ANLISIS DEL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

Cuando se habla de los derechos humanos, se hace referencia a aqullos que

son inherentes a la persona. Esto implica considerarla como un fin en s misma,
nunca como un medio. A su vez, no basta con conocer tal elenco de derechos,
su reconocimiento y formalizacin en el derecho positivo es indispensable para
su proteccin eficaz. Desde tal perspectiva es importante precisar que los
derechos humanos son un producto jurdico de la modernidad, especialmente
del iusnaturalismo racionalista. Esto no quiere decir que el hombre no haya
sido valorado jurdicamente como ser digno que es antes del siglo XVIII, sino
que la existencia de una serie de derechos desglosados y sistematizados
lgicamente en un instrumento positivo con carcter universal, es ms bien un
fenmeno relativamente reciente. En efecto, el concepto "derechos humanos"
se ha desarrollado junto con el surgimiento del moderno estado de derecho y
su causa formal: la constitucin. Esto nos obliga a hacer algunas precisiones.
En principio, el concepto de constitucin al que hacemos referencia, es una
invencin del siglo XVIII, aunque con tres importantes antecedentes en la
Inglaterra del siglo XVII (destacando el Bill of Rights de 1689). Ser con la
Declaracin de Virginia de 1776, cuando inicia un proceso evolutivo en torno a
la formalizacin y defensa jurdica de los derechos humanos. En este orden de
ideas, la doctrina ha reconocido tres generaciones de derechos humanos. La
primera se refiere a la proteccin de los derechos individuales, imponindole al
gobernante una obligacin de no hacer, es decir, no interferir en la esfera
privada del particular, excepto cuando la ley lo faculte para ello.
La segunda generacin, surgida con la Constitucin Francesa de 1848, implica
ya un papel activo del estado: la prestacin de servicios pblicos a favor de los
particulares, y finalmente, la tercer generacin, que implica la cooperacin
entre estados, como la solidaridad internacional y el desarrollo, sta surge tras
los efectos de la Segunda Guerra Mundial.
Este ser el itinerario a seguir en el presente texto. Sin embargo, como ya lo
sealbamos al hacer referencia a los documentos ingleses, sobre todo del
siglo XVII, hay una especie de prehistoria de los derechos humanos. Se trata
de mirar al pasado, incluso remoto, de la humanidad, pues sta siempre ha
caminado con el derecho, de ah el aforismo que reza ubi societas ubi ius. Por
ello se recorrern las fases ms trascendentes de la historia del derecho,
enfatizando el occidental, ya que ser en Europa o en sus colonias y virreinatos
americanos, donde germinarn las ideas e instituciones jurdicas concernientes
a la moderna expresin y defensa de los derechos humanos.
Decamos que los derechos humanos, de manera general se puede decir que
son aquellos que el hombre tiene por el slo hecho de ser humano y no porque
el estado los otorgue. Y precisbamos que esta postura ms bien se refiere a
los derechos naturales, definidos por Javier Hervada como "(...) aquel sector
del orden jurdico constituido por normas, derechos y relaciones cuyo origen y
fundamento es la naturaleza del hombre."
Es decir, un orden jurdico metapositivo. Otra postura concibe a los derechos
humanos como derechos subjetivos de todo gobernado.7 Su validez estara
supeditada a la positivacin hecha por parte de quien ejerce la potestas. En
realidad, los derechos humanos implican ambas posiciones. De ah lo que dice
Javier Sdaba "Los derechos humanos tienen su historia. Y la historizacin de
tales derechos hace difcil tratarlos, puesto que los cambios a los que han
estado sometidos hacen fluctuar los conceptos a ellos referidos."3 Desde
luego, si se trata de derechos inherentes a la naturaleza humana, no son
producto de ninguna modificacin o declaracin humana, siempre han existido.
Sin embargo, han ido hermanados en cuanto su existencia formal y su
proteccin, con la historia del pensamiento jurdico. Fundamentalmente, los
derechos humanos se han concebido como el medio jurdico del que es titular
una persona para defenderse contra los abusos de quien ejerce el poder.
Enunciar los derechos humanos, implica, por tanto, delimitar los alcances de
los actos de los rganos de poder. En cuanto sus caractersticas, explica Leah
Levin: "Los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos. stos son
derechos morales inalienables e inherentes que, por el mero hecho de ser
hombres, poseen todos los seres humanos. Estos derechos se articulan y
formulan en lo que hoy llamamos derechos humanos y se han plasmado en
derechos legales, establecidos de conformidad con los procesos legislativos de
las sociedades, tanto nacionales como internacionales."
Para concluir citemos al profesor Antonio Enrique Prez Luo, quien define los
derechos humanos como un: "Conjunto de facultades e instituciones que, en
cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional."
sta ltima definicin, abarca las caractersticas fundamentales generalmente
aceptadas sobre los derechos humanos.
Bobbio en 19647. Se trataba de preguntarse dos cosas (desde luego, esto en
un afn de sntesis de mi parte). Primero, si los derechos humanos eran
actuales, en el sentido de cuestionar su vigencia, su operatividad, o, en una
terminologa ms propia, su eficacia. En segundo lugar, mucho de lo anterior
estara en juego si se pudiera explicar o al menos dejar claro, su fundamento.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, o su inmediato
antecedente, la americana8, fundamentaron tales derechos en la dignidad del
ser humano. Bobbio (e insisto en que estoy obedeciendo a un espritu de
sntesis nada recomendable) lleg a plantear una hiptesis crucial: Debe
acudirse a una respuesta poltica, despus de todo el fundamento es poltico.
Los derechos humanos han surgido del consenso. Por consiguiente, la validez
de aqullos depender del grado de aprobacin social. Y de ah derivar su
eficacia, su vigencia, etctera. Si uno observa el fenmeno poltico, con una
actitud ms que emprica, sino resignada, terminar por aceptar la tesis de
Bobbio.
El primer reto que enfrentamos consiste en dar una definicin de qu es el
derecho. Hacer historia del derecho, es ocuparse de ste en el pasado. El
trmino derecho encuentra su origen etimolgico en el latn directum, lo que
rige, lo que es recto o tiene rectitud. Sin embargo, esta denominacin fue
manejada ms bien en la poca medieval, es conveniente acudir al trmino ius,
propio del derecho romano, para encontrar la nocin ms pura de lo jurdico.
"La palabra propiamente romana es ius (de donde la derivacin culta jurdico,
jurista, etctera), que significa lo justo, es decir, el orden judicial socialmente
admitido, formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes". Los
iurs prudentes discernan el fus, o lo que pertenece a alguien, de lo contrario
no se estara en la posibilidad de ser justo, es decir, de querer darle a cada uno
lo que le corresponde. Sin embargo, el trmino "derecho" admite dos
acepciones ms. Podemos entender al Derecho como un ordenamiento
jurdico. Esto es, un sistema de derechos y obligaciones estatalmente
establecido con fuerza coactiva para organizar a una sociedad a su fin. Sin
adelantarnos, esta acepcin suele confundirse con la de "ley". Finalmente, el
"Derecho", tambin puede concebirse como Ciencia y Arte. Es decir, por
Derecho podemos entender a la Disciplina que persigue conocer el ius y
practicar la iustitia.
Decamos que la historia del derecho es la disciplina que se ocupa del derecho
del pasado. Lo cual no se limita ni a una mera descripcin de las fuentes e
instituciones antiguas ni a una indiscriminada relacin de todo aquello que ha
regulado la conducta humana. Por ejemplo, en esta introduccin, nos
ceiremos a la historia de lo que hoy conocemos como derechos humanos. Es
importante precisar en donde se pondr el acento a la hora de seleccionar la
materia que nos importa. De ah que debamos arriesgarnos y definir, aunque
sea de manera provisional, lo que, tcnicamente hablando, son los derechos
humanos. Parta tal efecto, es de gran ayuda considerar que el surgimiento
tcnico jurdico de los derechos humanos, empata con el nacimiento de las
constituciones modernas. En trminos generales, una constitucin moderna es
un documento de derecho pblico en el que se precisan las formas de estado y
de gobierno, determinando de manera estricta las facultades y competencias
de los rganos de poder (parte orgnica) as como el desarrollo de un catlogo
de derechos elementales tanto individuales como sociales cuya titularidad
corresponde a los gobernados, en consecuencia aqullos debern ser
respetados y garantizados por los gobernantes (parte dogmtica). La
constitucin obedeci a una necesidad de carcter histrico: evitar el ejercicio
abusivo del poder. En efecto, ahora este moderno instrumento consagrar un
principio fundamental en el derecho pblico: la legalidad. Este principio puede
traducirse de manera muy general en las siguientes palabras: "El gobernante
no puede ejercer facultad alguna que no conste de manera expresa en la ley".
Es el principio bsico del derecho pblico, de tal suerte que permite distinguirlo
del privado, cuyo principio general es contrario: "lo que no se encuentra
expresamente prohibido, est permitido". El principio de legalidad vino a dar a
los gobernados seguridad, certeza. Se trata, en suma, de poder contar con un
marco referencial preciso de los alcances de los actos del gobernante. En
consecuencia, en la constitucin se fundamenta el estado de derecho, cuyos
elementos son el reconocimiento y garanta de los derechos humanos as como
la delimitacin de los rganos de poder. En este sentido, el artculo 16 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 agosto de
1789 estableca de manera contundente: "Artculo 169 - La sociedad en donde
no estn garantizados los derechos ni est establecida la separacin de los
poderes, carece de Constitucin."
Hasta aqu, podemos aventurarnos a dar una definicin de lo que son los
derechos humanos. Se trata de un conjunto de derechos pblicos subjetivos
ele mentales, tanto individuales como sociales, cuyo titular es el gobernado,
formalizados jurdicamente, con el objeto de que el gobernante los garantice y
respete, o en su caso, preste los servicios pblicos a los que est obligado.
Sin embargo, como toda definicin que funcione como punto de partida, sus
deficiencias nos servirn para explicar otros aspectos sobre los derechos
humanos. Para comprender mejor esto, hagamos un parntesis. En la historia
del derecho, o para ser ms exactos, en la historia del pensamiento jurdico,
dos han sido las posturas o tendencias intelectuales, que si bien, con matices,
han implicado una especie de maniquesmo ideolgico respecto de la manera
de comprender el fenmeno jurdico. Una posicin admite la existencia de un
orden jurdico no formalizado por el ser humano, sino preexistente: el ius-
naturalismo. La segunda posicin concibe que el nico derecho verdadero,
tangible, es el vigente, el formalmente vlido. A esta postura se le denomina
ius-positivismo. Norberto Bobbio precisa que:
Toda la tradicin del pensamiento jurdico occidental est dominada por la
distincin ente Derecho positivo y Derecho natural, distincin que,
respecto al contenido conceptual, se encuentra ya en el pensamiento griego y
latino; el uso de la terminologa Derecho positivo es, sin embargo,
relativamente reciente, ya que aparece en los textos latinos medievales.
La primera postura, corresponde al Derecho Natural y se puede concretar en el
aforismo que reza iussum quia iustum, es decir, se manda algo porque es justo.
El Derecho Positivo, plantea una posicin opuesta: Iustum quia iussum, o sea,
es justo porque est mandado. Entre ambas posturas se han dado muy
diversos matices y escuelas, esto es la materia propia del devenir histrico del
pensamiento jurdico.
Este parntesis nos viene bien, pues los derechos humanos implican ambas
posiciones. No basta que los derechos elementales se formalicen como
derechos pblicos subjetivos, de hecho algunas posiciones ius-positivistas que
se han limitado a admitir tal posicin, les denominan derechos fundamentales,
llegando a desdear incluso la necesidad de su fundamentacin ltima, radical.
En consecuencia, lo que se enfatiza es la forma, y eso es lo nico vlido.
Para el ius-naturalismo, los derechos humanos se fundamentan en una
realidad anterior al derecho positivo o formalmente vlido: la dignidad de la
persona humana. Desde la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre aprobada por la IX Conferencia Interamericana el 2 de mayo de
1948, que en su prembulo expresaba que "Todos los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos", el trmino dignidad se ha hecho presente en
prcticamente en la gran mayora de los instrumentos jurdicos que implican la
proteccin de derechos humanos. Basta considerar el artculo primero de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros." Hasta el momento podemos hacer un recuento
respecto de lo que son los derechos humanos, en orden a preparar el terreno
para recorrer su itinerario histrico. Implican mecanismos jurdicos que
defienden la dignidad humana, en la esfera de la relacin de supra-ordenacin
entre gobernante y gobernado. Se han plasmado de manera escrita, con la
finalidad de otorgar seguridad jurdica. Y como se ha visto en los documentos
citados, implican la igualdad esencial de todos los seres humanos, en
consecuencia, su universalidad.
Justamente, estas ltimas caractersticas (igualdad y universalidad), como
conquistas jurdicas, son las que han implicado las ms duras batallas en la
historia del derecho.
Historia
Los derechos humanos desde un punto de vista histrico han estado siempre
ligados a la permanente bsqueda de mejora en las condiciones de vida y
bienestar de los seres humanos. En este sentido, el concepto mismo de
derechos humanos ha ido evolucionando en el tiempo, desde las primordiales
luchas por la garanta a la vida, la seguridad, la prosperidad o la libertad, hasta
las ms recientes incorporaciones del derecho a la igualdad, la dignidad o la
equidad, o al medio ambiente, entre otros.
Tras algunos hitos significativos como La Peticin de Derechos de Inglaterra en
1628 o la posterior Declaracin de Derechos de 1689 (Bill of Righs) es a
finales del siglo XVIII con el advenimiento de la revolucin francesa y la
independencia de los Estados Unidos, cuando empiezan a darse importantes
pasos para garantizar derechos tales como la vida, la libertad y la igualdad.
Los Estados Modernos, basados en instituciones y no en el poder monrquico,
incluyen en sus respectivas constituciones el reconocimiento de estos
importantes derechos. La Declaracin de Virginia de 1776 proclama la
independencia de Inglaterra, estableciendo el derecho de los pueblos a la
insurreccin frente al sometimiento de gobiernos ajenos, as como el derecho a
la vida, la libertad, la bsqueda de la felicidad y la igualdad poltica. Algo
despus, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
publicada en Francia en 1789 reconoce el derecho a la libertad, la igualdad, la
seguridad y la resistencia contra la opresin. Aunque, como bien denunci
Olympe de Gouges esta declaracin slo haca referencia a varones no
esclavos. Aun con esta limitacin, dichas declaraciones sentaron las bases de
una nueva corriente de pensamiento en otros pases del mundo, especialmente
en aquellos inmersos en procesos de in dependencia, como en el caso de
Amrica Latina. Se estableci un modelo de ejercicio de gobierno basado en la
separacin de poderes, la participacin poltica de los ciudadanos, el sufragio
universal y la autodeterminacin de los pueblos.
A pesar de estos notables avances en el reconocimiento de derechos
fundamentales por parte de los estados y las instituciones, el siglo XIX trajo
consigo nuevas situaciones de disparidad, desigualdad y opresin,
consecuencia de las nuevas condiciones de trabajo propias de la incipiente
revolucin industrial. La explotacin, inseguridad y inestabilidad laboral, unidas
a las precarias condiciones salariales, hicieron patente la necesidad de
establecer sistemas de proteccin y regulacin laboral, que amparasen a los
trabajadores garantizando condiciones dignas.
Las reivindicaciones sindicales producto de la unin de los trabajadores y el
surgimiento de nuevas corrientes de pensamiento social, propiciaron a lo largo
de los aos que muchos estados adoptasen nuevas leyes que garantizasen
unos mnimos derechos laborales en reas como la jornada laboral, los salarios
mnimos, o el trabajo infantil, entre otras. A esta poca corresponden
igualmente ciertos progresos en la lnea de universalizar la educacin o el
acceso a la salud, aunque en forma limitada.
El primer tercio del siglo XX fue testigo de la Revolucin Mexicana y la
Revolucin Rusa, que aportaron nuevos avances en la defensa de la justicia
social con el reconocimiento del derecho al trabajo, a la salud, a la educacin,
la tierra, etc. Por otro lado, en esta misma poca se libraron las primeras luchas
por parte de las mujeres para lograr el derecho al voto y el reconocimiento de
igualdad, mientras la no discriminacin por raza o religin, supuestamente
amparada por muchos pases, distaba de ser una realidad en pases tan
avanzados en el reconocimiento de los derechos humanos como los Estados
Unidos.
Los tristes y gravsimos acontecimientos derivados de las Guerras Mundiales
en cuanto a discriminacin y exterminio sistemtico de seres humanos en
razn de su raza, ideologa, religin, etc. marcaron un antes y un despus en el
mbito de la defensa de los derechos humanos.
En 195 nace la Organizacin Mundial de las Naciones Unidas I0NUI. con el
objetivo primordial de garantizar la paz internacional y evitar el conflicto blico.
Hacindose eco de las numerosas voces que demandaban una declaracin de
principios internacional en relacin con el derecho del individuo a estar
protegido de los abusos de su gobierno, y a partir de la cual la comunidad
internacional pudiese enjuiciar el comportamiento de las naciones, se cre, por
vez primera, una comisin internacional de derechos humanos. Fruto del
trabajo de esta comisin, el 10 de diciembre de 1948 se public la Declaracin
Universal de tos Derechos Humanos, adoptada por los 56 Estados miembros
de la ONU.
Esta declaracin sentaba un nuevo precedente, manifestando que el
comportamiento de los gobiernos con sus propios ciudadanos era. a partir de
ese momento, una cuestin de legtima preocupacin internacional, y se
postulaba que todos los derechos son interdependientes e indivisibles. En el
prembulo de la declaracin puede leerse: Considerando que la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana.
Es innegable la gran influencia que es la Declaracin ha tenido en el mundo.
Sus principios han sido incorporados a las constituciones de casi todos los
Estados miembros de la ONU y han adquirido un reconocimiento internacional.
Los distintos pactos derivados de la declaracin se recogieron en dos tratados
diferentes, que junto con la propia declaracin conforman la International Bill of
Human Rights. Aunque ms de 130 pases han ratificado estos pactos,
algunos, como los Estados Unidos, lo han hecho parcialmente y con reservas.
A lo largo de la segunda mitad del siglo XX las Naciones Unidas han ido
adoptando nuevos tratados relativos a los derechos humanos, como los que
incluyen convenciones que prohiben la tortura o el genocidio, o los que
establecen la figura de refugiado poltico, u otorgan proteccin a poblaciones
vulnerables. Otras convenciones relevantes son la de Eliminacin de Todas (as
Formas de Discriminacin de la Mujer 11979). o la Convencin para los
Derechos de la Infancia 11989). As mismo, otros grupos de naciones,
asociados por razn geogrfica, cultural o religiosa, han extendido sus
compromisos, generando sus propias declaraciones de derechos humanos
(Carta de los Derechos Humanos y del Pueblo de los Estados Africanos. 1981
por ejemplo).
Los mencionados progresos institucionales tanto a nivel internacional como a
nivel local con las correspondientes transposiciones a las constituciones de las
naciones), suponen, sin duda, un cambio determinante en el modo en que la
sociedad se posiciona ante la defensa de los derechos humanos. Sin embargo,
la vulneracin de estos derechos no ha dejado de ocurrir a lo largo de los aos
en todos los rdenes y a todos los niveles, tanto en los pases no firmantes de
la Declaracin, como en los que s lo han hecho.
A lo largo de las ltimas dcadas, la respuesta de la sociedad ha venido en
buena medida canalizada por las organizaciones de la sociedad civil, ms
comnmente conocidas como organizaciones no gubernamentales (ONG).
Estas organizaciones, independientes de gobiernos y otras estructuras de
poder, buscan alcanzar sus objetivos sociales sin que medie el nimo de lucro,
por lo que estn en buena disposicin para informar libremente a la sociedad.
En el caso de los derechos humanos, han sido algunas de estas
organizaciones (Human Rights Watch. Amnista Internacional, etc.) las que han
asumido el importante papel de informar sobre la realidad de pases en los que
se trasgreden sistemticamente los derechos humanos. Los medios de
comunicacin se hacen cada vez mayor eco de los informes y denuncias de
estas organizaciones.
Aunque es indudable que son los pases ms vulnerables los que ms
frecuente y gravemente padecen la violacin de los derechos humanos en
todos los rdenes (condiciones laborales, discriminacin, inseguridad, etc.),
conviene tener presente que tambin siguen dndose casos en los pases que
dan en llamarse desarrollados. A lo largo de la historia, se han hecho
considerables progresos en aras de alcanzar un mundo en que los derechos
fundamentales del individuo estn garantizados, amparndose en su legtima
bsqueda de felicidad y bienestar. Sin embargo, hoy por hoy cuestiones como
la discriminacin por raza, gnero o religin, la desigualdad social o la libertad,
siguen siendo retos inalcanzados necesarios para toda la sociedad en su
conjunto.
Tratamiento legal nacional e internacional
El Estado Peruano se encuentra comprometido internacionalmente a
salvaguardar y promocionar el respeto a los derechos humanos, por ello, es
partcipe de muchos tratados y sistemas de proteccin que suponen colocar en
el nivel ms alto el respeto a la persona humana y con ello a su dignidad.
En primer lugar, el Per a travs de los aos a sufrido de no tener una tcnica
legislativa propia, o tener principios propios, por ser de concepcin sui generis
y adaptacin de otros ordenamientos jurdicos a nivel mundial, es as que no
indica cuando se deben usar expresiones abstractas y cuando no, cuando es
bueno ejemplificar, cuando se debe resumir y cuando se debe extender,
cuando es bueno utilizar imperativos, rdenes y cuando es mejor usar
descripciones, pues todo lo puesto en una ley cobra una vida independiente y
muchas veces las cosas se van por caminos inesperados.
Es as que a lo largo de los aos, se ha olvidado como teora finalista los
principios rectores de la convivencia social, asi como no se ha avanzado
mucho en el conocimiento de cmo legislar porque aun predomina la doctrina
racionalista impuesta desde el siglo XVIII que basada en la idea de la divisin
de poderes exiga que solo el Legislador promulgue leyes redactadas con
frmulas sucintas, breves y abstractas casi como frmulas matemticas, para
ser aplicadas a todos los casos prometiendo as certeza, predictibilidad y
seguridad pues los otros poderes solo se limitaran a cumplir las leyes
generales, Con ese ideal se redactaron las constituciones, las leyes y
reglamentos. Ahora sabemos que no son suficientes las expresiones breves y
generales; la mayora de leyes son completadas y hasta corregidas por
directivas, circulares, resoluciones administrativas, sentencias, doctrinas que
solo son accesibles a entendidos y sin las cuales nada funciona, es decir la ley
ya no sirve para ser aplicada necesita siempre ser completada y a veces
distancindose de lo dictado por el legislador, de modo que una batera de
burcratas puede cambiar todo lo previsto en la ley.
Por otro lado durante el siglo XX uno de los temas centrales de la Filosofa fue
el lenguaje y a esto se sum el desarrollo de la Lingstica, la Semitica, las
Ciencias de las Comunicacin y decenas de tcnicas como el marketing
comunicacional, manejo audiovisual, etc. permitindose conocer aspectos
insospechados del lenguaje humano y la comunicacin. La totalidad de
siclogos, lingistas, antroplogos, comunicadores saben que el lenguaje tiene
una dinmica especfica y est recin siendo comprendida. Lamentablemente
la mayora de legisladores conservan una concepcin ingenua del lenguaje,
creen que las cosas ocurrirn como ellos proponen o dicen en cada norma.
Analizando este primer artculo constitucional, denota la existencia de dos
expresiones diferentes, la primera es una proposicin descriptiva
Con las proposiciones descriptivas narramos lo que las cosas son, las
propiedades que tienen y conforme a eso la proposicin puede ser verdadera o
falsa. Por ejemplo: El fin del estado es la persona humana, El fin del estado es
la defensa de la persona humana, El fin de la cocina es calentar los alimentos,
El fin de la silla es servir de reposo, El derecho es un sistema, El acceso al
servicio de justicia es gratuito.
Con las proposiciones normativas establecemos una conducta futura que
puede ser realizable o no, realizada o no valida o invalida. Por ejemplo: No
matars, El derecho debe ser un sistema, La persona debe ser el fin de la
sociedad y el estado. Al expresar una norma como proposicin descriptiva
estamos afirmando que lo predicado ocurre con independencia a la voluntad de
las personas. As pareciera que el nico modo de existencia de la sociedad y el
estado es que estas traten como fines a las personas, cuando eso es un deseo
no un hecho que ocurra. El Estado puede, y muchas veces lo hace, triturar a
las personas, servir a un grupo o llevar al descalabro a la sociedad entera.
Aqu est el antecedente del articulo primero de la constitucin. Pero en l no
dice Los seres humanos se imponen tratar a sus prjimos como fines etc.,
porque simplemente eso es lo que deseamos que ocurra y depende de la
voluntad de las personas, pueden hacerlo como no, por eso redacta la formula
usando una forma normativa, no descriptiva como hizo nuestro legislador.
Ocurre lo mismo con una expresin tan usual como la contenida en el derecho
es un sistema de normas, la cual como proposicin descriptiva es totalmente
falsa pues en realidad si existe un orden legal es el resultado de una serie de
normas que tratan con desigual xito de darle un orden a la masa legal para su
uso el cual aun no ha sido descrito cientficamente, en cambio como expresin
normativa el derecho debe ser un sistema de normas la expresin exige que
tratemos de darle un orden a las normas sin decirnos como, pudiera agregarse
que sea en forma piramidal, que nada contradiga a la constitucin, la cual
debe estar en la cspide, etc., lo cual muestra que estamos postulando ciertas
regla para que las personas las cumplan al manejar las leyes. Por tanto en una
expresin del tipo El derecho es un sistema de normas en forma piramidal,
etc., La persona es el fin del estado. Recuperando la perspectiva normativa
de esas ideas recuperamos el juicio crtico pues como normas podemos
preguntarnos si es posible de llevarlas a cabo, si no existe un modo ms
funcional, si es costoso hacerlo o no, si todos han comprendido bien la regla,
etc.
El dogmatismo jurdico gusta de esconder las normas narrndolas como si
fueran descripciones de la realidad, pues es mas cmodo de ese modo asimilar
todos los contraejemplos y fracasos, Por ello ante el ejemplo afirmar que el
articulo 1ero. es falso al constar que el estado maltrata a cientos de miles de
personas, pero el dogmtico le dir que la verdad del principio no queda
cuestionada por los contraejemplos sino que en cambio demuestran su
necesidad. De ese nodo la realidad es un mal ejemplo de la descripcin
idealizada. Del modo contrario como regla, como norma podemos averiguar
como ha sido usada, que problemas lleva al ser usada y si nos conviene
intentarlo de nuevo.
Por ello debe quedar entendida que la realidad se debi haber escrito lo
siguiente: La persona humana debe ser el Fin de la sociedad y el estado, o la
La sociedad y el estado deben tratar a cada persona como un fin en si mismo.
Si El Estado y la sociedad tienen como fin servir a la persona, contrario sensu,
la persona tiene como fin servir al Estado y a la Sociedad.
Por eso Kant para su imperativo coloca en los trminos sujeto y objeto al
individuo, para que no exista esta contradiccin, Muchos creen que con la
forma La persona es el fin del estado y la sociedad, existe un avance en el
reconocimiento de la dignidad humana, pero eso no es as all lo que existe es
una loa al Estado, pues el papel de la persona humana es secundario ya que
se da por sentado que por naturaleza el Estado cumple el fin descrito tal como
decimos que el estado tienen la propiedad de tener un territorio tambin tienen
la propiedad de servir a las personas, reduciendo el juicio practico.
Asi visto se puede establecer que el lenguaje cuanto mas abstracto menos dice
aunque abarque mas. As imagnese todo lo que hay que hacer para que esta
proposicin sea verdadera: La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Como se entiende solo ser verdad si el estado acta en defensa de la
persona, eso nos exige hacer un programa. En cambio la siguiente formula es
mas sencilla de verificar, basta con que el estado deje a las personas con vida:
La persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado
En ese entender el Estado trata a las personas como fines, los individuos
particulares tienen el deber de hacer lo mismo que el Estado, es decir tratar
como fines a las personas o lo que es lo mismo, respetarlas, protegerlas, etc.
Todo esto crea la idea que nuestro ingreso a la sociedad es teniendo deberes
(eso es muy kantiano) y luego por eso se nos asignan derechos.
En tanto que en el mundo moderno se magnifica la idea de reconocer Los
Derechos Humanos los cuales deben corresponden a cada ser humano sin
estar condicionados a que estos cumplan deberes. Esto es una doctrina
antigua que sigue vigente. Cuando los franceses hicieron la Declaracin de los
derechos del Hombre y del ciudadano, unos postularon que tambin se
incluyera, en el texto de la declaracin, la lista de deberes del hombre y del
ciudadano. La asamblea descarta la posicin pues consideraban que tantos
siglos de opresin haban sido suficientes para adiestrar en el tema de deberes
y lo que se quera en la declaracin era instruir a los seres humanos sobre sus
derechos, sus libertadas y cualquier mencin a limites que fuera excesiva poda
hacer creer que estaban condicionados. Tambin los redactores de la
constitucin norteamericana en su breve prembulo no quisieron complicar las
cosas, con su gusto matemtico, les dijeron en pocas proposiciones lo que era
necesario para que las personas supieran sobre su dignidad, libertad y las
caractersticas del gobierno.
En lo internacional las normas y tratamiento legal de los Derechos Humanos se
basan en convenios, normas, convenciones y tratados de derechos humanos
tiene contenido especfico y diferencial, con lo que queda configurada como
una rama singular, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Adems de ello, los instrumentos son obligatorios para los Estados que
voluntariamente los han ratificado o adherido, salvo en aquellas partes en que
han hecho reserva expresa que no sea incompatible con el objetivo del tratado.
Esta obligatoriedad alcanza tambin a los Estados que no son parte, cuando se
emplean en va de interpretacin las declaraciones Universal y Americana,
segn el derecho internacional consuetudinario. Lo mismo se puede decir
cuando se aplica en relacin al derecho interno.
Es asi que la Declaracin Universal y la Americana son los mejores ejemplos
de textos que no habiendo sido obligatorios en su origen, su prctica y
reiterada invocacin para fundamentar resoluciones de la materia, los han
convertido en derecho internacional consuetudinario, obligatorio para los
Estados.
Siguiendo a ODonnell, establece la amplitud con la que se ha codificado el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha facilitado su aplicacin en
muchos Estados.
Todos esos instrumentos, sean tratados, declaraciones, principios bsicos o
reglas mnimas, pueden eventualmente englobar entre sus disposiciones
normas de Derecho Consuetudinario. Por lo tanto, cuando surjan dudas sobre
el contenido de un derecho o libertad que figure en la Declaracin Universal o
en la Convencin Americana, por ser normas de carcter internacional, los
otros instrumentos adoptados por la comunidad internacional deben ser una de
las fuentes principales a ser consultadas, junto con la doctrina de los rganos
internacionales competentes.
Ante esta situacin, es decir que los Estados partes de los tratados
internacionales han adquirido por razn de su vinculacin con ellos,
obligaciones contractuales. Pero tambin esas normas valen y pueden ser
invocadas en su conjunto como normas consuetudinarias del derecho
internacional, que son aplicadas por los Estados. Esta relacin es ms
claramente observable cuando frente a situaciones de violacin de derechos
humanos, el individuo acude a los tribunales de justicia. Estos aplicarn
normalmente el derecho interno protectivo de los derechos humanos, pero en
ausencia o deficiencia de su formulacin, o en la necesidad de aclarar
alcances, el juez est habilitado para recurrir a las normas internacionales que
contemplan genricamente el tipo legal.
Pero adems existe para los pases que la han aceptado, la jurisdiccin
supranacional de la Corte Interamericana, la que es competente cuando se ha
agotado las vas internas. Las reglas que aplica la Corte son siempre
provenientes de los tratados y convenciones internacionales. Pero lo que
prima, es, sobre todo, la decisin de los Estados de incorporar las normas
internacionales de derechos humanos a su legislacin interna, convirtindolas
as en derecho nacional, exigible ante los tribunales del pas.
En sntesis, la evolucin de los derecho humanos ha logrado un progreso
consistente en materia de declaraciones y de pactos que protegen a la persona
humana de manera integral e indivisible. Pero lo ms sugestivo son las
obligaciones adquiridas por la comunidad internacional, en todo lo referente al
cumplimiento de los preceptos.
Dentro del derecho de los Derechos Humanos encontramos una rama que se
denomina El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se hace
presente desde que el derecho internacional pblico ha incluido en su campo la
cuestin de los derechos y libertades esenciales y fundamentales del hombre.
Que surge a partir de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948,
y luego se aprobaron numerosos instrumentos internacionales que tienen como
materia distintos aspectos referidos a la proteccin y defensa de los derechos
humanos. Se considera que son no menos de cincuenta instrumentos
internacionales que se refieren a estos derechos. Se trata de una actividad
jurdica excepcional, que ha convertido los derechos humanos en una materia
que es propia del Derecho internacional. Por su importancia y su significado,
este tipo de normativa es utilizada por los Estados para poner al da la
legislacin interna.
El derecho internacional de los derechos humanos surge como una nueva
rama del derecho internacional, esencialmente despus de la segunda guerra
mundial, destinado a establecer una suerte de orden pblico entre los Estados,
en beneficio de la persona humana .
Tres pactos acentan esta tendencia, evidente desde la Carta de las Naciones
Unidas, cuando el derecho internacional pblico puso para el bien comn
internacional, la proteccin internacional de los derechos del hombre, y
comienza a darles cobertura mediante tratados, convenciones, pactos y
organizaciones.
Uno de esos tres pactos, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(pacto de San Jos de Costa Rica), tiene carcter regional y abarca,
conociendo los otros dos, gran cantidad de derechos y una jurisdiccin
supraestatal para su tutela y preservacin.
Desde el momento en que la Carta de Naciones Unidas impuso a los Estados
miembros de la organizacin el deber de promover el respeto de los derechos y
libertades del hombre; por lo tanto notemos que el respeto y la tutela de los
derechos humanos integra el sector del derecho internacional pblico cuyas
normas son imperativas, y configura un principio general del Derecho
Internacional Pblico.
Esto se reciproca en nuestro derecho interno con el principio de la Constitucin
Nacional es suprema, de manera que hay coincidencia entre la supremaca
constitucional interna y el derecho internacional ya que ambos sitan a los
derechos humanos en el vrtice del orden jurdico.
Si el derecho internacional alberga en sus principios generales a los derechos
humanos, es porque conforme al mismo Derecho Constitucional hay unos
derechos humanos inviolables.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos revisten carcter de
derecho mnimo, y esto puede entenderse en un doble sentido: por un lado, en
ellos se incluyen los derechos fundamentales con su contenido esencial; por
otro lado adems que las frmulas normativas tienen el detalle mnimo
descriptivo de esos derechos y su contenido con elasticidad y generalidad para
facilitar la ratificacin y adhesin de los estados, para que el derecho interno de
stos no tropiece con barreas muy rgidas.
Los tratados que ingresan al Derecho Peruano, obligan a nuestro Estado a
darles pleno cumplimiento, no solo por imperio de nuestra Constitucin Poltica,
sino internacionalmente por la Convencin de Viena sobre derecho de los
tratados.
Dicha convencin impide invocar el derecho interno para incumplir un tratado,
Per no puede postular que la Constitucin Nacional no otorga prioridad a los
tratados respecto de las leyes. Nuestra ley interna no puede gozar de prelacin
frente a un tratado, ya que si as se diera, estaramos haciendo valer en
nuestra jurisdiccin interna un principio contrario al que sienta la convencin.