FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I NOCIÓN DE FUENTE

“Principio, fundamento u origen de una cosa”

“Organo o medio productor de la norma jurídica en su realidad o contenido concreto o ya

el fundamento de validez jurídica de las normas o bien la forma o manifestación de la
norma jurídica”.

La expresión “fuente” da cuenta, al menos, de tres realidades distintas, esto es el origen, la

expresión formal de la norma y el fundamento de legitimidad.

Desde el punto de vista de la fuente como origen, Pereira Meanut pone énfasis en el hecho
que en materia constitucional, más que en derecho privado, existen ciertos elementos
extrajurídicos de mucha relevancia como fuente del derecho (guerras, revoluciones, golpes,
etc.). El autor divide el tema entre las fuentes primarias, tales como el constituyente
originario luego de una revolución o la costumbre fuera de ley, y las fuentes secundarias o
aquellas que dependen de la existencia de otras normas, tal como el constituyente derivado,
el que se expresa según se regula en el sistema de reforma de la constitución.

Al hablar de fuentes, Silva Bascuñan distingue entre el “conjunto de antecedentes que

explican o determinan la existencia de cada norma y la razón de su validez”, como la
naturaleza humana, el fin del cuerpo político, etc., para luego referirse al proceso generador
de la norma.

Algunos autores tratan en las “fuentes” lo relativo al poder constituyente, sea originario o
derivado, centrándose en su noción como origen. En nuestro caso, analizaremos la idea de
fuente centrados en la expresión formal y en el fundamento de validez.

En cuanto al fundamento de validez, la expresión normativa debe siempre respetar y

concretar lo previamente establecido en la norma superior que le da origen, so pena de no
resultar vinculante. Así, el reglamento o expresión de la potestad normativa de la
administración debe respetar, en la forma y el fondo, lo dispuesto por la ley y esta última,
ser conciliable en igual sentido con lo señalado en la Constitución Política de la República.
Aún más, en nuestra opinión, la Constitución Política de la República vincula también
directamente al ente administrativo, de manera que un eventual respeto de la norma legal
no le libera de su obligación de respetar, por su parte, directamente la Carta Fundamental 1.
1
Este punto se analiza, de cierta manera, en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al Décimo
Protocolo de Integración Económica con Bolivia (rol 282 de 1999), donde se señaló que las
facultades del Tribunal se remitían a revisar exclusivamente el alcance constitucional del acto
administrativo impugnado, bastando al respecto con establecer que el mismo no alteraba lo
dispuesto en un tratado internacional, norma asimilable a la ley, para concluir su validez. En efecto,
no era el tratado el impugnado y por ello no podía revisarse su constitucionalidad a través del
expediente de revisar el acto administrativo. Desde otro punto de vista, analizando la noción de
reserva de ley del tipo sancionatorio y la pena, el Tribunal Constitucional en el fallo rol 480 de 2006
señaló que las normas dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución deben,
necesariamente, poder subsumirse en el núcleo central establecido en la ley.

/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
1
Por ejemplo, existe una sanción genérica, llamada “nulidad de derecho público” para todo
acto administrativo que no respete la Constitución Política de la República, la que se
contempla en sus artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. Por su parte, es
el Tribunal Constitucional el llamado a resolver el conflicto de constitucionalidad que se
produce cuando la aplicación de la ley a un caso concreto o incluso la ley misma no son
conciliables con la Constitución, conforme lo dispuesto en los números 6 y 7 del artículo 99
de la Constitución Política de la República

La gran duda se presenta en este punto en relación con el fundamento de validez de la

propia Constitución, cuando la misma resulta del ejercicio de la potestad constituyente
originaria. Sobre este punto, algunos autores que llamaremos realistas o pragmáticos, han
entendido que este fundamento debe buscarse en el plano de los hechos, en la fuerza y en la
capacidad de ser obedecido y no en el campo axiológico. Este último tema, así como el de
las eventuales “reformas constitucionales inconstitucionales” se relaciona, derechamente,
con la existencia o no de límites al poder constituyente.

II CLASIFICACIÓN A DESARROLLAR EN CUANTO A LAS FUENTES

A. Fuentes directas o inmediatas (son normas jurídicas positivas o fuentes en sentido

formal):

1. Constitución Política de la República y leyes interpretativas

2. Tratados en materia de derechos humanos (artículo 5)

3. Leyes Complementarias:
a) Ley ordinaria (Decreto Ley-Decreto con Fuerza de Ley)
b) Ley de quórum calificado
c) Ley orgánica constitucional
d) Ley de indultos generales y amnistías

4. Potestad Reglamentaria (autónoma y de ejecución): Decretos, reglamentos,

instrucciones y circulares.
5. Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados.
6. Auto Acordados de Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tricel, etc.

B. Fuentes indirectas o mediatas (ayudan a interpretar la Constitución, por lo que la

historia fidedigna de la ley entra en esta categoría así como las fuerzas o
movimientos políticos, etc. Son fuentes en el sentido de sustento):

1. Costumbre.
2. Jurisprudencia.
3. Opinión de tratadistas.
4. Dictámenes de la Contraloría General de la República y órganos consultivos.

III FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS

/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
2
Texto de la carta fundamental:

La primera fuente fundamental del derecho constitucional, en el sentido de expresión, es

precisamente el texto de la Constitución. El texto es la genuina expresión del poder
constituyente y, una vez establecido, es el fundamento y cúspide de todas las normas de
derecho. Se trata entonces de un texto normativo que presenta superioridad sobre el resto de
las normas. Esta superioridad tiene un doble sentido, a saber superioridad formal y
superioridad de fondo. De cierta manera, es imposible pensar en la superioridad de fondo
de la Constitución Política de la República si, a su vez, no existe una superioridad formal de
la misma (Supremacía sustancial y formal de la Constitución).

En aquellos casos en que hay constitución escrita generalmente se establece un sistema de

superioridad formal que tienda a darle estabilidad. Se trata de establecer mayores requisitos
de forma al momento de determinar la manera en que se modifica el texto constitucional.
Dentro de dichos especiales requisitos de forma, más complejos que los de modificación de
una ley, se contemplan quórum especiales, autoridades diferentes, plazos de permanencia o
maduración de la decisión, trámites, etc. Cuando hablamos de la superioridad formal de la
Constitución nos aproximamos a la materia relativa a la forma de expresión del llamado
poder constituyente derivado, esto es, aquel que se expresa de la forma prevista en la propia
Constitución, al momento de modificarla.

En el caso chileno, la Constitución Política de la República se reforma por el constituyente

derivado de conformidad al Capítulo XIV (artículos 127 a 129), con un quórum de 3/5
partes, salvo ciertas materias donde es de 2/3, por ejemplo, bases de la institucionalidad u
derechos. Posteriormente, se manda al Presidente de la República el texto aprobado, quien
puede devolverlo al Congreso o promulgarlo. Si el Presidente devuelve el proyecto, el
Congreso puede insistir con dos tercios de los miembros de cada cámara y, si el Presidente
no se conforma con la insistencia promulgando la reforma, eventualmente puede llamarse
un plebiscito de manera que sea el pueblo quien en definitiva resuelva este conflicto entre
los diferentes estamentos que conforman el poder constituyente derivado. No existe otra
hipótesis de plebiscito en materia de reforma constitucional. En este punto hacemos
presente que hasta la reforma constitucional del año 2005, luego de aprobado el texto por
las cámaras existía, luego de un plazo de semanas, una nueva aprobación por parte del
Congreso Pleno, en la idea de permitir una nueva reflexión.

Si bien existen o han existido constituciones que no contemplan mecanismos de reforma

constitucional, como las chilenas hasta 1828, han existido períodos en los que aun
existiendo dichos mecanismos, no se dado una clara supremacía formal de la Constitución.
Lo anterior ha contribuido, derechamente, a la no aplicación de la Constitución Política de
la República o, en otros términos, a que la misma pierda incluso su superioridad de fondo o
fuerza vinculante, pues simplemente se reforma de igual manera que se aprueba la ley que
busca desconocerla.

Dentro de los ejemplos en que no ha existido superioridad formal de la Constitución, luego

de los acontecimientos del 11 de septiembre de 1973, la Junta de Gobierno asumió tanto el
poder legislativo como el constituyente, expresándose ambos poderes por medio de
decretos leyes y dejándose vigente la Constitución de 1925 “en la medida de lo posible”.
/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
3
Por ello, cada vez que se dictaba un decreto ley contrario a la Constitución era difícil
determinar si por la supremacía de ésta debía declararse inaplicable el decreto ley o, por el
contrario, estimar que el mismo modificaba derechamente el Texto Fundamental por ser el
simple ejercicio de la potestad constituyente.

Existe, por su parte, una segunda fase de la superioridad constitucional. Se trata del llamado
“principio de la supremacía constitucional” o superioridad de fondo del texto
constitucional. Al respecto podemos hacer ciertas las siguientes citas:

- Germán Urzúa señala: “la superioridad de la CPR consiste en que todo el

ordenamiento jurídico estatal emana de la Carta, de manera que todos los órganos
que ejercen la potestad gubernamental arrancan sus facultades de ella, la cual
delimita el ámbito de sus competencias”. Esta noción parece limitarse
exclusivamente a las normas jurídicas y no abarcar la amplitud del art. 6 de la
Constitución Política de la República.

- “Carácter supremo y vinculante de los preceptos de la CPR para todos los entes o
personas que se encuentren dentro su área soberana, de cualesquiera naturaleza
que ellos sean, en virtud del cual se encuentren directamente sujetos a su vigencia
en el desarrollo de toda su actividad jurídica, sean normativa, jurisdiccional,
reglamentaria o de otro orden”. (definición propia)

No basta con la consagración teórica del principio de la supremacía constitucional, sino que
es necesario por su parte entregar los mecanismos procesales para asegurarla. Existen
sistemas concentrados de control de la supremacía constitucional, como los que señalan un
órgano único que vela por la misma, y otros más bien difusos o con múltiple concurrencia
de órganos en dicha tarea. Para velar por la supremacía constitucional en el derecho
comparado existen, en términos generales, tres diferentes sistemas, a saber:

i) Sistema de USA o “judicial review”, el que indica que todo juez tiene que velar por
la aplicación directa de la Constitución, pudiendo dejar de aplicar la ley para dar
aplicación a ella. Las decisiones de la Corte Suprema son especialmente relevantes
a este respecto. Se critica este sistema pues da primacía, por ejemplo, al juez por
sobre el legislador, lo que puede atentar contra la seguridad jurídica;

ii) En Austria y otros países aparecen los llamados “legisladores negativos”,

plasmados en los tribunales constitucionales. Dichos tribunales dictan fallos con
vigencia futura y general, derogando las leyes, a diferencia de los tribunales
ordinarios donde las resoluciones tienen alcance relativo. Estos sistemas se basan en
las tesis de Kelsen, sobre que las normas tienen validez y unidad en cuanto se
sujeten a una norma superior, hasta llegar a la llamada “norma hipotética
fundamental”;

iii) Sistema chileno hasta el año 2005 o control difuso por jueces de fondo, Corte
Suprema y Tribunal Constitucional. Sólo el último de estos órganos podía declarar,
de manera preventiva y general, por ejemplo que un proyecto de ley no se ajusta a la

/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
4
 constitución. El artículo 80 de la Constitución Política de la República entregaba a
la Corte Suprema la facultad de declarar de oficio o a petición de parte que una ley
no se ajustaba a la Constitución Política de la República, lo que sólo tendría alcance
relativo, esto es, para el juicio concreto en que se declare.

A contar de la reforma de 2005, se ha concentrado en parte este control de

constitucionalidad. En efecto, desapareció del ordenamiento constitucional la norma que
facultaba a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de las leyes. En la actualidad ese recurso, que se presenta durante un
proceso judicial en trámite, lo conoce el Tribunal Constitucional conforme el número 6 del
artículo 93 de la Constitución Política de la República, pudiendo decretar en el intertanto la
suspensión del trámite judicial. La resolución que se dicte, de acoger el recurso, sólo
implicará que no se aplicará la norma al caso concreto en discusión. No obstante ello, a
continuación el Tribunal Constitucional puede declarar, derechamente, la
inconstitucionalidad de la norma legal si ella es contraria, en abstracto, a la carta
fundamental, todo ello conforme al número 9 del artículo 93 de la Constitución Política de
la República. En tal caso, el fallo se publica en el Diario Oficial, deroga la norma y, por
ello, tiene efectos absolutos, operando como una suerte de “legislador negativo” en el
esquema de Kelsen.

Leyes interpretativas:

Buscan simplemente aclarar el sentido y alcance de una norma constitucional sin

modificarla o ampliarla y, en razón de ello, se someten a un procedimiento diferente del de
“reforma constitucional”. La importancia de determinar si nos encontramos o no ante una
ley interpretativa o simplemente ante una reforma radica en que la primera de las normas,
por su naturaleza, tiene de aplicarse también a situaciones ocurridas previamente a su
dictación. Por el contrario, las reformas constitucionales operan normalmente hacia el
futuro.

El quórum requerido para la aprobación, modificación o derogación de las leyes

interpretativas es de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio, conforme dispone el artículo
66. Se entiende que se encuentra en ejercicio un senador o diputado desde que jura y hasta
que es desaforados o sale del país con permiso constitucional.

Las leyes interpretativas deben pasar por el control previo o preventivo de

constitucionalidad, el que es realizado por el Tribunal Constitucional, según dispone el
artículo 93 número 1. Sin pasar por este trámite la ley no llega a ser tal, pues es un requisito
más de su existencia, constituyendo una etapa necesaria del proceso de formación de la ley.

Si bien en la Constitución Política de la República de 1925 no se contemplaban

expresamente las leyes interpretativas, se dictaron varias de ellas. Lo curioso era que la
constitución de 1833 sí contemplaba estas leyes y se había eliminado su uso para evitar que
en virtud de ellas se violara la propia Constitución.

Tratados constitucionales en materia de derechos humanos (artículo 5):

/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
5
La reforma constitucional de 1989 estableció una categoría especial de tratados
internacionales, con una jerarquía superior a la de la ley y de los demás tratados. Se trata de
los tratados internacionales ratificados por Chile relativos a derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Los órganos del Estado deben respetar tales derechos y en
razón de ello, tales tratados operan incluso como un límite para el legislador y son norma
aplicable para los tribunales de justicia.

Un importante sector de la doctrina considera que sólo por sobre estos tratados puede
conceptuarse la propia Constitución Política de la República y sus leyes interpretativas,
mientras otros autores entienden que en cuanto declaran derechos esenciales de las personas
limitan incluso al constituyente. El tribunal constitucional, en el fallo sobre el Tribunal
Penal Internacional, reiteró su doctrina y posición en el sentido de que el tratado
internacional en materia de derechos humanos no puede primar sobre la constitución
fundado en: i) el texto de la Constitución Política de la República no lo indica; ii) se
perdería la superioridad formal de la Constitución Política de la República, en la medida
que podría ser modificada por los quórum de aprobación de un tratado, el que es menor al
propio de una reforma constitucional según se indica en el Capítulo XV.

Leyes Complementarias (normas legales):

Este tipo de normas “desarrollan y complementan la Constitución Política de la República,

materializando sus disposiciones programáticas o normas que declaran determinados
principios”. En este caso hablamos, simplemente, de las leyes, en sus diversas especies.

Siguiendo la constitución francesa de 1958 y la española de 1978, en la Constitución

Política de la República se fijan diversos tipos de leyes, en la medida que tienen diferentes
requisitos formales. Se trata de normas en donde hay diferentes reglas de superioridad
formal, pero todas tienen el mismo rango de ley. Así, existen las llamadas leyes orgánica
constitucionales, las leyes de quórum calificado y las leyes ordinarias.

Dentro de las normas con rango legal debe tenerse presente también, además de las leyes
comunes, los decretos con fuerza de ley, esto es leyes dictadas por el Presidente de la
República en virtud de una delegación de facultades legislativas de conformidad al artículo
64 de la Constitución Política de la República, y los decretos leyes, o leyes dictadas en
períodos de anormalidad constitucional. En el caso de los decretos con fuerza de ley el
Presidente recibe una delegación del Congreso y, en el caso de los decretos leyes,
simplemente o no hay Congreso o se usurpan sus funciones. En todo caso, ambas normas
son de rango legal y no deben confundirse, pese a su denominación, con los decretos que se
dictan en ejercicio de la potestad simplemente reglamentaria.

En cuanto a las materias que la ley entrega al legislador, debe tenerse presente que sólo son
materias de ley las que señala la Constitución Política de la República, principalmente en
los artículos 63 y 65. Existe en la constitución de 1980 un sistema llamado de “dominio
máximo legal”, de manera que más allá de dichas materias rige la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República, de conformidad a lo dispuesto en el número 6 del
artículo 32 de la carta fundamental. En otros términos, sólo es materia de ley aquello que en
tal calidad lo disponga la Constitución Política de la República, quedando todo el resto de
/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
6
las materias entregadas a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, según
dispone el número 6 del artículo 32 de la Constitución Política de la República. De esta
forma, las leyes sólo se pueden referir a determinadas materias, sin excederlas. El
fundamento último de esta opción ha sido, posiblemente, el convencimiento de que el
Congreso resulta lento y carente de capacidad técnica, al momento de regular en detalle
materias cambiantes. Este es un tema más que discutible.

Aún en lo relativo a las materias propias de ley y existiendo la misma, el Presidente de la

República puede ejercer, conforme el mismo artículo, la potestad reglamentaria de
ejecución en todo lo relativo a permitir la aplicación de una ley. El fallo del Tribunal
Constitucional, dictado en el rol 480-2006, señala que incluso en aquellas materias de
reserva de ley, es decir, aquellas en que existe una garantía especial consistente en que será
el legislador el que regule la materia, procede la potestad reglamentaria de ejecución.

Más allá de las materias reservadas al legislador, las que se complementan con la potestad
reglamentaria de ejecución, rige plenamente la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República. Así vemos que el legislador tiene reservadas sólo determinadas
materias, siendo el Presidente de la República quien tiene la responsabilidad de regular el
resto mediante normas reglamentarias.

El sistema era inverso en la Constitución de 1925, de manera que el legislador dictaba leyes
sobre cualquier materia -incluso muchas de alcance particular, como pensiones- por lo que
al tomar rango de ley una materia no podía ser regulada luego por el Presidente de la
República, quien veía complicada su facultad de gobernar por la “legalización de muchas
materias”. En la Constitución de 1925 la “norma de clausura” era la ley, pues una vez que
la materia era regulada por una norma de rango legal (“legalizada”) impedía que la norma
reglamentaria entrare a regular la misma materia. En la Constitución Política de la
República de 1980 el sistema es inverso, pues es la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República la que podría decirse que opera como “norma de clausura”.
Dicha conclusión, bastante poco discutida o controvertida, en nuestra opinión no es del
todo tajante pues se neutraliza en parte por el número final del artículo 63 de la
Constitución Política de la República, el que deja abierto las materias de ley a las normas
generales sobre bases esenciales de una determinada área.

En el artículo 66 se establecen leyes orgánica constitucionales y las de quórum calificado.

Adicionalmente, existen las leyes ordinarias y de indultos generales y amnistías, todas las
que presentan diferentes características y requisitos de forma.

i) Leyes orgánicas constitucionales (“LOC): Son aquellas expresamente referidas en la

Constitución Política de la República para ciertas materias y que para su
aprobación, modificación o derogación requieren de 4/7 de los senadores y
diputados en ejercicio. A su respecto no procede la delegación de facultades
legislativas del artículo 64 al Presidente de la República y pasan por el trámite de
control constitucional previo del Tribunal Constitucional. Ejemplos de materias
sujetas a regulación por leyes orgánica constitucionales encontramos en el artículo
18, 26, número 11, 15 y 24 artículo 19, artículo 38, 41, 74, 119, 77, 84, 92 y 95,
105, etc. Resaltan al respecto la ley de inscripciones electorales y servicio electoral
/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
7
 (Ley18.556); la ley de votaciones populares y escrutinios (Ley 18.700); la ley de
concesiones Mineras (Ley 18.097); la ley de bases generales de la administración
del estado (Ley 18.575); la ley del Tribunal Constitucional (Ley 17.997); la ley del
Banco Central (Ley 18.840); la ley de Municipalidades (Ley 18.695). Como un
requisito especial y adicional, en el caso de la LOC del poder judicial, se debe oír
previamente a la Corte Suprema

Las LOC no son parte de la constitución pues se dictan por poder el legislativo y no
por el poder constituyente. Pueden existir normas de rango orgánico constitucional
dentro una de ley ordinaria, debiendo cumplirse con los requisitos antes señalados
en relación a dichos preceptos, y el problema que se da en estos casos es que
algunas veces no se envían tales preceptos al control de constitucionalidad del
Tribunal Constitucional.

Hacemos presente que el Tribunal Constitucional, al pronunciarse preventivamente

en relación al proyecto de ley orgánica constitucional de concesiones mineras, hizo
ver la conveniencia de que una misma materia quede regulada por una norma del
mismo rango y no de diferentes niveles.

ii) Leyes de quórum calificado (“LQC”): Estas leyes requieren de la mayoría absoluta
de los senadores y diputados en ejercicio, es decir, de más del 50% de los votos.
Estas leyes, a diferencia de las LOC, no pasan por el control previo de
constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional. Al igual que el caso de las
LOC, es la propia Constitución Política de la República la que señala las materias a
las que las mismas han de referirse.

A modo de ejemplo, el artículo 9 señala que tendrá este carácter la norma que señale
las conductas terroristas (Ley 18.314). Existe también la ley de abusos de
publicidad, contemplada en el número 12 artículo 19, la ley control de armas del
artículo 103, las leyes que autoricen al Estado a desarrollar actividades
empresariales, como señala el número 21 del artículo 19, etc.

A este respecto es importante tener presente lo señalado en la disposición cuarta transitoria,

la que indica que siguen aplicándose las normas vigentes antes de Constitución que
requieran LOC o LQC, hasta que no se dicten las leyes respectivas, en todo lo que no se
opongan a la Constitución. El problema que soluciona esta norma transitoria es evitar un
vacío normativo y se logra por la vía de eximir temporalmente de cumplir con el requisito
formal a las normas que regulan las materias respectivas. Se trata de una excepción de
forma pero no de fondo, de manera que sigue rigiendo plenamente la Constitución Política
de la República en caso que la norma legal se le oponga. En tal evento, dicha norma no
debe aplicarse.

iii) Leyes ordinarias: Cumplidos los requisitos de tramitación de artículos 65 y

siguientes de la Constitución Política de la República, estas leyes se aprueban con
simple mayoría de cada una de las salas.

/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
8
Tal como se indicó previamente, el sistema de la Constitución Política de la República de
1980 es de dominio máximo legal, es decir, los artículos 63 y 65 fijan las materias de ley.
Más allá de esas materias, el Presidente de la República puede ejercer su potestad
normativa o reglamentaria autónoma de conformidad a lo dispuesto en el número 6 del
artículo 32. El sistema de la Constitución de 1925 era el inverso, en el sentido que la norma
de clausura era la ley. Por esa vía, el Congreso complicaba la operación del ejecutivo, en la
medida que al dictar una ley no podría luego el Presidente, por una norma de rango inferior,
modificar la materia. Gran parte de las normas legales dictadas por el Congreso en el
período 1930 a 1970 fueron de alcance particular y, entre ellas, existe un gran número que
simplemente concedían pensiones. La Constitución de 1980 buscó vigorizar al Presidente
de la República y, por ello, fijó un dominio máximo legal dejando, si se quiere, como
norma de clausura la meramente reglamentaria. Esta materia ha sido objeto de múltiples
análisis por parte del Tribunal Constitucional, siendo especialmente relevante el del rol 282,
contenido en la Sentencia de 28 de enero de 1999, o el del rol 242, de 12 de agosto de 1996.

iv) Leyes que conceder indultos generales y amnistías: El indulto particular lo concede
el Presidente de la República por decreto. Por el contrario, los indultos generales y
amnistías requieren de ley. La reforma constitucional de 1989 creó una categoría
especial, pues siempre se requiere quórum calificado para una amnistía o indulto
general, salvo si es por conductas terroristas, donde se exige 2/3 partes de los
senadores y diputados en ejercicio. Se trata de un quórum excepcionalmente alto,
similar al necesario para modificar la Constitución en sus capítulos más relevantes.

Es importante en este punto detenerse a analizar la siguiente clasificación dentro de lo que

debemos entender por normas legales; i) las leyes propiamente tales; ii) los decretos leyes,
y; iii) los decretos con fuerza de ley. Estas tres categorías no son más que especies del
género que hemos denominado “normas legales”. Dentro de las denominadas “leyes
propiamente tales” debemos incorporar las leyes ordinarias, las de indultos generales o
amnistías de cualquier tipo, las LOC, las LQC, etc.

Por su parte, los “decretos leyes” son también normas de rango legal, pero se dictan por el
ejecutivo, es decir sin participación del Congreso, en períodos de anormalidad
constitucional no prevista o regulada por la Carta Fundamental. Operan sea que se usurpen
las facultades legislativas del Congreso o cuando el mismo las delega. A modo de ejemplo,
en el período 1973 a 1990 se legisló principalmente en base a decretos leyes. Si bien la
constitucionalidad de estas fuentes normativas podría ser puesta en duda por los tribunales
de justicia, especialmente luego de recuperada la plena vigencia de la Constitución, en la
práctica se siguen aplicando y se validan como normas legales.

Finalmente, los decretos con fuerza de ley (“DFL”) son normas de rango legal dictadas por
el Presidente de la República en virtud de una expresa delegación de facultades legislativas
por parte del Congreso Nacional mediante una ley delegatoria. Este mecanismo recién fue
incorporado a nuestro sistema constitucional de manera expresa el año 1970 mediante
modificación constitucional, sin perjuicio de lo cual antes de tal año ya se había dictado
este tipo de disposiciones siguiendo la corrientes constitucional de la época. El fundamento
de este tipo de delegaciones, práctica constitucional bastante extendida, es que el Presidente
de la República suele ser tan o más representativo que el propio Congreso Nacional (pues
/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
9
no se trata del monarca de las monarquías parlamentarias) y, por su parte, el ejecutivo suele
contar con un respaldo técnico adecuado para regular materias complejas, por ejemplo de
tipo económico, dentro del breve plazo que pueden exigir las circunstancias determinadas.

En el caso de Chile, este tipo de normas se encuentran reguladas en el artículo 64 de la

Constitución Política de la República. Básicamente, sus requisitos y características son las
siguientes:

- El Presidente de la República solicita autorización para legislar al Congreso, el que

la entrega mediante la llamada “ley delegatoria”. Dicha ley sólo puede tener
vigencia máxima de un año, vencido el cual sin la dictación del respectivo DFL,
desaparece la delegación. Esta ley debe señalar las materias a las que se refiere la
delegación y puede establecer limitaciones, restricciones o formalidades especiales.

- Debe tratarse de materias propias del dominio legal, de manera que por esta vía no
puede el Congreso Nacional intentar limitar al ejecutivo y su potestad reglamentaria.

- Existen determinadas materias en relación a las cuales no procede delegación de

facultades legislativas, tales como nacionalidad y ciudadanía, elecciones, plebiscito,
o propias de LOC o LQC. Tampoco procede delegación en relación a organización,
atribuciones y régimen funcionario del Poder Judicial, Congreso Nacional, Tribunal
Constitucional y Contraloría General de la República. Estas limitaciones se
justifican sean por la importancia de la materia, por ejemplo en relación a la
generación de autoridades, como por resguardar la supremacía de la Constitución o
la debida separación de poderes. No obstante lo anterior, el problema surge del
sentido que debe darse a la expresión “la autorización no podrá comprender…
materias comprendidas en las garantías constitucionales”. En efecto, son múltiples
las acepciones que puede darse a esta expresión, las que van desde un sentido
amplio en donde toda materia de ley puede entenderse comprendida dentro de las
garantías constitucionales o Capítulo III (“Derechos y Deberes Constitucionales”, lo
que haría improcedente siempre la dictación de DFL, hasta un sentido estricto,
referido específicamente a lo que en doctrina se entiende como garantía o
mecanismo para proteger un derecho. En nuestra opinión, la interpretación debe ser
intermedia, en el sentido que se refiere a no alterar o limitar los derechos o garantías
constitucionales en aquellos casos en que la propia Constitución contempla una
eventual limitación. Por ejemplo, el derecho a la propiedad del número 23 del
artículo 19.

- Si bien se trata de actos legislativos, los DFL deben pasar por el control preventivo
de la Contraloría General de la República, la que vela por que el DFL respete el
marco de la ley delegatoria, debiendo rechazar su toma de razón si lo excede.

- En cuanto a su publicación, vigencia y efectos, se aplican las mismas normas que

para las leyes ordinarias. Por ello, se publican en el Diario Oficial, etc.

/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
10
- De conformidad a lo dispuesto en el número 4 del artículo 93 de la Constitución
Política de la República, pueden quedar sujetos al control represivo del Tribunal
Constitucional, el que puede conocer de requerimientos en contra de un DFL.

Potestad Reglamentaria:

La Constitución Política de la República tiende a vigorizar el poder ejecutivo por sobre el

Congreso. Por ello, limita a determinadas materias las que son propias del legislador,
entregando el resto a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Más allá de
la potestad reglamentaria del Presidente de la República, consagrada en el número 6 del
artículo 32 de la Constitución Política de la República, las leyes han entregado potestades
normativas a una serie de órganos autónomos de la administración, los que no actúan previa
delegación de facultades al respecto por parte del Presidente de la República.

Se trata de los denominados genéricamente “decretos”, los que más específicamente pueden
ser decretos propiamente tales, reglamentos, instrucciones y circulares, dictados sea por el
Presidente de la República o por determinados órganos con potestad normativa autónoma
entregada por ley, tales como el Banco Central, el Servicio de Impuestos Internos, etc. Este
tipo de regulaciones es muy relevante en materia económica.

Dentro de la potestad normativa del Presidente de la República debemos distinguir la

llamada “potestad reglamentaria autónoma”, relativa a materias que nos son propias de ley,
y la “potestad reglamentaria de ejecución”, en cuanto se limite a facilitar la aplicación de
las leyes, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 número 6 de la
Constitución Política de la República.

La potestad reglamentaria se ejerce en materias propias de administración (operación

regular de los servicios públicos y organismos) y gobierno (decisión frente a situaciones de
excepcional ocurrencia, por ejemplo, conceder pensiones o declarar la guerra).

Dentro del género decretos podemos distinguir el decreto propiamente tal, el que es una
orden escrita del Presidente con alcance particular. El “reglamento” es de orden general
que normalmente regula o complementa una norma legal previa. Las “instrucciones” son
decretos dirigidos a los servicios públicos y órganos de la administración, tendientes
principalmente a regular su buen funcionamiento.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República puede ser ejercida mediante

“decretos supremos”, esto es directamente o firmados por los Ministros de Estado “por
orden del Presidente”.

Un tema interesante de tener presente es el de la llamada “reserva legal”. Se trata de

aquellas materias en que la propia Constitución Política de la República, a modo de
garantía, señala clara y categóricamente que la materia debe ser regulada por una norma de
rango legal. Se presentan estos casos, por ejemplo, al momento de establecer tribunales,
procedimientos, normas sobre impuestos o tipificación de delito. Las dudas al respecto son
muchas, recayendo en determinar si procede a su respecto la dictación de DFL, si procede
la remisión normativa del legislador al ejecutivo o cuál es el alcance o detalle que debe
/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
11
tener la norma legal. Se discute ampliamente en estas materias, por ejemplo, si la ley debe
contener todos los elementos o sólo los esenciales de la respectiva materia. Al respeto, debe
recordarse que el Tribunal Constitucional en el fallo dictado en el rol número 24, de 4 de
diciembre de 1984 (“leyes penales en blanco”), sentó el principio de que la norma legal
debe contener lo esencial, sin que exista inconveniente para que la norma reglamentaria la
precise. En el fallo del rol 480 de 2006 se regula ampliamente esta materia, señalando que
pese a existir reserva de ley puede operar una suerte de potestad reglamentaria de ejecución
reducida a precisar el núcleo esencial fijado en la ley.

Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados:

Son acuerdos de cada corporación que regulan su funcionamiento interno y, en razón de

ello, presentan importancia para el derecho constitucional al referirse al mecanismo de
generación de la ley. Se mencionan tangencialmente estos reglamentos en el inciso 2 del
artículo 56, en relación a la clausura del debate por simple mayoría.

Autoacordados de la Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tricel, etc.:

Se trata de acuerdos de los tribunales colegiados, con alcance general y obligatorio,

dictados en el ejercicio de las facultades económicas o de administración de sus recursos
para el buen funcionamiento del sistema.

En el caso de la Corte Suprema, el artículo 82 de la Constitución Política de la República le

entrega la superintendencia directiva, correccional y económica sobre determinados
tribunales y, en virtud de ello, dicta sus autoacordados.

En lo meramente constitucional son relevantes el autoacordado sobre el recurso de

protección, amparo, inaplicabilidad y indemnización por error judicial (artículo 19 número
7).

Un tema interesante que se ha presentado en la práctica, atendido la cada vez más estricta
procedencia del recurso de protección, es la posibilidad de que la Corte Suprema por la vía
de un autoacordado limite la amplitud del recurso de protección, al menos como se
encuentra recogido y establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República. Por ejemplo, la norma constitucional no establece plazo para el ejercicio de este
recurso, sin embargo el autoacordado lo limita a 15 días. Esta materia ha sido ampliamente
criticada y a la fecha se han presentado varios proyectos de ley tendientes a regular el
proceso asociado al recurso de protección por una norma de rango legal.

IV FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS

Costumbre.

La costumbre, en el sentido jurídico, consiste en la repetición constante de

comportamientos y procedimientos en los cuerpos políticos, con la convicción de obedecer
un mandato jurídico. Sin duda, la costumbre puede generar incluso en el futuro normas
jurídicas. No obstante ello, en nuestra opinión y atendido el principio de la legalidad de la
/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
12
administración, no existe la posibilidad de adquisición en base a la costumbre de facultades
por los órganos del Estado.

Generalmente, la costumbre se opera más allá del campo propio de las normas (“más allá
de la ley”) o como una expresión interpretativa de ella (o “según ley”), pero no puede
operar “contra ley”. En todo caso, es imposible desconocer la fuerza asociada a la
costumbre contra ley al momento de modificar una Constitución.

Por su parte, debe tenerse presente que en los sistemas con constituciones escritas el valor
de la costumbre como fuente de derecho es limitado. Al contrario, en sistemas como el
inglés de constitución no escrita, la constumbre es altamente importante.

Pereira Menaut dice que es especialmente importante la costumbre en materia

constitucional pues: i) la norma no puede prever todo, y ii) la costumbre contra la
constitución, una vez arraigada, difícilmente puede no dar lugar a un cambio
constitucional, pues no hay órgano que la pueda remediar. Incluso Kelsen admite que es
imposible evitar la modificación constitucional por la vía de la costumbre.

Hay cierta distinción dentro de la costumbre entre las convenciones, como acuerdos tácitos
o expresos de los cuales la repetición es la prueba, y los usos o prácticas habituales sin
convicción de obedecer a un acuerdo tácito o norma vinculante de derecho. Solamente el
primero de este tipo de conductas es relevante como fuente del derecho.

La costumbre constitucional puede operar: i) anulando la norma constitucional. A modo de

ejemplo en Chile, este sistema se dio en relación al abuso del “decreto de insistencia”
contra la negativa de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.
Esta situación no tiene respuesta dentro del sistema constitucional y debiese originar una
reacción de los órganos o cambio constitucional; ii) traspasando poderes de un órgano hacia
el otro, tal como ocurrió en relación a la delegación de facultades legislativas entre 1925 y
1970, puesto que si bien Arturo Alessandri P. era partidario de establecer este mecanismo
en el texto constitucional, el mismo sólo se formalizó en 1970 luego de varias décadas de
uso; iii) complementando preceptos constitucionales.

Jurisprudencia.

Es la repetición de una forma de tratar los hechos a la luz del derecho, según ha sido
reflejada en resoluciones de los tribunales de justicia. A diferencia del sistema anglosajón,
en el nuestro su alcance es meramente referencial, relativo o ilustrativo. De caso contrario,
sería una fuente directa como la propia norma constitucional.

Sin perjuicio de lo anterior, es imposible desconocer su mérito como elemento de

interpretación, especialmente frente a los jueces de rango menor. Especial relevancia en
derecho constitucional tiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema, conociendo esta última de recursos de inaplicabilidad y protección. En fallos
recientes del Tribunal Constitucional se ha explicitado que la labor que realiza el mismo es
determinar una interpretación del precepto revisado, dando cuenta de aquella que es
conciliable con la Constitución Política de la República. Lo anterior genera nuevas dudas,
/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
13
en la medida que deberá determinarse en el futuro qué sucede cuando, por ejemplo, un
Tribunal no sigue la interpretación concreta adoptada por el Tribunal Constitucional y en
base a la cual el mismo declaró aplicable un precepto.

La relevancia de la jurisprudencia se da tanto por la aplicación directa de normas

constitucionales a la solución de conflictos entre partes -lo que no ocurre en todos los
sistemas constitucionales- como por la vía de velar por el respeto de la Constitución con
motivo del proceso de creación de otras normas. Así, Pereira Menaut sindica la labor de los
tribunales constitucionales como una labor cercana a la creación constitucional más que a
su aplicación.

La jurisprudencia es una fuente derivada, limitada o de alcance relativo, rogada o a

instancia de parte y esencialmente jurídica, por no tomar en consideración aspectos
políticos o de otro tipo.

Opinión de tratadistas.

Su influencia depende del peso del autor y es innegable en lo relativo a la aplicación de las
normas y los fenómenos de modificación. Dependiendo la tesis a la que se adscriba al
momento de interpretar la Constitución podrá darse más o menos valor a la opinión de los
tratadistas. Mientras para quienes son originalistas la opinión de los tratadistas tiene un
valor relativo, dicha situación cambia para quienes siguen tendencias más finalistas o
progresistas de interpretación.

Dictámenes de la Contraloría General de la República y demás órganos consultivos.

Se trata de dictámenes que si bien resultan obligatorios para los órganos de la

administración, en cuanto interpretan o precisan el alcance de las normas legales, no son
vinculantes para los particulares, que siempre pueden impugnarlos ante los tribunales de
justicia, invocando precisamente la ley y la propia Constitución Política de la República.
Por ello, se clasifican dentro de las fuentes indirectas.

/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2/25593623.doc
14