Los daos al Proyecto de Vida desde la nueva teora econmica del enfoque de las capacidades

Exigencia y alcances del deber de garanta del Estado sobre el real ejercicio de las libertades mnimas
Por Osvaldo R. Burgos(*)
"El foco aqu es la libertad que una persona realmente ti ene para hacer esto o aquello; lo que le resulta valioso ser o
hacer-".-
Amartya Sen.-

"No se trata de aplicar las viejas teoras a un nuevo problema, sino de corregir la estructura terica."
Martha Nussbaum

1- El enfoque de las capacidades

Surgido como teora econmica, el enfoque de las capacidades excedi prontamente sus lmites conceptuales
primigenios y, poco a poco, fue construyendo lo que hoy resulta ser una de las mayores contribuciones a la Teora de la
J usticia, a nivel global.-

Su formulacin parte de una constatacin tan evidente como fatalmente soslayada a lo largo de la historia del
pensamiento que suele identificarse como "occidental": cualquier clasificacin de los seres humanos en razn de alguna
o algunas de sus caractersticas supone una inadmisible simplificacin reduccionista.-

En tal sentido, aunque un esquema clasificatorio funcione razonablemente bien dentro de la lgica interna del sistema
que su establecimiento justifica, no debiera insistirse en la negacin de toda aquella realidad excedente de la que, el
esquema elegido, no alcance a dar cuenta. No se trata de que el sol deba adaptarse a la sintaxis (tal y como se
animaban a proponer los formalistas rusos, en una recordada imagen de Velinir Klebnikov) sino de, exactamente, todo
lo contrario: son los esquemas cognitivos los que deben dar cuenta de la realidad clasificada.-

Ya situndonos en el mbito que nos compete, sabemos de manera sobrada que casi todas las Teoras de J usticia han
incurrido, con mayor o menor habitualidad, en el vicio cuyo paroxismo se animaba a declamar el poeta ruso citado en el
prrafo precedente: en ellas, cualquier variable que no ingrese en el esquema de representacin adoptado se niega,
tenindose por inexistente.-

Consecuentemente, entonces, lo inconmensurable aquello que excede las posibilidades de un clculo apriorstico-
suele asimilarse a la nada (baste para corroborar esta afirmacin el simple hecho de repasar la larga lucha doctrinaria
que insumi la aceptacin de la procedencia de reparacin por muerte, por ejemplo, y las autorizadas voces que se
alzaron para argumentar en su contra)

Sin embargo, el ser humano no es calculable sino esencialmente complejo. Y eso resulta ser, hoy ms que nunca, una
verdad harto evidente.-

Qu hacer entonces, frente a la pretensin de justeza traducida como integridad de la reparacin, en nuestro caso-
con una complejidad que supone la consideracin de parmetros heterogneos?

Empeados en la construccin de un Derecho de Personas y no de patrimonios, las alternativas posibles son solo dos:
all donde Niklas Luhmann aspira a la reduccin sistmica de la complejidad como objetivo; el enfoque de las
capacidades postula, muy por el contrario, ponderar el conjunto de opciones reales de las que disponen los seres
humanos en cada instancia de interaccin social. Y, en esa ponderacin, propone viabilizar el derecho material de cada
persona a desarrollar todo el espectro de capacidades humanas, hasta el nivel que permita su condicin (y a realizar
ese trayecto contando con tanta libertad e independencia como sea posible, sin someterse a colonialismos
conceptuales)

No se trata de una teora trascendental sino comparativa (prescinde de toda discusin sobre formas de Justicia ideal o
instituciones perfectas y opera a partir de acuerdos bsicos que los seres humanos pueden alcanzar en situaciones
reales, an desde diferentes cosmovisiones).-

No se inscribe en el marco de las construcciones procedimentales sino en el de la medicin de los resultados (no
enfatiza la metodologa sino el objetivo de avanzar hacia sociedades cada vez menos injustas, resaltando justamente el
cada vez de esa formulacin)

El enfoque de las capacidades, entonces.-
1- Sugiere centrar el anlisis en nuestro caso el anlisis jurdico, pero lo mismo puede aplicarse al anlisis econmico-
no ya en la acumulacin y enumeracin de los recursos, sino en las posibilidades de eleccin entre combinaciones
probables (en trminos econmicos, el funcionamiento) del ser y el hacer de una persona concreta -en nuestro caso, la
vctima de un dao- en una situacin determinada.-
2- Asumiendo que la enumeracin de los recursos disponibles suele ser un ndice no idneo para medir la calidad de
vida -en cuanto dos personas diferentes habrn de poder y querer hacer cosas muy distintas, disponiendo de
recursos idnticos- intenta maximizar las opciones disponibles para cada uno, a partir de una serie de capacidades
mnimas que deben garantizarse a todos los seres humanos, en cuanto hacen a su dignidad como personas apreciadas
en una realidad concreta.-

Escapando de la tradicional distincin entre ser y deber ser -distincin que, como dijimos, propone sustituir por la de ser
y hacer- el enfoque de las capacidades asume que "La Justicia guarda relacin, en ltima instancia, con la forma en
que las personas viven sus vidas y no simplemente con la naturaleza de las instituciones que las rodean" (cuya
idealidad formal es lo que preocupa a todas las Teoras de J usticia fundadas en el deber ser), tal y como observa
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Amartya Sen en la misma obra de la que fue tomada la primera cita de nuestro epgrafe[1].-

Dicho en nuestros trminos habituales: no se trata entonces de propiciar la realizacin de la Justicia en cuanto
adems de imposible, la pretensin de realizar LA Justicia es un objetivo peligroso, ya que necesariamente supone la
soberbia de aceptar que lo justo puede conocerse a priori, para luego ser realizado- sino de reducir la injusticia en que
una situacin puntual por ejemplo, el acaecimiento de un dao- situ a la persona obligada a soportarlo.-

"Todos los ciudadanos dira despus Martha Nussbaum, autora que sigue a Sen en la formulacin de su teora, pero
que se aparta de l respecto a algunos puntos especficos- deberan tener la posibilidad de desarrollar todo el
espectro de capacidades humanas, hasta el nivel que permita su condicin, y disfrutar de tanta libertad e
independencia como sea posible."[2]

ste es un punto de vista superador, segn nos parece, tanto respecto de las distintas Teoras de J usticia construidas
desde la suposicin de un hipottico "contrato social"[3] como de las que parten de adoptar el utilitarismo y el mutuo
beneficio- como presupuesto de toda interaccin humana.-

Es superador; no en razn de que sea "intrnsecamente mejor" -y, ni siquiera porque con l nos "acerquemos ms a la
verdad" como supo observar muy atinadamente Richard Rorty[4]-, sino simplemente porque supone una descripcin
notoriamente ms adecuada a lo que hoy tenemos como cierto y, en este caso particular, a lo que pensamos como
justo.-

Es superador, tambin, en tanto permite la sustitucin de la tradicional perspectiva de responsabilidad civil connatural
a la idea de un hipottico contrato como fundamento de toda sociedad civilizada- por la de la reparacin integral. Y, en
el rastro de esta sustitucin:
a) Enva nuestra focalizacin en el anlisis del dao, desde la obligacin de responder, hacia la necesidad de ser
resarcido y vuelve a situar, en esa sustitucin paradigmtica, al ser humano -con sus complejidades, con sus opciones,
con lo que tiene de nico y de igual a todos los dems- en el centro de la imposicin jurdica.-
b) Permite franquear el concepto de individuo parte mnima, indivisible y adicionable, aislada en s misma y
cuantificable- que sustenta todos los anlisis con base en el utilitarismo como presupuesto, y retomar la idea de la
persona como construccin jurdica, que:
1- No puede entenderse en abstracto o de manera aislada, sin recurrencia a los modos propios del espacio
intersubjetivo que la involucra y condiciona su propia construccin de subjetividad;
2- No puede, tampoco, pensarse sin referencia a su situacin lo que incluye tambin sus posibilidades y a sus
expectativas- en una determinada sociedad y no en cualquier otra.-

En tal sentido, la tarea que habr de ocuparnos aqu es la de relacionar el desarrollo de la teora del enfoque de las
capacidades con una creacin de la doctrina jurdica sudamericana sobre la que venimos trabajando desde hace
tiempo: el resarcimiento de los daos al proyecto de vida que, entre otras particularidades, presenta la de estar
expresamente receptado en el artculo 1734 del Proyecto argentino de Cdigo Unificado y merece en nuestro pas,
aunque sea por esa sola razn, un abordaje consciente y especfico-.-

2. Los daos al Proyecto de Vida.-

Decamos recin que el dao al proyecto de vida fue la temtica que ha guiado nuestras investigaciones doctrinarias de
los ltimos aos (hasta el punto de haber escrito y publicado recientemente el nico libro especfico existente sobre
esta materia).[5] Y anticipbamos tambin, que en este artculo en particular -segn surge, adems, de lo que venimos
diciendo hasta aqu- intentaremos abordarlo desde un marco conceptual distinto, explorando su relacin con una de las
ms interesantes construcciones tericas de la actualidad: el enfoque de las capacidades.-

La incgnita de la que debemos partir, a ese respecto, es ms que clara: qu es, concretamente, el dao al proyecto
de vida?

Como sabemos, no fue Amartya Sen, ni Martha Nussbaum, quien propuso el concepto de Dao al Proyecto de Vida,
sino el jurisconsulto peruano Carlos Fernndez Sessarego. As, el dao al Proyecto de Vida se exhibe como una
creacin sudamericana, contribucin de uno de los ms brillantes juristas de nuestra historia regional al desarrollo del
pensamiento jurdico global. Luego, su recepcin casi inmediata por la jurisprudencia, hoy consolidada, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[6], situ a este organismo en una posicin de vanguardia respecto a su par
europeo, en la bsqueda de una reparacin integral de la vctima.-

El Dao al Proyecto de Vida que Carlos Fernndez Sessarego suele conceptuar como dao a la libertad
fenomnica-[7] es un concepto tan impensable desde una perspectiva de responsabilidad civil, como ineludible desde
el punto de vista de la reparacin integral.-

Garantizar, a cada uno, el respeto a la posibilidad de proyectar qu ser y qu hacer de s mismo supone un punto de
partida ineludible para cualquier orden jurdico que pretenda fundarse en la libertad entendida, siempre, como
autonoma y reconocimiento del otro pero, tambin, como posibilidad y margen real de eleccin, ms all de las
circunstancias condicionantes en que cada persona inscribe su proyecto vital-.-

Obligar a su resarcimiento, cuando la irrupcin de un hecho daoso afecta el contenido libremente elegido de esa
eleccin, deviene en una consecuencia necesaria de la decisin jurdica de proteger el derecho a una vida digna: segn
nos parece evidente, el ejercicio real de la dignidad de cualquier ser humano en los trminos, no abstractos ni
declamativos, que el enfoque de las capacidades supone- implica la posibilidad de estructurar un proyecto vital, desde
su propia situacin y en consideracin de sus particulares condicionamientos. Volveremos sobre esto en el ltimo
acpite de este artculo.-

Por ahora, queremos dejar suficientemente sentado que entendemos al proyecto de vida como el resultado del ejercicio
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de libertad relativa por el que cada persona construye su singularidad y se sita ante el mundo. La imposibilidad de
estructurar un proyecto vital cualquiera que fuere- despersonaliza al damnificado, lo obliga a imaginar su singularidad
desde el lugar de la vctima, excluye su voz de la conversacin plural en la que el Derecho se construye.[8]

El dao al proyecto de vida incide as, de forma negativa, sobre el ejercicio de autonoma o autodeterminacin
responsable de aquel a quien alcanza. Le impone una vida distinta de la esperable, trastoca su futuro, afrenta a su
dignidad, lo despersonaliza y cosifica.-

En la cosificacin de un ser humano al que se le niega el sentido de sus elecciones sobre s mismo est la clave para
entender la importancia de la decisin de disponer su resarcimiento.[9]

3. Contenido y cuantificacin.-

Llegado este punto, es necesario tener algo muy presente: el dao al proyecto de vida no afecta la unidad
psicosomtica de la persona daada aun cuando en razn de la gravedad de los hechos daosos en los que su
reparacin resulta ineludible, esa unidad aparece claramente afectada en la inmensa mayora de los casos en los que
su pertinencia se acepta- sino que recae sobre aquello que Fernndez Sessarego llama la libertad fenomnica y que
otros autores identifican como libertad poltica-.[10] Su irrupcin no resulta traducible en trminos de patologas.-

Mucho ms all y ms ac de eso, condiciona, menoscaba o limita el despliegue de las propias elecciones, la expresin
concreta del sentido que la persona daada ha elegido construir para s, sus posibilidades de realizacin personal.-

Se presenta, entonces, como una imposicin desvaliosa que retrasa, dificulta o directamente impide las posibilidades de
desarrollo vital. Desde esta perspectiva, supone un dao cierto y no meramente conjetural.-

Aunque existan proyectos de vida ms especficos que otros (a partir del proyecto ms bsico y compartido, el de vivir,
cuya afeccin nosotros identificamos como dao existencial o dao a la calidad de vida; cada uno puede, dentro de
sus circunstancias reales, proyectar ser deportista, msico profesional, arquitecto o albail) desde nuestro punto de
vista, la especificidad no es un argumento a priori para establecer la cuanta del resarcimiento.-

Una misma accin daosa proyectada sobre dos personas distintas nunca deviene en el mismo dao: en la
estructuracin de un Derecho de Personas y no de Patrimonios, el ser humano debe ser apreciado en la complejidad de
sus posibilidades.-

La magnitud del dao que lo alcanza estar dada, siempre, por la medida de la frustracin que su irrupcin impone en
su singularidad concreta y, tambin, en los modos subsecuentes de construccin de su subjetividad (qu significaba
realmente para l el proyecto frustrado y cules son sus posibilidades de sostenimiento o sustitucin a partir del
acaecimiento del dao)[11]

La urgencia en la llamada del resarcimiento y, como bien supo observar J aques Derrida, cada vez que un acto de
justicia es necesario, es tambin necesariamente urgente[12]- se focaliza ahora en la desvictimizacin y no en el
castigo, en la necesidad de seguir despus del dao y no en la responsabilizacin.-

Tal es el razonamiento y volvemos ahora a la relacin de concurrencias tericas que motivan este esfuerzo de
argumentacin- que ha llevado a Nussbaum a afirmar la necesidad de imaginar nuevas estructuras tericas, en la frase
de su autora que citramos como epgrafe de estas lneas. Es el mismo que sustenta al Proyecto del Cdigo Unificado
del Derecho argentino que manifiesta esa conviccin, entre otras prescripciones, en la disposicin de reparacin
expresa del dao al proyecto vital- y es tambin, por ltimo, el que subyace en todo lo que nosotros venimos
proponiendo desde hace aos, dentro de los lmites propios de nuestra Teora J urdica aplicada al resarcimiento.-

En ese sentido se dirigen, justamente, las veinte pautas posibles para la cuantificacin del dao al proyecto de vida,
que oportunamente hemos publicado en este mismo suplemento y a las que, por razones de espacio, nos remitimos
especficamente[13].-

4. Las libertades mnimas y el deber de garanta del Estado

El respeto al principio de libertad (entendido jurdicamente como autonoma y reconocimiento del otro) y la necesidad
de una regulacin legal que permita su ejercicio (en tanto nadie puede ser libre sin ley) se hallan en la base de una y
otra formulacin doctrinal: tanto la teora del enfoque de las capacidades como la decisin de reconocimiento y
reparacin de los daos al proyecto de vida suponen, como punto de partida ineludible, la posibilidad para toda
persona de elegir por s misma, en la situacin en que se encuentre, qu ser y qu hacer de s.-

Para ambas perspectivas, es ste un derecho inalienable que tiene que ver, primero, con el reconocimiento de la
posibilidad de ejercicio de la libertad de cada uno y, despus, con la misma dignidad humana, expresada por el ejercicio
real de esa posibilidad de decidir.-

No obstante, existen innumerables situaciones y con mucha habitualidad estas situaciones resultan ser consecuentes al
padecimiento de un dao grave- en las que esa real posibilidad de ejercicio necesita de una intervencin activa del
Estado como garantizador de la viabilidad de un proyecto vital.-

Ni el enfoque de las capacidades ni el reconocimiento de los daos al proyecto de vida se contentan con una nocin de
libertad negativa en la que le baste al Estado con inhibirse de toda interferencia: semejante comportamiento termina por
garantizar formalmente la libertad de todos pero, al mismo tiempo, niega materialmente la posibilidad de decisin de
muchos.-
La pregunta es, entonces: Cul es -o cul debiera ser en todo caso- el lmite de la intervencin estatal?

De acuerdo con nuestro criterio, esa necesaria intervencin debiera regirse por los siguientes ejes:
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1- La creacin del espacio en que, cada vez, la autonoma de la decisin pueda manifestarse.-
2- La evitacin de toda implementacin paternalista de una tutela que niegue la voluntad.-
3- La facilitacin y el respeto al sentido de todas y cada una de las decisiones que el asistido se halle en condiciones
de ejercer por s mismo.-
4- La instrumentacin de un esquema de asistencia mnima no invasiva que garantice opciones disponibles de libertad
y viabilice su ejercicio
5- El respeto a los modos de construccin del proyecto vital libremente elegido.-

En el Derecho Comparado existen algunas experiencias que receptan estas lneas de intervencin y transitan por ellas
(por caso, la visin subyacente de la dignidad y la igualdad humana de la ley israel, los principios generales de la ley
alemana o la flexible estructura legal y las categoras sociales de la ley sueca, a las que remitimos aqu, por
elementales razones de espacio)

Para que se nos entienda bien: no venimos a sostener que el Estado sea responsable del desarrollo de ningn proyecto
de vida en particular (entenderlo as sera, justamente, lo opuesto a todo lo que venimos proponiendo, en cuanto
propendera a la implementacin de una estructura social totalitaria) sino, simple e ineludiblemente, de garantizar las
condiciones para que toda persona tenga, siempre, la posibilidad de elegir un proyecto de vida y, luego, para que el
proyecto razonable y libremente elegido por cada uno, cuente con cierta viabilidad de desarrollo.-

En trminos del propio Amartya Sen: "Para la formulacin de la poltica estatal para los ciudadanos adultos, la libertad
para el bienestar puede ser de mayor inters en este contexto, que la realizacin del bienestar () Ofrecer a todos la
oportunidad de vivir una vida mnimamente decente no tiene que combinarse con la insistencia en que todos hagan
uso de todas las oportunidades que el Estado ofrece."[14]

Desde esta ptica, por ejemplo, frente a situaciones de indigencia extrema o de graves discapacidades psicofsicas (el
primero es el ejemplo en el que gusta detenerse Sen, el segundo es el que ms inquieta a Martha Nussbaum; ambos
supuestos han sido considerados por nosotros en el libro que venimos citando aqu) la omisin del cumplimiento de este
deber positivo -inherente a la misma asuncin de juridicidad, segn creemos- debiera vlidamente hacer nacer el deber
de responder del Estado, en mrito a factores objetivos de atribucin.-

Responsabilidad objetiva del Estado por la imposibilidad de estructurar un proyecto vital: exactamente lo contrario a lo
que hoy est pretendiendo imponer -de manera inaudita y contrariando toda una evolucin jurisprudencial y doctrinaria
de dcadas- el mismo Proyecto de Cdigo nico en tratamiento, que recepta el resarcimiento de este dao pero que,
lamentablemente, elige limitarlo a las ocurrencias daosas que solo involucran a particulares.-

[1] SEN, Amartya; "La idea de Justicia"; Taurus, 2011, pgina 15.
[2] NUSSBAUM, Martha; "Las fronteras de la Justicia", Paids, 2007, pgina 221.
[3] En la extensa tradicin de HOBBES, LOCKE, ROUSSEAU, KANT Y RAWLS, entre otros; perspectiva de la que
surge, lgicamente, en concepto de responsabilidad civil.
[4] A partir de la retirada de la metafsica, deja de haber una "verdad modelo" a la que adecuarse y una "verdad fin"
que perseguir. Solo hay descripciones, dice RORTY en su obra "Contingencia, irona y solidaridad" que aceptamos
como mejores en cuanto simplemente se acercan ms a nuestra manera de ver el mundo. Entre esas descripciones
-entendemos nosotros- se hallan las normas jurdicas, que habrn de reputarse mejores en cuanto mejor se adapten a
la nocin comn de J usticia imperante en la sociedad para la cual son dictadas.
[5] Nos referimos a BURGOS, Osvaldo; Daos al Proyecto de Vida, Astrea 2012.
[6] Para abundar en la evolucin de este concepto en la jurisprudencia de la CIDH (y tambin en la de nuestra CSJ N) es
posible ver BURGOS, Osvaldo R.; "Daos al Proyecto de Vida", Astrea, 2012, Captulo X, pgina 305 y ss.
(J urisprudencia de la CSJ N, ib idem, Captulo IX, pgina 265 y ss.)
[7] Diferencindola as de lo que llama "libertad ontolgica", libertad de pensamiento o deseo que no trasciende en
actos positivos y se limita a la esfera de la pura subjetividad, indisponible para el Derecho.
[8] BURGOS, Osvaldo R.; "Daos al Proyecto de Vida", Astrea, 2012, pgina 137.
[9] Ib idem, pgina 138.
[10] Nos referimos a Carlos S. Nino, quien habla de libertad sustantiva y libertad poltica, all donde Fernndez
Sessarego alude a libertad ontolgica y libertad fenomnica.
[11] Solemos utilizar el concepto de cargas de significacin del dao, para aludir al contenido de este anlisis en la
justeza del resarcimiento.
[12] DERRIDA, J aques; "Fuerza de Ley. El fundamento mstico de la autoridad", Tecnos, 1997, pgina 60.
[13] Ver enumeracin en Nuestras Veinte Pautas para el resarcimiento del Dao al Proyecto de Vida en (elDial.com -
DC1679). Para el desarrollo in extenso de estas pautas, ver BURGOS, Osvaldo R; Daos al Proyecto de Vida,
Captulo XII, acpite 100, pginas 404 y ss.
[14] SEN, Amartya; La idea de Justicia, pgina 318.

Citar: elDial.com - DC1949
Publicado el 10/09/2012
Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumn 1440 (1050) - Ciudad Autnoma de Buenos
Aires Argentina
http://www.eldial.com/nuevo/tcd-detalle.asp?base=50&fecha=10/09/20...
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