(*) En el Cdigo de Comercio de 1885 se esta-

bleca que, si el deudor convenido faltare al cum-

plimiento de lo estipulado, cualquiera de sus
acreedores podr pedir la rescisin del convenio y
la continuacin de la quiebra ante el juez o tribu-
nal que hubiere conocido de la misma (art. 906).
En la Ley de Suspensin de Pagos, de 26 de julio
de 1922, se reproduca esta norma legal sin ms
diferencia que la de establecer, en sustitucin de
la reapertura, la posibilidad de solicitar la decla-
racin judicial de quiebra consecutiva (art. 17-IV).
Este conjunto normativo era claramente insufi-
ciente; pero en el proceso de reforma de la legis-
lacin concursal, slo es a partir del Anteproyecto
de 1983 cuando el tema del incumplimiento mere-
ce una consideracin especial. En efecto, en ese
Anteproyecto se precisa, en primer lugar, que el
incumplimiento debe ser declarado por el juez a
solicitud de parte; que esa declaracin slo es posi-
ble previa tramitacin del correspondiente inci-
dente; que, si el incumplimiento se debiera a culpa
del deudor, el concurso debe ser calificado como
culpable; que, en todo caso, existe incumplimiento
con culpa cuando el deudor inhabilitado haya
asumido de hecho la administracin y gestin de
su patrimonio; que el deudor que incumpla con
culpa no puede concluir nuevo convenio (art. 239);
y, en fin, que, en caso de incumplimiento, procede
la apertura de la liquidacin (art. 241-5.). La Pro-
puesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995
afronta tambin con especial cuidado el rgimen
jurdico del incumplimiento: en la Propuesta se
establece que, en caso de incumplimiento, del con-
venio, cualquier acreedor puede solicitar del juez
del concurso la apertura de la liquidacin de la
masa activa (art. 179.1), incluso aunque en el pro-
pio convenio se contuviera previsin expresa para
caso de incumplimiento (art. 179.2); que la solici-
tud debe sustanciarse por los trmites del inciden-
te concursal (art. 179.3); que, a peticin del soli-
citante, el juez del concurso puede adoptar las
medidas cautelares que considere oportunas para
asegurar la integridad de la masa activa
(art. 180.1), las cuales quedarn sin efecto una vez
declarado el incumplimiento o desestimada la soli-
citud (art. 180.2); y, en fin, que, si el juez considera
acreditado el incumplimiento del convenio, debe
dictar sentencia declarndolo incumplido, suspen-
der la capacidad de obrar del deudor respecto de
la masa activa y ordenar la liquidacin (art. 181).
El Anteproyecto de Ley Concursal de 2000 y el
Proyecto de Ley han tenido en cuenta estos textos
prelegislativos, pero el artculo dedicado al incum-
plimiento (art. 139) se separaba con claridad de
tales precedentes en algunos aspectos significati-
vos y, adems, al tratar de los efectos, optaba por
mantener la arcaica y errnea terminologa
del Cdigo de Comercio y de la Ley de Suspensin
de Pagos. Durante la tramitacin parlamentaria
del Proyecto de Ley en el Congreso de los Diputa-
dos, el Grupo Parlamentario de Convergncia i
Uni propuso que se definiera el incumplimiento:
se considera incumplido el convenio sealaba
la correspondiente enmienda (nm. 542, redactada
con muy mediocre tcnica legislativa) cuando el
deudor incumple alguna obligacin asumida en
dicho convenio, y persiste en dicho incumplimien-
to, a pesar de que el acreedor afectado le ha reque-
ARTCULO 140. Incumplimiento
1. Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte
podr solicitar del juez la declaracin de incumplimiento. La accin podr ejer-
citarse desde que se produzca el incumplimiento y caducar a los dos meses con-
tados desde la ltima de las publicaciones del auto de cumplimiento al que se
refiere el artculo anterior.
2. El juez tramitar la solicitud por el cauce del incidente concursal.
3. Contra la sentencia que resuelva el incidente cabr recurso de apelacin.
4. La declaracin de incumplimiento del convenio supondr la rescisin de
ste y la desaparicin de los efectos sobre los crditos a que se refiere el artcu-
lo 136 (*).
rido por escrito y le ha concedido una moratoria
mnima de dos semanas. Una vez transcurrido el
plazo de esta moratoria aada la enmienda,
el acreedor poda solicitar la declaracin judicial
de incumplimiento. En la justificacin de esta
enmienda se sealaba que tena como finalidad
evitar una excesiva litigiosidad en la apreciacin
del incumplimiento del convenio y, al mismo
tiempo, el rgimen que se propona trataba de no
ser excesivamente severo en la consideracin de
dicho incumplimiento. Por su parte, el Grupo
Parlamentario Socialista, en relacin con los efec-
tos de la declaracin de incumplimiento, propuso
sustituir el trmino rescisin por el de resolu-
cin (enmienda nm. 351). Ninguna de estas
enmiendas prosper. En el Senado, en el artculo
dedicado al incumplimiento del convenio
(art. 140) se reprodujeron las mismas enmiendas
(nm. 312, presentada por el Grupo Parlamentario
de Convergencia i Uni; nm. 102, presentada por
el Grupo Parlamentario de Entesa Catalana de
Progrs; y nm. 171, presentada por el Grupo Par-
lamentario Socialista), igualmente sin resultado
alguno.
2 NGEL ROJO ART. 140
COMENTARIO
SUMARIO: I. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO: 1. Consideracin general. 2. El concepto de incumpli-
miento: 2.1. El problema de la autora. 2.2. El problema de la imputabilidad.II. LA DECLARACIN JUDICIAL
DEINCUMPLIMIENTO: 1. Introduccin. 2. La legitimacin activa. 3. El procedimiento. 4. La sentencia.III. LOS
EFECTOS DE LA DECLARACIN JUDICIAL DE INCUMPLIMIENTO: 1. La rescisin del convenio. 2. La desaparicin
de los efectos sobre los crditos.
I. El incumplimiento del convenio
1. Consideracin general
Aunque la finalidad perseguida por las partes al proponer y aceptar un convenio
como solucin de un concurso de acreedores es que sea cumplido, es posible que,
por una u otra causa, se produzca el incumplimiento del convenio. El incumplimien-
to es el reverso del cumplimiento. Con el trmino incumplimiento del convenio se
refiere la Ley a aquel hecho jurdico que, por frustrar las legtimas expectativas de
las partes, conduce inexorablemente a la liquidacin de los bienes y derechos que
integran la masa activa.
Al igual que sucede en caso de cumplimiento que exige resolucin judicial que
lo declare (art. 139.2), el incumplimiento del convenio tiene que ser declarado
por el juez (art. 140.3). Para que el incumplimiento del convenio produzca los efec-
tos que le son propios se exige la declaracin judicial de incumplimiento. El juez no
slo debe aprobar el convenio aceptado por la colectividad crediticia (art. 127), salvo
que estime la oposicin a la aprobacin judicial (arts. 128 y 129) o haya causa para
el rechazo de oficio del convenio aceptado (art. 131), sino que es el rgano al que
corresponde declarar si el convenio ha sido cumplido (art. 139.2) o si se ha pro-
ducido incumplimiento (art. 140). Los efectos que, en la tramitacin del concurso
de acreedores, producen estas declaraciones judiciales son muy distintos. La decla-
racin de cumplimiento es presupuesto de la clausura del procedimiento: una vez
firme el auto de declaracin de cumplimiento y transcurrido el plazo de caducidad
de las acciones para solicitar la declaracin de incumplimiento (o, en su caso, recha-
zadas por resolucin judicial firme las que se hubieren ejercitado), el juez debe dic-
tar auto de conclusin del concurso (art. 141). Por el contrario, la declaracin de
incumplimiento es presupuesto de la apertura de la liquidacin de la masa activa:
3 INCUMPLIMIENTO ART. 140
si se incumple el convenio, el juez, en la misma resolucin que as lo declare, debe
proceder de oficio a la apertura de la fase de liquidacin (art. 143.1-5. en relacin
con art. 143.2-II).
En todo caso, el juez no puede admitir a trmite aquella propuesta de convenio
ni aprobar aquel convenio aceptado por los acreedores que contenga previsin algu-
na para el caso de incumplimiento. La materia del incumplimiento del convenio
es ajena al poder dispositivo de las partes. As, es contrario a Derecho y, por con-
siguiente, no puede ser aprobado por el juez del concurso, aquel convenio en el que
se hubiera previsto que, en caso de incumplimiento, la comisin de acreedores nom-
brada para la vigilancia del cumplimiento de lo pactado se convertira en comisin
liquidadora para, con el producto de la enajenacin de los bienes y derechos de la
masa activa, satisfacer a los acreedores (arg. ex art. 100.3). Nada impide, sin embar-
go, que el plan de liquidacin que formule la administracin concursal contenga
la previsin de nombramiento de una comisin acreedora para la fase de liquidacin
(v. comentario al art. 148).
Las facultades del juez en orden a la declaracin de incumplimiento estn limi-
tadas. De un lado, porque el juez no puede declarar de oficio que el convenio ha
sido incumplido. Se requiere, siempre y en todo caso, solicitud del acreedor. Mien-
tras que el juez puede rechazar de oficio el convenio aceptado por los acreedores
(en los casos taxativamente establecidos por la Ley: art. 131.1), el juez slo puede
declarar cumplido el convenio a solicitud del deudor (art. 139.1, inciso primero)
y slo puede declarar incumplido el convenio a solicitud de acreedor (art. 140.1).
Aunque de la informacin semestral que tiene el deber de facilitar el concursado
(art. 138) resulte, sin ningn gnero de dudas, que el convenio se ha incumplido,
el juez carece de facultades para declarar de oficio ese incumplimiento. De otro lado,
porque la declaracin de incumplimiento tiene tan graves efectos (art. 140.4), que
no es posible sin contradiccin al menos, potencial, de modo tal que, solicitada
esa declaracin, el juez debe tramitar la solicitud para que sea ventilada por el cauce
del incidente concursal, en el que el concursado puede defenderse y proponer prue-
ba para acreditar que el convenio ha sido real y efectivamente cumplido (arts. 194.4
y 195).
La figura del incumplimiento del convenio se distingue claramente del incum-
plimiento de las obligaciones de la masa. El incumplimiento del convenio es un hecho
que afecta a los crditos concursales, es decir, a los crditos anteriores a la decla-
racin judicial de concurso, incluidos los contrados despus de la presentacin y
de la admisin a trmite de la solicitud. El incumplimiento de las obligaciones de
la masa, por el contrario, afecta a los crditos posteriores a esa declaracin judicial
o, excepcionalmente, a aquellos crditos anteriores que por expresa declaracin
legal (art. 84.2-1. y, en algunos casos, art. 84.2-2.) son calificados como crditos
contra la masa. Es la distinta naturaleza de unos y otros crditos lo que justifica
el tambin distinto rgimen jurdico: en caso de incumplimiento del convenio, el
acreedor puede optar entre solicitar la declaracin judicial de incumplimiento
(art. 140.1, inciso primero) o instar la ejecucin coactiva y forzosa de lo convenido;
en caso de incumplimiento de las obligaciones de la masa, el acreedor tiene la posi-
bilidad de solicitar la declaracin judicial de incumplimiento de esa obligacin y,
4 NGEL ROJO ART. 140
desde que tenga ttulo ejecutivo, solicitar la ejecucin. En cualquiera de los dos
casos, el acreedor tiene tambin la posibilidad de solicitar la apertura de la liqui-
dacin cuando concurra alguno de los hechos externos que tienen virtualidad para
fundamentar la solicitud de declaracin de concurso (v. art. 142.4).
2. El concepto de incumplimiento
La Ley Concursal no define qu entiende por incumplimiento del convenio. Se
plantean as dos problemas fundamentales: en primer lugar, si el incumplimiento
es nica y exclusivamente el de las obligaciones asumidas por el deudor o si el
incumplimiento por parte de otras personas tiene la misma virtualidad; y, en segun-
do lugar, si para que exista incumplimiento en sentido propio se requiere que sea
imputable al incumplidor.
2.1. EL PROBLEMA DE LA AUTORA
Cuando el deudor incumple el convenio, cualquier acreedor puede solicitar la
declaracin judicial de incumplimiento. Por supuesto, es indiferente que, entre la
fecha de aprobacin judicial del convenio y la fecha en que tiene lugar el incum-
plimiento, haya tenido lugar una transformacin de la forma jurdica del deudor
convenido (v. gr.: transformacin de una sociedad annima en sociedad de respon-
sabilidad limitada): la transformacin no afecta a la continuidad de la persona jur-
dica deudora convenida (arts. 228.1 LSA y 91.1 LSRL). Es indiferente tambin que,
entre esas dos fechas, la sociedad concursada se haya extinguido como consecuencia
de una fusin, sea por creacin de una nueva sociedad, sea por absorcin: la nueva
sociedad o la absorbente continan estando obligadas al cumplimiento del convenio
(art. 233.1 LSA) y, en caso de incumplimiento, el acreedor afectado puede solicitar
del juez la declaracin de incumplimiento, cualquiera que sea la situacin patri-
monial de esa nueva sociedad o de la absorbente.
Cuando el incumplimiento es del deudor, no se plantean problemas especiales.
Estos problemas surgen cuando la conducta incumplidora no es directamente
reconducible a ese deudor declarado en concurso de acreedores, sino que procede
de otra persona, que bien es parte del convenio o bien tiene funciones atribuidas
por el propio convenio. Se plantea entonces la duda de si la denominada rescisin
del convenio slo se produce cuando el que incumple es el deudor declarado en con-
curso de acreedores o si, por el contrario, tambin procede la declaracin judicial
de incumplimiento cuando la conducta contraria a lo pactado se realiza por persona
distinta del concursado.
El primer caso a considerar es aquel en el que es la comisin de acreedores nom-
brada en el propio convenio (v. supra, comentario al art. 100-IV) o son los admi-
nistradores concursales a los que se hubiera encomendado en dicho convenio deter-
minadas funciones hasta el ntegro cumplimiento del mismo (v. supra, comentario
al art. 133-II.2.2) quienes incumplen el convenio. As, por ejemplo, cuando en el con-
venio se hubiera previsto que la comisin de acreedores debe enajenar, en un deter-
5 INCUMPLIMIENTO ART. 140
minado plazo, singulares bienes o derechos existentes en la masa activa para posi-
bilitar o facilitar la ejecucin del plan de pagos (v. art. 100.4) y transcurre ese plazo
sin que la enajenacin haya tenido lugar. Por lo general, esos incumplimientos de
la comisin de acreedores o de los antiguos administradores concursales sern la
causa del incumplimiento del deudor; pero pueden existir casos en los que cons-
tituyan un incumplimiento propio (v. gr.: cuando, segn el convenio, el producto
de esa enajenacin tuviera que ser entregado por los antiguos administradores con-
cursales a determinados acreedores). En realidad, tanto la comisin de acreedores
como los administradores concursales a los que se hubieran atribuido determinadas
funciones en el convenio son mandatarios del deudor y de la colectividad de acree-
dores; y, en cuanto tales mandatarios, estn obligados a cumplir el mandato
(art. 1718-I CC) conforme a lo establecido en el convenio (v. art. 1719 CC). Si incum-
plen lo ordenado, se produce un autntico y efectivo incumplimiento del convenio,
desencadenndose los mismos efectos que si ese incumplimiento procediera del
concursado convenido.
El segundo caso es el incumplimiento del convenio por los acreedores que hubie-
ran asumido nuevas obligaciones (art. 125.2). Entre otros muchos ejemplos, puede
mencionarse la obligacin de continuar el suministro de determinadas materias pri-
mas a la sociedad concursada, en las mismas condiciones econmicas que las exis-
tentes con anterioridad a la declaracin judicial de concurso, para que pueda pro-
seguir la fabricacin de los productos a los que tradicionalmente se dedica. Si ese
acreedor dejara de suministrar esas materias primas, a pesar de haber asumido la
obligacin, estara incumpliendo una de las clusulas del convenio. A este supuesto
se aproxima mucho el del incumplimiento del convenio por los compromitentes, es
decir, por aquellas personas que hubieran asumido en el convenio compromisos de
pago, compromisos de financiacin, compromisos de prestacin de garantas o cual-
quier otra obligacin (art. 99.1-II). As, por ejemplo, cuando la sociedad dominante
de la sociedad concursada se ha obligado a suscribir y a desembolsar un aumento
del capital social de sta, dentro de determinado plazo, y, acordado el aumento, no
tiene lugar esa suscripcin y ese desembolso, o se realizan por un importe inferior
al establecido en el convenio; o cuando, en caso de convenio por asuncin
(art. 100.2-II), el asuntor no paga la parte de los crditos concursales cuyo pago
hubiera asumido. Sin duda alguna, en todos estos supuestos no existe mandato algu-
no, ni siquiera compartiendo la condicin de mandante el concursado y la colec-
tividad de acreedores. Esos acreedores que asumen nuevas obligaciones o esos ter-
ceros, sean compromitentes, sean asuntores, se obligan en nombre y por cuenta pro-
pias, y no por cuenta del concursado. Si se defendiera que, cuando sean stos los
incumplidores, no se producen los efectos del incumplimiento del convenio esta-
blecidos en la Ley Concursal, los acreedores tan slo tendran la posibilidad de soli-
citar la ejecucin de lo convenido; y si se defendiera que, en tales casos, adems
de esta posibilidad, tienen expedita los acreedores la de solicitar la declaracin judi-
cial de incumplimiento del convenio, resultara que un incumplimiento ajeno pro-
ducira los mismos efectos que el incumplimiento del convenio por el concursado.
Para llegar a una solucin positiva, o bien se reconoce que estos acreedores que
asumen nuevas obligaciones o esas personas, acreedores o terceros, que ostentan
la condicin de compromitentes son, en cierta medida, auxiliares del cumplimiento
6 NGEL ROJO ART. 140
del convenio por el deudor (aunque no sean dependientes suyos, sino que manten-
gan con l una relacin de absoluta y total autonoma); o bien hay que afirmar que,
en los casos ahora considerados, el convenio constituye un negocio jurdico tripar-
tito entre el deudor, los acreedores concursales y las personas, acreedores o terceros,
que asumen obligaciones de cualquier clase. En todo caso, forzoso es reconocer que
la Ley ha utilizado una frmula impersonal para referirse al incumplimiento del
convenio. Al delimitar el supuesto de hecho del que derivan los efectos del incum-
plimiento, no se incluye referencia alguna al sujeto incumplidor (v. art. 140.1, inciso
primero, y art. 143.1-5.). La Ley Concursal ha tenido especial cuidado en evitar refe-
rirse al incumplimiento del convenio por el deudor, utilizando expresiones gen-
ricas para unificar los efectos del incumplimiento del convenio por el deudor y los
efectos del incumplimiento por los dems obligados. Por estas razones, la opinin
mejor fundada es aquella que considera indiferente la persona del incumplidor. Los
efectos del incumplimiento son los mismos si el incumplidor es el concursado, o
si el incumplimiento proviene de quienes se han obligado en el convenio al cum-
plimiento de determinadas obligaciones o al ejercicio de determinadas funciones
dirigidas precisamente a posibilitar o a facilitar el cumplimiento de lo pactado.
2.2. EL PROBLEMA DE LA IMPUTABILIDAD
El segundo problema es el de si para que exista incumplimiento se requiere que
la falta de cumplimiento sea imputable al concursado o a cualquier otro de los obli-
gados en el convenio o si, por el contrario, los efectos del incumplimiento se pro-
ducen con absoluta independencia del dolo o culpa de quien incumple. En el Dere-
cho privado, cualquiera que sea el concepto de incumplimiento en sentido tcni-
co-jurdico, es evidente que el deudor no responde de aquellos sucesos que no
hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables: no hay incumpli-
miento cuando el deudor no cumple por caso fortuito o por fuerza mayor, salvo
que la Ley establezca expresamente lo contrario (art. 1105 CC). Pero, en el Derecho
concursal, el concepto de incumplimiento es un concepto especial. Para la Ley
22/2003, de 9 de julio, lo relevante es la falta de cumplimiento, con independencia
de la causa. Hay incumplimiento cuando el deudor incumple voluntariamente el
convenio; pero tambin hay incumplimiento en los casos de imposibilidad sobre-
venida de la prestacin, sea o no imputable al deudor, y en aquellos otros en los
que la causa radica en el caso fortuito o en la fuerza mayor.
Existen dos argumentos principales que fundamentan esta conclusin: en pri-
mer lugar, un argumento estrictamente de Derecho positivo: la Ley Concursal dis-
tingue entre incumplimiento imputable e incumplimiento inimputable al concur-
sado. Esa distincin aparece al tratar de la calificacin del concurso. La Ley impone
la calificacin del concurso como culpable cuando la apertura de la liquidacin haya
sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable
al concursado (art. 164.2-3.). Esta norma significa que si el convenio hubiera sido
incumplido por causa no imputable al concursado, el concurso podr ser calificado
como culpable cuando concurra cualquier otro de los supuestos sealados por la
Ley, pero no por el mero hecho del incumplimiento. Slo el incumplimiento impu-
7 INCUMPLIMIENTO ART. 140
table al concursado genera la calificacin del concurso como culpable. El segundo
argumento deriva del hecho de que, entre los contratos en general y el convenio
concursal en particular, existe una diferencia fundamental que explica precisamente
la utilizacin de un concepto propio de incumplimiento por parte de la legislacin
concursal: el convenio es una de las dos formas alternativas a travs de las cuales
los acreedores concursales obtienen la satisfaccin de los crditos reconocidos en
el concurso. Si el convenio fracasa, el acreedor tiene el derecho a que esa satisfac-
cin se produzca a travs de esa otra forma alternativa en que consiste la liquida-
cin. No estamos, pues, ante la dinmica propia de los incumplimientos contrac-
tuales: la falta de cumplimiento del convenio, cualquiera que sea la causa que la
determine, permite poner en funcionamiento los mecanismos jurdicos que condu-
cen inevitablemente a la liquidacin de la masa activa. Es entonces cuando la solu-
cin pactada deja paso a la real y efectiva ejecucin colectiva sobre la masa activa.
Ciertamente, el acreedor concursal tiene derecho a obtener la cuota de satisfaccin
que le corresponda: si se ha optado por el convenio, esa cuota de satisfaccin ser
la que resulte del contenido del convenio; pero, si se falta al cumplimiento de ese
convenio, el acreedor tiene derecho a que, previa declaracin de incumplimiento,
el juez, una vez que sea firme esa declaracin, proceda de oficio a la apertura de
la fase de liquidacin, cuya finalidad es precisamente el pago a los acreedores reco-
nocidos en el procedimiento. No tiene sentido entrar en la determinacin de si el
incumplimiento es o no imputable al deudor (o al incumplidor); no tiene sentido
determinar la causa del incumplimiento. En todos los casos en los que no se cumple
alguna de las clusulas del convenio, el acreedor afectado por ese incumplimiento,
puede solicitar la declaracin judicial de incumplimiento, cualquiera que sea la cau-
sa de la que derive.
II. La declaracin judicial de incumplimiento
1. Introduccin
Una vez aprobado judicialmente el convenio, el concursado debe proceder al
cumplimiento de lo convenido. En el sistema de la Ley Concursal, no es posible soli-
citar la modificacin del convenio aprobado por el juez, aunque existan causas aje-
nas al concursado que impidan el cumplimiento. En caso de incumplimiento o de
previsin de incumplimiento, el concursado tiene el deber legal de pedir la liqui-
dacin (art. 142.3, inciso primero). No corresponde al deudor solicitar la declaracin
de incumplimiento, sino que debe directamente solicitar la apertura de la fase de
liquidacin. Por el contrario, cualquier acreedor concursal tiene el derecho, pero
nunca el deber, de solicitar la declaracin judicial de incumplimiento, si efectiva-
mente estima incumplido ese convenio en lo que le afecte (art. 140.1, inciso pri-
mero). En el caso de solicitud del deudor, el juez dictar auto abriendo la fase de
liquidacin (art. 142.3, inciso segundo). Si la iniciativa parte del acreedor, el juez,
en la misma resolucin, debe declarar que el convenio ha sido incumplido, si as
procediera, previa tramitacin de incidente concursal (art. 140.2); y a este pronun-
ciamiento debe aadir, de oficio, el correspondiente a la apertura de la liquidacin
(art. 143.1-5. en relacin con el art. 143.2-II).
8 NGEL ROJO ART. 140
La Ley fija el trmino inicial y el trmino final para el ejercicio de la accin.
El dies a quo coincide con el incumplimiento. El acreedor afectado no tiene que
conceder moratoria alguna al incumplidor, ni esperar un tiempo determinado antes
de ejercitar la accin. La accin puede ejercitarse desde que se produzca el incum-
plimiento (art. 140.1, inciso segundo), es decir, desde que acaezca el hecho que
suponga la infraccin de lo convenido (por ejemplo, la falta de pago de uno de los
plazos; la falta de asuncin de una determinada unidad productiva por la persona
natural o jurdica que se hubiera obligado a ello; la falta de acuerdo de aumento
del capital social por parte de la sociedad concursada para la conversin de crditos
en capital; etc.). El dies ad quem para el ejercicio de la accin se delimita igualmente
de modo preciso por la Ley Concursal: la accin caducar a los dos meses contados
desde la ltima de las publicaciones del auto de cumplimiento del convenio
(art. 140.1, inciso segundo; v. supra, comentario al art. 139-II.2). Se trata de un plazo
de caducidad. A partir de ese momento, ya no es posible solicitar la declaracin
judicial de incumplimiento, por muy grave que sea y por muchos que sean los acree-
dores afectados por ese incumplimiento.
2. La legitimacin activa
La legitimacin activa para solicitar la declaracin judicial de incumplimiento
corresponde a cualquier acreedor que hubiera resultado afectado por ese incum-
plimiento (art. 140.1, inciso primero). Bajo la expresin cualquier acreedor se
refiere la Ley a cualquier titular de crditos concursales. Los acreedores privilegia-
dos, los acreedores ordinarios y los acreedores subordinados estn legitimados acti-
vamente para solicitar la declaracin judicial de incumplimiento del convenio.
Naturalmente, los acreedores contingentes, al carecer de derecho de cobro, carecen
de legitimacin activa (art. 87.3). Es indiferente que el acreedor hubiera sido reco-
nocido oportunamente o que el reconocimiento hubiera sido tardo. La legitimacin
deriva de la condicin de acreedor, y no del momento del reconocimiento. Al no
ser parte del convenio, los acreedores contra la masa, aunque sean anteriores a la
declaracin judicial de concurso, carecen de legitimacin para solicitar esa decla-
racin.
Pero la condicin de acreedor concursal no es condicin suficiente. El acreedor
que todava no hubiera sufrido las consecuencias del incumplimiento no puede ejer-
citar la accin de incumplimiento. As, por ejemplo, en un convenio de espera a
cinco aos, si el deudor hubiera incumplido la obligacin de pagar a los acreedores
ordinarios el segundo plazo de espera, los acreedores subordinados no pueden soli-
citar la declaracin judicial de incumplimiento, ya que respecto de ellos los plazos
de espera se computan a partir del ntegro cumplimiento del convenio respecto de
los acreedores ordinarios (art. 134.1-II, inciso primero). En este ejemplo, los acree-
dores ordinarios insatisfechos pueden ejercitar la accin en la medida en que ya
han resultado afectados por el incumplimiento; pero los acreedores subordinados,
al no haber sufrido todava las consecuencias del incumplimiento, no pueden ejer-
citar esa accin. No obstante, en el caso considerado, los acreedores subordinados,
aunque no pueden ejercitar la accin de declaracin de incumplimiento, s podran
9 INCUMPLIMIENTO ART. 140
ejercitar ante el juez del concurso las acciones que fueran procedentes para la con-
servacin de su derecho (art. 1121-I CC). La accin puede ser ejercitada directa-
mente por el acreedor afectado por el incumplimiento y tambin puede serlo en va
subrogatoria por el acreedor de ese acreedor (acreditando que han resultado infruc-
tuosas las acciones ejercitadas para el cobro del crdito: art. 1111 CC).
Por no ser acreedores concursales carecen de legitimacin activa para solicitar
la declaracin judicial de incumplimiento del convenio aquellas otras personas que
se encuentren directamente afectadas por ese incumplimiento. As, por ejemplo, en
el caso de que el convenio incluya la asuncin en determinadas condiciones de uno
o varios establecimientos mercantiles por un tercero, la falta de realizacin por el
deudor de los actos que son necesarios para la transmisin de ese o esos estable-
cimientos mercantiles da derecho al asuntor a exigir el cumplimiento in natura o
por equivalente ante el juez del concurso; pero no le da derecho a exigir la decla-
racin judicial de incumplimiento del convenio y la rescisin de ste.
3. El procedimiento
La solicitud de declaracin judicial de incumplimiento del convenio se tramitar
por el cauce del incidente concursal (art. 140.2 en relacin con art. 194). Aunque
la Ley habla de solicitud, el escrito debe presentarse en forma de demanda
(art. 194.1 LC en relacin con 399 LEC). El demandante ser el acreedor afectado
por el incumplimiento del convenio; el demandado ser el concursado convenido
incumplidor y cuantas personas, sean acreedores o terceros, hubieran asumido obli-
gaciones en el propio convenio. Si el incumplimiento procediera de la comisin de
acreedores o de los antiguos administradores concursales, tambin debern ser
demandados. Aunque la Ley no es suficientemente clara en esta materia, conside-
ramos que no es necesario demandar a todos los acreedores concursales, aunque
sean parte del convenio. En todo caso, cualquier acreedor y, en general, cualquier
persona que hubiera comparecido en forma en el concurso podr intervenir con
plena autonoma en el incidente, coadyuvando con el acreedor que lo hubiese pro-
movido o con la parte demandada (art. 193.2). La carga de la prueba del incum-
plimiento recae sobre el demandante.
En tanto se tramita el incidente, el concursado debe continuar el cumplimiento
del convenio. La pendencia de la cuestin no autoriza a ste para dejar de cumplir
o para cumplir de forma distinta a lo pactado con la colectividad de los acreedores.
El juez, al admitir a trmite el incidente, no tiene facultad para suspender la eficacia
del convenio.
4. La sentencia
Si el juez considera probado el incumplimiento, dictar sentencia declarando
incumplido el convenio. En esa sentencia se declarar rescindido el convenio y
se declararn desaparecidos los efectos sobre los crditos (art. 140.4). Si el juez
considera que el incumplimiento no ha sido probado, dictar sentencia desestiman-
10 NGEL ROJO ART. 140
do la solicitud. La sentencia estimatoria produce efectos frente a todos los acree-
dores concursales. La sentencia desestimatoria no tiene efectos de cosa juzgada uni-
versal: cualquier otro acreedor puede solicitar la declaracin de incumplimiento del
convenio, incluso aunque esa solicitud est fundamentada en los mismos hechos
ya enjuiciados.
En uno y otro caso, contra la sentencia que resuelva el incidente cabe recurso
de apelacin (art. 140.3). Si el recurso se interpone contra el fallo de una sentencia
que hubiera declarado incumplido el convenio, el concursado no puede legtima-
mente dejar de cumplir las obligaciones asumidas en dicho convenio, no obstante
la declaracin de incumplimiento. Pero el juez del concurso, de oficio, o a instancia
de parte, al admitir el recurso de apelacin interpuesto por el concursado puede
acordar la suspensin total o parcial del convenio declarado incumplido (art. 197.5).
As, por ejemplo, si se hubiera pactado la conversin de crditos en acciones o par-
ticipaciones sociales, ser aconsejable al menos, en algunos casos que el juez
acuerde suspender, en tanto se tramita la suspensin, los actos necesarios para
hacer efectiva esa conversin. Contra la sentencia dictada por la audiencia provin-
cial relativa al cumplimiento o incumplimiento del convenio cabe interponer recur-
so de casacin y extraordinario por infraccin procesal, de acuerdo con los criterios
de admisin establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 197.6).
(**) En el Derecho derogado, una previsin
similar sobre los efectos del convenio aparece reco-
gida en el Cdigo Civil en materia de concurso de
acreedores (art. 1919). En este Cdigo se contem-
pla con claridad el resurgimiento de los crditos
ex lege a resultas de la rescisin del convenio por
incumplimiento. Menos claras eran las reglas del
Cdigo de Comercio de 1885, que, en principio, se
referan a la posibilidad de que el convenio contu-
viera un pacto que desactivara los efectos de las
quitas y de las esperas concursales (art. 905
CCom.). No obstante, a rengln seguido el legisla-
dor dispona, en primer lugar, que el incumpli-
miento del convenio provocaba la rescisin del
mismo (art. 906 CCom.); y, en segundo lugar, que,
a falta del pacto referido anteriormente y en los
supuestos de liquidacin subsiguiente al incumpli-
miento del convenio, los acreedores podran recla-
mar frente al deudor el importe ntegro de los cr-
ditos (art. 907 CCom.). En realidad, aunque de for-
ma un tanto crptica, el Cdigo Mercantil se refera
con estas normas al resurgimiento de los crditos
como consecuencia de la rescisin del convenio,
que se producira igualmente ex lege, y no por
voluntad de los acreedores. Tambin para la sus-
pensin de pagos la Ley de 1922 contemplaba la
posibilidad de dar por rescindido el convenio en
los casos de incumplimiento del deudor, en cuyo
caso los acreedores quedaban facultados para soli-
citar la declaracin de quiebra del suspenso
(art. 17-IV LSP).
En los textos prelegislativos se encuentran algu-
nos precedentes de las normas que ahora contiene
la Ley Concursal. El Anteproyecto de Ley de Con-
curso de Acreedores de 1959 se refera a la facultad
de resolver el convenio en caso de incumplimiento
del deudor, sin hacer mencin expresa al resur-
gimiento de los crditos (art. 116). No obstante,
sta parece poder encajarse sin demasiada dificul-
tad en la mencin salvo pacto en contrario,
introducida al establecer los efectos del convenio
sobre los crditos (art. 114.1). Precisamente, uno
de los acuerdos que contradice la eficacia tpica de
los pactos de quita y de espera que puede estable-
cerse es el del resurgimiento de los crditos a resul-
tas del incumplimiento. Para los casos en los que
se hayan pactado estos acuerdos, se reitera que los
acreedores podrn reclamar en sede de liquidacin
el importe ntegro del crdito (art. 114.2). Es muy
probable que la curiosa redaccin de esta norma
prelegislativa sea una reaccin ante el confuso
tenor literal del artculo 907 del Cdigo de Comer-
cio.
En contraste, en el Anteproyecto de Ley Concur-
sal de 1983 slo se hace referencia a la necesidad
de que sea el juez del concurso quien declare el
cumplimiento o incumplimiento del contenido del
convenio, as como al carcter culpable de este
ltimo (art. 239) y al hecho de que el incumpli-
miento del convenio es motivo de apertura de la
fase de liquidacin (art. 241.5). La Propuesta de
Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 tambin
parta de la consideracin de que el incumplimien-
to habra la fase de liquidacin (art. 181); pero
rechazaba expresamente la desaparicin de los
efectos sobre los crditos, ya que, segn norma
contenida en esta Propuesta, por virtud del conve-
nio los crditos ordinarios y los legalmente poster-
gados quedaban definitivamente extinguidos en
la parte en que se hubiera hecho condonacin al
deudor, salvo que en el propio convenio se dispu-
siera lo contrario o salvo que la sentencia de cali-
ficacin condenara a la cobertura de la totalidad
o de parte del dficit patrimonial; y lo mismo suce-
da respecto de la espera (art. 173).
Ahora la Ley Concursal retorna a una solucin
semejante a la del Cdigo de comercio de 1885. La
norma que la contiene (art. 140.4) no ha sufrido
modificaciones desde que fue originariamente
redactada: tanto en el Anteproyecto de Ley Con-
cursal de marzo de 2000, como en el Anteproyecto
de septiembre de 2001 (art. 139.4) ya aparece for-
mulada esta norma con la redaccin que hoy tiene
en la propia Ley. A resultas de otras modificacio-
nes operadas en la Ley Concursal, el artculo que
la contiene tan slo ha experimentado una altera-
cin en el numeral.
11 INCUMPLIMIENTO ART. 140
III. Los efectos de la declaracin judicial de incumplimiento (**)
1. La rescisin del convenio
La Ley Concursal establece las consecuencias del incumplimiento de las obli-
gaciones contradas en el convenio por el deudor (art. 140.4). Con carcter general,
el incumplimiento da lugar a la rescisin del convenio. La rescisin es el remedio
que proporciona la Ley a los acreedores para reaccionar frente al incumplimiento
del deudor. A pesar de la utilizacin del trmino rescisin, el legislador no est
invocando esa particular categora de la ineficacia (v. arts. 1290 a 1299 CC). El tra-
12 NURIA BERMEJO ART. 140
tamiento de las cuestiones relacionadas con la ineficacia del convenio ha quedado
reconducido al trmite de oposicin (art. 128). El trmino rescisin que ya era
utilizado en los viejos Cdigos de Comercio hace referencia a un remedio pro-
piamente concursal que se activa frente al incumplimiento de ese acuerdo multi-
lateral que es convenio. Dado que el convenio no es un contrato sinalagmtico, dif-
cilmente hubiera podido decirse que frente al incumplimiento del deudor operara
la facultad resolutoria (art. 1124 CC).
La rescisin es el nico remedio que se establece en la Ley Concursal para luchar
contra el incumplimiento del convenio. Pero existen otras formas distintas de ener-
var el incumplimiento del deudor. En particular, los acreedores gozan de la posi-
bilidad de ejecutar forzosamente del contenido del convenio (v. supra, I.1) sobre
la base del ttulo ejecutivo que proporciona la lista de acreedores, acompaada de
certificacin o testimonio del convenio aprobado por el juez. Esta alternativa resulta
particularmente interesante cuando existan terceros que respondan del cumpli-
miento del convenio junto al deudor, o terceros que hayan asumido el cumplimiento
del mismo. Obviamente, la posibilidad de ejecutar el contenido del convenio se
encuentra limitada a aquellos acreedores cuyos crditos fueron reconocidos en el
procedimiento, pues slo stos quedaron incluidos en el ttulo ejecutivo que la lista
de acreedores representa (v. supra, comentario al art. 86). En cualquier caso, fra-
casada la ejecucin forzosa por ejemplo, por falta de bienes suficientes en el patri-
monio del deudor, los acreedores podrn solicitar la declaracin de incumpli-
miento.
La rescisin del convenio tiene dos consecuencias fundamentales. La primera
es inmediata: en virtud de la misma el convenio deja de surtir efectos para todos
los afectados por el mismo y no slo para el acreedor o los acreedores afectados
por el incumplimiento. En este sentido, se puede decir que la rescisin es un remedio
colectivo. Las consecuencias de la desaparicin de los efectos del convenio sobre
los crditos sern examinadas seguidamente (v. infra, 2). La segunda consecuencia
es mediata: la rescisin del convenio conlleva la apertura de la fase de liquidacin.
sta se produce de oficio una vez que sea firme la declaracin judicial de incum-
plimiento de convenio (art. 143.1-5.). Esta solucin es la ms adecuada para aque-
llos casos en los que el deudor incumpla el contenido del convenio por falta de bie-
nes con los que atender al pago de los compromisos asumidos. Esto es, adems,
lo que suceder con ms frecuencia. Por ello, tiene todo el sentido que haya sido
expresamente recogida en el texto de la Ley. Sin embargo, ste no es el nico motivo
en el que se puede fundar el incumplimiento. Como luego se ver, puede haber otras
razones por las que el deudor puede no querer atender al pago de los crditos en
los trminos convenidos (v. infra, 2).
2. La desaparicin de los efectos sobre los crditos
Por virtud de la declaracin judicial de incumplimiento del convenio se produce
el resurgimiento de aquellos crditos que hayan quedado afectados por el con-
tenido del convenio (art. 140.4). En virtud de esta previsin normativa, los crditos
vuelven al estado anterior al de la aprobacin judicial del convenio. La finalidad
13 INCUMPLIMIENTO ART. 140
de la norma es permitir a los acreedores afectados por el convenio y an no satis-
fechos que puedan participar en la liquidacin como lo hubieran hecho si no hubie-
ra existido el arreglo. La eficacia del convenio desaparece slo para las quitas par-
ciales y para las esperas. Estos acuerdos son designados por el legislador de forma
un tanto abstracta como [...] los efectos sobre los crditos a los que se refiere el
artculo 136, pues son los nicos que aparecen expresamente consignados en dicha
norma. A contrario, no desaparecen los efectos de cualquier otro acuerdo de rees-
tructuracin incluido en el convenio. As, por ejemplo, no quedan afectadas las clu-
sulas en las que se hubiera previsto la conversin de crditos en acciones o par-
ticipaciones sociales, o los acuerdos de enajenacin de una parte de los activos y
de cesin de parte del pasivo concursal a un tercero, etc. (v. art. 100.2). La razn
de esta restriccin no se escapa: slo los pactos de quita y espera afectan al modo
de satisfacer la obligacin y, en consecuencia, pueden ser incumplidos. Sin embar-
go, la lgica del incumplimiento es inoperante para el resto de los negocios que se
incluyan en el convenio para la reestructuracin del patrimonio insolvente y que
permitan la disposicin tanto de activos como de los crditos incluidos en el con-
curso. En el supuesto de la conversin de deuda en acciones o participaciones socia-
les, los acreedores toman la decisin de participar en la sociedad concursada, apor-
tando los crditos existentes contra la misma a cambio de recibir un nmero de
acciones o de participaciones proporcional al valor del crditos. La solucin no cam-
bia cuando el convenio contiene quitas y esperas parciales junto a este tipo de ope-
raciones. En tales casos, se deshacen las primeras, mientras que subsisten las segun-
das. Con la rescisin del convenio tampoco desaparecen las garantas que se hubie-
ran concedido a favor de los acreedores para asegurar el cumplimiento del mismo.
Estas garantas seguirn protegiendo el inters de los acreedores.
El resurgimiento de los crditos se produce desde el momento en que el
adquiere firmeza sentencia que declara el incumplimiento. Este resurgimiento
produce efectos ex lege: no necesita ser pactado en el convenio y no se precisa de
declaracin de voluntad de las partes para que sta desencadene sus efectos. La res-
cisin del convenio provoca el resurgimiento de todos los crditos afectados por
el mismo. La Ley parte de la presuncin de que todos los acreedores han resultado
impagados a resultas del incumplimiento.
Sin embargo, esta conclusin precisa de alguna matizacin. En particular, no
quedan afectados por el resurgir de los crditos aquellos acreedores que hubieran
sido ntegramente satisfechos en atencin a lo pactado en el convenio. Es evidente
que para ellos no ha habido ni puede haber incumplimiento. Cuestin distinta es
que la administracin concursal pueda luego impugnar el pago recibido si aprecia
motivos para ello.
Comoquiera que ni la quita ni la espera concursal han generado tributacin, no
se plantean problemas de restitucin en el supuesto de que luego quede sin efectos
a resultas de la rescisin del convenio (v. comentario del art. 136). Por su parte,
como se mantiene el resto de los negocios sometidos a tributacin, la aplicacin
de las reglas fiscales permanece inalterada (por ejemplo, aumento de capital por
conversin de crditos, cesin de pasivo y enajenacin de activos, etc.).