Filosofa del Derecho

22/08/12
Se estudiaran los primeros principios, las causas ltimas y la esencia del Derecho.
Kant.- Que es el Derecho? (Filosofa del Derecho- la esencia del Derecho)
Cual es el Derecho (Cual es el derecho en el caso Particular)
Formula estas preguntas para distinguir la filosofa del Derecho de la Ciencia Jurdica.
El derecho es la Ipsa Res Iusta Misma cosa Justa; segn la nocin clsica. Este concepto no debe
confundirse con la Ley.
Fuller defiende la idea de que el derecho est relacionado de forma intrnseca con la moral.
EL caso de las cavernas.-
Keen.- Positivista Culpable
Truepenny.- Positivista Textual o Duro Culpable
Tatting.- Abstiene
Foster.- Iusnaturalista Inocente
Handy.- Positivimo Sociologico Inocente
Foster propone el estado de naturaleza- Hobbes, Rousseau, John Locke. Aqu hay un contrato
social de por medio, por lo que no podemos catalogar la postura de Foster como netamente
iusnaturalista. Tambin habla del propsito de la norma (lo ejemplifica con el auto mal
estacionado que no puede salir, la norma mal redactada y la legitima defensa), nos indica que en
ciertos casos no se puede aplicar la norma de manera literal sino que se va al espritu o finalidad
de la norma para resolver el caso (la equidad, es decir, cuando la norma jurdica esta promulgada
para resolver los casos de manera general, pero la realidad jurdica al ser compleja, da ciertos
casos en los que la propia norma no abarca todo y se debe recurrir a la equidad, ya que la
aplicacin literal de la norma generara una injusticia).
Tatting nos habla sobre la legitima defensa en el caso, refiriendo que existe intencionalidad y por
lo tanto no puede categorizarse como legtima defensa. El nos dice que el derecho ser lo que la
sociedad considere que es derecho, de acuerdo al sentir social (Positivismo Sociolgico).
En Tatting hay un conflicto entre el derecho (condenarlos) y la moral (Perdonarlos).


La filosofa del Derecho Pertenece al derecho o a la filosofa?
Hervada.- la F del D se encuentra en la Filosofa.
PPCH.- la F del D est en la Filosofa y en el Derecho.
Cul es la naturaleza del conocimiento iusfilosofico?
La finalidad del conocimiento filosfico no es prctica, el filsofo busca la verdad por si misma,
como obrar, la medida del act0.
Para H. la F dl D tiene una naturaleza especulativa (El conocer por si mismo), por eso la pone
dentro de la filosofa.
PP dice que el conocimiento iusfilosofico es de naturaleza especulativa-Practica, por eso la pone
dentro de la Filosofa por un lado pero tambin dentro del Derecho.
El problema de Hervada es que, el derecho por su naturaleza es practico as es difcil que el estudio
de este no este orientado a la praxis (como el derecho es prctico, siempre se tendr un matiz
practico).
La filosofa Juridica se encarga de estudiar el derecho en sus primeros principios y las causas
ultimas, la esencia del Derecho, por lo tanto tiende a ser universal abstracta.
Niveles de Abstracion
Se habla de 3 niveles de abstraccin en el conocimiento jurdico:
a) Jurisprudencia
a. Los fallos de los jueces, es muy concreto, por eso es lo mnimo en la
abstraccion y esta relacionda con la praxis.
b) Ciencia Jurdica
a. La dogmatica Juridica, ayuda a conocer como obrar pero es ms general
c) Filosofa Jurdica
a. Indica cmo se debe obrar pero en un plano muy general, el nivel ms
abstracto o universal.






29/08/12
Perspectiva del jurista.- quien discierne
Filosofa del Derecho.-Ciencia practica que tiene momentos especulativos y tericos. Busca los
primeros principios y las causas ultimas, y es jurdica porque busca la justicia.
La ciencia jurdica tiene dos momentos. Uno de ms teora dogmtica y uno de ms resolucin
(habilidad para resolver problemas concretos) que est vinculada a la jurisprudencia (ciencia
practica). Tiene tambin un momento de teora del derecho (de reflexin).
Control.- Hervada, Kelsen, Ross, Massini
El derecho y la moral
Kelsen.-
-Era un positivista excluyente (excluye la moral de su comprensin jurdica- el derecho
para ser tal no debe coincidir con la moral).
-Plantea una separacin entre el deber y el ser. (Una cosa es lo que se debe ser y otra lo
que se es- el derecho nos dice que debe ser). (ciencia jurdica lo que debe ser- la norma)
(ser- mundo descriptivo- deber- mundo prescriptivo).
- Lo que distingue al derecho es la prescripcin, es decir su procedencia formal. Es derecho
lo que procede formalmente de los mecanismos de produccin del derecho. No ser
derecho aquello que no procede de esos mecanismos de validez. El derecho existente esta
acorde con el derecho valido. (no debe coincidir con ninguna moral, solo debe proceder de
ciertos mecanismos- su validez proviene de su forma, no de su contenido).
- Se necesita eficacia para que la norma sea vlida.
-Una norma jurdica es vlida si pertenece a un sistema jurdico (no se necesita la eficacia
solo que est acorde con los mecanismos de produccin), y un sistema jurdico es vlido
cuando es eficaz (debe ser reconocido). (Constitucin del 93 es vlida, aunque no sigui los
mecanismos vlidos, porque es eficaz, pero para kelssen es eficaz no importa lo que
contenga, para un iusnaturalista es eficaz siempre que no viol derechos fundamentales).
SOBRE LA RELACION DE MORAL Y DERECHO EN KELSEN
-Es una doble relacin.-
Para el la moral es una norma que prescribe conducta, no importando la conducta
que prescribe. Se est frente a una norma moral, cuando se prescriben conductas.
Para el derecho es un conjunto de normas.
La relacin es de inclusin. Las normas jurdicas son normas morales. Pero no
todas las normas morales son normas jurdicas. Una norma producida por los
mecanismos procedimentales del derecho es moral porque prescribe conductas.
Para Kelsen la moral es un conjunto de normas que prescribe conductas, y el
derecho tambin lo es, as las normas jurdicas son siempre morales.
En cuanto a la forma, la norma jurdica siempre es moral para Kelsen.
En cuanto al contenido, Materialmente, respecto de los contenidos, una norma
jurdica no tiene por qu ser moral. Basta que tenga la forma jurdica.
El derecho no tiene por qu ser moral. No tiene por qu regular los contenidos
morales.
Ejm .- toda mujer tiene derecho a abortar..-
Se dio mediante los mecanismos formales del derecho? Si
Kelsen.- formalmente hablando es moral porque prescribe conductas y
cualquiera que prescriba conductas es moral.
En cuanto al contenido, Kelsen dira que esta norma no coincide con las
morales del mundo. Pero es vlida.
Para Kelsen cualquier moral es relativa porque es creada por los hombres.
Una norma jurdica es vlida no por su forma. No por su contenido
GRUN NORM.- La norma fundante (no fundamental).
La norma fundante es la norma que obliga a obedecer la constitucin. Es
hipottica.
Kelsen necesita de esa norma para fundamentar el cumplimiento de la
constitucin.
La gurn norma es una norma hipottica que manda cumplir la constitucin
POSTURA DEL PROFESOR:
La norma que sostiene su sistema no existe, porque es una norma hipottica. Kelsen busca
los datos positivos (el derecho es el dato positivo), pero la norma que sustenta su sistema
no es derecho positiva, ni siquiera es norma, y que una norma fundante hipottica no es
una norma sino una hiptesis de trabajo. La grun norm no es norma, no es fundante.
Otro aporte de Kelsen es la pirmide y los tribunales constitucionales (que se pronuncian
sobre la moralidad de los hechos, lo cual es contradictorio ya que Kelsen no hubiera
aprobado esto). La otra institucin son los mecanismos para expulsar las normas (una
norma de menor jerarqua no puede ir contra una de mayor jerarqua). El problema radica
en que, solo se puede ver si una norma es contradictoria viendo el contenido (lo contrario a
que deca Kelsen), y parte de la solucin de los problemas entre normas se da analizando
su contenido. Kelsen opto por decir que las normas pueden ser contradictorias, lo cual lleva
a ver que el sistema es irracional.
El Derecho debe coincidir con la moral, la cual es una.
Para esto, primero atacara las morales relativas.-
Ejemplo.- juicio moral privado.- se puede tener relaciones con 2 condiciones
a) si es con la pareja
b) si se la ama
En teora, incumplir su moral si incumple un de estas reglas. Pero si l es la fuente de la
moralidad, una eventual decisin derogara la anterior decisin, entonces no hay morales
privadas. Si el creyera que su moral es privada, el seria la fuente de la moral y no hara mal
si la deroga por ser el la fuente de esta.
Distinto es el caso, si l cree que puede mantener relaciones si hay amor, pero cree que eso
es as porque cree que eso est bien, independientemente de lo que el crea, si cree que esa
norma est bien tanto para el como para los dems, entonces no es norma privada sino
norma objetiva.
Como saber cul es la moral objetiva? La coincidencia del concepto de moral en los
tiempos y sociedades es mayor que la diferencia (matar es malo).
No hay moral privada, sino que hay una objetiva, pero como saber cul?
Si conociendo la naturaleza humana se puede saber la moral humana, porque es difcil
conocerla?
-La razn que conoce el bien moral es una razn prctica (es difcil acertar en la
objetividad.
-Razn teolgica.- La razn dice que no se debe hacer y el apetito del hombre dice
s. Platn deca pareciera que un antigua culpa en la humanidad nos sojuzga, nos
oprime, nos esclaviza. La teologa nos indica que esto es la concupiscencia, el
pecado original.
Cuando se habla de moral, se habla de aquella con la que el hombre, ejercitando su razn,
puede descubrir el bien del hombre. El derecho debe ser moral (se refiere a lo anterior). La
moral que se puede conocer si se aplica lo conocido de la naturaleza del hombre, hay que
buscar la razn objetiva del bien.
QUE RELACION EXISTE ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO?
La realidad moral es el conjunto de los actos humanos, todos los actos libres. (Moral:
Susceptible de valoracin).
La realidad Jurdica est conformada por los actos de justicia o injustica, ya no por
cualquier acto libre, est conformada de actos relacionados con otros, interpersonales,
susceptibles de ser valorados como justos o injustos (se debe hacer algo, no debe quedar
en el fuero interno).
El objeto material es la parcela de la realidad que la ciencia investiga, el objeto formal es la
perspectiva desde que l investiga, el inters que se tiene en lo que se investiga. (Medicina.-
objeto material- el cuerpo humanoLa anatoma estudia la constitucin del cuerpo
humano y la medicina estudia la salud).
En el caso de la ciencia jurdica y la moral, las dos son saber hacer u obrar (ciencias
practicas) El objeto material del derecho est incluido en el de la moral. En el Derecho el
objeto formal es discernir lo justo, dar lo justo a cada uno, en cambio a la moral le inters
que el ser humano se realice, la moral juzga un acto bueno cuando ve que ese acto hace al
ser humano mejor ser humano, lo despliega.
Mientras la moral quiere la perfeccin del hombre, el derecho tiene un objeto formal ms
modesto, que se verifique el acto de justicia, que se pague la deuda , que se sanci0ne al
delincuente.
Moral y derecho son ciencias distintas pero no autnomas, ya que la moral subordina al
derecho, y lo subordina porque sus principios (principios jurdicos) son principios de la
moralidad (culpa, dolo, bien comn), el derecho los toma de la razn. Y porque el fin del
derecho es que se verifique lo justo, pero el fin indirecto (objetivo indirecto) es la felicidad
del hombre, y el bien humano lo manda la moral.
La moral subordina al derecho
El derecho es lo justo y lo justo siempre es bueno.
Las normas jurdicas deben respetar el contenido moral.
Toller y el libro de pp



05/09/12
ROSS:
El derecho es lo que los jueces creen que es (Positivismo sociolgico) (realismo escandinavo) (los
naturalistas le dices empirismo jurdico o positivismo sociolgico)
La tesis se puede interpretar de 2 posibilidades
A) Sociolgica.- uno ve lo que los jueces fallan y eso es derecho (positivismo sociolgico en
sentido estricto)
La normas son vlidas porque las usan los jueces
El dato es sociolgico, hay que ver si las aplican
B) Uno puede no ver lo que los jueces fallan para que sea jurdico, solo basta que los jueces
crean que las normas son vlidas (Positivismo psicolgico)
La valides viene de que las creyeron vlidas.
Hay que ver si las creen.
Lo que creen los jueces en ese sistema jurdico
Ejm.-Una norma jurdica aun no aplicada.
Para el sociolgico no es vlida hasta no ser aplicada
Para el psicolgico si es vlida si los jueces la creen valida
Para Ross las normas pueden valer aunque los jueces no las hayan aprobado, basta con que las
crean.
Critica.- par que funcione el sistema como lo cree Ross, los jueces deben creer que Ross est
equivocado. La mayora de los jueces no cree que la norma es vlido porque lo piensen sino
porque creen que hay otras normas de validez.
Justicia.-
Ross.- Juzgar el derecho es como un golpe sobre la mesa.
El problema de Ross es que juzga como emotividad pura lo que a veces es emotividad.
ROSS.- Justicia es una regla de igualdad para aplicar la Ley.
Pero no todos somos iguales.
Somos iguales pero en naturaleza, en un sentido metafsico.
Ross da por hecho que somos iguales, pero esa frase es metafsica. Sin metafsica no se puede
entender la igualdad entre seres humanos.
La justicia segn Pp:
La Justicia es un Virtud (habito de hacer el bien), su objeto siempre es un bien y por lo tanto Moral.
La justicia es la virtud que consiste en dar a cada uno lo Justo
Lo justo es derecho
La justicia es la virtud de dar a cada uno su derecho.
La norma jurdica es tal porque regula lo justo, la caracterstica esencial es que sea justa.
Derecho es la facultad que uno tiene de exigir su derecho.
El derecho en sentido Objetivo: La norma es norma jurdica cuando es norma de derecho.
El derecho en sentido subjetivo dice que derecho es una facultad de exigir un derecho.
Lo que es justo se regula en virtud de la dignidad de las personas. Lo justo que el legislador no
manipula es lo que va de acuerdo con la dignidad humana (derecho natural)
Sera Legtimo en tanto no atente contra la dignidad del hombre y respete los principios del DN.
Derecho como ciencia, como saber Jurdico.
Justicia.
Conmutativa
Particular.-
Conmutativa- entre particulares, la igualdad que la rige es una igualdad de
identidad o de equivalencia (Ejm.-te pago lo que vale)
Distributiva.- Del Estado hacia el Particular. Se distribuye lo que se haya
que distribuir en orden al bien comn. Su criterio no es la igual de identidad
o equivalencia, sino la igualdad de proporcionalidad. Hay que darles a
todos lo que merecen junto con lo que necesitan y se les puede dar.
General.- la que el particular le debe a la comunidad poltica, tambin se le llama
justicia legal porque coincide con cumplir la Ley


12/09/12
El derecho en su relacin con la norma Jurdica.-
El derecho es lo justo y las dems nociones encajan en esta (la norma que lo discierne, la facultad
que lo exige, la sentencia que lo resuelve y el derecho justo).
Derecho Injusto.-
Al juicio injusto viene inmediatamente una emocin.
Sentencia o norma injusta.- No se est de acuerdo con esta.
Lo que se dice es que no regula bien lo justo o no discierne bien lo justo, el derecho
Normalmente no hay una injusticia total en la norma (pej. Una sentencia que atenta contra
los derechos fundamentales del hombre).
Cuando las normas son gravemente injustas, hablamos de un derecho injusto.
Ius iniustum (lo justo no justo)
Si bien lo justo es derecho, tambin es derecho la norma jurdica, y una norma jurdica
positiva puede regular mal lo justo (se tiene una norma de justicia que regula mal la
justicia.- norma injusta.- norma de lo justo que no regula bien lo justo.- derecho injusto)
En ese sentido la norma puede ser injusta.
El derecho injusto no e s derecho en sentido propio, es una norma impropiamente jurdica,
pero que se le reconoce validez jurdica en lo que tenga de justa. No sern derecho en lo
que tengan de injustas.
El derecho se ocupa de las normas justas, plenamente jurdicas y las injustas no
plenamente jurdicas o absolutamente no jurdicas.
El derecho focalmente hablando es lo justo (un bien en relacin de justicia).
Cuando se ve el derecho, se habla de un bien en sentido amplio.
Massini.- no hay bienes, sino conductas debidas.
Hay un bien, que es de un titular (relacin de atribucin), para que exista un derecho se
necesita un deudos (relacin de deuda). Una vez que tenemos un bien que es de alguien y
es debido por otro, tenemos una relacin de juridicidad.
Un derecho es un bien atribuido a un y debido por otro.
pp.- El derecho de las personas debe ser solo de no agresin. Toda vida es digna y lo que
protege el derecho a la vida es la indemnidad de la vida, la vida es intangible.
El derecho es la relacin entre titular y deudor de un bien.
El vnculo de titularidad, puede ser positivo (disponible, si est regulado, se respeta.) o
natural (indisponible).
Pp.- positivo es un concepto amplio, Ejm. un acto de apropiacin es un ttulo positivo
conferido por el propio sujeto.
Pp.- los derechos fundamentales son los derechos naturales, no obstante, no todos los
derechos fundamentales son naturales. DN.- Derechos inherentes a la persona humana y
que no pueden ser sustrados de esta.
El titulo genera la Deuda
El derecho es una conducta debida o un bien debido?
Massini.- es una conducta. As como lo injusto es una accin, y si los opuestos pertenecen
al mismo gnero, luego lo justo es una accin, no un bien.
Hervada.- En algunos casos parece que lo justo no se satisface con una accin. Si el derecho
fuese siempre una conducta, no podra cobrarse uno si conducta de por medio.
Ilva Hoyos y Pp.- El derecho es un bien en sentido amplio.
El derecho puede ser tanto u bien como una conducta.
Hay tres elementos en el derecho:
El titulo
Hecho o acto que atribuye un derecho, no es un documento, es un acto o un hecho
revestido de valor. El legislador puede hacer que estos actos revistan una
formalidad aqu el documento es parte del ttulo pero no el titulo.
El Fundamento
Es el requisito para tener el ttulo. Habr un fundamento de todos los derecho sin el
cual no hay derecho alguno? Si, la condicin de ser humano, que es el fundamento
ontolgico de los derecho (el fundamento de suyo y lo es de todo derecho), la
condicin de persona humana.


La medida
Es la caracterizacin intrnseca y extrnseca del derecho. Es el modo del derecho.
Por eso se dice que hasta no tener sentencia no hay derecho, ya que la medida es
discutible. (ej. Se paga de esta manera).
Existen medidas naturales y positivas (ejm.- no devolver algo en cualquier lugar ,
sino en donde se debe). Las medidas naturales son discutibles, por eso se ponen
medidas positivas para evitar problemas.
La norma jurdica.-
Crea ttulos positivos, y mide la deuda.
Acta en los derechos positivos (titularidad) y en los naturales y positivos (deuda).
La norma positiva crea ttulos positivos, y regula deudas naturales deberes de vida
conyugal, forma del matrimonio) y positivas.
Pero qu es? ST de A. deca que era Ratio Iures, razn del derecho, medida del
derecho. De ah vienen sus 2 rasgos, la racionalidad y la obligatoriedad.
Cuando una norma es racional?
Debe ser prudente (moralmente buena)
Debe ser tcnicamente Buena (estar bien hecha)
Debe ser buena
Es decir: (requisitos)
No atente contra la dignidad humana, que valla en orden a esta
Que valla en orden al bien comn
Que sea una norma susceptible de ser cumplida
Que sea tcnicamente bien hecha ?
Cuando una norma es racional, prudente y tcnicamente bien hecha, ordenas las
cosas, y por eso obliga. Una norma racional es la que obliga. Por eso hay que
distinguir entre obligatoriedad e imperatividad.
Porque se est obligado en justicia se puede imperar. Si uno est obligado, el
imperio del Estado est justificado. (Vas a la crcel porque hiciste lo injusto). El ius
imperium del Estado supone que uno est obligado.
La norma jurdica crea obligaciones y reparte sanciones cuando se infringen las
anteriores, pero la norma que no regula lo justo no obliga.
Que una decisin del TC sea inatacable no significa que sea justa























19/09/12
Los derechos fundamentales y la causa de estos derechos (la dignidad el hombre)
Ppch.- Toller estudia con Serna y desarrollan la primera intuicin de este tema. El ms antiguo en
escribir sobre este es Pedro Cerna.
Teoria Estndar De Los Derechos Fundamentales
Los derechos estn en conflictos (la vida puede entrar en conflicto con la libertad, el del
honor con el de la libertad de expresin, el orden pblico puede entrar en conflicto con el
de libertad religiosa).
Cuando entran en conflicto la manera de resolverlos es utilizando una jerarqua abstracta
(establecer una jerarqua de derechos y cuando estos entran en conflicto, se prefieren a
los de mayor jerarqua por sobre los de menor jerarqua). Se le dice abstracta porque los
derechos no vencen cuando chocan entre ellos, sino que hay derechos ms
fundamentales.
En el Per no existe este sistema, pero se habla de las libertades preferidas, la cual es una
aplicacin de las jerarquas abstractas. Segn este sistema de libertades preferidas,
algunas libertades son preferidas por su importancia, cuando estas colisionan se prefieren
estas libertades. Ejm no hay democracia sin libertad de prensa, entonces la libertad de
prensa es preferida. En el sistema norteamericano funciona de esa manera.
El TC nos dice que hay libertades preferidas, el problema es que estas son libertades
abstractas (existe jerarqua), entonces hay contradiccin, por una lado se dice que no hay
jerarqua abstracta pero por otro hay libertades preferidas (no hay jerarqua abstracta
pero hay libertades preferidas).
La jerarqua abstracta nos dice que cuando dos derechos colisionan hay que ver si uno es
de mayor jerarqua que otro, y el de mayor jerarqua vencer sobre el otro.
Balancing test (test de probabilidad, proporcionalidad o ponderacin)
En el Per se aplica la ponderacin, y nos dice que no hay derechos ms importantes que
otros sino todos son fundamentales, pro cuando entran en colisin se aplica un test de
proporcionalidad. Hay que examinar si la medida es la nica posible, si lo que se sacrifica
de un derecho justifica el otro y se decide en un caso especfico no que derecho es
principal sino cual vence en el caso especfico.



(esta postura no es de pp)
Critica:
1) Cualquiera de los 2 mtodos admite el sacrificio de derechos fundamentales, tanto la jerarqua
abstracta como el balancing test tienen derechos que pierden siempre por no ser libertades
preferidas o a veces.
2) Se desconoce el principio de normatividad (toda la constitucin vincula) y unidad de la
constitucin (hay que interpretar al constitucin como un todo orgnico y racional), afecta el de
normatividad porque hay derechos que no reglan la vida constitucional (se prefiere a otros), hay
trozos de la constitucin que en un caos concreto no se aplican por colisionar con otros derechos
fundamentales; no respeta el de unidad porque se entiende que hay un conflicto y se debe
preferir un derecho sobre otros, es decir, se lee la constitucin como conflictual, la vigencia de
unos derechos se opone a la vigencia de otros derechos.
3) Estas soluciones (balancig test y mtodo de proporcionalidad) lo que hacen es llevar a
soluciones injustas porque en el fondo jerarquizar derechos fundamentales es jerarquizar al
titular, porque la dignidad de la persona se expresa en estos derechos fundamentales.
Jerarquizar donde no hay jerarquas (el legislador constitucional no estableci jerarquas) es
arbitrario, ya que nadie las estableci. Cuando el tribunal se arroga esto, distingue donde la
constitucin no distingue.
Uno de los argumentos de Toller y Serna es que como a partir el principio de unidad de la
constitucin.
*pp.- Porque tratar a la constitucin como una unidad cuando no lo es? Porque desde una
perspectiva iusnaturalista el derecho natural otorga un orden a la misma. Se da un control
iusnaturalista que permita interpretarla como una unidad aun no sindolo. Si se retira el
derecho natural, no hay racionalidad en algo como unitario cuando no lo es.
Que pasa si decimos que lo que entra en conflicto son las pretensiones y no los conflicto? Se
puede decir que hay una armona entre los derechos fundamentales, y lo que entra en conflicto es
la armona entre estos derechos, la pretensin.
Ejm.- El libre desarrollo de la personalidad contra el derecho a la vida del concebido.
Se puede interpretar que el derecho a la LDP de la madre le permite que haga lo que quiera con su
personalidad (el derecho es una libertad irrestricta); y por otro lado el derecho a la vida del
concebido es un derecho sin lmite. La irradiacin e estos derechos genera conflicto, el derecho de
la madre implicara el que pueda desembarazarse y el de la vida al concebido implica que esta no
se desembarazarse. Toller y Serna dicen que se confunde el ejercicio materia (lo que se puede
reclamar sin lmites de ese derecho) con el sector formal (El sector del derecho que se puede
reclamar en justicia). Si se interpreta el derecho de esta manera, se entiende de acuerdo a su
sector material. Si se interpreta desde un ejercicio formal, se dice que hay derecho de reclamar los
aspectos justo (el libre desarrollo de la personalidad no implica matar inocentes).
Toller.- si los derechos son pura materialidad, hay conflicto, pero si lo veo como formalidad (desde
la finalidad para que existe el derecho) los derechos tienen un lmite formal que es su
ajustamiento (el libre desarrollo de la personalidad no implica un atentado contra un inocentes).
La figura de Toller y Serna implica en el ejemplo que el libre desarrollo de la personalidad se
armoniza con la vida del concebido. Lo que entra en conflicto son los sectores materiales pero no
formales. Si se examina el derecho desde la materialidad los derechos parecen enfrentados, pero
desde el punto de vista formal (justicia) los derechos encajan. Su ejercicio forma es el
propiamente jurdico y no el material.
Segn Toller y Cerna lo que entra en conflicto no son los derechos sino las pretensiones. (el libre
desarrollo de la personalidad tiene lmites en tanto la vida del inocente). El sector formal se extrae
de la razn del derecho (para que existe el derecho).
Teoras Conflictivitas
Teora Absoluta (la del TC).- Los derechos se pueden restringir, sacrificar, pero no se pude
sacrificar su ncleo Duro. Cada derecho esta conformad por una zona intangible (ncleo
duro, lo que no se puede tocar), y una zona blanda o disponible. Para encajar el derecho lo
que hay que hacer, segn el balancing test, sacrificar los derechos en la zona blanda.
Sin este ncleo duro, el derecho dejara de ser lo que es, el derecho pierde toda
funcionalidad. (Toller y cerna nos dicen que la zona material del derecho no es una zona
blanda, sino que no es el derecho, porque el derecho es forma y no solo materia, no hay
un sector blando y un sector duro sino que todo este es un sector duro, el derecho es justo
y lo material no es justo ni injusto).
Teoria Relativa.- Existen los derechos en conflicto, pero no hay un ncleo duro, lo
intangible del derecho es lo que queda despus de un test de ponderacin, es decir, se
puede disponer de todo el derecho si es que se justifica; todo el derecho e disponible, el
derecho es lo que queda despus del proceso de ponderacin de su sacrificio.
Armonizacin de los derechos
La idea de la armonizacin de los derechos es, que los derechos estn delimitados internamente
por su finalidad, esa idea de la finalidad engarza con la sentencia del Tc cuando habla del ncleo
duro. Para saber los lmites de un derecho no se debe esperar que colisione, sino preguntarse qu
bien bsico humano, que dinamismo fundamental protege.
Catillo Cordoba.-. Los derechos son limitados (no hay que limitarlos y que tienen sus propios
lmites, delimitables (hay que ver el derecho en base a los fines) e ilimitable.
1.- el derecho tiene lmites
2.- en un caso concreto se debe entender hasta dnde va el derecho, pero es un proceso interno,
de delimitacin, comprendiendo la lgica del derecho, cual es el bien humano bsico que se
defiende, se delimita la rbita del derecho hasta su contenido formal. Reconocer el lmite que
estaba desde el principio. Para reconocer el lmite del derecho que tiene de por si hay que
delimitarlo, es decir reconocerlo desde su finalidad. Lo que se llegue a partir de ese analizas no se
puede limitar de fuera.
Se argumenta contra esto la pregunta: Quien define la naturaleza humana? Se usa la razn para
saber que es la naturaleza humana.




















26/09/2012
Pag 43 Relacin entre elementos objetivos y subjetivos estticos y dinmicos
No nos dice en que consiste al integralidad ni la pauta para lograrla.
La pauta para lograr la integracin es la dignidad de la persona (pero el tc no lo especifica)
Pildora.-
Criticas.- a) no le corresponde al tc fijar el inicio de una vida. Opta por un principio de
mayor defensa a la persona.
b) No hay cambio jurisprudencial
c) El tc dice que es discriminatorio al prohibir la distribucin pero no la venta.
d) Falta de ponderacin
Los derechos fundamentales en el TC se muestran con 4 rasgos
1) Los derechos tienen aspectos objetivos
Se interpretan como exigencias subjetivas
pp.- Los derechos son bienes objetivos, y esa objetividad faculta a su exigibilidad. Lo derechos
tienen un contenido dado por la naturaleza humana exigible. Si no se tiene a la naturaleza humana
para dotar ese derecho de exigibilidad, se genera el conflicto de derechos. 16:00
.

La fundamentacin de los derechos es importante porque justifica la intervencin del estado y
ayuda a interpretarlos.
La fundamentacin de los derechos humanos tiene consecuencias prcticas.
No se puede interpretar los derechos fundamentales sin su fundamento.
Dignidad como principio y como derecho fundamental (83)
en primer lugar el tc reconoce.fundante de los derechos 84
85 Por ello.de todos los derechos fundamentales
de ello se desprende constructo filosfico
en este orden de ideas. Sumo interprete de la constitucin 87
Pag 93 punto 1 explica.- si la dignidad es autonoma (forma) n0 tiene contenido, no se puede
determinar los derechos, como el de la vida
Pp dice que la dignidad no es forma sino materia.
94.- la dignidad no ayuda a determinar el derecho segn este argumento.
95,. Segunda critica
Kant aplica su concepto de dignidad a la moral, no a lo jurdico.
Digniad kantiana.- la dignidad no es autonoma emprica, sino racional. Un mtodo por el
cual uno se pone en la situacin de un legislador racional para determinar que el legal o
no.
Autonoma emprica- no es Kant.
100 Tercera Crtica.
Si el fundamento no est en la consciencia del hombre, no obliga.



La dignidad da direccin a los derechos, les marca una finalidad.
El valor es un valor objetivo porque la dignidad es un bien supremo
El positivismo dice que el deber ser lo dice el legislador, el ser es lo que las cosas son, nuestro
tribunal dice que la dignidad es un correlato entre el ser y el deber ser.








03/10/2012
Objeciones a las propuestas de pepe
1) No se puede determinar que es la naturaleza humana, y en general la existencia de la
metafsica.
2) La falacia naturalista. (Si las premisas son en indicativo, no se puede concluir en
prescriptivo) (Si el hombre es, el hombre debe=falacia)
A la primera:
La dignidad debe ser naturaleza humana, y al interpretar los derechos en base a la
dignidad se hace en base a la naturaleza.
Las ideas dadas en base a argumentos (cambio de sexo, embrin) son metafsicas.
Pero el rechazo no es dado en tanto a la metafsica, sino a aquella que dicta conductas.
Lo que propone Pp es: La naturaleza humana se puede conocer esforzndose.
El lenguaje de los derechos humanos utiliza criterios metafsicos (lo inherente al
hombre), lo mismo nuestra constitucin.
*revisar el texto 113
A la segunda: (Pag.115)
Hervada: Del puro hecho no se puede concluir un deber, no se refiere a un hecho puro,
sino a una realidad metafsica. El deber est contenido en el ser, si el ser se entiende
metafsicamente. Lo que hace la metafsica es explicar como el hombre est diseado para
ser, el hombre debe hacer el bien
El problema se da si la persona no cree en la metafsica.
Finies y kalinovsky (massini lo difunde).- En el razonamiento tico no se comete una
falacia, sino un entimema (razonamiento entimemtico), un razonamiento donde se
omiten premisas por obvias.
Entonces, la primera premisa de todas no es terica o en indicativo, sino en prescriptivo
solo que como es obvia no se menciona. La premisa primera es el bien debe hacerse- el
hombre est hecho para el bien (indicativa).
Art. 7 de la constitucin.- Dignidad es ontologa.
Derechos humanos, son inalienables, inherentes y pre-existentes.
Segn el sistema peruano, la defensa de la dignidad de pp encaja.
Caracteristicas de los DH desde un punto de vista ontolgico (Pag 132.)
1.- derechos de valide pre existentes al derecho positivo
2.- Bienes fundamentales para la permanencia y el recto despliegue humanos
3.- Bienes debidos en una relacin de justicia
4.- Derechos cuyo ttulo es la condicin ontolgica de la persona humana (su naturaleza humana/
su dignidad ontolgica).

Revisar de la lectura.- Armona y Despliegue
Derechos humanos como derechos naturales (pres existentes, inherentes, inalienables).
Un derecho no reconocido en el Per, si es un derecho natural, puede ser reconocido en la
corte. Esto porque el artculo 3 dice que sern derechos fundamentales los dems
derechos que no estn en la constitucin pero que se sustentan en la dignidad humana.
Los derechos humanos son derechos naturales.
El fundamento ltimo de los derechos Humanos
La naturaleza humana no es absoluta, es contingente, el ser humano es un ser contingente.
Porque el hombre es participacin de Dios (imagen y semejanza), entonces la dignidad absoluta de
Dios participa en el hombre, entonces la dignidad es un absoluto.

Libro.- Dignidad ontonomica, critica de la fundamentacin dignidad ontolgica, fundamentacin
de derecho positivo (defensa en el Per) como se entienden los derechos humanos en esa
dignidad, y su fundamentacin en Dios.
Revisar Hervada y Massini.






17/10/2012
Principio de Ley natural (de sentido comn)
- La vida inocente se respeta (inocente=no agresor)
No se puede mancillar la vida de alguien completamente inocente
Cuando uno es inocente, puede pedir sin contemplaciones el respeto a su vida.
-Argumento.- Todos los derechos son relativos.
-Pero el derecho a la tortura no tiene restricciones, nadie puede ser torturado ( es un
derecho de indemnidad).
Las preguntas para la discusin empiezan con:
Cuando empieza la vida?
Es un ser humano?
Pp.-
Argumento biolgico.- El adn del Cigoto y la terminologa
Nadie discute que el cigoto es vida humana, porque es una clula vida de un ser humano, lo
que se niega es que se trate de un humano, otros niegan que se trate de una persona
aunque aceptan que es un humano.
Puede haber vida humana sin ser humano? Si, por ejemplo el ovulo (una parte humana) o
el espermatozoide (es vida humana pero no es humano porque es parte de uno).
La gentica del embrin es humana pero su adn no es de los padres. Puede ser una parte
de los padres si no tiene el adn de estos? no, esa clula es una clula humana que no es sus
padres, no se puede negar que es un humano (un sujeto diferente).
La declaracin de los derechos humanos habla de ser humano (para los efectos de la
convencin es persona todo ser humano)
Argumento filosfico
Puede un objeto convertirse en sujeto? Puede una cosa por su propio medio volverse un
sujeto?
Un sujeto o lo es siempre o nunca, pero no hay objetos que se transforman a si mismo en
sujetos. Segn algunos solo podra pasar en un caso, el ser humano (por aquellos que
promueven el aborto)
Aristoteles.- nadie puede convertirse en lo que no es de una manera ya.
Solamente est en acto lo que estaba en potencia, y la potencia es un tipo de actualidad.
No es que es persona cuando tome decisiones, sino que toma decisiones porque es
persona.
Pp dice que el ser humano lo es desde el principio, desde que tiene adn propio.
Como escoger un momento en el que la persona se vuelve ser humano?
Ultimo argumento.-
Si se tiene dudas sobre cuando comienza el nacimiento, protege al ms dbil. Mayor
proteccin al indefenso= considerar que es vida desde la concepcin (principio pro
hominen).
Tipos de aborto
Por razones econmicas, Sentimental, eugensico, abuso, teraputico.
a) Sentimental
Si la mujer ha sido violada tendra derecho a no hacerse responsable del fruto de la
violacin, condenarla doblemente.
pp.- La mujer no tiene la culpa ni el nio. El derecho de libertad no abarca matar un
inocente. El derecho a la libertad implica lo justo, la justa libertad, pero no abarca
la posibilidad de matar un inocente. (tienes libertad formal de hacerlo pero la
justa libertad no lo permite).
b) Aborto eugensico
Cuando nazca tendr dificultades en sobrellevar la vida. No se puede obligar a la
madre oblgar a tener un hijo discapacitado o al hijo a nacer
pp.- eso es discriminatorio, no puede ser que por ser sano se respeta a la vida y si
se es enfermo no (argumento legal)
Quien define lo que es discapacidad? Que es una discapacidad? Cual es Grave?
Puede ser en verdad para el chico no nacer? Es mejor no nacer?.
Se dice para aprobar el aborto eugensico se utiliza el ejemplo del bebe
anenceflico (nace con mitad o poco cerebro), no hay probabilidades de que
sobreviva. Como se puede forzar a una madre a tener un embarazo de ese tipo si
sabe que morir?
Pp.- esto es ms parecido a un nio que tiene una enfermedad incurable, sera un
aborto eutansico, la trampa aqu est en que cuando se habla de aborto
anenceflico, la gente dice mejor abortar que cargarlo. Ahora la gente habla de
anencefalia y lo que se propone legislar es malformaciones graves, lo que no se
corresponde (aborto eugensico no es aborto eutansico), en el aborto eugensico,
el nio vivir con malformaciones graves.
3) Aborto Terapeutico

Mal llamado teraputico, porque una teraputica es un procedimiento destinado a
curar o remediar una enfermedad, y un aborto est destinado a eliminar la vida de
un embri0n. Puede haber un procedimiento destinad a curar que sea a la vez
destinado a eliminar la vida? No.

Hay teraputicas que pueden causar la muerte del embrin y no ser abortivas (ser
licitas), y por otro lado hay abortos que no curan enfermedades y se les considera
teraputicos.

Lo que existen son teraputicas que generan la muerte del nio.
Bsicamente hay 2 teraputicas.
- cuando hay un cncer de tero
-Cuando la mujer tiene un embarazo ectpico- el embrin se aloja en la trompa de
Falopio

Principio del acto de doble efecto- Para aplicarlo hay que ver 1) no debe haber otra
accin posible para salvar el bien 2) El bien afectado por la accin (el efecto que va
a afectar el otro bien) tiene que ser proporcional al bien salvado 3)El efecto querido
debe ser el bueno, y el malo debe ser solamente permitido, no querido, de querer el
malo el acto es inmoral 4) el efecto malo debe ser concomitante o posterior al
efecto bueno, o al mismo tiempo, pero no antes, sino significara que el fin justifica
los medios.

Puede haber un aborto para mejorar la salud de la mujer?
Estado de necesidad exculpante- no hay derecho, pero no se sanciona porque lo
justo era muy difcil.





31/10/12
Aborto.-
Hay que resolver 2 preguntas
a) El embrin tiene dignidad? Es ser humano, persona humana, sujeto de derechos?
b) Teniendo dignidad, se le podra eliminar en algunos casos? (pasar por el principio de
ley natural.

Respecto a la primera, existen 2 argumentos, uno biolgico y uno filosfico.
Biolgicamente un embrin es humano, su ADN y gentica es humana, y tiene un ADN
distinto al de sus padres. El ovulo fecundado o cigoto tiene ADN humano, es
genticamente humano y distinto a sus padres. Es cierto que este ADN se logra partir de
un tiempo, pero biolgicamente estamos frente a un ser humano. Si para identificar un ser
humano utilizo un ADN, si se somete al embrin a esa identificacin, el mismo ser ser
humano.
Filosficamente, El ser humano tiene dignidad proveniente de su libertad ontolgica y su
espritu, es un ser espiritual en sentido metafsico, puede abstraer y querer (decidir,
dominio sobre la materia), la pregunta es, si l es un sujeto, podra haber sido el cigoto un
objeto?. Un Objeto no se transforma en un sujeto, luego si el hombre es sujeto, el embrin
tambin, tiene espritu.
En qu nivel entra el espritu?, no se puede concluir, pero si se tiene duda lo ms lgico es
que desde que hay ADN humano hay espritu humano. Desde que somos genticamente
humanos, eso es un soporte para el espritu.
Si no se sabe en qu momento se da el espritu, se aplica el principio pro hominen (Ante la
posibilidad de lesionar un ser humano, se detiene el dao).
Espritu no religioso, sino como motor que produce la abstraccin y la voluntad.
Respeto a la segunda, se puede responder con el principio de ley natural (no se puede matar a un
inocente) pero para aplicar ese principio,
Los casos tpicos son 3
a) Aborto sentimental
El problema es de qu manera se logra un ajustamiento de los derechos. Tratando
de buscar la respuesta justa debe darse la posibilidad de dar en adopcin al nio,
pero no se le puede conceder un derecho a eliminar al nio.
07/11/12
Massini, Dunca Kennedy, Hart
Matrimonio Homosexual.
Que es lo matrimonial?
pp.- Es la unin jurdica plena entre varn y mujer, en su masculinidad y feminidad, cuyo fin es la
fundacin de una familia, procreacin y cuidado de los hijos y la ayuda mutua.
Porque el estado tiene que regular las relaciones sexuales?
El fruto natural de las relacione sexuales es el nacimiento de un ser humano.
La relacin sexual que tiene importancia pblica es la de varn y mujer, la otra carece de
relevancia pblica a menos que se haga pblica.
1.- El matrimonio surge de una complementacin, fsica y psicologa. Por naturaleza humana, la
procreacin requiere de la complementacin de la virilidad y la femineidad
2.- El fruto de la concepcin es dbil, requiere de cuidado de padre y de madre; los roles paternos y
maternos son necesarios para que este ser desarrolle su identidad.
Que la procreacin sea un fin del matrimonio no significa que cada acto sexual sea procreativo.
Una relacin sexual une cuando es donacin, compromiso; sino esta desune por usar al otro, se le
cosifica, en cambio cuando se compromete, se dona. Un acto sexual que corta la consecuencia
natural del mismo no es un acto de donacin.
El acto sexual es un acto reproductivo, y por esto es unitivo, donativo, la persona se dona en el acto
y sus consecuencias.
Teora de los actos morales.- el placer es ilcito cundo se desnaturaliza el acto para solo obtener el
placer de este.
Es licito que el acto sea de tipo reproductivo aun cuando no se produzca la reproduccin? Si, cundo
el acto esta con la intencin de procrear. La intencin de procrear puede ser parcial. Un acto es
reproductivo cando tiene al menos apertura al nacimiento.
Las relaciones pre matrimoniales son ilcitas por ser relaciones sexuales sin compromiso.
*El problema del matrimonio homosexual es que no concreta nada de lo que concreta el
matrimonio heterosexual


14/11/2012
Kenedy, Hart, Alexy , Dowrkin, Finnis
Los crticos y el resto.-
Los crticos no forma parte del debate iusnaturalismo-iuspositivismo
Critical legal Studies
La postura crtica o Irracionalista es una postura rebelde contra el derecho. (Duncan Kennedy)
(Critical Legal Studies Movement) . No es una postura filosfica jurdica sino un movimiento
poltico de aproximacin filosfica que pretende subvertir el orden existente por considerarlo un
estatus quo fruto del poder. El orden existente es capitalista y oligrquico donde no todos son
capaces de ser iguales.
Para ellos las otras tendencias son parte de este juego de poder.
El derecho no es para ellos racionalidad.
Una postura crtica no pretende explicar que es el derecho, sino construir un nuevo orden social a
partir del derecho utilizndolo como herramienta poltica, o herramienta moral positiva, lo que se
entienda por bien o justicia. El derecho se convierte en un arma de poder.
El CLS no tiene un fundamento moral objetivo para sus propsitos, porque en el fondo el derecho
es poder.
El CLS es un movimiento que busca cabios en el derecho a partir de una ideologa de izquierdas
ESQUEMA DE LAS TENDENCIAS IUSFILOSOFICAS
a) Iuspositivismo
-Positivismo axiolgico
-Positivismo excluyente (Hart) (Raz)
-Positivismo incluyente
b) Constructuvismos Eticos
-Dworking
- Teoria estndar - Alexy
c) Iusnaturalismos
-Iusnaturalismo Derivacionista (a lo Hervada)
-Iusnaturalismo inclinacionista ( a lo Finnis)
HART POSITIVISMO EXCLUYENTE
Se le conoce como analticos. La analtica es en el fondo una manera de llamar a la analtica
filosfica en general, que es un movimiento no jurdico (surge en el mundo anglosajon). La
analtica surge como un movimiento que intenta explicar las cosas a partir del lenguaje.
La analtica (aplicada a lo q es el derecho) es el anlisis del lenguaje. Para los analticos el derecho
es su lenguaje (de las normas y de las decisiones de los jueces), el derecho es un tipo e lenguaje
que usa el juez, abogado, legislador. Esta postura termina asimilndose al positivismo jurdico.
La analtica piensa que la metafsica debe ser excluida del lenguaje por generar confusiones. Lo
que hace la metafsica es generar confusin terminolgica, lo que se debe hacer es purificar el
lenguaje de los rezagos metafsicos.
El derecho es el lenguaje que utilizan los jueces o legisladores.
El positivismo ante de Hart entenda el derecho como normas respaldadas por amenazas, o por
sancin. Lo que lo identificaba era la coaccin, el derecho era un conjunto de mandatos
respaldado por sanciones.
Para Hart el derecho es un conjunto complejo de reglas, lo que distingue a la moral del derecho es
que el derecho es un conjunto de reglas mientras que la moral no. En el derecho hay reglas
primarias y secundarias. Las reglas primarias son las que prescriben alguna conducta; las reglas
secundarias las hay de muchos tipos, la ms importante es la regla de reconocimiento, estas reglas
nos permiten calificar a algo de derecho, reconocer que cosa es derecho y que cosa no es derecho.
Tambin estn las reglas de cambio (secundarias), regulan como cambian las reglas primarias,
como se produce el cambio en el sistema jurdico. Las reglas de adjudicacin son las regas que
reparten al capacidad de decidir quien cumple o incumple y como actuar en base a eso, de las
reglas primaras. La estructura compleja hace al sistema jurdico tal.
Para el positivismo jurdico se caracteriza por 3 tesis:
A las 2 tesis bsicas del positivismo jurdico (la tesis de las fuentes sociales y de la separacin
conceptual del derecho y la moral) Hart aade la tesis de la discrecionalidad judicial
Fuentes sociales.- Todo el derecho es creado y aniquilado por actos humanos (Buligin).
Separacin conceptual del derecho y la moral.- El derecho para ser tal puede coincidir con
alguna moral, pero no tiene por qu coincidir con ninguna moral. El derecho es
reconocible por aspectos sensibles, se puede dar cuenta que es derecho que no es
atendiendo al fenmeno.
Discrecionalidad Judicial.- Hart las normas jurdicas adems de tener una textura abierta
(siempre deben interpretarse) a veces se est frente a verdaderos casos difciles (hard
cases), que ni siquiera interpretando las normas existentes se puede regular.
Que pasa cuando el jue tiene que resolver el caso concreto y no tiene una norma que
aplicar? El juez resolver como vea conveniente (discrecionalidad Judicial). El juez inventa
una norma y la aplica. Todo derecho es creado por las autoridades.
Hart.- Los problemas son la relacin entre el derecho y la moral, la relacin entre el
derecho y la coaccin y entender en qu sentido el derecho es un conjunto de reglas.
El concepto del derecho como conjunto de reglas responde a su tercera pregunta. La tesis
de la separacin responde a su primera pregunta.
Para Hart el derecho tiene relaciones con la moral. Para el la manera de entender el
derecho es entenderlo de manera interna, esto es, si en Kelsen la manera de conocer el
derecho es conocerlo fsicamente, objetivamente, Hart dice que esa no es la manera ya
que le derecho hace que la gente acte y no se puede entender este si no se entiende
porque se obedece el derecho.
Hart no dice que el derecho se cumple por razones morales, pero dice que para entender
el derecho se debe de ver de manera interna (las razones por las que se cumple).
Finnies conecta con este argumento, y lo que este piense es que es iusnaturalista ya que
contina con lo que dice Hart.
Par Hart el derecho solo se explica a partir de las razones que se tienen para atender el
derecho.
Hart dice que hay u contenido mnimo de derecho natural que el legislador debe respetar,
el cual consiste en que cuando uno analiza al hombre existen rasgos comunes, como el
que todos quieren vivir, o el que todos son moderadamente altruistas (tienden al
egosmo), y una serie de caractersticas que el legislador debe respetar (este modo de ser
del hombre) a eso llama ese contenido mnimo
Pero, si el legislador para legislar debiera respetar este mnimo, que significa debe
respetar? para Hart un legislador puede legislar contra ese contenido y es derecho valido,
entonces debe respetar no es un deber jurdico. Si el legislador quiere hacer un sistema
jurdico que funcione debe respetar esto que dice Hart, pero porque si no lo protege se
revelaran contra el legislador, ese debe significa le conviene legislar (legisla sobre la vida
humana porque a ellos les gusta el vivir), de manera que el gobierno es eficaz. Se traspasa
ese contenido mnimo cuando la sociedad civil ya no soporta a ese legislador, las leyes se
vuelven insoportable. Hart no habla de derecho natural, sino de hechos sociales (se pude
legislar contra cualquier cosa pero no contra lo que la gente quiere). Ese debe es una
recomendacin de eficacia (no tiene que ver con justicia o moral). Ese contenido vendra
ser asi constumbres sociales
Una norma jurdica es vlida, el derecho es vlido, para Hart, cuando cumpla con lo
establecido con la regla de reconocimiento de ese lugar. Se necesita que el derecho sea
eficaz para que sea derecho? No, basta que sea vlido segn la regla de reconocimiento.
El derecho debe ser eficaz para ser vlido? No, sino que debe cumplir con la regla de
reconocimiento, por ejemplo el derecho en el Per es vlido por la regla de
reconocimiento de nuestro pas.
Si uno de los requisitos de la regla de reconocimiento es que adems sea eficaz, entonces
deber ser eficaz para ser vlido, pero no es que el derecho de suyo tenga que ser vlido.
La regla de reconocimiento es la que establece que es derecho y que no es derecho.
La regla de reconocimiento de un lugar establece que es derecho o no. Tiene que ser eficaz
(que se cumpla), basta que sea reconocido por la sociedad como derecho, y esto se
entiende mediante la regla de reconocimiento que opera en esa ciudad.
Si la regla de reconocimiento establece que el derecho sea vlido y que adems sea
cumplida (eficaz), entonces la eficacia forma parte de la validez.
La regla de reconocimiento para Hart es una regla, una norma, que establece los requisitos
para que una norma primaria sea aceptada como derecho en una determinada sociedad,
pero la regla de reconocimiento puede ser una norma positiva o podra no serlo, la regla
de reconocimiento podra ser una costumbre, podra no estar expresa en ningn texto
constitucional, es ms, podra ser que en un determinado pas se diga que ser derecho
a y en la prctica no sea esa la regla de reconocimiento. No tiene que ser expresa o
positiva, sino la que haga que los ciudadanos disciernan que es derecho o que no es
Se diferencia de la grum norm en que esta es una hiptesis (no existe) es una mera
hiptesis de trabajo, en cambio para Hart la regla de reconocimiento existe, regla la vida
social sin ser necesariamente una norma positiva. La grun norm no es cambiante, son que
es siempre la misma (se debe obedecer a la constitucin), pero la regla de reconocimiento
para Hart es cambiante, depender de cada sociedad.
Para el positivismo el derecho es tal porque el gobernante as lo determina, pero Hart
avanza en esto al entender el derecho ms civilizadamente, porque no depende de un
hecho de poder sino de una regla, la regla de reconocimiento.
Ante la duda entre reglas de reconocimiento, se tendr que ir a la ltima regla de
reconocimiento que sera la gran regla de reconocimiento. Hart no habla de eso pero o es
eso o no tiene sentido. Hart nos dice que la regla de reconocimiento no da validez al
sistema, pero en esto se contraria ya que dicha regla si dotara de la eficacia.
La regla de reconocimiento ser la que la mayora crea.
Hart nos dice que si antes dependamos de un acto de poder, ahora dependemos de una
norma. Pero lo mismo se poda decir del acto de poder (si la regla de reconocimiento
reconoce el poder de ese gobernante, sera tambin derecho).
Pero, si no es una regla, sera un hecho? La regla de reconocimiento sera un hecho que
por ser derecho tiene validez jurdica. ( g 31)
Pp nos dice.- la norma de reconocimiento seria valida por ser eficaz. La RdR es pura eficacia
Para que la RdR de Hart funcione debera haber consenso de mayora, pero eso no sera
regla sino un hecho.
En el caso de la RdR ser derecho lo que las personas crean que es derecho.

















21/11/12
Dworking
Los derechos en serio
Intenta polemizar con Hart. Dowrking es un analtico.
*actualmente para dworking e divide en reglas principios y practica social.
Hart.- Conjunto complejo de reglas primarias y secundarias. Hay separacin de la moral y el
derecho, la teora de las fuentes sociales y la discrecionalidad; dworking ataca a las 3.
Para Dwrk el derecho no pueden ser un conjunto de reglas, sino de reglas y principios,
contra la tesis de Hart (conjunto complejo de reglas). Y esto es asi porque los jueces
resuelven en base a principios, los cuales no pueden ser asimilables a las reglas.
Hart.-En el derecho hay una separacin conceptual entre derecho y moral
Dworkin.- No hay separacin porque los principios son dados en base a la moral, los
principios en sentido estricto son principios morales
H.- Derecho nace de las fuentes sociales
Dwrking.- No porque existen derechos pre existentes, ataca la idea de que el derecho
proviene de un acto legislativo o de un reconocimiento explcito, l dice que algunos
derechos pre existen a estos derechos.
H.- Tesis de la discrecionalidad
Dworking.- hace un matiz- si se entiende la discrecionalidad en sentido fuerte, los jueces
no actan con discrecionalidad, si se entiende en sentido dbil, se entiende que los jueces
acta con discrecionalidad en sentido dbil (llega un momento en que los jueces definen el
proceso, no hay una instancia superior de decisin, la ltima instancia decide y esa
decisin permanece firme y eso es una discrecionalidad judicial, hay un juez que define el
proceso sin que es decisin pueda ser atacada), si llegado el momento el juez tiene que
interpretar un principio para resolver, esa discrecionalidad ser del propio juez.
El taca la discrecionalidad en sentido fuerte (en los casos difciles, cuando no hay una regla
que aplicar, el juez debe aplicar lo que crea conveniente, crea derecho para resolver el
caso especfico). D. critica esta idea de discrecionalidad fuerte, y dice que los jueces
aplican estndares morales.


Crticas contra
1) El discurso del abogado es un discurso que reconoce un derecho que ya existe. Los
alegatos de los abogados y los jueces jira en torno a derechos que ya existen o principios
que ya existen, no a principios o reglas creados por el abogado o el juez, El lenguaje
jurdico hace alusin a derechos que y existen, no a derechos que se crean.
2)La tesis de la adjudicacin fuerte de Hart supondra que la regla creada por el juez para
solucionar el caso difcil es una regla retroactiva, porque l disputa judicial sucede el da 1 y
el juez resuelve el da 8 y si el crea la regla el da 8 se da una aplicacin retroactiva, y
Dorking rechaza esta aplicacin
3) va contra los principios democrticos y republicanos porque se traspasa la situacin de
poderes, una persona no elegida por el pueblo termina legislando (el juez). Dowrking dice
que los jueces aplican su criterio, y la fuerza de su decisin viene de la decisin que toman;
Los principios tienen vigor porque los jueces los aplican para resolver el caso, su vigor
jurdico proviene de la decisin. Dorwking se defiende de esto tambin diciendo que hay
norma expresa que autoriza al juez a crear derecho cuando no hay derecho.
Despus de la crtica de Dworking el positivismo se replantea.
Iuspositivismo.-
Excluyente.- Clsico, a lo Hart, Razr ; Buligin, el derecho no tiene que coincidir con
la moral, y cuando el juez resuelve sin haber derecho, lo crea. Le es difcil
sobrevivir porque en nuestras constituciones hay una parte que siempre trata de
moral. El que lo representa es Raz
Incluyente.- Podra ser que el derecho tenga que ver moral, pero eso es porque
la regla de reconocimiento de ese sistema as lo establece. El defensor de esta
tesis es Waluchow.
Se le critica el hecho de que todos los sistemas jurdicos incluyen la moral. Estos
positivistas dicen que ahora se puede dar la moral por la regla de reconocimiento,
pero puede que en el futuro no.
Axiologico.- El derecho no debe incluir la moral porque va en contra del orden
social, ataca la seguridad jurdica. Mientras que las normas se pueden interpretar
con claridad los principios no.
Se le critica por el hecho de que, segn ellos, no se debe incluir la moral por
razones morales (se dan fundamentos morales par no aceptar la moral).
El positivismo aportaba a seguridad jurdica (el derecho es ciencia y la moral no se puede
definir), pero ahora incluye a la moral.
Su otra ventaja era la descripcin de lo que el derecho planteaba (el derecho es lo que es),
ahora el derecho segn el positivism0, explica el derecho tambin en base a moral, acepta
que esta es dada en consenso y en ese punto la reconoce.
Para Dworking, los principios son estndares de equidad, justicia o alguna clase de
moralidad (en sentido estricto) Las directrices polticas son principios en sentido amplio,
buscan la mejora de una situacin poltica, no son principios en su totalidad porque no
tienen que ver con la morlidad.