Int1 DAdministrativo FernandaMarinela Aula03 12MeN0811 Rossana Matmon

INTENSIVO I Direito Administrativo Fernanda Marinela Aula n.
03

INTENSIVO I
Disciplina: Direito Administrativo
Prof.: Fernanda Marinela
Aula n 03

MATERIAL DE APOIO MONITORIA

ndice

1. Artigo Correlato
1.1. Controle principiolgico na Administrao Pblica
2. Simulados

1. ARTIGOS CORRELATOS

1.1. CONTROLE PRINCIPIOLGICO NA ADMINISTRAO PBLICA

Nadielson Barbosa da Frana
Advogado

Elaborado em Ago/2011

Ideias propeduticas
Frana
[01]
. Ano de 1800. Mais precisamente: 17 de fevereiro. A vontade do rei j no representa
o desiderato divino, deixando de valer como fonte de obrigao
[02]
. Diante dos abusos cometidos no
antigo regime, impe-se a necessidade de limitar a atuao administrativa. Advm a Loi du 28 pluvise
an VIII, batizada de "lei sobre a diviso do territrio da Repblica e da administrao
[03]
". O direito
administrativo ganha sua certido oficial de nascimento
[04]
(ZANOBINI apud TCITO, 1997, p. 2).
No se pode afirmar, porm, que esse ramo do direito inexistia na sua integralidade. O Estado,
desde o seu nascimento, sempre esteve envolto de uma regulao normativa frente sua relao com os
particulares (GORDILLO, 2003a, p. II-1/2). O certo que no conhecamos, ainda, um direito, enquanto
disciplina, que restringisse a ao administrativa. Isso s se torna possvel quando o Estado de Polcia
(Polizeistaat) cede lugar ao Estado de Direito (Rechtsstaat): o particular passa a ser visto como sujeito e
no mais como objeto.
Mas essa superao trilha um processo lento. A luta rdua e contnua (GORDILLO, 2003a, p. II-
3), afinal princpios das monarquias absolutas e outros autoritarismos inseridos na atividade
administrativa acabam ganhando nova roupagem, a exemplo da insindicabilidade do ato administrativo.
Outros mitos se perpetuam. O "princpio da legalidade" um deles.
Passa-se a acreditar que a Administrao tem uma relao de estrita obedincia Lei. Essa
concepo, alis, advm de uma forte influncia do modelo adotado no Estado de Direito Liberal
[05]
: h
uma postura essencialmente negativa e o no agir justamente a garantia de que precisam os
particulares para a concreo dos direitos subjetivos (FALLA, 1951, p. 126). Administrar, portanto, acaba
se tornando uma tarefa meramente de execuo vinculada produo normativa
[06]
. Tanto pior: tal ideia
, ainda hoje, defendida.
O presente trabalho, todavia, apresenta-se com o escopo de questionar essa situao. Busca-se
demonstrar que a Administrao tem o dever de se coadunar com as mudanas axiolgicas que
ocorreram no decorrer dessa fico chamada tempo. Se, com efeito, estudar o direito era ter
conhecimento do cdigo civil, hodiernamente a Constituio vem ganhando fora normativa (HESSE,
1991), admitindo-se, inclusive, que aqueles cujos interesses esto em discusso no sejam meramente
expectantes no processo constitucional, mas que assumam a posio de co-intrpretes (HBERLE, 2002).
E essa discusso ganha ainda mais espao na medida em que se lida com valores que esto
intrinsecamente arraigados prpria essncia da Administrao, sobretudo quando eles so alados

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condio de princpios
[07]
. Nesse contexto, frise-se que esse anseio tardio que contagiou boa parte dos
juristas, na verdade revigorou o direito: a principiologia acima do legal(oid)ismo
[08]
.
No se pode admitir, de fato, que a lei seja uma soluo (fixa) de problemas na funo
administrativa, j que, como cedio, ela nem sempre suficiente. Da a necessidade de os princpios
nortearem a atuao dos intrpretes. Se, no direito constitucional, possvel se valer da "mutao
constitucional" para, informalmente, alterar o contedo do texto da Constituio, a fortiori,no direito
administrativo, ante a mudana do suporte ftico, tambm ser possvel harmonizar o texto da lei com os
princpios constitucionais.
Corolrio disso a necessidade de reformular a viso sobre uma evidncia at ento irrefletida: a
legalidade. Repens-la, todavia, significa repensar as bases do direito administrativo, j que,
historicamente, seu advento, enquanto disciplina, est vinculado a uma lei. Assim, no ser possvel
conceber uma (re)definio do dito "princpio da legalidade" sem antes centralizar o estudo do direito
administrativo sob uma nova perspectiva: a pessoa humana. Essa a proposta do primeiro captulo.
O segundo captulo, por seu turno, far uma abordagem acerca da Administrao Pblica. Tentar-
se- delinear seus contornos conceituais, dada a sua relevncia nos tempos hodiernos: o Estado-
Administrador (e no mais o Estado-Legislador) acabou assumindo o importante papel de concretizao
de direitos fundamentais (OTERO, 2007, p. 346).
O terceiro captulo versar sobre os princpios. Diferentemente de muitos trabalhos elaborados
pela comunidade jurdica, a presente monografia no tem o escopo de tratar o assunto a partir da
diferenciao frente s regras. Busca-se to-somente trazer ao lume a ideia do que efetivamente pode ser
tomado como um princpio, mxime frente diversidade de acepes que a palavra comporta. Dessa
forma, e esta advertncia assaz necessria, evitar-se- que o vocbulo "princpio" acabe se tornando
lugar-comum, banalizando-o.
Com espeque em tal reflexo, o quarto captulo questionar o status de princpio atribudo
legalidade, trazendo proposta para uma redefinio. Por consectrio, ser verificada a possibilidade de, no
mbito da Administrao Pblica, eventualmente, negar-se eficcia de dispositivos legais em razo de eles
estarem destoantes de princpios que orbitam em torno da atividade administrativa. Demonstrar-se- a
viabilidade dessa tese atravs da apresentao de (alguns) casos paradigmticos.
Ressalte-se, por fim, que o objetivo do presente trabalho no fazer uma abordagem sobre cada
um dos princpios aplicveis Administrao Pblica. Isso, com efeito, demandaria uma pesquisa com um
foco diferente. Foram escolhidos apenas alguns princpios: a abordagem ser meramente ilustrativa, ou
seja, servir para demonstrar como, atravs deles, possvel realizar um controle da legalidade.

I A CENTRALIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO: ANLISE SOB A PERSPECTIVA DA
PESSOA HUMANA
MARTIN HEIDEGGER (2006, p. 211) nos ensina que toda compreenso parte de uma pr-
compreenso daquilo que se deseja compreender. Nesse passo, torna-se imperioso analisar sob qual foco
o direito administrativo deve ser estudado, a fim de permitir que sejam alcanados os objetivos a que ele
efetivamente se prope. Deve-se exarar, todavia, que o presente captulo no tem pretenso de fazer
uma verificao densa sobre o tema
[09]
. Quer-se, numa anlise sucinta e objetiva, sobrelevar a pessoa
humana, para que ela sirva de norte na atuao administrativa. E mais: demonstrar que o homem vivo
e concreto que tem relevo no mbito constitucional e no mais abstraes destitudas de significado claro
e preciso, a exemplo de "bem comum" ou "interesse pblico"
[10]
.
Assim, deve-se esclarecer, inicialmente, que o direito administrativo (como, alis, o direito
pblico em geral
[11]
) sofreu uma forte influncia hegeliana: o discurso tem sido constantemente analisado
sob o prisma estatal. preciso, contudo, reavaliar essa situao, mxime porque o Estado um meio,
no um fim
[12]
. Decerto, somente se alcanar uma Administrao Pblica Democrtica se for possvel
colocar a pessoa humana no centro das atenes: no apenas proteger o indivduo contra o exerccio
arbitrrio do Poder, mas garantir sua existncia digna. Essa, alis, a nica razo de o Estado existir
(OTERO, 2007, p. 487).
No se pode, porm, admitir que a pessoa humana seja simplesmente concebida numa acepo
abstrata, sob pena de cometer um equvoco ainda mais grave do que o de centralizar a anlise publicstica
sob o vis do Estado. Dar-se-ia ensejo, caso isso ocorresse, a um possvel "totalitarismo de face humana"
(GEY apud OTERO, 2007, p. 34). Torna-se necessria, ento, uma "concepo valorizadora da
subjectividade e da individualidade irredutvel de cada Homem existente" (OTERO, 2007, p. 31),
posicionando a pessoa humana viva e concreta como ente justificador do Estado e do Direito.


De fato, tal ideia, com acentuada influncia da filosofia existencialista, permite, consoante pontua
PAULO OTERO, edificar "uma sociedade mais humana e solidria", colocando-a "ao servio do ser
humano". Assim, ter-se- como consectrio a "valorizao da subjectividade individual, da liberdade
pluralista, da igualdade e do relativismo de opinies" (2007, p. 479 e seguintes).
Por certo, pode-se conceber a dignidade da pessoa humana como limitadora da ao estatal:
atravs dela possvel se extrair fora suficiente para eliminar as arbitrariedades cometidas pelo Poder.
Sob tal reflexo, h de se vislumbrar, ainda, a "primazia do ser sobre o ter" (MIRANDA apud OTERO,
2007, p. 557), cuja compreenso estaria arraigada no homem, enquanto ser vivo e concreto, afastando-
se, por corolrio, a concepo patrimonialista. Com efeito, a viso antropocntrica e humanista do direito
tem cariz integrativa, permitindo que a pessoa humana goze de uma existncia digna: suas necessidades
bsicas devero ser satisfeitas
[13]
.
Isso porque a dignidade da pessoa humana "princpio cimeiro do ordenamento jurdico"
(ORETO, 2007, p. 561) e, portanto, pode ser considerado como um instrumento auto-suficiente para
remover os (eventuais) bices para sua materializao. De mais a mais, o supracitado princpio, assevera
PAULO OTERO (2007, p. 561), "possui um efeito irradiante ou expansivo sobre todo ordenamento jurdico,
(...) impondo solues interpretativas e integrativas".
A lei formal no , tampouco pode ser, o objetivo-mor do Estado. E justamente nesse sentido
que se busca direcionar este captulo: toda atuao administrativa dever, antes de tudo, pautar-se na
dignidade do homem vivo e concreto.
Por isso mesmo no ser admissvel a adoo de aes com espeque em conceitos vagos ou
imprecisos (interesse pblico, bem comum)
[14]
ou omisses baseadas na carncia de recursos. A
eficincia, por exemplo, como se ver, um dos princpios a ser sobrelevado para evitar alegaes
semelhantes a essa ltima. Portanto, a Administrao Pblica dever, centrada na pessoa humana,
congregar os seus princpios norteadores, a fim de adotar a melhor escolha.
Nesse sentido, importante citar o pensamento formulado por ANDREAS KRELL (2002, p. 53),
para quem, ante uma limitao de recursos e havendo pessoas sofrendo de molstias comuns e outras
necessitando de tratamento experimental, no se poder fazer escolhas exclusivas, optando-se pelo
atendimento de um grupo ou de outro. A melhor ao ser atender a todos atravs de recursos previstos
em lei oramentria para atividades menos essenciais, tais como o fomento e o transporte. Aqui j se
anuncia o relevo da Administrao Pblica na concretizao de direitos fundamentais
[15]
.

II ADMINISTRAO PBLICA: UM ESCLARECIMENTO NECESSRIO
Parte da doutrina costuma se referir Administrao como se estivesse a falar do prprio Poder
Executivo
[16]
. No se pode afirmar, em verdade, que isso seja incorreto, mormente porque a funo
administrativa predominante nesse Poder. Porm, como poder ser observado, h uma incompletude
nos termos: a anlise feita observando-se apenas um sentido. Nosso propsito, neste captulo, ser
delinear os contornos conceituais da Administrao Pblica.
Derivada do latim ad (direo, tendncia para) e minister (subordinao ou obedincia)
administrao teria seu significado ligado ideia de "realizao de uma funo abaixo do comando de
outrem, isto , a prestao de um servio a algum" (CHIAVENATO, 2001, p. 9). Essa definio, vale
dizer, j no se afigura suficiente. Na atualidade, atravs do estudo de sua teoria geral, perceptvel que
o conceito perpassa por trs palavras-chaves: decises, objetivos e recursos (MAXIMIANO, 2004, p. 26).
Ou seja: atravs de um processo decisrio, busca-se alcanar determinados objetivos da maneira mais
eficiente possvel. Acresa-se, por oportuno, que a atuao desvinculada do administrador: a vontade e
a personalidade dele so colocadas margem. O que importa a finalidade ser concretizada de maneira
impessoal. A noo de administrar, portanto, inversamente proporcional de propriedade (LIMA, 2007,
p. 37).
Entretanto, ao tratar da Administrao Pblica, no ser suficiente agregar a esses elementos
apenas o mbito onde se ir atuar (esfera pblica), tendo em vista que a expresso no unvoca
(MEIRELLES, 2002, p. 82). Ela comporta, ao menos, dois sentidos: o objetivo e o subjetivo.
Sob o primeiro vis, pode-se afirmar que administrao pblica (escreve-se com letra minscula)
a prpria funo administrativa, ou seja, a atuao concreta e imediata desenvolvida pelo Estado, sob
regime de direito pblico, a fim de alcanar a realizao dos fins pretendidos (DI PIETRO, 2002, p. 61).
Encontram-se abrangidas por esse sentido as atividades de fomento, servio pblico, interveno e polcia
administrativa.
Doutra banda, a anlise do sentido subjetivo leva em conta os sujeitos: a organizao
administrativa, ou seja, o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas (aqui se escreve


com iniciais maisculas: Administrao Pblica). Esse, ao que parece, foi o sentido adotado pelo
legislador, notadamente no art. 6, XI, da Lei 8.666/93
art. 6 Omissis
(...)
XI - Administrao Pblica - a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado
sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas.
preciso ter em mente que esses dois sentidos (objetivo e subjetivo) no podem ser
considerados como compartimentos estanques.Com efeito, "luno e laltro concetto si completano a
vicenda e nessuno dei due pu esistere a prescindere dell'altro
[17]
" (CASETA, 2005, p. 1).Assim, estaria
caracterizada a Administrao Pblica quando o conjunto de agentes, rgos ou pessoas jurdicas
exercem efetivamente a funo administrativa.
E esta, preciso dizer, tem sua realizao norteada por princpios. Alguns deles sero abordados
no presente trabalho. Antes, contudo, preciso estabelecer os parmetros para poder qualificar algo
como princpio.

III PRINCPIOS: DE PASSAGEM PELO CAMPO CONCEITUAL
As regras constitucionais j no ocupam, isoladamente, a supremacia na hierarquia das fontes. A
presena dos princpios preponderante nessa posio privilegiada. Com efeito, eles "podem
desempenhar uma funo argumentativa (...) ou revelar normas que no so expressas por qualquer
enunciado legislativo, possibilitando (...) o desenvolvimento, integrao e complementao do direito"
(CANOTILHO, 1993, p. 167).
Mas no s isso. ALEXANDRE PECZENICK (apud BONAVIDES, 2006, p. 287) lembra que eles so
proposies normativas, as quais estabelecem o que deve ser e o que permitido. Ou seja: "desempean
um papel propriamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico" (ZAGREBELSKY, 2008,
p. 110).
Diante, ento, desse importante papel que eles passaram a desempenhar no direito, faz-se
necessria uma abordagem acerca do seu conceito, sobretudo para evitar a utilizao indiscriminada
desse vocbulo.
A tarefa, contudo, no fcil. Existem, segundo GENARO CARRI (apud BULOS, 2002, p. 37),
"dezessete significados para o signo"
[18]
. Em razo dessa diversidade conceitual, sero tratadas apenas
aquelas definies julgadas relevantes na defesa desta tese e que apresentam maior repercusso
doutrinria.
Consoante JOSEF ESSER (apud VILA, 2004, p. 27), pode-se dizer que os princpios so
estruturas fundamentais que do direcionamento produo normativa. Trilhando vereda semelhante,
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 841 e seguintes) assevera que
princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de
critrio para a sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.
JOAQUIM JOS GOMES CANOTILHO (1993, p. 166 e seguintes), noutro giro, estabelece alguns
critrios para identificar os princpios, dentre os quais podem ser mencionados
a) Grau de abstraco: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente
elevado; (...)
b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e
indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador? do juiz?); (...)
c) Carcter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de
natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no
sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema
jurdico (ex: princpio do Estado de Direito).
d) Proximidade da ideia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes
radicados nas exigncias de justia (DWORKIN) OU na ideia de direito (LARENZ); (...)
f) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto
na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica
fundamentante.
RONALD DWORKIN, cujo estudo teve como escopo um ataque geral ao positivismo, assevera que
os princpios no chegam a determinar a deciso de forma absoluta, porm contm apenas


fundamentos, os quais devero ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros
princpios. Em suas prprias palavras, princpio um
standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political, or
social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other
dimension of morality.
[19]
(1967, p. 23).
ROBERT ALEXY (1993, p. 86 e seguintes), tendo como premissa as consideraes de RONALD
DWORKIN, define o princpio como uma espcie de norma jurdica por meio da qual so estabelecidos
deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas.
HUMBERTO VILA (2004, p. 70), por seu turno, numa definio assaz apropriada, considera os
princpios como
normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de
complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao
entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria
sua promoo.
Com efeito, eles so mandamentos comportamentais que promovem as diretrizes das regras,
fundamentando juridicamente a validade delas. Mas, ao contrrio de CLAUS-WILHELM CANARIS
[20]
,
acredita-se que o princpio , outrossim, um fim em si mesmo, devendo ser concretizado ainda que em
razo da inexistncia de uma regra complementar ou de uma existncia conflitante com ela.
Decerto, no se pode conceber uma definio de princpios que apenas contemple um dever
imediato, qual seja, a promoo ideal de um estado de coisas. O princpio, como no poderia deixar de
ser, tambm se estrutura ao influxo de um dever mediato, por se dizer, a adoo da conduta necessria.
Ademais, ontologicamente, dever-se- somar ao aspecto conceitual dos princpios uma
caracterstica, a fim de evitar que eles sejam confundidos com os axiomas: no admissvel uma pr-
ponderao, permitindo-se que um princpio seja sobrelevado a quaisquer circunstncias
[21]
. Todos, no
campo abstrato, tm o mesmo grau de hierarquia.
A prevalncia, lembra HUMBERTO VILA (apud SARMENTO, 2007, p. 5), "s existiria aps a
ponderao concreta entre os princpios colidentes. No haveria, pois, a supremacia antecipada e
automtica, mas posterior e fundamentada." De igual sorte, no se poder qualificar algo como princpio
se ele apresenta uma submisso antecipada, ou seja, se, no juzo de ponderao, ele sempre cede lugar
ao princpio conflitante com ele.
3.1 Rtulos: um cuidado imperioso
Na feliz lio de JOHN HOSPERS (apud GORDILLO, 2003a, p. I-14), "las palabras no son ms que
rtulos de las cosas: ponemos rtulos a las cosas para hablar de ellas." Malgrado no ser unnime a
conceituao do vocbulo "princpio", importante buscar os pontos de interseco para impedir que o
sinonimizem ao rtulo "axioma", como soem fazer com a "supremacia do interesse pblico" ou com a
"legalidade". Evitar-se-, ademais, jogos semnticos, impedindo que quaisquer espcies normativas
venham possuir o epteto de princpio.
Se "el significado de una palabra es su uso en el lenguaje", como aduz LUDWIG WITTGENSTEIN
(1999, p. 22), mister assumir uma postura prudente, j que qualificar algo como princpio pode induzir
obedincia de pronto
[22]
, criando, assim, o mesmo celeuma, lembrado por AUGUSTN GORDILLO
(2003b, p. V-2), que ocorre com o rtulo "poder"
Esta cuestin semntica tiene implicancias polticas e ideolgicas. Desde un punto de vista
poltico, hablar de polica o poder de polica es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los
individuos. Tal como veremos en el caso Cine Callao, ese punto de partida ideolgico llev a error
CSJN, que en esencia sostuvo que porque el Estado detentaba el poder, tena adems derecho,
en el caso. Sin embargo, el Estado tena el poder pero no tena el derecho. (sem destaque no original).
Mencione-se que o rtulo princpio enseja duas posies diametralmente opostas. Se por um lado
a utilizao dele pode ensejar, sem quaisquer anlises crticas, a aplicao de forma inconteste, por outro,
como lembra o Des. JOS OSRIO DE AZEVEDO JNIOR (apudCUNHA, 2003, p. 239-240)
na cabea do juiz, se o advogado alegou algum princpio porque no tem razo; (...) e ento
comea a apelar para o milagre, para aquele ato desesperador, pois, se tivesse direito, indicaria o
especfico dispositivo da lei.
Nem to ao norte, nem to ao sul. Frente anlise, imperioso que o hermeneuta verifique se
deveras o "princpio" promove um fim cuja diretriz visa ao bem comum isento de carter meramente
utilitarista, ou seja, pessoa humana viva e concreta. Diante disso, poder-se- buscar a melhor soluo
para os casos em que leis conflitam com princpios. justamente anlise do prximo tpico.


IV O controle principiolgico na Administrao Pblica: quando a legalidade se
contrape a um princpio
A legalidade tem sido tratada como um dos pilares do Estado de Direito Democrtico. Para a
Administrao Pblica, sobretudo, ela a medida de atuao: s possvel agir quando h lei
autorizadora
[23]
. Ocorre que existem casos em que o ato emanado pelo Poder Legislativo acaba por
contrariar princpios (explcitos ou no).
A soluo para esse impasse, em tese, afigura-se simples: basta negar a eficcia da lei que
destoa dos princpios. No entanto, essa questo mais complexa do que se apresenta. Isso porque
necessrio verificar se a prpria Administrao Pblica pode, sem recorrer ao judicirio, deixar de aplicar
uma lei por ser contrria a um princpio. E mais: sendo possvel, tornar-se- imperioso perscrutar quem
tem a legitimidade para tal negativa.
Para tanto, far-se- uma breve anlise acerca da legalidade, trazendo ao lume, inclusive, seu
aspecto histrico no mbito administrativo. Nesse passo, ser questionado o status de princpio que lhe
atribudo, demonstrando-se que ela sempre apresenta uma submisso frente aos princpios que orbitam
em torno do ordenamento jurdico. Por fim, a nossa tese ser comprovada atravs de alguns casos
paradigmticos: hipteses em que a legalidade conflita com alguns princpios.
Deve-se registrar, por oportuno, que no sero analisados todos os princpios da Administrao
Pblica, sobretudo por causa da ausncia de uniformizao por parte da doutrina: h autores que elencam
uma enorme lista, enquanto outros abordam somente os exarados na Constituio (art. 37).
Assim, o estudo se limitar aos princpios da imparcialidade, da segurana jurdica e da eficincia.
Para esse ltimo, com efeito, ser despendida uma maior ateno, mormente porque restar
demonstrado que deveras se trata de um princpio; assim, no poder ser considerado como mero atavio.
4.1 A legalidade e a "iluso garantstica da gnese"
[24]

A Orao Fnebre de Pricles, ao mencionar que no se infringia "a lei nos assuntos pblicos",
traz a primeira manifestao histrica do dito "princpio da legalidade" (OTERO, 2007, p. 71 e seguintes).
Mas em Aristteles que se verifica sistematizada a ideia de que mais adequado governar atravs de
leis.
Com efeito, exara ARISTTELES (2004, p. 103 e seguintes), os homens tendem a ser injustos e
arbitrrios, j que so extremamente envolvidos por seus instintos. A lei, por outro lado, "es la
inteligencia sin las ciegas pasiones". Assim, para evitar a tirania, dever-se- substituir o governo dos
homens pelo governo das leis (ARISTTELES, 1984, p. 130).
Alguns sculos depois, mas com esse mesmo esprito, conta-se que a revoluo francesa trouxe a
legalidade como forma de frear o excesso de poder presente no absolutismo. Da surgiu o direito
administrativo: uma verdadeira prova da submisso do Estado ao regime legal. Nesse sentido, CAIO
TCITO (1997, p. 2) assevera que
O episdio central da histria administrativa no sculo XIX a subordinao do Estado ao regime
de legalidade. A lei, como expresso de vontade coletiva, incide tanto sbre (sic) os indivduos como
sobre as autoridades pblicas. A liberdade administrativa cessa onde o principia a vinculao legal. O
Executivo opera dentro em (rectius: dos) limites traados pelo Legislativo, sob a vigilncia do Judicirio.
E essa mesma fbula vem sido repetida h anos. Tanto pior: impregnou as salas de aulas e as
bibliotecas, transformando-se em evidncia irrefletida. Nosso intuito, porm, demonstrar que, entre o
ideal e o real, a histria deve ser contada como foi e no como querem. O direito realmente precisa ser
poetizado: mas isso deve ocorrer em sua ontologia, no na sua aparncia.
Sem dvidas, vincular a gnese do direito administrativo ao surgimento de um Estado submisso
ao regime legal na Frana ps-revolucionria "caracteriza erro histrico e reproduo acrtica de um
discurso de embotamento da realidade repetido por sucessivas geraes, constituindo aquilo que Paulo
Otero denominou de iluso garantstica da gnese" (BINENBOJM, 2006, p. 11).
Em verdade, prticas do antigo regime ganharam nova roupagem, a fim de evitar que os atos da
Administrao Pblica se submetessem ao controle dos cidados e do Poder Judicirio. Era o Conselho de
Estado quem ditava as normas. No por acaso, havia um tratamento jurdico diferenciado, pois que as
regras aplicveis s relaes privadas no ditavam as veredas da Administrao Pblica.
Assim, na feliz colocao de PAULO OTERO, a criao do direito administrativo "no foi um
produto da vontade da lei, antes se configura como uma interveno decisria autovinculativa do
Executivo sob proposta do Conseil dtat" (apud BINENBOJM, 2006, p. 12), at mesmo porque nesse
ramo, mais do "que no direito privado, as noes fundamentais no so obras da lei, mas da doutrina"
(RIVERO apudBAPTISTA, 2003, p. 8) e, sobretudo, da jurisdio administrativa
[25]
.


Desse modo, percebe-se que o atuar administrativo limitado (cegamente) pela lei foi fadado,
desde o incio, ao insucesso. Inmeras so as crticas proferidas acerca da legalidade, mxime em razo
do advento do constitucionalismo: a Constituio, e no mais a lei, passa a ser o centro do direito. Sob
tais reflexes, necessrio verificar de que forma a legalidade est contextualizada nos dias atuais.
4.2 A hodierna viso sobre a legalidade
Como se viu, a lei passa por uma crise existencial, perdendo sua condio de sagrada. No
seu aspecto estrutural, por exemplo, comea-se a questionar a legitimidade do Poder responsvel pela
produo normativa. Noutro ngulo, sob o vis funcional, percebe-se que a lei no corresponde, de fato,
vontade geral do povo
[26]
.
Ocorre que, conquanto tenham sido realizadas inmeras crticas acerca da legalidade, ainda hoje,
autores assaz conceituados, colocam-na numa posio sobrelevada: a medida de atuar da
Administrao Pblica. Essa, porm, no a melhor soluo, conforme se constatar posteriormente.
4.2.1 A Lei: do sagrado ao profano
Com efeito, no se pode negar que mesmo que a legalidade tenha assumido, no transcorrer da
histria, uma vertente garantstica(OTERO apud BINENBOJM, 2006), ela, ainda assim, no deve ser
considerada como medida do atuar administrativo, sobretudo porque "el legislador no puede jams agotar
la variable y protica riqueza de situaciones capaz de presentarse em uma vida social cuya evolucin nada
detiene" (ENTERRA, 1963, p. 191).
poca do modelo liberal, essa impossibilidade de abranger todas as situaes sequer era
questionada, pois o papel do legislativo era limitado: assegurava exclusivamente a liberdade (FERREIRA
FILHO apud BAPTISTA, 2003, p. 98). Da por que inexistia crise da lei.
O Estado de Direito Democrtico, porm, um modelo mais ativo, onde se busca (ao menos em
tese) no s garantir a liberdade dos indivduos, mas efetivar direitos que permitam que as pessoas
tenham vida digna. Passa-se, ento, a perceber a incompletude do ordenamento jurdico, sendo
necessrias cada vez mais medidas para abarcar as hipteses no normatizadas.
E essa tentativa de exaurir as situaes fticas atravs de diplomas legais acabou por ocasionar
uma inflao legislativa, colocando, segundo EROS GRAU (2005, p. 187), "os ideais de segurana e
certeza jurdica sob comprometimento", j que a legalidade no um valor em si mesmo: no possvel
maximiz-la sem prejuzo da sua essncia, como ocorre com outros valores que so em si mesmos: a
beleza e a bondade, quanto mais aumentam, mais belas e mais bondosas so.
Ademais, o fato de o dito "princpio da legalidade" ter, teoricamente
[27]
, nascido "em torno da
idia de que a lei haveria de ser a expresso da justia" (FERREIRA FILHO apud BAPTISTA, 2003, p. 98),
no foi suficiente para impedir processo de dessacralizao da lei, porquanto o positivismo legalista
acabou dissociando uma da outra: lei e justia no caminhariam, necessariamente, pela mesma senda.
Nesse sentido, tinha-se a concepo de que a lei e somente a lei era fonte de segurana
jurdica. Veja-se, a ttulo de exemplo, pensamento externado por GUSTAV RADBRUCH, citado em
brilhante voto proferido pelo Desembargador Relator ARAKEN DE ASSIS
[28]
, ao definir o papel do juiz
(e, a fortiori, tambm aplicvel Administrao Pblica):
"Para ele dever profissional dar execuo e reconhecer a obrigatoriedade lei, sacrificando
sempre, se for preciso, o seu prprio sentido jurdico ao imperativo autoritrio da norma e curando
apenas do que diz a lei e nunca da justia que ela pode conter. Poderia, na verdade, perguntar-se se este
dever do juiz sacrificium intellectus , esta entrega incondicional da prpria personalidade a uma
determinada ordem jurdica, cujas futuras transformaes no se podem sequer adivinhar, so
moralmente possveis. Mas seja como for, e qualquer que seja a injustia do contedo dum direito
positivo, uma coisa e ser sempre clara: todo o direito positivo tem sempre, s pelo facto de existir,
um fim a preencher, e esse o da segurana jurdica. Nem pelo facto de o juiz se colocar ao servio da
lei, sem se preocupar com a sua injustia, se pode dizer que ele se transforma em servidor de quaisquer
fins arbitrrios; a verdade que, mesmo que ele por fora da lei deixe de servir a justia, no obstante
isso continuar a servir a segurana do direito."
Percebeu-se, contudo, que o positivismo legalista, alm de legitimar a injustia, tornou-se
fundamento para a barbrie, a exemplo dos abusos cometidos pelo regime nazista na Alemanha. Ipso
facto, aps a segunda guerra, GUSTAV RADBRUCH
[29]
revisou seu pensamento, exarando que
"Ordens so ordens, a lei do soldado. A lei a lei, diz o jurista. No entanto, ao passo que para
o soldado a obrigao e o dever de obedincia cessam quando ele souber que a ordem recebida visa a
prtica dum crime, o jurista, desde que h cerca de cem anos desapareceram os ltimos jusnaturalistas,
no conhece excees deste gnero validade das leis nem ao preceito de obedincia que os cidados
lhes devem. A lei vale por ser lei, e lei sempre que, como na generosidade dos casos, tiver


do seu lado a fora para se fazer impor. Esta concepo da lei e sua validade, a que chamamos
Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as lei mais arbitrrias, mais cruis e
mais criminosas. Torna equivalentes, em ltima anlise, o direito e a fora, levando a crer que s onde
estiver a segunda estar tambm o primeiro."
Mas essa equivalncia no pode ser tomada como verdadeira, j que existem leis contrrias
promoo da justia. Eis a razo que levou GUSTAV RADBRUCH
[30]
a concluir no sentido de que "h
tambm princpios fundamentais de direito que so mais fortes do que todo e qualquer preceito jurdico
positivo, de tal modo que toda a lei que os contrarie no poder deixar de ser privada de validade", at
mesmo porque "lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser
puesto, sino que debe ser siempre presupuesto" (ZAGREBELSKY, 2008, p. 9).
Outro importante fator que contribuiu para a derrocada da lei foi o advento do constitucionalismo:
a lei, pois, deixa de ser a principal fonte do direito, cedendo seu lugar Constituio. Esta, por sua vez,
"passa a figurar como norma diretamente habilitadora da atuao administrativa" e o administrador
pblico, agora, "valorizado, pois se torna um aplicador direto da Constituio e no apenas da lei, como
tradicionalmente concebido" (BINENBOJM, 2006, p. 131 e seguintes). H de se ter em mente, portanto,
que apenas ser vlida e legtima a atuao que esteja em consonncia com a Constituio.
Tambm como contributo para o declnio da lei, pode-se mencionar que os atos normativos
infraconstitucionais comearam a servir de fundamento para a atuao administrativa. Assim, a prpria
Constituio possibilita que Poder Executivo legisle atravs de Medidas Provisrias ou Leis Delegadas
(arts. 62 e 68). Ademais, a lei, muitas vezes, deixa de regular, pormenorizadamente, certas matrias.
Incumbir, ento, ao Presidente da Repblica (art. 84, IV, CF/88) e s autoridades administrativas
independentes exarar os regulamentos cabveis.
Por fim, outras duas questes que aceleraram o processo de crise da legalidade merecem ser
citadas: a morosidade do processo legislativo e o fato de que "quando o Executivo no tem a atribuio
normativa de que necessita, no resta ao Legislativo muito espao de atuao independente", porquanto
o "Executivo, seja por meios legtimos, seja por mtodos menos nobres, controla o processo legislativo"
(BINENBOJM, 2006, p. 135). Diante disso, seria possvel concluir afirmando que findou a era do
positivismo?
4.2.2 Resqucios de um apego ao positivismo legalista
"El positivismo ha muerto; viva el positivismo!" (SCHMIDT apud ENTERRIA, 1963, p. 209). Essa
frase bem demonstra a fora do positivismo: tal qual o Rei, a sucesso imediata. Como num passe de
mgica, parece que basta acrescer o prefixo "neo" e voil: faz-se reviver a essncia do pensamento,
embora com nova roupagem.
Observa-se que, mesmo ante todas as crticas feitas legalidade, ela no soobrou por completo:
quedaram, ainda, alguns resqucios. No Brasil, por exemplo, colocam-na numa posio assaz privilegiada:
um princpio que, por ser uma das bases do Estado de Direito Democrtico, deve traar os contornos da
atuao administrativa. E a repetio acrtica de boa parte da doutrina fortalece esse posicionamento.
certo que as citaes devem estar na cultura daqueles que no tm o desiderato de se
apropriar das construes alheias. No basta, todavia, simplesmente anunciar a fonte; se o contexto
tambm no for preservado, ter-se- incorrido talvez numa falha ainda mais grave. No direito
administrativo, essa situao ocorreu com uma clebre frase de SEABRA FAGUNDES. Diz o mestre que
"Administrar aplicar a lei de ofcio" (apud BINENBOJM, 2006, p. 127), o que acabou ganhando corpo a
fim de reforar a ideia de que a Administrao est numa inexorvel obedincia lei.
Esse, porm, no o sentido original. Em verdade, buscava-se apenas esclarecer as diferenas
entre as funes estatais: julgar, administrar e legislar (AMARAL apud BINENBOJM, 2006, p. 127). Ocorre
que esse breve excerto de sua obra acaba por ser, notadamente por causa da autoridade de quem o
exarou, o espeque da argumentao dos formalistas: apenas a lei pode ditar as condutas da
Administrao.
Nesse sentido, um dos grandes administrativistas da atualidade, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO, sobreleva a legalidade a ponto de negar, ainda em anlise abstrata, a validade de uma ao
administrativa eficiente se ela no estiver em consonncia com a lei. Desta forma ele conduziu seu
raciocnio
De toda sorte, o fato que tal princpio (da eficincia) no pode ser concebido (entre ns nunca
demais fazer ressalvas bvias) seno na intimidade do princpio da legalidade, pois jamais uma suposta
busca da eficincia justificaria postergao daquele que o dever administrativo por excelncia. (2004, p.
100).


Entretanto, conforme aduz JOSEF ESSER (Apud CANARIS, 2002, p. 101), "os princpios s podem
funcionar quando se possam quebrar com legitimidade". Um princpio, portanto, no pode ter um peso
pr-fixado: h de se admitir a ponderao no caso concreto. Por essa e outras razes expendidas, torna-
se imperioso examinar se deveras a legalidade merece ser qualificada como princpio.
4.3 A legalidade um princpio?
De forma paradoxal, o direito administrativo assumiu a posio de ser um ramo estritamente
exegtico. incrvel como ele, que nunca passou por um processo de codificao, teve sua atuao
reduzida para o que determina a lei
[31]
. Os tempos, porm, mudaram: esse equvoco histrico parece
comear a sofrer alteraes.
A verdade que o direito administrativo sempre foi uma disciplina criativa, com base estrutural
montada pela jurisprudncia e pela doutrina, sob influxo de princpios jurdicos. E, talvez por isso, como
bem asseveram GARCA DE ENTERRA e FERNNDEZ (apudCASSAGNE, 2002, p. 27), a Administrao "ya
no se presenta como mera ejecutora de normas que le son impuestas sino que es a la vez, en mayor o
menor medida, fuente de normas autnomas(...)".
Mas, ainda assim, a legalidade tema recorrente no estudo desse ramo do direito. Tal
constatao, a ttulo de exemplo, pode ser verificada no 53 congresso de estudos administrativos que
ocorreu na Villa Monastero di Varenna (Itlia), em setembro de 2007, cujo tema foi "O princpio da
legalidade no direito administrativo que cambia" (folder obtido no
stio www.provincia.lecco.it/documenti/Documentazione/documentazione_5_2346.pdf, acesso em
23/11/07). Mas, afinal, ela pode efetivamente ser considerada como princpio?
Nesse ambiente de mudanas, pois, deve-se verificar a sua correta natureza jurdica, mormente
por causa da forte influncia que ela exerce no atuar administrativo. No se pode olvidar que ao qualific-
la, acriticamente, como princpio, correm-se riscos de legitimar abusos "impassveis" de questionamentos.
Sem dvidas, muitas coisas no devem ser tratadas com a mesma palavra, sob pena de coloc-
las num nico plano, ignorando-lhes as diferenas (GORDILLO, 2003a, I-21). Dito de outro modo: se os
rtulos forem empregados de forma indiscriminada, deixaro de ser considerados os traos de cada coisa,
ocasionando tratamento igual para situaes dessemelhantes.
Com efeito, a correta classificao da legalidade no meramente uma filigrana jurdica; decorre,
antes, da necessidade de clareza conceitual: "quando existem vrias espcies de exames no plano
concreto, aconselhvel que elas tambm sejam qualificadas de modo distinto", j que Isso
proporcionar "maiores meios de controle da atividade estatal" (VILA, 2004, p. 17).
4.3.1 Noes sobre postulado normativo
A doutrina, como anotado alhures, concentra o estudo dos princpios a partir da diferenciao
frente s regras. Tais figuras, entretanto, j no se afiguram suficientes. Enquanto os princpios se
apresentam com o escopo de promover um estado ideal de coisas, as regras descrevem os
comportamentos devidos (VILA, 2004, p. 89).
O fato que estas espcies normativas j esto estabelecidas. Porm, o processo de produo
(antes) e de concretizao (depois) delas se d atravs de uma terceira categoria: os postulados
normativos, cuja finalidade justamente estruturar a aplicao das regras e dos princpios.
Com efeito, "siempre habr que aplicar normas que non son leyes; as fuera de la ley est la regla
que dispone cmo esta ley (la misma que contiene reglas para la interpretacin) ha de ser entendida" (DE
CASTRO apud ENTERRA, 1963, p. 195, nota 20).
A partir desses deveres estruturantes da aplicao de outras normas, poder-se- demonstrar, v.
g., o que razoavelmente deve prevalecer, ou seja, se este ou aquele princpio deve ser sobrelevado. Mas
h de se acrescer, ainda, que os postulados normativos tambm tm influxo no fazimento das regras.
E, para ns, a legalidade est presente nesse momento: estruturando a elaborao da regra
infraconstitucional a partir dos princpios e regras constitucionais.
4.3.2 A legalidade como postulado normativo: propostas para uma (re)definio
A legalidade tem sido conceituada de forma unssona: uma obrigatria submisso lei. Isso seria
suficiente para qualific-la como princpio? Entende-se que no.
De incio, deve-se aplicar o mesmo raciocnio para a identificao do tributo. Pouco importa o
nome dado, tem-se, na verdade, que verificar o "fato gerador." Assim, no caso dos princpios, deve-se
buscar o fim a ser resguardado, ou seja, a concretizao do estado ideal de coisas. E, ao analisar a
legalidade, pode-se perceber que o fim a que ela se prope (estabilizar as relaes sociais) j
resguardado pelo princpio da segurana jurdica.
A legalidade no pode efetivamente ter o status de princpio, pois que ela ser sempre um meio,


nunca um fim. Assim, a segurana jurdica precede a ideia de positivao do direito, conforme
ensinaGUSTAV RADBRUCH (2004, p. 124)
o direito no vigora porque foi capaz de impor de modo efetivo, mas vigora quando capaz de
impor de modo efetivo porque ao ento pode garantir segurana jurdica. A vigncia do direito positivo
fundamenta-se, portanto, na segurana, que s a ele compete, ou se desejamos substituir a sbria
expresso "segurana jurdica" por uma frmula de maior peso valorativo, diramos paz, instituda entre
duas concepes em luta, ordem, que finaliza a luta de todos contra todos. (itlico no original)
Dessa forma, derivando a legalidade da segurana jurdica, no ser possvel falar
em coliso entre elas. S colidem, no mbito jurdico, as coisas que esto no mesmo plano
[32]
. Portanto,
no h o que se ponderar: a lei que no exterioriza os fins resguardados pelos princpios deve ser
afastada imediatamente. No sem razo costuma-se dizer que ferir um princpio mais grave do que ferir
uma regra
[33]
.
Por isso necessrio que a Administrao Pblica possa analisar criticamente as leis, soobrando
de uma vez a posio de mera executora cega dos dispositivos legais. S se pode obedecer ao que foi
positivado aps verificar como foi realizada essa positivao: h de haver conformidade com os princpios.
Ademais, de acordo com a ideia defendida por parte da doutrina, a relao entre o dito princpio
da legalidade e a regra positivada de espelho, ou seja, o "princpio" da legalidade se v na regra
positivada. No h uma fonte, de fato, estabelecendo um estado ideal de coisas antes da lei, como si
ocorrer com os demais princpios. O "princpio" da legalidade destitudo de contedo enquanto inexistir
atuao do Poder Legislativo.
No se pode supor, porm, que a legalidade seja meramente obedincia aos dispositivos. Tal
concepo a limitaria por demais. Chegar-se-ia, com efeito, viso de que a legalidade se confunde com
a regra. Isso, contudo, no nos parece correto. A regra o resultado da produo positivista; deriva da
legalidade, no podendo ser confundida com ela.
A legalidade, nesse sentido, mais ampla. , por se dizer, o meio pelo qual se concatena, por
escrito, os princpios e as regras constitucionais. Ela prescreve que "l'esercizio di qualsiasi potere pubblico
si fonda su una previa norma attributiva della competenza: la suaratio di assicurare un uso regolato,
non arbitrario, controllabile, giustiziabile, del potere
[34]
" (BIN; PITRUZZELLA, 2005, p. 304). Faz parte,
pode-se ver, da estruturao, da forma de aplicao. Por isso, deve-se consider-la como postulado
normativo. A legalidade s servir se estiver tornando funcional algum princpio.
Por oportuno, analise-se o seguinte exemplo: o art. 2 do Cdigo Penal Alemo, poca do
regime nazista, previu
" punido quem pratica uma ao que a lei declara punvel ou que merece punio segundo o
conceito bsico de uma lei penal e uma s conscincia do povo. Se nenhuma lei determinada pode se
aplicar diretamente ao fato, este ser castigado conforme a lei cujo conceito bsico melhor
corresponder.
[35]
"
A questo que vem mente : a condenao com base na s conscincia do povo satisfaria a
legalidade? Parece-nos que no, conquanto haja obedincia regra legal. No se pode dizer que fora
atendida a legalidade justamente porque no houve a estruturao correta: a previso no ocorreu como
deveria. Inexistiu efetivamente uma estruturao, houve vcio no processo de formao, sobretudo
porque as regras devem ser positivadas explicitamente, em virtude da derivao do princpio da
segurana jurdica. Ademais, devem acompanhar pari passu as regras constitucionais e os princpios
imanentes ao ordenamento jurdico.
Outra razo para desconsiderar a legalidade como mera obedincia lei que tal assertiva ainda
no diz nada. A lei, por si s, no externa vontade alguma. apenas um ordenamento em potncia, um
texto com inmeras possibilidades de interpretaes (GRAU, 2005b, III). imperioso, portanto, que o
aplicador analise, antes, se aquela lei atendeu ao postulado da legalidade. E, durante a aplicao, ser
necessria a verificao dos princpios que incidem sobre o caso concreto, j que eles servem como
bssola hermenutica, guiando os intrpretes para a melhor soluo possvel. No demais ressaltar que
"nenhuma interpretao poder ser havida por boa (e, portanto, jurdica) se, direta ou indiretamente, vier
afrontar um princpio jurdico constitucional" (CARRAZA, 2007, p. 41).
Valemo-nos, ainda, de outro argumento para demonstrar que a legalidade no um princpio. O
ferimento de uma regra infraconstitucional no enseja Recurso Extraordinrio com espeque no "princpio"
da legalidade, j que haveria to-somente ofensa reflexa Constituio. Se a legalidade fosse de fato um
princpio, como defendem muitos, a Corte Constitucional estaria obrigada a analisar o caso, qualquer que
fosse o dispositivo ferido.


Por fim, da forma com que a legalidade trabalhada, acaba-se dando ao Legislativo a capacidade
de produzir o inesperado, algo que fuja da expectativa das pessoas humanas. E aqui se registra mais uma
razo para considerar a legalidade como postulado normativo: s possvel ter status de princpio o que
for aplicvel, indiscriminadamente, s trs funes estatais.
o que ocorre, por exemplo, com o princpio da isonomia: os Poderes Legislativo, Judicirio e
Executivo devem obedincia a ele. A legalidade, porm, fica merc de um dos poderes, ou seja, se
deveras fosse um princpio, seria um "princpio revogvel".
Diante do exposto, h de se concluir no sentido de que a Administrao Pblica poder negar a
eficcia de um dispositivo legal sempre que ele no esteja em consonncia com um princpio. No h
razes para imaginar uma possvel insegurana jurdica, pois que ainda ser verificado quem pode negar
a eficcia e quais os limites dessa atuao.
A verdade que os juristas, em sua maioria, com receio de um suposto retorno ao absolutismo,
acabam, muita da vez, tomando a nuvem por Juno. preciso entender, contudo, que a legalidade deve
ter carter garantista. No pode ser uma forma de engessar o direito. Decerto, retirar da legalidade
o status de princpio no significa desconsiderar o ordenamento normativo. Ao revs, significa a
possibilidade de analis-lo criticamente.
4.4 Legitimidade para atuar: uma anlise sobre quem, no mbito da Administrao
Pblica, deve negar eficcia lei contrariadora de um princpio
HUMBERTO ECO (1992, p. 9 e seguintes) leciona que um texto, aps ter sido separado de seu
emissor e das circunstncias concretas da causa de sua emisso, flutua num espao vcuo de infinitas
interpretaes. Mas no basta o objeto; toda atividade hermenutica necessita tambm de sujeitos, j
que um texto nada diz.
No processo constitucional, definia-se o juiz como o nico intrprete legtimo. Essa uma
realidade antiga, conquanto a ltima palavra ainda pertena ao Judicirio. A evoluo jurdica nos mostra
que todo aquele que est sob o influxo de uma regulao normativa se torna legitimado a interpretar.
Com efeito, "o destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor
tradicionalmente, do processo hermenutico" (HBERLE, 2002, p. 15 e 41), mxime porque vivemos
numa sociedade pluralista.
Assim, no h por que no incluir a Administrao Pblica no rol de legitimados para interpretar a
Constituio. E mais: permitir que ela deixe de aplicar determinados dispositivos legais conflitantes com
os princpios que orbitam em torno da atividade administrativa. Do contrrio, os rgos administrativos
estariam no mesmo dilema ocorrido poca do advento do controle de constitucionalidade: aplicar uma
lei que considerem inconstitucional ou, em nome da supremacia constitucional, deixar de aplic-la
(BARROSO, 2006, 69).
Quanto ao chefe do Executivo
[36]
, antes da Constituio de 1988, tinha-se consolidado o
entendimento de que ele poderia negar cumprimento de lei que estivesse em desarmonia com a
Constituio e determinar que os rgos subordinados procedessem da mesma forma (BARROSO, 2006,
69).
Ocorre que, com a ampliao do rol de legitimados para propor ao direta de
inconstitucionalidade, a discusso foi retomada, tendo em vista que o Presidente da Repblica e os
Governadores do Estado e do Distrito Federal poderiam utilizar-se dessa via principal e abstrata, inclusive
com a possibilidade de postular a concesso de medida cautelar (102, I, p, CF/88).
Esse argumento, contudo, no foi suficiente para encerrar o debate. Isso porque o Chefe do
Executivo Municipal no foi inserido no rol do art. 103, da Constituio Federal. A doutrina e a
jurisprudncia, nesse passo, ainda insistem na possibilidade de o Executivo negar o cumprimento de lei,
ressaltando que isso no exclui a apreciao do Judicirio. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na ADIn n
221/DF (RTJ 151/331), em 1990, proferiu julgamento nesse sentido. Confira-se o excerto da ementa
O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos da competncia exclusiva do
Poder Judicirio. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia e isso mesmo tem sido questionado
com alargamento da legitimao ativa na ao direta de inconstitucionalidade , podem to-s determinar
aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei
que considerem inconstitucionais.
[37]

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, no REsp n 23.221/92, cuja relatoria foi do Min. Humberto
Gomes de Barro, trilhou a mesma vereda: "Lei inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia.
O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional" (destaque
nosso).


Ademais, o cumprimento de uma norma inconstitucional acarretaria crime de responsabilidade,
consoante redao do art. 85, do nosso Vernculo Constitucional: "So crimes de responsabilidade os atos
do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal."
Esse mesmo raciocnio de negar cumprimento a dispositivos que no estejam em consonncia
com princpios constitucionais, embora bvio, no aplicado aos servidores que compe o quadro da
Administrao Pblica. E a segurana jurdica o argumento utilizado para reservar, com exclusividade,
essa prerrogativa ao Chefe do Executivo (BINENBOJM, 2004, p. 242).
A pergunta que vem mente : afinal, que segurana jurdica haver no descumprimento da
Constituio? Na verdade, justamente em nome da segurana jurdica que tambm os servidores
podero negar eficcia de dispositivos legais contrrios a princpios. Ora, se a constituio suprema, a
ela que se deve obedincia imediata. E acresa-se a negativa, por parte dos servidores, no
ocasionar prejuzos para os administrados: realiza-se apenas uma antecipao do juzo que ser
realizado pelo Judicirio. Se a conduta for ilegtima, ser anulada.
Traz-se ao lume, ainda, outro elemento para reforar a tese: o fato de o particular poder deixar
de cumprir uma lei que lhe parea inconstitucional. Semelhante ideia j foi defendida no SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
"HABEAS-CORPUS. CRIME DE CORRUPO ATIVA. ALEGAO DE NULIDADE DA PRISO
PREVENTIVA, PORQUE: 1) FUNDADA NA OCULTAO DO PACIENTE PARA NO SER CITADO (CPP, ART.
312), EIS QUE PARA A OCULTAO EXISTEM AS SANES PROCESSUAIS DA CITAO EDITALCIA (CPP,
ART. 362) E DE DECLARAO DE REVELIA (CPP, ART. 366); 2) A OCULTAO FOI LEGTIMA, EIS QUE
EXISTIA OUTRA ORDEM DE PRISO CONTRA O PACIENTE, ANULADA EM HABEAS-CORPUS. 1. Ningum
obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade
judicial. Mais: dever de cidadania opor-se ordem ilegal; caso contrario, nega-se o Estado de
Direito. Precedentes. (...). 3. Habeas-corpus originrio, substitutivo de recurso ordinrio em habeas-
corpus, conhecido, mas indeferido
[38]
" (destaque nosso).
A fortiori, tambm o Administrador e os servidores podero exercer o controle principiolgico. Por
certo, quando eles esto atentos aos princpios que norteiam a atividade administrativa, no lhes cabe
apenas fazer elegias ante seu inconformismo pululado em razo de uma lei. Aqueles que esto atuando
na atividade administrativa no apenas tm o dever de obedincia Constituio. -lhes dado tambm o
direito de ver a Constituio sendo obedecida. No se pode querer transformar os servidores dos quadros
da Administrao Pblica em meros acendedores de lampio referidos por ANTOINE DE SAINT-EXUPRY
(2006, p. 50)
- Bom dia. Por que acabas de apagar teu lampio?
- o regulamento, respondeu o acendedor. Bom dia.
- Que o regulamento?
- apagar meu lampio. Boa noite.
E tornou a acender.
- Mas por que acabas de o acender de novo?
- o regulamento, respondeu o acendedor.
- Eu no compreendo, disse o principezinho.
- No para compreender, disse o acendedor. Regulamento regulamento. Bom dia.
E apagou o lampio.
Em seguida enxugou a fronte num leno de quadrinhos vermelhos.
- Eu executo uma tarefa terrvel. Antigamente era razovel. Apagava de manh e acendia noite.
Tinha o resto do dia para descansar e o resto da noite para dormir...
- E depois disso, mudou o regulamento?
- O regulamento no mudou, disse o acendedor. A que est o drama! O planeta de ano em ano
gira mais depressa, e o regulamento no muda!
De mais a mais, no pode o Estado exigir um cumprimento ao sistema principiolgico por parte
dos cidados, enquanto ele mesmo o descumpre. imperioso que o respeito aos princpios operem no
mesmo sentido da fora centrfuga, assim, do eixo para fora. Vale mencionar a lio de GERMN J.
BIDART CAMPOS (apud CASSAGNE, 2002, p. 28), para quem
tanto el Congreso como el Presidente de la Repblica, tanto los funcionarios administrativos como
los jueces, estn constitucionalmente obligados a cumplir sus conductas mediante actos razonables, que
resistan una estimativa axiolgica y capaces de ser compartidos por el hombre comn.
Ou seja, qualquer agente pblico poder negar eficcia a dispositivo legal com o escopo de obter
a mxima otimizao
[39]
dos princpios constitucionais (explcitos ou implcitos). Ao revs,


pulular uma situao assaz paradoxal: -lhes terminantemente proibido descumprir a Constituio
enquanto, por outro lado, obrigam-lhes a descumpri-la
[40]
.
Para evitar (possveis) questionamentos acerca da insegurana jurdica, o prximo tpico
apresentar alguns limites para negar a eficcia de um dispositivo legal: a dvida manifesta, leis que
ampliam ou criam direitos e o dever de motivar.
4.5 Limites na atuao: notas necessrias para evitar a instabilidade jurdica
incrvel como os juristas se fundamentam num tal de "princpio da supremacia do interesse
pblico", cuja fora, alis, diga-se en passant, mais serve para justificar arbitrariedades utilitaristas do
que sobrelevar algum interesse realmente do povo. E quando um interesse deveras se torna pblico,
alguns os mais conservadores desenterram o (ainda quente do magma) brocardo latino de que ainda
que dura, a Lei (dura lex, sed lex), sob a justificativa de que, sem ela (a lei), ter-se-ia uma hecatombe
social
[41]
.
No essa, porm, a viso do presente trabalho. Observou-se que a atuao com fulcro nos
princpios muito mais conveniente do que a cegueira dogmtica, sobretudo porque o princpio da
segurana jurdica, e no a legalidade, que estabiliza as relaes sociais. Sob tais reflexes, imperioso
que, no controle principiolgico, a Administrao Pblica aja com cautela e seriedade, at mesmo porque
o controle feito por ela no excluir a apreciao do Poder Judicirio.
Nesse sentido, antes de negar a eficcia de um dispositivo legal, deve-se atentar para os casos
em que a utilidade da ao (leia-se: concreo da dignidade humana
[42]
) esteja eivada de dvida
manifesta. Nessas situaes, haver um impediente para a Administrao Pblica negar a eficcia do
dispositivo legal.
A seu turno, CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE, no poema sobre a verdade, deixa registrado que
nossas aes esto baseadas no capricho, na iluso ou na miopia. A conduta do agente pblico, todavia,
deve ser isenta de pessoalidade: no h querer ou poder, mas dever. Portanto, imperioso adotar o meio
mais idneo ou a menor restrio possvel, assim, o postulado normativo da proporcionalidade, que,
segundo KARL LARENZ (1997, p. 586), converte-se "em fio condutor metodolgico da concretizao
judicial da norma". No s judicial, registre-se, mas tambm administrativa, j que a atividade
hermenutica est presente em ambas as funes.
O certo que, para a Administrao negar a eficcia de um dispositivo legal, dever partir de
uma verificao teleolgica da norma: analisar se ela cria, amplia, restringe ou exclui um direito. Decerto,
no ser legitima a atuao em relao s disposies que criam ou ampliam direitos dos administrados,
em razo de estarem diretamente ligados concretizao da dignidade da pessoa humana. Nesses casos,
no restar outra soluo Administrao a no ser recorrer ao Judicirio.
Assim, apenas quando o caso concreto apresentar uma afetao no direito dos administrados,
seja limitando-o ou excluindo-o, ser possvel a realizao do controle principiolgico realizado pela
prpria Administrao Pblica. Mencione-se, nesse contexto, que na Itlia, como informa ELIO CASETA
(2005, p. 43)
Parte della dottrina ha proposto una definizione pi ristretta, quanto ad estensione, del principio
di legalit: esso atterrebbe alla sola attivit che si esprime in atti aventi caratteri autoritativi e che
abbiano come correlato una situazione giuridica del privato, "su cui incidano con effetto de estinzione o di
limitazione", mentre "l dove lattivit amministrativa non esprime tale momento dialettico, il principio no
ha ragione di essere applicato".
[43]

No se argumente, ademais, que se estar ensejando um subjetivismo exacerbado (e, por
consectrio, arbitrariedades). Alm de s ser possvel o controle para as leis limitativas ou restritivas de
direito, haver-se-, com mais razo, a necessidade de fundamentar e expor as decises, as quais sero
analisadas pelos rgos de controle e pelos cidados, tendo-se como norte a boa-f externada na deciso
de negar a eficcia de um dispositivo legal.
4.6 Anlise de casos paradigmticos
Este tpico tem o objetivo precpuo de demonstrar, atravs de exemplos e casos concretos, a
viabilidade da tese.
Detm-se a anlise um pouco mais no princpio da eficincia, mormente para se utilizar de um
argumento a fortiori. Se ele, to questionado pela doutrina, tem fora suficiente para legitimar a negativa
de eficcia de um dispositivo legal, no h que se questionar, ento, o controle realizado com fundamento
nos demais princpios que orbitam em torno da atividade administrativa.
4.6.1 Princpio da eficincia: um adorno?
A doutrina no tem um posicionamento unssono acerca da natureza jurdica da eficincia. Diante
disso, cabe-nos, inicialmente, demonstrar que a eficincia de fato um princpio. Para tanto,


cumpre discordar de HUMBERTO VILA (2005), para quem a eficincia um postulado normativo, pois
no impe a realizao de fins, mas, em vez disso, estrutura essa realizao, consoante preceitos
impostos pelos princpios.
O princpio da eficincia, ao que nos parece, estabelece um fim (estado de coisas desejado) a ser
atingido, exteriorizando-se atravs da racionalidade no gasto dos recursos
[44]
, medidas anti-
burocrticas
[45]
, destreza e ausncia de tecnocracia. A racionalidade no gasto de recursos, ao contrrio do
que se apregoa, no simplesmente o menor custo. Traduz-se, em verdade, no emprego de
recursos necessriospara o alcance do melhor resultado. Note-se que o dispndio a ser realizado
acompanha pari passu a busca do melhor resultado, o qual no ser obtido, imprescindivelmente, atravs
do menor gasto. Mas ele (melhor resultado) s ser alcanado se for empregada a quantidade de recurso
ideal: nem mais, nem menos.
As medidas anti-burocrticas se realizam na medida em que a ao empregada de forma clere
e imediata, sem rodeios. Numa representao grfica, a burocracia seria uma parbola, enquanto a
medida anti-burocrtica, uma reta. A celeridade, todavia, no pode ser confundida com a ideia de pressa,
precipitao. Clere ser a ao executada no menor tempo possvel, mas com as precaues devidas. A
ausncia de tecnocracia, por sua vez, est intimamente ligada "qualidade final dos servios que podem
ser prestados para a satisfao do usurio" (BULOS, 2002, p. 582).
A destreza realizada na medida em que se demonstra a habilidade de escolher os meios mais
apropriados para a realizao de determinado ato. Assim, por exemplo, se um servidor pblico necessita
digitar dez ofcios com o mesmo teor, embora para destinatrios diferentes, e, entre um computador e
uma mquina de escrever, opta pela segunda, no haver realizado uma ao hbil.
Frise-se, ademais, que, conquanto o princpio da eficincia no tenha sido inicialmente
consignado no nosso Vernculo Constitucional, no nos parece correto afirmar que anteriormente lhe
carecia a condio de princpio. , com efeito, no s um desiderato do reformador constitucional, porm
um anseio de toda a sociedade. Corresponde, em verdade, a um princpio imanente Administrao
[46]
.
No entanto, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 100), ao tecer consideraes acerca
do princpio da eficincia, verbera
Quanto ao princpio da eficincia, no h nada o que dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de
algo mais do que desejvel. Contudo, juridicamente to fluido e de to difcil controle ao lume do
Direito, que mais parece um adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao dos que
burilam no texto.
Ocorre que a suposta fluidez do citado princpio no o impede de desempenhar uma fora
vinculante sobre a legislao infraconstitucional. Na feliz construo de AFONSO RODRIGUES QUEIR
(apud MELLO, 2004, p. 112), "o fato de no se poder saber o que uma coisa no significa que no se
possa saber o que ela no ".
Ainda assim, possvel vislumbrar o princpio da eficincia num vis objetivado, cujo
mandamento, como afirmado alhures, visa a coibir as condutas burocrticas e as tecnocrticas. O
princpio da eficincia, mais do que um atavio, indica a necessidade de racionalizao entre os recursos
despendidos e o objetivo da ao organizacional com o escopo de efetivar o melhor resultado, com a
maior celeridade possvel. , pois, a diretriz da ao prestemente desenvolvida para a consecuo da
eficcia (resultado)
[47]
.
Todavia, como j afirmado, boa parte da doutrina brasileira insiste em estabelecer uma ordem de
prevalncia abstrata da legalidade em detrimento do princpio da eficincia. Nesse vis, concluindo seu
artigo acerca do princpio da eficincia, ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL (2002) afirma
Em outras palavras: dizer-se que a Administrao est autorizada a praticar atos ilegais, desde
que isso contribua para aumentar sua eficincia, no mnimo to absurdo quanto dizer-se que uma
empresa privada pode praticar atos ilcitos, desde que isso contribua para aumentar sua eficincia.
(negrito no original).
Com a devida vnia, a comparao incabvel. Os interesses tratados so incompatveis; no se
afigura legtima a analogia, j que esta requer a mesma razo para ser aplicvel. Assim, enquanto na
empresa privada o aumento da eficincia trar um benefcio cuja repartio ser assaz restrito, na
Administrao Pblica dever haver uma contemplao da pessoa humana.
certo que no se pode olvidar que a utilizao de recurso pblico e a presena de um interesse
geral impedem uma considerao que vise to-somente a um resultado. Contudo, consoante lio de ELIO
CASETA (2005, p. 53), isso no pode significar "che leccessivo condizionamento normativo (riflesso del
principio di legalit) dellattivit dellamministrazione non debba essere profondamente rimediato, al fine
di contemperarlo con le esigenze del buon andamento.
[48]
"


De outra forma, acreditar-se- que o princpio da eficincia fora alocado erroneamente no captulo
da Administrao Pblica. Mais se afiguraria, se assim fosse defensvel, um mandamento apenas ao
legislador, pensamento que ataria as mos daqueles que tambm tm o dever de curar da Constituio.
Ou seja, a eficincia estaria presente apenas na elaborao dos textos. Seria o legislador, e apenas ele,
que traria os contornos de um administrador eficiente. A este caberia apenas obedecer: uma marionete.
Todavia, no o que deve ocorrer. Um dispositivo que no esteja em consonncia com o princpio
da eficincia poder deixar de ser cumprido pelo Administrador ou servidor. Com efeito,
A gesto da 'res publica' no mais pode contentar-se singelamente em atender ao
imperativo da legalidade nos seus atos. H que ser produtiva, h que ser eficiente no uso dos
recursos, h que produzir resultados tangveis. Tais so os reclamos da sociedade moderna quanto
atuao dos administradores pblicos, os quais encontram abrigo nos princpios
da economicidade, eficcia e eficincia, insculpidos no art. 70, "caput", e art. 74, inciso III da Carta
Magna
[49]
. (destaque nosso)
4.6.1.1 Inverso de fases na licitao
Realizada a anlise acerca do princpio da eficincia, cabe-nos trazer ao lume alguns casos
paradigmticos. cedio que no procedimento licitatrio, sobretudo na fase de habilitao, h enormes
entraves para o bom andamento da Administrao. Recursos e mais recursos so interpostos, afora a
mixrdia causada por "especialistas" em achar questes nfimas para inabilitar o concorrente.
A situao se agrava na medida em que a quase totalidade desses recursos sero inteis, pois
que, ainda que habilitada, a licitante poder no ser a contratada pela Administrao, em razo de a
proposta no se afigurar mais vantajosa. Mesmo assim, a Lei n 8.666/93 dispe em seu art. 43, I e
III
[50]
, que primeiro se realizar a habilitao, emps a anlise da proposta.
Uma simples inverso das fases (como ocorre no prego) obedeceria ao mandamento
constitucional da eficincia, dirimindo (consideravelmente) as rusgas entre os licitantes (que, por vezes,
envolve at os servidores pblicos). Ademais, no haveria limitao ou extino de direitos dos partcipes,
tampouco ferimento ao interesse pblico.
Decerto, o mero cumprimento formal da lei transforma a Administrao numa executora cega,
fazendo-a olvidar-se dos princpios inerentes ao seu bom andamento.
4.6.1.2 Publicao oficial prevista no art. 26, da Lei 8.666/93: possibilidade de
dispens-la
O art. 26
[51]
, da Lei 8.666/93, estabelece que, nas hipteses de inexigibilidade (art. 25) ou em
alguns casos de dispensa de licitao (24, III e seguintes), algumas formalidades devero ser observadas.
Assim, v. g., quando a Administrao Pblica contratar profissional de setor artstico, consagrado pela
opinio pblica, os autos sero remetidos autoridade superior para ratificao e dever haver publicao
na imprensa oficial.
Se essa despesa, porm, for abaixo de R$ 8.000,00, a publicao poder ser dispensada. Nega-se
a eficcia do dispositivo para o caso concreto
[52]
, com espeque, dentre outros, no princpio da eficincia.
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, adotando mesmo posicionamento, embora expondo motivos
diversos, entendeu que
As aquisies caracterizadas por dispensa ou inexigibilidade de licitao, previstas nos arts. 24,
incisos III e seguintes, e 25, da Lei 8.666/93, podem ser fundamentadas em dispensa de licitao,
aliceradas no art. 24, incisos I e II, da referida Lei, quando os valores se enquadrarem nos limites
estabelecidos neste dispositivo.
[53]

No nos parece que a deciso tenha adotado a melhor tcnica, porm. A fundamentao deve
corresponder realidade ftica, mormente por causa da teoria dos motivos determinantes. Destarte, se
houver inviabilidade de competio para contrato abaixo de R$8.000,00, dever-se- fundament-lo com
base na inexigibilidade, mesmo que no haja necessidade de serem obedecidas as formalidades previstas
no art. 26, da Lei 8.666/93.
Outros dois fatores devem ser considerados. O primeiro deles est relacionado com a estatstica e
o controle realizado pela populao. Com efeito, a Administrao Pblica tem se utilizado, num percentual
considervel, das contrataes diretas para a realizao das despesas.
[54]
E a dispensa em razo do valor
o fundamento mais comum de tais contrataes. Ocorre que tal fundamento afigura-se, muitas vezes,
como favorecimento a determinados fornecedores. Essa situao, porm, no a mais desejvel,
sobretudo porque licitar a regra
[55]
.
Assim, guisa de ilustrao, uma contratao de R$ 7.999,00 que deveria ser enquadrada como
inexigibilidade, ter aparncias de fuga do dever de licitar se fundamentada na dispensa em razo do
valor. E, como j decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o "agente pblico no s tem que se


honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de Csar
[56]
" (RExtr n
160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, 2 Turma, Publicao: DJ de 12-08-1994, PP-20052, EMENT VOL-
01753-03 PP-00479).
A segunda considerao est ligada ao julgamento de contas: se for comprado determinado bem
exclusivo no valor de R$ 5.000,00 e, em curto espao de tempo, for realizada outra compra do mesmo
objeto, ao verificar que o fundamento da aquisio foi o art. 24, II, da Lei 8.666/93, o julgador poder ser
induzido a crer que houve fracionamento de despesa.
Portanto, no podem ser confundidos o motivo do ato com os consectrios dele. Ou seja: o art.
24, I e II, da Lei 8.666/93, no fundamento, mas parmetro para como proceder.
4.6.2 Princpio da impessoalidade: uma anlise do art. 22, 3, da Lei 8.666/93
O Princpio da impessoalidade significa que a Administrao Pblica no pode, no
desenvolvimento de suas aes, favorecer ou discriminar quem quer que seja. Assim, se houver lei que
enseje uma ao subjetiva do Administrador, ela dever ter sua eficcia suspensa (ou, quando for o caso,
a Administrao Pblica deve realizar uma interpretao conforme). o que deve ocorrer com o art. 22,
3, da Lei 8.666/93
Art. 22. Omissis
(...)
3 Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade
administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos
demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia
de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. (destaque nosso).
Na modalidade convite, pois, no pode a Administrao se escudar num dispositivo legal,
deixando de atender a princpios que orbitam em torno dela. A quantidade mnima estabelecida na lei
deve ser entendida da seguinte forma: somente quando impossvel convidar mais licitantes (cadastradas
ou no), a Administrao, justificadamente, realizar o certame com a quantidade mnima. Tal disposio
legal, portanto, s ser legtima quando assegurada a concretizao do princpio da impessoalidade.
[57]

Por oportuno, cabe exarar posicionamento semelhante externado por JORGE ULISSES JACOBY
FERNANDES (2008, p. 81)
O TCU j vinha decidindo que, mesmo que fossem convidados somente trs, era preciso ampliar a
competitividade, e conforme mencionamos anteriormente, completou o entendimento, fazendo valer o
princpio da isonomia e impessoalidade, recomendando que tambm sejam convidadas empresas no
cadastradas, quando o rgo no tem cadastro.
4.6.3 Princpio da segurana jurdica e a mantena de ato nulo
O Princpio da segurana jurdica est estritamente relacionado com ideia de estabilizao das
relaes sociais. E, como se viu, a legalidade um dos instrumentos utilizados para a consecuo desse
fim. No entanto, podem ocorrer casos em que haver contradio entre ambos: a obedincia lei formal
provocar uma instabilidade no convvio (que deve ser) harmnico das pessoas. Observe-se o seguinte
exemplo
"autorizou-se um loteamento em terras municipais. O interessado, valendo-se de documentos
falsos, logrou obter aprovao do loteamento, seu registro e o competente deferimento do loteamento
perante a prpria prefeitura municipal a quem pertenciam as terras. O ato que determinou a expedio do
alvar autorizando a realizao do loteamento nulo. E a nulidade advm do contedo do ato. O
loteamento no poderia ser autorizado, uma vez que dentro do imvel municipal. Inobstante, famlias
adquiriram lotes, construram casas, introduziram-se melhoramentos, cobrados foram tributos incidentes
sobre eles, bem como tarifas de gua etc. Enfim, onde era terreno municipal erigiu-se verdadeira cidade.
Anos aps, descobre-se que o terreno no pertencia ao loteador e que se trata de rea municipal.
Imagina-se mais, que se tratava de verdadeiro paul, que foi sanado pelos adquirentes e, o que era um
terreno totalmente inaproveitvel, tornou-se valorizado." (OLIVEIRA apud DI PIETRO, 2002, p. 226)
Para o caso concreto
[58]
, dever-se-, inevitavelmente, manter o ato nulo, negando-se a eficcia
dos dispositivos legais que estejam em contradio. Vale ressaltar, nessa ocasio azada, que o SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA j manifestou entendimento no sentido de ser possvel, em nome da segurana
jurdica, afastar, inclusive, regra constitucional
[59]
. o que se observa na leitura da seguinte ementa
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PBLICOS QUE
ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRVIO CONCURSO PBLICO, APS A CF DE 1988. ATOS NULOS.
TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO


CONTADO APS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERNCIA DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA.
RECURSO ORDINRIO PROVIDO.
(...)
3. A infringncia legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato,
sempre ser prejudicial ao interesse pblico; por outro lado, quando analisada em face das
circunstncias do caso concreto, nem sempre sua anulao ser a melhor soluo. Em face da
dinmica das relaes jurdicas sociais, haver casos em que o prprio interesse da coletividade ser
melhor (sic) atendido com a subsistncia do ato nascido de forma irregular.
(...)
5. Cumprir a lei nem que o mundo perea uma atitude que no tem mais o abono da
Cincia Jurdica, neste tempo em que o esprito da justia se apia nos direitos fundamentais
da pessoa humana, apontando que a razoabilidade a medida sempre prefervel para se
mensurar o acerto ou desacerto de uma soluo jurdica.
6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no servio pblico da Assemblia Legislativa da
Paraba, sem a prvia aprovao em concurso pblico e aps a vigncia da norma prevista no
art. 37, II da Constituio Federal, induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase
vinte anos tornou a situao irreversvel, convalidando os seus efeitos, em apreo ao postulado
da segurana jurdica, mxime se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados
at j se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas
Paraibana.
(...)
8. Recurso Ordinrio provido, para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos
seus respectivos cargos nos quadros da Assemblia Legislativa do Estado da Paraba e de preservarem as
suas aposentadorias. (RMS 25652 / PB - Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho - rgo Julgador -
Quinta Turma - Data da Publicao/Fonte: DJe de 13/10/2008)
[60]
destaque nosso.
Por fim, preciso registrar que a mantena do ato nulo somente ser vlida se ele no se originar
de dolo, no afetar direitos ou interesses privados legtimos, nem causar dano ao errio (REALE apud DI
PIETRO, 2002, p. 226).

V Consideraes finais
As reflexes aqui expendidas tiveram o escopo de repensar as bases do direito administrativo.
Inicialmente, buscou-se demonstrar que a vetusta concepo de que o Estado o centro do discurso
jurdico no (nem nunca foi) suficiente. Com efeito, s concebvel um direito que privilegie uma viso
antropocntrica, at mesmo porque o ser humano vivo e concreto a nica razo de o Estado existir.
Trazendo ao lume que a Administrao Pblica assumiu o importante papel de concretizar direitos
fundamentais, passou-se a delinear os contornos conceituais dela. Nesse sentido, percebeu-se que h
uma incompletude nos termos quando parte da doutrina se refere expresso "Administrao Pblica"
como sinnima do Poder Executivo. Isso porque no suficiente o fato de esse Poder executar,
precipuamente, a funo administrativa. Dever-se-, na verdade, jungir o sentido subjetivo ao objetivo,
em razo do aspecto completador de ambos.
Ainda sob o aspecto conceitual, teceram-se comentrios acerca dos princpios. Observou-se que
as definies de princpio, embora dissintnicas, possuem caracterstica comum no que concerne
promoo de um fim (estado ideal de coisas). Para algo ser qualificado como princpio - afirmou-se - no
poder ter uma submisso ou prevalncia prvia: a ponderao apenas ocorrer no caso concreto.
Alertou-se acerca do cuidado extremamente necessrio que se deve ter com a utilizao do rtulo
"princpio", a fim de: I) evitar a banalizao, transformando-o num fundamento de somenos importncia;
e II) evitar abusos maquiados sob o fundamento de obedincia a um "mandamento nuclear", atitude
costumeira dos detentores do poder.
Numa breve abordagem histrica sobre a legalidade, viu-se que um mito associ-la idia de
uma gnese garantstica. Exarou-se, ainda, que a lei passou por um processo de dessacralizao. Alguns
fatores contriburam para isso: o advento do constitucionalismo, a inflao normativa, a descoberta de
que a legalidade servia para fundamentar a barbrie e, dentre outros, o controle do processo legislativo
realizado pelo Poder Executivo.
No obstante tais consideraes, aduziu-se que ainda restaram alguns resqucios do apego ao
positivismo legalista. Autores renomados insistem em afirmar que a Administrao Pblica mera
executora (cega) da lei. Estabelece-se uma prevalncia, ainda no plano abstrato, legalidade em


detrimento de alguns princpios. A eficincia um deles. Observando que esse no o melhor
posicionamento a ser adotado, questionou-se o status de princpio que atribudo legalidade.
Partiu-se da premissa de que no se podem tratar coisas dessemelhantes com o mesmo
vocbulo, sobretudo no mbito jurdico. A clareza conceitual, certo, permite um maior controle das
aes estatais. Portanto, a correta definio no se trata apenas de uma filigrana, j que haver
repercusso nas questes prticas.
Nesse tanto, traando linhas gerais acerca do postulado normativo, concluiu-se que a legalidade
estaria mais bem enquadrada nessa figura jurdica. Com efeito, a legalidade no pode ser tomada como
princpio; primeiro porque o suposto estado ideal de coisas que ela estabelece (estabilizar as relaes
sociais) j resguardado pelo princpio da segurana jurdica.
Aplica-se, aqui um argumento a simili: pouco importa saber o nome do tributo, o que se deve
verificar o seu fato gerador. Assim, no haveria razes para existirem dois princpios que tivessem a
mesma finalidade ("fato gerador"). Ademais, h de se ter em mente que a legalidade corolrio da
segurana jurdica.
Um segundo motivo pode ser mencionado: a doutrina costuma tratar a legalidade como se
estivesse diante da prpria lei, pois que - registra - deixar de cumprir a lei ferir a legalidade. Ocorre
que, ao associar a legalidade estrita subsuno lei, chega-se a um imenso paradoxo: afirma-se que
um princpio tem maior importncia do que uma regra, e, ao mesmo tempo, atribui-se o status de
princpio a uma regra.
O terceiro argumento utilizado foi o de que o ferimento da lei no enseja recurso extraordinrio.
V-se que h uma correspondncia to intensa entre a lei e a legalidade que, se esta fosse princpio,
transformaria a Corte Suprema em examinadora constante de matria infraconstitucional.
Como quarto fator, indicou-se que no concebvel a ideia de que h uma submisso prvia da
legalidade ainda no plano abstrato. Somente pode ser considerado como princpio aquilo que possa ser
"quebrado" com legitimidade. Assim, o caso concreto que determinar, atravs de uma ponderao, o
que deve ser sobrelevado.
Acrescentou-se que a legalidade est condicionada produo normativa realizada pelo Poder
Legislativo. Assim, se no houver atuao por parte desse Poder, a legalidade no ser funcional. H de
se considerar, ainda, que a lei no diz nada. apenas uma possibilidade de ordenamento. o intrprete,
pois, que a concretiza.
Ato contnuo, ao conduzir o raciocnio demonstrando que a legalidade no um princpio,
afirmou-se que ela no aplicvel, indiscriminadamente, a todos os Poderes. Desse modo, acaba-se por
legitimar uma atuao do Legislativo que fuja da expectativa da sociedade, permitindo que ele altere o
contedo normativo como bem entender. No se pode conceber, todavia, que um princpio possa ser
revogvel, tampouco possa estar ao talante de um nico Poder.
Percebeu-se, ademais, que a legalidade no est simplesmente na obedincia lei, mas no modo
como esta lei elaborada. De sorte que a legalidade um verdadeiro dever estruturante de aplicao: o
meio pelo qual se concatena, por escrito, os princpios e as regras constitucionais.
Vale mencionar, ademais, que retirar da legalidade o status de princpio no significa
desconsiderar o ordenamento jurdico. Ao revs, ser permitido realizar uma anlise crtica sobre ele. E
isso trar implicaes prticas, j que a Administrao Pblica poder negar cumprimento de dispositivo
legal que esteja em desarmonia com os princpios constitucionais.
A partir da, analisou-se quem, no exerccio da funo administrativa, teria legitimidade para
promover essa negativa de eficcia, chegando-se concluso de que tanto o Chefe do Poder
(Administrador), quanto os servidores devero exercer esse papel. E a razo muito simples: se o
particular pode, sujeitando-se a explicar em juzo o porqu de sua resistncia, negar o cumprimento de
leis inconstitucionais, a fortiori a Administrao Pblica tambm poder agir assim. O certo que se
realizar apenas uma antecipao do juzo que ser feito pelo Judicirio, o qual detentor da palavra
final.
No escopo de evitar a instabilidade jurdica, estabeleceram-se alguns limites para a realizao do
controle principiolgico feito pela Administrao Pblica. Sob tal reflexo, no ser possvel negar eficcia
de dispositivo legal que crie ou amplie direito ou quando houver dvida manifesta acerca da utilidade da
ao. E mais: devero estar presentes a motivao do ato e a boa-f, sob pena de o ato ser invalidado.
Por fim, elegendo-se trs princpios a eficincia, a impessoalidade e a segurana jurdica
realizou-se uma anlise de casos paradigmticos a fim de demonstrar a viabilidade da tese.

BIBLIOGRAFIA


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Notas


1. No em vo se inicia o estudo a partir desta nao, j que ela influenciou bastante o direito ptrio,
tendo papel relevante na formao do direito administrativo que conhecemos hoje. Noticia Eric J.
Hobsbawm (2007, p. 84) que "a Frana deu o primeiro grande exemplo, o conceito e o vocabulrio do
nacionalismo. A Frana forneceu os cdigos legais, o modelo de organizao tcnica e cientfica e o
sistema de medidas para a maioria dos pases. A Ideologia do mundo moderno atingiu as antigas
civilizaes que tinham at ento resistido as idias europias inicialmente atravs da influncia
francesa. Esta foi a obra de revoluo Francesa."
2. Eric J. Hobsbawm (2007, p. 91) comentando sobre a submisso real ao direito, assevera que "o rei
no era mais Lus, pela graa de Deus, Rei de Frana e Navarra, mas Lus, pela graa de Deus e do
direito constitucional do Estado, Rei dos franceses".
3. http://fr.wikipedia.org/wiki/Loi_du_28_pluvi%C3%B4se_an_VIII, acesso em 20/12/2008.
4. No mesmo sentido, DI PIETRO, 2002, p. 26.
5. Adota-se aqui a lio, exposta em sala de aula, poca da graduao, do Prof. Luiz Antnio Costa
de Santana: coloca-se o modelo do Estado no fim, tendo em vista que isso reala a ideia de que, na
histria, primeiro surgiu o Estado de Direito. A passagem do modelo Liberal para o Democrtico
ocorreu apenas depois. Assim, ao mencionar "Estado de Direito Democrtico", por exemplo, no se
tem a falsa impresso de que a submisso do Estado sua prpria produo normativa ocorreu apenas
em momento posterior. Obtm-se, pois, o correto posicionamento histrico.
6. O modelo aqui mencionado foi o adotado na Frana, o qual, como j se anotou, influenciou o
direito brasileiro. Porm, preciso registrar que na Alemanha se concebia uma administrao com
maior liberdade, tendo em vista que a sua atuao no necessitava de autorizao legal. Ao revs,
atribua-se "al ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la proteccin de los interessesdel
Estado, circunscribindola solamente desde fuera por mdio de leyes limitadoras." (ZAGREBELSKY,
2008, p. 27).
7. Interessante a observao de HUMBERTO VILA (2004, p. 71-72) para quem "os princpios no
so apenas valores cuja realizao fica na dependncia de meras preferncia pessoais. (...) Logo se v
que os princpios, embora relacionados a valores, no se confundem com eles. Os princpios
relacionam-se aos valores na medida em que o estabelecimento de fins implica qualificao positiva de
um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princpios afastam-se dos valores porque,
enquanto os princpios se situam no plano deontolgico e, por via de conseqncia, estabelecem
obrigatoriedade de adoo de condutas necessrias promoo gradual de um estado de coisas, os
valores situam-se no plano axiolgico ou meramente teleolgico e, por isso, apenas atribuem uma
qualidade positiva a determinado elemento".
8. LUIS ALBERTO WARAT (2000, p. 53) manifesta que sua "rebelio contra um tipo de mentalidade
exibida por uma quantidade lamentavelmente j incontvel de legalides aos quais, inscrevendo a
razo nos cdigos e na cincia, no resta tempo para mexer na vida. Eles so os que tm um abuso
de conscincia normativa (jurdica e epistmica).
9. Para tanto, j existe um estudo assaz interessante realizado por PAULO OTERO (2007).
10. Nesse sentido, LUCIANO OLIVEIRA e AFFONSO CZAR PEREIRA (apud GRAU, 2005, p.171)
asseveram, com propriedade, que "(...) impossvel fazer uma cincia positiva do direito
administrativo sem que se discuta, por exemplo, os conceitos de interesse pblico, bem comum,
interesse coletivo etc. Ou sem que se questione o desempenho do Estado na utilizao desses
conceitos. Mas esse questionamento os administrativistas se desobrigam de fazer. Ao contrrio, de
um modo geral a doutrina avaliza a verso de que o Estado age sempre no sentido do interesse
pblico. Mas isso aceitar talvez com demasiada boa-f aquilo que o prprio Estado diz sobre si
mesmo. , numa palavra, transformar a doutrina jurdica numa ventriloquia de todo poder
estabelecido."
11. Com efeito, o direito como um todo (e o prprio estilo de vida de grande parte da populao) tem
deixado a pessoa humana margem. Por vezes, sobreleva-se o valor de uma obra de arte em
detrimento da dignificao do ser humano vivo e concreto. Espantosa, nesse sentido, a afirmao de
TREITSCHKE (apud RADBRUCH, 2004, p. 82), para quem "uma esttua de Fdias compensa toda a
misria dos milhes de escravos da antiguidade". Doutra banda, mostrando que ainda resta
esperana, GERHART HAUPTMAN (apudRADBRUCH, 2004, p. 83), durante a guerra, aps protesto de
Romain Rolland em razo da danificao de obras de arte por militares, verberava: "todo o devido
respeito a Rubens, mas eu perteno queles para quem o peito baleado e dilacerado de um irmo
arranca uma dor muito mais profunda".


12. SCHILLER (apud RADBRUCH, 2004, p. 81 e seguintes) assevera que "tudo pode sacrificar-se para
o bem do Estado, menos aquilo para que o prprio Estado serve to-somente para um meio. O Estado
por si no nunca um fim, mas sua importncia reside em ser uma condio sobre a qual se cumpre o
fim da Humanidade, e este no outro seno o desenvolvimento de todas as foras do homem."
13. Essa ideia acentuada no Estado de Direito Democrtico, atravs do qual, realizam-se
"intervenes que impliquem diretamente uma alterao na situao da comunidade." Dessa forma, "o
seu contedo ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna ao homem e passa a
agir simbolicamente como fomentador da participao pblica quando o democrtico qualifica o Estado,
o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, tambm
sobre a ordem jurdica. E mais, a idia de democracia contm e implica, necessariamente, a questo
da soluo de problema das condies materiais de existncia." (STRECK; MORAIS, 2003, p. 93,
destaque no original).
14. No concordamos, portanto, com AUGUSTO BARBERA e CARLO FUSARO (2001, p. 323) quando
expem que a atividade administrativa consiste na cura de determinado interesse pblico. A fluidez
dessa expresso impede que seja realizado um controle efetivo nos atos da Administrao Pblica.
Nesse sentido, MARAL JUSTEN FILHO (2005, p. 46 e seguintes) assevera que "a personalizao do
direito administrativo retrata a rejeio supremacia da burocracia sobre a sociedade civil. Volta-se
contra fenmeno usual: a propsito de identificar o interesse pblico, o agente pblico acaba por
escolher a realizao de fins mais convenientes ao aparato administrativo (seno de suas prprias
convices pessoais). Isso inadmissvel, uma vez que a atividade administrativa tem de legitimar-se
como via de realizao dos interesses de todos os seres humanos".
15. VASCO PEREIRA DA SILVA (apud BAPTISTA, 2003, p. 31) lembra que a doutrina alem tem se
desenvolvido no sentido de construir um direito administrativo "comprometido com a realizao dos
direitos fundamentais e com a dignificao da pessoa humana".
16. A ttulo de exemplo, AUGUSTN GORDILLO (2003a, p. VII-14). Em sentido contrrio, JOS DOS
SANTOS CARVALHO FILHO (2006, p. 10) entende que a "Administrao Pblica, sob o ngulo
subjetivo, no deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder
Executivo, ao qual se atribui usualmente a funo administrativa".
17. Livre traduo: um e outro conceito se completam mutuamente e nenhum dos dois pode existir
independentemente do outro.
18. SRGIO SRVULO DA CUNHA (2003, p. 225) lista quatorze significados: "1. Comeo, incio, aquilo
que est no comeo ou no incio. 2. Termo final de toda regresso (ggg). 3. Proposio que basta para
suportar a verdade do juzo (mh). 4. Causa natural, em razo da qual os corpos se movem, agem,
vivem (li). 5. Elemento ativo de uma frmula, substncia ou composto (li). 6. Aquilo que constitui,
compe, as coisas materiais (li). 7. Aquilo que, pertencendo prpria coisa, contm suas
determinaes como fenmeno (mh). 8. Matriz dos fenmenos pertencentes a um determinado campo
da realidade. 9. Fator de existncia, organizao e funcionamento do sistema, que se irradia da sua
estrutura para seus elementos, relaes e funes. 10. Fonte ou finalidade de uma instituio, aquilo
que corresponde sua natureza, essncia ou esprito. (l) 11. Os primeiros preceitos de uma Arte ou
Cincia (li). 12. Prescrio fundamental. 13. Opo valorativa implicada como fundamento da
norma. 14. Prescrio consistente numa opo valorativa fundamental."
19. Em livre traduo: padro que para ser observado, no porque avanar ou assegurar uma
situao econmica, poltica ou social julgada desejvel, mas porque ele um requisito de justia ou
equidade ou alguma outra dimenso da moral.
20. Para esse autor (apud VILA, 2004, p. 27-28), os princpios possuiriam um contedo axiolgico
explcito e careceriam, por isso, de regras para a sua concretizao. Ademais, receberiam seu contedo
de sentido somente por meio de um processo dialtico de complementao e limitao.
21. INOCNCIO MRTIRES COELHO (apud BUGARIN, 2004, p. 113) tambm se posiciona nesse
sentido, afirmando que no cabvel falar em "uma hierarquia fixa, abstrata e apriorstica, entre os
diversos valores e/ou princpios constitucionais, ressalvada, claro, adignidade da pessoa humana,
porque o indivduo o valor-fonte de todos os valores ou valor fundante da experincia tica".
22. Para reflexo, indicamos a obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o
Princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Organizador: Daniel Sarmento. 2 Tiragem. Editora
Lumen Jris: Rio de Janeiro, 2007.
23. HELY LOPES MEIRELLES (2002, p. 86) ensina que "na Administrao Pblica no h liberdade nem
vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que a lei no probe, na


Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode
fazer assim; para o administrador pblico significa deve fazer assim."
24. Trata-se de uma expresso formulada por PAULO OTERO (apud BINENBOJM, 2006, p. 11).
25. Nesse sentido, GEORGES VEDEL (apud PIETRO, 2002, p. 28) exara que "o Direito Administrativo
francs , em grande parte, no legislativo, porque formulado pelo juiz (administrativo)".
26. LEON DUGUIT (1913, p. 73), porm, entende que "la loi est par dfinition lexpression de la
volont gnrale se manifestant sur un objet dordre general; et cest parce quelle runit luniversalit
de la volont celle de lobjet quelle a une puissance commandante sans limite, quelle ne peut
jamais tre injuste et que tous lui doivent une obissance sans condition et sans reserve". Em livre
traduo: A lei , por definio, a expresso da vontade geral que se manifesta sobre um objeto de
ordem geral; e porque rene a universalidade da vontade do objeto que tem um poder de
comando sem limite, que no pode nunca ser injusto e que todos lhe devem uma obedincia sem
condio e sem reserva.
27. Preciso Anatole France quando, com fina ironia, afirma que "la majestueuse galit des lois, qui
interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du
pain", ou seja, a lei, em sua igualdade majestosa, probe tanto os ricos como os pobres de dormirem
debaixo das pontes, mendigar nas ruas e furtar po." (http://en.wikiquote.org/wiki/Anatole_France,
acesso em 20/12/2008).
28. TJRS. AI 598398600. rgo julgador: Quarta Cmara Cvel. Data de julgamento: 25/11/1998.
Voto do relator, p. 9.
29. Ibidem, p. 9 e seguintes.
30. Idem.
31. Como j mencionado alhures, o direito administrativo alemo perfilhou uma vereda diferente.
32. Na verdade, a legalidade no sofre juzo de ponderao, j que, havendo conflito com um
princpio, ela ceder sempre. Essa, alis, mais uma razo para no qualific-la como princpio.
33. Em sentido contrrio, HUMBERTO VILA (2004, p. 83 e seguintes) afirma que ferir uma regra
mais grave do que ferir um princpio, tendo em vista o maior grau de conhecimento prvio que ela
apresenta. Os argumentos exarados pelo autor no nos convence. Isso porque a positivao do direito
no livre: h um direito pressuposto que a condiciona. A regra, portanto, seja no processo de
elaborao, seja no processo de aplicao, est vinculada aos princpios que a legitima.
34. Livre traduo: o exerccio de qualquer poder pblico se funda sobre uma prvia norma atributiva
de competncia: a sua razo de assegurar um uso regulado, no arbitrrio, controlvel, "justivel",
do poder.
35. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v.1, p. 20.
36. Oportuna a observao de LUS ROBERTO BARROSO (2006, 69) para quem "o entendimento
deve estender-se aos rgos dirigentes de quaisquer dos Poderes, na prtica de atos materialmente
administrativos." Assim, buscando um acordo semntico, adotaremos o vocbulo "Administrador" para
abranger o chefe de cada um dos poderes, no exerccio da funo administrativa.
37. No nos parece totalmente correta essa deciso, pois acreditamos que o controle no exclusivo
do Judicirio, conquanto seja ele quem realize o derradeiro exame. Na verdade, o controle no pode
ser considerado apenas quando houver invalidao da norma. Quando se nega a eficcia de um
dispositivo legal, o controle tambm est sendo exercido. Afinal, na concesso de medida de cautelar,
ainda no se realizou o exame de validade da norma. Mas, ainda assim, embora no seja definitivo,
haver controle. Por isso, consideramos que a Administrao Pblica tambm legitimada a exercer o
controle de constitucionalidade, o qual, invariavelmente, passar pelo crivo do Poder Judicirio.
38. STF, HC 73454, Relator: Min. Maurcio Corra, rgo Julgador: Segunda Turma, Publicao: DJ de
07-06-1996, PP-19827. Essa deciso merece ser ampliada: opor-se ordem ilegal no s dever da
cidadania, mas, antes, da pessoa humana, j que esta precede aquela.
39. Consoante ROBERT ALEXY (1993, p. 86), "los principios son normas que ordenan que algo sea
realizado em la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo
tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimento no solo depende
de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas".
40. Veja-se que o Poder Constituinte portugus, reconhecendo a supremacia da Constituio, exara,
em seu art. 266, 2, que "Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e
lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da


proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f." Note-se que a sequncia estabelecida foi
adrede: a Constituio, depois a lei.
41. Veja-se, a ttulo de exemplo, a disposio que impede a concesso de liminar contra a Fazenda
Pblica (art. 1, Lei. 9.494/97). Em nome de uma coletividade abstrata (inominada), posterga-se a
concreo de direitos. Olvida-se, todavia, que tambm interesse pblico a proteo ao direito
individual.
42. Com efeito, as promessas j no so suficientes. Elas, portanto, devem ceder lugar s aes. "As
leis no bastam, os lrios no nascem das lei", bem colocou Drummond.
43. Livre traduo: Parte da doutrina tem proposto uma definio mais restrita, quanto extenso, do
princpio da legalidade: ele concerniria atividade que se expressa somente nos atos com caracteres
autoritrios e que tm como correlata uma situao jurdica do privado, sobre os quais incidam com
efeito de extino ou limitao, enquanto onde a atividade administrativa no se expressa em tal
momento dialtico, o princpio no tem razo de ser aplicado.
44. A economia em razo da racionalidade pode, inclusive, ser revertida em favor do servio pblico
(sobrelevando-se, aqui, a dignidade da pessoa humana) e do prprio servidor, conforme redao da
art. 39, 7, da CF/88: "Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a
aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada
rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e
produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do
servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade."
45. Nesse sentido, a Constituio portuguesa, em seu Artigo 267, 1, afirma que "a Administrao
Pblica ser estruturada de modo a evitar a burocratizao, a aproximar os servios das
populaes e a assegurar a participao dos interessados na sua gesto efectiva, designadamente por
intermdio de associaes pblicas, organizaes de moradores." (sem destaque no original).
46. Essa posio j foi defendida no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: "Poder-se- dizer que apenas
agora a Constituio Federal consagrou a moralidade como principio de administrao pblica (art. 37
da CF). Isso no verdade. Os princpios podem estar ou no explicitados em normas. Normalmente,
sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurdico. Encontram-se nsitos,
implcitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matria. O s fato de
um princpio no figurar no texto constitucional, no significa que nunca teve relevncia de principio. A
circunstncia de, no texto constitucional anterior, no figurar o principio da moralidade no significa
que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina Jesus Gonzales
Perez "el hecho de su consagracin em uma norma legal no supone que com anterioridad no existiera,
ni que por tal consagracin legislativa haya perdido tal carcter" (El principio de buena f em el
derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princpios gerais de direito existem por fora prpria,
independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto
constitucional ou legal no lhes retira o carter de principio." (RExtr n 160.381/SP, Rel. Min. Marco
Aurlio, 2 Turma, Publicao: DJ de 12-08-1994, PP-20052, EMENT VOL-01753-03 PP-00479).
47. Na Constituio espanhola tambm vemos o registro de uma preocupao com a atuao
administrativa eficiente: "Artculo 103. 1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses
generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin.
desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho." Nota-se, ademais, que
no apenas a lei, mas tambm (e sobretudo) o Direito fundamento regente da Administrao Pblica.
48. Livre traduo: Que o excessivo condicionamento normativo (reflexo do princpio da legalidade) da
atividade da Administrao no deva ser profundamente corrigido, a fim de adapt-lo exigncia do
bom andamento.
49. TCU, Acrdo 67/1995 - Segunda Cmara, excerto do voto do relator.
50. Mencione-se que o projeto de Lei 7709/2007, tramitando na Cmara dos Deputados, prev a
inverso de fases.
51. "Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as
situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento
previsto no final do pargrafo nico do art. 8 desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs)
dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco)
dias, como condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:


I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for
o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.
(Includo pela Lei n 9.648, de 1998)."
52. No se trata efetivamente de negar a eficcia, mas de realizar uma interpretao conforme.
Mesmo assim, ainda haver um controle principiolgico.
53. Acrdo 1336/2006 Plenrio Ministro Relator Ubiratan Aguiar Ministro Revisor Benjamin
Zymler.
54. Nesse sentido, JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES (2008, p. 197 e seguintes) traz um
demonstrativo das despesas da Unio.
55. O TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA CATARINA, no informativo n 76, ano 15, julho de 2005,
considerou que "dados podem revelar ineficincia".
56. "Pblio Cldio Pulcro (Publius Clodius Pulcher) nasceu Cludio, por volta de 92 a.C., mas por
motivos polticos acabou por adoptar a verso plebeia do nome, Clodius. Este jovem patrcio (condio
de que abdicou, fazendo-se adoptar por um plebeu) tornou-se conhecido no s pela sua carreira
poltica populista, mas tambm pelo comportamento por vezes excessivo. Um dos maiores escndalos
em que se envolveu aconteceu em 62 a.C., quando, vestido de mulher, penetrou na casa de Jlio
Csar, onde a mulher deste, Pompeia, celebrava os ritos da Bona Dea, nos quais a presena de
homens era proibida. Disse-se que andaria envolvido com Pompeia, e que a entrada na casa teria por
isso sido facilitada. Foi descoberto por uma escrava de Aurlia, me de Csar, e levado a julgamento
por sacrilgio. Pompeia, por seu lado, foi repudiada. Conta Plutarco, que, tendo sido Csar chamado
pela acusao para testemunhar contra Cldio, afirmou nada ter contra o jovem. Ao ser confrontado
com o paradoxo - afinal tinha repudiado a mulher - Csar ter respondido que, apesar de convicto da
sua inocncia, preferia que sobre a mulher no recasse qualquer suspeita"
(http://culturaclassica.blogspot.com/2006/10/expresses-mulher-de-csar-no-lhe-basta.html, acesso em
20/11/2007).
57. Nesse sentido, veja-se o art. 97, da Constituio Italiana: "I pubblici uffici sono organizzati
secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e limparzialit
dellamministrazione." Livre traduo: Os servios pblicos so organizados segundo disposio de lei,
de modo que sejam assegurados o bom andamento e a imparcialidade da administrao.
58. No mesmo sentido, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 Regio entendeu que "as leis so
feitas para aquilo que normalmente acontece (Jos Souto Maior Borges). Por isso, no significa
negativa de vigncia deixar de aplicar dispositivo legal a determinado caso, em face de suas
peculiaridades." (AMS 2000.01.00.046441-1/DF, DJU de 11/06/2001).
59. Essa uma hiptese extrema, devendo-se ter bastante cautela. Nessas situaes, somente o
Judicirio poder se manifestar e apenas analisando o caso concreto.
60. No objetivo deste trabalho analisar, criticamente, essa deciso proferida pelo SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA, at mesmo porque no se tem conhecimento aprofundado do caso concreto.
Devemos exarar, porm, que apenas concordaremos com o julgado se efetivamente houve patente
boa-f dos beneficiados e do gestor.

Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/19725/controle-principiologico-na-administracao-publica

2. SIMULADOS

2.1. Sobre o princpio da publicidade, correto afirmar:
a) A veiculao de notcias de atos da Administrao pela imprensa falada, escrita e televisivada atende
ao princpio da publicidade.
b) Se a lei no exigir a publicao em rgo oficial, a publicidade ter sido alcanada com a simples
afixao do ato em quadro de editais, colocado em local de fcil acesso do rgo expedidor.
c) As edies eletrnicas do Dirio Oficial da Unio so meramente informativas, no produzindo, em
nenhuma hiptese, os mesmos efeitos que as edies impressas.
d) A publicao de atos, contratos e outros instrumentos jurdicos, inclusive os normativos, pode ser
resumida.


e) A publicidade elemento formativo do administrativo.

2.2. Acerca dos princpios do Direito Administrativo, assinale a opo correta.
a) O princpio da eficincia preconiza que a atividade administrativa deve ser exercida com presteza,
qualidade e rendimento funcional.
b) O princpio da publicidade impe a presena do nome do gestor pblico nos atos e obras do Poder
Pblico.
c) O princpio da autotutela relacionado ao controle que a administrao pblica exerce sobre seus
prprios atos, por meio do qual ela anula os atos ilegais, inconvenientes e inoportunos.
d) O princpio da segurana jurdica possibilita, nos processos administrativos, a aplicao retroativa por
parte da Administrao Pblica de nova interpretao.
e) O princpio da moralidade administrativa extrado dos critrios pessoais do administrador pblico.

2.3. Servidora Pblica, aps preenchidos os requisitos necessrios para obter sua
aposentadoria, formulou perante a Administrao Pblica municipal, pedido de aposentadoria
voluntria, com base na legislao municipal, e demais regras que regulam a aposentadoria
dos servidores pblicos. A Administrao Pblica levou trs anos para a anlise e concesso do
pedido de aposentadoria, sem indicar qualquer justificativa para a demora. Aps o deferimento
do pedido, a servidora pblico ingressou com ao de responsabilidade extracontratual contra
o Municpio, alegando que possui direito indenizao em virtude da demora na anlise do
pedido de aposentadoria, violando o princpio da eficincia, previsto no artigo 37, caput, da
Constituio Federal. Aps a leitura atenta do problema, examine as seguintes assertivas:
I. O pedido de indenizao da servidora pblica dever ser julgado improcedente, pois a concesso de
aposentadoria um ato administrativo discricionrio da Administrao Pblica.
II. A eficincia na anlise dos pedidos de aposentadoria um controle que somente dever ser efetuado
posteriormente pelo Tribunal de Contas, nos termos do artigo 70 da Constituio Federal, constituindo-se
motivo suficiente para a improcedncia do pedido de indenizao.
III. O processo administrativo referente ao pedido de aposentadoria voluntria dos servidores pblicos
est submetido aos princpios constitucionais da Administrao Pblica previstos no artigo 37, caput, da
Constituio Federal.
IV. O princpio da eficincia determina que a Administrao Pblica, alm de outros deveres, deve tomar
suas decises administrativas em prazo razovel, podendo gerar o direito indenizao.
V. A Emenda Constitucional n 19/98 reforou o dever de a Administrao Pblica praticar os atos
administrativos conforme padres de eficincia.
Assinale a nica alternativa correta.
a) A assertivas I e III esto corretas.
b) A assertivas II e IV esto corretas.
c) A assertivas III, IV e V esto corretas.
d) Somente a assertiva IV est correta.
e) As assertivas II e V esto corretas.

2.4. Sobre os princpios constitucionais da Administrao Pblica:
I. O princpio da legalidade estabelece que a Administrao Pblica pode fazer tudo aquilo que est
previsto em lei e em atos administrativos de carter normativo.
II. A Administrao Pblica, em todos os nveis, deve obedecer ao princpio da impessoalidade, no
podendo agir com o objetivo de prejudicar ou beneficiar indevidamente os cidados.
III. Os atos administrativos discricionrios, pelas suas caractersticas peculiares, no esto submetidos ao
princpio da motivao.
IV. Os princpios da segurana jurdica e da boa-f, muito embora no estejam previstos no artigo 37,
caput, da Constituio Federal, devem ser utilizados no controle dos atos administrativos.
V. O princpio da eficincia importante princpio constitucional que regula a atividade da Administrao
Pblica, mas no pode importar violao do princpio da legalidade, sob pena de comprometer o Estado de
Direito.
Assinale a nica alternativa correta.
a) As assertivas I e II esto corretas.
b) As assertivas II, IV e V esto corretas.
c) As assertivas III e IV esto corretas.


d) Somente a assertiva IV est correta.
e) Somente a assertiva V est correta.

GABARITO:

2.1. B
2.2. A
2.3. C
2.4. B

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