FELIX HUANCA AYAVIRI LL.M., LL.D.

Profesor Titular de Sociologa General y

Sociologa del Derecho
(Universidad Mayor de San Andrs)








APROXIMACIN AL ANLISIS
SOCIOLGICO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Del monismo al pluralismo











3

Ilustracin de portada
..
Segunda edicin 2009







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Flix Huanca Ayaviri 2007
Depsito legal:
ISBN
Diagramacin:
Impresin.
E-Mail: felixhuanca_99@yahoo.es
Precio en Bolivia Bs. 20



4
DEDICATORIA

A Cynthia Muriel Martnez, Juan Javier del
Granado y Robert Cooter profesor de la
Universidad de Stanford (California)
































5
PRESENTACIN

Este trabajo est dedicado a la reflexin que
realic en los ltimos aos sobre uno de los temas
de enfrentamiento entre Derecho positivo que
propugna el monismo jurdico y el anlisis
sociolgico del Derecho referido a la
implementacin de la polisistemia jurdica. La
perspectiva seguida es cmo instrumentar la
polisistemia jurdica dentro del Estado
plurinacional, ms cuando la constitucin vigente
reconoce el pluralismo jurdico. La polisistemia
jurdica no es otro que la vigencia simultnea de
distintos centros de decisin jurdica y que es
posible abordar desde el enfoque del pluralismo
jurdico. En una sociedad plural y multicultural
como la nuestra y ms an cuando hemos
aprobado la nueva constitucin cremos necesario
generar elementos tericos que sirvan como
inputs para el diseo de la instrumentacin de la
polisistemia jurdica.

Para la materializacin de este trabajo fue
importante los criterios y comentarios sostenidos
sobre los temas indgenas por Cynthia Muriel all
por los 2004 como funcionaria del entonces
Ministerio de Asuntos Indgenas y Pueblos
Originarios (MAIPO). Por otra, en la reciente XII
Conferencia de Anlisis econmico del Derecho
recib importantes contribuciones y apoyo de Juan
Javier del Granado profesor de la Universidad de
Kent (Chicago, E.U.); as como de Robert Cooter
profesor de la Universidad de Berkeley (California)
pionero en la difusin del Anlisis econmico del
Derecho de estudiantes latinoamericanos.
Tambin ha sido muy til la participacin de los
universitarios de derecho de la Universidad Mayor
6
de San Andrs, especficamente cuando se los
plante la introduccin del anlisis interdisciplinar
en el estudio del derecho; anlisis que es
absolutamente incipiente en la enseanza y
razonamiento jurdico.

Bolivia pasa un momento difcil pero importante en
su vida histrica al debatirse la propuesta de una
nueva Constitucin en la Constituyente. Desde la
perspectiva analtica que aqu presentamos es
muy difcil pensar que podamos cambiar las
instituciones jurdicas, nuestra forma de
organizacin y modos de vida sin la
reestructuracin de nuevas reglas de juego.
Tenemos ms de 180 aos de existencia
republicana, su forma de organizacin institucional
y jurdica ha demostrado que es un sistema
ineficiente e poco propicio para el desarrollo del
sistema democrtico, estos son elementos
suficientes para plantear el cambio.

El desarrollo econmico esta muy ligada a la
eficiencia econmica y sta depende del grado de
seguridad jurdica que brinda el sistema judicial de
un Estado. Una sociedad plural y multicultural
como la nuestra no puede terminar en el monismo
jurdico y destruir otros sistemas, ms al contrario
la eficiencia dentro de la pluralidad depender del
desarrollo de los particulares sistemas propios,
claro est tambin dentro de ciertos lmites
limitados. Cada cultura tiene sus propios cdigos
culturales as como valores y normas. No es
precisamente el Estado el que pueda universalizar
esa diversidad, es ms, con que derecho lo
hara?

7
En esta perspectiva analtica aqu planteamos un
posible proceso de trnsito del derecho monista a
la polisistemia jurdica (distintos centros de
decisin jurdica), proceso de autoreconocimiento
que pasa por su estructuracin en la futura
Constitucin. Consideramos que as como se
puede desarrollar una alta ingeniera gentica,
militar y otra; es tambin posible encontrar y
construir una ingeniera jurdica plural ms all del
Estado-Nacin, esto es, el Estado-Multinacin.

Finalmente, este trabajo no hubiera podido salir a
pblico sin el concurso de muchos universitarios
por ello aqu quiero agradecer a: David Luna,
Lindsey Pinto, Patricia Turco, Edgar Arequipa;
Claudia Ticona, Luz Torres, Delfn Calle, ngel
Mamani, Martn Mora, Ramiro Churqui, Ingrid
Valdez Marisol Marca, Lus Choque, Jernimo
Patty, Gilly Ledesma, Gustavo Tovar, Limbert
Maceda, Juan Loroa, Lus Rojas, Mary Sea,
Freddy Calsina y Sergio Guaman, por sus
comentarios y apoyo moral

La Paz, otoo de 2009







8



I. INTRODUCCIN.
Este artculo tiene como objetivo abordar el tema
del desarrollo y comprensin de los derechos
humanos o derechos fundamentales
1
desde la
perspectiva del anlisis sociolgico del derecho.
Intenta desplegar una teora que permita la
construccin de un sistema de proteccin material
de tales derechos, aplicando un enfoque diatpico
y dialogal del estudio y la enseanza de los
mismos bajo el denominado pluralismo jurdico
2
,
para que ste no sea prisionero del etnocentrismo,
monismo, integracionismo u occidentalismo
jurdico moderno. El horizonte en el que se
inscribe este artculo es el de superar la
construccin del ordenamiento jurdico como
marco nico de referencia jurdico-poltico del
Estado-Nacin de la cultura occidental moderna.
Que el derecho plural y la polisistemia estructure a
travs de un dilogo intercultural entre las culturas
jurdicas del occidente moderno y las otras
culturas jurdicas llmese tnicas, tradicionales,

1
Conscientes de la diferencia entre Derechos humanos y Derechos
fundamentales, aqu entenderemos en sentido amplio como sinnimos. Los
Derechos humanos son pretensiones morales que no tienen la posibilidad
de una tutela efectiva por los instrumentos del Estado; al contrario los
Derechos fundamentales son tales en cuanto tienen mecanismos o medios
para su tutela efectiva, as para la proteccin de la libertad de locomocin
est instituido el recurso de Habeas corpus.
2
La aplicacin prctica del pluralismo jurdico pasa por la vigencia en los
ordenamientos jurdicos estatales del reconocimiento de la polisistemia
jurdica o diferentes centros de decisin jurdica.
9
indgenas y an postmodernas dentro de un
Estado-Multinacin
3
.
II. LA CULTURA Y LA IDENTIDAD CULTURAL
En el mbito de las ciencias sociales se considera
generalmente a la cultura como una dimensin de
la realidad humana entre otras. Se habla entonces
de la poltica, de lo jurdico, de lo social, de la
educacin, de la religin, de la ciencia, () y de la
cultura, sin saber demasiado bien lo que sta
representa. Tan pronto se hace referencia al
folklore, como al arte, como a las creencias y
sistemas de valores, justificados en s mismos y
sin una relacin directa con los otros mbitos de la
realidad.
En el mejor de los casos la cultura es sinnimo de
identidad cultural, comprendida como el conjunto
de recuerdos, smbolos, sueos, creencias,
valores, pasiones, comportamientos,
sensibilidades (...) que constituyen la esencia del
ser. Pero an en este caso, se pretende que sta
identidad cultural de hecho no influye
sustancialmente en lo poltico, econmico, social,

3
Concretamente me refiero al estudio y comprensin de tres tipos: a) Al
derecho inalienable de las tnias (y por extensin, de todos los pueblos
minoritarios), a existir como tales. Podemos considerar este derecho como
parte integrante de los Derechos Humanos en lo que se denomina
oficialmente como derechos de las minoras o derechos culturales (MEYER-
BISCH 1993); b) A los derechos legales, que se han desarrollado en los
ltimos 25 a 30 aos en el marco de distintas legislaciones estatales e
internacionales, precisamente para proteger el derecho inalienable de las
tnias y pueblos minoritarios a existir (COLLECTIF 1994); y, c) A las
culturas jurdicas desarrolladas por distintos pueblos, particularmente
aquellas consideradas como tradicionales o indgenas, es decir, que se
encuentran, ms o menos, fuera del mbito de la modernidad occidental.
Este es el mbito de estudio e investigacin de lo que se ha denominado
como Antropologa Jurdica (ROULAND 1990).
10
educativo, jurdico, cientfico (...), dimensiones que
estaran guiadas por una pretendida identidad
universal. A lo ms se aceptar que la identidad
cultural tenga una influencia en el mbito del
folklore, de las artes, de las relaciones humanas,
pero no ms.
Para ser preciso no existe acto poltico,
econmico, jurdico, educativo, cientfico,
tecnolgico, artstico (...), que no sea cultural, es
decir, inscrito en una matriz o contexto englobante
de una cultura particular y concreta
4
. Por este
motivo no es posible hablar de economa, poltica,
religin, justicia, ecologa, ciencia, tecnologa ()
de una forma neutra, sino que es ms conveniente
hablar de cultura econmica, cultura poltica,
cultura jurdica, cultura educativa, cultura
tecnolgica, cultura artstica (...).
En ltima instancia la cultura es el conjunto de
creencias, instituciones y prcticas por las que un
pueblo o sociedad afirma su presencia en el
mundo en un momento dado del espacio y del
tiempo. Toda cultura descansa en un mito
englobante, comprendido como aquello en lo cual
se cree sin ser conscientes que se cree en ello,
pero que impregna toda la cultura, constituyendo
pues su alma profunda por as decirlo
5
.
En esa perspectiva hasta la ciencia es un producto
cultural, lo jurdico menos escapa de la cultura de

4
Incluso la ciencia tiene una matiz cultural, es decir, ni la ciencia puede ser
considera como un producto neutro a valores y culturas. Vase mi trabajo:
Positivismo jurdico e introduccin al anlisis sociolgico del derecho. La
Paz: Rocco, 2004, especialmente la primera parte.
5
Cultura no slo es lenguaje, ciencia, arte o poltica, sino es una
manifestacin multiforme, diversa y concatenada

11
una sociedad. El anlisis del sistema jurdico no
slo debe ser sincrnico ni diacrnico, sino es
necesario que el estudio de las culturas jurdicas
supere tambin los lmites de la forma moderna de
comprensin de la realidad, basada esencialmente
en la conceptualizacin, pues un concepto slo es
vlido all donde ha sido concebido y no en otro.
Precisamos de un enfoque dialogal (dia-logos), es
decir, que atraviese el logos (razn) para alcanzar
un terreno comn que el logos en solitario no
podr jams expresar y que aqu denominamos
mito.
Es necesario sacar el estudio del pluralismo
jurdico del cuadro dialctico del que se encuentra
prisionero, liberndolo del totalitarismo del logos,
lo cual slo puede llevarse a cabo por una
aproximacin dialogal. Se trata de alcanzar desde
el interior y en una comunin mtica personal, los
mitos profundos que sostienen y nutren los
sistemas jurdicos de las distintas culturas,
dejndose interpelar personalmente por ellos y por
aquello que trasciende, impregna, distingue y pone
en relacin estas culturas jurdicas respectivas.

En esta orientacin de recentramiento cultural de
las ciencias sociales, podemos afirmar que toda
sociedad ha desarrollado una cultura jurdica
particular, de acuerdo con el mito profundo que le
es propio y en interaccin directa con las otras
dimensiones de su realidad particular, que no
puede ser comprendida ni juzgada a partir del
mito de otra cultura. Es por este motivo que se
impone un tratamiento diatpico y dialogal en el
estudio del pluralismo jurdico.

12
Slo se puede conocer bien a una cultura jurdica,
en un dilogo dialogal, es decir, un dilogo
entendido no como simple fuente de informacin,
sino como un camino para llegar, hacia desde el
interior, a una comprensin y realizacin ms
profundas del otro y de uno mismo (auto y
heterocomprensin). Es un dilogo en el que
permitimos al otro y a su verdad de
interpelarnos desde nuestra propia vida y en
nuestros valores personales. Slo podemos
conocer a fondo aquello y aquel en quin uno cree
personalmente, con una fe personal, viviendo
personalmente con l en comunin mtica. Es
precisamente esta experiencia personal vivida y
de comunin mtica (que no hay que confundir o
reducir con la experimentacin o la experiencia
subjetiva de terreno) lo que falta en una gran parte
de la investigacin y enseanza antropolgicas
sobre el pluralismo jurdico. De ah la importancia
de completar el tratamiento dialctico con el
tratamiento dialogal.
Por otra parte, si bien es cierto que la etnologa y
la antropologa jurdica se han mostrado
generalmente contrarias a subordinarse a las
necesidades de la administracin colonial o neo-
colonial, ellas se han mostrado menos conscientes
de un cierto colonialismo cultural, bastante
presente actualmente en los estudios del
pluralismo jurdico.
En virtud de ste, el inters por las culturas
jurdicas tradicionales y autctonas, persigue a
menudo la finalidad de mejor integrarlas en la
cultura jurdica occidental moderna del Estado-
Nacin, considerada como la va ineluctable para
toda la humanidad. La firme intencin de respetar
13
las costumbres, no conlleva siempre la voluntad
de sustraerlas a la accin del progreso, del
desarrollo y de la civilizacin, bajo el control del
Estado-Nacin. Existe a menudo una mayor
preocupacin en transformarlas, controlarlas y
reconocerlas legalmente que no en reconocerlas
simplemente como tales sino en alinearla y
adscribirla a sus cnones eso es simplemente
seguir en el camino del monismo y universalismo.
Se nos dice que no existe el Derecho sin un
reconocimiento legal del Estado, puesto que slo
hay Derecho, si ste es definido como tal por el
ser humano va estado (Congreso). A lo ms, se
habla de aceptar ciertos acomodamientos en los
cdigos y leyes modernas, pero se rechaza
totalmente la posibilidad de relativizar los
fundamentos, la naturaleza y los presupuestos de
la cultura jurdica civilizada, esttica,
antropocntrica, occidental y moderna. Mientras
esta finalidad integracionista est presente, no
habremos superado la etapa del monoculturalismo
y del totalitarismo jurdico, aunque se presente
bajo la apariencia de un cierto pluralismo jurdico
ser sencillamente un disfraz.
Este monoculturalismo no se sita tan slo a nivel
de la finalidad, sino tambin, en gran medida, a
nivel de la naturaleza y de las metodologas
mismas de la enseanza de la antropologa
jurdica y sociologa jurdica. Ambas se encuentran
prisioneras de los mitos de la cultura jurdica
moderna occidental, entre los que podemos
sealar los siguientes: civilizacionalismo,
evolucionismo, antropocentrismo, autonomismo,
estatismo, soberanismo (...). Pero en este anlisis
nos vamos a limitar a dos mitos primordiales: el
14
monismo unitarista y el totalitarismo de la razn
(logos). Con la intencin de contribuir a liberar el
estudio del pluralismo jurdico de estos dos mitos,
presentamos las siguientes consideraciones a ser
tomadas en cuenta.
A) Enfoque intercultural y diatpico
Para sustraer el estudio del pluralismo jurdico de
los lmites impuestos por el marco occidental
unitarista, debemos tomar conciencia, en un
primer momento, de la situacin diatpico en la
que se encuentra actualmente la humanidad.
B) Culturas jurdicas homeomrficas
A travs del mundo existen, no tan solo mltiples
variantes, modelos y aplicaciones de lo que la
cultura occidental moderna denomina como
Derecho, sino tambin y principalmente mltiples
culturas jurdicas cuyas diferencias no son tan slo
proceduales, sino esencialmente sustanciales, es
decir, en sus respectivos presupuestos. Las
diferencias pueden ser tan radicales, que
podemos llegar a afirmar que no existe ninguna
analoga posible entre ellas. Se trata, en ltima
instancia, de culturas jurdicas homeomrficas
(PANIKKAR 1978: XXII-XXIII, 33; PANIKKAR
1971), puesto que sustancialmente son diferentes
en lo que se refiere a sus naturalezas profundas.
Slo se puede hablar de equivalencias funcionales
entre ellas, en relacin a las sociedades
respectivas que las han generado.
Es necesario tomar consciencia del hecho que las
nociones mismas de Derecho y Jurdico son
esencialmente occidentales y que a pesar de su
15
sana (y an necesaria pretensin universal y
universalizante), no dejan de ser una ventana
entre otras sobre el mundo, un lenguaje
especializado entre otros (PANIKKAR 1982: 87-
115). Para ser precisos es claro que la palabra
Derecho no existe como tal en las culturas
autctonas tradicionales (Inuit, Amerndias, Hind,
Jain, Budista (...); ms an, en su concepcin del
mundo, estas culturas no se plantean ni tan slo la
posibilidad que el ser humano pueda tener
derechos, puesto que lo que prima es un
sentimiento y una responsabilidad de
agradecimiento y de solidaridad csmica
(VACHON 1982: 2-20; VACHON 1983a: 35-43;
VACHON, 1983b). No existen equivalentes
sustanciales de la palabra derecho en todas las
culturas, sino tan slo equivalentes
homeomrficos.
As vemos como en la cultura hind, el equivalente
de Derecho sera el swadharma (PANIKKAR
1982), y en la cultura autctona norteamericana de
los Hau-de-no-sau-nee (Confederacin Iroquesa),
el equivalente de la Ley se denomina en sus
lenguas Paz Csmica, Nayanqwa (esto es mo en
aymara (). En estos dos casos, como en
muchos otros, los ttulos y derechos son
definidos teocosmocntricamente y les parece
inconcebible que lo puedan ser desde una ptica
antropocntrica, y menos an que lo sean por un
Estado-Nacin soberano, es decir, compuesto de
individuos soberanos. Esto nos muestra que
nuestros modos respectivos de inteligibilidad son
radicalmente distintos de una cultura a otra.
En este sentido cabe sealar que una de las
caractersticas centrales de la cultura occidental es
16
la de proceder por la primaca del principio de no
contradiccin: una cosa es lo que es en la medida
que ella no es otra cosa. El proceso de
conocimiento se desarrolla, de entrada, afirmando
la diferencia. Toda la nocin occidental del
Derecho se fundamenta sobre este principio, que
el ser humano es distinto del resto de la creacin y
de lo increado (VACHON 1972). Pero esta forma
de inteligibilidad no es nica, pues se puede
proceder por el principio de identidad y no-
dualidad: una cosa es lo que es en la medida que
ella es el todo del Ser, en la medida que ella es
relacin y se encuentra ligada a los otros y a la
realidad entera; en la medida en que ella no se
encuentra separada sino en armona y en estado
de no dualidad con todas las otras dimensiones de
la realidad. En otras palabras el hombre es
naturaleza no es algo ajena a ella. No se insiste
sobre el otro puesto que es considerado como
una dimensin constitutiva de s mismo (siendo
ste, en ltima instancia, toda la Realidad
Csmica). Todas las culturas jurdicas indgenas y
tradicionales se fundan sobre este principio de no
dualidad, sobre la primaca del Todo sobre el
individuo (PANIKKAR 1970: 29-41), es que el
individuo como tal no existe sino es parte del todo
(cosmos).
Es pues muy importante descubrir la existencia y
la naturaleza de los homeomorfismos entre las
diversas culturas jurdicas del mundo, y esto en los
distintos niveles de cada cultura jurdica, lo que
prepara el terreno a una fecundacin mutua en un
dilogo diatpico.
C) La interpretacin diatpica
17
El estudio del pluralismo jurdico precisa de una
nueva hermenutica, que no sea simplemente
morfolgica o diacrnica, sino tambin diatpica
(PANIKKAR 1975a: 12-16). Una de las razones
fundamentales del malentendido entre la cultura
jurdica occidental moderna y las culturas jurdicas
autctonas y no modernas es de haber olvidado
que la distancia que hay que superar entre ellas,
no es tan slo factual (interpretacin morfolgica)
o temporal (interpretacin diacrnica): se trata
sobretodo de una distancia espacial, es decir, que
nos encontramos frente a distintos topoi o visiones
cuyos postulados mismos son radicalmente
diferentes, puesto que no han desarrollado sus
modos respectivos de inteligibilidad a partir de una
tradicin histrica comn o a travs de una
influencia recproca.
La distancia que hay que superar no es tan slo
de tipo factual en contexto homogneo, pues no
se trata de examinar un texto por analoga,
explicitacin, explicacin, comparacin, yendo del
pasado al presente, como si se tratara de revelar
la riqueza de una tradicin a alguien que no la
conoce (intepretacin morfolgica). No se trata
tampoco tan slo de ir del presente al pasado,
intentando superar los anacronismos y la brecha
temporal que nos separa, tomando conciencia de
la heterogeneidad del contexto e intentando
integrar este ltimo para comprender mejor las
diferencias (interpretacin diacrnica).
Hace falta un paso ms preciso, en el sentido de
asumir que nuestras respectivas formas de
pensar, nuestros criterios, nuestros postulados
fundamentales y an las preguntas formuladas no
son las mismas. Dicho de otro modo, cuando se
18
intenta comprender el sentido de un texto, de
hechos que hemos reunido o simplemente de una
experiencia humana, estando todo ello situado
fuera de nuestra propia cultura, no se puede
pretender a priori que las reglas que gobiernan la
interpretacin de este texto, de estos hechos o de
esta experiencia, sean los mismos que los de
nuestra propia cultura. Hace falta, pues, examinar
a fondo nuestros postulados, nuestras estructuras
mentales y nuestros mitos profundos, para ver si
son o no los mismos. Para comprender las otras
culturas jurdicas no occidentales y no modernas,
no basta tomar conciencia de la originalidad de
sus procesos y lgicas socio-jurdicas (sistemas y
estructuras propias), sino tambin de sus visiones
y horizontes, es decir, de los mitos de sus topois
propios (interpretacin diatpica).
La interpretacin diatpica es aquella que intenta
descubrir estas distintas culturas jurdicas
radicalmente diferentes, reunindolas (que no
yuxtaponindolas) en un dilogo que permita la
emergencia de un mito en el que se pueda entrar
en comunin y que permita comprendernos bajo
un mismo horizonte de inteligibilidad, sin que este
horizonte sea exclusivamente el de una sola
cultura jurdica (dia-tpico: que atraviesa los topoi
para alcanzar el mito del cual stos son la
expresin). La interpretacin diatpica es la que
intenta comprender la textura del contexto, para
superar la distancia, no del presente respecto al
pasado o del pasado respecto al presente, sino del
presente respecto al presente.
D) Enfoque dialogal.
19
A un segundo nivel, es necesario que el estudio de
las culturas jurdicas supere tambin los lmites de
la forma moderna de comprensin de la realidad,
basada esencialmente en la conceptualizacin,
pues un concepto slo es vlido all donde ha sido
concebido. Precisamos de un enfoque dialogal
(dia-logos), es decir que atraviese el logos para
alcanzar un terreno comn que el logos en
solitario no podr jams expresar y que aqu
denominamos mito.
Hemos de sacar el estudio del pluralismo jurdico
del cuadro dialctico del que se encuentra
prisionero, liberndolo del totalitarismo del logos,
lo cual slo puede llevarse a cabo por una
aproximacin dialogal. Se trata de alcanzar desde
el interior y en una comunin mtica personal, los
mitos profundos que sostienen y nutren los
sistemas jurdicos de las distintas culturas,
dejndose interpelar personalmente por ellos y por
aquello que trasciende, impregna, distingue y pone
en relacin estas culturas jurdicas respectivas.
E) Postulado de base
El dilogo dialogal se fundamenta en el postulado
bsico de que nadie en solitario
6
(ya se trate de
un individuo o de una cultura) posee la capacidad
de acceder al horizonte universal de la experiencia
humana y que slo si no se postulan desde un
slo lado las reglas del dilogo, el Hombre puede
alcanzar una inteligencia ms profunda y ms
universal de l mismo, para cumplir as su propia
realizacin.

6
La intercomunicacin a sido y es un elemento esencial en las sociedades
humanas, aun incluso cuando reduzcamos este proceso al llamado
descubrimiento de Amrica.
20
F) Ms all de la dialctica
Ya hemos mencionado que no es posible
comprender una cultura jurdica distinta a la
nuestra tan slo con el instrumental conceptual
propio a la cultura jurdica occidental. Nos hace
falta conocerla a partir de su propio sistema, su
estructura, su modelo, su lgica, su propio modo
de inteligibilidad.
Podemos considerar a las otras culturas jurdicas
como simples objetos de conocimiento, como
hechos histricos, cuantificables, objetivables,
analizables, conceptualizables y an inteligibles,
pero ellas son mucho ms que todo esto. Se trata
de realidades existenciales, personales (no
confundir con subjetivas), sagradas, mticas, algo
de infinito para aquellos que las viven. No se
sitan tan slo en el campo del logos sino tambin
del mito, es decir en el campo de las diferencias
ltimas y fundamentales, las cuales no son
dialcticas (lo que no significa por tanto que ellas
sean anti-dialcticas).
Es ms, no podremos comprender el sistema
jurdico del otro a menos que nos dejemos
conquistar por su corazn mtico. En el interior de
los sistemas jurdicos existe una intencionalidad
ltima, que es su corazn y su alma, que asegura
la perennidad profunda, a pesar y frente a las
presiones provenientes del exterior. Esta
intencionalidad se encuentra enraizada a nivel del
mito, incluso en el sistema jurdico moderno del
Estado-Nacin, el cual se funda en el mito de la
supremaca de la razn y de la ciencia moderna.
21
Toda cultura jurdica es ms que un sistema, una
estructura, una lgica, un Logos, puesto que es un
todo, un universo, una visin una
Weltanschauung: en otras palabras, toda cultura
jurdica posee, o mejor dicho est poseda, por
una dimensin mtica. En efecto, sta no es tan
slo aquello de lo cual yo tengo conciencia y lo
que yo pienso objetivamente de ella o de manera
verificable, sino tambin y esencialmente lo que
hace posible que yo pueda tomar conciencia de
ella (el mito).
Esto significa que el tratamiento dialctico de los
socilogos, etngrafos, etnlogos, antroplogos,
(...) aunque necesario, es insuficiente para captar
las culturas jurdicas en lo que stas son
existencialmente, pues stas escapan a un
anlisis nicamente objetivo, lgico, terico, el
cual puede llegar a ser una profanacin, si se
pretende autosuficiente y no se acompaa de una
comunin mtica. El descubrimiento de los
distintos universos jurdicos no debe pasar
forzosamente por los antroplogos, etnlogos,
socilogos con sus teoras y metodologas, las
cuales pueden ser tiles, pero tambin un
obstculo al conocimiento y al estudio del
pluralismo jurdico. Hay que ser conscientes de
este peligro.
G) Descubrir y conocer al otro desde el interior: la
comunin mtica.
Slo podemos alcanzar al otro descubrindolo, no
tan solo como objeto de inteligibilidad (aliud), sino
como alguien en s (alius). Debemos captar lo que
el otro piensa y cree de l mismo y no tan slo lo
22
que yo pienso de l; quien es l y no tan slo lo
que l dice de s mismo.
En este mismo sentido, solo podremos
comprender una cultura jurdica en la medida que
la comprendemos tal y como sta es para aquellos
que viven en ella. Para stos, ella no es tan slo
un simple objeto de conocimiento, sino: a) Una
realidad personal y de fe, una creencia; b) Una
vida en s. Esto es particularmente verdadero para
las culturas jurdicas indgenas y tradicionales, las
cuales siempre se encuentran constitutivamente
relacionadas a lo sagrado, al cosmos y a la Vida
globalmente.
Slo se puede conocer bien a una cultura jurdica,
en un dilogo dialogal, es decir, un dilogo
entendido no como simple fuente de informacin,
sino como un camino para llegar, desde el interior,
a una comprensin y realizacin ms profundas
del otro y de uno mismo. Es un dilogo en el que
permitimos al otro y a su verdad de interpelarnos
desde nuestra propia vida y en nuestros valores
personales. Solo podemos conocer a fondo
aquello y aquel en quien uno cree personalmente,
con una fe personal, viviendo personalmente con
l en comunin mtica. Es precisamente esta
experiencia personal vivida y de comunin mtica
(que no hay que confundir o reducir con la
experimentacin o la experiencia subjetiva de
terreno) lo que falta en una gran parte de la
investigacin y enseanza antropolgicas sobre el
pluralismo jurdico. De ah la importancia de
completar el tratamiento dialctico con el
tratamiento dialogal.
H) Una disciplina integral.
23
Vemos pues que una metodo-logia no basta: hace
falta una disciplina, en el sentido integral del
trmino, que implique todo el ser y no tan slo la
razn o la inteligencia del que lleva a cabo la
investigacin. Se trata ms de un mtodo que no
de una metodologa, lo cual exige ms que un
conocimiento de captacin de datos y que un
conocimiento de frecuentacin intelectual. Esto
exige, en un primer momento, un conocimiento de
integracin al universo jurdico del otro, as como a
su universo propio, sin motivacin ulterior o
interesada; y en un segundo momento, una
integracin recproca a este horizonte comn que,
sobrepasndonos, nos impregna, nos distingue y
nos conecta y que llamamos pluralismo jurdico.
En el fondo se trata de una sabidura jurdica, la
naturaleza constitutiva de la cual es de buscarse a
si misma.
III. PLURALIDAD, DIFERENCIA, IGUALDAD EN
LA CONCEPCIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS.

Justificada as, es pues ahora importante analizar
el despliegue terico para comprensin de los
derechos humanos desde la perspectiva
propuesta, esto es, la sociologa del Derecho o el
actual Anlisis sociolgico del Derecho que es una
disciplina joven, consolidada a finales del siglo XX,
naci en polmica con la Dogmtica jurdica
7
; se
puede decir entonces que su postura de los
derechos humanos es crtica y avalorativa frente a
la visin ms laxa de la denominada Ciencia
jurdica. Conceptualmente la sociologa del

7
Sobre la historia y polmica de la Sociologa del Derecho con la Dogmtica
Jurdica vase mi trabajo Positivismo jurdico e introduccin al anlisis
sociolgico del derecho. La Paz: Rocco, 2004.
24
Derecho es la ciencia que estudia
comportamientos humanos en relacin con el
derecho sus instituciones y normas, para este
propsito aplica los instrumentos analticos
normalmente empleados en el anlisis sociolgico.

Desde la perspectiva histrica-jurdica el estudio y
la reflexin en torno a la problemtica de los
derechos humanos en el mbito jurdico han sido
monopolio casi exclusivo de tericos y filsofos del
Derecho. Para tener certeza de esta afirmacin
basta revisar la literatura existente sobre el tema.
Sin embargo, en los ltimos veinte aos se est
incorporando, tambin, el anlisis de los derechos
humanos desde una perspectiva sociolgica-
jurdica, que est encontrando, en el tema de los
derechos humanos, un mbito de desarrollo
especialmente propicio.

Desde el mbito jurdico el anlisis de los
derechos humanos se estructura como conquistas
y lmites al poder, de ah en muchos casos su
incorporacin en el Derecho constitucional o como
parte de el. As por ejemplo para PEREZ LUO
(filsofo del derecho) la nocin de los derechos
fundamentales se tiende a aludir a aquellos
derechos humanos garantizados por el
ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte
de los casos en su normativa constitucional, y que
suele gozar de una tutela reforzada (PEREZ
LUO, 1995, 45)
8
. Es decir no hay derechos

8
PEREZ LUO, afirma que los derechos humanos anan, a su
significacin descriptiva de aquellos derechos y libertades reconocidos en
las declaraciones y convenios internacionales, una connotacin prescriptita
o deontolgico, al abarcar tambin aquellas exigencias ms radicalmente
vinculadas al sistema necesidades humanas, y que debiendo ser objeto de
positivacin no lo han sido. Los derechos fundamentales poseen un sentido
ms preciso y estricto, ya que tan slo describen el conjunto de derechos y
libertades jurdica e institucionalmente reconocidos y garantizados por el
25
humanos al margen de la tutela normativa del
Estado aunque hubiera razn. Desde la
perspectiva de la sociologa jurdica occidental, los
derechos humanos son comprendidos, como
respuestas histricas a problemas de convivencia,
a concretos conflictos y luchas sociales o a
diferentes carencias o necesidades humanas, las
cuales aparecen tambin como histricas,
relativas, instrumentales, socialmente
condicionadas y, veces incluso, como falsamente
inducidas por el poder o desde el poder. Una
prueba inequvoca de la historicidad de los
derechos humanos est en la evolucin, la
transformacin y aparicin constante de nuevos
derechos a lo largo de la historia y su enseanza,
valga aqu hacer referencia a las tipologas de los
derechos fundamentales
9
. Desde luego se trata de
un proceso no acabado, sino abierto en su
evolucin hacia la aparicin constante de nuevos
derechos, su reinterpretacin y transformacin a lo
largo de la historia. Es ms en los ltimos tiempos
somos testigos de la introduccin paulatina en los
derechos internos de los estados de los derechos
de los animales y de las futuras generaciones. En
el mundo indgena esos derechos van en un
continuum sin necesidad de reconocimiento del
derecho estatal y simplemente como parte de la
Vida de los seres humanos dentro de una
comunidad.


Derecho positivo. Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados
espacial y temporalmente, cuya denominacin responde a su carcter
bsico o fundamentador del sistema jurdico poltico del Estado de
Derecho PEREZ LUO, Antonio E.; ibidem, p. 47.
9
Concretamente me refiero a la clsica divisin de primera, segunda y
tercera generacin de los derechos fundamentales expuestos por el
profesor francs CASEY.
26
Los avances de la gentica y la biologa, han
permitido reconocer la diversidad y la existencia
de los diferentes ecosistemas del mundo natural.
En el mismo sentido el multiculturalismo en los
ltimos aos ha permito campo social el
reconocimiento de la diversidad tnica y cultural
de la humanidad y consecuentemente de sus
sistema jurdicos. Este reconocimiento de la
diversidad, ha permitido tambin comprender la
existencia de una diversidad de valores y normas
de las sociedades, diversidad de formas de vida y
convivencia que exigen inevitablemente el
reconocimiento de la diversidad y la diferencia por
los estados en sus ordenamientos internos y la
necesidad de matizar la pluralidad de valores y
normas en dichos ordenamientos, todo ello
representa una constante evolucin de los
derechos humanos en el proceso histrico y la
dificultad de una concepcin nica e igual de los
mismos, ese conocimiento exige una comprensin
dialogal.

IV. LA CONSTRUCCIN SOCIAL DE LOS
IDEALES DE JUSTICIA.

En la filosofa occidental al menos se puede
afirmar que existen tres tesis fuertes sobre los
ideales de justicia: La promocin de la justicia, el
bien comn y el consentimiento. Tesis de D. D.
RAPHAEL; El deber prima facie de obedecer al
derecho. Tesis de Norbert HOESRTER y El deber
natural de justicia. Tesis de John RAWLS. En cada
una de ellas se puede apreciar el fundamento
sobre la justicia desde una posicin filosfica,
ajeno a lo que aqu pretendemos plantear desde la
sociologa. En el mundo indgena aymara lo justo
se traduce en el Suma Q`amaa (Vida buena),
27
esta filosofa no puede ser instrumentada como
beneficio individual sino de la comunidad, pero la
comunidad es el individuo.

Uno de los primeros elementos socio-histricos
que nos permite hacer esta trascendencia, es que
los derechos humanos en el sentido occidental
responden a unos valores de justicia
10
. La revisin
del proceso histrico permite establecer que los
ideales de justicia se han basado
progresivamente, en los valores de la dignidad
humana, la libertad, la igualdad, la seguridad, la
tolerancia, la solidaridad y la diferencia. Desde el
mundo indgena los ideales de justicia se
sustentan en el Suma q`amaani (vivamos bien),
la reciprocidad, no slo entre los humanos sino
con el cosmos, que no es otro que la convivencia
con el medio o la naturaleza, en ella siempre est
presente la comunidad y su relacin con el
cosmos. La comunidad es la persona, y la persona
es la comunidad, y es de la armonizacin entre
ambas dimensiones que surgen el respeto, la
dignidad y la reciprocidad y no tanto de la
proclamacin de unos derechos abstractos. En el
mundo indgena el gnero humano posee el
derecho de sobrevivir, tan slo si cumple con el
deber de mantener el mundo (lokasamgraha),
puesto que nuestro derecho a la vida no es otra
cosa que una participacin en el conjunto de la
funcin metablica del universo entero.

Ahora bien, aunque la discusin entorno a los
valores de justicia se plantean en el mbito de la

10
Al respecto es importante revisar la obra Que es la justicia de Hans
KELSEN en el que el autor trasciende el anlisis de la justicia en un proceso
transtemporal desde la poca de los primeros filsofos griegos hasta la
comprensin de la justicia estatal, es decir, la justicia formal.
28
tica, lo cierto es que dichos valores tienen una
dimensin social ineludible
11
. Esto es, se
proyectan y se desarrollan en la realidad social e,
incluso, tienen una formacin social o responden
en definitiva a una construccin social. La
sociologa no entra a valorar lo que es bueno o lo
malo desde el punto de vista tico sino intenta
explicar y comprender las pautas de la convivencia
social y las formas en que sta se organiza. En
otras palabras trascender cmo y porqu unos y
otros valores fueron puestos en prctica y son
aplicados. El porqu perviven en el proceso
transtemporal responden a un criterio de
eficiencia.

En el sentido occidental los derechos humanos
son el resultado directo de procesos sociales, que
tienen lugar en un determinado sistema social, o
que surgen en la interaccin entre diferentes
sistemas sociales y que tienen como criterio
comn la defensa de la dignidad y de la autonoma
del ser humano y la lucha contra cualquier tipo de
opresin o restriccin de libertades. En el mundo
indgena las formas de convivencia comunitarias
no restringen ni suprimen la dignidad y la
autonoma individual, sino simplemente el todo se
despliega en uno y el uno es todo es simplemente
la manifestacin de la propia comunidad en unos
de sus clulas vivientes que es la persona (Jaq`e).

V. UN COMPROMISO PRAGMTICO ACERCA
DE LOS DERECHOS HUMANOS: EL DIALOGO
INTERCULTURAL.

11
Sostengo que existe cierta diferencia entre moral y tica. As la moral es
producto social que marcas o define las relaciones interpersonales. La tica
es el resultado de la valoracin personal, de la capacidad de distincin entre
lo bueno y lo malo, lo til de lo intil.
29

Si la sociedad humana es diversa y plural su
organizacin y formas de convivencia tambin son
diversos. Entonces cmo pretender universalizar
valores y formas de organizacin desde el
Estado? Cul es la potestad de Estado para
universalizar? Para la sociologa-poltica
occidental el fundamento de universalizar el
Derecho se sustenta en el contrato social. En el
mundo indgena es la Jata (semilla), que es otro
elemento del mito. Si los derechos humanos
tienen una formacin social o responden en
definitiva a una construccin social, el concepto de
los derechos humanos no puede construirse,
como un concepto normativo de validez universal
y suprahistrica como pretenden algunos tericos.
El hecho de haber estado basado los derechos
humanos, hasta ahora, en pilares o principios
abstractos, absolutos, metafsicos y universales,
ms bien, ha impedido se pudiera llegar a un
verdadero compromiso pragmtico sobre ellos,
que atendiera y diera una solucin normativo-
jurdica a los actuales y acuciantes conflictos
derivados de la pluralidad cultural y jurdica
basndose en un verdadero consenso
intercultural. Como ha sealado el profesor
Eusebio Fernndez en la tolerancia positiva, la
cual permite el contraste con otros pensamientos,
maneras de ser y actuar de culturas distintas a las
nuestras.

En efecto, dicho consenso debiera conseguirse no
solamente tomando como base el principio pasivo
o negativo de la tolerancia, sino, partiendo de un
pleno reconocimiento (como lo ha propuesto
TAYLOR) y de una aceptacin en trminos de
igualdad real de las diferencias y diversidades
30
culturales, en cuanto que cada una de ellas
operan como mecanismos de identidad y de
integracin social de los individuos en sus
diferentes pueblos; es decir, partiendo, en suma
del respeto a la pluralidad, en trminos de
igualdad. Respeto, reconocimiento y comprensin
de la diferencia, de los otros, de la alteridad,
son los puntos de partida de cualquier dilogo
multicultural, que pretenda salvaguardar la igual
dignidad de todos los seres humanos y la garanta
de los derechos. Y, todo ello porque el elemento
inicial de cualquier tipo de dilogo o comunicacin
es, inevitablemente, la comprensin y la
aceptacin de otras formas de vida diferentes a las
nuestras; sin olvidar adems que nosotros tambin
somos los otros respecto a esas otras formas
de vida.

Este pleno reconocimiento de la diversidad
implica reconocer tambin, que los seres humanos
no somos iguales, sino diferentes y plurales y,
precisamente desde esa diferencia real, debemos
ser tratados como si furamos iguales, sin
establecer ningn tipo de superioridad de unos
sobre otros, ni ningn tipo de jerarqua de culturas
o civilizaciones, ni ninguna forma de absolutizar la
diferencia, porque si esto sucede caeramos en la
lgica de la exclusin y en la aniquilacin del
otro, del diferente o, en el mejor de los casos,
nos limitaramos a una pasiva tolerancia de
determinadas y a veces, pintorescas
diferencias, consideradas siempre desde la lgica
de la inferioridad. En nuestro caso, ser siempre el
trato desigual en sentido formal hasta material
(entre K`aras, indios y mestizos). Reconocer la
diferencia es sencillamente tratar al otro como otro
31
ser humano y comprender lo que el comprende y
siente como verdad.

VI. AUTORECONOCIMIENTO DE LA
DIFERENCIA E IGUALDAD COMO VALORES
JURDICOS.

La sociologa demuestra la diferencia tnica y
cultural de la sociedad humana, no slo de Bolivia,
esa diversidad hace a la propia naturaleza
humana, que en el fondo, vista en el conjunto del
universo no es otro que el resultado de la relacin
que existe entre el Sol y el Planeta Tierra en
millones de aos que ha hecho el milagro de la
Vida.

En condiciones actuales la humanidad o las
sociedades humanas se organizan en estados y
estos a travs de ordenamientos jurdicos internos:
la constitucin, las leyes (). Los ordenamientos
de los estados democrticos deberan conducirnos
a aun autoreconocimiento de la diferencia como
principio jurdico, junto al principio liberal y formal
de la igualdad. Digo autoreconocimiento porque no
es un invento ni construccin terico-conceptual
sino es existencia real y pura. El
autoreconocimiento debe elevar diferencia a
valor o principio jurdico, que exija desarrollo
normativo y no slo vrsele como un hecho o una
realidad social ajena al Estado, pues Estado
somos todos. Diferencia e igualdad no se pueden
pensar la una sin la otra desde un punto de vista
jurdico. Es uno de los retos del derecho en el
presente siglo y es el saber valorar jurdicamente
y, en concreto en clave de norma estatal y no slo
mediante resoluciones judiciales todas las
diferencias preservndoles positivamente
32
aquellos casos en los que los diferentes se
encuentran discriminados histrica y socialmente.

Con este reconocimiento se podra por una parte
superar las insuficiencias y desajustes sociales
generados por un derecho a la igualdad formal y
abstracta
12
y por otra parte, permitira evitar
cualquier tipo de neutralizacin, interiorizacin o
anulacin de las diferencias (como lo ha venido
haciendo hasta ahora la concepcin jurdica
moderna y liberal), porque de lo contrario, en la
prctica, se seguira dejando a un gran nmero de
colectivos (minoritarios o no) al margen del
beneficio comn de los llamados derechos
humanos.

El problema estara ahora en saber Hasta dnde
y qu estaramos dispuestos a aceptar?, ya que
no todas las manifestaciones sociales de las
diversas identidades culturales estn igualmente
justificadas, desde un punto de vista tico, por
mucho que constituyan mecanismos importantes
de cohesin social. La puesta en prctica de una
poltica de la diferencia, no implica
necesariamente aceptacin tica de determinadas
prcticas sociales, que pueden incurrir, algunas
veces en pura violencia contra la dignidad de los
seres humanos. Porque el reconocimiento de la
pluralidad y de la diversidad, como valores
jurdicos, no implica necesariamente caer en el
relativismo tico-jurdico, que volvera a derivar en
una absolutizacin de las diferencias y en un
todo vale en aras de una pretendida

12
Es en el criterio de la igualdad formal en la que sustenta, algunos tericos
que pretenden hacer ver a la sociedad boliviana actual como falta
desigualdades, cuando de lo que se trata es de insertar en el mbito
positivo de la principio de la diferencia, para un tratamiento igualitario.
33
peculiaridad cultural
13
. En conclusin como
mnimo se debera partir argumentativamente del
respeto a la dignidad y a la autonoma de todos los
seres humanos en sentido occidental y el todo
(individuo y comunidad) en el sentido no
occidental; consecuentemente, del rechazo de
todo tipo de represin o dominacin de formas de
organizacin y convivencia de los grupos sociales,
quiero decir sin predominio de unos sobre otros.

Hemos afirmado ms arriba que las diferencias
tnicas, religiosas (), sirven para dar identidad a
los seres humanos, no creamos nuestra identidad
por ser sujetos abstractos y formales de derecho,
sino vamos adquiriendo por la adscripcin, esto
es, por pertenencia a un grupo. Si se reconociera
la diferencia se podra instrumentar derechos a la
diferencia ya sea en rango constitucional o legal.
Esto es, plantear en nuestros ordenamientos
jurdicos se derecho a ser diferentes. Estamos
hablando de la aceptacin no de mera tolerancia
de la diferencia y esto implica tambin reconocer
el fenmeno de la pluralidad cultural y el
reconocimiento de la polisistemia jurdica.

Por todo lo anterior, desde una perspectiva
sociolgica-jurdica de los seres humanos se
reivindica un pensamiento y una prctica de los
mismos cada vez ms contextual, menos
absolutista y menos idealista, esto no implica tener
que renunciar a los logros alcanzados, hasta
ahora, en la lucha por el desarrollo de estos
derechos y por la dignidad del hombre, sino
afrontando los conflictos sociales y normativos con

13
Por ejemplo no puede pretender la introduccin de la Justicia Comunitaria
en sistema jurdico como algo aislado y en cuya competencia pretender
hacer valer criterios que violen los derechos humanos, como el destierro.
34
los que se encuentra hoy por hoy la prctica de los
seres humanos, mediante una dialctica constante
entre pensamiento y accin.

VII. DERECHOS HUMANOS INTERPRETACIN
PARA SU REALIZACIN PRCTICA.

Desde un punto de vista sociolgico jurdico, el
modo de interpretar los derechos para su
realizacin prctica en las diversas realidades
sociales plantea importante y difciles, cuestiones
fcticas y tambin normativas. Con el
resurgimiento de los pluralismos sociales,
culturales e, incluso, jurdicos lleva consigo
importantes conflictos sociales y,
consecuentemente, normativos en los cuales se
pone en cuestin una determinada y unilateral
percepcin de los derechos humanos (la
percepcin occidental de los mismos), basada en
una fundamentacin universalista, abstracta y
absoluta, que no ha conseguido que los derechos
sean extensivos para todos los seres humanos,
sino que, por el contrario, ha impuesto un
determinado proceso de aculturacin y
gradualidad de aplicacin, intentando marginar,
ocultar, interiorizar o excluir siempre cualquier
diversidad o pluralidad cultural que pudiera
amenazar su hegemona y dominacin poltica,
econmica y cultural y, en la actualidad sigue
condenando a un numeroso grupo de personas
diferentes a quedar fuera de los procesos
sociales de integracin social. El Estado como
principal medio de organizacin social actual no
puede ser el lmite del desarrollo natural de las
formas de vida humana ni de su organizacin, el
nico lmite permisible es en aquellos casos en
que la vida humana est en peligro y
35
organizaciones sociales que pongan en peligro la
misma y no cualquier organizacin. Se puede
decir en conclusin que la concepcin occidental
de los derechos humanos sigue teniendo miedo a
la diversidad sobre todo a aquella irreductible a su
modelo cultural.

La problematizacin y el anlisis crtico de estos
conflictos de origen social y cultural, que exigen
una solucin normativo-jurdica, es un campo
sensible a la perspectiva sociolgica jurdica. Ya el
espaol Javier de LUCAS ha sealado que este
tipo de conflictos sociales no directamente de una
oposicin ontolgica entre la universalidad y la
particularidad tica y cultural, sino de la disyuntiva
entre, o bien la lucha por la defensa del derecho a
las propias identidades culturales y sociales, o
bien la aculturacin en un modelo de progreso,
que se impone y se auto justifica como universal y
de validez absoluta, pero que ha implicado en la
prctica dominacin cultural y econmica, a la vez
que marginacin y exclusin de la diversidad y de
la pluralidad. Adems, no se puede olvidar, que
dicho modelo global de progreso y de
aculturacin, a parte de sus dimensiones
positivas se ha hecho a costa de los pueblos ms
pobres del planeta y a costa de sus recursos
naturales y humanos (colonizacin occidental).

Los particularismo y relativismo culturales, que a
veces se han interpretado como una manifestacin
del irracionalismo antioccidental o se ha
reducido a los nacionalismos, han servido para
cuestionar los principios sobre los cuales se
asienta la construccin moderna de los sistemas
jurdicos occidentales. La construccin terica de
los derechos humanos ha estado presidida por el
36
paradigma de la simplicidad, el cual ha contribuido
mediante el presupuesto epistemolgico de la
reductio ad unum, al ocultamiento y a la
hipersimplificacin de la pluralidad, la
divergencia y la complejidad ontolgicas de las
sociedades y de los procesos sociales concretos.
Segn el principio mencionado anteriormente la
nica fuente de derechos y obligaciones se
encuentra en la propia razn del individuo, lo cual
determina el valor universal del sistema jurdico
moderno basado en la primaca del individuo,
cuya consecuencia es la simplicidad del Derecho.

Tras esta crisis del paradigma jurdico de la
modernidad se encuentra una paradoja difcil de
resolver, el derecho estatal moderno consigui la
igualdad entre sujetos de derecho, mediante el
proceso de universalizacin, a pesar de la
diferencia y, sin embargo, el resurgimiento actual
de una sociedad diferenciada y la constatacin de
la diversidad en todas sus manifestaciones parece
que pudiera atentar contra aquel logro, al
introducir las diferenciaciones y desigualdades en
un grupo social, cual haba sido nivelado por un
derecho estatal soberano, que era expresin del
paradigma del monismo, centralismo y
totalitarismo jurdico. La solucin estara, en
conseguir mantener un equilibrio entre igualdad
(social) y diferencia (cultural), considerando ambas
como valores o principios jurdicos, en el marco de
una democracia participativa y multicultural.

VIII. HACIA UNA CONCEPCIN POSTMODERNA
DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Es posible una concepcin posmoderna de los
derechos humanos?, Hay alguna concepcin que
37
debiera ser predominante?, Existe una razn
universal? Estos son a nuestro entender las
preguntas a responder. Para una aproximacin a
este tema, estos estaran dadas por: la
perspectiva pragmtica, la contextualizacin de los
derechos, del individuo a la comunidad y el
paradigma del pluralismo jurdico, adems de la
adopcin de un nuevo paradigma de los derechos
humanos. Para dar respuesta a los problemas
anteriormente planteados habra que adoptar un
nuevo paradigma de los derechos humanos o una
concepcin postmoderna (mantener una actitud
postmoderna, como dice FOCAULT), ello supone
construir una teora real y descriptiva de los
derechos humanos no slo conceptual y abstracta,
sino comprendiendo los derechos de los otros y
no como mera adscripcin. Sobre la base de los
pilares metodolgicos que han servido de cimiento
para la concepcin moderna de los derechos
humanos, suministrar elementos alternativos o
complementarios para llegar a la construccin o
reelaboracin de una tal concepcin sobre los
derechos humanos. Esto conllevara los siguientes
rasgos:

a) Una perspectiva pragmtica.

Una concepcin o actitud postmoderna de los
derechos humanos debera dar una respuesta,
desde una perspectiva pragmtica de los derechos
humanos. Respuesta que debera tender hacia un
dilogo intercultural, y por ende, a una sociedad
multicultural que tomar como punto de partida
y de llegada la lucha por la dignidad de todos los
seres humanos y de sus propios modos de
existencia (organizacin). Esta actitud no incurrira
en una construccin mtica o ideal de aquellos; los
38
derechos humanos seran lo que realmente son
(Luis GONZALES PLACENCIA) y lo que
realmente se hacen con ellos en la prctica. Este
pragmatismo es la base de la actitud post-
moderna, en base a la que se debe cuestionar la
existencia de verdades absolutas en el discurso de
los derechos humanos, a la vez que resulta ms
factible la realizacin de una teora ms realista,
pragmatista, plural y argumentativa capaz de
comprenderlos en toda su complejidad real,
destinada a superar el ideario de la racionalidad
practica neokantiana.

b) La contextualizacin de los derechos.

Una concepcin renovada de los derechos
humanos debe superar la concepcin negativa de
una determinada construccin universalista de los
derechos humanos, lo que no debe empaar la
realidad hasta el punto de rechazar el proyecto
que todos los derechos humanos conquistados
histricamente sean universables que no
universales en su fundamentacin, lo que implica
que puedan llegar al mayor nmero posible de
seres humanos, ni puedan hacernos caer en un
relativismo tico-jurdico, que pudiera llegar en la
prctica a ser tan o ms absolutista o
fundamentalista que las instrumentalizaciones
polticas econmicas de la universalidad de los
derechos humanos llevados a cabo por la cultura
occidental.

Los derechos aparecen as, contextualizados. La
idea de los derechos humanos no se puede, ni se
debe, construir en torno a un tiempo y espacio
abstractos, los derechos han de estar inmersos en
una temporalidad y en unas especialidades
39
concretas. El sujeto de tales derechos ya no es
un individuo cartesianamente aislado,
desarraigado, incomunicado, indeterminado,
abstracto, universal, propio de la concepcin
individualista de los derechos. Sino que el ser
humano inmerso dentro de su intersubjetividad
plural, de la subjetividad familiar, religiosa como
mujer, como hombre, se produce una acentuacin
de la dimensin intersubjetiva de las libertades
frente a la intrasubjetividad propia del
individualismo (PEREZ LUO).

La contextualizacin de los derechos se basa, en
definitiva, en principios de solidaridad y de
reciprocidad, a la vez que en una concepcin
dinmica acerca del espacio y del tiempo, que
impida caer en una metafsica evolucionista.

IX. PLURALIDAD CULTURAL: DEL INDIVIDUO A
LA COMUNIDAD.

Uno de los temas ms importantes desde el punto
de vista cultural debatida en la posmodernidad es
el pluralismo cultural y consiguientemente el
pluralismo jurdico. En esa perspectiva uno de los
rasgos caractersticos de la actitud postmoderna
tiene que ver sobre los derechos humanos, cuyo
tema de investigacin se centra en el auge de los
movimientos comunitaristas de los derechos,
que en su debate filosfico inicial han sido
enfrentados con los tericos del liberalismo, es
decir, los derechos individuales. El reto que se
plantea al liberalismo poltico ms clsico est, en
cmo conseguir la coexistencia pacfica y justa de
diferentes comunidades en un mismo espacio
poltico, y en definitiva en cmo responder de
manera justa y eficazmente a los problemas
40
derivados de la pluralidad social. De lo que se
tratara entonces es de buscar nuevos paradigmas
postmodernos, que ayuden a paliar las facetas
negativas-salvaguardando las positivas del
liberalismo poltico y del universalismo jurdico.

La interpretacin consiste en no compartir todas
las concepciones ontolgicas del comunitarismo,
de carcter conservador, que conducen a una
concepcin fundamentalista y excluyente del ethos
social. Tampoco seguir a tabula raza el monismo,
universalismo y totalitarismo jurdico. Por el
contrario, creo que se deben recuperar los intentos
desarrollados desde el comunitarismo, para
superar las deficiencias e injusticias sociales
generadas por la concepcin liberal. La crtica
comunitaria aportara as como lo seala
WALZER la correccin necesaria de los fallos e
insuficiencias del liberalismo y su desarrollo
jurdico tal como lo conocemos hoy. Quiz la
solucin est en buscar un renovado
universalismo consensuado; no ya abstracto y
formal de la modernidad sino multicultural y plural
de la postmodernidad o como dice el profesor
BARCELLONA el universalismo del
reconocimiento recproco del mundo humano. En
definitiva el autoreconocimiento formal de la
diferencia, de la diversidad como igualdad.

Se trata pues de reconstruir a un ser humano
inmerso en sus races comunitarias, en una
subjetividad plural, abierta a los elementos
espreos e indeterminados, para poder iniciar, as
el dilogo con otras culturas, es decir, el anlisis
dialogal (SALVATORE AMATO).

41
Por otro lado, el concepto de comunidad (no debe
entenderse en el sentido propuesto por WEBER),
concepto a partir del cual se critica la variedad del
liberalismo individualista, no debe ser utilizado
como una idea ontolgica, como intrnsecamente
buena o excluyente como lo ha propuesto
MacIntyre desde la filosofa poltica del
comunitarismo; es ms oportuno acudir al
concepto weberiano como comunitarizacin o
accin de asociarse en comunidad la relacin
comunitaria responde a un proceso de integracin
en la comunidad, la comunidad es un tipo de
formacin social o de vinculacin social entre
individuos, es una manera no excluyente de
relacionarse entre los individuos mediante la co-
pertenencia a un grupo y la defensa de elementos
comunes al mismo (lengua, costumbre, valores,
normas y otros), lo cual los diferencia de la
vaciedad antropolgica y la injusticia de las
estructuras sociales que homologan universal y
formalmente a los seres humanos.

X. CONCILIACIN ENTRE DERECHOS DE LA
COMUNIDAD Y LOS DERECHOS
INDIVIDUALES.

Desde una perspectiva no ontolgica o
fundamentalista ni excluyente de la comunidad se
puede argumentar a favor de unos derechos de
los grupos o comunidades culturales, de los
derechos colectivos de las minoras. Esto siempre
y cuando la adscripcin a dichos grupos sea
autnoma y libre; aunque este es una forma
simplificada de decirlo, pues las personas, hemos
dicho son parte de la totalidad y como tales al
parecer una existe una posibilidad libre y
autnoma de eleccin para ser parte de ella sino
42
asumir que se es de ella, salvando la libertad y
autonoma de dejar la misma por otra. Slo este
ltimo se salvaguarda por el principio de eleccin
individual y libre, la posibilidad del individuo para
decidir si pertenece o dejar de pertenecer a un
grupo social (WIL KYMLICKA, Javier de LUCAS).
Se acepta que as como no puede existir una
cultura abstractamente universal tampoco
puede existir culturas o comunidades puras o
excluyentes. Toda comunidad debe estar abierta
como mnimo al escrutinio crtico de sus
miembros (J. HABERMAS) a la vez, que la
permeabilidad crtica con otras tradiciones y otras
culturas.

Esto implica rechazar cualquier tipo de unidad
metafsica del ethos social, porque los elementos
comunitarios slo viven en los individuos, en su
presente histrico y, ninguna metafsica
garantiza su supervivencia, sino las acciones
recprocas de los individuos.

El futuro postmoderno de la puesta en prctica de
los derechos humanos estar marcado por la
consecucin del equilibrio entre individuo y
comunidad, o lo que es lo mismo la garanta entre
los derechos individuales y la proteccin de los
derechos colectivos, sociales y comunitarios. Slo
esta reciprocidad es el elemento que permite el
pasaporte a la continuidad en el futuro, es decir, el
proceso transtemporal de existencia y
coexistencia.

XI DIALOGO INTERCULTURAL.

Qu es el dilogo intercultural?, Para que el
dilogo intercultural? Para ingresar al tema del
43
dilogo intercultural voy a recordar dos posiciones
occidentales claras sobre este tema. El profesor
GARZON VALDEZ habla de los Cotos
innegociables o HABERMAS del dilogo
intercultural (Topoi), que son algo as como
valores bsicos innegociables de cada cultura, es
decir, lo que hace a ella misma. Para matizar
digamos que el verdadero dilogo es el dilogo
diatpico, valga la redundancia, que no es otro
que la aceptacin de la diferencia lingstica
provocada por la variacin geogrfica (DE
SOUSA), lo otro es asimilacin, va imposicin por
va de la practica cultural. Hablamos del
descubrimiento del otro, de la aceptacin de
que existen otros, en pie de igualdad y no de
tolerancia, lo que implica reconocer la diferencia,
este reconocimiento implica otro concepto: La
solidaridad: que no es otro que el igual derecho de
todos a ser diferentes. Aspiramos as a la
positivacin de la diferencia, de los derechos
culturales, de gnero y otros en clave de norma
estatal.

Por otra parte, la solidaridad entre diferentes
implica en definitiva la igualdad entre diferentes.
Este reconocimiento debe ser para todos y
recproco, esto es, la universalidad de la
diferencia. Pues tiene que ver con el principio de la
reciprocidad entre comunidades (elemento muy
ampliamente practicada y desarrollada en el
mundo indgena): esto no es otro que la teora de
la titularidad de los derechos: el individuo o la
comunidad. Al respecto, existen posturas distintas.
As unos que reconocen que la titularidad de los
derechos es del individuo que ejerce unos
derechos por pertenecer a una comunidad y otros
que confunden en el sentido de que los derechos
44
de la comunidad existen y priman sobre los
primeros. Nosotros aqu hemos dejado claro que
en clave indgena el individuo es la comunidad y la
comunidad es el individuo es decir parte del
cosmos (todo).

XII. MULTICULTURALISMO Y EL PARADIGMA
DEL PLURALISMO JURDICO: NECESIDAD DE
CONJUGAR IGUALDAD-DIFERENCIA Y
PLURALISMO EN UN PLANO PRCTICO.

Hemos afirmado que igual derecho a ser
diferentes es la aceptacin de la diferencia en pie
de igualdad, esto es posible en una sociedad
plural y democrtica y no en otra. El despliegue
prctico de la aceptacin practica de la diferencia
pasa por la aplicacin de una metodologa como
ideologa de cmo entender los derechos.

La actitud postmoderna sobre los mismos tendra
que basarse desde un punto de vista metodolgico
en un pluralismo jurdico. Partiendo desde esta
concepcin ya no se podra asumir una
concepcin apriorstica, monista
14
o centralista del
derecho como hasta ahora por el Estado y los
tericos del derecho, sino en sentido plural, lo cual
supone una ideologa acerca de cmo debera ser
el derecho. Para justificar veamos algunas
posturas sobre el pluralismo jurdico.

A) Pluralismo. Conceptos y visiones doctrinales.


14
Concepcin monista o centralista del derecho se basa, ya en la idea de
SOBERANA (Bodino, hobbes) o bien en la existencia de una ltima norma
que unifica el sistema (Kelsen, Hart). Esto implica una ideologa acerca de
cmo debe ser el derecho. Ya que este sistema se concibe como un
sistema unificado, jerarquizado y coherente de normas jurdicas.
45
El pluralismo jurdico implica la coexistencia
simultnea de varios sistemas jurdicos
divergentes es un mismo espacio sociopoltico,
que en adelante llamaremos polisistemia
simultnea. Es la coexistencia de varios sistemas
de regulacin de la accin social, as como de
varios mecanismos de resolucin de conflictos
(internormatividad jurdica). Sobre esta nocin, no
existe univocidad del trmino. Sin embargo, se lo
emplea tanto para describir fenmenos sociales y
jurdicos de carcter emprico, como de modelo
terico-cognoscitivo o instrumento heurstico
explicativo.

a) Tipos de pluralismo.

En teora sobre el pluralismo existen dos lneas de
debate: Pluralismo clsico y el nuevo pluralismo
jurdico. Sobre este ltimo aspecto Sally ENGLE
MERRY ha distinguido entre el modelo terico del
pluralismo clsico y el nuevo pluralismo jurdico,
que respondera a la convivencia de mltiples y
diferentes esferas jurdicas en un mismo territorio,
como consecuencia de la fragmentacin de las
sociedades industrializadas y de la
descentralizacin de los derechos estatales. La
condicin de plural sera un hecho permanente y
estructural que en la actualidad est cobrando un
renovado protagonismo como consecuencia de la
quiebra y fragmentacin de la soberana de los
Estados nacionales.

Este fenmeno es apreciable y ejemplo a estudiar
hoy da es por ejemplo la construccin de la
Europa unida. JAVIER DE LUCAS en su trabajo
Elogio de babel?, sostiene que las actuales
respuestas a la realidad del pluralismo tnico y
46
cultural de los sistemas jurdicos europeos
vendran a ser una situacin clsica de pluralismo
jurdico, frente a los que admiten las tesis del
pluralismo jurdico como una peculiaridad
nicamente de pases atrasados.

b) Pluralismo jurdico de tipo vertical y horizontal.

Otra de las distinciones es el reconocimiento del
pluralismo jurdico de tipo vertical y horizontal. El
vertical se basa en la existencia de diferentes
niveles jurdicos ordenados jerrquicamente p. e.
tal como conocemos en nuestro sistema judicial.
El horizontal se basa en la interrelacin entre
organizaciones o subgrupos sociales,
normalmente es concebida como la teora de los
campos sociales semiautnomos. El pluralismo
jurdico nacera as, de la interrelacin constante
entre campos sociales semiautnomos, no
jerarquizados sino coexistentes horizontalmente
entre s. La convivencia de distintas culturas con
valores y normas en un territorio es el espacio
apropiado para desarrollar el pluralismo jurdico
horizontal.

c) Rasgos comunes y compartidos por todas las
doctrinas.

Como resumen presentamos aqu los rasgos que
se encuentran en todas las formulaciones
doctrinales del Pluralismo Jurdico:
- Rechazo a la identificacin del derecho con la
ley: pluralismo sustentado en las fuentes de
produccin del derecho.
- Rechazo al monopolio jurdico por parte del
Estado: pluralismo normativo-jurdico.
47
- Rechazo al mito unificador del monismo jurdico
formalista: pluralismo social y cultural.
- Reconocimiento de la descentralizacin del
derecho estatal: pluralidad de centros de decisin
jurdica en un mismo sistema jurdico,
policentralidad jurdica.

B) El paradigma del pluralismo jurdico como
contribucin para desenmascarar el mito jurdico
monista y centralista.

El modelo del pluralismo jurdico contribuye al
reconocimiento de la diversidad y la pluralidad su
instrumentalizacin depender de una apropiada
ingeniera jurdica estatal en despliegue prctico
de la polisistemia jurdico.

Si observamos la realidad de los sistemas sociales
(dentro de los estados) veremos que coexisten
otros sistemas jurdicos denominados alternativos,
informales o intuitivos o imaginarios jurdicos no
oficiales, que son derechos de las subculturas o
derechos de las comunidades diferenciadas; que
sin pertenecer al Estado s son sistemas jurdicos
en cuanto en ellos s estn presentes mecanismos
de regulacin de conductas sociales, junto con
mecanismos de resolucin de conflictos.

La adopcin del pluralismo jurdico contribuira a
desenmascarar el mito monista y centralista de la
aplicacin de justicia estatal, que reduce e
identifica toda manifestacin de juridicidad
nicamente con la ley estatal. El paradigma de la
modernidad entiende, que los derechos humanos
operan como lmites democratizadores y por lo
tanto, como lmites al poder estatal, lo cual es
nicamente realizable, a travs de su monopolio
48
jurdico. Entendida as la modernidad margina o
niega a todo tipo de pluralismo o diferenciacin
normativa, a todo derecho no estatal. Niega
tambin la posibilidad de que la proteccin de los
individuos pueda derivar de la estructura plural de
la sociedad. Los derechos de los individuos
aparecen como atributos de un Estado-Nacin,
que representa una sociedad homognea en su
conjunto. El pluralismo nos permite comprender
que en la sociedad tenemos distintas formas de
normatividad social desde las tradicionales (oral)
que opera en la comunidades indgenas,
especialmente aquellas referidas al sistema de
organizacin y cambio de autoridades, hasta otras
de comercio o simple interrelacin social.

El pluralismo jurdico es un dato real y un
fenmeno universal frente al monismo o
centralismo jurdico, que es un mito jurdico o una
ilusin ilustrada. Todas las sociedades son
plurales, y por tanto, a la pluralidad de grupos
sociales y culturales les corresponde sistemas
jurdicos mltiples, entre los que se puede
establecer una relacin de colaboracin,
coexistencia, yuxtaposicin, negacin o
dominacin. Reconocer tales es como recurrir en
el campo de la ciencia mdica actual a la vala y
valor de la medicina tradicional. En este caso a los
sistemas de organizacin social y de autoridad.

El pluralismo jurdico es un modelo contrapuesto al
monismo jurdico, es decir, al monopolio de lo
normativo o sistema centralizado de normas.
Definitivamente el pluralismo se presenta como
opuesto al monismo jurdico. El paradigma o
modelo debe ser explicativo y til para el
desarrollo cognitivo. La aplicacin prctica del
49
pluralismo tiene que ser verdadera polisistemia
jurdica en un mismo espacio sociopoltico. Otro
tema trabajar en el diseo de la forma de
coexistencia y qu tipo de relaciones se deben dar
o deben darse.

El pluralismo jurdico aporta a la concepcin y o
actitud postmoderna presupuestos
epistemolgicos y hermenuticos para el
reconocimiento de la diversidad y de la pluralidad,
no slo como derechos sino tambin como valores
jurdicos de la postmodernidad, estamos hablando
de una verdadera gentica jurdica del futuro.

C) Modelo explicativos del pluralismo jurdico.

Es lo jurdico puramente estatal?, La ley es
jurdica?, El derecho y la ley son lo mismo?
Existes una mayoritaria posicin en comprender
que lo jurdico es igual al derecho y este igual a la
ley, por tanto derecho, ley y lo jurdico seran
iguales o lo mismo.

Una teora crtica debe trascender la misma y
cuando digo trascender implica una comprensin
ms precisa o fina de dichos trminos. No toda ley
estatal es jurdica, ni la ley es igual a derecho, esto
es, el criterio central a mi modo de entender este
problema del pluralismo. Lo jurdico no se reduce
a ley estatal sino es un campo adyacente a la ley.
Pertenece a lo jurdico estatal tambin todo
aquello que no es estatal pero que concierne al
jurista en cuanto profesional del derecho. Dicho
concepto introduce una perspectiva
descentralizadora y antidogmtica de los derechos
que aboga por una supremaca de los
fundamentos tico-polticos-sociolgicos sobre los
50
criterios tcnicos formales propios del positivismo
jurdico.

La adopcin del paradigma del pluralismo jurdico
permite dar una respuesta, desde el punto de vista
de la hermenutica una respuesta ms coherente
y eficaz a la actual dinmica normativa-jurdica de
la sociedad que no slo se reduce al mundo
jurdico estatal, formalista e individualista.

Ahora bien, existe un sistema jurdico cuando
existe una institucionalizacin en torno a su
produccin normativa en cuanto al procedimiento y
mecanismos de resolucin de conflictos. Estos
elementos nos ayudan para saber si en los
distintos mbitos (global, estatal, local) existe un
sistema jurdico sin entrar a considerar, si es justo
o injusto, bueno o malo.

Si estas formas son estatales ser derecho
estatal. Por rudimentario que sea la
institucionalizacin habr un sistema normativo. Lo
que habr que considerar es: La constatacin de
un hecho. La verificacin del paradigma de la
plurietnicidad: distincin entre normatividad social
y normatividad jurdica, esto no es otro que el
reconocimiento de otros sistemas normativos, esto
es, mayor criterio de legitimidad social.

La policentralidad jurdica se diferencia del
pluralismo jurdico, pues la policentralidad supone
varios centros de decisin jurdica hacia dentro
(localizacin) y hacia fuera (derecho internacional
y comunitario). As p.e. el sistema espaol es un
sistema descentralizado donde las decisiones
jurdicas estn tanto en el plano internacional,
comunitario, de las autonomas y del Estado, es
51
pues un ejemplo a tomar en cuenta para una
futura apuesta por el reconocimiento en el orden
constitucional de la pluralidad, la diferencia como
igualdad.

XIII. A MANERA DE CONCLUSIN:
AUTORECONOCIMIENTO DE LA COSTUMBRE
COMO BASE DEL ORDEN SOCIAL PLURAL
El Estado y su sistema jurdico no pueden ser
consideradas por ms tiempo como el nico ni el
mejor garante del orden social, contrariamente a
una opinin largamente difundida en los medios
jurdicos y hasta cierto punto en el campo de la
antropologa jurdica. La costumbre, como base y
fundamento del orden social, precede en mucho al
Estado de Derecho moderno, y persiste como tal
all donde ste no ha conseguido an eliminarla.
Las culturas jurdicas de base comunitaria, se
articulan entorno a la costumbre, que puede ser
renovada y ampliada, pero siempre preservando
las costumbres anteriores, lo que permite
garantizar las conquistas, que le aseguran la
independencia en relacin a poderes exteriores.
Esta costumbre, cuando no se la ha eliminado, se
la ha considerado a lo ms como subsidiaria del
derecho del Estado. Este proceso de supeditacin
se produjo primero en Europa, entre los siglos XVI
y XIX, exportndose progresivamente a todos los
pases colonizados y prosiguindose en los
Estados postcoloniales. Los efectos negativos de
esta supeditacin de la costumbre al derecho
unificador del Estado han sido estudiadas
ampliamente (BADIE 1992).

52
La superacin del monismo jurdico del Estado-
Nacin moderno es una condicin sine qua non
para lograr una paz real y duradera entre las
naciones y pueblos de la tierra.
La aceptacin del pluralismo jurdico no releva tan
slo de un imperativo moral exclusivamente
antropolgico, sino que se inscribe en el marco de
un imperativo ontolgico y ontonmico de la
realidad entera, en virtud de la identidad
fundamentalmente pluralista de sta. Aceptar el
pluralismo jurdico no representa tan slo un acto
de justicia humana, sino tambin csmica y divina,
pues se colabora al mantenimiento del equilibrio y
la armona de todo el universo. El pluralismo
jurdico no conlleva tan slo una dimensin poltica
y humana, sino tambin cosmolgica y en ltima
instancia, religiosa y espiritual.


















53
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