' Dr. 'Rodo/fo piza 'Escalanie (I930-2002) 'Este notable jurista fue profesor universitario, Magistrado de la Sala Constitucional, Juez de la Corte Interamericana de 'Derechos .Humanos, 'Diplonuuico, 'Dipuiado, abogado litigante. 'Fue, sin duda, un jurista de proteccin intemacional, con un alto sentido del respeto al 'Derecho y a la ,L"ibertad, como instrumentos de la convivencia social democrtica. " I I 'Entre otros de sus excelentes escritos, estn los votos salvados y tambin los votos de mayora -en los que particip-, que constituyen documentos esenciales para la comprensin del 'Estado 'Democrtico y Social de 'Derecho, en nuestro pas. 'Expresamos las ms sentidas condolendas a su estimable familia. Dnforge Enrique Romero Prez Director - Editor DERECHO CONSTITUCIONAL CIASICO E "INMADUREZ INSTITUCIONAL DEL TERCER MUNDO" Dr. Len Cortiaz-Peler Escribo como un homenaje a Manuel Carca Pelayo, a quien admir por su ciencia y docencia en Venezuela y Mxico, y por su jurisdiccin en la Espaa de la democracia restaurada. En particular, en la Universidad Central de Venezuela contrastando con la voracidad crematstica, la mediocridad cientfica y la, por Ramn Mateo definida, "inautenticidad imbatible" (de algn oportunista pseudorepublicano), Garca-Pelayo, autntico hombre de ciencia trasterrado, form docentes e investi- gadores, sirvi a la Repblica y a la Universidad, con la solidez de su cultura germnica y con la sencillez del verdadero sabio. Dedicadas a don Manuel, con emocio- nado respeto, van estas pginas."? CO ) Doctor en derecho; Profesor-investigador por oposicin abierta de carrera en la Universidad Autnoma Metropolitana (Mxico) y, en perodo sabtico, de la Universidad Carlos III de Madrid [beca sabtica del Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa, en misin de la U.A.M. - Azcapotzalcol, investigador honorario de la Alexander van Hurnboldt- Stiftung (Bonn I Tbingen, Alemania); Ex-Maitre-assistant de droit public en laUniversidad de Pars 1;profesor honorario de laUniversidad Mayor de San Marcos (Lima, Per) y de la Universidad de Guadalajara (Jalisco, Mxico); miembro honorario del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad de la Repblica (Montevideo, Uruguay); Investigador Nacional de Mxico. CO O ) Captulo de libro, "avance" del editado en Venezuela bajo ladireccin del Maestro Humberto NJAlM, en cuanto Libro-homenaje a Don Manuel Garcia-Pelayo, 2vols., sp. el vol. Il en larevista "Politeia", Caracas: U.c.v., tentativamente 2001, en prensa. 11 SUMARIO: 1. LAREFORMADE LACONSTITUCIO 1. Algunos principios esenciales de la Constitucin: El caso de Mxico. 2. Reformas a la Constitucin. 3. A) El llamado "Poder Constituyente Permanente". 4. a) Suconformacin. 5. b) Susfacultades de los principios esenciales de laCarta Magna. 6. aa) El poder revisor sera soberano. 7. bb) El poder revisor no es ilimitado. 8. cc) El poder revisor no es un constituyente soberano. 9. B) Crticas al "Poder Constituyente Permanente" 10. Comentarios alaPropuesta deJorge Carpizo. II. DE LADIVISION DE PODERES :1 : 11. Un caso concreto: "Ladivisin de poderes en Mxico". 12. Breve resea histrica del principio. 13. Precisiones conceptuales y objetivos del principio. 14. La operatividad del principio. 15. A) La inobservancia relativa. 16. B) Latradicin autoritaria. 17. C) Estado de servicio y concentracin. 18. D) La materia econmica. 19. E) Las facultades polticas. 20. F) Lainuuencia sobre el]udicial. 21. G) Recuento de las facultades presidenciales. 22. H) El presidente en turno: naturaleza arbitraria de posibles correctivos. 231) Una nueva concepcin de coordinacin entre los rganos del poder pblico (Michel Miaille). 24. a) Del juridicismo de Montesquieu hacia un contemporneo. 25. b) Un nuevo garantismo: la multiplicacin de los centros de decisin y el principio trinitario. 26. e) Unproblema insoluble? 27. d) Convergencia de las doctrinas francesa y alemana: de Tocqueville aHermann Heller. III. ALGUNAS REFLEXIONES Y PARADOJAS EN EL HORIZONTE COMPARATIVODEL SIGLOXXI 28. A) Liberalismo clsico y constituciones. 29. B) Teleologa clsica de una Constitucin. 30. C) Inmadurez constitucional del Tercer Mundo. 31. D) Estado de derecho, Estado social y Estado democrtico: lucidez trinitaria del enfoque del maestro Garca Pelayo. 32. E) Impli- cancias formales de una supremaca constitucional. 33. F) Una supre- maca reglada, tanto formal como material. 35. H) El constitucionalismo clsico y su viabilidad tercermundista. 36. I) Imperatividad del control difuso de constitucionalidad para los tribunales autnomos de lo contencioso administrativo. 37. J) Garantismo clsico y soberana 12 constituyente. 38. K) Acatamiento, incumplimiento y responsabilidad. 39. L) Determinacin y contenido preciso de los principios esenciales. 40. M) Acotamiento del constituyente permanente y abogaca de intereses "globalizados". 41. N) Del Constituyente y de los poderes constituidos. 42. ) Ladifcil ampliacin del consenso ante la"inmadurez tercermundista". 43. O) Reglas constitucionales contrarias a la Constitucin. 44. P) "Dictadura perfecta" y Constitucin. 45. Q) Una supremaca potestativa? 46. R) Supremaca constitucional y hegemona planetaria. 47. S) La supremaca de los elementos extranormativos del Derecho. Bibliografa dIO-R 4t 9b /Sep-'T)iC , z { i f 6 1 C.0 13 Lanocin"Estadosocial ydemocrticodederecho" (1) no constituyeuna simple agregacin o yuxtaposicin de componentes, sinolaarticulacindeellosenunatotalidad conceptual. .. Uno de los arquetipos ms importantes del inconsciente colectivo... del gnero humano es el de la trinidad que -frente al monismo que significa la dominacin unilateral de un poder o de un principio, y frenteal dualismo generador de oposiciones y tensiones, quizirresolubles- significasimultneamentelaoposiciny launidad; noafirmalaunilateralidaddeunprincipioni deja sinresolverlatensinentredosopuestos, sinoqueincluye un tertium por referenciaal cual puede cancelarsedicha tensin. Latrinidad se muestra, as, como una totalidad estructuradapor s mismaydescansando sobres misma... calidades que explican desde el punto de vista de la psicologaprofunda, laconstanterecurrencia del arquetipo trinitario compuesto de tres principios distintos configu- radores, alavezqueexpresindeunaunidadverdadera... haypocasenlahistoriaenlasquelaimagendelapoltica como ladistincinentreamigosy enemigos setrasladaal campo intelectual de la formulaciny contraposicin de conceptos... Pero hay tambin pocas en las que se trata de buscar el consenso, no slo en el rea de la praxis poltica sino tambin en el de sus formulaciones concentuales o ideolgicas, las cuales para ser frtiles deben huir de la simplicidad y adquirir una estructura compleja capaz de responder a la complejidad que domina a la realidad de nuestro tiempo. l. ..J la nica posibilidad de dar vigencia a lafrmula tripartita -Estado social, Estado democrtico- es su integracin recproca. (1) GARCIA-PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contempo- rneo, Madrid:Alianza, 2ied., 1985,mltiplesreimpresiones, 224pp., in totum, esp. 96-98, nfasis nuestros. En la lnea de este fermental sealamiento "trinitario" del maestro GARCIA-PELAYO,para los acadmicos mexicanos y en particular para las mujeres uiversitarias, no dejadeser "picante"que, habindosele prohibido por lajerarquacatlica mexicana, aunaprofesora mexicana, lasustentacin (por ser mujer) de unatesisdoctoral enteologadelatrinidad, staacabedeser aceptada y distinguida con la mencin mxima por una universidad alemana (Philosophisch-Teologische Hochschuie Sankt Georgen / Univ. Frankfurt): ANDRADE,Brbara, Gott mitten unter uns (Entwurf einer kerygmatischen Triniuustbeolonte) [Diosen medio de nosotros. Esbozo deunateologatrinitariakerygmtical, Frankfurt a.M./ Berln/ N. York/ Pars: Peter Lang, 1998, 486 pp.; ya existe una versin castellana en Salamanca: SecretariadoTrinitario, 1999,564pp. 15 RESUMEN El trasvase de categoras, principios esenciales y prcticas, del mundo constitucional clsico a los econmicamente inermes pases latinoamericanos, plantea revisiones desgarradoras (aqu slo esbozadas a partir del complejo caso de Mxico). La"pura" tcnica normativa mal las describe y peor las resuelve. La distancia entre regla y realidad, la tensin -tan lcidamente analizada por el tratadista espaol don Manuel Garca Pelayo- entre los elementos jurdico, democrtico y social (del Estado democrtico y social de derecho) exige creatividad cientfica y sabia voluntad poltica. Para los juristas del naciente siglo XXI, es y ser nuestra "ordala de laexperiencia" (LC. P.). l. LA REFORMA DE LA CONSTITUCION 1. ALGUNOS DE ESTOS PRINCIPIOS ESENCIALES DE LA CONSTITUCION. En el marco del derecho constitucional clsco.w dentro de toda Constitucin, existen ciertos principios esenciales llamados, por algunos autores de raigambre schrnittiana.w decisiones (2) Cfr.,HAURIOU,Andr. Cours de droit constitutionnel tranger. Lespays du TiersMonds, Paris:Lescoursdedroit, 1961-1963, misnotaspersonales; para lacomplejay amenudo frustrante insercin de las categoras del derecho constitucional clsico en los pases que el maestro francs categorizaracomo aquellosque "todavanohanalcanzado sumadurez". Enel mismo sentido, la edicin pstuma de HAURIOU,Andr, Droit constutionnel et institutions politiques, Pars: Monchrestien, laed., 1966, Si ed., pstuma, 1972, 978 pp.; as como, recientemente, la versin castellana de una diversa contribucin de HAURIOU,Andr, "Delos vnculosentreestructuraseconmicas y estructuras polticas", ciudadde Mxico:Alegatos, Univ.A.Metropolitana/ Depto. Derecho, No. 27, mayo- agosto 1994, pp. 293-294. (3) Respectodeestaposturaautoritaria, cfr.SCHMITI,Carl, Verfassungslehre [DoctrinadelaConstitucin],Berln:Duncker &Hurnblot, 1928, XX+404 pp.; mltiplestraduccionesal castellano, deestelibroydevariostrabajos posteriores, facilitaronsudifusinentrenumerosos constitucionalistasde tendenciaautoritariay otros "ingenuos compaeros deruta", tantoenla PennsulaIbricacomo particularmente en lastercermundistas ctedras de Amrica Latina. Cfr. HABA, Enrique Pedro, "Decisionismo e iusnaturalismocomo ideologas. Algunas(otras) nociones en torno alas ideologasdeCarl Schmittsobreel derechoyel estado", SanJosdeCosta Rica:Revista Judicial, aoVII,No. 24, marzo 1983, pp. 10-27, in 4 f1 , el polticas fundamentales, que no son determinados artculos, no son tales o cuales artculos en concreto, sino los principios mismos que informan laConstitucin. (4 ) Ellosdeben estar contemplados dentro del concepto de supremaca constitucional y, por consiguiente, deben ser debidamente protegidos por algn medio eficaz de defensa constitucional. Queremos, en esta obra, que asumimos como un renovado Libro- Homenaje a don Manuel Carca Pelayo, referimos ala"reformabilidad" de estos principios en la Caria federal mexicana, particularmente en la vigente de 1917-2000 (art. 135 y concordantes), que reitera en cuanto a suprocedimiento de reforma (aunque, claro, en otro contexto histrico), la normatividad (art. 127) de la Carta que estuviera vigente de 1857 a 1917.(5) profesor Haba nos remite al estudio omnicomprensivo y analtico del catedrtico deWrzburg, HassoHOFMANN,Legitimitt gegen Legalitat. Der Wea der politiscben Pbilosopbie Carl Schmitts [Legitimidadcontra legalidad. El camino de lafilosofapolticade Carl Schmitt],Neuwied y Berln: Luchterhand, 1964, 304 pp. Parael cientficomsrecienterelativo al decisionismo schmittiano, v. HOFMANN,Hasso, Recht - Politik - Verfassung (Studien zur Geschichte der politiscben Philosopbie) [Derecho- Poltica- Constitucin. Estudiossobre historiadelafilosofa poltica], Frankfurt a.M.:Metzner, 1986, X +299 pp.; v., en el marco de irrupcindela-nueva derecha. europeaynoratlnticaposterior a1989, y suinquietanteconexinconel "conservadurismoalemnenlosumbrales del Tercer Reicb", ladocumentada investigacin de Andreas KOENEN, Der Fall Carl Scbmitt (Sein Aufstieg zum "Kronjuristen des Dritten Reicbes)" [El caso Carl Schmitt. Suascenso a "juristade lacorona" del Tercer Reich],Darmstadt: Wiss.Buchgeselischaft, 1995, X +981 pp. ( 4) MADRIDHURTADO,Miguel dela, Elementos de derecho constitucional, la. edicin, ciudaddeMxico:InstitutodeCapacitacinPolticadel P.R.!., 1982, pp. 275-276. (S) Ambas constituciones, tanto la liberal jurista de 1857 como la intervencionistarevolucionariade1917, sonensuversinprstinadeuna redaccin muy sencilla, cuya flexibilidad normativa contrasta con el procedimiento alga"ptreo" delaConstitucinde 1824, ensusartculos 166 a 171. Paratodos los textos constitucionales federales mexicanos, siguesiendo insustituiblelarigurosarecopilacin dirigiday actualizada desde 19S7 por el ilustreMaestro de laUNAMFelipeTENA-RAMREZ (1905-199S), Leyes fundamentales de Mxico (1808-1999), ciudad de Mxico: PorraS.A.,sucesivamente revisada, aumentada y puesta al da andespus desumuerte; ed. 2000, 1109 pp. El tema ha sido muy debatido y, aunque en ladoctrina existen matizadasposturas coincidentes, tambin haydiferenciasnotables. Sonvarioslospuntos enlosquecoincidenlosconstitucionalistas. As, nadie cuestiona que la soberana, la divisin de poderes, los derechos humanos (incluyendo los derechos sociales), y laseparacin Iglesia-Estado (aunque algunos se refieran ms especficamente a la supremaca del segundo sobre la primera), deben ester incluidos en nuestralista. En lo que toca a algunos otros como el municipio libre, la no reeleccin del Ejecutivo Federal, la representacin poltica y acaso el juicio de amparo, no podemos negar la importancia que han tenido dentro de nuestra vida constitucional, por lo que cabra con matices considerarlos quizcomo principios esenciales. No obstante, el principio relativo a la rectora econmica o intervencin estatal en materia econmica, es el que ha causado verdadera polmica, dado que se le ha interpretado de muy diversas formas. Miguel delaMadrid,c6) afirmaquelanecesidad dequeel Estado intervinieraenlavidaeconmicadel pas, fuereconocidadesdelaCarta de 1917, por varias razones: a) Condiciona y limitala propiedad en atencin al inters pblico; b) Establece un rgimen de propiedad pblica sobre cierto tipo de bienes; e) Instaura un control -y hasta exclusivo y no concesionable- del poder pblico sobre ciertas actividades o cometdosv' d) Garantiza la libertad econmica pero la condicionaylimitapor el interspblcow e)Atribuyeal poder pblico facultadesparaintervenir enlaeconoma afindeimpulsar el desarrollo delasociedaddeunaformaequitativa. (6) Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y, posteriormente, vanguardia del neoliberalismo como Presidente de la Repblica (1982- 1988), postulado por el Partido Revolucionario Institucional (P.R.I.). Cfr., supra, nota 4. (7) Hoy convertidos en la nocin clave del derecho administrativo: Cfr., CORTIAS-PELEZ, Len (direccin), Introduccin al derecho admi- nistrativo I, ciudad de Mxico: POITaHermanos S.A., 28 ed., 1994, pp. 52-95, esp. 86. (8) MARTNEZ-CASTAN, Jos Antonio, El inters pblico y la inter- vencin estatal, ciudad de Mxico: UNAM-Campus "Acatln" / Divisin de Ciencias Jurdicas, tesis de licenciatura, con mencin honorfica, 1984, 423ff. 18 19 Sin embargo, Ramn Snchez Medal.w apoyndose en el schmittiano de "decisiones polticas fundamentales", objet lallamada rectoraeconmica, por considerarlaviolatoriadeaquellas. As,Snchez Medal consider queel derectoraeconmicaingresaenlaCartaMagna de1917, apartir delareformaconstitucionallamadridiana-salinista del 3 de febrero de 1983, y que violenta nuestro orden constitucional, sin contar conque, ensuopinin, habrasidounareformarealizadapor un poder sinfacultadesparaello(el poder revisor delaConstitucinjv'" por tratarsedeun poder constituido, ergo, no constituyente. As,meollodeestetemaseradeterminar quinoquines, sonlos autorizados paradecidir culessonlosprincipios esencialesquenuestra Constitucinsancionaydequformasedeben entender stos. Parafinalizar estepunto, mencionaremos una listaan mayor de estosprincipios, enunciada endiversasocasiones, tanto enmisctedras dederecho constitucional comodederecho administrativo, enlaUniv.A. Metropolitana(Mxico) y en laU.N.A.M.,aclarando que no configuran unalistaexhaustiva: 1. LaexistenciadeprincipiosesencialesenlaConstitucin(arts. 40 y 136).(11) 2. Lasoberana nacional ypopular (arts. 39 y41). 3. El Estadosocial deDerecho (arts. 3, 25-1, 27-3). 4. Lademocracia(arts. 3, 39, 40, 41). 5. Laigualdad(arts. 1, 12, 13). 6. Lalibertad(arts. 5, 11). 7. Lalegalidad(arts. 1,5,14,16). 8. Laigualdaddesexos (arts. 3 y4). 9. Lalaicidad(arts. 31, 24, 82-1V, 130). 10. El inters general (arts. 3 e, 25-28). 11. El nacionalismo (arts. 3 primer prrafo, 82-I). 12. Lapotestad reglamentariapresidencial (art. 89-1). (9) De notoria militancia vaticana y profesor de laEscuela Libre de Derecho. (10) Cfr. SNCHEZ MEDAL, Ramn, El fraude a la Constitucin, ciudad de Mxico: POITaS.A., 1988, esp. pp. 24-25, 31, 80. (11) Los articulos citados son de la Constitucin federal mexicana, y slo pretenden ilustrar sintticamente los principios sealados, sin que con ellos se agote el contenido del principio, en lamayora de los casos. 13. Lasumisin del poder militar al poder civil (art. 129). 14. Laresponsabilidad de los servidores pblicos (arts. 108-114, 134). 15. Las facultades de principio pertenecientes, en nuestro rgimen federal, alos Estados de laUnin (art. 124). 16. Lapreferencia en los empleos pblicos, de los nacionales sobre los extranjeros (art. 32-1). 17. Los principios normativos de la poltica exterior (la auto- determinacin de los pueblos; la no intervencin; la solucin pacfica de controversias; la proscripcin de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurdica de los Estados; lacooperacin internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y laseguridad internacionales; arto89-X). 18. Laautonoma de laenseanza superior (art. 3. VIII). 19. Laproteccin al trabajador (art. 123). 20. Larectora estatal de la economa y, por ende, la intervencin de principio (principial) del Estado en la vida econmica del pas (art. 25-1). 21. Los cometidos esenciales, o "reas estratgicas" (en la jerga de nuestros economistas improvisados en el ejercicio de la jurdica funcin constituyente) del Estado federal (art. 28-4). 22. Laplaneacin (art. 26). 23. La existencia de una administracin pblica tanto centralizada como paraestatal (art. 90). 24. Laeconoma mixta (art. 25-3). 25. El juicio de amparo (arts. 103 y 107). 26. Laexistencia de tribunales administrativos (arts. 73-XXlX-H, 104 l- B, 116-v Y 122 C. base quinta). 27. Ladefensa de los derechos humanos por vano judicial (art. 102-B). En los siguientes pargrafos comentaremos, con algunas referencias al derecho comparado, en qu medida y atravs de quin, se puede reformer laConstitucin y especialmente los principios esenciales de laConstitucin. 2. REFORMAS A lA CONSTITUCION. Qu es lo que la Constitucin autoriza ahacer al Poder reformador de su propio texto? (12) Esto nos llevar a estudiar cul es el rgano facultado para llevar acabo (12) Cfr., en su 2 a ed. de 1967en Aalen: Scientia Verlag, lafina y documentada investigacin de LOEWENSTEIN, Karl, Erscheinungsformen der Verfassungsnderung, [Formas de aparicin del cambio de la Constitucin), reimpresin de Tbingen. Mohr, 1931, XIX + 308 pp. -Complementariamente: JELLlNEK, Georg, Verfassungsnderung und Verfassungswandlung. Eine staatsrecbtiicb-poluiscbe Abbandlung von GeorgJellinek, Berln: O. Haring, 1906; de esta ltima, hay una trad. castellana, Reforma y mutacin de la Constitucin, revisada y con un "Estudio preliminar" (pp, XI-LXXX) de Pablo LUCAS-VERD, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 91 pp., STEINER, Udo, Verfassunggebung und verfassunggebende Gewalt des Volkes[Forja de una Constitucin y Poder Constituyente del pueblo), Berln: Duncker & Humblot, 1966, 244 pp.; DICHGANS, Hans vom, Grundgesetz zur Verfassung. berlegungen zu einer Gesamtrevision [De la ley fundamental a la Constitucin. Reflexiones de una revisin total), Dsseldorf-Wien: Econ, 1970, 216 pp.; SALADIN, Peter y WILDHABER, Luzius, Der Staat alsAufgabe - GedenkschriJtfr Max Imboden [El Estado como cometido - Libro en memoria de Max Imboden], Basel! Stuttgart: Helbing & Lichtenhahn, 1972, X + 411 pp., en particular las tres contribuciones de Karl LOEWENSTEIN, "Ketzerische Betrachtungen ber die amerikanische Verfassung" [Reflexiones herticas sobre la Constitucin estadounidense, pp. 233-254), del propio Peter SALADIN, "Die Kunst der Verfassungserneuerung" [El arte de la renovacin constitucional, pp. 269-292), Y de Dian SCHEFOLD, "Rousseaus doppelte Staatslehre" [Ladoble doctrina del Estado en Rousseau, pp. 333-353); SCHEUNER, Ulrich, "Das Grundgesetz in der Entwicklung zweier Jahrzehnte" [Laley fundamental en laevolucin de dos dcadas), Arcbiu des offentlicben Rechts [Archivo del derecho pblico), Tbingen: Mohr, t. 95, 1970, pp. 353-408; GRIMM, Dieter, "Verfassungsfunktion und Grundgesetzreform" [Funcin de la Constitucin y reforma de la Ley Fundamental), Arcbiu ... , ibidem, t. 97,1972, pp. 489-537; HESSE, Konrad, "Bundesstaatsreform und Grenzen der Verfassungsanderung" [Reforma del estado federal y lmites de la transformacin de la constitucin), Arcbiu ... s ibidem, t. 98, 1973, pp. 1-52; FIEDLER, Wilfried, Sozialer Wandel Verfassungswandel Recbtsprecbung [Cambio social, cambio constitucional, jurisprudencia), Freiburg ! Mnchen: Karl Alber, 1972, 119 pp.; "Problerne um die Gesamtanderung der Bundesverfassung" [Problemas relativos a la transformacin total de la constitucin federal), Dimensionen des Rechts. Gedacbtnisscbrift fr Ren Marcic [Dimensiones del derecho. Libro en memoria de Ren Marcic], Berln: Duncker & Humblot, 2vols., 1974, VIII +1232pp., esp. 905-920; STERN, Klaus, "Verfassung und Verfassungsreform in der Bundesrepublik Deutschland" [Constitucin y reforma constitucional en la Repblica Federal de Alemania), en FestschriJtfr Hermann [abrreifs zum 80. Geburtstag - 19.August 1974[Librohomenaje aHermann Jahrre\jS en su 80 cumpleaos), K61n! Berln: Carl Heymannos, 1974, VIII +349 pp., y esp. 271-295; HBERLE, Peter, "Zeit und Verfassung. Prolegomena zu einem "zeitgerechten Verfassungsverstandnis" [Tiempo y constitucin. Prolegmenos a una comprensin de laconstitucin acorde con nuestro tiempo), en DREIER, Ralf y SCHWEGMANN, Friedrich (direccin tales modificaciones y, si esta actividad, tiene o no lmites y cules, en su caso; desembocando en un breve estudio sobre la soberana, plantendonos el problema de saber a la luz de lo anterior, en quin radica realmente la soberana.v cientfica), Probleme der Verjassungsinterpretation [Problemas de la interpretacin construconall, Baden-Baden: Nomos, 1976, 353pp., esp. 293-326.An despus de lareunificacin alemana de 1990, siguen siendo de inestimable utilidad: en primer lugar, las conclusiones (tanto preliminares como conclusivas) de la Comisin Indagatoria del Parlamento Federal alemn de lareforma constitucional [Zwischenbericht y Scblufsbericbt der Enquete-Kommission fr Fragen der verfass- ungsreform gemajS Bescblufs des Deutschen Bundestages), Bonn: Deutscher Bundestag, 6. Wahlperiode, 21 sept. 1972 (Drucksache VI/3829, l15 pp., in 4") y 7. WaWperiode, 2 die. 1976 (Drucksache 7/5924, 292pp., in 4"); y, en segundo lugar, las jvenes aportaciones de ladoctrina, tales como lade SOMMERMANN,Karl-Peter, Staatsziele und Steatszielbestimmungen [Fines del Estado y defincin de los fines del Estado), Tbingen: Mohr Siebeck, 1997, XXI +593pp. i I (13) Cfr., en doctrina mexicana: CUEVA,Mariode la, "Laidea de lasoberana" en Estudios sobre el decreto constitucional de Apatzingn, ciudad de Mxico: U.N.A.M./ Coordinacin de Humanidades, sobretiro, 1964, pp. 245-333; UORES-OLEA,Vctor, Ensayo sobre la soberana del Estado, ciudad de Mxico: U.N.A.M., 1969, IV + 143 pp.; PANTOJ A-MORN, David, La idea de soberana en el constitucionalismo latinoamericano, ciudad de Mxico: U.N.A.M. / I.I.]., 1973, 167 pp.; LPEZ- PORTILLO, J os, Soberana nacional y anticolonialismo, ciudad de Mxico: Secretara de Programacin y Presupuesto, 2 ed., mayo de 1979, 66pp. En la doctrina de lengua alemana, quiz haya todava epgono s postkantianos de laescuela de Viena, que podran solazarse, con alguna diversin, en lalectura de Hans KELSEN,Das Problem der Souueranitat [El problema de la soberana), Tbingen: Mohr, 1928, reimpresin facsimilar en Aalen: Scientia, 1960, XII + 320 pp. Sera empero ms nutritivo un acercamiento al pensamiento de SCHEUNER,Ulrich"Art. 146 GG und das Problem der verfassunggebenden Gewalt" [El artculo 146de laLeyFundamental y el problema del Poder Constituyente), as como, en general, a las contribuciones de la obra colectiva editada por Hanns KURZ, volessouoeranat und Staatesouoernitt [Soberana popular y soberana del Estado), Darmstadt: Wiss. Buchgeselischaft, 1970,XIV+416 pp.; sin excluir las cada vez ms profundas y creativas contribuciones de Peter HBERLE,"Zur gegenwartgen Diskussion um das Problem der Souveranitat" [Respecto de la discusin contempornea acerca del problema de la soberana), Archiv des offentlichen Rechts [Archivo del Derecho Pblico), 1967, t. 92, pp. 259ss. 22 El artculo 135 constitucional seala en la parte conducente: "La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada ... ". En el diccionario Porra de la Lengua Espaola se seala que: "ADICIONAR: Hacer o poner adiciones. Aadir. Sumar"; y en lo que respecta a: "REFORMAR: Volver a formar, rehacer".(4) Son diversas las interpretaciones que la doctrina ha dado a estos trminos. El profesor Miguel de la Madrid considera que: "Reformar quiere decir volver a dar forma, pero no Significa modificar la sustancia de las cosas, sino modificar la forma de una misma sustancia. Las adiciones, por otra parte, significan agregar algo a lo existente, pero sin destruir la existencia y tampoco transubstanciar lo existente"(15) (cursivas nuestros). En virtud de que considera que la substancia de la Constitucin radica en los principios esenciales de la misma, para l, el artculo 135 no autoriza en forma alguna la transformacin de fondo de aqullos (infra, 3.A), apoyndose para ello en los mismos verbos utilizados en el aludido. Por su parte, Tena Ramrez afirma que: "Adicionar es agregar algo nuevo a lo ya existente. Toda adicin supone la supervivencia ntegra del texto antiguo, para lo cual es necesario que el texto que se agrega no contradiga ninguno de los preceptos existentes, pues si hubiera contradiccin, el precepto que prevalece es el nuevo, en virtud del principio que la norma nueva deroga la antigua ... ". "Reforma es tambin la supresin de un precepto de la ley, sin sustituirlo por ningn otro; ... es, por ltimo, en su acepcin caracterstica, la sustitucin de un texto por otro dentro de la ley existente".(6) (4) Diccionario POrTade la Lengua Espaola, 32a. edicin, ciudad de Mxico: POITaS.A., 1991, pp. l1 Y 641, respectivamente. (5) MADRIDHURTADO,Miguel de la, Elementos de derecho constitucional, la. edicin, ciudad deMxico: Instituto de Capacitacin Polticadel P.R.I., 1982, p. 275. (6) TENARAMREZ,Felipe, op. cit., p. 46. Este autor parece lamentar el llegar a la conclusin de que el "Poder Constituyente Permanente" est investido de plenitud de soberana para reformar o adicionar la Constitucin a su voluntad, matizando esta afirmacin, para volver a reconocerla sin cortapisas (infra, 45). En el 23 En la Constitucin mexicana comentada por el Instituto de Investigaciones J urdicas, se argumenta que el texto mismo del arto 135 constitucional, no nos autoriza a pensar que las reformas o adiciones sean tales que resulten en una reforma total de la Constitucin, dada que el mismo artculo determina que "para que las reformas o adiciones lleguen a ser parte de la misma", por lo que "esta redaccin presupone necesariamente que con las reformas y adiciones la misma Constitucin sigue existiendo". (17) Homenaje al profesor Enrique Sayagus-Laso (Uruguay), "Prface" del profesor Marcel Waline [ahora, como pequeo artculo del propio WALINE,en versin castellana de Gabriela Fouilloux Morales, publicada en ciudad de Mxico: Alegatos, No. 28, dic. 1994, pp. 643-644, bajo el ttulo "Lareconfortante leccin de que los juristas todos (ms all de hbitos de pensar y demtodos divergentes) integramos una nica ygran familia que intenta racionalizar y humanizar las relaciones sociales"], Madrid: Instituto de Estudios de Administracin Local, 5vols., 1969, en el t. IV, pp. 937-957; y, ms ampliamente, del mismo MNDEZ, Sistemas orgnicos, Montevideo: Amalio M. Fernndez, 1973, 293 pp. 'fena-Rarnrez lo ha denominado: Poder Constituyente Permanente. Este autor determina llamarlo as dado que, afirma, participa de la funcin soberana en tanto que puede afectar la obra que es expresin de la soberana, por lo que su funcin es constituyente, sobreviviendo adems, al mismo autor de la Constitucin. No obstante, el profesor Miguel de la Madrid cuestiona tal denominacin en virtud de que el verdadero Poder constituyente "... es la soberana misma, crea la Constitucin ... ; no est limitado por normas positivas ... y... es una facultad inherente al pueblo mismo"; en tanto que el poder revisor de la Constitucin: "... es un poder constituido ... sujeto al ordenamiento que le da vida ... que debe obrar, dentro de sus estrictas competencias ... ly]. .. de ninguna manera es soberano ... "(19) Nos adherimos, en lo general y con matices, a las tesis que afirman que los trminos empleados por e! artculo 135constitucional, "reformar" y "adicionar", no otorgan facultades omnmodas al poder reformador de la Constitucin para alterarla substancialmente pues, como veremos, sera depositar en ese poder constituido la soberana, arrebatndose!a al pueblo. Esto nos lleva a cuestionarnos ahora, sobre la conformacin de este poder y sus facultades. 4. a) SUCONFORMACION. Lo anterior nos plantea el problema de determinar qu alcances tiene la funcin de ese poder y finalmente en quin radica la soberana, temas sobre los que volveremos en breve. 3. A) EL LlAMADO "PODER CONSTITUYENTE PERMA- NENTE". En el artculo 135constitucional que venimos comentando, se establece el mecanismo a travs del cual la Constitucin puede ser adicionada o reformada, que transcribimos textualmente: "... se requiere que el Congreso de la Unin por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unin o la Comisin permanente en su caso harn el cmputo de los votos de las legislaturas y la declaracin de haber sido aprobadas las adiciones o reformas". Veamos algunos problemas que surgen de! propio artculo comentado. aa) En primer lugar: quin o quines pueden presentar iniciativas para reformar la Constitucin? Entendemos que procede aplicar la regla, genrica en materia de legislacin federal, contenida en el artculo 71 de la propia Constitucin. Son as titulares de la facultad de iniciativa: e! Presidente .de la Repblica; los diputados y senadores al Congreso de la Unin; y las legislaturas de los Estados. A este conjunto de rganos o "sistema orgnico"(18) de autoridades que concurren a fin de producir una modificacin a la Regla Suprema, bb) El segundo problema sera: ante qu instancia se deben presentar las iniciativas? Se deben seguir las mismas reglas de los mismo sentido irrestricto, CORTIAS-PELEZ, Len, (Direccin, coordinacin y redaccin general), Introduccin al derecho admi- nistrativo 1, Mxico: POITaS.A., 2 i ed., 1994, en referencia al Poder constituyente originario, p. 106; a las facultades del Poder constituyente federal, p. 107; Yal Poder constituyente estadual, pp. 116-117. (17) Cfr. en Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones J urdicas, 1985, la contribucin de MADRAZO-CULLAR, J orge, p. 340. (18) Cfr., MNDEZ, Aparicio. "Introduccin a los sistemas orgnicos", en Perspectivas del derecho pblico en la segunda mitad del siglo xx, (19) MADRIDHURTADO,Miguel de la, op. cit., p. 274. 24 25 :ente en rstitos, f 72 h), Las tente. que se que el de los
ms de de las gla del ljeno a duales ;s a la es sea ida la o los e si se a que de la a de 122 In en en do o bar lS. ras y o, lo nbas mes ! las eh o los) cuerpo(s) electoral(es) pues, a diferencia de la mayora de los ordenamientos ibricos y latinoamericanos, tanto la Constitucin de 1917 (vigente) como las anteriores (las de 1814, 1823, 1824 y 1857) desde la insurgencia contra Espaa, carecen de la figura del referndum en materia constituyente. gg) El Ejecutivo Federal deber limitarse a publicarlas en el Diario Oficial de la Federacin, y el Decreto que ordene tal publicacin, tendr que ser refrendado por el Secretario de Gobernacin, como responsable del Diario. El presidente de la Repblica no tiene en recta teora pero s en desviada prctica la facultad de vetar una modificacin aprobada en los trminos legales,<zo) dado que el posible voto ha sido superado de antemano, por el nmero de votos requeridos para tal aprobacin. - hh) El Presidente de la Repblica, dada su virtual irres- ponsabilidad, tiene la [facultad] de determinar el momento en que har la publicacin del decreto de reformas sin que exista procedimiento formal alguno por virtud del cual se le conmine a que lo haga dentro de determinado plazo. Estudiaremos ahora los alcances de la funcin del llamado "Poder Constituyente Permanente". 5. b) SUS FACULTADES RESPECTO DE LOS PRINCIPIOS ESENCIALES DE lA CARTA MAGNA. Sobre este punto existen, en trminos generales, dos grandes posiciones. 6. aa). EL PODER REVISOR SERIA SOBERANO. La primera afirma que el poder revisor de la Constitucin puede hacer tantas modificaciones como estime necesarias y an llegar a dictar una nueva Constitucin, por lo que para l, no representan ningn lmite intocable los principios esenciales de la Constitucin. Su argumento fundamental es que en ese poder radica la soberana. <zn (20) Prctica que consideramos una "praxis de veto de bolsillo". Cfr. , CORTIAS-PELEZ, Len, Introduccin al derecho administrativo!, pp. 107 y 116-117, respectivamente. (21) No ignoramos que el tema de la soberana es muy polmico, pero para los fines del presente trabajo, adems de los trabajos citados supra en nuestra nota 13, nos basta con considerar, con Hermann HELLER, que "Llamamos soberana a aquella unidad decisoria que no est subordinada a ninguna 27 . t(M3(Jlv;J. t': En efecto, seala Tena-Ramrez, quien entre otros autores sostiene esta teora, que si el art. 39 constitucional otorga al pueblo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, y en virtud de que la Constitucin Federal no aclara en qu forma puede ejercitar el pueblo ese derecho, "no nos queda sino admitir que el rgano constituyente del art. 135 es el nico investido de plenitud de soberana para reformar o adicionar en cualquiera de sus partes la Constitucin mexicana"; as, en todo rgimen representativo el pueblo no tiene ms autoridad que la de elector; l es la fuente de toda autoridad pero no la ejerce por s mismo.czz) 7. bb) . EL PODER REVISOR NO ES llJMITADO. o termina de convencernos esta postura, no slo por las razones que al citar a los autores que sostienen la segunda posicin se darn, sino porque an de las propias caractersticas que posee el de soberana, se desprende lo contradictorias que resultan las afirmaciones que venimos de estudiar. A este respecto, entendemos que la funcin constituyente, la ms importante del Poder Pblico en ejercicio de la soberana, merece una reivindicacin normativa mexicana tanto federal como estadual. La Ley Suprema y las Constituciones de los Estados la regulan, oblicuamente, en cuanto a los procedimientos de iniciativa, promulgacin y publicacin: ello permite desvirtuaciones, particularmente a nivel del Ejecutivo que exigen un acotamiento ms preciso del ejercicio de sta, la funcin jurdica suprema de nuestro ordenamiento.C23) otra unidad decisoria universal y eficaz": La Soberana, ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, traduccin de Mario de la Cueva, 1965, p. 122 (con reimpresin facsimilar del Fondo de cultura econmica, 1997). Con este criterio, actan en funcin constituyente "Los sistemas orgnicos" previstos, por ejemplo, por las constituciones de: Alemania (art. 144, ejercida por los legislativos federal y estaduales, sin referndum); Espaa (art. 166-168, pero con referndum de ratificacin); Francia (arts. 11 y 89, con referndum de ratificacin); Uruguay (art. 331, con variadas modalidades que, en su mayora, incluyen el referndum de ratificacin). (22) TENIA RAMREZ, Felipe, op. cit., p. 58. (23) Cfr., CORTIAS-PELEZ, Len, Introduccin al derecho administrativo 1, pgs. 107-108 y 116-117; adems, del mismo CORTlAS, "Del rgimen de la administracin pblica mexicana (Elementos para una reflexin prospectiva en 1992)", ciudad de Mxico: Alegatos, sept.-dic. 1992, No. 22, p. 122. 28 E de que pueblo! forma 1 popula "esenci invarial inaliem artculo de gobi aunque
Constit congrul de la O (24) (25) (26) (27) en entre otros autores sostiene ~ t o r g al pueblo el inalienable e su gobierno, y en virtud de qu forma puede ejercitar el ;ino admitir que el rgano itido de plenitud de soberana de sus partes la Constitucin tativo el pueblo no tiene ms de toda autoridad pero no la S ll.IMITADO. No termina de as razones que al citar a los se darn, sino porque an de e soberana, se desprende lo :s que venimos de estudiar. funcin constituyente, la ms de la soberana, merece una ederal como estadual. La Ley la regulan, oblicuamente, en promulgacin y publicacin: 1te a nivel del Ejecutivo que ejercicio de sta, la funcin (23) La Soberana, ciudad de Mxico: ideo, traduccin de Mario de la facsimilar del Fondo de cultura m en funcin constituyente "Los plo, por las constituciones de: lativos federal y estaduales, sin con referndum de ratificacin); ratificacin); Uruguay (art. 331, rora, incluyen el referndum de :in al derecho administrativo I, 1110 CORTlAS, "Del rgimen de Elementos para una reflexin deo: Alegatos, sept.-dic. 1992, En efecto, el art. 39 de la Constitucin mexicana de 1917< 2 4) habla de que "la soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo" y declara inailenable el derecho de ste a alterar o modificar la forma de su gobierno. Si bien confunde los conceptos de soberana popular y nacional, < 2 5) se cuida de anotar que la soberana reside "esencial y originariamente en el pueblo". Es decir, de principio e invariablemente la soberana le pertenece al pueblo, por definicin es inalienable e indivisible. < 2 6) Lo anterior se reafirma al establecer el mismo artculo, en forma especfica, que el derecho del pueblo a alterar su forma de gobierno es inalienable, es decir que no se puede transmitir a otro, ni aunque ese otro sea el "Poder Constituyente Permanente". Para esta primera doctrina (la ilimitada), lo nico que debe cuidar el Poder Constituyente Permanente, es que las reformas que realice sean congruentes con la historia de ese pueblo, con los conceptos de la poca de la Constitucin y con el propio contexto constitucional. <27) (24) En esto, similar a la de 1814 y al Acta de 1823, omitido en la de 1824, idntica a la de 1857. (25) El concepto de soberana nacional es de corte conservador. En ste la soberana reside en la nacin, que es una persona independiente de los individuos que la componen, que necesariamente deber expresarse a travs de sus representantes, quienes tendrn la libertad de interpretar y adaptar la voluntad de sus representados, que devienen meros electores cuya nica misin ser la de designar a aqullos. Por su parte, el de soberana popular "consiste en admitir que el poder de mandar reside en forma directa (y expresable directamente) en la universalidad de los ciudadanos" ... , "en la perspectiva de la soberana popular cada individuo es a la vez, o en todo caso alternativamente, sbdito y portador de una parte de la soberana". Cfr. HAURIOU, Andr, op. cit. , 1972, pp. 132-134. (26) Sealaba al respecto Rousseau: "no siendo la soberana sino el ejercicio de la voluntad general jams deber enajenarse ... el poder se transmite, pero no la voluntad ... La soberana es indivisible por la misma razn que es inalienable; porque la voluntad es general o no lo es ... ". ROUSSEAU, Juan Jacobo, El contrato social, ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1984, pp. 33 y 35. (27) Pero, suelen omitir los intrpretes, 1917 carece de la restriccin de 1824, que, a la letra estableca: Art. 171. ''] ams se podrn reformar los artculos de esta constitucin y de la acta constitutiva que establecen la libertad e independencia de la nacin mexicana, su religin, forma de gobierno, libertad de imprenta, y divisin de los poderes supremos de la federacin y de los Estados"; y de la restriccin de 1814, que estableca: "Art. 237 [. . . ] "y no podr proponerse alteracin, adicin ni supresin de ninguno de los artculos en qu consiste esencialmente la forma de gobierno que prescribe. Cualquier ciudadano tendr derecho para reclamar las infracciones que notare". 29 ~ ' ~ z . "IV:). ""t. .... .. 8. ce). EL PODER REVISOR NO ES CONSTITUYENTE SOBERANO. La segunda posicin considera que el poder revisor de la Constitucin, en tanto que es un poder constituido, obra tambin del Poder Constituyente, no puede realizar modificaciones a los principios esenciales de la Carta Magna. En efecto, dado que ella establece las funciones y facultades de aqul, y por su carcter de poder constituido no puede, desde luego, atentar contra el que Jo cre. Esta corriente doctrinal presupone que la soberana radica en el pueblo y ste no puede en forma alguna enajenarla a favor, ni de la Constitucin, que es la obra del ejercici de aqulla, ni de un poder que ella misma instituy y que queda siempre bajo su voluntad. En palabras del profesor Miguel de la Madrid: "todo poder constituido es un poder limitado que debe obrar, dentro de sus estrictas competencias, sin contrariar las decisiones polticas fundamentales que enmarquen la vida estatal por la propia Constitucin". Mientras que "La existencia del poder constituyente deriva de la existencia del propio pueblo, ya que es una facultad inherente al pueblo rnismo".< 28 ) Evidentemente, en forma alguna se pretende que la Constitucin se convierta en un conjunto de preceptos y principios estticos e inalterables, pues la existencia del poder reformador es necesaria, en virtud de que "Las reformas constitucionales o las adiciones al texto constitucional son plenamente justificables, en cuanto precisen con mayor exactitud las decisiones polticas fundamentales o en cuanto tiendan a armonizar, en la prctica, las distintas decisiones polticas fundamentales que sirven de apoyo a la Constitucin".<29) Ninguno de los autores que sostienen esta posicin, cuestiona el hecho de que los principios esenciales de la Constitucin puedan cambiar, desaparecer o renovarse. As Jo reconoce la propia Constitucin mexicana en el art. 39, al declarar que el pueblo posee el inalienable derecho de cambiar su forma de gobierno (principio incuestiona- blemente esencial). No hay duda tampoco de quin es el legitimado para decidir estos cambios; a la luz de la propia Constitucin es el pueblo mismo, esencial (28) MADRID HURTADO, Miguel de la, op. cit., p. 274. (29) Op cit., p. 276. 30 y origina supuestc so lamen discusii necesari< movirnie ningnfi consider revoluci< buscar 1 participa que, fina A Constitu 9 Parece norma In de abste con el constitu destino, trascenc mencio1 E reforma labor es esencial posible ( 30) P. ( 31) n iJ r S e
CONSTITUYENTE poder revisor de la l, obra tambin del nes a los principios e ella establece las .e poder constituido lerana radica en el 'la a favor, ni de la ni de un poder que Juntad. idrid: "todo poder ntro de sus estrictas fundamentales que t". Mientras que "La istencia del propio llismo".< 28 l que la Constitucin ncipios estticos e or es necesaria, en adiciones al texto anto precisen con ttales o en cuanto jecisiones polticas " ,(29) sicin, cuestiona el >nstitucin puedan propia Constitucin osee el inalienable 1cipio incuestiona- o para decidir estos >lo mismo, esencial y originariamente soberano. Si alguien ms intentara hacerlo, caera en el supuesto del art. 136,<3o) tal accin sera tomada como una rebelin; solamente el pueblo podra hacerlo legtimamente. El meollo de la discusin es: a travs de qu medios puede hacerlo el pueblo? No es necesario acudir al concepto del derecho a la revolucin para saber que un movimiento armado promovido o respaldado por el pueblo no requiere de ningn fundamento o reconocimiento jurdico. Pero no creemos que nadie considere que la respuesta ideal sea que el pueblo tenga que hacer una revolucin para transformar estos prirlcipios. Por el contrario, debemos buscar los mtodos jurdicos a travs de los cuales, el pueblo pueda participar en forma ms directa en la adopcin de los prirlcipios esenciales que, firlalmente, le beneficiarn o perjudicarn a l (infra, 10). Ahora formularemos algunos apuntes sobre el llamado "Poder Constituyente Permanente". 9. B) CRfTICAS AL PODER CONSTITUYENTE PERMANENTE. Parece arduo de admitir que un grupo de personas, elegidas normalmente por una minora de electores (no olvidemos el alto grado de abstencionismo que ha reinado hasta 2000 en la Repblica Mexicana), con el propsito de que gobiernen con el carcter de poderes constituidos, por y para el pueblo, se erijan sobre ste y decidan su destino, tomando (an facultadas por texto expreso) las decisiones ms trascendentales sin mayor intervencin de la poblacin, que la antes mencionada "eleccin" peridica. En el terreno prctico, el considerar omnipotente al poder reformador de la Constitucin, plantea algunos problemas. As, si en su labor este poder realizara alguna reforma irlcongruente con los principios esenciales de la Carta Fundamental, no habra ningn medio de defensa posible en contra de tal reforma,<31l con tal de que cumpliera con los (30) Art. 136 (de la Constitucin de 1917, vigente en 2000): "Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el puebio recobre su libertad se restablecer su observancia, y, con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta". (31) Hecho que le parece "obvio" a Arturo GONZLEZ COSO: "De conformidad con la Constitucin mexicana vigente desde 1917, existen 31 requisitos formales mencionados en el art. 135 comentado. As lo reconoce Miguel de la Madrid: "Sin embargo, reconocemos que ante una reforma que desvirtuara alguna, o algunas, de sus decisiones polticas fundamentales, no sera posible acudir a procedimientos jurisdiccionales para obtener una declaratoria de anticonstitucionalidad de la reforma constitucional , porque tampoco en la Constitucin se confiere al Poder Judicial Federal facultad alguna para determinar en este tipo de conflictos". G2l Por lo dems, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en idntico sentido. G3l actualmente controles legales y polticos de los actos de los tres Poderes derivados de la Federacin (no, como es obvio, del Poder Constitu- yente)". Cfr. El poder pblico y la jurisdiccin en materia administrativa, 2a. edicin, Mxico: Porra S.A., 1982, p. 65; en el mismo sentido, enfatizando la amplitud irrestricta de la habilitacin constitucional normada por el artculo 135 de la Carta de 1917, se pronuncia CORTIAS- PELEZ, Len, en Introduccin al derecho administrativo 1, pgs. 107 y 116-117, con nota en contra de Bachof. (32) MADRID HURTADO, Miguel de la, op. cit., p. 276. (33) En la tesis No. 739: "CONSTITUCIN FEDERAL, SUS ESTATUTOS O PUEDEN SER CONTRADICTORIOS ENTRE S. Las reformas a los artculos 49 y 131 de la Constitucin, efectuadas por el Coogreso de la Unin, no adolecen de inconstitucionalidad, ya que jurdicamente la Carta Magna no tiene ni puede tener contradicciones, de tal manera que, siendo todos sus preceptos de igual jerarqua, ninguno de ellos prevalece sobre los dems; por lo que no se puede decir que algunos de sus estatutos no deban observarse por ser contradictorios a lo dispuesto por otros. La Constitucin es la norma fundamental que unifica y da validez a todas las dems normas que constituyen un orden jurdico determinado y conforme al artculo 133, la Constitucin no puede ser inconstitucional; es un postulado sin el cual no se podra hablar del orden jurdico positivo, porque es precisamente la Carta Fundamental la que unifica la pluralidad de normas que componen el derecho positivo de un Estado. Adems, siendo 'la Ley Suprema de toda la Unin' , nicamente puede ser modificada o adicionada de acuerdo con las disposiciones de la misma que en el derecho mexicano se contienen en el artculo 135 constitucional, y nicamente por conducto de un rgano especialmente calificado pueden realizarse las modificaciones o adiciones, y por exclusin, ningn otro medio de defensa legal como el juicio de amparo es apto para modificarla". Cfr., Amparo en revisin 8165/ 1962. Salvador Pia Mendoza, marzo 22 de 1972, unanimidad de 16 votos, ponente: Enrique Martnez Ulloa, Pleno, Sptima poca, vol. 39, Primera Parte, pg. 22. Jurisprudencia y tesis sobresalientes 1974-1975, actualizacin IV civil, ciudad de Mxico: Mayo, 1984, p. 381. 32 grose1 cumpl Esto p la Con votos mallo votos pro ~ nose1 d)qut de eje modifi "De o supre1 acto a vulne1 del ju. efecto detect la pr< en fun turno, constil lmite noven partid1 autor 1 y decil la figt incom (34) (35) t. 135 comentado. As lo reconocemos que ante una de sus decisiones polticas edimientos jurisdiccionales :ucionalidad de la reforma tucin se confiere al Poder erminar en este tipo de usticia de la Nacin se ha e los actos de los tres Poderes iS obvio, del Poder Constitu- ln en materia administrativa, p. 65; en el mismo sentido, a habilitacin constitucional c917, se pronuncia CORTIAS- ) administrativo I, pgs. 107 y p. 276. DERAL, SUS ESTATUTOS NO S. Las reformas a los artculos r el Coogreso de la Unin, no trdicamente la Carta Magna no manera que, siendo todos sus los prevalece sobre los dems; os de sus estatutos no deban 1esto por otros. La Constitucin a todas las dems normas ado y conforme al artculo 133, ; es un postulado sin el cual no ro, porque es precisamente la 1d de normas que componen el ndo 'la Ley Suprema de toda la adicionada de acuerdo con las 10 mexicano se contienen en el por conducto de un rgano las modificaciones o adiciones, legal como el juicio de tnparo en revisin 8165/ 1962. 2, unanimidad de 16 votos, poca, vol. 39, Primera lientes 1974-1975, actualizacin 81. nicamente se podra impugnar una reforma a la Constitucin por grosero vicio de forma en su emisin, es decir, en el caso de que no cumpliera con los requisitos formales que seala el art. 135 comentado. Esto podra darse en varios supuestos: a) que el Congreso de la Unin o la Comisin Permanente, aprobaran las modificaciones sin contar con los votos de las Legislaturas estaduales (sea de buena o mala fe, se contaran mallos votos, o se tuvieran por afirmativos votos negativos); b) que los votos de las Legislaturas estaduales no hubieran sido emitidos por la propia Legislatura, sino por la Comisin o diputacin permanente; e) que no se cumpliera con los qurums de asistencia y votacin en el Congreso; d) que la iniciativa no proviniera de los entes autorizados; stos por va de ejemplo. El juicio de amparo sera plenamente eficaz para impugnar las modificaciones que no observaran los requisitos marcados por el art. 135: "De otra suerte la seudorreforma o adicin no forma parte de la ley suprema y el juicio de amparo conserva su plena eficacia en contra del acto atentatorio que, con el falso ttulo de reforma o adicin, pretende vulnerar el contenido de la norma suprema, cuya defensa corre a cargo del juicio de amparo".<3 4 l Cabe hacer notar empero lo limitado de los efectos del juicio de amparo, amn de sus pobrezas y contradicciones detectadas ya en el siglo XIX y enfatizadas por la doctrina del siglo XX y la prctica reciente. En la prctica, el poder reformador de la Constitucin ha operado en funcin del criterio y de los planes del presidente de la Repblica en turno, dado que, como es bien sabido, la mayora de las modificaciones constitucionales provienen de iniciativas de l, y no han reconocido otro lmite que la autolimitacin y prudencia de ste, combinada desde los noventa con su "sagacidad" para lograr el apoyo congresional de algn partido "de oposicin".<35) 10. UNA PROPUESTA DEL PROFESOR JORGE CARPIZO. Este autor seala que ante la imposibilidad de que el pueblo mismo gobierne y decida sobre los asuntos que le conciernen, ha sido necesario acudir a la figura de la representacin; no obstante, y a fin de atenuar los inconvenientes que hemos venido comentando, propone, siguiendo la (34) TENA-RAMREZ, Felipe, op. cit. , p. 63. (35) Hasta ahora, la de derechas, es decir, la del Partido de Accin Nacional. 33 ..
..... ....... normatividad y doctrina helvticas<36) y del Uruguay, <3 7 ) instrumentar mecanismos de "gobierno semidirecto", y analiza tres procedimientos: a) el veto popular, que "es la aceptacin o no aceptacin de la 'ley' por el pueblo. La ley la crea el rgano legislativo, pero en un plazo determinado, cierto nmero de ciudadanos pueden exigir que esa ley sea sometida a la consideracin del pueblo. Si el pueblo no sanciona la ley, los efectos de su decisin se retrotraen ... "; b) el referendo, cuando "La asamblea legislativa hace un proyecto de ley, pero ste no adquiere el carcter de ley sino hasta que sea aprobado por el nmero de ciudadanos que la Constitucin seale"; e) la iniciativa popular, si "un nmero de ciudadanos presenta a la asamblea un proyecto de ley, y la asamblea est obligada a considerar la iniciativa. Si dicha iniciativa no prospera dentro del rgano legislativo, entonces el pueblo es quien decide sobre el destino de dicha iniciativa" .<38) La idea sera instaurar alguno (o algunos) de estos mtodos, para dar mayor intervencin al pueblo, especialmente en lo relativo a la reforma de la Constitucin. La propuesta es interesante, aunque no debemos dejar de sealar que estos sistemas sealadamente helvticos de democracia semidirecta presuponen a diferencia de nuestro Tercer Mundo, de una ciudadana informada e interesada en la cosa pblica, y de una voluntad real de los gobernantes en promover la participacin consciente de la poblacin. Es ilustrativo el caso del gobierno del Distrito Federal, en el que, habindose insertado, por ley pero no en el renovado (1993) texto del art. 122 de la Carta Magna, las figuras del referendum, la iniciativa popular y la consulta pblica, los resultados han sido: el primero desapareci al crearse la Asamblea de Representantes del D. F., y las dos restantes siguen careciendo de un ejercicio real, escasamente regulados por el Reglamento para el gobierno interior de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal. Cabe mencionar que los efectos de la iniciativa popular seran potestativos pues, de utilizarse, slo impondran su "consideracin" por la Asamblea sin vinculatoriedad para ella. (36) Constitucin federal helvtica, artculos 89 bis y 120 a 122. (37) Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, 1967, artculos 304- 305 y 331 (literales A, B, C, D y E). (38) Cfr. CARPIZO, Jorge, La Constitucin mexicana de 1917, ciudad de Mxico: Porra S.A., 1990, p. 222. 34 Parecen activar mecani los que, teri gobiernan. Hl sexenio prxiJ Ahora mexicana de 1 ejercicio verd cionalidad. Ce dictatorial, nir buenos resultl 11. DE lA ll.UN MXICO. cuestionado s latinoamerica Mxico, la ma y su concentJ operatividad causas de est1 12. BJ antigedad encontrando que ahora ca rganos y h vamente a la mera divisir La ide: fin de limit individual, st (39) HAURI (40) TENA-) ( 41) Seala! fuerza Uruguay,ml instrumentar liza tres procedimientos: 1ceptacin de la 'ley' por tivo, pero en un plazo den exigir que esa ley sea eblo no sanciona la ley, el referendo, cuando "La pero ste no adquiere el el nmero de ciudadanos !puJar, si "un nmero de de ley, y la asamblea est iativa no prospera dentro s quien decide sobre el ) de estos mtodos, para tente en lo relativo a la debemos dejar de sealar e democracia semidirecta undo, de una ciudadana ! una voluntad real de los ;dente de la poblacin. istrito Federal, en el que, enovado (1993) texto del referendum, la iniciativa )s han sido: el primero ntantes del D. F., y las dos 11, escasamente regulados ior de la Asamblea de ionar que los efectos de la 1tilizarse, slo impondran toriedad para ella. is y 120 a 122. Jruguay, 1967, artculos 304- ~ c n de 1917, ciudad de Parecera que los "representantes del pueblo" tienen temor de activar mecanismos de mayor participacin a ste, desconfiando as de los que, tericamente, los eligieron, y para los que supuestamente gobiernan. Habr que estar pendientes de probables reformas en el sexenio prximo (2000-2006). Ahora analizaremos un principio esencial de la Constitucin mexicana de 1917, el de la "divisin de poderes". Su violacin impide el ejercicio verdadero de cualquier sistema de control de la constitu- cionalidad. Como indicaba Andr Hauriou, "bajo un rgimen de tipo dictatorial, ningn sistema de control de la constitucionalidad puede dar buenos resultados". <39) II. DE lA DIVISIN DE PODERES 11. UN CASO CONCRETO: "lA DIVISIN DE PODERES" EN MXICO. Principio vertebral de un Estado de Derecho, mucho se ha cuestionado su efectiva vigencia, en Mxico y en la mayora de los pases latinoamericanos. Ms an, en las ltimas dcadas, y particularmente en Mxico, la marcada centralizacin del poder en manos de la Federacin y su concentracin en las del Ejecutivo, nos permite poner en duda la operatividad del principio y es necesario preguntarnos seguidamente las causas de esto y analizar si existe una solucin aceptable. 12. BREVE RESEA HISTRICA DEL PRINCIPIO. Desde la antigedad exista el planteamiento de la divisin de poderes, encontrando en Aristteles y Polibio la referencia ms antigua al tema que ahora comentamos. Sin embargo, "hasta entonces, la diversidad de rganos y la clasificacin de funciones parecan obedecer exclusi- vamente a la necesidad de especializar las actividades, esto es, a una mera divisin del trabajo".< 4 0l La idea de emplear la frmula de la divisin del poder pblico, a fin de limitar sus posibles excesos, en detrimento de la libertad individual, suele ubicarse en Locke< 4 n y an ms claramente definida en (39) HAURIOU, Andr, op. cit., nota 2, mis notas personales. (40) TENA-RAMREZ, Felipe, op. cit., p. 206. (41) Sealaba Locke: "Al poder legislativo incumbe dirigir el empleo de la fuerza de la repblica para la preservacin de ella y de sus miembros ... ". 35 Montesquieu. Esta consideracin requiere empero una preCtsJOn hispnica. En efecto, en las Leyes de Indias se sealaba: "Por cdula de 1603 expresamente se decide que los virreyes y gobernadores 'por ningn caso se mezclen, ni entrometan en los negocios concernientes a administracin de justicia; porque stos estn cometidos a las Audiencias, y no las deben poner en ellos estorbo (sic), ni impedimento alguno ... ".'C 42 > Cabe s complementar la reflexin normativa del derecho indiano, con las precisiones de Locke y Montesquieu; para Locke el peligro mayor consista en que las mismas personas tuvieran en sus manos la tarea de formular las leyes y ejecutarlas, pues, o bien podran desobedecerlas, o bien podran formularlas a la medida de sus intereses; se vio as, en la divisin de poderes, un postulado poltico para contrarrestar al absolutismo. Por su parte, Montesquieu fundamenta sus postulados en una idea bsica: "Pero se sabe por experiencia eterna que todo hombre investido de autoridad propende a abusar de ella, no detenindose hasta que encuentra lmites", por lo que" ... Para que no pueda abusarse del poder, es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder contenga al poder".C 4 3) Montesquieu distingue en el Estado tres tipos de poderes: el "Pero por disponer las leyes hechas de una vez y en brevsimo tiempo, de fuerza constante y duradera, y necesitar de perpetua ejecucin o de especiales servicios, menester ser que exista un poder ininterrumpido que atienda a la ejecucin de las leyes en vigencia, y est en fuerza permanente. As acaece que aparezcan a menudo separados el poder legislativo y el ejecutivo ... ". " ... el poder de paz y guerra y alianzas y todas las transacciones con cualquier persona y comunidad ajena a tal repblica, ... puede ll amrsela (facultad) federativa ... " Cfr. LOCKE,]ohn, Ensayo sobre el gobierno civil, ciudad de Mxico. Fondo de Cultura Econmica, traduccin de ]os Carner, 1941, pp. 94 y 95. (42) Ello, ya en 1603, segn la obra Poltica indiana, por SOLRZA O Y PEREYRA, Juan de, comentada por CORTIAS-PELEZ en "Notas, a propsito de la actualidad de la administracin de indias", Madrid: Revista de estudios de la administracin local y autonmica, julio- septiembre 1986, No. 231, pp. 545-558, esp. 552-554. (43) MONTESQUIEU, Carlos Luis, El espritu de las leyes, Madrid: Librera general de Victoriano Surez, traduccin de Siro Garca del Mazo, tomo I, 1960, pp. 225-226. Literalmente y en su original francs, el principio de que !In' ya que le Pouvoir qui arrte le pouvoir fue expresamente reivindicado por el profesor GILES-ALCNTARA, Enrique, en su "Prlogo" a CORTIAS-PELEZ, Len, Poder ejecutivo y funcin jurisdiccional, P ed., ciudad de Mxico: U.N.A.M., 1982, 314 pp., en su pg. 18. 36 1a precisin for cdula de fladores 'por a Audiencias, alguno ... ". 'C 42 l !cho indiano, eligro mayor 15 la tarea de leerlas, o bien la divisin de flO. en una idea bre investido ie hasta que se del poder, contenga al e poderes: el no ti empo, de cucin o de hinterrumpido en fuerza ados el poder lianzas y todas ajena a tal LOCKE, ]ohn, o de Cultura )LRZANO Y en "Notas, a dias", Madrid: amica, julio- adrid: Librera Mazo, tomo 1, incipio de que e reivindicado "Prlogo" a isdiccional, 1 a 18. poder legislativo (que hace leyes o deroga las existentes); el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes (hace la paz o la guerra, enva o recibe embajadas, establece la seguridad pblica y precave las invasiones); el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil o poder judicial (castiga los delitos y juzga las diferencias entre particulares).C44l Este principio es comentado posteriormente por diversos autores, pero su cristalizacin jurdica en un documento de trascendencia mundial se da en 1789, en "La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", que en su art. 16 seala: "Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes carece de Constitucin". 13. PRECISIONES CONCEPTUALES Y OBJETIVOS DEL PRINCIPIO. Una de las crticas ms severas que se han enderezado en contra del principio que nos ocupa, ha sido en contra de su propia denominacin: "divisin de poderes". Parecera sugerirse con sta, que los rganos del Estado (Constituyente, Legislativo, Ejecutivo, Judicial y el Reformador de la Constitucin -ste no mencionado por Montes- quieu)-,C45l se fraccionan entre s la soberana, de la cual no tienen sino el ejercicio. En contra de este sentido se pronunciaba Rousseau: "No es posible dividir la soberana, dira el ginebrino; lo que se nombra como poderes no son sino emanaciones de la autoridad soberana, a la cual estan supeditados" .C46l De esta manera, en la actualidad ha sido mejor aceptado el denominar al principio como "separacin de funciones", e incluso "coordinacin de funciones". (44) Cfr. ARMIENTA CALDERN, Gonzalo M. , "La justicia administrativa. Una moderna concepcin de la divisin de poderes", Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin, ciudad de Mxico: enero de 1989, No. 13, pp. 101-118; MADRID HURTADO, Miguel de la, op. cit., pp. 373-376. (45) Pero reivindicado ahora por CORTIAS-PELEZ, Len, Introduccin al derecho administrativo 1, pp. 106, 107 y 116-117, respectivamente; as como por el mismo autor en el artculo "Del rgimen de la administracin pblica mexicana (elementos para una reflexin prospectiva en 1992)", ciudad de Mxico: Alegatos, septiembre-diciembre 1992, No. 22, p. 122. (46) MADRID HURTADO, Miguel de la, op. cit. , p. 376. 37 l.. IIOtf. w.J ...,_, La Constitucin mexicana, a pesar de que se refiere, en el ttulo tercero, captulo I, a "De la Divisin de Poderes", adopta la tesis de la indivisibilidad del poder, dado que: "La historia constitucional mexicana reiteradamente ha afirmado lo anterior (que existe un solo poder y lo que se divide es su ejercicio en diferentes rganos), como se aprecia en el artculo 49 de la Constitucin de 1917 vigente: 'El Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial" ' .C 47 l La segunda crtica en contra del principio, no es menos severa: nunca, e inclusive ni en el modelo ingls tomado por Montesquieu, las diferentes funciones estuvieron asignadas por completo a un solo rgano estatal. Era la idea de Montesquieu la separacin, estricta y absoluta de las funciones asignadas a los diferentes rganos estatales? Madison considera que no, pues analizando la Constitucin britnica, fuente de inspiracin para aqul, deduce que los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial, no se encontraban totalmente separados y diferenciados entre s. Lo que es ms, tomando algunos pasajes de la obra de Montesquieu, Madison llega a la conclusin de que lo que aqul quiso decir fue: "que donde todo el poder de un departamento es ejercido por quienes poseen todo el poder de otro departamento, los principios fundamentales se hallan subvertidos".C 4 Sl Por el contrario, Armienta Caldern considera que: "Montesquieu formul su teora de la divisin de poderes en trminos de legalidad mecnica de poder, demasiado rgidos para los problemas modernos y contemporneos . .. ". C49l ( 47) OROZCO HENRQUEZ,]. Jess, Diccionario juridico mexicano (Instituto de Investigaciones Jurdicas), tomo IV, ciudad de Mxico: Porra S.A. y U.N.A.M., 1991, p. 2450. (48) HAMILTON, Alejandro y otros, El federalista, 4a. edicin, ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1987, p. 206. (49) ARMIENTA CALDERN, Gonzalo M., "La justicia administrativa. Una moderna concepcin de la divisin de poderes", ciudad de Mxico: Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin, enero de 1989, No. 13, p. 117. 38 afi r los naq exq est4 neq fr COI]
fon poc de j per cua (50) (51: (52: ; refiere, en el ttulo ~ d o p t a la tesis de la stitucional mexicana 1 solo poder y lo que mo se aprecia en el upremo Poder de la lativo, Ejecutivo y 10 es menos severa: >or Montesquieu, las ompleto a un solo ricta y absoluta de las estatales? Madison britnica, fuente de amentos legislativo, nente separados y 1os pasajes de la obra Je lo que aqul quiso ento es ejercido por 1ento, los principios <I que: "Montesquieu lrminos de legalidad oblemas modernos y iico mexicano (Instituto ; Mxico: Porra S.A. y 4a. edicin, ciudad de )6. tia administrativa. Una !s", ciudad de Mxico: enero de 1989, No. 13, En la actualidad sera ciertamente difcil encontrar algn autor que afirmara la separacin rgida de las funciones que desempean los rganos del Estado; por el contrario, la realidad nos muestra, que entre los diferentes rganos estatales se establece una relacin de coordi- nacin. Aunque de principio cada rgano posee una determinada y exclusiva funcin, <so) pueden atribursele nuevas funciones, <sn o bien, establecerse que para el cumplimiento de determinados actos, sea necesaria la concurrencia de dos o ms rganos estatales. En este orden de ideas, consideramos, que los objetivos de la frmula de la divisin de funciones, especficamente en el derecho comparado ibrico y latinoamericano, son: "1) Atribuir en forma preferente una funcin a uno de los tres poderes sin excluir la posibilidad de que los restantes poderes participen de ella o les sea atribuida cierta forma de actuar en ella; 2) que se permita la posibilidad de que los poderes se neutralicen unos a otros; 3) que se d entre ellos una forma de colaboracin<5 2 ) o cooperacin de la que derive la cumplimentacin o perfeccionamiento del acto, y 4) establecer mecanismos por virtud de los cuales uno de los poderes se defienda de la accin de los otros". (50) Definirnos funcin como "una manifestacin de la voluntad general que, mediante la emisin de actos jurdicos y/ o la realizacin de operaciones materiales, tiende al cumplimiento de los fines supremos del Estado, preceptuados por la Constitucin y dems reglas subordinadas del ordenamiento jurdico objetivo". Vid. CORTIAS-PELEZ, Len, "Teora general de los cometidos del Poder Pblico", San Jos de Costa Rica: Revista de Ciencias Jurdicas, No. 57, 1987, p. 50 y en Madrid: Revista de Administracin Pblica, sept.-dic. 1986, No. 111, pp. 51-93. (51) Al respecto se explica que "las funciones del poder pblico son cuatro: la constituyente, la legislativa, la jurisdiccional y la administrativa" y, si bien a cada rgano corresponde en principio realizar la funcin a que se refiere su propio nombre, a cada uno de los rganos se le pueden atribuir, por texto constitucional expreso, funciones que se podran considerar propias de otro, vgr. "En efecto, puede haber funcin legislativa, por atribucin, en el Ejecutivo (reglamento, actos-regla subordinados) o en el Judicial (regla jurisprudencia!); puede haber funcin administrativa en el Legislativo (presupuesto, ratificacin de nombramientos) o en el Judicial (licencias)". CORTIAS-PELEZ, Len, ibdem, p. 50. (52) Comentando el principio sealado, Carpizo en lo tocante a los objetivos 1 y 3 opina: "La Constitucin de 1917 se basa en dos principios para otorgar la competencia a los rganos estatales, a saber: 1) el principio de colaboracin y 2) la nocin de funciones formales y materiales". Vid. La Constitucin mexicana de 1917, ciudad de Mxico: Porra S.A., 1990, p. 203. 39 ~ w""'t' li0t.'4<1 mJ . Si ~ .... ~ ...,,.,
Veamos sucesivamente estos cuatro objetivos. A fin de ejemplificar el punto 1), sealaremos que el Poder Constituyente del artculo 135 puede emitir un acto administrativo, como la supresin de una Secretara de Estado, o un acto jurisdiccional como la declaracin de cosa juzgada definitiva en una categora de juicios (artculos 14 y 13, de la Carta de 1917); que el presidente de la Repblica tiene a su cargo la funci n administrativa,<53l pero puede expedir reglamentos, funci n materialmente legislativa. As, el Congreso de la Unin es titular de la funcin legislativa, pero puede hacer nombramientos, funci n materialmente administrativa. Finalmente, el Poder Judicial Federal tiene a su cargo la funcin jurisdiccional, pero el Pleno de la Suprema Corte de Justicia puede expedir su reglamento interior, funcin materialmente legislativa. En lo tocante al punto 2), que en la Constitucin se intenta lograr un equilibrio (bien terico, como veremos infra, 14) , entre los rganos estatales, tendra estos ejemplos: el veto neutraliza la accin del Congreso de la Unin, a favor del Ejecutivo; el Judicial lo hace a travs del amparo contra leyes (con algunas reservas, por sus afortunadamente limitados efectos), y reglamentos; el Senado puede enjuiciar a un servidor pblico en perjuicio del Ejecutivo, etc. En el punto 3), las leyes que aprueba el Congreso de la Unin, son promulgadas y publicadas por el Ejecutivo; el Judicial dicta sentencias, pero las ejecuta con el auxilio del Ejecutivo. En el punto 4), si la Cmara de Diputados omite, en el Presupuesto de Egresos, sealar la remuneracin de un servidor pblico, se entiende que le corresponder la del presupuesto anterior. (53) Al referirnos a la funcin administrativa, hacemos una importante diferenciacin: "mientras las funciones constituyen una categora abstracta y universal, vlida para todos los pases y para todas las pocas; los cometidos, por el contrario, constituyen una categora concreta y particular, que puede variar segn el 'genio propio' de cada pas y de cada circunstancia histrica, segn el grado mayor o menor de intervencin estatal en la vida civil". Vid. CORTIAS-PELEZ, Len, "Teora general de los cometidos del Poder Pblico", San ]os de Costa Rica: Revista de Ciencias Jurdicas, mayo-agosto 1987, No. 57, p. 53; y en Madrid: Revista de Administracin Pblica, sept.-dic. 1986, No. 111, pp. 51-93. 40 Igu nera Re pi carg1 nue' an Hast comentado la prctica r: 14. concepcir mecanismo diferentes 1 forma tajat evitando a! libertad y 11 15. doctrina s ~ nuestros 1 manifestnl reconocen claro, en d1 16. referencia , pases latin que la co Ejecutivo ti (54) RAB S.A., Emi1 Escu (55) VALI base Cara (56) Para latin adrn atro objetivos. ) 1), sealaremos que el Poder Jede emitir un acto administrativo, ecretara de Estado, o un acto in de cosa juzgada definitiva en os 14 y 13, de la Carta de 1917); ~ l i c tiene a su cargo la funcin i expedir reglamentos, funcin Congreso de la Unin es titular de tle hacer nombramientos, funcin Finalmente, el Poder Judicial n jurisdiccional, pero el Pleno de ide expedir su reglamento interior, a. la Constitucin se intenta lograr un remos infra, 14) , entre los rganos i: el veto neutraliza la accin del iel Ejecutivo; el Judicial lo hace a (con algunas reservas, por sus ttos), y reglamentos; el Senado )!ico en perjuicio del Ejecutivo, etc. beba el Congreso de la Unin, son r el Ejecutivo; el Judicial dicta el auxilio del Ejecutivo. liputados omite, en el Presupuesto acin de un servidor pblico, se r la del presupuesto anterior. listrativa, hacemos una importante lciones constituyen una categora los los pases y para todas las pocas; onstituyen una categora concreta y 'genio propio' de cada pas y de cada ~ d o mayor o menor de intervencin IAS-PELEZ, Len, "Teora general de San Jos de Costa Rica: Revista de 1987, No. 57, p. 53; y en Madrid: :a, sept.-dic. 1986, No. 111, pp. 51-93. Igualmente, todos los servidores pblicos tendrn una remu- neracin adecuada e irrenunciable. Y cuando el presidente de la Repblica da la tercera propuesta para que una persona ocupe el cargo de Ministro de la Corte, sin que el Senado manifieste nuevamente su acuerdo, sta ocupar el cargo provisionalmente, an sin dicho consentimiento, para evitar un perjuicio al Judicial. Hasta aqu hemos visto los objetivos tericos del prinClplo comentado; es hora de ocuparnos de la forma en que ste ha operado en la prctica mexicana (y, por extensin matizada, ibrica y latinoamericana). 14. LA OPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO. Como vimos, la concepcin terica del principio respondi a la necesidad de crear mecanismos, al interior del propio Estado, que mantuvieran a sus diferentes rganos dentro de sus esferas competenciales (aunque no en forma tajante y estricta, sino dentro de un marco de colaboracin), evitando as que unos se enseoreasen de otros, en detrimento de la libertad y los derechos de la poblacin. 15. A) LA INOBSERVANCIA RELATIVA. Sin embargo, ninguna doctrina se atreve a afirmar la estricta observancia del principio en nuestros pases, pues los autores, en mayor o menor medida, manifestndose en favor o en contra, e invocando diversas causas, reconocen que la balanza se ha inclinado en favor del Ejecutivo; esto, claro, en detrimento de los otros poderes. 16. B) LA TRADICIN AUTORITARIA. Podramos hacer referencia a la tradicin autoritaria mexicanaC5 4 ) y de los sistemas de los pases latinoamericanos;C55) pero no es necesario irnos tan lejos para ver que la concentracin de funciones y cometidos,C56) en manos del Ejecutivo tiene ms causas. (54) RABASA, Emilio, La Constitucin y la dictadura, ciudad de Mxico: Porra S.A. , "Prlogo" de Andrs Serra Rojas, 1990, 246 pp.; DAZ Y DAZ, Martn, Emilio Rabasa: terico de la dictadura necesaria, ciudad de Mxico: Escuela Libre de Derecho y Miguel Angel Porra, 1991, 117 pp., in totum. (55) VALLENILLA-LNZ, Laureano, Cesarismo democrtico, (Estudio sobre las bases sociolgicas de la Constitucin efectiva de Venezuela), 4a ed., Caracas: Garrido, 1961, 238 pp. (56) Para la distincin de funciones y cometidos en el actual derecho pblico latinoamericano, v. CORTlAS-PELEZ, Len, Introduccin al derecho administrativo!, 1994, pgs. 62-63 y su esquema (pp. 64-65). 41 w"""v. . lv:J 'S ~ ~ ,_. Si bien, de acuerdo a la opm10n de Coso Villegas, en las Constituciones mexicanas de 1824 y 1857, se dio supremaca al Legislativo,<5 7 ) en la Constitucin actual la tendencia se revierte y "La Constitucin de 1917 en este aspecto . . . se pronunci por un rgimen presidencialista muy acentuado". <58) As en un primer momento encontramos que la propia Constitucin favorece la primaca del llamado por sta, "Supremo Poder Ejecutivo" .<59) 17. C) ESTADO DE SERVICIO Y CONCENTRACION. En efecto, el constitucionalismo mexicano del siglo XX, desde 1917, "concibe ya un Estado de Servicio, manifestado en el imperativo de una potente administracin prestacional, radicalmente inescindible de la esencia democrtica del Estado, aclarndose que: El Poder Pblico no es una coleccin de prerrogativas para su ejercicio abusivo de los titulares de sus rganos. Muy por el contrario, Morelos ... plantea la exigencia de que los gobernantes sean los 'siervos de la nacin'"(60) Evidentemente un Estado de estas caractersticas llevaba consigo la concentracin de funciones en manos del Ejecutivo, el rgano que por su caracterstica de unipersonalidad y los recursos tcnicos a su alcance, (57) Citado por GONZLEZ COS O, Arturo, El poder pblico y la jurisdiccin en materia administrativa en Mxico, 2a. edicin, Mxico: Porra S.A., 1982, p. 41. (58) Cfr. MADRID HURTADO, Miguel de la, op. cit., p. 204, in totum. (59) No dejamos de mencionarlo porque, no deja de ser curioso qe mientras el art. 49 dice "El Supremo Poder de la Federacin se divide ... "; el art. 50 seale: "El Poder Legislativo de los Estados Unidos mexicanos ... "; y el94 "Se deposita el Poder Judicial. .. ", el art. 80 califique de "supremo" al Ejecutivo: "Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unin". (nfasis nuestro). (60) CORTIAS-PELEZ, Len, "Constitucin y empresas pblicas", ciudad de Mxico: Alegatos, mayo-agosto de 1989, No. 12, pp. 4 y 8; y en MARTN- RETORTILLO BQUER, coordinador, Estudios sobre la constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterria, 5 vols. , LII + 4345 pgs., Madrid: Cvitas, 1991, en el vol. V, "Economa y hacienda", pp. 3885-3903. 42 fa e p r ~ po id a e o e fl titl so fu la se te1 tbn de Cosa Villegas, en las 1857, se dio supremaca al la tendencia se revierte y "La se pronunci por un rgimen encontramos que la propia :nado por sta, "Supremo Poder CONCENTRACION. En efecto, XX, desde 1917, "concibe ya un 1 imperativo de una potente tte inescindible de la esencia e: El Poder Pblico no es una io abusivo de los titulares de sus plantea la exigencia de que los [1"'(60) caractersticas llevaba consigo iel Ejecutivo, el rgano que por recursos tcnicos a su alcance, , El poder pblico y la jurisdiccin , 2a. edicin, Mxico: Porra S.A., , op. cit., p. 204, in totum. o deja de ser curioso que mientras Federacin se divide ... "; el art. 50 Idos Unidos mexicanos ... "; y el94 art. 80 califique de "supremo" al !1 Supremo Poder Ejecutivo de la n y empresas pblicas", ciudad de 9, No. 12, pp. 4 y 8; y en MAR1N- Estudios sobre la constitucin do Garca de Enterria, 5 vols. , LII el vol. V, "Economa y hacienda", facilitaba el cumplimiento de los muy diversos cometidos que un Estado prestacional iba a poner en sus manos. < 6 ll De esta forma, la propia Constitucin abra la puerta para que, poseyendo el Ejecutivo nuevos cometidos, y sin darse los contrapesos idneos para controlar la ejecucin de ellos, la concentracin se fuera acentuando cada vez ms con el transcurso del tiempo. 18. D) LA MATERIA ECONOMICA. En materia econmica, el presidente de la Repblica posee el manejo coordinado del Banco Central (ahora ya con autonoma formal, aunque es interesante ver cmo opera en la prctica); de los organismos descentralizados y de las empresas de participacin estatal (cada vez menos, por cierto), del mayor flujo de recursos (a nivel federal , en detrimento de los Estados); y es el titular de la rectora y de la planeacin nacional.< 62 > "Se permiti as, constitucionalmente, la primaca del Ejecutivo sobre los otros poderes, al convertirse al primero en el titular de cuatro funciones diversas: la ejecutiva, la federativa , la de gestin econmica y la de planeacin, y al no establecer un sistema de equilibrios por lo que se refiere a estas dos ltimas", afirma con errnea pero sugestiva terminologa el malogrado profesor Vzquez Panda, < 6 3J coincidentemente con Manuel Gonzlez Oropeza, quien considera que: "El efecto de que sea el Poder Ejecutivo el rgano de planeacin nacional tiene que incidir (61) Para esta precisin, vlida en general del derecho comparado ibrico y latinoamericano, cfr. CORTIAS-PELEZ, Len, "Evaluacin de la Administracin Pblica Federal mexicana: su evolucin a partir del Mxico independiente hasta 1976", Revista de Investigaciones Jurdicas, ciudad de Mxico: Escuela Libre de Derecho, Ao 13, No. 13, 1989, 156 pp. y en Madrid: Revista de administracin pblica, mayo- agosto 1988, No. 116, pp. 359-407. En el mismo sentido complemen- tariamente, del mismo autor: "Teora general de los cometidos del poder pblico", San ]os de Costa Rica. Revista de Ciencias Jurdicas, mayo- agosto 1987, pp. 43-80, in totum; y en Madrid: Revista de Admi- nistracin Pblica, sept.-dic. 1986, No. 111, pp. 51-93. (62) As por ejemplo: Mxico, artculos 25, 26; Uruguay, artculos 230 a 232; Ecuador, artculos 90-91, constitucionales. (63) VZQUEZ PANDO, Fernando Alejandro, La crisis de la deuda externa y los desequilibrios constitucionales, la. edicin, ciudad de Mxico: Escuela Libre de Derecho y Miguel Angel Porra, 1990, p. 207. 43
NOtt.'l m s .... ,.,.,....,. en una centralizacin poltica y econmica a todos los niveles de un Estado Federal". <64J 19. E) LAS FACULTADES POLITICAS. En el plano poltico, las facultades que posee el presidente mexicano son an ms abrumadoras: es el jefe del gobierno y del Estado, tiene un amplio control sobre el Legislativo, derivado a su vez del sistema de partido dominante< 6 5l que an en 2000-2006 existe en Mxico, del cual es el "jefe nato", as como de las Fuerzas Armadas mexicanas;<66J sin contar con que su intervencin en el proceso legislativo y constituyente derivado (iniciativa, veto, promulgacin y publicacin de las leyes), lo hace en la actualidad el (64) GO ZLEZ OROPEZA, Manuel, "Planeacin y divisin de Poderes", en LVAREZ DEL CASTILLO, Enrique, La Constitucin mexicana: Rectora del Estado y economa mixta, ciudad de Mxico: Porra S.A., 1985, p. 392, REYES-HEROLES, Federico, Neoliberalismo y rectora estatal, en ibdem, pp. 219-237. (65) "Y en los pases donde hay un partido predominante, es decir, donde existen varios partidos pero uno es el que tiene casi toda la fuerza poltica y el otro u otros no tienen importancia o no constituyen una real oposicin, el sistema de gobierno aparentemente se lleva a cabo con normas constitucionales, pero en la realidad hay casi un monopolio del poder, aunque se hagan algunas concesiones con el objeto de aparentar un real juego de partidos". CARPIZO, Jorge, Estudios constitucionales, ciudad de Mxico: Porra S.A., y U.N.A.M., 1991, p. 307. Adems de que "la gran mayora (de los miembros del Legislativo) son miembros del partido dominante y saben que si se oponen al presidente las posibilidades de xito que tienen son casi nulas y que seguramente estn as frustrando su carrera poltica". Cfr., del mismo autor, en El Diccionario jurdico mexicano (Instituto de Investigaciones Jurdicas), tomo IV, ciudad de Mxico: Porra S.A. y U.N.A.M., 1991, p. 2509. (66) Citemos a Arturo GONZLEZ COSO, aparentemente un admirador, como "tipo ideal" weberiano, de la figura presidencial en el rgimen postrevolucionario de Mxico: "El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos sustenta los principios del Partido en el poder y es escogido como candidato por el P.R.I.; no slo es el ms distinguido de sus miembros, el Jefe nato del Partido y de las Fuerzas Armadas, sino el Lder de las Instituciones Nacionales, asumiendo al mismo tiempo las atribuciones de jefe de Estado, jefe de Gobierno y jefe de la Sociedad". Vase, El poder pblico y la jurisdiccin en materia administrativa en Mxico, 2a. edicin, ciudad de Mxico: Porra S.A. , 1982, p. 63. legislador nn aclaramos, no norma prohib olvidamos tar Federacin, e presidente de nombrar a (de de) su suceso1 20. F) tambin es la (67) "La acti'
Poder l GO Z partido la insta1 mayora modifia problen pagadas (68) Cfr. COl precitad (69) Por ell< Venezu< vigoro Constit "Ha sid< declara< entidad Senado Gobem
(70) "As es < en las el libertad vaya as realidad (71) Crudam Estado< 1 todos los niveles de un i. En el plano poltico , las son an ms abrumadoras: n amplio control sobre el partido dominante<65) que ; el "jefe nato", as como de ton que su intervencin en erivado (iniciativa, veto, ) hace en la actualidad el n y divisin de Poderes", en titucin mexicana: Rectora xico: Porra S.A. , 1985, p. 392, J y rectora estatal , en ibdem, redominante, es decir, donde iene casi toda la fuerza poltica o no constituyen una real ,temente se lleva a cabo con ad hay casi un monopolio del hes con el objeto de aparentar ge, Estudios constitucionales, , 1991, p. 307. Adems de que son miembros del ! oponen al presidente las nulas y que seguramente estn nismo autor, en El Diccionario gaciones Jurdicas), tomo IV, 1991, p. 2509. un admirador, ra presidencial en el rgimen dente de los Estados Unidos tido en el poder y es escogido es el ms distinguido de sus Fuerzas Armadas, sino el Lder iendo al mismo tiempo las :>bierno y jefe de la Sociedad". en materia administrativa en 1rra S.A. , 1982, p. 63. legislador nmero uno, inclusive en materia constitucional<6 7 ) (en la que, aclaramos, no posee el veto, pero lo ha "practicado", ante la carencia de norma prohibitiva expresa como la de algunos Estados). <68) No debemos olvidamos tampoco, del control que ejerce sobre los Estados de la Federacin, cuyos gobernadores son nombrados y removidos por el presidente de la Repblica.<69) No menos importante es la facultad de nombrar a (desde 1999, de "gravitar decisivamente" en el nombramiento de) su sucesor. <70) 20. F) lA INFLUENCIA SOBRE EL JUDICIAL. Lamentable tambin es la infuencia que ejerce sobre el Judicial,On especialmente en (67) "La actividad legiferante que, desde todos los conceptos, incluyendo el semntico, debiera corresponder y estar totalmente controlada por el Poder Legislativo ha sido realmente llevada a cabo por el Ejecutivo". GONZLEZ OROPEZA, Manuel, op.cit. , p. 394. De hecho, el que el partido dominante tenga, con raras excepciones (stas, crecientes desde la instauracin federal en 1982 de la "Dictadura Fondomonetarista"), mayora en los Congresos Federal y Estaduales, permite al presidente modificar sin cortapisas la Constitucin Federal, al alcanzar sin mayor problema, los qurums requeridos, eventualmente con "facturas" bien pagadas al Partido de derechas (P.A.N.). (68) Cfr. CORTIAS-PELEZ, Len, Introduccin al derecho administrativo I, precitado, pp. 107 y 116-117, respectivamente. (69) Por ello, el federalismo (en Mxico, como en Argentina, Brasil y Venezuela) es casi puramente "semntico"; lo cual contrasta con el vigoroso regionalismo de las "autonomas" espaolas desde la Constitucin de 1978. Afirma Jorge CARPIZO respecto del caso mexicano: "Ha sido comn que a los gobernadores indisciplinados se les aplique la declaracin, por parte del Senado, de que todos los poderes de esa entidad federativa han desaparecido. Quien presenta la solicitud al Senado para que haga la daclaracin es generalmente el secretario de Gobernacin": Estudios constitucionales, ciudad de Mxico: Porra S.A. y U.N.A.M. , 1991, p. 392. (70) "As es claro que el presidente saliente escoge [an mal disimuladamente en las elecciones internas de 1999-2000] a su sucesor. Tiene un margen de libertad muy amplio, quiz su nica limitacin sea que el 'escogido' no vaya a ser fuertemente rechazado por amplios sectores del pas, lo que en realidad es difcil". CARPIZO, Jorge, Estudios constitucionales, p. 327. (71) Crudamente sealado por Daniel Moinyhan, senador demcrata del Estado de Nueva York: "El sistema judicial, nominalmente independiente, 45 . NOtt.> w.l'S .... la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con la facultad de nombrar a los ministros (con la aprobacin del Senado), nombramientos que solo aunque no en todos los casos, responden a motivos polticos ms que de buena imparticin de justicia.<72) 21. G) RECUENTO DE lAS FACULTADES PRESIDENCIALES. El tema es amplio y rebasa los objetivos de esta contribucin, pero brinda, un completo recuento de las facultades presidenciales: "Es el jefe del estado y el jefe del ejecutivo; el director de la poltica internacional; la voz del pueblo y la voz del pas; el verdadero legislador o cuando menos el colegislador ms importante; el jefe nato del ejrcito; el jefe de su partido; el coordinador de las fuerzas econmicas; el encargado de la educacin pblica; el administrador de la hacienda pblica y de los bienes nacionales; el director del crdito y de la moneda y el autor de la prosperidad o el responsable de la bancarrota. Sus palabras tienen enorme trascendencia y suelen revestir las dimensiones de un credo poltico, susceptible de aglutinar intereses o creencias o de dividir al pas en antagonismos irreconciliables".< 7 3l O, ms brevemente: "En Mxico, el presidente ocupa el lugar de un rey europeo del siglo XVIII. Sus poderes son amplios y en su campo de accin casi no tiene restricciones". < 74 l 22. H) El presidente en turno: naturaleza arbitraria de posibles correctivos. Ante este apabullante desequilibrio entre los rganos del poder pblico, tan ajeno al derecho constitucional clsico, est plagado de politiquera y corrupC!on. La prensa y la televisin, nominalmente independientes, estn controlados por el gobierno". En PUIG, Curios, "En Estados Unidos discuten sobre Mxico como si fuera Iowa o Montana", ciudad de Mxico: Proceso, 5 de octubre de 1992, No. 831, p. 16. Cabra no olvidar que, en diciembre de 1994, por reforma constitucional fulminante, pactada con la oposicin de derechas (P.A.N.) e iniciada en su primer da de gobierno, por el presidente entrante (1994- 2000), se "jubil" a la totalidad de los ministros integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, para reemplazarlos por una integracin proclive al flamante titular del Ejecutivo. (72) Ello, sin desconocer que hay algunos verdaderos ministros y ministras de lo ms respetable, en la Corte. (73) F. Jorge GAXIOLA, citado por CARPIZO, Jorge, La Constitucin mexicana de 1917, ciudad de Mxico: Porra S.A., 1990, p. 293. (74) Idem, p. 294. 46 estamos en ma1 quien decide constitucional e adecuarlosalp sexenio, y cu mexicanos.< 7 6l Cabe p extremoso des1 (75) El retrat( porfiriat( convenil obstcu Repblic aprobar informa< porque 1 pas. Te habilida benficc abierta, estril, progres1 necesan ciudad 1 (76) En efec han en< clara vi "organil Len," para ut septierr Comisil civil, p< los sab crea ci congre un sirn C.N.D. de sus sexeni1 el art. n la facultad de nombrar a , nombramientos que solo otivos polticos ms que de 'ADES PRESIDENCIALES. ie esta contribucin, pero !S presidenciales: "Es el jefe de la poltica internacional; ladero legislador o cuando t nato del ejrcito; el jefe de :1micas; el encargado de la hacienda pblica y de los la moneda y el autor de la trrota. Sus palabras tienen dimensiones de un credo :reencias o de dividir al pas brevemente: "En Mxico, el del siglo XVIII. Sus poderes D tiene restricciones". C74) naturaleza arbitraria de tnte desequilibrio entre los recho constitucional clsico, ,n. La prensa y la televisin, ntrolados por el gobierno". En en sobre Mxico como si fuera roceso, 5 de octubre de 1992, diciembre de 1994, por reforma oposicin de derechas (P.A.N.) X)r el presidente entrante 0994- stros integrantes de la Suprema mplazarlos por una integracin daderos ministros y ministras de ?IZO, Jorge, La Constitucin orra S.A., 1990, p. 293. estamos en manos de la prudencia y sabidura del presidente en turno,C75) quien decide cules son y cmo interpretar, los princ1p10s constitucionales esenciales, qu artculos constitucionales reformar para adecuarlos al proyecto poltico-econmico que desea instrumentar en su sexenio, y cundo y cmo respetar los derechos individuales de los mexicanos. C 76 ) Cabe preguntamos ahora, si existe un correctivo para tan extremoso desequilibrio. Al respecto existen varias respuestas. (75) El retrato que nos hace Daniel COSO VILLEGAS de la situacin en el porfiriato (1876-1910) es revelador: "Primero, que trazar el camino ms conveniente al pas, as como determinar los medios de salvar los obstculos que en l se presentaran, quedaba a cargo del Presidente de la Repblica. Segundo, las cmaras de senadores y de diputados deban aprobar lo que el Presidente les propusiera porque ellos carecan de la informacin tcnica que le dan al Presidente sus secretaras de Estado, y porque el Presidente no tiene otro afn que el desinteresado de servir al pas. Tercero, la opinin pblica y el pueblo han de confiar en la habilidad y de su Presidente, y renovar esa confianza al palpar los frutos benficos de su accin. Cuarto, la frmula significa que la confrontacin abierta, pblica, de intereses, opiniones o intereses opuestos resulta estril, y lo nico es la accin presidencial, encaminada siempre al progreso material, manteniendo el orden y la paz como su condicin necesaria". "El tramo moderno", Historia mnima de Mxico, 7a. edicin, ciudad de Mxico: El Colegio de Mxico, 1983, p. 129. (76) En efecto, sobre este ltimo punto, una de las crticas ms serias que se han enderezado en contra de la Comisin de Derechos Humanos, es su clara vinculacin con el Ejecutivo, del cual es jurdicamente y como "organismo descentralizado", un mero "auxiliar". Cfr. CORTIAS-PELEZ, Len, "Del rgimen de la administracin pblica mexicana (elementos para una reflexin prospectiva en 1992)", ciudad de Mxico. Alegatos, septiembre-diciembre 1992, No. 22, p. 124, en donde el autor afirma: "La Comisin Nacional de Derechos Humanos empieza con innegable valor civil, pero con un rgimen jurdico vulnerable. En efecto, a pesar de todos los sabios y prudentes argumentos jurdicos y polticos en pro de su creacin como un rgano ajeno al Ejecutivo y eventualmente congresional, es un descentralizado, ergo, y segn la propia Ley Orgnica, un simple 'auxiliar' del Ejecutivo. Por lo dems, el propio presidente de la C.N.D.H. ha reiteradamente denunciado el incumplimiento de la mayora de sus 'recomendaciones"'. Con mnimos matices, lo mismo vale para el sexenio 2000-2006, a pesar de su pregonada autonoma (desde 1999, en el art. 102 B) de la Constitucin). 47 ... f; w:l'S '3""' En princ1p10, cabra pugnar por retomar el camino de la constitucionalidad, a travs de "la creacin de nuevos rganos, o mediante la atribucin de facultades a los existentes en tal forma que se d un sistema de pesos y contrapesos que eviten la prevalencia de alguno de ellos" .cm En esta lnea estara la propuesta de ampliar las facultades de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, como reiteradamente se ha proyectado desde 1946, actualizando la contribucin precursora del maestro mexicano Teodosio Lares. C7 8 l Tambin existe en derecho comparado otra corriente doctrinal que encuentra que la tendencia a la acumulacin de facultades en manos del Ejecutivo, es una "tendencia natural y espontnea", cuya " ... solucin no debe consistir en levantar barreras artificiales ... sino en organizar constitucionalmente esta tendencia". C79J Reconociendo este hecho, el joven maestro francs Michel Miaille aborda el tema con una propuesta novedosa e interesante (infra, 23), cuya presentacin se sita, con precisin, en el horizonte prospectivo y comparado de esta obra de constitucional comparado inspirada por el gran jurista Garca Pelayo. 23. 1) UNA NUEVA CONCEPCION DE COORDINACION ENTRE LOS ORGANOS DEL PODER PUBLICO (MICHEL MIAILLE). MiailleC 80 l reconoce que la separacin de los poderes (como l la llama), responde a una necesidad de "reconstruccin de la sociedad poltica", pero constituye una simplificacin de un problema que a la luz del anlisis contt funci ex el u afirm podrl realic!l conc no se1 hacia inevitJ clsic distin adem centr concel 1) resulta mucho ms complejo. 2) (77) VZQUEZ PANDO, Fernando Alejandro, op. cit., p. 212. (78) As, recientemente y por todos, CORTIAS-PELEZ, Len "Separacin o divisin de poderes: del parteaguas entre administracin y jurisdiccin", ciudad de Mxico: Alegatos, U.A.M. Azcapotzalco, Departamento de derecho, nm. 38, ab. 1998, pp. 5-32, in 4 (que comenta y transcribe la normatividad laresiana de 1853 y 1865, con bibliografa actual), idem CORTIAS-PELEZ, Len, "Tradicin y futuro inmediato de la juris- diccin administrativa en Mxico", ciudad de Mxico: Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin, No. 115, 1997, pp. 145-175 y en Montevideo: Revista de Derecho Pblico, No. 13, 1998, pp. 25-40. (79) TENA-RAMREZ, Felipe, op. cit., p. 241. (80) Los siguientes desarrollos estn tomados de MIAILLE, Michel, "Separacin donde
de poderes y proceso revolucionario", versin castellana de Len (81) CORTIAS-PELEZ, San ]os de Costa Rica: Revista de Ciencias Juridicas, enero-abril 1988, No. 59, pp. 41-61. 48 camino de la vos rganos, o tal forma que se lencia de alguno acultades de los radamente se ha ' precursora del lffiente doctrinal tltades en manos 'u ya " ... solucin no en organizar t este hecho, el tn una propuesta n se sita, con de esta obra de ;arda Pelayo. NACION ENTRE ULLE). MiailleCSO) llama), responde :l poltica", pero a luz del anlisis 12. Len "Separacin o cin y jurisdiccin", Departamento de enta y transcribe la grafa actual), idem tediato de la juris- !xico: Revista del , pp. 145-175 y en [998, pp. 25-40. Michel, "Separacin castellana de Len vista de Ciencias 24. a) Del juridicismo de Montesquieu hacia un realismo contemporneo. El esquema de Montesquieu es una "distincin de las funciones asumidas por rganos diferentes, pero que jams han tenido la exclusividad ni siquiera la totalidad de una determinada competencia", afirma este autor. Sin embargo, la "trinidad" clsica de Montesquieu podra dar paso a una nueva estructuracin que se apegara ms a la realidad que ya comentbamos en el numeral anterior: "El poder est concentrado de hecho sobre la cabeza del Ejecutivo ... ". La divisin ahora no sera juridicista, sino poltico-normativa, aceptando que "Si la deriva hacia un poder ms concentrado, en el ejecutivo, es una tendencia inevitable en los Estados modernos ... ", la respuesta debe ser diversa a la clsica. Ello nos llevara a una categorizacin ms diferenciada y precisa, distinguiendo por un lado poderes activos y de resistencia y, por el otro, adems, contrapesos y poderes de propuesta o anulacin. 25. b) Un nuevo garantismo: la multiplicacin de los centros de decisin y el principio trinitario. As, la nueva divisin se concebira: 1) En un plano vertical: por un lado A) Los poderes activos, a los que corresponde la toma de decisiones (el gobierno y la admi- nistracin); por el otro, B) Los poderes de resistencia, cuyas facultades consisten en impedir (el legislativo y el judicial), de donde estos ltimos ejercen un papel de control. 2) En el plano horizontal, distinguimos: A) En la cpula, los poderes de decisin con sus contrapesos (los poderes de resistencia), y B) Los poderes de base, que a su vez podran ser de dos tipos: a) poderes de decisin, que "limitaran la competencia de las autoridades en la cpula", y b) poderes de propuesta o anulacin, de los anteriores, que consistiran en una "capacidad de iniciativa o de veto" (procedimientos de democracia directa o semi- directa). CSI) Como vemos, se produce una "multiplicacin de los lugares donde pueden adoptarse decisiones ... ", lo que "permite asegurar una garanta para los ciudadanos, de su propia autoridad en el Estado". (81) Michel MWLLE, asevera que en esta forma "se instruye otra separacin de poderes que los juristas conocen bien pero utilizan poco: la separacin entre poder constituyente y el poder constituido". Op. cit., p. 58. 49 ... : .. --'' ... .., . ..... .... 1 26. e) Un problema insoluble? A pesar de que la propuesta es muy interesante, el propio autor reconoce tres grandes obstculos: 1) El proyecto requiere de una poblacin con una slida "formacin poltica y cvica, para que estos mecanismos operen". 2) La formulacin de un marco jurdico que estructure la propuesta (sin duda el ms salvable de los obstculos). 3) La voluntad poltica y la perseverancia para ejecutarlo. Tales obstculos nos conducen, en el derecho comparado de los pases emergentes, a un problema quiz insoluble: ste y cualquier proyecto, radican sobre una premisa fundamental: que los detentadores del poder posean gran prudencia y sabidura, as como una honestidad tal, que los conduzcan a hacer un uso del poder puesto en sus manos. De existir un ser capaz de resistir la tendencia humana de manifestar su corrupcin, ante el contacto con el poder, gobernando a su vez, seres conscientes de sus derechos y deberes, dispuestos a tomar su papel y respetuosos de las normas y de sus gobernantes, qu importara que fuera un nico sujeto quien tuviera en sus manos todas y cada una de las decisiones definitorias del rumbo de un pas! Semejante utopa, rara incluso en los pases de la Unin Europea (hoy corrodos por la corrupcin cupular de notoriedad) resulta por ahora impensable en los pases que, segn Andre Hauriou, an no han alcanzado su madurez (lase, los del Tercer Mundo). CS2l 27. d) Convergencia de las doctrinas francesa y alemana: de Tocqueville a Heller. No hay ninguna doctrina socio-poltica que no requiera de esas premisas fundamentales: la conciencia y la buena voluntad de aquel que tenga en sus manos la ltima instancia decisoria.C 8 3> Resulta una tarea imposible encontrar un ser con esas cualidades; hasta ahora sigue imperando aunque matizada, la antigua ley del ms poderoso, la ley de Calicles:C84l "ninguna divisin de poderes de Derecho (82) HAURIOU, Andr, Cours, 1962-63, supra, nota 2. (83) Alexis de TOCQUEVILLE afirmaba que existe un poder desptico y absoluto "que en todo gobierno debe residir en alguna parte", s, pero EN QUIN? TOCQUEVILLE, Alexis, La democracia en Amrica, 4a edicin, ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 684. (84) CORTIAS-PEIEZ, Len, "Calicles y Marx en la ciencia cueviana del Constitu entre el de acci m. R o 21 hombre! determiJ llevan a depone en la o n s t i t ~ 2 en el de a) L b) L e) L S, d) E e) L e D E S : 3 eh o C< prenili respeto individl una po derecho constitucional", ciudad de Mxico: Alegatos, No. 41, abril 1999, (85) pp. 109-120. 50 ~ pesar de que la propuesta es t tres grandes obstculos. ~ con una slida "formacin ::anismos operen". ;o que estructure la propuesta tculos). cia para ejecutarlo. el derecho comparado de los insoluble: ste y cualquier amental: que los detentadores a, as como una honestidad tal, der puesto en sus manos. De cia humana de manifestar su , gobernando a su vez, seres 'spuestos a tomar su papel y ntes, qu importara que fuera nos todas y cada una de las i Semejante utopa, rara incluso corrodos por la corrupcin mpensable en los pases que, do su madurez (lase, los del nas francesa y alemana: de loctrina socio-poltica que no : la conciencia y la buena ltima instancia decisoria.<s3) 1r un ser con esas cualidades; da, la antigua ley del ms risin de poderes de Derecho nota 2. ! existe un poder desptico y ldir en alguna parte", s, pero EN ocracia en Amrica, 4a edicin, 1nmica, 1984, p. 684. larx en la ciencia cueviana del :o: Alegatos, No. 41, abril 1999, Constitucional puede impedir que en un conflicto insoluble, por ejemplo entre el Gobierno y el Parlamento, decide, a falta de una unidad superior de accin, el poder prcticamente ms fuerte". <Bs) m. REFLEXIONES Y PARADOJAS EN EL HORIZONTE COMPARATIVO DEL SIGLO XXI 28. A) Liberalismo clsico y Constituciones. Para que los hombres puedan convivir juntos requieren de una forma de organizacin determinada. Sin embargo, las caractersticas propias del ser humano lo llevan a desear acumular el poder en sus manos, con fines egostas. Afn de poner freno a esa tendencia y controlar el ejercicio del poder, surgen, en la concepcin liberal clsica y entre otros mecanismos, las Constituciones. 29. B) Teologa clsica de una Constitucin. La Constitucin, en el derecho constitucional clsico, tiene como propsitos primordiales: a) La racionalizacin del poder; b) La estructura de los rganos representativos del poder; e) La representacin del balance de las diferentes fuerzas en una sociedad; d) e) o El posibilitar el reconocimiento internacional de una nacin; La fijacin de los grandes lineamientos que deben normar todo el ordenamiento jurdico; El plasmar los principios esenciales que el pueblo ha asumido en su devenir histrico. Estos dependern del "genio" propio de cada pueblo. 30. C) Inmadurez constitucional del Tercer Mundo. El Dere- cho Constitucional Clsico supone para su existencia diversas premisas ajenas al Tercer Mundo: la racionalizacin del poder, el respeto entre gobernantes y gobernados, el otorgar un alto valor al individuo, una economa liberal en sus primeras etapas de desarrollo y una poblacin educada y participativa, entre otras. En nuestros pases (85) HELLER, Hermann, Teora del Estado, ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 15 reimpresin, 1995, 343 pp. , esp. p. 278. 51
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ibricos y fundamentalmente latinoamericanos, al faltar estas premisas, aqul no ha podido madurar; la "inmadurez constitucional" es una realidad en los pases exportadores de materias primas e importadores de capital. 31. D) Estado de Derecho, Estado social y Estado democrtico: lucidez trinitaria del enfoque del maestro Garca Pelayo. El sometimiento de las autoridades y de los particulares al Derecho y especficamente a la Constitucin, es un sine qua non de la existencia de un Estado de Derecho (ste empero arraigado en el liberalismo y por ello tan arduamente compatible con la democracia social). Pero esto merece ser matizado, precisado, por el genio hispnico de don M. Garca Pelayo: "El estado de derecho fue considerado como una .. falsificacin de la democracia social [. .. ] necesitaba ser salvado de su significacin de Estado de clase dndole un contenido ampliamente democrtico y social. Por otra parte, la experiencia haba mostrado que su manipulacin para fines contradictorios para la democracia misma mostraba que probablemente el nico mtodo, para defender a la democracia de sus posibles contradicciones y alienaciones, es su articulacin al Estado de Derecho [. .. ] a los valores jurdicos fundamentales estimados por la conciencia social [. . .J. La dimensin social pone a su vez los lmites al decisionismo democrtico, ya que debe respetar los valores sociales constitucionalmente protegidos. El for- malismo del Estado de Derecho no podr extenderse hasta bloquear los valores sociales y democrticos, a la vez que la orientacin hacia estos valores contribuye a que el Estado de Derecho no degenere hasta convertirse en un simple Estado legal compatible con formas autoritarias o con cualquier especie de contenido material. [. .. ] El producto generado por la frmula trinitaria es el concepto fundamental del Estado establecido por la Constitucin y en el que se culmina en una unidad dialctica el desarrollo separado y, por lo mismo, no integrado de los tres conceptos acuados por la praxis y la teora poltica del siglo XIX y parte del xx.<86) 32. E) Implicancias formales de una supremaca consti- tucional. La Constitucin es suprema, por lo que se encuentra en la cspide del ordenamiento jurdico formal, en calidad de Regla de reglas. Esto implica que: (86) GARCA-PELAYO, Manuel, Las transformaciones ... , precitado, pp. 98- 134; cfr. supra, n. 1 y texto. 52 a) b) e) prin (88) , al faltar estas premisas, constitucional" es una 1s primas e importadores ado social y Estado ue del maestro Garca y de los particulares al es un sine qua non de la empero arraigado en e l atible con la democracia jo, por el genio hispnico ho fue considerado como necesitaba ser salvado de h contenido ampliamente encia haba mostrado que ara la democracia misma do, para defender a la :s y alienaciones, es su a los valores jurdicos ocia! [. . .J. La dimensin democrtico, ya que debe neme protegidos. El for- !nderse hasta bloquear los la orientacin hacia estos echo no degenere hasta le con formas autoritarias [. .. ] El producto generado fundamental del Estado ;e culmina en una unidad 10, no integrado de los tres oltica del siglo XIX y parte llna supremaca consti- o que se encuentra en la calidad de Regla de reglas. (lciones .. . , precitado, pp. 98- a) Su aplicacin inmediata no est formalmente condicionada a su desarrollo legislativo posterior;CB7J b) Constituye el necesario de todas las leyes, reglamentos y dems fuentes del ordenamiento jurdico, que debern ajustarse a ella para efectos de su aplicacin e interpretacin; e) Debe regir los actos de cualquier autoridad, sobre cualquiera otra disposicin. 33. F) Una supremaca reglada. comprensiva de los principios esenciales. La defensa de la supremaca constitucional debe comprender los mecanismos necesarios para mantener a la Constitucin en su calidad de Regla Suprema, portadora de los principios esenciales asumidos por la nacin, previniendo y reparando plenamente su violacin por parte de autoridades y particulares. 34. G) Una supremaca reglada tanto formal como material. En nuestros pases ibricos y latinoamericanos, la Constitucin, la jurisprudencia y un amplio sector de la doctrina, coinciden en afirmar la supremaca formal, pero tambin material de la primera. C 88 ) (87) Inspirndose en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la Constitucin uruguaya establece desde 1942, en su artculo 332: "Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos as como a los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas". El devenir de la legislacin administrativa mexicana parece orientarse en la misma direccin: en efecto, el Nuevo ordenamiento administrativo procedimental [NOAP} para el Distrito Federal, segn anteproyecto de 1994, establece: "Las reglas que consagren derechos de los interesados o las que imponen deberes a la administracin, no dejarn de aplicarse, en ningn caso, por alguna insuficiencia de su reglamentacin, y sta ser suplida por los principios capitales sancionados por la Constitucin Federal o el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, por los principios generales del Derecho, por los fundamentos de la leyes anlogas, por las doctrinas generalmente ms admitidas y por la equidad"; cfr., Alegatos, Univ. A. Metropolitana 1 Depto. Derecho, No. 28, dic. 1994, pp. 539-564, esp. 546, artculo 2.1. (88) Cfr., ampliamente, ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribu- nal Constitucional, Madrid: Cvitas, 1981, mltiples reimpresiones, 257 pp. 53
t0tt4<1w:> ! .. ..,, 35. H) El Constitucionalismo clsico y su viabilidad tercermundista. En Mxico y en la mayora del derecho comparado latinoamericano, pases del Tercer Mundo, no existen mecanismos eficaces de defensa de la supremaca constitucional pues: a) b) e) El control difuso<89> es letra muerta; La Suprema Corte de Justicia de la Nacin no se configura materialmente como un verdadero Tribunal Constitucional; No existe un tribunal autnticamente independiente que resuelva los conflictos entre los diferentes rganos de Poder Pblico (vgr. entre el Ejecutivo y el Legislativo; entre la Federacin y los Estados). 36. 1) Imperatividad del control difuso de constitu- cionalidad para los tribunales autnomos de lo contencioso administrativo. En el precitado artculo 133 constitucional, la Carta ordena la sujecin de los jueces estaduales locales a su texto y a los principios esenciales. Esta obligacin comprende a todas las autoridades. En una interpretacin histrica y lgica de este artculo, podramos considerar que se comprende tambin, a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, en la facultad y obligacin, de realizar un anlisis de constitucionalidad de las leyes que deben aplicar, en la resolucin de los asuntos que conozcan, prefiriendo a la Ley Fundamental sobre cualquier disposicin que la contradiga. La Constitucin no sugiere, ordena. Pero los magistrados y jueces medrosos, rara vez la acatan. 37. J) Garantismo clsico y soberana constituyente. En Mxico no existe juicio de amparo contra leyes y mucho menos contra actos constituyentes del Poder revisor de la Constitucin, pues para que proceda una demanda de amparo, debe existir un acto de autoridad que viola derechos individuales y slo en forma secundaria se analiza la violacin a la Carta Constitucional. La sentencia slo determina un estado de excepcin a la aplicacin de la ley ordinaria jams de la ley constituyente), con efectos particulares y no erga-omnes. (89) Establecido en el art. 133 constitucional: "Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados " (nfasis nuestro). 54 38 las autori cargos, la real. Esta 39 esencial plasmad comparte instancia ello, tantl latinoam 40
pueblo, 1 podra (a sufragio principio de poder principiot coincider por pode como en anticleric La emanada al elegir poseern Esta nos lgica pe1 legislado! educaci1 (90) Cfr ge1 mt un (91) As pri ico y su viabilidad jeJ derecho comparado 1ten mecanismos eficaces [acin no se configura ,1al Constitucional; ependiente que resuelva de Poder Pblico (vgr. federacin y los Estados). difuso de constitu- >s de lo contencioso constitucional, la Carta !Cales a su texto y a los ,e a todas las autoridades. este artculo, podramos los Tribunales de lo bligacin, de realizar un ue deben aplicar, en la prefiriendo a la Ley que la contradiga. La tractos y jueces medrosos, ania constituyente. En :s y mucho menos contra nstitucin, pues para que un acto de autoridad que secundaria se analiza la , slo determina un estado dinaria jams de la ley '"ga-omnes. la Constitucin, las leyes del todos los tratados que estn se celebren por el Presidente lo, sern la Ley Suprema de Ido se arreglarn a dicha 15 disposiciones en contrario leyes de los Estados" (nfasis 38. K) Acatamiento, incumplimiento y responsabilidad. Si las autoridades protestan guardar la Constitucin y, en el ejercicio de sus cargos, la desconocen, esto debe dar lugar a una responsabilidad poltica real. Esta es empero una tpica latinoamericana "blue sky law". 39. L) Determinacin y contenido preciso de los principios esenciales. La Constitucin contiene principios esenciales, no siempre plasmados expresamente en un determdado artculo, pero que comparten su supremaca. Por ello, debera tericamente existir una instancia especfica que determine cules son y cmo entenderlos. Pero ello, tanto en derecho positivo mexicano como en derecho comparado latinoamericano,C90) parecera tener rango de utopa. 40. M) Acotamiento del Constituyente Permanente y abogaca de intereses "globalizados". La soberana radica en el pueblo, por lo que el llamado "Poder Constituyente Permanente" no podra (a pesar de su habilitacin normativa ilimitada y de su raz en el sufragio universal directo) desconocer o alterar sustancialmente los principios esenciales de la Constitucin. Estara sujeto a ella en su calidad de poder constituido. Podra reformarla a fin de precisar o armonizar esos principios, pero no podra ir ms all. Por desgraciada o quiz reveladora coincidencia, esta posicin limitacionista es defendida frecuentemente por poderosos intereses corparativos (frecuentemente transnacionales), como en el caso de las sucesivas nacionalizaciones mexicanas, tanto la anticlerical (1861) y la petrolera 0938) como la bancaria 0982). C9l) La posicin contraria afirma empero que la potestad constituyente emanada del sistema mexicano de sufragio universal directo, presupone, al elegir a los diputados y senadores federales y estaduales, que stos poseern la funcin constituyente revisora, sealada en el artculo 135. Esta nos parece, con todo nuestro respeto, una suposicin excesiva, lgica pero irrealista, en un pas tercermundista, con una poblacin y con legisladores tanto federales como estaduales con tan poca (o inexistente) educacin cvica y poltica, como es el caso de la Repblica Mexicana. (90) Cfr., CAJARVILLE-PELUFFO, Juan Pablo, "Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la constitucin uruguaya", Estudios jurdicos en memoria de Alberto Ramn Real, Montevideo: Fundacin de cultura universitaria, 1996, 577 pp., esp. 155-179. (91) As, en la nacionalizacin bancaria de 1982, SNCHEZ-MEDAL, abogado privatista antecitado (nota 10). 55 j
..... ....,... Moderando esta postura extrema, quedan la propuesta de Carpizo (supra No. 10) y el derecho vigente en Uruguay (Art. 331). 41. N) Del Constituyente y de los poderes constituidos. Slo el pueblo debera poder transformar o cambiar los principios esenciales de la Constitucin en uso de su soberana. Si alguien ms intentara hacerlo, en pura lgica su conducta caera en la hiptesis prevista en el art. 136 constitucional; sin embargo, una lectura estricta del artculo 135 podra "debilitar" ante texto expreso, la pretendida rigidez que excluye a los poderes "constituidos" (el Revisor de la Constitucin) del ejercicio cabal de la funcin "constituyente". Ello abrira, como en derecho comparado, tanto de pases de Primer mundo como de Tercer mundo, perspectivas de mayor flexibilidad. 42. ) La dificil ampliacin del consenso ante "la inmadurez tercermundista". Por ello, es necesario crear los mecanismos para ampliar la participacin popular en las decisiones ms trascendentes de la vida de la nacin. Sin embargo, reiteramos, ello implica supuestos casi inexistentes en Amrica Latina: a) b) e) Un mejor nivel y de vida de la poblacin; La educacin cvica y poltica de la poblacin, y Un deseo mayor de participacin en los asuntos de inters general, por parte de la poblacin. 43. O) Reglas constitucionales contrarias a la Constitucin? A la luz del de los principios esenciales de la Constitucin, podran existir artculos que formen parte de ella, como resultado del ejercicio ilegtimo de la facultad reformadora de la misma, pero que al violar ese cuadro de principios resultaran inconstitucionales. Esto, siguiendo a la doctrina alemana,C92) rechazada aqu empero puntualmente por alguna doctrina mexicanaC93) y, en lo general, por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. (92) BACHOF, Otto, "Verfassungswidrige Verfassungsnormen?" [Normas constitucionales contrarias a la Constitucin?], en Wene zum Rechtsstaat [Caminos hacia el Estado de Derecho], Estudios escogidos de derecho pblico, Konigstein: Athenaum, 1979, V+ 394 pp., esp. 1-48. (93) Por todos, CORTIAS-PELEZ, Len, Introduccin al derecho adminis- trativo 1, esp. pp. 107 y 116-117, respectivamente. 44. P) "J defensa de la O en una dictad inclu ive despu 45. Q) 1 de partido dor comn a casi t sistema de def( de la buena abrumadora co europeo (vgr. E 46. R) S Una solucin f poderes de res papel activo de los centros de e (94) Cff. VARI (95) (96) experien< ante las o. 723, Para los E poco con gr. scm visiones ( der USA 0 1993, XIV Etats-Uni. 1990, 332 Para Esp1 ENfERRl artculos S Mnchen: Rechtspre, general), Deutschlc. Federal dl + 1920 pp 1 propuesta de Carpizo (supra \rt. 331). poderes constituidos. Slo tbiar los principios esenciales la. Si alguien ms intentara en la hiptesis prevista en el :ctura estricta del artculo 135 tendida rigidez que excluye a la Constitucin) del ejercicio > abrira, como en derecho ndo como de Tercer mundo, nsenso ante "la inmadurez crear los mecanismos para ms trascendentes de ls, ello implica supuestos casi cin; 10blacin, y os asuntos de inters general, 1ntrarias a la Constitucin? l Constitucin, podran existir sultado del ejercicio ilegtimo o que al violar ese cuadro de sto, siguiendo a la doctrina almente por alguna doctrina Corte de Justicia de la Nacin. Verfassungsnormen?" [Normas in?], en Wene zum Rechtsstaat Estudios escogidos de derecho r. 394 pp. , esp. 1-48. lroduccin al derecho adminis- ramente. 44. P) "Dictadura perfecta" y Constitucin. Ningn sistema de defensa de la Constitucin puede funcionar en una dictadura. Ergo, jams en una dictadura perfecta como la del Mxico contemporneo, (94) inclusive despus de su "entibiamiento" (1994-2006) actual. 45. Q) Una supremaca potestativa? En Mxico, con el sistema de partido dominante y el acentuado presidencialismo reinante, ste comn a casi todos los pases latinoamericanos,_ el funcionamiento de un sistema de defensa de la Constitucin resulta potestativo pues depende de la buena voluntad del titular del Ejecutivo. Ello a diferencia abrumadora con el derecho comparado, tanto estadounidense<95) como europeo (vgr. Espaa y Alemania). <%> 46. R) Supremaca constitucional y hegemona planetaria. Una solucin parcial sera configurar al Legislativo y al Judicial como poderes de resistencia y control, frente al Ejecutivo, quien ejercera el papel activo de tomar las decisiones. Al mismo tiempo, se multiplicaran los centros de decisin y control entre la poblacin. Esto requerira: (94) Cff. VARGAS LLOSA, Mario, en "El Encuentro Vuelta, siglo XX: La experiencia de la libertad", transcripcin de MAZA, Enrique, "La polmica ante las cmaras", ciudad de Mxico: Proceso, 10 de septiembre de 1990, No. 723, pp. 52-53. (95) Para los Estados Unidos de Amrica, v. para contrastarlas con las visiones poco comparativas y complacientes de los propios estadounidenses (v. gr. SCHWARTZ, TRIBE, etc.), quiz ameritan cotejerse dos jvenes visiones europeas: cfr., BRUGGER, Einfhrung in das 6Jfentliche Recht der USA [Introduccin al derecho pblico de los E.U.A.), Mnchen: Beck, 1993, XIV+ 258 pp., esp. 14-24; y LERAT, Christian, La cour supreme des Etats-Unis: Pouvoirs et volution historique, Bordeaux: P.U.B. , 4a ed., 1990, 332 pp. (96) Para Espaa, vid. Constitucin, artculos 159 a 165; y GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin. . . , supra, n. 88. Para Alemania, los artculos 93 y 94 de la Ley Fundamental, en DRIG, Gnter, Grundgesetz, Mnchen: Beck, 1997, 201 pp.; ms ampliamente, RINKEN, Alffed, ''Die Rechtsprechung" [La jurisprudencia), en WASSERMANN, Rudolf (director general), Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland [Comentarios sobre la Ley Fundamental para la Repblica Federal de Alemania), Neuwied: Luchterhand, 2 ed., 1989, 2 vols., I (XXX + 1920 pp.) y 11 (XIII+ 1675 pp.), esp. t. 2, pp. 965-1095. 57 . - . . '".:. _ .. .. .:...,! '"., ..... ' .,. /,(, a) Una poblacin consciente, educada e informada; b) Un marco jurdico adecuado, que no sea puramente semntico y, e) La voluntad poltica y la perseverancia de las autoridades. Estos requisitos parecen remotos en nuestros pases y particular- mente inviables en Mxico, un pas dependiente del "Tercer Mundo", mxime con 3,000 kilmetros de frontera con la primera potencia mundial, que ya "devor" (1835, 1846-48) la mitad (al menos fsica) del territorio mesoamericano. Ello deriva en una diferencia abrumadora, en este ao 2000, entre los pases de la pennsula ibrica y los pases de iberoamrica, de la receptividad, cotidiana y concreta, de los principios esenciales del derecho constitucional clsico. 47. S) La supremaca de los elementos extranormativos de lo jurdico. Sin embargo, no debemos olvidar que el titular de la ltima instancia decisoria siempre se constituir como un poder "maquillado" pero en verdad desptico y absoluto, cuyas decisiones slo dependern de su propia sabidura, prudencia y honestidad. Ergo y mayormente, al margen de la tcnica jurdica, en tanto que disciplina formalmente normativa, cuya virtud cientfica no puede desconocer los elementos extra-normativosC9 7 ) de la Regla aun Suprema. (97) MORENO, Julio Luis, Los supuestos filosficos de la ciencia juridica, Montevideo: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 1 Univ. de la Repblica, 1983, 184 pp., in totum. 58 [Zwiscbenbericl. 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Wahlperiode, 2 dic. 1976 (Drucksache 715924, 292 pp., in 4!1). An despus de la reunificacin alemana de 1990, siguen siendo de inestimable utilidad estas conclusiones (tanto preliminares como conclusivas) de la Comisin Indagatoria del Parlamento Federal alemn de la reforma constitucional. "Probleme um die Gesamtanderung der Bundesverfassung" [Problemas relativos a la transformacin total de la constitucin federal) , Dimensionen des Rechts Gediichtnisechrift fr Ren Marcic [Dimensiones del derecho. Libro en memoria de Ren Marcicl , Berln: Duncker & Humblot, 2 vols., 1974, VIII + 1232 pp., esp. 905-920. ANDRADE, Brbara, Gott mitten unter uns (Entwurf einer kerygmatischen Trinitiitstheologie) [Dios en medio de nosotros. Esbozo de una teologa trinitaria kerygmtical, Frankfurt a.M. 1 Berln 1 N. York 1 Pars: Peter Lang, 1998, 486 pp.; ya existe una versin castellana en Salamanca: Secretariado Trinitario, 1999, 564 pp. ARMIENTA CALDERN, Gonzalo M. , "La justicia administrativa. 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