Lima, febrero de 2014

Los Derechos de
Propiedad sobre las
Tierras Comunales
Lo que se debe saber
2
Presentacin 4
1. La propiedad comunal 5
1.1 La propiedad comunal est garantizada y protegida 5
1.2 Los recursos naturales tambin estn
garantizados 6
1.3 La duea de las tierras es la comunidad 7
1.4 La comunidad es autnoma, y por eso, puede
disponer de sus tierras 9
1.5 Lo que pueden decidir las comunidades ubicadas
en los Andes: el artculo 11 11
1.6 La comunidad decide en la Asamblea 12
1.7 Otras formalidades 13
2. Titulacin de las tierras comunales 16
2.1 Trmite del Deslinde de tierras comunales 16
2.2 Oposicin de otra comunidad vecina 19
2.3 Oposicin de un particular 20
2.4 La oposicin no paraliza el deslinde 21
2.5 Propiedades de particulares encerradas en
la comunidad 21
ndice
3
3 Titulacin individual 22
3.1 No es indispensable tramitar el ttulo individual 23
3.2 Los requisitos para tener el ttulo individual 23
3.3 Utilidad del ttulo individual 25
3.4 Consecuencias de tener ttulo individual 26
3.5 Discutir sin apresurarse 27
4 Problemas con las empresas mineras 28
4.1 El acuerdo previo entre propietario y minero 30
4.2 Sobre qu puede ser el acuerdo 30
4.3 Formalidades del acuerdo 32
4.4 Es mejor dos acuerdos 34
4.5 Si no se ponen de acuerdo 34
4.6 Trmite de la servidumbre minera 35
4.7 Si la comunidad no quiere frmar 37
4.8 Oposicin de la comunidad a la servidumbre 38
4.9 Qu pasa con la consulta previa? 39
4
En el Per, las Comunidades Campesinas controlan un total de 23
643,958.06 hectreas de tierras del pas, es decir, 18.7% de todo el
territorio nacional. Aproximadamente, cuatro millones y medio de
peruanas y peruanaos viven organizados en las 6,069 comunidades que
existen, y la mayor parte de ellas se concentran en los departamentos
de Puno, Cuzco, Huancavelica, Ayacucho y Apurmac.
Como parte de sus actividades en apoyo a las comunidades
campesinas, el Centro Peruano de Estudios Sociales (CEPES),
contina con la difusin de la legislacin comunal, especialmente
la que versa sobre la propiedad de sus tierras. Esta es una tarea
bastante difcil si tenemos en cuenta lo profusa, dispersa y cambiante
que es esta legislacin en el pas.
Este esfuerzo de sistematizacin busca combatir una de las mayores
difcultades que enfrentan las comunidades como es la falta de informacin
sobre sus derechos de propiedad y aprovechamiento de los recursos
naturales ubicados en sus tierras.
Este material servir para las labores de sensibilizacin y capacitacin
que realiza CEPES en Huancavelica, en el marco del proyecto
Mujeres y Familias Campesinas Contribuyendo a la Seguridad
Alimentaria y Gestin de Recursos de Comunidades Campesinas de
Huancavelica, apoyado por HEIFER Per.
Esperamos que este trabajo ayude a las personas y a las instituciones
dedicadas a la defensa de los derechos de las comunidades, tanto a
comuneras y comuneros, como a funcionarios pblicos e investigadores.
Lima, febrero de 2014.
Presentacin
5
1.1 La propiedad comunal est garantizada y protegida
El Estado peruano garantiza el derecho de propiedad de todas las
personas, en cualquiera de sus formas, sea en forma individual, o
mediante empresas, cooperativas u otras. Una de esas formas de
propiedad es la de las comunidades campesinas. En ese sentido, la
propiedad de las comunidades campesinas y nativas es una forma
ms, con igual proteccin que las dems.
1
La propiedad comunal
6
La propiedad de las tierras de las comunidades campesinas est
protegida por:
- El Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT), que fue ratifcado por el Per.
- La Constitucin Poltica, en su artculo 88 y 89.
Pero tambin hay leyes que se referen a las tierras comunales y que
veremos a lo largo de este libro:
- Ley General de Comunidades Campesinas (N 24656)
- Ley de Deslinde y Titulacin del Territorio Comunal (N 24657)
- Ley de la Inversin Privada en el Desarrollo de las Actividades
Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las
Comunidades Campesinas y Nativas (N 26505), ms conocida
como la Ley de Tierras.
1.2 Los recursos naturales tambin estn
garantizados
Adems de las tierras, debemos prestar atencin a los otros
recursos naturales que se encuentran dentro del territorio de las
comunidades.
Los territorios comunales cuentan con una variedad de recursos:
tierras agrcolas, tierras de pastos, tierras eriazas, plantas, bosques,
aguas, animales y minerales. Eso es lo que las comuneras y los
comuneros entienden como su territorio, lo que est asociado con
7
su manera de ver el mundo, pero tambin con la prctica de las
comunidades y sus tradiciones.
El Convenio N 169 de la OIT establece que Los derechos de los
pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras debern protegerse especialmente (artculo 15).
1.3 La duea de las tierras es la comunidad
Las comunidades campesinas son las nicas dueas de sus tierras.
Como dijimos, la Constitucin Poltica y las leyes garantizan la
propiedad de la comunidad.
Las comuneras y los comuneros son propietarios de las tierras
solo en la medida que sean comuneros, actuando conjuntamente
como miembros de la comunidad. Es decir, que ellas y ellos no son
propietarios en forma individual o privada.
Legalmente, las comuneras y los comuneros solo pueden tener la
posesin o el usufructo (uso) de las parcelas entregadas por la
Asamblea; pues, como dijimos, la propiedad es de la comunidad en
conjunto. Sin embargo, desde hace mucho tiempo, sabemos que
las comuneras y los comuneros mantienen parcelas de uso familiar
y que internamente reconocen entre ellos su derecho sobre estas
tierras, dndolas en herencia, arrendndolas y hasta vendindolas.
Las leyes no reconocan validez a las formas internas de transferencia
de la propiedad (por herencia o por matrimonio, por ejemplo), que eran
aceptadas solo entre las comuneras y los comuneros. No es que esos
documentos fueran ilegales o que no tuvieran valor; lo que ocurre es
que dichos documentos solo tienen valor entre los miembros de la
8
comunidad, ya que la Ley General de Comunidades Campesinas (N
24656), que fue aprobada en el marco de la Constitucin de 1979,
solo permita que la comunidad entregue parcelas en posesin, en
uso o usufructo a las comuneras y los comuneros.
Sin embargo, esto ha cambiado. Hoy en da, con la Constitucin
de 1993 y, sobre todo, con la Ley de la Inversin Privada en el
Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras del
Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas
(N 26505), la comunidad puede entregar tierras en propiedad a
sus comuneros y comuneras, o a otras personas; o disponer de las
mismas en diferentes formas, si es que as lo aprueba la comunidad
en la Asamblea. Esto es as debido a que la Constitucin de 1993
9
y la Ley N 26505, adems de reconocer la propiedad de las tierras
comunales, reconocen tambin, como parte de la autonoma de la
comunidad, el derecho a disponer libremente de sus tierras.
1.4 La comunidad es autnoma y, por eso, puede
disponer de sus tierras
Como mencionamos, desde que entr en vigencia la Constitucin
de 1993, las tierras comunales pueden ser vendidas, cedidas,
regaladas, arrendadas o hipotecadas, si es que as lo decide la
comunidad. Para ello, se necesita que voten a favor la mayora de
las comuneras y los comuneros.
Esto se debe a que la Constitucin de 1993 ampli la autonoma
comunal e incluy dentro de ella a la libre disposicin de sus
tierras. De esta forma, con la actual Constitucin la comunidad ya
no solo es autnoma en su organizacin, trabajo comunal y uso de
sus tierras, como lo reconoca la Constitucin de 1979, sino que
ahora tambin es autnoma en la libre disposicin de sus tierras.
Que la comunidad sea autnoma signifca que ella sola, sin
necesidad de consultar a ninguna autoridad, puede darse
normas para regular su vida interna y tomar las decisiones que
le convengan.
La Ley N 26505 y los cambios a los que obliga: el artculo 10
Dos aos despus de haberse aprobado la Constitucin de 1993,
en 1995, se dio la Ley de la Inversin Privada en el Desarrollo de las
Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y de
las Comunidades Campesinas y Nativas (N 26505), la cual en su
10
artculo 10 obliga a las comunidades a adecuarse a lo que dice
la Constitucin, pero respetando la autonoma comunal:
Las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas
debern regularizar su organizacin comunal de acuerdo con
los preceptos Constitucionales y la presente ley....
Sin embargo, el artculo 10 de la Ley N 26505 se refere solamente
a la regularizacin del derecho de propiedad de las comunidades
campesinas de la costa. All se dice que dichas comunidades pueden
adjudicar tierras en propiedad a las comuneras y los comuneros que
posean tierras comunales por ms de un ao, pero tambin se permite
su adquisicin por los miembros de la comunidad que no posean tierras
comunales, as como la venta a terceros (personas que no forman
parte de la comunidad), y el arrendamiento o cualquier otro acto de
disposicin sobre las tierras comunales de la Costa. Los requisitos de
votacin son menos exigentes: en el ms riguroso de los casos se trata
de contar con el voto favorable de no menos de la mitad de los votos de
las comuneras y los comuneros asistentes a la Asamblea.
Debemos advertir que este artculo 10 de la Ley N 26505 fue
modifcado por una ley especial: la Ley de Titulacin de las Tierras de
las Comunidades Campesinas de la Costa, aprobada en julio de 1997
y que tiene por nmero el 26845. Esta Ley se refere solamente a las
comunidades campesinas de la costa y busca facilitar an ms las
posibilidades de que dichas comunidades vendan o transferan sus
tierras a particulares que no sean comuneros. De esta forma, la Ley
N 26845 rebaj el nmero de comuneras y comuneros que pueden
tomar las decisiones para entregar a terceros las tierras comunales.
Sin embargo, falta aclarar algunos detalles que sern precisados en
el reglamento que an no ha sido publicado.
11
Las comunidades de la sierra y de la selva pueden tomar
las mismas decisiones que hemos visto para el caso de las
comunidades campesinas de la costa, con la diferencia de que
se les exige una votacin ms alta para ello.
1.5 Lo que pueden decidir las comunidades ubicadas
en los Andes: el artculo 11
El artculo 11 de la Ley de la Inversin Privada en el Desarrollo de
las Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y
de las Comunidades Campesinas y Nativas (N 26505) se refere a
las posibilidades de decisin de las comunidades de la sierra y la
selva. As dice la Ley:
Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto
sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerir
del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme
de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la
Comunidad.
Si se lee con cuidado, esos artculos de la Ley N 26505 solo dicen
que las comunidades estn obligadas a cambiar su Estatuto para
incluir all las opciones que menciona la Ley. No se obliga a las
comunidades a tomar ninguna decisin en particular.
Las comunidades campesinas de la sierra podrn, entonces, tomar
cualquiera de las siguientes opciones:
Tramitar el ttulo de propiedad de su territorio (si no lo tuvieran),
manteniendo la propiedad y el uso comunal de las tierras.
12
Continuar entregando tierras comunales en posesin a sus
comuneras y comuneros para que sigan en usufructo familiar.
Entregar parcelas en propiedad a sus comuneras y comuneros
Entregar parcelas o tierras en propiedad a otras personas
ajenas a la comunidad.
Alquilar o arrendar tierras comunales.
Ceder el uso sobre tierras comunales a terceros (incluso a
empresas privadas).
Hacer transacciones de tierras con otra comunidad o con un
tercero, si se tiene un conficto de linderos (lmites).
Poner la tierra comunal como garanta de un prstamo
entregado a la comunidad, es decir, hipotecarla.
Combinar cualquiera de las frmulas anteriores, sobre una
parte o sobre toda la tierra comunal.
Disponer de cualquier otra forma de las tierras comunales.
1.6 La comunidad decide en la Asamblea
Tratndose de tierras comunales, la nica que puede decidir y
disponer de ellas es su duea que, segn la ley, es la comunidad
campesina. Por eso, las decisiones son de la comunidad y deben
tomarse en Asamblea General. De ninguna manera puede ser una
decisin individual de las comuneras y los comuneros (eso ni siquiera
ocurre en las comunidades de la costa).
En el caso de las comunidades de la sierra, las decisiones se deben
tomar con el voto a favor de no menos de los dos tercios de todos
los miembros de la comunidad, conforme indica el artculo 11 de la
Ley N 26505. Es decir, que si en la comunidad hay 90 comuneras y
comuneros, deben votar a favor mnimo 60.
13
En la Asamblea en la que se discuta sobre la disposicin de tierras
comunales deben participar todas y todos los miembros de la
comunidad, segn dice tambin la Ley N 26505 (Ley de la Inversin
Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las
Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y
Nativas) en su artculo 11, aunque lo normal es que voten solamente
las comuneras y los comuneros califcados. Por eso, es importante
tener al da el Padrn de Comuneros.
1.7 Otras formalidades
Para que la Asamblea comunal pueda tomar una decisin que signifque
el reconocimiento de derechos de propiedad individual de los miembros
14
de la comunidad o de terceros, debe cumplir antes con algunas
formalidades:
1. La ms importante de ellas es que la comunidad debe tener
la plena propiedad de sus tierras. Es decir, que debe tener el
ttulo de propiedad de las tierras que conforman su territorio
comunal. Adems, ese ttulo debe estar inscrito en el Registro
de la Propiedad Inmueble de la respectiva ofcina de Registros
Pblicos para darle mayor seguridad a esa propiedad.
2. La Directiva Comunal debe estar inscrita en los Registros
Pblicos. No basta ahora que se hagan las elecciones
comunales cada dos aos, sino que tiene que inscribirse la
nueva Directiva en los Registros Pblicos ms cercanos.
3. Pero para poder inscribir a la Directiva Comunal es necesario
que previamente la comunidad campesina est inscrita en
los Registros Pblicos; no en el registro de propiedad, sino
en el de Personas Jurdicas, lo que tiene otros requisitos.
4. Para poder cumplir con estos trmites se requiere, adems,
que la comunidad tenga su Estatuto aprobado e inscrito
en los Registros Pblicos. Si se trata de disponer de tierras
comunales es lgico que se exija que el Estatuto se haya
adecuado a las exigencias de la Ley de la Inversin Privada en
el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras del
Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas
(N 26505), es decir, que se permita tomar cualquiera de las
decisiones a las que nos referimos en las pginas anteriores.
5. El acuerdo al que se llegue debe asentarse en el Libro de
Actas de la Asamblea General de la Comunidad, el cual debe
estar al da y frmado por todos los que deban hacerlo segn el
Estatuto comunal (las comuneras y los comuneros califcados).
15
6. Adems, la comunidad debe tener su Padrn de Comuneros,
que es diferente del simple Padrn de Electores. La Ley
General de Comunidades Campesinas (N 24656) exige que
cada comunidad tenga uno y que lo mantenga al da, indicando
quienes son las comuneras y los comuneros califcados.
Todos estos requisitos conforman lo que se conoce como la formalizacin
de la comunidad campesina. Algunas instituciones han preparado
modelos de Estatuto que pueden servir como ejemplo a las comunidades
que an no han actualizado el suyo. Pero esos modelos deben ser
tomados solo como una referencia, adecundolos a la realidad de la
propia comunidad.
Y si la comunidad quiere vender sus tierras?
Si la comunidad quiere vender sus tierras a un tercero (como una
empresa minera o un mediano agricultor) es importante que tenga su
ttulo de propiedad y que est inscrito en los Registros Pblicos. Solo
as, quien compra tendr la seguridad de que est comprando bien.
Asimismo, al momento de discutir el precio, se debe tener en cuenta
que el valor que fgura en el autoavalo de las tierras es el valor
mnimo que se puede asignar a la tierra. Por ello, al momento de
negociar, hay que tener en cuenta los precios de la tierra en la zona
donde est asentada la comunidad y su potencial para la produccin.
16
De acuerdo a la informacin ofcial, un gran nmero de comunidades
campesinas estn tituladas. Pero quedan todava muchas
comunidades que no tienen su ttulo de propiedad, as como otras
que s lo tienen pero no lo pueden inscribir en los Registros Pblicos
por distintas razones.
Si la comunidad no cuenta con su ttulo de propiedad, debe
emplearse la Ley de Deslinde y Titulacin del Territorio Comunal
(N 24657), la cual establece el trmite que debe seguirse cuando
la comunidad no tiene ttulo. Esa Ley tambin se refere a los casos
en que las comunidades tienen ttulo, pero este presenta problemas,
como, por ejemplo, que no haya correspondencia entre el rea real y la
que indican los ttulos o los planos, o que los linderos estn indicados
de forma imprecisa, lo mismo que sus medidas perimtricas.
2.1 Trmite del Deslinde de tierras comunales
A continuacin, presentamos la manera cmo se realiza este proceso
de titulacin del territorio comunal:
1) La comunidad debe tener actualizada su personera jurdica:
a. Tener reconocimiento legal y estar inscrita en los Registros
Pblicos
b. Tener actualizada su Directiva Comunal y estar inscrita en
Registros Pblicos
2) Acordar en Asamblea General realizar los trmites para la
titulacin y deslinde de su territorio comunal, encargando a
la Directiva Comunal o a una Comisin la responsabilidad de
realizar esta actividad.
2
Titulacin de las tierras comunales
17
3) Solicitar a la Ofcina responsable del Gobierno Regional
la titulacin del territorio comunal (esto se haca antes en la
ofcina regional del Ministerio de Agricultura y Riego). Se debe
acompaar con los siguientes documentos:
a) Copia del reconocimiento legal de la comunidad campesina o
nativa y del mandato vigente de la Junta Directiva Comunal
b) Acta de la Asamblea General autorizando iniciar los trmites
para hacer la titulacin de las tierras comunales
c) Croquis o plano de las tierras comunales
d) Actas de colindancia con todos los vecinos de la propiedad
comunal
4) El Gobierno Regional (antes lo haca el Ministerio de Agricultura
y Riego, a travs del Proyecto Especial de Titulacin de Tierras
y Catastro Rural - PETT) proceder a evaluar la solicitud y
revisar la documentacin presentada. En caso de que existan
problemas para realizar el trmite, lo comunicar a la comunidad
para proceder a corregirlos (subsanarlos).
5) Si todo est correcto, se proceder a convocar una diligencia
pblica para verifcar los lmites de la comunidad, informando
oportunamente a todos sus vecinos.
6) Concluida la verifcacin, se llevar a cabo la diligencia de
campo en el mismo territorio comunal, y el Gobierno Regional,
a travs de la ofcina responsable, proceder al levantamiento
del plano de conjunto y la elaboracin de la memoria descriptiva
del territorio comunal.
7) En caso de conficto (oposicin) con alguno de los colindantes,
previa comprobacin de su documentacin, puede suspenderse
parcial o totalmente la titulacin del territorio comunal,
convocando a un arreglo pacfco entre las comunidades. Si
este arreglo no funciona, se enviar el expediente al Poder
Judicial para resolver el conficto.
18
8) De acuerdo al artculo 10 de la Ley N 24656, el plano de
conjunto, la memoria descriptiva y las Actas de Colindancia
son ttulos defnitivos de propiedad. Eso es lo que entregar el
Gobierno Regional a la comunidad.
9) Recibido el ttulo, la comunidad proceder a inscribirlo en los
Registros Pblicos. Para eso, debe llenar los formularios de
inscripcin registral, acompaados del plano de conjunto, la
memoria descriptiva y las actas de colindancia, que son los
documentos que acreditan la propiedad (o ttulo) de la comunidad.
10) Si no hay observaciones, los Registros Pblicos aprobarn la
inscripcin, emitiendo la respectiva Ficha Registral de propiedad
inmueble.
19
Es muy importante saber que los trmites y diligencias que se
realizarn para titular el territorio comunal son gratuitos, como lo
dice el artculo 18 de la Ley N 24657.
2.2 Oposicin de otra comunidad vecina
Uno de los principales problemas que enfrentan las comunidades
a la hora de solicitar su deslinde y titulacin es el conficto con
las comunidades vecinas. Esa situacin puede impedir que los
funcionarios del Gobierno Regional puedan levantar el plano comunal
y sanear
1
la propiedad de la comunidad solicitante.
La Ley de Deslinde y Titulacin (N 24657) solo exige que la
comunidad que se opone al levantamiento del plano de conjunto de
la comunidad solicitante se haga presente en dicha diligencia (de
levantamiento del plano de conjunto) y que all exprese su oposicin
y los motivos de ella. Al igual que a la comunidad solicitante, a la
comunidad que se opone solo se le puede exigir que presente
los documentos con los que cuenta, es decir, ttulos, planos y,
especialmente, si es que las tuviera, las actas de colindancia que
hubiera frmado con la comunidad solicitante.
La Ley de Deslinde y Titulacin busca solucionar esos problemas
fomentando la conciliacin, es decir, un arreglo que sea aceptable para
ambas comunidades y que ahorre el tiempo, el dinero y los inconvenientes
de ir a un juicio. Por ltimo, la misma Ley ofrece como alternativa a un
juicio (normalmente largo, complejo y costoso) que las comunidades
campesinas puedan ponerse de acuerdo en pedir un arbitraje.
2
1 A travs del saneamiento, se legaliza el derecho de propiedad de la comunidad sobre su terreno.
2 El arbitraje implica que las comunidades, en acuerdo, elijan a una persona independiente
(rbitro) para que se encargue de resolver el conficto.
20
Si todos los intentos de llegar a un acuerdo fracasan, la misma Ley
seala que los funcionarios encargados del deslinde debern cerrar
la lnea de lindero por donde no haya oposicin, y as avanzar en
la inscripcin de esas tierras en Registros Pblicos. Sobre la parte
en discusin, los funcionarios la marcarn en el plano, indicndola
como rea en conficto. Luego, el expediente ser enviado al Juez
Especializado en lo Civil de la provincia para que resuelva el conficto,
sealando cul de las dos comunidades tiene derecho a inscribir las
tierras en discusin como suyas.
2.3 Oposicin de un particular
Tambin pueden presentarse confictos por linderos con propietarios
particulares de las comunidades vecinas.
En este caso, la Ley de Deslinde y Titulacin (N 24657) exige a dicho
particular el cumplimiento de varios requisitos antes de aceptar su
oposicin a la solicitud de deslinde y titulacin de la comunidad.
As, solo se le aceptar su oposicin al momento de la diligencia de
levantamiento del plano conjunto. En ese momento, se le exigir al
particular que presente su ttulo de propiedad, el cual debe ser de una
fecha anterior al 18 de enero de 1920 y estar inscrito en el Registro de
la Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos correspondientes;
que se encuentre actualmente en posesin de esa tierra; y que tenga
la conduccin directa de dicho predio.
Si alguno de estos requisitos le faltara al propietario particular que se
opone, el funcionario a cargo del deslinde y titulacin, de acuerdo a lo
que dice la Ley N 24657, no admitir la oposicin en dicho trmite, y
seguir adelante con el levantamiento del plano de conjunto.
21
2.4 La oposicin no paraliza el deslinde
En caso que no hubiera acuerdo entre la comunidad que solicita su
deslinde y titulacin y un vecino que se le opone (sea otra comunidad
o un propietario particular), el funcionario a cargo del deslinde y
titulacin debe cerrar la lnea del lindero donde no hay oposicin,
y marcar en el plano las reas donde se mantiene la discrepancia.
As, el terreno que no es objeto de oposicin se puede inscribir
en el Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos,
mientras que la parte que se mantiene en discusin deber esperar la
resolucin del Juez Especializado en lo Civil de la provincia, a travs
de una sentencia. De esta manera, se busca garantizar la propiedad
de la comunidad solicitante, evitando que el conficto judicial sobre
una parte menor de su territorio pueda dejar desprotegida una porcin
mayor de sus tierras sobre la cual no exista discusin.
2.5 Propiedades de particulares encerradas en la
comunidad
Puede darse el caso de tierras que estn ubicadas dentro de la
comunidad, pero cuya propiedad corresponde a particulares. Nos
referimos a la propiedad de propietarios particulares que no son
comuneros ni comuneras y cuyas tierras quedaron encerradas dentro
del territorio de una comunidad.
Ellos debern seguir su trmite para que se reconozca su derecho
de propiedad, es decir, que la autoridad reconozca que sus tierras no
son comunales. Esto se hace ante el Juez Especializado en lo Civil,
conforme dispone el artculo 14 de la Ley de Deslinde y Titulacin,
que estableca un trmite especial, el que ahora debe seguirse con la
reglas de los juicios civiles.
22
Ahora, por la amplia difusin que ha tenido la Ley de la Inversin
Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las
Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y
Nativas (N 26505), la mayora de las comuneras y los comuneros
quieren formalizar su propiedad, es decir, quieren un ttulo de
propiedad verdadero que les d seguridad.
3
Titulacin individual
23
3.1 No es indispensable tramitar el ttulo individual
Como vimos al principio, mientras la comunidad tenga su ttulo de
propiedad, la tierra est protegida, pues el ttulo comunal tiene pleno valor.
Recordemos que la Ley N 26505 no obliga a que la comunidad
le d un ttulo a cada uno de sus comuneros y comuneras. Solo
obliga a que la comunidad modifque su Estatuto, para reconocer all
que la comunidad puede, en cualquier momento, tomar una decisin
entre las varias opciones que la Ley ofrece.
Pero, como tambin dijimos, es una facultad de la comunidad disponer
de sus tierras. De esta manera, si la mayora de las comuneras y
los comuneros lo desean, pueden ir a una Asamblea General para
discutir sobre este tema y, si cumplen con las formalidades que hemos
mencionado en las pginas anteriores, pueden tomar la decisin de
tramitar el ttulo individual.
3.2 Los requisitos para tener el ttulo individual
Si la voluntad mayoritaria en una comunidad es que la propiedad
de las parcelas comunales pase de la comunidad a cada uno de
sus comuneros y comuneras, hay que seguir una serie de pasos
y cumplir varios requisitos, comenzando por una Asamblea donde
debe tomarse la decisin por mayora de los dos tercios de las
comuneras y los comuneros. Estos requisitos son similares a los
que vimos de forma general en las pginas anteriores:
Primero, la comunidad debe estar reconocida e inscrita en
los Registros Pblicos. Esto signifca que antes debe contar con
la Resolucin de Reconocimiento, que ahora es otorgada por el
24
Ministerio de Agricultura y Riego. Con este y otros documentos
se acude a la Ofcina Regional de Registros Pblicos para
inscribir all a la comunidad.
El Estatuto de la comunidad tambin debe estar inscrito
en los Registros Pblicos. Ese estatuto debe ser aprobado
en la Asamblea de la comunidad y debe recoger no solo las
normas de la Ley General de Comunidades Campesinas y su
Reglamento, sino tambin lo que disponen los artculos 10 y
11 de la Ley de la Inversin privada en el Desarrollo de las
Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional
y de las Comunidades Campesinas y Nativas (N 26505),
reconociendo en forma expresa que la comunidad puede
disponer libremente de sus tierras.
La comunidad debe contar con su Directiva Comunal
debidamente elegida y reconocida por el Ministerio de
Agricultura y Riego. Adems, la Directiva debe inscribirse en
los Registros Pblicos cada vez que se hagan elecciones. Para
inscribir a la Directiva se requiere antes haber inscrito el Estatuto.
Adems, la comunidad debe tener su Padrn de comuneros al
da, para saber quines son comuneras y comuneros y quines
no. Solo si se cuenta con este Padrn podremos saber si se ha
alcanzado el nmero de votos que exige la Ley para aprobar una
decisin de titulacin individual (las dos terceras partes de las
comuneras y los comuneros).
Los ttulos de propiedad de las tierras comunales tambin
deben estar inscritos en los Registros Pblicos. No basta un
simple testimonio (sea de compra venta, transaccin u otro), ni
las actas de colindancia, ni una Resolucin de Reforma Agraria.
Si la comunidad no tiene ttulo, este se obtiene de la manera
como vimos en las pginas 16, 17 y 18.
25
Adems de lo sealado en los artculos 10 y 11 de la Ley
N 26505 y de lo mencionado en este punto, en las Ofcinas
de Registros Pblicos pueden pedir otros requisitos
para proceder a la inscripcin de los ttulos a nombre de los
comuneros y comuneras, como el Acta de la Asamblea donde
se toma la decisin, entre otros.
3.3 Utilidad del ttulo individual
Algunos comuneros y comuneras dicen que con el ttulo de propiedad
a su nombre y ya no a nombre de la comunidad estarn en condiciones
de invertir en la tierra. Ello puede ser interesante, siempre que haya
posibilidades de invertir en la tierra y que dicha inversin resulte en
mejores ingresos para las comuneras y los comuneros.
Asimismo, algunos funcionarios y mucha gente interesada en las
tierras comunales dicen que con el ttulo de propiedad individual las
comuneras y los comuneros podrn conseguir crditos, gestionando
un prstamo hipotecario (poniendo la tierra como garanta) y, si es
que quieren, tambin podrn vender su tierra. En general, es cierto
que con el ttulo de propiedad se puede pedir prstamos, pero no
siempre es fcil, pues a los bancos y entidades fnancieras les
interesa ms que les devuelvan el dinero prestado y en los plazos
establecidos.
Tampoco debe olvidarse que, para dar prstamos, los bancos, las
Cajas Rurales y otras instituciones de crdito piden muchos ms
requisitos adems del ttulo, como tener cultivos que den ganancias,
tener otras propiedades y contar con el respaldo de personas que
garanticen el prstamo (aval) por si la comunera y el comunero no
pueden pagarlo.
26
Cuando se obtiene un ttulo individual tambin es posible vender la
tierra a otro comunero o comunera, o a una persona de afuera de
la comunidad. Pero vender la parcela familiar no es una decisin
fcil de tomar por las consecuencias que puede tener para el futuro
mantenimiento de la familia.
3.4 Consecuencias de tener ttulo individual
Cuando se tenga el ttulo individual, adems, habr que pagar los
impuestos de los que la comunidad estaba exonerada, como el
impuesto predial (autoavalo) o el impuesto a la renta. Esto es as
27
porque, aunque se mantenga la condicin de comunera o comunero,
la tierra sera de propiedad de un particular.
Tambin se debe considerar que, si se usa el ttulo de propiedad para
tramitar un prstamo y se pone la tierra como garanta (es decir, en
hipoteca), si es que no se paga el prstamo, el banco o institucin de
crdito puede utilizar la tierra para pagar la deuda mediante el remate
del predio.
3.5 Discutir sin apresurarse
Sea cual sea la decisin de la comunidad, antes de ir a una votacin
sobre estos temas se debe discutir a profundidad sobre las
ventajas y desventajas que tienen cada una de las opciones que nos
plantea el mencionado artculo 11 de la Ley de la Inversin Privada
en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras del
Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Nadie debe infuenciar en la decisin comunal, solo deben decidir las
comuneras y los comuneros en ejercicio de la autonoma comunal.
Pero eso tampoco signifca que se pueda tomar esta decisin sin
haber evaluado sus ventajas y sus riesgos, para lo cual puede
escucharse la experiencia de otras comunidades o de personas
conocedoras de estos temas.
28
Las empresas mineras reciben autorizacin del Estado para
aprovechar los minerales que se encuentran bajo el suelo dentro de
una determinada rea. Esa autorizacin se llama concesin minera,
pero no le da a las empresas la propiedad del suelo.
Para poder sacar los minerales, adems de los socavones o del tajo
abierto, se necesita una serie de instalaciones, como talleres, viviendas,
equipos de bombeo, entre otros, que ocupan necesariamente parte
de la superfcie de la concesin (que es del propietario de la tierra).
Asimismo, el material que se saca del subsuelo se deposita en la
superfcie.
Estas instalaciones y materiales afectan directamente las actividades
de los agricultores y las agricultoras, haciendo imposible que se
pueda labrar esas tierras o pastar el ganado. En general, se afecta
tierras, pastos y aguas de forma que se hace imposible su uso por lo
menos en muchos aos.
Con la dacin de la Ley de la Inversin Privada en el Desarrollo de
las Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y
de las Comunidades Campesinas y Nativas (N 26505) en 1995,
se produjeron cambios importantes en la manera de enfrentar los
confictos entre agricultores y empresas mineras.
La versin actual del artculo 7 de la la mencionada Ley N 26505,
modifcado por la Ley N 26570, se pone en dos situaciones distintas.
4
Problemas con las empresas mineras
29
La primera es que antes de utilizar tierras para actividades mineras
(la Ley ahora habla en general y ya no solo de actividades de
explotacin) es necesario llegar a un acuerdo con los propietarios
de las tierras. La segunda situacin que menciona la Ley es que si
no se llega a concretar un acuerdo previo entre la empresa y los
propietarios, la empresa minera tiene la facultad de recurrir a la
servidumbre minera.
30
4.1 El acuerdo previo entre propietario y minero
Como mencionamos, la primera parte del artculo 7 de la Ley de la
Inversin Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas
en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades
Campesinas y Nativas se refere a la necesidad de que el propietario
de las tierras, la comunidad campesina en nuestro caso, llegue a un
acuerdo con la empresa minera para que pueda utilizar parte de sus
tierras en actividades mineras.
La Ley habla en general de concesiones mineras para exploracin y
explotacin, as como de todas las otras concesiones para realizar
actividades mineras, como las de benefcio y labor general. En todos
esos casos se requiere de un acuerdo con el propietario de las tierras.
4.2 Sobre qu puede ser el acuerdo
Antes de llegar a un acuerdo con la empresa minera, es necesario
que la comunidad sepa algunas cosas, como, por ejemplo:
El tipo de mineral que se piensa aprovechar, para saber su valor
en los mercados internacionales; y el valor de las inversiones
de la empresa, pues no cuesta lo mismo extraer metales como
el plomo que extraer oro.
El rea o reas que la empresa minera va a utilizar, tanto para
sus instalaciones, como para los relaves y otros. Asimismo, es
importante conocer el tipo de explotacin que se realizar, es
decir, si ser a tajo abierto o en socavones. Si es a tajo abierto,
el impacto de la mina ser muchsimo mayor, pues se perder
la tierra.
31
El tiempo que la empresa minera estima que durar la
explotacin, as como la tecnologa que va a usar (usarn
cianuro, por ejemplo?), para conocer el potencial nivel de
contaminacin de la tierra, el agua y otros recursos.
Adems, la comunidad debe estar en condiciones de calcular
cunto valen las tierras y otros recursos que se vern
afectados, pero tambin lo que dejarn de ganar mientras la
empresa minera les impida aprovechar sus recursos.
Las posibilidades de acuerdo pueden ser muchas. La empresa puede
ofrecer:
Hacer un pago como compensacin por los daos y
perjuicios que le causar a la comunidad. La propuesta puede
tomar muchas formas y detalles, como pagar con dinero o de
32
otra forma, como construir una escuela, un canal de irrigacin o
hacer una obra comunal.
Comprar a la comunidad la tierra o la parte de ella que va a
afectar con sus actividades. As, se evitar perjuicios o daos a
las comuneras y los comuneros, en la medida que la tierra ser
de la empresa minera.
Alquilar una parte de las tierras de la comunidad por un
plazo determinado, con un contrato que puede renovarse si la
comunidad y la empresa lo creen conveniente.
Dar trabajo en la mina a los comuneros y las comuneras, o
adquirir alguno de sus productos.
La oferta y el acuerdo al que se lleguen pueden combinar algunas de
las posibilidades que hemos mencionado y otras ms.
Si la propuesta de la empresa resulta conveniente a los intereses
comunales puede ser aceptada por la comunidad. Entonces, habr
que cumplir con algunas formalidades.
4.3 Formalidades del acuerdo
La primera formalidad es que el acuerdo se ponga por escrito, de
manera que se sepa exactamente a qu se comprometieron la
comunidad y la empresa minera, y de esa forma, se eviten posteriores
reclamos.
Como esos acuerdos suponen la disposicin de parte del territorio
comunal, a lo que se referen los artculos 10 y 11 de la Ley de la
Inversin Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en
las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas
33
y Nativas (N 26505), debe revisarse los requisitos generales que
vimos en las pginas anteriores.
As, si la comunidad quiere vender sus tierras a una empresa minera,
entonces, es importante que tenga su ttulo de propiedad.
An en el caso de que la comunidad solo decida arrendar o permitir la
explotacin minera de sus tierras, deber cumplir con las formalidades
de la mencionada Ley N 26505. Es decir, que para que el acuerdo
tenga pleno valor legal, debe ser aprobado por la mayora de los dos
tercios de los comuneros y comuneras califcados de la comunidad.
El Reglamento especial del Artculo 7 de la misma Ley (N 26505)
establece que el acuerdo al que llegue la comunidad y la empresa
minera se debe poner por escrito, formalizar ante Notario o Juez de
Paz y, adems, comunicarse al Ministerio de Energa y Minas.
34
4.4 Es mejor dos acuerdos
Es mejor que la comunidad haga dos acuerdos. El primero para la
fase de exploracin. Luego, con los resultados de la exploracin, es
decir, sabiendo de forma ms precisa el valor del yacimiento minero;
las inversiones que tendr que hacer la empresa minera; el rea fnal
que usar del territorio comunal; y las ganancias que la empresa
estima que obtendr (previsin), ser ms justo para ambas partes
hacer un segundo acuerdo. Ese segundo acuerdo ser, entonces,
para la fase de explotacin.
4.5 Si no se ponen de acuerdo
Si la empresa y la comunidad no se ponen de acuerdo, la Ley de la
Inversin Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas
en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades
Campesinas y Nativas (N 26505) dispone en su artculo 7 que la
empresa minera recurra a la autoridad minera para iniciar el trmite
de la servidumbre minera.
La servidumbre se produce cuando se limita el dominio o los
derechos que tiene un propietario sobre su predio en benefcio
de otro predio de distinto dueo. Por ejemplo, en la servidumbre
de paso, estamos obligados a permitir el paso de aquellos cuya
propiedad no tiene salida a caminos pblicos. En este caso, la
servidumbre minera signifca la afectacin de (una parte de)
las tierras de la comunidad campesina a favor de la empresa
minera mientras dura la actividad minera.
La servidumbre no signifca, entonces, que perdamos la propiedad de la
tierra sobre la que se establece, pues vencido su plazo, se recupera el
35
derecho de propiedad sobre la totalidad del predio sirviente (las tierras
que fueron objeto de la servidumbre). Por eso, es un derecho temporal.
Como dijimos, con el artculo 7 de la Ley N 26505, si el empresario
minero no llega a un acuerdo con el propietario tiene la alternativa
de gestionar el establecimiento de una servidumbre minera.
4.6 Trmite de la servidumbre minera
El Reglamento que se dio especialmente para el artculo 7 de la
mencionada Ley N 26505 en octubre de 1996, precis el procedimiento
para el establecimiento de la servidumbre minera.
3
De acuerdo a este Reglamento, la empresa debe enviar una
comunicacin escrita al propietario del predio que ser afectado por
la minera (la comunidad), de la cual debe recabarse un cargo de
recepcin. Desde que el propietario recibe la comunicacin de la
empresa minera solicitante, el Reglamento fja un plazo de treinta
das tiles (es decir, sin contar sbados, domingos ni feriados) para
llegar a un acuerdo.
Si pasan ms de treinta das tiles desde la entrega de la comunicacin
de la empresa al propietario, y no hay respuesta o no se llega a un
acuerdo (como vimos en las pginas anteriores), se tomar por
agotada la etapa del acuerdo. Recin en ese momento, la empresa
puede iniciar las gestiones ante la autoridad minera para establecer la
servidumbre.
Entonces, la empresa debe presentar una solicitud a la Direccin
General de Minera, a la que deber acompaar con el documento
3 El Reglamento se aprob por el Decreto Supremo N 017-96-AG.
36
que dirigi al propietario (a la comunidad) con el cargo de recepcin,
para que se pueda verifcar que se esper el plazo reglamentario.
Una vez recibida esa solicitud, se proceder a realizar una pericia
o estudio tcnico para determinar el valor de la indemnizacin
que la empresa pagar por las tierras que sern afectadas por
la actividad minera. Dicha pericia deben realizarla los tcnicos
del Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA). Los honorarios
(pago) por el peritaje los pagar la empresa minera que solicita la
servidumbre.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 9 del Reglamento, el valor
de la indemnizacin debe comprender dos aspectos:
- El valor de las reas de tierras que vayan a sufrir desmedro
o deterioro (este valor no puede ser menor al del arancel de
tierras aprobado)
- Una compensacin en dinero por lo que dejar de ganar la
comunidad al no poder aprovechar la tierra durante el tiempo que se
estime que durar el uso minero (lo que se llama el lucro cesante).
Luego de recibida la pericia, el Director General de Minera preparar
el proyecto de la Resolucin Suprema fjando la compensacin, la
indemnizacin y los daos y perjuicios causados por la empresa minera.
Adems, debe preparar la minuta (el contrato) para el establecimiento
de la servidumbre. Los Ministros de Energa y Minas, y de Agricultura y
Riego deben refrendar (ratifcar) la Resolucin Suprema.
Desde la expedicin de la Resolucin Suprema que aprueba la
valorizacin de la servidumbre minera, la empresa minera tiene 30 das
para pagar el monto de la indemnizacin a nombre de la Direccin
37
General de Minera. Si no lo hace, se declarar caduca (vencida) la
solicitud de servidumbre minera.
4.7 Si la comunidad no quiere frmar
La comunidad propietaria de las tierras objeto de servidumbre minera
tiene 10 das tiles para frmar la minuta. Pasado ese plazo o si la
comunidad se negase a frmar, la Direccin General de Minera frmar
por la comunidad y se depositar el dinero de la indemnizacin en el
Banco de la Nacin, a nombre de la comunidad.
Es muy importante que el propietario del predio sobre el que se
plantea la servidumbre (un particular o una comunidad campesina)
tenga su ttulo de propiedad pues el Reglamento exige que, para
cobrar la indemnizacin, el propietario pruebe plenamente su derecho
de propiedad.
38
4.8 Oposicin de la comunidad a la servidumbre
La comunidad propietaria solamente puede oponerse al establecimiento
de actividades mineras si antes la empresa minera no ha intentado
llegar a un acuerdo con ella.
Tambin puede dirigirse a la autoridad minera (Direccin General de
Minera) expresando las razones de su oposicin al establecimiento
de la servidumbre, antes de que se haga el peritaje o estudio tcnico
para determinar el valor de la indemnizacin. Pero una vez fjada la
indemnizacin por los tcnicos del Consejo Nacional de Tasaciones
(CONATA) y expedida la Resolucin Suprema ya no cabe la posibilidad
de oponerse.
Quedan tambin, aunque son ms complicadas, las posibilidades de
impugnar administrativamente la Resolucin Suprema, a travs del
llamado Recurso de Reconsideracin.
Como ltimo recurso, la comunidad puede recurrir a los jueces del
Poder Judicial en Lima, impugnando judicialmente dicha Resolucin
Suprema por violar los derechos de propiedad de la comunidad, aunque
es un proceso mucho ms complicado.
Cabe mencionar que el Reglamento del artculo 7 de la Ley de la
Inversin Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas
en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades
Campesinas y Nativas es claro al decir que no procede el
establecimiento de servidumbre sobre tierras de uso agrcola o
ganadero para el desarrollo de actividades minera no metlicas
(caso del yeso, por ejemplo).
39
4.9 Qu pasa con la consulta previa?
La consulta previa es el derecho de las comunidades campesinas
y nativas
4
a ser consultadas cada vez que se pretenda aprobar
medidas legislativas o administrativas, es decir, normas legales,
que puedan afectar sus derechos colectivos, como, por ejemplo, los
derechos sobre sus tierras.
A pesar de todo lo mencionado anteriormente, hay que tener
presente que, ante la eventual aprobacin de la servidumbre minera,
el Estado tiene el deber de hacer un proceso de consulta previa a la
comunidad sobre el establecimiento de la servidumbre.
Como hemos visto en este captulo, cuando la empresa minera no
llega a un acuerdo con la comunidad para el uso de sus tierras,
debe seguir un procedimiento administrativo que tendr como
resultado la expedicin de una Resolucin Suprema para establecer
la servidumbre minera.
Como dicha Resolucin es una medida administrativa que afectar
las tierras de la comunidad, es necesario realizar un proceso de
consulta previa de acuerdo a las normas vigentes. Dicha consulta
debe realizarse antes de afectar los intereses de la comunidad, por
lo que, en nuestro caso, debe darse antes de que se apruebe la
servidumbre mediante la Resolucin Suprema.
La consulta es un dilogo entre las comunidades y el Estado, basado
en la confanza y el respeto mutuo, sin ningn tipo de presin, es decir,
de buena fe.
4 En el Per, las comunidades campesinas y nativas son una de las expresiones concretas,
histricas y jurdicas de los pueblos indgenas.
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Qu normas regulan la consulta previa?
El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) sobre Pueblos indgenas y Tribales en pases independientes:
tratado internacional que est vigente en el Per desde el 2 de
febrero de 1995.
La Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos
indgenas u originarios. Esta norma se public el 7 de setiembre
de 2011. Desarrolla el contenido, principios y el procedimiento del
derecho a la consulta.
El Decreto Supremo 001-2012-MC, Reglamento de la Ley 29785,
Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u
originarios. Publicado el 3 de abril de 2012.
Segn estas normas, la responsabilidad de realizar la consulta le
corresponde al Estado peruano. Es decir, que bajo ningn motivo
puede encargar esta tarea a la empresa privada o minera.
Si al fnal del proceso de consulta la comunidad se sigue oponiendo
al ingreso de la empresa minera a sus tierras, lamentablemente,
el Estado tiene la ltima palabra y puede decidir lo contrario. Sin
embargo, la decisin fnal del Estado debe considerar las sugerencias
y recomendaciones planteadas por la comunidad durante el proceso
de consulta. Asimismo, debe respetar los derechos colectivos de la
comunidad (agua, bosques, etc) y tomar las salvaguardas necesarias
para su seguridad y desarrollo.