As agncias reguladoras so rgos que foram criados durante o governo FHC na dcada de 90.

Elas
surgiram como um instrumento usado pelo governo para ajudar a resolver seus problemas econmicos e
de prestao de servios. Isso por que o governo estava se provando ineficiente como o provedor
exclusivo de servios bsicos para a populao e estava lutando contra uma grande crise fiscal. As origens
desses problemas remontam aos anos 30 quando teve inicio a crise do grande Estado Social ou
desenvolvimentista da Era Vargas. Nessa poca, o Estado teve um agigantamento de suas funes
ensejando a pretenso de intervir e controlar todas as reas da economia (como por exemplo, o mercado
de telefonia, extrao de minrios, prestao de servios de luz, gua, etc...). Assim, ele teve de cobrar
maiores impostos para ter receita para cobrir todos os custos de suas novas demandas. Entretanto, mesmo
com os novos tributos impostos o Estado continuou numa posio onde no foi capaz de suprir tudo o que
lhe era pedido e continuou efetuando gastos exorbitantes. Numa ltima tentativa de suprir todas as suas
demandas ele ento, j sem poupana publica, comeou a contrair emprstimos e criou uma grande dvida
publica. Confrontado com esses problema ele se viu tendo que fazer um ajuste fiscal no qual agiu
cortando seus custos e diminuindo seus investimentos em todas as reas do setor publico. Isso j ocorre
na dcada de 80 contexto no qual surge a constituio de 1988. Por isso, podemos agora entender as
criticas que dizem que a constituio j nasceu ultrapassada, pois ela apresentava dispositivos que
exprimiam uma mentalidade do grande Estado do bemestar social e aparentava ignorar as mudanas de
paradigma e maneiras de atuao trazidas pelas inovaes tecnolgicas e pelo processo de globalizao.
Pensando nesse contexto podemos imaginar os problemas pelos quais o governo passava nessa poca. Por
um lado ele era regido por uma lei maior que tinha uma serie de dispositivos que exigiam que ele
prestasse todos os servios pblicos e tivesse monoplio sobre recursos naturais, etc... Por outro lado, o
Estado estava em crise, sem recursos e no conseguindo suprir todas as suas demandas. Alm disso, ele
percebeu que para alguns dos setores tratados quando eles eram entregues a entidades privadas essas eram
mais bem sucedidas em prestar os servios por que eram mais eficientes quando alocando os recursos e
tinham de lidar com menos burocracia. Com isso em mente, o governo FHC decidiu agir atravs de
quatro processos para melhorar a prestao desses servios: as privatizaes, publicizaes, terceirizaes
e desregulamentaes. Assim, o Estado privatizou um grande nmero de suas empresas estatais e deixou
e ser o responsvel direto por esses servios. Entretanto, como esses ainda eram servios bsicos e
essenciais era importante que eles fossem regidos por regras estveis e que fossem fiscalizados. Assim,
para cada setor privatizado foi criado um marco regulatrio (as regras que regem certo setor) e dada uma
agncia que seria responsvel por manter esse marco, no permitindo que essas reas fossem afetadas
cada vez que houvesse uma mudana no governo. Essas agncias eram ento compostas por funcionrios
que entendessem daquele setor especifico e que detinham o poder de tomar decises autnomas. Essas
eram as agencias reguladoras, instituto do qual vamos tratar no restante desse verbete, analisando a
questo com a ajuda da ADIN 1668-5 e do texto de Luis Roberto Barroso, Constituio, ordem
econmica e agncias reguladoras.
Crticas e questes sobre as agncias reguladoras:
De acordo com os autores estudados, podemos sistematizar e dividir as formas de interveno do Estado
no domnio econmico em concorrencial, monopolista, sancionatria e regulatria. Essa ltima se aplica
as agncias reguladoras. Podemos ainda dividir trs conjuntos de mecanismos usados na interveno
estatal, sendo esses os da disciplina, do fomento e da atuao direta. Na atuao direta, podemos
distinguir as hipteses de explorao da atividade econmica e prestao de servios pblicos. Os
servios pblicos, que so os que nos interessam, podem ser prestados diretamente por rgos
despersonalizados da Administrao Pblica (isso por no possurem personalidade jurdica), ou
indiretamente por entidades que tenham personalidade jurdica prpria. No que diz respeito prestao
indireta, o Estado pode constituir pessoas jurdicas pblicas (autarquias e fundaes) ou privadas
(sociedades de economia mista e empresas pblicas). Mediante lei, pode ainda ou outorgar a esses entes a
prestao de servios pblicos ou delegar essa prestao iniciativa privada, por meio de um contrato ou
ato negocial (identificados como servios terceirizados), servindo-se o Estado de concesses e permisses
a serem dadas.
A funo reguladora possui atribuies de diversas naturezas, como as normativas, gerenciais,
arbitradoras, sancionadoras, alm de negociadoras e fiscalizadoras. Ao se exercer essa funo reguladora,
devem predominar as escolhas tcnicas, mantendo-as afastadas dos debates e influncias polticas.
possvel classificar as atividades das agncias reguladoras em executivas, decisrias e normativas. Na
atividade executiva, tem-se a implementao das polticas pblicas e metas estabelecidas pelo legislador,
assim como a concretizao e individualizao das normas relativas ao setor pblico ou privado, e que
tambm englobam os atos de fiscalizao e sano. Porm, algumas questes sobre essa atividade vm
gerando conflitos. Uma das questes o fato das agncias precisarem implementar polticas traadas
pelos rgos da Administrao direta, ou seja, diz respeito a sua interao com as ordens expedidas pelo
Poder Executivo ou pelos agentes que lhe delegaram funes. Porm, as leis respectivas das agncias
expem que estas no mantm nenhum vnculo hierrquico (de subordinao) ou decisrio com a
Administrao direta ou com qualquer outro rgo governamental. O que se percebe nas normas
concernentes que as prprias agncias funcionam como ltima instncia para o julgamento dos recursos
contra seus atos, no havendo previso de recurso hierrquico imprprio. Ou seja, as decises tomadas
pelas agncias no podem ser revistas ou modificadas por nenhum agente pblico.
Temos ainda depois o problema do controle sobre as agncias e como isso pode afetar sua autonomia. O
controle pode ser feito pelos poderes por diversos meios. O Executivo, por exemplo, limita o seu controle
sobre as agncias reguladoras por meio da escolha dos seus dirigentes; agindo de qualquer outra forma
estaria violando a autonomia dada s agncias pelas suas leis instituidoras. Um dos argumentos utilizados
para defender essa autonomia que a subordinao impediria uma implementao eficiente da regulao
das atividades. Ainda em relao autonomia, ressalta-se a questo da legitimidade democrtica. Com a
atribuio cada vez maior de funes s agncias reguladoras, pouqussimo no que se refere s polticas
pblicas caber ao Chefe do Executivo em termos de poder e competncia de deciso, sendo que ele que
detm a legitimidade democrtica para tanto, j que foi eleito pelo povo, enquanto que os que esto no
controle das agncias reguladoras foram nomeados para ali estar. Alm disso, h ainda a questo de que
as decises das agncias no podem ser contestadas diante da Administrao direta.
Outra questo que diz respeito atividade executiva das agncias sobre o poder de controle sobre suas
contas e gastos. O controle externo compete ao Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas, e
percebe-se que esse controle deixou de ser regido somente pelo princpio da estrita legalidade, ou seja, s
pode ser executado o que a lei permitir (um dos mais importantes princpios que regem a Administrao
Pblica). Inclusive, a prpria fiscalizao em si, vale lembrar, deve seguir os preceitos constitucionais.
Ainda, esse modelo de controle deve ser adotado tambm pelos Estados e Municpios, devido
observncia que estes devem fazer da Constituio. A presena do Tribunal de Contas na fiscalizao das
agncias reguladoras faz surgir alguns pontos de divergncia da doutrina. Primeiramente, sobre os
campos de atuao do TC, temos que este atua em: auditorias financeiras e oramentrias, julgamento de
contas dos administradores e pessoas responsveis por bens e valores pblicos e em emisso de pareceres
prvios sobre as contas do Executivo, observando todos esses fatores sob a luz dos princpios da
legalidade, legitimidade e economicidade. No entanto, h a defesa de que o TC deve interferir em
qualquer situao onde haja o uso de dinheiro pblico. Neste caso, a fiscalizao das agncias quando
estas no se envolvem com o uso do dinheiro pblico, ou seja, quando possuem funes administrativas,
no se aplicaria, pois no seria autorizado pela Constituio. Nem mesmo o Legislativo, que o rgo
ligado ao TC poderia exercer tal fiscalizao, correndo o risco de violar o princpio da separao de
poderes ao faz-lo.
Ademais, alm de possurem funo administrativa, como dito acima, as agncias tambm tm funo
decisria, resolvendo conflitos administrativos entre os agentes econmicos do setor que lhes diz respeito
e entre estes e os consumidores. Esses conflitos podem ser encarados por um processo contencioso ou de
certa maneira que as agencias se prestem como arbitro nessa relao, retendo assim poder nessa tomada
de deciso. No entanto, uma pergunta que sempre surge como e se ocorre reviso judicial das decises
tomadas pelas agncias reguladoras. Pela Constituio, o sistema brasileiro de jurisdio una, ou seja,
segue-se o princpio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judicirio, no sendo possvel, no caso das
agncias, impedir que suas decises sejam submetidas apreciao judicial. Porm, segundo a doutrina,
esse controle somente poderia ser feito no que diz respeito legalidade, ou seja, somente poderia ser
observado se a agencia seguiu ou no estritamente a lei, no podendo ser contestado o mrito da deciso
feita por esta. Somente possvel interferir no mrito quando este no estiver de acordo com princpios
constitucionalmente aceitos, como os da razoabilidade, moralidade e isonomia.
Alm das duas funes acima explicitadas, as agncias tambm possuem funes normativas que lhes so
designadas pelas leis que as organizam, fazendo com que haja um novo confronto com o princpio da
legalidade, alm dos vistos com as outras funes desempenhadas. Por mais que em alguns casos somente
seja atribudo um espao discricionrio para os agentes, em outros as funes delegadas a estes podem ser
equiparadas a funes legislativas, possuindo quase que inteiramente a competncia para disciplinar sobre
determinadas questes. neste ponto inclusive que se encontra o principal conflito com o princpio da
legalidade. Uma questo surge quanto ampliao do princpio em pauta: o crescimento do papel do
Executivo traz consigo a necessidade de agilidade nas aes estatais, fazendo com que haja uma distino
entre reserva absoluta e relativa de lei (ou reserva de lei formal e material). Na reserva relativa possvel
a atuao subjetiva do aplicador da norma, no sendo esgotado o tratamento da matria, sem espao
discricionrio, como acontece na reserva absoluta. Ainda vlida a concepo de que vedada a
delegao de funes de um Poder a outro fora das hipteses previstas na Constituio, ou seja, isso s
pode ocorrer seguindo-se parmetros e diretrizes obrigatrios. Porm, interessante notar que hoje em dia
essa flexibilizao do conceito no que diz respeito s agncias reguladoras j aceita pelo Supremo
Tribunal Federal. Assim, a dificuldade encontrada no conflito com o princpio da legalidade saber quais
os limites de flexibilizao do mesmo, permitindo esse processo sem que se perca suas caractersticas de
eficcia e validade.
Nesse sentido, o Partido Comunista do Brasil, o Partido dos Trabalhadores, o Partido Democrtico
Trabalhista e o Partido Socialista Brasileiro na ADIN 1668-85 ajuizaram uma ao pedindo a declarao
de inconstitucionalidade de vrios dispositivos contidos na Lei 9.472- Lei Geral das Telecomunicaes. O
primeiro deles, relacionados com o princpio da legalidade, em relao aos artigos 8 e 9, incisos I, II e
III do artigo 18 e incisos IV e X do artigo 19. Estes dispositivos estariam tratando de aspectos
institucionais, violando, desta forma, o inciso XI do art. 21 da Constituio Federal que reserva o
tratamento deste tema para lei, e no a ato administrativo de autarquia. A expedio de normas
especficas para a prestao de servios de telecomunicaes, tambm estaria violando o texto da Lei
Maior. Segundo o inciso XII do art. 48, o tratamento desta matria seria de atribuio exclusiva do
Congresso Nacional, o constituinte deu a esta norma uma reserva absoluta de lei. Esse poder de legislar
que estaria sendo atribudo agncia reguladora em questo violaria a Constituio.
Vemos, portanto que esse um tema que pode gerar muitas controvrsias j que ele lida com questes
como diviso de poderes e delegao de funes que deveriam ser primariamente do governo para entes
privados. Assim, vemos que a criao das agncias, permitidas pelas mudanas e emendas feitas a
constituio ainda controversa, pois, embora ela possa ser uma boa soluo para os problemas de
eficincia e alocao de recursos econmicos ela ainda cria conflitos com o principio da legalidade e
talvez at com questes como a falta de legitimidade democrtica e autonomia no permitida das
agncias.