Autos n.o. 1.

856/06
VISTOS.
ALESSANDRA DE SOUZA PINTO e HAROLDO
BRAUNE CORREA movem Ao de Resciso de Contrato de
Promessa de Venda e Compra de Unidade Autnoma cumulada
com Restituio de Quantias Pagas e Indenizao por
Perdas e Danos , pelo rito ordinrio, contra
COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCRIOS DE SO PAULO -
BANCOOP. Alegam, em sntese, que por intermdio de
Termo de Adeso e Compromisso de Participao que na
verdade se caracteriza como Contrato de Venda e Compra
de Unidade Autnoma, firmado em 1 de setembro de 2004,
adquiriu o projetado apartamento 71-b e uma vaga na
garagem do empreendimento denominado Brooklin Tower
Residence a ser edificado na Rua Padre Antonio Jos dos
Santos, 102/122. Alegam que cumpriram suas obrigaes
contratuais conforme demonstrativo dos valores j pagos
que apresentam, mas que a r ainda no iniciou a obra,
prometida a entrega para junho de 2007 com mais seis
meses de tolerncia, com o que querem rescindir a
avena e receber de volta a quantia paga, devidamente
corrigida, bem como indenizao pelos prejuzos que
tiveram com a mora da r que estimam em 10% sobre o que
pagaram. Pediram antecipao da tutela que foi
indeferida.
Regularmente citada a r apresentou
contestao na qual alega que no cabvel o pedido
de indenizao em perdas e danos vez que esses no
esto minimamente demonstrados. Afirma que sempre
manteve informados os cooperados, e que para incio da
obra era necessria a adeso de 70% das unidades, o que
no se alcanou, com o que as obras efetivamente no se
iniciaram. Afirma que o sistema de cooperativismo
diverso constituindo-se em autofinanciamento, com o que
ela no pode ser penalizada se outros cooperados no se
interessaram pela edificao. Impugna o pedido de
restituio dos valores que seriam excessivos, sendo
necessrio que outro cooperado ingresse no lugar deles
para no prejudicar a obra, e ainda que a devoluo
deve se operar em parcelas conforme constou da avena.
Pugna pela improcedncia da ao.
Rplica s fls. 137 e seguintes, na
qual os autores reiteram suas alegaes anteriores.
As partes foram instadas a especificar
provas.
Os autores pediram o julgamento
antecipado.
A r formulou proposta de acordo
conforme se v s fls. 154.
A r noticiou o ajuizamento de Ao
Civil Publica que tramita perante a 37.a. Vara Cvel
Central e pediu fossem os autores intimados para se
manifestar sobre eventual interesse na suspenso da
presente ao caso pretendam se beneficiar daquela que
l ser proferida.
Os autores manifestaram desinteresse em
aderir quele feito conforme se v s fls. 241/243.
Sobreveio notcia de composio dos
autos da Ao Civil Pblica conforme termo de fls.
224/236.
O RELATRIO.
DECIDO.
Trata-se de ao de resciso
contratual, cumulada com a devoluo das parcelas
pagas, uma vez que a R deixou de efetuar a entrega do
imvel adquirido pelos Autores, no prazo avenado,
causando prejuzos este.
A lide comporta julgamento no estado em
que se encontra uma vez que a matria unicamente de
direito.
Inicialmente observo que os autores no
manifestaram interesse em participar da Ao Civil
Pblica movida contra a r, de forma que o que foi
decidido naquele feito no opera efeitos neste.
A ao procedente.
fato que a r cooperativa
habitacional. Entretanto, e mesmo nessa qualidade, tem
deveres e obrigaes perante aqueles que a ela
aderirem, sem qualquer distino. Nesse sentido:
RESCISO CONTRATUAL - Devoluo de quantias
pagas e perdas e danos - Cooperativa
habitacional - Termo de adeso e
compromisso de participao - Atraso no
incio das obras e entrega da unidade
adquirida - Inadimplemento por culpa da
cooperativa-r configurado - Contrato
rescindido - Determinao de devoluo da
totalidade das quantias pagas - Necessidade
de a empresa-r, tambm, integrar a lide,
por ter assumido, juntamente, com a
cooperativa-r a obrigao de executar o
contratado - Preliminar de ilegitimidade
passiva ad causam da empresa-co-r afastada
- Indenizao por perdas e danos materiais
e morais devida, porque o atraso das obras
decorreu de culpa exclusiva da
cooperativa-r e da empresa-r - Ao
julgada procedente, em parte - Recurso dos
autores provido - Recurso da cooperativa-r
no provido, com determinao. (Apelao
Cvel n. 267.456-4/3 - So Paulo - 8
Cmara de Direito Privado - Relator: Zlia
Maria Antunes Alves - 27.08.03 - V.U.)
RECURSO Apelao Cooperativa
habitacional Sistema de autofinanciamento
de construo cooperada Atraso na entrega
do imvel Pedido de resciso contratual
Sentena que o julgou procedente e condenou
as rs (cooperativa e construtora) a
restituir todo o preo recebido e a
indenizar a autora pelos danos materiais e
morais Insurgncia Nulidade da sentena
por cerceamento de defesa Descabimento
Indiscutvel a aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor ao caso No caso
concreto, no ocorreu de fato a inverso do
nus da prova porque as provas necessrias
para comprovar a culpa das rs na resciso
contratual j estavam nos autos A
responsabilidade das rs patente A
prpria cooperativa confessa em sua
contestao o atraso nas obras e procura
justific-lo dizendo que sobrevieram
motivos de fora maior, que so na verdade
situaes que deveriam ter sido previstas
antes de iniciar a venda dos imveis, ao
lanar oferta no mercado Preliminar
afastada. (Apelao Cvel n. 182.992-4/0
Guarulhos 9 Cmara de Direito Privado
Relator: Antonio Vilenilson 28.04.09
V.U. Voto n. 7711) mada
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Resciso -
Cooperativa habitacional - Atraso na
entrega de unidade habitacional - Aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor -
Inocorrncia de caso fortuito ou fora
maior - Mora caracterizada - Resciso que
deve se operar por culpa da cooperativa -
Restituio de uma nica vez de todos os
valores pagos pelo autor, sem qualquer
reteno - Correo monetria a contar do
desembolso de cada parcela - Cabimento -
Aplicao do ICC como ndice de atualizao
- Inadmissibilidade - Recurso improvido
(Apelao Cvel com Reviso n.
327.960-4/0-00 - Guarulhos - 8 Cmara de
Direito Privado - Relator: Salles Rossi -
27.07.06 - V. U. - Voto n. 3.015) asc
Primeiramente, com relao ao prazo
para a entrega do imvel e, portanto, da data fatal
prevista no contrato, percebe-se que razo assiste aos
autores.
Nesse sentido, constata-se que os
autores ao adquirirem o imvel foram informados que o
prazo da entrega seria at junho de 2007 com prazo de
tolerncia de mais seis meses, sendo certo que a
prpria r confessa que as obras no se iniciaram por
falta de adeso do nmero mnimo de interessados.
Tal fato no pode servir, entretanto,
para justificar o atraso visto que a r, antes de
efetuar o lanamento do projeto e comear a receber
dinheiro dos autores deveria ter se garantido no
sentido de obter um nmero mnimo de adeso de forma a
possibilitar a realizao do empreendimento. Deveria
ter ela obtido a adeso de nmero suficiente de
cooperados antes de comear a receber o dinheiro dos
autores, o que no fez, com o que obrigada mesmo a
devolver aquilo que recebeu.
regra notria que nenhuma das partes
pode exigir o cumprimento da outra sem que tenha
adimplido aquilo a que se obrigou. O artigo 1.092, do
Cdigo Civil, dispe que:
Art. 1092 - Nos contratos bilaterais,
nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua
obrigao, pode exigir o implemento da do outro (grifo
nosso).
No caso sub judice competia R a
entrega do imvel dentro do prazo avenado e, aos
Autores, o pagamento das prestaes devidas,
qualificando-se, portanto, o contrato firmado entre as
partes como bilateral.
Nesse diapaso os ensinamentos do
Mestre CAIO MRIO, inserida na obra do Ilustre HUMBERTO
THEODORO JNIOR:
Na verdade, pacfico o
entendimento de que nos contratos bilaterais as
obrigaes das partes so recprocas e
interdependentes: cada um dos contraentes
simultaneamente credor e devedor um do outro, uma vez
que as respectivas obrigaes tm por causa as do seu
co-contratante e, assim, a existncia de uma
subordinada da outra parte (CAIO MRIO, Instituies
do Direito Civil,n 193, p. 46- in O Contrato e seus
Princpios - HUMBERTO THEODORO JNIOR - AIDE Editora -
1993 - pg.103).
Os autores arcaram com todas as
suas obrigaes no tempo certo, cumprindo com a parte
deles no contrato, com o que fazem jus a devoluo das
parcelas pagas em virtude da no entrega da unidade
habitacional na data aprazada, rejeitando-se a argio
da requerida no que tange a alegao de no ser abusiva
a clusula que impede a no devoluo dos valores pagos
pelo autor.
de se ressaltar que a discusso
nos presentes autos cinge-se caracterizao ou no
das clusulas contratuais como "leoninas", em virtude
do carter abusivo delas.
Ora, em boa verdade, "consideram-se
abusivas as condies gerais que atribuem vantagens
excessivas ao predisponente, acarretando em
contrapartida demasiada onerosidade ao aderente e um
injusto desequilbrio contratual. Atravs delas, o
predisponente, abusando da atividade que exerce e da
debilidade jurdica do aderente, estabelece contedo
contratual inquo, com sacrifcio de razovel
equilbrio das prestaes" ("in", Condies Gerais dos
Contratos e clusulas abusivas, Paulo Luiz Neto Lobo,
Ed. Saraiva, So Paulo, 1.991, pg. 155).
A r alega que as clusulas
pertinentes a devoluo dos valores pagos no so
leoninas e abusivas.
Ocorre que as mencionadas
clusulas, apesar de integrantes de um contrato de
adeso, demonstram s por isso abusividade, ao ponto
de serem consideradas nulas, uma vez que a no
devoluo das parcelas pagas, sem a entrega do bem
acarreta prejuzos, devendo ser considerada dentro dos
parmetros estabelecidos no prprio contrato, j que "o
contrato faz lei entre as partes".
De fato, o contrato de adeso
caracteriza-se pela pr-estipulao do seu contedo e
forma, por uma das partes que nele se envolva. Isso no
significa dizer que a clusula nele fixada seja leonina
por natureza. Evidentemente naquilo que afrontar a lei
a clusula no ser leonina, mas ilegal, viciosa e por
isso no exigida. No contrato de adeso o que se
caracteriza como clusula escrita por uma das partes, a
finalidade fazer com que a mesma seja respeitada. O
princpio a ser seguido o do "pacta sunt servanda".
As partes tinham pleno conhecimento das regras
contratuais.
Os autores mencionam que as
clusulas contratuais so nulas de pleno direito, pois
so restritivas, ocorrendo desequilbrio no contrato na
vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.
certo que em nenhum momento o
Cdigo de Defesa do Consumidor previu, para os
instrumentos de promessa de compra e venda de imveis
em construo, a possibilidade de rompimento unilateral
por iniciativa nica e exclusiva do comprador. Neste
sentido a lio do Prof. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, o
qual preleciona "in verbis":
"Na hermenutica das disposies do
CDC conceitos (que s vezes repugnam linguagem usual)
tm de ser compreendidos em funo da finalidade legal;
e tudo subordinado a que na prpria Lei 8078/90
considera-se "ius cogens", com carter de ordem pblica
e interesse social.
Sem embargo dessa natureza
obrigatria, e, portanto da insuscetibilidade de ser
mudada pela vontade das partes - "privatorum pactis
mutari non potest" - no se deslembrar que a norma
constitucional se sobrepe imperatividade da Lei.
Posto que por alguns, e por certo
tempo, se tenha entendido que a norma de ordem pblica
pode ter efeito retro operante, eu sempre sustentei que
no. A disposio constitucional que governa o
princpio da irretroatividade das leis submete toda e
qualquer manifestao legislativa. Do passado
constitucional nos vem a proibio ditada ao legislador
de "votar leis retroativas". E tal princpio repete-se,
e vem escrito no artigo 5, n XXXVI, da Carta de 05 de
outubro de 1988:
"A lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada"
Em interpretao ao disposto na Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, CLVIS BEVILQUA ensina:
"O direito quer que o ato jurdico perfeito seja
respeitado pelo legislador e pelo intrprete na
aplicao da lei, precisamente porque o ato jurdico
gerador, modificador ou extintivo de direitos". E,
esclarece em seguida, "se a lei pudesse dar como
inexistente ou inadequado o ato jurdico, o direito
adquirido dele oriundo, desapareceria por falta de
ttulo ou fundamento" (COMENTRIOS AO CDIGO CIVIL,
Edio Histrica, Vol I, pag 102).
Sendo o contrato um negcio
jurdico por excelncia, est protegido pela norma
constitucional. No pode o legislador prejudicar o
contrato formalmente celebrado (ao jurdico perfeito)".
Enfim, no caso "sub judice", o
contrato avenado entre as partes foi celebrado de
forma perfeita e acabada. Seus termos eram de pleno
conhecimento de todos os interessados, todavia a r
deixou de cumpri-lo, caracterizando-se assim a previso
da no devoluo das parcelas pagas como leoninas e
abusivas.
Por derradeiro, no tocante
alegao de que descabe o pedido de indenizao de
perdas e danos, de se ressaltar que a vedao contida
no artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor no
eqivale a toda e qualquer excluso de clusula penal,
uma vez que esta possui carter de prefixao de perdas
e danos, sendo que a soluo est na aplicao do
contido no artigo 924 do Cdigo Civil, o qual faculta
ao Juiz a reduo proporcional da pena na hiptese de
cumprimento parcial da obrigao. Neste sentido
preleciona Nelson Nery Jnior:
"O que est vedado pelo dispositivo
estabelecer-se contratualmente a perda total das
prestaes pagas, o que configuraria vantagem exagerada
atribuda ao fornecedor em detrimento do consumidor.
permitido, contudo, o estabelecimento de pena para o
descumprimento da obrigao pelo consumidor. A clusula
que estipular pena para o inadimplemento da obrigao
do consumidor dever ser eqitativa e estabelecer
vantagem razovel para fornecedor, proporcional sua
posio e participao no contrato, pois do contrrio
seria abusiva e ofenderia o postulado do equilbrio
contratual e a clusula geral da boa-f"(Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor, Editora Forense
Universitria, pag. 379).
Dessa forma, diante do excesso de
prazo na entrega da unidade residencial adquirida pelos
autores observa-se que a multa moratria prevista na
clusula 11.a. do contrato deve servir como prefixao
das perdas e danos. certo que foi estabelecida em
favor da r, mas tambm deve ser aplicada contra ela de
forma a garantir que o contrato seja equilibrado.
Ante o exposto, por esses
fundamentos e por tudo o mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE a presente ao de resciso contratual
e devoluo das parcelas quitadas, com pedido de
antecipao da tutela movida por ALESSANDRA DE SOUZA
PINTO e HAROLDO BRAUNE CORREA contra COOPERATIVA
HABITACIONAL DOS BANCRIOS DE SO PAULO BANCOOP para
DECLARAR RESCINDIDO o compromisso de compra e venda
celebrado entre as partes. CONDENO a r a restituir
aos autores os valores por eles pagos devidamente
corrigidos monetariamente conforme ndice contratual,
acrescidos de multa moratria de 10% e juros
moratrios, desde a data em que a construo deveria
ter sido entregue (dezembro de 2007), razo de 1% ao
ms, ou 12 % ao ano.
Em razo da sucumbncia, condeno a
requerida s custas e despesas processuais, desde o
desembolso, bem como em honorrios advocatcios, que
fixo em 10% do valor total da condenao.
Por via de consequncia, RESOLVO O
MRITO do processo com fundamento no artigo 269, inciso
I do Cdigo de Processo Civil. Aps o trnsito em
julgado e execuo da deciso, ao arquivos, observadas
as formalidades legais.
P.R.I.C.
So Bernardo do Campo, 18 de agosto de
2009.
FATIMA CRISTINA RUPPERT MAZZO
Juza de Direito