1. Introduccin El presente estudio analizar la relacin entre los contratos simulados y los contratos a fraude a la ley a partir de la teora de la causa del contrato. La pregunta que nos formulamos es la siguiente: La causa del contrato determina la sancin de nulidad en los contratos simulados y en los contratos en fraude a la ley? Pensamos que la finalidad es trascendental en ambas modalidades pero la sancin ser diferente en cada tipo de contrato segn los supuestos de contratos simulados y de contratos disimulados. 2. Teora de la causa como funcin econmico individual o causa concreta Formularemos un concepto de causa del contrato comnmente admitido en la doctrina italiana e ignorado en el sistema jurdico iberoamericano. La utilidad de esta concepcin la comprobaremos al aplicarla a los contratos simulados y a los contratos en fraude a la ley. El concepto que proponemos es el de causa concreta o causa como funcin econmico individual. En 1968, el Profesor Giovanni B. Ferri propuso un concepto de causa como funcin econmico-individual, en el sentido que, si el negocio expresa una regla privada, la causa es el elemento que une la operacin econmica objetiva a los sujetos que son autores; y por esto la causa es la seal de cmo el reglamento negocial de intereses es la expresin objetiva de finalidades subjetivas([1]). Ms claramente dice, que la causa([2]) aparece como elemento de cohesin de todos los otros elementos (primarios y secundarios que sean) de la estructura que est compuesta; del otro lado, porque el negocio expresa precisamente una reglamentacin de los privados intereses, la causa aparece como el ndice de como tal regla privada es laexpresin objetivada de las finalidades subjetivas que el autor o los autores del negocio intentan conseguir. Giovanni B. Ferri define a la causa como una funcin econmico individual al estar de por medio intereses individuales. El profesor de la Universidad de Roma La Sapienza expresa indirectamente que los privados no persiguen satisfacer finalidades e intereses pblicos([3]). Luego, vincula la expresin satisfaccin de intereses individuales con la expresin funcin econmico individual. As, los particulares buscan satisfacer intereses o finalidades individuales a travs de funciones econmico-individuales. Otro autor que sigue el mismo concepto es Massimo Bianca([4]) para quien la causa es la razn concreta del contrato. En tal sentido es decisivo observar que el concepto de causa como funcin prctica del contrato puede tener una relevancia slo en cuanto se asegura la funcin que cada contrato esta dirigido a actuar. Ahora, respecto de cada contrato, aquello que importa saber es la funcin prctica que efectivamente las partes han asignado a su acuerdo. Averiguar la efectiva funcin prctica del contrato quiere decir, precisamente, buscar el inters concretamente perseguido. No es suficiente verificar si el esquema usado de las partes es compatible con uno de los modelos contractuales sino es necesario averiguar el significado prctico de la operacin con respecto a todas las finalidades que -tambin tcitamente- ingresan al contrato. Teniendo en cuenta la causa concreta que el contrato est dirigido a realizar es posible ante todo valorar el inters perseguido protegible. Tal valoracin presupone en efecto que se compruebe cual inters o complejo de intereses est realmente en la base negocial: por consiguiente, la causa es la sntesis de los intereses que el contrato est dirigido a realizar. Es la razn prctica del contrato, es decir el inters que la operacin contractual est dirigida a satisfacer([5]): causa es en efecto cualquier razn, objetiva o subjetiva, por la cual las partes concluyen su acuerdo([6]). Conforme lo descrito por Giovanni B. Ferri y Massimo Bianca, pensamos que la causa del contrato es el inters concreto que el contrato est dirigido a realizar. Es cierto que el hecho de definir es peligroso como deca Javoleno: Javoleno; Epstolas, libro XI.- En el derecho civil toda definicin es peligrosa; porque es difcil que no pueda ser alterada. (D.50.17.202)([7]). Pero no toda definicin es peligrosa. Son peligrosas las definiciones reales o esenciales. Las definiciones de tipo esencial suponen coger la sustancia de la cosa. Se piensa que tales definiciones reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son sus manifestaciones. Esto supone que la relacin entre el significado de las expresiones lingsticas y la realidad consiste en una conexin necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino slo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos. Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida para una palabra, que esa definicin se obtiene mediante intuicin intelectual de la naturaleza intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin, y que la tarea de definir un trmino es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos([8]). El significado de las palabras se determina a travs de una relacin entre los signos y la existencia de propiedades esenciales de los objetos representados. Esta aseveracin se fundamenta en la relacin causal o natural entre los signos y el fenmeno representado. Cada cosa tiene un ncleo que es lo que constituye su esencia inmutable y ahistrica y que es lo que la diferencia de las dems([9]). En cambio, las definiciones([10]) nominales toman el concepto verdadero del objeto mediante la enunciacin de sus caractersticas (propietates). Es una indagacin del significado de las palabras mediante una representacin convencional entre los smbolos y el referente (objeto representado)([11]). No se definen las cosas mismas, sino los nombres con que se las designa([12]). As, la definiendum es elemento imprescindible de todo procedimiento definitorio; sin la entidad para descomponer no se puede proceder a una divisio o a una partitio([13]). El concepto de inters es indispensable para formular la definicin de causa. El inters es en efecto necesidad de un bien, y el inters tutelado por el derecho se concreta en relacin al bien idneo para satisfacer tal inters([14]) . El concepto de inters([15]) se complementa con los conceptos de bien y de necesidad. El concepto de bien se identifica con todo lo que puede satisfacer una necesidad y el concepto de necesidad es una exigencia, un menester, que proviene de la falta de ciertas cosas por lo que tiende a la propia satisfaccin y postula, consiguientemente al bien([16]). Por eso, Di Sabato([17]) indicaba que el inters era la causa jurdica del acto, susceptible de consideracin unitaria, en cuanto sea el nico inters causal. Siguiendo tal direccin, Giovanni B. Ferri([18]) explica que la causa deber ser individualizado en el inters objetivamente y conscientemente determinado, objetivamente yconscientemente estructurado por las partes. En esencia, la causa como funcin econmico-individual quiere indicar la dimensin racional y razonable(Zweck([19]) y Grund([20]), al mismo tiempo si se quiere) de la especfica regla negocial, a travs de la cual las partes han regulado sus especficos y concretos intereses, teniendo en cuenta, justamente, la especificidad que en concreto los caracteriza. Segn esta teora la causa deber ser siempre expresada u objetivada en el texto o en el contexto. Roppo([21]) dice que esta diversa concepcin de la causa valoriza los especficos intereses de las partes que, ms all de la abstracta funcin del tipo de pertenencia, el contrato aqul particular contrato- es llamado a realizar, y tambin los toma en cuenta para formar la razn justificativa del contrato mismo y de sus relativos desplazamientos patrimoniales, reconociendo en ellos su relevancia. Esta concepcin -menos rgida y esquemtica, ms rica y ms abierta a la autonoma privada- no implica en ningn sentido un retorno a la dimensin subjetiva y atomstica. Causa no es el inters de cualquier particular parte, sino es el conjunto de los intereses relevantes de ambas partes, que en su conjunto definen el sentido de aquella operacin, la razn justificativa de aqul contrato, a los ojos de las partes mismas y del ordenamiento jurdico. Por eso dice Carusi([22]) que la definicin de causa como inters de las partes objetivado en el contrato puede quizs todava ser mantenida, pero se enriquece de significado el trmino objetivado, en el cual deber verse implicada adems del resultado del contrato- la no necesaria correspondencia al inters efectivo de los contratantes. Objetivado en este sentido el inters cesa de ser subjetivamente referible a cualquiera de las partes; se convierte, si se quiere, imagen de un inters. En consecuencia, los trminos inters y funcin se complementan en el sentido de la operacin contractual concreta. Esta definicin es objetiva del contrato en el sentido que la causa es expresin de inters de las partes y funcin objetiva, en cuanto objetivada, objetivadamente individual. Es una definicin mnima que comprende el inters de las partes que manifestan en el mismo contrato y la funcin individual del contrato([23]). Conforme con ese punto, Giovanni B. Ferri([24]) dice que queda el hecho que la naturaleza del contrato es aquella que es, perteneciente pues a una dimensin que, indudablemente, es subjetiva y a la vez objetiva. Concordamos con el concepto de la funcin econmico individual sin dejar de reconocer que este concepto ya fue originalmente esbozado por Luigi Ferri al decir que la concepcin normativa del negocio jurdico implica la existencia de una voluntad normativa que se ha objetivado en mandatos jurdicos, en normas. La finalidad de esta voluntad es la finalidad inmanente a las normas negociales([25]). Del mismo orden, en lo esencial, es tambin el significado que alcanza a atribuir a la causa del contrato en va de reconstruccin del pensamiento del legislador. Solamente para los efectos legales la representacin de aqul resultado no habr que buscarla en el oculto pensamiento de las partes con un sondeo de orden psicolgico, sino en el dictum de la misma ley contractual tal como ha sido establecida y por eso manifestada inter partes([26]). Por tanto, la causa, para Luigi Ferri, es la finalidad de la voluntad objetiva: no finalidad de las partes o motivo, no finalidad de la ley o funcin tpica del esquema negocial, sino finalidad de cada negocio en concreto, es decir, de la voluntad normativa en l contenida. Usemos un ejemplo para entender mejor lo explicado sobre la causa del contrato. Es el tpico caso de una seora enferma que por su estado de salud y para no sufrir de ruidos molestos dej de arrendar las habitaciones vacantes por un buen tiempo. Pero un da se decide, despus de largas vacilaciones a darlas a un joven que le ha prometido tener mucho cuidado de no hacer ruidos en la noche. El joven se compromete especialmente no hacer msica en la noche. Poco despus se descubre que el joven arrendatario es un profesor de piano que durante el da da lecciones de piano y durante la noche estudia y se ejercita en la msica mediante el piano. Cul es la causa del contrato de arrendamiento concreto? La causa del caso concreto es otorgar la cesin de uso de un inmueble pero con la condicin implcita que el arrendatario no haga ruidos molestos a la seora arrendadora. Si el arrendatario hace ruidos permanentemente en el da, la arrendadora tendr la posibilidad de ejercitar el derecho potestativo de la resolucin del contrato por cuanto la causa no se puede satisfacer. Tngase en cuenta que no hay en estricto incumplimiento porque el arrendatario cumpli con no hacer ruidos en la noche pero la finalidad del contrato era dar en arrendamiento sin causar ruidos molestos durante todo el da segn el contexto del contrato en concreto. 3. Contratos simulados y contratos en fraude a la ley Estableceremos los conceptos de los contratos simulados y de los contratos en fraude a la ley para determinar su relacin y su sancin. Para Bianca([27]) la simulacin es el fenmeno de la apariencia contractual creada intencionalmente. Se tiene simulacin, precisamente, cuando las partes estipulan un contrato con el acuerdo que ello no corresponda a la realidad de su relacin. La simulacin se distingue en absoluta y relativa. En la simulacin absoluta las partes fingen de estipular un contrato mientras en realidad no acuerdan constituir alguna relacin contractual; en la simulacin relativa las partes hacen aparecer un contrato que es diverso de aqul celebrado (1414([28]) cc.). La simulacin relativa puede realizarse sobre el contenido del contrato o tambin sobre los sujetos (interposicin ficticia). Elementos caracterizadores de la simulacin son la apariencia contractual y el acuerdo simulatorio, es decir, el acuerdo sobre el significado en todo o en parte aparente del contrato. Para Bianca, la sancin debera ser la ineficacia y no la nulidad porque la falta de ineficacia depende sobre todo de la voluntad de las partes: en efecto son las partes quienes establecen que el contrato no debe tener efectos o debe tener efectos diversos de aquellos aparentes. Y aade unas expresiones que nos interesa para el tema planteado. Dice Bianca que las partes crean una apariencia negocial no correspondiente al real con el propsito de eludir derechos o expectativas de terceros. El propsito fraudulento no es an elemento necesario de la simulacin. Esta ltima expresin nos ayuda a ver la estrecha vinculacin entre los contratos simulados y los contratos en fraude a la ley. Entonces, hay simulacin cuando existe un acuerdo de las partes sobre la apariencia intencional que no corresponde en todo o en parte a su real relacin y se sanciona con la ineficacia del contrato por acuerdo de las partes. El propsito fraudulento puede formar parte de la simulacin pero no es suficiente para que se configure la simulacin. Segn Bianca([29]), el contrato en fraude a la ley es el medio a travs del cual viene indirectamente perseguido un resultado prohibido. La persecucin del resultado prohibido se realiza mediante una combinacin de actos que en s son lcitos pero que en conjunto revelan una funcin ilcita. Entonces, el contrato en fraude a la ley es la utilizacin de un contrato, en s lcito, para realizar un resultado prohibido mediante la combinacin con otros actos jurdicos. El carcter fraudulento de la operacin prescinde del propsito elusivo([30]). En cambio, la simulacin puede ser el medio para evitar la aplicacin de una norma imperativa, pero el medio no es aqul constituido por un contrato que indirectamente persigue el fin prohibido sino es el ocultamiento del contrato ilcito([31]). Ejemplos tpicos de contratos en fraude a la ley estn dados por las interposiciones reales, mediante las cuales el sujeto elude una prohibicin de adquirir estipulando un mandato con un tercero, encargado de adquirir a nombre propio y de retransmitir el bien al mandante. Otras tpicas combinaciones fraudulentas son aquellas veces que se elude la aplicacin de la prohibicin del pacto comisorio (2744 cc.)([32]). Por ejemplo, en lugar de constituir una prenda con la clusula prohibida, el deudor entrega el bien al acreedor con mandato irrevocable para vender en caso de incumplimiento([33]). Francesco Gazzoni([34]) expresa que en el contrato en fraude a la ley los privados utilizan un determinado esquema contractual a fin de llegar a un concreto resultado econmico deforme de aqul tpico del contrato celebrado y adems prohibido por la ley (Di Marzio). Esta finalidad puede ser conseguida slo dando vida a una operacin econmica nica, caracterizada del modo en que esta establecida la conexidad([35]) entre ms negocios o del modo en que los privados, en base al poder de autonoma, constituyan el reglamento contractual sobre el plano del contenido (Morello). En ambos casos, tal operacin se dirige a defraudar la ley, es decir a eludir la aplicacin de una norma imperativa que prohbe la obtencin de aqul determinado resultado. El contrato por eso no es tanto contra legem sino in fraudem legis, porque la ley no es violada directamente sino indirectamente, mediante una suerte de maniobra de engao. Precisamente, el contrato fraudulento en s considerado no incurre en la prohibicin de ley en cuanto su contenido no integra el resultado prohibido. El contrato se inserta sobre todo en una combinacin negocial para realizar un resultado prohibido. En efecto, muchas veces son necesarios ms actos sucesivos. Si por ejemplo no es permitido que A venda un bien a B, A podr buscar venderlo a C con el acuerdo que se retransfiera a B. Obviamente la entera operacin ser invlida precisamente por fraude a la ley([36]). El contrato es utilizado de manera anormal, no para obtener los efectos jurdicos de un contrato determinado sino para lograr los efectos jurdicos de otro tipo contractual que se encuentra sometida a otras reglas. Gazzoni([37]) hace una interesante interpretacin de la razn de ser del artculo 1344([38]) del Cdigo civil italiano([39]). Dice que el legislador italiano, con toda verosimilitud, comprendi la necesidad de dictar tal norma en cuanto constreido por la eleccin del planteamiento de la causa entendida como funcin econmico-social, es decir, como tipo. Si el tipo legal no puede nunca estar contra legem (y por eso no se hacer una hiptesis de una ilicitud de la causa cuando el contrato es tpico), es evidente la necesidad de prever una suerte de vlvula de seguridad que permita conminar la nulidad en el caso en que el concreto resultado perseguido y alcanzado por los privados choque contra una prohibicin legal no obstante la licitud abstracta del medio elegido. La causa en este caso se reputa ilcita (as lo prescribe el artculo 1344), porque no se puede admitir (Giacobbe) que ella es ilcita([40]). Y agrega magistralmente que en una visin de causa concreta es por el contrario el propsito de la total operacin econmica que salta en el primer plano, de modo que, un contrato tpico puede ser ilcito sobre el plano causal. En tal sentido la hiptesis de fraude a la ley tiende a ser reabsorbida en aquella de ilicitud de la causa, con la cual, en todo caso, tiene de comn la sancin establecida por el ordenamiento que es el de la nulidad. Concordamos con Carresi([41]) cuando dice que la ratio del artculo 1344 sera por eso directa no para crear una nueva forma de ilicitud junto a las notas de la ilicitud por contrariedad a la ley, al orden pblico y a la buena costumbre, y ni siquiera para configurar una suerte de ilicitud refleja o de segundo grado para ser integrada ad substantiam por el requisito subjetivo de la comn intencin de las partes para eludir la ley, sino para ampliar el concepto de contrariedad a la ley, as para recomprender en ella tambin los contratos que alcancen un resultado anlogo a aqul que la ley expresamente prohbe. En la misma lnea, Bigliazzi Geri, Busnelli y Natoli([42]) dicen que la causa tiene la apariencia de licitud pero que en sustancia y en ltimo anlisis es ilcita. En ese sentido el negocio en fraude a la ley que, por lo dems, es nulo al igual que el negocio ilcito en sentido estricto- entra tambin en categora de la ilicitud negocial, aunque tomada en sentido lato. En muchos casos, los contratos en fraude a la ley se asemejan a los contratos simulados. Werner Flume([43]) nos recuerda que en un pasaje de Paulo sobre la prohibicin de donaciones de la Lex Cincia se puede encontrar un antecedente del contrato en fraude a la ley: Paulo; Comentarios la ley Cincia, libro nico.- Obra contra ley el que hace lo que la ley prohibe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido. (D.1.3.29). De acuerdo al paso precedente, un acto determinado era conforme a las palabras de la ley pero contrario a su espritu([44]). Flume([45]) asevera que con la teora del negocio fraudulento est estrechamente relacionada en la tradicin jurdica, la teora del negocio simulado. Por eso sostiene que en el Derecho vigente se refiere al ordenamiento jurdico alemn resulta del 117, sobre el negocio simulado para defraudar una prohibicin legal, que la ley prohibitiva no puede ser defraudada por el negocio simulado en cuanto que ste es nulo segn el 117.I([46]) y el negocio disimulado se somete segn el 117.II a la Ley prohibitiva. En consideracin a la regulacin legal del negocio simulado y a los principios hoy reconocidos sobre interpretacin de la ley, no hay lugar a una teora especial sobre el fraude a la ley([47]). Adems debemos expresar que el pargrafo 117 debe concordarse con el pargrafo 134 que seala lo siguiente: Un negocio jurdico que vaya contra una prohibicin legal es nulo, si otra cosa no se deduce de la ley. De esta manera, el contrato en fraude a la ley tiene perfecta aplicacin tanto en la simulacin absoluta como en la relativa. Este razonamiento tambin cabe para el Cdigo Civil italiano([48]) que tiene dos posibilidades de aplicacin en materia de contrato en fraude a la ley: por un lado la nulidad y por otro lado la aplicacin de los efectos jurdicos de la norma legal defraudada. Suscribimos plenamente las palabras de Flume y no sabemos si el legislador peruano tuvo esa intencin al no regular el contrato en fraude a la ley. Entonces, el contrato en fraude a la ley puede asimilarse tanto a la simulacin absoluta como a la simulacin relativa segn el caso concreto y la norma jurdica aplicable. En el caso de simulacin absoluta el contrato en fraude a la ley ser nulo conforme al numeral 5 del artculo 219([49]) del Cdigo Civil([50]). Por el contrario, en el caso de la simulacin relativa se aplicarn al contrato disimulado las normas imperativas o prohibitivas que las partes intentaron eludir siempre y cuando el contrato disimulado cumpla con los elementos y requisitos de cualquier contrato y adems no afecte el derecho de terceros. Ntese que el concepto de causa como causa concreta o funcin econmico individual debe ser el sustento de la explicacin que estamos haciendo([51]). Se ha dicho que los autores del fraude realizan unacircunventio legis o, si se prefiere, una circunvolucin de la ley, esto es, utilizan un medio indirecto para eludir la aplicacin de la norma, tratando de ampararse en otra ley que slo de manera aparente protege el acto realizado. El mecanismo de la circunventio legis presupone la existencia de dos normas: la ley de cobertura y la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un medio indirecto la proteccin de la primera. Y se aade que en el fraude a la ley, como el propio nombre del fenmeno indica, lo que se defrauda no es el ordenamiento jurdico en bloque, sino una ley concreta. Ley que, adems, ha de ser considerada en la finalidad prctica por ella buscada([52]). No hay duda que el autor da realce a la causa como causa concreta o funcin econmico individual. La asimilacin del contrato en fraude a la ley a la simulacin no implica su identificacin. Existirn supuestos de contratos simulados que no son contratos en fraude a la ley. Pensemos en el clsico ejemplo de un contrato simulado de compraventa entre una persona y un amigo complaciente efectuado con el solo fin de sustraer algunos bienes a la ejecucin forzada de los acreedores ([53]) o en el caso en que las partes declaran de comprar y de vender, pero en realidad la contraprestacin no viene pagada y se trata por tanto de una donacin([54]). En algunos casos se usa la expresin simulacin fraudulenta para indicar los casos en que las partes encubren un negocio ilcito bajo la apariencia de uno lcito, segn el esquema de la simulacin relativa. Se piensa en un contrato de compraventa de cosa futura con que se disimula una donacin de bienes futuros, prohibida por el art. 771([55]) cc.([56]) o en un contrato de compraventa que disimula una hipoteca sobre bienes futuros, prohibida por el artculo 1106 del Cdigo Civil([57]). En estos casos, la simulacin no es un medio para eludir la norma, sino para ocultar la violacin: es una violacin no manifiesta de la ley([58]). Entonces, caben dos sanciones en el caso del contrato en fraude a la ley. El contrato en fraude a la ley se puede asimilar a la simulacin absoluta y en ese caso la sancin es la nulidad. En otros casos, el contrato simulado es nulo y el contrato disimulado es vlido pero se le aplican las normas imperativas que se quisieron eludir. Por eso, Osti([59]) expresa que es obvio que la medida de la licitud o de ilicitud del contrato se puede normalmente deducir sin ms ni ms del examen de sus efectos jurdicos, pero a veces stos, siendo conformes a la causa tpica del contrato, realizan finalidades ulteriores o diversas de aqullas que directamente les corresponde, y es precisamente esta hiptesis en que puede surgir el problema del fraude a la ley. Esto significa que no necesariamente la sancin debe ser la nulidad ya que tambin cabe aplicar al contrato en fraude a la ley justamente los efectos jurdicos de la norma legal defraudada([60]). Como bien dice, Clavera Goslbez, es que el contrato fraude a la ley o cae bajo la sancin de nulidad si hay causa ilcita o prohibicin legal; o se mantiene en pie, recibiendo el tratamiento que desearon evitar los contratantes o que pretendi evitar uno de ellos e impuso al otro([61]). El contrato en fraude a la ley ha sido defectuosamente regulado por el Cdigo Civil de Espaa([62]) y lamentablemente esta equivocacin ha influenciado a una propuesta de reforma al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparndose en otra norma dictada con distinta finalidad. El acto fraudulento es nulo y no impedir la debida aplicacin de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir([63]). En qu consiste el defecto? Consiste en sancionar con nulidad al contrato en fraude a la ley y al mismo tiempo aplicarle los efectos jurdicos de las normas que se hubiere tratado de eludir. La norma espaola como la propuesta de reforma no hacen diferencia si estamos en un contrato simulado o disimulado. Cmo podemos aplicar la sancin de nulidad al contrato en fraude a la ley y luego aplicar los efectos jurdicos de las normas jurdicas que se eludieron? La confusin se constata en la propuesta argentina de reforma de su cdigo civil([64]) cuando omite de hablar de la sancin de nulidad al igual que la espaola. Nuestra argumentacin tiene respaldo en las normas laborales peruanas. El contrato laboral simulado sujeto a modalidad es nulo pero ser vlido el contrato laboral disimulado de duracin indeterminada([65]) y el contrato de formacin laboral juvenil y de prcticas preprofesionales es nulo pero ser vlido el contrato de trabajo([66]). Tambin las normas que regulan al contrato en fraude a la ley se aplican a los actos jurdicos en sentido estricto([67]) como el despido de un trabajador, seguido de una inmediata reasuncin y efectuado con el propsito de eludir las normas sobre el clculo de la liquidacin en base a la ltima remuneracin (la cosa se verifica con mucha frecuencia con los trabajadores domsticos, y para otros trabajadores no protegidos contra el despido sin causa justa)( [68]). 4. Conclusin La causa es un elemento del contrato e implica la finalidad concreta del contrato en particular. Conforme este concepto, el Cdigo Civil peruano de 1984 ha recogido indirectamente esta concepcin. Giovanni B. Ferri([69]) lo dice claramente cuando comenta el cdigo peruano: En el cdigo, la dimensin funcional del negocio y del contrato (entendida como nosotros la entendemos) emerge por ejemplo, de las referencias al elemento fin (lcito) indicado por el art. 140([70]), a las circunstancias de comportamiento (a las que se hace referencia en el art. 141([71]) aunque sea con respecto a la manifestacin tcita de voluntad) y a lanaturaleza, precisamente, del acto jurdico, a la que se refiere el art. 170([72]), dictado en tema de interpretacin de expresiones con varios sentidos. Los contratos simulados son nulos y los contratos disimulados son vlidos siempre y cuando cumplan con los elementos y los requisitos de todo contrato sin afectar el derecho de los terceros. En cuanto a los contratos en fraude a la ley la sancin es la nulidad para los contratos simulados y la aplicacin de las normas elusivas para los contratos disimulados. Respondiendo nuestra pregunta inicial estamos en condicin de decir que la causa del contrato determina la sancin de nulidad en los contratos simulados y en los contratos en fraude a la ley siempre y cuando los segundos se puedan subsumir en los primeros. Pero en los otros casos la sancin ser la aplicacin de las normas del contrato disimulado. Se puede decir ahora que la propuesta terica actualmente ms creble es aquella que piensa en el fraude a la ley como una clusula general, en el cual su uso sea guiado por precisas directivas, para conducir a resultados satisfactorios en la lucha contra las elusiones([73]). De esta manera, la nulidad de los actos en fraude a la ley debera significar ineficacia de los mismos para producir el efecto elusivo que las partes se proponen, y esto en el sentido que el juez podr libremente superar o desatender para aplicar la norma que se intentaba eludir([74]). Se entiende como en el caso de normas que imponen efectos jurdicos la sancin de fraude consiste precisamente en la aplicacin de la norma elusiva([75]). Debemos considerar que el contrato en fraude a la ley debe ser regulado y aplicado como una clusula normativa general? Se ha dicho con razn que las clusulas normativas generales([76]) representan una tcnica de legislacin, que se concreta en una remisin legal al juez a criterios sociales o metajurdicos nominados para la resolucin de un supuesto planteado. La tcnica legislativa de la clusula normativa general es demasiado vaga y por eso nuestra propuesta es aplicar las reglas de la simulacin a los contratos en fraude a la ley usando el concepto de causa concreta o de funcin econmico individual para as evitar una aplicacin analgica de la prohibicin([77]). Esta solucin se formular para las reglas del Cdigo Civil[78] y tambin para otras legislaciones como la tributaria y la laboral([79]).
Notas
([1]) Giovanni B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1968, p. 372. ([2]) Giovanni B. FERRI, Tradizione e novita nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal Cod. Civ. 1865 al Cod. Civ. 1942,) en La anamorfosi del diritto civile attuale, Saggi, CEDAM, Padova. 1994, p. 310. ([3]) Con mayor claridad lo dice Luigi FERRI, Lautonomia privata, Seminario giuridico dellUniversit di Bologna XX, Dott. A. Giuffr Editore, Varese, 1959, p. 254. Luigi FERRI, La autonoma privada, Traduccin de Luis Sancho Mendizbal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 340: Me parece que puede decirse que perseguir el inters pblico significa perseguir el bien comn o el bien de la comunidad, esto es, obrar teniendo en cuenta a todos y no a una parte de los ciudadanos. El adjetivo "pblico" surge en su verdadera significacin al contraponerlo a "privado", si por privado se entiende, precisamente, lo que es parcial, lo que est privado de algo, que no es todo. La diferencia entre parte y todo puede parecer una diferencia meramente cuantitativa, sin referencia alguna a otro criterio de valoracin, pero bien mirado se convierte en diferencia cualitativa si se considera parte subiecti. ([4]) Massimo BIANCA, Diritto civile, Il contratto, Nuova ristampa con aggiornamento, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998, Volume III, p.p. 425-426. ([5]) BIANCA, op. cit., p. 419. ([6]) BIANCA, op. cit., p. 431. ([7]) Italo BIROCCHI, Causa e categoria generale del contratto, Un problema dogmatico nella cultura privatistica dellet moderna, I. Il cinquecento, Il Diritto nella storia, Collana coordinata da Umberto Santarelli 5, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, p.p. 146-147. ([8]) Carlos Santiago NINO, Introduccin al anlisis del Derecho, Segunda Edicin, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1984, p. 12. ([9]) Luis MARTNEZ ROLDN y Jess A. FERNNDEZ SUREZ, Curso de teora del Derecho y metodologa jurdica, Primera edicin, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1994, p. 28. ([10]) DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Real Academia Espaola. Vigsima Primera Edicin, Madrid, 1992, Tomo I, p. 672: Definicin.- Fijar con claridad, exactitud y precisin la significacin de una palabra o la naturaleza de una persona o cosa. Tomo II, p. 1444: Nocin.- Conocimiento o idea que se tiene de una cosa. Conocimiento elemental. Definiremos a la causa nominalmente ms que establecer una nocin o una definicin real o esencial. ([11]) NINO, op. cit, pp. 248-249; FERRI, Luigi, Definizione giuridica e significato di contratto, La parola come limite all' arbitrarieta' dei concetti giuridici, Raccolta "studi in onore di Francesco Santoro-Passarelli", en Giurisprudenza italiana, con ripertorio generale annuale di giurisprudenza, Dottrina e legislazione, Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), fas. 1, Volume CXXII, serie 7, p. 27: A mi parecer, en la definicin de un concepto jurdico, no se puede prescindir (lstima la incoherencia y la confusin en el campo terico y prctico) del significado que la palabra correspondiente tiene en el lenguaje comn. ([12]) MARTNEZ ROLDN y FERNNDEZ SUREZ, op. cit, p. 29. ([13]) Filippo GALLO, Synallagma e conventio nel contratto, Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne, Corso di diritto romano, Tomo I, G. Giappechelli editore, Torino, 1992, p. 98. ([14]) Massimo BIANCA, Diritto civile, La propiet, VI, Ristampa, Giuffr Editore, S..p. A., 2001, p. 50. ([15]) Pietro RESCIGNO, Manuale del Diritto privato italiano, Settima Edizione, Casa Editrice Dott., Eugenio Jovene, Napoli, 1986, p. 250: Por ahora podemos fijar la palabra INTERS en el elemental significado propio de las ciencias sociales, y en particular de la economa, que liga el inters a la necesidad y comprende las necesidades en la manera ms larga, de las exigencias materiales indispensables como la comida, la habitacin, la salud, el trabajo, los modos de desarrollo de la personalidad como la instruccin, la educacin, la pertenencia a las formaciones sociales, hasta alcanzar a las necesidades que requieren un cierto grado de desarrollo y de organizacin de la sociedad como la iniciativa econmica y el beneficio, el ahorro y la previsin con atencin a los eventos inciertos de la vida, la solidaridad entre los componentes de una clase o de una categora a los fines de defensa contra clases o grupos antagonistas. ([16]) Mario Gastn FERNNDEZ CRUZ, La obligacin: Apuntes para una dogmtica jurdica del concepto,en THEMIS, Revista de Derecho editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Segunda poca, N 27-N 28, 1994, p. 42. ([17]) Franco DI SABATO, Unit e pluralit di negozi, (contributo alla dottrina del collegamento negoziale), en Rivista di Diritto Civile, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-CEDAM, Padova, Anno V, Parte Prima, 1959, Tomos I y II, p. 423. ([18]) FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, op. cit, p. 254. ([19]) Zweck significa fin segn nota del traductor en: Giovanni B. FERRI, El negocio jurdico, Traduccin y notas de Leysser L. Len, Ara Editores, Lima, 2002, p. 44. ([20]) Grund significa causa o causa jurdica de la atribucin patrimonial en el sistema alemn segn nota del traductor en: FERRI, op. cit., p. 44. ([21]) Enzo ROPPO, Contratto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, Sotto gli auspici dellacadmie internazionale de Droit Compar e dellAssociazione Italiana di Diritto Comparato. Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 1989, Volume IV (Cont-Cost), p. 114. ([22]) Donato CARUSI, La disciplina della causa en I contratti in generale, Trattato dei contratti, Diretto da Pietro Rescigno, A cura di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo primo, p. 535. ([23]) CARUSI, op. cit, pp. 535-536. ([24]) Giovanni B. FERRI, Linvisible presenza della causa del contratto, en Europa e diritto privato, Rivista trimestrale, Giuffr Editore S.p. A., N 4, 2002, p. 911. ([25]) FERRI, Lautonomia privata, op. cit., p. 321. FERRI, La autonoma privada, op. cit., pp. 432-433. ([26]) Enrico REDENTI, La causa del contratto secondo il nostro codice, en Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, Anno IV, 1950, pp. 904-905. ([27]) Massimo BIANCA, Diritto civile, Il contratto, Nuova ristampa con aggiornamento, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998, Volume III, pp. 656-657. ([28]) Artculo 1414 del Cdigo Civil de Italia. Efectos de la simulacin entre las partes.- El contrato simulado no produce efectos entre las partes. Si las partes han querido celebrar un contrato diverso del aparente, tiene efecto entre ellas el contrato disimulado, siempre que subsistan los requisitos de sustancia y de forma de este ltimo. Las disposiciones precedentes se aplicarn tambin a los actos unilaterales dirigidos a una persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario. El Cdigo Civil del Per tambin regula la simulacin en sus dos modalidades: Artculo 190.- Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. Artculo 191.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero. Artculo 192.- La norma del artculo 191 es de aplicacin cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpsita persona. ([29]) BIANCA, op. cit., p. 588. ([30]) BIANCA, op. cit., p. 587. ([31]) BIANCA, op. cit., p. 589. ([32]) Artculo 2744 del Cdigo Civil de Italia. Prohibicin del pacto comisorio.- En nulo el pacto por el cual se conviene que, en defecto del pago del crdito dentro del plazo fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o dada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo aunque sea posterior a la constitucin de la hipoteca o de la prenda. El Cdigo Civil del Per tambin regula esta prohibicin en la prenda y en la hipoteca: Artculo 1066.- Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario. Artculo 1111.- Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario. ([33]) BIANCA, op. cit., p. 589. ([34]) Francesco GAZZONI, Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2003, p. 803. ([35]) Preferimos usar la palabra conexidad por ser ms descriptiva en lugar de la palabra coligamento:DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Real Academia Espaola. Vigsima Primera Edicin, Madrid, 1992, Tomo I, p. 536: La palabra conexidad viene de la expresin De conexo. Y por eso se usa la palabra conexin la cual es poco usada. La conexin tiene las siguientes acepciones: a) f. Enlace, atadura, trabazn, concatenacin de una cosa con otra. b) f. Accin y efecto de conectar. c) f. Tecnol (.tecnologas) Punto donde se realiza el enlace entre aparatos o sistemas. ([36]) Paolo GALLO, Istituzioni di diritto privato, Seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, pp. 251-252. ([37]) GAZZONI, op. cit., p. 778. ([38]) Artculo 1344 del Cdigo civil de Italia. Contrato en fraude a la ley.- Se reputa ilcita la causa, adems, cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicacin de un norma imperativa. ([39]) MIRABELLI, op. cit., Notas 52 y 53 de la pgina 168: Existieron dos proyectos de normas antes de la dacin de la redaccin definitiva. En un caso se hace referencia a la causa y en el otro a todo el contrato: Artculo 216 del proyecto preliminar.- El contrato es nulo cuando, teniendo de por s causa lcita, constituye el medio para eludir la aplicacin de una norma imperativa o prohibitiva. Artculo 217 del proyecto definitivo.- El contrato es nulo cuando constituye el medio para eludir disposiciones imperativas o prohibitivas por la ley o por normas colectivas. ([40]) Como se regula en el Cdigo Civil de Bolivia: Artculo 489.- Causa ilcita.- La causa es ilcita cuando es contraria al orden pblico o a las buenas costumbres o cuando el contrato es un medio para eludir la aplicacin de una norma imperativa. ([41]) Franco CARRESI, Il contratto, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto da Anatonio Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi Mengoni. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 1, p. 339. ([42]) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, Derecho Civil. Hechos y Actos Jurdicos, Reimpresin de la primera edicin, Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo I, Volumen 2, p. 912. ([43]) Werner FLUME, El negocio jurdico, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, 4. ed., no modificada, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 419-420. ([44]) Conformes con tal antecedente: BIANCA, op. cit., Nota 42 de la pgina 587. Giuseppe MIRABELLI,Delle Obbligazioni dei contratti in generale (artt. 1321-1469), en Commentario del Codice Civile, Libro IV, tomo secondo (titolo II), terza edizione interamente riveduta e aggiornata, UTET, 1980, Nota 51 de la pgina 168. Conforme: Jean DOMAT, Le leggi civili nel ordine naturale, Eseguita sulla traduzione di Napoli, rettificata in vari luoghi dal Dottor Giuseppe Andrea Zuliani, Aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, Prima edizione Veneta, Venezia, MDCCXCIII, Tomo Primo, Prima Parte, Libro Primo, Titolo I, Sezione V, p. 263: Las convenciones fraudulentas con justo ttulo se tienen por contrarias a las buenas costumbres, y como consecuencia son nulas. ([45]) FLUME, op. cit., pp. 420-421. ([46]) Primer prrafo del pargrafo 117 del Cdigo Civil de Alemania. Si una declaracin de voluntad, que ha de emitirse frente a otro, es emitida de acuerdo con ste slo en apariencia, es nula. ([47]) Segundo prrafo del pargrafo 117 del Cdigo Civil de Alemania. Si por medio de un negocio simulado es disimulado otro negocio jurdico, se aplican las disposiciones existentes para el negocio disimulado. ([48]) Artculo 1418 del Cdigo civil de Italia. Causas de la nulidad del contrato.- El contrato es nulo cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario. ([49]) Numeral 5 del artculo 219.- El acto jurdico es nulo: Cuando adolezca de simulacin absoluta. Concordamos con la opinin que el cdigo civil debi regular la nulidad de todo contrato simulado en simulacin absoluta y relativa: Lizardo TABOADA CRDOVA, Nulidad del acto jurdico, Segunda Edicin, Editora Jurdica Grijley E.I.R.L., Lima, 2002, p. 118: El Cdigo Civil ha debido sealar nicamente que el acto jurdico ser nulo cuando sea simulado, pues de esta forma hubiera quedado perfectamente establecida la nulidad del acto simulado o aparente en cualquier supuesto de simulacin. ([50]) En sentido contrario: Lizardo TABOADA CRDOVA, El negocio jurdico en fraude a la ley dentro del Cdigo Civil peruano, en RATIO IURIS, El Informativo, Revista de los Estudiantes y Bachilleres de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, Ao I, N 1, Noviembre., Lima, 1992, p. 44: En nuestro concepto la violacin del sistema jurdico es tan flagrante como en el caso de la causa ilcita, slo que disimulada, por cuanto no se respetan las normas dispuestas por el ordenamiento jurdico para determinadas figuras negociales, buscando el mismo resultado prctico mediante la celebracin de otras figuras, con el nico fin de eludir la aplicacin de las normas legales aplicables. En conclusin, en materia de negocios fraudulentos la sancin debe ser tambin la nulidad del negocio, sobre la base de la misma norma de la causa ilcita dentro de nuestro cdigo civil, expresamente contemplada en el inciso cuarto del artculo 219. Numeral 4 del artculo 219.- El acto jurdico es nulo: Cuando su fin sea ilcito. ([51]) Por el contrario si seguimos el concepto de causa como funcin econmico social no podremos asimilar los contratos en fraude a la ley con los contratos simulados: Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della II edizione a cura di Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a., Napoli, 2002, p.397: El fraude, y en general la ilicitud, expresa una calificacin del inters que determina en concreto la celebracin del negocio, valorado en conexin con la causa tpica. La simulacin, por el contrario, expresa simplemente una divergencia o una aversin entre el inters y la causa. ([52]) Luis DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, El abuso del derecho y el fraude a la Ley en el nuevo ttulo preliminar del cdigo civil espaol y el problema de sus recprocas relaciones, en IUS ET VERITAS, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao III, N 5, Lima, 1992. p. 12. ([53]) GALLO, op. cit., pp. 286-287. ([54]) GALLO, op. cit., p. 287. ([55]) Primer prrafo del artculo 771 del Cdigo Civil de Italia. Donacin de bienes futuros.- La donacin no puede comprender ms que los bienes presentes del donante. Si comprende bienes futuros, es nula respecto a stos, salvo que se trate de frutos aun no separados. ([56]) Giuseppe CRISENTI, I contratti in frode alla legge, en Il Diritto privato oggi, Serie a cura di Paolo Cendon, Dott. A. Giuffr Editore S.p. A., Milano, 1996, p. 21. ([57]) Artculo 1106 del Cdigo Civil del Per.- No se puede constituir la hipoteca sobre bienes futuros. ([58]) CRISENTI, op. cit, p. 21. ([59]) Giuseppe OSTI, Contratto, en Novissimo Digesto Italiano, Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula, Unione Tipografico Editrice Torinese, 1959, Tomo IV, p. 509. ([60]) En contra: Lizardo TABOADA CRDOVA, El negocio jurdico en fraude a la ley dentro del Cdigo civil Perano, en RATIO IURIS, El Informativo, Revista de los estudiantes y bachilleres de la Facultad de Derecho y ciencias polticas de la Universidad de Lima, Lima, Ao I, N 1, Noviembre. 1992, p. 44: En conclusin, en materia de negocios fraudulentos la sancin deber ser tambin la nulidad del negocio, sobre la base de la misma norma de la causa ilcita dentro de nuestro cdigo civil, expresamente contemplada en el inciso cuarto del artculo 219. ([61]) Luis Humberto CLAVERA GOSLBEZ, La causa del contrato, Studia Albornotiana dirigidos por Evelio Verdera y Tuells, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1998, pp. 223-224. ([62]) Numeral 4 del artculo 6 del Cdigo civil de Espaa.- Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiese tratado de eludir. ([63]) Propuestas de reforma al Cdigo Civil en Reforma del Cdigo Civil peruano. Doctrina y enmiendas,Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial, Gaceta Jurdica Editores S.R.Ltda., Miraflores, Lima, 1998, p. 257. ([64]) Artculo 8 del proyecto argentino de cdigo civil unificado con el cdigo de comercio de 1998.- Fraude a la ley. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir: Anbal Atilio ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, Teora general, Abeledo-Perrot S.A. E. e I., Buenos Aires, 1998, p. 88: El contrato incurre en fraude a la ley cuando se dan estas circunstancias: 1. Frustra una regla legal que lo prohbe. 2. Es celebrado con intencin de producir esta frustracin, vale decir, tiene finalidad fraudulenta. ([65]) Inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada: Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley. ([66]) El inciso f) del artculo 7 del Decreto Supremo N 001-96-TR Reglamento de la Ley del Fomento al Empleo.- Se desnaturalizan los Programas de Formacin Laboral Juvenil y de Prcticas Preprofesionales y se entiende que existe relacin laboral en los siguientes casos: Cuando el participante demuestra la existencia de simulacin o fraude a la Ley y su Reglamento. ([67]) El acto jurdico en sentido estricto es el acto tomado en consideracin porque al ordenamiento jurdico le interesa la existencia de la simple realizacin del acto para establecer los efectos jurdicos abstractos. El acto jurdico en sentido estricto es el producto de la compatibilidad entre la realizacin de un acto concreto con la realizacin abstracta del acto. Al ordenamiento jurdico slo le interesa la simple realizacin del acto para determinar la aplicacin de efectos jurdicos abstractos. Los efectos jurdicos abstractos no se aplican propiamente a un hecho concreto formado por los propios particulares (por ejemplo el contrato) sino que se aplican a la simple realizacin de un cierto hecho concreto si est prevista hipotticamente por la norma jurdica como realizacin abstracta del hecho. Si la realizacin del hecho concreto concuerda con la sola realizacin de un hecho jurdico abstracto de la norma, el ordenamiento jurdico aplicar efectos jurdicos abstractos a la sola realizacin del hecho concreto. Es decir, los efectos jurdicos abstractos se aplican por la situacin de que se ha realizado un hecho concreto y porque tal realizacin es compatible con la realizacin del hecho jurdico abstracto. ([68]) Paolo ZATTI y Vittorio COLUSI, Lineamenti di diritto privato, Nona edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003, p. 489. ([69]) Giovanni B. FERRI, Linvisible presenza della causa del contratto, en Europa e diritto privato, Rivista trimestrale, Giuffr Editore S.p. A., N 4, 2002, pp. 911-912. ([70]) Numeral 3 del artculo 140 del Cdigo civil del Per.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: Fin lcito. ([71]) Artculo 141 del Cdigo civil del Per.- La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier otro medio directo, manual, mecnico, electrnico o anlogo. Es tcita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario. ([72]) Artculo 170 del Cdigo civil del Per.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. ([73]) Giuseppe CRISENTI, I contratti in frode alla legge, en Il Diritto privato oggi, Serie a cura di Paolo Cendon, Dott. A. Giuffr Editore S.p. A., Milano, 1996, p. 32. ([74]) CRISENTI, op. cit, p. 294. ([75]) CRISENTI, op. cit, p. 295. ([76]) Leysser LEN, La reforma del Cdigo Civil vista en serio en Normas Legales. Doctrina, Jurisprudencia, Actividad jurdica, Editora Normas Legales SAC., Volumen II, Agosto, Trujillo, 2003, p. 23: Los estudiosos italianos que se han interesado por esta tcnica desde mediados del decenio 1960-1970 consideran que las clusulas normativas generales (Generalklauseln, en plural) prefiero esta traduccin castellana a calcar la italiana clausole generali son normas incompletas o fragmentos de normas que imparten al juez un criterio, una directriz para la bsqueda de la norma de decisin: son una tcnica de formacin judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de decisin preconstituido por una hiptesis normativa abstracta [Mengoni, 1985 (1987): p. 10; a quien siguen Guarneri, 1998: p. 403, y DAmico, 2003: p. 336]. ([77]) Pietro TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Quindicesima edizione, Dott. A. Giuffr Editore S.p.A., Milano, 2003, p. 205. ([78]) El Cdigo Civil peruano tiene una influencia directa sobre simulacin en el Cdigo Civil alemn. ([79]) Alberto TRABUCCHI, Istituzioni di diritto privato, Quarantesima prima edizione, A cura di Giuseppe Trabucchi, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-La Casa Editrice CEDAM S.p.A., Padova, 2004, p. 136.
Informaes Sobre o Autor Rmulo Morales Hervias Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Doctor por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Universidad de la San Martn de Porres y en la Academia de la Magistratura.