Derecho Familiar Internacional Tomo 1 - Alvarez de Lara

PANORAMA I NTERNACI ONAL DE DERECHO DE FAMI LI A
CULTURAS Y SI STEMAS J UR DI COS COMPARADOS

TOMO I
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin: Jorge E. Muoz Snchez
Formacin en computadora: Jorge Muoz Buenda
Revisin: Claudia Araceli Gonzlez Prez
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 353
PANORAMA INTERNACIONAL
DE DERECHO DE FAMILIA
CULTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS
ROSA MAR A LVAREZ DE LARA
Coordinadora
MXI CO, 2006
UNIVERSIDAD NACI ONAL AUTNOMA DE MXI CO
TOMO I
Primera edicin: 2006
DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTI TUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
I mpreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-3795-9
Obra completa: 970-32-3902-1
VII
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS
TOMO I
ASPECTOS SOCIOCULTURALES, HISTRICOS Y DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA FAMILIA
La irrupcin del concepto de persona en el pensamiento occiden-
tal y su itinerario hacia el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Jos de Jess LEDESMA
El orden pblico en el derecho familiar mexicano . . . . . . . . . . . . . 13
Julin GITRN FUENTEVILLA
Los derechos fundamentales del nio en el contexto de la familia 55
Mnica GONZLEZ CONTR
Familia, Constitucin y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . 81
Miguel CARBONELL
Adscripcin de psiclogos en los juzgados familiares y penales. Ne-
cesidad de apoyo cientfico en la toma de resoluciones judiciales 97
Elsa Amalia KULJACHA LERMA
Josefa Hedith ANDRADE FAVELA
La proteccin constitucional de la familia; una aproximacin a las
Constituciones latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Efrn CHVEZ HERNNDEZ
CONTENIDO VIII
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
Algunas consideraciones sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil
en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Enrique PREZ LEVETZOW
Igualdad conyugal y custodia compartida en la legislacin espaola 161
Ma. Paz POUS DE LA FLOR
Guarda y custodia del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Elizabeth GONZLEZ REGUERA
Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solucin de conflictos 219
Mara Clementina PEREA VALADEZ
La mediacin familiar: sistema de gestin positiva y resolucin de
conflictos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Antonio Jos SASTRE PELEZ
Mtodos estatuarios de medios alternativos para la solucin de con-
flictos en el estado de Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
George SOLARES CONTRERAS
El ncleo familiar ante el derecho tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
Juan Manuel ORTEGA MALDONADO
Nuevas perspectivas en el derecho de familia: medios complemen-
tarios de resolucin de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
Nuria BELLOSO MARTN
UNIONES DE HECHO
Problemtica de la unin homosexual. Derecho comparado. Dere-
cho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Graciela MEDINA
Unable to divorce: registered partnerships and same-sex marriage 427
Nicole LAVIOLETTE
Matrimonio y uniones homosexuales: asimilar o distinguir? . . . . 459
Olimpia ALONSO NOVO
CONTENIDO IX
El concubinato puede derivar derechos sucesorios? . . . . . . . . . . . 471
Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA
TOMO II
FILIACIN Y PARENTESCO: PATERNIDAD, MATERNIDAD
Y PATRIA POTESTAD; ALIMENTOS; REPRODUCCIN
FECUNDACIN ASISTIDA
La prueba cientfica de la filiacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
Irene LPEZ FAUGIER
La obligacin alimentaria. Necesidad humana, deber poltico . . . . 521
Olga Mara SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS
La evolucin y transformacin de la patria potestad. Desde Roma
al Mxico de hoy. Poder y feminismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
Mara Antonieta MAGALLN GMEZ
Alcances de la patria potestad y la custodia (Cdigo Civil para el
Distrito Federal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
Alejandro CRDENAS CAMACHO
La maternidad en el derecho de familia y de la seguridad social . . . 585
Gabriela MENDIZBAL BERMDEZ
Hctor ROSALES ZARCO
INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES DE EDAD.
TUTELA, ACOGIMIENTO, GUARDA DE HECHO Y ADOPCIN
Las funciones tuitivas del Estado espaol: nios en situacin de
desamparo y riesgo social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615
Lourdes TEJEDOR MUOZ
La proteccin internacional de los menores en el foro de codifi-
cacin de la CIDIP: alimentos, adopcin, restitucin y trfico
internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659
Sonia RODRGUEZ JIMNEZ
CONTENIDO X
Adopcin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683
Elva L. CRDENAS MIRANDA
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia en Uruguay . . . . . . . . . 709
Carmen GARCA MENDIETA
La patria potestad es de mejor calidad que la adopcin interna-
cional para efectos de migracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755
Mara Aurora de la Concepcin LACAVEX BERUMEN
Yolanda SOSA Y SILVA GARCA
LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GNERO: MALTRATO
DOMSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES Y PROCESALES
La violencia de gnero: entre el concepto y la realidad social . . . 777
Mara Luisa MAQUEDA ABREU
El delito de violencia familiar. Aspectos procesales . . . . . . . . . . . . 795
Mara Roco MORALES HERNNDEZ
Violencia familiar y derechos humanos: un panorama de su regu-
lacin jurdica en Mxico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 831
Marta TORRES FALCN
La violencia familiar o de gnero: maltrato domstico; aspectos civiles,
penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847
Julia Isabel FLORES
Persecucin por motivo de gnero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 869
Laura NAVARRO BARAHONA
La violencia contra los nios y adolescentes: enfoque peditrico del
problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 889
Arturo LOREDO ABDAL
Violencia domstica y su impacto emocional en los nios . . . . . . 897
Janet SHEIN SZYDLO
Las recientes medidas de prevencin de la violencia de gnero en
el mbito de la pareja en la legislacin espaola . . . . . . . . . . . 913
Adela ASUA
CONTENIDO XI
RELATORIAS
Aspectos socioculturales, histricos y derechos fundamentales en la
familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 939
Fausto KUBLI-GARCA
Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solucin de conflictos 943
Efren CHVEZ HERNNDEZ
La proteccin internacional de menores y la cooperacin interna-
cional para la restitucin de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947
Adriana CANALES PREZ
Uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 961
Elvia Lucia FLORES VALOS
Filiacin y parentesco: paternidad, maternidad y patria potestad;
alimentos; reproduccin o fecundacin asistida . . . . . . . . . . . . . 967
Mara Carmen MACAS VZQUEZ
Instituciones protectoras de los menores de edad: tutela, acogimiento
guarda de hecho y adopcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 973
Arturo MANJARREZ MOSQUEDA
La violencia familiar o de gnero: maltrato domstico; aspectos civi-
les, penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 977
J. Merced GMEZ ORTEGA
Panorama internacional de derecho de familia.
Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, tomo I,
editado por el Instituto de Investigaciones Ju-
rdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 29
de septiembre de 2006 en Enach. Impresin de
Libros y Revistas. En la edicin se utiliz papel
cultural de 70 95 de 50 kilos para las pginas
interiores y cartulina couch de 162 kilos para
los forros; consta de 1,000 ejemplares.
XIII
PRESENTACIN
Esta publicacin, en dos tomos, es resultado de la celebracin del Con-
greso Internacional de Derecho de Familia, Culturas y Sistemas Jurdi-
cos Comparados, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico del 22 al 24 noviembre
de 2005.
La definicin jurdica de familia, en la actualidad parece presentar
una problemtica especfica, ya que no satisface por diversas razones, tanto
sociales como culturales, econmicas y humanas por mencionar algunos
aspectos las relaciones que se gestan en torno y dentro de la familia; una
vista interdisciplinaria y multidisciplinaria nos permite explicar y compren-
der dichos fenmenos, y en nuestro caso estudiarlos en su perspectiva jur-
dica, de tal forma que aquello que el derecho no ha alcanzado a regular
en la inevitable evolucin humana, social y familiar sea regulado, siempre
atendiendo a los principios universales garantistas y de derechos econmi-
cos, sociales y culturales que rigen la convivencia, en este caso familiar,
proveyndola con calidad de vida. Es en este sentido que se consider per-
tinente que el eje sobre el que se desarrollara el tema de familia fuera el
de los derechos humanos y constitucionales.
La complejidad que presenta la familia pasa por diferentes niveles: los
lazos de parentesco, las relaciones jurdicas, la forma de comunicacin, con-
vivencia, bases y prcticas culturales, los afectos, los valores, las reglas pro-
pias, todo lo cual va estructurando una red de relaciones, y la construc-
cin de las mismas, lo que definen la ideologa y el interactuar de y entre
los miembros de la familia y de stos en sociedad, lo que va determinando
la estructura social y sus reglas de convivencia.
De ah la importancia de la actualizacin en cuanto al estudio y re-
gulacin de los grupos ncleo de la sociedad, tomando en cuenta las nece-
sidades que se gestan tanto al interior como al exterior de los mismos,
generando las bases para el bien comn, el ejercicio y goce efectivo de los
PRESENTACIN XIV
derechos humanos y garantas constitucionales, deber del Estado frente a sus
ciudadanos.
Esta actividad acadmica permiti a los profesionales, estudiantes
y acadmicos la actualizacin de conocimientos sobre la legislacin apli-
cable, as como las posturas actuales frente a las figuras y problemas del
derecho de familia, desde sus diferentes mbitos de aplicacin, como es el
caso de las nuevas formas de familia, la custodia compartida, la alienacin
parental, las uniones de hecho y matrimonios homosexuales, la violencia
familiar, por mencionar slo algunos de los grandes temas abordados a lo
largo del evento.
El Congreso convoc a expertos y estudiosos, quienes trabajaron
sobre todos los temas actuales de la materia; los expertos de reconocido
prestigio nacional e internacional, los profesionales y todos los asisten-
tes, analizaron propuestas de vanguardia para una actualizacin y eficiente
respuesta a las necesidades del derecho de familia.
Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS
3
LA IRRUPCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL
PENSAMIENTO OCCIDENTAL Y SU ITINERARIO
HACIA EL DERECHO
Jos de Jess LEDESMA*
SUMARIO: I. Hombre y persona en el mundo clsico. II. Difusin de la
nocin en la experiencia romana. III. Sentido instrumental del derecho.
IV. La sistemtica jurdica personalista, vista desde el derecho civil.
V. Enunciacin del itinerario principal de la antropologa jurdica.
I. HOMBRE Y PERSONA EN EL MUNDO CLSICO
Mucho es lo que deben las ciencias humanas a la antigedad, especial-
mente al mundo mediterrneo.
Sabido es que la filosofa es hija del asombro. El hombre intuye la
magnitud de su propio misterio, de ello nos escribir magistralmente
Agustn de Hipona. El asombro y la conciencia de finitud, llevaron a
los griegos del periodo presocrtico a buscar algunas explicaciones a los
problemas humanos en el cosmos. Con la aparicin de la tica socrtica
el esfuerzo se da a la inversa, se intentaron resolver grandes cuestio-
nes filosficas a partir del alma, de la conciencia y de la realidad total
de lo humano. Haba llegado de ese modo el tiempo de Platn y Arist-
teles y del antropocentrismo de los sofistas.
El hombre se ha cuestionado siempre por qu hay cosas, quin soy.
Ha observado que las cosas son en cuanto difieren y que estas diferencias
le dan su gran riqueza al cosmos. Poco a poco va descubriendo que la
realidad dentro de su complejidad es anloga. La analoga reside en el
ser y cuando es empleada como mtodo de conocimiento e integracin
de las totalidades, resulta ser un gran instrumento epistmico.
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico y de la Universidad Iberoamericana.
JOS DE JESS LEDESMA 4
El pensamiento helnico a pesar de su profundidad y brillantez, no
alcanz a concebir al hombre como un ser creado, esta percepcin le
correspondi al monotesmo del pueblo de Israel.
De la combinacin de la herencia de griegos, judos y romanos,
se forman las estructuras y contenidos principalsimos de la cultura
occidental.
En el mundo clsico, las grandes y poderosas oleadas del pensa-
miento griego, inundaron y transformaron el modo de entender la vida
y la muerte.
1
Basta acercarse inicialmente a la literatura de aquellas cul-
turas para comprender que finalmente el hombre es lo que es, porque est
dotado de autonoma. A lo largo del itinerario de su vida, alcanza y con-
serva un amplio margen de decisin que corre desde los pliegues nti-
mos de su alma hasta la mayora de las acciones externas que realiza.
La clsica expresin que emplean los textos romanos sui iuris, alude
perfectamente a los alcances autnomos que caracterizan al mbito hu-
mano a diferencia de lo que acontece con tantas otras criaturas. Los
dinamismos de la criticidad y la creatividad connotan perfectamente
la contextura de la naturaleza humana.
2
Es en verdad difcil encontrar algn mbito de la civilizacin
romana que no haya sido influenciada por la cultura helnica. En Ita-
lia, pronto se difundi la prctica del teatro que haba sido creado por
los atenienses.
3
La experiencia teatral origin la necesidad de relacionar al actor
o persona con el personaje que deba encarnar. De esta dialctica, se
sembr la necesidad de identificar a cada uno y tambin la urgencia
de fusionarlos con un gran sentido evocativo. La persona del actor re-
sult as el sustrato o soporte del personaje que slo tena vida en la
escena y durante el tiempo que durara la representacin. Al terminar
el drama, el actor se despoja de su vestimenta, el personaje queda olvi-
dado pero la persona, soporte de aqul, permanece con todos sus
dinamismos y con su identidad. A travs del teatro, se alcanza a perci-
bir que la persona en gran parte es relacin hacia
Sabido es que en el teatro latino y en el teatro etrusco, se utiliza-
ron las mscaras que muchos pueblos de la antigedad haban trans-
1
Me refiero al pensamiento estoico y de modo principal al cristianismo.
2
Especficamente tambin los de la responsabilidad, la solidaridad, la integracin
afectiva y la trascendencia.
3
Probablemente desde los siglos VI o V, a. C.
LA IRRUPCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA 5
mitido a los griegos. Estos artificios fantsticos, deban estimular la ima-
ginacin a fin de que el propio actor y el pblico vivieran la verdad del
escenario y ya que servan igualmente para hacer resonar la voz, fueron
denominndose per sonare vocem y por ello, persona y personaje al ser
humano que actuaba.
El actor es alguien personante dramatis persona. Se trata de un
sujeto jurdico porque es un sujeto tico en atencin a su racionalidad.
4
II. DIFUSIN DE LA NOCIN EN LA EXPERIENCIA ROMANA
La inclusin del teatro en el mbito del esparcimiento de los roma-
nos, se fue generalizando con intenciones religiosas y ldicas.
La educacin del jurista necesita desarrollar e impulsar los dina-
mismos de la imaginacin, sea para detectar y ordenar los problemas de
la realidad social, sea para hacer operar la tcnica jurdica o para em-
plear adecuadamente los enunciados abiertos y/o cerrados que se encuen-
tran en la formulacin normativa. El jurista debe ser historiador y saber
emplear los medios de prueba como fuentes de conocimiento, debe tam-
bin saber imaginar diferentes horizontes y escenarios extrados de la
experiencia humana. Por ello, la experiencia ldica, descuidada, por
cierto, en la formacin del abogado, aporta una riqueza imposible de
despreciar.
Gracias al desarrollo de la personalidad artstica del educando, el
jurista puede entrar epistemolgicamente al terreno de las presunciones,
ficciones, supuestos, extensiones, asimilaciones, equiparaciones, enun-
ciados abiertos y cerrados o taxativos etctera, adems de promover
las vivencias estticas del orden y la justicia.
El constante desarrollo de la filosofa griega, llev a los filsofos
a denominar prsopon a la relacin que se establece entre persona y
personaje, hipstasis a la unin indisoluble que durante la re-presen-
tacin se viva en la escena y ousa a la esencia misma de la persona.
5
4
De los escritores latinos, Epicteto, en el siglo II es el que lleva ms al fondo
esta vivencia. Ver sus Discursos y Disertaciones. Pensando en trminos jurdicos, basta
considerar la funcin de la presentacin y la representacin para comenzar a subra-
yar la importancia de la sustitucin y la imaginacin.
5
Conceptos ampliamente trabajados en la antropologa filosfica, bastante ausen-
te, por cierto, en nuestras facultades de derecho. En la historia de la filosofa, se ha
privilegiado el concepto de hipstasis que denota algo sobrepuesto como la mscara. El
Siguiendo al pensamiento griego, particularmente a Platn, San Agustn,
plasmar en su tratado De Trinitate, VII.6, lo mejor de la patrstica
en vsperas ya de las aportaciones de Boecio.
Antes de que Severino Boecio formulara la clsica definicin de
persona: Substancia individual de naturaleza racional, la distincin
entre hombre, ser humano, entendido ms como ser biolgico, tangible
y persona, especficamente sui iuris, dotada por ende de conciencia,
los juristas clsicos romanos, introducen en los siglos I y II, el trmino
y esta nocin, en el mundo de los albores del imperio. Disponemos de
los testimonios de Gayo y Florentino que nos manifiestan cmo gracias
al estoicismo y al cristianismo, la esclavitud es un artificio del derecho
que opera sobre la persona, todas, de igual naturaleza.
6
La nocin y la vivencia experiencial de persona, alude a la unin
hiposttica de la carne y la conciencia que reclama una identidad y un
tratamiento digno y correspondiente, por parte del derecho. Este es a mi
juicio, el ncleo capital de la aportacin de la historia de Roma, apor-
tacin que se agiganta a travs del pensamiento cristiano. De aqu emana
la idea de dignidad de la persona humana que fundamentalmente no
es sino el reconocimiento y aceptacin de que el hombre es lo ms
valioso de la creacin tangible dignidad ontolgica. La racionali-
dad de este ser, le lleva a escribir con sus actos tpicamente humanos,
su propia dignidad biogrfica de la que se desprenden consecuencias
que el derecho regula en lo penal, autoral, familiar, premial
cuerpo, soma, vendra a ser algo sobrepuesto consistencialmente a la conciencia. Es pre-
ciso reconocer lo mucho que debe el derecho al estudio del acto humano por la moral
y por la psicologa.
6
Gayo refiere que ha aprendido esto de sus maestros que pertenecan a la escuela
de los Sabinianos. Ya en el pensamiento griego se haba afirmado la ley de la igual natu-
raleza o isonoma que penetrar ms en Roma gracias a la visin y promocin del
humanismo de clara estirpe republicana como lo ha demostrado Schulz en sus Principios
del derecho romano. Ambos juristas escribieron en la segunda mitad del siglo II, un
Tratado de Instituciones, obras fundamentalmente didcticas de enorme repercusin en
la legislacin de Justiniano del siglo VI. La obra de Florentino, se ha perdido casi
en su totalidad, los pocos fragmentos que tenemos, nos permiten conocer su inters por
la cuestin humana en el derecho. Es clebre su definicin de libertad que se encuen-
tra al principio del Digesto. Las Instituciones de Gayo, han marcado de modo indeleble
el esquema de pensamiento jurdico en el sistema de ley escrita. Respecto de este ltimo,
puede verse la parte siguiente del presente texto. Donello en la Europa del Renacimiento,
volver sobre la dialctica del derecho civil-derecho natural. Vase Sergio Cotta, Per-
sona en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, 1987.
Ser preciso esperar hasta el siglo IV, para ver surgir las con-
troversias teolgicas antes y despus del Concilio de Trento del 325.
Entonces se plantear el asunto de la persona nica de Jesucristo por-
tador de dos naturalezas: divina y humana. Al calor de estas cuestiones
se discute y avanza en el problema de la persona humana visto desde
la ptica de la cuestin teolgica. Empero, ya los juristas romanos tra-
tan y discuten con gran familiaridad de la persona humana y de la per-
sona jurdica desde el inicio de nuestra era. De ese modo no queda duda
de que la ciencia jurdica temprana en Roma, constituy el mejor y
primer vehculo de penetracin y afinacin de lo antropolgico desde
Grecia a las tierras del Lacio y de ah a todo el orbe. Desde ese tiempo
se har ms intenso el estudio y discusin acerca de la persona en el
derecho y fuera de l. Se haba cado en la cuenta de que el ser huma-
no es la nica realidad en el universo tangible, capaz de hetero-relacin
y auto-relacin. El derecho, nicamente se manifiesta en la hetero-rela-
cin, cuando hay interferencia con otro yo no con lo otro.
Auto-relacin, alude directamente a la conciencia. El hombre vale
ms que todas las estrellas del firmamento porque l, sabe que es y ellas,
jams. Ah reside la dignidad humana explicada, desde luego por la
sindresis o conciencia de distincin entre el bien y el mal. Pascal lo ex-
pres magistralmente con la afirmacin de que el hombre es una caa
pero una caa pensante.
7
Aristteles, por su parte abunda en Cat.5.2.a, explicando que ousa,
denota lo que es siempre sujeto y nunca objeto. No est por dems re-
cordar que la fundacin del moderno derecho internacional, se hace po-
sible cuando Amrica se presenta ante la mirada de Europa como un
sujeto propio. Isabel de Castilla, los frailes y Francisco de Vitoria, lo en-
tendieron perfectamente.
La dialctica tensional que se ha originado entre las nociones de
individuo y persona, se resuelven a favor de una concepcin sinttica que
recibimos mejor del pensamiento hebreo, no del griego.
Concluyendo lo expuesto antes, se puede sustentar que no nica-
mente la nocin de persona sino su tratamiento e inteleccin, haban
irrumpido ya por vez primera, en la historia del pensamiento, precisa-
mente en el mbito del derecho romano clsico.
7
La cuestin de la responsabilidad humana, ha planteado serios problemas al
jurista cuando se trata de actos imputables a las llamadas personas morales, especial-
mente tratndose de delitos y otros ilcitos.
III. SENTIDO INSTRUMENTAL DEL DERECHO
El postulado fundamental de este pargrafo se expresa afirmando
que el orden jurdico es un instrumento bsico e insubstituible al servi-
cio de la persona humana en su vida de relacin y no que aqulla deba
ser considerada parte subordinada y sirviente del derecho. As, en una
sana visin filosfica, los fines del derecho, deben subordinarse a la ob-
tencin de los de la persona humana, sea que se le contemple en su vida
comunitaria o en su existencia individual.
8
Se ha extendido mucho la intuicin y concepcin del derecho
como norma. No es posible negar que su forma natural de expresin
es la formulacin escrita o de otra ndole, empero, no es vlido confun-
dir la expresin con el agente que se expresa. El derecho es una reali-
dad anloga y si se inquiere acerca de su primado, habremos de encon-
trarnos con su agente natural y tpico que es la persona humana. Por ello
debe aceptarse a pesar de los residuos del positivismo del siglo XIX,
que el derecho es fundamentalmente conducta humana. Lo ha enseado
ricamente Recasns Siches, siguiendo el racio-vitalismo orteguiano, el
derecho es vida humana objetivada.
A partir de esa profesin, debemos distinguir como lo hacen finos
doctrinarios, los mltiples significados de derecho, desde su referencia
posicional-geomtrica, hasta llegar al criterio profundo de razn orde-
nadora y reparadora. Si perdemos de vista que el derecho es primaria-
mente educacin con su caracterstica vis directiva, extraviamos la senda
nica que conduce a la consecucin de sus fines.
Un cuidadoso anlisis de la persona jurdica, calificada de moral
desde los tiempos de Savigny, en la teora contempornea del dere-
cho, nos muestra claramente el sentido de analoga de atribucin que
el orden normativo otorga con autntico sentido instrumental a los entes
as considerados.
9
El jurista desde hace mucho tiempo se ha sumergido en el uso de
la analoga que ya empleaba el mundo clsico, en ocasiones en forma
8
Es esta una cuestin muy debatida por filsofos y juristas. Finalmente, la postura
doctrinal depende de la cosmovisin de cada pensador.
9
Resultado que alcanzan los juristas romanos de la poca Clsica a travs de la
idea del pueblo romano. Los griegos no llegaron a esas alturas de abstraccin a pesar
de su idea de comunidad, koinona, que sin embargo, abri la puerta a los juris-
tas del imperio. Ms tarde el pensamiento cristiano, a travs de Pablo, realiz una gran
aportacin al derecho de las personas jurdicas con la idea del Corpus Mysticum Christi.
de metfora, otras como metonimia. Tales son las expresiones de ramas
del derecho, fuentes del derecho, lagunas del sistema, vida del
derecho. Especial mencin amerita la metonimia que nos llega desde
Roma y en la cual la persona es nombrada por la expresin cabeza.
10
IV. LA SISTEMTICA JURDICA PERSONALISTA,
VISTA DESDE EL DERECHO CIVIL
La concepcin sistemtica que emple Gayo en sus Instituciones
ha ejercido una influencia modeladora del esquema de pensamiento
jurdico del derecho occidental, ms en el de tradicin romano-cannica.
La obra se abre con una introduccin preliminar y se distribuye en
tres libros sucesivos: Personas, Cosas y Acciones.
Si revisamos la estructura y ordenacin de nuestros cdigos civiles
seguidores del modelo de Gayo y del Cdigo Napolen, apreciamos que
esas disposiciones preliminares son normas introductorias-constituyentes
del sistema jurdico y que nicamente por razones de orden histrico,
estn ubicadas en el Cdigo Civil. Su observancia y vigencia es general,
rebasando al propio derecho civil. Es que el derecho civil en Roma y a
travs de nuestra biografa de la ciencia de los siglos siguientes, ha
servido de matriz conformadora de los conceptos jurdicos fundamen-
tales. Se le ha nombrado y entendido como tronco generoso de las otras
ramas del propio derecho.
11
La consideracin de que se abre la obra gayana con el tratamiento
de la persona, denota sin una discusin de mucha hondura, el carcter
personalista de aquella temprana antropologa jurdica que se reafirmar
en el constitucionalismo y la codificacin.
El estudio de la teora jurdica y de los cursos de derecho civil, con
su particular peso cualitativo en la formacin del abogado, dejan a las
claras la confirmacin de la conciencia de prioridad del sujeto y su opo-
sicin complementante con el objeto, encapsulados ambos en el vncu-
10
Se debe al ilustre filsofo mexicano Mauricio Beuchot de nuestra UNAM, la
fundacin y difusin en nuestro medio de la hermenutica analgica que puede rendir
ptimos frutos en la inteleccin del derecho. Debe no obstante, reconocerse que Efran
Gonzlez Morfn, ya ha estudiado desde los aos setenta, la analoga y el ser del derecho
y la sociedad. Vase de este ltimo, Temas de filosofa del derecho, UIA-Noriega, 2003.
11
He aqu otra expresin metafrica tomada del rbol de Porfirio.
lo o relacin jurdica. En el desarrollo ulterior del derecho romano, se
encuentra una afirmacin creciente de la antropologa jurdica por obra
del cristianismo.
El derecho civil, en su concepcin clsica tradicional, constituye
as por sus races histricas,
12
el sitio radical para instalar y priorizar a
la persona y a partir de este sitio proyectarla a todo el ordenamiento
normativo. No parece justa la afirmacin de que la capacidad jurdica
es slo aptitud o posibilidad de adquirir derechos y deberes dado que
el sujeto al que se le reconoce esta cualidad ya los tiene. Es preciso
hablar en presente, esto es, en trminos actuales y no potenciales.
13
V. ENUNCIACIN DEL ITINERARIO FUNDAMENTAL
DE LA ANTROPOLOGA JURDICA
Se har una brevsima referencia al itinerario de antropologa gene-
ral, entendiendo que la teora jurdica y la filosofa respectiva, se han
estado ocupando de establecer el dilogo correspondiente.
Iniciando con la escuela patrstica que ofrece una riqueza enorme,
se puede entender porqu el mayor impulso que recibe la filosofa de
la persona humana, se produce en el clima intelectual generado por las
controversias cristolgicas y no se cierra en esa fase inicial sino en la
poca de Isidoro de Sevilla.
Ser preciso esperar a que aparezcan los primeros indicios del pre-
renacimiento para que surjan las lumbreras de Anselmo, Dante, Toms
de Aquino
14
y Guillermo de Occam. Haba sido en el monasterio de
San Vctor, en donde se prepar el ambiente intelectual que fructific
en los siguientes siglos.
Con Descartes y mucho ms profundamente con Kant, se producen
cambios sustanciales en la autoconcepcin de la persona.
12
Desde luego dejando a salvo el derecho constitucional que establece slo las
bases sustentadoras sin normarlas al detalle. Sabido que el texto de nuestra carta funda-
mental es bastante omiso an al respecto.
13
Vase el esmero y la riqueza con la cual los juristas romanos trataron el pro-
blema del hijo pstumo llevando a cabo un brillante ejercicio de extensin analgica al
cual ha retornado nuestra Suprema Corte.
14
Santo Toms toma como punto de partida de su concepcin antropolgica, la
clebre definicin de Boecio.
Ser preciso transitar de los siglos de la Ilustracin y de los nacio-
nalismos para llegar al siglo XX con toda una plyade de pensadores
que han incidido fuerte en la conformacin antropolgica de nues-
tro tiempo. Basta recordar nombres ilustres: Max Scheler, Edith Stein,
Emmanuele Mounier, para sealar apenas el sendero que ha tomado
esta disciplina sustancialmente conectada con la concepcin de nuestra
ciencia jurdica humanista desde su raz.
13
EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO
FAMILIAR MEXICANO
Julin GITRN FUENTEVILLA
SUMARIO: I. Planteamiento general. II. Antecedentes del orden
pblico en el derecho romano. III. Conceptos y definiciones de or-
den pblico. IV. Teoras del orden pblico. V. Orden pblico y dere-
cho familiar. VI. Autonoma de la voluntad y derecho familiar.
VII. Caractersticas del orden pblico en el derecho familiar mexi-
cano. VIII. Vinculaciones del orden pblico con el derecho familiar
mexicano. IX. Trascendencia de las nuevas normas de derecho
familiar en Mxico. X. Criterios jurisprudenciales de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, respecto al orden pblico en el dere-
cho familiar mexicano. XI. Bibliografa.
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
Comnmente la expresin orden pblico, involucra sucesos, disturbios,
manifestaciones, marchas callejeras que yendo ms all de la esfera
particular, originan, crean un caos o cuando menos, alteran las situa-
ciones domsticas en relacin a la ciudadana; de ah deriva la expre-
sin de que no hay que alterar o perturbar el orden pblico. En estos
elementos vamos a encontrar el concepto jurdico, que en realidad se
entiende como un estado fundamental.
Qu es el orden pblico? Cules son sus elementos? Cul es su
origen? Dnde surge? Cuntas teoras existen? Cules son sus carac-
tersticas? Cul es la situacin del orden pblico actualmente en el
mundo? Qu juristas han estudiado este concepto? Cmo se aplica al
derecho familiar mexicano? Cules son sus lineamientos en el Cdigo
Civil de Mxico, Distrito Federal de 2000? Qu criterios jurispruden-
ciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se han sostenido
JULIN GITRN FUENTEVILLA 14
en Mxico? Con estas interrogantes, quisiramos, junto con ustedes, iniciar
una reflexin sobre este tema tan trascendente para el derecho familiar.
II. ANTECEDENTES DEL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO ROMANO
Es evidente que en Roma y en sus instituciones jurdicas, encon-
tramos la dicotoma fundamental para el desarrollo de nuestra disciplina,
es decir del derecho en general, fundado en dos supuestos; el derecho
pblico y el derecho privado.
Es Ulpiano, quien en el Digesto, subraya la contraposicin del ius
publicum y ius privatum. En su definicin Publicum ius est quod ad
statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem.
1
Si bien ese concepto ha sido harto discutido, el propio Ulpiano, consi-
dera que el primero, se refiere a las normas de la organizacin del popu-
lus en el Estado romano y el segundo, a las que estn dirigidas a regular
las relaciones entre particulares. Para algunos pensadores, el aporte de
Ulpiano ha sido manipulado, sobre todo basado en ideas modernas; sin
embargo, debe considerarse que: las normas establecidas en inters
pblico sirven tambin a los particulares y que, por otra parte, en un
ordenamiento jurdico no se pueden concebir normas en inters de los
particulares que no sean a la vez tiles a la colectividad.
2
Los principios referidos para diferenciar el pblico del privado,
sostienen que ius publicum privatorum pactis mutare non potest, esto,
que surge en varias obras jurdicas romanas, significa que los particu-
lares, en relacin privada, a pesar de sus acuerdos no pueden cambiar
las normas jurdicas promulgadas por los rganos del Estado.
3
En cuanto al derecho privado, tambin derivado del Digesto, en el
libro L, ttulo 17, Ley 45 nm. 1, se afirma que: Privatorum conventio
jure publicum non derogat.
4
Los convenios privados no pueden derogar
el derecho pblico. Esta hiptesis la encontramos recogida en el Cdigo
Napolen, que en realidad es la primera legislacin de derecho positivo,
promulgada en el mundo, despus de la romana, que incluy en su texto
1
Volterra, Eduardo, Instituciones de Derecho Privado Romano, reimp. Civitas,
1991, p. 68.
2
Idem.
3
Idem.
4
Idem.
EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO 15
disposiciones relativas al orden pblico, como limitacin a los intereses
individuales; podramos decir que esta aportacin hace que surja la teora
clsica del orden pblico, debida a Jean Etienne Marie Portalis, quien en
el proyecto del cdigo citado, en el artculo 8o. que despus se convierte
en el 6o., destaca aquel principio romano on ne peut droguer par des-
conventions particuliers aux lois qui intressent lordre public et les
bonnes moeurs; no se pueden derogar por convenciones particulares,
las leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres.
El Cdigo Napolen o Cdigo Civil de los franceses de 1804,
respecto al orden pblico no slo en el derecho familiar sino en el derecho
civil en general, plantea en los artculos 6o., 686, 791, 900, 1130, 1133,
1172, 1387, 1388, 1443 y 1451, que las convenciones particulares, los
convenios privados, individuales, no pueden derogar las leyes que intere-
san tanto al orden pblico cuanto a las buenas costumbres; en este sen-
tido, el artculo 6o. expresamente dice que: No se puede derogar, por
convenciones particulares a las leyes que interesan al orden pblico y las
buenas costumbres.
5
En la materia de servidumbres impuestas por el hombre, el artcu-
lo 686 del cdigo en comento, destaca que las partes pueden pactar lo
que quieran, siempre y cuando no vayan contra las normas de orden
pblico; por otro lado, en materia sucesoria el 791 ordena que no se
puede renunciar a la sucesin, ni siquiera por contrato de matrimonio,
si el hombre est vivo, ni tampoco enajenar los derechos eventuales que
pudiera tener en la misma, en el 900, respecto a la donacin entre vivos,
encontramos que las condiciones imposibles se tienen por no puestas
si son o van contra las leyes de orden pblico o las buenas costumbres;
en el 1130, en materia de contratos y obligaciones, la ley por cuestin
de orden pblico, prohbe la renuncia a una sucesin no abierta y tam-
poco permite que se pueda estipular sobre una parte de ella, aun con-
sintindolo las personas de cuya sucesin se trate. Por otro lado, en
cuanto a la teora de la causa, el artculo 1133, dispone que la misma es
ilcita cuando est prohibido por la ley o es contraria a las buenas cos-
tumbres o al orden pblico; en cuanto a las obligaciones condicionales,
tambin el cdigo napolenico destaca que las condiciones respecto
a una cosa imposible o contra las buenas costumbres o prohibido por
la ley, es nula y obviamente produce la nulidad de la convencin de
5
Code Civil 2001, Mise jour par Andr Lucas, Pars, Editions Litec, 2001,
p. 86.
que depende. En el aspecto del derecho familiar, especficamente en la
sociedad conyugal, la ley seala que sta se puede dar por concluida, si
va contra las buenas costumbres o la ley; es decir, requiere esa voluntad
siempre la sancin legal; en el artculo 1388 relacionado al matrimo-
nio, prohbe a los esposos derogar los deberes o derechos derivados del
matrimonio; tampoco pueden modificar las reglas de la autoridad paren-
tal, de la administracin legal y de la tutela. Ms adelante en el 1443,
respecto a los regmenes matrimoniales, destaca la posibilidad de disol-
verlo, si hay causas de negligencia de uno u otro, sin embargo, hacerlo
por decisin voluntaria, origina la nulidad y finalmente, al hablar de cosa
juzgada en convenios entre cnyuges, slo en esa hiptesis se pueden
ejercer convenios derivados del divorcio; en otras palabras, mientras est
en trmite y no tenga fuerza ejecutoriada la sentencia, es nulo cualquier
convenio entre los cnyuges.
6
Es importante hacer esta referencia en el derecho civil francs,
concretamente en el Cdigo Napolen, por la gran influencia que ste
ha tenido en diversos pases y en el caso concreto de Mxico, que ha
seguido puntualmente todas sus normas. Por ello, resalta y debemos
subrayar y atraer la atencin respecto a esta nueva aportacin del
legislador de Mxico, Distrito Federal, en el que reiteradamente hemos
sealado, el orden pblico es la norma fundamental que regula el dere-
cho familiar.
Llevando esto al punto central de nuestro trabajo, en relacin al
orden pblico en el derecho familiar mexicano, encontramos que expre-
samente, el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de 2000, ha agre-
gado a su sistemtica el Ttulo Cuarto Bis, denominado De la familia.
Por decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 25
de mayo de 2000, vigente desde el 1o. de junio del mismo ao, en su
Captulo nico, menciona el orden pblico; textualmente el 138 ter
ordena: Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden
pblico e inters social y tienen por objeto proteger su organizacin
y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dig-
nidad.
7
Ms adelante ampliaremos estos conceptos para determinar
6
Op. cit., nota 5, pp. 246 y ss.
7
Gitrn Fuentevilla, Julin y Roig Canal, Susana, Nuevo derecho fami-
liar en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal del ao 2000, Mxico, Porra,
2003, p. 65.
los fundamentos jurdicos para hacer efectivo el orden pblico; su con-
cepto, sus consecuencias e incidencias en la familia mexicana.
Es trascendente el concepto, producto de una acuciosa investi-
gacin que sobre las aportaciones de Ulpiano, hace Guillermo Floris
Margadant, quien fuera catedrtico de derecho romano y profesor em-
rito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, quien ahondando
en el concepto de derecho pblico y privado, sostiene que el derecho
pblico se refiere a la Repblica; el privado a los particulares.
8
Para Alfredo di Pietro y ngel Enrique Lapieza Elli, en relacin
al tema en cuestin, expresan que el derecho pblico tena en cuenta,
segn su fuente, el derecho que era creado por el Estado, incluso se
habla de la lex publica, es decir, el Senado Consulto o la Constitucin
Imperial y se afirma que en la poca republicana, fue sinnimo de ius
legitimun y atendiendo a su objeto, el derecho pblico, es la manera
de ser de la organizacin del pueblo romano; ahonda en el concepto de
ius privatum, diciendo que ste se refiere al inters de los particulares
y que tiene tres partes, el ius civile, el gentium y el naturale.
9
Resulta interesante, en los aspectos procesales relacionados con
el derecho privado y el pblico, que el orden de los juicios privados,
es un conjunto de reglas, a que deben someterse los juicios civiles y
que integra la total reglamentacin de los procedimientos de las legis
actiones y performulam, regulando las formas procesales, circunstan-
cias de tiempo y lugar, atribuciones y competencias;
10
y respecto a
las cuestiones de derecho pblico, sus juicios se rigen por las normas
de stos, incluidos los juicios criminales, en sus diversas fases y etapas
procesales.
11
En relacin a nuestro tema, en la investigacin realizada, en una
de las obras magistrales sobre la materia, quien fuera catedrtico de
derecho romano en la Universidad de Madrid, Juan Iglesias, cita algu-
nas cuestiones de derecho familiar, relacionadas con las diferentes fases
del derecho romano. Ubica su investigacin del siglo VIII a. C. hasta el
VI d. C. Aqu habla de diferentes conceptos, de las tres fases de la
8
Margadant S., Guillermo Floris, El derecho privado romano como introduccin
a la cultura jurdica contempornea, 19a. ed., Mxico, Esfinge, 1993, p. 102.
9
Di Pietro, Alfredo y Lapieza Elli, ngel Enrique, Manual de derecho romano,
4a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 11.
10
Gutirrez-Alvis Z. y Armario, Faustino, Diccionario de derecho romano,
Madrid, Reus, 1995, p. 507.
11
Loc. cit., nota 10.
evolucin del derecho romano, subrayando la del ius civile, la del
ius gentium y la del derecho heleno-romano, romeo o bizantino;
12
en
cuanto a la actividad que va desarrollando el ius civile, opina que:
el derecho de familia sigue inspirndose en los originarios principios
de carcter poltico. El pater familias ejerce un poder absoluto sobre
las personas y las cosas a l sometidas. La herencia, aun cuando sir-
viendo a nuevas funciones de derecho patrimonial, mantiene vivos algu-
nos rasgos que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad se halla
dividida entre los jefes de las familias, de acuerdo con las necesidades
de la economa agrcola.
13
Reafirmando la trascendencia del derecho privado romano, Fritz
Schulz, sostiene y coincidimos con l, en que este derecho: tiene una
larga historia que se extiende desde las Doce Tablas (siglos V o IV
a. C.) por toda la antigedad hasta la poca de Justiniano (siglo VI
d. C.), y aun durante la Edad Media, en la Europa Oriental y Occidental,
hasta nuestros tiempos. El derecho romano est hoy an vivo y por tanto,
su historia no ha terminado.
14
Es indiscutible que el derecho romano
fue, es y seguir siendo fundamental para el desarrollo de todas las
instituciones de derecho; la evolucin de esta disciplina desde esa poca,
sigue dando frutos y hoy, especficamente en Mxico, que ha seguido
como tantos otros, al Cdigo Napolen, encontramos aportaciones po-
sitivas a favor de la familia, en sentido contrario a la tradicin; es de-
cir, ya no es la autonoma de la voluntad, no es el inters individual o
particular, el que campea o rige a la familia. En Mxico, desde 2000,
todas las normas relacionadas con la familia son de orden pblico.
Incluso, expresamente se desataca que: las relaciones jurdicas fami-
liares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las
personas integrantes de la familia. Las relaciones jurdicas familiares
generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las per-
sonas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato.
Es deber de los miembros de la familia observar entre ellos considera-
cin, solidaridad y respeto recprocos en el desarrollo de las relaciones
familiares.
15
12
Iglesias, Juan, Derecho romano, instituciones de derecho privado, 5a. ed., Barce-
lona, Espaa, Ariel, 1958, p. 41.
13
Loc. cit., nota 12.
14
Schulz, Fritz, Derecho romano clsico, trad. de Santacruz Teijeiro, Jos, Barce-
lona, Espaa, Bosch, 1960, p. 1.
15
Gitrn Fuentevilla, Julin y Roig Canal, Susana, loc. cit., nota 7.
Es interesante citar la opinin de Federico Carlos de Savigny, ex-
presada en su obra Sistema de derecho romano actual, que siguiendo
la Ley 38 del Ttulo 14 del Libro II del Digesto, sostiene que en reali-
dad eran expresiones sinnimas el jus publicum y el jus commune, ha-
ciendo referencia a las reglas imperativas que eran invariables y nece-
sarias para regular determinados actos jurdicos u omisiones sin admitir
su eventual derogacin por la voluntad privada.
16
En el mismo sentido,
en el derecho alemn, Enneccerus, sostiene que los romanos denomi-
naban jus publicum al derecho necesariamente imperativo o prohibitivo,
en razn de lo cual, puede interpretarse que no solamente se refera
a lo que hoy se entiende por derecho pblico sino a todo el dere-
cho forzoso, es decir, inderogable. Por lo que hace a Florencio Garca
Goyena, en su obra Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo
Civil espaol, al referirse a este tema, sostiene que esa ley, la 38 roma-
na, que contiene la expresin jus publicum, posee un significado mayor
que el orden pblico, al que se ha hecho mencin en el Cdigo Civil
francs.
17
Para otros autores, el orden pblico es imprescindible para el funcio-
namiento de la sociedad; en l deben consagrarse ideas sociales, polticas
y morales, consideradas fundamentales por el legislador; igualmente, hay
quienes afirman, como Marcel Planiol, que el orden pblico y sus leyes,
estn basadas en el inters general de la sociedad, que es contrario a los
fines perseguidos por el inters individual. Para Georges Ripert, el orden
pblico es: la existencia de un inters superior de la colectividad que
se opone en extensin a las convenciones particulares.
18
Para Rolando
Tamayo y Salmorn, catedrtico, autor, filsofo del derecho y profesor
emrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, el orden p-
blico designa el estado de coexistencia pacfica entre los miembros de
una comunidad. Esta idea est asociada con la nocin de paz pbli-
ca, objetivo especfico de las medidas de gobierno y polica (Bernard).
En un sentido tcnico, la dogmtica jurdica con orden pblico se re-
fiere al conjunto de instituciones jurdicas que identifican o distinguen
el derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que
no pueden ser alteradas ni por la voluntad de los individuos (no est
16
Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Bibliogrfica Omeba,
1964, t. XXI, p. 57.
17
Loc. cit., nota 16.
18
Ibidem, nota 16, p. 58.
bajo el imperio de la autonoma de la voluntad) ni por la aplicacin de
derecho extranjero.
19
La nocin de orden pblico propio de la dogmtica civil, no se deja
encerrar dentro de una enumeracin. El orden pblico es un mecanismo
a travs del cual, el Estado impide que ciertos actos particulares afecten
los intereses fundamentales de la sociedad.
III. CONCEPTOS Y DEFINICIONES DE ORDEN PBLICO
Para Juan Palomar de Miguel, el orden pblico es la situacin y
estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribucio-
nes propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protestar.
20
Para Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, es el
estado o situacin social derivada del respeto a la legalidad establecida por
el legislador.
Cuando se dice que tal o cual ley es de orden pblico, se ignora o
se olvida que todas las leyes lo son, porque todas ellas tienen como fin
principal el mantenimiento de la paz con justicia, que persigue el derecho.
El orden pblico se perturba cuando el derecho no es respetado. Por eso
pudo decir Benito Jurez: El respeto al derecho ajeno es la paz.
La tranquilidad pblica se suele confundir con el orden pblico, pero
en realidad, la tranquilidad pblica no es otra cosa que uno de los efectos
que produce el orden pblico.
21
Para nosotros, el orden pblico tiene una funcin normativa estric-
ta, que restringe la libertad individual, considerando la importancia y
las funciones sociales de cada institucin regulada. Tiene un sentido de
equidad, que rebasa los intereses particulares, privados, individuales,
porque en realidad, el orden pblico, representa el ncleo ntegro de la
sociedad, vinculado al futuro para lograr un ideal de justicia; en ese
sentido, el orden pblico en el derecho familiar mexicano, est plena-
mente justificado, porque est dirigido a la proteccin de la familia, sus
miembros y todos los vnculos y relaciones derivados del mismo.
19
Tamayo y Salmorn, Rolando, Diccionario jurdico mexicano, Mxico, Instituto
de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 1984, t. VI, L-O, pp. 317 y 318.
20
Palomar de Miguel, Juan, Diccionario para juristas, Mxico, Porra, 2000,
t. II, J-Z, p. 1093.
21
Pina, Rafael de y Pina Vara, Rafael de, Diccionario de derecho, 27a. ed., Mxico,
Porra, 1999, p. 391.
En el Cdigo Civil argentino vigente, existen leyes complemen-
tarias, relacionadas al orden pblico que incluyen la capacidad de las
personas, las relaciones familiares, la validez de actos jurdicos, de
determinados contratos, los derechos reales, los privilegios en la con-
currencia de derechos, la sucesin, la nulidad, la prescripcin y otras
instituciones.
22
Hay elementos fundamentales para el concepto de orden pblico;
principios constitucionales cuyo comn denominador es garantizar la
convivencia de las personas, de las instituciones, de las familias, incluso
en cuanto al imperio de la ley, hay un acuerdo de los miembros de la
sociedad, que implica la sumisin de todos los ciudadanos, tanto go-
bernantes como gobernados, a un orden jurdico determinado, siendo
esta sumisin presupuesto necesario para que pueda concebirse una
vida colectiva organizada y pacfica;
23
este concepto llevado al dere-
cho familiar, tiene una aplicacin total, porque quienes integran una
familia, deben someterse a ese ordenamiento, para tener una seguridad
y una garanta de que dentro de la familia y sus instituciones todos
vamos a cumplir con lo que la ley establece.
Esta sumisin a la ley como criterio bsico de convivencia integrado
en el concepto de orden pblico debe entenderse en el sentido de excluir
la insumisin expresa, violenta o no, a los mandatos legales, siendo
esta insumisin la que genera una violacin del orden pblico, no la
mera resistencia pasiva, el incumplimiento y dems infracciones lega-
les que merecen otra normal respuesta jurdica, pero no un tratamiento
en concepto de ruptura abierta del orden pblico como criterio bsico
de convivencia.
24
Llama la atencin en esta investigacin, las escasas referencias del
derecho familiar mexicano, respecto al orden pblico. Hemos encon-
trado diversas menciones, especficamente en el derecho pblico, cons-
titucional y administrativo. En cuanto al privado o civil, hay excep-
ciones en relacin a la materia de contratos, y en la nulidad de ciertos
actos o contratos, cuando su contenido va en contra de las normas
de orden pblico; pero no en la extensin o claridad en el derecho
22
Enciclopedia Jurdica Omeba, cit., nota 16, p. 61.
23
Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelona, Espaa, Francisco Seix, 1986, t. XVIII,
p. 509.
24
Loc. cit., nota 23.
familiar mexicano, que desde 2000 tiene como fundamento el or-
den pblico; entendido ste en los trminos y definiciones expuestas
anteriormente.
IV. TEORAS DEL ORDEN PBLICO
Existen teoras como la clsica, la descriptiva, la conceptual, la del
elemento concreto, la de nociones del orden pblico, la de la ley impera-
tiva, y la de la suplantacin; en ellas hay factores comunes; la primera,
deriva del derecho romano, tema al que ya nos referimos, en cuanto
a la divisin del derecho pblico y el derecho privado. El corolario de
esta teora, es dar mayor fuerza jurdica al Estado, respecto a los par-
ticulares; es indiscutible que sta marc la pauta para establecer la
superioridad del bienestar colectivo sobre el particular.
25
En la descriptiva, se narra su contenido, slo se citan sus carac-
tersticas. En la conceptual, cada quien disea uno personal de orden
pblico, se parte de argumentos para sistematizar su contenido. Otra
teora, la del elemento concreto, pretende fundarse en cuestiones eco-
nmicas de derecho privado que no se alcanzan en el pblico. sta se
refiere al mbito administrativo, a la seguridad social y a la paz pblica.
Por otro lado estn las teoras de la nocin del orden pblico, anta-
gnicas entre s. Para stas, el orden pblico est vinculado con la paz
y la tranquilidad. En la de la ley imperativa, se parte del principio de
que todas lo son, incluso algunas que se refieren a la autonoma de la
voluntad. Para el gran jurista mexicano y profesor emrito de la UNAM,
Ignacio Burgoa Orihuela, la imperatividad es uno de los elementos
esenciales del acto de autoridad derivado de la unilateralidad del mismo
y causa de su coercitividad.
26
Es importante decir que el elemento de
la ley en cuanto a la imperatividad, que se impone de manera unila-
teral, le da su sentido coercitivo y estos elementos se han llevado al
derecho familiar, para darle su jerarqua de orden pblico; no se deja
ya a la autonoma de la voluntad o al inters particular el cumplimiento
25
Fuentes Medina, Gerardo, Tesis del orden pblico en el derecho familiar,
p. 95.
26
Burgoa Orihuela, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantas y
amparo, 5a. ed., Mxico, Porra, 1997, p. 222.
de los deberes, los mandatos y las obligaciones que son fundamenta-
les en el derecho familiar. Este pensamiento se sintetiza entendiendo por
deber jurdico la necesidad para aqullos a quienes va dirigida una norma
de derecho positivo la familia de prestar voluntario acatamiento,
adaptando a ella su conducta, en obediencia a un mandato orden p-
blico que en el caso de incumplimiento, puede ser hecho positivo me-
diante la coaccin.
27
El orden pblico, como mandato de la autoridad, exige el cumpli-
miento estricto y normativo, de las leyes que lo regulan.
Para las teoras de la suplantacin, el orden pblico no puede ser
sistematizado ni organizado. Hay inconvenientes que corresponden a su
contenido y no a su denominacin. De cualquier manera, estas diferen-
tes expresiones tericas, no son suficientes para dar el contenido de
orden pblico, al derecho familiar. Por ello, hemos concentrado nues-
tra investigacin en las influencias que ha tenido en Mxico el orden
pblico, un concepto aplicado en un lugar y espacio determinados, como
est ocurriendo en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de 2000,
que desde entonces ordena y determina que todo lo relacionado a la
familia y su organizacin, esas normas, su naturaleza jurdica son de
orden pblico, cuyas caractersticas son imponer ese conjunto de nor-
mas que los dems y en el caso concreto de la familia y sus miembros,
deben aceptar sin protestar.
V. ORDEN PBLICO Y DERECHO FAMILIAR
El jurista espaol, Diego Espn Cnovas, aporta elementos fun-
damentales sobre todo en el derecho familiar espaol, para considerar
el cambio que ste ha tenido y que son referidos al orden pblico. Los
cambios en el matrimonio, su celebracin y disolucin, las relaciones
conyugales, la filiacin y otras instituciones, originan:
un cambio fundamental respecto a la orientacin hasta ahora vigente. As
el matrimonio civil, no podr depender de ninguna declaracin de acon-
fesionalidad, las relaciones entre cnyuges haban de fundarse en la plena
27
Op. cit., nota 26, p. 214.
igualdad jurdica, las relaciones de patria potestad tampoco pueden discri-
minar a la mujer en su ejercicio, la filiacin no puede suponer discrimi-
nacin entre los hijos, segn sean habidos dentro o fuera del matrimonio
ni la maternidad segn el estado civil de la madre.
28
El pensamiento del profesor Espn Cnovas, miembro fundador del
Primer Congreso Mundial sobre derecho familiar y derecho civil, cele-
brado en Acapulco, Guerrero, Mxico en 1977, es precursor de los cam-
bios dados en el Cdigo Civil espaol de 1978, que desde nuestro punto
de vista, tienen caractersticas de orden pblico. Las aprobaciones cons-
titucionales referidas al derecho familiar espaol, lo han modificado
sustancialmente y esos principios son impuestos por la Constitucin
espaola. En este caso, las uniones de personas del mismo sexo son una
realidad. Recientemente se aprob la ley que permite el matrimonio de
personas del mismo sexo. Es el mandato de la ley. Es el orden pblico
en vigor, no es la voluntad particular o la autonoma de sta, la que va
a determinar si estas personas se pueden casar. La ley ordena, no dis-
cute y al haberse aprobado el proyecto, el precepto se convirti en
norma imperativa, respecto al matrimonio de personas del mismo sexo.
No podrn alegarse otras cuestiones, porque precisamente, el orden p-
blico espaol, que va a derivarse en esas nuevas normas, determin,
que el matrimonio es la unin de dos personas, sin especificar si son
del mismo o distinto sexo.
La Constitucin espaola de 1978 surgida de la nueva democracia en la
monarqua parlamentaria de don Juan Carlos I, contiene las bases de una
regulacin jurdica de la familia espaola, bases con la suficiente flexi-
bilidad para poderlas desarrollar segn demanden las circunstancias socio-
lgicas, como es lgico al ser una Constitucin en buena medida obra del
consenso de los espaoles desde las ms diversas tendencias polticas
representadas en el Parlamento Constituyente.
29
El orden pblico, emanado de la Carta Fundamental espaola, esta-
blece imperativamente, el mejor desarrollo de la familia, atendiendo a
circunstancias sociolgicas e idiosincrticas, y as como en tiempos y
espacios determinados.
28
Espn Cnovas, Diego, Cien estudios jurdicos, coleccin seleccionada de 1942
a 1996, Madrid, Espaa, Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de
la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 1998, t. I, pp. 643 in fine y 644.
29
Op. cit., nota 28, p. 781.
Para el profesor Espn,
la norma dedicada al matrimonio contiene dos principios de inmediata
aplicacin el ius connubii y la plena igualdad jurdica del hombre y de
la mujer en el matrimonio. Ambas afirmaciones estn entrelazadas de tal
modo que sera inconstitucional una ley reguladora del matrimonio en
condiciones de desigualdad entre marido y mujer. La Constitucin espa-
ola se abstiene de una regulacin del matrimonio, ni siquiera esboza sus
caracteres esenciales dejando a la ley ordinaria su determinacin. Esta
flexibilidad constitucional, producto como decimos de una obra de con-
senso, permitir durante las ms variadas circunstancias sociolgicas de-
sarrollar los principios constitucionales con diversas lecturas sin obligar
a enmiendas constitucionales.
30
En la opinin del profesor de derecho civil y derecho familiar,
Carlos Lasarte lvarez, existen apoyos importantes en lo que es el orden
pblico, referido al derecho espaol. En sus obras destaca que
sin duda alguna la mayor parte de las disposiciones legales y, en todo caso,
las que integran el derecho de familia, se caracterizan por ser normas de
carcter imperativo ius cogens, frente al campo, verdaderamente limitado,
en el que puede desplegar su influencia la autonoma privada.
Es impensable que los cnyuges como regla, puedan configurar el
estatuto jurdico del matrimonio a su antojo, o que los padres decidan
cules son sus deberes respecto de los hijos (entendiendo por ejemplo
que stos deben estarles agradecidos por haberlos trado al mundo), por
encima de las disposiciones legales o en contradiccin con ellas.
31
En este caso se habla de la imperatividad de las normas de derecho
de familia, porque la constitucin espaola y los propios cambios al
Cdigo Civil as lo determinan; pero ni en el derecho civil espaol ni
en el de familia o en ningn otro, hemos encontrado la declaracin
expresa, tajante de que todas las normas de derecho familiar sean de
orden pblico, como ha ocurrido en Mxico, en Hidalgo, desde 1983,
en Zacatecas, desde 1986 y ahora en el Distrito Federal, desde 2000.
Como decamos y Lasarte lvarez lo confirma, en relacin a estas cues-
30
Op. cit., nota 28, p. 782.
31
Lasarte lvarez, Carlos, Principios de derecho civil, Derecho de Familia,
2a. ed., Madrid, Trivium, 2001, pp. 38 in fine y 39.
tiones de derecho de familia, en el derecho espaol, no se ubica total-
mente en el orden pblico y as l destaca que
lo cierto es que la existencia de normas imperativas en aspectos fundamen-
tales del derecho de familia (dato indiscutible que iremos contrastando
paso a paso), tampoco conlleva la absoluta erradicacin de la autono-
ma privada de las personas familiarmente relacionadas entre s, pues en
numerosos supuestos conflictivos las propias normas legales de derecho
de familia reclaman y presuponen ante todo un acuerdo o un convenio
entre los interesados.
32
El derecho civil mexicano, al referirse al concepto en estudio,
otorga la calificativa de normas de orden pblico, a las leyes que algunos
autores llaman imperativas, puesto que son rigurosamente obligatorias, y
en ellas, se elimina el valor del principio de la autonoma de la voluntad.
Por regla general, la misma expresin orden pblico comprende en general
la moral o las buenas costumbres. Se caracteriza el orden pblico por un
conjunto de normas jurdicas, que combinadas con los principios supremos
en materia poltica y econmica, integran la moral social de un Estado.
Su expresin est recogida en nuestra legislacin civil la mexicana
al preceptuar que la voluntad de los particulares no puede eximir de la
observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Slo pueden renunciarse
los derechos privados que no afecten directamente al inters pblico, como
cuando la renuncia no perjudique derechos de terceros; que los actos
ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o del inters pblico
sern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario; que
los habitantes del Distrito Federal tienen la obligacin de ejercer sus
actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma en que no per-
judique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en su Cdigo
Civil y en las leyes relativas.
33
Del concepto anterior se destaca lo que en casi todos los cdigos
civiles que han seguido el modelo napolenico, al hacer referencia a
cuestiones exclusivamente de derecho civil; en este caso, especfica-
mente el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal del ao 2000, tiene
como lo dijimos antes, el mandato expreso, la definicin correcta de que
32
Loc. cit., nota 31.
33
Gitrn Fuentevilla, Julin et al., Compendio de trminos de derecho civil,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2004, p. 455.
todas las normas referidas a la organizacin de la familia son de orden
pblico. No hay excepciones ni casos especficos; as lo referente a la
organizacin familiar del artculo 1o. al 746 Bis, dispone que todas son
disposiciones de orden pblico, con las caractersticas expresadas.
Otra opinin interesante, respecto al orden pblico en el derecho
familiar espaol, est en la obra de Xavier OCallaghan. Resalta por un
lado, los lmites del derecho familiar dentro del civil, que es de carcter
privado. Se refiere en algunos aspectos a la tesis de Antonio Cicu, la
afinidad entre el privado y el pblico. Dice,
los particulares podrn crear o no, libremente, el status bsico del derecho
de familia, que es el matrimonio, pero ste lo debern aceptar impuesto
unilateralmente como viene previsto en la ley, sin que su autonoma de
la voluntad pueda modificarlo; del mismo modo carecen de autonoma
para variar los efectos personales del matrimonio, la filiacin, la patria
potestad, la tutela. nicamente tienen cierta autonoma en las relaciones
econmicas que, precisamente como antes se ha dicho, estn subordinadas
a las relaciones personales.
Por regla general, pues, los derechos de familia son indisponibles,
intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.
34
Frente a esto, es evidente que estamos hablando de un orden p-
blico impuesto unilateralmente y que la autonoma de la voluntad no
tiene ninguna trascendencia; probablemente la contundencia del dere-
cho familiar mexicano, consiste en que expresamente, no se deja a la
interpretacin en ningn sentido, se ordena, existe el mandato de que
todo lo referente a la familia, su organizacin, su disolucin y los temas
relativos a la misma, son de orden pblico.
Fue a principios del siglo pasado, en 1913 en que la extraordina-
ria obra del jurista italiano Antonio Cicu, puso bases fundamentales para
la autonoma de esta disciplina. La aportacin de este autor es indis-
cutible, ya que la injerencia del Estado,
en los intereses familiares, no tiene necesidad de ser particularmente de-
mostrado. Pero puesto que una injerencia del Estado puede fcilmente
encontrarse en cualquier parte del derecho privado, se hace necesario
34
OCallaghan Muoz, Xavier, Compendio de derecho civil, Madrid, Espaa,
Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1988, t. IV, Derecho
de familia, p. 15.
examinar la naturaleza de la injerencia del Estado en la familia, en rela-
cin a la injerencia en la actividad privada de un lado, y del otro en
actividad de los entes pblicos.
35
Para Cicu y estamos de acuerdo con l, al ratificar las cuestiones
del orden pblico, hay una diferencia esencial entre el derecho de fami-
lia y las otras partes del derecho privado,
mientras en stas vale como principio que la voluntad individual, en las
relaciones entre las partes, es capaz de producir algn efecto jurdico
conforme al propsito prctico perseguido por las partes, en el derecho de
familia, la voluntad individual es incapaz de producir, no ya efectos frente
a terceros, ni siquiera entre las partes; y no slo los efectos que seran
propios de la relacin, sino ni siquiera efectos ms limitados; en otras
palabras, nosotros afirmamos dice Cicu que en el derecho de familia
la ley no reconoce ni garantiza por s misma el propsito prctico que los
particulares quieran perseguir.
Tanto vale, nos parece, que en el derecho de familia no tiene apli-
cacin el concepto privadstico de negocio jurdico. En estas afirmacio-
nes, su conclusin la expresa diciendo:
errneo y peligroso es, por tanto, servirse en la valoracin de las normas
del derecho familiar del concepto de normas de orden pblico como ha
venido elaborndose en la ciencia del derecho privado. Puesto que ste
tiene su razn de ser en un inters general y superior que viene a limi-
tar ( y no excluir a priori) la libertad individual, as para decidir si cada
norma de derecho de familia es o no de orden pblico, podra ser nece-
sario indagar caso por caso si concurre un inters general. Para noso-
tros dice Cicu el inters no general, sino superior, existe siempre; el
mismo excluye, y no limita, la libertad individual de establecer y perse-
guir fines individuales. Si de ius cogens se quiere hablar, el mismo es tal
por la misma razn por la cual se considera tal el derecho pblico.
36
En conclusin, las normas familiares se fundan en el inters pbli-
co; en la naturaleza intrnseca de los hechos de derecho de familia.
Es importante en esta investigacin, la opinin de un distinguido
jurista argentino, Augusto Csar Belluscio, para quien:
35
Cicu, Antonio, Derecho de familia, Buenos Aires, Ediar, 1947, p. 219.
36
Op. cit., nota 35, p. 299.
un problema que la doctrina debate desde hace varias dcadas, es la
ubicacin del derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicional-
mente, forma parte del derecho civil. Sin embargo, la circunstancia que la
mayor parte de sus normas sean de orden pblico, as como la interven-
cin del Estado en la formacin y disolucin de vnculos y en numerosas
cuestiones por l reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de si
dicha ubicacin es correcta o no lo es.
37
Nipperday, autor citado por Belluscio, sostiene que:
El derecho de familia podra ser derecho social, derecho pblico o un
derecho especial, pero lo indudable es que no se trata de derecho pri-
vado; sostuvo y nosotros estamos de acuerdo con l que est inte-
grado por normas de orden pblico que slo al Estado cabe determinar,
por lo cual deben quedar sustradas a la voluntad privada, pasar al campo
del derecho pblico y ser establecidas por leyes especiales.
38
En los aspectos del orden pblico relacionados con el derecho fami-
liar, encontramos aportaciones importantes de Colombia, considerando
en la obra compilada por Luis David Durn Acua, jurista distinguido
de ese pas, quien haciendo un recuento de las diferentes reformas y
modificaciones que ha tenido este derecho, especficamente en la fami-
lia, sostiene que:
tomando como base las situaciones y relaciones jurdicas de familia, as
determinadas por el derecho civil, otras ramas y pseudoramas del orde-
namiento jurdico colombiano, intervienen en la vida familiar.
Hemos presenciado dice el jurista Durn Acua la ampliacin
del campo de intervencin del Estado en ese mbito aqu desde nuestro
personal punto de vista, empieza a perfilarse el orden pblico en dere-
cho familiar en la Constitucin de 1991, buena parte de los principios
legislativos que existan en torno a la familia, fueron elevados a categora
de normas constitucionales es decir, de orden pblico e inters social
e incluso, se les dio la calidad de derechos fundamentales. De otra parte,
siendo el menor de edad un miembro dbil de la familia, el Estado ejerce
sobre sta una mirada tutelar en proteccin de aqul y para procurarla,
interviene indefectiblemente ante los excesos y los defectos del grupo
37
Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, 7a. ed., actualizada
y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. I, p. 24.
38
Op. cit., nota 37, p. 25.
familiar; entonces no slo se fijan los principios para la proteccin inte-
gral del menor, sino que se establecen toda suerte de procedimientos
administrativos, primero el jurisdiccional y luego para hacerla realidad.
De esta manera las relaciones de familia tienen relevancia para el derecho
pblico quin puede dudar que su naturaleza es de orden pblico
particularmente el administrativo, que se aplica en cada intervencin del
Estado. Lo encontramos igualmente a propsito de temas clsicos de dere-
cho civil, como por ejemplo la adopcin; siendo sta en todos sus efectos
un monopolio del Estado, gran parte del procedimiento que desemboca en
ella es eminentemente administrativo.
39
La referencia anterior, destaca en forma importante los aspectos
de derecho pblico, constitucionales y otras leyes como el Cdigo del
Menor, para subrayar el tema de esta investigacin, para darnos cuenta
que tambin en Colombia el orden pblico empieza a tener prepon-
derancia en el derecho familiar. Dentro del catlogo y de las normas
que componen el estatuto legal de la familia y el menor, encontramos que
el Cdigo del Menor de Colombia, ordena en el artculo 18 que: Las
normas del presente Cdigo son de orden pblico y, por ello, los prin-
cipios en el consagrados son de carcter irrenunciable y se aplicarn
de preferencia a disposiciones contenidas en otras leyes.
40
VI. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y DERECHO FAMILIAR
Miguel Villoro Toranzo, jurista mexicano, en una de sus aporta-
ciones, estudia el derecho pblico y el derecho privado, del mismo, nos
ha interesado, por la claridad, lo que se refiere a la autonoma de la
voluntad, que ha sido fundamental en el derecho civil, pero no en el
derecho familiar; as, siguiendo este autor a Pedro Rocamora Vals, ju-
rista espaol, destaca que:
el concepto de la autonoma equivale, en el mbito individual, al de
soberana y libre decisin en la propia esfera de actuacin del hombre.
La facultad humana, que permite al individuo trazarse una norma a la
que sujeta su independiente actividad, es reconocida en la tcnica filo-
39
Durn Acua, Luis David, Estatuto Legal de la Familia y el Menor. Compila-
cin Legislativa, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 34.
40
Op. cit., nota 39, p. 138 in fine y 139.
sfico-jurdica bajo el concepto general de autonoma de la voluntad. Tras
esta idea se ha venido significando en el campo del derecho privado, que
todo individuo tiene la posibilidad de crear cualquier clase de relaciones
jurdicas, con tal de que stas, no se hallen prohibidas por la ley, y esta-
blecer los lmites, forma y naturaleza y contenido de las mismas, siendo
la voluntad humana la suprema ley que rija las relaciones.
41
En este sentido, Villoro cita a Hans Kelsen en el mismo tema de
la autonoma, a la cual este jurista alemn denomina autonoma privada
y la explica diciendo:
sta (la transaccin) es un acto por el cual los individuos facultados
por el orden jurdico regulan, desde el punto de vista legal, determinada
relacin. Trtase de un acto creador de derecho, ya que produce deberes
jurdicos y derechos subjetivos de las partes que en ella intervienen. Al
otorgar a los individuos la posibilidad de regular sus relaciones mutuas por
medio de transacciones, el orden jurdico les garantiza cierta autonoma.
La llamada autonoma privada de las partes, manifistase a s misma
en esta funcin creadora de derecho de las citadas transacciones. Por
medio de una transaccin jurdica son creadas normas individuales y,
algunas veces, incluso generales, que regulan la conducta recproca de
las partes.
42
Debemos entender que
el principio de la autonoma de la voluntad implica, por lo tanto: 1. Una
actividad libre e intencional del individuo; 2. Que est facultada y pro-
tegida por el orden jurdico; 3. Que sea en materias diferentes de las
reguladas coactivamente por mandatos y prohibiciones del orden jurdico,
y 4. Que sea creadora tanto de la existencia como de los lmites, forma,
naturaleza y contenido de relaciones jurdicas.
43
El autor en estudio, al referirse esto es importante para la tesis
que sostenemos al principio de la autonoma de la voluntad des-
taca que en realidad se ha apartado de la filosofa individualista que la
origin; as
41
Villoro Toranzo, Miguel, Revista de la Facultad de Derecho, nms. 99-100,
1975, t. XXV, p. 917.
42
Loc. cit., nota 41.
43
Idem.
en primer lugar, tenemos una voluntad individual que ya no es omnipo-
tente cosa que ocurre en el derecho familiar que reconoce el orden
jurdico como un hecho previo ante el cual se subordina. Ya no es aquella
voluntad individual capaz de construir al mismo Estado con un pacto social,
sino una voluntad que solo puede operar en los lmites en el dere-
cho familiar no es posible y por delegacin del orden jurdico estatal.
En la doctrina de las fuentes formales del derecho, aunque se reconoce
entre ellas a la voluntad de los particulares, expresndose en forma uni-
lateral o en forma de acuerdo entre dos o ms voluntades (convenio), se
subraya que es una fuente secundaria subordinada a la ley.
En segundo lugar y esto es consecuencia de lo anterior si por
autonoma de la voluntad se entiende una fuente del derecho, capaz de
crear normas (que seran las del derecho privado) no las del familiar
fuera de toda legitimizacin legal, esto es falso, tanto doctrinalmente como
en el derecho positivo. El derecho privado est compuesto de normas esta-
blecidas por cdigos y leyes, los cuales son producto del proceso legis-
lativo y, por tanto, de una actividad de derecho pblico. El derecho pri-
vado no es privado por su origen ltimo ni por la fundamentacin legal
en que descansa: es privado porque deja un amplio margen de actuacin,
es decir, una autonoma, a los particulares para poder crear derecho.
En tercer lugar, es claro que la voluntad de los particulares slo tiene
alcance jurdico en la medida que as lo predetermina el sistema de dere-
cho situacin que no ocurre en el derecho damiliar. Por eso decimos
que es una voluntad facultada y protegida por el orden jurdico. Los lmi-
tes de esta proteccin son a veces muy estrechos; situacin que se da
totalmente en el derecho familiar, especficamente en el derecho fami-
liar mexicano legislado en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de
2000.
En cuarto lugar, desde el punto de vista filosfico, vemos dice
Villoro Toranzo que la formulacin contempornea del principio de la
teora de la voluntad describe ms realistamente la situacin del individuo
en la sociedad: no nace, vive y se desarrolla sino formando con otros indi-
viduos una sociedad, a la cual se haya subordinado, pero esa misma socie-
dad debe proteger su independencia hasta cierto punto y promover las
posibilidades de libertad en el hombre.
44
En las caractersticas propias del derecho privado, encontramos que
stas no se pueden aplicar al derecho familiar. As, en relacin a aqul,
44
Op. cit., nota 41, p. 917 in fine y 918.
en cuanto a su contenido o materia, el derecho privado abarca las normas
por las que se ejercita la responsabilidad de los particulares en los lmites
creadores que les reconoce el Estado por medio del principio de la auto-
noma de la voluntad. Esta autonoma de creacin est implicando la posi-
bilidad de crear, no slo la existencia de una relacin jurdica, sino tam-
bin los lmites, forma y contenido de la misma.
En cuanto al criterio filosfico aplicable, el derecho privado est
regido por la justicia de subordinacin, cuyo fin inmediato es el bien de
los individuos y su lmite el bien comn. El fundamento de la justicia
de coordinacin es la naturaleza racional y libre del hombre que exige una
esfera de accin libre para cada individuo donde el Estado ser protector
y coordinador. A veces para coordinar correctamente las libertades indi-
viduales, es necesario proteger a la parte ms dbil. Entonces aparece la
justicia social como una subespecie de la justicia de coordinacin, pero el
fin de la justicia social no es proteger indefinidamente a los ms dbiles
sino slo en la medida que stos necesiten tal proteccin para igualarse
con los ms fuertes; la coordinacin consiste en igualar a la parte dbil con
la parte fuerte y, ya igualadas en tratarlas igualmente respetando sus esfe-
ras de autonoma de la voluntad. Por consiguiente, en la justicia social, se
aplica primeramente el criterio proporcional y luego el igualitario.
El derecho privado reconoce, por lo tanto, en una sociedad en cuyas
relaciones interviene cada vez el Estado, que los individuos deben seguir
conservando una esfera de accin limitada y protegida en la que pueden
ejercitar su libertad responsable para desarrollarse como seres humanos.
En fin de cuentas el desarrollo integral de los individuos es la razn de
ser del Estado.
45
VII. CARACTERSTICAS DEL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO
FAMILIAR MEXICANO
Siendo una materia complicada, con una gran tradicin y antece-
dentes antiguos, enfocaremos el concepto de orden pblico en el derecho
familiar mexicano.
Desde esta perspectiva, el orden pblico tiene una aplicacin sub-
jetiva. Slo puede ubicarse en un tiempo y lugar determinados ya que
en ste se deben encuadrar cuestiones polticas, filosficas, morales
y privadas. Es un concepto revolucionario y dinmico. Se basa en la
45
Op. cit., nota 41, pp. 921 y 922.
imperatividad que contiene mandatos y prohibiciones, en este caso, re-
feridos especficamente a las normas que rigen a la familia en Mxico.
La coercitividad, como un elemento obligatorio, tiene una aplica-
cin importante respecto a la familia y a sus miembros, superando las
cuestiones de orden particular. El orden pblico es impuesto por el Es-
tado y en este caso, los particulares y especficamente quienes forman
parte de una familia en Mxico, deben acatarlo en beneficio de ella.
Supera la tradicin de hablar de obligaciones. El orden pblico impone
deberes jurdicos unilaterales. La comunidad, en este supuesto, la fami-
lia, debe cumplirlos voluntariamente. Adaptar al deber su conducta,
en caso contrario, aqul se podr hacer efectivo por medio de la coac-
cin. Obliga a los particulares a obedecer y en el caso determinado de
la familia, a que sus miembros cumplan con lo que la ley ordena.
El orden pblico, como conjunto de normas jurdicas impuestas por
el Estado, surge como una contradiccin con la autonoma de la volun-
tad; es decir, en aqulla, quienes intervienen en un acto jurdico, tienen
como lmite lo que desean pactar o hacer; esa autonoma de la voluntad,
tradicionalmente ha sido la que ha manejado todas las cuestiones refe-
ridas al derecho civil; pero en el caso especfico de Mxico, en el cdigo
de la materia, a partir del Libro Primero que comprende del artculo 1o.
al 746 Bis y en el Libro Tercero, relativo a las sucesiones que va del
artculo 1281 al 1791, es orden pblico. Debemos reiterar que la esencia
del orden pblico, es el mandato impuesto por el Estado para proteger
a la familia.
Entre los elementos del orden pblico, encontramos los que tienen
por esencia el mandato y el deber; y referidos a los fines que persi-
gue, los cuales varan, segn la materia de que se trate; generalmente
el derecho constitucional, el administrativo, el internacional, pero en el
caso especial de Mxico, hacemos hincapi en que todo sto, rige al
derecho familiar.
El mandato imperativo en relacin a la familia, corresponde a sus
miembros, cumplirlos. Hay imposicin de reglas familiares, aun en con-
tra de la voluntad particular y en este caso, es facultad, deber y respon-
sabilidad del Estado, proteger y consolidar a la familia. Reiteramos que
debe entenderse el orden pblico como un mandato estatal para cumplir
la norma en el caso concreto en que se aplique, por ser un deber de los
sujetos jurdicos.
VIII. VINCULACIONES DEL ORDEN PBLICO CON EL
DERECHO FAMILIAR MEXICANO
El Estado lo impone para proteger a la familia; con esto, aqul ase-
gura la existencia de sta; preserva el desarrollo humano en la familia;
protege los lazos consanguneos y por supuesto, el orden pblico est
sujeto a cambios generacionales. Modificaciones ideolgicas. Como ha
ocurrido, en el caso especfico de Mxico, que ha sido a travs de su
evolucin histrica, desde el primer Cdigo Civil que hubo en Mxico
en el estado de Oaxaca de 1827, pasando por los cdigos civiles poste-
riores, como los de Maximiliano de Habsburgo de 1866, el de 1868 de
Veracruz; el de 1869 del Estado de Mxico y los de 1870 y 1884 del
Distrito Federal y de los Territorios Federales que tena el pas, para
desembocar en el ms conocido que tuvo vigencia desde el 1o. de octu-
bre de 1932 al 1o. de junio de 2000 en lo referente a la ciudad-capital,
al Distrito Federal, en el cual, a partir de la fecha sealada, se establece
un nuevo Cdigo Civil especfico para la regin, para la capital, el asien-
to de los poderes federales y ah se determina expresamente que todas
las disposiciones referentes a la familia son de orden pblico e inters
social y tienen por objeto, proteger su organizacin y el desarrollo inte-
gral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.
El orden pblico no surge por generacin espontnea, es una figura
cambiante, que con el tiempo va adquiriendo ciertas caractersticas y
que es ste el que le va dando su madurez. La validez del orden pblico
se circunscribe a un espacio y tiempo determinados, por eso hemos in-
sistido y hecho esta divisin, de cmo en Mxico, en su capital, desde
2000 se estableci el orden pblico para el derecho familiar. Mencin
aparte merece la referencia de que el antecedente de este Cdigo fue el
Cdigo Familiar de Hidalgo, puesto en vigor desde 1983 que a la fecha
ha cumplido veintidos aos de regir todas las cuestiones familiares en
ese estado y desde entonces, se destac en aquel ordenamiento, que el
orden pblico era la figura seera, la fundamental, la base de la orga-
nizacin familiar. Lo mismo ocurre en 1986, cuando otro estado de la
Repblica, Zacatecas, pone en vigor su Cdigo Familiar con estos prin-
cipios y hasta la fecha, sigue vigente.
Debe destacarse en esta amalgama de orden pblico y derecho
familiar, la inoperancia de aqul en el derecho civil y que se da total-
mente en el derecho familiar. En el civil, la autonoma de la voluntad
y los principios propios que rigen a esa disciplina, no estn acordes con
el orden pblico; en cambio en el derecho familiar, aun en contra de la
voluntad de quienes integran la clula social bsica de la sociedad, se
deben cumplir los deberes, obligaciones y hacer efectivos los dere-
chos que el Estado determina en las leyes respectivas, sobre todo con el
enfoque del orden pblico. Es importante destacar que el orden pblico
es bsico para el bienestar social y familiar y su aplicacin se da de
acuerdo con el contenido de sus normas.
IX. TRASCENDENCIA DE LAS NUEVAS NORMAS DE DERECHO
FAMILIAR EN MXICO
El Cdigo Civil vigente en el Distrito Federal, adems de los cdi-
gos familiares de Hidalgo y Zacatecas, es el nico que protege a la fami-
lia con normas que tienen la categora de orden pblico e inters social.
46
Los criterios tradicionales en todas y cada una de las entidades de la
Repblica y el Cdigo Civil Federal,
47
regulan a la clula social bsica
por excelencia, de manera particular, privada, con principios decimo-
nnicos, donde prevalece la autonoma de la voluntad; en una palabra,
el inters individual de cada uno de sus miembros y no el superior, repre-
sentado por el conjunto de aqullos. Excepto los cdigos sealados, los
dems siguen siendo copia del Napolen, que ya tiene ms de doscientos
aos de vigencia.
Como decamos, en 1983, cuando se puso en vigor por primera vez
en Mxico un Cdigo Familiar, se destac en el Decreto 129 y en sus
considerandos, que:
La existencia de leyes familiares es de gran importancia, pues slo de esta
manera las instituciones integrantes del derecho familiar tendrn vigencia
plena. El derecho familiar debe ser un derecho tutelar, no es privado ni
pblico, es derecho social, protector de la familia, considerada sta como
el ncleo ms importante de la poblacin.
48
46
Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Revisado,
actualizado y acotado, 72a. ed., Mxico, Porra, 2004, p. 38.
47
Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Civil Federal. Revisado, actualizado y
acotado, 3a. ed., Mxico, Porra, 2004, p. 1.
48
Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Familiar para el Estado de Hidalgo, 8a. ed.,
Pachuca de Soto Hidalgo, Mxico, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1984, p. 17.
De la Exposicin de Motivos de la ley citada, respecto a las cues-
tiones de orden pblico y como precursor de todo un movimiento inter-
nacional que se ha desarrollado a favor de la familia, encontramos que:
una legislacin familiar para el estado de Hidalgo, pondr las bases
para una nueva sociedad, derrumbando mitos y creando nuevas estructu-
ras estatales para proteger a la familia, a los nios, a los invlidos y a los
ancianos. Empero, la sola expresin derecho familiar, plantea interrogan-
tes, unas por ignorancia y otras de mala fe, porque en ambos casos se
desconoce el derecho familiar, considerado como el conjunto de nor-
mas jurdicas reguladoras de las relaciones de los miembros entre s, y
respecto a la sociedad.
49
ste es un antecedente importante que posteriormente se ratifica
en el Cdigo Familiar de Zacatecas de 1986 y que desemboca final-
mente en lo que es el tema fundamental de esta conferencia, que es el
orden pblico en el derecho familiar mexicano y que como lo hemos
reiterado, es en este cdigo donde expresamente ya se determina que
la naturaleza jurdica de las normas de la familia es de orden pblico.
En su tiempo 1964 sostuvimos cuestiones sobre el orden p-
blico respecto a la familia. Posteriormente, en la primera edicin de
nuestra obra denominada Derecho familiar, proponamos para Mxico
un Cdigo Familiar Federal, en el cual se garantizara que el Estado
protegiera la clula bsica fundamental. De esta forma, se poda:
permitir a la familia reagruparse, y fundamentalmente basar las relaciones
familiares en la legislacin, con lo cual se dar una efectiva proteccin a
los hijos, a los padres y en general a todos los integrantes de la comunidad
familiar, por lo que si el Estado protege, a travs de una reglamentacin
adecuada a la familia, o sea, propiciando el establecimiento de juzgados
familiares, los cuales se encargarn slo de tratar asuntos relacionados a
la familia.
50
En una de sus obras, encontramos una opinin vertida por el Pro-
fesor Diego Espn, en 1963, respecto a este tema:
49
50
Gitrn Fuentevilla, Julin, Derecho familiar, 3a. ed., Mxico, Promociones
Jurdicas y Culturales, 1988, p. 235.
Mientras que el Estado pueda abandonar en general el resto del derecho
privado a la resultante de los intereses particulares, no puede en cambio,
hacer lo mismo en las instituciones familiares que, por el contrario, ha de
regular y vigilar, dado el evidente inters general de las mismas. Conse-
cuencia de ese predominante inters general en la regulacin del derecho
de familia, es que los derechos que se conceden son generalmente inalie-
nables, irrenunciables e imprescriptibles, teniendo el predominio la situa-
cin del deber jurdico sobre la del derecho subjetivo. A ello contribuye
la frecuente aplicacin a esa materia el concepto del status, cuyas accio-
nes, como ya vimos, renen precisamente esas caractersticas. De aqu
que muchas veces la atribucin de derechos no es tan slo un medio de
cumplir deberes, configurndose as la mayor parte de los deberes fami-
liares, por eso llamados por algn sector doctrinal, poderes-deberes.
Estas caractersticas contina diciendo el jurista Espn Cnovas
propias del derecho de familia le dan una fisonoma publicista, que ha
hecho pensar en la pertenencia del mismo al derecho pblico, o bien en
crear una zona prxima al mismo, intermedia entre ste y el derecho pri-
vado, integrado por el derecho de familia, o finalmente, aun rechazando
la intrusin del derecho de familia en el pblico, as como su exclusin
del privado, afirmar simplemente, que aun dentro de la rbita del derecho
privado mantiene una posicin destacada frente al resto.
51
En cuanto al Cdigo Civil que venimos comentando, del artcu-
lo 138 Ter al Sextus, se ordena que las disposiciones, normas, objetivos.
estatutos, reglas y todo lo que se refiera a la familia, es de orden pblico
e inters social. Por la complejidad y lo rido de estos trminos, trans-
cribiremos a continuacin, primero el texto de la ley y despus emiti-
remos nuestros comentarios al respecto.
En el artculo 138 Ter, se expresa: Las disposiciones que se refie-
ran a la familia son de orden pblico e inters social y tienen por objeto
proteger su organizacin y el desarrollo integral de sus miembros, basa-
dos en el respeto a su dignidad; en el artculo 138 Quter, se dice: Las
relaciones jurdicas familiares constituyen el conjunto de deberes, dere-
chos y obligaciones de las personas integrantes de la familia; en el
artculo 138 Quintus se dispone: Las relaciones jurdicas familiares gene-
radoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas
vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato y en el
51
Espn Cnovas, Diego, Manual de derecho civil espaol, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1963, vol. IV, Familia, p. 6.
artculo 138 Sextus se ordena: Es deber de los miembros de la familia
observar entre ellos consideracin, solidaridad y respeto recprocos en el
desarrollo de las relaciones familiares.
52
Con estas normas de orden pblico, la ley protege la organizacin
y el desarrollo integral de la familia, de sus miembros y la mujer, respe-
tando su dignidad. Sin discriminacin, se establece la igualdad de dere-
chos, deberes y obligaciones de quienes integran la familia, as como en
uniones de matrimonio, de parentesco, de concubinato o de adopcin. Se
agrega, dirigido a los hombres, en relacin a las mujeres, que se deben
observar normas de consideracin, solidaridad y respeto, en las rela-
ciones familiares.
De acuerdo con estos preceptos, cuando un juez familiar ejerce
facultades discrecionales y se le faculta para intervenir de oficio en asuntos
de la familia y especialmente de menores, debe tener la sabidura, la ex-
periencia, la atingencia, el equilibrio, de saber que su resolucin afec-
tar para toda la vida a quienes intervienen en ese conflicto. De ah que
la discrecionalidad debe tener como lmite, el inters superior de la fami-
lia y la de los menores.
La Constitucin General de la Repblica, entre otros artculos, en
el 4o., determina como garantas familiares que la Ley Fundamental debe
proteger la organizacin y el desarrollo de la familia. Que toda familia
tiene derecho a una vivienda digna y decorosa. Respecto a los nios y
nias, tienen derecho a que se satisfagan sus necesidades de alimen-
tacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Para lograr estos objetivos, el Estado orden pblico debe proveer lo
indispensable para lograr el respeto a la dignidad de la niez y el ejer-
cicio pleno de sus derechos. As lo ordena la Carta Fundamental de
nuestro pas. Igualmente, las Convenciones Internacionales; verbigracia,
como la de la Niez y las leyes federales y locales del pas, fundamentan
jurdicamente el orden pblico.
El orden pblico, es una cuestin reiterada, que al derecho fami-
liar, le ha dado tal fuerza, que es necesario definir y aclarar lo que estas
dos palabras significan, ya que a nivel nacional e internacional, la ciudad
de Mxico, Distrito Federal, con su Cdigo Civil del ao 2000, se coloca
a la vanguardia en cuanto a la proteccin de la familia, de sus miem-
bros y de los derechos de la misma. El orden pblico es la situacin y
52
Gitrn Fuentevilla, Julin y Roig Canal, Susana, op. cit., nota 7, pp. 65 y ss.
el estado de legalidad normal, en que las autoridades judiciales, fami-
liares, civiles, penales, administrativas, etctera, ejercen sus atribucio-
nes propias; es decir, las imponen por el carcter coactivo del derecho,
y los ciudadanos entre otros los miembros de una familia los deben
respetar y obedecer, sin protestar. En otras palabras, el orden pblico
vinculado con la jurisdiccin y la autoridad, permite la imposicin de
una sancin o una situacin jurdica determinada, que se contrapone a
lo privado, a lo individual, a lo personal.
Por primera vez en la historia del Distrito Federal, el legislador ha
decidido que la familia merece preceptos especficos y as ordena que
todas las disposiciones referidas a la misma son de orden pblico. Esto
significa que no se pueden sujetar a la voluntad de sus miembros y
mucho menos que pueda ser materia de negociacin. La voluntad de
los particulares no puede eximir o imponer derechos, deberes u obliga-
ciones, que no estn sancionados por la ley. Esas disposiciones son de
inters social y su objeto es proteger la organizacin y el desarrollo
integral de quienes conforman esa familia, basados en el respeto a la
dignidad de cada uno de ellos. Evidentemente, la sociedad tiene un in-
ters en que la familia est protegida, que su organizacin y desarrollo
alcancen los ms altos niveles, sin menoscabo de la igualdad que debe
prevalecer entre ellos.
Asimismo, al referirse a las relaciones jurdicas familiares, por pri-
mera vez se da su naturaleza jurdica, en cuanto a los deberes, que son
impuestos por la ley, que no se dejan al arbitrio de las partes, as como
los derechos de que gozan y las obligaciones a las que estn sujetos;
todo esto referido a los integrantes de una familia. Se destaca que tanto
el matrimonio, el parentesco o el concubinato, son fuentes que origi-
nan las relaciones jurdicas familiares que obligan a los cnyuges, a los
parientes o a los concubinos, a cumplir con los deberes que la propia
ley establece, a exigir los derechos correspondientes y en un momen-
to dado, frente al sujeto activo, titular del derecho personal derivado de
la obligacin y el sujeto pasivo que debe cumplir con la misma, van a
permitir que tengamos familias ms fortalecidas y mejor protegi-
das jurdicamente. Es indiscutible que cuando la ley ordena que los
miembros de la familia tienen el deber, estn constreidos por el jus
imperium de la ley, por el propio Estado a observar entre ellos con-
sideracin, solidaridad y respeto recprocos, lo cual favorecer las rela-
ciones familiares.
En sntesis, las instituciones que el Cdigo Civil del Distrito Fede-
ral, considera de orden pblico, en cuanto a la familia, son el Registro
Civil y sus diferentes clases de actas, porque en ningn supuesto, se
puede calificar a los hijos por el origen de las relaciones sexuales de
sus padres. Se han eliminado los trminos para volverse a casar, des-
pus de un divorcio. Se ha hecho ms fcil la rectificacin, modifica-
cin y aclaracin de las actas del Registro Civil, siempre en beneficio
de la familia.
Por otro lado, como ya se seal, el Ttulo Cuarto Bis denomi-
nado De la Familia, se agreg con un Captulo nico donde se des-
taca la cuestin del orden pblico. De ah en adelante, los captulos refe-
ridos al matrimonio, sus requisitos, sus derechos y obligaciones, las
situaciones de los bienes, la sociedad conyugal, la separacin de bie-
nes, las donaciones antenupciales y entre consortes, as como los matri-
monios nulos e ilcitos, tienen como comn denominador la cuestin del
orden pblico.
El divorcio, tambin se basa en el orden pblico. Su nueva regu-
lacin, hace prevalecer la trascendencia de la familia, la importancia de
los hijos, para que al determinar la disolucin de un vnculo matrimo-
nial, se haga respetando los deberes, principios, obligaciones y dere-
chos, impuestos por el Estado, por medio del orden pblico. Ya no se
deja al libre arbitrio o a la voluntad o pacto de los divorciantes, los efec-
tos que producir respecto a los bienes, a ellos mismos y a sus hijos.
El concubinato tiene un nuevo tratamiento en el Cdigo Civil.
Se considera de orden pblico, porque establece el parentesco por
afinidad entre el concubino y la familia de la concubina y viceversa.
Incluso la obligacin de proporcionarse alimentos mutuamente por el
nmero de aos que haya durado el concubinato, si los necesitan, se
impone; no es dejado en ningn supuesto su cumplimiento a la volun-
tad de cualesquiera de ellos y por supuesto la situacin de los hijos
tambin queda protegida. No se les puede discriminar y tienen los mis-
mos derechos, obligaciones y deberes que todos los hijos.
Las otras figuras reguladas por el cdigo, siguiendo los princi-
pios del orden pblico, son el parentesco, los alimentos y la violencia
familiar. En cada uno, el legislador ha tenido la preocupacin y atin-
gencia de dejarlo resuelto, en las mejores condiciones para quienes
son sujetos activos o pasivos de esta situacin.
Con ms claridad, el orden pblico se observa en el captulo De
la filiacin, incluso al haber logrado que desaparecieran los califica-
tivos dados a los hijos por su origen o por la clase de relaciones sexuales
de sus padres; hasta 2000 en Mxico haba aproximadamente once cla-
ses de hijos, entre los que estaban los adulterinos, incestuosos, expsitos,
abandonados, hurfanos, de la crcel, de madre desconocida, de padre
desconocido, de padres desconocidos, adoptivos, legitimados, natura-
les, de concubinato y de matrimonio. Esto desaparece y en funcin del
orden pblico los hijos no reciben calificativo, son iguales ante la ley,
la familia, la sociedad y el Estado.
Siempre con el propsito de proteger todo lo relacionado a la fa-
milia, en cuestiones de filiacin, se ha aprobado admitir las pruebas
derivadas de la investigacin cientfica, en el caso concreto del cido
desoxirribonucleico en cualquier supuesto en que haya conflicto para
investigar o determinar la paternidad o maternidad, la filiacin y la si-
tuacin del hijo, respecto al presunto padre o madre.
Se ha abrogado del cdigo, la infame institucin de la legitimacin,
que evidentemente atentaba contra los derechos humanos fundamen-
tales de los hijos y de la familia. Lo mismo ocurre con el reconocimiento
de los hijos, donde se dan todas las facilidades y los derechos para que
los mismos no sufran ante esta figura. En la adopcin el orden pblico
ha determinado que desaparezca la simple y slo quede la plena, que
establece vnculos jurdicos entre la familia del adoptante y el adop-
tado, semejantes a los consanguneos. Tambin se regula la adopcin
internacional con las mismas caractersticas de ser plena y haciendo
prevalecer las cuestiones de orden pblico, como conjunto de princi-
pios impuestos por el Estado en cuanto a los padres adoptivos y los hijos
adoptados. La patria potestad, y sus efectos relacionados con la per-
sona y los bienes de los hijos, se regula la prdida, suspensin, limita-
cin y recuperacin de sta. En la ltima parte se introducen los efectos
del orden pblico respecto a la tutela, las clases de sta y lo referente
a menores, inhbiles, las excusas, garantas y extincin, as como la
regulacin del curador, el Consejo Local de Tutelas y los jueces fami-
liares; el estado de interdiccin; la emancipacin y la ausencia para
terminar con el patrimonio de la familia que se funda en las cuestiones
especficas del orden pblico.
53
53
Op. cit., nota 7, pp. XIII y ss.
El Libro Tercero del cdigo comentado, que regula las sucesio-
nes, se funda tambin en el orden pblico, as lo referente al testamento,
sus clases, a las sustituciones, a la nulidad, revocacin y caducidad; a
la forma y solemnidad; la sucesin legtima y las disposiciones comunes
a stas.
Para mejor proteger a la familia en Mxico, hemos propuesto un
proyecto de Cdigo Familiar Tipo para los Estados Unidos Mexicanos,
en el cual se destaca que:
por el contenido jurdico de las normas que regulan las relaciones fami-
liares, se considera que las disposiciones de este cdigo son de orden
pblico, de observancia obligatoria, irrenunciables y no pueden ser modi-
ficadas total o parcialmente por convenio. Incluso la autonoma de la
voluntad de los sujetos del derecho familiar, no es suficiente para alterar,
modificar o eximir del cumplimiento de las normas de este cdigo.
54
Respecto al procedimiento familiar, el Proyecto de Cdigo de Pro-
cedimientos Familiares Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, com-
plemento del anterior, subraya que:
los juzgadores familiaristas deben tener un criterio distinto a los civilis-
tas. De orden pblico e inters social, son todas las normas procesales
familiares que regulan los juicios contenciosos relativos al matrimonio y
al divorcio, los regmenes econmicos, los que modifican o rectifican las
actas del Registro Civil, los vinculados al parentesco, los alimentos, la
paternidad y maternidad, la filiacin en sus diferentes facetas, asuntos de
la patria potestad, del estado de interdiccin, de la tutela y los proble-
mas que originan la ausencia y la presuncin de muerte, los referidos al
patrimonio familiar, los juicios sucesorios, las diligencias de consignacin
en todo lo relativo al derecho familiar, los exhortos, suplicatorias, requi-
sitorias y despachos y las cuestiones que afectan en sus derechos bsicos
a las o los menores, a las discapacitadas, discapacitados, a las incapa-
citadas e incapacitados y en general las que reclaman la intervencin judi-
cial familiar.
55
54
Gitrn Fuentevilla, Julin, Proyecto de Cdigo Familiar Tipo para los Estados
Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2004, p. 17.
55
Gitrn Fuentevilla, Julin, Proyecto de Cdigo de Procedimientos Familiares
Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2004, p. 13.
X. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE LA NACIN, RESPECTO AL ORDEN PBLICO,
EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, tesis XX.J/23, novena poca, III, junio de 1996, p. 535.
ALIMENTOS. AUN CUANDO LOS HIJOS ALCANCEN LA MAYORA DE EDAD, NO
CESA LA OBLIGACIN POR PARTE DEL DEUDOR ALIMENTISTA DE PROPOR-
CIONRSELOS, SI TODAVA LOS NECESITA EL EMANCIPADO (LEGISLACIN
DEL ESTADO DE CHIAPAS). Supuesto que dentro de las causales para la
cesacin de la obligacin de dar alimentos a que se contrae el artculo 316
del Cdigo Civil para el Estado de Chiapas, no se encuentra expresa-
mente la consistente en que el hijo haya llegado a la mayora de edad; y
aun cuando pudiera interpretarse la fraccin II del citado precepto en
relacin con el numera 438, fraccin III del mencionado cdigo, es decir,
que la patria potestad se acaba por la mayor edad del hijo y con ello
concluye el deber de darle alimentos, en razn de que al llegar a la mayo-
ra de edad se supone que goza de absoluta independencia para dispo-
ner tanto de sus bienes como de su persona, y esta emancipacin tambin
supone su capacidad fsica, econmica y jurdica para ser autosuficiente
a efecto de allegarse los alimentos que necesite para su subsistencia; sin
embargo, por ser los alimentos a los hijos una cuestin de orden pblico,
debe considerarse que por el solo hecho de llegar a la mayora de edad
no debe suspenderse la obligacin de suministrarlos, sino que en cada
caso, deben examinarse las circunstancias en que se encuentran los hijos
al llegar a esa edad, para saber si siguen necesitndolos, en la inteligen-
cia que tanto los hijos como el cnyuge gozan de esa presuncin inde-
pendientemente de si aqullos son mayores o menores de edad, por lo
cual es el deudor quien debe demostrar que ellos tienen recursos pro-
pios para poder, as desligarse de esa obligacin. Tribunal Colegiado del
Vigsimo Circuito.
Precedentes: Amparo directo 605/91. Humberto Luna Morales. 23
de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: ngel Surez Torres.
Secretario: Casto Ambrosio Domnguez Bermdez. Amparo directo 427/
92. Mara Olivia Teomitzi Castro. 15 de octubre de 1992. Unanimidad de
votos. Ponente: Mariano Hernndez Trres. Secretario: Miguel ngel
Perulles Flores. Amparo directo 619/92. Francisco Javier Paniagua Hidal-
go. 21 de enero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A.
Velasco Santiago. Secretario: Arturo J. Becerra Martnez. Amparo directo
758/95. Juan lvaro Prez Domnguez. 25 de enero de 1996. Unanimidad
de votos. Ponente: Roberto Avendao. Secretario: Enrique Robles Sols.
Amparo directo 990/95.Gustavo Maya Becerril. 9 de mayo de 1996.
Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario:
Rafael Len Gonzlez.
Gaceta, tesis I.3.C.J/7, novena poca, IV, agosto de 1996, p. 418.
DIVORCIO, FALTA DE MINISTRACIN DE ALIMENTOS COMO CAUSAL DE. El
artculo 267, fraccin XII del Cdigo Civil establece como causal de
divorcio, la negativa injustificada de los cnyuges a cumplir con las obli-
gaciones sealadas en el artculo 164, sin que sea necesario agotar pre-
viamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento o el incumpli-
miento sin justa causa por alguno de los cnyuges de la sentencia
ejecutoriada en el caso del artculo 168. Ahora bien, cuando no se alega
un incumplimiento total, sino parcial, que se hace consistir en que el de-
mandado no da dinero a la actora, ese hecho no basta para que se surta
la hiptesis a que se refiere la fraccin XII del artculo 267 del Cdigo
Civil, toda vez que, los alimentos de conformidad con el artculo 308 del
Cdigo Civil comprenden la comida, el vestido, la habitacin y la asis-
tencia en caso de enfermedad y respecto de los menores, los alimentos
comprenden adems, los gastos necesarios para la educacin primaria del
alimentista y para proporcionarle algn oficio, arte o profesin honestos
y adecuados a su sexo y circunstancias personales; adems de que, la
institucin del matrimonio es de orden pblico, por lo que la sociedad est
interesada en su mantenimiento y slo por excepcin la ley permite que
se rompa el vnculo matrimonial; de ah que en los divorcios necesarios
sea preciso que la causal invocada quede plenamente especificada y se
acredite la negativa del obligado, a fin de que el tribunal pueda apre-
ciar la gravedad del incumplimiento que ponga de manifiesto el despre-
cio, desapego, abandono o desestimacin al cnyuge actor o a sus hijos,
y que haga imposible la vida en comn; gravedad que no se justifica
cuando en forma imprecisa se alega que el demandado no ha cumplido en
su totalidad con la ministracin de alimentos. Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 3873/89. Roberto Pez Pez. 5 de enero
de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Becerra Santiago. Secreta-
rio: Marco Antonio Rodrguez Barajas. Amparo directo 2963/90. Marie
Terrese Casaubon Huguenin. 9 de agosto de 1990. Unanimidad de votos.
Ponente: Jos Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramrez Gmez. Amparo
directo 3228/90. Josefina Tapia Serrano. 9 de agosto de 1990. Unanimidad
de votos. Ponente: Jos Becerra Santiago. Secretario: Marco Antonio Rodr-
guez Barajas. Amparo directo 5403/94. Blanca Rosa Hernndez Gonzlez.
28 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Rojas Aja.
Secretario: Arnulfo Moreno Flores. Amparo directo 3233/96. Lilia Prez
Ramrez. 13 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Bece-
rra Santiago. Secretario: Gustavo Sosa Ortiz.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, tesis
I.5.C.556C, octava poca, XIV-septiembre, p. 254.
ALIMENTOS. PENSIN DEFINITIVA. FIJACIN DEL MONTO, PREVIO ANLISIS
DE SU PROPORCIONALIDAD. El tribunal de segundo grado infringe el artcu-
lo 311 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, cuando al pronunciar
su fallo se limita a fijar arbitrariamente una pensin alimenticia equiva-
lente a un salario mnimo general mensual vigente en el Distrito Federal,
sin analizar previamente la proporcionalidad que se debe observar para
su cuantificacin, pues de conformidad con el precepto citado los alimen-
tos deben ser proporcionales a las posibilidades del que debe darlos y a
las necesidades del que debe recibirlos. Lo cual significa que dicho Tri-
bunal de apelacin no puede referirse al salario mnimo como base para
determinar el monto de la pensin alimenticia a cargo del hoy tercero
perjudicado, sino que est obligado a analizar los medios de prueba apor-
tados, para de ah determinar el importe que habr de cubrirse por con-
cepto de pensin alimenticia, refirindose a las necesidades del menor
acreedor, frente a las posibilidades del deudor alimentario; e incluso, el
referido Tribunal responsable est en aptitud de proveer oficiosamente,
por tratarse de un asunto de orden pblico e inters social, sobre el des-
ahogo de pruebas conducentes, en caso de que las aportadas no fueren
suficientes para colmar la finalidad perseguida, de acuerdo con lo dis-
puesto por el artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Quinto
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 3315/94. Sara Virginia Caldern Sn-
chez. 7 de julio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Efran Ochoa
Ochoa. Secretario: Walter Arellano Hobelsberger.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, octava
poca, VII-enero, p. 341.
PATRIA POTESTAD, ESTUDIO OFICIOSO DE LAS CUESTIONES RELATIVAS A LA
PRDIDA DE LA. El tribunal de alzada correctamente se sujet a lo pre-
visto en el artculo 81 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Dis-
trito Federal, al estudiar de oficio la cuestin relativa a la prdida de la
patria potestad decretada por el juez de primer grado, a pesar de que
el apelante nunca aleg la violacin del artculo 259 del Cdigo Civil,
ni esgrimi agravio en relacin a ese punto, porque los artculos 940 y
941 del ordenamiento legal citado en primer trmino, establecen que tra-
tndose de controversias de orden familiar, los jueces y tribunales estn
facultados para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la fami-
lia, de manera especial cuando se trata de menores y de alimentos teniendo
facultades para decretar las medidas necesarias que tiendan a preservar la
familia y a proteger a sus miembros, as como para suplir la deficien-
cia de las partes en sus planteamientos de derecho, por considerar la ley
que tal materia es de orden pblico, en virtud de constituir la familia la
base de la integracin de la sociedad. Quinto Tribunal Colegiado en Mate-
ria Civil del Primer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 5077/90. Catalina Eugenia Muoz
Gmez. 7 de diciembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Efran
Ochoa Ochoa. Secretario: Eduardo Francisco Nez Gaytn.
Gaceta, tesis I.9.C.14 C, novena poca, II, agosto de 1995, p. 458.
ALIMENTOS. ACCIN DE PAGO DE. EN JUICIO DE DIVORCIO NECESARIO DEBE
ADMITIRSE EN LA VA RECONVENCIONAL. Es legalmente admisible la accin
de pensin alimenticia, hecha valer reconvencionalmente en un juicio de
divorcio, en el que la contraparte slo demand la disolucin del vncu-
lo matrimonial, toda vez que las cuestiones relativas a la familia son de
orden pblico, razn por la que basta ser titular del derecho para que se
pueda reconvenir la ministracin de alimentos ante el rgano jurisdiccio-
nal competente, mxime que el juez est facultado, aun oficiosamente,
para dilucidar cuestiones de orden familiar, que implica la accin in-
tentada de alimentos, para quienes tuvieren derecho a esa prestacin, en
trminos del artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles para
el Distrito Federal. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Pri-
mer Circuito.
Precedentes: Amparo en revisin 2009/94. Purificacin Garca y
Estvez. 9 de febrero de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Ismael
Castellanos Rodrguez. Secretario: Ricardo Guevara Jimnez.
Gaceta, tesis XX.24 C, novena poca, II, agosto de 1995, p. 507.
DIVORCIO. EL TRMINO FIJADO POR LA LEY PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN
ES DE CADUCIDAD Y NO DE PRESCRIPCIN, TRATNDOSE DE. Tratndose de
divorcio, el trmino fijado por la ley para el ejercicio de la accin es
un trmino de caducidad y no de prescripcin, y si bien es cierto que
ambos son formas de extincin de derechos que se producen por el trans-
curso del tiempo, tambin es cierto que, no deben confundirse porque la
caducidad es condicin para el ejercicio de la accin, por lo que debe
estudiarse de oficio; en cambio la segunda slo puede analizarse cuan-
do se hace valer por parte legtima; por ende en materia de divorcio,
tomando en consideracin su carcter excepcional porque pone fin al
matrimonio, el trmino sealado por la ley para el ejercicio de la ac-
cin, debe estimarse como un trmino de caducidad, porque si la accin
de divorcio estuviera sujeta a prescripcin, su trmino no correra en-
tre consortes y la amenaza del cnyuge con derecho a solicitarlo sera
constante, afectndose con la incertidumbre, todos los derechos y obli-
gaciones que forman el estado civil del matrimonio, intereses que dejan
de ser del orden privado, y pasan a afectar la estabilidad de la familia
y el orden pblico. Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito.
Precedentes: Amparo directo 132/95. Baldemar Moreno Espinoza.
27 de abril de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco
Santiago. Secretario: Stalin Rodrguez Lpez.
Tercera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, tesis 3./J. 12/92,
octava poca, 56, agosto de 1992, p. 23.
DIVORCIO NECESARIO. NO LE SON APLICABLES TODAS LAS REGLAS ESPE-
CIALES DE LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR, PERO S LA RELATIVA
A LA SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHO
DE LAS PARTES CUANDO DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A LA
FAMILIA, CON INDEPENDENCIA DE QUE PERMANEZCA O SE DISUELVA EL
VNCULO MATRIMONIAL (CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DIS-
TRITO FEDERAL). Las reglas y formas especiales slo pueden aplicarse
a los casos especficos a que las destin el legislador. Como el divor-
cio necesario no se encuentra dentro de los casos que prev el artcu-
lo 942 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ni
tiene una regulacin propia para su tramitacin dentro del ordenamiento
citado, se rige por las disposiciones generales del juicio ordinario y, por
tanto, no le son aplicables, en principio, todas las reglas especiales esta-
blecidas para las controversias de orden familiar. Sin embargo, como
excepcin y por mayora de razn, les es aplicable la regla especial que
prev el segundo prrafo del artculo 941 del propio cuerpo legal, rela-
tiva a la suplencia de la deficiencia de los planteamientos de derecho de
las partes, cuando la aplicacin de esta figura procesal d lugar a salva-
guardar a la familia, en virtud de que la intencin del legislador al es-
tablecer esta regla para las controversias del orden familiar, a saber, el
preservar las relaciones familiares evitando que en estos asuntos una ina-
decuada defensa afecte a esa institucin, y la razn a la que obedece su
establecimiento, que expresamente consigna en el artculo 940, a saber
que los problemas inherentes a la familia se consideran de orden pblico
por constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad, operan de
manera ms clara e imperativa tratndose del divorcio necesario pues
implicando ste la disolucin del vnculo matrimonial, problema capital
que afecta a la familia, debe garantizarse que no se perjudique a sta con
motivo de una inadecuada defensa. Lo anterior se reafirma si se consi-
dera que la razn por la que el legislador no incluy al divorcio necesa-
rio dentro del procedimiento para las controversias de orden familiar fue
porque rigindose aqul por las disposiciones del juicio ordinario, que
exigen mayores formalidades y establecen plazos ms amplios para el
ofrecimiento y recepcin de pruebas, se tiene la posibilidad de prepa-
rar una defensa ms adecuada, lo que favorece la preservacin y unidad
familiar. Por la importancia social de la familia, prevista en el artcu-
lo 4o., de la Constitucin, se debe admitir la suplencia referida, lgica-
mente cuando la aplicacin de esa figura procesal tenga como efecto la
salvaguarda de la familia, independientemente de que ello se consiga con
la disolucin o no del vnculo conyugal. Adems justifica lo anterior el que
al introducir esa figura procesal el legislador, no la circunscribi a las
controversias de orden familiar especificadas en el artculo 942 citado sino
que us la expresin en todos los asuntos de orden familiar, aunque,
respecto del divorcio, que tiene su naturaleza debe limitarse a la hiptesis
precisada, en que la suplencia conduzca a proteger a la familia.
Precedentes: Contradiccin de tesis 11/91. Entre las sustentadas por
el Primer y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer
Circuito. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Gi-
trn. Secretaria: Mara Estela Ferrer Mac-Gregor Poisot. Tesis de Juris-
prudencia 12/92. Aprobada por la Tercera Sala de este alto Tribunal en
sesin privada celebrada el tres de agosto de mil novecientos noventa y
dos. Cinco votos de los seores ministros: Presidente: Jos Trinidad Lanz
Crdenas, Mariano Azuela Gitrn, Sergio Hugo Chapital Gutirrez, Igna-
cio M. Cal y Mayor Gutirrez y Miguel Montes Garca.
poca, XII-noviembre, p. 377.
MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA. NATURALEZA DEL. El matrimonio es un
instituto de orden pblico, porque el inters que en l se tutela no es el
particular o individual de quienes lo forman, sino un inters superior:
el de la familia; siendo sta la clula de la sociedad, el matrimonio es
tambin de orden y trascendencia social y ya no meramente privado. Por
ello, la sociedad est interesada en que se mantenga perdurable el ins-
tituto matrimonial y, slo por excepcin, la ley permite su disolucin
intervivos, siendo menester, en estos casos, que quien demande acredite
plenamente sus afirmaciones sobre los hechos que integran la causal de
divorcio y que ste se ejercite oportunamente, esto es, antes de su cadu-
cidad. Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Tercer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 315/92. Filemn Merino Cerqueda. 30
de abril de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Rubn Pedrero Rodrguez.
Secretario: Carlos Gregorio Ortiz Garca.
poca, IX-abril, p. 490.
DIVORCIO NECESARIO. LE SON APLICABLES LAS DISPOSICIONES RELATIVAS A
LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR. En los recursos de apela-
cin derivados de un juicio de divorcio necesario, el tribunal de alzada
debe suplir la deficiencia de los agravios por tratarse de la conservacin
del matrimonio; apoyndose en los artculos 940 y 941 del Cdigo de
Procedimientos Civiles, que este Tribunal Colegiado estima aplicables,
aun cuando el juicio se hubiera seguido en la va ordinaria civil, pues es
indiscutible que la disolucin del matrimonio es un problema inherente
a la familia que se considera de orden pblico, por constituir aqulla
la base de la integracin de la sociedad, como lo establece el segundo
prrafo del artculo 941 del propio Cdigo Procesal, al tratarse de un
asunto de orden familiar, los jueces y tribunales estn obligados a suplir
la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho. Tercer Tri-
bunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 7173/91. Marcela Cruz Villagrn. 16
de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Becerra Santiago
Santiago. Secretario: Antonio Rodrguez Barajas. Amparo directo 1013/90.
Graciela Tllez Lores. 14 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponen-
te: Jos Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramrez Gmez. Octava poca.
Tomo VII-mayo, pgina 190. Vase: Gaceta del Semanario Judicial de la
Federacin, nmero 56, pg. 23, tesis por contradiccin 3/J.12/92.
Entre otras resoluciones, encontramos la que determina que los
Jueces Familiares, en determinados supuestos, pueden calificar y esti-
mar la existencia del orden pblico con relacin a una ley, y no pueden
declarar que no siendo aplicable una ley en los conceptos que la infor-
maron por cuestin de orden pblico, conserva an ese carcter y sub-
sistan sus finalidades (Quinta poca. Tomo XXVI. P. 1533. Tomo XXXI.
P. 570. 2807).
En abril de 1998, el Primer Tribunal Colegiado del Tercer Circuito
en Materia Civil, determin que los alimentos son cuestin de orden
pblico y deben ser satisfechos inmediatamente; en este caso, se busca
que la necesidad se satisfaga de inmediato, de acuerdo con lo que haya
ocurrido en el juicio de primera instancia, en ningn supuesto se debe
esperar a que se aporte en ejecucin de sentencia la cuantificacin de la
pensin definitiva, por lo que la responsable debe fijar en la senten-
cia el monto de la pensin por alimentos que se reclamen al deudor
alimentario. Amparo Directo 1481/97. Linet Padilla Barba. 16 de octubre
de 1997. Unanimidad de votos. Ponente Carlos Arturo Gonzlez Zrate.
Secretario Arturo Garca Aldaz.
Igualmente en enero de 2004, los Tribunales Colegiados de Cir-
cuito en la Novena poca, el Sexto en Materia Civil, en relacin al
artculo 417 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, determin que:
La eficacia del derecho de visita dndole efecto, calor humano, presencia
personal, respaldo espiritual y respeto a su persona e intimidad, es una
cuestin de orden pblico e inters social, dado que en su observancia
est interesada la sociedad y el Estado, porque de su efectivo cumplimien-
to depende el desarrollo armnico e integral del menor que, en ocasiones,
por causas ajenas a su voluntad, vive separado de uno o ambos progeni-
tores. Es por eso que el propio numeral contiene normas tendentes a lograr
dicha funcin, ya que el goce y disfrute determinar lo que ms convenga
al inters preponderante del menor que slo podr suspenderse, limitarse
o perderse por resolucin judicial expresa y cuando se haya perdido la
patria potestad. Como se advierte, la teleologa del artculo 417 en comen-
to se encamina a la conservacin de un entorno familiar saludable y favo-
rable para el pleno desarrollo personal y emocional de los sujetos cuando
no se encuentran bajo su custodia, si ejercen la patria potestad, tendrn
derecho a convivir y disfrutar de momentos en comn, en aras de tutelar
el inters preponderante del menor, teniendo slo como limitante para que
se suspenda, el ejercicio del derecho de visita y convivencia que exista
peligro para el menor, caso en el que el juzgador podr aplicar las medi-
das correspondientes a fin de salvaguardar el inters superior del menor,
contra alguno de los progenitores.
Respecto a este tema especfico, el legislador en septiembre de
2004, ha modificado este supuesto de la visita y convivencia para regular
lo que llama guarda y custodia compartida, autorizando al juez familiar
a decretar el cambio de custodia de los menores siguiendo el procedi-
miento respectivo.
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55
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIO
EN EL CONTEXTO DE LA FAMILIA
Mnica GONZLEZ CONTR
SUMARIO: I. Introduccin. II. Un poco de historia. III. La objecin
comunitarista. IV. La objecin voluntarista. V. Los derechos como
intereses de cada miembro de la familia. VI. Los conceptos de digni-
dad y autonoma como fundamento de los derechos humanos en la
familia. VII. El derecho a tener una familia como derecho humano.
VIII. Hacia una nueva cultura de los derechos fundamentales en la
familia. IX. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El ttulo de esta mesa constituye una clara muestra de la evolucin
que ha sufrido la relacin entre derechos humanos y familia, muy espe-
cialmente cuando nos referimos a algunos de sus miembros como las
mujeres o los hijos-nios. En efecto, se trata de derechos fundamen-
tales en la familia y no de la familia, como durante siglos fue concebido
el papel del nio y adolescente en la sociedad. La diferencia es tras-
cendental, pues representa un cambio de paradigma que ha transfor-
mado en buena medida las relaciones familiares y que an hoy sigue
sugiriendo serios cuestionamientos en torno al tema de los derechos
fundamentales, en especial cuando stos pretenden adjudicarse a los
nios. Mi objetivo es describir la forma en que se ha dado este pro-
ceso a lo largo de la historia de Occidente, para finalmente proponer
una comprensin de los derechos fundamentales, especialmente del
nio, en la familia.
MNICA GONZLEZ CONTR 56
II. UN POCO DE HISTORIA
Identificar el momento histrico preciso en que el nio-menor de
edad aparece como personaje relevante de la sociedad es sumamente
complejo, como se puede desprender de los textos de los especialistas
en el tema de historia de la infancia. Tres parecen ser las principales
posturas: la primera, representada por Philippe Aris, quien puede ser
considerado el precursor de esta disciplina o enfoque especfico: el de
reconstruir la evolucin del concepto de nio a la largo de la historia,
sobre todo en Europa. Aris, especialista en la historia de la vida pri-
vada, en su obra El nio y la vida familiar en el antiguo rgimen,
1
publicada por primera vez en 1962, sostiene que el concepto de nio es
de reciente aparicin, ya que no es sino hasta finales del siglo XVI que
la niez comienza a distinguirse como etapa con caractersticas espec-
ficas. Antes de este momento, la infancia como categora haba sido
ignorada y la prueba de esto se encuentra en las representaciones pictri-
cas de la poca, en las que los nios aparecen como adultos en miniatu-
ras, es decir, sin las proporciones fisiolgicas propias de cada etapa de
la niez (esto es, cabeza ms grande en relacin con el cuerpo, cuerpo
rollizo, etctera) y vestidos con ropas similares a las de los adultos. La
consecuencia de este descubrimiento segn el autor fue la segregacin
de la infancia del mundo adulto y el confinamiento del nio en la insti-
tucin escolar. La segunda postura puede representarse por la tesis de
Lloyd de Mause,
2
quien por el contrario, sostiene que en la antigedad
el maltrato infantil fue una prctica generalizada ya que los padres proyec-
taban sus propias frustraciones en sus hijos, siendo stos quienes satisfa-
can las necesidades de afecto, vinculacin, etctera, de los mayores. Una ter-
cera visin propone que la atencin hacia los hijos deriva de una incli-
nacin natural tal como se desprende de la teora sociobiolgica, de tal
forma que es posible concluir que el ser humano siempre ha cuidado de
su descendencia como condicin para la supervivencia de la especie.
3
1
Aris, Phillipe, El nio y la vida familiar en el antiguo rgimen, Madrid, Tau-
rus, 1987.
2
Mause, Lloyd de, Historia de la infancia, Madrid, Alianza Universidad, 1982.
3
Pollock, Linda, Los nios olvidados: relaciones entre padres e hijos de 1500 a
1900, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993. Las investigaciones de Pollock inclu-
yen tambin el anlisis de diversas fuentes, es especial diarios personales y autobio-
grafas, en los que se basa para sostener su teora, sin embargo, las fuentes corresponden
a los siglos XVI al XX, por lo que sus afirmaciones no refutan las de los otros especia-
listas que sitan la aparicin del sentimiento de infancia a finales del siglo XVI.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIO EN LA FAMILIA 57
Estas tres posturas, sin embargo, no parecen contradecir el hecho de que
el concepto de infancia tal como lo consideramos hoy en da es una cons-
truccin social que apareci en una poca tarda de la historia, por lo
que, aunque no es concluyente la idea de la existencia de un maltrato
generalizado, s puede llevar a un serio cuestionamiento sobre el papel
del nio en la sociedad sobre todo en el contexto de las relaciones pater-
no filiales. Esto parece confirmado por la evolucin histrica de lo que
podramos llamar tratamiento jurdico a la infancia, con lo que me refiero
a la forma en que los derechos se relacionaban con la minora de edad.
Respecto del tratamiento jurdico, resulta igualmente compleja la
descripcin exacta del nexo entre minora de edad y derechos, por lo
menos en la Antigedad, pues la situacin jurdica del nio se encuen-
tra profundamente vinculada a la relacin de filiacin. En efecto, como
es bien sabido, la patria potestad en Roma supona un poder de disposi-
cin sobre la vida del hijo; era el pater familiae quien decida sobre todo
lo concerniente a las personas que estaban bajo su custodia, sin embargo,
insisto, es difcil conocer hasta que punto se relacionaba esta situacin
con la infancia, pues este poder abarcaba tambin a las mujeres adultas.
Durante los siglos siguientes (Edad Media) el nio se vio diluido en los
numerosos grupos familiares que constituan la base de la estructura
social. La funcin del hijo consista en continuar el linaje y alimentar la
cantidad de miembros del clan para hacer ms fuerte al jefe de familia
y permitirle aumentar su podero. Es en el Renacimiento (siglos XV y
XVI), cuando el hombre comienza a verse a s mismo como individuo
y el consiguiente paso de la familia extensa a la familia nuclear, que el
nio empieza a destacar como personaje central, aunque hubieron de
transcurrir varios siglos antes de que se le reconociera el papel prota-
gnico que tiene en la sociedad de nuestros das.
Es en estos diversos contextos sociales en donde el papel del nio
se va transformando, sin embargo, la idea de relacionar al ser humano
durante la minora de edad con derechos subjetivos tardara an mucho
tiempo en darse, tanto que de esto somos testigos en la actualidad y
encontramos quienes an se resisten a este tipo de discurso, por vincu-
lar los derechos con capacidades adultas. Esto se entiende mejor si con-
sideramos que cuando se generaliza la idea del hombre como titular de
derechos subjetivos, es decir, como resultado de la Revolucin francesa
y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano la titu-
laridad se entenda exactamente as, limitada al ciudadano-varn y pro-
pietario, quedando el nio y la mujer incluidos en la esfera de proteccin
legal del padre de familia. Esto se tradujo en que, lejos de considerarse
al nio como titular de derechos, se entenda como una prerrogativa del
progenitor el tener una esfera de inmunidad en la cual el Estado no
estaba legitimado para inmiscuirse, lo cual inclua la facultad para edu-
car y corregir al hijo en la forma que decidiera. Esta tendencia prevaleci
durante muchsimo tiempo, como muestra basta mencionar que en el
siglo XIX el Cdigo Civil otorgaba al padre la facultad para hacer uso
de las prisiones del Estado si tena motivos muy graves de queja por
la conducta de su hijo:
El padre que tiene motivos muy graves de queja por la conducta de un
hijo puede apelar ante el tribunal de distrito; hasta los diecisis aos, la
detencin no puede exceder de un mes; desde esa edad hasta la mayo-
ra, puede alcanzar hasta los seis meses. Las formalidades y las garan-
tas son muy reducidas: no hay ningn documento escrito ni ninguna
formalidad judicial, como no sea la orden misma de arresto, en la que no
aparecen enunciados los motivos. Si tras su libertad, el hijo cae en nuevos
extravos, puede ordenarse de nuevo su detencin.
4
La transformacin de esta concepcin restringida de los derechos
subjetivos tardara casi dos siglos en darse, siendo el hijo-nio el ltimo
en ser independizado de este espacio considerado estrictamente privado,
aunque tampoco es posible afirmar que la libertad de la mujer tenga una
larga tradicin histrica en Occidente, y mucho menos en otras culturas
en las que se responde a esquemas de organizacin familiar que otorgan
un protagonismo casi exclusivo al varn. Es entonces cuando es posible
hablar de derechos fundamentales en la familia y no de la familia, lo cual
entraa una diferencia que parece sutil pero que tiene enormes impli-
caciones sobre todo en lo que respecta a la dignidad y autonoma de cada
uno de sus miembros. Debo adelantar que esta nueva visin, que ha que-
dado consagrada internacionalmente en derechos subjetivos positivos en
la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas firmada
en 1989 y ratificada por Mxico en septiembre de 1990 no supone negar
que la familia como institucin bsica de la estructura social deba tener
derechos como tal, pero si pretendo afirmar que ello no debe tener como
4
Hunt, Lynn, La vida privada durante la Revolucin francesa, en Aris, Phillipe
y Duby, Georges (coords.), Historia de la vida privada, Madrid, Taurus, 1991, t. 7,
p. 129.
consecuencia implcita la negacin de los derechos humanos de cada uno
de sus integrantes considerados como centros independientes de intere-
ses, lo que intentar argumentar a continuacin. El reconocimiento de los
derechos del nio dentro de la familia constituye el ltimo eslabn en
este largo camino de la afirmacin de la igual dignidad de cada ser huma-
no, independientemente de su sexo, edad o capacidades fsicas o ps-
quicas. Por esta razn, es quiz que todava existen algunas voces que
se oponen a esta forma de entender la proteccin del hombre durante esta
etapa de la vida humana.
III. LA OBJECIN COMUNITARISTA
Ciertamente, esta nueva visin de los derechos fundamentales en la
familia y no de la familia tiene importantes detractores. Parece que una
de las principales objeciones ha sido formulada por los llamados comu-
nitaristas, quienes sostienen no slo la inconveniencia, sino el peligro
de reconocer derechos en particular a los hijos, ya que consideran que
los derechos de las personas estn englobados en los derechos de los
grupos sociales. Un autor representativo de esta visin, John ONeill
5
se
opone a la consideracin de los nios como titulares de derechos por
estar vinculada a la concepcin contractualista liberal de la sociedad;
en su opinin, el modelo de derechos individuales que pretende recono-
cer tambin a los nios como titulares es inviable por la situacin de
dependencia durante la minora de edad, por lo que la proteccin durante
esta etapa de la vida debe instrumentarse en base a derechos y obliga-
ciones atribuidos a los padres de familia. Partiendo de la base del reco-
nocimiento recproco de igual valor moral y agencia entre los integran-
tes de una sociedad, la teora comunitarista sostiene que los destinatarios
de las polticas pblicas deben ser considerados en su carcter de miem-
bros de una comunidad (que puede ser la familia). El nio ha sido el gran
olvidado de la teora liberal de mercado, la cual es hostil a su bienestar
y es incapaz de garantizar adecuadamente la atencin a los menores de
las generaciones presentes y futuras.
Parece entonces que la posicin comunitarista defendera la exis-
tencia de derechos de la familia en su conjunto, pero no de los derechos
5
ONeill, John, The Missing Child in Liberal Theory. Towards a Covenant Theory of
Family, Community, Welfare and the Civic State, Toronto, University of Toronto Press, 1994.
humanos en la familia, es decir, de cada uno de sus integrantes. Creo que
esta visin tiene varios problemas; el ms evidente es que parece ignorar
que en ocasiones los intereses de los padres no son afines a los intere-
ses de sus hijos, por lo que no pueden ser garantizados. Esto ocurre
cuando se da un conflicto entre los distintos intereses que pueden ir
desde el autoritarismo en la educacin y formacin de la prole que im-
pide el desarrollo de la autonoma, hasta otros mbitos como la educa-
cin (desde que el padre impida el acceso del hijo a la educacin bsica)
o el trabajo por citar algunos ejemplos sencillos. Pero tampoco hay que
ignorar que existen progenitores que estn incapacitados por diversas
razones para cubrir las necesidades de los nios, lo que se manifiesta
principalmente en las prcticas de maltrato infantil.
6
Este fenmeno, que
en los ltimos aos ha ido en aumento en los pases desarrollados eco-
nmicamente, supone un grave atentado contra la integridad del nio,
con importantes consecuencias en la situacin presente del menor y en
su futuro como adulto. No es posible sostener en estos casos que los
derechos de la familia entendida como grupo protegen al nio o ado-
lescente. En estas circunstancias es claro que existe algo que limita el
poder de disposicin de los padres y eso no es otra cosa que un derecho
individual del nio a la integridad fsica y emocional.
IV. LA OBJECIN VOLUNTARISTA
En una lnea completamente distinta a la postura comunitarista, un
grupo de autores argumentan otra objecin a los derechos de los nios.
Esta oposicin no aborda el tema de los derechos fundamentales en la
familia, sino que se limita a excluir de la titularidad a todos los seres
humanos sin autonoma plena con base en el concepto de derecho sub-
jetivo. Los tericos voluntaristas de manera muy general sostienen
que un derecho subjetivo es un poder de disposicin sobre la conducta
de otros, en este sentido, la funcin de las normas jurdicas es la de crear
6
Para Delval el maltrato es un problema cada da ms preocupante de los pases
industrializados y supone hacer sufrir a los nios innecesariamente y, es un tipo de con-
ducta que no tiene ningn valor adaptativo, que no contribuye a la supervivencia de la
especie y que, por tanto, es una conducta que no ha podido ser seleccionada a lo largo
de la evolucin del hombre. Delval, Juan, Algunas reflexiones sobre los derechos de
los nios, Infancia y sociedad, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, Direccin Gene-
ral del Menor y la Familia, nms. 27 y 28, 1994, pp. 14-41.
un permetro protector en el que el individuo acte como soberano sobre
la obligacin correlativa a su derecho y por ello es indispensable que
tenga discrecionalidad en relacin con el contenido del mismo. En otras
palabras, se trata de un derecho subjetivo nicamente si el titular puede
decidir entre exigir o renunciar al cumplimiento de la obligacin corre-
lativa, de tal forma que es indispensable que la persona tenga autonoma
absoluta y capacidad fsica, psicolgica y jurdica para tomar deci-
siones independientes. Desde esta perspectiva terica, es evidente que no
puede considerarse a los menores de edad como titulares de derechos,
pues no cuentan con la capacidad de autonoma completamente desarro-
llada tanto fctica como jurdicamente, y es claro que el ejercicio
de la mayora de los derechos no podran quedar al arbitrio de su titu-
lar, es decir, no podra tener la facultad para renunciar a la obligacin
correlativa. Desde este enfoque nicamente los adultos que fueran con-
siderados como totalmente autnomos podran ser titulares de derechos.
Parece ser entonces que quedaran excluidos los derechos fundamentales
en la familia, mientras que podra caber la posibilidad de derechos de la
familia, pero ello siempre y cuando los adultos ( padres) tuvieran posi-
bilidad de renunciar a su cumplimiento. Esta postura parece que con-
ducira necesariamente a la vieja concepcin del padre como pequeo
soberano con una esfera de inmunidad que incluye, ya no a su familia
completa porque la mujer tambin puede ser considerada como aut-
noma, pero s las decisiones relacionadas con sus hijos menores de edad.
Ciertamente algunos autores han intentado explicaciones desde el punto
de vista voluntarista que garanticen el bienestar de los pequeos, por
ejemplo, adjudicando obligaciones de los padres hacia los hijos, pero
sin el correspondiente derecho de los nios y adolescentes.
A pesar de que esta visin, que responde a la ms rancia tradicin
liberal, tiene an vigencia, creo que es incapaz de proteger adecuada-
mente las necesidades y el bienestar de todos los miembros de la fami-
lia por reflejar una visin de sta y en especial de sus integrantes ms
pequeos que ha sido ya superada. Pero adems ha sido sealado por
diversos autores que la postura voluntarista no se ajusta a lo que comn-
mente entendemos como derecho y excluira tambin un grupo impor-
tante de pretensiones de los mayores de edad que se han considerado
como derechos subjetivos, tales como la igualdad ante la ley, el derecho
a un juicio imparcial y los derechos laborales entre otros, ya que todos
stos tienen en comn que no es posible renunciar a su titularidad y
ejercicio, es decir, que tienen que hacerse efectivos lo desee o no el
titular. Es claro que la mayora de los derechos de los nios tienen un
contenido obligatorio, es decir, un pequeo no puede elegir desistir de
hacer efectivo su derecho a la educacin o a la alimentacin, pero tam-
poco los padres pueden renunciar a exigir el cumplimento de los dere-
chos de su hijos. En este sentido, ni aun entendindolos como derechos
de la familia, es decir, de los progenitores, pueden comprenderse como
ejercicios de autonoma total. Finalmente, tampoco podemos ignorar,
para quienes pretenden adjudicar las obligaciones a los adultos, que
el lenguaje de los derechos tiene una fuerza especfica, que se relaciona
ntimamente con la dignidad y autonoma que se atribuye a sus titulares.
V. LOS DERECHOS COMO INTERESES DE CADA MIEMBRO DE LA FAMILIA
Parece entonces que el nico camino plausible para dar cuenta de
esta nueva concepcin del papel de los nios en la familia consiste en
asumir la teora que identifica los derechos subjetivos como intereses
protegidos, es decir, considerarlos como herramientas para promover el
bienestar individual a travs de la imposicin de obligaciones en otros.
Desde esta perspectiva, para tener un derecho basta tener un inters
identificable y susceptible de ser protegido jurdicamente, por lo que los
nios seran titulares de los derechos relacionados con sus intereses
especficos, diferencindose de los intereses de la familia como conjunto.
El fin de los derechos de cada miembro de la familia es entonces prote-
ger o promover sus bienes individuales. El contenido de los derechos
estara determinado por lo que generalmente se entiende que consti-
tuye un bien para los miembros de una clase en concreto, esto es, con
la idea de necesidades bsicas como intereses de los integrantes del
grupo al que se dirigen. El derecho puede ser de cumplimiento obliga-
torio, lo que sucede cuando los bienes en cuestin son de tal forma im-
portantes que se retira la posibilidad de fallar en su cumplimiento como
es el caso de los derechos del nio.
En este orden de ideas, los derechos fundamentales seran enton-
ces un tipo de intereses especialmente relevantes que son exigibles
por ser bienes indispensables para la vida y la realizacin humanas. En
este sentido, los derechos humanos, segn Alfonso Ruiz Miguel tienen
tres rasgos conceptuales:
1. Son exigencias ticas justificadas.
2. Especialmente importantes.
3. Que deben ser protegidas eficazmente, en particular a travs del
aparato jurdico.
7
El carcter de exigencia tica de los derechos humanos se vincula
con la idea de necesidad bsica imprescindible para la supervivencia y
desarrollo del ser humano, y refuerza el argumento de la razn por la
cual los titulares de los mismos son seres individuales, es decir, cada uno
de los integrantes de la familia y no los colectivos o la familia como gru-
po social. La fuerza de la idea de derechos humanos deriva en buena
medida de su profunda vinculacin con la dignidad del ser humano y el
valor que se reconoce a su autonoma a tal grado que se afirma incluso
que son anteriores al reconocimiento por cualquier Estado; por ello son
especialmente importantes y exigen su transformacin en derechos
positivos. Se es titular por el hecho de ser hombre, independiente-
mente de cualquier condicin o circunstancia, y es por ello que se ex-
cluye la discriminacin por razn de la edad o por la aparente ausen-
cia de ciertas capacidades.
VI. LOS CONCEPTOS DE DIGNIDAD Y AUTONOMA COMO FUNDAMENTO
DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA FAMILIA
Lo que Dworkin ha identificado como la vaga pero poderosa idea
de dignidad humana
8
est implcita en el discurso sobre los derechos
humanos como exigencias ticas. El concepto de dignidad humana, en
su formulacin clsica la propuesta por Kant prescribe tratar a cada
persona como un fin en s misma, lo cual supone la prohibicin de im-
poner sacrificios que no redunden en beneficio del propio titular. Esta
concepcin que constituye el presupuesto bsico de cualquier Estado
democrtico, pues implica reconocer al otro idntico valor moral que el
7
Ruiz Miguel, Alfonso, Los derechos humanos como derechos morales, Anua-
rio de Derechos Humanos, Espaa, nm. 6, 1990, pp. 149-160.
8
Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Gran Bretaa, Duckworth,
1987, p. 198.
que me atribuyo a m mismo, se opone a cualquier fundamento utilita-
rista y est en la base de la nocin de derechos humanos. En efecto, los
derechos humanos son entendidos como ese mbito de indisponibilidad,
como el coto vedado que no puede ser objeto de negociacin y del que
no puedo ser privado ni aun con fundamento en una decisin mayorita-
ria por tener como contenido la garanta de los bienes indispensables
para la vida y la realizacin humanas. Estos derechos protegen al hombre
en la sociedad contra los clculos utilitarios que podran fundamen-
tar decisiones que representaran un mayor bienestar para un mayor n-
mero de personas a costa de sacrificar a una persona o grupo minoritario.
El principio de dignidad impide que algn miembro de la sociedad sea
utilizado como instrumento por otros para aumentar la felicidad o bienes-
tar colectivos. En el caso concreto de la familia, este reconocimiento
de la dignidad del nio juega un papel fundamental pues de lo contrario,
en las ocasiones en que los intereses del nio no fueran afines a los
del grupo familiar, quedara justificado el sacrificio de algn inters del
hijo por el bienestar de la comunidad en su conjunto, desde una visin
utilitarista.
En este sentido, la idea de derechos de la familia, cuando supone
excluir los derechos de cada uno de sus integrantes como individuos, es
contrario a la dignidad de la persona y violenta gravemente su integri-
dad, ya que llevara a justificar el sacrificio de alguno en aras del be-
neficio de la colectividad en el mejor de los casos, ya que generalmente
se tratara de lo que la autoridad de la familia entiende por lo mejor para
la familia. Los ejemplos de este tipo de situaciones son innumera-
bles: la privacin a las nias de la educacin formal para que los varones
estudien; el trabajo infantil a costa de la escolarizacin y el derecho al
juego y tiempo de ocio; la imposicin de largas jornadas de estudio
impidiendo la satisfaccin de otras necesidades del nio; la imposi-
cin del deber de cuidado de los hermanos ms pequeos a los mayores
obligndoles a asumir cargas inadecuadas para su edad, etctera.
La idea de autonoma est tambin involucrada en este debate,
aunque tradicionalmente suele considerarse fuera de este mbito al nio
y es en virtud de esta carencia que se ha entendido que no puede ser
titular de derechos propios y que debe estar incluido en un mbito en el
que otros tomen las decisiones que ataen a su vida. En efecto, como ya
se ha mencionado, en un principio nicamente se reconoca la autonoma
como capacidad y como derecho al varn adulto propietario y su
familia se conceba como uno de los aspectos que quedaban protegidos
por esta limitacin del Estado para intervenir en la vida de los indivi-
duos. Durante muchos siglos la idea que prevaleci fue la de considerar
al nio como ser totalmente carente de capacidad para tomar decisio-
nes propias, por lo que stas quedaban en manos del o de los padres,
quienes podran decidir con mucho mejor juicio lo que ms convena al
pequeo. Esta idea se extenda tambin al mbito pblico, en el que,
tratndose de menores que haban infringido alguna disposicin penal
(una vez que se hubo separado la justicia penal de adultos de la de
menores, lo que ocurri hasta finales del siglo XIX)
9
quedaban a dis-
posicin del juez de menores, quien tena absoluta discrecionalidad para
la imposicin de las medidas a aplicar al nio o adolescente, con el deber
de actuar como un buen padre de familia, lo cual significaba que la
minora de edad supona la exclusin de cualquier tipo de garanta jur-
dica y procesal que era aplicable a los adultos. Se vea a los menores
infractores como seres incapaces de gobernarse a s mismos y necesi-
tados de la funcin tutelar del Estado, eran considerados peligrosos para
la sociedad y por tanto deban ser sometidos a medidas teraputicas.
Hoy parece claro que esta concepcin es inaceptable. Los estudios
de psicologa evolutiva sobre el desarrollo infantil muestran claramente
que la autonoma es una capacidad presente desde los primeros das de
la vida del ser humano, entendida como la capacidad para influir en el
entorno con el objetivo de alcanzar los fines que nos hemos propuesto.
El beb desarrolla rpidamente las habilidades necesarias para comu-
nicarse y conseguir ciertos resultados, influyendo en el entorno, y esta
aptitud va transformndose rpidamente a medida que el nio va cre-
ciendo. Sin embargo, los especialistas sealan tambin que adems de
una capacidad, los ejercicios de autonoma son una necesidad, ya que en
la medida en que sta se va ejercitando se puede desarrollar, es decir,
los intentos de comunicacin e interaccin del nio, as como la respon-
9
El Cdigo Napolenico introduce en 1810 el discernimiento como causa de la
exclusin de la responsabilidad penal, que quedaba a discrecionalidad del juez. En Espa-
a, el Cdigo de 1822 estableca que los mayores de 7 aos (antes de esta edad eran
inimputables) y menores de 17 que hubiesen obrado sin discernimiento fueran entre-
gados a sus padres para que los corrigieran y cuidaran, o se les internara en una casa
de correccin; en caso contrario, si se consideraba que haban obrado con raciocinio se
le enviaba a la crcel con los mayores. En 1899 se crean en Estados Unidos los primeros
Tribunales Tutelares de Menores, a instancias de los abogados de Chicago, las sociedades
protectoras de la infancia y los movimientos en favor de la mujer.
sabilidad, se vern favorecidos si se le deja decidir en los aspectos
en los que tiene aptitud. Esto no quiere decir dejar libertad absoluta al
pequeo, pues esto sera contrario a los requerimientos del desarrollo.
Lo que implica es irle dejando tomar decisiones en los terrenos para los
que tiene capacidad; pero sobre todo significa considerarlo como per-
sona individual, con intereses propios, separados de los de los padres o
el resto de la familia, lo cual conlleva reconocerle derechos humanos por
s mismo, independientemente de su filiacin o pertenencia a una comu-
nidad. Esto, que parece ser un valor importante tratndose de los adul-
tos, parece tener complicaciones en el caso de los nios, por lo cual se
ha recurrido a la salida de adjudicar a alguien la totalidad de las deci-
siones concernientes a su vida.
Cul es la solucin entonces para comprender esta nueva visin
de los derechos sin poner en riesgo a la familia como grupo social? Esta
perspectiva de los derechos humanos de cada uno de los miembros de
la familia en muchas ocasiones provoca el temor de la desintegracin
ocasionada por el descontrol y egosmo de cada individuo, por lo que
intentar argumentar que esto no necesariamente es as.
VII. EL DERECHO A TENER UNA FAMILIA COMO DERECHO HUMANO
Para comenzar, es necesario subrayar que el derecho mismo a tener
una familia es un derecho humano, que se concreta en distinta forma en
los adultos que en los nios, sin que esto suponga decantarse por un
determinado modelo de familia. En los mayores de edad esto se encuen-
tra reconocido en el artculo 16 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de Naciones Unidas que a la letra dice:
Artculo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tie-
nen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin
del matrimonio.
2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos
podr contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
En efecto, este derecho, pese a ser compartido por todos los hom-
bres ( y en este sentido es universal y se entiende que su titularidad
corresponde a cada ser humano), tiene una instrumentacin radical-
mente distinta en nios que en mayores. Las diferencias son las siguien-
tes: en primer lugar, por la redaccin de la Declaracin podramos inter-
pretar que se trata de uno de los pocos derechos (junto con el derecho
al trabajo y los llamados derechos de participacin) que, a simple vista,
podran parecer exclusivos de los adultos, siendo que adems esto signi-
fica que es un mbito prohibido para los nios. Esto quiere decir que el
hecho de que se establezca una edad mnima para contraer matrimonio
deriva en que para los nios esto es imposible jurdicamente, esto es,
tienen un impedimento para realizar este acto jurdico. La interpretacin
simplista poda llegar a cuestionar hasta la clasificacin misma de ste
como un derecho humano, por tener como caracterstica inherente la ex-
clusin de una parte de la clase seres humanos, quienes no hayan alcan-
zado la mayora de edad o la edad nbil en ciertas circunstancias, lo
que implicara negar su universalidad, rasgo considerado por la mayo-
ra de los especialistas como distintivo de este tipo especial de derechos.
Parece, sin embargo, que este escollo puede ser salvado si se considera
el derecho a contraer matrimonio como instrumental de otro derecho ms
general y bsico derivado de una necesidad humana que es la de tener
un vnculo afectivo primario y pertenecer a una comunidad, lo que se
podra identificar como el derecho a tener una familia. De esta forma,
es posible sostener que efectivamente se trata de un derecho universal,
cuyos titulares somos todos los seres humanos. La restriccin en el caso
de los nios obedece a una intencin tutelar, es decir, se les impide con-
traer matrimonio por una doble causa, tanto por el hecho de que se les
presume incapaces de afrontar las responsabilidades que acarrea este
estado civil, como por las repercusiones que esto podra tener para el
desarrollo por la inmadurez que es caracterstica de la infancia. Todo esto
tiene como causa una presuncin sobre la capacidad para la formacin
de la voluntad, pues se asume que un nio no puede dar un consenti-
miento libre y pleno para contraer matrimonio, tal como exige el segundo
inciso del artculo citado.
La segunda gran diferencia respecto de este derecho humano, si
aceptamos que se trata del derecho a tener una familia, radica en que
tratndose de los adultos hablamos de un derecho facultativo,
10
es decir,
se entiende que la persona puede decidir si quiere o no casarse y tener
descendencia, mientras que en el caso de los nios se trata de lo que se
conoce como un derecho-obligatorio
11
(rasgo compartido por una buena
parte de los derechos durante esta etapa de la vida humana) lo que sig-
nifica que no hay un poder de disposicin sobre el contenido del mismo.
El nio ( por lo menos durante los primeros aos), no tiene capacidad
jurdica para decidir si quiere o no tener una familia, ni siquiera qu tipo
de familia, sino que nace dentro de sta o le es adjudicada por el Estado
en los casos de adopcin. Intuitivamente esto parece aceptable y creo que
se debe precisamente a que deriva de una necesidad bsica del nio (la
de vinculacin afectiva), pero adems, aparentemente se asume que es
la familia tambin y en especial los padres el mbito en donde pueden
satisfacerse una gran parte de los derechos de los nios. Es decir, se
entiende que el grupo familiar, sobre todo los ascendientes, debe actuar
como garante de los derechos del nio, aunque es necesario hacer hin-
capi en la diferencia respecto de las nociones que conciben a la familia
como intocable e inatacable. Esta nueva visin percibe a la familia como
espacio idneo para el desarrollo y por tanto para el cumplimiento de los
derechos, pero esto deriva de que el nio tiene derechos y no a la inver-
sa, de tal suerte que lo primordial es garantizar los mismos y de no ser
as, se deben tomar medidas, como intentar explicar ms adelante.
La Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas
es un buen ejemplo de la forma en que se entiende el derecho fundamen-
tal del nio a tener una familia con todas la implicaciones mencionadas,
ya que se trata de un instrumento reconocido por la mayora de los pa-
ses del mundo (excepto Estados Unidos y Somalia), cuya redaccin fue
aprobada tras diez aos de trabajos y discusin. En consecuencia, creo
que es posible afirmar que se trata de un catlogo de derechos univer-
sales reconocidos a todos los nios del mundo, pues adems tiene como
10
El claro que este derecho se distingue de otras situaciones jurdicas derivadas
del hecho de pertenecer a una familia, tales como las obligaciones derivadas del paren-
tesco, que podran considerarse parte de este derecho u originadas por el mismo y a las
que no es posible renunciar.
11
El trmino derecho-obligatorio es utilizado por Feinberg para referirse a aquella
clase de derechos que no conceden opciones a su titular, es decir, que slo se permite
una forma de ejercitarlos e impone en los otros una obligacin correlativa de propor-
cionar los medios para realizarlos y no obstaculizarlos. Feinberg, Joel, Rights, Justice
and the Bounds of Liberty, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1980.
un componente indispensable la cooperacin internacional para el efec-
tivo cumplimiento de su contenido. En el caso de los nios, el derecho
a tener una familia se integra por un complejo sistema de disposiciones
que contemplan varios de los aspectos relativos a la filiacin. La regu-
lacin en el caso de los nios es ms compleja debido no slo a la
situacin de dependencia derivada de su condicin de infantes, sino
que adems como ya se ha dicho, en el caso del nio no se trata de
un derecho potestativo, es decir, no queda a eleccin del titular. As,
la reglamentacin debe ser mucho ms especfica y contemplar los su-
puestos en los que el nio puede quedar desprotegido ya sea por estar
en una familia que no atiende adecuadamente a sus necesidades o por
carecer de una familia biolgica. La Convencin recoge este conjunto de
derechos en los artculos 5o., 7o., 9o., 10, 18, 19, 20 y 21 que regulan
distintos aspectos relacionados con la filiacin. En el prembulo de dicho
instrumento se manifiesta que el nio para el pleno y armonioso desa-
rrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensin. Se trata no slo del derecho
a tener una familia, sino un determinado tipo de familia. No es posible
abundar en este foro sobre los distintos modelos de familia y la capa-
cidad de la Convencin para incluirlos (por ejemplo, familias mono-
parentales, con padres del mismo sexo, etctera), a lo que me refiero es
a familias que cumplan con ciertos requisitos bsicos como los de poder
satisfacer adecuadamente (aunque sea en los mnimos) las necesida-
des de los hijos.
El artculo 5o. de la Convencin establece la obligacin de los
Estados firmantes de respetar los derechos y deberes de los padres para
orientar y dirigir al nio en el ejercicio de los derechos de la Conven-
cin. Algunos autores como Freeman
12
han criticado el contenido de esta
norma, pues por una parte es positivo que reconozca la necesidad de
promover los derechos de los nios, pero puede ser inoperante, en espe-
cial cuando hay un conflicto de intereses, por la razn de que asigna esta
tarea a los padres.
13
El artculo 18 obliga a los Estados partes a garanti-
12
Freeman, Michael D. A., The Moral Status of Children. Essays on the Rights
of the Child, The Netherlands Dordrecht, Kluwer Law International and Martinus Nijhoff,
1997, p. 52.
13
Artculo 5o. Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los dere-
chos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada
o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus
zar el reconocimiento de los deberes de los dos progenitores relacionados
con la crianza y desarrollo del nio, adems de asistirlos en el desem-
peo de sus funciones con el fin de garantizar y promover los derechos
de la Convencin. Esta disposicin parece confirmar la afirmacin en el
sentido de que es en el seno del grupo familiar en donde se entiende que
quedarn mejor garantizados los derechos de cada nio o adolescente,
secundados por el Estado que tiene el deber de crear las instituciones y
servicios que auxilien a los padres en el cuidado de los nios.
Por su parte, el artculo 7o. consagra el derecho del nio a conocer
a sus padres y ser cuidado por ellos. La redaccin de esta norma tiene
una gran relevancia, pues traslada el derecho a la atencin de los hijos
por los padres al nio, es decir, la custodia los hijos no deriva de un
derecho de los padres, sino que es un derecho del nio al cual corres-
ponde una obligacin correlativa en los procreadores. El discurso tradi-
cional queda as superado, pues se pasa al lenguaje de las obligaciones
en los adultos y de los derechos fundamentales en los nios. El derecho
a conocer a sus padres, si bien la Convencin seala que ser en la
medida de lo posible, se traduce tambin en un derecho fundamental del
nio que se relaciona con la familia (en lo que concierne a ser cuidado
por ellos) pero sobre todo con el derecho fundamental a la identidad, es
decir, a saber quin es y de dnde viene. Esto supone adems la adju-
dicacin de responsabilidad a los padres derivada de la procreacin, pues
en la medida en que el nio tiene derecho a saber quines son sus padres
es claro que deben derivar obligaciones de dicha paternidad.
En el mismo sentido, el artculo 9o. establece el derecho fundamental
a no ser separado de sus padres contra la voluntad de stos, a menos que
esto sea necesario para garantizar el inters superior del nio. Resulta
entonces, que el derecho del nio y podra decirse que de los padres
a permanecer juntos, est supeditado al inters del primero, es decir,
el nio es un centro independiente de intereses y no es la voluntad del
padre o de la madre lo que determina que permanezcan juntos, sino el
reconocimiento de que esto es acorde con la dignidad del pequeo y su
consideracin como ente autnomo. Se trata, en resumidas cuentas, de
un derecho del nio, no de los adultos. Adems, en este mismo artculo,
en la fraccin 2 se establece una obligacin del Estado de escuchar a las
facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos re-
conocidos en la presente Convencin.
partes interesadas en cualquier procedimiento en el que el nio deba
ser separado de sus padres, que debe incluir el deber de or al menor de
edad. Esta disposicin representa un cambio radical en las concepciones
imperantes hasta hace muy poco en relacin con la autonoma del nio,
pues se le reconoce la capacidad para formarse una opinin sobre los
asuntos que le ataen directamente; esto no implica que se le deje la
facultad absoluta para decidir, sobre todo si ha sido objeto de maltrato,
pues supondra dejarlo desprotegido y sujeto a la manipulacin de los
padres. Es en estos casos donde la falta de experiencia del nio puede
afectar su percepcin de la realidad, por lo que este derecho en particu-
lar debe atender a un delicado equilibrio entre el ejercicio de la auto-
noma reflejado en el deber de escucharle por parte de la autoridad y la
proteccin que llevara a tomar una decisin en relacin con la sepa-
racin cuando se encuentre en peligro la satisfaccin de las necesida-
des bsicas.
14
El artculo 10 al igual que la fraccin 3 del artculo 9o. obe-
dece asimismo al objetivo de garantizar el derecho humano del nio a
permanecer con su familia o por lo menos estar en contacto con ella,
pues obliga a los Estados partes a atender las solicitudes de entrar o salir
14
Artculo 9o. 1. Los Estados partes velarn porque el nio no sea separado
de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando a reserva de revisin judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedi-
mientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal
determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en casos en
que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia
del nio.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del
presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de partici-
par en l y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio.
4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado
parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la muerte (in-
cluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia
del Estado) de uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el Estado parte pro-
porcionar, cuando se le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro familiar, infor-
macin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello
resultase perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados partes se cerciorarn, adems,
de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias desfa-
vorables para la persona o personas interesadas.
de sus territorios cuando esto tenga como objetivo la reunificacin fami-
liar, ya sea que la peticin sea realizada por el nio o los padres.
Otro instrumento relacionado con el derecho a la familia est cons-
tituido por el sistema de normas que regulan la adopcin. En primer
lugar, el artculo 20 reconoce un derecho para los nios privados de su
medio familiar a la proteccin y asistencia especiales del Estado. Por otra
parte, la adopcin se concibe como una alternativa para los nios que
han sido separados de su familia y cuyos intereses aconsejan que no se
reincorporen a sta. En la regulacin de esta institucin se ha producido
tambin un cambio de paradigma derivado de esta nueva forma de en-
tender los derechos del nio. En efecto, tradicionalmente la adopcin
haba sido entendida como un medio para compensar a las parejas con
incapacidad para tener descendencia biolgica, lo que significa que era
el derecho de los padres a tener un hijo lo que se buscaba satisfacer. Sin
embargo, en los ltimos tiempos y esto se ve reflejado en la Convencin,
esta institucin se entiende como un instrumento para garantizar el dere-
cho del nio a tener una familia, por lo que le regulacin obedece a esta
concepcin, de tal suerte que existe una obligacin para el Estado en el
artculo 21 de velar para que en estos casos el inters del nio sea la
consideracin primordial. Es importante subrayar que esta es una de las
pocas materias en la que este inters parece derrotar a todos los dems,
pues es la consideracin primordial y no simplemente una conside-
racin primordial. Esto tiene una gran relevancia, pues el artculo 3o.,
que ha sido calificado como un principio rector que acta como criterio
de interpretacin de todo el contenido de la Convencin, establece que:
En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las institu-
ciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las auto-
ridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Esto
significa que existen otras consideraciones que pueden ser tomadas en
cuenta en las decisiones relacionadas con los nios, es decir, en algunos
casos, pueden intervenir otros factores a la luz de valores culturales y
tradiciones ( por ejemplo la familia o los derechos de los padres). El caso
de la adopcin aparentemente es distinto, pues segn el artculo 21 los
Estados que reconocen el sistema de adopcin cuidarn de que el in-
ters superior del nio sea la consideracin primordial. El objetivo de
la redaccin del artculo 3o. fue dar cierta flexibilidad al principio, pues
en las discusiones sobre la Convencin se argument que en muchas
ocasiones hay otros argumentos que deben ser tomadas en cuenta con
igual peso que el inters superior del nio.
15
En materia de adopcin,
sin embargo, esta situacin cambia, pues la redaccin supone, desde
mi punto de vista, que en caso de conflicto de derechos siempre debe
triunfar el inters superior del menor.
Como ya se ha dicho, este conjunto de disposiciones que prote-
gen el derecho fundamental a tener una familia, al contrario que en los
adultos, no se configura cuando se es menor de edad como una libertad,
ya que el menor no puede (en principio) decidir separarse de su grupo
familiar ni renunciar a ser adoptado, aunque en los ltimos tiempos se
ha reconocido el desarrollo de ciertas habilidades en los nios que han
alcanzado determinada edad y que deben prestar su consentimiento en
algunos casos.
Cmo deben interpretarse entonces estos dos derechos del
padre, entendido como padres o padre o madre y del hijo que pue-
den converger, pero que pueden tambin entrar en conflicto? Creo que
la forma correcta de entender estos dos derechos es considerando
que cuando entran en colisin, el derecho del nio es el que debe pre-
valecer. Esto es, por ejemplo si algn progenitor pretende hacer valer
su derecho a tener una familia, pero ha realizado acciones por las cuales
el inters del menor es contrario a este derecho, el derecho del nio se
traduce en una proteccin de su integridad y bienestar y ni siquiera el
padre puede oponerse alegando su propio derecho humano. As debe
entenderse tericamente, pero tambin se ha plasmado de esta manera
en la legislacin interna de muchos pases, cuando se establecen ciertas
causales para perder la patria potestad. Tenemos entonces que la forma
de entender la relacin de los derechos humanos con la familia ha sufrido
una transformacin importante, pasando de concebir al hijo menor de
edad como parte de la esfera de inmunidad paterna, del derecho inata-
cable del adulto, a considerarlo no slo centro independiente de intere-
ses distinto a los padres, sino incluso derrotando el derecho del nio
al derecho del padre en caso de conflicto. El papel central se traslada
as de los padres al hijo. Esto confirma la consideracin del nio como
persona moral y el reconocimiento de su dignidad y autonoma.
15
Alston, Philip y Gilmour-Wash Bridget, The Best Interests of the Child. Toward
a Synthesis of Childrens Rights and Cultural Values en Verdugo, Miguel ngel y Soler-
Sala, Vctor (eds.), La Convencin de los Derechos del Nio. Hacia el siglo XXI,
Salamanca, Universidad de Salamanca, 1996, pp. 253-289.
Esta situacin nos lleva, sin embargo a otra interrogante importante,
pues es claro que no es el propio menor de edad quien puede ejercer de
forma totalmente autnoma sus propios derechos y menos oponerse a
los derechos de filiacin de sus padres, quin tiene la facultad entonces
para hacer efectivos estos derechos? Esto es importante, sobre todo consi-
derando que partimos de la base de que debe ser superada la vieja con-
cepcin en que el nio estaba incluido en la esfera de inmunidad de su
padre, por lo que ste poda decidir libremente y casi sin ninguna limi-
tacin sobre la educacin y el tratamiento que quera dar a su prole, pero
que al mismo tiempo el nio no tiene capacidad de eleccin entre tener
o no una familia y en mucha ocasiones ni siquiera poder para incidir en
ciertas decisiones familiares.
VIII. HACIA UNA NUEVA CULTURA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA FAMILIA
El punto de partida de los derechos en la familia es una presuncin
general de que son los padres los mejor dotados para atender las nece-
sidades del nio, pues existe una inclinacin natural lo que los etlogos
identifican como una conducta preprogramada de los adultos a la pro-
teccin de los pequeos y en especial de los procreadores respecto de
su prole. Esto queda de manifiesto en la forma en que las sociedades
tradicionales dan atencin a las nuevas generaciones, pues aparente-
mente en las comunidades con menor grado de tecnificacin e informa-
cin los progenitores protegen a sus hijos a travs de conductas que se
producen de forma espontnea. Por ejemplo, la necesidad de sueo o de
alimentacin adecuada se satisfacen correctamente sin que los padres
conozcan las teoras sobre cuntas horas requiere dormir o qu cantidad
de alimento darle al infante. Juan Delval nos dice que en las sociedades
tradicionales la atencin al nio dentro de la familia y la satisfaccin de
sus necesidades se realiza de forma natural.
16
Esta presuncin conlleva
dar a los padres libertad en el ejercicio de los deberes de crianza, pero
admite tambin prueba en contrario y de ser as, la obligacin de la auto-
ridad pblica consiste en garantizar el adecuado cumplimento de los
derechos del menor, aun cuando esto suponga separarlo de su familia,
temporal o permanentemente. En otras palabras, es claro que dicha liber-
16
Delval, Juan, op. cit., nota 6, p. 31.
tad no puede ser ilimitada, pues tiene como frontera los derechos del
nio. En este sentido el Estado est obligado ( y as lo reconoce el ar-
tculo 19 de la Convencin) a adoptar todas las medidas para proteger
al pequeo en contra de cualquier tipo de abuso o explotacin, de tal
forma que la autoridad pblica tiene la funcin de actuar como garante
ltima del ejercicio de los derechos del nio.
Tenemos as que tratndose de los derechos humanos en la familia,
en especial de los nios, convergen tres actores fundamentales que tienen
alguna responsabilidad en el ejercicio: el nio como titular de dere-
chos, los padres como obligados primarios del ejercicio de estos de-
rechos, pero al mismo tiempo con derechos propios derivados de los
deberes de crianza y finalmente el Estado como responsable ltimo de
que el nio y adolescente est protegido y a la vez encargado de reco-
nocer y respetar los derechos de los padres. Pero, es realmente deseable
esta intervencin pblica, y en su caso cules deben ser los lmites de
sta? Es claro que despierta suspicacias el ejercicio desmedido de la
autoridad y sobre todo la injerencia en lo que podra considerarse el
mbito privado, pero sobre todo se cuestiona el hecho de asumir que
el Estado cuidar mejor de los intereses del nio que los padres, o peor
aun, que ser mejor juez de cules son esos intereses, con el agravante
de que cuenta con el uso de la fuerza para imponer sus criterios. Pero
adems, ste no presenta esa predisposicin al cuidado de las nuevas
generaciones, aunque sea claro que tiene cierto inters en que esos nios
crezcan y se conviertan en adultos responsables que sean buenos ciu-
dadanos y garanticen la continuidad del Estado democrtico. Para hacer
ms compleja la situacin, es posible que tambin existan en estos casos
conflictos de intereses con los padres, siendo necesario entonces encon-
trar algo que pueda marcar el lmite, no slo a los padres, sino a un poder
ilimitado de la autoridad pblica.
Este elemento limitante no puede ser otro que los derechos huma-
nos, entendidos como los mecanismos que garantizan el acceso a los
satisfactores de las necesidades bsicas. El reconocimiento del nio
y adolescente como centro independiente de intereses y el que estos
intereses se vean reflejados en derechos constituye el criterio para
delimitar el poder de decisin en los asuntos que afectan a los nios
respecto de los padres, pero tambin del Estado. Esto se relaciona direc-
tamente con lo que se conoce como paternalismo jurdico.
El paternalismo jurdico se entiende como la intervencin pblica
que tiene como fin evitar un dao o promover el bien de las personas.
Es obvio que para muchos autores la idea de intervenciones paternalistas
en el caso de adultos parece inaceptable, sin embargo, tratndose de
nios esto parece ser distinto, pues una gran parte de los derechos
se entienden como intervenciones paternalistas. Esta justificacin de-
riva de la concepcin del nio como incompetente bsico, esto es, a una
incapacidad reconocida para tomar decisiones autnomas, motivada
adems por la situacin de vulnerabilidad en la que lo coloca el hecho
de encontrarse en desarrollo, lo que significa que una decisin equivo-
cada podra repercutir negativamente por el resto de su vida. Ejemplos
de esto hay muchos, y uno de ellos es precisamente la forma en que se
entiende en el caso de los nios el derecho a tener una familia: como
una prohibicin respecto del derecho a casarse y fundar la propia fami-
lia, as como de la indisponibilidad del derecho a la familia en la cual
nacieron o fueron asignados por el Estado.
Desde la nueva perspectiva de los derechos fundamentales en la
familia, debe entenderse que el paternalismo est justificado siempre y
cuando tenga como fin el garantizar el cumplimiento de los derechos
del nio y adolescente y promover el ejercicio de la autonoma. El nuevo
protagonista que emerge poco a poco en el escenario de la familia como
titular de derechos derivados de intereses propios es el nio. El menor
de edad, al que tradicionalmente se haba negado personalidad y po-
der de decisin respecto de los aspectos ms importantes de su vida,
surge como personaje con dignidad plena y capacidad de autonoma
en desarrollo. De la consideracin de la dignidad del nio deriva en
buena medida la limitacin al poder paterno, pues sus derechos deben
prevalecer aun en contra de los intereses de los adultos o de la familia
en su conjunto; el nio es un fin en s mismo, ya no un medio para la
realizacin personal de los adultos o para la promocin del bienestar
comunitario. En respuesta a esta nueva dignidad y a la necesidad de
promover el ejercicio de la autonoma es que se atribuye al Estado una
funcin tutelar que acte como contrapeso al poder de decisin paterno,
siempre considerando que ello debe ser nicamente para garantizar el
respeto a los derechos de cada nio y adolescente.
Sin embargo, falta una pieza ms en este complejo rompecabezas
formado por los derechos fundamentales en la familia: la opinin del
nio. El nuevo paradigma implica tambin dar al pequeo oportunidad
de expresar y de ir tomando las decisiones de acuerdo con las capaci-
dades que va desarrollando. El protagonismo del nio en la sociedad y
en concreto en la familia supone darle una nueva voz y escucharle como
un derecho en s mismo, pero tambin como criterio para la interpre-
tacin de sus intereses y derechos. Se trata de un nuevo modelo de fami-
lia ms participativo, que proporcione al nio el espacio adecuado para
su desarrollo, pero que tambin brinde a los padres la maravillosa oportu-
nidad de ir descubriendo y coadyuvando en el crecimiento de sus hijos
teniendo como marco el respeto a su dignidad y autonoma, lo que final-
mente supone el reconocimiento de la personalidad moral de cada ser hu-
mano, sin importar su edad ni su condicin de dependencia. Negar que
esto es un inters tambin de los adultos significara contradecir el fun-
damento mismo de la estructura del grupo familiar. Se trata, en fin, de
ir comprendiendo que los derechos fundamentales son universales y supo-
nen una forma de entender y de experimentar las relaciones sociales,
tambin entre los miembros de una familia.
IX. BIBLIOGRAFA
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81
FAMILIA, CONSTITUCIN Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
Miguel CARBONELL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Nuevas familias. III. Moralidad y fami-
lia: derecho interno y derecho internacional. IV. Formas de tutela
de la familia: jurisprudencia y polticas pblicas. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El primer prrafo del artculo 4o. de la Constitucin mexicana de 1917
establece que: El varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta proteger
la organizacin y el desarrollo de la familia. A partir de este precepto
podemos afirmar que el estudio jurdico de la familia entra en la rbita
del derecho constitucional y, concretamente, en el campo de estudio de
los derechos fundamentales.
El tema de la familia ha sido tradicionalmente estudiado por los
especialistas en derecho civil, los cuales como es comprensible
han aplicado en su anlisis las categoras propias del derecho privado.
Al haberse constitucionalizado su proteccin, el tema cambia radical-
mente de perspectiva y requiere de un enfoque realizado desde el dere-
cho pblico;
1
esto supone que algunos de los conceptos con los que
tradicionalmente se ha estudiado a la familia en el derecho civil no sean
aplicables en este nuevo contexto.
1
De este enfoque nuevo da buena cuenta el hecho de que el Cdigo Civil del
Distrito Federal disponga, en su artculo 138 ter, que las disposiciones relativas a la
familia son de orden pblico e inters social; de la misma forma, el Cdigo de Proce-
dimientos Civiles del Distrito Federal establece que: Todos los problemas inherentes a
la familia se consideran de orden pblico (artculo 940).
MIGUEL CARBONELL 82
La familia es un concepto que, antes de ser jurdico, es sobre todo
sociolgico.
2
Desde esa perspectiva, Anthony Giddens explica que una
familia es un grupo de personas directamente ligadas por nexos de
parentesco, cuyos miembros adultos asumen la responsabilidad del cui-
dado de los hijos; de acuerdo con el mismo autor, se puede hablar de
familia nuclear, que consiste en dos adultos que viven juntos en un
hogar con hijos propios o adoptados y de familia extensa, en la cual,
adems de la pareja casada y sus hijos, conviven otros parientes, bien
en el mismo hogar, bien en contacto ntimo y continuo.
3
II. NUEVAS FAMILIAS
La organizacin de la familia ha sufrido importantes variaciones en
las ltimas dcadas.
4
El aumento de los divorcios, la disminucin de la
tasa de natalidad en los pases ms desarrollados, el crecimiento de las
familias monoparentales, la incorporacin de la mujer al mercado de tra-
bajo, etctera, han sido fenmenos que han contribuido al cambio de las
pautas organizativas del ncleo familiar.
Los intensos movimientos sociales surgidos en los aos sesenta y
setenta, formados en alguna medida por estudiantes y militantes feminis-
tas, expusieron una visin ms cruda de las realidades familiares, que
dejaron de verse rodeadas de romanticismo para empezar a ser notable-
mente cuestionadas. Se desat entonces lo que algunos analistas definie-
ron como una guerra contra la familia.
5
Con guerra o sin ella, lo que parece cierto es que en la actualidad
tanto en el campo de la poltica, como en la academia y en la vida diaria
2
Ingrid Brena lo explica con las siguientes palabras: La familia no es, desde
luego, una creacin jurdica, sino un hecho biolgico, derivado de la procreacin reco-
nocido, diseado social y culturalmente, al que se le han atribuido diversas funciones
polticas, econmicas, religiosas y morales, Personas y familia, Enciclopedia Jurdica
Mexicana, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2004,
t. XII, p. 743. Una exposicin de la visin tradicional de la familia puede encontrarse
en Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil. Primer curso. Parte general. Personas. Fami-
lia, 21a. ed., Mxico, Porra, 2002.
3
Sociologa, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 190.
4
Una visin global muy completa de los cambios que ha sufrido la familia puede
verse en Beck-Gernsheim, Elisabeth, Reinventing the Family. In Search of New Lifestyles,
Cambridge, Polity Press, 2002.
5
FAMILIA, CONSTITUCIN Y DERECHOS FUNDAMENTALES 83
es muy difcil saber quin es parte de una familia o incluso qu es una
familia, sobre todo para el efecto de poder determinar qu realidad debe
de ser tutelada por el derecho. Las fronteras familiares parecen estarse
borrando y las definiciones devienen inciertas.
6
A ello ha contribuido,
incluso, el avance mdico, que hoy permite nuevas formas de reproduc-
cin que modifican nuestro tradicional concepto de parentesco; por un
lado, las pruebas genticas nos permiten contradecir la mxima que deca
que pater semper incertus, pero por otro se pueden dar casos en los que
lo que no se puede definir con certeza es el concepto de madre, como
ha ocurrido en algunos casos de madres subrogadas, entre otros. Pen-
semos por citar algunos ejemplos obvios en las consecuencias
que pueden tener las tcnicas de fertilizacin in vitro, de congelacin
de esperma, de inseminacin artificial, de diagnstico prenatal, etctera.
7
Lo que sucede, entonces, es que los conceptos de parentesco social
y de parentesco biolgico se han separado, ya que no se auto-implican
necesariamente.
8
Parecera que la familia est destinada a desaparecer en el futuro;
los estudiosos de los procesos familiares, sin embargo, no lo creen as,
sino que ms bien anuncian una modificacin profunda de las estruc-
turas familiares que se dar a travs de la introduccin de familias
extendidas, de familias alternativas, de arreglos para los que se han
divorciado, vuelto a casar, vuelto a divorciar y as por el estilo;
9
ya abun-
dan las familias que implican la convivencia estable sin matrimo-
nio (con o sin hijos), las familias monoparentales, las familias integra-
das por personas del mismo sexo, familias que viven en varios hogares
o incluso en varias ciudades, etctera. Con toda probabilidad la familia
tradicional (hombre y mujer casados, viviendo en la misma casa con sus
descendientes inmediatos) acabar perdiendo el monopolio de las for-
mas de organizacin familiar, dando lugar a esas nuevas formas que se
acaban de mencionar.
10
6
7
Sobre el impacto que los avances mdicos en materia de reproduccin humana
han tenido para la libertad de las mujeres es importante consultar a Pitch, Tamar, Un
derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad, prlogo de
Luigi Ferrajoli, eplogo de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2003, pp. 25 y ss.
8
9
10
Op. cit., nota 4, p. 10. Para dar una idea de la complejidad que estn adquirien-
do las nuevas estructuras familiares basta tener en cuenta la tipologa de familias mono-
MIGUEL CARBONELL 84
Todo lo anterior significa que el legislador, al dar cumplimiento al
mandato constitucional que le ordena regular y proteger lo relativo a la
organizacin y desarrollo de la familia, debe tener en cuenta las nuevas
realidades sociolgicas.
Ingrid Brena distingue cuatro distintos mbitos a travs de los que
las nuevas pautas de organizacin de la familia han impactado en el
derecho que la regula:
11
A) La reduccin de la familia a la llamada
familia nuclear, formada por la pareja y los hijos que conviven con
ella, o ahora la del cnyuge divorciado o madre soltera con hijos; B) Los
poderes familiares estn sometidos cada vez ms a controles legales;
por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad o de la tutela. Se avanza
hacia la desaparicin de los vnculos autoritarios, con la disolucin del
sistema jerrquico y la construccin del grupo familiar con base en el
reconocimiento de la igualdad entre sus miembros; C) El pluralismo
jurdico, pues el legislador no debe implantar un modelo o sistema nico
de familia, sino que debe admitir la coexistencia de mltiples posibi-
lidades; D) La participacin del Estado en asuntos familiares es sub-
sidiaria cuando los integrantes de la familia no cumplen con sus de-
beres de proteccin y respeto que se deben entre ellos.
En sentido parecido, autores como Gran Therborn destacan las
siguientes pautas de cambio en el mbito de la familia:
12
A) Las familias
tienen muchos menos hijos, sobre todo en los pases ms desarrollados;
B) Se ha erosionado sensiblemente el patriarcado que exista en el in-
terior de las familias, de forma que el poder del padre y del marido ha
ido disminuyendo en favor de una mayor igualdad entre los miembros
del ncleo familiar, lo cual ha permitido la emancipacin de los nios,
parentales que ha citado algn autor; dentro de ese tipo de familia se puede distinguir:
a) las vinculadas a la natalidad, formadas principalmente por madres solteras; b) las
vinculadas a la relacin matrimonial, cuando se produce un abandono de familia, anu-
lacin del matrimonio, separacin de hecho de los cnyuges, separacin legal y divorcio;
c) vinculadas al ordenamiento jurdico, cuando se produce la adopcin de un menor por
una persona soltera; y d) vinculadas a situaciones sociales, cuando se produce por causa
de hospitalizacin de uno de los cnyuges, por emigracin, por trabajo de un cnyuge
en lugares distanciados o por encarcelacin. Al respecto, Mora Temprano, Gotzone,
Familias monoparentales: desigualdades y exclusin social en Tezanos, Jos Flix (ed.),
Tendencias en desigualdad y exclusin social. Tercer foro sobre tendencias sociales,
Madrid, Sistema, 1999, p. 382.
11
12
Therborn, Gran, Entre el sexo y el poder: pautas familiares emergentes en el
mundo en Tezanos, Jos Flix (ed.), Clase, estatus y poder en las sociedades emer-
gentes. Quinto foro sobre tendencias sociales, Madrid, Sistema, 2002, pp. 287 y 288.
los jvenes y las mujeres, y C) Se ha secularizado la sexualidad, alejn-
dola de los tabes religiosos y no hacindola dependiente de la existencia
de vnculos familiares.
Desde luego, ninguna de estas tendencias puede representarse
linealmente ni se generan con la misma intensidad en todos los pases,
pero pueden servir para orientar los cambios legislativos del futuro, par-
ticularmente en lo que tiene que ver con el cumplimiento del mandato
constitucional de proteccin de la familia.
En relacin con el punto concreto relativo al descenso en el nmero
de hijos, conviene tener en cuenta los siguientes datos:
TASAS DE FECUNDIDAD EN ALGUNOS PASES INDUSTRIALIZADOS, DE 1970
A 1997 (HIJOS POR MUJER DE 15 A 44 AOS DE EDAD)
Pas 1960 1970 1980 1990 1997
Alemania
Dinamarca
Espaa
Estados Unidos
Francia
Italia
Japn
Pases Bajos
Reino Unido
Suecia
Noruega
Blgica
Luxemburgo
Irlanda
Grecia
Portugal
* Datos de 1994.
FUENTE: Carbonell, Jos, Estado de bienestar, autonoma de la mujer y polticas de
gnero: el dficit pendiente, mimeo, Barcelona, 2003; a partir de Carnoy, Martn El
trabajo flexible en la era de la informacin, Madrid, Alianza Editorial, 2001, p. 153;
2,4
2,4
2,9
3,6
2,7
2,4
3,1
2,7
2,2
2,9
2,6
2,3
3,8
2,3
3,1
2,0
2,0
2,9
2,5
2,5
2,4
2,6
2,4
1,9
2,5
2,3
2,0
3,9
2,4
2,8
1,6
1,6
2,2
1,8
2,0
1,6
1,8
1,6
1,9
1,7
1,7
1,7
1,5
3,2
2,2
2,2
1,5
1,7
1,3
2,1
1,8
1,3
1,5
1,6
1,8
2,1
1,9
1,6
1,6
2,1
1,4
1,6
1,4
1,8
1,2
2,1
1,7
1,2
1,4
1,5
1,7
1,5
1,9*
1,5*
1,7*
1,9*
1,3*
1,4*
MIGUEL CARBONELL 86
y Borchorst, Anette, Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en Villota,
Paloma de (ed.), La poltica econmica desde una perspectiva de gnero. La indivi-
dualizacin de los derechos sociales y fiscales en la Unin Europea, Madrid, Alianza
Editorial, 2000, p. 79.
III. MORALIDAD Y FAMILIA: DERECHO INTERNO
Y DERECHO INTERNACIONAL
En este orden de ideas, quiz sea la materia familiar en la que ms
se note la separacin y la tensin que existe entre el derecho y la moral.
En materia familiar el ordenamiento jurdico debe renunciar a imponer
un modelo de familia o de comportamiento familiar, y limitarse a dar
cobertura a las opciones que puede tomar toda persona en uso de su
autonoma moral. Esto incluye el respeto a la forma en que conciben a
la familia las distintas culturas, sin restringir las posibilidades legales de
organizarse conforme a sus propias creencias.
El Comit de Derechos Humanos de la ONU reconoce que la tute-
la de la familia, que est prevista en el propio Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculo 23), exige que se reconozcan los
diversos tipos de organizacin familiar que puede haber, conforme a las
siguientes ideas:
13
El Comit observa que el concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo
Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del
concepto. Sin embargo, el Comit destaca que, cuando la legislacin y la
prctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una fami-
lia, ste debe ser objeto de la proteccin prevista en el artculo 23
Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado,
nuclear y extendida, debera precisarse la existencia de esos diversos
conceptos de familia (en los informes que los Estados rindan ante el Comit),
con indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la
existencia de diversos tipos de familia, como las parejas que no han con-
trado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Esta-
dos Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las
13
Observacin General nmero 19, de 1990, prrafo 2; consultable en Carbo-
nell, Miguel; Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (comps.), Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, 2a. ed., Mxico, Porra-CNDH, 2003, t. I,
pp. 426 y ss.
prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus
miembros.
Pese a la postura atendible que se refleja en el prrafo anterior,
tambin es cierto que el Comit adopta un criterio ms restrictivo en otra
de sus Observaciones Generales, en la que se afirma que: La poligamia
atenta contra la dignidad de la mujer. Constituye, adems, una discri-
minacin inadmisible a su respecto y debe en consecuencia, ser defi-
nitivamente abolida all donde exista.
14
Lo que s parece ser un punto
de firme en los criterios del Comit es que el mandato de proteccin
del artculo 23 del Pacto incluye a las familias conformadas por una
pareja no casada y sus hijos, as como a las familias monoparentales y
sus hijos.
15
Tradicionalmente el ordenamiento jurdico ha organizado a la fami-
lia en cuanto realidad social en la que confluyen derechos y deberes
con base en el matrimonio, reprendiendo o ignorando a quienes no se
plegaran a esa forma de convivencia.
16
En relacin al mandato constitucional del artculo 4o. que se est
comentando, es importante destacar el hecho de que la Constitucin no
concibe la formacin de la familia a travs del matrimonio; es decir,
no es un requisito constitucional el haber celebrado el contrato de matri-
monio para poder disfrutar de la proteccin al ncleo familiar. De ah
deriva, entre otras cosas, la prohibicin de cualquier medida discrimi-
natoria para las parejas o las familias extramatrimoniales; cabe recordar
que el artculo 1o. constitucional, en su prrafo tercero, prohbe la dis-
criminacin por razn de estado civil. Por lo tanto, la legislacin ordi-
naria deber, en lnea de principio, reconocer los mismos derechos y
obligaciones a los cnyuges y a los meros convivientes; por ejemplo en
materia de arrendamientos, de seguridad social, de pensiones, de suce-
siones, de fiscalidad, etctera.
14
Observacin General nmero 28, cit., prrafo 24.
15
Idem, prrafo 27.
16
Durante mucho tiempo se ha presentado a la familia como una realidad
convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la serie-
dad de la finalidad reproductora. Este pareca ser el nico espacio en la ley para el sexo
protegido. Sus alternativas: la norma penal para castigarlo o la negacin y el silencio,
Snchez Martnez, M. Olga, Constitucin y parejas de hecho. El matrimonio y la plu-
ralidad de estructuras familiares, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 58,
Madrid, enero-abril de 2000, p. 45.
MIGUEL CARBONELL 88
Lo mismo puede decirse en relacin al reconocimiento como fami-
lia de las uniones entre personas del mismo sexo.
17
Si una persona decide
vincularse sentimentalmente durante un cierto tiempo a otra que perte-
nezca a su mismo sexo, la ley no tendra motivo alguno para no otor-
garle la proteccin que se le dispensa a una unin entre personas de
distinto sexo.
18
La proteccin para las parejas homosexuales quiz se pueda derivar
directamente de la prohibicin constitucional de discriminar entre los
hombres y las mujeres, en el sentido de que una misma relacin de facto
de un hombre X tiene diversas consecuencias si se establece con otro
hombre o con una mujer. De acuerdo con el vigente ordenamiento jur-
dico mexicano, de una relacin entre personas de distinto sexo un
hombre y una mujer derivarn, si se cumplen ciertos requisitos lega-
les, determinadas consecuencias, mientras que si una relacin semejante
se establece entre personas del mismo sexo entre dos hombres o entre
dos mujeres la tutela legal es inexistente.
Se podra decir, bajo esta ptica, que la ley est discriminando entre
hombres y mujeres al tratar de forma desigual dos situaciones de hecho
iguales y que, en esa virtud, viola el mandato constitucional de no dis-
criminacin entre sexos del prrafo primero del artculo 4o. Si se man-
tiene la posicin contraria, es decir, si se defiende que el diferente trato
entre parejas heterosexuales y homosexuales es correcto, habr que
justificar con mucho cuidado que no se trata de una discriminacin,
como en el caso de todos los dems supuestos de tratamiento dife-
renciado. Refuerza esta consideracin el hecho de que el artculo 1o.
constitucional, prrafo tercero, prohbe la discriminacin por motivo
de las preferencias; es obvio que la Constitucin se refiere a las pre-
ferencias sexuales.
Por suerte, ya han quedado muy lejos los das en que Kant califi-
caba la homosexualidad como un innombrable vicio contra la naturaleza,
que se opone en grado sumo a la moralidad y suscita tal aversin que
es incluso inmoral mencionar un vicio semejante por su propio nom-
bre. Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido siguen perdurando las
17
Un panorama interesante sobre el tema, desde una ptica constitucional, puede
verse en Sunstein, Cass R., Designing democracy. What Constitutions do, Oxford, Oxford
University Press, 2001, pp. 183 y ss.
18
Rey Martnez, Fernando, Homosexualidad y Constitucin, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 73, 2005.
consideraciones y argumentaciones morales cuando se trata de estudiar
el tema de la relevancia jurdica de las uniones entre personas del mismo
sexo. En vez de recoger puntos de vista que se basen en normas jurdi-
cas, se suelen encontrar en el debate expresiones construidas sobre pre-
juicios morales o religiosos. En lugar de decir qu derechos se vulne-
ran al dar cobertura y seguridad jurdica a las uniones homosexuales, se
hace referencia a su imposibilidad para procrear, en el mejor de los
casos, o simplemente a la promiscuidad, inestabilidad y amor al riesgo,
en el peor.
19
Lo anterior no supone, en lo ms mnimo, restar importancia a la
forma tradicional de familia, sino abrir el ordenamiento jurdico para
hacerlo capaz de tutelar a todas las personas (sin introducir discrimina-
ciones basadas en criterios morales, culturales o tnicos), lo cual es una
demanda derivada directamente del carcter universal de los derechos
fundamentales y de la tolerancia que debe regir en un Estado laico y
democrtico.
IV. FORMAS DE TUTELA DE LA FAMILIA: JURISPRUDENCIA
Y POLTICAS PBLICAS
La proteccin de la familia a nivel constitucional se relaciona con
otros preceptos de la Carta Fundamental e incluso con otras dispo-
siciones del mismo artculo 4o. Destacadamente, la proteccin de la
familia se relaciona con el derecho a la vivienda y con los derechos
de los menores de edad.
Por otro lado, la tutela multicultural de la familia, por lo que
respecta a los indgenas cuando menos, tiene una expresin directa en
varias disposiciones del artculo 2o.
Adems de lo previsto por el artculo 4o., es importante mencio-
nar que el artculo 123 de la Constitucin contiene otra disposicin
protectora de la familia. En la fraccin XXVIII del apartado A esta-
blece que: Las leyes determinarn los bienes que constituyan el patri-
monio de familia, bienes que sern inalienables, no podrn sujetarse a
gravmenes reales ni embargos y sern transmisibles a ttulo de herencia
con simplificacin de las formalidades en los juicios sucesorios.
19
Op. cit., nota 16.
MIGUEL CARBONELL 90
Tampoco en esta materia la jurisprudencia es muy abundante (aun-
que s lo es, desde luego, la jurisprudencia referida en general a la fami-
lia, pero contemplada desde la perspectiva del derecho civil, no la del
derecho constitucional, que es la que ahora interesa); se puede citar, sin
embargo, la siguiente tesis:
PATRIA POTESTAD. EL ARTCULO 299, REGLA PRIMERA DEL
CDIGO CIVIL DEL ESTADO DE CAMPECHE, NO VIOLA EL PRIN-
CIPIO DE PROTECCIN LEGAL DE AQULLA Y DE LA ORGANI-
ZACIN Y DESARROLLO FAMILIAR, CONTEMPLADOS EN EL
ARTCULO 4o. DE LA CONSTITUCIN. El referido precepto local no
viola los principios de proteccin legal de la organizacin y desarrollo
familiar, ni el de la patria potestad, pues al disponer que la sentencia de
divorcio fijar la situacin de los hijos, quedando stos bajo la patria
potestad del cnyuge no culpable, en trminos de la regla primera est, en
realidad, protegiendo los derechos familiares contenidos en el artculo 4o.
constitucional. En efecto, si la proteccin legal de la organizacin y desa-
rrollo de la familia se entiende como la preservacin del ncleo fundamen-
tal de la sociedad, as como de las personas que lo conforman, orientado
ello hacia el crecimiento personal y social a fin de lograr el ms elevado
plano humano de los padres y de los hijos y su consecuente participa-
cin activa en la comunidad, es forzoso y necesario concluir que la pri-
vacin de la patria potestad del cnyuge que asumi conductas revelado-
ras de una baja calidad moral, que ponen al alcance del menor un modelo
o ejemplo pervertido o corrupto de la paternidad o maternidad y que
adems implican abandono o abdicacin de los deberes que impone la
patria potestad, tiende no slo a evitar a los hijos el sufrimiento de un dao
sino a lograr lo que ms les beneficie dentro de una nueva situacin en
los rdenes familiar, social y jurdico, protegiendo de esta manera la orga-
nizacin y el desarrollo de la familia que subsiste, en cierto modo, con el
cnyuge no culpable y el o los hijos menores de edad que quedan bajo
su patria potestad. Luego, tampoco se infringe con la disposicin tachada
de inconstitucional la institucin de la patria potestad; por lo contrario, al
privar al cnyuge culpable de sta en funcin del bienestar del menor hijo,
se mantiene intacta la voluntad del legislador supremo respecto a los de-
rechos de la niez, es decir, al mayor bienestar de los menores, lo que
desde el punto de vista del legislador local se atiende en la sentencia de
divorcio que fija la situacin de los hijos privando al cnyuge culpa-
ble de la patria potestad y preservando su ejercicio al inocente, quien
seguir asumiendo la carga de preservar el derecho de los menores hijos
a la satisfaccin de sus necesidades y a su salud fsica y mental, fuera ya
del entorno donde estaban en riesgo de afectacin. Tesis aislada. Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XII, julio de 2000,
novena poca, Segunda Sala, Tesis 2a. LXXVIII/2000, p. 163.
Como una derivacin de la proteccin constitucional a la familia,
el propio artculo 4o. constitucional contiene diversas disposiciones que
tutelan a los menores de edad, considerados en lo individual as como
en su carcter de miebros del grupo familiar.
La proteccin de la familia se realiza en la prctica a travs de la
implementacin de una serie de polticas pblicas sustantivas, que des-
de luego exigen regulaciones favorables al reconocimiento de formas
familiares distintas de las tradicionales, pero que tambin requieren
la implementacin de otras medidas fcticas por parte de los poderes
pblicos. Un elenco orientativo sobre esas polticas pblicas para ofre-
cer servicios en favor de las familias debera contener, entre otras, las
siguientes cuestiones:
20
a) El compromiso del Estado en favor de las familias con hijos
( por medio de subsidios familiares y de deducciones de impuestos);
b) La cobertura de servicios pblicos en favor de la infancia
(guarderas para todos los nios menores de tres aos, con indepen-
dencia del carcter de trabajadores o no trabajadores que tengan los
padres);
21
c) La asistencia para ancianos (incluyendo atencin domiciliaria
para los mayores de 65 aos que la requieran).
Si quisiramos descomponer un poco los anteriores aspectos, podra-
mos afirmar que el Estado, para cumplir con el mandato constitucional de
proteger a la familia, debera de proveer los siguientes servicios:
22
a) Crear una red de asistencia domiciliaria para todos los ciuda-
danos que no puedan valerse por s mismos;
20
Carbonell, Jos, Estado de bienestar, autonoma de la mujer y polticas de g-
nero: el dficit pendiente, Barcelona, mimeo, 2003, p. 20.
21
Este aspecto, adems, tambin deriva de los mandatos de los tres ltimos prra-
fos del mismo artculo 4o. constitucional, que establecen tareas concretas a cargo de
varios sujetos para proteger a los menores de edad.
22
Op. cit., nota 20.
MIGUEL CARBONELL 92
b) Crear una red de escuelas infantiles pblicas para los nios de
0 a 3 aos que cubra la demanda actual;
c) Crear residencias para personas de la tercera edad o con dis-
capacidad, tanto permanentes como con atencin solamente durante
el da;
d) Crear una red territorial de centros de atencin familiar;
e) Crear una red de atencin especfica para la mujer, por ejemplo
en materia de viviendas para madres jvenes (o madres solas);
f ) Planes para mujeres con cargas familiares no compartidas y de
escasos recursos, o que se encuentren dentro de ciertos indicadores
de exclusin social;
g) Adecuacin de los horarios de las oficinas pblicas para que las
mujeres que trabajan puedan acudir a ellas sin descuidar ni su trabajo
ni sus tareas domsticas;
h) Favorecimiento de los permisos, licencias y reducciones de la
jornada laboral para las mujeres que cuidan hijos menores y/o otros
dependientes familiares;
i) Introducir cierta flexibilidad laboral a travs de esquemas origi-
nales que permitan a las mujeres acomodar de mejor forma el reparto del
tiempo entre sus diferentes actividades; por ejemplo a travs de jornadas
reducidas durante periodos de tiempo pre-establecidos, por medio de los
empleos compartidos, de la capitalizacin de horas de trabajo a lo largo
de la semana, etctera.
Antes de terminar este ensayo, conviene tener presente algu-
nas estadsticas bsicas que ponen de relevancia el empeo que algunos
pases realizan en el mbito de la proteccin familiar, la cual se tiene que
concretar en aspectos como el gasto en servicios familiares, el porcentaje
de cobertura que tienen las guarderas pblicas o el grado de asistencia
domiciliaria. Como se puede observar en la siguiente tabla, los ndices
positivos ms altos en los rubros que se acaban de mencionar se produ-
cen en los pases ms desarrollados.
SERVICIOS DEL ESTADO DEL BIENESTAR A LAS FAMILIAS
Australia
Canad
Estados Unidos
Reino Unido
Irlanda
Dinamarca
Finlandia
Noriega
Suecia
Alemania
Austria
Blgica
Espaa
Francia
Italia
Pases Bajos
Portugal
Japn
Regmenes social-
demcratas
Regmenes liberales
Europa continental
Europa meridional
* Datos no disponibles.
FUENTE: Carbonell, Jos, Estado de bienestar, autonoma de la mujer y polticas de
gnero: el dficit pendiente, Barcelona, mimeo, 2003 a partir de Esping-Andersen,
Gosta, Fundamentos sociales de las economas postindustriales, Barcelona, Ariel, 2000,
pp. 87 y 99.
Cobertura de la
asistencia domici-
liaria (%) Pas
Gastos en ser-
vicios familiares
(% del PIB)
Cobertura de las
guarderas
pblicas (%)
0,15
0,08
0,28
0,48
0,06
1,98
1,53
1,31
2,57
0,54
0,25
0,10
0,04
0,37
0,08
0,57
0,16
0,27
1,85
0,21
0,37
0,09
2,0
4,0
1,0
2,0
1,0
48,0
22,0
12,0
29,0
3,0
2,0
20,0
3,0
20,0
5,0
2,0
4,0
*
31,0
1,9
9,2
4,7
7,0
2,0
4,0
9,0
3,0
22,0
24,0
16,0
16,0
2,0
3,0
6,0
2,0
7,0
1,0
8,0
1,0
1,0
19,5
4,3
4,3
1,3
MIGUEL CARBONELL 94
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97
ADSCRIPCIN DE PSICLOGOS EN LOS JUZGADOS
FAMILIARES Y PENALES. NECESIDAD DE
APOYO CIENTFICO EN LA TOMA DE
RESOLUCIONES JUDICIALES
UN ENFOQUE DESDE LA PERSPECTIVA JURDICA Y PSICOLGICA
Elsa Amalia KULJACHA LERMA
*
Josefa Hedith ANDRADE FAVELA
**
SUMARIO: I. Introduccin. II. El apoyo cientfico que el profesional en
psicologa brinda en diversos tribunales. III. Enfoque desde la pers-
pectiva jurdica y psicolgica. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El tema que hoy presentamos ha sido discutido desde diversas pers-
pectivas, sin embargo sigue siendo de suma importancia que en foros
tan relevantes como ste, se trate y se haga sentir la necesidad de que
las resoluciones judiciales se encuentren apoyadas cientficamente, tr-
tese de un auto que determina la custodia, hasta aquella que decide sobre
la paternidad, la prdida de la patria potestad, los alimentos, y hasta el
divorcio, en materia familiar; o bien, aquellas que en el mbito penal
abordan la cuestin de la personalidad, tanto del delincuente como de la
vctima, ordenan tratamientos psicolgicos o determinan las penas y
medidas de seguridad, las que sin duda se aplicaran con un criterio ms
justo, acordes a las circunstancias personales de los actores del proceso
penal; nos referimos principalmente a todos aquellos casos de delitos que
involucran o impactan las relaciones familiares.
* Directora del Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Baja
California.
** Psicloga, adscrita al Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado
de Baja California.
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA 98
Se trata pues, de dilucidar desde un enfoque jurdico y psicolgico,
la necesidad de adscribir al profesional de la psicologa como servidores
o funcionarios en nuestros juzgados, quienes pueden apoyar en la toma
de resoluciones judiciales, en diligencias diversas y con estudios cient-
ficos que permitan dar razones que justifiquen las decisiones judiciales,
para que stas mejoren la calidad en la imparticin y administracin de
justicia.
En la actualidad encontramos que hay pocos estados de la Re-
pblica Mexicana, en los se contempla el apoyo de psiclogos como
parte integrante del personal profesional del Poder Judicial, que coad-
yuvan en diferentes actividades, que van desde la seleccin de per-
sonal, o bien ya integrados a los Consejos de Familia, junto con un
equipo de profesionistas multidisciplinario; en donde su funcin prin-
cipal es auxiliar al juez o en su caso a los funcionarios judiciales, brin-
dando informacin psicolgica sobre los diferentes actores que inter-
vienen en el proceso litigioso.
Hablar de la conveniencia del apoyo cientfico psicolgico en la
toma de resoluciones judiciales, nos lleva a pensar en lo que priva en los
procesos y procedimientos en la actualidad y sabemos que hasta ahora
los tribunales nacionales, por regla general, al resolver cuestiones en
materia de familia o sobre delitos que impactan el mbito familiar, se
auxilian por peritos que tambin por regla general, no forman parte del
Poder Judicial y deben ser contratados por quienes tienen inters leg-
timo en las causas, o bien dependen en gran medida del apoyo que
reciben de instituciones gubernamentales como el DIF y las procura-
duras generales de justicia de los estados, dependencias que priori-
zan sus propias cargas de trabajo y postergan las solicitadas por el
Poder Judicial, lo que a la vez dilata la toma decisiones del juzgador.
Sin menospreciar la labor de estos profesionales, creemos que tene-
mos razones suficientes para proponer que profesionales de la psicologa
auxilien a nuestros juzgadores, no como peritos externos a la funcin,
sino como un servidor pblico ms, al servicio de la administracin
de justicia.
La adscripcin de psiclogos como servidores pblicos en los tribu-
nales, contribuir a la agilizacin de las diligencias en las que puede par-
ticipar, por cuestiones de su perfil profesional y auxiliar con ello, a los
funcionarios judiciales que tienen la obligacin de llevar a cabo el pro-
ceso, lo que necesariamente debe disminuir las cargas de trabajo que se
ADSCRIPCIN DE PSICLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES 99
presentan en los juzgados, atacando eficazmente el rezago que en materia
de imparticin de justicia existe en la actualidad, independientemente de
que sta elevara su calidad y se brindara un servicio especializado ms
humanizado.
Lo lgico es que esta propuesta pueda recibir una respuesta nega-
tiva, pues la voluntad poltica atiende principalmente a aspectos presu-
puestarios, y se podra argumentar que un psiclogo por juzgado familiar
y penal, sera costoso o bien que podra buscarse una estrategia, como
aquellas que se han dado ya, integrando comisiones o coordinaciones que
sirven a la totalidad de los juzgados y reas operativas del Poder Judi-
cial; sin embargo, aunque esta ponencia no tiene el espacio suficiente
para demostrar desde el enfoque econmico, la conveniencia de adscribir
psiclogos a los juzgados que as lo requieran, estamos convencidas de
que una buena planeacin nos debe de llevar a buscar el menor costo
posible, y si adems consideramos que el aspecto cualitativo y humano
de tan sensible funcin de administrar la justicia que incide en el m-
bito familiar, es de inters pblico del estado, ste no debe sacrificar
esfuerzos en aras de un ahorro, que a la larga slo arroja mayores pro-
blemas sociales.
Para poder sustentar estas ideas procederemos a hacer un breve
recorrido de los esfuerzos que en esta materia se han hecho en la Rep-
blica Mexicana, as como un anlisis del campo cognoscitivo y de las
habilidades y destrezas de un profesional de la psicologa, con el afn
de demostrar que puede laborar en nuestros juzgados como un fun-
cionario ms y que su apoyo resulta indispensable pues, precisamente,
por su vocacin puede auxiliar a los funcionarios judiciales de diversas
maneras.
Es de suma importancia remarcar que no atae al psiclogo, tomar
las decisiones finales, que son nica y exclusivamente de los funciona-
rios judiciales, en los asuntos de su competencia.
II. EL APOYO CIENTFICO QUE EL PROFESIONAL EN PSICOLOGA
BRINDA EN DIVERSOS TRIBUNALES
Nuestra investigacin arroja los siguientes datos, respecto a las
entidades federativas que s han logrado implantar de alguna forma el
apoyo psicolgico o multidisciplinario a sus tribunales:
Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
informacin Observaciones
S NO S NO S NO
CHIHUAHUA x x x Licenciado Ren
Chacn Gonzlez.
Visitador.
AGUASCALIENTES x x x Cuentan con
Departamento de
Psicologa.
BAJA CALIFORNIA
SUR
x x Licenciado
Guillermo
Rebelino Prez.
Titular.
Cuentan con
rea de Psico-
loga y Trabajo
Social.
GUERRERO
Se rige
x CPC
x
Licenciada
Maricruz
Rodrguez.
El dictamen
pericial es
realizado por
DIF.
HIDALGO

Consejo
de Familia
Licenciada Sara
Montes: Encarga-
da de Biblioteca.
ENTIDADES FEDERATIVAS QUE HAN IMPLANTADO APOYO PSICOLGICO MULTIDICIPLINARIO A SUS TRIBUNALES
Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
S NO S NO S NO
NAYARIT
x
x
QUERTARO x x
Licenciada Irene
Solrzano.
Cuentan con
unidad
psicolgica.
TAMAULIPAS x
Licenciada Ana
Mara Serrano
Garca asistente
del titular.
ZACATECAS

rea
de
Psico-
loga y
T. S.
Licenciado
Hctor Manuel
Bentez: Director
del Instituto.
El rea de Ps y
TS fue creada
por acuerdo del
Consejo.
x
x x
x
Licenciada Perla
Estrada. Titular del
Centro de Evalua-
cin y apoyo.
Cent. de Apoyo
Psicol. (para
personal y sus fami-
liares) creado por
acuerdo del Pleno.
Como podemos observar, en Chihuahua, se ha realizado un mag-
nfico esfuerzo legislativo pues de su Ley Orgnica se advierte la exis-
tencia de un Centro Estatal de Mediacin y un Departamento de Estu-
dios Psicolgicos y Socioeconmicos (artculos 16, 18, 42 y 132 de
la LOPJCH), que funciona bajo la dependencia del presidente del Supre-
mo Tribunal y atiende principalmente asuntos relacionados con el rea
penal y familiar, pues apoyan en los programas de rehabilitacin de reos
y tienen la obligacin de informar cualquier irregularidad en el trata-
miento de detenidos y sobre su estado fsico y psicolgico, adems de
asistir a las diligencias donde es requerido y auxiliar al juez en su fun-
cin, independientemente de que pueden realizar estudios psicolgicos y
socioeconmicos que soliciten las autoridades judiciales o distintas de
stas si son autorizados para ello.
En el estado de Quertaro funciona una Unidad de Psicologa que
tiene como principales funciones las de elaboracin de estudios psico-
lgicos y socioeconmicos; atencin a vctimas; consultas teraputicas y
convivencias de orientacin con padres e hijos, visitas domiciliarias,
independientemente de su integracin en el campo de los recursos hu-
manos, donde colaboran en la aplicacin de bateras con relacin a los
perfiles del personal y su evaluacin. Un esfuerzo real en busca de contar
con una normatividad adecuada, pues su Ley Orgnica no refleja su exis-
tencia, aunque el artculo 72 de dicho ordenamiento dispone que el Poder
Judicial de ese estado, podr contar con rganos auxiliares administra-
tivos y estos contarn con un reglamento interior, y por lo anterior, para
la realizacin de peritajes ya sean psicolgicos o socioeconmicos, se
apegan a las disposiciones de los artculos 615 y 314 Bis de su legis-
lacin adjetiva civil. Por otra parte, sabemos que la Unidad de Psicologa
cuenta con un reglamento de convivencia, y estn en espera de que se
apruebe el Proyecto de Reglamento de la Unidad de Psicologa del Tri-
bunal Superior de Justicia que ya se encuentra en la legislatura de ese
estado, el cual se ha visto postergado hasta esperar la aprobacin de la
nueva Ley Orgnica de ese Poder Judicial.
En Hidalgo, cuentan con siete Consejos de Familia, distribuidos en
dicho estado, y sus integrantes, son funcionarios del Poder Judicial, pero
slo actan mediante peticin por escrito del juzgador, se compone de
un presidente (abogado), un medico general, un psiclogo, un pedagogo
y un trabajador social. Su fundamento legal lo encontramos en el Cdigo
Familiar del Estado de Hidalgo, y dicho consejo inici sus trabajos con
miembros honorficos y hace 13 aos, el Poder Judicial del estado, los
incorpora como funcionarios.
Sin embargo, aunque en otros estados existen esfuerzos legislati-
vos, en la realidad tenemos que no se han integrado los cuerpos tcnicos
o multidisciplinarios respectivos y como ejemplo de lo anterior, podemos
citar al estado de Zacatecas, en el que por disposicin de su Cdigo
Familiar, se contempla la figura del Consejo de Familia, cuya integra-
cin se pretende de la siguiente manera: un licenciado en derecho, quien
fungir como presidente del consejo, un psiclogo, que acta como secre-
tario, un trabajador social, un mdico general y un pedagogo. Dicho
comit est concebido para orientar e instruir el criterio judicial, basados
en el conocimiento del medio social y en la educacin de los miembros
de la familia, e informar al juez sobre las causas ignoradas de los pro-
blemas suscitados en el ambiente familiar. Tenemos noticia de que an
no logra integrarse tal consejo en el estado de Zacatecas.
III. ENFOQUE DESDE LA PERSPECTIVA JURDICA Y PSICOLGICA
Para abordar nuestra temtica, es necesario explicar qu es la psico-
loga, para posteriormente introducirnos al concepto y campo de accin
de la psicologa jurdica, que de paso, ha sido muy analizada y recono-
cida en Espaa, pues sus universidades cuentan con estudios a nivel de
licenciatura en psicologa jurdica y en varios de sus tribunales ya se
cuentan con una estructura que admite como servidor pblico a un pro-
fesional de esta ciencia.
1
1
Hablar de la psicologa en el caso de Espaa, implica remontarse a 1885, donde
la Ley de Sanidad Espaola crea el cuerpo llamado Facultativos Forenses, que fue
desarrollado y reorganizado por el Decreto de Ley de 1891, creando tres secciones:
1. Seccin de Medicina y Ciruga, 2. Seccin de Toxicologa y Psicologa y 3. Seccin
de Medicina Mental y Antropologa. En los aos subsecuentes varios expertos publicaron
los primeros trabajos sobre esta rama de la psicologa, sobresaliendo las publicaciones
alusivas a los psiclogos penitenciarios. Y es a partir de la dcada de los 80s que el
desarrollo ha sido realmente prolifero, la psicologa jurdica ya se ha ubicando dentro
de un campo de accin que se viene diversificando ms y ms, ha logrado penetrar de
lleno en la administracin de justicia, cuenta con el sustento de las investigaciones en
esta rea que realizan tanto las universidades del pas, as como por el Colegio Oficial
de Psiclogos de Espaa, organismo encargado de reconocer tanto a los profesiona-
Acorde al concepto brindado por el doctor Feldman,
2
se describe
como la ciencia que tiene por objeto el estudio cientfico del comporta-
miento y los procesos mentales. Este concepto se refuerza con el de la
doctora Davidoff, que cita: La palabra psicologa viene del vocablo
griego que significa estudio de la mente o del alma en nuestros das
se define a la psicologa como la ciencia que estudia la conducta y los
procesos mentales en todos los animales.
3
Por lo que hace al concepto de psicologa jurdica, el Colegio Oficial
de Psiclogos de Espaa, la describe como un rea de trabajo e inves-
tigacin psicolgica especializada cuyo objeto es el estudio del compor-
tamiento de los actores jurdicos en el mbito del derecho, la ley y la
justicia. www.cop.es.
J. Urra, define a la psicologa forense como la ciencia que ensea
la aplicacin de todas las ramas y saberes de la psicologa ante las
preguntas de la justicia, y coopera en todo momento con la adminis-
tracin de justicia mejorando el ejercicio del derecho. www.psico-
loga-online.
Como ya se dijo en la introduccin de este trabajo, para poder
sustentar nuestras ideas, en primer trmino procederemos a un realizar
anlisis del campo de conocimiento y de las habilidades y destrezas del
psiclogo, para posteriormente tratar de aterrizar en forma especfica, las
labores que puede realizar en nuestros juzgados.
les de la psicologa jurdica, como a los programas curriculares de las licenciaturas y
estudios de posgrado de las universidades espaolas.
El desarrollo antes citado de la psicologa jurdica en Espaa, ha generado la
adscripcin de los profesionales de esta rama, como funcionarios ms de la administra-
cin de justicia. De tal suerte que existen en varios partidos judiciales de las provincias
de algunas comunidades autnomas espaolas, los psiclogos de los juzgados, o psic-
logos del tribunal, quienes desarrollan parte de lo que exponemos en esta ponencia como
funciones propias del psiclogo jurdico, adems de realizar investigaciones que se vie-
nen concretizando en publicaciones sobre esta materia.
En sntesis en se puede apreciar que Espaa ha logrado una excelente interaccin
entre los tres principales participantes del mbito jurdico, nos referimos pues al Poder
Judicial, a las universidades y al Colegio Oficial de Psiclogos, sin menospreciar la labor
legislativa que ha realizado el cuerpo legislativo espaol; lo anterior se ve reflejado en
el avance tanto operativo, como en investigacin y publicacin que vive la psicologa
jurdica en ese pas.
2
Davidoff, Linda L., Introduccin a la psicologa, Mxico, McGraw-Hill-
Interamericana de Mxico, 2000.
3
Feldman, Robert S., Psicologa. Con aplicaciones a los pases de habla hispana,
Mxico, McGraw-Hill-Interamericana Editores, 1999.
1. Cuenta con las herramientas necesarias
para manejar situaciones de crisis
Conoce y sabe cmo manejar cada una de las etapas de una crisis.
Es bien sabido que en la mayora de las actuaciones familiares, los actores
involucrados en el proceso litigioso, tienden a caer en situaciones de cri-
sis o catarsis. Situacin que consterna tanto a los abogados como a los
funcionarios judiciales, que en el mejor de los casos si no es ignorada
la situacin de crisis, recurren a conocimientos empricos para tratar
de mitigar la situacin.
Un aspecto importante que cabe resaltar aqu, es que el psiclogo
adems de saber manejar la situacin de crisis en el momento, tambin
tiene la capacidad de predecir bajo qu circunstancias una audiencia
puede rayar en crisis, y esto le permite, ya se prevenir o en su caso,
propiciar las condiciones idneas para que la audiencia o en general el
proceso sea lo menos intimidante para sus actores.
El minimizar este tipo de situaciones de crisis, nos lleva a tener
audiencias ms giles, y sobre todo a no cancelarlas, y con esto verse
en la necesidad de sealar una nueva audiencia, que necesariamente
alarga el proceso litigioso.
2. Audiencias con menores
La formacin profesional que tiene el psiclogo, le brinda la capa-
cidad de empatizar con el menor, de tal manera que puede entablar una
relacin menos estresante, que redunda en el fin principal, que es esta-
blecer una relacin de iguales, para logar una comunicacin ms asertiva.
Igualmente sabe en qu nivel intelectual se encuentra el menor, y
en base a ello, establece un lenguaje adecuado para que comprenda lo
necesario del proceso legal, en el que es parte. Lo anterior, genera en el
menor una actitud de colaboracin, porque logra saber qu es lo que
pasa, aun a pesar de que sea una situacin legal compleja.
Adems conoce y sabe, acorde a la edad de los menores, de las eta-
pas del desarrollo en que se encuentran, lo que le facilita saber qu nece-
sidades son imperantes satisfacer en cada etapa de su desarrollo, de tal
manera que puede informar qu es exactamente lo que al menor con-
viene, de acuerdo al momento especfico de su desarrollo.
3. En procesos de mediacin
El psiclogo es por excelencia, el profesionista idneo para inter-
venir en los procesos de mediacin. Cuenta con una formacin que le
permite conciliar los inters de las contrapartes, atendiendo siempre el
proceso con una actitud de respeto y neutral. Lo cual favorece la reali-
zacin de acuerdos consensuados entre las partes actoras, que conlleva
a que este tipo de acuerdos sean respetados con ms frecuencia, que los
que se puedan llegar a sentir como impuestos.
4. Entrevistas
El profesional de la psicologa, conoce las tcnicas de la entrevista,
lo que le permite identificar:
Cundo es necesario profundizar en alguna rea en especfico.
Cundo se debe consultar otras fuentes para corroborar los datos
que arroja la entrevista.
Cundo es necesario canalizar a las partes a terapia individual,
de pareja o familiar.
Cundo no es factible confrontar a las partes que intervienen en
el proceso legal, e igualmente identificar cundo es el momento ms ade-
cuado para la confrontacin.
Si es factible la resolucin del conflicto a travs de un proceso
de conciliacin o mediacin.
El grado de afectacin de los menores. Mismo que se debe corro-
borar a travs de estudios psicolgicos.
5. Estudios psicolgicos
La presencia de personal capacitado brinda la oportunidad de ela-
borar estudios, diagnsticos y pronsticos certeros, basados en respues-
tas confiables. El psiclogo como perito o especialista, puede proporcio-
nar el ms aproximado conocimiento de la personalidad de un presunto
autor de delito, de la conducta y de la confiabilidad de lo que informa
en sus declaraciones; analizar y emitir opinin respecto a si estn orien-
tados jurdicamente o bajo presin, si se trata de simples mecanismos de
defensa, sugestiones extraas o de un deliberado propsito de desviar
la accin de la justicia. Este profesional, estudia las caractersticas de la
personalidad, a travs de una metodologa cientfica que realiza en
los sujetos en proceso, que ayuda a replantear interrogantes desde el
punto de vista diagnstico y teraputico del individuo en una conflictiva
antisocial.
Es capaz de realizar un estudio clnico descriptivo sobre los rasgos
del delincuente, de la conducta delictiva, de la estructura familiar y social,
analiza las personalidades psicopatolgicas, psicosis, neurosis, retraso
mental, la personalidad del individuo con una conflictiva sexual y de la
personalidad dependiente (toxicomanas).
A travs de la psicologa, se llega a comprender ms claramente los
procesos patolgicos individuales y sociales de los sujetos a estudio,
pues la conducta delictiva, es la expresin psicopatolgica particular en
el individuo, de su alteracin psicolgica y social.
El profesional de la psicologa es capaz de realizar una labor de
investigacin diagnstica que permite conocer al agraviado o al sujeto
a proceso penal, o a cualquiera de las partes de un proceso civil, particu-
larmente en el rea familiar, en sus estructuras de personalidad internas
o sus capacidades socioeconmicas para hacer frente a la situacin legal.
Los dictmenes que emiten, permiten identificar el nivel de afec-
tacin de la vctima de un delito, establecer un diagnstico y el periodo
de tratamiento para su recuperacin. En cuanto al presunto responsable,
deja al descubierto las motivaciones internas, los rasgos antisociales y las
posibilidades de alteraciones que no sean consecuencia de una afectacin
emocional, sino orgnica, que permita la apertura de un juicio especial
para inimputables, as, el trabajo cientfico que realiza puede brindar al
juzgador una visin cercana, por ejemplo, de la capacidad social y eco-
nmica, que podr ser aplicada en la reparacin del dao, o bien, sus
evaluaciones pueden permitir al juez familiar conocer la capacidad de
alguna o ambas partes del conflicto, tanto en el aspecto social como eco-
nmico, y el nivel de afectacin, del que puedan llegar a ser vctimas los
menores e incapaces.
En sntesis, la labor del psiclogo resulta de vital importancia, pues
puede brindar durante la fase de instruccin en los procedimientos pena-
les y de la etapa probatoria en los procesos familiares, los elementos
descriptivos de la personalidad de los sujetos involucrados, que permiten
al juzgador contar con argumentos cientficos que avalen la motiva-
cin en la toma de sus decisiones judiciales, por supuesto, la partici-
pacin efectiva de estos profesionales dentro de los procesos de imparticin
de justicia, depender del nivel de profesionalizacin con el que cuente,
pues el psiclogo que auxilia la labor del juzgador, independientemente
de su vocacin debe contar con conocimientos de la norma que rige los
procesos. Adems de poseer un adecuado manejo de los instrumentos
de investigacin, tabla de valores slida, pero flexible para compren-
der las diferentes personalidades, liderazgo, capacidad para trabajar en
grupo, asertividad, alta capacidad emptica, adaptabilidad social, pro-
actividad y capacidad conciliatoria.
Con ello se puede lograr que el juez cuente, en todos los casos, con
la visin de una postura objetiva, donde no influyan intereses de las
partes, del ministerio pblico o de la defensa en los casos penales, para
apoyar cientficamente las resoluciones que emita en cualquiera de las
fases del procedimiento, en forma oficiosa, y sin necesidad de impulso
procesal y, obvio es que la sentencia que finalmente decida la situacin
legal de un procesado, o los intereses legtimos de los involucrados en
los procesos familiares, ser altamente cualitativa.
6. Otras habilidades
A fin de hacer sentir el valor que tiene la actividad profesional del
psiclogo, citamos algunas otras tareas que puede desempear en apoyo
del rea operativa-administrativa, de los Poderes Judiciales, veamos:
A. Trabajo en equipo cientfico, ya sea para el Poder Judicial, o
para ste en coordinacin con los otros sectores de gobierno
Este profesional puede manejar perfectamente en forma individual
o en equipo multidisciplinario, las actividades que a continuacin se
detallan y que son indispensables para la buena marcha de la adminis-
tracin de justicia, tales como control, y seguimiento de los juicios a
fines a su vocacin, anlisis estadstico, capacitacin y profesionalizacin
de los servidores pblicos, estudios psicolgicos y socioeconmicos, entre
otros, a travs de:
a) Evaluacin y diagnstico
Como de alguna manera ya lo hemos expresado, el psiclogo puede
describir, evaluar y extraer inferencias de manera sistemtica acerca de
la condicin psicolgica o trastorno de la persona o personas involucradas
en el proceso legal, que tiene como fuente de enriquecimiento la historia
clnica y las pruebas psicolgicas aplicadas, y diagnosticar sustrayendo
la informacin que arroja tanto la historia clnica como los resultados
de las pruebas psicolgicas, para en base en ello lograr determinar cul
es la condicin psicolgica del sujeto o sujetos en cuestin, o en su caso
dictaminar el tipo de trastorno que cursa la persona, dichos trastornos
pueden ser clasificados de manera general, y para mayor ilustracin se
puede consultar la clasificacin que proporciona el Manual diagnstico
de enfermedades mentales DSM-IVR, elaborado por la Asociacin Ame-
ricana de Psicologa, APA.
b) Asesoramiento
Con base en la informacin obtenida en la evaluacin y diagns-
tico, orientar y asesorar tanto sobre las caractersticas especificas que
implica la condicin psicolgica o trastorno, as como las mejores opcio-
nes que se vislumbren para los actores jurdicos involucrados.
c) Intervencin
Disear y realizar de programas para la prevencin, tratamiento, re-
habilitacin e integracin de los actores jurdicos a la comunidad o bien
al medio penitenciario, tanto a nivel individual, como colectivo.
d) Formacin y educacin
Brindar a los profesionales del sistema legal, contenidos y tcnicas
psicolgicas tiles en su desempeo laboral.
e) Campaas de prevencin social ante la criminalidad
Elaboracin y asesoramiento de campaas de informacin social
para la poblacin en general, haciendo nfasis en la poblacin de alto
riesgo.
f ) Investigacin
Desde esta plataforma puede abordar todos los temas de investiga-
cin que emanan de la propia psicologa jurdica, a fin de implementar
mejores estrategias de accin que conlleven a brindar una mejor aten-
cin, dentro de este campo.
g) Mediacin
Servir a la bsqueda de soluciones negociadas a los conflictos
jurdicos, a travs de una intervencin mediadora que contribuya a dismi-
nuir y prevenir el dao emocional, social, y presentar una alternativa a
la va legal, donde los implicados tienen un papel predominantemente
activo, en la resolucin del conflicto.
IV. CONCLUSIONES
1. Los funcionarios judiciales se enfrentan durante su desempeo
laboral, con diversas situaciones que fluyen durante la interaccin de las
partes involucradas del proceso, que merman su rendimiento por no estar
especializados que debieran ser atendidas por otro tipo de profesionales,
por situaciones que inciden finalmente en la toma de decisiones funda-
mentales dentro del proceso.
2. Los juzgados familiares y penales dependen de las evaluacio-
nes de corte psicolgico que brindan instituciones gubernamentales o
peritos externos al Poder Judicial. Esta necesidad del trabajo que reali-
zan las dependencias como el DIF o las procuraduras de justicia, hace
que los procesos y la toma de decisiones intermedias se alarguen en el
tiempo, pues los apoyos brindados se hacen cuando las actividades pro-
pias de dichas instituciones, lo permiten.
3. Adscribir a profesionales de la psicologa como un funciona-
rio ms en las labores de los juzgados familiares y penales, debe con-
siderarse como parte inevitable del proceso evolutivo en la imparticin
y administracin de justicia; es decir, no puede excluirse de una reforma
judicial que busca de manera integral el mejoramiento de esta funcin
primaria del Estado.
4. Un psiclogo puede aligerar las cargas de trabajo en los juz-
gados y con ello se puede lograr que la funcin jurisdiccional reduzca
en gran medida los procedimientos, al auxiliar a los funcionarios judi-
ciales, en la celebracin de audiencias que tengan por objeto recibir
declaraciones de las partes involucradas en un conflicto familiar o de
quienes se encuentran inmersos en un asunto penal, mediando, conci-
liando, orientando, o dictaminando los perfiles de personalidad de todos
ellos, amn de que resulta, por su vocacin la persona idnea que puede
brindar herramientas al juzgador para un dictado de resoluciones apo-
yadas en razonamientos y anlisis cientficos que le permitan tomar
las decisiones ms acertadas y justas, ya que de acuerdo al estudio que
hemos realizado del campo de conocimiento, habilidades y destrezas
del psiclogo, podemos describir en qu funciones especficas se pue-
den desempear dentro de los juzgados familiares y penales del Poder
Judicial del estado de Baja California, y para el efecto, resumidamente,
indicamos las razones que tenemos para esta afirmacin.
Como ya se dijo, la prctica del psiclogo es variada, a saber:
a) La psicologa aplicada a cualquier campo de conocimiento, que
se refiere a las funciones que realiza en su ejercicio profesional, entre
otras las siguientes actividades:
Evaluacin y diagnstico.
Asesoramiento.
Intervencin.
Formacin y educacin.
Campaas de prevencin social ante la criminalidad.
Investigacin.
Mediacin.
b) En el campo de la psicologa jurdica, lleva a cabo acciones de:
Investigacin criminolgica.
Psicologa policial y de las fuerzas armadas.
Victimologa.
Psicologa judicial (testimonio y jurado).
Servicios sociales.
Psicologa penitenciaria.
Mediacin.
Psicologa aplicada a los tribunales.
Psicologa Jurdica y del menor.
Psicologa aplicada al derecho de familia.
Psicologa aplicada al derecho civil, laboral y penal.
c) En la psicologa aplicada en los procesos y procedimientos fa-
miliares y penales, tareas que de manera breve, enunciativa y no limitativa,
podemos enunciar aquellas que especficamente ataen al tema de este
trabajo, la familiar y penal:
En cuanto a la psicologa aplicada al derecho de familia, bsi-
camente la funcin del psiclogo consiste en auxiliar al juez en:
Los procesos de separacin y divorcio, celebrando las juntas de
avenimiento, conciliacin o convenios judiciales, y auxiliando al rgano
jurisdiccional respecto a la orientacin y entrevistas con los sujetos del
proceso, especialmente la atencin que deben recibir los hijos que viven
ese drama.
Cualquiera de los procesos familiares, puede auxiliar al rgano
familiar con dictmenes de corte psicolgico, los relativos de los cnyu-
ges para la mejor toma de la decisin judicial que corresponda, as como
de las medidas que se adopten referente a los hijos, en los casos de divor-
cio, paternidad, custodia, alimentos, educacin, entre otros.
Los procesos de tutela y adopcin de menores o estado de inter-
diccin, con tareas que le son propias y similares a las que se anunciaron
en el apartado anterior.
En la emisin de los informes tcnicos de su especialidad, cua-
lesquiera que le solicite el juez, as como el seguimiento de los casos.
Por lo que hace a la psicologa aplicada al derecho penal, bsi-
camente la funcin del psiclogo consiste en auxiliar al juez en:
Asesora y dictamen sobre la personalidad del sujeto activo y del
pasivo del delito, en las causas de violencia intrafamiliar, violacin,
homicidios, feminicidios, entre otros.
Colaborar con los secretarios de acuerdos para la toma de decla-
raciones, a fin de que exista una comunicacin directa y especializada,
con los involucrados en el asunto de que se trate.
Orientacin y tratamiento psicolgico del sujeto pasivo, vctima
del ilcito penal.
Intervencin en los convenios que se celebren dentro del pro-
ceso penal.
Propuesta
Es necesario que los poderes judiciales cuenten con funcionarios
judiciales adscritos a los juzgados familiares y penales, con labores espe-
cficas que coadyuven en la instrumentalizacin del proceso y brin-
den al juzgador las herramientas o elementos que le permitan justificar
con el apoyo cientfico de la psicologa las decisiones fundamentales que
tome. En consecuencia deber reformarse la Ley Orgnica que regula a
este poder y aquellos reglamentos que se requieran, para que sean incor-
porados a las labores de los tribunales citados y/o a las reas admi-
nistrativas. Las funciones especficas que puede realizar deben ser deter-
minadas de acuerdo a las necesidades propias de cada tribunal y al efecto
nos remitimos a las ya indicadas en este estudio.
CUADRO 1
Trastorno Descripcin Subcategoras
Trastornos de ansiedad Problemas en los que la an-
siedad imposibilita el des-
empeo cotidiano.
Trastorno de ansiedad gene-
ralizada, trastorno de pnico,
fobias, trastorno obsesivo-
compulsivo, trastorno de estrs
postraumtico.
Trastornos somatoformes Complicaciones psicolgi-
cas manifiestas a travs de
problemas fsicos.
Hipocondriasis, trastorno
de conversin.
Trastornos disociativos Divisin de partes importan-
tes de la personalidad que
suelen estar integradas.
Trastorno disociativo de la
identidad (personalidad ml-
tiple), amnesia disociativa,
fuga disociativa.
Trastornos del estado
de nimo
Sentimientos de euforia o
depresin que son lo bas-
tante fuertes como para afec-
tar la vida cotidiana.
Depresin mayor, trastorno
bipolar.
Esquizofrenia Problemas de desempeo,
perturbaciones del lenguaje
y el pensamiento, trastornos
de percepcin, perturbacio-
nes emocionales y aislamien-
to de los dems.
Desorganizada, paranoica,
catatnica, indiferenciada,
residual.
Trastornos de la
personalidad
Problemas que generan poco
malestar personal, pero que
conducen a una incapaci-
dad para desempearse como
miembros normales de la so-
ciedad.
Trastorno antisocial de la
personalidad (sociopata),
trastorno narcisista de la
personalidad.
Trastornos sexuales Problemas relacionados con
la excitacin a partir de ob-
jetos extraos, o problemas
vinculados con el desempe-
o sexual.
Parafilias, disfuncin sexual.
Trastornos relacionados
con el uso de sustancias
Problemas relacionados con
el consumo y la dependen-
cia a las drogas.
Alcohol, cocana, alucin-
genos, marihuana.
Delirio, demencia, amnesia y otros trastornos cognitivos
FUENTE: Tomado del libro Comportamiento anormal, 4a. ed.
CUADRO 2
Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
S NO S NO S NO
COLIMA x x x Licenciado
Guillermo Torres
Zamora.
CHIHUAHUA x x x Cuentan con
Departamento de
Psicologa.
DISTRITO FEDERAL x x Licenciada
Socorro Mora.
Investigadora.
Se apoyan en
peritos para
aspectos psico-
lgicos.
AGUASCALIENTES x Cuentan con
departamento de
psicologa.
BAJA CALIFORNIA
Se apoyan en
peritos para
aspectos psico-
lgicos.
Licenciado Ren
Chacn Gonzlez.
Visitador.
Se apoyan en
DIF para aspec-
tos psicolgicos.
x
x x
x x x
Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
S NO S NO S NO
BAJA CALIFORNIA
SUR
x x Licenciado
Guillermo Rebelino
Prez. Titular.
CAMPECHE x x x El dictamen
pericial es realizado
por DIF. Tienen
una iniciativa del
Cdigo Familiar en
Congreso.
COAHUILA x Secretaria de direc-
tora. Secretaria del
Juez 1o. Familiar.
En dictamen
pericial se
apoyan en
peritos.
GUANAJUATO
Licenciado David
Arturo Gutirrez
Mrquez. Secreta-
rio particular de
Presidencia del
Tribunal.
Cuentan con rea
de Psicologa y
Trabajo Social.
La directora.
x x
x x x
Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
S NO S NO S NO
JALISCO x
Licenciado Carlos
Rivera B. Jefe de
capacitacin.
En dictamen
pericial se apoyan
en peritos.
HIDALGO

Consejo
de familia,
abogado,
mdico,
psicolgo,
trab. social,
profesor.
Licenciada Sara
Montes: Encarga-
da de Biblioteca.
GUERRERO
Se rige
x CPC
x
Licenciada
Maricruz
Rodrguez.
El dictamen
pericial es rea-
lizado por DIF.
x x
ESTADO DE
MXICO
x x x
Licenciado Ariel
Pedraza. Coordi-
nador Adminis-
trativo del
Instituto.
El dictamen
pericial se realiza
por peritos
empleados del
poder Juducial.
x
Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
S NO S NO S NO
MICHOACN x x x Licenciada Anabel
Rodrguez.
MORELOS x x x
Licenciada
Evangelina Fraga.
Oficial Judicial.
NAYARIT x x Licenciado
Hctor Manuel
Bentez. Director
del Instituto.
El rea de P. S. y
T. S. fue creada
por acuerdo del
consejo.
PUEBLA x
Licenciado Jacob
del Castillo. Coor-
dinador Jurdico.
SINALOA Licenciado Jos
Antonio Lpez.
Coordinador
Jurdico.
rea de
psicologa
y T. S.
x
x x x
Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
S NO S NO S NO
OAXACA x
x x
Licenciada
Noem Cruz
Aragn. Asistente
del director.
QUERTARO x x x Cuentan con
unidad psico-
lgica
QUINTANA ROO x x Licenciada
Gabriela Rosado.
SAN LUIS POTOS x Licenciada
Margarita Puente
Martnez.
En dictamen
pericial se
apoyan en
peritos.
x
Licenciada Irene
Solrzano.
x x
Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
S NO S NO S NO
SONORA x Licenciado Jess
Hilario Aguirre
Valenzuela. Juez
Primero Familiar
en Hermosillo.
En dictamen
pericial se
apoyan en DIF,
Salud Mental,
Sector Salud.
Tienen una
iniciativa del
Cd. Familiar
ante el Congreso
desde varios aos
y no ha sido
aprobado.
TAMAULIPAS
x x
Mdico
terapeuta.
Licenciada Perla
Estrada. Titular
del Centro de
Evaluacin y
apoyo.
Centro de Apoyo
Psicolgico (para
personal y sus
familiares) creado
por acuerdo del
Pleno.
x
x Arts. 552
y 553 del
Cod. de
Proc. Ci-
viles del
estado de
Sonora.
Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
S NO S NO S NO
TLAXCALA x
x x Ciudadana
Victoria, secreta-
ria del Titular.
VERACRUZ x x x
YUCATN x x Licenciado
Marco Alejandro
Celis Quintal,
Titular.
ZACATECAS Licenciada Ana
Mara Serrano
Garca. Asistente
del Titular.
x
Seora Merce-
des, secretaria
del Director
General.
x

Estado
Cuentan con
Cdigo Familiar
Cuentan con
Cdigo de
Procedimientos
Familiar
Su legislacin
contempla la
figura de
psiclogos en
los juzgados
familiares
Nombre y cargo
de quien
proporciona
S NO S NO S NO
CHIAPAS x
x x
Ciudadana Rosario
Castillejos. Jefa de
depto. de T. S.
DURANGO x x x
TABASCO x x
Seora Rebi
Ramn Prez.
Secretaria del
Titular.
Trabaja-
dora
Social.
x
Licenciada Karla
Ivonne Cabrales.
Auxiliar Jurdica.
* Consulta realizada va telefnica, durante el mes de abril de 2005, a los Institutos de la Judicatura, o Centros de
Especializacin de los Poderes Judiciales del pas, quienes ocasionalmente remitan a otras instancias del Poder Judicial,
para realizar la consulta.
V. BIBLIOGRAFA
CANTN DUARTE, Jos et al., Conflictos matrimoniales, divorcio y desarro-
llo de los hijos, Espaa, Pirmide, 2000.
CHVEZ ASENCIO, Manuel F., La familia en el derecho, Mxico, Porra,
1984.
DAVIDOFF, Linda L., Introduccin a la psicologa, Mxico, McGraw-Hill-
Interamericana de Mxico, 2000.
FELDMAN, Robert S., Psicologa. Con aplicaciones a los pases de habla
hispana, Mxico, McGraw-Hill-Interamericana Editores, 1999.
IBARROLA, Antonio de, Derecho de familia, Mxico, Porra, 1984.
MONTERO DUHALT, Sara, Derecho de familia, Mxico, Porra, 1987.
PREZ DUARTE Y N., Alicia Elena, Derecho de familia, Mxico, UNAM,
1990.
SUE, D., SUE, D. y SUE S., Comportamiento anormal, 4a. ed., Mxico,
McGraw-Hill-Interamericana de Mxico, 2000.
Fuentes legislativas
Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Baja California.
Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Zacatecas.
Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Hidalgo.
Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Quertaro de Arteaga.
Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Aguascalientes.
Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Chihuahua.
Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Tamaulipas.
Cdigo Familiar del Estado de Zacatecas.
Cdigo Familiar del Estado de Hidalgo.
Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Baja California.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Baja California.
Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola.
Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola.
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perfiles/contenido/juridica.htm.
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cologa-online.com/colaboradores/iayf/rolpsi.htm.
Programa de entrenamiento de asesora psicolgica forense en los juzgados
de familia de Bogota, Colombia, Colombia, www.psicologiajuridica.org.
MECERREYES JIMNEZ, Jos, La prctica pericial psicolgica en los juzga-
dos de familia, Espaa, www.peritusvirtual.com.
125
LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA;
UNA APROXIMACIN A LAS CONSTITUCIONES
LATINOAMERICANAS
Efrn CHVEZ HERNNDEZ *
SUMARIO: I. La familia y su proteccin constitucional. II. Los derechos
familiares de la persona y derechos sociales de la familia. III. La fa-
milia en las Constituciones latinoamericanas. IV. La familia en la Cons-
titucin mexicana. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. LA FAMILIA Y SU PROTECCIN CONSTITUCIONAL
La familia es la institucin social ms importante, es anterior al orden
jurdico, y ste debe encaminarse a lograr su desarrollo pleno. Despus
del individuo en particular, la familia es el fin primordial de la activi-
dad de Estado.
A lo largo de la historia, los Estados se han empeado en prote-
ger y desarrollar tan importante institucin mediante su regulacin en
las leyes ordinarias, en los ordenamientos constitucionales e incluso
en los tratados y declaraciones internacionales. Esto ha permitido que
cada vez un nmero mayor de constituciones en el mundo contemplen
esta institucin en su texto, reconocindole derechos e imponiendo obli-
gaciones al Estado para beneficio de sta.
En este estudio realizaremos un recorrido por las constituciones
de los principales pases latinoamericanos, analizando la proteccin que
hacen de dicha institucin. Iniciaremos con algunas referencias al con-
cepto de familia y su necesidad de proteccin. Posteriormente anali-
zaremos los derechos inherentes a ella, prerrogativas que se pueden
* Maestro en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, acadmi-
co del Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho, UNAM.
EFRN CHVEZ HERNNDEZ 126
denominar como derechos familiares de la persona y derechos socia-
les de la familia, indicando brevemente el contenido de cada uno de
ellos. Despus revisaremos la regulacin de la familia en las principa-
les constituciones latinoamericanas, para en seguida, analizar el caso
mexicano, finalizando con algunas reflexiones en aras de otorgarle una
mayor proteccin a tan importante institucin.
El concepto de familia es sin duda de carcter sociolgico antes que
jurdico, como sealamos, la familia es anterior al mismo Estado, ya
que existe antes que ste, por tanto, el orden jurdico la contemplar
atendiendo a sus fines. La familia, ha contado a lo largo de la historia
con tres finalidades: una natural (unin de hombre y mujer, procreacin
y conservacin de la especie), otra moral espiritual (lazos de afecto, soli-
daridad, cuidado y educacin de la prole) y una tercera de carcter eco-
nmico (alimento y techo). Con base en los fines descritos, Hernn Corral
la define como:
aquella comunidad que, iniciada o basada en la unin permanente de un
hombre y una mujer destinada a la realizacin de los actos propios de la
generacin, est integrada por personas que conviven bajo la autoridad
directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o ms de ellas, ad-
juntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y desarrollo econmico
del grupo, y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la rela-
cin de pareja o del parentesco, el que las induce a ayudarse y auxiliarse
mutuamente.
1
Otra definicin de familia, a la luz de la antropologa social es la
que la considera como una agrupacin social, una comunidad cuyos
miembros se hallan unidos por lazos de parentesco.
2
Cada persona puede elegir entre formar o no una familia, pero no
puede inventarla, no es slo una institucin jurdica a la que el hombre
debe adaptarse, es una institucin natural, el Estado interviene en su
regulacin, para el bien comn.
3
1
Corral, Hernn, Derecho y familia, citado por Carrasco Barraza, Alejandra,
A la sombra de la torre de Babel. A propsito de recientes reflexiones jurdicas sobre
la familia, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto
de 1994, p. 372.
2
Serna, Pedro, Crisis de la familia europea: una interpretacin, Revista Chile-
na de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto de 1994, p. 235.
3
Cfr. Carrasco Barraza, Alejandra, op. cit., nota 1, pp. 375.
LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA 127
Como seala Hernn Corral, el deseo por la preservacin de la
familia, considerada elemento fundamental para la vida del hombre en
comunidad, se ha traducido en una multiplicidad de consagraciones
normativas en textos jurdicos de la ms alta jerarqua e importancia.
En ellos el Estado o la comunidad internacional reconocen en la familia
una realidad que es prejurdica, y no creada o diseada por las normas
legales emanadas de la autoridad poltica estatal o de organismos
supraestatales o paraestatales; dicho reconocimiento implica un respeto
por la autonoma de los fines y la libertad de desarrollo de cada una de
las familias para alcanzar estas finalidades; adems del reconocimiento,
el Estado o la comunidad internacional se obligan a proporcionar una
proteccin especial a la familia, que la distingue de otras formaciones
sociales o cuerpos intermedios a los cuales tambin se presta recono-
cimiento, es decir, implica un tratamiento preferencial o privilegiado
a la familia: esta proteccin especial se extiende tambin y particu-
larmente al mbito jurdico, la cual se debe desplegar respecto de una
institucin que mantiene una fisonoma distinguible y una realidad
inequvoca: la familia, que se valora per se como un elemento natural,
bsico o fundamental del orden social.
4
Como ejemplo de lo anterior, tenemos que la Declaracin Universal
de Derechos Humanos (1948) reconoce en el artculo 16 a la familia
como el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene dere-
cho a la proteccin de la sociedad y del Estado, sealando asimismo que
los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho sin
restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse
y fundar una familia. La Declaracin Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre (1948) afirma en el artculo sexto que: toda per-
sona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la
sociedad, y a recibir proteccin para ella. El Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Uni-
das (1966), considera en el artculo 10 a la familia como el elemento
natural y fundamental de la sociedad, a la cual debe concederse la ms
amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitu-
cin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos
a su cargo. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
4
Cfr. Corral Talciani, Hernn, Familia sin matrimonio, modelo alternativo o
contradiccin excluyente?, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21,
nm. 2, mayo-agosto de 1994, pp. 262-264.
las Naciones Unidas (1966) en el artculo 23, afirma tambin que la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tienen
derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, asimismo, reconoce
el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia, si tienen edad para ello. En semejantes trminos la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos, tambin conocida como Pacto
de San Jos de Costa Rica (1969), reconoce en su artculo 17 a la fami-
lia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado.
Otros instrumentos internacionales tambin contienen disposicio-
nes diversas que redundan en beneficios concretos a la familia, tales son
los casos de la Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio,
la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimo-
nios (1962), Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (1979), la Convencin Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Con-
vencin de Belm do Par (1994), Convencin sobre los derechos del
nio (1989), entre otros.
5
Todo ello muestra la preocupacin de los Estados por proteger a
la familia, estableciendo como imperativo de la sociedad y del Estado.
Adems, como seala Bidart Campos, el ingreso a la Constitucin de
normas sobre la familia tiene un claro efecto prctico: disipar toda duda
acerca de la posibilidad de invocar dichas normas en la jurisdiccin
constitucional, as como descalificar cualquier otra norma inferior que
sea desafn, incompatible o violatoria.
6
A continuacin examinaremos a que se puede referir el concepto de
proteccin.
II. LOS DERECHOS FAMILIARES DE LA PERSONA
Y DERECHOS SOCIALES DE LA FAMILIA
De acuerdo con el ilustre profesor Manuel Chvez Asencio, la fami-
lia cuenta con ciertos derechos especficos que ha denominado como
5
Cfr. Pedroza de la Llave, Susana Thala y Garca Huante, Omar (comps.), Com-
pilacin de instrumentos internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por
Mxico 1921-2003, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004, 2 vols.
6
Bidart Campos, Germn, El derecho de familia desde el derecho de la Cons-
titucin, Entre abogados, San Juan, Argentina, ao VI, nm. 2, 1998, p. 17.
derechos familiares de la persona y derechos sociales de la familia.
Los primeros se refieren a aquellos derechos innatos y fundamentales de
todo ser humano; mientras que los segundos, a las prerrogativas de la
familia como grupo social.
Dichos derechos, en opinin del autor, al ser reconocidos (no otor-
gados ni concedidos) por la autoridad y contenerse en la legislacin, son
tambin derechos pblicos subjetivos; son oponibles erga omnes;
son derechos originarios e innatos, ya que su nacimiento no depende de
la voluntad del miembro de la familia o de sta; son vitalicios, impres-
criptibles e inembargables, no estn dentro del comercio y no pueden
transmitirse.
7
Entre los derechos familiares de las personas, Chvez Asencio seala:
1. Derecho a contraer matrimonio, prerrogativa del hombre y la
mujer a partir de la edad nbil.
2. Derecho a la preparacin para la vida conyugal y familiar, lo
cual implica una educacin integral que los prepare a la vida futura y
para ser elementos tiles a la sociedad.
3. Derecho a formar y ser parte de una familia, lo anterior debido
a que la persona, independientemente de su edad, sexo, raza, necesita de
la proteccin y ambiente familiar.
4. Derecho de la madre a la proteccin legal y a la seguridad social,
es decir, que toda mujer que ha concebido, por el hecho de ser madre,
tiene derecho a la asistencia social y a la proteccin alimentaria para ella
y sus hijos, independientemente de que sea madre soltera o madre dentro
de matrimonio.
5. Derecho a decidir sobre el nmero de hijos, es un derecho fun-
damental de toda persona que debe ejercer de manera libre, responsable
e informada.
6. Derecho al ejercicio de la patria potestad, ya que sta se origina
de la paternidad y de la maternidad, y debe realizarse en beneficio de
los hijos menores, por lo que tambin implica el derecho prioritario
de los menores a recibir la atencin completa, educacin, cuidado y
desarrollo integral.
7. Derecho de nacer y a la seguridad social del concebido, median-
te el cual se debe entender que todo concebido, tiene el derecho desde
7
Chvez Asencio, Manuel, Alternativas constitucionales para la familia del
siglo XXI, Revista Mexicana de Procuracin de Justicia, Mxico, vol. 1, nm. 4,
febrero de 1997, pp. 113-116.
el momento de la concepcin, el derecho a la proteccin social y del
Estado, para asegurar su nacimiento. Aqu menciona Chvez Asencio el
problema del aborto, del cual seala que aunque sea consentido libre-
mente por los padres o por la madre, constituye un atentado directo
contra el derecho humano primario a la vida del concebido y no nacido,
derecho que los estados deben garantizar.
8. Igualdad de dignidad y de derechos de los cnyuges, ya que
hombre y mujer son iguales en dignidad y disfrutarn de iguales dere-
chos conyugales.
9. Derechos de los cnyuges e hijos a la proteccin legal de sus
derechos en caso de cesacin de efectos del matrimonio o en caso de
abandono, esto ante el aumento notorio de los problemas originados por
el divorcio y/o el abandono irresponsable por parte de los padres, quie-
nes dejan sin sustento a la madre y a los hijos.
10. Igualdad de dignidad y de derechos de los hijos, independien-
temente de su origen, ya que no debe haber distincin respecto a los hijos
segn su nacimiento, no slo respecto a los habidos dentro de matri-
monio o fuera de l, sino tambin con relacin al estado de los padres
o forma de vida de ellos.
11. Derecho de los hijos a la educacin, alimentos, buen trato y
testimonio de los padres, deber que corresponde a ambos padres para
el bien de los hijos y de la sociedad.
8
A stos podemos agregar:
12. Derecho de lo menores que hayan sido dados en adopcin, para
que se confieran a matrimonios estables, que garanticen el pleno desa-
rrollo del menor; lo anterior, debido a los aumentos notables de parejas
de hecho que piden el derecho de adoptar, cuando en realidad la misma
forma de vida de estas parejas resulta un atentado contra el derecho fun-
damental de los nios a un desarrollo fsico y emocional completo.
13. Derecho de los menores a la asistencia individual del Estado,
prerrogativa inherente al individuo y que adquiere mayor importancia
tratndose de los miembros ms pequeos e indefensos del conjunto
social, de los cuales el Estado y la sociedad son responsables. Este derecho
implica la alimentacin, vestido, vivienda, educacin, proteccin de la
salud, recreacin del menor, independientemente de las prestaciones de
8
Chvez Asencio, Manuel, La familia en el derecho; derecho de familia y rela-
ciones jurdicas familiares, Mxico, Porra, 1984, pp. 381-400.
carcter social que pudieran implementarse para grupos sociales espec-
ficos. Este beneficio se extiende tambin para los padres ancianos o
indefensos.
Referente a los derechos sociales de la familia, Chvez Asencio
enumera los siguientes:
1. Derecho al ser y al hacer, es decir, el derecho de la familia a
existir, otorgndole las facilidades y los beneficios necesarios para
su pleno desarrollo; abstenindose el Estado de toda accin que pueda
daar o poner en peligro la institucin familiar; emprendiendo toda ac-
cin que redunde en beneficio de las familias, buscando su integracin
humana y social.
2. Derecho al trabajo, es un derecho de toda persona, pero tiene
especial significacin en la familia, ya que se busca el sostenimiento de
la familia a travs del trabajo de uno o varios de sus miembros. Por ello,
se debe velar por la libertad de trabajo, por las condiciones de trabajo
que tomen en cuenta a la familia del trabajador, as como promover la
preferencia de empleo, en igualdad de condiciones, respecto a aquellas
personas que soportan cargas familiares, entre otras acciones.
3. Derecho a un salario familiar suficiente, esto es, que sea bas-
tante para atender a las necesidades de los miembros de la familia, y
que se tenga derecho a igualdad de salario por trabajo igual sin dis-
criminacin alguna.
4. Derecho a la salud y a la seguridad social, toda familia tiene
derecho a una seguridad social integral: asistencia mdica, quirrgica,
atencin hospitalaria, pago de pensiones, promocin de la sanidad fami-
liar y prevencin de enfermedades.
5. Derecho a la vivienda digna y suficiente a sus necesidades.
6. Derecho a la educacin, referido tanto a los padres como a
los hijos, a los primeros para que se capaciten y completen su instruc-
cin, teniendo el derecho y deber de formar a los hijos y educarlos,
teniendo el derecho preferente de escoger el tipo de educacin que
habr de darse a los hijos. Respecto a los hijos, que tengan el derecho
de acceder a su instruccin primaria, secundaria, preparatoria y profe-
sional. Tambin abarca el derecho a la cultura, que abarca no slo la
que se obtiene de la educacin formal, sino tambin de la no formal
(cursos, talleres, diplomados para los padres y los hijos, entre otros).
7. Derecho a creer y profesar su propia fe y a difundirla, siendo
la libertad religiosa un derecho fundamental del individuo, es en la fa-
milia donde se promueve y se vive principalmente, siendo pues, dere-
cho de toda persona el manifestarla individual y colectivamente, tanto
en pblico como en privado y poder ensearla o propagarla.
8. Derecho a la intimidad, libertad y honor familiares, prerrogativa
que la familia y sus miembros pueden ejercer frente a todos, incluyendo
al Estado, para lograr un ambiente sano y de paz, en donde se pueda
lograr la intimidad de la vida familiar; el Estado tiene la obligacin de
respetar y promover esa intimidad, libertad, seguridad familiares.
9. Derecho a participar en el desarrollo integral de la comunidad,
es necesario que existan condiciones sociales favorables para que la
familia pueda cumplir su fines, participar como ncleo familiar y a tra-
vs de sus miembros, en el desarrollo integral de la comunidad y del
pas.
10. Derecho a la asesora conyugal y familiar; ante los frecuentes
casos de desintegracin conyugal y familiar, es necesario una poltica
familiar y conyugal que fomente la integracin, corresponde a las ins-
tituciones pblicas generarlos mediante la preparacin de personas a
nivel universitario, integrarlos dentro del servicio pblico para que pue-
dan ejercer la profesin de consultores conyugales y familiares.
11. Derecho al descanso, debe procurarse un tiempo libre que favo-
rezca la vivencia de los valores de la familia.
12. Derecho de asociacin, ya que las asociaciones de carcter
familiar y sus federaciones o confederaciones internacionales tienen
derecho a constituirse y ser reconocidas jurdicamente.
13. Derechos especiales, aqu se pueden incluir apoyos de carcter
social para los miembros de la familia en situaciones especiales: para el
cnyuge viudo; para las familias cuyos padres o titulares se encuentren
en prisin; familias de emigrados, entre otros.
9
Todos estos derechos se encuentran regulados en mayor o menor
grado por las diversas constituciones o en instrumentos internacionales.
Asimismo, se habla de principios constitucionales del derecho
de familia, entre los que pueden mencionarse: principio de igualdad, de
9
Ibidem, pp. 401-424.
respeto, de reserva legal, de proteccin, de intereses prevalentes, de favo-
rabilidad, de unidad familiar.
10
En el siguiente apartado revisaremos cmo se encuentra regu-
lada la familia en las constituciones de los principales pases latino-
americanos, destacando la proteccin que hacen dichos ordenamientos
a la familia.
III. LA FAMILIA EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
1. Argentina
La constitucin argentina reformada en 1994 seala que la ley esta-
blecer diversos beneficios, entre los que destacan: la proteccin inte-
gral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin eco-
nmica familiar y el acceso a una vivienda digna (artculo 14 bis).
Tambin menciona como facultad del Congreso sancionar leyes
relativas a la educacin que aseguren la participacin de la familia y de
la sociedad (artculo 75, inc. 19).
Por otro lado, reconoce con jerarqua constitucional a diversos tra-
tados entre los cuales se encuentran: la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facul-
tativo; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-
criminacin contra la Mujer; la Convencin sobre los Derechos del
Nio (artculo 79, inc. 22), por lo cual integra los diversos artculos
protectores de la familia.
11
2. Bolivia
La Constitucin boliviana de 1995, contempla entre los derechos
fundamentales de toda persona una remuneracin justa por su trabajo,
10
Cfr. Parra Bentez, Jorge, El carcter constitucional del derecho de familia
en Colombia, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Medelln, Colombia,
nm. 97, 1996, pp. 47-52.
11
Cfr. Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de familia,
5a. ed., Buenos Aires, Argentina, Astrea, 2003, pp. 12-17.
que le asegure para s y su familia una existencia digna del ser humano
(artculo 7o., inc. j). Por otro lado, establece como deber de toda persona
la asistencia, alimentacin y educacin a los hijos menores de edad, as
como la proteccin y socorro a los padres cuando stos se encuentren
en enfermedad, miseria o desamparo (artculo 8o., inc. e).
Asimismo, contempla en el Ttulo Quinto de la Parte Tercera (reg-
menes especiales) de dicho ordenamiento, al Rgimen Familiar sealan-
do que el matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la protec-
cin del Estado (artculo 193). Asimismo, destaca la igualdad de derechos
y obligaciones de los cnyuges en el matrimonio (artculo 194, frac. I); los
efectos similares al matrimonio respecto a las relaciones personales patri-
moniales que producen las uniones libres o de hecho (artculo 194, II);
la igualdad de los hijos sin distincin de origen (artculo 195); el criterio
de el mejor cuidado e inters moral y material de los hijos para determi-
nar la situacin de stos en casos de separacin conyugal (artculo 196);
la autoridad de los padres o tutores sujeta siempre al inters de los hijos,
de los menores y de los inhabilitados, en armona con los intereses de
la familia y de la sociedad (artculo 197); el carcter inalienable e inem-
bargable del patrimonio familiar (artculo 198); la proteccin de la sa-
lud fsica, mental y moral de la infancia, y la defensa de los derechos
del nio al hogar y a la educacin, a cargo del Estado (artculo 199).
3. Brasil
La constitucin de 1988 de Brasil contempla un captulo VII dentro
del Ttulo VIII (Sobre el Orden Social), acerca de la familia, la niez,
la adolescencia y la vejez. As concibe a la familia como base de la
sociedad, otorgndole el Estado una proteccin especial (artculo 226).
En dicho ordenamiento se establece el matrimonio civil gratuito y
al religioso se le otorga efectos civiles; reconoce como entidad familiar
a la unin estable de hombre y mujer, as como la comunidad formada
por cualquiera de los padres y sus descendientes; contiene tambin dis-
posiciones sobre la igualdad de los cnyuges, sobre la planificacin fa-
miliar y la asistencia del Estado para cohibir la violencia intrafamiliar
(artculo 226). Dispone como deber de la familia, la sociedad y el Estado
asegurar a los nios y adolescentes, el derecho a la vida, salud, alimen-
tacin, educacin, respeto, convivencia familiar y comunitaria, entre
otros, protegindolos de toda discriminacin, explotacin, violencia,
(artculo 227); para tal efecto se mencionan programas diversos a cargo
del Estado para la proteccin y desarrollo de los menores.
Contempla tambin el deber de los padres de asistir a sus hijos
menores, y el deber de los hijos mayores respecto a sus padres (artcu-
lo 229); garantiza a las personas mayores el derecho a la vida, al respeto
a su dignidad, la participacin en la comunidad (artculo 230).
Como podemos observar es una constitucin con alta proteccin a
la sociedad.
4. Chile
La Constitucin de 1980 con sus reformas de 2001 reconoce a la
familia como el ncleo fundamental de la sociedad, es deber del Esta-
do dar proteccin a la familia y orientarse al fortalecimiento de sta
(artculo 1o.). Asimismo, la constitucin garantiza el respeto a la honra
de la familia (artculo 19, nm. 4).
De igual forma, en otros preceptos constitucionales se hace referen-
cia indirectamente a la familia, por ejemplo: el derecho y deber de los
padres de educar a sus hijos (artculo 19, nm. 10); el derecho de escoger
el establecimiento de enseanza para sus hijos (artculo 19, nm. 11); la
inviolabilidad del hogar (artculo 19, nm. 5).
12
5. Colombia
La Constitucin de 1991 con reformas de 2001 contempla que
el Estado ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad
(artculo 5o.). Considera a la familia como el ncleo fundamental de la
sociedad, sealando que sta se constituye por vnculos naturales o
jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (artculo 42).
Determina la proteccin integral de la familia garantizada por el
Estado y la sociedad. Reglamenta el patrimonio familiar como inalie-
nable e inembargable, y como inviolables la honra, dignidad e intimi-
dad de la familia; fundamenta las relaciones familiares en la igualdad de
12
Cfr. Soto Kloss, Eduardo, La familia en la Constitucin Poltica, Revista
Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto de 1994, pp. 217-219.
derechos y deberes de la pareja, as como en el respeto recproco entre
todos sus integrantes; condena toda forma de violencia en la familia;
determina la igualdad de los hijos sea cual fuere su origen y considera
la reglamentacin en la ley acerca de la primogenitura responsable;
contempla el derecho a decidir el nmero de hijos y el deber de soste-
nerlos mientras sean menores o impedidos; menciona los efectos civiles
del matrimonio religioso; entre otras cosas (artculo 42).
Determina la igualdad de hombres y mujeres, prohbe la discri-
minacin y otorga una especial asistencia del Estado a la mujer emba-
razada y a la mujer cabeza de familia (artculo 43); reconoce los dere-
chos del nio entre los que est el de tener una familia y no ser separado
de ella, as como evitar cualquier forma de abandono, violencia, dao,
abuso, etctera, garantizando su desarrollo armnico e integral y el ejer-
cicio pleno de sus derechos, otorgando a cualquier persona la facultad
de exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los
infractores (artculo 44). El adolescente tiene de igual forma el derecho a
la proteccin y a la formacin integral (artculo 45); y las personas de la
tercera edad gozan tambin de la asistencia y proteccin del Estado,
la sociedad y la familia, garantizndoles los servicios de la seguridad so-
cial integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia (artculo 46).
La Constitucin colombiana de 1991 s contempl a la familia como
objeto de proteccin a diferencia de las anteriores, considerndose as
que el derecho de familia tiene jerarqua constitucional y est integrado
por dos clases de reglas: unas orientadoras o bsicas que son las de
carcter constitucional, y las reguladoras que son las de carcter civil.
13
6. Costa Rica
La Constitucin de 1949 con sus reformas de 2001, contempla a
la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, cuya
base esencial es el matrimonio descansando en la igualdad de dere-
chos de los cnyuges. La familia, al igual que la madre, el nio, el an-
ciano y el enfermo desvalido, tiene derecho a la proteccin del Estado
(artculos 51 y 52).
Contempla las obligaciones de los padres hacia los hijos en situa-
cin de igualdad independientemente si son habidos fuera o dentro del
13
Cfr. Parra Bentez, Jorge, El carcter constitucional del derecho de familia en
Colombia, op. cit., nota 10, pp. 38-41.
matrimonio, otorgando a stos el derecho de saber quines fueron sus
padres (artculo 53).
Para la proteccin especial de la madre y del menor existe el Patro-
nato Nacional de la Infancia, una institucin autnoma (artculo 55).
Asimismo se contemplan diversas polticas de carcter social que
deber emprender el Estado, entre las que destaca la construccin
de viviendas populares y crear el patrimonio familiar del trabajador
(artculo 56).
7. Cuba
En Cuba, aunque la proteccin de la familia se estableci en la
Constitucin desde 1940, sta no result consecuente con la realidad,
fue a partir de 1959 cuando la proteccin de la familia constituy un
verdadero y real inters del Estado; modificndose en 1976 y 1992 la
Constitucin, dedicndose el captulo IV a dicha institucin.
14
En los artculos 35 a 51 regula diversos aspectos de la familia,
determinando que el Estado protege a la familia, la maternidad y el
matrimonio, reconociendo en la familia la clula fundamental de
la sociedad, le asigna responsabilidades y funciones esenciales en la
educacin y formacin de las nuevas generaciones (artculo 35).
Define al matrimonio como es unin voluntariamente concertada
de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida
en comn, reconoce la igualdad de los cnyuges y remite a la ley para
regular lo referente al matrimonio (artculo 36).
Reconoce la igualdad de derechos de los hijos; los deberes de los
padres hacia sus hijos (alimentacin, asistencia, educacin y formacin
integral) y de los hijos a los padres (respeto y ayuda); asimismo el deber
de la familia, la escuela, los rganos estatales y las organizaciones de
masas y sociales de prestar especial atencin a la formacin integral
de la niez y la juventud.
De igual forma considera una serie de acciones en para la asisten-
cia social de la familia: igualdad de oportunidades, apoyo a la mujer
trabajadora, asistencia social, educacin.
14
Cfr. Lara Hernndez, Eduardo, El constitucionalismo cubano y la proteccin
de la familia, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 4,
2000, pp. 205-209.
8. Ecuador
La Constitucin de Ecuador de 1998 tambin dedica un apartado
especial para la familia: la seccin tercera del captulo 4 De los dere-
chos econmicos, sociales y culturales del Ttulo III, artculos 37 a 68.
Se establece que: el Estado reconocer y proteger a la familia
como clula fundamental de la sociedad y garantizar las condiciones
que favorezcan integralmente la consecucin de sus fines (artculo 37).
Igual proteccin recibirn el matrimonio, la maternidad y el haber fami-
liar, as como tambin se apoyar a las mujeres jefas de hogar.
Contempla al matrimonio fundado en el libre consentimiento de los
contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal
de los cnyuges; el concubinato generar los mismos derechos y obliga-
ciones que las uniones surgidas de matrimonio; propugna la maternidad
y paternidad responsables; reconoce el patrimonio familiar; se puntuali-
zan polticas para alcanzar la igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres, a travs de un organismo especializado.
Respecto a la niez y adolescencia, es obligacin del Estado,
la sociedad y la familia, promover con mxima prioridad su desarrollo
integral y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, aplicando el prin-
cipio del inters superior de los nios; sus derechos prevalecern sobre
los de los dems. El Estado asegurar y garantizar adems de los de-
rechos comunes al ser humano, los siguientes: derecho a la vida, desde
su concepcin; a la integridad fsica y psquica; a su identidad, nombre
y ciudadana; a la salud integral y nutricin; a la educacin y cultura, al
deporte y recreacin; a la seguridad social, a tener una familia y disfru-
tar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participacin social, al
respeto a su libertad y dignidad, a ser consultados en los asuntos que les
afecten; libertad de expresin y asociacin (artculo 49).
De igual forma, se considera la proteccin a las personas con dis-
capacidad, las personas de la tercera edad, los jubilados mediante diver-
sas acciones sociales tales como el seguro general obligatorio y el seguro
social campesino. Se determina la educacin como un derecho irrenun-
ciable de las personas, deber inexcusable del Estado, la sociedad y la
familia; rea prioritaria de la inversin pblica, requisito del desarrollo
nacional y garanta de la equidad social.
Tambin se reconoce el respeto a la intimidad familiar (artcu-
lo 23, nm. 8) y la asistencia en casos de violencia intrafamiliar (ar-
tculo 23, nm. 10).
9. Paraguay
La Constitucin de 1992 contiene tambin un captulo dedicado a
los Derechos de la familia, incluyendo los siguientes:
a) La proteccin a la familia considerndola el fundamento de la
sociedad, incluyendo en ella a la unin estable del hombre y de la mujer,
a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus pro-
genitores y sus descendientes (artculo 49).
b) El derecho a constituir familia (artculo 50).
c) El reconocimiento del matrimonio del hombre y la mujer como
uno de los componentes fundamentales en la formacin de la familia, la
equiparacin de efectos similares en las uniones de hecho entre el hom-
bre y la mujer (artculo 51).
d) El derecho y la obligacin de los padres de asistir, alimentar,
educar y amparar a sus hijos menores de edad, bajo pena en caso de in-
cumplimiento de sus deberes de asistencia alimentaria. Asimismo el deber
correlativo de los hijos mayores de edad para asistir a sus padres en caso
de necesidad; y una ayuda especial para la familia de prole numerosa y
a las mujeres cabeza de familia (artculo 53).
e) La obligacin a cargo de la familia, sociedad y Estado de ga-
rantizar al nio su desarrollo armnico e integral, as como el ejercicio
pleno de sus derechos, la proteccin contra el abandono, la desnutricin,
violencia, abuso, trfico y explotacin. Pudiendo cualquier persona exi-
gir a la autoridad competente el cumplimiento de tales garantas y la
sancin de los infractores; el carcter prevaleciente de los derechos del
nio en caso de conflicto (artculo 54).
f ) La proteccin a la maternidad y la paternidad responsables (ar-
tculos 55 y 61).
g) La proteccin de grupos vulnerables: juventud, tercera edad, per-
sonas excepcionales, es decir, con alguna discapacidad (artculos 56-58).
h) La institucin de inters social denominada bien de familia,
cuyo rgimen ser determinado por ley (artculo 59).
i) La promocin de polticas para evitar la violencia en el mbito
familiar y otras causas destructoras de su solidaridad (artculo 60).
j) La educacin como responsabilidad de la sociedad y que recae
en particular en la familia, en el municipio y en el Estado (artculo 75).
k) El sistema obligatorio e integral de seguridad social para el
trabajador dependiente y su familia, as como el derecho a la vivienda
(artculos 95 y 100), entre otros.
10. Per
La Constitucin de Per reconoce a la familia y al matrimonio
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, por ello la
comunidad y el Estado protegen, al igual que al nio, al adolescente, a
la madre y al anciano en situacin de abandono (artculo 4o.).
Se establece como objetivo de la poltica nacional de poblacin el
difundir y promover la paternidad y maternidad responsables, recono-
ciendo el derecho de las familias y de las personas a decidir. Indica como
deber y derecho de los padres el alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos, stos su vez, tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos lo hijos tienen iguales derechos y deberes prohibindose en cual-
quier documento de identidad la mencin sobre el estado civil de sus
padres o el origen de su filiacin (artculo 6o.).
Adems subraya el derecho a la proteccin del medio familiar y la
de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y de-
fensa. Tambin se dispone la proteccin, atencin, readaptacin y segu-
ridad para la persona incapacitada (artculo 7o.).
En materia educativa existe el deber de los padres de familia de
educar a sus hijos, junto con el derecho de escoger los centros de educa-
cin y participar en el proceso educativo (artculo 13).
En materia laboral se determina el derecho del trabajador a una
remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia,
el bienestar material y espiritual (artculo 24).
11. Uruguay
La Constitucin de Uruguay de 1967 con sus ltimas reformas de
1996, dispone que: La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado
velar por su estabilidad moral y material, para la mejor formacin de
los hijos dentro de la sociedad (artculo 40); se determina el cuidado
y educacin de los hijos para que alcancen su plena capacidad corpo-
ral, intelectual y social como un deber y derecho de los padres, para el
cual podrn recibir ayuda si la necesitan, y se protege a travs de la ley
a la infancia y juventud contra el abandono, la explotacin o el abu-
so (artculo 41); existe igualdad de los hijos nacidos fuera o dentro del
matrimonio (artculo 42); asimismo, otorga a la maternidad el derecho
a la proteccin de la sociedad y su asistencia en caso de desamparo, inde-
pendientemente del estado o condicin de la mujer (artculo 42).
El Estado tiene el debe constitucional de velar por la estabilidad
moral y material de la familia, lo que implica un compromiso a orientar
sus decisiones legislativas, judiciales, administrativas y de poltica pbli-
ca en general para garantizar el derecho a vivir en familia; el Estado no
acta en sustitucin de la familia sino que lo hace conjuntamente con
ella, la familia est llamada a cumplir los fines primarios de proteccin,
educacin y cuidado de los hijos, mientras que el Estado debe velar por
su cumplimiento y exigirlo cuando sea necesario.
15
12. Venezuela
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 2000
contempla un captulo intitulado De los derechos sociales y de las
familias.
En dicho apartado se establece la proteccin del Estado a las fami-
lias como asociacin natural de la sociedad y como el espacio funda-
mental para el desarrollo integral de las personas. Fundamenta las rela-
ciones familiares en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el
esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto recproco entre sus
integrantes; y garantiza la proteccin del Estado a la madre, al padre o
a quienes ejerzan la jefatura de la familia (artculo 75).
Asimismo, reconoce el derecho de los nios, nias y adolescen-
tes, a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen,
pero cuando esto sea imposible o contrario a su inters superior, tendrn
derecho a una familia sustituta (artculo 75).
Se protege la maternidad a partir del momento de la concepcin,
as como a la paternidad; el derecho a decidir libre y responsablemente
el nmero de hijos; los servicios de planificacin familiar integral basa-
15
Cfr. Calvo Carvallo, Mara Loreley, Familia y Estado: una perspectiva cons-
titucional, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, Montevideo, ao XIII, nm. 15,
noviembre de 2000, pp. 163-165.
dos en valores ticos y cientficos; se enuncia como deber compartido
e irrenunciable de los padres para criar, formar, educar, mantener y asistir
a sus hijos, y stos o stas tienen el deber de asistirlos cuando aqullos
no puedan hacerlo por s mismos; el mandato de que ley regule las
medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obli-
gacin alimentaria (artculo 76). Se protege el matrimonio entre hombre
y mujer, otorgando tambin efectos a las uniones estables de hecho entre
un hombre y una mujer (artculo 77).
Se determina con prioridad absoluta, la proteccin integral de los
nios, nias y adolescentes, asegurada por el Estado, las familias y la
sociedad, para lo cual se tomar en cuenta su inters superior en las
decisiones y acciones que les conciernan (artculo 77); asimismo, los j-
venes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de
desarrollo; al igual los ancianos tienen derecho al pleno ejercicio de sus
derechos y garantas (artculo 78); el derecho de las personas con disca-
pacidad o necesidades especiales, al ejercicio pleno y autnomo de sus
capacidades y a su integracin familiar y comunitaria; (artculo 81); el
derecho a la vivienda otorgando prioridad a las familias (artculo 82);
el derecho a la salud y a la seguridad social (artculos 83 al 86).
Adems, el derecho de todo trabajador a un salario suficiente que
le permita vivir con dignidad y cubrir para s y su familia las nececida-
des bsicas materiales, sociales e intelectuales (artculo 91); la partici-
pacin de las familias y la sociedad en la promocin del proceso de edu-
cacin ciudadana (artculo 102).
Como podemos ver, las constituciones latinoamericanas han regu-
lado y protegido a la familia, algunas en mayor grado que otra. Si rea-
lizramos una comparacin de la proteccin constitucional de la fami-
lia tomando como base los derechos familiares de la persona y derechos
sociales de la familia expresamente contenidos en las constituciones,
tendramos que Argentina contempla 12 de los 13 derechos familiares de
la persona, y tambin 12 de los 13, derechos sociales de la familia,
debido a que, como sealamos, le otorga jerarqua constitucional a
los tratados internacionales en los cuales se regulan estos derechos;
Colombia contempla 10 y 4, respectivamente, aunque pudieran ser ms;
Ecuador 9 y 9; Paraguay 9 y 6; Venezuela 7 y 6; Brasil 6 y 8; Boli-
via 6 y 3; Costa Rica 5 y 5; Mxico 4 y 8; Uruguay 4 y 1; Cuba 4 y
4; Per 3 y 4, como se observa en la tabla siguiente:
Argentina 12 12
Colombia 10 4
Ecuador 9 9
Paraguay 9 6
Venezuela 7 6
Brasil 6 8
Bolivia 6 3
Costa Rica 5 5
Mxico 4 8
Uruguay 4 1
Cuba 4 4
Per 3 4
IV. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIN MEXICANA
En el derecho mexicano, la familia se encuentra regulada con los
siguientes derechos:
a) Igualdad jurdica de los sexos, proteccin a la familia, y libre
procreacin (incorporadas al texto constitucional mediante reforma
del 31 de diciembre de 1974);
b) Paternidad responsable (reforma de 18 de marzo de 1980);
c) Derecho a la salud (reforma de 3 de febrero de 1983);
d) Derecho a la vivienda (reforma de 7 de febrero de 1983), y
e) Proteccin de los menores (reforma de 7 de abril de 2000).
16
As pues, en el artculo cuarto se ordena la proteccin de la ley a
la organizacin y el desarrollo de la familia; el derecho de toda perso-
na a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero
y el espaciamiento de sus hijos; el derecho de toda familia a disfrutar
de vivienda digna y decorosa; los derechos de nios y nias tienen dere-
Derechos sociales de la
familia (13) Pas
Derechos familiares del
individuo (13)
16
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitu-
cional mexicano y comparado, 4a. ed., Mxico, UNAM, Porra-Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas, 2005, pp. 437-443.
cho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, edu-
cacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral, teniendo los
ascendientes, tutores y custodios el deber de preservar estos derechos
apoyados por las acciones que provea el Estado para propiciar el respeto
a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos.
Tambin se contempla como un objetivo de la educacin el con-
tribuir al aprecio de la integridad de la familia (artculo 3o., fraccin II,
inciso c); la familia como un mbito en el que nadie puede ser molestado
sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, fun-
dado y motivado (artculo 16); la organizacin del patrimonio de familia
que debern realizar las leyes locales (artculo 27, fraccin XVII); la no
exigibilidad de los requisitos de definitividad en el amparo contra sen-
tencias dictadas en controversias que afecten al orden y a la estabilidad
de la familia (artculo 107, fraccin II, inciso a).
En materia laboral y de seguridad social, el artculo 123 contiene
varias referencias al mbito familiar, a saber: los salarios mnimos gene-
rales son fijados tomando en cuenta que deben ser suficientes para satis-
facer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden mate-
rial, social y cultural, y para proveer a la educacin obligatoria de los
hijos (apartado A, fraccin VI); la prohibicin de exigir a los miembros
de la familia del trabajador respecto a deudas contradas por los traba-
jadores en favor de sus patronos, asociados, familiares o dependientes
(apartado A, fraccin XXIV); la prioridad en el servicio para la coloca-
cin de los trabajadores a aquellos que representen la nica fuente de
ingresos en su familia (apartado A, fraccin XXV); la inalienabilidad
de los bienes que constituyan el patrimonio de familia (apartado A, frac-
cin XXVIII); la seguridad social para los familiares de los asegurados
(apartado A, fraccin XXIX y apartado B, fraccin XI); la prioridad para
el ascenso por escalafn, en igualdad de condiciones a quien represente
la nica fuente de ingreso en su familia (apartado B, fraccin VIII).
Lo anterior muestra el inters del Estado para tutelar los derechos
de la familia y de sus miembros.
V. CONCLUSIONES
La proteccin de la familia que se realiza en diversas constituciones
es un gran avance en favor de los derechos humanos, es resultado del
reconocimiento al alto valor que la familia representa en la sociedad y
en el Estado.
La mayora de las constituciones latinoamericanas consideran a la
familia como fundamento de la sociedad, estableciendo la inexcusable
proteccin por parte del Estado. Dicha proteccin se reflejar en polti-
cas pblicas orientadas hacia el fortalecimiento y desarrollo pleno de
sta, en una legislacin acorde a los principios consagrados en la ley fun-
damental, as como en la resolucin de los juicios conforme al inters
superior de la familia y de sus miembros.
El contemplar a la familia dentro de la Constitucin tiene como
consecuencia que la interpretacin del derecho familiar tiene que reali-
zarse conforme al texto constitucional, debiendo estar todos los ordena-
mientos jurdicos conforme a l, ninguno puede ir ms all de la Cons-
titucin. Asimismo, puede implicar tambin la facultad para impugnar
va amparo u otro instrumento de justicia constitucional, las leyes o actos
de los poderes que vulneren estos principios o constituyan un peligro
para la estabilidad de la familia. Es el caso de las leyes que pretendan
otorgar a las uniones homosexuales la posibilidad de adoptar nios, las
cuales contravienen el derecho de la niez a su pleno desarrollo fsico
y emocional, as como el inters superior del menor que debe orientar
todo acto.
La proteccin a la familia incluye necesariamente al matrimonio,
fundamento de ella, como se seala la familia tiene su origen en la ins-
titucin de matrimonio, de tal manera estara incompleto un listado de
derechos de la familia que no incluyera la proteccin del matrimonio.
17
Dicha proteccin implica garantizar la igualdad de derechos y deberes
de los cnyuges, as como el combate de todo aquello que daa los
fines de matrimonio, como son los casos de la promiscuidad, la violencia
intrafamiliar, las uniones contrarias a la naturaleza humana, los desrde-
nes sexuales, el adulterio, los ataques contra la maternidad, entre otros.
Sin duda, una forma de proteccin eficaz es la promocin de los
valores de la familia a travs de la educacin. Latinoamrica ha tenido
la fortuna de contar con familias slidas y estables, a diferencia de la
constante destruccin del ncleo familiar que se presenta en los llamados
pases desarrollados, sin embargo, ante los embates de la sociedad
17
Cfr. Errzuriz T., Cristina, Sobre la proteccin internacional de la fami-
lia, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto de 1994,
pp. 367-368.
posmoderna, consumista y egosta, es necesario retomar los ideales de la
familia y transmitirlos a travs de una poltica educativa consistente. Los
grandes problemas de inseguridad pblica que aquejan nuestras socie-
dades tienen su origen en esa falta de educacin para la familia, y al
mismo tiempo encontraran la solucin en dicha formacin, pues como
seal Jos Vasconcelos: La educacin es la aventura de regenerar a un
pueblo por la escuela. Y como advirti un gran personaje del siglo XX
y principios de este, el Papa Juan Pablo II: El futuro de la humanidad
se fragua en la familia!.
18
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ERRZURIZ T., Cristina, Sobre la proteccin internacional de la familia,
Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-
agosto de 1994.
18
Exhortacin apostlica Familiaris Consortio de Su Santidad Juan Pablo II al
episcopado, al clero y a los fieles de toda la Iglesia sobre la misin de la familia cristiana
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SOTO KLOSS, Eduardo, La familia en la Constitucin Poltica, Revista
Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto de
1994.
151
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA
LEY DE MATRIMONIO CIVIL EN CHILE
Enrique PREZ LEVETZOW*
En Chile, despus de una larga tramitacin, finalmente a partir del 17
de noviembre de 2004, entr a regir la Ley 19.947 publicada seis meses
antes y que corresponde a la nueva ley de matrimonio civil, que rem-
plaza a la dictada en 1884. Para una mejor comprensin del tema en
anlisis, debemos primeramente hacer una breve historia del matrimo-
nio en nuestro pas como asimismo determinar algn concepto de familia
y de matrimonio.
Iniciaremos nuestro anlisis a partir de la poca de la conquista de
lo que actualmente es el territorio de Chile, y esto por una razn de orden
prctico que no involucra desconocer la organizacin familiar precolom-
bina, sino porque fue el espaol quien trajo consigo no slo el lengua-
je sino que adems el derecho, y fueron stos los que imperaron, bajo
lo que podemos denominar derecho indiano o colonial, hasta la Inde-
pendencia y an ms all, hasta la dictacin de las primeras normas
de derecho privado propiamente chilenas.
En esta primera fase, heredada, insistimos, del conquistador, las
normas sustantivas de derecho de familia eran las que daba el derecho
cannico vigente en esa poca en la pennsula o metrpoli. Baste recor-
dar que las labores de inscripcin de nacimientos, matrimonios y defun-
ciones estaban entregadas en exclusividad a las parroquias de la Iglesia
catlica, misin que por lo dems se mantuvo hasta que entraron en
vigencia las leyes laicas el ao 1884, salvo algunas excepciones como
la ley de matrimonio de disidentes de 1844. Fue slo a partir de 1884
que la constitucin del matrimonio se entreg a un organismo del Estado.
Durante 120 aos dicha ley no fue modificada sustancialmente, y
ha sido ahora, recin en 2004 que se ha logrado la promulgacin de
* Profesor de derecho civil en la Universidad Central de Chile.
ENRIQUE PREZ LEVETZOW 152
la Ley 19.947 nueva ley de matrimonio civil, cuya mayor novedad es la
aceptacin del trmino del vnculo merced al divorcio.
Esta es una ley que se puede indicar como producto del compro-
miso entre grupos conservadores y liberales de nuestra sociedad, repre-
sentados ambos en el Congreso Nacional. Una lucha entre lo antiguo y
lo nuevo.
En el texto que nos ocupa se reconoce la libertad, la autonoma de
los cnyuges para decidir sobre su futuro frente a un fracaso de la rela-
cin matrimonial. Es as como se rechaz la denominada clusula de
dureza, que permita al juez no dar lugar al divorcio.
Producto de la ley actual el o los cnyuges pueden elegir entre di-
versas alternativas, a conveniencia de sus intereses. Por ejemplo: sepa-
racin de hecho o judicial, en que siguen casados pero bajo distinto
hecho. O bien poner trmino al matrimonio por nulidad o divorcio, y ste
puede ser por mutuo acuerdo, por cese de convivencia o por falta.
No podramos continuar analizando la situacin de familia actual-
mente vigente en Chile sin dar previamente algunos conceptos de familia
y matrimonio.
Nuestro legislador ha sido muy renuente a conceptualizar en este
mbito, as ya en la Constitucin de 1980 se seala que la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad, pero no se la define. En el seno de
la comisin redactora se discuti sobre si la familia a la cual se referi-
ra la carta magna era la matrimonial, la no matrimonial, o ambas; y ante
la discrepancia se opt sencillamente por no definir.
Como no hay definicin legal es que debemos necesariamente buscar
en la doctrina.
Por all por 1946 un gran civilista chileno que fue don Manuel
Somarriva defini el parentesco como la relacin de familia que existe
entre dos sujetos, con lo cual lig indisolublemente familia y parentesco.
Discrepamos de esta unin conceptual pues consideramos que es
menester diferenciar entre parientes y familia. El parentesco est re-
glado en los artculos 28 y 31 del Cdigo Civil chileno, y puede darse
por consanguinidad que es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de
sus grados o por afinidad, que es el que existe entre una persona que
est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
Como hay familias en las cuales sus miembros no son parientes
entre s y no estn ni han estado casadas, para llegar a un concepto de
LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL EN CHILE 153
familia que involucre ambas, es decir la matrimonial y la no matri-
monial, debemos tomar en consideracin, entre otros elementos, algunos
de estos:
Voluntariedad. Entendemos por tal el nimo del sujeto de for-
mar un grupo familiar. Lo consideramos un acto volitivo, a diferencia del
parentesco, que nos resulta impuesto por el solo hecho del nacimiento.
Resulta de la esencia el nimo de convivir.
Afectividad. El cario, amor, afecto recproco son el detonante,
y a la vez causa y efecto de la relacin familiar.
Permanencia. Un vnculo familiar debe durar a travs del tiem-
po, lo que excluye las relaciones temporales.
Capacidad. Slo personas capaces pueden, en ejercicio de su
libre albedro, conformar una familia.
Domicilio. Es decir la residencia, acompaada real o presuntiva-
mente del nimo de permanecer en ella. Pues un grupo familiar debe
tener necesariamente un asiento material y jurdico. Obsrvese que como
consecuencia de la permanencia es necesario utilizar el concepto de domi-
cilio y no el de residencia ni menos el de habitacin.
Familia vendra a ser entonces un grupo de personas naturales que
conforman una comunidad de vida material y afectiva de sus integran-
tes, donde hay interrelacin econmica entre ellos, distribucin del tra-
bajo interno, comunidad de intereses, propsitos comunes, entre los cuales
justamente debe estar la transmisin de valores a la prole comn, si la
hubiere; o a la descendencia de cada uno y/o conjunta si se tratase de
una familia ensamblada.
En lo que dice relacin con el matrimonio la definicin del Cdigo
Civil de 1855 hoy aparece derogada tcitamente, toda vez que las dis-
posiciones de la nueva ley de matrimonio civil son incompatibles con
la norma anterior. En efecto, el artculo 102 indica que: El matrimo-
nio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear y de auxiliarse mutuamente. Habida consideracin que la
reciente ley 19.947 permite la disolucin del vnculo matrimonial, ste
ya no es indisoluble; y dado que el artculo 52 del Cdigo Civil dice que
hay derogacin tcita de la ley cuando la nueva ley contiene dispo-
siciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior resulta
que la definicin del 102 est derogada tcitamente.
Por lo anterior debemos buscar un concepto de matrimonio. Pro-
ponemos: Un contrato solemne entre un hombre y una mujer en virtud
del cual stos, unidos por especiales vnculos de afecto ntimo y rec-
proco, consienten en formar una comunidad de intereses slo alcanzable
entre ambos.
Volviendo al anlisis de la nueva ley de matrimonio civil, veamos
ahora cul es el mbito de su aplicacin. Esta ley regula: 1) Los requisi-
tos para contraer matrimonio. 2) La forma de su celebracin. 3) La sepa-
racin de los cnyuges. 4) La declaracin de nulidad matrimonial. 5) La
disolucin del vnculo. 6) Los medios para remediar y paliar las ruptu-
ras entre los cnyuges, y 7) Los efectos de estas rupturas matrimoniales.
Como puede observarse, todo lo relativo al contrato de matrimonio
queda regido por la Ley 19.947.
Se puede afirmar que los aspectos patrimoniales, en cuanto a los
regmenes patrimoniales del matrimonio no estn incluidos, y ello por
cuanto de esa normativa se ocupa directamente el Cdigo Civil.
S se puede sealar que en lo procesal ambos tpicos son trata-
dos en la misma sede, toda vez que la ley que cre los Tribunales de
Familia, que comenzaron a operar el 1o. de octubre de 2005, conoce
de todas esas materias.
Principio bsico que se podra considerar consagrado en la ley
19.947: La proteccin a la familia matrimonial.
El artculo 2o. de la ley consagra la norma constitucional del dere-
cho a la personalidad en cuanto garantiza la libertad para contraer
matrimonio. Seala que: La facultad de contraer matrimonio es un
derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para
ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegu-
rar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Es ms, para
favorecer a la realizacin del matrimonio incluso concede accin popu-
lar, ya que indica que: El juez tomar, a peticin de cualquier persona,
todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el
ejercicio legtimo de este derecho cuando, por un acto de un particular
o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. Toda esta
normativa no es sino aplicacin de principios consagrados en decla-
raciones internacionales como ser la Declaracin Universal de Derechos
Humanos o el Pacto de San Jos de Costa Rica.
El artculo 3o. expresa que: Las materias de familia reguladas por
esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters su-
perior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Nos habla del inters supe-
rior de los hijos, sin definirlo por cierto. Cabe preguntarse qu se entiende
por ello: La plena satisfaccin de sus derechos? La inmutabilidad
de la filiacin? O bien la situacin favorecida del hijo concebido des-
pus de la separacin de sus padres? Podra afirmarse que consiste en
que frente a una colisin de intereses entre los de los hijos frente a los
de los padres o terceros, el intrprete siempre deber preferir los de
los hijos.
Tambin se intenta proteger al que se denomina cnyuge ms d-
bil ambigedad que permite una gama muy amplia y variada de inter-
pretaciones.
El inciso 2o. de este artculo le entrega al juez un poder casi divino
que en la prctica ser muy difcil de ejercer pues ordena: Conocien-
do de esta materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida en
comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada. Asimismo, el juez resolver
las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o el divorcio, conci-
lindolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de
filiacin y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la
ruptura o la vida separada de los cnyuges.
Rescatable es lo sealado en el inciso final, pues trasunta la idea
de que la familia contina despus de la separacin de la pareja lo que
se explicita ms adelante ya que la ley incentiva la relacin entre padres
e hijos despus de dicha separacin.
Adems, la idea que se consagra en el texto que estamos comen-
tando es la de mantener el vnculo. Por ello el juez est obligado a llamar
a una audiencia de conciliacin, y en caso de nulidad o divorcio proce-
der la compensacin del cnyuge ms dbil.
Todo lo anterior nos lleva a la conclusin de que la ley derecha-
mente protege la familia matrimonial, no obstante que se acepta la diso-
lucin del vnculo.
Otro de los aspectos tratados son los requisitos para contraer matri-
monio. Consideracin bsica: en derecho las cosas son lo que son y no
lo que se diga. Si se trata de un acto jurdico bilateral, creador de dere-
chos y obligaciones, estamos en presencia de una convencin genera-
dora de derechos, es decir un contrato, donde naturalmente hubo consen-
timiento. Como se trata de un contrato de familia, dada las caractersticas
de esta rama del derecho, el legislador ha hecho de ste un contrato
solemne, el cual da origen o es el fundamento de la institucin de dere-
cho de familia denominada familia matrimonial.
Visto desde otro ngulo podemos sostener que la familia es matri-
monial o no matrimonial, y a la primera se accede mediante la celebra-
cin previa del contrato de matrimonio. Es a este tipo de familia a la que
regula mediante el contrato de matrimonio la ley reciente, materia del
presente comentario.
Requisitos de existencia del matrimonio: Diversidad de sexos, con-
sentimiento y actuacin de un funcionario pblico denominado Oficial
de Registro Civil. En nuestra legislacin el matrimonio es heterosexual
y monogmico.
Requisitos de validez: capacidad legal y consentimiento libre y es-
pontneo. Es decir, exento de vicios como el error y la fuerza.
En cuanto al error en la persona cabe observar que slo podra tra-
tarse de la identidad fsica, o bien preguntarse si el legislador quiso re-
ferirse a un aspecto ms amplio. Si por ejemplo, se tratase de las cua-
lidades personales que fueron estimadas como determinantes para
otorgar el consentimiento. Esta amplitud de interpretaciones podra re-
sultar una puerta mgica para las nulidades, la que a su vez es una
solucin para quienes no deseen divorciarse por no resultarles acepta-
ble el trmino divorcio, pero s querer disolver el vnculo.
De igual forma se sanciona la fuerza, tanto la ocasionada por una
persona como por una circunstancia externa. Al hablar de circunstan-
cia externa no se sabe a qu se refiere la ley, si al entorno social, al tra-
bajo, a la religin que profese o a alguna otra circunstancia.
Adems, se requiere para la validez del matrimonio la ausencia de
prohibiciones e impedimentos tales como el vnculo matrimonial no
disuelto, no ser menor de 16 aos, lo que es un resabio de la impubertad
que impeda contraer matrimonio antiguamente y otros sealados ex-
presamente en la ley.
Tratndose de un contrato solemne es la ley la que ha sealado las
formalidades que deben cumplirse, y stas son anteriores a la celebracin
del contrato y coetneas al mismo. Entre estas ltimas se encuentran los
diversos actos que debe llevar a cabo el funcionario pblico denominado
oficial del Registro Civil, ante quien necesariamente deber celebrarse
el matrimonio. La ley impone a este funcionario que en presencia de los
contrayentes y testigos d lectura a la informacin de aquellos testi-
gos que previamente haban declarado que los contrayentes no tenan
impedimentos para contraer matrimonio, y adems lea de viva voz tres
artculos del Cdigo Civil que contienen los deberes y derechos propios
del matrimonio. A continuacin preguntar a los contrayentes si con-
sienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respues-
ta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley (artculo 18).
De lo anterior se puede colegir que el consentimiento lo prestan las
partes libre y espontneamente, con conocimiento de los deberes y dere-
chos propios del contrato que estn celebrando y son ellos quienes per-
feccionan el consentimiento que da origen al contrato; y el funcionario
pblico slo reconoce tal circunstancia y por ello es que los declara
casados en nombre de la ley.
Como con anterioridad a la presente ley se exiga para la validez
del matrimonio que el oficial del Registro Civil ante quien se celebraba
el contrato fuese el correspondiente al domicilio o residencia de cualquie-
ra de los contrayentes, al no existir divorcio en Chile, esa fue la causal
que se invoc por miles de personas durante muchos aos para obtener
la nulidad del matrimonio de comn acuerdo, aduciendo que ninguno de
los contrayentes al momento de la celebracin del contrato tena domi-
cilio ni residencia dentro de los lmites territoriales del Oficial del Regis-
tro Civil que haba autorizado el matrimonio, y la incompetencia de ste
era lo que constitua causal de nulidad del mismo. Tal procedimiento,
fraudulento si se quiere, era la frmula de disolucin del vnculo estando
de acuerdo las partes. La nueva ley, al consagrar la posibilidad de diso-
lucin del contrato matrimonial mediante el divorcio quiso eliminar toda
posibilidad de recurrir nuevamente al artilugio de incompetencia del
oficial del Registro Civil, y es por ello que dio competencia para ser par-
tcipe en el contrato de matrimonio a cualquier oficial del Registro Civil
del pas, siempre que ante l se celebren los actos o solemnidades previas
ya referidos.
Una originalidad de la ley que comentamos lo constituye el artcu-
lo 20, que permite celebrar ceremonias religiosas previas al matrimo-
nio, lo que ha sido mal llamado matrimonio religioso.
Sabido es que en derecho comparado existen tres sistemas: matrimo-
nio nico civil, matrimonio optativo entre el religioso y el civil, con igual
valor o bien matrimonio civil que considera vlido el religioso.
En Chile hasta el 18 de noviembre de 2004 exista el matrimo-
nio nico civil, y con la nueva ley, no obstante lo dispuesto en el artcu-
lo 20 que pasaremos a comentar, contina vigente el sistema de matri-
monio nico civil.
Lo anterior, que pudiera parecer incongruente, tiene su explicacin
en cuanto en la norma citada se autoriza la celebracin de matrimonios
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico, pero tal ceremonia no producir efecto civil alguno si los con-
trayentes dentro de ocho das no presentaren el acta de dicha celebra-
cin ante un oficial del Registro Civil para su inscripcin, quien en tal
oportunidad verificar el cumplimiento de los requisitos legales, les
dar a conocer los derechos y deberes que les corresponden en cuanto
cnyuges y por ltimo stos debern ratificar el consentimiento pres-
tado con anterioridad. O sea, en rigor, a partir de esta actuacin ante
el funcionario mencionado es que recin se perfecciona el contrato de
matrimonio.
Finalmente, debemos referirnos a lo que la ley denomina separa-
cin de los cnyuges y terminacin del matrimonio mediante sentencia
firme de divorcio, lo que constituye la novedad.
Como el tiempo nos amenaza, diremos brevemente que la ley con-
sidera lo que en doctrina se denomina divorcio, sancin donde uno de
los cnyuges, inocente, demanda al otro, el culpable o incumplidor
de los deberes propios del matrimonio; y adems el llamado divorcio re-
medio o solucin, y que es demandado de comn acuerdo. Variadas son
las razones por las cuales es preferible en bien de la familia, el esgrimir
causales objetivas donde el juez slo deber constatar el quiebre de la
convivencia.
La Ley 19.947 seala primeramente las causales que posibilitan
la demanda de divorcio por incumplimiento de uno de los cnyuges.
El artculo 54 expresa: El divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una vio-
lacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matri-
monio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn. A continuacin se sealan algunas cau-
sales, algunas ms objetivas que otras. Entre las primeras, por ser de fcil
constatacin, est la condena ejecutoriada por la ejecucin de ciertos
delitos. Ms difcil de precisar resulta en cambio la causal que seala
conducta homosexual, sin explicitar si se refiere a la tendencia, pre-
ferencia o hechos concretos. De igual forma resulta un tanto ambigua la
causal Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio o la de alcoholismo o dro-
gadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos.
En general, este divorcio con cnyuge inocente y cnyuge culpable
no favorece la posterior relacin de familia que siempre, a todo evento,
debe mantenerse entre los padres ex cnyuges y la prole comn.
Fuera de la figura anterior, tambin se contempla en la ley el divor-
cio de comn acuerdo, ya que el artculo 55 lo permite expresamente:
el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan
de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un
lapso mayor de un ao. De no mediar el acuerdo, es posible que uno
de los cnyuges demande el divorcio acreditando el cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de por lo menos tres aos.
Fuera de estas causales la ley considera lo que dio en llamar com-
pensacin econmica,
si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le com-
pense el menoscabo econmico sufrido por esta causa (artculo 61).
Institucin bastante original y cuya naturaleza jurdica permite una
amplia discusin, ya que en estricto rigor no es compensacin. El tiempo
no nos permite en esta oportunidad entrar al detalle de este y otros as-
pectos de la ley.
En consecuencia, bstenos afirmar que a partir de noviembre de
2004 en Chile es posible disolver el contrato de matrimonio mediante la
voluntad comn de las partes o de una sola de ellas. Esta modernidad
no viene sino a confirmar una tendencia generalizada, acorde con los
signos de los tiempos, de reconocer el derecho la libertad de las perso-
nas para decidir sobre los aspectos ms fundamentales de su vida.
161
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
EN LA LEGISLACIN ESPAOLA
Ma. Paz POUS DE LA FLOR*
SUMARIO: I. Las novedades ms significativas de la Ley 15/2005, de
8 de julio. II. La guarda y custodia compartida en la Ley 15/2005,
de 8 de julio. III. Consideraciones finales.
I. LAS NOVEDADES MS SIGNIFICATIVAS DE LA LEY 15/2005,
DE 8 DE JULIO
La CE de 1978 configura en su artculo 32 el derecho a contraer matri-
monio, segn los valores y principios constitucionales. De acuerdo con
ello, se promulga la Ley 30/1981, de 7 de julio,
1
por la que se modifica
la regulacin del matrimonio y el procedimiento a seguir en las causas
de nulidad, separacin y divorcio, estableciendo un sistema causalista
en los artculos 82 (causas de separacin), 86 y 87 (causas de divorcio)
del Cdigo Civil.
Este sistema ha pervivido hasta el da 8 de julio de 2005 que las
Cortes Generales espaolas aprueban la ley 15/2005, por la que se
modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia
de separacin y divorcio.
Era, evidente, la necesidad urgente de una reforma legislativa
en este materia, pues el cambio de concebir las relaciones de parejas en
nuestra sociedad ha evolucionado en un sentir distinto a la poca de
promulgacin de la ley 30/1981, recordemos que en este momento cabe
la posibilidad de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo,
* Doctora en derecho, profesora titular UNED, vicedecana de la Facultad de
Derecho de la UNED.
1
Para un anlisis ms exhaustivo de esta ley, Jimnez Muoz, El divorcio en
Espaa: unos apuntes sobre su evolucin histrica, La Ley, t. 2005-3, p. 2048.
MA. PAZ POUS DE LA FLOR 162
la promulgacin de once leyes autonmicas sobre parejas de hecho,
etctera. Pero, quienes, sin duda alguna, se han visto ms sensibles a esta
evolucin, han sido nuestros tribunales, dictando resoluciones que en
muchos casos han ido dirigidas a evitar, de un lado, la inconveniencia
de perpetuar el conflicto entre los cnyuges, cuando en el curso del pro-
ceso se haca patente tanto la quiebra de la convivencia como la volun-
tad de ambos de no continuar su matrimonio, y de otro, la inutilidad de
sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolucin de la
relaciones jurdicas por razones inaprensibles a las personas por ellas
vinculadas.
2
Consecuentemente, era necesario, hacer abstraccin del
principio causalista en las crisis matrimoniales de la Ley 30/1981, para
acometer una reforma que pretende de alguna manera ampliar el mbito
de libertad de los cnyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de
solicitar la disolucin de la relacin matrimonial.
Como dice el profesor Lasarte: Se abandonan de raz las causas
de separacin y divorcio, en el entendimiento de que quienes libre y
voluntariamente decidieron casarse, de igual manera pueden dejar de
estar vinculados por el lazo matrimonial, sin necesidad de airear o expli-
citar ante terceras personas, aunque algunas de ellas revistan la toga
judicial y sean, por tanto, respetabilsimas, sus propias miserias, desa-
venencias y frustaciones. Donde hubo consenso matrimonial solus
consensos obligat, deca la enseanza clsica en materia contrac-
tual originador del matrimonio, aparece el disenso, sea mutuo, sea
unilateral, como causa nica y suficiente, sin necesidad de relatar en
qu se fundamenta, de qu amarguras y conflictos se nutre el desafecto
y la ruptura convivencial.
3
As, pues, la actual reforma legislativa propicia como novedades
significativas, precisamente:
1. La desaparicin del sistema causalista exigido por la Ley 13/1981
A partir de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se eliminan las causas
de separacin y divorcio de los artculos 82 y 86 del Cdigo Civil. Esta
2
Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican
el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3
Lasarte lvarez, Merecido adis al sistema causalista en las crisis matrimo-
niales, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 655/2005.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA 163
ley crea un nuevo derecho potestativo de los cnyuges, basta la sola
voluntad recepticia de uno de ellos para que una relacin jurdica como
es la institucin matrimonial produzca sus efectos, en este caso, bien su
modificacin o extincin.
Con la actual reforma, la culpabilidad ya no es un factor esencial
a tener en cuenta, as lo vena reconociendo la jurisprudencia de nues-
tros tribunales en reiteradas sentencias, como la sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de febrero de 1985:
la violacin grave y reiterada de los deberes conyugales, segn acontece
cuando se origina un permanente estado de tirantez, desafeccin y pro-
funda discordia entre los esposos, con flagrante y persistente vulneracin
de los deberes de respeto, ayuda mutua y socorro y aun de los morales que
impone la unidad corporal y espiritual de la pareja, y es patente que las
circunstancias del caso examinado estn proclamando que esa conducta
reprochable a marido y mujer, con grave menoscabo de los fines del
consorcio y dejando de ser el uno ayuda del otro, constituyen base legal
bastante para acordar la separacin, incluso interesada asimismo por el
fiscal.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 29 de
noviembre de 2000:
La mayora de la doctrina y jurisprudencia se inclinan a considerar que
no cabe el mantenimiento a ultranza de la convivencia y obliga a inter-
pretar los artculos 81 y 82 en el sentido de que cuando la crisis afec-
tiva es manifiesta e irreversible, resulta violenta y pretenatural la im-
posicin de la vida en comn a dos personas que recprocamente no
se soportan.
En igual, sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora
de 2003:
Las denominadas causas de separacin que se contienen en el artculo 82
no pueden entenderse como una vuelta a los conceptos de culpabilidad o
inocencia sino como manifestaciones o efectos limitados del quebran-
tamiento de aquellos deberes, que revelan la inconsistencia del mante-
nimiento de la unin nupcial, por prdida del afectio marital.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 7 de mayo
de 2002:
De otro lado, la evolucin de la sociedad desde el nacimiento de la refe-
rida ley impone, por mor de lo prevenido en el artculo 3o. del citado
cdigo, una aplicacin cada vez ms flexible de las denominadas causas
de separacin, de modo que es criterio casi unnime de los tribunales la
no exigibilidad de una exhaustiva acreditacin de hechos acaecidos en el
seno de la intimidad familiar, en cuanto conductas susceptibles de inte-
grarse en las previsiones legales, bastando al efecto la constatacin de la
existencia de un deterioro de cierta entidad en las relaciones conyugales,
siempre que el mismo no sea meramente circunstancial y espordico,
revelndose, por el contrario, como incompatible con el mantenimiento o
reanudacin pacficos de los deberes de respeto y ayuda mutuos, convi-
vencia y fidelidad en los que, conforme a lo prevenido en los artculos 67
y 68 del Cdigo civil, ha de asentarse la institucin matrimonial.
No obstante, el Consejo General del Poder Judicial en su dictamen
de 27 de octubre de 2004, consideraba imprescindible la concurrencia de
unas causas jurdicas legitimadoras de la separacin y divorcio, porque
en materia jurdica, no se concibe un contrato sin causa. As como sera
una aberracin la cancelacin unilateral de un contrato ( por definicin
sinalagmtico), as tambin lo es un divorcio sin causas justificativas: no
causas morales, sino causas que jurdicamente justifiquen la denuncia y
subsiguiente rescisin del contrato bilateral, que es el matrimonio.
4
Esta posicin del consejo nicamente puede ser aceptada, si consi-
deramos que el matrimonio es un contrato, cuestin que es sumamente
discutible por la doctrina, especialmente, por el profesor Lasarte, que ha
venido manteniendo en sus Principios de Derecho Civil:
4
La Federacin de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas calificaba
de equvoco el confundir culpabilidad moral del hecho que provoca la separacin con
la responsabilidad jurdica de los efectos que del mismo se derivan. Ser responsable de
las causas jurdicas que legitiman la separacin, no quiere decir que se sea culpable
de los hechos que las configuran. Cuando la ley de 1981 enunciadas causas de sepa-
racin, no lo hace con el fin de imputar culpabilidad al cnyuge que objetivamente
ocasion los hechos determinantes de la separacin, sino con el nico fin de determi-
nar su responsabilidad jurdica, en consideracin a los solos efectos que de la ruptura
conyugal se desprenden, tales como la atribucin de los hijos, el establecimiento rgi-
men de visitas o su suspensin, privacin de la patria potestad. Cita tomada del Dictamen
del Consejo General del Poder Judicial de 27 de octubre de 2005, p. 15.
no merecen la calificacin de contratos cualesquiera acuerdos de volunta-
des, sino slo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran transidos
de la nota de patrimonialidad en sentido tcnico. Por tanto, siendo suma-
mente importante el elemento consensual en el matrimonio, la mera coin-
cidencia de consentimientos de ambos esposos no puede convertirse for-
malmente en el nico dato a tener en cuenta, ni permite la aplicacin del
rgimen jurdico de lo que los iusprivatistas consideramos contrato a
la relacin matrimonial. Dicha afirmacin, adems, se corresponde con la
percepcin general del tema por la mayor parte de las personas, sean
juristas o no, para quienes desde luego casarse es algo sumamente distinto
a comprar un bien, celebrar un contrato de mandato, constituir una socie-
dad, o alquilar una vivienda.
5
En derecho comparado, los Estados con modificaciones legislativas
recientes en la materia, han optado por suprimir el sistema causalista de
las crisis matrimoniales. Sin embargo, hemos de reconocer que la mayo-
ra de los pases siguen este sistema, aunque las causas no siempre estn
perfectamente determinadas en los textos legales, permitindose la invo-
cacin genrica de alguna forma de ruptura irreparable del matrimonio
como forma de acreditarse la disolucin del mismo.
6
5
Lasarte lvarez, Principios de derecho civil, Madrid, 2005, t. VI. Derecho de
Familia, p. 27.
6
Alemania: Establece como causa la ruptura irreparable del matrimonio, permi-
tiendo el divorcio por consentimiento conjunto de ambos esposos no causal y condicio-
nado a la ruptura del matrimonio sin periodos previos mnimos de convivencia.
Austria: Prev el divorcio causal por falta y por ruptura irreparable del matri-
monio, as como el divorcio de mutuo acuerdo condicionado a la ruptura del matrimonio
y con un periodo mnimo de matrimonio de seis meses.
Blgica: Como causa de matrimonio contempla el consentimiento mutuo, la falta,
la separacin previa, la transformacin de la sentencia judicial de separacin y divor-
cio y la enfermedad mental del otro cnyuge. Admite el divorcio por consentimiento de
ambos esposos con un perodo previo de matrimonio de tres aos.
Dinamarca: Seala como causas de divorcio la separacin, vivir separados durante
dos aos, por incompatibilidad, adulterio, violencia y bigamia y no prev el divorcio por
consentimiento.
Escocia: Slo se prev la ruptura irreparable del matrimonio, admitiendo el divor-
cio por consentimiento mutuo condicionado a la ruptura del matrimonio por separacin
de dos aos.
Finlandia: Las causas de divorcio no estn tasadas. Lo puede solicitar uno o los
dos cnyuges. Despus de 6 meses debe o deben reiterar la solicitud. En el caso de haber
estado separados al menos de dos aos, los cnyuges pueden solicitar el divorcio sin que
tenga que transcurrir el periodo de seis meses antes descrito. Adems las razones para
el divorcio son irrelevantes. No se exige periodo mnimo de matrimonio.
En nuestra opinin creemos que en el momento actual y tras los
aos de experiencia transcurridos, hay una conciencia social generaliza-
da de las consecuencias jurdicas que conlleva cualquier crisis matrimo-
nial, por tanto, por qu alargar jurdicamente una situacin cuya ruptura
Francia: Como causas se establecen el consentimiento sin necesidad de alegar
causa con un perodo mnimo de matrimonio previo de seis meses, seis aos de separa-
cin previa, enfermedad mental de uno de los cnyuges durante seis aos.
Grecia: Como causas figuran la ruptura del matrimonio, el consentimiento con un
ao de matrimonio previo y la ausencia oficialmente declarada.
Holanda: El divorcio por consentimiento mutuo est condicionado a la constata-
cin de la ruptura del matrimonio.
Hungra: El matrimonio debe disolverse si la vida matrimonial se ha roto completa
e irremediablemente. El divorcio por consentimiento mutuo solo se permite condicionado
a la ruptura del matrimonio.
Inglaterra y Gales: Es preciso constatar la ruptura irreparable del matrimonio pero
siempre con un perodo mnimo de matrimonio previo de un ao.
Irlanda: Como causa se prev la separacin por un perodo de, o perodos que en
total sumen cuatro aos durante los cinco aos previos y si no hay posibilidad razonable
de reconciliacin.
Italia: Se exige la ruptura material y espiritual de la unin de los cnyuges. Es
necesaria siempre una causa previa.
Noruega: Son causa de separacin de un ao o si no se ha cohabitado durante al
menos dos aos. En estos dos supuestos no se necesita consentimiento ni alegar motivos
para el divorcio. Si el otro cnyuge ha intentado matar al demandante o a sus hijos, los
ha maltratado, o se ha comportado de manera que ese comportamiento los tenga ate-
morizados. No se necesita en estos casos perodo de separacin. Se admite el divorcio
unilateral pero con causa.
Polonia: Completa e irreparable disolucin de la vida matrimonial.
Portugal: Existen unas causas objetivas: ruptura de los deberes matrimoniales,
poniendo en peligro, por su gravedad y reiteracin, la vida matrimonial. Y unas causas
objetivas: separacin de hecho por tres aos consecutivos, separacin durante un ao
si el divorcio se solicita por un cnyuge sin la oposicin del otro, alteracin de las
facultades mentales, ausencia sin informar del paradero por un perodo de al menos dos
aos. Se admite el divorcio por acuerdo mutuo sin alegar causa ni probar la ruptura del
matrimonio.
Repblica Checa: Ruptura irreparable del matrimonio admitiendo el divorcio por
consentimiento mutuo con un perodo de matrimonio previo de un ao.
Rusia: Ruptura irreparable del matrimonio. El marido no puede solicitar el divor-
cio durante el embarazo de la esposa ni durante el ao siguiente al nacimiento del hijo.
Se permite el divorcio por mutuo acuerdo sin plazo previo de matrimonio.
Suecia: Por mutuo acuerdo, obtencin inmediata, salvo que haya hijos menores de
16 aos, casos en que es obligatorio un perodo de reflexin de seis meses. Si lo solicita
un slo cnyuge el perodo de reflexin de seis meses es obligatorio, salvo que hayan
vivido separados al menos dos aos. No se necesita alegar motivos si el matrimonio se
contrajo a pesar de la existencia de absoluto impedimento.
Suiza: A solicitud de ambos cnyuges. O un slo cnyuge, despus de cuatro aos
de vivir separados.
de hecho es patente, entendemos que basta que exista desaffectio maritalis
para que los tribunales otorguen la separacin conyugal sin ms causa,
lo cierto es que no pueden imponerse convivencias no deseadas.
7
2. La ruptura del principio de exigibilidad de separacin
previa para acceder al divorcio
La actual Ley 15/2005, mantiene la separacin judicial como figura
autnoma. De forma, que basta con que uno de los cnyuges no desee
continuar su matrimonio para que pueda solicitar el divorcio, sin que
el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y
sin que el juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos personales.
Se concibe, por tanto, la separacin y el divorcio como dos opciones, a
las que las partes pueden acudir por su propia voluntad, ya sea mani-
festada conjuntamente o unilateralmente por ambos o por cualquiera
de ellos.
Este derecho potestativo ha provocando en la doctrina diferentes
reacciones, hay quienes consideran que sera conveniente haber mante-
nido la jerarqua existente entre separacin y divorcio, porque la reforma
planteada sin duda conduce a una prdida de sentido de la separacin,
en cuanto la Ley de 1981 otorgaba a la separacin un carcter preventivo
o ralentizador, como un periodo del tiempo donde se puede valorar la
posibilidad de una reconciliacin entre ambos esposos.
8
Y, quienes, por
7
Lasarte lvarez, op. cit., nota 3, Qu hacer cuando uno de los componentes
de la pareja no desea seguir viviendo en comn y, libre y voluntariamente, ha decidido
poner fin a la convivencia matrimonial? Pues, a estas alturas de civilizacin, la verdad
es que lo mejor es certificar la defuncin del matrimonio, sin ambages, y permitir que,
con la mayor celeridad posible, los cnyuges procuren rehacer su vida lejos el uno del
otro, pues naturalmente si se les reconoci madurez suficiente para comprometerse matri-
monialmente, cmo se le va a negar capacidad y serenidad suficiente para poner fin a
la situacin matrimonial?
Por tanto, a mi juicio, la decisin del proyecto de ley de abandonar cualquier
sistema causalista en relacin con la separacin o el divorcio, slo merece plcemes, pues
verdaderamente el rgimen causal de la Ley 30/1981, de 7 de julio, ha demostrado ya
sobradamente, en el casi cuarto de siglo en el que se ha encontrado en vigor, demasia-
das vas de agua.
8
Carrasco Perera, Divorcios rpidos, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 642,
2004, Mas un divorcio rpido y sin costes puede conducir a decisiones de divorciarse
que sean todava ineficientes, por existir ganancias posibles en la continuacin del
matrimonio, pero que, debido a los escasos costes de salida, no sean ponderadas por los
cnyuges. Si el divorcio no tiene que pasar por la puerta previa de la separacin,
los costes de la reconciliacin que pone fin a la ruptura son mayores, haciendo
el contrario, consideramos que la fijacin de una separacin previa al
divorcio supone un encarecimiento de los costes judiciales para las par-
tes y para el sistema judicial, y en ocasiones un nuevo enfrentamiento
de los cnyuges para acordar la responsabilidad que uno asume del
mecanismo de la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil,
o del rgimen de custodia de los hijos menores, la atribucin de alimen-
tos y vivienda familiar a favor de stos.
Lo cierto, es que el legislador con la nueva ley, ha apelado a refor-
zar las garantas constitucionales amparadas en los artculos 32 y 10
de la CE, cuando se reconoce la libertad de los cnyuges en lo relativo
al ejercicio de la facultad de solicitar la disolucin de la relacin matri-
monial y reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona
cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. As, se manifiesta
en la propia Exposicin de Motivos, el ejercicio de su derecho a no
continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la
concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que
el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una
previa e ineludible situacin de separacin.
De forma que el artculo 81, segn la redaccin otorgada por la
Ley 15/2005 autoriza la separacin judicial como una figura indepen-
diente del divorcio. A partir de este momento los cnyuges pueden acudir
directamente al divorcio si lo estiman conveniente. Basta, nicamente,
que otorguen su consentimiento, de ah que a este tipo de separacin se
le denomine tambin separacin consensual. Pues, el juez, en este caso,
no va a valorar la conveniencia o inconveniencia de la separacin, ni el
motivo de la misma, simplemente se va a limitar a homologar el acuerdo
de los propios interesados en relacin con la misma.
3. La reduccin del plazo de interposicin de la demanda
de disolucin del matrimonio
La Ley 15/2005 reduce notablemente el plazo de disolucin del
matrimonio a tres meses desde la celebracin del mismo, salvo que el
inviables opciones de reanudacin matrimonial que puedan ser buenas para ambas par-
tes, una vez que el principio de realidad haya hecho ver a cada uno que la vida no existe
para que nosotros seamos felices en ella. Adems, el divorcio rpido invita a las partes,
ilusionadas como nios con su nueva pareja, a tomar precipitadamente decisiones de
volver a casarse, que la imposicin de un tiempo de separacin les hubiera hecho madurar,
con el riesgo (casi seguro, si se conoce la condicin humana) de equivocarse de nuevo.
inters de los hijos o del cnyuge demandante justifique la suspensin
o disolucin de la convivencia con antelacin, por la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral
o la libertad e indemnidad sexual, siempre que en ella se haga solicitud
y propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos derivados
de la separacin.
Algn sector de la doctrina
9
ha dejado constancia de su temor a
que este plazo de tres meses sea excesivamente breve, especialmente
para el supuesto de divorcio, ya que propicia la falta de responsabilidad
de las personas a la hora de contraer matrimonio.
En igual sentido, se pronuncia el Consejo General del Poder Judi-
cial en su dictamen de 27 de octubre de 2004 donde advierte que
la exigencia del plazo debe figurar en el texto legal en trminos que clara-
mente evidencian la propia naturaleza de esa exigencia temporal, que no
es otra que la objetivacin de la seriedad y persistencia en la voluntad uni-
lateral disolutoria. De ah que ms que exigirse un plazo previo a la posibi-
lidad de demandar, debe exigirse como un plazo necesario entre la formu-
lacin de la pretensin y una posterior ratificacin o reiteracin de la
misma.
Por el contrario la legislacin de derecho comparado se muestra de
forma diversa sobre el plazo que debe transcurrir para la interposicin
de la demanda de divorcio. As, en algunos pases el periodo mnimo de
vida matrimonial que se establece vara entre los seis meses y tres aos,
por ejemplo en Austria y Francia, seis meses; Blgica, tres aos; Dina-
marca y Escocia, requiere haber vivido separados dos aos; Grecia,
Repblica Checa, Inglaterra y Gales, un ao. En otros pases, por el
contrario, no se establecen periodos mnimos de convivencia, como ocurre
en Alemania, Finlandia, Rusia, en Suecia, excepcionalmente, se prev
la obligatoriedad de un periodo de reflexin de seis meses, siempre que
existan hijos menores de 16 aos, y no hayan vivido separados al menos
durante dos aos.
9
Bercovitz Rodrguez-Cano, R., Separacin y divorcio, Aranzadi Civil, 2004,
nm. 13, Slo cabe albergar el temor de si el plazo de tres meses no es excesiva-
mente breve, especialmente para el supuesto de divorcio. De alguna manera propicia la
falta de responsabilidad de las personas a la hora de contraer matrimonio: es adecuado
el equilibrio resultante entre libertad individual y responsabilidad social? Tal es la duda
que ese plazo de tres meses suscita. En igual sentido, Lasarte lvarez, op. cit., nota 5,
p. 97.
4. Aparece la mediacin como un recurso voluntario alternativo
de solucin de los litigios familiares por va de mutuo acuerdo
En los ltimos aos, el legislador ha procurado dar un mayor rigor
a la mediacin familiar como instrumento para la resolucin de conflic-
tos. Con la actual Ley 15/2005, las partes pueden pedir en cualquier
momento al juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir
a la mediacin familiar. De forma que la intervencin judicial queda
reservada para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de
las propuestas llevadas a cabo, sean lesivas para los intereses de los hijos
menores o incapacitados, o uno de los cnyuges, y las partes no hayan
atendido a sus requerimientos de modificacin. Slo en estos casos deber
dictar el juez una resolucin en la que imponga las medidas que sean
precisas.
La intervencin del mediador ha de ser imparcial y neutral, tal y
como exige la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005. No obstante,
en la disposicin final tercera de la misma,
se obliga al gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre media-
cin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin
Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutra-
lidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediacin crea-
dos por las Comunidades Autnomas.
5. El aumento de la libertad de decisin de los padres respecto
del ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia
de los hijos menores o incapacitados
La actual reforma legislativa pretende reforzar la libertad de deci-
sin de los padres respecto al ejercicio de la patria potestad, guarda y
custodia de sus hijos menores o incapacitados, y lo hacen, mediante la
posibilidad de acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atri-
buya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compar-
tida; o que el juez, en los procesos incoados a instancia de uno slo de
los cnyuges, y en atencin a lo solicitado por las partes, pueda adoptar
una decisin con ese contenido, y siempre procurando el mejor inters
del menor.
Como podemos apreciar con la nueva ley la intervencin judicial
pasa a un segundo plano, quedando exclusivamente reservada cuando no
ha sido posible pacto entre los progenitores, o el contenido acordado por
los mismos es lesivo para los intereses de los menores.
Asimismo, se otorga un papel esencial al convenio regulador
en cuanto que su aportacin es preceptiva en el caso de demanda de
separacin o divorcio de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges, con
el consentimiento del otro, ya que ste debe acompaarse a la demanda.
Y, adems, se establece de forma taxativa el contenido del mismo, siendo
necesario que conste: el rgimen de cuidado de los hijos sujetos a la
patria potestad de ambos, el ejercicio de sta, rgimen de custodia y
visitas de los hijos con el progenitor no custodio; la atribucin del uso
de la vivienda y ajuar familiar; la contribucin a las cargas del matri-
monio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en
su caso; la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, y la
compensacin que correspondiere satisfacer a uno de los cnyuges, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 97.
Tambin, se concede a los cnyuges total libertad para acordar el
convenio regulador. En este sentido, un sector doctrinal
10
considera que
el artculo 90.2
sugiere que una vez realizado el debido contraste del contenido concreto
de los acuerdos conyugales, de no apreciarse objetivamente dao para los
hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el juez queda obligado
a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga
capacidad para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere
inaceptables.
Prueba de ello es que la denegacin del convenio por el juez ha de
ser motivada, y sern de nuevo los cnyuges, quienes decidan renovar o
adaptar las sugerencias del juez al convenio regulador. En definitiva se
considera que el juez se limita a visar u homologar el convenio regulador.
Por el contrario, otros autores
11
consideran que el convenio regu-
lador debe calificarse como un acto mixto, y el juez se encuentra legi-
timado incluso para controlar si el convenio adolece de algn vicio del
consentimiento.
En nuestra opinin, no compartimos este ltimo planteamiento, pues
la facultad de decisin y acuerdo entre los cnyuges se vera mermada, como
ocurra antes de la reforma, ya que la ltima palabra la va a tener el juez.
10
Lasarte lvarez, op. cit., nota 5, p. 140 y 141.
11
Ibidem, p. 140 y 141.
6. La creacin de un fondo de garanta de pensiones
La disposicin adicional nica de la actual ley crea un fondo es-
tatal de garanta de impago de pensiones por alimentos reconocidos a
favor de los hijos e hijas menores de edad en convenio judicialmente
aprobado o en resolucin judicial, a travs de una legislacin especfica
que concretar el sistema de cobertura en dicho supuesto. Como pode-
mos apreciar, cita a hijos e hijas menores, sin embargo nosotros en-
tendemos que esta garanta debe extenderse al cnyuge, respecto al im-
pago de la pensin compensatoria del reformado artculo 97, que bien
podra consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido o
en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador
o en sentencia.
Esta pensin compensatoria se reconoce por la actual ley exclu-
sivamente en los casos que la separacin y divorcio produzcan un des-
equilibrio econmico en la relacin de un cnyuge con la posicin eco-
nmica del otro, es necesario, un empeoramiento en su situacin anterior
al matrimonio.
La pensin compensatoria la pueden pactar de comn acuerdo los
cnyuges, de no ser as, el juez, en sentencia determinar su importe
teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
Los acuerdos a que hubiesen llegado los cnyuges.
La edad y el estado de salud.
La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un
empleo.
La dedicacin pasada y futura a la familia.
La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cnyuge.
La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
La prdida eventual de un derecho de pensin.
El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y
otro cnyuge.
Cualquier otra circunstancia relevante.
Respecto a la cuanta de alimentos de los hijos va a variar segn
el rgimen de guarda y custodia acordado por los progenitores. Antes de
la reforma, era habitual atribuir, al cnyuge no custodio, el pago de una
cantidad fija mensual, actualizada anualmente conforme al IPC, en con-
cepto de pago de alimentos a favor de los hijos menores o incapacitados.
Esta circunstancia va a cambiar, pues la nueva ley permite atribuir la
guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados a ambos proge-
nitores de forma compartida, esto implica que en el caso de acordarse
la custodia compartida cada progenitor se va hacer cargo del pago de los
alimentos, aunque no necesariamente tiene porque ser as como veremos
ms detenidamente a continuacin.
II. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN LA LEY 15/2005,
DE 8 DE JULIO
Desde la promulgacin de la Ley 30/1981 hasta la actual Ley 15/
2005, la sociedad espaola ha evolucionado en el sentir de que la mujer
se ha ido incorporado al mundo laboral de forma paulatina, pero cada
vez con ms intensificacin, este hecho ha propiciado un cambio notable
en la institucin familiar. El gobierno de la familia que tradicionalmente
se vea sustentado por el reparto de las tareas domesticas o del hogar a
la madre y las profesionales al padre se ve desmembrado, y, actualmente,
ambos progenitores se reparten las obligaciones personales y familiares
de igual manera y proporcionalidad, de ah que haya elegido como t-
tulo de esta comunicacin Igualdad conyugal y custodia compartida.
La primera iniciativa que toma el legislador para atender esta nueva
situacin es modificar el artculo 68 del Cdigo Civil, en el sentido de
requerir a ambos cnyuges el deber de vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente. Adems de compartir la responsabilidad doms-
tica y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo.
Por primera vez el ordenamiento jurdico proclama en un precepto
el deber de responsabilidad domstica a ambos cnyuges. Tal iniciativa
va a garantizar y reconocer los principios constitucionales de igualdad
jurdica y no discriminacin por razn de sexo, que en las situaciones
de crisis matrimoniales se vean bastante limitados;
12
va a fomentar las
relaciones de familia en libertad, en el sentido de que se otorga a los
12
Tras la reforma del Cdigo Civil por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, en apli-
cacin del principio de no discriminacin por razn de sexo, el artculo 159 del citado
cuerpo legal no atribuye preferencia alguna en cuanto al ejercicio de la custodia de los
hijos a favor de uno de los progenitores por razn de sexo, ni de la madre ni del padre,
si bien, con anterioridad, la norma dispona: si los padres viven separados y no decidieren
progenitores la posibilidad de decidir su propio modelo de conviven-
cia en plenas condiciones de igualdad con respecto al cuidado y atencin
de los hijos, pues de algn modo se busca que desaparezca la posibili-
dad de que se d una superioridad jerrquica de un progenitor sobre otro.
En definitiva, se apuesta por el principio de corresponsabilidad en el
ejercicio de la patria potestad que pone de manifiesto la propia Expo-
sicin de Motivos.
Esta claro que a partir de la Ley 15/2005, se implica a ambos
padres en el cuidado y atencin diaria de los hijos pese a la existencia
de una crisis conyugal.
13
Y, como se consigue, entre otras medidas, se
ampla el mbito de libertad de los cnyuges al solicitar en el conve-
nio regulador el ejercicio de la custodia compartida.
Hasta este momento, y a falta de regulacin legal expresa, las
decisiones jurisprudenciales han operado esencialmente sobre la materia,
en ocasiones, para pronunciarse a favor de la custodia compartida y
otras, en su contra. Ahora bien, todos los pronunciamientos jurispru-
denciales se asientan en un principio bsico y fundamental, el favor filii
o minoris, consagrado en el artculo 39 de la CE, en la Ley Orgnica
1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, en diversos
Tratados y Resoluciones Internacionales como la Convencin de los
Derechos del Nio de la ONU de 20 de noviembre de 1989, la Resolu-
cin A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los
Derechos del Nio, y la Convencin Europea sobre el Ejercicio de
los Derechos del Nio de 19 de abril de 1996, entre otros.
Por consiguiente, a la hora de establecer el rgimen de guarda y
custodia compartida de los hijos en situaciones de crisis matrimonial,
se debe procurar garantizar que las medidas que se adopten de modo
directo a las relaciones del nio con sus progenitores, puesto que van a
permitir lazos de afectividad que contribuirn al desarrollo de su per-
sonalidad, se hagan previa ponderacin exhaustiva del principio general
que supone el inters superior del menor.
de comn acuerdo, los hijos e hijas menores de siete aos quedarn al cuidado de la
madre, salvo que el juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo.
13
Ambos progenitores deben ser conscientes de que su responsabilidad continua,
as consta en la propia Exposicin de Motivos, cuando advierte ambos progenitores
perciban que su responsabilidad para con ellos contina, a pesar de la separacin o el
divorcio, y que la nueva situacin les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en
el ejercicio de la potestad. O en el artculo 92 La separacin, la nulidad y el divorcio
no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
1. El concepto de custodia y guarda compartida
La custodia y guarda compartida se puede definir como la asun-
cin compartida de autoridad y responsabilidad entre los padres separa-
dos en relacin a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respe-
to al derecho de los nios a continuar contando, efectiva y realmente con
un padre y una madre, y el aprendizaje de los modelos solidarios entre
ex-esposos pero an socios parentales.
14
Curiosamente, no hay un criterio unnime en cuanto a la termino-
loga a utilizar, as se aboga por las expresiones custodia alternativa
15
o
residencia alternativa y custodia compartida o rotatoria,
16
en defecto, de
custodia conjunta en cuanto la compaa no se puede ejercitar con-
juntamente, pero s compartir, en este sentido se pronuncian las sen-
tencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de mayo y 15
de julio de 2004.
17
No obstante, el artculo 92 de la ley utiliza la expresin guarda
conjunta, cuando el juez la acuerda, bien de oficio o a instancia de una
de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, y con carcter excep-
cional; o en aquellos supuestos en que no procede la guarda conjunta
porque los padres estn incursos en un proceso penal iniciado por aten-
tar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o
la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que
convivan con ambos.
Y guarda compartida, cuando son los padres quienes lo solicitan
en la propuesta del convenio regulador, o bien llegan a un acuerdo en
el transcurso del procedimiento.
Lo cierto, es que independientemente de la calificacin por la que
se opte en uno u otro sentido, la custodia compartida, alternada o con-
14
Salberg, en Rodrguez, Custodia compartida: una alternativa que apuesta por
la no disolucin de la familia, Revista Futuros, nm. 1, 2005, p. 1.
15
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de febrero de 2003.
16
Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 de abril
de 2002.
17
En el Proyecto de Ley se manifestaron algunas enmiendas en este sentido: la
modalidad de guarda es una entelequia que solo puede tener lugar cuando los padres
convivan. Slo puede suponer que la potestad sobre la responsabilidad de los hijos se
comparta, sin hacerse referencia a la simultaneidad de stos en el cuidado. Es por lo que
se estima ms oportuno el concepto de guarda alternada, que s responde a la solicitud
de que ambos puedan hacerse cargo del cuidado conforme a las concretas coordenadas
espacio-temporales.
junta, es una opcin que se reconoce a los progenitores en beneficio de
los hijos, aunque no esta exenta de ventajas e inconvenientes, como
veremos ms adelante.
2. Rgimen jurdico en materia de custodia compartida
Segn el artculo 92.5 de la ley, la guarda y custodia compartida
podr solicitarse a peticin de:
a) Ambos progenitores conjuntamente en la propuesta de conve-
nio regulador presentada junto a la demanda de separacin o divorcio,
o durante el transcurso del procedimiento, si llegan a un acuerdo.
b) O por, el juez de oficio.
En este ltimo caso, la ley establece para el juez el cumplimiento
de una serie de obligaciones antes de emitir su resolucin, como:
Recabar informacin del Ministerio Fiscal;
18
Or a los menores que tengan suficiente juicio, si se estima nece-
sario de oficio o a peticin del fiscal;
19
Or a las partes o miembros del equipo tcnico judicial;
Valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecen-
cia y la prueba practicada en ella;
Valorar la relacin que los padres mantengan entre s y con sus
hijos;
Recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados;
18
Artculo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
19
Artculos 770.4 y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sentencia de la
Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de marzo de 1999 en su FJ segundo: el
menor debe ser odo previamente a cualquier decisin que afecte a su esfera personal,
familiar o social hace que cobre un singular poder decisorio la voluntad manifestada
por ellos, por lo que procede atribuir la guarda y custodia de cada uno de los menores
al progenitor con el cual conviven ya de hecho y con el que a su vez han manifestado
su deseo de seguir viviendo; Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de
noviembre de 1992 en su FJ tercero: imponindose la obligacin de orles si tuvieran
suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 aos.
Ahora bien, es interesante la consideracin que al respecto hace la AP de Barce-
lona en sentencia de 9 de junio de 2004, cuando estima que si bien constituye un dato
relevante con el fin de comprobar el grado de afectividad que les une a sus progenitores,
no en todos los casos constituye un factor determinante. En determinados casos hay que
primar una valoracin objetiva de circunstancias para un mejor desarrollo de la perso-
nalidad de un adolescente que en la mayora de los casos no tiene todava formado el
criterio de discernimiento frente a la libertad de eleccin del hijo.
No separar a los hermanos, y
20
Dictar resolucin motivada sobre estos hechos.
Est claro, que el ordenamiento jurdico no impone ningn modelo
concreto de custodia compartida, simplemente se limita a establecer las
pautas generales de actuacin que debe seguir el juez para dictar reso-
lucin. En todo caso, aunque la propuesta de custodia compartida por
ambos padres de comn acuerdo, requiere la aprobacin judicial, con-
sideramos que en el espritu de la ley subyace la idea de respetar la
voluntad de los padres, limitndose, exclusivamente, la decisin judicial
a los supuestos en que ambos cnyuges no quieran pactarla, o lo solicite
uno solo con el informe favorable del Ministerio Fiscal.
3. Posicin jurisprudencial respecto a la custodia compartida
Las decisiones de las audiencias han operado en esta materia de
forma muy significativa, pues, han sido uno de los motores que propul-
saron la reciente reforma.
No obstante, los pronunciamientos jurisprudenciales se encuentran
divididos en varios grupos. Un primer grupo que niega la conveniencia
del rgimen de guarda y custodia compartida, y otro grupo, que, por el
contrario, acoge la modalidad de la misma.
A. Sentencias que niegan la conveniencia del rgimen
de custodia compartida
Hemos de advertir que, mayoritariamente, las Audiencias Provin-
ciales han manifestado sus reservas en el momento de aceptar el rgimen
de custodia compartida, en base a distintos argumentos.
20
Sentencia de la Audiencia Provincial de Almera de 11 de febrero de 1998 en
su FJ cuarto: el principio general de convivencia entre hermanos (procurando no
separar a los hermanos); Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 29 de
diciembre de 1997 en su FJ tercero: Si bien el artculo 92 del Cdigo Civil recomienda
no separar a los hermanos; Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de
noviembre de 1992 en su FJ tercero: Ni qu decir tiene que por mor de los indicados
preceptos, que dichas medidas sern adoptadas en beneficio de ellos, imponindose la
obligacin de orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 aos; si
bien dicha manifestacin no es vinculante para los tribunales por primar el beneficio de
los hijos, procurando no separar a los hermanos.
As, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de
febrero de 2003, destaca el carcter excepcional con el que se califica
la custodia compartida dentro del derecho de familia:
se plantea por la parte recurrente una solucin de guarda compartida,
medida que dentro del derecho de familia espaol podra calificarse de
excepcional; tanto es as que el propio legislador, sin prohibirla expresa-
mente, no ha contemplado tal posibilidad, y as el artculo 92 del Cdigo
Civil, concretamente en su prrafo tercero, alude a la decisin que tomar
el juez acerca del cual de los progenitores tendr a su cuidado los hijos
menores, sin que esto sea bice para el ejercicio de la patria potestad sea
compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que, afec-
tando a los hijos puedan adoptarse de comn acuerdo, sin que el proge-
nitor que no convive con los hijos se vea privado del conocimiento de
aqullas, debiendo valorarse en igual medida sus opiniones que la de aquel
que les tenga en su compaa.
Por otro lado, los pronunciamientos jurisprudenciales alertan de
una vulneracin del principio de favor minoris
21
y bonum filii, como
reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 1o. de
diciembre de 2003 en su FJ primero: que la solicitada custodia compar-
tida no puede acogerse porque quiebra el principio del favor filii, que
es consustancial a toda la normativa reguladora de la materia.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 29 de diciem-
bre de 1997 en su FJ segundo: la valoracin sobre este particular
debe estar presidida por el principio del beneficio de los menores (bo-
num filii).
Tambin la falta de armona y relacin satisfactoria entre los proge-
nitores, es motivo ms que suficiente para no otorgar la custodia com-
partida. De este modo, cabe destacar las sentencias de las Audiencias
Provinciales de Madrid de 9 de julio de 2004 en su FJ tercero:
pero no consideramos que esta sea la solucin idnea aun teniendo en
cuenta la capacidad de ambos progenitores para ostentar la guarda y cus-
todia, dado que la guarda y custodia compartida requiere la existencia de
21
En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 9
de abril de 2002; Sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2001; Sen-
tencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 28 de febrero de 1998; Sentencia de la
Audiencia Provincial de Almera de 11 de febrero de 1998; Sentencia de la Audiencia
Provincial de Cuenca de 30 de septiembre de 1996.
armona y una relacin satisfactoria entre los progenitores que no concu-
rren en el supuesto enjuiciado;
Y, de Valencia de 14 de junio de 1999 en su FJ segundo: no sien-
do aconsejable una guarda y custodia compartida por el alto grado de
hostilidad de los padres y la falta de entendimiento entre ellos.
Por ltimo, porque el rgimen de custodia compartida provoca
inestabilidad emocional en los hijos,
22
as lo expone la sentencia de la
Audiencia Provincial de Cuenca de 30 de septiembre de 1996 en su FJ
primero:
la Sala no coincide con la parte apelante en cuanto a la bondad para un
nio de tan corta edad de la custodia compartida. El aspecto fundamental
a tener en cuenta en estos casos es el que concierne a la estabilidad emo-
cional del menor. La permanencia de un nio de tan corta edad por pero-
dos quincenales o mensuales con cada uno de los progenitores privara al
nio de un punto de referencia fijo sobre cul es un autntico entorno, sin
constar con la situacin de inestabilidad que para el pequeo comportara
el hacer cada cierto tiempo la maleta para trasladarse a su otro hogar. Esa
inestabilidad redundara en perjuicio del equilibrio emocional de un nio
tan pequeo la moderna psicologa insiste en lo importante que para la
estabilidad psquica de los nios, desde su ms tierna infancia, el contar
con referentes fijos que identifiquen como suyos con facilidad: su habita-
cin, sus juguetes, etctera. Ello proporciona al nio sensacin de segu-
ridad y bienestar, y, en definitiva, la tan reiterada estabilidad, que con toda
seguridad no se consigue viviendo cada quince das, cada mes, o incluso
por periodos algo mayores, en una casa distinta.
B. Sentencias que aceptan la conveniencia del rgimen
de custodia compartida
Por el contrario, curiosamente, las resoluciones ms recientes de
nuestras audiencias van dirigidas a admitir el rgimen de custodia com-
partida. En este sentido, cabe citar la sentencia de la Audiencia Pro-
22
Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 9 de abril de 2002 en
su FJ primero: El rgimen alterno de custodia conllevar por lo general, consecuencias
negativas para los hijos, al someterlos a la necesidad de adaptarse a cambios de todo
orden derivados de la convivencia temporal con uno y otro progenitor, lo que no puede
considerarse que facilite la educacin, ni la formacin integral de los menores, al privarles
de una estabilidad que se torna necesaria.
vincial de Madrid de 22 de julio de 2004, cuando en su FJ primero
determina:
La sentencia que se recurre lleva a cabo un detenido anlisis de la situa-
cin actual de todos los miembros de la familia, y valora la voluntad del
menor manifestada en la exploracin judicial para finalizar considerando
adecuado establecer un rgimen de custodia compartida como formar de
garantizar el mantenimiento de la relacin del hijo con ambos progeni-
tores, un cierto control de ambos sobre la evolucin del joven y una con-
tribucin econmica de ambos, en la medida de sus posibilidades, a los
gastos necesarios para la alimentacin, vestido, educacin, etctera.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de
octubre de 2002 en su FJ tercero:
hay que concluir que el sistema de guarda y custodia compartida es ade-
cuado para la formacin integral de los menores. Por otra parte hay
que destacar que los menores han estado en un prolongado espacio de
tiempo con el sistema de guarda y custodia compartido sin que se apre-
cie que ello haya repercutido negativamente en su evolucin psquica
y ambos tienen una valoracin positiva del rgimen de convivencia que
se mantiene con uno u otro progenitor y consideran no discrepantes
los estilos educativos.
Asimismo, los especialistas del equipo de asesoramiento tcnico
del Departamento de Justicia valoran la guarda y custodia compartida
como la mejor opcin actual para los menores, siempre que stos mani-
fiesten su deseo de mantener la compaa de los dos progenitores, as se
advierte en sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 25 de
febrero de 2001, cuando en su FJ segundo, determina:
El Informe dAssessorament Psicosocial, emitido por el Equip dAssessora-
mente Tcnic, y dotado de presumible objetividad, tras efectuar un examen
de los antecedentes familiares y constatar la situacin actual de los di-
ferentes miembros de la familia, acaba valorando la guarda y custodia
compartida, que en su momento actual se acord y que se ha venido
aplicando, como positiva, y consideran que sta es la mejor opcin para
la hija menor, ya que rene ms aspectos positivos que negativos para el
correcto desarrollo de la misma.
En igual sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Valen-
cia en sentencia de 9 de marzo de 2000, cuando en su FJ tercero, con-
sidera que:
atendidas las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, en espe-
cial las manifestaciones vertidas por el propio hijo, as como el preva-
lente inters del menor, reiteradamente proclamado por el legislador, que
de modo necesario debe presidir la decisin alcanzada, y considerando
que su adecuado desarrollo integral como persona reclama una impres-
cindible relacin con los dos progenitores, procede acordar el estableci-
miento de un rgimen de guarda y custodia compartida por ambos, en
virtud del cual el hijo convivir con su madre los lunes, martes, mircoles
y jueves hasta el medioda, conviviendo con su padre el resto de la semana
hasta el final del domingo.
Lo cierto, es que reiteradamente las audiencias
23
han venido con-
firmando que el rgimen de custodia compartida permite que las figu-
ras maternas y paternas se equilibren, compensen y complementen de
manera adecuada, de tal forma que permite que los hijos tengan el mayor
contacto posible con sus progenitores.
Respecto a la contribucin de los progenitores por el deber de
alimentos de sus hijos, la Audiencia Provincial de Castelln en senten-
cia de 10 de abril de 2003, ha considerado que la custodia compartida
permite que la carga econmica sea ms equitativa entre los padres, pues
los gastos de alimentacin cotidiana seran asumidos por el progenitor
que en cada momento tiene a los menores consigo, quedando el resto
en un fondo econmico que se debe destinar al mantenimiento de los
hijos comunes en sentido amplio, incluidos los llamados gastos extra-
ordinarios.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de
julio de 2004 que
no fija cantidad alguna en concepto de pensin por alimentos, debiendo
cada uno de los progenitores asumir los gastos que se generen en los
tiempos correspondientes para sostenimiento de las necesidades perento-
rias del hijo de alimentacin, vestido, educacin y cuidados.
23
Sentencia de la Audiencia Provincial de 22 de abril de 1999 en FJ sexto.
Esta posicin jurisprudencial permite, por un lado, que se elimine
la pensin alimenticia, evitndose con ello los graves problemas que se
originan por el impago de las mismas, pero, por otro lado, se crea un
cierto grado de inseguridad respecto a los gastos extraordinarios. Pese a
ello, nos parece acertada la solucin que propone la audiencia, de ins-
taurar un fondo comn nutrido por las aportaciones de ambos proge-
nitores en proporcin a la capacidad econmica de cada uno y con una
administracin conjunta.
Un hecho similar ocurre respecto al uso de la vivienda familiar, era
habitual que se adjudicar al cnyuge custodio, sin embargo, con el
rgimen de custodia compartida, la situacin cambia, pues ambos pro-
genitores van a convivir en periodos anuales, mensuales, semanales,
quincenales, o incluso diarios, en igualdad de corresponsabilidad paren-
tal, por consiguiente, se abre la posibilidad de que el domicilio familiar
sea declarado el lugar de permanencia de los hijos, y sean los progeni-
tores los que vayan rotando en el domicilio de los hijos.
Las resoluciones de las audiencias tienen muy claro que el inters
del menor debe prevalecer, y la custodia compartida no puede suponer
una modificacin sustancial de las condiciones de vida de los menores,
sobre todo cuando la alternancia se produce con frecuencia y en cortos
periodos, como ocurre en la sentencia de de 25 de enero de 2001 por la
Audiencia Provincial de Gerona, que recomienda mantener la guarda y
custodia compartida, aunque con modificacin del rgimen de estancia
de la menor con cada progenitor, pues aunque los padres vivan en la
misma localidad y en relativa proximidad, y aunque la menor dispo-
na en ambos domicilios de su propia habitacin, el rgimen de custodia
acordado era demasiado complicado, ya que dos das alternativos con
cada progenitor y fines de semana alternos, estaba provocando aspectos
negativos en el desarrollo de la menor. Pero se mantiene la custodia
compartida entre ambos progenitores.
La doctrina se muestra en la misma lnea, al considerar que con
independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender
imperativamente al beneficio de los hijos y, de forma refleja, al cnyuge
que seguir conviviendo con ellos.
24
24
Lasarte lvarez, op. cit., nota 5, p. 145.
4. Ventajas e inconvenientes de la custodia compartida
Despus de formular todas estas consideraciones doctrinales y juris-
prudenciales, slo nos resta sealar las ventajas y desventajas que pue-
den apreciarse respecto al rgimen de guarda y custodia compartida.
As, sealamos como ventajas:
Se garantiza a los hijos que los progenitores participen activa-
mente en su cuidado y formacin cotidiana.
Se garantiza el principio de igualdad de condiciones a ambos
progenitores, en cuanto se sienten ms implicados e integrados en el cui-
dado y formacin de los hijos, al permitirles una relacin ms constante.
Se garantiza mayor estabilidad emocional en los hijos, al con-
tar con la presencia de las figuras materna y paterna en su formacin
integral.
Se responsabiliza a los padres con la asuncin de pagar los gas-
tos por alimentos de forma equitativa o proporcional a su capacidad
econmica, de tal manera, que cada uno va a contribuir a los alimentos
durante el tiempo que le corresponda la custodia.
Se adjudica el uso de la vivienda familiar como lugar de per-
manencia de los hijos, y no al cnyuge custodio como se vena recono-
ciendo hasta el momento.
Se favorece que los progenitores puedan reconstruir su vida
pesonal y laboral ms rpidamente, al disponer de ms tiempo para s
mismos.
Se refuerza el papel de ambos progenitores en su funcin tute-
lar, pues no hay un padre que asuma en exclusividad el papel de prin-
cipal, y otro de secundario.
Se evita en los hijos el padecer lo que se ha denominado por
los especialistas Sndrome de Alienacin Monoparental, fenmeno que
sufren los hijos cuyos padres separados mantienen un conflicto grave
sobre la custodia, cuando uno de ellos logra inculcarles respecto al otro,
que el menor le odie sin que tenga justificacin.
Las desventajas que se podran argumentar, son:
Inestabilidad emocional de los hijos, cuando se opta por la alter-
nancia entre la vivienda materna y paterna, por el cambio de domicilio
constante.
Se exige un grado importante de cordialidad y armona entre los
progenitores para su efectividad.
Se considera inviable cuando no existe acuerdo de ambos proge-
nitores, pues la custodia compartida requiere un mayor grado de renuncia
personal y de entendimiento entre los mismos, de no ser as, se dificulta
la estabilidad de los hijos.
III. CONSIDERACIONES FINALES
En definitiva, la actual reforma persigue ampliar el mbito de li-
bertad de actuacin de los cnyuges en lo relativo al ejercicio de la facul-
tad de solicitar la disolucin del matrimonio y proponer las medidas que
vayan a regular los efectos derivados de la misma, entre ellas, la custodia
compartida de los hijos menores. Sin duda alguna, la razn legislativa
de semejante regulacin se asienta en los principios del inters supe-
rior del menor y corresponsabilidad de los padres, sin embargo, desde un
punto de vista prctico, la guardia y custodia compartida no resultar
fcil, si no hay una voluntad de cordialidad y buen entendimiento entre
los cnyuges, pues cuando acontece la crisis matrimonial en la mayora
de los casos, las desavenencias entre ambos son muy frecuentes, de ah
que dudemos de la eficacia de la custodia compartida, si no es aceptada
de mutuo acuerdo. No obstante, es loable la decisin legislativa de
permitirla, aunque sea discutible la posibilidad que concede, con carcter
excepcional, a la autoridad judicial de aceptarla a peticin de uno slo
de los cnyuges, previo informe favorable del Ministerio Fiscal.
185
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
Elizabeth GONZLEZ REGUERA*
SUMARIO: I. Los nios ante el divorcio de sus progenitores. II. Hijos:
guarda y custodia. III. La separacin como mal menor. IV. Dere-
chos y obligaciones con o sin custodia. V. Regmenes matrimoniales
y fiscalidad. VI. El papel social y familiar de los abuelos. VII. Con
quin me toca este fin de semana? VIII. Estamos preparados para
ser padres? IX. Jurisprudencia. Guarda y custodia de menores.
I. LOS NIOS ANTE EL DIVORCIO DE SUS PROGENITORES
Una de las razones por las que se retrasa la separacin de una pa-
reja fracasada son los nios. Indudablemente, un divorcio afecta a
los hijos, pero a veces mucho menos de lo que se piensa y desde
luego, es mucho peor para los pequeos presenciar las rias de
sus padres.
Segn un reciente estudio, ms de la mitad de las parejas que se
han casado en la dcada de los noventa vern fracasar sus matrimonios
y debern sufrir la separacin. Si es verdad, como parece, que el nmero
de divorcios aumenta, es evidente que tambin se ven involucrados en
ellos un mayor nmero de nios. Y esa suele ser la primera preocu-
pacin para la pareja que decide romper su unin: qu pasa con los
hijos? Los pequeos no lo entienden.
Es a partir de los cuatro o cinco aos cuando los nios son cons-
cientes de que pap y mam tienen problemas y cuando sufren el divor-
cio. La primera reaccin de los hijos es el desconcierto por una situacin
que saben que existe, pero que no entienden.
* Profesora titular de derecho familiar, y derecho sucesorio, Facultad de Derecho,
UNAM.
ELIZABETH GONZLEZ REGUERA 186
Ellos han conocido a sus padres siempre juntos y no pueden darse
cuenta de los problemas que provoca el hecho de que ahora comiencen
a ver menos a su padre o a su madre. El nio, adems, suele ser vctima
de crisis nerviosas o depresivas si la tensin entre los cnyuges se tras-
lada a los otros miembros de la casa por discusiones o enfrentamientos
violentos.
Poco despus, los pequeos suelen negarse a admitir lo que ya es
un hecho: insisten en la reconciliacin de los padres o protestan cada da
porque no pueden ven al progenitor que se ha ido de casa. Este periodo
puede resultar ms o menos largo en funcin de la manera en que se haya
producido el divorcio; en definitiva, segn los padres hayan logrado
explicar y hacer lo menos dolorosa posible la situacin.
Evitar que presencie discusiones. Si realmente no se quiere hacer
que el hijo sufra por los problemas de sus padres es necesario excluir-
lo de la tensin que se genera por esta causa; eso no quiere decir que
no sepa que existen graves diferencias. Cuanto mayor es el nio, mejor
puede asimilar el hecho de que existen problemas, siempre que no los
perciba a travs de gritos, insultos y discusiones violentas. Si stas se
producen, no debe ser delante de los hijos; si el motivo de la discordia
es su educacin, algo que han hecho mal o su custodia tras el divorcio,
las medidas de precaucin deben extremarse.
Separacin amigable. Varios estudios de psicologa infantil de-
sarrollados en Estados Unidos y la Unin Europea han demostrado
que el nio sufre mucho ms en situaciones en que los padres son
infelices juntos que posteriormente, cuando vive slo con uno de los
dos y ve al otro en un nuevo ambiente e, incluso, con una nueva pa-
reja. Estas reacciones no son difciles de entender; los nios quie-
ren sentir que sus padres son felices; lo contrario les provoca muchas
alteraciones.
Si la separacin es amigable a sus ojos, la tensin generada desa-
parecer. El pequeo percibe que su pap y su mam ahora sonren y
juegan con l ms que antes; adems ahora tiene dos casas que son
suyas, dos cuartos, dos armarios de juguetes y en cada visita su pro-
genitor le tiene preparado un programa de diversiones que antes, cuando
vivan juntos, sola disfrutar con mucha menos frecuencia.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR 187
II. HIJOS: GUARDA Y CUSTODIA
Cuando se produce una separacin o un divorcio y hay hijos
en comn, la guarda y custodia de stos puede ser adjudicada a cual-
quiera de los dos progenitores. La decisin final depende de varios
factores.
Guarda y custodia, un concepto que define con quin va a convivir
el hijo cuando se produce un divorcio o una separacin.
Con quin se quedan y por qu
La guarda y custodia de los hijos menores de edad o con alguna
incapacidad que no les deje valerse por s mismos, puede ser adjudi-
cada tanto al padre como a la madre. En caso de haber mutuo acuerdo
entre los dos progenitores sobre quin se queda con los nios, nadie ms
cuestiona tal decisin. El juez slo aprueba y ratifica lo que han acor-
dado ambos cnyuges, salvo que considere que puede haber un riesgo
claro para los menores.
Los mayores problemas de la separacin vienen cuando no exis-
te un acuerdo previo, y es el juez el que debe decidir. En este supuesto
se tienen en cuenta varios factores: no separar a los hermanos, las
necesidades afectivas y emocionales de los mismos, la cercana de
otros miembros de la familia como los abuelos, la disponibilidad de los
padres para poder atenderles mejor o peor, o si alguno de los cn-
yuges tiene algn tipo de adiccin, enfermedad mental o tipo de vida
desordenada.
Otro de los criterios que tiene en cuenta el juez, y que a menudo
resulta el ms determinante, es la dedicacin que haya tenido cada pro-
genitor hacia el hijo, antes de producirse la separacin. Por este motivo
es por el que, a pesar de haber una igualdad jurdica en razn de sexo
a la hora de considerar con quin han de quedarse los hijos, en el 94%
de los casos se adjudica a las mujeres (segn datos aportados por el
INEGI, datos del ao 2003 y 2004).
El rgimen de visitas. Con este concepto se define el tiempo que
el nio convive con el progenitor que no posee la custodia. Lo ms
comn, es establecer un rgimen de visitas de fines de semanas alternos
y periodos vacacionales al 50% (segn datos aportados por el Tribu-
nal Superior de Justicia del Distrito Federal, datos de 2003 y 2004). Sin
embargo, cada vez se convienen regmenes de visitas ms amplios, intro-
duciendo algn da entre semana.
Cuando no existe acuerdo entre las partes, es obligatorio establecer
un rgimen mnimo y deben quedar detallados los periodos, das y horas
de recogida, as como quin ser la persona que vaya a buscar a los
menores. Cuando el nio es mayor de 13 aos, se tendr en cuenta su
opinin, en cuanto a las fechas de las visitas.
Lo mejor para el nio, explicrselo claramente. En toda separa-
cin, los que ms sufren son los nios. Para amortiguar ese dolor, lo
mejor es explicarles claramente cul es la situacin, a la vez que se les
da confianza en todo lo que se refiere a su bienestar.
Tanto el padre como la madre deben hacer ver a sus hijos, que la
separacin slo se produce por discrepancias entre ellos y nunca hacer-
les sentir culpables. Es muy importante, tambin, no hacer comentarios
despectivos del otro cnyuge cuando estn los nios delante, y mucho
menos pintarle como nico culpable de la ruptura.
Por ltimo, es necesario que los nios no tengan la sensacin de
ruptura familiar. Para ello, hay que hacerles saber que la familia la siguen
componiendo pap, mam y ellos, aunque ahora la forma de vida haya
cambiado.
III. LA SEPARACIN COMO MAL MENOR
Malas caras, peleas constantes, gritos En todas las parejas, tras
la euforia inicial, se puede producir una crisis que, por lo general, es
superable. Sin embargo, hay ocasiones en que la convivencia es insu-
frible y la ruptura, inevitable. Tomar esta decisin resulta difcil.
Para que una pareja sea feliz ha de esforzarse en serlo, pero hay
ocasiones en las que por mucho empeo que se ponga la ruptura es
inevitable. Muchas parejas antes de llegar a ese punto luchan con todos
los medios para salvar la situacin. Incluso acuden a terapias donde
intentan entender el conflicto y poner fin a los problemas que les impi-
den vivir con la armona y la felicidad de antao.
Se sienten desconcertados y agotados por tantas peleas y quieren,
sea como sea, acabar con esa dramtica situacin. Segn la psicloga y
sexloga Carmen Gonzlez, que ha sido testigo de muchas de estas
sesiones, se trata de una batalla llena de sentimientos, resentimientos y
rencores no expresados en la que hay que actuar con el mximo cuidado
para saber qu es lo que verdaderamente buscan: seguir juntos o que
alguien les ayude a separarse?
1. La mujer toma la iniciativa
Segn parece, las mujeres son las primeras en tomar conciencia
incluso con meses de anticipacin a su compaero de que algo no
funciona en una pareja. En el 60% de los casos son ellas las que pri-
mero acuden a un consultorio matrimonial y luego traen consigo a sus
maridos (segn datos aportados por el INEGI, datos de 2003 y 2004).
El problema es que muchas parejas no tienen claro si quieren separarse
de verdad o lo que desean es luchar para reencontrarse despus de un
periodo de crisis. Tomar esta decisin resulta muy difcil, pero cuando
la convivencia se ha hecho insufrible la ruptura se hace ya inevitable y
se convierte en el menor de los males.
2. Cuando el amor ya no tiene salvacin
A continuacin se enumerarn algunas de las pistas que pueden
ayudar a tomar conciencia de que una relacin est acabada:
El amor ya no puede salvarse cuando los besos, los mimos, las
caricias o el sexo desde hace tiempo forman parte del pasado e incluso
provocan rechazo. Se desatienden los detalles de la vida cotidiana y, de
forma constante, se adopta una actitud negativa ante todo lo relacionado
con la pareja. Uno de los dos intenta ridiculizar al otro en presencia de
amigos o le critica rencorosamente; hay infidelidades y falsas prome-
sas; se reprocha la conducta sexual del otro o uno de los miembros de
la pareja se siente utilizado como objeto sexual.
Es probable que la batalla est perdida si el respeto en la pareja
es cosa del pasado; o si slo se permanece por compasin, miedo, sen-
timiento de culpa o motivos financieros
3. La hora de la verdad
Una vez que se ha tomado conciencia de que la relacin de pareja
ya no funciona llega la hora de pasar a la accin: hay que poner fin a
aos de convivencia y de amor. Los primeros momentos son los ms
difciles. Para hacerles frente la compaa de otros seres queridos es
fundamental, pero tambin lo ser encerrarse de vez en cuando en uno
mismo. Una pequea dosis de autocompasin no es mala.
Los fines de semana y las vacaciones son los das ms difciles,
por eso lo mejor es tener la agenda llena y disfrutar de esos das, que
antes se compartan con l o ella, con amigos o familiares. Los psic-
logos recomiendan transformar la sensacin de soledad en sentimiento
de libertad. Es el momento de hacer aquellas cosas que se sacrificaron
en nombre de la pareja y la convivencia.
Acometer un cambio de imagen personal o tambin denominada:
look y practicar algo de ejercicio fsico permiten recuperar la conciencia
del propio cuerpo y adems ayudan a liberar tensiones. El llanto tam-
bin puede ser un buen aliado, aunque en pequeas dosis. En estos casos,
el paso del tiempo siempre es el mejor remedio.
IV. DERECHOS Y OBLIGACIONES CON O SIN CUSTODIA
Tanto si se quedan al cargo de los hijos como si no, los dos cn-
yuges tienen una serie de derechos y obligaciones con los nios.
1. Con custodia
Derechos. El propio disfrute diario de los hijos, tomar las decisio-
nes que afectan a los nios el da a da, as como la administracin de
sus bienes y de su pensin alimenticia.
Obligaciones. Alimentarles, educarles y darles la compaa y el
cario necesario. El progenitor que tiene la custodia tambin debe fa-
cilitar el cumplimiento del rgimen de visitas as como informar al otro
de las incidencias importantes que le sucedan al menor.
2. Sin custodia
Derechos. Disfrutar del rgimen de visitas acordado, ser informado
de todas las incidencias importantes, ejercer la patria potestad, que sigue
siendo compartida, salvo que el juez indique lo contrario y la posibilidad
de acudir al juez en caso de que se produzca algn incumplimiento.
Obligaciones. Cumplir con todo lo acordado en el convenio regu-
lador; rgimen de visitas y pensiones alimenticias, as como velar por
ellos en todo lo que se refiere a salud, educacin y desarrollo integral
de su persona.
V. REGMENES MATRIMONIALES Y FISCALIDAD
Las consecuencias de la firma de capitulaciones matrimoniales
no se limitan al divorcio. La fiscalidad tambin vara al escoger modelo.
El IRPF es un impuesto personal, es decir, grava la capacidad econ-
mica puesta en relacin con la persona titular de la misma y tiene en
cuenta cul es el origen o fuente de esta renta.
Rendimientos del trabajo. Con respecto a los criterios de atribucin
de los rendimientos de trabajo, se explica que le correspondern exclu-
sivamente a quien haya generado el derecho a su percepcin. Las pen-
siones y haberes pasivos correspondern a las personas fsicas en cuyo
favor estn reconocidos. Se entiende que es renta del cnyuge que genera
el derecho a su percepcin, que presta el trabajo, sin perjuicio de que
una parte, mayor o menor, o todo el rendimiento, lo aplique al rendi-
miento de las cargas familiares. En estos rendimientos no importa qu
rgimen matrimonial una a quien genera la renta con otra persona.
Rendimientos del capital. Con respecto a los rendimientos del capi-
tal, que se consideran obtenidos por los sujetos pasivos titulares de
los bienes que los producen, en el caso de matrimonios acogidos a la
separacin de bienes o al rgimen de participacin, cada cnyuge ten-
dr la administracin de aquellos ttulos que le pertenezcan. Si el rgi-
men es de gananciales, los rendimientos obtenidos sern atribuibles en
partes iguales a los dos miembros de la pareja.
El rgimen de gananciales tambin contempla la existencia de bie-
nes privativos de uno de los cnyuges. Civilmente el rendimiento es
ganancial, pero tributariamente se hace cargo quien posee la titularidad,
aunque lo ganado se emplee en el sostenimiento de la familia.
Sin embargo, hoy es poco frecuente la celebracin de captulos. As
que, si no hay establecido ningn acuerdo previo, se tendrn que acoger
a los previsto por el derecho. En Espaa no hay un criterio jurdico uni-
tario, sino que en algunos casos se sigue lo establecido por el Cdigo
Civil y en otros lo que determine la justicia foral. La vecindad civil de-
terminar qu derecho se aplicar.
VI. EL PAPEL SOCIAL Y FAMILIAR DE LOS ABUELOS
Los abuelos desarrollan una valiosa funcin social, ya que parti-
cipan activamente en la socializacin de los nietos a travs de una re-
lacin que es enriquecedora para ambos. Ellos aportan al nio un vncu-
lo de referencia diferente y complementario, pero nunca sustitutorio, del
que mantienen con sus padres. A su vez, los pequeos ofrecen al mayor
la posibilidad de sentirse tiles y activos, lo que repercute positivamente
en su autoestima.
Frente a la desestructuracin de la familia y la incorporacin de la
mujer al mundo laboral, la figura de los abuelos juega un papel muy
importante en la educacin de los nios. Se calcula que ms de una
cuarta parte de los nios que an no estn en edad escolar cuya madre
trabaja fuera de casa, permanecen bajo el cuidado de sus abuelos. Son
los llamados abuelos canguros.
Los abuelos ocupan por entero el lugar de los padres cuando stos
pasan dificultades personales o laborales. En estos casos, los abuelos se
ven obligados a llevar a cabo desplazamientos temporales ms o menos
largos. Pero tambin estn los abuelos cuando los padres padecen en-
fermedades o por diversos motivos estn inmersos en condiciones de
internamiento.
Ms all del cuidado de los nietos, los abuelos que han llegado a
la jubilacin tienen todava un vivo potencial para ofrecer a la sociedad
del que tienen que tomar conciencia. Yo no aconsejara a ningn abuelo,
comenta Marisa Vies, de Abumar: Asociacin de Abuelos y Abuelas
en Marcha que su vida se circunscribiera a sus nietos. Cuanto ms rica
sea nuestra vida ms podremos aportarles a ellos.
VII. CON QUIN ME TOCA ESTE FIN DE SEMANA?
Tras la separacin se inicia una relacin diferente entre los padres
y los hijos. El rgimen compartido del tiempo de ocio cae bajo la ley
salomnica de los fines de semana alternos y el disponer de la mitad de
las vacaciones de la compaa de los hijos. Ante esta situacin, los nios
deben acostumbrarse a diferentes entornos y se ven obligados a estar los
fines de semana alternos con uno de los progenitores.
La separacin es un duro paso para la pareja, pero tambin lo es
para los hijos. Ellos ven que su entorno ha cambiado y que ahora se les
exige dividir su tiempo entre la casa de mam y la de pap. Al principio
les costar acomodarse a la situacin, pero lo asumirn en la medida que
lo vayan comprendiendo.
Hasta la separacin o el divorcio, los nios asumen el hogar fami-
liar como el lugar donde viven con ambos padres. Cuando se produce
la ruptura temen que con ello se haya roto tambin su familia. Es nece-
sario hacerles comprender que la familia sigue existiendo, a pesar de que
los padres vivan en domicilios distintos.
Tiempo compartido. Establecido el rgimen de visitas, ambos pa-
dres deben iniciar una nueva forma de convivencia. Durante los fines de
semana y vacaciones, ambos deben asumir ser el padre y la madre de los
nios. Desde la alimentacin hasta el ocio debe ser pensado en una pri-
mera fase para que sirva de medio y favorezca la relacin de los pro-
genitores con sus hijos.
Todos los miembros de la familia sufren en un divorcio. Tras ello,
hay un periodo donde todos se sienten desorientados. Los padres de-
ben iniciar una nueva forma de vida y los hijos deben acomodarse al
lugar que le corresponde en cada uno de los hogares. Muchos padres, en
el intento de evitar que los nios se entristezcan caen en la espiral de
establecer con ellos salidas y actividades maratonianas, que terminan
aturdiendo a los pequeos.
No es malo establecer algunas salidas que se compartan con los
hijos, pero hay que evitar que esto sea una frmula para que el nio
pueda hacer preguntas o haga comparaciones entre lo que hace con el
padre o con la madre. Caer en la trampa del ms difcil todava cada
fin de semana, puede llegar a traducirse en la angustia de los padres
y de los hijos por no saber qu hacer con el tiempo que disponen en
comn.
Disfrutar de estar juntos. La ley establece que los fines de semana
y vacaciones deben ser compartidos por ambos padres. Pero ninguna
ciencia es exacta y deben ser los progenitores los que determinen cmo
puede ser compartido el tiempo. Es frecuente que, en fines de semanas
alternativos, los hijos se encuentren con el padre o la madre. Los psic-
logos aconsejan que se debe ser flexible en esta situacin, pues ms que
una obligacin de estar con el hijo debe ser un tiempo para compartir
con ellos.
Segn la declaracin de Langeac, apoyada por la mayora de aso-
ciaciones internacionales de padres separados la paternidad slo debe
estar basada en la relacin de padre-hijo y no en la relacin entre los
padres. Los nios tienen el derecho de conocer a ambos padres y vice-
versa. Las asociaciones de padres y madres separados consideran que
un malentendido corriente es que la ley diga que un progenitor tenga
derecho a relacionarse con los hijos un fin de semana de cada dos.
La norma legal tambin establece que es responsabilidad del titular
de la patria potestad favorecer que sean satisfechas las necesidades un
hijo de ver al otro progenitor, en la mayor medida posible. Eso puede
significar que, por ejemplo, se vean dos fines de semana de cada tres o
todos los lunes y martes y un fin de semana de cada dos. Si la pareja
logra establecer un buen dilogo, puede pactar diferentes estructuras del
horario de los tiempos a compartir con los hijos que sern mucho ms
beneficiosos para todos.
VIII. ESTAMOS PREPARADOS PARA SER PADRES?
La llegada de un beb implica adquirir una responsabilidad que
va a cambiar la vida de los padres para siempre. Este acontecimiento se
vive con una lgica y natural ansiedad, la cual est provocada princi-
palmente por la preocupante duda de si se sabr ser un buen padre o
madre. Con frecuencia, los futuros padres se preguntan si sabrn realizar
bien su nuevo papel.
Diferencias de funciones. Normalmente, la decisin de tener un
hijo o hija, se toma en pareja. Sin embargo, es despus del nacimiento
cuando surgen los primeros conflictos o diferencias sobre los papeles
de los padres. Para evitar estos trances, es conveniente que los dos
miembros de la pareja dediquen parte de su tiempo a hablar sobre lo
que significa para cada uno de ellos la paternidad. Se aconseja dialogar
y consensuar sobre las expectativas que se tienen, las obligaciones que
se van a asumir, cmo van a educar a su futuro hijo, e incluso, cmo
afectar esto a la vida en pareja.
Qu educacin hay que dar? Uno de los aspectos ms importan-
tes es la educacin. Cualquier padre debe ser consciente de la repercu-
sin que tendr su labor educativa, ya que sta va a configurar de forma
crucial el futuro del beb. Est claro que las intenciones son siempre
buenas, pero no siempre se acierta con los mtodos.
Cuando surjan dudas lo mejor es pensar en la propia infancia,
reflexionar sobre lo que se tuvo y lo que falt. Para ello, es fundamental
hablar con la pareja de las experiencias pasadas, de ese modo se cono-
cern an mejor cmo fue y de qu forma afect o influy la forma de
ser educados.
Proporcionar la educacin ms adecuada es una difcil tarea, des-
graciadamente, nadie recibe formacin para ser padres. Precisamente
por eso lo que se ha de hacer es informarse, resolver dudas con espe-
cialistas o con sus libros, en definitiva, estudiar la mejor manera de ser
unos buenos progenitores.
Responsabilidades. Por ltimo, es importante destacar la convenien-
cia de aclarar, con antelacin, las responsabilidades de cada miembro de
la pareja est dispuesto a asumir tras el nacimiento del beb. Todas estas
sugerencias le ayudarn a prepararse psicolgicamente para ser padre o
madre. Tmelas en cuenta, ver cmo funcionan!
1. Las medidas provisionales
Qu son? Sus caractersticas. En los casos de crisis matrimonia-
les, la legislacin prev la posibilidad de solicitar y adoptar una serie de
medidas provisionales que se establecen para regular la situacin de los
cnyuges mientras se tramita su procedimiento de separacin, divorcio
o nulidad matrimonial y hasta su conclusin.
Estas medidas, dada la dilatacin de los procedimientos matri-
moniales en el tiempo, vienen a regular de forma transitoria la situacin
familiar prestando una especial atencin a los intereses de los hijos del
matrimonio.
Estas medidas, segn el momento en que se soliciten pueden ser de
dos tipos:
Previas o provisionalsimas: Se solicitan antes de la interposicin
de una demanda de separacin, divorcio o nulidad matrimonial.
Para ser tramitadas es necesario que se acredite una situacin de
urgencia o necesidad, como lo son por ejemplo, los malos tratos fsicos
o psicolgicos.
Provisionales o simultneas: Se interponen en el mismo momen-
to en el que se presenta la demanda de separacin, divorcio o nulidad
matrimonial.
Ambos tipos de medidas son acordados judicialmente y de forma
automtica producen los siguientes efectos:
Una vez interpuestas, los cnyuges pueden vivir separados, por
lo que el cnyuge interesado podr marcharse del domicilio familiar sin
incurrir en un delito de abandono de familia.
Los poderes de representacin que los cnyuges se hayan otor-
gado entre s, quedan revocados.
Por otro lado, las medidas se pronuncian sobre los siguientes
extremos:
2. En relacin con los hijos
Disponen a qu progenitor se atribuye la patria potestad (general-
mente contina siendo compartida por ambos salvo en casos excepcio-
nales de malos tratos o agresiones sexuales a los menores), con cul de
los progenitores se quedan los hijos (guarda y custodia), el rgimen
de visitas y comunicaciones que podr disfrutar el otro progenitor y la
cantidad que debe satisfacer para el mantenimiento de los hijos o pen-
sin de alimentos.
3. La patria potestad
Desde el punto de vista jurdico, la patria potestad, regulada en el
Cdigo Civil, no es ms que el conjunto de derechos que la ley confiere
a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados as
como el conjunto de deberes que tambin deben cumplir los padres
respecto de sus hijos.
La patria potestad ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos
y entre los deberes de los padres se encuentra la obligacin de estar con
ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una for-
macin integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.
Por regla general, la patria potestad se ejerce de forma conjunta por
el padre y la madre, independientemente de que stos se encuentren o
no casados, o de forma exclusiva por uno de ellos con el consentimiento
del otro.
4. Cundo se extingue la patria potestad?
La patria potestad se extingue cuando se produce alguno de los
siguientes supuestos:
La muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres.
La emancipacin.
La adopcin del hijo.
Los padres son privados de ella por sentencia judicial.
5. Se puede privar a los padres de la patria potestad?
Los padres pueden ser privados de la patria potestad cuando in-
cumplen los deberes que se derivan de misma y siempre por sentencia
judicial tras la tramitacin del correspondiente juicio ordinario.
Los padres tambin pueden ser privados o suspendidos del ejerci-
cio de la patria potestad cuando su conducta ponga en peligro la for-
macin de los menores o incapaces o cuando se les trate con una dureza
excesiva, lo que implica no slo fuertes castigos fsicos sino toda clase
de actos que supongan crueldad o abuso de autoridad.
Tambin puede conducir a la privacin la patria potestad, la fal-
ta del ejercicio de los derechos y, principalmente, de los deberes que
comporta la misma.
Por otro lado, los padres podrn ser restituidos en la patria potes-
tad si acreditan que ya no concurren las circunstancias que motivaron su
privacin.
Siempre resulta conveniente el consejo de un abogado quien, a la
vista de las singularidades que presenta cada caso, le informar sobre
la conveniencia de iniciar las correspondientes acciones legales.
6. Quin se encuentra directamente privado de la patria potestad?
Se encuentra privado de la patria potestad:
El progenitor que haya sido condenado por sentencia penal fir-
me por un delito de violacin o cualquier otro que diese lugar a la con-
cepcin del hijo sobre la que se ejerce.
Si la filiacin se determina judicialmente en contra de la oposi-
cin de alguno de los progenitores, ste ser privado de la patria potestad
sobre el hijo.
En estos casos, aunque el padre y la madre no puedan ejercer los
derechos y deberes que comporta la patria potestad, tienen la obligacin
de prestar alimentos a los menores o incapaces.
7. Qu es la patria potestad prorrogada?
Si los hijos estn incapacitados mentalmente, la patria potestad
de los padres no se extingue cuando aquellos alcanzan la mayora de
edad sino que se prorroga hasta que se produce alguna de las siguien-
tes situaciones:
El fallecimiento de los padres.
La adopcin del incapaz.
Cesa la causa que motiv la declaracin de incapacidad.
El incapaz contrae matrimonio.
Aunque la patria potestad concluya, si persiste la causa que motiv
la declaracin de incapacidad, se establecer un rgimen de tutela en
favor del incapaz.
8. El derecho de visitas y comunicaciones
Tras la separacin o el divorcio, el cnyuge o progenitor ( pare-
jas de hecho) al que no le ha sido otorgada la guarda y custodia de los
hijos o incapacitados por la sentencia judicial que en su caso se dicte,
tiene derecho a visitarlos fsicamente y a comunicarse con ellos (tel-
fono, correo).
La duracin de estas visitas as como el tiempo y el lugar en que
pueden realizarse, se determinan en esta sentencia.
Por descontado, lo ms aconsejable en inters del nio o del inca-
paz es que los padres alcancen un acuerdo sobre cmo van a desarro-
llarse esas visitas en un marco de flexibilidad y dilogo.
En todo caso y principalmente cuando ste no es posible, se esta-
blecer un rgimen que, en la mayor parte de las ocasiones, consistir
en atribuir al progenitor con quienes los menores o incapaces no convi-
ven, el derecho a tenerlos en su compaa los fines de semana alternos
y la mitad de los periodos de vacaciones.
El rgimen se establecer segn las circunstancias del caso en
concreto y as por ejemplo, en los casos de visitas a menores que an
se encuentran en periodo de lactancia pueden limitarse a 2 o 3 tardes
sin que el padre pueda llevrselos los fines de semana, o en los casos
en los que el progenitor reside lejos se permite acumular el disfrute de
varios fines de semana seguidos.
Aunque el rgimen de visitas y comunicaciones se contiene en
una sentencia judicial, puede ser modificado tras la tramitacin del
oportuno procedimiento y limitarse o incluso suspenderse en el caso de
que se considere que es perjudicial para el menor o en incapaz.
Siempre resulta conveniente obtener el consejo de un abogado, quien
le asesorar sobre cules son sus derechos y deberes al respecto.
9. La pensin de alimentos
Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sus-
tento propiamente dicho (la comida), el alojamiento, el vestido y la asis-
tencia mdica.
Tambin se incluye dentro de los alimentos, la educacin e ins-
truccin cuando se establecen en favor de menores o de mayores de edad
que no han terminado su formacin.
La pensin de alimentos puede comprender tambin los gastos de
embarazo y parto si no estn cubiertos de otra forma.
Estn obligados a prestarse alimentos los cnyuges entre s, y a
los hijos.
La obligacin de satisfacer alimentos viene impuesta por la senten-
cia de nulidad, separacin o divorcio que se dicte tras la tramitacin del
procedimiento correspondiente, y en ella se fija la persona que est obli-
gada a satisfacerlos, su cuanta as como las bases para su actualiza-
cin (generalmente ser el ndice de precios al consumo), el periodo y
la forma de pago.
La cuanta de la pensin de alimentos depende de dos circunstancias:
De los ingresos de la persona que est obligada a abonarlos.
De las necesidades del beneficiario.
Al contrario que en otros pases europeos, no existe en la legisla-
cin espaola ningn baremo obligatorio al que deba ajustarse el juez a
la hora de fijar la pensin de alimentos. Puede, por tanto, fijar su cuanta
concreta conforme a su criterio, dentro de los mrgenes de la ley.
Posteriormente, esta cantidad tambin podr incrementarse o dis-
minuirse judicialmente en funcin de las necesidades del beneficiario y
del incremento o disminucin de los recursos econmicos del obligado
al pago.
La modificacin de la cuanta de la pensin debe hacerse mediante
el correspondiente procedimiento judicial de modificacin de medidas y
no ser efectiva hasta que recaiga sentencia.
Ello supone, por ejemplo, que el cnyuge que debe satisfacer
alimentos a los hijos, no puede modificar por s mismo la cuanta por-
que sus ingresos hayan experimentado una reduccin: ha de solicitarlo
judicialmente.
La obligacin de prestar alimentos cesa cuando:
El obligado a prestarlos fallece.
Los recursos del que est obligado se reducen hasta el punto de
si los satisface pone en peligro su propia subsistencia y la de su nueva
familia.
La persona que recibe los alimentos, puede ejercer una profesin
u oficio o su situacin econmica ha mejorado de forma que no necesita
la pensin de alimentos para subsistir.
Si el alimentista comete alguna de las faltas que dan lugar a la
desheredacin.
Si la necesidad del hijo se debe a una mala conducta o a la falta
de aplicacin en el trabajo, perder su derecho a percibir alimentos mien-
tras dure este comportamiento.
En principio, los alimentos a los hijos deben satisfacerse hasta que
los menores alcanzan la mayora de edad, ahora bien, si despus de
cumplir esta edad continan estudiando o carecen de medios de subsis-
tencia propios, los hijos podrn exigir alimentos hasta que sean capaces
de valerse por s mismos.
En estos casos, la reclamacin de alimentos deber realizarla direc-
tamente el hijo sin que pueda hacerlo en su nombre el progenitor con
el que conviva.
Por su parte, el incumplimiento de la obligacin de prestar alimen-
tos conlleva el inicio del procedimiento de ejecucin sobre los bienes del
obligado a prestarlos e igualmente generar responsabilidades penales: el
impago durante 2 meses consecutivos o de 4 meses no consecutivos de
la pensin de alimentos es constitutivo de un delito de abandono de fa-
milia sancionado con pena de arresto de 8 a 20 fines de semana.
Siempre es conveniente el consejo de un abogado quien, a la vista
de las singularidades que presenta cada caso, le informar sobre la con-
veniencia de iniciar las correspondientes acciones legales.
10. La mayora y la minora de edad
La mayora de edad es un estado civil por el que la persona ad-
quiere plena independencia al extinguirse la patria potestad y, por tanto
la plena capacidad de obrar.
La mayora de edad se adquiere a los 18 aos, salvo en aquellos
casos especiales en los que la persona es declarada incapaz.
Por otro lado, la minora de edad es un estado civil que se carac-
teriza por la sumisin y dependencia del menor a las personas que osten-
tan sobre l la patria potestad, sus padres o sus tutores, al considerarse
que el menor no tiene la suficiente capacidad de entendimiento. Estas
personas ostentan la representacin del menor.
La capacidad del menor de edad se encuentra por tanto limitada
con el fin de evitar que la posible responsabilidad que pueda derivarse
de sus actuaciones, le perjudique. As, para la realizacin de determi-
nados actos necesitar el consentimiento de sus representantes legales,
padres o tutores.
11. Qu es la emancipacin?
La emancipacin permite que el mayor de 16 y menor de 18 aos
pueda disponer de su persona y de sus bienes como si fuera mayor
de edad.
Como excepcin se dispone que, hasta que el emancipado no al-
cance la mayora de edad, no podr pedir prstamos, gravar o transmitir
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, ni bienes
de extraordinario valor (como joyas), sin el consentimiento de sus pa-
dres, o en caso de que falten ambos, del tutor que le haya sido nombrado.
La mayor parte de las emancipaciones se produce para poder o por
contraer matrimonio antes de los 18 aos.
En el supuesto de los emancipados por matrimonio, para realizar
las actuaciones enunciadas, si su cnyuge es mayor de edad, bastar con
que ambos consientan. Si los dos son menores, necesitarn el consenti-
miento de los padres o tutores de ambos.
12. Cules son las causas de la emancipacin?
El menor de edad puede adquirir la condicin de emancipado cuando:
Se le concede este beneficio por las personas que ostentan sobre
l la patria potestad.
En estos casos, es necesario que el menor haya cumplido los 16
aos de edad y que est conforme con que le sea concedida la emanci-
pacin. Se otorga mediante escritura pblica ante notario y debe ser
inscrita en el Registro Civil.
Una vez concedida, la emancipacin no puede ser revocada. Se
considera que el hijo est emancipado cuando siendo mayor de 16 aos
y con consentimiento de sus padres, vive de forma independiente.
En los casos en los que el menor est sujeto a tutela alcanza la
emancipacin por la concesin judicial del beneficio de la mayor edad.
Por matrimonio.
Por concesin judicial: un juez puede conceder la emancipa-
cin cuando lo solicite el menor que ya cuente con ms de 16 aos de
edad, en los siguientes casos:
Quien ejerce la patria potestad se ha casado otra vez o convive
de hecho con otra persona.
Cuando los padres vivan separados.
Cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejer-
cicio de la patria potestad.
13. Los efectos de la emancipacin
La emancipacin permite al menor regir tanto su persona como sus
bienes como si fuese mayor de edad, pero necesitar el consentimiento
de sus padres o tutor para:
Pedir prstamos, gravar o vender bienes inmuebles, estableci-
mientos mercantiles o industriales.
Disponer de bienes de extraordinario valor (como joyas).
Ser defensor de los bienes de un desaparecido o representante del
declarado ausente. Otorgar testamento olgrafo (de puo y letra).
Aceptar por s mismo una herencia sin beneficio de inventario (ya
que no puede disponer libremente de sus bienes).
Pedir la particin de una herencia, ni repartir con los dems co-
herederos.
Tampoco podr ser tutor o curador, ya que su capacidad de obrar
no es completa.
En el caso de los emancipados por matrimonio, para realizar todas
estas actuaciones, si su cnyuge es mayor de edad, bastar con que am-
bos consientan.
Si los dos son menores, necesitarn el consentimiento de los padres
o quienes ostenten la representacin de ambos.
Dada la relevancia y los efectos de la emancipacin, siempre resul-
ta conveniente consultar con un abogado antes de dar ningn paso legal
relacionado con la misma y en funcin de cada caso concreto.
IX. JURISPRUDENCIA. GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, tesis II.2o.C.475 C, novena poca, XX, noviembre de 2004,
p. 1962.
GUARDA Y CUSTODIA. NECESARIO RESULTA DECIDIR SOBRE UN RGIMEN DE
CONVIVENCIA ENTRE LOS HERMANOS MENORES DE EDAD, CUANDO ESTN
SEPARADOS. Si en un juicio natural se decreta el divorcio de los padres
y cada uno tiene bajo su guarda y custodia a un menor (el progenitor al
hijo y la madre a la hija), es incuestionable que de acuerdo con la litis,
las particularidades del caso, las caractersticas de los progenitores y las
situaciones de hecho prevalecientes, la Sala Familiar debe decidir con-
forme a sus facultades jurisdiccionales y su prudente arbitrio sobre la
conveniencia de establecer un rgimen de convivencia de los menores
hermanos entre s, y dirimir si ha lugar a ello, o sea, determinar dicha
convivencia y, en su caso, fijar el lugar y la forma en que deber desa-
rrollarse, decretando las medidas pertinentes para asegurar que cada
uno de los menores puedan continuar bajo la custodia de sus respectivos
progenitores.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 433/2004. 3 de agosto de 2004. Unanimidad de
votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretaria: Aime Michelle
Delgado Martnez.
Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis 1a./
J. 28/2004, novena poca, XIX, junio de 2004, p. 138.
MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATNDOSE DE LA GUARAD Y CUSTODIA DE
MENORES DE EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIN, OTORGAR
LA GARANTA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL CNYUGE EJECU-
TADO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE JALISCO). El artculo 249 del Cdigo
de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que se refiere al captu-
lo de las providencias precautorias, establece expresamente que antes de
iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, a solicitud del interesado pue-
den decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situacin de
hecho o de derecho existentes, as como para garantizar las resultas de una
sentencia ejecutoria. Asimismo, establece que dichas providencias se de-
cretarn sin audiencia de la contraparte. Por su parte, el Pleno de esta
Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido en la tesis de juris-
prudencia 21/98, que las citadas medidas cautelares constituyen medidas
provisionales que se caracterizan generalmente, por ser accesorias y suma-
rias y sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las
resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se
dicten, donde el sujeto afectado es parte y podr aportar los elementos
probatorios que considere convenientes, de tal forma que para la impo-
sicin de esas medidas no rige la garanta de previa audiencia. Luego,
si con fundamento en el numeral citado un cnyuge promueve ante el
juez competente providencias precautorias a efecto de obtener la guarda
y custodia de menores de edad, resulta incuestionable que para decretar
la medida solicitada no existe obligacin de otorgar la garanta de audien-
cia a favor del cnyuge afectado y de los menores involucrados. No obstan-
te lo anterior, como uno de los requisitos para decretar la medida cautelar
es que est justificada la necesidad de la misma, el juez atendiendo a las
circunstancias del asunto y a los intereses superiores del menor, podr
determinar en qu caso la audiencia que se d en su favor debe ser previa
y cundo deber primero lograr el aseguramiento del infante para escu-
charlo con posterioridad.
Contradiccin de tesis 141/2002-PS. Entre las sustentadas por los
Tribunales Colegiados Cuarto y Quinto, ambos en Materia Civil del Tercer
Circuito. 21 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Hum-
berto Romn Palacios. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario:
Rogelio Alberto Montoya Rodrguez.
Tesis de jurisprudencia 28/2004. Aprobada por la Primera Sala
de este Alto Tribunal, en sesin de fecha veintiuno de abril de dos
mil cuatro.
Nota: La tesis P./J. 21/98 citada, aparece publicada en el Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo VII, marzo
de 1998, pgina 18, con el rubro: MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTI-
TUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIN NO RIGE LA
GARANTA DE PREVIA AUDIENCIA.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, tesis II.2o.C. J/17, novena poca, XIX, mayo de 2004,
p. 1548.
MENORES. DEBE REPONERSE EL PROCEDIMIENTO A FIN DE QUE EL JUEZ
NATURAL RECABE LOS MEDIOS PROBATORIOS NECESARIOS PARA DETERMI-
NAR LO CONDUCENTE DE MODO INTEGRAL Y COMPLETO SOBRE LA GUARDA
Y CUSTODIA DE AQULLOS (LEGISLACIN DEL ESTADO DE MXICO). En asun-
tos donde se resuelve respecto de la guarda y custodia, es obligacin de
la autoridad responsable ordenar al juez natural la reposicin del proce-
dimiento a fin de que ste, de manera oficiosa, recabe los medios proba-
torios encaminados a obtener mayores elementos para conocer y decidir
jurdica y objetivamente lo ms benfico para el menor o menores hijos
de las partes contendientes en relacin con la guarda y custodia pues,
evidentemente, ello repercutir en su salud mental y fsica. Por consiguien-
te, si bien diversos tribunales federales han sostenido como criterio pre-
ponderante que cuando se trata de menores de corta edad, lo ms benfico
para su desarrollo fsico-emocional y su estabilidad psicolgica es que
queden bajo el cuidado de la madre, no obstante tal predisposicin debe
aplicarse en forma moderada y no indiscriminadamente en todos los casos,
porque resulta patente el deber del juzgador de tomar en cuenta, ante todo,
el inters del menor o menores sobre cualquier otro aspecto. As, al tener
importancia prioritaria lo que ms beneficie a los infantes, slo de manera
secundaria prevalecera el inters de las personas con derecho a reclamar
su custodia, a pesar de existir, como se anot, la presuncin de ser la ma-
dre la ms apta y capacitada para tener bajo su cuidado a dichos menores,
precisamente, porque si bien ello tiene sustento en la realidad social y en
las costumbres imperantes dentro del ncleo social nacional, en tanto, casi
siempre, corresponde a la madre su atencin y cuidado, lo relevante con-
siste en que reviste mayor trascendencia el inters supremo del o los menores
involucrados, en mrito de que las actividades de ambos padres son com-
plementarias de la atencin y cuidado de aqullos. Entonces, en orden con
lo precedente, deviene innegable la necesidad de recabar oficiosamente los
medios probatorios encaminados a desentraar lo que resulte ms benfico
para el menor de edad, por lo que si stos no se aportaron, debe ordenarse
a la Sala Familiar que mande reponer el procedimiento a efecto de que,
como se precisa, el juez natural disponga lo necesario a fin de que se
recabe la opinin de expertos en materia de psicologa y de trabajo social,
en relacin con ambos padres y, por lo que hace al infante, en materia de
psicologa, as como cualquier otra probanza indispensable, como sera
escuchar al menor y, a su vez, dar intervencin representativa al Ministerio
Pblico, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 267 del anterior
Cdigo Civil para el Estado de Mxico (actualmente 4.96), para de esa
forma contar con los elementos propicios a fin de estar en las condicio-
nes bsicas que permitan al juzgador primario y a la autoridad de alzada
conocer de manera objetiva su entorno social, salud, sensibilidad motora
y de pensar, costumbres y educacin, incluso, en su caso, la conservacin
de su patrimonio, para resolver lo ms benfico sobre la guarda y custo-
dia de todo menor, lo que el Estado debe realizar para que la sociedad no
resulte afectada en casos como el indicado, mxime si lo anterior es de
orden pblico.
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 743/2002. 3 de diciembre de 2002. Unanimidad de
votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretaria: Sonia Gmez Daz
Gonzlez.
Amparo directo 801/2002. 18 de febrero de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: No Adonai Martnez Berman. Secretario: Sal Manuel
Mercado Sols.
Amparo directo 165/2003. 1o. de abril de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretaria: Aime Michelle
Delgado Martnez.
Amparo directo 363/2003. 17 de junio de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: No Adonai Martnez Berman. Secretario: Everardo Mer-
cado Salceda.
Amparo directo 316/2003. 26 de agosto de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Javier Cardoso Chvez. Secretario: Vicente Salazar Lpez.
y su Gaceta, tesis XXIV.2o.1 C, novena poca, XVIII, septiembre de
2003, p. 1379.
GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. PARA ACREDITAR EL INTERS JURDI-
CO EN EL AMPARO CUANDO SE RECLAMA LA PRETENSIN DE PRIVAR DE
AQULLAS, DEBE DEMOSTRARSE ESTAR MATERIALMENTE EN SU EJERCICIO
CON EL CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES, EN LOS TRMINOS QUE LA LEY
AUTORIZA. Si el promovente de la accin constitucional reclama en
su demanda que las autoridades responsables pretenden privarlo de la
guarda y custodia de un menor que, manifiesta, ejerce con el consentimien-
to de sus padres, no basta tal manifestacin para demostrar tener ese derecho
jurdicamente tutelado en relacin con el menor y acreditar su inters
jurdico en el juicio de garantas, en trminos del artculo 73, fraccin V,
de la Ley de Amparo, dado que al encontrarse materialmente en ejerci-
cio de la guarda y custodia debe contar con el consentimiento de sus
padres en la forma y trminos que la ley civil establece, lo que implica
demostrar tenerlo bajo su proteccin y cuidado mediante actos de con-
vivencia ininterrumpida en un mismo domicilio, ya que estas circunstan-
cias corresponden a una situacin legtima de la que el quejoso pretende
derivar su inters jurdico, pero para que ste quede satisfecho deben
demostrarse plenamente.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGSIMO CUARTO
CIRCUITO.
Amparo en revisin 144/2003. 7 de agosto de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Jos de Jess Lpez Arias. Secretario: Audel Bastidas Iribe.
Vase: Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Vol-
menes 133-138, Sexta Parte, pgina 87, tesis de rubro: INTERS JUR-
DICO. NO LO TIENE QUIEN NO DEMUESTRA ESTAR BAJO UN SUPUESTO DE LA
LEY (CUSTODIA DE MENORES).
y su Gaceta, tesis VII.2o.C. J/15, novena poca, XVIII, agosto de 2003,
p. 1582.
MENORES DE EDAD. EL JUEZ EST OBLIGADO, AUN DE OFICIO, A ESCUCHAR-
LOS EN CUALQUIER JUICIO DONDE TENGA QUE RESOLVERSE SOBRE LA PATRIA
POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA, AS COMO AL MINISTERIO PBLICO DE LA
ADSCRIPCIN, TENIENDO EN CUENTA LA FACULTAD QUE TIENE DE VALERSE
DE CUALQUIER MEDIO A FIN DE SALVAGUARDAR EL INTERS SUPERIOR DE
AQULLOS (LEGISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ). De la interpretacin
conjunta y sistemtica de los artculos 157 y 345 del Cdigo Sustantivo
Civil para el Estado de Veracruz, 225 y 226 del ordenamiento procesal
respectivo, debe entenderse que en todos aquellos juicios civiles donde
tenga que resolverse sobre la patria potestad, guarda y custodia de menores
de edad, sin importar la accin intentada, el juzgador, aun de oficio, debe
escucharlos, a fin de evitar conductas de violencia familiar y normar
correctamente su criterio sobre la situacin que guardan con sus proge-
nitores, as como al Ministerio Pblico de la adscripcin ante el desa-
cuerdo de los cnyuges sobre ese tenor, teniendo en consideracin,
adems, la facultad de poder valerse de cualquier persona, sea parte
o tercero, cosa o documento conducente al conocimiento de la verdad,
como podra ser, a guisa de ejemplo, la investigacin de trabajadores
sociales, anlisis psicolgicos en relacin no slo con el menor sino tam-
bin con los padres, apoyndose para ello en instituciones como el Desa-
rrollo Integral para la Familia (DIF) o los servicios de salud pblica,
sin importar que el artculo 157 del cdigo sustantivo civil, slo refiera
a los asuntos de divorcio, pues en el caso opera el principio jurdico de
que donde impera la misma razn debe aplicarse la misma disposicin,
todo con el fin de salvaguardar el inters superior de los menores.
SPTIMO CIRCUITO.
Amparo directo 1020/2002. 26 de septiembre de 2002. Unanimidad
de votos. Ponente: Jos Manuel de Alba de Alba. Secretario: Omar Livanos
Ruiz.
Amparo directo 1088/2002. 24 de octubre de 2002. Unanimidad de
votos. Ponente: Isidro Pedro Alcntara Valds. Secretaria: Mara Con-
cepcin Morn Herrera.
Amparo directo 992/2002. 31 de octubre de 2002. Unanimidad de
votos. Ponente: Jos Manuel de Alba de Alba. Secretario: Lucio Huesca
Ballesteros.
Amparo directo 1502/2002. 27 de marzo de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Jos Manuel de Alba de Alba. Secretario: Lucio Huesca
Ballesteros.
Amparo directo 422/2003. 22 de mayo de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Jos Manuel de Alba de Alba. Secretario: Omar Livanos
Ruiz.
cin y su Gaceta, tesis II.2o.C.406 C, novena poca, XVII, junio de 2003,
p. 993.
GUARDA Y CUSTODIA. ES CORRECTA Y LEGAL LA DETERMINADA EN FAVOR
DE LA MADRE, SI PRIMORDIALMENTE ELLO BENEFICIA AL MENOR. Tratndo-
se de un juicio donde se discuta el ejercicio de la guarda y custodia de
un menor, la cual queda a cargo de la madre, y en el hogar o domicilio
respectivo vive el infante junto con sus hermanas, sin demostrarse que
tal situacin pudiere causar algn dao o tener una influencia negativa
en el desarrollo fsico, emocional e intelectual de dicho menor, debe esti-
marse adecuado y acorde a la ley lo decidido por la responsable al con-
firmar dichas guarda y custodia a favor de la progenitora, sobre todo si
la controversia no se sustent en la falta de las condiciones ideales sobre
dicha convivencia familiar en ese ncleo, aunado ello a que el pequeo
interesado ha externado su deseo de estar a lado de su madre, por pre-
valecer un mejor clima de convivencia en dicho ambiente familiar prima-
rio conformado adems por las hermanas, lo cual incuestionablemente le
favorecer y no es contrario a los principios de legalidad y de seguri-
dad jurdica; salvo que de las actuaciones relativas se advirtiera la nece-
sidad imperiosa de recabar pruebas oficiosamente en dicha temtica.
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 80/2003. 3 de marzo de 2003. Unanimidad de vo-
tos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretario: Faustino Garca
Astudillo.
cin y su Gaceta, tesis II.3o.C. J/4, Novena poca, XVI, octubre de 2002,
p. 1206.
GUARDA Y CUSTODIA. DEBE DETERMINARSE CONSIDERANDO EL INTERS SUPE-
RIOR DE NINAS, NIOS Y ADOLESCENTES CONFORME A LA CONVENCIN SOBRE
LOS DERECHOS DEL NIO. El derecho a la guarda y custodia de una nia,
nio y adolescente, implica considerar no slo las pruebas ofrecidas por
las partes con las que pretendan demostrar una adecuada capacidad
para el cuidado del menor, sino que atendiendo al beneficio directo de
la infancia, el juzgador tambin debe considerar el inters superior de la
nia, nio y adolescente como presupuesto esencial para determinar quin
tiene derecho a la guarda y custodia. Ello, porque conforme a lo dispuesto
por el artculo 4o. constitucional que establece el desarrollo integral,
el respeto a la dignidad y derechos de la niez, as como los artculos 3o.,
7o., 9o., 12, 18, 19, 20 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, ratificada por Mxico el veintiuno de septiembre de mil novecien-
tos ochenta y nueve, que establece que los Estados garantizarn que los
tribunales judiciales velen por el inters superior del nio, los juicios en
los que se vean involucrados derechos inherentes de las nias, nios y ado-
lescentes, como el caso en que se demande la guarda y custodia, debe te-
nerse como presupuesto esencial el inters superior del nio y darle inter-
vencin al Ministerio Pblico, para que en su carcter de representante de
la sociedad, vele por los derechos de los infantes y adolescentes.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 170/2000. Adrin Escorcia Martnez y otra. 1o. de
marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Felipe Alfredo Fuentes
Barrera. Secretaria: Cristina Garca Acuautla.
Amparo directo 935/2000. Rosa Mara Reyes Galicia y otro. 17 de
octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secre-
taria: Yolanda Gonzlez Medrano.
Amparo directo 980/2000. Geni Vega Espriella. 26 de junio de 2001.
Unanimidad de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secretaria: Yolanda
Gonzlez Medrano.
Amparo directo 701/2001. Ignacio Alfaro Hernndez. 29 de enero
de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secretaria: E.
Laura Rojas Vargas.
Amparo directo 367/2002. Carlos Octavio Jurez Gonzlez. 9 de
julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Fernando Garca Qui-
roz, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judi-
catura Federal para desempear las funciones de Magistrado. Secretario:
Jorge Luis Meja Perea.
y su Gaceta, tesis VII.3o.C.31 C, novena poca, XVI, octubre de 2002,
p. 1405.
MENORES DE EDAD. SU OPININ, AUNQUE NECESARIA, NO ES PREPONDE-
RANTE PARA DECIDIR SOBRE SU GUARDA Y CUSTODIA (LEGISLACIN DEL
ESTADO DE VERACRUZ). La interpretacin sistemtica de los artculos 133
y 157 del Cdigo Civil del estado permite establecer que en la senten-
cia de divorcio se fijar en definitiva la situacin respecto a la patria
potestad y la custodia de los hijos; asimismo, que el juez durante el pro-
cedimiento, de oficio o a peticin de parte, se allegar los medios ne-
cesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los me-
nores, a fin de justificar la necesidad de la medida y, en todo caso, con
el propsito de proteger el derecho a la convivencia con los padres pro-
curando, hasta donde lo estime oportuno, respetar la eleccin de los
propios hijos expresada libremente, salvo que exista peligro para el
menor. Sin embargo, aun cuando la voluntad del hijo debe ser tomada
en cuenta, esa sola exteriorizacin no puede ser determinante para que
el juzgador decida su situacin, pues debe analizar cuidadosamente las
circunstancias particulares del caso concreto a travs de todos los me-
dios probatorios que obren en autos, para sustentar el delicado asunto de
decidir sobre su guarda y custodia, que implica esencialmente su vigilan-
cia, proteccin y cuidado, como medios para educarlos fsica y espiritual-
mente a efecto de procurarles un ptimo desarrollo integral, cuestin que
debe responder a un inters superior al individual y a la voluntad de
las partes con la finalidad de alcanzar el objetivo para el cual fue creada
esa figura y no hacerlo slo conforme a los deseos de una de las partes.
As, slo tendra especial preponderancia la voluntad del menor cuando
(no obstante la propuesta de circunstancias privilegiadas) se niega a irse
con quien le hace el ofrecimiento, porque es ante esta eventualidad cuando
s resulta fundamental e indispensable respetar esa manifestacin y cono-
cer los motivos que justifiquen su negativa; de lo contrario, so pretexto de
mejores condiciones, se estara obligando al menor contra su voluntad
a una situacin no deseada; fuera de ello, no basta que el menor decida
irse con uno de los padres y que ste goce de una situacin econmica ms
holgada para estimar, por ese solo hecho, que sea adecuado otorgarle la
guarda y custodia, sino que es indispensable analizar el entorno en el cual
se encuentra y en el que, en su caso, se desenvolvera junto con el pro-
genitor que elija, para tomar la decisin que le sea ms favorable.
SPTIMO CIRCUITO.
Amparo directo 348/2002. Rosario Yamel Galindo Cota, por s y
en representacin de su menor hijo Carlos Rodrigo Gutirrez Galindo.
4 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Mario Alberto Flores
Garca. Secretaria: Mara de Jess Ruiz Marinero.
cin y su Gaceta, tesis II.2o.C. J/15, novena poca, XVI, agosto de 2002,
p. 1165.
MENORES DE EDAD. EN JUICIO SOBRE SU GUARDA Y CUSTODIA ES NECESARIO
ESTABLECER UN RGIMEN DE CONVIVENCIA CON SUS PADRES (LEGISLACIN
DEL ESTADO DE MXICO). Conforme a la legislacin del Estado de Mxico,
el rgimen de convivencia de los menores no emancipados encuentra
sustento en el artculo 267 del Cdigo Civil, que prev su instauracin y
fijacin como consecuencia del decretamiento del divorcio de los padres.
No obstante, tratndose de los juicios sobre guarda y custodia de dichos
menores, sin duda debe hacerse extensiva la adecuacin y aplicacin de
ese rgimen, por actualizarse idnticas situaciones jurdicas y materiales
derivadas de la separacin de los ascendientes, que si bien como objetivo
principal obliga a establecer la guarda del menor a favor de uno de ellos,
en forma complementaria conlleva a la necesidad de precisar las circuns-
tancias en torno a las cuales el diverso ascendiente habr de convivir con
los hijos y de cumplimentar sus obligaciones derivadas de la patria potes-
tad que sobre los mismos mantiene.
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 152/99. Sergio Trejo Cervantes y otra. 3 de noviem-
bre de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Venancio Pineda.
Secretario: Baltazar Cortez Arias.
Amparo directo 367/2000. Ernesto Velasco Hernndez. 3 de octubre
de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chvez. Secre-
tario: Javier Garca Molina.
Amparo directo 226/2002. Abraham Rivas Miguel. 23 de abril de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secre-
tario: Carlos Esquivel Estrada.
Amparo directo 234/2002. Blas Bernal Flores. 14 de mayo de 2002.
Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chvez. Secretario: Everardo
Orbe de la O.
Amparo directo 270/2002. Antonio Garca Daz. 28 de mayo de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chvez. Secretario:
Everardo Orbe de la O.
cin y su Gaceta, tesis VI.2o.C.224 C, novena poca, XV, abril de 2002,
p. 1290.
MENORES DE SIETE AOS. EL JUEZ DEBE DECIDIR SOBRE SU CUSTODIA
DE OFICIO, SIN ESPERAR LA EJECUCIN DE SENTENCIA, CUL DE LOS CN-
YUGES DEBE EJERCERLA, PREVALECIENDO EL INTERS DE AQULLOS (LEGIS-
LACIN DEL ESTADO DE PUEBLA). Los artculos 293 y 635, fracciones I
y II, incisos a) y c), del Cdigo Civil para el Estado de Puebla disponen:
Artculo 293. Los negocios familiares se resolvern atendiendo prefe-
rentemente al inters de los menores o mayores incapaces o discapacita-
dos, si los hubiere en la familia de que se trate; en caso contrario se
atender al inters de la familia misma y por ltimo al de los mayores de
edad capaces que formen parte de ella, y Artculo 635. I. El padre
y la madre convendrn quin de ellos se har cargo de la guarda del
menor y con ste habitar el hijo; II. Si los padres no llegaren a ningn
acuerdo: a) Los menores de siete aos quedarn al cuidado de la madre.
c) Los mayores de doce aos elegirn cul de ambos padres deber
hacerse cargo de ellos y si stos no eligen; el juez decidir quin deba
hacerse cargo de ellos. Ahora bien, si la autoridad responsable sos-
tiene que el juez de primera instancia incumpli con el artculo 463 del
Cdigo Civil en comento, porque no oy a los cnyuges, al menor de siete
aos y al Ministerio Pblico y que, por ello, la custodia de dicho menor
debe ser decidida en ejecucin de sentencia, este criterio es incorrecto,
ya que dicho artculo debe interpretarse armnicamente con el contenido
de los artculos 293 y 635, fraccin II, incisos a) y c), del citado cdigo,
que slo permiten a los hijos mayores de doce aos decidir cul de sus
padres debe hacerse cargo de ellos, y es para estos casos en que, tratn-
dose de divorcio, debe orse a los cnyuges, menores y Ministerio Pblico,
pues de otro modo se estimara que los menores de siete aos pueden
decidir en ese aspecto, resultando innecesaria la disposicin contenida
en el inciso a) de la mencionada fraccin II del artculo 635, que impe-
rativamente seala que los menores de siete aos quedarn al cuidado de
la madre. En consecuencia, ambos padres no pueden tener la custodia
del menor, ni tampoco esperar a la ejecucin de sentencia para decidir
cul de ellos debe ejercerla, ya que el juez debe analizar las circunstancias
del caso y resolver a cul de sus padres corresponde su custodia, aten-
diendo al inters de los menores.
SEXTO CIRCUITO.
Amparo directo 298/2001. Nohem Mrquez vila. 10 de agosto de
2001. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretaria:
Martha Gabriela Snchez Alonso.
cin y su Gaceta, tesis I.6o.C.238 C, novena poca, XV, febrero de 2002,
p. 823.
GUARDA Y CUSTODIA. EN TRTNDOSE DE HIJOS NACIDOS FUERA DE MA-
TRIMONIO, DONDE LOS PADRES VIVEN SEPARADOS, EL JUEZ O TRIBUNAL DE
ALZADA, AUN CUANDO NO SEA MATERIA DE LITIGIO, DEBEN PROVEER SOBRE
AQULLAS. El artculo 283 del Cdigo Civil para el Distrito Federal pres-
cribe que la sentencia de divorcio fijar en forma definitiva, entre otras
cosas, la guarda y custodia de los hijos menores de edad, pero dicho
precepto regula los efectos de esa figura jurdica en los matrimonios
malogrados, circunstancias que no ocurren cuando se trata de un menor
nacido fuera de matrimonio, cuyos progenitores no viven juntos y lo re-
conocieron en el acto de su registro, situacin prevista en el libro pri-
mero, ttulo sptimo, captulo IV, del citado ordenamiento, que en su ar-
tculo 380 seala que en tales supuestos los padres convendrn cul de los
dos ejercer su guarda y custodia, y de no hacerlo, corresponder
al Juez de lo Familiar resolver lo conducente; por lo que si en un contra-
dictorio se declara infundada la accin de prdida de la patria potestad
del menor, en trminos del artculo 941 del Cdigo de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, las autoridades del fuero comn tienen
la obligacin de proveer sobre su guarda y custodia, pues el hecho de
que no sea materia de la litis tal cuestin, no obsta para que deba deter-
minarse, ya que lo contrario acarreara inseguridad jurdica al menor, dada
la indeterminacin de su paradero y en cul de los padres debe recaer
dicha obligacin de cuidado, si ambos siguen ejerciendo la patria potestad
y pueden exigir fundadamente su guarda y custodia.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRI-
MER CIRCUITO.
Amparo directo 6626/2000. Socorro Rebeca Celis Hernndez y otra.
2 de febrero de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo R. Parrao
Rodrguez. Secretario: Abraham Meja Arroyo.
cin y su Gaceta, tesis VII.3o.C.9 C, novena poca, XIII, junio de 2001,
p. 663.
ALIMENTOS, GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. EL CONVENIO EN QUE SE
PACTAN DEBE CELEBRARSE ANTE LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA Y
NO ANTE EL PROCURADOR DE LA DEFENSA DEL MENOR, DE LA FAMILIA
Y EL INDGENA, COMO RGANO DEL DIF (LEGISLACIN DEL ESTADO
DE VERACRUZ). De la interpretacin sistemtica de los artculos 116, frac-
cin XI, 117, prrafo primero, ambos del Cdigo de Procedimientos
Civiles para el Estado de Veracruz y 31, fraccin I, de la abrogada
Ley Orgnica del Poder Judicial para la propia entidad, de tres de abril
de mil novecientos ochenta y cuatro, que en lo sustancial es similar a lo
que dispone la fraccin I del artculo 68 de la nueva Ley Orgnica del
Poder Judicial del Estado, publicada en la Gaceta Oficial el da veinti-
sis de julio del ao dos mil, se obtiene que fue voluntad del legislador
conferir jurisdiccin a los jueces de primera instancia, entre otras facul-
tades, para conocer de las cuestiones inherentes a la familia. Luego, si los
alimentos son de primer orden dentro del ncleo familiar, no hay duda en
afirmar que el convenio en que se pacten stos, as como la guarda y
custodia de menores, debe celebrarse ante los jueces de primera instan-
cia, debido a que por ser autoridades legalmente competentes para cono-
cer de esas cuestiones, se puede exigir el cumplimiento del convenio en
el que se pacten, aun en forma coercitiva. Por otra parte, si bien es cierto
que el procurador de la Defensa del Menor, de la Familia y el Indgena,
como parte integrante del organismo pblico descentralizado denominado
Desarrollo Integral de la Familia del Estado de Veracruz, tiene la facul-
tad de proponer a las partes interesadas soluciones amistosas para el arre-
glo de sus conflictos y hacer constar los resultados en actas autorizadas,
tambin lo es que la Ley de Asistencia Social que lo crea, no establece
un procedimiento coactivo para el supuesto de que alguna de las partes
incumpla con las obligaciones pactadas en la solucin asentada en el acta
respectiva y, por ello, las medidas que se adoptaran para el cumplimiento
de tales obligaciones resultaran ineficaces.
SPTIMO CIRCUITO.
Amparo directo 59/2000. Artemio Flores Jcome. 26 de octubre de
2000. Unanimidad de votos. Ponente: Adrin Avendao Constantino. Secre-
tario: Israel Palestina Mendoza.
cin y su Gaceta, tesis X.3o.12 C, novena poca, XIII, junio de 2001,
p. 767.
SUSPENSIN. NO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LA MEDIDA PROVISIONAL
QUE ORDENA AL PADRE ENTREGAR AL MENOR PARA SU GUARDA Y CUSTO-
DIA A SU CNYUGE. De acuerdo al principio general rector de la decisin
de guarda y custodia de los menores de edad, consistente en que stos
deben permanecer al lado de la madre, porque se atiende fundamental-
mente a las circunstancias especficas que se encaminan a proteger el
desarrollo de la familia y dentro de este concepto, por consiguiente, a
velar por el desarrollo de los menores de edad, de tal suerte que existe
inters social en que stos estn bajo el resguardo de la madre hasta la
edad que fije el Cdigo Civil aplicable; luego, mientras el hijo se en-
cuentre en esas hiptesis, resulta improcedente conceder la suspensin al
quejoso (padre del menor) en virtud de que sus efectos se traducen en
separar a los hijos de la madre, medida que aparte de causar un perjui-
cio para ambos, atenta contra el inters general que radica en que los
hijos menores de cierta edad no se alejen de la madre cuyos cuidados
les son indispensables, lo que significa que al estar ese inters de por
medio, no se satisfacen los requisitos de la fraccin II del artculo 124
de la Ley de Amparo.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO CIRCUITO.
Incidente de suspensin (revisin) 25/2001. Miriam Elena Ultrilla
Brindis. 26 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge
Humberto Bentez Pimienta. Secretario: Isaas Corona Coronado.
y su Gaceta, tesis XI.1o.17 C, novena poca, XIII, mayo de 2001, p. 1175.
LEGITIMACIN ACTIVA PARA PROMOVER INTERDICTO PARA RECUPERAR LA
POSESIN DE UN MENOR A PESAR DE HABER PERDIDO PREVIAMENTE LA PATRIA
POTESTAD (LEGISLACIN DEL ESTADO DE MICHOACN). El artculo 311 del
Cdigo Civil del Estado de Michoacn, el cual dispone que Si el que
est en posesin de los derechos de padre o de hijo fuere despojado de
ellos o perturbado en su ejercicio, sin que preceda sentencia por la cual
deba perderlos, podr usar de las acciones que establecen las leyes para
que se le ampare o restituya en la posesin., es aplicable tambin al padre
o a la madre que hubiere perdido legalmente la patria potestad de un hijo
menor, si la sentencia que le impuso esa condena no se ha cumplimentado,
porque en tanto no sea desposedo por esa causa, conserva la guarda y
custodia de su hijo.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO PRIMER CIR-
CUITO.
Amparo directo 491/2000. Rosa Ma. Cervantes Martnez. 13 de octu-
bre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Ma. lvaro Navarro.
Secretaria: Marvella Prez Marn.
y su Gaceta, tesis XX.97 C, novena poca, IV, julio de 1996, p. 397.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR. AUN CUANDO EL PADRE POSEA UNA SITUA-
CIN ECONMICA MS ELEVADA QUE LA DE LA MADRE ES INSUFICIENTE
PARA ENTREGARLE LA. (LEGISLACIN DEL ESTADO DE CHIAPAS). De con-
formidad con el artculo 216 del Cdigo de Procedimientos Civiles, los
hijos menores de siete aos deben permanecer bajo el cuidado de la ma-
dre, ya que se ha estimado que, dada su condicin fsica y natural, es quien
puede proporcionar los mayores cuidados y atencin con la eficacia y
esmero necesarios para su normal desarrollo, y slo en los casos de ex-
cepcin que el Cdigo Civil prev en el artculo 439, puede privrsele a
la madre de la custodia o, en su caso, la patria potestad, segn proceda;
por tanto, la circunstancia de que el quejoso, en el carcter de progeni-
tor del menor, goce de una situacin econmica ms holgada en relacin
con la madre de ste, cuya custodia se controvierte, es insuficiente para
separar a dicho menor de su citada progenitora.
TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGSIMO CIRCUITO.
Amparo directo 1016/95. Cndido Girn Garay. 3 de mayo de 1996.
Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario:
Jos Gabriel Clemente Rodrguez.
cin y su Gaceta, tesis II.2o.C.T.7 C, novena poca, II, agosto de 1995,
p. 559.
MENORES DE EDAD. GUARDA Y CUSTODIA DE LOS. Si bien es cierto que la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que cuando se trata
de menores de edad lo ms benfico para su desarrollo y estabilidad es
que se encuentren bajo el cuidado de su madre, tambin lo es que esto no
significa que tal criterio deba aplicarse indiscriminadamente a todos los
casos, pues es obligacin del juzgador tomar en cuenta, el inters del
menor sobre cualquier otro.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y
DE TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 344/95. Elisa Rivera Uribe. 19 de abril de 1995.
Unanimidad de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secretaria: Laura Rojas
Vargas.
219
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
Mara Clementina PEREA VALADEZ
SUMARIO: I. Matrimonio. II. Divorcio. III. Medios alternativos de
solucin de conflictos. IV. Bibliografa.
I. MATRIMONIO
Existen diversas consideraciones en torno a la conceptualizacin del matri-
monio, como institucin, contrato o acto jurdico.
El matrimonio como institucin abarca al conjunto de normas que
reglamentan las relaciones de los cnyuges creando un estado de vida
permanente derivado de un acto jurdico solemne.
1
Es un conjunto de normas de igual naturaleza que regulan un todo orgnico
y persiguen una misma finalidad. Ihering explica que las normas jurdicas
se agrupan constituyendo series de preceptos para formar verdaderos cuerpos
que tienen autonoma, estructura y funcionamiento propios dentro del sis-
tema total que constituye el derecho positivo.
2
As tambin, se define al matrimonio como
una idea de obra significa la comn finalidad que persiguen los consortes
para constituir una familia y realizar un estado de vida permanente entre
los mismos. Para el logro de las finalidades comunes que impone la insti-
tucin, se organiza un poder que tiene por objeto mantener la unidad y
1
Prez Duarte y Noroa Alicia, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed., Mxico,
Porra, 2004, t. M-P, pp. 34 y 35.
2
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil, 19a. ed., Mxico, Porra
1983, pp. 281 y 282.
MARA CLEMENTINA PEREA VALADEZ 220
establecer la direccin dentro del grupo, pues toda comunidad exige nece-
sariamente tanto un poder de mando como un principio de disciplina social.
En el matrimonio, ambos cnyuges pueden convertirse en rganos del
poder, asumiendo igual autoridad
3
Como institucin, el matrimonio deriva de un conjunto de normas
jurdicas, en que el Estado tiene el inters de preservar y legislar en
beneficio de un inters colectivo y social.
Como contrato, derivada esta teora de la separacin Iglesia-Estado
en la intervencin que tena la primera en su regulacin.
Para los tratadistas que lo consideran contrato, el matrimonio es
segn, Gutirrez y Gonzlez: un contrato solemne, de tracto sucesivo,
que se celebra entre una sola mujer y un solo hombre, que tiene el doble
objeto de tratar de sobrellevar las partes, en comn, los placeres y cargas
de la vida, y tratar de perpetuar la especie humana.
4
Su carcter como acto jurdico se ha precisado en la teora de Len
Duguit, distinguiendo en el acto regla, el acto subjetivo y el acto con-
dicin, clasificando al matrimonio en este ltimo al sealar que:
El acto jurdico que tiene por objeto determinar la aplicacin permanente
de todo estatuto de derecho a un individuo o a un conjunto de individuos,
para crear situaciones jurdicas concretas que constituyen un verdadero
estado, por cuanto que no se agotan por la realizacin de las mismas, sino
que permiten su renovacin continua. Por virtud del matrimonio se condi-
ciona la aplicacin de un estatuto que vendr a regir la vida de los con-
sortes en forma permanente. Es decir un sistema de derecho en su totalidad
es puesto en movimiento por virtud de un acto jurdico que permite la
realizacin constante de consecuencias mltiples y la creacin de situa-
ciones jurdicas permanentes.
5
Y la teora del acto del poder estatal o la denominada por Rojina
Villegas acto jurdico mixto, la cual establece:
El matrimonio es un acto mixto debido a que se constituye no slo por
el consentimiento de los consortes, sino tambin por intervencin que
tiene el oficial del Registro Civil. Este rgano del Estado desempea un
3
4
Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Derecho civil para la familia, Mxico, Porra,
2004, p. 222.
5
Op. cit., nota 4.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN 221
papel constitutivo y no simplemente declarativo, pues podemos decir que
si omitiese en el acta respectiva hacer constar la declaracin que debe
hacer el citado funcionario, considerando unidos a los consortes en leg-
timo matrimonio, ste no existira desde el punto de vista jurdico.
6
Como acto jurdico se define como: es la forma legal de cons-
titucin de la familia a travs del vnculo jurdico establecido entre dos
personas de distinto sexo, que crea entre ellas una comunidad de vida
total y permanente con derechos y obligaciones recprocos determinados
por la propia ley.
7
Los efectos jurdicos que produce el matrimonio: entre los cnyu-
ges, con relacin a los hijos, con relacin a los bienes. Los primeros
estn integrados por el conjunto de derechos y deberes irrenuncia-
bles, permanentes, recprocos, de contenido tico jurdico. Estos deberes
son: de fidelidad, de cohabitacin y asistencia.
8
En relacin a los hijos, los efectos jurdicos: para atribuirles la
calidad de hijos habidos en matrimonio, para legitimar a los hijos habi-
dos fuera de matrimonio mediante el subsecuente enlace de sus padres,
para originar la certeza en cuanto al ejercicio de los derechos y obliga-
ciones que impone la patria potestad.
9
Los efectos en relacin a los bienes comprenden tres aspectos: las
donaciones antenupciales, las donaciones entre consortes y las capitula-
ciones matrimoniales.
10
II. DIVORCIO
Deriva de latn divortium y divertere, que significa separar lo que
estaba unido, tomar lneas divergentes.
El divorcio vincular es la forma legal de extinguir un matrimonio
vlido en vida de los cnyuges por causas surgidas con posterioridad a
la celebracin del mismo y que permite a los divorciados contraer un
nuevo matrimonio vlido.
11
6
Idem.
7
Montero Duhalt, Sara, Derecho de familia, Mxico, Porra, 1992, p. 97.
8
9
Op. cit., nota 8.
10
Idem.
11
Prez Duarte y Noroa Alicia y Montero Duhalt Sara, Enciclopedia Jurdica
Mexicana, 2a. ed., Mxico, Porra, 2004, t. D-E, p. 593.
La ruptura del vnculo matrimonial, dejando a los cnyuges la posi-
bilidad de contraer nuevas nupcias.
Es la forma legal de extinguir un matrimonio vlido en vida de los
cnyuges, decretada por autoridad competente que permite a los mismos
contraer con posterioridad un nuevo matrimonio.
12
Se le considera al divorcio como un mal necesario y que previo
para que surta sus efectos deben de existir causas o causales que el Cdi-
go Civil establece, o por voluntad de los cnyuges.
Existen dos tipos de divorcio vincular: el divorcio voluntario, que
puede ser por va judicial o administrativo y el divorcio necesario judi-
cial. El divorcio voluntario judicial es cuando los cnyuges que quieren
divorciarse por mutuo consentimiento tienen hijos menores de edad, tie-
nen que recurrir al juez de lo familiar de su domicilio para solicitar el
divorcio. Con la solicitud del divorcio debe adjuntarse un convenio.
13
En el convenio se sujetar a lo previsto por el artculo 273 del
Cdigo Civil para el Distrito Federal, en el cual los cnyuges debern
fijar la forma en que se repartirn y administrarn los bienes en caso de
ser sociedad conyugal, la persona que tendr la custodia de los hijos, la
forma en que han de cubrir la pensin alimenticia, las garantas prenda-
rias o inmobiliarias para garantizar los alimentos, la casa que servir de
habitacin a cada cnyuge y a los hijos durante y despus de ejecuto-
riado el divorcio.
14
El divorcio voluntario administrativo, se establecen ciertos requi-
sitos, que se encuentran establecidos en el artculo 272 del Cdigo Civil
para el Distrito Federal, como lo son: que los cnyuges hayan cumplido
un ao o ms de la celebracin del matrimonio, que tengan ambos la
voluntad de divorciarse, sean mayores de edad, hayan liquidado la socie-
dad conyugal, en caso de que se hubiesen casado bajo ese rgimen, que
la cnyuge no est embarazada, en caso de que tengan hijos que stos
sean mayores de edad y no requieran de alimentos.
15
El divorcio necesario es la disolucin del vnculo matrimonial a
peticin de un cnyuge, decretada por autoridad competente y en base
a causa expresamente sealada en la ley.
16
12
Op. cit., nota 7, pp. 196 y 197.
13
Ibidem, p. 255.
14
Cdigo Civil para el Distrito Federal, Mxico, Sista, 1990, pp. 32 y 33.
15
Idem.
16
Las causales de divorcio necesario se encuentran plasmadas en el
artculo 267 el Cdigo Civil para el Distrito Federal.
Las causas de divorcio son de carcter limitativo y no ejempli-
ficativo, por lo que cada causa tiene carcter autnomo y no pueden
involucrarse unas en otras, ni ampliarse por analoga, ni por mayora de
razn, segn tesis por la Corte Suprema.
17
La teora que seala que el matrimonio es un contrato, considera
al divorcio voluntario como una revocacin y al divorcio necesario, como
una rescisin de contrato.
Pero al paso del tiempo, pues el contrato de matrimonio es de tracto
sucesivo, los cnyuges, por razones subjetivas, que no tienen porqu
externarlas, se ponen de acuerdo y deciden poner fin a ese acto cont-
rato de matrimonio existente y vlido. As se presentan ya ante un juez
civil de lo familiar, ya ante un oficial ( juez) del Registro civil, segn
sea el caso y despus de cumplir con el procedimiento que marca la ley
para comparecer ante uno y otro funcionario competente, el Estado de-
clara revocado el contrato de matrimonio, mediante una resolucin de
divorcio,.
18
Para la teora de que el matrimonio es un contrato, se seala que
el divorcio es una rescisin:
la base de la demanda es precisamente la figura jurdica de la rescisin,
pues cuando un cnyuge demanda la terminacin fundndose en alguna de
esas causales previstas en el artculo 267, es porque hay de por medio un
hecho ilcito de su cnyuge, que incumpli con culpa, el contrato de matri-
monio, y en ese caso el juez de lo civil en materia familiar, al constatar
el ilcito, declara la rescisin del contrato, y le pone fin, decretando el
divorcio, rescicin.
19
Y contina el autor: Y es exactamente eso el divorcio que se llama
necesario: la rescisin del contrato de matrimonio en vista de una con-
ducta culpable de uno de los cnyuges, y que la decreta el juez de lo civil
familiar.
20
17
Ibidem, p. 222.
18
19
Ibidem, p. 482.
20
Idem.
III. MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
Han surgido nuevas formas de resolucin de conflictos entre par-
ticulares, como una alternativa a la solucin de controversias, evitando
ir a una contienda judicial en que la que la mayora de las ocasiones se
tornan difciles, prolongadas y costosas.
Su origen estriba en que los propios particulares diriman sus diferen-
cias y sean stos quienes propongan soluciones.
En los Estados Unidos de Amrica han cobrado gran auge y
en Mxico comienzan a utilizarse y ser conocidos por la mayora de la
poblacin. En Mxico se les han denominado medios alternativos de
solucin de controversias o de conflictos han surgido como una nueva
frmula en contraposicin al letargo de los juicios, el alto costo de un
litigio, el abuso que se le ha dado a los recursos de los procesos judi-
ciales, la ineficacia de la va conciliatoria que en la mayora de los
casos se convierte en un trmite ms, la sobrecarga de trabajo que tor-
na lenta la aplicacin de la ley y la insatisfaccin social frente a las
resoluciones judiciales.
Entre los medios alternativos se encuentra: la mediacin, aunque
tambin estn los denominados: conciliacin, pequeo juicio (mini trial),
mediacin-arbitraje; y otros como: juicio privado o rente un juez (rent
a judge), arbitraje derivado (court annexed arbitration), juicio sumario
ante jurado (summary jury trial), oyente neutral (neutral listener), deter-
minacin por experto neutral (neutral expert fac-finding), evaluacin
neutral temprana (Early Neutral Evaluation, ENE), evaluacin de caso
(case evaluation). Los transcritos en ingls son utilizados general-
mente en Estados Unidos de Amrica y en las prcticas comerciales
internacionales.
21
Las formas de resolucin de conflictos alternativas a los procesos
judiciales ms comunes y aplicadas a Mxico son: el arbitraje, la conci-
liacin y la mediacin.
El arbitraje es
una forma heterocompositiva, es decir, una solucin al litigio, dada por
un tercero imparcial, un juez privado o varios, generalmente designados
por las partes contendientes, siguiendo un procedimiento que aunque regu-
21
Estavillo Castro, Fernando, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed., Mxico,
Porra, 2004, t. M-P, pp. 66-73.
lado por la ley adjetiva tiene un ritual menos severo y formal que el del
procedimiento del proceso jurisdiccional, la resolucin por la que se
manifiesta el arreglo se denomina laudo, cuya eficacia depende de la
voluntad de las partes o de la intervencin judicial oficial, segn las di-
versas variantes que se presenten.
22
Tiene proximidad el arbitraje con el proceso jurisdiccional en cuan-
to a su procedimiento en el cual se presentan pruebas, alegatos, y se dicta
un laudo, no obstante, el arbitraje es ms verstil y dinmico.
Su prctica se encuentra enfocada hacia las materias mercantiles,
comerciales e internacionales, en materia familiar por considerarla de
carcter de inters pblico, no se permite someter los temas de alimen-
tos, divorcio o nulidad de matrimonio, al arbitraje.
Dentro de los medios alternativos se encuentra la conciliacin, la
cual significa la accin y efecto de conciliar, componer y ajustar los
nimos de los que estaban opuestos entre s, conformar dos o ms
proposiciones o doctrinas al parecer contrarias y granjear o ganar los
nimos o la benevolencia, el acuerdo a que llegan las partes en un pro-
ceso, cuando existe controversia sobre la aplicacin o interpretacin de
sus derechos.
23
Se dice que la conciliacin
es el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe con-
troversia sobre la aplicacin o interpretacin de sus derechos, que per-
mite resulte innecesario dicho proceso. El acto por el cual las partes
encuentran una solucin a sus diferencias y la actividad que sirve para
ayudar a los contendientes a encontrar el derecho que deba regular sus
relaciones jurdicas.
24
La conciliacin en materia civil se introduce en el ao de 1986,
25
a travs de la audiencia previa y de conciliacin; en la prctica del litigio
en mltiples ocasiones se vuelve slo una exhortacin del secretario de
22
Flores Garca, Fernando, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed., Mxico,
Porra, 2004, t. A-B, p. 315.
23
Ibidem, p. 68.
24
Barajas Montes de Oca, Santiago, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed.,
Mxico, Porra, 2004, t. C, p. 362.
25
Ibidem, p. 364.
acuerdos o conciliador, sin que realmente se intente que las partes con-
vengan, lo que la convierte en un trmite ms dentro del proceso.
Dentro de los medios alternativos se encuentra la mediacin siendo
utilizada como parte de los procedimientos en los pases europeos y en
los Estados Unidos Americanos considerado a este ltimo, como la cuna
de la mediacin moderna.
26
Estados Unidos y Canad fueron pioneros en recurrir al procedimiento de
mediacin familiar. Este sistema aparece en Estados Unidos en la dcada
de los sesenta, implantndose en el ao 1978, institucionalmente, como
alternativa de resolucin de conflictos mediante una va distinta a la liti-
giosa, ante la problemtica derivada de las rupturas familiares. En los
estados de California, Minnesota y Maire, especialmente, se desarrollaron
experiencias muy ricas.
27
En Europa, especficamente en Francia,
el punto de partida de la mediacin se localiza en la figura del Ombuds-
man, como intermediario entre los particulares y los organismos oficiales.
Se inicia, por tanto, en el derecho pblico, extendindose posteriormente
al derecho privado. La mediacin se institucionaliza en el derecho civil en
el ao de 1990.
28
En Mxico,
desde el punto de vista jurdico, la forma ms antigua y conocida de
mediacin es la que interpreta como acto de comercio. Conforme al
artculo 75, fr XIII, del Cdigo de Comercio, la Ley reputa actos de
comercio XIII. las operaciones de mediacin en negocios mercantiles.
En este mismo sentido la interpretan De Pina y De Pina Vara, quienes
definen la mediacin en primer trmino, como contrato en virtud del cual
una de las partes se obliga a abonar a la otra que ha procurado en su
favor la celebracin de un contrato u operacin mercantil una remune-
racin por tal servicio, con lo cual coinciden en esencia con los autores
como Mantilla Molina y Rodrguez y Rodrguez, y es en este sentido que
26
Sastre Pelez, Principios generales y definicin de la mediacin familiar: su
reflejo en la legislacin autonmica, Ley nm. 5478, 8-2-2002, p. 5.
27
Garca Garca, Luca, Mediacin familiar, Dykinson, 2003, p. 23.
28
Sures, Marins, Mediacin conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas,
Barcelona, 1996, p. 47.
la analiza Fernando Alejandro Vzquez Pando, bajo la voz contrato de
mediacin o corretaje.
29
Mediacin, deriva del latn mediatio, mediationis, que significa ac-
cin y efecto de mediar que significa interponerse entre dos o ms que
rien o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.
30
Es un medio alternativo de solucin de controversias, que como tal repre-
senta un medio autocompositivo (en contraposicin a la solucin jurisdic-
cional, sea judicial o arbitral, que es heterocompositiva), que consiste en
un procedimiento privado, informal, voluntario y no adjudicatario, en vir-
tud del cual las partes someten una cierta controversia susceptible de una
solucin convencional (contrariamente a aquellas cuestiones reguladas por
normas de orden pblico, que como tales no son susceptibles de arbitraje
privado ni de transaccin) a un tercero independiente, imparcial y neutral,
quien acta como un facilitador que busca una avenencia entre las partes
para lograr que stas, de comn acuerdo, encuentren una solucin a su
desavenencia.
31
La autocomposicin
surge indudablemente de la evolucin humana porque hay en ella un ale-
jamiento del primitivismo al encontrar las propias partes en conflicto la
solucin de ste, ya sea a travs del pacto, de la renuncia o del recono-
cimiento de las pretensiones de la parte contraria, resulta que aqullas
estn ya ante una forma altruista, ms humanizada de solucin de esos
conflictos.
32
Es un gnero dentro del cual cabe que se reconozcan varias espe-
cies; dos unilaterales o derivadas de un acto simple y una bilateral
derivada de un acto complejo, para hablar as de: a) La renuncia; b) el
reconocimiento, y c) la transaccin. Las dos primeras seran unilaterales,
y la ltima sera la bilateral .
33
Las formas autocompositivas las deciden las propias partes y repre-
sentan la esencia y principio en que se han dirimido los conflictos.
29
30
Idem.
31
32
Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, Mxico, Coleccin Textos
Jurdicos Universitarios, Harla, 1990, p. 18.
33
Op. cit., nota 32.
La heterocomposicin es la forma ms evolucionada e institucional
de solucin de la conflictiva social. Aqu la solucin viene dada de
afuera, por un tercero ajeno al conflicto e imparcial. Las dos figuras
de heterocomposicin son: el arbitraje y el proceso.
34
La heterocomposicin es la forma en que hasta la fecha se han re-
suelto diversos conflictos entre particulares, pero es precisamente la media-
cin, que ha surgido como un proceso independiente y autnomo siendo
una alternativa dinmica para la resolucin de problemas planteados
por las propias partes interesadas, y son precisamente ellas quienes deci-
den la forma en que se debern sus diferencias.
La mediacin es un proceso autocompositivo de resolucin de con-
flictos, en el cual una tercera persona neutral llamado mediador ayuda
a resolver la discrepancia de posturas encontradas, de una manera in-
formal y privada en donde las partes intentan resolverlo por s mismas,
desde sus propias perspectivas.
La finalidad es llegar a un acuerdo o convenio al cual sern sujetas
por su propia voluntad siendo ellas mismas, las que lo propusieron de
esa forma, con la buena fe y voluntad de que ser cumplido por ambas.
Su propsito es lograr un acuerdo mutuo y rpido, ahorrando los cos-
tos de tiempo, dinero y energas, antes de involucrarse en un proceso
judicial. La mediacin es un procedimiento confidencial y privado.
En Mxico, actualmente es aplicada la mediacin a determinados
conflictos en materia familiar y se tiene el proyecto de ampliar dicho
procedimiento hacia otras reas como lo son en materia mercantil en
la resolucin de conflictos entre particulares que decidan tratar de diri-
mir sus controversias a travs del dilogo antes de litigarlo en la va del
proceso jurisdiccional.
El Consejo de la Judicatura Federal emiti un acuerdo 16-26/2003,
de fecha 07 de mayo de 2003, por el cual
autoriz la aprobacin y ejecucin de las etapas de un proyecto de Justi-
cia Alternativa en sus fases de instrumentacin y operacin; y a travs
del acuerdo 19-47/2003 de fecha 27 de agosto del mismo ao, resuelve la
creacin del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Jus-
ticia del Distrito Federal, dentro del Programa de Soluciones Alternativas
de Controversias, as como sus Reglas de Operacin.
35
34
Idem.
35
Pgina de Internet. www.tsjdf.gob. mx / Nuevas Reglas de Operacin del Centro
de Justicia Alternativo, 22-10-05, pp. 1-15.
Con tal motivo, el 01 de febrero de 2001, se cre la Coordinacin de Pro-
yectos Especiales del Consejo de la Judicatura del D. F., como dependen-
cia responsable del desarrollo de, entre otros, el Programa de Justicia
Alternativa, as como de preparar el proyecto correspondiente.
El da 28 de febrero del ao 2003, la Coordinacin de Proyectos
Especiales, despus de 2 aos de trabajo sobre la investigacin, diag-
nstico, conocimiento, sensibilizacin y diseo normativo respecto de la
mediacin en la ciudad de Mxico, present al Consejo el Proyecto Ini-
cial para la Insercin de los Mtodos Alternos de Solucin de Controver-
sias en el Tribunal Superior de Justicia del D. F. para el periodo 2003,
que prev la imparticin del servicio de Mediacin Familiar a partir
del 01 de septiembre de ese mismo ao, con la creacin del Centro de
Justicia Alternativa.
36
Con fecha 25 de mayo de 2005, en la seccin C del Boletn
Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, nm. 99,
Tomo CLXXX, se dieron a conocer las Nuevas Reglas de Operacin del
Centro de Justicia Alternativa en el Distrito Federal.
37
Las reglas que establece el Centro de Justicia Alternativo, concep-
tualizan en su artculo 2o., respecto a la autocomposicin.
Para efectos de este ordenamiento, deber entenderse por:
a) Autocomposicin: solucin que los propios mediados propor-
cionan a su conflicto.
38
Los principios rectores de la mediacin, segn el artculo 8o., de
las reglas del centro son:
I. Voluntariedad. La participacin en la mediacin debe ser por propia
decisin, libre de toda coaccin y no por obligacin;
II. Confidencialidad. La informacin tratada en mediacin no debe-
r ser divulgada;
III. Flexibilidad. La mediacin carecer de toda forma rgida;
IV. Neutralidad. La mediacin deber estar exenta de juicios, pre-
ferencias, opiniones y prejuicios ajenos a los mediados que puedan influir
en la toma de sus decisiones;
V. Imparcialidad. La mediacin deber estar libre de favoritismos, in-
clinaciones o preferencias, no conceder ventajas a alguno de los mediados;
36
Idem.
37
Idem.
38
Idem.
VI. Equidad. La mediacin propiciar condiciones de equilibrio en-
tre los mediados, que conduzcan a la obtencin de acuerdos recproca-
mente satisfactorios y duraderos;
VII. Legalidad. La mediacin tendr como lmites la voluntad de las
partes, la ley, la moral y las buenas costumbres. Solo sern objeto de
mediacin aquellos conflictos cuyos derechos en disputa se encuentren
dentro de la libre disposicin de los mediados, y
VIII. Honestidad. En la mediacin se valorarn las capacidades y
limitaciones del mediador, para conducirla.
39
El principio de confidencialidad se enfatiza para el mediador en el
artculo 22 de las Reglas del Centro de Justicia Alternativa, incluso, le
imponen la siguiente prohibicin:
El mediador no podr actuar como testigo en procedimiento legal
alguno relacionado con los asuntos que medie, en trminos del principio
de confidencialidad que rige a la mediacin y al deber del secreto pro-
fesional que le asiste.
40
Los conflictos susceptibles de ser resueltos a travs de Mediacin
Familiar, en el Centro de Justicia Alternativa, son:
Artculo 45. Se consideran conflictos, objeto de mediacin familiar:
I. Los surgidos entre hombre y mujer que tengan hijos en comn o que
estn unidos en matrimonio o concubinato:
a) Por las crisis de la convivencia, para alcanzar los acuerdos nece-
sarios que puedan evitarles llegar a la iniciacin de cualquier proceso
judicial, cuando pueda evitarse, o cuando la pareja haya decidido rom-
per la convivencia, para que se presenten de comn acuerdo ante la va
judicial y canalizar amigablemente los efectos del divorcio o la separacin;
b) Con motivo de la modificacin o terminacin del rgimen patri-
monial a que est sujeto su matrimonio;
c) Para concretar los trminos del convenio, en los casos de divor-
cio o separacin, que regir durante la tramitacin de stos y despus de
acaecidos los mismos;
d) Con el objeto de modificar las medidas establecidas por senten-
cia dictada por juez familiar en los casos de circunstancias supervenientes;
e) Con la finalidad de establecer la forma de dar cumplimiento a las
sentencias;
39
Idem.
40
Idem.
f ) Para acordar cuestiones referentes a personas econmicamente
dependientes de la pareja, relativas a compensaciones o pensiones alimen-
ticias as como a su cuidado;
g) En los conflictos que surgen respecto del ejercicio de la patria
potestad y la tutela; tratndose de acordar cuestiones referentes a los hijos
comunes, los adoptados, los reconocidos menores de edad o los discapa-
citados, u otros econmicamente dependientes;
h) Las diferencias que afronten con motivo de la guarda y custodia
de los hijos menores de edad o de la regulacin del rgimen de conviven-
cias, al tenor de lo dispuesto por el artculo 205 del Cdigo de Procedi-
mientos Civiles para el Distrito Federal.
II. Los surgidos entre personas unidas por el parentesco o entre
stas y terceros:
a) Por razn de alimentos entre parientes o de instituciones tutelares.
b) Por cuestiones patrimoniales derivadas de los juicios sucesorios.
c) Por cuestiones derivadas de la gestin oficiosa, filiacin, adop-
cin, tutela, o curatela, guarda, custodia y convivencia.
41
Las personas que requieran el servicio podrn acudir al centro
mediante carta, telegrama, fax o correo electrnica, as como en forma
oral, en la solicitud que realicen debern contener sus datos generales,
la localizacin del solicitante y las del invitado.
Podrn acudir las personas involucradas en el conflicto, o en forma
individual, en este ltimo caso se le solicita al invitado que acuda
a la cita que el centro les proporciona a las partes para que acudan a
resolver sus problemticas a travs de las sesiones que se realicen en el
centro, la citacin podr realizar dos veces y en caso de que no acuda
el invitado a la segunda cita, se tendr por fallida la alternativa de
solucionar el conflicto a travs del procedimiento de mediacin, como
lo sealan los siguientes artculos de las reglas del centro:
Artculo 29. Cuando la solicitud la haga uno solo de los involucrados en
el conflicto, ste deber proporcionar el domicilio completo de los dems
interesados para que el centro los invite a presentarse en el rea de In-
formacin Especializada en Mediacin, con un documento oficial de iden-
tificacin y, en su caso, con el que acrediten su representacin legal, para
que se les proporcione la orientacin y documentacin explicativa de los
servicios que ofrece el centro.
42
41
Idem.
42
Idem.
Artculo 30. Si el invitado hace caso omiso a la invitacin que enve
el centro, el solicitante puede pedir que se formule una segunda invitacin.
Si el invitado insiste en no dar respuesta o expresamente manifiesta
su negativa para participar, se har del conocimiento del solicitante y
se tendr por fallida la alternativa para solucionar el conflicto a travs
de la mediacin.
43
La figura de la mediacin en el Centro de Justicia Alternativa en
el Distrito Federal que depende del Tribunal Superior de Justicia de esta
misma entidad, su procedimiento se basa en primer trmino de reali-
zar una seleccin cuidadosa de casos que son vinculados al Centro de
Justicia, con el objeto de enfocar las directrices hacia los asuntos que
tengan viabilidad en resolverse a travs de esta va, como lo son: los
divorcios voluntarios, la guarda y tutela de menores, las pensiones ali-
menticias entre otros.
Despus de hacer una seleccin de los casos, con base en la materia
del derecho familiar, aunado a la verificacin de revisin de asuntos que
estn prximos a la prescripcin de determinadas acciones se les acon-
seja a las personas que acuden sobre la idoneidad de ventilar el caso ante
el centro o acudir ante las instancias correspondientes para resolverlo a
travs de los procesos jurisdiccionales. Como se seala en artculo 27,
que seala:
Ya sea que la solicitud se formule de manera escrita u oral, conjunta o
separadamente, por los involucrados en el conflicto, el centro les pro-
pondr que se presenten en el rea de Informacin Especializada en
mediacin, con un documento oficial de identificacin y, en su caso, con
el que acrediten su representacin legal.
Los involucrados en el conflicto, expondrn por separado, y en forma
breve, el asunto controvertido y recibirn la orientacin y documentacin
explicativa de los servicios que ofrece el centro.
Asimismo, se les comunicar, si, en trminos de lo dispuesto por este
ordenamiento, el conflicto planteado es mediable; en el supuesto de que
no sea susceptible de mediacin, el centro los orientar a las instancias
pertinentes.
La informacin que, en forma oral o por escrito, proporcionen los
interesados al personal del centro, deber capturarse en el sistema in-
formtico de ste.
44
43
Idem.
44
Idem.
Posteriormente se cita a la parte contraria y se le invita a conti-
nuar con el procedimiento del Centro de Justicia para dirimir su contro-
versia, si acepta se les cita a ambas partes a diversas plticas que se les
denominan sesiones, en las cuales se encuentran presentes: el media-
dor y los mediados en la resolucin del conflicto, el primero, es la persona
que es la encargada de direccionar las plticas, ste debe ser neutral e
imparcial con los temas que se traten, escuchar con atencin los con-
flictos y las posturas de cada mediado, deber identificar los temas
fundamentales que son motivo de la desavenencia, tendr absoluto respe-
to con mediados que acuden, crear un ambiente que proponga las posi-
bilidades de llegar a un acuerdo e incluso ayudar a las partes a que sean
propositivas en dar soluciones.
El mediador,
es la persona capacitada profesionalmente para ayudar a las partes en
conflicto a encontrar una solucin.
45
Es un experto en el arte de devol-
ver a las partes su capacidad negociadora, de permitirles que recuperen
su posibilidad de gestionar la vida familiar ellos mismos acordando solu-
ciones inteligentes y beneficiosas.
46
Los requisitos que debe cubrir el mediador son:
Artculo 15. El centro contar con una planta de mediadores con los que
conformar su registro.
Para ser mediador del centro se debern reunir los siguientes re-
quisitos:
I. Ser mexicano, en pleno ejercicio de sus derechos civiles y pol-
ticos o tener la calidad de residente emigrado;
II. Tener por lo menos veintiocho aos de edad;
III. Haber residido en el Distrito Federal o en su rea metropoli-
tana por lo menos los tres ltimos aos al da de la convocatoria;
IV. Tener ttulo profesional, por lo menos de licenciatura, o su equi-
valente, con ms de tres aos de experiencia profesional a partir de la
fecha de expedicin del ttulo;
V. Someterse al concurso de seleccin correspondiente;
VI. Someterse a los cursos de capacitacin y entrenamiento para
su habilitacin;
45
Crdenas Jos, Eduardo, La mediacin en conflictos familiares, Repblica de
Argentina, Lumen Humanitas, 1998, p. 15.
46
VII. Haber aprobado el examen de competencias laborales corres-
pondiente.
47
Las sesiones que se lleven a cabo tienen el carcter de confiden-
ciales y por ningn motivo podrn darse de ellas, publicidad alguna, aun
en los casos en que no lleguen a ningn acuerdo, los mediados no podrn
utilizar la informacin vertida en beneficio de sus intereses en una con-
tienda judicial.
Al concluir las sesiones que se lleven a cabo, si los mediados llegan
a un acuerdo satisfactorio para ambas, lo firmarn, sometindose a las obli-
gaciones y prestaciones, en las cuales hayan prestado su consentimiento.
Dicho convenio tendr como fuerza obligatoria la buena voluntad
y el compromiso asumido por las mismas para finiquitar su conflicto y
el Centro de Justicia Alternativo las invita a que dicho convenio sea
ratificado ante la presencia de un rgano jurisdiccional, slo es una
invitacin, puesto que en ningn momento se puede obligar a las partes
a ratificarlo, siendo que el centro carece de fuerza coercitiva para el
cumplimiento de las obligaciones de las partes, puesto que su natura-
leza jurdica se basa en la voluntad de las partes y su buena fe, evitando
una contienda judicial que puede ser prolongada, costosa y con el in-
conveniente de que otro tercero decida sobre el conflicto.
El artculo 42 de la Reglas de la Mediacin, establece que en caso
de incumplimiento:
Una vez formalizado el convenio, ste tendr, respecto de los mediados,
el carcter de resolucin definitiva; ante su incumplimiento, parcial o total,
los mismos podrn acudir a la remediacin en el propio centro, y con la
reapertura del expediente respectivo, construir un convenio modificato-
rio o un nuevo convenio; o exigir su cumplimiento forzoso ante los jueces
competentes, previa su ratificacin y autorizacin judicial, y en la va y
forma que manden las leyes respectivas.
48
El trmino de prescripcin para el ejercicio de las acciones procesa-
les, no se interrumpe por la tramitacin del procedimiento de mediacin.
En la figura de la mediacin ha tenido cuestionamiento en cuan-
to a su coaccin para el cumplimento de los convenios a que se sujetan
las partes.
47
Op. cit., nota 35, pp. 1-10.
48
Idem.
Cierto es que la mediacin coopera para que las personas sean
quienes propongan soluciones viables y coherentes que puedan respe-
tar y cumplir con sus propios medios y se les invita a que se realiza de
esa forma, pero en el caso de incumplimiento de convenios, tendran que
comenzar a iniciar una contienda judicial, debido a que los convenios
carecen de fuerza coercitiva y son las partes quienes los cumplen de
buena fe.
Existe una figura en la mediacin que se le denomina: remediacin,
que es cuando no se ha cumplido el convenio se realiza una reapertura
del expediente y se vuelven a citar a las partes para construir, modificar
o crear un nuevo convenio, siempre con la anuencia de las partes, como
lo estatuye el artculo 42 de las reglas del centro:
Una vez formalizado el convenio, ste tendr, respecto de los mediados,
el carcter de resolucin definitiva; ante su incumplimiento, parcial o total,
los mismos podrn acudir a la remediacin en el propio centro, y con la
reapertura del expediente respectivo, construir un convenio modificatorio
o un nuevo convenio; o exigir su cumplimiento forzoso ante los jueces
competentes, previa su ratificacin y autorizacin judicial, y en la va y
forma que manden las leyes respectiva.
Es decir, s los convenios llevados en el Centro de Justicia Alter-
nativa, las partes por su propia voluntad previa invitacin que les realice
el centro, lo ratifican a travs de la figura de la jurisdiccin voluntaria,
ante los jueces de lo familiar y previa autorizacin judicial, podrn
hacer exigir de forma coactiva su cumplimiento; pero en el caso de que
las partes no lo hayan querido ratificar ante un juez de lo familiar, en-
tonces, para hacer cumplir el convenio realizado ante el centro, slo
tendrn como alternativa la figura de la remediacin ante el Centro de
Justicia Alternativa y en caso de que no construyeran, modificarn
o crearn un nuevo convenio, tendran que acudir ante los jueces de
lo familiar para iniciar un nuevo proceso judicial, es decir demandar
segn sea el caso: la pensin alimenticia, el divorcio necesario, etctera.
Por lo que es menester que, el Centro de Justicia Alternativa en el
Distrito Federal el cual se encuentra facultado para llevar a cabo la
mediacin sea muy cuidadoso en determinar, que casos son los conve-
nientes para llevar a cabo una mediacin y cuales por su perfil no son
convenientes, como lo son lo que se encuentran en un lapso de corto
tiempo para que prescriban sus acciones, o cuando de las plticas que
se tengan con el primer interlocutor que pida ayuda al centro, se verifi-
que la inviabilidad de una posible conciliacin por la falta de inters o
por la problemtica que se presente en cada caso.
La mediacin familiar representa una nueva visin de resolver los
conflictos conyugales y sus las discrepancias de una forma ms humana
y objetiva, de verificar en la solucin de un conflicto, no slo los dere-
chos y obligaciones que se estipulan en la ley, sino que ventilarlo desde
una perspectiva psicolgica, emocional de intereses mutuos y divergen-
tes, que en ocasiones se diluyen en la rigidez de las leyes.
Resolver desde una perspectiva distinta, las discrepancias y crisis
conyugales, siendo los propios protagonistas de sus soluciones, teniendo
la oportunidad de decidir su propio destino, basndose en conclusiones
propias y no en una sentencia o resolucin en donde existir un vence-
dor y un vencido, quedando ste ltimo con un amargo sabor de boca.
En los Estados Unidos Americanos y en Europa la mediacin es un
instrumento que se ha tornado comn y eficiente para la resolucin de
conflictos familiares como lo seala, Luca Garca Garca:
El Comit de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendacin
I/98 sobre Mediacin Familiar, realza la eficacia de esta institucin, a la
vista de los resultados obtenidos en diversos pases, que ponen de mani-
fiesto que dicha eficacia ha sido contrastada suficientemente. Para este
rgano, el procedimiento de mediacin se ha revelado como un instrumen-
to muy valioso para la solucin de los conflictos derivados de la crisis de
pareja, de una forma gil, flexible y no confrontativa.
49
La resolucin de conflictos a travs de la mediacin es una opcin
relativamente nueva en Mxico y que en otros pases ha dado grandes
resultados satisfactorios, como puede ser que al ser negociada la solucin
al problemas entre cnyuges, sea ms fcil su cumplimiento, puesto que
existe un acuerdo previo de voluntades y no una obligacin forzosa.
Seala Garca Garca que:
En definitiva, adems del ahorro en tiempo y dinero que supone la evita-
cin del juicio, que es el principal factor de su auge, la mediacin ofrece
algunas ventajas, tanto desde el punto de vista individual (las partes cono-
cen mejor que el juez, sus verdaderos intereses y el lmite de sus preten-
siones) como social (las soluciones acordadas favorecen la paz social y la
49
Op cit., nota 27, p. 98.
cohesin de la comunidad, frente al trauma que supone toda resolucin
decisoria), causa satisfaccin en ambas partes porque no hay perdedores
y se evitan las ejecuciones forzosas y, lo que es ms importante, la prolon-
gacin del juicio y su negativa repercusin para la salud.
50
Como medio alternativo a la solucin de conflictos la mediacin
es una nueva viabilidad a travs de la cual se pueden resolver conflictos.
El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal ha comenzado por
la mediacin familiar, dejando abierta la posibilidad de realizar me-
diacin en otras materias, una vez que se tenga mayor experiencia y
herramientas necesarias para ampliar su actuacin.
A continuacin se expone algunas consideraciones finales, con rela-
cin al tema:
El matrimonio sigue siendo la forma institucional de constituir la
familia; es indispensable profundizar en el anlisis sociolgico y jurdico
de las nuevas formas de familia, comprendiendo los diferentes esque-
mas que se han generado.
El divorcio vincular ha ido en aumento, por diversos factores
socioeconmicos que lo han favorecido, as como por factores indi-
viduales que han permitido la polarizacin de nuevas ideas y el cambio
de nuevas formas de familia, siendo indispensable un anlisis socio-
lgico y jurdico profundo sobre los nuevos aspectos que representan
las nuevas familias constituidas: madres solteras, madres y padres con
hijos de diferentes parejas, padres solteros, etctera.
El aumento de divorcios y de conflictos entre padres e hijos; es
la mediacin una forma alternativa al proceso jurisdiccional para diri-
mir las controversias.
Entre las ventajas de la mediacin se encuentran: la de disminuir
los costos econmicos a las partes involucradas de lo que implica un jui-
cio, las partes son escuchadas y comprendidas, buscan soluciones con-
juntas para dirimir el conflicto, es dinmico, y se concluye en menor
tiempo que un juicio ordinario.
El cumplimiento de los convenios se realiza de forma voluntaria,
los mediados lo cumplen, por creer, que es lo ms conveniente y no por
imposicin alguna.
La mediacin representa una alternativa de solucin, y una nueva
visin de resolver controversias, dejando la posibilidad que en caso de
50
Ibidem, p. 104.
desavenencia, las partes preservar su derecho de hacerlo valer en la va
jurisdiccional.
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Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, Mxico, Sista,
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Reglas de Operacin del Centro de Justicia Alternativa en el Distrito
Federal, Boletn Judicial del 25 de mayo de 2005.
Pginas de Internet consultadas
Pgina de Internet, www.tsjdf.gob.mx / Nuevas Reglas de Operacin del
Centro de Justicia Alternativa.
241
LA MEDIACIN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIN
POSITIVA Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS
FAMILIARES
PRINCIPIOS, DEFINICIONES Y SU REFLEJO EN LA LEGISLACIN
AUTONMICA ESPAOLA
Antonio Jos SASTRE PELEZ *
SUMARIO: I. Justificacin. II. Introduccin. III. Principios de la
mediacin IV. Definiciones. V. Conclusin.
I. JUSTIFICACIN
Adems de presentar la nueva cultura de la mediacin familiar como sis-
tema pacfico de gestin y resolucin de conflictos familiares, sus prin-
cipios y definiciones, haremos un somero anlisis del tratamiento que el
derecho positivo espaol hace de la mediacin familiar: Ley de Media-
cin Familiar de Catalua, Ley de Mediacin Familiar de Galicia, Ley
de Mediacin Familiar de Valencia, Ley de Mediacin Familiar de Cana-
rias y Proyecto de Ley de Mediacin Familiar de Castilla y Len, y
referencia a la autocomposicin de los conflictos en la Ley de Enjuicia-
miento Civil 1/2000 de 7 de enero del Estado Espaol.
Los sistemas autocompositivos emergen cada vez con mayor fuerza
e intensidad frente a los sistemas tradicionales de heterocomposicin de
los conflictos (administracin de justicia y tribunales arbitrales). Es una
nueva cultura de gestin positiva y pacfica de las diferencias que se fun-
* Codirector y profesor del curso de Posgrado de Experto en Mediacin Familiar
por la Universidad de Burgos (Espaa), profesor colaborador de la Ctedra de Empresa
Familiar en la Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales de la Universidad de
Valladolid (Espaa), profesor de la Escuela de Organizacin Industrial (EOI) Ministe-
rio de Educacin y Ciencia de Espaa.
ANTONIO JOS SASTRE PELEZ 242
damenta en una sociedad democrtica desarrollada, donde las solucio-
nes a los problemas se insertan en la idea de que las partes implicadas
en los mismos son lo suficientemente maduras como para buscar sus
propias soluciones sin que sean tuteladas por el Estado a travs de los
tribunales y cortes arbitrales. Su anlisis y estudio son necesarios para
tratar de encontrar las claves del relativo xito de la implantacin de
estos nuevos sistemas, o ms bien de esta nueva filosofa frente a los
conflictos. No obstante, hay que aclarar que, si bien es cierto que el
formato moderno de la mediacin como sistema alternativo de resolu-
cin de conflictos (A D R Alternative Dispute Resolutions en su ver-
sin anglosajona) nace en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Harvard en la dcada de los aos setenta del siglo pasado, en todas
las culturas y civilizaciones de todos los tiempos, siempre ha existido
la figura del pacificador que ayuda a las partes a disminuir la tensin
de las disputas y en su caso a resolverlas a travs de la ayuda a la
negociacin.
La evolucin conceptual del sistema ha sido la siguiente: en pri-
mer lugar se consider como un sistema alternativo de resolucin de
conflictos confrontado a los tribunales; luego, dentro de un desarrollo
ms realista como sistema complementario a los tribunales de resolu-
cin de conflictos, (teniendo en cuenta en primer lugar en el derecho
constitucional y universal de todos los ciudadanos de acudir a la tutela
legal efectiva de los tribunales en sus disputas para la eficaz proteccin
de sus derechos e intereses legales y en segundo lugar en la imposi-
bilidad de que en algunos casos se puedan resolver extrajudicialmente
algunos conflictos por mltiples razones), hasta llegar a la ver actual-
mente la mediacin como un sistema de gestin y, en su caso, resolu-
cin de los conflictos, ya que, aunque algunas negociaciones terminen
en los tribunales, el hecho de haber negociado previamente suele rebajar
la tensin del conflicto o al menos elimina la mala conciencia de haber
desatado una guerra legal sin haber intentado un previo acercamiento.
Aado un plus indicando que esa gestin es positiva, de modo que
llegamos al actual perfil conceptual de la mediacin como un sistema
de gestin positiva y autocomposicin de los conflictos familiares y
sociales, de modo que el conflicto en vez de verse desde una perspec-
tiva negativa, se ve como una oportunidad de crecimiento.
LA MEDIACIN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIN POSITIVA 243
II. INTRODUCCIN
El deseo de controlar nuestro destino, fruto de un incremento de
nuestra autoestima y madurez personal y colectiva, provoca a las partes
en conflicto la necesidad de tratar de encontrar soluciones alternativas
a la resolucin de los conflictos, lo que genera un inters de los profe-
sionales inmersos en oficios de ayuda en tratar de bucear en nuevos
sistemas o procedimientos para la gestin y resolucin de las diferencias
enfrentadas. La desconfianza en los sistemas heterocompositivos tradicio-
nales, que como vox populi, est en la mente de todos, es manifiesta.
Todo ello, a pesar de los loables, y en muchos casos admirables, esfuer-
zos de los servidores de la justicia por realizar un trabajo encomiable,
en la inmensa mayora de las veces ajustado a un buen hacer profesional.
Sin embargo, ese trabajo, cotidiano, profesional, de la inmensa mayora
de las magistradas(os), no ha evitado el fenmeno social de desconfian-
za, ya que los aislados fallos o pronunciamientos llamativos, que provo-
can escndalo social, tienen ms fuerza de atraccin y morbo que el tra-
bajo cotidiano bien hecho. Huelga insistir en la denominada crisis de la
administracin de justicia, porque se est tambin constituyendo en un
autntico tpico que en nada favorece la bsqueda de soluciones a la
correcta solucin de las confrontaciones de intereses entre las partes
inmersas en un conflicto.
No cabe duda, y en eso estn de acuerdo hasta los propios magis-
trados y magistradas, que donde muchas veces sus decisiones se hacen
difciles de hacer cumplir es en el mbito de la ruptura matrimonial.
Cuntas veces los magistrados(as) que sirven en Juzgados de Familia,
se ven impotentes para aplicar la mejor solucin o al menos la ms
adecuada a los problemas familiares derivados de esta ruptura matrimo-
nial. Segn testimonio de magnficos representantes de la magistratura
promediadores (Pascual Ortuo, Mercedes Caso, Ana Carrascosa, Victo-
ria Guinaldo, Pilar Gonsalvez).
Antonio Coy Ferrer,
1
manifest que era paradjico llamar nueva a
la metodologa mediacional, y sera nueva relativamente, al menos en lo
que se refiere al mundo occidental, las culturas orientales utilizan la
mediacin desde hace milenios. En realidad la intervencin de un ter-
cero respetado y neutral para dirimir disputas familiares y comunitarias
1
Coy Ferrer, Antonio, psiclogo, conferencia: La mediacin: una nueva metodolo-
ga profesional, I Congreso Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona, octubre 1999.
es tan vieja como la sociedad misma, cosa que podemos encontrar en
la Biblia, el Corn y en las viejas culturas tribales.
Las vas autocompositivas de los conflictos son aquellas que se
caracterizan porque son las propias partes, auxiliadas, ayudadas moti-
vadas o no por un tercero, las que protagonizan el acuerdo. No se some-
ten a un tercero para que ste resuelva, sino que son las propias par-
tes las que determinan la solucin al conflicto, limitndose el tercero a
aproximar a las partes en el acuerdo pero nunca de manera que les im-
ponga la solucin. Algunos autores como Alcal-Zamora lo llamaban
autodefensa; otros, como Montero Aroca, autotutela. En ambas frmulas
pueden destacarse dos elementos: a) la ausencia de un juez o tercero
distinto de las propias partes que imponga la solucin, b) la falta de
imposicin de una decisin por una de las partes frente a la otra.
2
Como ya he indicado, el formato moderno de la mediacin nace en
USA en los aos setenta, en el seno de la Universidad de Harvard, dentro
del marco de las teoras de la negociacin, como alternativa a la reso-
lucin de los conflictos de carcter empresarial. En el mbito europeo,
se empez a aplicar en Gran Bretaa a finales de la dcada de los setenta.
En 1989 se crean los primeros centros privados de mediacin en Bris-
tol y Londres. La eficacia de este mtodo ha promovido un requeri-
miento para que las partes consideren la mediacin antes de someter
su litigio a la jurisdiccin ordinaria en las reas de civil y mercantil, de
acuerdo con una directiva del Lord Chief Justice. En Francia, la ins-
titucionalizacin de la mediacin en el derecho civil data de 1990,
con centros privados como el de la Universidad Catlica de Lyon, des-
tacados en la formacin y aplicacin de la mediacin, principalmente en
el mbito de los conflictos familiares. En Hispanoamrica, la difusin de
la mediacin ha sido igualmente rpida, especialmente en Argentina,
donde tras una experiencia piloto realizada por el Ministerio de Justicia,
se promulg la Ley 24.573 de 4 de octubre de 1995 de mediacin y
conciliacin, instituyendo con carcter obligatorio la mediacin previa
a todo juicio en el mbito patrimonial. Finalmente, debe sealarse que
no es casual que en el mbito de lo que podramos llamar la lex merca-
toria sean numerosas las asociaciones profesionales de mbito inter-
nacional que incluyen en sus reglamentaciones una variada y sofisticada
2
Cfr. Belloso Martn, Nuria , Otros Cauces para el Derecho: formas alternativas
de resolucin de conflictos, Universidad de Burgos, 1999, p. 17.
gama de mtodos alternativos de resolucin de conflictos con especial
nfasis en la mediacin, destacando por su desarrollo el campo de los
contratos internacionales de construccin, los contratos modelo de la
FIDIC (Federation International des Ingenieurs-Conseils) o la ENAA
(Engineering Advancement Association of Japan).
3
La Recomendacin 98-1 (de 21 de enero de 1998 elaborada por
el comit de expertos sobre derecho de familia y aprobada el 21 de enero
de 1999 por el Comit de Ministros del Consejo de Europa)
4
a los Esta-
dos miembros sobre la mediacin familiar abri un proceso de reformas
legislativas a nivel internacional. La IV Conferencia Europea sobre dere-
cho de familia que se celebr en Estrasburgo los das 1o. y 2 de octubre
de 1998 sobre La mediacin familiar en Europa, tuvo precisamente
como objetivo principal difundir a nivel internacional los principios rec-
tores de la mediacin familiar contenidos en esa recomendacin. Ante el
reconocimiento de que estamos ante una nueva cultura de la paz en los
conflictos interpersonales y de que el instrumento que se nos ofrece debe
ser analizado desde una perspectiva seria y rigurosa, hemos de reconocer
que el instituto de la mediacin familiar se encuentra inserto claramente
en el gran sistema de la autocomposicin de los conflictos.
La promulgacin de las cuatro primeras leyes autonmicas sobre
mediacin familiar: Ley Catalana 1/2001 de 15 de marzo de 2001 (D. O.
G. C. 26-3-01), Ley Gallega 4/2001 de 31 de mayo de 2001 (D. O. G.
18-6-01), Ley Valenciana 7/2001 de 26 de noviembre de 2001 (D. O.
3
Ibidem, nota 2.
4
Conferencia de doa Marta Requena, letrada de la Direccin General de Asun-
tos Jurdicos del Consejo de Europa, responsable de actividades de derecho de familia,
impartida el 24 y 25 de septiembre de 1999 Madrid (Espaa), El Consejo de Europa
es una organizacin internacional de carcter intergubernamental creada el 5 de mayo de
1949 por el Estatuto de Londres y que tiene competencias en diversos mbitos de la acti-
vidad ( poltica, jurdica, cultural y social, excepto en defensa). Los valores defendidos
por el consejo de Europa son la democracia plural, la proteccin de los derechos huma-
nos y la preeminencia del estado de derecho. Durante estos aos el consejo ha elaborado
una gran cantidad de instrumentos jurdicos internacionales (ms de 170 entre convenios
internacionales vinculantes y recomendaciones que contienen directrices dirigidas a los
gobiernos de los estados miembros para reforma del derecho interno o para la armoni-
zacin de leyes nacionales o establecimiento de un marco para facilitar la cooperacin
entre Estados), ha creado diversos rganos y ha puesto en marcha programas de coope-
racin intergubernamental. Actualmente cuenta con 41 Estados miembros (Europa Occiden-
tal y Oriental, habiendo solicitado Mxico el estatuto de observador, tenindolo ya Esta-
dos Unidos, Canad y Japn). La sede est en Estrasburgo.
G. V. 29-11-01), Ley Canaria 15/2003 de 8 de abril (B. O. C. nm. 85
de 6 de mayo de 2003) y el proyecto de Ley de Mediacin Familiar de
Castilla y Len (de 23 diciembre de 2004 publicado en el B. O. Cortes
C y L. de 14 de febrero de 2005, pendiente de su aprobacin definitiva
en breve por las Cortes de Castilla y Len) as como la entrada en vigor
el 7 de enero de 2001 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, y la
prctica efectuada por los tribunales nos obligan a hacer un anlisis,
respecto a los principios constitutivos de la mediacin familiar.
Todos los legisladores autonmicos espaoles han efectuado un
reconocimiento expreso a la eficacia de la mediacin familiar en los
conflictos familiares. La Ley Catalana 1/2001 en su prembulo refiere
que en Europa la mediacin familiar ha sido una solucin eficaz a
los conflictos familiares. La Ley Gallega 4/2001 igualmente en su pre-
mbulo indica que en el contexto internacional, es particularmente
relevante en esta materia la Recomendacin 98 (I) del Comit de Mi-
nistros del Consejo de Europa a los Estados miembros, por la que
se realza
la eficacia de esta institucin en vista de las experiencias obtenidas
en diversos pases y la efectividad real de la mediacin familiar ya ha
sido contrastada de modo suficiente en algunos mbitos, revelndose
como un instrumento eficaz de solucin de los problemas de las discor-
dias entre esposos o parejas.
Existe la referencia expresa a la demostrada utilidad de esta institu-
cin como medio de recomposicin gil y flexible de las discordias, prin-
cipalmente provenientes de supuestos de separacin y divorcio. La Ley
Valenciana 7/2001 expresa la idea de que la eficacia de la mediacin fa-
miliar se vislumbra como medida especialmente indicada en los casos de
crisis de convivencia. En la Ley Canaria en su prembulo se establece
que: la mediacin familiar, viene cobrando en la actualidad mucha
relevancia como solucin de los conflictos familiares y, con ello, como
el mtodo ms efectivo para alcanzar la paz social. En el proyecto de
Ley de Castilla y Len se recoge expresamente que: la mediacin
familiar se inserta como una frmula adecuadamente contrastada para
encauzar de forma ptima los conflictos familiares y, en especial, los
de pareja.
III. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIN
1. Introduccin
El procedimiento de mediacin se caracteriza por una serie de
principios, la mayora de ellos poco discutidos, de aceptacin casi univer-
sal. Se puede decir que la mediacin es un procedimiento no contencioso
de resolucin de los conflictos en el que las partes participan voluntaria-
mente, con el deseo de evitar un procedimiento judicial contradictorio y
adversativo, en el que prima la libre decisin de las partes, siendo fun-
cin del mediador acercar las posiciones de stas, pero ni toma decisio-
nes ni resuelve, manteniendo la imparcialidad por la que presta ayuda
a los enfrentados sin buscar alianzas ni tomar partido por ninguno, tra-
tando de eliminar los desequilibrios existentes entre ellos, estos ltimos,
debidos a su diverso poder de negociacin, mantenindose neutral sin
orientar a las partes para alcanzar acuerdos que sean ms conformes a
la propia escala de valores del mediador, pero sin confundir eso con una
ausencia de valores por parte del mediador ni con su pasividad, y cons-
tituyendo todo este sistema un proceso confidencial llevado a cabo por
un profesional de la mediacin.
5
Las pautas estructurales que se destacan en la mediacin son: natu-
raleza autocompositiva del conflicto, siendo las partes intervinientes las
que, ayudadas por un tcnico, tratan de encontrar la solucin satisfac-
toria; el fortalecimiento de la capacidad negociadora y de la autoestima
de las partes intervinientes en el proceso; el carcter no adversarial del
procedimiento y la instauracin de principios de cooperacin en la bs-
queda, por las partes, de soluciones y acuerdos; el carcter voluntario
del sometimiento al procedimiento de mediacin; la confidencialidad de
la intervencin; la imparcialidad y no alineacin por parte del mediador
con ninguno de los implicados en el proceso y la neutralidad del media-
dor; la fundamentacin de la dinmica del procedimiento no en repro-
ches, imputaciones y acusaciones mutuas, sino en reconocimientos,
asertividad y bsqueda de la empata en los intervinientes; rapidez del
procedimiento y flexibilidad, aunque metdico en la identificacin de los
5
Cfr. Martn Casals, Miquel, La mediacin familiar en derecho comparado,
principios y clases de mediacin en el derecho europeo, conferencia recogida en las
Actas del I Congreso Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona, octubre, 1999,
pp. 9-14.
intereses y necesidades de las partes y en el desbloqueo de las posicio-
nes negociadoras; elaboracin de propuestas diseadas por las partes y
coautora de las partes en el acuerdo, que garantiza una mayor nivel de
cumplimiento, respecto a la decisin impuesta, sobre todo en materias
familiares.
2. Definicin de los principios
Vamos a indicar las caractersticas fundamentales o principios esen-
ciales de este sistema, como paso previo a la conceptualizacin ms ajus-
tada del mismo. Como antes hemos indicado, esos principios se van a
constituir en la naturaleza del instituto de la mediacin familiar, sobre
los que irn colocando las diversas escuelas sus distintos modos de eje-
cutar el ejercicio profesional de la mediacin familiar, as como las in-
tervenciones particulares de cada persona mediadora, atendiendo a su
idiosincrasia y al contexto cultural y social en el que se practique cada
mediacin. Se trata de que, al menos, todos tengamos claros esas carac-
tersticas propias y principios informadores como acervo comn. A la
par analizaremos su reflejo en el derecho positivo de las legislaciones
analizadas.
Sistema extrajudicial / autocompositivo. Como hemos dicho antes,
se trata, pues, de solucin extrajudicial de la conflictividad matrimonial,
para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carcter contencio-
so y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance. Por tanto, estamos
ante un sistema de prevencin o reconduccin del conflicto de ruptura
hacia a un contexto ms dialogante, comunicativo, en definitiva, ms pa-
cfico de gestin de las posiciones altamente emocionales de las partes
en litigio, que inicialmente carece de efectos procesales. As pues, pode-
mos anticipar que la mediacin familiar es un mtodo extrajudicial de
gestin del conflicto familiar de carcter complementario.
En la mediacin familiar, la solucin al conflicto no viene impues-
ta por terceros como en el proceso judicial o en el arbitral, sino que la
solucin es negociada, asumida y acordada por las propias partes, sin
que la tercera persona mediadora tenga poder de decisin o imposicin
sobre las soluciones y acuerdos a los que lleguen las propias partes.
Por tanto, como ya han indicado algunos autores,
6
la mediacin
desplaza el centro de la solucin del conflicto desde la obligatoriedad de
6
Cfr. Six, Jean-Francois, Dinmica de la mediacin, Barcelona, Paids, 1997, p. 207.
la decisin del tercero hasta los intereses de las partes para que sean
stas, quienes de forma autnoma encuentren una solucin del conflicto
basada en sus intereses.
Sistema cooperativo / no adversarial. La mediacin familiar es un
sistema cooperativo, en el que se persigue la necesidad de, ante la rup-
tura de pareja, mantener puentes abiertos de comunicacin suficien-
tes, para pacificar el conflicto y salvaguardar intereses superiores a
los propios de la pareja, como son el inters de los hijos y del resto de
parientes implicados en las relaciones emocionales (abuelos, tos),
y en ausencia de hijos, el propio inters de la dignidad de cada uno de
los miembros de la pareja. Frente a la solucin tradicional heterocom-
positiva, donde la estructura del debate es de defensa a ultranza de las
posiciones e intereses de cada parte, la mediacin familiar estructura
el proceso a travs del sistema cooperativo, empatizador y no adversarial.
La mxima es yo gano, t ganas y, sobre todo, nuestros hijos ganan.
En la mediacin familiar, la solucin al conflicto no viene impues-
ta por terceros como en el proceso judicial o en el arbitral, sino que la
solucin es negociada, asumida y acordada por las propias partes, sin
que el tercero, persona mediadora, tenga poder de decisin o imposicin
sobre las soluciones y acuerdos a los que lleguen las propias partes.
No se ajusta a la estructura de la mediacin familiar la identifi-
cacin del concepto no adversarial que algn autor ha dado,
7
con el
de autocomposicin, identificando incorrectamente el principio no adver-
sarial con el principio de autocomposicin del conflicto. Cuando indican
que la mediacin es un sistema no adversarial, lo definen en el sentido
de que la solucin al conflicto no es dada por un tercero. Eso, en rea-
lidad, responde a otra caracterstica de la mediacin familiar, cual es la
de ser un sistema de autocomposicin del conflicto. Mantenemos como
principio el no ser sistema adversarial en el sentido de ser contexto coo-
perativo y mantenedor de la comunicacin de la pareja en la consecu-
cin de acuerdos viables, equitativos y en beneficio de los hijos, y a falta
de stos, en inters de los propios confrontados.
Carcter personalsimo. Este principio supone que la asistencia
a la mediacin no puede delegarse, ha de llevarse a cabo por el profe-
sional y es necesario que las partes asistan personalmente a las reunio-
7
Cfr. Piferrer Aguilar, Ana; Anstegui Gracia, Carlos y Garriga Moyano,
Abel, La mediacin: resolucin alternativa de conflictos, Rev. Economist and Jurist,
1999, p. 85.
nes de mediacin, sin que puedan valerse de representantes o inter-
mediarios.
8
Flexibilidad y antiformalismo. Hablamos de un proceso circular no
preclusivo. El proceso judicial est sometido a plazos, prescripciones y
caducidades que responden a un principio constitutivo del proceso cual
es el de la seguridad jurdica. No se puede estar eternamente debatiendo
los conflictos. Adems ha de ajustarse la litis a un proceso formal y roga-
tivo, pero preclusivo. Pasado el momento procesal oportuno, no se puede
volver a debatir la cuestin sometida a decisin de tercero. Ni se puede
aportar nuevos juicios de valor, argumentos o pruebas, una vez haya pa-
sado el plazo procesal. Frente a ello, aun sometido a un procedimiento
en cuanto al inicio, finalizacin, carencias temporales, levantamiento de
ciertas actas y formalizacin de acuerdos, lo cierto es que en cuanto al
contenido de los debates y presentacin de argumentaciones la me-
diacin es circular ya que se puede volver a tratar los asuntos cuantas
veces sean precisas. Esto no quita para que la mediacin sea un proceso
altamente estructurado, aunque no es un proceso ordenado de una ma-
nera normativa.
9
Principio de voluntariedad. Es uno de los principios que histri-
camente ha sido ms debatido, en el sentido de que hay sistemas lega-
les que lo establecen como obligatorio y previo al proceso judicial, como
requisito de procedibilidad, y otros, sin embargo, no. En general, en Eu-
ropa, en la actualidad, existe un acuerdo bastante generalizado de que la
mediacin preceptiva no es recomendable.
Desde una perspectiva de la voluntariedad, Miquel Mart
10
define
la mediacin como un procedimiento no contencioso de resolucin de
conflictos en el que las partes participan voluntariamente con el deseo
de evitar un procedimiento judicial contradictorio. Este autor recoge
la idea de que uno de los criterios ms difundidos en relacin con la me-
diacin familiar es la conviccin de que slo ser eficaz si los que par-
ticipan en ella lo hacen de modo voluntario.
Dentro de las conclusiones del Congreso Internacional de Barce-
lona (Espaa) de Mediacin Familiar de octubre de 1999, destaca la
necesidad de que la mediacin familiar tenga una carcter voluntario
8
Cfr. Garca Garca, Luca, Mediacin familiar. Prevencin y alternativa al liti-
gio en los conflictos familiares, Madrid, Dykinson, 2003, p. 146.
9
Cfr. Calcaterra, Rubn A., Mediacin estratgica, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 33.
10
respecto al sometimiento de las partes al proceso de mediacin fami-
liar, y de que evidentemente en cualquier momento o fase del procedi-
miento de mediacin puedan abandonar el mismo. Tambin as est
recogido en las conclusiones de los Congresos Internacionales de Media-
cin Familiar y Otras Mediaciones celebrados en Valladolid en octubre
de 2001, noviembre de 2003 y junio de 2004 en Valladolid (Espaa), aus-
piciados por la Direccin General de la Mujer y la Direccin General
de la Familia de la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunida-
des de la Junta de Castilla y Len (Espaa).
Principio de neutralidad. La neutralidad requiere que la persona
mediadora no oriente y menos imponga a las partes su propia escala
axiolgica frente a la propia de cada parte, evitando pues, plantear alter-
nativas dirigidas a alcanzar soluciones que sean ms conformes a la pro-
pia escala de valores del mediador. Segn Miquel Mart,
11
la neutralidad
est definida autnomamente por la imparcialidad en la Resolucin del
Consejo de Europa R(98) I. Aunque no debe confundirse neutralidad con
ausencia de valores por parte de la persona mediadora, ni con su pasivi-
dad. El propio procedimiento de mediacin familiar tiene sus propios
valores como, por ejemplo, promover el acuerdo, mantener tras la rup-
tura la relacin entre padres e hijos o ayudar a los padres a que tengan
en cuenta las necesidades y los deseos de sus hijos, defender el inters
superior de los hijos, determinar la existencia de violencia o no para de-
nunciarla, etctera. Debe quedar claro que las decisiones las toman las
partes y no la persona mediadora. El fomentar la comunicacin para
la consecucin de acuerdos, as como propiciar el respeto de las partes, la
igualdad de capacidad negociadora, el equilibrio del poder de las partes.
Hay que tener en cuenta que la neutralidad de la persona media-
dora, considerada ms bien como un mito, es puesta en tela de jui-
cio por algunos autores.
12
Parten de la idea de que cuando la persona
mediadora intenta manejar los conflictos, l tambin se introduce en
ellos. La persona mediadora se convierte en parte involucrada, aunque
con sus propias perspectivas y desde su propia posicin singular como
convocantes, intrpretes y supervisores. En sntesis, las personas media-
doras desempean inevitablemente un papel influyente en el despliegue
del conflicto durante la intervencin. La influencia de la persona media-
11
12
Cfr. Folger, Joseph P. y Jones, Tricia S., Nuevas direcciones en mediacin:
investigacin y perspectivas comunicacionales, Barcelona, Paids, 1997, pp. 305-308.
dora es inevitable en virtud de lo que sabemos sobre la naturaleza fun-
damental de cualquier interaccin humana: no podemos formar parte de
una interaccin sin contribuir a darle forma, moverla y dirigirla continua-
mente. Las orientaciones de las personas mediadoras, sus concepciones
explcitas o implcitas del conflicto, la justicia y la moral (Littlejohn,
Sahilor y Pearce), su inclinacin ideolgica y su creencia sobre la natu-
raleza y el uso de la resolucin de problemas (Folger y Bus), sus ideas
acerca de cules son los relatos ms crebles (S. Cobb), la seleccin del
lenguaje para influir en las percepciones de su propia credibilidad y
orientacin (Tracy y Spradlin), son factores que contribuyen a deter-
minar de qu modo se despliega en ltima instancia el conflicto dentro
de la mediacin. Todo este reconocimiento tiene varias consecuencias
prcticas que merecen destacarse: hay que especificar las formas acep-
tables de influencia del mediador, ante la inevitabilidad de algunas de
ellas, distinguiendo los que pueden asumirse puesto que no causan nin-
gn problema y forman parte del rol del mediador, de los que conllevan
problemas y, por ello deben ser inaceptables.
Desde otra perspectiva, Ignacio Bolaos
13
pone de manifiesto que
en la prctica este principio es complejo de llevar a cabo inflexible-
mente, pues aunque los modelos tradicionales de mediacin identifican
a la persona mediadora como el responsable del proceso que no tiene
ningn tipo de influencia en los acuerdos, podemos entender que el
resultado final, los contenidos definitivos que pacta la pareja, estn
construidos en relacin con esa persona mediadora que, indudable-
mente, tiene su propia influencia en el proceso.
Por ltimo, la necesidad de descontextualizar ideolgicamente la
intervencin de los profesionales de la mediacin, es destacada en un
trabajo reciente sin publicar an de Flor de Lis Agudo Santamara:
14
Lo
ideal sera que las partes pudieran acudir a un espacio de mediacin fa-
miliar que garantizase la eficacia del servicio y no respondiera a ideo-
logas determinadas.
Principio de imparcialidad. Podemos definir la imparcialidad, den-
tro del mbito de la mediacin familiar, como la cualidad de no tomar
13
Bolaos, Ignacio, conferencia: Entre la confrontacin y la colaboracin: tran-
sacciones y transiciones, recogida en las actas del I Congreso Internacional de Media-
cin Familiar, Barcelona, octubre, 1999, p. 45.
14
Agudo Santamara, Flor de Lis, La neutralidad en la mediacin: un principio
autnomo, memoria final del curso de mediacin familiar de la Universidad Pontificia
de Salamanca (Espaa), Salamanca, 2005, p. 53.
partido por alguien, siendo objetivo en el tratamiento de la cuestin, des-
cubriendo los intereses y necesidades de todos los intervinientes, respon-
diendo de forma objetiva a cualquier planteamiento expuesto o inters
expreso o implcito en cualquier proceso.
Six
15
considera que la mediacin es imparcial porque no supone
favorecer indebidamente a una u otra de las dos personas, o a uno u otro
grupo; la persona mediadora debe mantenerse en la distancia justa entre
los dos y debe dejarse conducir, en su trabajo con ambos, por los crite-
rios de la verdad y la equidad.
Trinidad Bernal
16
expresa que la imparcialidad se refiere a la ac-
titud del persona mediadora, mostrando opiniones equilibradas sin ges-
tos preferentes hacia ninguna de las partes.
La imparcialidad es definida por Margarita Garca Tom
17
como
la posicin de la persona mediadora que permite ayudar a ambos sin
tomar partido por ninguno de ellos, respetando los intereses de cada
parte, aunque es de la opinin de que la persona mediadora no rompe
la imparcialidad si durante el proceso intenta eliminar los desequilibrios
de capacidad negociadora apoyando unas veces a uno y otras al otro.
Hay elementos objetivos que rompen la imparcialidad del medidor, cua-
les son: tener relacin personal o de amistad o parentesco, o bien tener
enemistad manifiesta o intereses contrapuestos o relacin de dependen-
cia personal o profesional con alguna de las partes.
Principio de confidencialidad. Para Miguel Mart,
18
al comentar
la Recomendacin nm. R(98) 1, establece que la mediacin familiar
deber llevarse a cabo en privado y lo que en ella se trate debe ser con-
siderado confidencial. Para este autor significa que la persona media-
dora no debe revelar ninguna informacin que haya obtenido durante el
procedimiento o con ocasin del mismo a menos que tenga el con-
sentimiento expreso de ambas partes o que as lo requiera la legislacin
de cada pas. Se establece la idea de que la persona mediadora no
puede estar obligada a redactar informes en los que se refleje el con-
tenido de las discusiones llevadas a cabo durante el procedimiento.
15
16
Bernal Samper, Trinidad, La mediacin: una solucin a los conflictos de rup-
tura de pareja, Madrid, Colex, 1998, p. 55.
17
Garca Tom, Margarita, Tcnicas de mediacin familiar, curso Mediacin
Familiar, Universidad Pontificia de Salamanca, Instituto Superior de Ciencias de la Familia,
Salamanca, 1999-2000.
18
Estamos ante un principio esencial para que su consagracin y
respeto permitan otorgar a la mediacin un reconocimiento general y una
confianza en dicho instituto. Six
19
considera que la mediacin familiar
debe regirse por el secreto.
Sin embargo hay excepciones a ese principio:
Si no es personalizada y se utiliza para fines de formacin o in-
vestigacin.
Si comporta una amenaza para la vida o la integridad fsica o ps-
quica de una persona.
Cuando se obtenga informacin sobre hechos delictivos perse-
guibles de oficio.
Se encomienda a la persona mediadora la vigilancia de situaciones
en las que haya signos de violencia domstica, fsica o psquica, entre
las partes.
Principio de profesionalizacin. Para que la mediacin familiar ten-
ga xito, se requiere que quienes la lleven a cabo tengan la formacin
adecuada. En ese sentido se suele hablar del principio de la profesio-
nalizacin, aunque no es homogneo el criterio de cmo debe llevarse
a cabo. La Recomendacin nm. R(98) 1, considera que aquellas per-
sonas que se dediquen a la mediacin familiar deben tener una cuali-
ficacin profesional y una experiencia previa en relacin con las mate-
rias con las que van a tratar, y adems, haber recibido una formacin
especfica.
Miquel Mart
20
comenta que para que la mediacin familiar tenga
xito, se requiere que quienes la lleven a cabo tengan la formacin ade-
cuada. En ese sentido se suele hablar del principio de la profesionali-
zacin, aunque no es homogneo el criterio de cmo debe llevarse a
cabo. La Recomendacin nm. R(98) 1, considera que aquellas perso-
nas que se dediquen a la mediacin familiar deben tener una cualifica-
cin profesional y una experiencia previa en relacin con las materias a
tratar, y adems, haber recibido una formacin especfica.
Someramente vamos a referirnos a la situacin en otros pases
respecto a la profesionalizacin.
Aunque se parte de la base de que en la prctica la mayor parte
de las personas mediadoras son abogados, psiclogos, trabajadores so-
19
20
Op. cit., nota 5, pp. 14 y 15.
ciales, graduados sociales, educadores, etctera, se considera deseable
que se permita un elevado grado de flexibilidad en relacin con la forma-
cin previa requerida o profesin de origen. Todava en Europa no hay
criterios homogneos respecto a los requisitos para acceder a la nueva
profesin, aunque pocos pases requieren formacin sin titulacin, otros
exigen experiencia y formacin. Destaca Miquel Mart
21
que en Francia
e Inglaterra los requisitos de formacin que deben cumplir las personas
mediadoras se hallan establecidos en su mayor parte por las asociacio-
nes profesionales de mediadores familiares y se recogen en sus cdigos
deontolgicos. En concreto, el cdigo deontolgico para la prctica de
la mediacin familiar de la Law Society inglesa, dirigido a los solicitors
que practiquen la mediacin familiar dispone de la necesidad de que con-
cierten el correspondiente seguro de responsabilidad civil profesional
y que cumplan, ente otros, con los requisitos de formacin que peri-
dicamente se establezcan. En Gran Bretaa, la Asociacin Escocesa de
Mediadores Familiares (SFLA) introdujo en 1996 un programa de for-
macin de 160 horas que se desarrolla en el periodo de dos aos y que
incluye formacin terica y prctica. En Francia, la mediacin familiar
intenta abrirse paso como profesin especializada en centros de edu-
cacin permanente como, por ejemplo, el de la Universidad de Pars
X-Nanterre, donde ofrece un diploma de Estudios Superiores en Media-
cin Familiar. En su edicin de 1997-98 constaba de 450 horas tericas,
con un mdulo de psicologa (120 horas), sociologa y economa de la
familia (85 horas), derecho y derecho de la familia (105 horas) y teora
y prctica de la mediacin familiar (140 horas). Este ltimo mdulo se
completaba con prcticas en un centro que lleva a cabo actividades de
mediacin familiar (235 horas).
En Alemania se siguen los criterios de la Carta Europea de 1992.
En Espaa hay varias ofertas formativas:
La Universidad de Burgos a travs de un curso de postgrado cuya
duracin es de 330 horas ha formado a personas mediadoras prove-
nientes de diversos orgenes profesionales ( psiclogos, abogados, traba-
jadores sociales, psicopedagogos, educadores sociales, etctera.). Los
colegios profesionales de abogados, trabajadores sociales y psiclogos
estn efectuando cursos en varias provincias (Valladolid, Burgos) de una
extensin de 300 horas. La Universidad Pontificia de Salamanca a tra-
21
Op. cit., nota 5.
vs de los diversos Institutos Superiores de Ciencias de la Familia
(Salamanca, Valladolid, Murcia), realiza cursos de Experto en Medi-
cin Familiar, el primero en octubre de 1999 hasta junio de 2000 con
una duracin de 330 horas con una parte terica de 200 horas, prcti-
cas supervisadas de 50 horas, memoria o tesina de 50 horas, trabajos
complementarios de 30 horas; con materias como sociologa de la fami-
lia moderna, psicologa de la pareja y ciclos evolutivos de la familia,
derecho de la familia y menores, legislacin sobre conflictos fami-
liares, tica de la persona mediadora, tcnicas de mediacin familiar. Se
expide un diploma de capacitacin para la mediacin familiar, segn
los requisitos exigidos por la Carta Europea de la Formacin de Media-
dores Familiares.
La UNAF (Unin de Asociaciones Familiares) oferta en Madrid
un Curso de Formacin en Mediacin Familiar de 240 horas divididos
en 14 mdulos con realizacin de prcticas y elaboracin de memoria
final. Se expide un diploma de capacitacin para la mediacin familiar,
segn los requisitos exigidos por la Carta Europea de la Formacin de
Mediadores Familiares.
Estudios semejantes se imparten tambin en la Universidad de
Comillas de Madrid, la Complutense de Madrid, la AIEEF (Asociacin
Interdisciplinaria Espaola de Estudios de la Familia) de Madrid y la
Universidad Oberta de Catalua.
3. Reflejo de esos principios en el derecho autonmico espaol
A. Naturaleza autocompositiva del conflicto/sistema extrajudicial
En las legislaciones autonmicas este principio se recoge como
sigue:
La Ley Catalana 1/2001 en su prembulo habla de la mediacin
como un mtodo de resolucin de conflictos para evitar la apertura
de procedimientos judiciales de carcter contencioso y poner fin a los
ya iniciados o reducir su alcance. Contina el prembulo de la siguiente
forma: la mediacin familiar tiene por finalidad facilitar a las partes
la obtencin por ellas mismas de un acuerdo satisfactorio. Actualmente
orientada ms hacia el logro de acuerdos necesarios para la regulacin
de la ruptura, que para la composicin del vnculo o reconciliacin de
la pareja.
22
Devuelve a las partes el poder de decisin para resolver las
crisis del matrimonio o de la unin estable de pareja. Est basada en el
principio de autonoma de la voluntad, por lo que favorece las solucio-
nes pactadas.
La Ley Gallega 4/2001 establece en prembulo que la persona media-
dora interviene sin atribuirle facultades decisorias, como es propio
del arbitraje, y en el artculo 1.2., que puede utilizarse tanto con carcter
previo a la iniciacin de procedimientos judiciales como para hallar sali-
da a procedimientos judiciales en curso. En el artculo 2o. se dice: para
ofrecerles una solucin pactada a su problemtica matrimonial o de
pareja., y en el artculo 3o. la finalidad de la intervencin en M. F.
es la consecucin de un acuerdo mutuo o la aproximacin de las posicio-
nes de las partes en conflicto en orden a regular, de comn acuerdo, los
efectos de la separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio o bien la
ruptura de su unin.
En el artculo 7.2 se afirma: la actividad de la persona media-
dora tendr por objeto la prestacin de una funcin de auxiliar o apoyo
a la negociacin entre las partes.
La Ley Valenciana 7/2001 indica en su prembulo que es un proce-
dimiento extrajudicial sin atribuirle en ningn caso efectos procesales
(artculo 149.1.6a Constitucin Espaola corresponde exclusivamente al
Estado) evitando as que la pareja tenga que dejar necesariamente la
22
El legislador cataln ha sido ms respetuoso con la mediacin familiar que el
gallego, ya que ste ltimo considera la mediacin familiar como una intervencin para
evitar la ruptura. Una de las mayores crticas que se puede hacer al legislador gallego
es precisamente el haber confundido terapia y orientacin familiar con mediacin fami-
liar. Desde una visin puramente tcnica, independientemente de que crea en el vnculo
matrimonial por propias convicciones, como mediador familiar neutral que soy, tengo
claro que la mediacin familiar no es una intervencin para recomponer o restaurar el
vnculo matrimonial. Es una intervencin en ruptura de relacin de pareja, por lo que
si el mediador, en la primera entrevista ve algn atisbo de que la relacin no est rota
o hay confusin en las partes, o crisis de pareja sin ruptura, no debe intervenirse en
mediacin familiar, sino que debe derivarse el asunto inmediatamente a terapia o a orien-
tacin familiar o a otro de los sistemas de ayuda a la pareja, dependiendo de las creen-
cias de los miembros de la pareja en crisis; pero si el deseo de las partes o de una de
ellas es romper la relacin habiendo asumido la otra la situacin, el mediador interven-
dr para ayudar a las partes en su proceso de ruptura. No se debe intervenir en mediacin
familiar cuando no hay ruptura de pareja. Es muy peligrosa la referencia expresa que hace
el legislador gallego a un supuesto de intervencin en mediacin familiar para la recons-
truccin del vnculo (artculo 4.1.a de la Ley Gallega): mediante el ofrecimiento de
propuestas de solucin que eviten llegar a la ruptura.
solucin de sus conflictos en manos del sistema judicial. Sigue indicn-
dose que la mediacin familiar supone una capacidad de conciliacin
interna. Un recurso que abre nuevas vas para fomentar, desde el mutuo
respeto, la autonoma y la libre capacidad de las personas para decidir
su futuro consciente de que la sociedad valenciana requiere formas
que refuercen la capacidad de los participantes para elegir las opciones
ms beneficiosas, que permitan conseguir un equilibrio interno en las
relaciones familiares.
En el artculo 1.1 se dice: la mediacin familiar es un procedimien-
to que persigue la solucin extrajudicial de los conflictos surgidos en
el seno familiar. Conducido por uno o ms profesionales cualificados
y sin capacidad para tomar decisiones por las partes
La Ley Canaria 15/2003 indica en su artculo 2o. que la mediacin
familiar:
es un procedimiento extrajudicial y voluntario en el cual un tercero debida-
mente acreditado sin facultad decisoria propia ayuda a la bsqueda
por los familiares en conflicto de acuerdos justos, duraderos y estables, al
objeto de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contencio-
sos o poner fin a los ya iniciados
El proyecto de Ley de Castilla y Len en la exposicin de moti-
vos I establece que:
la mediacin familiar es un procedimiento extrajudicial, sin efectos proce-
sales, ya que la competencia de ello reside exclusivamente en el Estado
Espaol conforme al artculo 149.1.6 de la Constitucin Espaola. Se trata
de un procedimiento complementario y no alternativo al sistema judicial de
resolucin de conflictos, por lo que es totalmente respetuoso con el dere-
cho de las personas a la tutela judicial efectiva.
En el artculo 1o., hablando del objeto de la ley se dice: inter-
vencin profesional con el fin de crear un marco que facilite la comuni-
cacin entre las partes para un adecuado manejo por las mismas de sus
problemas de forma no contenciosa. Y en el artculo 2.2. la finalidad
es evitar la apertura de procedimientos judiciales de carcter conten-
cioso, poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance.
Hay que hacer una mencin expresa al nuevo y loable modus
operandi de los tribunales, puesto de manifiesto en la praxis del foro,
de favorecer la autocomposicin de cualquier tipo de litis a travs de
la incitacin, y en algunos casos excitacin, de las partes a que lleguen
a un acuerdo amistoso antes de dar comienzo a la audiencia previa
en los procesos ordinarios o a la vista en los nuevos verbales. Todo ello
con el expreso apoyo de los colaboradores de la justicia: los abogados,
fundado legalmente en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.
23
El foro
est conociendo esta nueva forma de actuar de la judicatura, que est
logrando que las partes lleguen a acuerdos antes del comienzo de la
audiencia previa o de la vista en el juicio verbal. En el mbito familiar
ocurre algo por el estilo, pero an ms expreso. El fundamento legal de
esta idea viene establecida en la legislacin estatal, concretamente en el
mbito familiar, la base de derecho positivo de ese principio de la auto-
composicin viene cimentada en el nm. 5 del artculo 770, en relacin
con el artculo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de
enero, al permitir a las partes, en cualquier momento del proceso contencio-
so, transformarlo en proceso de separacin o divorcio de mutuo acuerdo.
Actualmente se est estudiando la reforma de la jurisdiccin volunta-
ria, excluida de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento en la disposicin
derogatoria nica nm. 1 punto 1o. Dentro de una poltica de lege ferenda
pudiera ser de inters el que se regulasen sistemas de autocomposicin
del conflicto, tales como la mediacin, que se pudieran utilizar por los
justiciables, con evidente carcter voluntario.
B. Sistema cooperativo/no adversarial
En la Ley Catalana 1/2001 no hay referencia expresa a este prin-
cipio, aunque al hablar en el prembulo de que una de las finalidades
de la mediacin familiar es la de la obtener un resultado satisfacto-
rio, podemos considerar que presume un clima de relacin ciertamente
pacfico.
La Ley Gallega 4/2001 contiene una referencia indirecta en el pre-
mbulo donde hay un elenco de reconocimientos que se enmarcan en
el principio analizado de que la mediacin familiar ha demostrado su
eficacia en la mejora de la comunicacin entre los miembros de la fami-
lia, reduce los conflictos entre partes en desacuerdo, da lugar a conve-
23
Artculo 414.1o. prrafo 2o.: Esta audiencia se llevar a cabo, para intentar
un acuerdo o transaccin de las partes que ponga fin al proceso. Artculo 415 titula: In-
tento de conciliacin o transaccin. Ambos artculos referidos al juicio ordinario.
nios amistosos y asegura el mantenimiento de las relaciones personales
entre padres e hijos.
Ley Valenciana 7/2001 en su prembulo menciona la Recomenda-
cin 98(I) del Comit de Ministros del Consejo de Europa de 21 de enero
de 1998, que establece la posibilidad de desarrollar vas de solucin
amistosa de los conflictos no agresivas para ninguno de los integrantes
de la unidad familiar. Tambin en su artculo 1.1 hace una referencia
indirecta a este principio pacificador, cuando menciona la finalidad de
posibilitar vas de dilogo.
La Ley Canaria 15/2003, en el prembulo, habla de que: la me-
diacin familiar supone, pues, una frmula para resolver conflictos fami-
liares recomponiendo la propia familia desde dentro, en un clima de
cooperacin y respeto mutuo.
En el proyecto de Ley de Castilla y Len, en el artculo 4.6, esta-
blece como principio informador y positivo de la mediacin el de que
la intervencin profesional ha de ser cooperativa.
C. Principio de voluntariedad
El reflejo en nuestro derecho autonmico de este principio se reco-
ge de la siguiente forma:
La Ley Catalana 1/2001, en su prembulo, efecta una referencia
indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin
98(I). En su artculo 11 recoge el Principio de Voluntariedad tanto corres-
pondiente a la pareja sometida a M. F. como de la persona media-
dora. En un sentido pasivo: sometimiento voluntario, desde un punto de
vista activo: desistimiento en cualquier momento tanto de las partes como
de la persona mediadora.
Se reitera esa facultad de la persona mediadora en el apartado d)
del artculo 19, diciendo: la persona mediadora dar por acabada la me-
diacin ante cualquier situacin sobrevenida que haga incompatible la
continuacin del proceso de mediacin. Deber prestar atencin a signos
de violencia domstica, fsica o psquica entre las partes.
La Ley Gallega 4/2001 hace en prembulo una referencia indirecta
a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I). Incluso
la voluntariedad llega a tal precisin que en el artculo 4.3 ( personas que
podrn promover la M. F.) la autoridad judicial es una de ellas, pero con
carcter voluntario: la autoridad judicial podr proponer a las partes
la mediacin durante los procesos de separacin, divorcio o nulidad o en
cualesquiera otros supuestos de ruptura de la convivencia de pareja.
Luego, ya se ver qu tipo de indicaciones efecta a las partes o cmo
y en qu momento procesal derivan los casos hacia la mediacin los tri-
bunales gallegos.
La voluntariedad se recoge expresamente en el artculo 7.1, indi-
cando que son las partes en conflicto las que tienen que demandar, por
libre iniciativa de las mismas, la actuacin de una persona mediadora
pudiendo, una vez iniciada la actuacin, manifestar en cualquier momen-
to el desistimiento a la mediacin requerida.
En el artculo 8.1 vuelve a insistir el legislador gallego como prin-
cipio informador de la mediacin familiar en el de la voluntariedad, y
aade el de rogacin, hace mencin a principios de antiformalismo,
flexibilidad, inmediatez.
El artculo 13.3 establece que en cualquier momento del proceso de
mediacin las partes podrn manifestar su desacuerdo con la persona
mediadora por ellos designada de comn acuerdo.
En la Ley Valenciana 7/2001, tambin en su prembulo, se hace una
referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Reco-
mendacin 98(I).
En concreto, en el artculo 1.1 se establece que la mediacin fami-
liar es un proceso voluntario. Se regula ms extensamente en el artcu-
lo 4o., denominado De la voluntariedad de la mediacin familiar, donde
se dice que las partes son libres de acogerse a la mediacin familiar y
de desistir en cualquier momento. Tambin se faculta en el artculo 8o.
a que la persona mediadora puede dar por acabada la mediacin familiar
por falta de voluntad o incapacidad manifiesta de las partes a llegar
a un acuerdo, o su continuacin sea ineficaz. En el mismo artculo se
faculta a la persona mediadora para que pueda renunciar a iniciar la
mediacin de forma razonada y por escrito.
La Ley Canaria 15/2003, en el prembulo, define la media-
cin como un sistema voluntario y se regula positivamente en el artcu-
lo 4.1 como principio informador, expresando la voluntariedad y rogacin
de las partes en conflicto e indicando que el proceso slo podr ini-
ciarse a instancia de todas las partes en conflicto, pudiendo stas apar-
tarse o desistir en cualquier fase del procedimiento ya iniciado.
En el proyecto de Ley de Castilla y Len, en la exposicin de
motivos, se recoge que la mediacin es una institucin a la que las
personas en conflicto deben acudir de forma voluntaria. Se recoge como
un derecho de doble titularidad: de las personas en conflicto y de las per-
sonas mediadoras. En el artculo 4.1 se establece como principio infor-
mador de la mediacin la libertad de las partes en conflicto y de la per-
sona profesional de la mediacin para participar en los procedimientos
de mediacin.
D. Principio de neutralidad
La Ley Catalana 1/2001, en su prembulo, hace una referencia indi-
recta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I)
pero no se recoge en su texto como tal el principio de neutralidad.
El legislador cataln no regula la neutralidad expresamente.
La Ley Gallega 4/2001, tambin en el prembulo, se refiere indi-
rectamente a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin
98(I).
A diferencia de la catalana, la Ley Gallega s recoge este principio
en el artculo 8.2. Da, inicialmente, un correcto tratamiento a la distin-
cin entre neutralidad e imparcialidad, definiendo la neutralidad como la
actitud de respeto que la persona mediadora mantendr sobre los puntos
de vista de las partes, y explicando la imparcialidad con el criterio de
que preservar a las partes en su igualdad en la negociacin. Segui-
damente complica ms el asunto al indicar que la persona mediadora
se abstendr de promover actuaciones que comprometan su necesaria
neutralidad.
La Ley Valenciana 7/2001 distingue en su prembulo entre neutra-
lidad e imparcialidad, ya que las considera como caractersticas relacio-
nadas de forma independiente.
Como tcnica discutible, el legislador valenciano no regula la neu-
tralidad como principio sino como deber de la persona mediadora. No
obstante, el artculo 9o. equivoca el principio de neutralidad con el princi-
pio de autocomposicin, ya que dice que la persona mediadora debe
ser neutral, ayudando a conseguir acuerdos sin imponer, aunque a
continuacin corrige esto y acierta al considerar que la neutralidad de
la persona mediadora la obliga a no inclinarse por una solucin o medi-
da concreta (no a evitar apoyar a una parte u otra, lo cual corresponde-
ra al mbito de la imparcialidad).
En la Ley Canaria, la confidencialidad se establece como un deber
del mediador familiar en el artculo 8o., pero no queda del todo bien
definida, ya que se indica que ser neutral, ayudando a las partes a con-
seguir acuerdos sin imponer ni tomar partido por una solucin o medida
concreta. Se confunde an la autocomposicin con la neutralidad, al
menos en el comienzo de la definicin. Asimismo se enumera como
principio informador en el artculo 4.5 dando un buen tratamiento.
En el proyecto de Ley de Castilla y Len se distingue entre imparcia-
lidad y neutralidad en la exposicin de motivos II. Se enumera como
principio informador en el nm. 5 del artculo 4o. pero sin describirlo
ni definirlo, y se pretendi, inicialmente por el legislador, sancionar la
falta de neutralidad, pero al final comprendi que la neutralidad en
la intervencin profesional es muy difcil de conseguir, ya que la propia
mediacin tiene su escala axiolgica a la cual el mediador ha de atender
(inters superior de los hijos, fomento del respeto en las comunicaciones
entre los cnyuges en conflicto, denuncia de hechos delictivos, etctera),
por encima de su propio inters y del de las partes. Estos deberes vienen
definidos en el artculo 10 del proyecto, y en los Deberes de las partes
en conflicto, regulados en el artculo 7o.
E. Principio de la imparcialidad
La Ley Catalana 1/2001 recoge el principio de imparcialidad en el
artculo 12: la persona mediadora deber ayudar a las partes a alcanzar
acuerdos en materias objeto de mediacin sin tomar parte.
No resulta tan clara la definicin del principio de imparcialidad
nm. 1 del artculo 12, ya que el legislador cataln confunde el no
alinearse con ninguna de las partes, con el principio autocompositivo
del conflicto, es decir, que la persona mediadora no impone solucin ni
medida concreta. Posteriormente se desarrolla en el nm. 2 del mismo
artculo, de forma excluyente, la imparcialidad.
La Ley Gallega 4/2001, en su prembulo, hace referencia indirecta
a los principios de la mediacin familiar recogidos en la Recomenda-
cin 98(I).
En el artculo 8.2 el legislador gallego habla de la imparcialidad
indicando que la persona mediadora preservar a las partes en su igual-
dad en la negociacin.
La Ley Valenciana 7/2001, en su prembulo, distingue entre neutra-
lidad e imparcialidad, ya que las considera como caractersticas relacio-
nadas de forma independiente.
Como tcnica discutible, el legislador valenciano no regula la impar-
cialidad como principio sino como deber de la persona mediadora, segn
se lee en el artculo 9. f ): la persona mediadora deber mantener la im-
parcialidad en su actuacin y lo deja claro en el apartado h) del mismo
artculo cuando establece como deber de la persona mediadora el de
lealtad en la relacin con las partes.
En la Ley Canaria, la imparcialidad se establece como un deber de
la persona mediadora en el artculo 8o. y est correctamente definido:
no tomar parte por ninguna de las partes en conflicto. Asimismo se
enumera como principio informador en el artculo 4.5 en el que se le da
un buen tratamiento.
El proyecto de Ley de Castilla y Len distingue entre imparciali-
dad y neutralidad en la exposicin de motivos II. Lo enumera como prin-
cipio informador en el nm. 5 del artculo 4o., pero sin describirlo ni de-
finirlo. Su quebranto es infraccin definida y sancionada en el ttulo VII
del proyecto de Ley.
F. Principio de confidencialidad
La Ley Catalana 1/2001 ha previsto una definicin de lo que es
confidencialidad. En el nm. l del artculo 13, se establece como un de-
ber el que no se revele por la persona mediadora y las partes la informa-
cin obtenida en el proceso de mediacin, con obligacin legal de mantener
el secreto, de manera que, como consecuencia inmediata, las partes renun-
cian a proponer a la persona mediadora como testigo en algn procedimien-
to que afecte al objeto de la mediacin; tambin la persona mediadora
renuncia a actuar como perito en los mismos casos. Sin embargo, se ex-
cluye el deber de confidencialidad, segn establece el apartado 3 del mis-
mo artculo, cuando la informacin obtenida en el curso de la mediacin:
No es personalizada y se utiliza para fines de formacin o inves-
tigacin.
Comporta una amenaza para la vida o la integridad fsica o ps-
quica de una persona.
Cuando se obtenga informacin sobre hechos delictivos persegui-
bles de oficio.
Por otra parte, se vuelve a insistir en ese deber cuando, en la letra
d) del artculo 19, el legislador atribuye a la persona mediadora la vigi-
lancia de situaciones en las que haya signos de violencia domstica,
fsica o psquica, entre las partes.
El incumplimiento de este deber constituye una infraccin grave
o muy grave dependiendo de si este incumplimiento ocasiona o no perjui-
cios graves para las partes, conforme a los artculos 27 letra b) en re-
lacin con los nmeros 2 y 3 del artculo 28 de la Ley Catalana.
Este principio, en definitiva, an no est bien regulado del todo,
ya que la tcnica normativa correcta no es la recogida en el texto legal,
pues, a nuestro entender, las partes renuncian a proponer. Por ello, ms
claro hubiera sido redactarlo de la siguiente manera: las partes no podrn
proponer a la persona mediadora que intervino como testigo o perito en
ningn proceso matrimonial de separacin o divorcio. Tampoco la per-
sona mediadora que haya intervenido en un proceso de mediacin podr
comparecer en un proceso matrimonial de separacin o divorcio, ni como
testigo ni como perito, poniendo de manifiesto los hechos de los que
haya tenido conocimiento en virtud de su intervencin, referidos a la
pareja o familia en conflicto, salvo que el requerimiento se efecte por
un tribunal penal, por existir indicios de falta o delito en esos hechos.
Hay, pues, consenso en que el secreto de lo que la persona media-
dora conozca de las partes, puesto de manifiesto por ellas en las sesiones
de mediacin familiar, quiebra frente a situaciones delictivas, o que pon-
gan en peligro la vida, la integridad fsica y psquica de cualquier per-
sona, no slo de los miembros de la pareja, sino de terceros hijos,
otros parientes, conocidos del entorno familiar, etctera.
De todas formas, la persona mediadora puede estar afectada por
el tipo penal de revelacin de secretos del artculo 199 del Cdigo Penal
de 1995.
La Ley Gallega 4/2001, en el prembulo, hace una referencia indi-
recta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I).
En el artculo 8.1, incluye la confidencialidad como un principio.
El artculo 11 desarrolla la confidencialidad como un deber de se-
creto de la persona mediadora y de las partes. Aqulla y stas manten-
drn reserva sobre el desarrollo del procedimiento negociador.
Excepciones artculo 11.2:
Informacin de un procedimiento de mediacin en curso, reque-
rida por el juez. Esto es muy grave ya que es indeterminado el tribunal
(civil, penal, cualquiera) y la razn de la solicitud (pedida por requeri-
miento de terceros, acreedores familiares, o por una de las partes que
incumple y solicita medidas de separacin y no informa requiriendo al
juzgado de familia para que recabe informacin).
El Ministerio Fiscal requiere en el ejercicio de sus funciones
(civiles o penales, si son civiles menores se quiebra la confidenciali-
dad, ya que una parte puede solicitar intervencin del M. F.). Esto va a
generar un grave impedimento para el desarrollo de la M. F. en Galicia.
La consulta de los datos personalizados para datos estadsticos
a la que se alude sera, desde luego, un grave desacierto, aunque supo-
nemos que se trata de un error tipogrfico.
Hay que llamar la atencin sobre el hecho de que no se regula la
obtencin de datos annimos a nivel personal para estudios cientficos.
El tratamiento de este principio de confidencialidad en la legisla-
cin gallega es, pues, inquisitorial y, en nuestra opinin, dificulta la con-
fianza de las partes en el proceso de mediacin familiar, lo cual puede
influir en el ralentizamiento de su implantacin en dicha comunidad.
El nm. 3 del mismo artculo s es plausible al decir que no se
tendra en cuenta este principio cuando haya indicios de comporta-
miento que sean constitutivos de amenaza para la vida o integridad fsica
o psquica de alguna de las personas afectadas por la mediacin, en
estos casos existe un deber de informacin al ministerio fiscal.
La Ley Valenciana 7/2001, en su prembulo, refiere indirectamente
a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I), pero
no se regula como principio sino como deber de la persona mediadora.
El artculo 9o. c) establece como deber de la persona mediadora el
de mantener la reserva de los hechos conocidos, y se regula la renuncia
voluntaria de las partes a proponer como testigo a la persona mediadora
(referido a la prueba testifical), es un error que no se haya incluido en
esta renuncia la prueba pericial que algn letrado de parte podra articu-
lar, aunque establece la posibilidad de que ambas partes de mutuo acuerdo
se liberen expresamente del deber de secreto.
El levantamiento del secreto debe ser compatible con la legisla-
cin vigente, con el hecho de que la informacin no sea personalizada
o que se utilice para fines de investigacin o formacin, tambin en
aquellos supuestos en que comporte amenaza para la vida o la integri-
dad fsica o psquica de una persona o de conocimiento de un posi-
ble hecho delictivo.
En la Ley Canaria este principio de confidencialidad se regula, en
el nm. 4 del artculo 4o., tanto como obligacin de la persona media-
dora como de las partes. Pero hay que decir que carece de sentido referir-
se a estas ltimas, pues, dado el caso de que terminen en litigio, nadie
puede comprometerse a no utilizar sus derechos en los Tribunales como
crea conveniente. Otra cosa es que a la persona mediadora se le exija
ese deber de secreto profesional o confidencialidad, conforme se regula
en el artculo 8o. Por otro lado, no se regulan las excepciones al principio
de confidencialidad.
En el proyecto de Ley de Castilla y Len se regula la confidencia-
lidad en el nm. 4 del artculo 4o. y como deber de la persona mediadora,
junto con el secreto profesional, en el nm. 13 del artculo 10, donde
tambin se regulan las excepciones a ese deber. Tambin se regula como
infraccin sancionable en el ttulo VII del proyecto de ley.
G. Flexibilidad y antiformalismo
Ni en la Ley Catalana ni en la Gallega ni en la Valenciana se reco-
ge expresamente este principio, quizs por ser las primeras en aprobarse.
En la Ley Canaria se define la flexibilidad y el antiformalismo en
el nm. 2 del artculo 4o., desarrollndose la mediacin con esas dos
coordinadas pero respetando unos mnimos regulados por esta ley.
En el proyecto de Ley de Castilla y Len s se recoge como prin-
cipio informador indirectamente en el nm. 9 del artculo 4o., definin-
dola como Sencillez del procedimiento de mediacin.
H. Principio de profesionalizacin
La Ley Catalana 1/2001, en su prembulo, hace una referencia
indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin
98(I) y expresamente se refiere a la intervencin de tercera persona ex-
perta. El artculo 2.3 indica que los servicios de mediacin debern incor-
porar a profesionales. El artculo 7.2 habla de la persona mediadora con
experiencia profesional y formacin especfica que se establezca por
reglamento.
La Ley Gallega 4/2001, en el prembulo, refiere indirectamente
a los principios de la mediacin familiar recogidos en la Recomen-
dacin 98(I). La figura de la persona mediadora familiar se perfila
mediante su caracterizacin como profesional especializado. El artcu-
lo 2o. habla de la intervencin de profesionales especializados.
La Ley Valenciana 7/2001 de 26 de noviembre de 2001 (D. O. G.
V. 29-11-01), en el prembulo, hace referencia indirecta a los principios
de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I). El artculo 1.1 habla
de uno o ms profesionales cualificados.
En la Ley Canaria, el artculo 2o. establece que el tercero mediador
ha de ser una persona acreditada. En el artculo 5o. sobre mediadores
familiares los configura como profesionales que acceden a la mediacin
desde exclusivamente tres orgenes profesionales: abogados(as), psic-
logos(as) y trabajadores sociales ejercientes e inscritos en un registro.
En el proyecto de Ley de Castilla y Len, en el nm. 5 del artcu-
lo 4o., se requiere de la persona mediadora competencia profesional y
tica, y el artculo 8o. sobre el ejercicio de la mediacin, exige titu-
lacin universitaria de varios orgenes profesionales, tener licencias o
autorizaciones para el ejercicio de la profesin de origen, acreditar for-
macin especfica en mediacin familiar y estar inscrito en el registro de
mediadores de la Comunidad.
I. Intervencin personalsima
Este principio supone que la asistencia a la mediacin no puede
delegarse, ha de practicarse por el experto mediador y las partes asistirn
personalmente no pudiendo valerse de representantes o intermediarios.
La Ley Catalana 1/2001 indica en su artculo 15 que las partes y
la persona mediadora deben asistir personalmente a las reuniones de
mediacin, sin que puedan valerse de representantes o intermediarios.
La ley Gallega 4/2001 lo recoge implcitamente en varios artculos:
En el artculo 8.1 se seala como principio informador de la
M. F. el de la inmediatez.
En el artculo 10 se deja claro el deber de colaboracin de las
partes respecto a las actuaciones promovidas por la persona media-
dora y apoyo permanente a sus funciones.
La Ley Valenciana 7/2001 regula en su artculo 15 que las partes
asistirn personalmente a las reuniones de mediacin. La persona media-
dora podr proponer otras personas consultoras aceptadas por las partes
y sometidas a los mismos principios y deberes de la persona mediadora.
La Ley Canaria regula la intervencin personal de los profesionales
en el nm. 3 del artculo 4o., as como de las partes, quienes no podrn
asistir a las sesiones de mediacin representados por terceros.
En el proyecto de Ley de Castilla y Len se establece en el
nm. 8 del artculo 4o. como principio informador el de carcter per-
sonalsimo del procedimiento tanto para la persona mediadora como
para las partes.
J. Principio de buena fe
Recogido en la Ley Valenciana en el artculo 5o. y que habr que re-
ferirlo a conceptos jurdicos de buena fe, artculo 7.1 del C. C. y todo su
desarrollo jurisprudencial y del abuso de derecho o su ejercicio antisocial.
En el proyecto de Ley de Castilla y Len se recoge este principio
en el nm. 7 del artculo 4o. y afecta tanto a la persona mediadora como
a las partes.
IV. DEFINICIONES
As pues, queda claro que la mediacin familiar es un mtodo
extrajudicial, un mtodo alternativo, o mejor, complementario al sistema
judicial de resolucin de conflictos, aunque, como fundamentaremos
ms adelante, estimamos ms ajustado a la verdadera naturaleza del
instituto el considerarlo como un sistema de gestin positiva y, en su
caso, de resolucin de los conflictos familiares.
Buscando una definicin ms sencilla, podramos decir que, la
mediacin significa intervenir entre dos partes hostiles y ayudarles a
llegar a una solucin. El mediador es un agente independiente del pro-
blema, y se encarga de conseguir que cada parte exprese su punto de
vista, que se escuchen entre s, animando a ambas partes a buscar solu-
ciones que puedan satisfacer a todas las partes enfrentadas.
24
Una vez definida la mediacin como un sistema de gestin de
conflictos, ello supone manejar las diferentes metas, intereses, necesi-
dades, opiniones y comportamientos de diversos individuos o grupos.
Las preocupaciones claves de quien maneja el conflicto son cmo re-
24
Cfr. Cornelius y Shoshana, Helena, T ganas yo gano: cmo resolver conflictos
creativamente, Madrid, Gaia, 1998, p. 179.
solver las diferencias, cmo facilitar una solucin en la que se d el
ganar-ganar o cmo crear una atmsfera en la cual esas diferen-
cias puedan tolerarse sin que destruyan la vida o el trabajo de los
involucrados.
25
A. Definiciones clsicas
Antes de pasar a indicar lo que entendemos por mediacin fami-
liar en la actualidad, recogemos algunas definiciones clsicas de la
mediacin familiar, consideradas por Aleix Ripol-Miller.
26
Peronnet (1989): La mediacin familiar es una forma alternativa
de resolver algunos de los conflictos familiares derivados de una rup-
tura familiar, conflictos como la custodia y residencia de los hijos, el r-
gimen de visita del progenitor que no tiene la custodia, el pago de alimen-
tos de los hijos y la pensin compensatoria para el cnyuge.
Elkin (1982): Es un proceso interprofesional dentro del cual las
partes implicadas en un divorcio solicitan voluntariamente la ayuda
confidencial de una tercera persona, neutral y cualificada, para resol-
ver conflictos de una forma recprocamente aceptada.
Milne (1982): Es una forma de resolver conflictos por medio de
una persona mediadora, tercera neutral a las partes, cuyo rol consiste
en ser un tercero en la comunicacin, que gue a la pareja en la defini-
cin de los temas y acte como agente de resolucin de conflictos, ayu-
dando a los que disputan a llevar su propia negociacin a buen trmino.
Martinire (1989): Es la intervencin en un proceso de separacin
o divorcio por parte de un profesional cualificado, imparcial y sin nin-
gn poder de decisin, a peticin de las partes interesadas y con el obje-
tivo de que ellas mismas negocien decisiones constructivas y estables
que tengan en cuenta las necesidades de todo el grupo familiar.
En algunas de estas definiciones nos encontramos ante una mera
descripcin de los problemas y alusin a la existencia de un sistema
alternativo de resolucin. Otras apuntan a principios generales que de-
25
Cfr. Littlejohn, Stephen W., Shailor, Jonathan y Barnett Pearce, W., Nuevas
direcciones en Mediacin: investigacin y perspectivas comunicacionales, Barcelona,
Paids, 1997, p. 105,
26
Ripol-Miller, Aleix, psiclogo y mediador familiar, ponencia: La evolucin de
los modelos de mediacin familiar nos permiten considerar a esta disciplina como un
nuevo contexto de cambio en el trabajo psicosocial con familias, Actas I Congreso
Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona, octubre de 1999, pp. 29 a 31.
ben regir esta intervencin en la ruptura de pareja. Algunas conside-
ran el restablecimiento de la comunicacin como elemento trascendente.
Estamos en los primeros intentos de identificacin y fijacin de un
instituto nuevo.
B. Definiciones recientes
Maria Teresa Crespo
27
ha definido la mediacin familiar como un
proceso a travs del cual un tercero va a ayudar a que los miembros
de una pareja que est inmersa en una ruptura que busquen solucio-
nes satisfactorias para ambos, de forma pacfica, no adversarial sino
cooperativa.
Otros autores
28
definen la mediacin como una de las formas alter-
nativas de resolucin de conflictos, por la cual un tercero neutral que no
tiene poder sobre las partes, la persona mediadora, asiste a stas, para
que en forma cooperativa encuentren el punto de armona, facilitando
la comunicacin, identificando los puntos de controversia, haciendo aflo-
rar los intereses y necesidades y orientndolos hacia la bsqueda de
acuerdos mutuamente satisfactorios.
Es esta una definicin muy ajustada a los principios de la media-
cin y en lnea con todo el desarrollo doctrinal de la misma.
Desde una perspectiva de la voluntariedad, Miquel Mart
29
define
la mediacin como un procedimiento no contencioso de resolucin de
conflictos en el que las partes participan voluntariamente con el deseo
de evitar un procedimiento judicial contradictorio.
Moore
30
define la mediacin como la intervencin en una disputa
o negociacin, de un tercero aceptado, imparcial y neutral que carece de
un poder autorizado de decisin, para ayudar a las partes en una disputa
a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable.
Barona Vilar
31
la define como una forma pacfica de resolucin de
los conflictos, en la que las partes enfrentadas, ayudadas por un persona
27
Profesora titular de psicologa de la Facultad de Ciencias de la Educacin de la
Universidad de Valladolid, conferencia sobre Mediacin Familiar, expuesta el 19 de abril de
1999 en la Academia de Legislacin y Jurisprudencia del Colegio de Abogados de Valladolid.
28
29
30
Cfr. Moore, Christopher, El proceso de mediacin, Barcelona, Granica, 1995, p. 44.
31
Cfr. Barona Vilar, Silvia, Solucin extrajudicial de conflictos. Altenative dispute
resolutin (ADR) y derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch Alternativa, 1999,
mediadora, pueden resolver sus disputas, en un foro justo y neutral, hasta
llegar a una solucin consensuada, que se traduce en un acuerdo satis-
factorio y mutuamente aceptado por las partes.
Liliana Perrone
32
define la mediacin familiar como una manera
formal de ayudar en la gestin de conflictos y no en la resolucin, en
la que las partes son los padres que se separan y que son ayudados
por terceros no implicados en el proceso conflictivo, que colaborarn
con las partes en la bsqueda de soluciones en inters de los hijos,
salvaguardando las responsabilidades parentales, finalizando el proceso,
bien sin acuerdo, bien con acuerdo escrito que deber ser homologado
por el juez. El tercero no tiene inters en sacar adelante su propia idea,
sino en que el proceso de negociacin avance salvaguardando los in-
tereses de las partes, construyendo un espacio para hacer progresar los
intereses y necesidades de las partes, y, siempre con respeto hacia el otro,
llegar a acuerdos armnicos y equilibrados para ambas partes. El tercero
no tiene la responsabilidad de imponer el acuerdo ni de ejecutarlo.
Trinidad Bernal,
33
una de las pioneras en nuestro pas de la media-
cin familiar, define sta como la intervencin en una disputa o nego-
ciacin de un tercero competente e imparcial, aceptado por las partes,
que carece de poder de decisin y que ayuda a las partes a alcanzar
voluntariamente su propio arreglo.
Algn autor
34
discrepa sobre la definicin de la mediacin como
un sistema de resolucin de conflictos. Ms bien considera que es un
sistema de gestin del conflicto. Basa su opinin en considerar que el
conflicto es una realidad til que es necesario aprender a gestionar
correctamente; por eso prefiere utilizar la expresin gestin de con-
flictos y no la anterior de resolucin de conflictos. La persona media-
dora no es un solucionador ingenioso de situaciones a las que los con-
trayentes no pueden hallar salida por su falta de genialidad, sino un
p. 176. Recoge literalmente una definicin dada por J. F. Mejas Gmez en un curso
titulado Resolucin alternativa de conflictos, dado por la Consejera de Bienestar Social
de la Generalidad Valenciana en 1997, p. 26.
32
Cfr. Perrone, Liliana, Seminario de Mediacin Familiar , Universidad Pontifi-
cia de Salamanca, Instituto Superior de Ciencias de la Familia, Salamanca, marzo de 1999.
33
34
Cfr. Gir Pars, Jordi, coordinador en Espaa del Centro Nacional de Mediacin
de Pars, en el eplogo del libro de Six, Jean-Francois, Dinmica de la mediacin, Bar-
celona, Paids, 1997, p. 226.
atento gestor respetuoso con la dinmica interna del conflicto y de su
transformacin.
Por ltimo, Calcaterra
35
define la mediacin como:
un proceso que, con la direccin de un tercero neutral que no tiene auto-
ridad decisional, busca soluciones de recproca satisfaccin subjetiva y
de comn ventaja objetiva para las partes, a partir del control del inter-
cambio de informacin, favoreciendo el comportamiento colaborativo de
las mismas.
Como definicin propia, podemos decir que la mediacin familiar
es un proceso confidencial y sistemtico de gestin y, en su caso, reso-
lucin, de los conflictos derivados de la ruptura de la pareja, o de otras
disputas en el seno familiar, que sigue estrategias de favorecimiento de
la autonegociacin (o negociacin directa) de las partes implicadas, sien-
do complementario de otros sistemas de resolucin de conflictos, y, en
su caso, de gestin positiva de los mismos, en el que un tercero, persona
mediadora profesional, neutral e imparcial, capacitado para ello, sin
poder sobre las partes, ayuda a stas a que se faciliten la comunica-
cin y el dilogo en orden a obtener un acuerdo estable, duradero y equi-
librado sobre los efectos de su ruptura (y, en su caso, sobre cualquier
otra disputa familiar sin necesidad de provocar ruptura), que tenga en
cuenta los intereses y las necesidades de la familia ( pareja, hijos y pa-
rientes) y a su vez favorezca en los progenitores en conflicto el respeto
a su nuevo estado, a las funciones de coparentalidad, en beneficio de
los hijos, a travs de un refuerzo de las partes de las respectivas capa-
cidades negociadoras.
C. Definiciones legales
En la Ley Catalana no se perfila una definicin en toda su exten-
sin, o al menos que recoja los principios fundamentales del instituto.
En el artculo 1o. establece que la mediacin familiar es una medida
de apoyo a la familia y un mtodo de resolucin de conflictos en los
supuestos recogidos en la propia Ley.
La Ley Gallega tampoco perfila una definicin adecuada. El ar-
tculo 1o., al tratar del objeto de la ley, habla de la mediacin familiar
35
Cfr. Calcaterra, Rubn A., Mediacin estratgica, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 32.
como mtodo para intentar solucionar los conflictos que puedan surgir
en supuestos de ruptura matrimonial o de pareja.
La Ley Valenciana, en su artculo 1.1, s intenta definir la media-
cin familiar considerndola como un procedimiento voluntario que
persigue la solucin extrajudicial de los conflictos surgidos en su seno,
en el cual uno o ms profesionales cualificados, imparciales y sin capa-
cidad para tomar decisiones por las partes, asiste a los miembros de una
familia en conflicto con la finalidad de posibilitar vas de dilogo y
bsqueda en comn del acuerdo.
La Ley Canaria en su artculo 2o. establece un concepto de media-
cin familiar descriptivo:
la mediacin familiar es un procedimiento extrajudicial y voluntario en el
cual un tercero, debidamente acreditado, denominado mediador familiar,
informa, orienta y asiste, sin facultad decisoria propia, a los familiares en
conflicto, con el fin de facilitar vas de dilogo y la bsqueda por stos
de acuerdos justos, duraderos y estables y al objeto de evitar el plantea-
miento de procedimientos judiciales contenciosos, o poner fin a los ya
iniciados o bien reducir el alcance de los mismos.
El proyecto de Ley de Castilla y Len define la mediacin fami-
liar, en su artculo 1o., como una intervencin profesional realizada en
los conflictos familiares sealados en esta Ley, por una persona media-
dora cualificada, neutral e imparcial, con el fin de crear un marco que
facilite la comunicacin entre las partes para un adecuado manejo por
las mismas de sus problemas de forma no contenciosa.
V. CONCLUSIN
La mediacin no es compulsiva, las partes deciden por s mismas
entrar en ella, pero no renuncian a optar por otras vas.
36
En la media-
cin todas las partes resultan ganadoras, una vez llegado al acuerdo,
puesto que se llega a una solucin consensuada y no existe, como en
el proceso judicial o incluso arbitral, el resentimiento de sentirse per-
dedor al tener que cumplir con la imposicin de la solucin por un
tercero, juez o rbitro, propio de un proceso de naturaleza hetero-
36
Cfr. Kolb, Deborah M., Cuando hablar da resultado: perfiles de mediadores,
Barcelona, Paids, 1996, p. 18.
compositiva.
37
Como algn autor ha indicado, la mediacin puede con-
siderarse como una forma ecolgica de negociacin o acuerdo trans-
formador de las diferencias.
38
En los ltimos diez aos los cientficos sociales estudiaron no slo
la evaluacin de la mediacin como sistema de resolucin o gestin de
conflictos, sino que analizaron cmo funcionaba la mediacin en el
contexto de los sistemas sociales que ella misma integraba. Se obtu-
vieron comparaciones entre la mediacin y las alternativas que tena la
misin de remplazar. Pero esas comparaciones no se basaban slo en
las diferencias de satisfaccin y costo en las disputas mediadas y no
mediadas, tambin se centraban en los mediadores en trabajo. Se con-
cluy que la mediacin es un proceso adaptativo, de hecho, su natura-
leza es ms bien laxa y abarca bajo su rtulo mtodos de diversidad
considerable. Las formas que tomara la mediacin dependeran en gran
medida de la estructura econmica y poltica en la que tenga lugar, del
status y experiencia de las partes en el procedimiento, de la experien-
cia profesional y la afiliacin organizacional del mediador, y de una mul-
titud de otros factores. Los crticos han empezado tambin a cuestionar
la capacidad de la mediacin para satisfacer las necesidades de los des-
favorecidos y de las personas sin poder, que eran derivados al proce-
dimiento en cantidades abrumadoras. Los ricos, en cambio, no parecan
muy interesados en esta alternativa.
39
A pesar de ello, la mediacin como sistema complementario, al-
ternativo o gestor del conflicto, avanza en todo el mundo occidental de
forma imparable, extendindose a todos los mbitos, ya que por su pro-
pia naturaleza, si la finalidad es atender el conflicto, gestionarlo y ayudar
a las partes a que encuentren soluciones y acuerdos viables y satis-
factorios para todos, donde haya conflicto, ah la mediacin tendr un
campo abonado para su desarrollo. No es necesario enumerar todos las
experiencias, congresos, cursos, conferencias, organismos que ya en
nuestro pas estn trabajando y formando en mediacin, pero lo cierto
es que, en poco tiempo, esta nueva cultura de la autocomposicin im-
pregnar toda nuestra sociedad, creando un nueva forma de interrela-
cionarnos y de resolver pacficamente y con los menos sufrimientos
37
38
Cfr. Warat, L. A., Ecologa, psicoanlisis y mediacin, Buenos Aires, Almed,
1998, p. 5.
39
posibles, en beneficio de las propias partes en conflicto, nuestra desave-
nencias y disputas.
Recogiendo ideas de Aleix Ripol-Miller,
40
la mediacin moderna,
por un lado, es lo suficientemente joven como para estar en un proceso
constituyente. Por otro, tiene suficiente pasado ms de dos dcadas
en los piases anglosajones como para poder ser considerada institucin
ya con plena naturaleza propia, camino de ser disciplina cientfica.
Ideas actuales concretas sobre la mediacin fueron recogidas en las
conclusiones del Congreso Internacional de Barcelona, resumidas como
siguen:
La mediacin se ha mostrado como un instrumento til no slo
como alternativa o complemento de la justicia, sino adems como va
para solucionar conflictos y mejorar la comunicacin y la relacin entre
las personas.
Estamos ante una realidad social joven y en evolucin, que es nece-
sario observar suficientemente y desarrollar con prudencia.
Se evidencia la necesidad de otorgar reconocimiento a la figura de
la mediacin, institucionalizndola mediante un marco legal que garan-
tice los principios de voluntariedad en cuanto a su participacin o no
en el proceso, libre decisin de las partes en su continuacin, neutrali-
dad, imparcialidad, confidencialidad y profesionalidad.
Asimismo, se pone de manifiesto la necesidad de establecer crite-
rios para garantizar la captacin de los diferentes profesionales que inter-
vienen en mediacin. Se valoran positivamente las variadas iniciativas
que se estn implementando en Espaa en materia de formacin y que
hacen evienete la necesidad de ordenar sistemticamente el estudio de
la materia con la finalidad de garantizar un ejercicio profesional eficaz
que prestigie esta metodologa de autorregulacin pacfica de los con-
flictos, caracterstica de una sociedad democrtica avanzada.
Las instituciones pblicas y privadas deberan poner en marcha los
mecanismos que permitieran el uso efectivo de la mediacin.
41
Por ltimo, debemos efectuar un reconocimiento del esfuerzo y
trabajo de los pioneros en nuestro pas de la mediacin familiar, a quie-
nes dedico este artculo. Desde hace una dcada vienen trabajando in-
cansablemente para difundir la mediacin familiar como sistema de
40
41
Conclusiones del I Congreso Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona,
octubre, 1999.
pacificacin de las relaciones de pareja en proceso de ruptura. Quede
expresado mi reconocimiento a: Pascual Ortuo, Vicente Ibez, Miquel
Mart, Daniel Bustelo, Sara Cobb, Trinidad Bernal, Rubn A. Calca-
terra, Liliana Perrone, Margarita Garca Tom, Antonio Coy, Aldo
Morrone, Thelma Butts, Lisa Parkinson, Fe Benito, Alex Ripol, Ignacio
Bolaos, Silvia Hinojal, Luca Garca Garca, Miguel ngel Osma,
Mercedes Caso, Silvia Barona, Fadhila Maamar, Nuria Belloso Martn,
Teresa Crespo, Gonzalo Serrano, Isabel Fernndez Garca, y un sinfn
de personas que, desde su labor cotidiana, estn haciendo avanzar esta
nueva cultura de la pacificacin.
279
MTODOS ESTATUTARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS
EN EL ESTADO DE TEXAS
George SOLARES CONTRERAS
SUMARIO: I. Introduccin. II. Procedimientos simplificados. III. Arbi-
traje. IV. Mediacin. V. Procesos de soluciones colaborativas.
VI. Legislatura federal para prevenir violencia domstica. VII. Conclu-
sin. VIII. Apndices. IX. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El Estado de Texas a travs de los aos ha decretado estatutos para faci-
litar la solucin de controversias en el contexto de conflictos dentro de
la relacin domstica. Existen innumerables procedimientos disponibles
para las partes litigantes y sus respectivos abogados. Algunos de estos
procedimientos han sido desarrollados en diferentes partes del mundo y
otros se han originados en el estado de Texas.
Esta ponencia les informar y describir varias alternativas para la
solucin de conflictos, facultadas por el Cdigo de Prctica y Reme-
dios Civiles y el Cdigo Familiar del estado de Texas. Se tocar ms
adelante y en detalle el recurso ms popular que es el de mediacin y
arbitraje. Asimismo, se incluye el tema de la ley colaborativa, ya que
se ha convertido en una herramienta muy til en el proceso de solucin
de conflictos, misma que se ha venido desarrollando rpidamente, ya
que ms practicantes la utilizan como un medio conveniente en casos
en donde procede.
GEORGE SOLARES CONTRERAS 280
II. PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICADOS
En 1987, la Legislatura del estado de Texas decidi implantar como
poltica pblica
estimular resoluciones pacficas para la solucin de conflictos, dndole
especial consideracin a aquellos conflictos en donde estos impliquen la
relacin padre-hijo, incluyendo la mediacin en cuestiones de patria po-
testad, acceso al menor y manutencin de los hijos menores, y los acuerdos
al inicio de la demanda (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 154.002).
En conformidad con esta poltica, varios procedimientos de solucio-
nes alternativas de conflictos han sido aprobados de manera implcita.
La mediacin es, en mayor escala, el recurso ms comn, mismo
que requiere de un mediador, como un tercero imparcial. El propsito del
mediador es facilitar la comunicacin entre las partes con la finalidad de
promover la reconciliacin, el acuerdo, o el entendimiento entre ambas,
pero sin tener una autoridad real para formar un juicio en los asuntos en
conflicto (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 154.023).
Si las partes estn de acuerdo, otro procedimiento que puede em-
plearse es el de conducir un mini-juicio. El tribunal no tiene la auto-
ridad para ordenar a las partes a que participen en l. Un mini-juicio es
un procedimiento no obligatorio que combina varios procedimientos de
soluciones alternativas de conflictos. Cada una de las partes y su asesor
legal presentan su opinin a un tercero imparcial o al representante que
haya seleccionado cada una de las partes, quien, despus de las deli-
beraciones correspondientes, puede emitir un consejo no obligatorio en
relacin a los mritos del caso (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann.
154.024). La opinin se convierte en obligatoria si las partes deciden
acordar y celebrar un previo acuerdo por escrito para ese efecto.
Una junta de conciliacin regulada es algo similar al mini-juicio,
en la manera que cada una de la partes y su asesor legal presentan su
opinin a un panel tercero imparcial. El panel, despus de las delibe-
raciones correspondientes, emite su consejo no obligatorio (Tex. Civ.
Prac. & Rem. Code Ann. 154.025).
Existe adems otro procedimiento que es un resumen de un juicio
con jurado. Es un juicio con jurado no obligatorio compuesto regular-
mente por un panel de seis miembros de jurado. Despus de que cada
MTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS 281
una de las partes presenta su caso junto con la evidencia, el jurado
delibera y posteriormente emite su opinin no obligatoria (Tex. Civ.
Prac. & Rem. Code Ann. 154.026. Generalmente, las leyes de proce-
dimiento y evidencias son ligeramente menos rgidas en comparacin
con las de un juicio formal. Este tribunal supervisor puede establecer
normas de seguimiento para cada una de las fases del procedimiento,
pero cualquier discusin entre los miembros del jurado y las partes en
conflicto suceder fuera de la presencia del juez.
III. ARBITRAJE
1. El arbitraje de acuerdo al Civ. Prac. & Rem. Code 154.027
El arbitraje es el proceso en donde las partes en conflicto seleccio-
nan un tercero neutral, quien despus de una audiencia de sentencia emi-
te una decisin final regularmente obligatoria, exigible como sentencia
final. Se define arbitraje en la prctica de Texas especficamente de la
siguiente manera:
a) El arbitraje no obligatorio es un forum en el que cada una de
las partes junto con su asesor legal correspondiente presentan su opi-
nin ante un tercero imparcial, quien emite una decisin especfica.
b) Si las partes estipulan de antemano que la sentencia es obliga-
toria, entonces la sentencia es obligatoria y exigible de la misma manera
como se manejan las obligaciones contractuales. Si las partes no estipu-
lan de antemano que la sentencia es obligatoria, la sentencia no es obliga-
toria y sirve nicamente como una base para las negociaciones poste-
riores de las partes para llegar a un acuerdo.
2. El Arbitraje de acuerdo al Cdigo Familiar de Texas
El arbitraje, en relacin al divorcio y/o divisin de propiedad
se autoriza especficamente en los asuntos de ley familiar de Texas.
El Cdigo Familiar ordena al tribunal, en el momento que las partes
presentan un acuerdo por escrito, que remita el caso a proceso de arbi-
traje toda demanda presentada para la disolucin de un matrimonio (Tex.
Fam. Code Ann. 6.601(a)). El acuerdo dicta si el arbitraje es obliga-
torio o no obligatorio. Si las partes acuerdan que el arbitraje se realice
en forma obligatoria, el tribunal emitir un mandato que refleje cul ser
el tipo de sentencia del rbitro (Tex. Fam. Code Ann. 6.601(b)).
De la misma manera, el tribunal puede remitir una demanda que
afecte la relacin padre-hijo a proceso de arbitraje, si as lo acuerdan
ambas partes (Tex. Fam. Code Ann. 153.0071(a)). Nuevamente, el
que el arbitraje sea obligatorio o no, se determinar durante el acuerdo
de arbitraje. Sin embargo, a diferencia de una disolucin de matrimo-
nio en el que el tribunal emite un mandato basado en la sentencia del
rbitro, el tribunal retiene la autoridad para revisar la sentencia del rbi-
tro aunque haya sido derivado de un arbitraje obligatorio. El tribunal
emitir una orden reflejando la sentencia del rbitro al menos que el
tribunal determine, despus de una audiencia sin jurado, que la sen-
tencia no es en beneficio de los hijos menores, en base a las pruebas
que presente la parte que busque evitar que se emita la orden en base
a la sentencia del rbitro (Tex. Fam. Code Ann. 163.0071(b)).
3. Nombramiento del rbitro
Generalmente, el rbitro ser apuntado, segn como se especifi-
que en el acuerdo de arbitraje. Sin embargo, el Tribunal nombrar uno
o ms rbitros calificados si el acuerdo falla en especificar el mtodo del
apuntamiento; o si falla el acuerdo para el mtodo de apuntamiento o no
puede ser seguido; o si el rbitro asignado falla o es incapaz de actuar
y no se ha nombrado ningn sucesor en el acuerdo (Tex. Civ. Prac. &
Rem. Code Ann. 171.041).
Como en cualquier procedimiento judicial, cada parte durante la
audiencia de arbitraje tiene el derecho de ser escuchado, presentar
material de pruebas, efectuar el proceso de repreguntas dirigidas contra
testigos (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 171.047). Los hono
rarios de abogado pueden ser concedidos, ya sea de acuerdo a lo pro-
visto por el acuerdo de arbitraje o por ley, como parte de la recupe-
racin de daos segn la sentencia en una accin civil llevada en
un tribunal de distrito (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 171.048).
El rbitro puede tomar juramentos, autorizar declaraciones bajo ju-
ramento, y emitir rdenes para comparecer en el arbitraje (Tex. Civ. Prac.
& Rem. Code Ann. 171.049-.051).
Al terminar la audiencia, el rbitro emitir una sentencia escrita y
firmada. La sentencia deber ser entregada personalmente a cada una de
las partes, por correo registrado y certificado, o como lo indique previa-
mente el acuerdo (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 171.053).
IV. MEDIACIN
Autoridad estatutaria
De acuerdo a la Ley Familiar, las disposiciones que controlan el
proceso de mediacin se encuentran en 6.602, y 153.0071, et seq,
Texas Family Code. Mientras que los trminos difieren en sus etapas
infantes, virtualmente son como gemelos idnticos en su forma actual,
y se leen como sigue:
1. La 6.602, del Cdigo Familiar de Texas (relativo a divorcios)
dispone:
a) En el acuerdo escrito de las partes o en la propia peticin del
tribunal, el tribunal puede remitir a mediacin cualquier demanda pre-
sentada para una disolucin de matrimonio.
b) Un convenio de mediacin es obligatorio para ambas partes
siempre que el acuerdo:
1. Disponga, en una forma sobresaliente y en negrillas o mayscu-
las o subrayado, que el acuerdo no est sujeto a revocacin;
2. Est firmado en acuerdo por ambas partes, y
3. Est firmado por el abogado de la parte que se encuentre pre-
sente en el momento que se firme el acuerdo.
c) Si el convenio de mediacin llena los requisitos de esta seccin,
una parte tiene el derecho a una sentencia en el convenio de media-
cin, no obstante el Reglamento 11 del TRCP o cualquier otro reglamen-
to de Ley.
2. 153.0071, Texas Family Code (Re: asuntos SAPCR) dispone:
a) El inciso a) trata de la capacidad del tribunal para remitir un caso
al proceso de arbitraje.
b) El inciso b) estipula que el tribunal puede determinar las sen-
tencias del arbitraje que no sean para el beneficio de los hijos menores;
la carga de la prueba descansa en la parte que objete la sentencia del
arbitraje.
c) El inciso c) estipula que en el acuerdo escrito de las partes o en
la propia peticin del tribunal, un tribunal puede remitir a proceso de
mediacin una demanda que afecte la relacin padre-hijo.
d) El inciso d) confirma que un convenio de mediacin es obliga-
torio para las partes si el acuerdo:
1. Dispone la declaracin en forma sobresaliente ya sea en negrillas
o en maysculas o subrayado, que el acuerdo no es sujeto a revocacin.
2. Est firmado en acuerdo por ambas partes;
3. Est firmado por el abogado de la parte que se encuentre pre-
sente en el momento que se firme el acuerdo.
e) El inciso e) describe que si el acuerdo cumple con los requisi-
tos del inciso d), la parte tiene derecho a una sentencia en el acuerdo,
no obstante el Reglamento 11 TRCP, o cualquier otro reglamento de Ley.
f ) El inciso f ) dispone que el derecho de la parte para objetar
a tener una mediacin cara-a-cara si existe un historial de violencia
familiar.
Para determinar si una sesin de mediacin cara-a-cara debe ser
evitada, el mediador regularmente usar un cuestionario para hacerle
preguntas especficas a ambas partes acerca de su nivel de miedo.
Dependiendo de las contestaciones a las preguntas, el mediador enton-
ces har recomendaciones para las partes o sus abogados. He anexado
como Apndice A, una forma de cuestionario comnmente usada por
los mediadores en los Servicios de Mediacin de Conflictos del Condado
de Dallas, Texas.
V. PROCESOS DE SOLUCIONES COLABORATIVAS
A partir de septiembre 1o., 2001, fecha de vigencia de los estatutos
de la ley colaborativa en Texas, cientos de abogados de Texas han sido
capacitados en el proceso, tanto en las facultades de Texas mediante
Cursos Avanzados de Ley Familiar, como por los entrenadores expe-
rimentados sobre la ley colaborativa de otros estados. Los abogados
rpidamente aprenden que el proceso puede ser extremadamente difi-
cultoso, y a menudo anhelan las habilidades que nunca aprendieron
en la escuela de derecho. La ley colaborativa ha sido descrita como
una nueva manera de practicar la ley familiar debido a que sta busca
brindar un sentido a la vida del abogado que practica la ley familiar
y, an mejor, esta ley brinda menor dao a los clientes. La prctica de
ley colaborativa en divorcios ha sido manejada rutinariamente en todo
el mundo por aos y en diversos modelos multidisciplinarios. Los abo-
gados colaborativos han venido trabajando con equipos de profesionistas
en materia de salud mental y especialistas en finanzas. Aun sin capaci-
tacin en ley colaborativa multidisciplinaria, muchos abogados de Texas
han empezado a usar profesionistas aliados, no como expertos neutra-
les, como est previsto por los estatutos de ley colaborativa, sino como
co-profesionistas asistiendo a parejas en proceso de divorcio a travs del
proceso colaborativo. Muchos de estos abogados reportan que es un
alivio tener la asistencia de los profesionistas que estn mejor capaci-
tados y mejor equipados para funcionar en ciertos aspectos del proceso
colaborativo que los abogados que estn formados por su propia expe-
riencia y capacitacin.
1. Cambio inicial del paradigma
La mayora de los abogados que practican la ley colaborativa saben
que para poder tener xito en esta ley, debe ocurrir un cambio en la for-
ma de pensar. El cambio se encuentra lejos de un abogado dirigiendo al
cliente a travs del proceso, usando posturas de negociacin para ago-
tar al oponente, y cediendo el control a los jueces y dirigiendo al cliente
desde atrs, usando el inters en base a las habilidades de negociacin
y permitiendo a los clientes el retener el control de la toma de decisio-
nes. El abogado de la ley colaborativa tambin entiende que el trabajar
para alcanzar las metas de ambas partes es la nica manera de asegurar
un resultado maximizado para su cliente.
2. El papel del abogado de Ley Colaborativa
A. Educando y aconsejando al cliente
Una de las funciones ms recientes e importantes que un abogado
de ley colaborativa tiene al representar a su cliente, es ayudar a educar
al cliente de lo que es el proceso de la ley familiar colaborativa, y qu
es lo que el cliente requiere hacer para participar de manera efectiva.
La ley familiar colaborativa es un proceso que requiere la activa parti-
cipacin de las partes. Esa participacin activa, a cambio, requiere un
entendimiento de los reglamentos legales, informacin financiera, impac-
to en los hijos menores, una clara definicin de los problemas presenta-
dos, y un entendimiento del proceso de las negociaciones basadas en el
inters y la colaboracin. Mientras el proceso colaborativo est en curso,
es importante que el abogado colaborativo contine proporcionando ase-
sora al cliente segn lo requiera para asegurar que el proceso se man-
tenga en curso, asegurando que toda la informacin pertinente se haya
reunido y comprendido antes de que se generen las opciones del acuerdo
y se tome una decisin en base a stas.
B. Manejo de conflictos
Otra importante funcin de un abogado colaborativo es tener la
habilidad de manejar de forma efectiva conflictos que surjan durante el
proceso. Dada las emociones que mucha gente experimenta en divor-
cios o en conflictos de ley familiar, y el reducido estado de capacidad
en que tienden a operar, resulta demasiado fcil que el proceso de nego-
ciacin se salga del carril. Como experto en solucin de conflictos de la
ley colaborativa, el papel de un abogado colaborativo incluye la habili-
dad de asistir a las partes para que avancen en llegar a un acuerdo.
La meta de manejar un conflicto se cumple en un nmero de mane-
ras diferentes. Una de las primeras y principales es el definir detalla-
damente e insistir en la adherencia a participar en el acuerdo de ley
colaborativa, y a las reglas del proceso. Se anexa un ejemplo de estas
reglas a este documento como Apndice B. En el caso de que una o
ambas partes se salga del camino, es la funcin del abogado colaborativo
el ayudarles a re-enfocarse y regresar al proceso en el cual se compro-
metieron los clientes.
3. La funcin del entrenador colaborativo
El entrenador colaborativo (tambin conocido como el entrenador
de divorcios en casos de divorcio o como consultor en comunicacin)
es un profesionista de salud mental, cuyo papel es el preparar al cliente
a participar de manera efectiva dentro del proceso colaborativo. El entre-
nador colaborativo no acta como terapeuta. En vez, el entrenador
usa la capacidad y experiencia para asistir al cliente en manejar sus
problemas psicolgicos emocionales que puedan de otra manera im-
pedir el funcionamiento efectivo del cliente y/o participar en el proceso
colaborativo, y comunica con otros miembros del equipo colabora-
tivo para proveer sus puntos de vista y asistir en ayudar a la facilitacin
del proceso.
En sus juntas individuales con el cliente, el entrenador colaborativo
ayuda al cliente a comprender y trabajar en sus problemas psicolgicos
emocionales. El entrenador asiste al cliente a sortear sus sentimientos,
pensar en los problemas pesadamente emocionales, manejar su coraje,
miedo, u otras emociones debilitantes, y desarrollar fuerza para salir ade-
lante, as como desarrollar habilidades de comunicacin que le permitan
al cliente participar de manera efectiva en el proceso colaborativo. El en-
trenador puede tambin ensear a su cliente aprenda a adquirir habi-
lidades paternales positivas, educar a los clientes sobre las mejores
maneras de minimizar el impacto de divorcio en los hijos menores, y
apoyar, reforzar y ayudar al cliente a tomar en consideracin la infor-
macin provista por el especialista en menores, si uno de ellos forma
parte del equipo. Finalmente, la presencia del entrenador colaborativo
del caso, provee recursos continuos para el cliente para ayudar en saber
manejar crisis emocionales que puedan surgir durante el caso.
4. La funcin del especialista en finanzas
El especialista en finanzas es un profesionista financiero que asiste
al proceso de la ley familiar colaborativa ayudando a las partes a reunir,
organizar, enlistar, comprender y analizar informacin financiera rele-
vante a su caso. El especialista financiero puede ser un planificador de
finanzas, consejero de finanzas, planificador certificado de divorcios,
contador pblico, o cualquier otro profesionista financiero que rena
la capacitacin requerida y la experiencia para asistir a las partes con
los retos financieros nicos que se presentan en los casos de divorcio o
de ley familiar. El tipo de profesionista que se involucre como espe-
cialista financiero, en el caso en particular, puede ser seleccionado de
acuerdo a las circunstancias objetivas particulares y de acuerdo a las
necesidades presentadas.
5. Tipos de modelos de proceso colaborativo
Se han desarrollado diferentes modelos de proceso colaborativo a
lo largo del pas y alrededor del mundo. La Academia Internacional
de Profesionistas Colaborativos (IACP), que mayormente comprende de
abogados de prctica familiar, profesionistas de salud mental, y plani-
ficadores financieros de nueve pases, reconoce todos los modelos.
A. El modelo nico del abogado
El modelo nico del abogado involucra abogados de prctica fami-
liar y clientes sin asistencia de profesionistas externos, que no sean otros
que los evaluadores estndares de activos o preparadores calificados para
elaborar rdenes legales en relaciones domsticas. Las incursiones ini-
ciales en la ley colaborativa en Texas fueron dirigidas por abogados ex-
perimentados en la practica de ley familiar que estaban acostumbrados
a hacerlo todo ellos mismos.
Este modelo se fue asociando con Texas en las mentes de muchos
practicantes colaborativos de todo el mundo, aun cuando se reflejaba
muy de cerca la forma en que la ley colaborativa se origin cuando
Stuart Webb de Minnesota invent el proceso.
Inicialmente, hubo un gran xito al usar este planteamiento, el cual
favoreci al movimiento colaborativo en Texas. Los casos se llevaron sin
complicaciones; sin embargo, con el paso del tiempo, los casos empe-
zaron a ser ms difciles para resolverse al elegir los clientes con circuns-
tancias de ms de reto el uso de este proceso.
B. Modelo de abogado recomendado
En el modelo de abogado recomendado, los abogados manejan y
contratan profesionistas externos segn se vaya requiriendo para asisitr
con problemas especficos que puedan surgir. A menudo los profesionis-
tas tpicamente no asisten a sesiones conjuntas; en vez, se renen con
sus clientes en sus oficinas. Este modelo fue una progresin natural ya
que los abogados de prctica familiar estaban acostumbrados a contra-
tar expertos en las reas de salud mental y financiera para asistirlos en
sus casos de litigacin.
C. Modelos interdisciplinarios
Se han desarrollado diferentes modelos de prctica interdiscipli-
naria alrededor del mundo. Estos modelos varan dependiendo de los
papeles que jueguen los profesionistas externos y si los profesionistas
participan en las sesiones en conjunto.
a. El modelo de divorcios colaborativos
El modelo de divorcios colaborativos, tambin conocido en Texas
como modelo de dos entrenadores, se compone de dos abogados, dos
entrenadores con experiencia en salud mental (uno por cada cliente),
y un profesionista de finanzas neutral. Se agrega a un especialista en
menores en caso de que existan hijos menores. El profesionista finan-
ciero y el especialista de menores son los nicos que desempean un
papel neutral en este modelo. Los abogados y los entrenadores estn
aliados con los clientes. Los entrenadores asisten con la comunicacin
entre las partes y el equipo.
Una de las teoras de este modelo es que los clientes necesi-
tan validacin, y al tener dos entrenadores, cada uno se alinea con su
respectivo cliente, y llena sus necesidades. Los entrenadores se renen
por separado con sus clientes, algunas veces con ambos entrenadores
y clientes, y aunque no asisten a las sesiones en conjunto, ellos rin-
den un informe a los abogados despus de sus juntas con los clientes.
El modelo de divorcios colaborativos tiene sus races en California y
se ha extendido a otros estados y pases.
b. El modelo del equipo colaborativo
Para los fines de este documento, el modelo del equipo colabora-
tivo incluye abogados colaborativos, un profesionista de salud mental y
un profesionista de finanzas, ambos neutrales, y comprometidos desde
el principio. En los divorcios en donde existen menores, el profesionista
de salud mental tambin sirve como especialista en menores o tambin
se une al equipo por separado un especialista de menores. Adems, los
expertos neutrales pueden ser contratados en manera conjunta, usual-
mente en conexin con la valuacin de activos.
El Instituto de la Ley Colaborativa de Texas ha adoptado protocolos
que definen al profesionista aliado como un individuo contratado por
las partes como neutral (se aade nfasis) para participar en y asistir
en el proceso de la ley colaborativa. El trmino incluye profesionistas
financieros, profesionistas de salud mental, facilitadores de soluciones,
especialistas en comunicacin, entrenador o cualquier otro individuo
comprometido por las partes.
El Instituto de la Ley Colaborativa tambin ha adoptado acuerdos
que delinean los tipos de servicios que pueden ser realizados por pro-
fesionistas aliados comprometidos en un caso.
En el modelo de equipo colaborativo, el equipo completo se rene
con los clientes durante la sesin conjunta inicial en donde se establece
la meta y proceso; y se renen tambin en otras sesiones en conjunto ya
sea con ambos clientes o individualmente, segn sea lo apropiado. Los
profesionistas aliados entonces les reportan posteriormente a los dems
miembros del equipo.
Un componente clave de este modelo, a diferencia del modelo del
abogado recomendado, es que los profesionistas aliados estn totalmente
integrados con el proceso como miembros de igual nivel del equipo.
Debido a que los profesionistas aliados y los abogados funcionan como
equipo, los beneficios de los clientes y el proceso se engrandecen.
Mientras que el modelo de equipo colaborativo vara un poco del
modelo de divorcios colaborativo, se cree que sin importar qu modelo
finalmente hace races en Texas, los practicantes y clientes encontrarn
que el planteamiento interdisciplinario produce resultados ptimos y en-
trega el mayor valor a sus clientes.
VI. LEGISLATURA FEDERAL PARA PREVENIR VIOLENCIA DOMSTICA
Originalmente legislado en 1994, el Decreto de Violencia en Contra
de la Mujer (VAWA) ha sido la fuerza detrs de innovaciones efecti-
vas, particularmente dentro del sistema legal, para proteger a las vctimas
de violencia domstica y asalto sexual, y para prevenir esos crmenes en
primer lugar.
La violencia domstica, asalto sexual, y los dems crmenes y otros
crmenes identficados por VAWA, tal como violencia en el noviazgo y
acoso, son crmenes complicados y dificultosos, debido a su naturaleza
personal y al dao que stos representan; y debido a que casi siempre
ocurren durante una relacin entre personas que se conocen. Estos no son
crmenes cometidos por extraos, inclusive en los casos de asalto sexual,
la vctima es muy probable que conozca a su atacante y luego es violada
por un extrao. Como consecuencia de la relacin entre el perpetra-
dor y la vctima pueden estar casados, puede que tengan hijos entre
ellos la efectividad de la respuesta legal a estos casos puede repre-
sentar un mayor reto.
Se sirven a las vctimas de mejor manera y nuestras comunidades
estn ms a salvo, cuando la polica es entrenada en materia de violencia
domstica y asalto sexual. Se les hace responsable a los perpetradores
cuando la ley se hace cumplir de manera efectiva. El programa VAWA,
en relacin a Concesiones para Estimular Arrestos, ha proveido fondos
que ha permitido que los arrestos de violencia domstica hayan aumen-
tado de un 35% a un 52%, al mantener las unidades de polica especia-
lizadas en violencia domstica.
Este programa tambin ha tenido un impacto positivo en la re-
duccin de ofensas repetitivas por parte de los agresores y ofensores, as
como en el mejoramiento de tasas de enjuiciamientos. Todas estas mejo-
ras estn inter-relacionadas y reflejan un planteamiento sistemtico hacia
la violencia sexual y asalto sexual.
En los casos de violencia sexual en particular, la asistencia civil
legal es un obstculo enorme para que la vctima tenga la capacidad de
encontrar seguridad. La mayora de las vctimas de violencia doms-
tica tienen que recurrir a servicios legales que puedan pagar, pero a
menudo es el rea con mayores necesidades; tales como: rdenes de
proteccin, divorcios, y asuntos de custodia de menores, entre otros.
La ltima re-autorizacin de VAWA, en el ao 2000, cre una gran
necesidad de formar un programa de asistencia legal civil la contrata-
cin de abogados o la contratacin de organizaciones de servicios lega-
les que representaran vctimas de violencia domstica en asuntos civiles
para programas de albergue para vctimas de violencia domstica. El sis-
tema legal algunas veces aparece como una herramienta ms para el
agresor quien tpicamente tiene un mayor acceso a recursos econ-
micos y que cuenta con un abogado pero su vctima no.
El programa de asistencia civil legal de VAWA ayuda a vencer este
serio impedimento. Reautorizando a VAWA y mejorando los programas
de asistencia legal civil es un medio de ahorro genuino, que adems
reconstruye vidas.
Entre las herramientas invaluables de la nacin creadas por el origi-
nal VAWA, es un programa nico precisamente en Texas. En 1994, VAWA
estableci la Lnea de Emergencia Violencia Domstica Nacional, un
proyecto del Concilio de Texas en Violencia Familiar localizado en
Austin. La lnea de emergencia se instal, se puso en servicio y recibi
su primera llamada en febrero de 1996.
El propsito de la lnea de emergencia es el ser una fuente para
intervener en crisis, as como tambin para proporcionar informacin
y recomendaciones de servicios para vctimas de violencia domstica, y
para sus familiares y amigos, en toda la nacin. La lnea de emergen-
cia ha recibido ms de un milln de llamadas desde que se estableci y
a cada uno de los que han llamado, el personal de lnea de emergencia
y sus voluntarios ha provisto inmediatamente consejos para casos de
crisis, planificacin de seguridad, informacin acerca de la violencia
domstica y recomendaciones de proveedores con servicios locales del
rea de los que llaman.
La lnea de emergencia es un recurso inapreciable para aquellas
vctimas, quien por miedo, pena o falta de informacin no se atreven a
llamarle a la polica o al programa de violencia domstica. De hecho,
60% de las vctimas que han llamado a la lnea de emergencia nunca han
llamado a la polica ni algn refugio local. Durante los ltimos tres aos
la lnea de emergencia ha contestado ms de 170,000 llamadas al ao.
A pesar del progreso que se ha hecho a nivel nacional para preve-
nir la prosecucin de violencia domstica, demasiadas vctimas toda-
va encaran una batalla cuesta arriba cuando buscan ayuda de la polica
y los tribunales.
Las estadsticas de la Oficina de Justicia del Departamento de Jus-
ticia de los Estados Unidos revela que la tasa de violencia familiar ha
bajado desde que VAWA fue legislado. Especficamente, la oficina repor-
ta que la violencia familiar ha bajado ms de la mitad entre 1993 y 2002,
a 2.1 vctimas por cada 1,000 residentes estadounidenses mayores de 12
aos de edad.
Sin embargo, la violencia familiar se estima ser del 11% de toda
la violencia entre 1998 y 2002, report la Oficina de Justicia. Adems,
estas estadsticas ensean que el 73% que las vctimas de violencia fami-
liar fueron mujeres y 76% de las personas que han cometido violencia
famililar fueron mujeres.
VII. CONCLUSIN
La legislacin de leyes federales para formular programas innovati-
vos para la prevencin y prosecucin de violencia domstica en los Esta-
dos Unidos ha sido bien recibida y ha tenido efecto directo en el de-
cremento de violencia familiar. El estado de Texas tambin ha contestado
al llamado para dar una mayor respuesta a las vctimas de violencia
familiar en la manera que maneja las sesiones de soluciones alternati-
vas de conflictos durante las mediaciones. Los practicantes de ley fami-
liar de Texas estn siendo cada vez ms sensibles a las necesidades de
sus clientes para resolver sus conflictos de manera ms expedita y con
menos intervencin judicial. La introduccin relativamente nueva de la
ley colaborativa ha permitido a los practicantes de la ley familiar de
Texas cambiar la mentalidad, de guerreros que solucionan cada disputa
con espada, a solucionadores creativos de problemas que proveen solu-
ciones que permitan que la familia restructurada florezca. Los resultados
positivos de este cambio han inspirado un continuo crecimiento y un
deseo por parte del practicante de la ley familiar para discurrir mtodos
para solucionar conflictos de manera diferente.
En virtud de que el divorcio es la renegociacin de no slo un con-
trato legal entre las partes, sino tambin del contrato emocional y finan-
ciero, los practicantes legales, entrenados para llevar asuntos nicamente
legales, no pueden proveer el servicio de valor agregado ofrecido en
el planteamiento interdisciplinario descrito en este documento. Aunque
los practicantes de ley pueden proveer un divorcio sin tener que invo-
lucrar al tribunal, ellos solos no pueden proveer un divorcio que ofrece
un rango de soluciones creativas exploradas por un equipo de profe-
sionistas calificados, y mucho menos a un cliente que empieza a sanar
el dolor y el puente de confianza entre marido y mujer, tan necesarios
para el bienestar de la familia restructurada.
La creatividad de equipos de profesionistas calificados buscan-
do soluciones a conflictos familiares es nicamente un elemento en el
uso exitoso de procesos de soluciones alternativas de conflictos. Es
el practicante de ley el que examinar las necesidades de su cliente al
inicio de su representacin y determinar qu proceso alternativo de
solucin de conflictos debe ser empleado para solucionar con xito
el conflicto domstico.
VIII. APNDICES
Apndice A
CUESTIONARIO DE PREMEDIACIN
Se observar entera confidencialidad con respecto a sus respuestas.
1. La mediacin a menudo toma lugar con las dos partes juntos en el
mismo saln. Le preocupa tener que estar en el mismo saln con su com-
paero(a) (ex compaero(a))?
____S ____No
S es as, qu es lo que le preocupa?
2. Cree usted que su compaero (a) (ex compaero (a)) y usted
se pueden hablar en condiciones de igualdad durante las sesiones de me-
diacin?
____S____No
Si no lo cree, qu lo evitara?
3. Generalmente quin tom las decisiones acerca de las finanzas,
los hijos, la vivienda, etctera, cuando estaban juntos?
Usted? ____ Su compaero(a)?____
Se ponan de acuerdo los dos?
Cmo resolvan los asuntos cuando no estaban de acuerdo?
4. Se siente psicolgicamente intimidado(a) por su compaero(a) (ex
compaero(a))?
S___ No___
Si es as, qu es lo que hace su compaero(a) que le intimida?
5. Se siente fsicamente intimidado(a)?
S___ No___
Si es as, qu es lo que hace su compaero(a) que le intimida?
6. Le tiene miedo a su compaero(a) (ex compaero(a)) por alguna
otra razn?
S___ No___
Si es as, qu es lo que le da miedo?
7. Ha sufrido usted alguna de las siguientes clases de abuso por parte
de su compaero(a) (ex compaero(a)) mientras estaban juntos, o desde que
se separaron?
Fecha aproximada del ltimo episodio
Abuso verbal S___ No___ Cundo?_________________
Abuso emocional S___ No___ Cundo?_________________
Abuso fsico S___ No___ Cundo?_________________
8. El uso drogas o alcohol ha sido un problema para alguno de ustedes?
Para usted? S___ No___
Para su compaero(a)? S___ No___
9. Alguna vez ha solicitado una orden protectiva?
S___ No___
Resultado.
PARA PAREJAS CON HIJOS (los mediadores tienen la obligacin de repor-
tar alegatos de abuso de menores).
10. Su compaero(a) alguna vez con seriedad amenazo con negarle
acceso a sus hijos?
S___ No___
11. Le preocupa gravemente la seguridad emocional o fsica de sus
hijos mientras estn con el padre o la madre?
S___ No___ Si es as, qu le preocupa?
12. Alguna vez se comunicaron con los Servicios para la Proteccin
de Menores, respecto a su familia?
S___ No___ Si es as, qu resultado tuvo?
13. En una escala de 1 a 10, qu nmero describe mejor su nivel de
preocupacin tocante a su seguridad fsica?
Cero Algo Mediana Alta Grave
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Apndice B
REGLAS PARA LOS PARTICIPANTES EN EL
PROCESO COLABORATIVO
1. Ataque los problemas y preocupaciones inmediatas. No se ataquen
uno al otro.
2. Exprsese en terminos de necesidad e intereses y el resultado que
usted desea ver realizado. Evite tomar posturas.
3. Trabaje por lo que usted crea es el acuerdo ms constructivo y justo
para ambos y para su familia.
4. Durante las juntas de acuerdo (ambos abogados y ambos esposos
presentes) recuerden lo siguiente:
A. Usted tendr plena e igual oportunidad para hablar sobre cada
situacin que se presente para ser discutida. No interrumpa cuando su
esposo(a) o el abogado de su esposo(a) est hablando.
B. No use palabras inflamatorias. Sea respetuoso uno con el otro. No
use lenguaje que culpe o trate de encontrar culpable al otro.
C. Hable por usted mismo; cuando hable, hable en yo. Use el pri-
mer nombre de cada uno de ustedes y evite el l o ella.
D. Si comparte una queja, no la haga ms grande que lo que real-
mente es y acompela de una sugerencia constructiva de cmo puede
resolverse.
E. Si algo no est trabajando para usted, favor de avisarle a su abo-
gado para tratar su preocupacin.
F. Escuche con cuidado y trate de comprender lo que el otro est
diciendo sin hacer juicio acerca de la persona o del mensaje.
G. Hable con su abogado de cualquier cosa que usted no entienda.
Su abogado puede ayudarle a clarificar todo asunto.
5. Est dispuesto a comprometerse a participar seguido en las juntas.
Est preparado para cada junta.
6. Sea paciente los retrasos en el proceso pueden suceder aunque
todos estn actuando de buena fe.
Reconocimientos
El autor desea agradecer a Winifred Huff, Norma Levine Trusch,
y Rothwell B. Pool por permitir el uso de parte de informacin en sus
artculos del Curso Avanzado en Ley Familiar 2005, auspiciado por la
Seccin de Ley Familiar del Estado de Texas. Doy mis especiales gracias
a Ira Rhone por sus ideas y consejo. Asimismo, extiendo mis gracias a
Consuelo Vernica Escamilla por su inapreciable trabajo y servicio en la
traduccin legal de esta ponencia.
VIII. BIBLIOGRAFA
WOLF, Congress Must Ensure that VAWA does not Expire (El Congreso
debe de asegurar que VAWA no expire), Texas Lawyer, 19 de septiem-
bre de 2005, p. 29, Col. 1.
ROZEN, The Good Fight (La buena lucha), 26 de septiembre de 2005,
Col. 3.
299
EL NCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
Juan Manuel ORTEGA MALDONADO
SUMARIO: I. Introduccin. II. Tratamiento fiscal de los ingresos fami-
liares. III. El derecho fiscal como instrumento de apoyo a la unidad
familiar. IV. Las caractersticas y relaciones del Impuesto Sobre la
Renta con respecto a la familia en Mxico. V. Legislacin tributaria
mexicana. VI. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
A partir de los aos sesenta hubo una remesn sin precedentes en los sis-
temas que conforman el derecho de familia en las sociedades industria-
lizadas occidentales, y ciertas normas legales que haban permanecido
relativamente intocadas por espacio de varios siglos fueron descartadas
o bien modificadas de manera radical en las reas del matrimonio, el
divorcio, las obligaciones parentales, los derechos hereditarios, las rela-
ciones paterno-filiales y el status de los hijos nacidos fuera del matri-
monio. Al mismo tiempo, en otros campos del derecho que no se con-
sideraban habitualmente parte del derecho de familia, como el de las
prestaciones sociales, el laboral, la seguridad social y la tributacin,
las regulaciones oficiales han comenzado a influir cada vez ms clara-
mente en la vida familiar y cotidiana.
1
En efecto, resulta llamativo observar cmo la familia en la actua-
lidad ms reciente es uno de los objetivos principales de las polticas de
actuacin pblica y uno de los temas con mayor protagonismo en el
campo de la investigacin acadmica y estudios de opinin de diver-
sas instituciones. En este sentido, podramos preguntarnos cules son las
1
Captulos 1o. y 7o. del libro de Glendon, Mary Ann, The Transformation of
Family Law, The University of Chicago Press, 1989 (trad. de Estudios Pblicos).
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO 300
razones que han impulsado esta mayor reflexin colectiva en torno a la
familia, cuando sta siempre se ha considerado un elemento bsico de
estabilidad y cohesin social en la construccin del estado de bienestar:
constituye el ncleo bsico de solidaridad entre generaciones y ejerce
un papel protector de sus miembros (nios, jvenes y ancianos) y es el
centro de la mayora de las decisiones econmicas en cuanto al con-
sumo, el ahorro, la inversin, la oferta de trabajo. Sin embargo, despus
de aos de olvido, la familia es hoy uno de los ejes centrales de la agenda
poltica.
Las razones de esta mayor relevancia, sin duda, se deben a los cam-
bios sociales que han sido de gran importancia y se han producido con
gran rapidez:
a) Descenso de la natalidad.
b) El retraso en la edad de emancipacin de los hijos.
c) El envejecimiento de la poblacin y aumento de la tasa de
dependencia.
d) La incorporacin de la mujer al mercado de trabajo, lo que in-
cide de forma decisiva en el cuidado de sus hijos y de los mayores.
e) Las nuevas pautas de comportamiento de la familias: mayor
importancia de la educacin de sus hijos como elemento decisivo de
capital humano y mayor preocupacin por cubrir situaciones de riesgo
social, como la salud y desempleo.
f ) La proliferacin de nuevas formas de familia: familia extensa o
prolongada, familia nuclear (cnyuges e hijos), familias monoparenta-
les (madres y padres solteros con hijos a cargo), parejas de hecho, hogares
complejos (nacimientos extramatrimoniales), hogares unipersonales, co-
habitacin, etctera.
Todas estas circunstancias, generan nuevas necesidades que se mate-
rializan en una mayor demanda de bienes y servicios pblicos, exigiendo
cambios o impulsando medidas concretas de poltica familiar.
Esta poltica pblica de proteccin a la familia puede concretarse
a travs de diversos instrumentos dependiendo de los fines que se per-
sigan y hacia quines vayan dirigidas. En concreto, Moreno
2
ha iden-
tificado dos vertientes:
2
Moreno Moreno, M. Carmen, conferencia presentada el 5-3-2003 en la Facultad
de Ciencias Econmicas y Empresariales, Universidad Complutense de Madrid, Espaa.
EL NCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO 301
a) La regulacin o medidas de orden legislativo, constituyen el
medio adecuado para establecer el marco bsico de la poltica familiar.
b) Medidas que implican gasto pblico directo (transferencias mone-
tarias o en especie) o gasto pblico indirecto (articuladas en el sistema
fiscal, los gastos fiscales).
La fiscalidad es uno de los instrumentos para canalizar polticas
de proteccin a la familia, y en concreto el ISR constituye el ncleo prin-
cipal donde se concentran las principales medidas fiscales de atencin
a la familia.
En ese sentido es evidente que el trato fiscal que las legislaciones
nacionales dispensan a la familia suele ser un tema de inters en todos
los mbitos sociales, y por lo mismo tambin los estudiosos del asunto
han tomado partido en el debate de cul pudiera ser el sistema tributario
que mejor encare esta problemtica.
Se asume que el propsito de cualquier sistema estara en encontrar
el rgimen ms equitativo posible para las diferentes unidades contribu-
yentes, reconociendo en lo posible, las circunstancias especficas de cada
ncleo familiar. Tal sera el caso de las familias numerosas, familias con
integrantes discapacitados, viudos, divorciados, familias en las cuales los
ingresos provengan del trabajo de uno de ellos, de dos o ms, o de ingre-
sos del capital.
Pero hacer llegar a buen puerto este objetivo es punto menos que
difcil, pues al analizar en detalle las distintas variantes de tratamiento
fiscal para la unidad familiar, se llega a la conclusin de que se trata,
en todos los casos, de situaciones conflictivas.
Parece claro que cualquiera que sea el sistema tributario que se
adopte para regular a la familia, deben cuando menos respetarse los
principios de equidad, proporcionalidad y especialmente el de neutrali-
dad de los tributos.
En efecto, un sistema fiscal que se ostente como favorecedor de la
familia debe ser neutral, como ya dijimos, en la decisiones de contraer
o no matrimonio, de obtener ingresos por el trabajo o por una inver-
sin, de permanecer en el hogar o salir a trabajar, de tener uno o ms
hijos, de celebrar capitulaciones matrimoniales, de pactar la sociedad
conyugal o la separacin de bienes y, en general, de la organizacin eco-
nmico-financiera de la familia. Estas y otras situaciones no deberan
verse afectadas por consideraciones de tipo fiscal. Sin embargo, como
veremos, la realidad siempre ha sido ms audaz e incisiva que la teora.
Este trabajo tiene como propsito describir cul es el rgimen fiscal
que en las legislaciones y doctrina extranjera han merecido los ingresos
de la unidad familiar y posteriormente pasar revista a la situacin fiscal
federal en el caso mexicano.
Parecera un asunto trivial discutir sobre el impacto que tiene el sis-
tema fiscal en la formacin y permanencia del ncleo familiar. Sin lugar
a dudas existen otros problemas mucho ms importantes que pueden
afectar a la familia. Sin embargo, en ltimas fechas, el asunto fiscal ha
hecho acto de presencia en la vida familiar y ha logrado que se le tome
en cuenta a la hora de enumerar los problemas que sta debe encarar.
Por eso no debe sorprendernos que iniciemos esta participacin
preguntndonos lo siguiente: Puede el sistema fiscal modificar el status
familiar? La respuesta, por desgracia, es afirmativa. La experiencia de
otras legislaciones as lo demuestra.
Este fenmeno ha sido abundantemente tratado por la doctrina y la
jurisprudencia extranjeras y ahora en Mxico debe empezar a ocuparnos
y preocuparnos.
II. TRATAMIENTO FISCAL DE LOS INGRESOS FAMILIARES
Para iniciar conviene describir cul es el tratamiento fiscal de los
ingresos familiares en otras latitudes. De un somero estudio lo pri-
mero que asomar, ser lo que debe considerarse como unidad con-
tribuyente, las posturas al punto muy difcilmente pueden tener una
solucin unvoca.
Efectivamente, el Informe Bradford
3
ha puesto de manifiesto que
uno de los problemas ms complejos a los que debe de enfrentarse un
Impuesto sobre la Renta que incida sobre la familia es el de la defini-
cin de la unidad contribuyente, en cuanto es necesario decidir la uni-
dad econmica que debe estar obligada a cumplimentar la declaracin,
y la aplicacin de los tipos de gravamen a unidades contribuyentes que
tienen diferentes caractersticas.
La pregunta que debemos formularnos en ese sentido es la siguien-
te: Debe considerarse como unidad de tributacin el individuo o la
familia? Si tomamos al individuo como unidad de tributacin, ponemos
3
Bradford, David F., Untangling the Income Tax, Cambridge, Harvard University
Press, Committee for Economic and Development, 1986, p. 201.
el acento sobre el productor de la renta. En cambio, si tomamos como
unidad fiscal la familia o, ms precisamente, el hogar, ponemos el acento
sobre la unidad de consumo.
Los principales criterios que deben ser tenidos en cuenta para definir
la unidad contribuyente fueron sintetizados en el informe de la comisin
que presidi James Meade para el estudio y reforma de la imposicin
directa en Gran Bretaa en los siguientes:
4
1. Las decisiones de casarse o no, no deben de verse afectadas por
consideraciones fiscales (neutralidad del impuesto ante el estado civil del
contribuyente).
2. Aquellas familias que disfruten de los mismos ingresos conjun-
tos deben de pagar los mismos impuestos (equidad entre familias).
3. El incentivo de un miembro de la familia para obtener ingresos
no debe de verse afectado negativamente por consideraciones fiscales
que dependen de la situacin econmica de otros miembros de la familia.
4. La organizacin econmica de la familia no debe realizarse por
consideraciones fiscales.
5. El sistema fiscal debe ser neutral ante familias cuyos recursos
provengan de rentas del trabajo y aquellas que los obtengan de rentas del
capital.
6. Dos personas que vivan juntas y compartan gastos tienen
ms capacidad econmica, y por lo tanto imponible, que dos que vivan
separadas.
7. La eleccin de la unidad fiscal no debe de ser excesivamente
costosa en cuanto a prdidas de recaudacin.
8. El sistema elegido debe de ser fcilmente comprensible y simple
de administrar.
A pesar de que todos estos criterios puedan ser considerados razo-
nables, no existe ningn impuesto progresivo que pueda satisfacerlos de
forma simultnea. La imposibilidad de que los impuestos progresivos
satisfagan simultneamente los principios de equidad entre familias y
neutralidad ante el matrimonio ha supuesto, en la prctica, la renuncia
al cumplimiento de uno de ellos. As los impuestos que establecen la tri-
butacin conjunta aseguran la igualdad de trato entre familias, pero no
4
Meade, James E., The Structures and Reform of Direct Taxation. Report of a
Committee, Londres, 1980.
son neutrales en las decisiones matrimoniales. En cualquier caso, se puede
argumentar a su favor que:
5
Las familias habitualmente toman decisiones conjuntas sobre el
uso de sus recursos y sobre las prestaciones de servicios de trabajo.
La unidad contribuyente familiar hace innecesaria la asignacin
de los derechos de propiedad sobre los distintos elementos patri-
moniales susceptibles de generar rentas y la delimitacin y gra-
vamen de las donaciones interfamiliares.
Por contra, la tributacin individual implica la neutralidad ante las
decisiones de contraer matrimonio, pero a costa de renunciar a la equidad
entre familias. Sin embargo, la tributacin individual:
6
No penaliza al matrimonio.
No establece discriminacin contra los trabajadores secundarios.
Es sencillo de administrar, ya que permite identificar a los indivi-
duos sin necesidad de adscribirlos a una unidad familiar.
La generalizacin de familias en que ambos cnyuges trabajan, el
deseo de evitar desincentivos a la oferta laboral de los segundos pre-
ceptores de rendimientos del hogar y la proliferacin de formas de vida
en comn distintas de la familia tradicional, con la consiguiente discri-
minacin que para sta supone la tributacin conjunta discriminacin
que se encuentra en el origen de las sentencias de los Tribunales Cons-
titucionales de Alemania (1957), Italia (1976) y Espaa (1989) en contra
de esta forma de tributacin han provocado que en la mayora de los
pases se adoptaran sistemas de tributacin separada de los rendimientos
obtenidos por los distintos componentes de la familia o mecanismos de
promediacin de rentas que compensen la sobretributacin generada por
la progresividad.
7
Resulta sumamente extrao contemplar cmo ante un propsito o
finalidad nica la proteccin de la familia puedan desarrollarse tan-
tas y tan variadas posibilidades tributarias. Es claro que estos regme-
nes jurdicos son el resultado de distintas ideologas, culturas, y tiempos
5
Bradford, David F., op. cit., nota 3, 1986, pp. 212.
6
Idem.
7
lvarez Garca, Santiago y Prieto Rodrguez, Juan, Tributacin de la familia y
la equidad horizontal en el impuesto sobre la renta de las personas fsicas, Instituto de
Estudios Fiscales y Universidad de Oviedo.
sociales. Esto explica el porqu algunos pases mantienen algunas varian-
tes respecto de sistemas que denominaremos como tipos.
Estos sistemas tipos pueden resumirse en la forma siguiente:
Rgimen de separacin de ingresos.
Rgimen de acumulacin de ingresos.
Rgimen de acumulacin y divisin del ingreso.
Regmenes alternativos.
1. Rgimen de separacin de ingresos
En este rgimen cada integrante de la familia paga su impuesto
sobre la renta considerando su ingreso total, no importando la fuente del
mismo; puede hacer las deducciones personales legalmente admitidas y
al resultado se la aplica una tarifa progresiva nica para todos los contri-
buyentes. Como se ve, este mtodo no toma en cuenta la situacin fami-
liar del sujeto. En otras palabras, en este rgimen fiscal, el status familiar
resulta relativamente de poca importancia, pues slo se concede una de-
duccin por carga familiar siempre que las personas se encuentren a
cargo del contribuyente; y pueden ser desde el cnyuge y los hijos, hasta
otros familiares que tenga bajo su cuidado, siempre que los respectivos
ingresos de estos ltimos no superen un mnimo determinado, conside-
rado de subsistencia.
Bajo este sistema, la base tributaria individual determina que la car-
ga impositiva de dos familias con un ingreso total igual, no sea la misma
para ambas si en una de las familias la renta se concentra en uno solo
de los cnyuges y en la otra los ingresos se dividen entre ambos cn-
yuges. Y como consecuencia de la aplicacin de una escala progresiva,
la primera familia deber pagar un mayor impuesto, ya que la segunda
podr utilizar dos desgravaciones personales en vez de una, evitando as
las tarifas ms elevadas del impuesto que podran alcanzarse al sustituir
dos ingresos pequeos por uno grande.
2. Rgimen de acumulacin de ingresos
Algunos elementos bsicos de este sistema son los siguientes:
1. La acumulacin de los ingresos no se extiende a hermanos o
hermanas del contribuyente aun cuando convivan con l, ni a los hijos
mayores de edad.
2. La acumulacin incluye los ingresos de los hijos menores en la
del padre que tiene la libre disposicin de su renta.
3. La acumulacin no se aplica bajo la hiptesis de convivencia del
hombre y la mujer fuera de la relacin matrimonial (uniones de hecho).
4. En lo que se refiere a los cnyuges, rige el rgimen de acumu-
lacin y deja de aplicarse cuando haya separacin legal o de hecho.
5. Cuando rige el rgimen de acumulacin, la mujer es siempre
considerada como sujeto pasivo del impuesto en lo referente a los aspec-
tos formales y algunas veces a los fines patrimoniales por parte del im-
puesto que le corresponde.
En este sistema el impuesto se mide por la suma de los rditos del
marido y de la mujer y previa deduccin de las cargas de carcter per-
sonal, la alcuota se aplica sobre la renta total imponible.
Este rgimen implica un tratamiento desfavorable para la familia,
el mismo ha ido desapareciendo en su forma pura, tal es el caso de Italia
y Espaa, en donde se entendi por parte de los tribunales constitucio-
nales que ese rgimen vulneraba la proteccin que la Constitucin pro-
yectaba sobre la familia.
El principio de acumulacin de las rentas se basa en un presupuesto
meramente econmico, que establece que dado un cierto nivel de renta,
sta se distribuye en el presupuesto familiar entre varios rubros de gas-
to, de consumo y de ahorro de la misma manera tanto si proviene de la
renta del marido nicamente sin ningn aporte de la mujer, como si
proviene de ambos cnyuges.
Si se considera, adems, que los gastos necesarios para el mante-
nimiento de la familia constituyen un factor importante en la teora de
la capacidad contributiva, es probable que dos cnyuges que viven juntos
gasten menos por el sustento, vivienda y otros gastos fijos con respecto
a dos personas que viven solas; ya que supone que la comunin de la
vivienda, la adquisicin de alimentos en mayor cantidad, la cocina en
el domicilio, as como el trabajo de la mujer en la conduccin de la casa
para cocinar y coser, puede traducirse en una disminucin sustancial
del costo de vida efectivo, quedando a salvo la exigencia de conceder
una deduccin personal a la mujer trabajadora ( y al viudo con hijos) por
la mayor carga derivada de la necesidad de hacerse sustituir por una
persona que ayude laboralmente en el quehacer domstico durante el
periodo de trabajo.
3. Rgimen de acumulacin y divisin del ingreso
Este sistema responde a dos criterios fundamentales:
La familia es el sujeto econmico por excelencia: por lo tanto
ella debe constituir la unidad contributiva por excelencia ante el
impuesto a la renta.
Siendo aceptada la tarifa del impuesto en forma progresiva, debe
evitarse que la acumulacin de los ingresos individuales de los sujetos
que constituyen la unidad familiar, discrimine en contra de la familia.
El trato preferencial dado a la familia puede justificarse por el
hecho del tamao de la misma que guarda una relacin inversa con la
capacidad de pago tributaria, ya que la familia con varios hijos tiene ms
necesidades bsicas y por ende su renta residual ser menor.
Segn la legislacin espaola, por ejemplo, los cnyuges tributan
en forma separada, pero pueden optar por tributar en forma conjunta
aplicando tarifas especficas para tal situacin. Lo mismo ocurre con la
legislacin peruana.
Las variantes del sistema de acumulacin y divisin son:
1. Cociente familiar. La tcnica consiste en dividir el ingreso fami-
liar global por un cierto nmero (x), determinado en funcin de los
integrantes del grupo familiar y aplicar al cociente as obtenido el tipo
impositivo correspondiente. Este resultado se multiplica por el mismo
nmero (x) para obtener el impuesto a pagar. Si bien rige el princi-
pio de la acumulacin, se concede la posibilidad de que el padre solicite
la tributacin separada del hijo menor, si ste tiene renta de trabajo o un
patrimonio independiente.
Este sistema se aplica en Francia desde 1945, al igual que en Ale-
mania. En Estados Unidos se aplica un sistema que consiste en la preme-
diacin de la renta de los cnyuges y se basa en una norma legal que
establece que el impuesto en declaraciones juradas conjuntas ser dos
veces el impuesto liquidado si la renta gravable se redujera a la mitad.
2. Cociente parcial de la renta. Aqu se mantiene al individuo como
unidad fiscal, con la salvedad de que las rentas de inversin (ingresos
del capital) del matrimonio, deben tratarse a los efectos fiscales como si
correspondieran en partes iguales a cada cnyuge. Con este sistema cada
cnyuge tributara con una escala progresiva gradual segn sus rendi-
mientos propios ms la mitad de las rentas conjuntas de inversin, pu-
diendo utilizar una deduccin personal.
Con este sistema se evita en parte, la transmisin de renta entre
cnyuges con la consiguiente disminucin de la progresividad. Una
desventaja es la discriminacin en el tratamiento a los ingresos de inver-
sin y a las del trabajo, en los casos en que el ingreso familiar se con-
centra en manos de un solo cnyuge, donde provocara una ventaja a
los ingresos de inversin por sobre las rentas del trabajo.
Otra variante de este sistema es aplicar dando igual tratamiento a
las rentas del trabajo y a las rentas de inversin de modo de distribuir
por mitades a cada una de las rentas a ambos cnyuges. De esta forma
se evitara la discriminacin entre las rentas de manera de no afectar las
decisiones econmicas en la eleccin de una u otra fuente de renta.
3. Cociente restringido. Para evitar algunas de las desventajas del
sistema de cociente parcial, el cociente restringido, se basa en que
los cnyuges acumulen las rentas de trabajo y de inversin pudiendo
gozar de una nica deduccin personal, con una desgravacin adicional
respecto de las rentas del trabajo en caso de que ambos cnyuges tra-
bajen. La renta neta as obtenida esta sujeta a una tarifa progresiva di-
seada a tal efecto.
En esta forma se evita la discriminacin a favor de las rentas de
capital que podran surgir de aplicar el sistema de cociente parcial; ade-
ms evita el problema de desincentivo al trabajo de las mujeres casadas,
ya que sus rentas atraen una desgravacin adicional.
4. Regmenes alternativos
Los problemas tributarios derivados de la existencia de circunstan-
cias familiares pueden encuadrarse en dos grupos:
Derivado de la consideracin de las cargas de familia: Las mis-
mas tienen por objeto excluir de la renta gravable la suma requerida
para un nivel mnimo de vida, basado en que esa parte del ingreso total
no refleja capacidad contributiva alguna. Es por ello que a cada fami-
lia debera permitrsele deducir los importes reales gastados para obte-
ner un nivel mnimo de vida standard, pero en las legislaciones slo
se permite la deduccin de una suma fija sin considerar los gastos efec-
tivamente realizados.
La aceptabilidad general de este tipo de ajuste no es cuestionado, ya
que uno de los mayores mritos del impuesto a las rentas es su capacidad
de ajustar la carga impositiva en funcin de la composicin del ncleo
familiar y de esta forma el nivel de vida que puede gozarse con un nivel
determinado de renta. Pero para tener en cuenta la cuanta de los mismos
existen ciertos aspectos importantes a tomar en consideracin, como:
La magnitud de la deduccin: La misma no slo afecta la ampli-
tud de la base del impuesto, es decir, el lmite hasta el cual los grupos
de ms bajos ingresos estn fuera del alcance del impuesto, sino adems
el volumen de las variaciones de la carga impositiva sobre familias de
diferente tamao. Sobre la base del carcter general de la deduccin pue-
de argumentarse que su magnitud debiera determinarse por la suma
requerida para un nivel de vida mnimo para familias de diferente ta-
mao, determinado en funcin a cada contexto econmico social de los
respectivos pases.
Uniformidad del monto de la deduccin: El problema se plantea en
que si la deduccin debe ser uniforme para cada carga sin considerar la
edad y el nmero de las mismas. Vemos que Canad permite una deduc-
cin mayor para el contribuyente y el cnyuge que para el resto de las
cargas; de U$ 1.000 por contribuyente y cnyuge, aunque solamente de
U$ 500. La deduccin de las cargas se reduce a U$ 250 si el hijo es
menor de 16 aos, siempre y cuando se utilice la deduccin familiar, de
igual monto. Esto se basa en la premisa de que como ciertos costos
de subsistencia son ms o menos independientes del tamao de la fami-
lia, es razonable establecer un importe mayor para el contribuyente y
el cnyuge que para el resto de las cargas, que no agregan cantidades
proporcionales al gasto necesario para un cierto nivel de vida dado.
La definicin de cargas: Dicho concepto vara desde la conside-
racin como carga de un nio de un mes de vida hasta la limitacin de
la deduccin de un hijo adulto que vive en la casa, o del hermano aban-
donado atendido en el hogar. Se requieren disposiciones ms o menos
rgidas para prevenir la evasin, como es el caso de las leyes estado-
unidenses anteriores a 1954, que en sus conceptos principales establecie-
ron: proporcionar la carga a ms de la mitad, en el caso de ser carga para
dos o ms personas a la vez; que la renta de la carga no supere deter-
minado nivel y que el parentesco de la carga con el contribuyente se
encuentre dentro de las categoras establecidas por ley.
Los referidos a la acumulacin de rentas obtenidas por varios
miembros de la unidad familiar.
Algunas de las soluciones a estos problemas pueden ser:
a) Deducciones en la base: Consiste en resta de la base imponi-
ble una determinada cifra fijada legalmente. Este procedimiento se en-
cuentra bastante generalizado, ya sea mediante la deduccin de canti-
dades fijas en la renta global (Argentina, en el antiguo sistema italiano)
o reduciendo la misma en un determinado porcentaje (Pases Bajos).
b) Compensaciones en la alcuota: Mediante este procedimiento
se adecua la tasa a las circunstancias familiares del contribuyente, tenien-
do en cuenta en alguna forma, el nmero de personas que se encuentra
a cargo del mismo (Finlandia y Pases Bajos). En este ltimo pas se
consideraron tres categoras de contribuyentes cada uno con su propia
alcuota. En la tercera alcuota se incluyeron los contribuyentes con
derecho a la reduccin por hijos a cargo, para las cuales las cuotas
expresadas por cada nivel de la base fueron disminuidas en una canti-
dad aproximadamente constante por cada hijo, observndose que al
aumentar la base, la reduccin por cada hijo se incrementa en trmi-
nos absolutos, pero escasamente en trminos relativos.
Sustraccin de una cantidad en el impuesto a pagar:
Cantidad fija: Permite gozar para cualquier nivel de renta de una
deduccin fija en el monto de impuesto determinado, regulada segn el
nmero de personas a cargo. Este procedimiento es utilizado en su forma
pura en Israel y Venezuela. La deduccin de la cuota puede ser fija por
hijo, como ocurre en los pases mencionados, o variar en forma crecien-
te, pero ms que proporcional, de acuerdo a la mayor cantidad de hijos
como ocurra en Italia. En otros pases como Luxemburgo, el incremento
de la deduccin resulta menor por cada hijo adicional, tomando dicho
incremento un valor constante a partir del sptimo hijo.
Cantidad variable: Las deducciones a practicar se gradan en
un porcentaje del impuesto determinado o incluso de la base. En Bl-
gica, en donde se aplica el primer caso, es equivalente a la reduccin
porcentual del tipo efectivo del gravamen. Ello hace que con el incre-
mento del nmero de hijos exista una atenuacin de la progresividad
del impuesto.
III. EL DERECHO FISCAL COMO INSTRUMENTO DE APOYO
A LA UNIDAD FAMILIAR
Una de las formas en que las familias pueden recibir recursos de
la colectividad es a travs de prestaciones monetarias. En los tiempos
modernos, el coste de los hijos menores se ha acrecentado considera-
blemente. El aumento de los gastos ocasionados por este incremento ha
tenido consecuencias graves para la economa de todas las familias y se
ha traducido en situaciones de pobreza para aqullas con los niveles de
renta ms bajos. Las prestaciones monetarias representan un reconoci-
miento por parte de la sociedad de la carga financiera que representa
mantener una familia. Supone una compensacin por la labor y el esfuer-
zo que realizan las personas con responsabilidades familiares y tambin
una garanta de que la escasez de medios econmicos de determina-
das unidades familiares no afecte a las posibilidades de desarrollo de los
menores.
A grandes rasgos se pueden distinguir dos tipos de prestaciones: los
subsidios familiares y las desgravaciones fiscales. Los primeros son trans-
ferencias monetarias hechas a las familias o al presupuesto del Estado
con objeto de aumentar su renta disponible (lo que no sucede en Mxico,
pero s en otros pases); por otra parte, las desgravaciones fiscales que
representan diversos mecanismos para exentar, reducir, o deducir los
impuestos que gravan las rentas de las familias, que tambin tienen por
efecto aumentar su disponibilidad financiera.
En Mxico, particularmente de esto ltimo se ocupan los artcu-
los 109 (exenciones) y 176 (deducciones). El primero de ellos indica que
no se pagar el Impuesto Sobre la Renta por la obtencin de los siguien-
tes ingresos:
8
V. Las prestaciones de seguridad social que otorguen las instituciones
pblicas.
9
8
Las fracciones I a la XIV aluden a exenciones a favor de los trabajadores, por
lo que en forma indirecta afectan positivamente al ncleo familiar, aunque slo para este
sector social.
9
Para efectos de la LISR, conforme al ltimo prrafo del artculo 8o., se consi-
dera previsin social, las erogaciones efectuadas por los patrones a favor de sus traba-
jadores que tengan por objeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras,
as como el otorgar beneficios a favor de dichos trabajadores, tendientes a su superacin
fsica, social, econmica o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de
vida y en la de su familia.
XV. Los derivados de la enajenacin de:
a) La casa habitacin del contribuyente.
b) Bienes muebles, distintos de las acciones, de las partes socia-
les, de los ttulos valor y de las inversiones del contribuyente, cuando en
un ao de calendario la diferencia entre el total de las enajenaciones y el
costo comprobado de la adquisicin de los bienes enajenados, no exceda
de tres veces el salario mnimo general del rea geogrfica del contri-
buyente elevado al ao. Por la utilidad que exceda se pagar el impuesto
en los trminos de este ttulo.
XVI. Los intereses:
a) Pagados por instituciones de crdito, siempre que los mismos
provengan de cuentas de cheques, para el depsito de sueldos y salarios,
pensiones o para haberes de retiro o depsitos de ahorro, cuyo saldo pro-
medio diario de la inversin no exceda de 5 salarios mnimos generales
del rea geogrfica del Distrito Federal, elevados al ao.
b) Pagados por sociedades cooperativas de ahorro y prstamo y
por las sociedades financieras populares, provenientes de inversiones cuyo
saldo promedio diario no exceda de 5 salarios mnimos generales del rea
geogrfica del Distrito Federal, elevados al ao. Para los efectos de esta
fraccin, el saldo promedio diario ser el que se obtenga de dividir la suma
de los saldos diarios de la inversin entre el nmero de das de sta, sin
considerar los intereses devengados no pagados.
XVIII. Los que se reciban por herencia o legado.
XIX. Los donativos en los siguientes casos:
a) Entre cnyuges o los que perciban los descendientes de sus ascen-
dientes en lnea recta, cualquiera que sea su monto.
b) Los que perciban los ascendientes de sus descendientes en lnea
recta, siempre que los bienes recibidos no se enajenen o se donen por el
ascendiente a otro descendiente en lnea recta sin limitacin de grado.
c) Los dems donativos, siempre que el valor total de los recibi-
dos en un ao de calendario no exceda de tres veces el salario mnimo
general del rea geogrfica del contribuyente elevado al ao. Por el ex-
cedente se pagar impuesto en los trminos de este ttulo.
XXII. Los percibidos en concepto de alimentos en los trminos
de ley.
XXIII. Los retiros efectuados de la subcuenta de retiro, cesanta en
edad avanzada y vejez de la cuenta individual abierta en los trminos de
la Ley del Seguro Social, por concepto de ayuda para gastos de matrimo-
nio. Tambin tendr este tratamiento, el traspaso de los recursos de la
cuenta individual entre administradoras de fondos para el retiro, entre ins-
tituciones de crdito o entre ambas, as como entre dichas administradoras
e instituciones de seguros autorizadas para operar los seguros de pensio-
nes derivados de las leyes de seguridad social, con el nico fin de contratar
una renta vitalicia y seguro de sobrevivencia conforme a las leyes de segu-
ridad social y a la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.
Por su parte el artculo 176, establece la posibilidad de deducir los
siguientes ingresos:
I. Los pagos por honorarios mdicos, dentales y gastos hospitalarios para
s, para su cnyuge o concubina, sus ascendientes, o descendientes en lnea
recta, siempre que dichas personas no perciban durante el ao de calenda-
rio ingresos en cantidad igual o superior a la que resulte de calcular el
salario mnimo general elevado al ao;
II. Los gastos de funerales para las personas antes citadas.
III. Los donativos no onerosos ni remunerativos hacia personas
morales autorizdas para recibir donativos.
IV. Los intereses reales efectivamente pagados por crditos hipoteca-
rios destinados a casa habitacin.
V. Las aportaciones complementarias de retiro realizadas directa-
mente en la subcuenta de aportaciones complementarias de retiro.
VI. Las primas por seguros de gastos mdicos, complementarios o
independientes de los servicios de salud proporcionados por instituciones
pblicas de seguridad social, siempre que el beneficiario sea el propio con-
tribuyente, su cnyuge o la persona con quien vive en concubinato, o sus
ascendientes o descendientes en lnea recta.
VII. Los gastos destinados a la transportacin escolar de los des-
cendientes en lnea recta cuando sta sea obligatoria en los trminos de las
disposiciones legales del rea donde se encuentre ubicada.
IV. LAS CARACTERSTICAS Y RELACIONES DEL IMPUESTO SOBRE
LA RENTA CON RESPECTO A LA FAMILIA EN MXICO
Las caractersticas y relaciones del ISR con respecto a la familia en
Mxico resultan esenciales para comprender el tributo y su funcionali-
dad en el sistema tributario mexicano, por varias razones:
a) Porque nuestra Constitucin (en adelante, CPEUM) asegura
en varios postulados y de formas diversas, una proteccin importante
de la familia. En efecto, en el artculo 4o., por ejemplo se indica:
Artculo 4o. El varn y la mujer son iguales ante la ley. sta proteger la
organizacin y el desarrollo de la familia.
Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable
e informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos.
Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa.
La ley establecer los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar
tal objetivo.
El artculo 27, en su fraccin XVII, ltimo prrafo, menciona:
Las leyes locales organizarn el patrimonio de familia, determinando los
bienes que deben constituirlo, obre la base de que ser inalienable y no
estar sujeto a embargo ni a gravamen ninguno.
Por su parte el artculo 123, Apartado A, fraccin XXVIII, apunta:
Las leyes determinarn los bienes que constituyan el patrimonio de la
familia, bienes que sern inalienables, no podrn sujetarse a gravmenes
reales ni embargos, y sern transmisibles a ttulo de herencia con simpli-
ficacin de las formalidades de los juicios sucesorios.
Resultar arduo comprender cmo el sistema tributario pueda dar
cumplimiento a este mandato constitucional
10
sin destinar incentivos fis-
cales a proteger la familia.
Ntese, sin embargo, que nuestra CPEUM ni define familia, ni
la vincula necesariamente al matrimonio,
11
al contrario que otras normas
supremas como la alemana.
Por lo tanto, nuestra Constitucin no obliga a tratar de forma fiscal
ms favorable un modelo de familia determinado, pudiendo afirmarse,
por el contrario, que ante la ausencia de mencin expresa al matrimo-
nio, lo protegido son otros miembros del ncleo familiar, distintos de
los cnyuges. Esto no quiere decir que otros artculos constitucionales
10
Que constituye, asimismo, un principio rector de la poltica social y econmi-
ca, rbrica del captulo primero del ttulo I De las garantas individuales, en los cuales
se inscribe el citado artculo.
11
Las referencias en la CE al matrimonio insisten en la perspectiva de igualdad
entre los contrayentes y su carcter voluntario, siendo un derecho; dejando a la ley la
regulacin de la inmensa mayora de sus contenidos, por lo que el legislador ordinario
dispone, a nuestro entender, de una gran libertad al respecto, incluyendo lo relativo al
gnero y nmero de los contrayentes.
no sealen qu personas naturales deben disponer de proteccin pblica,
con independencia de los vnculos de sangre, afectividad o afinidad que
los unan; as, va remisin al artculo 4o., resulta evidente que los nios
deben gozar de proteccin; lo mismo sucede con los discapacitados y
los adultos mayores; incluso, en este ltimo caso, se afirma que la pro-
teccin pblica ser independiente de la que corresponda a la familia y
a las obligaciones legales correspondientes, por ejemplo, la de alimentos.
Queda claro, pues, que lo protegido por nuestra Constitucin es la
familia, no el matrimonio, ni siquiera la familia surgida de tal institu-
cin, aunque el legislador tiene libertad para configurar el modelo fami-
liar que prefiera beneficiar, tributariamente hablando, siempre, claro est,
que tome en consideracin otros derechos constitucionales y destine
su atencin a los ms dbiles en cualquier concepcin de la familia que
se posea: los nios, los ancianos y los minusvlidos.
b) Porque nos enfrentamos ante uno de los entornos sociales,
cuya caracterizacin ha cambiado ms en Mxico durante los ltimos
aos y no slo en Mxico, sino que en la sociedad occidental, segn los
estudios de la OCDE, el modelo familiar nuclear integrado por los cn-
yuges y los hijos menores de edad que conviven bajo el mismo techo
hasta una mayora de edad econmica (independencia)
12
y viven bajo
la tutela de los padres ( patria potestad), ha sido sustituido por una enor-
me variedad de relaciones sociales, en perpetuo cambio y sin referente
al cual dirigirse con preferencia; donde la familia puede venir consti-
tuida desde el individuo
13
hasta uniones de hecho, de uno u otro sexo,
14
ms o menos estables.
Adems, esta multiplicidad de formas de vinculacin entre sujetos,
formales o no, son mucho ms mutables y, por ltimo, los lazos de san-
12
Modelo que en Estados como el nuestro se ampla, normalmente, hacia los
ascendientes, abuelos y por el hecho de que los hijos, sea por razones laborales, opcio-
nes personales o por problemas de acceso a la vivienda, se mantienen en el hogar pater-
nal durante ms aos de lo normal, incluso en el caso de disponer de recursos econ-
micos propios y empleo.
13
Y ello, con independencia, de que esta soledad sea querida o no, transitoria o
permanente. Los datos del INEGI revelan un fuerte crecimiento de los hogares con un
solo habitante, la mayora de ellos personas de cierta edad, viudos o solteros sin hijos
u otros familiares conviviendo bajo el mismo techo.
14
Negar que en las sociedades modernas personas del mismo sexo, las cuales,
cualquiera que sea el estatus de su unin, conviven juntos, no forman una familia
resulta tan, obviamente, contrario a los derechos humanos que casi nos da vergenza
mencionar esta resistencia a la realidad social en una nota a pie de pgina, por su
irrelevancia.
gre, fidelidad o afinidad tambin son laxos, como demuestran fen-
menos como la abundancia de hijos nacidos fuera del matrimonio
e, incluso, sin padre conocido legalmente o el impulso dado a la adop-
cin internacional.
Tales circunstancias estn, lgicamente, alterando las actuaciones
pblicas respecto de estos ncleos sociales, por ejemplo, por la apari-
cin de nuevas formas de pobreza vinculadas en algunos supuestos a
las nuevas familias, por ejemplo, las monoparentales o por el nfasis
dado a la transversalidad de las medidas a adoptar para satisfacer las
nuevas necesidades sociales.
En consecuencia, no hay un modelo de familia mejor que otro,
ni el Estado debera potenciar fiscalmente ninguna modalidad fami-
liar (aunque creemos que nuestro derecho constitucional s lo permite),
especialmente, si consideramos que la variabilidad y complejidad de
las formas de relacionarse los individuos en las sociedades modernas
es tal que cualquier disposicin jurdica se convertira en obsoleta al
poco tiempo.
Todo ello, contrasta significativamente con el conservadurismo
propio de una rama del derecho: el de familia,
15
el cual suele tender a
incorporar normativamente con retraso las demandas sociales; pinsese
al respecto en la historia de alguna legislacin sobre divorcio y separa-
cin, para demostrar cmo se utilizan, incluso cuestiones terminolgicas,
16
para defender posiciones sociales muy conservadoras, modelos ideol-
gicos de familia desfasados frente a la realidad social.
Precisamente, si el derecho tributario se caracteriza por su dinamis-
mo y por el reconocimiento de las novedades sociales y econmicas, de-
bera ser una de las ramas del derecho donde ms pronto se reconociese
esta ausencia de modelo familiar de referencia y la necesidad de concen-
trar los beneficios fiscales en los individuos ms dbiles, sin atender a
los vnculos de tales contribuyentes con otras personas, excepto, si para
estas ltimas los mencionados vnculos, por las razones que sean (inclu-
15
Existe una clara tendencia en muchos ordenamientos a separar, incluso con
cdigos diferentes, nuestro tradicional Cdigo Civil en Derecho de la Familia y Dere-
chos sobre Bienes y Contratos.
16
Para negar a las parejas homosexuales su derecho a contraer matrimonio se
plantea que, como la voz matrimonio viene de madre, era incompatible con tal
derecho, cuando en los contratos, incluyendo el matrimonial, la naturaleza del contrato
no depende de su denominacin o ttulo, sino de otros elementos: la intencin de las
partes, las obligaciones que comporta, etctera.
yendo las obligaciones legales), disminuyen su capacidad econmica
medida por el objeto imponible de renta.
El ISR, por lo tanto, debera adaptar su tratamiento y concepcin
de la familia, la cual, reiteramos, debe ser protectora no de una institu-
cin, sino de alguno de los sujetos que la componen, adaptndose a esta
nueva realidad familiar, so pena de no responder a la sociedad mexicana
e ir contra la igualdad; a la vez que, mantener un elenco de beneficios
fiscales o de parmetros tributarios a favor de una concepcin familiar
crecientemente alejada de la realidad social, puede daar el dinamismo
econmico, pues, no lo olvidemos, que el nacimiento de esta variedad
de frmulas familiares va vinculado a fenmenos, en gran parte, propios
del capitalismo avanzado: individualismo, secularizacin, bsqueda del
esfuerzo y retribucin personal, movilidad geogrfica y profesional, etc-
tera, con independencia de que, moralmente, nos gusten ms o menos los
efectos de tales cambios sobre nuestra idea de familia o concepcin de
la sociedad.
En suma, nuestro ISR o bien se adapta a la realidad social o bien
potencia los fenmenos ms modernos de vida familiar, coadyuvando el
dinamismo sociolgico y la modernizacin de Espaa.
Lo que no puede hacer el ISR, es vivir de espaldas a la realidad
social de cada momento y, si el modelo de familia ha cambiado, tambin
tiene que hacerlo el tratamiento de las relaciones humanas de convi-
vencia o dependencia econmica en el seno del tributo.
c) Porque, siendo todo impuesto (artculo 2o. del Cdigo Fiscal de
la Federacin): las contribuciones establecidas en ley que deben pagar
las personas fsicas y morales que se encuentren en la situacin jurdica
o de hecho prevista por la misma y que sean distintas de las otras contri-
buciones, el ISR ha de tomar en consideracin el tratamiento de aque-
llas relaciones econmicas, ajenas en muchos casos a la transparencia del
mercado y a su onerosidad o aprovechadas para determinadas operacio-
nes de elusin fiscal, que se dan entre sujetos independientes, contribu-
yentes del impuesto, pero vinculados entre s por relaciones familiares
o de afectividad de cualquier clase.
Estas relaciones son difciles de captar para un impuesto que grava
un fenmeno econmico como es la renta y expresa su carga tributaria
en unidades monetarias; pero no imposibles.
Sin embargo, al igual que demuestran problemas similares en la im-
posicin directa del tipo operaciones vinculadas o ingresos y gastos
en especie, la realidad de las economas de mercado comprende y
valora mal las actividades, de indudable carcter econmico, que se dan
entre individuos con vnculos prximos entre s, relaciones de sangre,
afectividad o afinidad.
En el caso mexicano tal valoracin se ve dificultada por la exis-
tencia de factores histricos como es el tradicional dominio y gestin de
la economa matrimonial por parte del padre-marido, contrario a unas re-
glas de economa moderna y por la abundancia de regmenes econmico-
matrimoniales de carcter comn, cuyo ejemplo prototpico es el rgimen
de sociedad conyugal, cuya naturaleza reaccionaria resulta incompatible
con una sociedad moderna, donde el individuo es el protagonista de la
historia y la igualdad entre sexos una victoria legal indudable.
Baste con decir al respecto que nada es tan absurdo como el hecho
de que las relaciones econmicas entre dos sujetos, jurdica y personal-
mente independientes, artculo 4o. constitucional, como son el marido y
la mujer, estn basadas en un rgimen econmico-matrimonial, gene-
ral en el territorio de derecho civil comn, del cual se duda todo, em-
pezando por su naturaleza, pues las reglas de una economa de mercado
lo primero que temen es la incertidumbre y la falta de seguridad; si a esto
aadimos, la justificacin histrica de su carcter protector de la mujer
casada, totalmente incompatible con la igualdad de gnero, veremos que
es en el campo del derecho civil donde deben hacerse grandes esfuerzos
por modernizar un sistema jurdico anclado en el Medievo (Leyes de
Toro) y un derecho romano, donde el concepto de familia no parece
pueda ser entendido como ejemplo de la realidad social vigente.
Es ms, tales circunstancias son las que explican, en gran parte,
las complejas reglas de individualizacin de rentas, cuya regulacin lastra
y dificulta la gestin y aplicacin de nuestro impuesto, pues en muchos
casos contrastan el rgimen econmico-matrimonial y las relaciones patri-
familiares con el carcter de un tributo que atribuye la renta obtenida por
los contribuyentes en funcin del origen o fuente de aqulla, cualquiera
que sea, en su caso, el rgimen econmico del matrimonio.
Y que nos dice la historia de nuestro propio ISR, la doctrina del
Poder Judicial de la Federacin y especialmente la experiencia interna-
cional?:
17
que el impuesto debe individualizarse completamente y, por lo
17
Passim. Stotsky, Janet, Gender Bias in Tax Systems, International Monetary
Fund, Fiscal Affairs, Department, Working Paper, agosto de 1996.
tanto, una potencial reforma debe ser aprovechada para suprimir cual-
quier faceta que no reconozca tal circunstancia.
En suma, si el contribuyente es la persona fsica, a l deben refe-
rirse todas las rentas y los atributos del gravamen, considerando sus cir-
cunstancias personales y familiares. Ello, obviamente, no niega que la
familia tenga que ser objeto de proteccin fiscal, pues lo exige la CPEUM
y lo solicita la sociedad mexicana. No podemos entrar, obviamente, en
un anlisis exhaustivo de cmo el ISR vigente tampoco es un buen ejem-
plo en esta lnea, pero s que la consideracin de las circunstancias
especficas para cada cual resulta necesaria. Desde esta perspectiva, cuya
consideracin adems es la nica compatible con la aproximacin del
impuesto a un entorno econmico dinmico, centrado en el predominio
de las fuerzas de mercado y en el individualismo, en la pursuit of happi-
ness personal, es desde la cual puede comprenderse lo qu puede hacer
el tributo para enfrentarse a la problemtica de gnero.
V. LEGISLACIN TRIBUTARIA MEXICANA
Entre las variadas formas de tributacin a los grupos familiares
antes vistos, en Mxico se ha adoptado un criterio mixto, entre el rgi-
men de separacin y acumulacin de ingresos. Tiene rasgos del primero
porque cada cnyuge declara los bienes propios y los adquiridos con el
producto de sus actividades personales
18
y del segundo porque cuando
existe sociedad conyugal en el matrimonio, los ingresos derivados del
capital deben acumularse,
19
no as los del trabajo, como se desprende de
18
Artculos 206 y 218 del Reglamento de la LISR que indican: Artculo 206.
Tratndose de la sociedad conyugal en la que sus integrantes no ejerzan la opcin a que
se refiere el artculo 120 de este Reglamento o copropiedad, el clculo del impuesto anual
as como el pago provisional a que se refieren los artculos 156 y 157 de la Ley, respec-
tivamente, debern efectuarse por cada uno de los copropietarios o cnyuges, por la parte
de ingresos que le corresponda. Asimismo, en el clculo del impuesto anual debern
efectuarse en forma proporcional las deducciones relativas a los ingresos que obtengan
por adquisicin de bienes.
Artculo 218. Los ingresos a que se refiere el captulo IX del ttulo IV de la ley,
percibidos en copropiedad o sociedad conyugal, correspondern a cada persona fsica en
la proporcin a que tenga derecho.
En estos casos, los pagos provisionales a que se refiere el artculo 170 de la ley
y la presentacin de las declaraciones, debern efectuarse por cada persona fsica por la
parte de ingresos que le corresponda.
19
Caso paradigmtico es el artculo 218 de la LISR que indica: Los contribu-
yentes a que se refiere el ttulo IV de esta ley, que efecten depsitos en las cuentas
una interpretacin de los artculos 110 de la LISR y 120 y 123 del
Reglamento de la LISR.
En efecto, el artculo 110 establece que:
se consideran ingresos por la prestacin de un servicio personal subor-
dinado, los salarios y dems prestaciones que deriven de una relacin
laboral, incluyendo la participacin de los trabajadores en las utilidades de
las empresas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la termi-
nacin de la relacin laboral.
Ms adelante, este propio artculo, estima que estos ingresos los ob-
tiene en su totalidad quien realiza el trabajo.
Por su parte el artculo 120 del RLISR indica:
Artculo 120. Cuando se trate de los integrantes de una sociedad conyugal,
podrn optar porque aqul de ellos que obtenga mayores ingresos, acumule
la totalidad de los ingresos obtenidos por bienes o inversiones en los que
ambos sean propietarios o titulares, pudiendo efectuar las deducciones
correspondientes a dichos bienes o inversiones.
En el caso de ascendientes o descendientes menores de edad o inca-
pacitados, en lnea recta, que dependan econmicamente del contribuyen-
te, que obtengan ingresos gravados por la Ley, menores a los que obtenga
el contribuyente del cual dependan, este ltimo podr optar por acumular
a sus ingresos la totalidad de los obtenidos por los ascendientes o descen-
dientes, pudiendo en estos casos efectuar las deducciones que correspon-
dan a los ingresos que acumule.
personales especiales para el ahorro, realicen pagos de primas de contratos de seguro
que tengan como base planes de pensiones relacionados con la edad, jubilacin o re-
tiro que al efecto autorice el Servicio de Administracin Tributaria mediante disposicio-
nes de carcter general, o bien adquieran acciones de las sociedades de inversin que
sean identificables en los trminos que tambin seale el propio servicio mediante dis-
posiciones de carcter general, podrn restar el importe de dichos depsitos, pagos o
adquisiciones, de la cantidad a la que se le aplicara la tarifa del artculo 177 de esta
ley de no haber efectuado las operaciones mencionadas, correspondiente al ejercicio en
que stos se efectuaron o al 159 ejercicio inmediato anterior, cuando se efecten antes
de que se presente la declaracin respectiva, de conformidad con las reglas que a con-
tinuacin se sealan:
Las personas que hubieran contrado matrimonio bajo rgimen de sociedad con-
yugal, podrn considerar la cuenta especial o la inversin en acciones a que se refiere
este artculo, como de ambos cnyuges en la proporcin que les corresponda, o bien de
uno solo de ellos, en cuyo caso los depsitos, inversiones y retiros se considerarn en
su totalidad de dichas personas. Esta opcin se deber ejercer para cada cuenta o inver-
sin al momento de su apertura o realizacin y no podr variarse.
El integrante de la sociedad conyugal, los ascendientes o descen-
dientes, que opten por no acumular sus ingresos conforme a los prrafos
anteriores de este artculo y no tengan obligacin de presentar declaracin
por otro tipo de ingresos, estarn relevados de solicitar su inscripcin en
el Registro Federal de Contribuyentes en los trminos del artculo 27 del
Cdigo Fiscal de la Federacin.
Con independencia de lo dispuesto en el prrafo anterior, tratndose
de ingresos por intereses, el integrante de la sociedad conyugal, los ascen-
dientes o descendientes, que sean titulares o cotitulares en las cuentas de
las que deriven los intereses, debern proporcionar a las instituciones inte-
grantes del sistema financiero que paguen los intereses, su Clave nica de
Registro de Poblacin.
Artculo 123. Para los efectos del artculo 108 de la ley, tratndose
de ingresos que deriven de otorgar el uso o goce temporal o de la enajena-
cin de bienes, cuando dichos bienes estn en copropiedad o pertenezcan
a los integrantes de una sociedad conyugal, debern presentar sus declara-
ciones de pagos provisionales y del ejercicio, tanto el representante comn
como los representados y los integrantes de la sociedad conyugal, por la
parte proporcional de ingresos que les correspondan a cada uno, excepto
cuando opten por aplicar lo dispuesto en el artculo 120 de este reglamento.
Para los efectos del prrafo anterior, cada contribuyente podr dedu-
cir la parte proporcional de las deducciones relativas al periodo por el que
se presenta la declaracin.
La sociedad conyugal es legislada por los Cdigos Civiles estata-
les. Ahora bien, existen dos corrientes antagnicas que definen la natu-
raleza jurdica de la sociedad conyugal: la que indica que la sociedad
crea una persona jurdica independiente y la que indica que la socie-
dad conyugal es una unidad econmica sin personalidad jurdica.
Para la Ley del Impuesto Sobre la Renta, la sociedad conyugal es
una especie de copropiedad. Lo dice en estos trminos el artculo 108:
Cuando los ingresos de las personas fsicas deriven de bienes en copro-
piedad, deber designarse a uno de los copropietarios como representante
comn, el cual deber llevar los libros, expedir y recabar la documentacin
que determinen las disposiciones fiscales, conservar los libros y documen-
tacin referidos y cumplir con las obligaciones en materia de retencin de
impuestos a que se refiere esta ley.
Cuando dos o ms contribuyentes sean copropietarios de una nego-
ciacin, se estar a lo dispuesto en el artculo 129 de esta ley.
Los copropietarios respondern solidariamente por el incumplimien-
to del representante comn.
Lo dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable a los integrantes
de la sociedad conyugal
As pues, para efectos impositivos es importante:
a) Que la Ley del Impuesto Sobre la Renta considera a la sociedad
conyugal como copropiedad civil y en su caso mercantil.
b) Que la sociedad conyugal no tiene bienes propios porque es una
unidad econmica sin personalidad jurdica
c) Que los ingresos que obtienen los cnyuges por concepto de
trabajo subordinado e independiente, para efectos de renta, no puede ser
objeto de sociedad conyugal.
La Ley del Impuesto Sobre la Renta esta olvidando al Cdigo Civil
y a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, ya que de ambos
deducimos que la sociedad conyugal es una personal moral. Del Cdigo
Civil desprendemos que la sociedad conyugal es una persona moral de
la lectura de sus artculos 183 a 206, en tanto que de la Suprema Corte
transcribimos la siguiente jurisprudencia.
SOCIEDAD CONYUGAL. INGRESOS QUE RECIBEN LOS CONYU-
GES COMO RETRIBUACIN A SU TRABAJO PERSONAL. FORMA
PARTE DE ELLA. Es inaceptable la idea de estimar que los ingresos
que recibe uno de los cnyuges como retribucin a su trabajo personal,
no pueden formar parte del caudal social de los esposos, sin la existencia
de un verdadera contrato formal de sociedad, puesto que tratndose del
matrimonio, el Cdigo Civil no prev una sociedad del tipo regulado
por los artculos 2688 y siguientes sino una sociedad conyugal regida por
sus normas especficas contenidas en los artculos 178 a 206 del mismo
ordenamiento.
Amparo directo 2135/71. Ena Larsen de Vzquez. 3 de julio de
1972. Unanimidad de 4 votos. Ponente. Enrique Martnez Ulloa. 3a. Sala,
Sptima poca, volumen 43, Cuarta Parte, p. 69.
VI. CONCLUSIN
Como hemos visto, existen diversas formas de tratar a las rentas de
la sociedad conyugal, la doctrina ha propuesto una serie de procedimien-
tos tendientes a lograr un tratamiento fiscal ms equitativo de la fami-
lia. Con miras al logro de dicho objetivo, se han planteado innumerables
soluciones, incluso algunas opuestas entre s.
Lo cierto es que cada pas debera aplicar el mecanismo ms ade-
cuado al sistema fiscal en vigencia y a las caractersticas de la unidad
familiar en tales sociedades.
Debemos tener en cuenta que la satisfaccin de necesidades per-
sonales afecta a la renta disponible de los contribuyentes y conse-
cuentemente reduce su bienestar, fundamentalmente cuando estos lti-
mos deben mantener a una familia. Es por ello que resulta necesario
compensar tributariamente con una mejor carga impositiva esa dismi-
nucin de bienestar.
325
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
MEDIOS COMPLEMENTARIOS DE RESOLUCIN
DE CONFLICTOS
Nuria BELLOSO MARTN*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Otras formas de resolver los conflictos.
III. La mediacin familiar. IV. La mediacin familiar en Latino-
amrica. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Estamos ante una nueva cultura de la pacificacin social e interpersonal.
La postmodernidad, la globalizacin y otras diversas corrientes y acon-
tecimientos actuales han puesto de manifiesto la necesidad de buscar una
concepcin renovada del tratamiento y resolucin de los conflictos. Hay
un nuevo paradigma de relacin y comunicacin intra e interpersonal y
de gestin de las diferencias y divergencias. Frente a la resolucin de
conflictos tradicional la administracin de justicia a travs del pro-
ceso, promovido por el Estado moderno, se alza este nuevo movi-
miento de los sistemas autocompositivos del conflicto. Diversos factores
han permitido poner de relieve las carencias y la inefectividad de un
sistema heterocompositivo, que no consigue resolver, a plena satisfac-
cin de las partes en disputa, los diversos conflictos que surgen en la
sociedad (empresariales, laborales, de consumo, penales, de conviven-
cia, interculturales y, principalmente, familiares). Una nueva sensibi-
lidad ciudadana impone la bsqueda de nuevos sistemas de resolucin
y de gestin de divergencias conforme a un verdadero criterio de efi-
ciencia y eficacia. La sociedad civil reclama un mayor protagonismo en
* Profesora titular en la Universidad de Burgos, Espaa.
NURIA BELLOSO MARTN 326
todos los mbitos y esto tiene su reflejo en la gestin de los conflictos.
La negociacin, la mediacin, la conciliacin y el arbitraje, permitirn
hacer posible otro tipo de justicia no sustitutiva sino complementaria
de la que llevan a cabo los rganos judiciales.
En cierto tipo de conflictos la aplicacin de la mediacin resulta
especialmente aconsejable, como es en el caso de los conflictos fami-
liares: casos de separaciones, divorcios, temas de menores, conflictos
en definitiva que tengan su raz en el marco de la familia. El mediador
ayuda a las partes a que gestionen su conflicto y propongan la solu-
cin ms adecuada al problema. El mediador no decide, no impone la
decisin, sino que son los propios protagonistas del conflicto quienes
deciden. La formacin del mediador, a travs de un curso especiali-
zado que le habilite y le permita adquirir las tcnicas adecuadas, reviste
una gran importancia.
La familia est experimentando actualmente un importante proceso
de transformacin. Este fenmeno no se circunscribe nicamente al m-
bito europeo sino que es generalizado, derivado posiblemente de la pro-
pia globalizacin en la que nos vemos inmersos. Los pases de Centro-
amrica y de Amrica del Sur comparten tambin estas mutaciones en
el ncleo familiar que acaban haciendo imprescindible una reflexin seria
sobre los nuevos problemas que pueden surgir en el mbito de la familia
y que reclaman una solucin y ayuda por parte del derecho, que no
puede dejar de configurar el marco de seguridad jurdica que es nece-
sario, ms en un mbito tan delicado como es el de las relaciones fami-
liares, en las que los menores, las personas con discapacidad y las perso-
nas mayores deben ser objeto preferente de atencin y proteccin.
Cabe constatar que se ha pasado de una preocupacin por las
cuestiones relativas al normal funcionamiento de la familia a un inters
mayor por el estudio de aquellas materias que se refieren a las soluciones
posibles ante los conflictos familiares. Sabemos que la sociedad y el
derecho tienen un ritmo de cambio diferente pues la sociedad evoluciona
mucho ms rpidamente que el derecho. Y esto es lo que ha acaecido
en el tema de la crisis matrimonial.
1
Estamos ante la configuracin
1
Utilizamos esta acepcin en un sentido amplio pues lo importante es el hecho
de haber convivido en pareja y tener o no hijos y no tanto el hecho de haber contrado
matrimonio.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA 327
de nuevos patrones de familia: separacin, divorcio, uniones de hecho,
madres solteras con hijos, separados y divorciados con o sin hijos, pa-
rejas de hecho, parejas del mismo sexo con o sin hijos, nuevas formas
de filiacin y parentesco, custodia compartida, adopcin nacional e in-
ternacional, violencia de gnero, y tantos otros que exigen una reflexin
por parte de los legisladores para configurar un derecho que realmente
de solucin a las nuevas problemticas que derivan de estas complejas
situaciones actuales.
Algunos autores apuntan que, despus de mucho meditar sobre el
asunto, han llegado a la conclusin de que, comparndolos con dos
deportes, las parejas son de dos tipos: las parejas tipo tenis y las
parejas tipo frescobol. Las parejas tipo tenis son una fuente de rabia
y resentimiento y siempre terminan mal. Las parejas de tipo frescobol
son una fuente de alegra y tienen la oportunidad de perdurar en el
tiempo. El tenis es un juego feroz. Su objetivo es derrotar al adversario
y su derrota es equivocarse. El frescobol guarda una gran similitud con
el tenis: dos jugadores, dos raquetas y una bola. Slo que, para que el
juego sea bueno, es preciso que ninguno de los dos pierda. Si la pelota
llega medio torcida, los jugadores saben que no ha sido a propsito y
hacen el mayor esfuerzo para devolverla, adecuadamente, en el lugar
debido, para que el otro pueda cogerla. No existe adversario porque no
hay ningn derrotado. La pelota viene a representar nuestras fanta-
sas, irrealidades, sueos bajo la forma de palabras. Hablar e ir inter-
cambiando sueo para aqu, sueo para all Pero hay parejas que
juegan con los sueos como si jugasen el tenis. Se quedan esperando
el momento adecuado para dar el corte. El tenis es as: se percibe el
sueo del otro para destruirlo, arrebatarlo. El juego del frescobol es
diferente: el sueo del otro es un juguete que debe ser preservado
pues ya se sabe que el sueo es una cosa delicada, de corazn. El buen
oyente es aquel que, al hablar, abre espacios para que las pelotas del
otro vuelen libres. Pelota va, pelota viene y crece el amor. Nadie gana
para que los dos ganen. Y se desea entonces que el otro viva siempre,
eternamente, para que el juego nunca tenga fin.
2
En ocasiones a la normativa legal le resulta difcil acomodarse a
las circunstancias concretas de los conflictos que se presentan como es
2
Texto de Rubem Alves.
el caso de las relaciones familiares. No se puede utilizar un patrn-
modelo que se ajuste a los diversos conflictos familiares aunque en ciertos
casos en los que las partes no consiguen o no quieren llegar a un acuerdo
no hay ms remedio pues resulta ms adecuada una solucin indivi-
dualizada a cada conflicto familiar que se presente, ya que cada con-
flicto, por semejante que sea a otro, tendr unos matices diferencia-
dores. Y ciertamente, nadie mejor que las propias partes implicadas en
el conflicto para intentar dar una solucin al mismo. Son las partes
las que conocen la historia de todo su tiempo de convivencia juntos,
los entresijos de su vida familiar.
Si las partes no han llegado a una situacin de enfrentamiento
exagerada, con odio o deseo de venganza hacia el otro, si continan
conservando una cierta capacidad de dilogo y de comunicacin con
el otro, entonces, debidamente ayudados por el mediador, elemento fun-
damental en posibilitar y hacer fluida esa comunicacin, podrn llegar
a ser capaces de gestionar su conflicto. La mediacin en materia de
familia conlleva una serie de ventajas tanto para los cnyuges (es un
recurso voluntario, econmico, breve, los acuerdos que se adoptan sue-
len ser ms duraderos, hay menos enfrentamientos) y para los hijos (al
haber menos hostilidad hay menos dao afectivo y patrimonial para los
hijos, as como ausencia de miedo y de culpa) e incluso para la pro-
pia administracin de justicia (disminucin de demandas, los conflictos
familiares no se hacen pblicos, etctera).
3
En Espaa, la familia est constituyendo un foco central de aten-
cin: la reforma de la ley del divorcio, las medidas de proteccin con-
tra la violencia de gnero, la ley del matrimonio de parejas del mismo
sexo regulando la posibilidad de adoptar por los mismos y otras diversas
medidas legislativas que han propiciado numerosos debates y polmicas
entre la clase poltica llegando incluso algn partido poltico a pre-
sentar recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
y tambin entre la ciudadana. La familia constituye uno de los pilares
bsicos de nuestra sociedad y est experimentando numerosas modifi-
caciones, fruto de los cambios econmicos, sociolgicos y sexuales,
propios del siglo XXI. Las opiniones estn divididas: desde los que
3
Cfr. Barona Vilar, S., Solucin extrajurisdiccional de conflictos. Alternative
Dispute Resolution (ADR) y derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,
pp. 180 y 182.
acompaan los cambios con entusiasmo a aquellos otros que intentan
rebelarse ante lo que consideran una deformacin del concepto de fami-
lia y de matrimonio.
Se han promulgado Leyes de Mediacin Familiar en algunas comu-
nidades autnomas espaolas pero falta una legislacin estatal sobre
mediacin familiar que habra sido deseable para articular unas pautas
comunes a seguir en el desarrollo de la mediacin familiar.
4
Una regu-
lacin estatal de Ley de Mediacin Familiar con vigencia en todo
el territorio nacional es pues una reivindicacin pendiente.
5
Enten-
demos que resulta imprescindible una regulacin de las relaciones
entre el proceso de mediacin y los tribunales. La mediacin como
complementaria de resolucin de conflictos, implica que tribunales
y mediadores estn llamados a entenderse en aras de una adecuada
colaboracin entre ambos que redunde en beneficio de las familias en
procesos de ruptura matrimonial. Consideramos que debera hacerse a
travs de una ley de mbito nacional, que permitiera una adecuada
regulacin de cuestiones tales como las que se refieren a la posibili-
4
El actual ministro de justicia espaol ha justificado esta circunstancia durante
la conferencia de prensa posterior al Consejo de Ministros de 17 de septiembre de 2004,
apuntando que: la mediacin se corresponde con competencias que las comunidades
autnomas ejercen legtimamente en sus mbitos de atribucin, de bienestar social, de
proteccin social y asistencia social una institucin que no debe tener su sede en el
Cdigo Civil ya que estaramos invadiendo competencias de las comunidades aut-
nomas si regulsemos con esta ocasin el instituto de la mediacin.
5
Hasta ahora lo que existen son legislaciones particulares o autonmicas, como
hemos advertido en pginas anteriores, tales como la de Catalua, primera comunidad
autnoma con una Ley de Mediacin Ley de Mediacin Familiar de Catalua, 1/2000,
de 15 de marzo y Decreto 139/2002 de Desarrollo Reglamentario de la Ley 1/2001.
Se ha promulgado tambin la Ley de Mediacin Familiar de la Comunidad Autnoma
de Galicia, Ley 4/2001, de 31 de mayo, en cuyo ttulo preliminar se configura la insti-
tucin de la mediacin Familiar como una manifestacin de una actividad de inters
pblico, promovida por la Junta de Galicia en razn de la indudable utilidad pblica que
representa para las familias y unidades de convivencia establecidas, particularmente, para
los hijos. Tambin hay que destacar la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de
la mediacin familiar en el mbito de la comunidad de Valencia, como un procedimiento
extrajudicial, sin atribuirle en ningn caso efectos procesales se constituye como un
recurso complementario o alternativo a la va judicial. En 2003 se ha aprobado la Ley
de Mediacin Familiar en la comunidad de las Islas Canarias. Y, por ltimo, en la
comunidad de Castilla y Len, contamos con un Proyecto de Ley de Mediacin Fami-
liar, de la Conserjera de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla
y Len, que est actualmente est siendo objeto de discusin y reflexin (congresos,
reuniones cientficas) y que posiblemente, tras la preceptiva aprobacin de los rganos
competentes, ver la luz en enero de 2006.
dad de configurar una clusula de mediacin previa, pactada entre las
partes, frente a una demanda interpuesta, la posibilidad de interrumpir
la prescripcin al iniciar un proceso de mediacin y que se determinaran
claramente los requisitos para ser mediador.
6
Recientemente se ha creado en Espaa, el Foro Espaol de Media-
cin del cual formamos parte, que pretende integrar a representantes
de las diversas comunidades autnomas que cuentan con una Ley de
Mediacin Familiar o que ya estn trabajando en la mediacin fami-
liar o en otro mbito de mediacin. Este foro viene a intentar colmar
la laguna que hasta ahora exista pues prcticamente, cada comuni-
dad autnoma contaba con una o varias asociaciones de mediacin
pero sin una perspectiva nacional. En el mbito internacional, el Forum
Europeo de Mediacin Familiar, creado en 1998, intenta ofrecer un
marco para el intercambio de experiencias y conocimientos entre los
centros de formacin de los diversos pases.
Tambin sera conveniente una reforma del derecho procesal para
regular uniformemente los puntos donde la mediacin y el proceso
judicial puedan encontrarse: envo a la mediacin por parte del juez
a las partes (cundo, cmo, en qu casos), presentacin del acuerdo de
mediacin en sede judicial, plazos de suspensin del proceso y otros.
La efectiva implementacin de la mediacin en la sociedad nece-
sita tambin de la disponibilidad de los fondos pblicos suficientes para
su implantacin y aplicacin. No basta con aumentar la oferta desde
los sectores pblicos y privados sino que resulta imprescindible in-
crementar la difusin de la mediacin que, actualmente, sigue siendo
una gran desconocida. Los ciudadanos no pueden demandar servicios
de mediacin si no conocen su existencia y su finalidad. Slo de esta
6
La ya citada Recomendacin R (98)1 sobre mediacin familiar recomienda a los
gobiernos de los Estados miembros: a) Introducir y promover la mediacin familiar o,
en su caso, reforzar la mediacin familiar existente; b) Adoptar o fortalecer todas las
medidas que se consideren necesarias con el fin de que se pongan en prctica los prin-
cipios que se proponen para la promocin y el uso de la mediacin familiar en tanto que
medio apropiado de resolucin de conflictos familiares (Vase a este respecto Palao
Moreno, G., Hacia una armonizacin de la mediacin familiar en Europa?, en CREA,
2001, pp. 135-145). Aunque la Recomendacin nm. (98)1 reconoce que la mediacin
familiar puede comprender, en un sentido amplio, todas las controversias entre miem-
bros de la misma familia, sean parientes por consanguinidad o afinidad, la recomenda-
cin se refiere fundamentalmente a la mediacin familiar en los supuestos de separacin
o divorcio, que es el mbito en que internacionalmente se halla ms consolidada.
forma se pondr incrementar la demanda de estos servicios. La divul-
gacin de la cultura de la mediacin requiere de un esfuerzo y un com-
promiso de todos los sectores implicados, desde la administracin hasta
los profesionales de la mediacin.
A travs de congresos internacionales de familia, como el que ahora
nos ha permitido reunirnos en espacio de dilogo y estudio, acertada-
mente promovido por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Uni-
versidad Nacional Autnoma de Mxico, se puede contribuir a crear
un foro de discusin y reflexin imprescindible para que los juristas y
operadores jurdicos, as como otros muchos profesionales provenien-
tes de otras reas de formacin junto con la sociedad civil, puedan cono-
cer y decidir, de una forma pausada y con conocimiento del derecho
comparado, las nuevas posibilidades legales que se vislumbran princi-
palmente en un rea como el de la familia. Las formas complemen-
tarias de resolucin de conflictos y, principalmente la mediacin, se eri-
gen como un instrumento valioso para que los conflictos familiares se
puedan gestionar de forma ms flexible y autnoma por las propias par-
tes implicadas.
No dudamos que la prctica de la mediacin en ciertas reas
(comunitaria, escolar, laboral, familiar) sea ya una realidad en Mxico.
De hecho, casi coincidiendo con el Congreso de Familia en el que nos
encontramos, se est desarrollando tambin en Mxico en la ciudad
de Sonora un congreso sobre mediacin. Estos encuentros permi-
tirn un estudio sosegado de la conveniencia o no de buscar otros cauces
para gestionar los conflictos. Y, principalmente, de qu procedimiento a
seguir y cmo se debe desarrollar ese camino para construir nuevas
formas de gestionar positivamente el conflicto y, en su caso, su posible
resolucin.
El propsito que nosotros nos proponemos con esta exposicin
es modesto. Nos limitaremos en primer lugar a ofrecer unas reflexio-
nes sobre la mediacin y, principalmente, sobre la mediacin fami-
liar. Bsicamente, queremos dejar constancia de la experiencia que
hasta ahora, en el contexto espaol y europeo, tenemos sobre la me-
diacin. Mxico, como una Repblica compuesta por varios estados
federados, debera plantearse la posibilidad de trabajar en un diseo
de ley de mediacin, de mbito nacional a ser posible, para evitar el in-
conveniente de que haya tantas leyes como estados federados existen
actualmente en Mxico, superando as una de las grandes dificulta-
des que en Espaa tenemos: la existencia de varias leyes autonmi-
cas de mediacin familiar una por cada comunidad Autnoma es
lo que se prev habr en el futuro que acaban produciendo descon-
cierto y dificultad a la hora de ejercer la mediacin por parte de los
mediadores profesionales.
La justicia alternativa ha sido una caracterstica comn a los pa-
ses latinoamericanos, tal vez conveniente en una poca en la que el
derecho era creado por los intereses de unos grupos privilegiados. Ahora,
con sistemas democrticos, con principios bsicos como el estado de
derecho, el principio de legalidad y la separacin de poderes, la socie-
dad civil debe recuperar su protagonismo y la mediacin es un cauce
propicio para ello.
En segundo lugar, en nuestra exposicin presentamos algunas de
las experiencias de la mediacin en algunos pases latinoamericanos,
como es el caso de Argentina, Colombia y Brasil, donde la prctica de
la mediacin est bastante extendida. Confiamos en que, en breve plazo,
podamos ya ofrecer unas reflexiones sobre el avance de la mediacin
en Mxico, pero eso s, sin que Mxico est condicionado por la urgen-
cia de una legislacin apresurada para contar tambin con el instituto
de la mediacin. Las prisas nunca han sido buenas a la hora de legislar.
La reflexin prudente sobre las reas en las que se puede trabajar la
mediacin, el tipo de profesionales que pueden formarse como media-
dores, la importancia de configurar la mediacin como una va efec-
tivamente autocompositiva de resolucin de conflictos y otros muchos
aspectos, precisan de estudio serio y riguroso y de un conocimiento de
la experiencia de otros pases que ya trabajan con la mediacin, para
evitar errores o superar dificultades que en otros marcos geogrficos se
han cometido.
II. OTRAS FORMAS DE RESOLVER LOS CONFLICTOS
La mediacin posee una larga historia en casi todas las culturas del
mundo. Judos, cristianos, budistas, hindes, islmicos y muchas cultu-
ras indgenas tienen todas una extensa y efectiva tradicin en esta prc-
tica. Comunidades judas en los tiempos bblicos utilizaban la media-
cin que era practicada por lderes religiosos y polticos para resol-
ver diferencias civiles y religiosas. La tradicin juda de resolucin de
conflictos influy en las emergentes comunidades cristianas, que vean
en Cristo al mediador supremo, interpuesto entre Dios y el hombre (I
Timo-teo, 2:5-6). Hasta el Renacimiento, la Iglesia catlica y la Iglesia
ortodoxa en el Mediterrneo occidental eran probablemente las organi-
zaciones centrales de mediacin y resolucin de conflictos en la sociedad
occidental. El clero mediaba disputas de familia, casos criminales y con-
flictos diplomticos entre la nobleza.
La prctica moderna de la mediacin se expandi mundial-
mente, principalmente en los ltimos veinticinco aos. Ese crecimiento
se debe bsicamente a la expansin de las aspiraciones por la partici-
pacin democrtica en todos los niveles sociales y polticos, la creencia
de que todos los individuos tienen derecho de participar y tener control
sobre las decisiones que afectan a su vida y a una apelacin por una
mayor tolerancia y respeto por la diversidad. La ideologa que subyace
a la prctica de la mediacin es contraria a las manipulaciones autori-
tarias y profundamente democrtica; contraria a la simplificacin que
masifica y enfocada a la valorizacin de lo especial, original y nico de
cada individuo; contraria a la crtica, a la descalificacin y desvaloriza-
cin del que es o piensa diferente y legitimadora de lo humano, lo com-
plejo y lo sutil. Es contraria a la importacin de soluciones prefabri-
cadas estndares y enfocada al diseo de acuerdos a medida en cada
caso y en cada lugar; contraria a las soluciones definitivas y para siem-
pre imaginadas por unos pocos y a favor de procesos inclusivos y
participativos paso a paso.
7
7
Algunos de los conceptos de la disciplina de la psicologa social son fundamen-
tales para entender cmo se pueden resolver los conflictos pacficamente. Los estudios
de Kurt Lewin (1931, 1935) dieron lugar a algunos de los primeros conceptos aplicados
a la comprensin de los conflictos: sistemas de tensin, fuerzas conductivas y restrictivas,
niveles de aspiracin, esferas de poder e interdependencia, crearon un nuevo vocabulario
para el estudio de los conflictos y de las ideas de cooperacin y competicin.
Otra vertiente de la psicologa social que tambin ha supuesto una contribucin
notable al estudio de la resolucin de conflictos fue la llamada Teora de los Juegos
(Game Theory), desarrollada por Von Neumann y Morgnstern en 1944. Esta teora tena
como objetivo expresar en trminos matemticos el problema de los conflictos de inters,
pero su mayor contribucin fue enfatizar la interdependencia de intereses entre las partes
en conflicto. Esta teora fue la primera en admitir que el destino de las personas (inclu-
sive su desgracia) es tejido conjuntamente.
En lneas generales, las investigaciones actuales de la psicologa social, en este
campo, se concentran bsicamente en ocho cuestiones: 1. Cules son las condiciones
La utilizacin de medios alternativos a la va jurisdiccional puede
justificarse desde diferentes pticas. La posicin liberal, que plantea sus
pretensiones desde la rbita de la libertad de eleccin del medio ade-
cuado para casos concretos, considera que estos cauces constituyen un
abanico de posibilidades en ese ejercicio de libertad de eleccin. Quie-
nes defienden una ptica del papel socializador del Estado, entendiendo
que es al Estado al que corresponde el ejercicio de la tutela efectiva
de los ciudadanos, no se oponen a que se reconozca una pluralidad de
medios para alcanzar la citada proteccin, si bien ser el Estado el que
delimitar y regular estos medios, as como la posibilidad de acudir a
estos cauces de forma voluntaria u obligatoria, con carcter previo al
proceso o bien otorgndoles un carcter intra o post procesal.
La utilizacin de las tcnicas de resolucin de conflictos alterna-
tivas al Poder Judicial conocidas como ADR, terminologa que deriva
de su denominacin en ingls, Alternative Dispute Resolution es cada
vez mayor.
8
En el derecho extranjero es paradigma esencial en el movi-
que proporcionan un proceso constructivo (donde las partes puedan llegar conjuntamente
a una solucin que sea positiva para ambas) o destructivo en la resolucin de conflictos?
2. Cules son las circunstancias estratgicas y tcticas que llevan a una persona a salir
mejor parada que otra en una situacin de conflicto? 3. Qu determina la naturaleza del
acuerdo entre las partes en conflicto, si ellas mismas tienen las condiciones de hacerlo?
Cul es, por ejemplo, la nocin de justicia que las partes poseen? 4. Cmo pueden
ser utilizadas terceras partes para evitar que los conflictos se conviertan en destructi-
vos o para ayudar a los mediadores a conducir constructivamente su conflicto? 5. Cmo
se pueden educar a las personas para que resuelvan sus conflictos constructivamente?
6. Cmo intervenir en conflictos profundos (intractable conflicts), que ya tomaron una
forma destructiva y violenta? 7. Por qu conflictos tnicos, religiosos y de identidad fre-
cuentemente se convierten en destructivos y profundos? 8. Son relevantes y tiles para
otras culturas las teoras e ideas sobre la resolucin de conflictos que fueron desarrolla-
das principalmente en Estados Unidos y en Europa?
8
Aunque solemos utilizar la traduccin literal de la terminologa anglosajona
ADR, hay que dejar constancia de que preferimos calificarlas de formas complemen-
tarias de resolucin de conflictos y no de formas alternativas pues no se trata de susti-
tuir a la administracin de justicia ni al proceso sino de complementarlo.
Sostenemos que se trata de formas complementarias de resolucin de conflictos
y no alternativas porque los diversos acuerdos a los que lleguen las partes implicadas
para solucionar sus conflictos no pueden ser contra legem. Es decir, los acuerdos alcan-
zados, bien sea en la conciliacin, en la negociacin o en la mediacin, deben cumplir
una serie de requisitos establecidos por la ley dentro del marco legal. Y si es el propio
ordenamiento jurdico el que facilita ese entendimiento y complementariedad entre diver-
sas formas de resolver los conflictos como es el caso de la conciliacin previa al pro-
ceso o de las diversas leyes autonmicas de mediacin familiar hay que felicitarse
por ese logro.
miento de bsqueda de formas o mecanismos alternativos de resolu-
cin de conflictos el sistema anglosajn. La ideologa que subyace en los
Estados Unidos, cuna del sistema de derecho anglosajn, basado no
en la ley sino en la actividad judicial y en la jurisprudencia, creaba un
clima propenso para ser el caldo de cultivo de estas ADR. Algunos ubi-
can los orgenes en el movimiento del Critical Legal Studies. Este
movimiento, nacido en la Universidad de Harvard, defenda el rea-
lismo jurdico y luchaba con el sistema jurdico estatalmente configu-
rado. De ah el inters que se produjo, desde diversos mbitos, por
la propuesta de mecanismos que intentan resolver disputas, princi-
palmente al margen de los tribunales o mediante medios no judiciales.
9
Las vas alternativas-complementarias de resolucin de conflictos
pueden sistematizarse en dos grandes opciones: la va autocomposi-
tiva y la va heterocompositiva. Las vas autocompositivas son aquellas
que se caracterizan porque son las propias partes, auxiliadas, ayuda-
das o motivadas o no por un tercero, las que protagonizan el acuerdo.
No se someten a un tercero para que ste resuelva sino que son las
propias partes las que determinan la solucin al conflicto, limitndose
el tercero mediador a aproximar a las partes en el acuerdo pero nunca
hasta el punto de imponerles la solucin. Se trata de que las partes
intenten resolver el conflicto pendiente con el otro mediante la accin
directa, en lugar de servirse de la accin dirigida hacia el Estado a tra-
vs del proceso. Es cierto que al Estado le conviene aprovechar estas
frmulas para liberar a los tribunales del exceso de trabajo pero siem-
pre y cuando no constituyan un peligro para la paz social.
10
En este trabajo, utilizaremos indistintamente el calificativo de alternativas y
complementarias.
9
Entre las formas alternativas de resolucin de conflictos se encuentra el arbi-
traje. Pero este instituto no va a ser objeto de estudio porque se trata de una de las formas
heterocompositivas de resolucin de conflictos es un tercero, el rbitro, quien deci-
de. En esta exposicin vamos a ocuparnos nicamente de las formas autocompositi-
vas de resolucin de conflictos son las propias partes las que, ayudadas o no por un
tercero, encuentran una solucin a su conflicto.
10
L. Schvarstein expone unas reflexiones, en forma de proposiciones, sobre la
mediacin: 1. La comunidad es el mbito privilegiado para la utilizacin de la media-
cin como tcnica para conducir disputas: son los miembros de la comunidad, sobre la
base de sus intereses, quienes pueden establecer un contexto de interpretacin que facilite
las significaciones comunes. Es su necesidad compartida de una convivencia plena y
saludable lo que debe promover una actitud de cooperacin como base para la conduc-
cin de disputas; 2. La mediacin, como proceso de educacin informal, tiene un alt-
La heterocomposicin hace referencia a aquellos sistemas de so-
lucin de conflictos, sean de carcter pblico ( jurisdiccin) o sean de
carcter privado (arbitraje), en los que un tercero da la solucin a las
partes, las cuales se limitan a realizar las alegaciones que conside-
ran oportunas y desarrollan los medios de prueba pertinentes para la
defensa de sus respectivas posiciones.
Estos mtodos ofrecen pues unas claras ventajas: sus resultados
son ms rpidos porque el tercero neutro, sea rbitro, conciliador o me-
diador, puede ayudar a llegar a un resultado antes de que el proceso
progrese o incluso se inicie. Se caracterizan por la confidencialidad de
simo potencial educativo: basta que el lector se imagine a s mismo teniendo que tomar
turnos para hablar (sin interrupciones), identificar objetivos, recursos, necesidades, ana-
lizar opciones y tomar decisiones, redactar acuerdos, reflexionar en equipo. Son con-
ductas que no asumimos con facilidad en nuestra vida cotidiana, y la participacin en
la mediacin, desde cualquier de los roles, las desarrolla y las favorece; 3. La resolucin
de disputas en el mbito del Poder Judicial suele ser una conducta moral. La opcin
por la mediacin fuera de dicho mbito es una conducta tica: el sujeto moral debe
ajustarse a una ley preexistente, mientras que el sujeto tico se constituye slo por su
relacin con la ley a la que se adhiere. La moral remite a la ley y a la organizacin social
en la que cada uno se desenvuelve, mentras que la tica es asunto entre cada uno y los
dems, haciendo del sujeto un actor con plenas facultades; 4. La mediacin no es una
privatizacin de la justicia: la manera como intentamos resolver nuestras disputas en
el mbito pblico del Poder Judicial constituye, paradjicamente, una privatizacin de
las mismas. Estamos all privados del conocimiento de las reglas del juego, de las alter-
nativas a nuestro alcance, del contacto con nuestros oponentes y con los jueces que deben
resolver sobre nuestras diferencias y, muchas veces, de la confianza de nuestros abogados
que parecen pleitear en beneficio propio (baste recordar El proceso, de F. Kafka); 5. La
mediacin, como tcnica, no es una panacea universal: la mediacin no deja de ser una
tcnica limitada por el contexto en el que se utiliza. La mediacin, adems, no es valora-
tivamente neutral. Los valores que la sostienen y la concepcin de sujeto de la que
es portadora, hacen que sea imposible de aplicar en contextos que no sean congruentes.
En contextos rgidos, autoritarios, cerrados, opacos en cuanto a la informacin e inten-
ciones, donde priman las interacciones estratgicas destinadas a sacar ventaja respecto
de los dems, es difcil generar el contexto adecuado de aplicacin de la mediacin;
6. Las organizaciones que se estructuran jerrquicamente no constituyen mbitos pro-
picios para la utilizacin de la mediacin: las organizaciones jerrquicas determinan
conversaciones verticalales superior-subordinado, en un marco de responsabilidades
exigibles. Aun cuando se den conversaciones horizontales entre colegas de la misma o
de distintas reas, lo que en ellas sucede no puede dejar de interpretarse en el marco de
rendicin de cuentas que cada uno de los participantes debe a su jefe. En la mediacin,
siempre la inclusin de un tercero crea un nuevo sistema, siendo este nuevo sistema dife-
rente del que exista antes de su inclusin. Es esto lo que se pretende con la mediacin:
crear un sistema distinto entre las partes en conflicto para ayudarles a gestionar sus
diferencias. Prlogo a Suares, M., Mediacin, conduccin de disputas, comunicacin y
tcnicas, 4a. reimp., Buenos Aires-Barcelona-Mxico, Paids, 2004, pp. 21-32.
sus procedimientos, pues a diferencia de los judiciales, no son pbli-
cos sino secretos. Son tambin informales, dado que los pocos pro-
cedimientos existentes revisten escaso formalismo; son flexibles, ya
que las soluciones no se encuentran prefijadas en la ley y se tiene
la facultad de hacer justicia en cada caso segn las peculiaridades.
Son econmicos, pues no se pueden comparar sus costes a los de li-
tigar siguiendo un sistema formal, como el judicial. Son ms justos
en las decisiones, pues la resolucin depende de lo que las partes
acuerden.
Sin embargo, estos mecanismos han sido tambin objeto de duras
crticas, tales como: el desequilibrio de poder entre las partes pues la ma-
yora de los conflictos abarcan personas con posicin econmica dife-
rente, lo que acaba por influir en la parte con menor poder por falta
de recursos; tambin, el problema de representacin pues a veces
estos mecanismos presuponen individuos actuando por s mismos y
otros mediante abogados o representantes, e incluso grupos y organi-
zaciones firman acuerdos que no son los que mejor atenderan los in-
tereses de sus clientes, subordinados, etctera; tambin, la falta de fun-
damento por la actuacin judicial posterior que, segn los crticos, los
que creen en la resolucin alternativa, minimizan el juicio a un remedio
y errneamente consideran que el acuerdo realizado por las partes es un
sustituto de la sentencia poniendo fin al proceso. As, cuando las par-
tes solicitaran alguna modificacin, el juez estar limitado por los pactos
de las decisiones ya firmadas. De igual manera, los medios extrajudi-
ciales no seran adecuados para tratar conflictos que suscitan cuestiones
de principio o que envuelven valores bsicos y cuya resolucin excluye
cualquier tipo de transaccin.
Aunque nuestro sistema de justicia fuese ms eficaz, la obligacin
de los tribunales y otros foros tradicionales de tener que pronunciarse
sobre lo justo y lo injusto, y de designar vencedores y perdedores, des-
truye necesariamente cualquier relacin previa entre las personas invo-
lucradas. Tanto si las partes son un marido que se quiere divorciar de su
esposa y tiene que continuar con ella compartiendo la custodia de los
hijos, o empresas que desean conservar sus clientes y proveedores, o
trabajadores que quieren mantener sus puestos de trabajo, es prcti-
camente imposible que las personas, que en su da tuvieron una con-
frontacin en una sala del juzgado, conserven luego sus relaciones. Tal
vez el xito de las ADR haya que buscarlo en que las partes en con-
flicto pueden adoptar el papel de juez,
11
de tal forma que desde los
vecinos enfrentados a los directores de empresas, todos se sienten satis-
fechos al desempear un papel activo en la solucin de sus propios
conflictos o en los de otros.
Las decisiones que toman conjuntamente todas las partes afectadas
pueden adaptarse a la medida de las necesidades de cada una de ellas.
Por ejemplo, es ms factible que las medidas relativas al cuidado de los
hijos que determinan los padres que se van a divorciar reflejen mejor
las preferencias de los mismos, que las fijadas por el juez o por los abo-
gados de las partes. En definitiva, las partes afectadas por el conflicto,
debidamente ayudadas por un tercero, tienen ms posibilidades de en-
contrar una solucin eficaz que si la propone un extrao. Adems de
que tambin ayuda a conservar una relacin de continuidad entre las
partes, lo que sera ms difcil si se acaba en una batalla judicial. Y, como
ltima ventaja, hay que apuntar que las personas que llegan a un acuerdo
por s mismas son ms propensas a cumplirlo que cuando lo dicte un
juez. El cumplimiento de estos acuerdos afecta a una amplia gama de
personas y da origen a numerosos problemas: desde los padres que se
niegan a pagar la pensin alimenticia a sus hijos, hasta las compaas
cuyos productos contaminan el medio ambiente.
Las tcnicas de ADR principales son tres, la negociacin, la con-
ciliacin y la mediacin. No es nuestra intencin insistir en este trabajo
en las diferencias de cada una de ellas y sus caractersticas. Vamos a
limitarnos nicamente a la mediacin.
12
Para ello, partimos de un con-
11
Precisamente, este papel de juez es criticado por parte de algunos miembros
de la administracin de justicia. Critican, por ejemplo, si nos referimos a la mediacin,
que el mediador sea una especie de juez a la carta, de forma que si las partes mediadas
no estn satisfechas, pueden desistir de ese mediador y buscar otro. Rechazamos este
planteamiento porque implica no conocer realmente el concepto y la finalidad y fun-
ciones de las formas autocompositivas de resolucin de conflictos.
12
Los principios o caractersticas de la mediacin son la voluntariedad, la impar-
cialidad-neutralidad, la cofidencialidad, el carcter personalsimo, la autocomposicin
protagonismo de las partes y el principio de buena fe.
En este estudio no abordamos el concepto y las caractersticas de la mediacin sino
que nos limitamos a presentar algunas experiencias de mediacin familiar en el mbito
del derecho comparado. Para una mayor informacin sobre las caractersticas o prin-
cipios de la mediacin, vase Sastre Pelez, A., Principios generales y definicin
cepto de mediacin que podra ser el siguiente: la mediacin es una
forma de gestionar el conflicto a travs de un mediador que ayuda a las
partes enfrentadas a identificar los puntos de conflicto y a buscar
las posibles vas de solucin. El mediador no puede imponer la solu-
cin a las partes. Se debe limitar a facilitar el dilogo y la discusin e
instar a las partes a conciliar sus intereses. La relacin entre las par-
tes es planteada en trminos de cooperacin, con una proyeccin en el
futuro y con un resultado en el cual todos ganan.
13
Sera deseable que los jueces, funcionarios, mediadores, psiclo-
gos, trabajadores sociales, educadores sociales y abogados, as como los
dems actores encargados de hacer que el sistema funcione y se conso-
lide, pudieran mirar las situaciones que se les presentan a su intervencin
con los ojos de la mediacin. Esto es, con la conciencia de que aqu hay
un campo de actividad nuevo que se est consolidando y que est toman-
do forma, que permite que las personas utilicen una manera distinta y
no competitiva de buscar la solucin de sus problemas. Que tomen con-
ciencia de que el objetivo de resolver las disputas a travs del consenso
se merece, al menos, un esfuerzo y una inversin de recursos de la
sociedad, proporcional al que se invierte en otros mtodos de resolucin
de conflictos interpersonales, comunitarios o sociales no basados en el
consenso (como los enfrentamientos sociales violentos, la guerra o la
pelea judicial).
de la mediacin familiar: su reflejo en la legislacin autonmica, La ley, nm. 5478,
8-2-2002, p. 5.
13
Destacamos otra de las diversas definiciones de la mediacin que han formu-
lado los estudiosos de ese campo: La mediacin supone el uso de una tercera parte
neutral para ayudar a los contendientes a llegar a un acuerdo consensuado tanto en
asuntos civiles como criminales. La mediacin difiere del arbitraje y de la adjudi-
cacin proceso, en los que el oficial judicial determina el acuerdo. Grover Duffy,
K., Introduccin a los programas de mediacin comunitaria: pasado, presente y futuro,
en Grover, K.; Grosch, Duffy, J. W. y Olczak, P. V. (coords), La mediacin y sus con-
textos de aplicacin. Una introduccin para profesionales e investigadores, trad. de
Garoz, Ma. A., Barcelona, Paids, 1996, p. 63.
Hemos destacado algunas de las principales ventajas que ofrece la mediacin como
forma alternativa de gestionar los conflictos. Pero tambin es cierto que no puede aplicar-
se a cualquier tipo de conflicto. Por ejemplo, cuando se aprecie que no hay un equilibrio
entre las dos partes enfrentadas (por ejemplo, en el caso de una mediacin entre una
pareja, si se observa que hay malos tratos a la mujer, o una situacin de desequilibrio
emocional de alguna de las dos partes, etctera.) Por ello, la mediacin, en algunos casos
concretos y segn qu circunstancias, puede no resultar aconsejable.
Las formas alternativas de gestionar los conflictos estn adquirien-
do nuevo protagonismo.
14
La educacin para la paz
15
est comenzando
a dar sus frutos. Pero el hecho de que la paz signifique la ausencia de
todo tipo de violencia no quiere decir que no puedan existir conflictos.
La paz niega la violencia, no as los conflictos que forman parte de la
vida.
16
Es ms, a travs de los conflictos que surgen a lo largo del desa-
rrollo de nuestra vida, de cmo nos enfrentamos a ellos y los superamos,
vamos creciendo. El conflicto no es malo en s, lo malo en muchas oca-
siones es la forma en que pretendemos resolverlos (con violencia, con
autoridad, por la fuerza, aprovechndonos de nuestra superioridad
con respecto a la otra parte, buscando la eliminacin del adversario).
El conflicto, como las crisis, es consustancial al ser humano. La dificul-
tad estriba en que el conflicto es un fenmeno multidimensional que
requiere ser explicado desde una perspectiva multidisciplinar. Resulta
necesario diferenciar la agresin o cualquier respuesta violenta de inter-
vencin en un conflicto, del propio conflicto.
Tanto por la propia dinmica del conflicto como por las repercu-
siones pedaggicas que ello trae consigo, debe destacarse la especial
importancia de la percepcin de los protagonistas tanto en la gnesis
del conflicto como en su desarrollo, hasta el punto de que regular o
resolver un conflicto supone a menudo clarificar las percepciones y
hacerlas comprensibles a los ojos de ambas partes.
17
En definitiva,
14
Vase nuestro trabajo, Otros cauces para el Derecho: formas alternativas de
resolucin de conflictos, en Los nuevos horizontes de la filosofa del derecho. Libro
homenaje al profesor Luis Garca San Miguel, V. Zapatero (ed.), Universidad de Alcal
de Henares, 2002, pp. 55-92. Tambin, en lengua italiana, Altre strade peri il diritto:
forme alternative di risoluzione di conflitti, Annali del Seminario Giuridico, Universit
di Catania, Giuffr Editore, 2000-2001, vol. II, pp. 347-385.
15
Sobre esta temtica vase el interesante libro de Jares, X. R., Educacin para
la paz. Su teora y su prctica, 2a. ed., Madrid, Editorial Popular, 1999.
16
Op. cit., nota 15, pp. 106 y 107.
17
Hay que tener cuidado con los falsos conflictos, es decir, aquellos conflictos que
se generan no por causas objetivas intereses ideolgicos, econmicos, educativos
sino por un problema de percepcin o de mala comunicacin principalmente.
Xess R. Jares, para ejemplificar un falso conflicto, cita el cuento de David Mckee,
Los dos monstruos, Madrid, Espasa Calpe, 1987, pp. 112-113.
El libro narra la historia de dos monstruos que viven cada uno a un lado de la
montaa que los separa, mirando uno hacia el este y el otro hacia el oeste. Los dos mons-
truos nunca se han visto y se hablan a travs de un agujero que hay en la montaa que
los separa. El supuesto conflicto surge cuando uno de los monstruos le comunica al otro:
Has visto que bonito? El da se marcha. A lo que el otro contesta: Que el da se
hay que resaltar la educabilidad del ser humano, y en esta renovada
educacin para la paz, las nuevas formas de gestionar los conflictos
pueden desempear un papel fundamental.
La negociacin, la conciliacin y la mediacin no niegan que el
conflicto existe. Lo que pretenden es ayudar a las partes enfrentadas a
poner los medios adecuados y a enfatizar las estrategias de resolucin
pacfica y creativa del mismo. La clave no est en la eliminacin del con-
flicto sino en su regulacin y resolucin de forma justa y no violenta.
Hay pues que aprender y practicar unos mtodos, no de eliminar el con-
flicto sino de regularlo y encauzarlo hacia resultados provechosos. Las
tcnicas de ADR trabajan con el conflicto para de ah obtener un cambio.
Se trabaja con el conflictograma que enfrenta a las partes porque
sigue un determinado proceso con subidas y bajadas de intensidad,
con sus momentos de inflexin, y este cuadro es comn, pues
lo mismo se ajusta a un conflicto entre vecinos, que a un conflicto
entre trabajador y empresario que a un conflicto familiar entre los dos
cnyuges.
A pesar de la tendencia comn a utilizar indistintamente la pala-
bra mediacin, arbitraje, e incluso negociacin, o a recurrir al trmino
global ADR, ms reciente, cada una de estas tcnicas representa un
mtodo distinto para tratar el conflicto. Cuando la gente se decide a
solucionar sus conflictos, el mtodo ms utilizado es el de la negocia-
cin, en el que las partes intentan solucionar sus diferencias perso-
nalmente. Conforme van recurriendo a vas de solucin ms elabo-
radas, empiezan a intervenir terceras personas en el proceso, como en el
marcha?, querrs decir que la noche est llegando, tonto!. A partir de entonces se
enzarzan en un proceso de violencia violencia verbal en este primer estadio cada
vez con mayores insultos y posteriormente prosigue la escala de violencia lanzndose
trozos de la montaa, que poco a poco se va desintegrando violencia ambiental,
aunque la mala puntera de ambos hace que no se hayan llegado a dar con los pedrus-
cos. Cuando por ltimo agarra cada uno la ltima roca que quedaba de la montaa los
dos monstruos se ven por primera vez, precisamente cuando empezaba una nueva puesta
de sol. Y el primer monstruo, sorprendido, dice Increble!, ah llega la noche. Tenas
razn. Asombroso dice el segundo monstruo, tenas razn, es que el da se va.
Y se reunieron en medio del desastre que haban organizado y contemplaron juntos la
llegada de la noche y la marcha del da.
En el anlisis de este falso conflicto, hay que tener presente el papel que juega
la montaa como contexto que imposibilita una buena comunicacin que, junto con su
diferente percepcin e incapacidad para mirar desde la perspectiva del otro, precipitan
la aparicin del conflicto.
caso de la mediacin, o en el caso de tcnicas mixtas. Cuanto ms se
incrementa la participacin de un tercero, tanto ms poder ceden las
partes para solucionar sus conflictos. La cesin de poder alcanza su
mximo nivel cuando las partes se someten a un veredicto, en el que
los terceros toman decisiones vinculantes para las partes.
18
Estos medios no jurisdiccionales de resolucin de conflictos en
ocasiones son complementarios, sucesivos o previos a la va jurisdiccio-
nal, pero no puede olvidarse que tambin constituyen vas alternativas.
Como advierte S. Barona Vilar, cuando se llega a un acuerdo y el pro-
ceso ya haba comenzado implica una terminacin anormal del proceso
basado en el principio dispositivo que rige la autonoma de la voluntad.
En este sentido, las formas anormales de terminacin del proceso son
medios a travs de los cuales se produce una alternativa al desarrollo
ntegro del proceso; por ejemplo, basta pensar en el desistimiento, la
renuncia, el allanamiento, la transaccin y la caducidad, con efectos
procesales, ya sea por voluntad de una de las partes, que hace dejacin
de la pretensin o del proceso, bien por voluntad de ambas que dejan
transcurrir el tiempo sin actividad alguna o porque deciden llegar a un
acuerdo.
19
En las formas tradicionales de resolucin de conflictos y en el arbi-
traje se decide conforme a ley, en la mediacin se resuelve o se trans-
forma el conflicto recurriendo a su reconstruccin simblica. Cuando se
decide judicialmente se consideran normativamente los efectos; de este
modo, el conflicto puede quedar hibernando, volvindose ms grave en
cualquier momento futuro. Solucionar un conflicto equivale a que las
partes implicadas han creado la solucin y a nadie se le ha impuesto.
En un procedimiento contencioso, el juez decide una vez que las
partes han presentado las pruebas y los argumentos de sus pretensiones.
Todo dentro de un ritual inflexible en que si se olvida algn dato es casi
imposible corregir ese olvido. En las mediaciones los olvidos no re-
sultan tan fatales como en la cultura tradicional del litigio. Ello es debido
a que las partes tienen en sus normas la posibilidad de resolver el con-
flicto, pudiendo utilizar todos los mecanismos que consideren necesarios
para poder elaborar, transformar o resolver sus desavenencias con el
18
Cfr. Singer, L. R., Resolucin de conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos
empresarial, familiar y legal, trad. Tausent, P., Barcelona, Paids, 1996, pp. 31 y 32.
19
Cfr. op. cit., nota 3, pp. 196 y 197.
otro. No existe ningn juez que amenace a una de las partes con la
extincin de la accin por no cumplir con un tiempo procesal, arbi-
trario-unilateralmente declarado por el juez.
20
Entre las diversas formas complementarias de resolucin de con-
flictos vamos a prestar especial atencin a la mediacin y, entre los posi-
bles campos susceptibles de trabajar con la mediacin, al mbito de la
familia, a la mediacin familiar, por ser precisamente el mbito en el que
parece ms factible aplicar las tcnicas de mediacin. Es tambin el
mbito que ha comenzado a ser objeto de regulacin legal en diversas
Comunidades Autnomas espaolas.
III. LA MEDIACIN FAMILIAR
La mediacin se presenta como una nueva instancia normativa,
como una nueva posibilidad, un recurso educativo que propone la solu-
cin a travs de la negociacin y del consenso, a pesar del disenso pre-
vio. La mediacin busca un lenguaje comn entre las leyes que rigen la
familia y las leyes del Cdigo Civil. Con todo, reconocer el fracaso par-
cial del sistema jurdico no significa escoger la mediacin como solu-
cin universal. La mediacin familiar no puede ser presentada como la
panacea que nos va a permitir resolver los conflictos familiares rpida
y satisfactoriamente. Es preciso una visin pluridisciplinar de las cues-
tiones, que abarca una postura profesional de apertura, disposicin
para intercambio, reciprocidad; en definitiva, una nueva mentalidad para
hacer posible el conocimiento de la realidad desde otros ngulos. La
transdisciplinariedad tambin es imprescindible en el mediador, pues
tenemos valores, ideas y creencias distintas.
La mediacin constituye un importante instrumento para la paz
aplicada, en este caso, a los conflictos de familia. La cada vez mayor
desvinculacin de patrones religiosos, morales, culturales y legales, y
la menor presin social sobre ciertos aspectos de la vida en familia
(la estabilidad de los matrimonios y la obediencia de los hijos a los
padres, entre otros) ha dado lugar a la aparicin de nuevos conflictos
familiares, agravando los tradicionales. A ello hay que aadir que la
20
Warat, L. A., O oficio do mediador, Florianpolis, Habitus Editora, 2001,
vol. I, p. 12.
intervencin de autoridades extra familiares (como la del juez) no resuel-
ve, en la mayora de los casos, los conflictos satisfactoriamente para
ambas partes.
Existe el convencimiento de que, a pesar de los conflictos, los
vnculos permanecen y deben ser conservados y, si es posible, enri-
quecidos. Esta es la tarea del mediador: crear el contexto para que
las conversaciones puedan desenvolverse y, eventualmente, fructifiquen
los entendimientos. No se trata de cambiar a nadie ni de que nadie
sacrifique sus aspiraciones, sino de que stas se compatibilicen en un
plano superior, ms rico y productivo, que permita la continuacin del
ciclo vital de la familia. El papel del mediador debe ser modesto, sen-
cillo, colaborador. Son las familias las que triunfan, no los mediadores.
Ofrecer un concepto de la mediacin familiar no resulta una tarea
fcil. Primero porque son numerosas las definiciones que hasta la actua-
lidad ha presentado la doctrina de la mediacin, cada una de ellas re-
saltando determinadas caractersticas, y resulta difcil decantarse por
una en concreto. En segundo lugar, porque intentar la construccin
de una propia definicin resulta una tarea ardua. Son muchos los mati-
ces que pueden introducirse en el concepto de mediacin familiar que
pueden desembocar en uno u otro concepto. Cierto es que la figura
del abogado y del mediador parecen estar prximas, pero no es lo mismo
una y otra funcin. El mediador va a intentar que las partes vuelvan
a hacer las cosas como las hacan antes y que vuelvan a tomar decisio-
nes como siempre han hecho en el pasado, a saber, sentarse y tomar
esas decisiones por s mismos.
21
La mediacin familiar y otras ADR se han venido desarrollando en
Europa en las tres ltimas dcadas. Sin embargo, los pases europeos se
encuentran en diferentes fases en cuanto a la existencia de una legis-
lacin y a la dotacin de fondos pblicos para la mediacin familiar.
En algunos Estados la mediacin ha tenido un reconocimiento legislativo
y se le ha ha vinculado a la aparicin de una nueva profesin, la de me-
diador. Pero en otros pases, an no ha obtenido un reconocimiento legal
y no recibe apoyo estatal. Tal es el caso de Italia, Alemania y Portugal,
que an no cuentan con una Ley de Mediacin Familiar; en cambio,
Austria, Inglaterra y Gales, Francia, Malta, Noruega, Suecia y algunas
21
Marlow, L., Mediacin familiar. Una prctica en busca de una teora. Una
nueva visin del derecho, Barcelona, Granica, 1999, p. 42.
comunidades autnomas de Espaa ya disponen de una Ley de Media-
cin Familiar. La propia formacin y ampliacin de la Unin Europea,
ahora a veinticinco pases, demanda unas frmulas que permitan superar
la rigidez y complejidad de un conflicto familiar de carcter interna-
cional en aras del establecimiento de unos acuerdos cooperativos y
perdurables en el tiempo.
En 1998, el Comit de Expertos en Derecho de Familia del Consejo
de Europa lleg a la conclusin de que:
la investigacin en Europa, Amrica del Norte, Australia y Nueva Zelan-
da indica que la mediacin familiar se adapta mejor a la solucin de los
delicados problemas emocionales que circundan los asuntos familiares
que mecanismos legales ms formales. Llegar a acuerdos en mediacin
se ha revelado como un componente vital para establecer y mantener
relaciones cooperativas entre los padres que se divorcian: reduce el con-
flicto y estimula la continuacin del contacto de los hijos con ambos pro-
genitores (Recomendacin nm. R (98)1, 21 de enero de 1998, prraf. 7).
Este comit de expertos subray la necesidad de una directiva
internacional en mediacin familiar y prepar unas recomendaciones
que fueron adoptadas formalmente por el Comit de Ministros del Con-
sejo de Europa en la citada recomendacin:
Conscientes del hecho de que un cierto nmero de Estados tienen en pers-
pectiva la puesta en marcha de la mediacin familiar convencidos de
la necesidad de recurrir ms a la mediacin familiar recomendamos
a los gobiernos de los Estados miembros: I. Instituir o promover la
mediacin familiar, o, en su caso, reforzar la mediacin familiar existente;
II. Adoptar o reforzar todas las medidas que se juzguen necesarias para
asegurar la aplicacin de los siguientes principios para la promocin y el
uso de la mediacin familiar como medio apropiado de resolucin de los
conflictos familiares.
22
22
La recomendacin define la mediacin como un medio de resolver las dispu-
tas familiares, particularmente aqullas que se plantean durante el proceso de separacin
y de divorcio, con los objetivos siguientes:
I. Promover los enfoques consensuales, reduciendo de ese modo el conflicto en
el inters de todos los miembros de la familia.
II. Proteger el mayor inters y el bienestar de los nios en particular, alcanzando
arreglos apropiados sobre la custodia y las visitas.
III. Minimizar las consecuencias perjudiciales de la ruptura familiar y la disolu-
cin matrimonial.
En cumplimiento de esta normativa, varias comunidades autno-
mas en Espaa han promulgado una Ley de Mediacin Familiar o estn
trabajando en un Proyecto de Ley. Concretamente, Catalua regul la
mediacin familiar mediante la Ley de 15 de marzo de 2001 de media-
cin familiar; Galicia desarroll la mediacin mediante la Ley de 31 de
mayo de 2001; la Comunidad Valenciana ha regulado la mediacin
mediante la ley de 26 de noviembre de 2001; y tambin la Ley de la
Comunidad Canaria de 8 de abril de 2003.
23
En nuestra Comunidad
Autnoma, de Castilla y Len, se est ultimando el Proyecto de Ley
de Mediacin Familiar, que probablemente vea la luz en enero de 2006.
Con todo, hay que subrayar la conveniencia de una Ley de mediacin
IV. Apoyar la continuacin de las relaciones entre los miembros familiares, sobre
todo aqullas entre los padres y sus hijos.
V. Reducir los costes econmicos y sociales de la separacin y el divorcio para
los implicados y los Estados.
23
Actualmente, son cuatro las leyes autonmicas vigentes sobre mediacin fami-
liar, de las que slo dos cuentan con desarrollo reglamentario:
La Ley 1/2001, de 15 de marzo de Catalua y su Reglamento, decreto 139/2002,
de 14 de mayo.
La Ley 4/2001 de 31 de mayo de Galicia; y su Reglamento, el decreto 159/2003,
de 31 de enero.
La Ley 7/2001, de 26 de noviembre de Valencia.
La Ley 15/2003, de 8 de abril de Canarias, de la que se est tramitando en el
Parlamento canario una Proposicin de Ley para su modificacin.
En otras comunidades autnomas se est trabajando con anteproyectos y proyec-
tos de ley: un Anteproyecto de Ley en Castilla-La Mancha; una vieja Proposicin de
Ley Foral en Navarra, de 2000, y el Anteproyecto de Ley de Mediacin general para
Andaluca. La Comunidad de Madrid est tambin trabajando en una Ley de Mediacin
Familiar. El Colegio de Abogados de Baleares ha enviado al gobierno un borrador de
anteproyecto de ley para que se estudie la posibilidad de aprobar una ley en dicho terri-
torio. Por consiguiente, la tendencia es la de que lleguemos a disponer de diecinueve
leyes diferentes, una por comunidad autnoma.
Algunas leyes autonmicas de mediacin familiar regulan slo la actividad rea-
lizada como servicio pblico (Catalua) y otras contemplan toda la mediacin familiar
(Galicia, Valencia y Canarias). Efectivamente, la ley catalana slo regula la mediacin
voluntariamente iniciada por las partes y gratuita, para una o ambas partes, financiada
con fondos pblicos, y la mediacin iniciada por sugerencia del juez (sea o no gratuita).
No contempla pues la mediacin familiar privada (convencional y retribuida), aunque
s reconoce en su prembulo la importancia de la actividad privada ya existente en el
mbito asociativo (vase Prats Albentosa, L., (ed.), Legislacin de mediacin familiar,
Madrid, Aranzadi-Thomson, 2003).
Vase tambin Cfr. Snchez Durn, A. Ma., apndice, La regulacin de la me-
diacin familiar en Espaa: anlisis comparativo de las leyes autonmicas, en Parkinson,
L., Mediacin familiar. Teora y prctica: principios y estrategias operativas, ed., espa-
ola a cargo de A. Ma. Snchez Durn, Barcelona, Gedisa, 2005, pp. 331-346.
familiar de mbito nacional, que actuara como marco legislativo amplio
en esta materia, pues el conflicto no se limita en ocasiones a una nica
comunidad autnoma, provocando problemas interpretativos. Asimis-
mo, algunos aspectos como por ejemplo, qu formacin previa de-
ben de tener los mediadores para poder ser tales estn regulados
de forma diversa en las distintas legislaciones autonmicas sobre media-
cin familiar.
La Recomendacin (98)1 no ofrece una verdadera definicin de
la mediacin familiar, limitndose a fijar el campo de aplicacin de la
mediacin. En los puntos a) y b) del primer principio establece que
la mediacin familiar trata del conjunto de litigios que pueden suceder
entre los miembros de una misma familia, que estn unidos por la san-
gre o por el matrimonio y entre las personas que tienen o han tenido unas
relaciones familiares. En la Exposicin de Motivos, en el punto 10, se
ofrece una aproximacin a un concepto de mediacin familiar: Esta
recomendacin considera la mediacin como un proceso en el cual un
tercero, el mediador, imparcial y neutral, asiste a las partes en la nego-
ciacin sobre las cuestiones objeto del litigio, con vistas a la obten-
cin de acuerdos comunes.
24
Como acertadamente apunta J. M. Llopis
Giner,
25
de este texto pueden deducirse las claves para el concepto de
mediacin: proceso, tercero y ayudarles.
En conclusin, la mediacin se presenta como un proceso pro-
cedimiento con una serie de fases para el logro de un resultado no
regulado exhaustivamente la ley establece slo las grandes lneas
24
El informe del Consejo de Europa sealaba, en su prrafo, 15, que las dispu-
tas familiares presentan unas caractersticas especiales que deben ser tenidas en cuenta
en la mediacin:
1. Normalmente hay relaciones interdependientes y duraderas. El proceso de
solucin del conflicto debe facilitar unas relaciones constructivas para el futuro adems
de permitir que se resuelvan las discrepancias actuales.
2. Por lo general, los conflictos familiares afectan a relaciones emocionales y
personales en las que los sentimientos pueden exacerbar las dificultades, o enmascarar
la verdadera naturaleza de los conflictos. Se suele considerar conveniente que las partes
y el mediador reconozcan y entiendan estos sentimientos.
3. Las disputas surgidas en el proceso de separacin y divorcio tienen impacto
en otros miembros de la familia, especialmente en los hijos, quienes pueden no ser in-
cluidos directamente en el proceso de la mediacin, pero cuyos intereses se consideran
superiores y por consiguiente relevantes para el proceso.
25
LLopis Giner, J. M., La mediacin: concepto y naturaleza, Estudios
sobre la Ley Valenciana de Mediacin Familiar, Valencia, Prctica de Derecho, 2003,
pp. 15 y 16.
generales de su desarrollo para que sean las propias partes, ayu-
dadas por el mediador, quienes establezcan el marco de desarrollo
para decidir, acordar y cumplir. La mediacin se inicia con un con-
trato de mediacin y termina con un acta de mediacin, favorable o no
al acuerdo, pero que pone fin al proceso. El cmo se desarrolle con-
cretamente todo ese iter depender del mediador y de las partes
en conflicto. El xito de la mediacin es que desaparezca el con-
flicto pero, si en ocasiones no se consigue llegar a un acuerdo total,
el mediador puede propiciar acuerdos parciales sobre determinados
temas que hagan menos traumtica la crisis entre la pareja. Asimismo,
el conflicto ha de ser familiar, pero en un sentido amplio, es decir, no
slo de crisis en una pareja, tambin por la particin de una herencia,
por conflictos en el seno de una empresa familiar o en las relaciones
entre padres, hijos y abuelos o por problemas de interculturalidad en-
tre los miembros de una familia. La mediacin familiar se basa en la
libertad y en la autonoma privada, de manera que si falta esa liber-
tad, por ejemplo, porque haya violencia o un desequilibrio de poder en-
tre las partes, no puede existir verdadero consentimiento y el acuerdo
est viciado. Y por ltimo, hay que destacar el relevante papel que
desempea el agente mediador en esta delicada operacin de ayudar
a las partes a gestionar su conflicto.
Como caractersticas de la mediacin familiar reglada destaca-
mos el protagonismo de las partes: son los propios interesados los que
resuelven la controversia autocomposicin en forma negociada.
El tercero solamente presta ayuda, careciendo de poder de decisin;
la voluntariedad: son las partes quienes deciden si iniciar o no un pro-
ceso de mediacin, incluso en la mediacin judicial, conservando
la facultad de ponerle fin en cualquier momento; la neutralidad: el
mediador no debe influir en la toma de decisiones de las partes ni imponer
sus criterios personales (artculo 10.1); la imparcialidad: el mediador
no puede tomar partido e implica una actitud de equidistancia que no
impide tratar de reequilibrar las diferencias de poder entre las partes; la
confidencialidad: secreto profesional respecto a los datos conocidos en
el procedimiento de mediacin (artculo 4.4 y artculo 10.13); la inmedia-
tez y el carcter personalsimo de todos los participantes: todos los parti-
cipantes, incluido el mediador, deben asistir personalmente a todas las
sesiones, sin poder delegar o nombrar representantes (artculo 4.8 y artcu-
lo 7.d); la competencia profesional y tica de la persona mediadora;
buena fe de las partes: actuando de buena fe en el procedimiento de me-
diacin, proporcionando al mediador informacin veraz y completa sobre
el conflicto (artculo 7.b); antiformalismo y flexibilidad: desarrollo de la
mediacin sin sujetarse a procedimientos regulados salvo en los mnimos
requisitos establecidos en la ley (artculo 4.9).
Uno de los elementos claves de la mediacin es el mediador. l es
quien va a encarnar la imagen concreta de la mediacin. La impresin
que reciban las partes del mediador, en la primera entrevista, les va a
animar a optar por la va de la mediacin o a desterrarla. Y el cmo
discurra el proceso de mediacin y, en gran parte, el resultado del pro-
ceso de mediacin, va a ser responsabilidad del mediador. El media-
dor desempea el papel de la imagen pblica del proceso de mediacin.
De ah que la credibilidad de la mediacin, como proceso eficaz para
la solucin de controversias, se vincula directamente al respeto que
los mediadores van a conquistar a travs de un trabajo de alta calidad
tcnica, basado en los ms rgidos principios ticos. Con frecuencia los
mediadores tambin tienen obligaciones con respecto a otros cdi-
gos ticos relacionados con su formacin universitaria de origen. Pero
se hace necesario un cdigo especfico de los mediadores o unas normas
deontolgicas con criterios concretos que deben ser respetados por los
profesionales en el desempeo de la mediacin.
El mediador ha de tener conocimientos jurdicos dado que debe
tener en consideracin los lmites que suponen las normas de derecho
de familia a los pactos que las partes mediadas puedan acordar. Pero
tambin es cierto que una de las caractersticas del proceso de media-
cin es la flexibilidad que poco tiene que ver con la rigidez del marco
normativo-jurdico. Si alguno de los pactos parece que vulnera el orden
pblico, el mediador debe ayudar a las partes a examinar y comprender
cules son las necesidades y si las soluciones que se proponen son via-
bles con vistas a salvaguardar el inters de los hijos. Si el mediador
observa que alguna de esas necesidades est quedando sin cubrir deber
hacrselo saber a las partes, por si fuera necesario un asesoramiento al
respecto. Como apunta L. Garca Garca,
si se trata de acuerdos que por su creatividad se apartan de los criterios
jurisdiccionales, el mediador, con vistas a la homologacin judicial, deber
detallar cuidadosa y explcitamente las razones en que se fundamenta tal
decisin, a fin de que el juez pueda valorar las circunstancias que las par-
tes han tomado en consideracin para llegar al acuerdo.
26
El proceso de mediacin conlleva una serie de etapas: el inicio del
proceso comienza con la designacin del mediador. Esta designacin
se har conforme a lo establecido en el marco legal: a solicitud de las
partes o por indicacin del juez. Si se hace a iniciativa de las partes,
se elegir a uno de los mediadores inscritos en el Registro de Media-
dores, creado a tal efecto. El procedimiento consta de una primera
reunin, siempre en presencia de ambas partes y tendr una finalidad
preferentemente informativa, en la que el mediador les clarifica las
caractersticas, las reglas y el proceso de mediacin. La mediacin se
desarrollar a lo largo de posteriores sesiones y puede tener una dura-
cin flexible, aunque no superior a los tres meses, plazo prorrogable
si se justifica. El mediador debe levantar un acta de cada sesin y un
acta de la sesin final, que deben firmar las partes y l mismo, entre-
gando una copia a cada una de las partes. Una vez terminada la me-
diacin, las partes deben facilitar el acta a sus abogados para su tras-
26
Frente al acuerdo de mediacin al que las partes pueden llegar en un proceso
de mediacin se puede oponer que existe en la legislacin espaola una posibilidad de
resolucin de conflictos no contradictoria: el procedimiento de mutuo acuerdo. De hecho,
en el procedimiento que se tramita de comn acuerdo, se prev la posibilidad de que
intervenga un solo abogado, cuya intervencin, en inters de ambas partes le reviste
de un cierto carcter de componedor. Cierto que, como hemos visto, comporta gran-
des ventajas con respecto a la va contenciosa. Sin embargo, este instrumento procesal
por s solo no sirve para resolver eficazmente la crisis y regular satisfactoriamente
para ambas partes, los efectos de la separacin y divorcio. El inconveniente es que
muchas veces, los acuerdos alcanzados a travs de un mutuo acuerdo, se acaban por
no cumplir. El ncleo de la cuestin est en la forma en que se llega a los acuerdos
que se presentan a la homologacin judicial, si es por un acuerdo de mediacin o por
un convenio regulador. La comprensin de los problemas que las partes desarrollan
en el proceso de mediacin ayudados por el mediador, difiere del asesoramiento legal
sobre derechos y deberes de cmo un abogado va a asesorar a su defendido. Es por
ello que el ser y la formacin del mediador, y su especfico papel, le hacen un profe-
sional claramente distinto del abogado o del terapeuta.
El acuerdo de mediacin tiene eficacia jurdica entre las partes que lo han firmado,
es decir, tiene efecto obligacional entre quienes lo han suscrito, como cualquier otro con-
trato. Su legalizacin definitiva y su oponibilidad frente a terceros se puede conseguir:
bien a travs de la homologacin judicial en el correspondiente proceso de carcter
consensual, bien acudiendo al notario, para que se transcriba en el correspondiente
documento pblico, para su posterior inscripcin en el registro oportuno.
lado a la propuesta de convenio regulador y posterior homologacin
judicial. Los acuerdos recogidos en el acta sern vlidos y obligarn a
las partes.
IV. LA MEDIACIN FAMILIAR EN LATINOAMRICA
Las ADR se han extendido desde Amrica del Norte, Inglaterra
y Australia a Vietnam, Sudfrica, Rusia, varios pases centroeuropeos,
Sri Lanka y Filipinas. Todos estos pases estn desarrollando progra-
mas innovadores, acoplados a sus propias caractersticas culturales, que
van desde la mediacin en causas civiles a la proteccin del medio
ambiente. Incluso, estos pases tambin recurren a la mediacin para
resolver sus conflictos con otros pases. El Tratado de Libre Comercio
de Estados Unidos y Canad y el Tratado de Libre Comercio Norte-
americano contienen clusulas expresas de resolucin de controversias.
El movimiento de las ADR ya lleva dando sus frutos desde hace
algunos aos en el contexto latinoamericano.
27
Las carencias de la justi-
cia civil, la duracin de los procesos, el coste de los mismos y la in-
satisfaccin con respecto al funcionamiento de la administracin
de justicia ha acabado provocando un gran inters por las vas alter-
nativas que permitan si no una solucin alternativa a los conflictos jur-
27
Junto a la particular situacin argentina, en la que la mediacin es un insti-
tuto que goza de gran difusin, hay que destacar las mltiples leyes que en la dcada
de los aos noventa han sido aprobadas en los parlamentos latinoamericanos que, con
sus diversas connotaciones, ponen de manifiesto un impulso de instituciones histri-
camente conocidas en la cultura procesal latina, como lo pueden ser el arbitraje o la
conciliacin, aunque tambin debe destacarse el inters en impulsar la mediacin, como
en el caso de Brasil.
Podemos destacar, entre otras, las siguientes leyes: la ley brasilea nm. 9307,
de 23 de septiembre de 1996, sobre arbitraje; en Bolivia, la Ley nm. 1770, de 10 de
marzo de 1997, sobre arbitraje y conciliacin; el decreto colombiano nm. 1818
de 1998, de 7 de septiembre, por medio del cual se expide el estatuto de los mecanis-
mos alternativos de solucin de conflictos (entre los que se desarrolla la conciliacin);
en Costa Rica, la Ley nm. 7727, de julio de 1998, sobre resolucin alternativa de
conflictos y promocin de la paz social, en la que se desarrolla la mediacin, la con-
ciliacin y el arbitraje (existiendo una cierta confusin entre los trminos mediacin
y/o conciliacin); en Ecuador, la Ley nm. 000/145, de 4 de septiembre de 1997, de
Arbitraje; en Per, la Ley nm. 26572, de 6 de enero de 1996, General de Arbitraje; en
Venezuela, la Ley de Arbitraje Comercial, aprobada el 5 de abril de 1998.
Todas ellas tienen en comn los pocos aos de existencia (son producto de la d-
cada de los noventa) imaginamos que influidas por las nuevas tcnicas de ADR.
dicos, s una va previa en muchos casos a la va procesal. La Asociacin
Iberoamericana de Difusin de la Mediacin AIDMe ha reali-
zado una labor de difusin y promocin de la mediacin significativa.
28
El paradigma lo encontramos en Argentina, en algunas de cuyas pro-
vincias se cuenta con una Ley de mediacin. Diferente es el caso
brasileo, donde aunque no se haya aprobado todava una Ley de Me-
diacin, es una frmula cada vez ms extendida de resolucin alter-
nativa de conflictos.
1. En Argentina
La mediacin en Argentina se encuentra en una etapa de forma-
cin en la mayora de las provincias. Se encuentra funcionando con
rango legal en Santa Fe y en Chubut as como en las provincias de
Crdoba y El Chaco. En las provincias de Jujuy y Mendoza funciona
slo para familia. En la capital federal se encuentra regulada por la Ley
Nacional 24.573 y su Decreto Reglamentario 91/98, como etapa previa
y obligatoria a todo juicio.
El artculo 17.1.d del Decreto Reglamentario 91/98 establece que
la Direccin de Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos
DIMARC tendr a su cargo la autorizacin y habilitacin de
los institutos o centros de capacitacin para mediadores y ejercer
el control de su funcionamiento y cumplimiento con los requisitos
que establezca la reglamentacin que dicte el Ministerio de Justicia.
En Crdoba, por ejemplo, encontramos el Centro Piloto de Mediacin
de Tribunales, con carcter pblico. Y entre otros centros, cabe des-
tacar tambin, el Centro de Mediacin del Colegio de Abogados y el
Centro de Mediacin de la Cmara de la Propiedad Horizontal de la
provincia de Crdoba.
La mediacin en Argentina es entendida como la intervencin
de un tercero neutral en un conflicto suscitado entre las partes y aseso-
radas por sus abogados, por lo cual se tiende a arribar a un acuerdo
que conforme a los interesados.
29
Es decir, se destaca ya una gran
diferencia con la concepcin de la mediacin en Espaa pues en Argenti-
28
Vase prlogo al Rgimen de mediacin y conciliacin. Ley 24.573, Buenos
Aires, Astrea, p. 12.
29
Bodnar, P. (de), Manual de mediacin, Crdoba, La Caada, 2000, p. 17.
na las partes, obligatoriamente, deben acudir a la mediacin perso-
nalmente, acompaados de asistencia letrada. Y asimismo, puede obser-
varse que la mediacin se aplica a numerosos tipos de conflictos y no
slo a los de familia. Es ms, con respecto a la mediacin familiar,
pueden observarse por el contrario una serie de restricciones pues
los casos de separacin y divorcio quedan fuera del mbito de la media-
cin, a excepcin de las cuestiones patrimoniales que deriven de stos.
A. En la provincia de Buenos Aires
La Ley General de Mediacin y Conciliacin nm. 24.573, apro-
bada el 4 de octubre de 1995, junto con sus dos Decretos Reglamen-
tarios 1021/95 y 477/96, instituyen la mediacin previa, con carcter
obligatorio, en todos los juicios, a fin de promover la comunicacin
directa entre las partes para la solucin extrajudicial de la controver-
sia. Es decir, los tribunales deben ser el lugar donde se reciba el con-
flicto pero despus de haber intentado resolverlo a travs de la media-
cin. Se regula pues, la mediacin con una naturaleza obligatoria y
previa, para determinados conflictos, antes de acudir a la va judicial.
Es un modelo de mediacin prejudicial obligatoria. Se comenz esta-
bleciendo una obligatoriedad por cinco aos, plazo que se renov
por otros cinco en abril de 2001, con la finalidad de crear una cultura
propicia de la mediacin, difundirla y familiarizar a los ciudadanos con
este instituto.
De la ley de Buenos Aires podemos destacar las siguientes carac-
tersticas:
La solicitud de mediacin se realiza mediante la presentacin
de un formulario ante una mesa general de recepcin de expedientes,
donde se proceder al sorteo del mediador, juzgado y ministerios pbli-
cos que, eventualmente, intervendrn. El plazo mximo de duracin
del procedimiento es de sesenta das (salvo para los supuestos de media-
cin optativa, que es de treinta); dicho plazo es prorrogable por acuerdo
de las partes. Hay que concurrir personalmente y con asistencia letrada
a las sesiones de mediacin.
Obligatoriedad de utilizar la mediacin: se impone la media-
cin como requisito previo para cualquier demanda judicial en las cues-
tiones no expresamente excluidas por la ley. Nadie puede promover
directamente una accin judicial sin pasar por una etapa previa de
mediacin. Las causas de exclusin de la mediacin obligatoria son
varias y pueden agruparse en las siguientes categoras: a) existencia de
una mediacin particular previa realizada por mediadores autorizados
por el Ministerio de Justicia argentino, puesto que queda claro que
ya ha habido una mediacin voluntaria por las partes (segunda parte
del artculo 1o.); b) causas de exclusin expresamente previstas en el
artculo segundo de la ley: acciones de separacin y divorcio nulidad
de matrimonio, filiacin y patria potestad, con excepcin de las cues-
tiones patrimoniales derivadas de stas el juez deber dividir los
procesos derivando la parte patrimonial al mediador; procesos de
declaracin de incapacidad y de rehabilitacin; causas en que el Estado
nacional o sus entidades descentralizadas sean partes; amparo, habeas
corpus o interdictos; medidas cautelares hasta que se decidan las
mismas; diligencias preliminares y prueba anticipada; juicios sucesorios
las cuestiones controvertidas en materia patrimonial, a pedido de
parte se podrn derivar al mediador y voluntarios; concursos pre-
ventivos y quiebra; causas que se tramiten ante la Justicia nacional del
Trabajo. El artculo tercero establece que el sistema de mediacin ser
optativo para el reclamante en los procesos de ejecucin y juicios de
desalojo; c) que no pueden ser objeto de transaccin: son los casos
en que, por una cuestin de orden pblico, quedan excluidos de cual-
quier tipo de transaccin. El objetivo es que la jurisdiccin acte sobre
ellos y no se realicen acuerdos.
Obligatoriedad del mediador de ser abogado (artculo 1.6): El
Registro de Mediadores depende de la Direccin Nacional de Medios
Alternativos de Resolucin de Conflictos de la Secretara de Asuntos
Tcnicos y Legislativos del Ministerio de Justicia y tiene a su cargo,
entre otras funciones, confeccionar la lista de mediadores habilitados
para actuar como tales, mantener actualizada la lista, que deber ser
remitida en forma quincenal a las mesas generales de entradas de cada
fuero, confeccionar las credenciales y los certificados de habilitacin,
llevar un registro de firmas y sellos de los mediadores, llevar un registro
de sanciones as como archivar las actas donde conste el resultado de los
trmites de mediacin.
Los requisitos para la inscripcin en el Registro de Mediadores son:
a) Ser abogado con dos aos de antigedad en el ttulo; b) Haber apro-
bado el curso y entrenamiento, con las pasantas y prcticas corres-
pondientes, promovido por el Ministerio de Justicia u otros equivalen-
tes; c) Disponer de oficinas que permitan un correcto desarrollo del
mecanismo de mediacin, y d) Abonar la matrcula anual de inscrip-
cin correspondiente. Est prohibido el ejercicio de la funcin de media-
dor a personas en determinadas circunstancias en nuestra opinin re-
sulta un tanto discutible la reserva del mercado de la funcin de
mediador a los abogados.
El mediador puede ser sorteado oficialmente o bien puede ser
un mediador designado privadamente. En cualquier caso, debe tratarse
de un mediador registrado y habilitado por el Ministerio de Justicia.
La designacin podr ser por sorteo, cuando el reclamante formalice su
requerimiento en forma oficial ante la mesa de entradas del fuero que
corresponda o, por eleccin, cuando privadamente lo designen las par-
tes o a propuesta de la parte reclamante.
30
Las causas de suspensin del Registro de Mediadores son: incum-
plimiento o mal desempeo de sus funciones; haber rehusado a intervenir
sin causa justificada en ms de tres mediaciones, dentro de un plazo de
doce meses; haber sido sancionado por la comisin de falta grave por el
tribunal de disciplina del colegio profesional al que perteneciera;
no haber dado cumplimiento a la capacitacin continua e instancias de
evaluacin que disponga el Ministerio de Justicia por intermedio de la
Direccin Nacional de Medios Alternativos de Resolucin de Conflic-
tos; no abonar en trmino la matrcula que determine el Ministerio de
Justicia; haber incumplido alguno de los requisitos necesarios para la
incorporacin y mantenimiento en el registro.
Las causas de exclusin del Registro de Mediadores son: negli-
gencia grave en el ejercicio de sus funciones que perjudique el proce-
dimiento de mediacin, su desarrollo o celeridad; violacin de los princi-
30
Los honorarios que percibir el mediador por su tarea en las mediaciones ofi-
ciales se fija de acuerdo a diversas pautas, en funcin del monto del litigio en cues-
tin. Por ejemplo, en asuntos en los que se encuentren involucrados montos de hasta
tres mil pesos, cobrar ciento cincuenta pesos. En asuntos con montos entre tres mil
y seis mil pesos, sus horarios sern de trescientos pesos y as sucesivamente.
Se crea un fondo de financiamiento, que funcionar en la rbita del Ministe-
rio de Justicia. Cuando en las mediaciones oficiales no se llegara a acuerdo alguno, el
fondo de financiamiento abonar al mediador, a cuenta de los honorarios que le corres-
pondan la cantidad de quince pesos, quedando habilitado para presentar la solicitud
de cobro al Ministerio de Justicia.
pios de confidencialidad y neutralidad; asesorar o patrocinar a alguna
de las partes que intervengan en una mediacin a su cargo o tener rela-
cin profesional o laboral con quienes asesoren o patrocinen a algunas
de las partes.
Las actuaciones: confidencialidad. Neutralidad del mediador. Asis-
tencia letrada. Presencia personal de las partes (se excepta a algunas
personalidades la obligacin de comparecer personalmente, como es el
caso del presidente y vicepresidente de la nacin, a rectores y decanos
de universidades nacionales, ministros y cnsules, etctera).
El acuerdo dispensa de homologacin judicial. El acuerdo al que
lleguen las partes se recoger en un acta, comunicndose el resultado
de la mediacin al Ministerio de Justicia. El acuerdo tiene efecto de cosa
juzgada. Es decir, el acuerdo instrumentado en acta suscrita por el me-
diador no requerir homologacin judicial y ser ejecutable mediante
el procedimiento de ejecucin de sentencia, regulado en el Cdigo Pro-
cesal Civil. La excepcin se contempla cuando, en el proceso de media-
cin, estuvieran involucrados intereses de incapaces y se llegara a un
acuerdo, ste debe ser posteriormente sometido a la homologacin judi-
cial del juez sorteado, en las mediaciones oficiales, o del juez compe-
tente que resultare sorteado, en las mediaciones privadas. Cualquiera que
fuere el resultado de la mediacin oficial o privada, ste debe ser infor-
mado por el mediador al Ministerio de Justicia dentro del plazo de treinta
das hbiles de concluido el trmite, acompaando copia del acta con su
firma autgrafa.
En caso de incumplimiento de lo pactado, la parte interesada puede
solicitar directamente una ejecucin, mediante el procedimiento de eje-
cucin de sentencia. Consideramos acertada esta medida dado que uno
de los objetivos de la mediacin es evitar al Poder Judicial y hacer que
las partes tuvieran que buscar una homologacin judicial de su acuerdo
acabara desembocando en uno de los problemas que se pretenden evitar
con los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.
Resultado negativo de la mediacin. Acta final que habilita la va
judicial. En caso de que las partes no llegasen a un acuerdo, o la media-
cin fracasare por incomparecencia de la o las partes o por haber resul-
tado imposible la notificacin, el acta deber consignar nicamente esas
circunstancias quedando expresamente prohibido dejar constancia de los
pormenores de la o las audiencias celebradas. Con el acta final el recla-
mante tendr habilitada la va judicial y, ante la mesa de entradas del
fuero que corresponda quedar facultado para iniciar la accin ante el
juzgado que le hubiera sido sorteado, en las mediaciones oficiales, o en
el que resultare sorteado al momento de radicar la demanda, en las pri-
vadas. En todos los casos los demandados deben haber sido convoca-
dos al trmite de mediacin. Si el actor dirige la demanda contra un
demandado que no hubiera sido convocado a mediacin o en el proceso
se dispusiere la intervencin de terceros interesados, ser necesaria la
reapertura del trmite de mediacin, el que ser integrado con la nueva
parte que se introdujere en el proceso.
B. En la provincia de Crdoba
Como ya hemos indicado, en Argentina no hay una ley nacional de
mediacin sino que ha sido a nivel de provincias como se han ido pro-
mulgando. En el mbito de la provincia de Crdoba han existido dos
proyectos. El primer proyecto es el Plan Piloto de Mediacin del Tribu-
nal Superior de Justicia de Crdoba, que estuvo vigente hasta inicios
de 2000.
31
Este primer proyecto contemplaba dos clases de mediadores:
31
Previamente a la ley de 2000, en 1998 se establece el rgimen legal de la
mediacin en la provincia de Crdoba a travs del Acuerdo Reglamentario 407 serie A,
por el cual en su artculo 1o. se resuelve implementar un programa que contemple la
puesta en marcha de un Plan Piloto de Mediacin en el mbito del Poder Judicial, el
cual prestar servicio gratuito de mediacin por el trmino de 12 meses y contribuir a
la difusin del instituto de la mediacin debiendo elaborarse un informe final de evalua-
cin acerca de los resultados obtenidos. Segn el artculo 2o., el programa comprenda
las controversias judiciales que le sean remitidas por los tribunales ordinarios de la ciu-
dad de Crdoba que voluntariamente decidan participar en esta experiencia piloto. Confor-
me el artculo 3o., quedaban excluidas las siguientes causas: a) Procesos penales, con
excepcin de las acciones civiles derivadas de estos siempre que el imputado no se en-
cuentre privado de su libertad; b) Procesos de declaracin de incapacidad y rehabilita-
cin; c) Amparo y hbeas corpus; d) Medidas precautorias y prueba anticipada; e) Con-
cursos y quiebras; g) Juicios de divorcio, salvo los incidentes referidos a separacin de
bienes, alimentos, visitas, tenencia de hijos, etctera.
El artculo 4o. estableca que el Tribunal Superior de Justicia abrira un Registro de
Mediadores y ejercera la superintendencia y control mientras durara la experiencia piloto.
El artculo 5o. estableca la conformacin de un Cuerpo de Mediadores y otro de
Co-Mediadores. Para integrar el Cuerpo de Mediadores se deban cumplir los siguientes
requisitos: a) Poseer ttulo de abogado con una antigedad en el ejercicio superior a
cinco aos; b) Haber aprobado el curso introductorio, entrenamiento y pasantas; el
Cuerpo de Co-Mediadores poda estar integrado por profesionales de distintas reas
afines a una controversia judicial: psiclogos, mdicos, asistentes sociales, contables,
el mediador, que debera ser desempeado por un profesional con ttulo
de abogado y 5 aos de ejercicio en la profesin; y el comediador,
que podra ser desempeado por los restantes profesionales tales como
psiclogos, mdicos, asistentes sociales, etctera. El segundo proyecto
que es el de la Ley de Ministerios, contempla como mediadores a todos,
es decir, tanto para los abogados como para los restantes profesiona-
les, dejando en pie de igualdad a todas las ramas profesionales.
32
etctera, quienes deban de cumplir el haber aprobado el curso introductoria, entrena-
miento y pasantas.
A este Acuerdo Reglamentario 407 se adjuntaba los Principios Bsicos y Pro-
cedimientos en el Desarrollo de la Mediacin, incorporndose en el Anexo A del
presente acuerdo.
32
El artculo 22 de la Ley Orgnica de Ministerios 8779, en su inciso 11 esta-
blece: que le compete al Ministerio de Justicia y, en particular propiciar y poner en
funcionamiento mtodos alternativos de resolucin de conflictos (mediacin, negocia-
cin, conciliacin, arbitraje, etctera). En este mismo objetivo insista el Decreto reglamen-
tario 1817/99 de la Ley Orgnica de Ministerios, en su artculo 86 inciso 5 establece que:
la Secretara para la reforma judicial y carcelaria tendr como funciones, entre otras, las
de crear y poner en funcionamiento mtodos alternativos de resolucin de conflictos
(mediacin, negociacin, conciliacin y arbitraje).
Para dar cumplimento a estas normativas, la Resolucin 59/99 del Ministerio
de Justicia de Crdoba considera que se hace necesario implementar en la provincia de
Crdoba mtodos alternativos de resolucin de conflictos. Y que, entre ellos se seala,
por su economa y celeridad a la metodologa de la mediacin, para lo cual resulta im-
prescindible contar con profesionales capacitados. Para ello, se destaca que la Direc-
cin de Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos (DIMARC) ha elaborado un
programa que incluye formacin de mediadores, su registro y fiscalizacin.
Concretamente, en la Programacin de la DIMARC se destaca la implementacin
de la mediacin (elaboracin de un Proyecto de Ley de Mediacin, y celebracin de con-
venios con organizaciones y entes para implementar en sus mbitos sistemas de mto-
dos de resolucin de disputas a efectos de prevencin de conflictos; para formar un
Cuerpo de Mediadores del Estado. Se contempla tambin la capacitacin, mediante la
organizacin de cursos para la formacin y capacitacin de mediadores y jueces de paz,
abarcando tanto la formacin de mediadores mediante un curso dividido en tres etapas:
introductoria (20 horas), entrenamiento (60 horas) y pasantas (20 horas); a travs tam-
bin de la capacitacin y actualizacin permanente de mediadores a travs de cursos de
especializacin sobre mediacin familiar, empresarial, comunitaria, penal, escolar, etc-
tera. Tambin mediante la organizacin de jornadas, congresos y seminarios y por lti-
mo, mediante la evaluacin sobre la idoneidad de quienes soliciten su registro en la
DIMARC a travs de un examen terico prctico.
Tambin se contemplaban otros aspectos tales como la creacin de un Registro de
Mediadores y la elaboracin de un Reglamento para Mediadores, con normas de contenido
procedimental y tico. Y, por ltimo, se haca hincapi en la necesidad de la difusin, a
travs de folletos y de los medios de comunicacin, para que el ciudadano comn pudiera
conocer las ventajas del mecanismo de la mediacin y evitar las contiendas judiciales. Se
creaba una Escuela de Mediadores dependiendo del Ministerio de Justicia de la Nacin.
Actualmente rige la Ley de Mediacin nm. 8858 de la provin-
cia de Crdoba, publicada el 14 de julio de 2000, acompaada de su
Decreto Reglamentario 1773, publicado el 4 de octubre de 2000. Esta ley
cordobesa ha podido incorporar las enseanzas de toda la experien-
cia acumulada en Argentina desde el inicio de este movimiento. En lugar
de seguir el modelo de la mediacin prejudicial obligatoria, que pone
en un mismo saco realidades muy diversas y que as como funciona bien
para algunas situaciones es contraproducente en otras, la ley de Cr-
doba diferencia la mediacin judicial de la extra-judicial. La mediacin
puede servir para auxiliar la labor judicial pero es tambin un mtodo
de pacificacin social en el que pueden embarcarse los particulares.
A partir de esta distincin se crean esferas de accin para el poder
judicial, para el poder poltico y para los particulares. El propio debate
parlamentario cordobs suscitado hasta la aprobacin de esta ley nos
revela que efectivamente se ha entendido el espritu de la mediacin,
como un mbito para que las partes hacindose cargo del problema
que les convoca, sean ellas mismas quienes encuentren una solucin al
conflicto.
33
Pero adems se prevn diversos caminos de expansin del
instituto: la posible participacin del Estado, la mediacin de los jueces
de paz, la mediacin de mediadores estatales o privados y de centros
pblicos atendiendo conflictos sociales o comunitarios. Una revolucin
pacificadora que pone el eje en la naturaleza de este procedimiento y
en lo que l puede brindar, en lugar de poner el eje en el congestio-
namiento de la justicia. Y es precisamente ese cambio de eje, tan sutil,
el que lo cambia todo. Por eso tambin en el sistema establecido por
la ley resulta natural pensar que haya mediadores no abogados y que
en tres aos de rodaje del sistema de mediacin judicial, se puedan
incorporar tambin a ese mbito todos los mediadores, cualquiera que
sea su profesin de base.
Las caractersticas principales de esta ley son: a) Se regula
una mediacin en sede judicial y una mediacin en sede extrajudicial;
b) Se contemplan diversos tipos de centros de mediacin, privados
y pblicos; c) Se crea la Direccin de Mtodos Alternativos para la
Resolucin de Conflictos (DIMARC), y d) Se crea el Centro Judicial
de Mediacin.
33
Debate parlamentario, p. 1104.
La naturaleza de esta Ley de Mediacin de la provincia de Cr-
doba difiere de la argentina, pues es potestativa/obligatoria. Es decir,
se instituye la mediacin con carcter voluntario, como mtodo no
adversarial de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por
los particulares, que se regir por las disposiciones de la citada ley:
declrese de inters pblico provincial la utilizacin, promocin, di-
fusin y desarrollo de la instancia de mediacin con carcter volun-
tario, como mtodo no adversarial de resolucin de conflictos, cuyo
objeto sea materia disponible por los particulares (artculo 1o.).
Excepcionalmente ser de instancia obligatoria en toda contien-
da judicial civil o mercantil en tres casos: a) En contiendas de com-
petencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que de-
ban sustanciarse por el trmite de juicio declarativo abreviado y ordi-
nario cuyo monto no supere el equivalente a 140 pesos; b) En todas
las causas donde se solicite el beneficio de litigar si gastos, y c) Cuan-
do el juez, por la naturaleza del asunto, su complejidad, los intere-
ses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del conflicto
por va de la mediacin. El intento de solucin del conflicto por va
de la mediacin, realizada en sede extrajudicial a travs de un media-
dor o centro de mediacin pblico o privado, debidamente acredi-
tado, eximir a las partes del proceso de mediacin en sede judicial
(artculo 2o.).
Quedan excluidas del mbito de la mediacin algunas causas:
a) Procesos penales por delitos de accin pblica, con excepcin de
las acciones civiles derivadas del delito y que se tramiten en sede penal;
b) Acciones de divorcio, nulidad matrimonial, filiacin, patria potestad,
adopcin; con excepcin de: las cuestiones patrimoniales provenientes
de stas, alimentos, tenencia de hijos, rgimen de visitas y conexos con
stas; c) Procesos de declaracin de incapacidad; d) Amparo, hbeas
corpus, interdictos; e) Medidas preparatorias y prueba anticipada;
f ) Medidas cautelares; g) Juicios sucesorios y voluntarios, con excep-
cin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stos; h) Concursos y
quiebras, y i) En general, todas aquellas cuestiones en que est involu-
crado el orden pblico o que resulten indisponibles por los particulares
(artculo 3o.).
Los principios del proceso de mediacin son neutralidad, confi-
dencialidad de las cuestiones,
34
comunicacin directa de las partes,
satisfactoria composicin de intereses y consentimiento informado
(artculo 4o.).
Tal vez lo ms destacable de esta ley sea los dos diversos mbi-
tos de mediacin que presenta: en sede judicial y en sede extrajudicial.
Veamos cada uno de estos mbitos.
La mediacin en sede judicial (artculos 6o. y ss.): La apertura del
procedimiento de mediacin ser dispuesta por el tribunal a solicitud
de parte si fuera voluntaria o de oficio (si se insta la mediacin con
carcter de excepcin, como regula el artculo 2o.). La instancia de me-
diacin podr ser requerida por las partes al interponer la demanda, al
contestarla, o en cualquier oportunidad procesal y en todas las instan-
cias. En los supuestos del artculo 2o., incisos a) y b), el juez lo dispon-
dr de oficio, en la oportunidad procesal que corresponda y, en el in-
ciso c) en la oportunidad de tomar conocimiento de la existencia de los
extremos que justifican la mediacin. En lo que se refiere a la designa-
cin del mediador, el Centro Judicial de Mediacin fijar en un plazo no
mayor de cinco das hbiles, a partir de la recepcin de las actuaciones
una audiencia en la que las partes propondrn de comn acuerdo el
mediador a designar. Si no se lograse acuerdo, el Centro Judicial har
el nombramiento de oficio por sorteo, debiendo notificar a quien resulte
electo y a las partes (artculo 10). Al igual que en la ley de Buenos Aires,
las partes debern concurrir al proceso de mediacin con asistencia
letrada particular.
Cualquiera de las partes puede solicitar la homologacin del acuer-
do. El tribunal podr negar la homologacin fundando su resolucin,
cuando el acuerdo afecte a la moral, las buenas costumbres y el orden
pblico. Esta resolucin ser recurrible por las partes. Firme la resolu-
cin el acuerdo le ser devuelto al mediador para que junto con las
partes, en una nueva audiencia, subsanen las observaciones o en su caso
den por terminado el proceso (artculo 23). En caso de incumplimiento
del acuerdo homologado, podr ejecutarse por el procedimiento de ejecu-
34
El procedimiento de mediacin tendr carcter confidencial y las partes, sus
abogados, el o los mediadores, los dems profesionales o peritos y todo aquel que
intervenga en la mediacin tendrn el deber de confidencialidad, el que ratificarn en la
primera audiencia de la mediacin mediante la suscripcin del compromiso.
cin de sentencia (artculo 24). El plazo mximo de mediacin ser
de hasta 60 das hbiles a partir de la primera audiencia. El plazo puede
prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que deber dejarse cons-
tancia por escrito, con comunicacin al Centro Judicial de Mediacin
y al tribunal actuante (artculo 25). Se contempla la posibilidad de inter-
vencin de otros profesionales expertos en la materia objeto del con-
flicto en todas las causas y si mediare consentimiento de las partes,
cuyos honorarios sern abonados por la parte solicitante (salvo acuerdo
en contrario).
Los requisitos de los mediadores en sede judicial (artculo 33) son
los siguientes: a) Poseer el ttulo de abogado con una antigedad en el
ejercicio profesional de tres aos; b) Haber aprobado el curso introducto-
rio, entrenamiento y pasantas, que implica la conclusin del nivel bsico
del Plan de Estudios de la Escuela de Mediadores del Ministerio de
Justicia de la Nacin, u otro equivalente de jurisdiccin provincial y
haber obtenido el registro y la habilitacin provincial; c) Estar inscrito
en el Centro de Mediacin del Poder Judicial.
Los requisitos de los co-mediadores en sede judicial son los si-
guientes: a) Poseer cualquier ttulo universitario con una antigedad
superior a tres aos en el ejercicio profesional; b) Haber aprobado el
curso introductorio, entrenamiento y pasantas que implica la conclu-
sin del nivel bsico del plan de estudios de la Escuela de Mediadores
del Ministerio de Justicia de la Nacin u otro equivalente de la juris-
diccin provincial, y c) Estar inscrito en el Centro de Mediacin del
Poder Judicial.
En lo que se refiere a los honorarios del mediador, la ley establece
que el mediador percibir por la tarea desempeada en la mediacin lo
convenido con las partes. Si no existiese acuerdo sobre los honorarios,
el mediador percibir la remuneracin que se establezca por va regla-
mentaria teniendo en cuenta las circunstancias y complejidad de los
conflictos que se sometan a mediacin. Los honorarios sern soportados
en igual proporcin por las partes.
Habr una mediacin en sede extrajudicial (artculos 37 y ss.) cuando
las partes, sin instar proceso judicial previo, se adhieran voluntariamente
al proceso de mediacin para la resolucin de un conflicto, ante un
mediador, centro de mediacin pblico o privado habilitado a tal fin
(artculo 37). Esta mediacin en sede extrajudicial se regir en todas sus
partes, en lo que corresponda, por lo dispuesto en los artculos preceden-
tes referidos a la mediacin en sede judicial (artculo 38). El acuerdo al
que se llegue tendr el mismo efecto de un convenio entre partes, e
igual validez independientemente del centro pblico, privado o media-
dor habilitado interviniente (artculo 39). Cualquiera de las partes podr
solicitar la homologacin del acuerdo ante el juez de turno con compe-
tencia en la materia (artculo 40).
Para actuar como mediador en sede extrajudicial se requiere
(artculo 41): a) Poseer cualquier ttulo universitario con una antige-
dad superior a tres aos en el ejercicio profesional; b) Haber aprobado
el curso introductorio, entrenamiento y pasantas que implica la con-
clusin del nivel bsico de estudios de la Escuela de Mediadores del
Ministerio de Justicia de la Nacin, u otro equivalente de jurisdiccin
provincial; c) Estar matriculado en el Centro Pblico de Mediacin, y
d) Disponer de oficinas adecuadas para un correcto desarrollo del pro-
ceso de mediacin.
En la mediacin extra-judicial los honorarios del mediador podrn
ser convenidos libremente por las partes. En su defecto, se regir por las
disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores en sede judi-
cial (artculo 42).
Conviene destacar la distincin entre Centros de Mediacin pbli-
cos y privados que establece la ley cordobesa. Se consideran Centros de
Mediacin privados a
todas las entidades unipersonales o de integracin plural, dedicadas a rea-
lizar la actividad mediadora, implementar programas de asistencia y de-
sarrollo de la mediacin y formacin de mediadores. Estos centros debern
estar dirigidos e integrados por mediadores matriculados y habilitados segn
las disposiciones de la presente ley (artculo 44).
Estas entidades debern estar habilitadas, supervisadas y controla-
das por la DIMARC del Ministerio de Justicia de la Provincia de Cr-
doba (artculo 45).
El Centro Pblico de Mediacin en el mbito del Poder Ejecutivo,
desarrollar programas de asistencia gratuita para personas de escasos
recursos (artculo 46). En cuanto a su competencia, el Centro Pblico de
Mediacin intervendr en aquellas cuestiones extrajudiciales que le sean
voluntariamente presentadas por los particulares (artculo 48).
En lo que se refiere a su actuacin,
El Centro Pblico de Mediacin recibir la solicitud de mediacin por par-
te del interesado, a quien se le deber informar el sentido y alcance de la
mediacin. El centro deber requerir la presencia de la otra parte si ambas
no hubiesen concurrido a solicitar el servicio. La invitacin se realizar a
travs de una notificacin a la que se adjuntar material informativo sobre
la mediacin; en caso de concurrencia se le informar sobre el proce-
dimiento que se llevar a cabo y se fijar da y hora para la primera sesin
conjunta que deber ser notificada a los interesados (artculo 49).
El Centro Pblico de Mediacin deber girar semestralmente una
estadstica de las mediaciones realizadas a la DIMARC. Este informe
tendr carcter pblico (artculo 50).
Se crea el Centro Judicial de Mediacin en el mbito de la pro-
vincia de Crdoba, que depender del Poder Judicial de la Provincia
(artculo 53). Las funciones de este Centro sern: a) Organizar la lista
de mediadores que actuarn en este mbito; b) Supervisar el funciona-
miento de la instancia de mediacin; c) Cumplimentar las obligacio-
nes impuestas por esta ley; d) Recibir las denuncias por infracciones
ticas de mediadores en su actuacin judicial, que sern remitidas al
Tribunal de Disciplina; e) Registrar los datos pertinentes con el objeto
de elaborar estadsticas tiles y confiables para el control de gestin;
f ) Organizar cursos de capacitacin especfica en materia de mediacin,
y g) Instrumentar las acciones necesarias para publicar y hacer cono-
cer las ventajas de la mediacin como mtodo alternativo de solucin
de conflictos (artculo 54).
Destacamos tambin la creacin del Tribunal de Disciplina de
Mediacin, en el mbito del Ministerio de Justicia, que se encargar del
conocimiento y juzgamiento de las infracciones a los regmenes tico y
disciplinario, de los mediadores aplicando las sanciones que correspon-
dan conforme a la naturaleza, gravedad del hecho y antecedentes del
infractor. Este tribunal estar integrado por un representante de la Direc-
cin de Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos y un represen-
tante de cada colegio profesional segn lo establezca la reglamentacin.
El desempeo de los cargos es ad honorem (artculo 55).
Resulta tambin curiosa la vinculacin que se establece entre los
jueces de paz y los mediadores. Los jueces de paz legos actuarn como
mediadores en sus respectivas jurisdicciones, en la medida en que las
partes lo soliciten, en las causas comprendidas en contiendas de compe-
tencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sus-
tanciarse por el trmite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo
monto no supere el equivalente a 140 pesos, pudiendo las partes concu-
rrir con patrocinio letrado. A tales fines los jueces de paz debern estar
habilitadas conforme al curso introductorio, entrenamiento y pasantas
ya citado anteriormente. En los casos en los que acte como mediador
un juez de paz, el acuerdo al que se llegue podr ser ejecutado en sede
judicial sin necesidad de homologacin (artculo 56).
2. En Colombia
Los sacerdotes y los mdicos indgenas, las parteras de las comu-
nidades negras o los mediadores naturales campesinos o compadres que
ayudan a las personas o comunidades a resolver los conflictos y a convi-
vir pacficamente, instrumentan formas de justicia comunitaria que se
vienen dando en muchas zonas de Colombia. Desde la promulgacin
de la Constitucin de 1991 en Colombia son muchos los actores que
vienen haciendo aportes reales a la construccin de la paz en Colom-
bia mediante instrumentos de resolucin democrtica y dialogada. Para
ello la justicia comunitaria tiene dos importantes campos de accin: los
mecanismos culturales de tratamiento de conflictos y los mecanismos
institucionales de tratamiento de conflictos.
Entre los primeros estn lo que las comunidades indgenas, campe-
sinas o urbanas han desarrollado en su interior o para relacionarse unas
con otras en la bsqueda de solucionar sus controversias. Aunque tie-
nen una larga trayectoria no estn suficientemente generalizados y,
en muchos casos, han ido perdiendo eficacia frente al sistema jurdico
estatal o por los procesos de inmigracin y aculturacin. Entre los se-
gundos estn la conciliacin en equidad y los jueces de paz. Con ellos
el Estado se encamina a reconocer en la comunidad la posibilidad
de resolver por s misma muchas de las controversias. La Constitu-
cin de 1991 prescribi la justicia de paz, la jurisdiccin indgena y
la conciliacin mediante particulares.
a) La Conciliacin en equidad, que viene a ser equivalente al
instituto de la mediacin, tiene su desarrollo legal a travs de la Ley 23
de 1991. Se trata de un mecanismo que ofrece alternativas de solucin
a las partes que no logran ponerse de acuerdo en la solucin de un
conflicto, acudiendo a un mediador de la misma comunidad llamado
conciliador en equidad. La Constitucin y la Ley 23 facultan al concilia-
dor para que procure el acuerdo entre las partes y de esta manera facilite
un compromiso con efectos de sentencia judicial. En este proceso inter-
vienen las partes en conflicto y el conciliador. Pueden acudir a la con-
ciliacin las personas, organizaciones o comunidades que estn directa-
mente involucradas en un conflicto.
Si bien la perspectiva inicial fue la descongestin de la admi-
nistracin de justicia se le ha ido encontrando un gran potencial para
la construccin de convivencia pacfica en las diferentes regiones del
pas. La implementacin de la conciliacin en equidad trabaja con dos
ejes principales. Uno es el de las comunidades en las cuales se establece
el programa. El otro es el de los conciliadores, debiendo desarrollar las
potencialidades del conciliador como actor que contribuye en el trata-
miento de los conflictos de su comunidad y facilita la convivencia.
El papel bsico del conciliador es servir como facilitador para que
las partes junto con l puedan lograr la solucin de su conflicto, por lo
tanto el conciliador no tiene poder para imponer una solucin. El con-
ciliador debe acercarse a las partes y proponer soluciones al conflicto de
manera imparcial reflejando los criterios morales y de equidad con que
cuente la comunidad. Este conciliador en equidad es una persona de la
propia comunidad que ayuda desde las concepciones de equidad de
su localidad, a las partes que estn en conflicto, a llegar a un acuerdo
que tiene efectos judiciales. Se trata de una persona que goza de credibi-
lidad y respeto por su sentido de justicia y equidad. El artculo 116.4 de
la Constitucin colombiana establece que: Los particulares podrn
ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en
la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las par-
tes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que
determine la ley. El conciliador no acta solo. En su labor recoge el
sentir comunitario de justicia, de las conductas aceptables y las repro-
chables, de las soluciones vlidas para su comunidad. Su legitimidad
radica en que la comunidad lo reconozca en tanto acta con ese sen-
tir comunitario. Las organizaciones cvicas y los corregimientos eligen
a sus candidatos para conciliadores y presentan listas a los jueces de
los municipios o a los tribunales superiores de distrito judicial, quie-
nes los seleccionan. El conciliador es la persona que ha sido reconocida
por los jueces para que de manera imparcial y neutral ayude en la bs-
queda de un acuerdo para solucionar los conflictos.
Las partes reflejan el acuerdo de la solucin a su conflicto en un
acta de conciliacin. En esta acta, el conciliador facultado por la ley y
la comunidad avala el acuerdo logrado, con lo cual se le exige a las par-
tes el cumplimiento de los compromisos adquiridos. El acta firmada por
las partes y por el conciliador genera efectos judiciales similares a la
sentencia de un juez.
La conciliacin en equidad puede actuar sobre controversias de
orden familiar, comercial, laboral, agrario, de lesiones personales y sobre
la gran mayora de los conflictos de la vida diaria. La conciliacin es un
buen instrumento para que la comunidad fortalezca sus reglas y sus
valores de convivencia; para que el ciudadano sienta que es parte del
problema y de la solucin; para educar a la comunidad en la demo-
cracia y en la solidaridad; para que la gente encuentre el dilogo como
una alternativa a la violencia y para fortalecer los mecanismos que las
comunidades tienen para resolver sus conflictos.
b) La justicia de paz es una herramienta que busca la partici-
pacin de las comunidades de manera directa en la administracin de
justicia a travs de los jueces que pertenecen a ellas. Sus fallos no se fun-
damentan de manera estricta en la ley sino que responden a los valores
y formas pacficas en las que tradicionalmente la comunidad resuelve
sus conflictos.
Esta figura busca que una persona de la comunidad sea recono-
cida como juez de paz y resuelva los conflictos que en ella se presen-
tan, utilizando los conocimientos que tienen sobre su cultura, sus usos
y costumbres. Este juez de paz no forma parte de la justicia ordinaria.
Es un juez que proviene de la misma comunidad donde desempea su
labor y por ello conoce la forma en cmo se desenvuelve. Tampoco se
espera de un juez de paz que conozca todas las leyes de su pas sino
que conozca la Constitucin y las maneras en cmo funciona su comu-
nidad, para que pueda resolver los conflictos que en ella se presentan.
El juez de paz tiene el poder de obligar a las partes a presentarse a
una audiencia. Puede decidir por encima de la voluntad de las partes y
puede imponer sanciones. Es decir, tiene poder coactivo, lo que no tiene
un conciliador en equidad.
c) La jurisdiccin indgena: las autoridades de los pueblos indge-
nas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito terri-
torial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitucin y a las leyes de la Repblica
colombiana. La ley establecer las normas de coordinacin de esta ju-
risdiccin con el sistema judicial nacional (artculo 246 Const.).
3. En Brasil
Con la mediacin en Brasil se pretende rescatar el verdadero sen-
tido de ser ciudadano que en gran parte se ha perdido en el formalismo
que acompaa a la administracin de justicia. Las condiciones socio-
econmico brasileas provocan que una gran parte de la poblacin que-
de fuera del manto protector de la justicia ( por ser analfabeta, por
carecer de medios econmicos). Es por ello que ya desde hace aos en
Brasil pueden encontrarse diversas corrientes que han pretendido bus-
car caminos alternativos a los ofrecidos por el derecho oficial para que
la sociedad civil pueda recuperar parte del protagonismo que le ha sido
arrebatado, bien mediante la reivindicacin de nuevas formas de pro-
duccin del derecho y pluralismo jurdico o bien a travs del movi-
miento del derecho alternativo.
Entre esas formas paralelas al derecho oficial para resolver los con-
flictos cabe situar las experiencias alternativas y complementarias de
resolucin de conflictos, entre las que destacamos la mediacin. En Bra-
sil se est debatiendo actualmente el borrador de un Anteproyecto de
Ley de Mediacin.
35
El legislador brasileo ha intentado fortalecer
35
Hemos consultado dos borradores de anteproyectos de Ley de Mediacin. El
primero, el Projeto de Lei sobre a Mediao e outros meios de pacificao (06.10.03).
El segundo, o Projeto de Lei de Mediao (nm. 2303, de 10/05/2004). Hemos utilizado
tambin la Enmienda y el Parecer del Senador Pedro Simon (Doc. 11 de 2205, de la
Comisin de Constitucin, Justicia y Ciudadana, sobre el Proyecto de Ley de la Cmara
la vertiente extrajudicial de solucin de conflictos, primero, con la Ley
9.307/96 de arbitraje y, en segundo lugar, mediante el reforzamiento de
los poderes conciliatorios del juez, en la vertiente judicial, en el curso
del proceso. A estas medidas hay que aadir ahora la mediacin.
36
La mediacin que se est perfilando en la legislacin brasilea se
contempla en el seno del proceso civil, es decir, se trata de una media-
cin paraprocesal, a diferencia de la mediacin con que trabajamos en
el contexto europeo. El concepto clsico de mediacin da ms nfasis a
la solucin del conflicto que a conseguir un acuerdo. La mediacin
paraprocesal pone especial inters en la obtencin de un acuerdo, ya
que su objetivo es evitar el proceso. Se contempla la posibilidad de que
el mediador sugiera a las partes la solucin, de forma que el mediador
acta ms en un perfil de conciliador que propiamente de mediador.
A. Proyecto de Ley de Mediacin
En el proyecto de Ley de Mediacin de Brasil se contemplan dos
modalidades de mediacin. La primera, la mediacin previa, faculta-
tiva, que puede ser judicial o extrajudicial; la segunda, la mediacin
incidental, obligatoria ( para estimular una cultura de la mediacin. No
se descarta que, en el futuro, la mediacin paraprocesal se torne facul-
tativa). El mediador brasileo, a diferencia del perfil del mediador euro-
peo, slo puede ser un abogado con un mnimo exigido de tres aos de
ejercicio profesional para que se pueda inscribir como mediador en el
Tribunal de Justicia. Se contempla la posibilidad de que le asistan come-
diadores, que seran profesionales de otras reas. Concretamente, la
comediacin es obligatoria en las controversias que versen sobre derecho
de familia, debiendo siempre participar tambin un psiquiatra, un psic-
logo o un asistente social. La retribucin del mediador est prevista en
la ley, en proporcin al valor de la causa.
Se destaca que la mediacin debe ser entendida y recibida como
una forma de expresin de justicia, como ampliadora del acceso a la
nm. 94, de 2002). Tambin, el Regulamento Modelo da Mediao, elaborado por el
Conselho Nacional de Mediao e Arbitragem para as Mediaes CONIMA.
Agradecemos la valiosa ayuda que nos ha proporcionado con sus informaciones la
mediadora Tania Almeida, directora del Centro de Mediacin Mediare de Rio de Janeiro.
36
Vase el trabajo de S. Agostinho Beneti, Resoluo alternativa de conflitos e
constitucionalidade, en Constituio Federal de 1988. Dez anos (1988-1998), Mathias
Coltro, A. C. (coord.), So Paulo, Juarez de Oliveira, 1999, pp. 510-524.
justicia. No debe ser vista como una justicia privada o competidora con
el sistema judicial.
Las diferencias con la Ley de Mediacin Familiar en Espaa son
notables. Es loable y digno de destacar que en Brasil la Ley de Media-
cin sea de mbito nacional, reivindicacin que en Espaa, hasta ahora
no se ha visto satisfecha, pues seguimos contando slo con leyes auto-
nmicas de mediacin en materia exclusivamente de familia, a pesar
de que la mediacin es contemplada como una forma de resolver con-
flictos muy adecuada en el mbito laboral, escolar, en el mbito comu-
nitario y otros campos. La ley brasilea recoge la exigencia de que los
mediadores se inscriban en un registro, como en la normativa auton-
mica espaola.
La Ley de Mediacin brasilea tiene un objeto concreto cual es la
mediacin paraprocesal dirigida al proceso civil. La aplicacin de la me-
diacin a temas civiles variados (quiebra, insolvencia civil, propiedad,
usucapin, accin cautelar y otras), junto con las controversias que puedan
surgir sobre el derecho de familia, hace que no se clarifique adecuada-
mente estos diversos conflictos, muy diferenciados entre s. No es igual
tratar cuestiones puramente patrimoniales en el derecho civil, que sen-
timientos, emociones, buscar la proteccin de los hijos menores y otras
cuestiones que afectan a intereses que exceden de lo puramente evaluable
en trminos econmicos. Asimismo, no se concreta con la debida clari-
dad el mbito de aplicacin de los conflictos objeto de mediacin fami-
liar: Slo conflictos entre la pareja unida por matrimonio? Admite con-
flictos que se produzcan entre parejas de hecho? Y entre homosexuales
que convivan juntos? Tambin se aplica a problemas intergeneracionales?
Y a los conflictos en la empresa familiar? No se hace tampoco ninguna
referencia expresa a la proteccin de los intereses del menor, de los hijos,
que debera ser el bien jurdico protegido principal en una mediacin que
afectase al derecho de familia.
La exigencia de que las partes debern acudir a las sesiones de me-
diacin acompaadas de abogado entendemos que rompe con la asuncin
por las partes mediadas, del uso de su propia autonoma de la voluntad.
Sera ms adecuado que acudieran las partes solas a las sesiones de me-
diacin, habiendo consultado con anterioridad o posterioridad de la asis-
tencia a las sesiones de mediacin, si fuera necesario, con asesoramiento
de abogados.
La exigencia de que el mediador sea abogado rompe en cierta
manera con la conveniencia de la formacin interdisciplinar y multidis-
ciplinar que es deseable en un mediador. Independientemente de la titu-
lacin original que pueda tener el mediador (psiclogo, abogado, trabaja-
dor social, educador social u otras) lo importante es el Curso de Formacin
de Mediadores al que deber asistir. Y este curso queda en manos de
la Ordem dos Advogados do Brasil y del Tribunal de Justia, es decir,
con un perfil claramente jurdico. La propia fiscalizacin de las activi-
dades del mediador ser competencia de la Ordem dos Advogados do
Brasil (en la mediacin incidental, la fiscalizacin ser tambin compe-
tencia del juez), con lo que puede observarse que, en la redaccin de este
proyecto de ley, el perfil jurdico ha tenido una fuerte influencia, en
detrimento de otros sectores profesionales, como los psiclogos. No se
alude tampoco a qu aspectos se regularn, posteriormente, por un
reglamento.
En definitiva, ms que una ley que regula la mediacin como forma
complementaria de resolver los conflictos, parece que refleja las caracte-
rsticas de una conciliacin-negociacin en sede extra-judicial o en sede
judicial, estando las partes asesoradas no slo por los abogados sino tam-
bin por el mediador-conciliador, que procura que las partes lleguen a un
acuerdo. No deja de ser un paso hacia delante a la hora de disminuir el
volumen de trabajo que tienen los juzgados y procura buscar soluciones
ms giles y flexibles para las partes. Pero no podemos dejar de apuntar
que no vislumbramos el espritu propio de la mediacin, el concepto
de mediacin que nosotros defendemos, mediacin que busca no slo
la satisfaccin de las partes sino la transformacin de las partes
en conflicto, la posibilidad de que las partes, en aquellos conflictos en
que prime la autonoma de la voluntad, puedan decidir por s mis-
mas, la solucin a su litigio. La mediacin como una nueva cultura
de la paz.
37
A pesar pues, de no contar an con una Ley de Mediacin na-
cional en Brasil se est extendiendo cada vez ms esta frmula y fun-
cionan diversos servicios de mediacin, entre los que destacamos el
Proyecto Balco de Direitos.
37
Destacamos el apoyo que est dando a la mediacin el Forum Brasileiro de
Mediao e Arbitragem, ubicado en Florianplis, http://www.ccrc.com.br.
B. Los balcones de derecho
Creado en 1996, el Balco de Directos de Viva Rio es un programa
de asesora jurdica, que promueve la orientacin y educacin legal y
la mediacin de los conflictos. Con ncleos instalados en comunidades
de baja renta en Ro de Janeiro, el Balcn acta en el atendimiento
directo y en la capacitacin legal de los moradores. A partir de esta
actuacin y en funcin de la experiencia acumulada en estas comuni-
dades, en 2005 se ha creado el programa Mediacin de Conflictos,
cuyo propsito es valorizar la cultura de resolucin de conflictos en
el interior de la propia organizacin as como proponer a la sociedad
y al gobierno modelos de accin en ambientes urbanos y en regiones
de baja renta.
El trabajo de la institucin, realizado gratuitamente, es simple y efi-
caz. Consigue soluciones rpidas para cuestiones que necesitaran aos
en la justicia comn. En lugar de largos procesos, utiliza el sentido
comn y el dilogo entre las personas implicadas, lo que se conoce
como mediacin de conflictos. Los resultados han sido tan alentadores
que, adems de haber obtenido el patrocinio de la Secretara de Estado
de los Derechos Humanos, de la Fundacin Ford, de la embajada brit-
nica y de la Unin Europea, el proyecto del Balcn de Derechos ha sido
adoptado por el Ministerio de Justicia brasileo para ser implementado
en todo el pas.
La propuesta principal del Balcn
38
es extender un puente entre
la poblacin que no entiende el lenguaje jurdico, y la propia Justicia,
38
Vase www.vivario.org.br / www.vivafavela.com.br.
El Balcn pretende ser una puerta abierta al ejercicio de ciudadana en comuni-
dades de baja renta en Rio de Janeiro. El Balcn es el resultado de la solicitud de 25
lderes comunitarios, que impulsaron la asistencia jurdica en las reas de favelas, como
mecanismo ms adecuado y urgente para extender la malla de proteccin legal del Estado
sobre la poblacin desasistida.
Los ncleos del Balcn ofrecen servicios que permiten al habitante de reas des-
favorecidas rescatar la confianza en la justicia y la confianza en su propio desarrollo
social:
1. Conciliacin y mediacin de conflictos: la actuacin de los balcones tiene como
objetivo encontrar soluciones pacficas a los conflictos, a travs de la conciliacin y la
mediacin, buscando acuerdos satisfactorios entre las partes.
2. Asesora jurdica amplia: este servicio incluye orientacin legal al ciudadano
sobre derechos y deberes; asistencia jurdica en los casos no resueltos por acuerdos, en
las reas de familia, sucesiones, propiedad, trabajo, comercial, civil y del consumidor;
que a su vez ignora cmo es la vida en las favelas. Por consiguiente, el
trabajo de orientacin no se limita a explicar a las personas cmo fun-
ciona la ley. Se pretende tambin tomar conocimiento de la reali-
dad local, siendo conscientes del hecho de que all existen reglas propias
y que la mediacin y la resolucin de conflictos precisan, necesaria-
mente, de esa comprensin.
La idea del Balcn nace de una organizacin no-gubernamental,
Viva Rio. La entidad fue fundada con el objetivo de disminuir los ndices
de violencia. Como surgi cuando esos conflictos afectaron a algunos de
los miembros de las clases ms pudientes, por lo que comenz siendo
denominado peyorativamente Viva Rico. El desarrollo del proyecto
del Balcn, dirigido especialmente a la poblacin de las favelas y que
inclua la participacin de representantes de esas comunidades, acab
con esa imagen. La distancia entre las favelas y el asfalto es grande. Los
oficiales de justicia tienen miedo de entrar en las favelas para cumplir
los mandatos judiciales, lo que hace que los habitantes de esos lugares
ni lleguen a saber que deben comparecer a una audiencia. Sin embar-
go, se exige que todos conozcan la ley como en el ordenamiento
espaol, tambin en Brasil la ignorancia de la ley no exime de su cum-
plimiento.
39
El Balcn organiza cursos de formacin de agentes
de derecho, destinados a personas de las propias comunidades, para
que colaboren en el proyecto. No se trata slo de informar y dar a
conocer el derecho, sino tambin de implicar a la poblacin en el pro-
yecto. De hecho, el local en el que se ubica el Balcn de Derechos es
cedido por la comunidad de la favela, pues son los propios habitantes
encaminamiento de cuestiones para organismos como la defensora pblica del Estado,
registros y otros servicios.
3. Obtencin de documentos: los balcones orientan a los ciudadanos de baja renta
sobre la obtencin gratuita de documentos de identificacin personal, social y profesio-
nal. Les proporcionan tambin legislacin especfica y formularios para las solicitudes
correspondientes.
4. Formacin y capacitacin: con esta forma de actuacin se pretende fortalecer
y dinamizar la red de compromiso, realizando un trabajo de orientacin a travs de cur-
sos y produccin de material didctico multiplicando sus resultados.
39
Pedro Strozenberg es el coordinador general del rea de seguridad pblica de
Viva Rio y el fundador del Balcn de Derechos. Con l tuvimos ocasin de visitar, en
agosto de 2003, la sede del Balcn de Derechos en el Complexo de Mar, una de las
favelas ms conflictivas de Ro con unos 200,000 habitantes y conocer la extra-
ordinaria labor que all estn realizando.
de las favelas quienes deben solicitar la implantacin del Balcn en
su comunidad.
40
La mediacin familiar es un instrumento que cada vez y poco a
poco, est empezando a utilizarse en el Balcn. Hay que partir de que
en estas comunidades, la prctica de dilogo queda debilitada por la
cultura de la violencia y de la discriminacin. Encontrar caminos para
la implementacin de la paz forma parte de un esfuerzo global que pre-
tende la difusin y la internacionalizacin de procesos democrticos
en todas las esferas de la sociedad. De ah que en estos contextos, la
mediacin comunitaria y la mediacin familiar van a hacer hincapi
necesariamente en la valorizacin del papel de la juventud plantando
cara a las dinmicas de reproduccin de la violencia que tiene en estos
jvenes sus principales vctimas.
41
40
El local, generalmente, se distribuye en una sala para atencin mdica, otra pe-
quea sala en la que se realiza la mediacin y otra en la que se encuentran los abogados,
trabajadores sociales, alumnos en prcticas y colaboradores, en la que se recibe a los
miembros de la comunidad.
La mayor dificultad subraya P. Strozenberg ha sido la de montar un equipo
que llevase a estos lugares una poltica pblica que no fuera religiosa, electoralista o
asistencialista. La gente de la comunidad, que conoce la realidad local y que est dis-
puesta a modificarla, es un triunfo para el proyecto. Esas personas tienen un papel
esencial pues es a travs de ellas y de la credibilidad que la poblacin local tiene en ellas
como empiezan a confiar en el Balcn de Derechos. Tambin fue difcil, en un princi-
pio, convencer a los abogados y estudiantes para colaborar en las favelas, lugar de
violencia y peligro. En un principio hubo que recurrir a los contactos personales. Ahora,
estudiantes de derecho buscan el Balcn para trabajar en prcticas (recibiendo apenas
ochenta euros mensuales).
41
Vase el Manual de Formacin de Mediadores y Agentes de Paz, que utiliza
Viva Rio, Alcntara Brando, C. E., Resoluo de conflitos. Manual de Formao de
Mediadores e Agentes de Paz, Ro de Janeiro, Viva Rio, 2005.
Precisamente, Viva Rio ha sido una de las impulsoras del referndum por el de-
sarme y la venta de armas en Brasil, que se realizar en 23 de octubre de 2005, el primer
referndum de estas caractersticas, que se inserta en su programa de educacin para la
paz y erradicacin de la violencia. Son miles las personas que cada ao mueren en las
ciudades brasileas por el uso indebido de armas de fuego.
En agosto de 2005 hemos visitado, junto con Pedro Strozenberg, la favela Babi-
lonia, en la que la Asociacin de Moradores ha terminado de construir una sede, para
uso comunitario. Una de las dependencias ser utilizada para implementar los servicios
de mediacin para la comunidad. El presidente de la Asociacin de Moradores, junto con
algunos voluntarios estudiante de antropologa de Finlandia, informtico ingls ya
jubilado y otros estn configurando un programa informtico para realizar un censo
de los moradores de esta favela, y llevar un control de quines habitan all, de sus
necesidades y dems. Las condiciones para desarrollar estos programas son precarias,
Hoy en Ro funcionan diez ncleos, que cuentan con ms de ochen-
ta personas implicadas, entre abogados, trabajadores sociales, colabora-
dores y agentes de ciudadana, trabajando en diecisiete comunidades.
Los problemas crnicos de estas comunidades, la violencia del trfico de
drogas, la ausencia de infraestructura mnima para vivir con dignidad y
la morosidad del sistema judicial ha descubierto la importancia de la
mediacin para la resolucin de conflictos: que tan importante como
escuchar a las partes implicadas en un conflicto es aprender con ellas,
con su manera de enfrentarse a la escasez, con el olvido de aos por
parte del Estado. La bsqueda de la ciudadana en estos espacios no
puede dejarse de lado.
Fundamentalmente, la mediacin aqu es vista como un medio de
aumentar el acceso a los mecanismos legales para aquellas poblacio-
nes que hayan sido tradicionalmente excluidas de los tribunales. En con-
traste, otros alegan que el uso de la mediacin aumenta el control social
del Estado sobre estas poblaciones. Los residentes en la favela viven en
un espacio municipal no regulado, con servicios municipales inexisten-
tes o precarios tales como la electricidad, alcantarillado o recogida de
basuras. En cuanto un nmero de conflictos, por su propia naturaleza,
requiere de la intervencin del sistema legal (divorcio y guarda, por
ejemplo), otros han sido casi exclusivamente resueltos fuera del sis-
tema legal. En concreto, los conflictos que afectan a la construccin, a
la transferencia y venta se han ido resolviendo fuera del sistema legal.
Las favelas son un rea de ocupacin como tal, los residentes no tienen
ttulos legales de propiedad. De ah que los conflictos que se refieren a
la distribucin de espacio, construccin y transferencia de vivienda han
sido tradicionalmente resueltos por medios informales.
Cualquier acuerdo al que se llegue en las audiencias de mediacin
en los Balcones de Derecho puede ser remitido a un juez para su auto-
rizacin y ser considerado vlido por ley, conforme a la legislacin que
valida cualquier documento extraoficial cuando sea firmado por dos
testigos. El Balcn propiamente no tiene capacidad de imponer ningn
acuerdo a las partes, stas deben ser enviadas al Juzgado Especial Civil
pues no hay ayudas pblicas, y en ocasiones, con el regalo de una camiseta y la racin
de comida diaria se consigue el nmero de voluntarios favelados para, por ejemplo,
realizar encuestas entre los moradores.
JEC o al Tribunal Civil para pedir una orden de ejecucin del acuer-
do en el caso de que no sea cumplido.
42
C. La justicia itinerante
Los Balcones de Derecho no son la nica experiencia de media-
cin en Brasil. Las poblaciones indgenas constituyen un ncleo de ciuda-
dana que no es que hayan sido excluidos del tratamiento como ciu-
dadanos sino que son los olvidados del sistema, lo cual es an ms
grave. La justicia itinerante es otro proyecto auspiciado por el Minis-
terio de Justicia Brasileo que pretende dotar unos pequeos barcos para
que vayan navegando siguiendo el curso del ro Amazonas, realizando
paradas en las diversas comunidades y poblaciones existentes, aten-
diendo a los conflictos que surjan en las comunidades. Son poblaciones
en las que el derecho formal de los Cdigos no tiene tampoco cabida,
pues se rigen por unas pautas de conducta y con una jerarqua de valores
muy diferente a la del derecho tradicional. Un proceso, como tal, no
tiene all ningn sentido.
El Ministerio de Justicia, conocedor de esta realidad, ha tenido
tambin en consideracin el elevado presupuesto que representara abrir
ms de 150 Juzgados en los mrgenes del Amazonas, la inversin ser
muy grande y es posible que la eficacia sea baja pues las comunidades
indgenas se resistirn a acudir a las vas ordinarias del proceso para
resolver sus conflictos. De ah que estos barcos, aplicando principal-
mente el instituto de la mediacin, estn consiguiendo comunicarse ade-
cuadamente con estas poblaciones y repartiendo una justicia itineran-
te con excelentes resultados. Problemas familiares y discusiones por
linderos de tierras son los conflictos ms habituales.
42
Vase Davis, C. M., Pequenas causas e assistncia jurdica: usos, transformaos
e adaptaos na favela, Balco de Direitos. Resoluoes de conflitos em Favelas
do Rio de Janeiro, Ribeiro, P. J. y Strozenberg, P. (orgs.), Ro de Janeiro, Mauad, 2001,
pp. 125-147.
C. M. Davis plantea una interesante comparacin entre la forma de resolver con-
flictos y sus resultados en los juzgados especiales, que se ocupa de las pequeas causas
y tambin utiliza la mediacin-conciliacin, y la mediacin desarrollada en el Balcn de
Derechos.
D. Centros de Mediacin
Los Centros de Mediacin, ubicados en el seno de las Facultades
de Derecho y de Psicologa de las Universidades en Brasil, constituye
otra de las grandes experiencias de mediacin, principalmente en el m-
bito de familia. Los ncleos de prctica jurdica que guardan gran
semejanza con nuestras Escuelas de Prctica Jurdica de las Facultades
de Derecho en Espaa, vinculados a las Facultades de Derecho, son
centros en los que los estudiantes de derecho de los dos ltimos cursos
de la licenciatura hacen sus prcticas atendiendo a la poblacin con
menos recursos un equivalente a la justicia gratuita. Los ncleos
tienen abiertas sus puertas a todos aquellos que tienen un conflicto y que
no disponiendo de medios para contratar los servicios de un abogado,
acuden a estos centros. All son atendidos por los alumnos en prcti-
cas de los estudios de derecho siempre bajo la supervisin de un pro-
fesor, quienes les orientan de los trmites a seguir en cada tipo de
conflicto. Los problemas que se les presentan son muy variados, desde
cmo solicitar una pensin de orfandad a qu trmites seguir para al-
quilar una casa.
El mayor nmero de consultas son de mujeres que desean reclamar
algn tipo de ayuda econmica para sus hijos, pues el padre se ha desen-
tendido de los hijos; o para informarse de qu pasos debe seguir para
separase de su marido. Cuando se abordan conflictos en temas fami-
liares, los alumnos en prcticas en derecho los desvan a los alumnos
en prcticas de psicologa que, segn el tipo de conflicto, los acabarn
remitiendo, si lo consideran oportuno, a los Servicios de Mediacin de
la Universidad. De esta forma, se da un tratamiento ms adecuado a las
particulares circunstancias que rodean este tipo de conflictos (en nume-
rosas ocasiones el padre no ha reconocido a los hijos, o no tiene un
trabajo fijo), por lo que, si se utilizara la va legal ordinaria, la madre
y los hijos con toda probabilidad quedaran desamparados, pues resul-
tara prcticamente imposible solicitar una pensin alimenticia para
los hijos. En la mediacin, el padre se conciencia de las necesidades
de los hijos y de la mujer y se compromete a pasar una pensin, acuerdo
que normalmente es respetado y cumplido.
43
43
Hemos tenido ocasin de visitar y conocer algunos de estos servicios de media-
cin brasileos que estn actuando en la Universidad de Rondonia (Cuiab, MT) y en
la Universidad de Fortaleza (CE).
En definitiva, en el contexto latinoamericano la mediacin en gene-
ral y, especialmente la mediacin familiar, va ganando adeptos y los
detractores comienzan a ser un pequeo reducto. En el mbito laboral,
en las relaciones internacionales y de comercio exterior, en el mbito de
consumo y, principalmente, en el mbito de la familia, se pone cada vez
ms de manifiesto las enormes posibilidades de la mediacin como una
forma de gestionar los conflictos por las propias partes implicadas y
siempre en una cultura de la paz, en un contexto de pacificacin de los
conflictos, dejando a un lado la violencia. Se ha abierto un proceso de
consolidacin de la mediacin imparable. La cuestin ya no es la del
debate mediacin s/mediacin no sino que se refiere al cundo y
cmo implantarla y desarrollarla.
44
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Lo curioso es que, cuanto ms humildes sean las personas que plantean el conflic-
to, antes se llega a un acuerdo. Es decir, en ocasiones basta con una nica sesin con
las dos partes implicadas para alcanzar ese acuerdo. Cuando la mediacin familiar se
realiza con personas de un nivel econmico ms alto, el nmero de sesiones para alcanzar
un acuerdo es semejante al que se utiliza en Espaa (entre ocho y diez sesiones), pues
la situacin es ms compleja y hay ms intereses pendientes de dilucidar.
44
Se debe evitar el espectculo deplorable que han dado juristas y no juristas,
seala M. Martn Casals, a la necesidad de compartir con otros profesionales una tarta
que hasta ahora slo haban degustado los abogados. La mediacin puede considerarse
una forma de ecologismo jurdico y como tal hay que respetarla y cuidarla.
Por el bien de la mediacin y de la elaboracin de una adecuada Ley de Mediacin
habr que dejar a un lado las consabidas disputas reflejo de intereses corporativos de los
colegios profesionales (abogados, psiclogos, trabajadores sociales) que, en la mayo-
ra de las ocasiones, desean repartirse el pastel de la mediacin intentando que su
porcin sea mayor que la de los otros (Casals, M., Martn, La mediacin familiar en
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383
PROBLEMTICA DE LA UNIN HOMOSEXUAL.
DERECHO COMPARADO. DERECHO ARGENTINO
Graciela MEDINA
SUMARIO: I. Concepto de Homosexuales. Diferencia con transexua-
les. II. Evolucin histrica. III. Problemas que genera la unin de
hecho homosexual frente al derecho pblico y frente al derecho
privado. IV. Intereses de los homosexuales. V. Legislacin compa-
rada. VI. Conclusiones.
I. CONCEPTO DE HOMOSEXUALES. DIFERENCIA CON TRANSEXUALES
El homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo (gender
identity), caracterizado por una contradiccin entre el sexo anatmico,
determinado gentica y hormonalmente y el sexo psicolgico. El transexual
posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opues-
to al que est inscrito en su acta de nacimiento.
Para la Corte Europea de Derechos del Hombre, un transexual es
una persona que pertenece fsicamente a un sexo, pero que siente el per-
tenecer a otro, y para acceder a una identidad ms coherente y menos
equvoca se somete a tratamientos mdicos o a procedimientos quirrgi-
cos, a fin de adaptar sus caracteres fsicos a su psiquismo. Tales intervencio-
nes nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen.
1
Los transexuales se presentan en un nmero menor que los homo-
sexuales; su problema es ms difcil de entender desde el punto de vista
psicolgico y mdico pues no se reduce a una preferencia sexual, sino
a toda una metamorfosis.
2
1
Esta definicin ha sido repetida por la Corte de Derechos Humanos de Europa
en los casos Rees, Cossey, Shefield y Horshman.
2
Kemelmajer de Carlucci, Aida, Derecho y homosexualismo en el derecho com-
parado, p. 186.
GRACIELA MEDINA 384
Prez Cnova aclara en el derecho espaol que
no resulta cierta la afirmacin de que los homosexuales masculinos se
sienten interiormente mujeres y los femeninos hombres, o por lo menos
desearan pertenecer al otro sexo. Tal idea es fruto de la confusin entre
orientacin homosexual y transexualismo. Paradjicamente se da la cir-
cunstancia de que el transexualismo es, segn algunos autores, poco fre-
cuente entre homosexuales. El individuo transexual siente una fascinacin
tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega a identificarse
con l, desvalorizando los atributos de su propio sexo. Entre los indivi-
duos de orientacin homosexual lo que se da es precisamente una fasci-
nacin con los atributos del propio sexo, al tiempo que los del sexo con-
trario aparecen, en mayor o menor grado como carentes de inters.
3
En el derecho italiano se concluye en que la homosexualidad es
exclusivamente la desviacin del impulso ertico, por la cual se prefiere
la compaa sexual de una persona de la misma especie, un hombre de
un hombre y una mujer de una mujer, mientras que el transexual pre-
senta un problema de gnero en virtud del cual lo que se busca es per-
tenecer al gnero opuesto y en las relaciones de un transexual se busca
la relacin entre un hombre y una mujer y no entre iguales.
4
En la excelente obra Le sexe et ltat des personnes, Branlard
aclara que la homosexualidad se caracteriza por la atraccin sexual
preferencial por las personas del mismo sexo. El homosexual es sedu-
cido sentimentalmente y sexualmente por los individuos de su mismo
sexo fsico. Por otra parte, siente indiferencia hacia las personas del sexo
opuesto, y no se puede afirmar que la atraccin por las personas de
sexo semejante sea innata o adquirida.
5
En el caso de los transexuales, sigue explicando Jean Paul Branlard,
no existe una inversin del instinto sexual sino una inversin de la iden-
tidad sexual. El transexual siente pertenecer a otro sexo, mientras que el
3
Prez Cnova, Nicols, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexua-
les en el derecho espaol, Comares, Granada, 1996, p. 31.
4
Serravalle, Paola; Perlingeri, Pietro y Stanxione, Paquele, Problema giuridici del
transessualismo, Npoles, 1981, p. 19; Modugno, Franco, I nuovi diritti nella giurispru-
denza costitutuzionales, Torino, 1995, p. 14; Alpa, Guido y Ansaldo, Anna, La persone
Fisiche, en Codice Civile Comentario, II, pp. 213 y ss.
5
Branlard, Jean Paul, Le sexe et ltat des personnes. Aspects historique, sociolo-
gique et juridique, L-G-D-J-, Paris, 1993, p. 473 y ss.
PROBLEMTICA DE LA UNIN HOMOSEXUAL 385
homosexual no, ya que el sujeto homosexual no reclama un estado sexual
diferente al que le asigna su sexo biolgico que le da placer.
Por otra parte, un homosexual se sirve de sus rganos genitales,
mientras que un transexual siente horror hacia ellos y busca modificarlos.
La homosexualidad comporta dos actitudes diferentes activa o pasi-
va, pero estas dos actitudes no perturban la identidad sexual.
6
Las uniones motivo de nuestro estudio sern las homosexuales, y
no las transexuales que ofrecen una problemtica diversa, porque encie-
rran un cambio de la identidad.
II. EVOLUCIN HISTRICA
1. Grecia y Roma
A. Educacin pederstica
En la cultura griega las parejas homosexuales no eran sancionadas
ni criticadas, sino al contrario eran aceptadas y gozaban de gran predi-
camento, la unin homosexual estaba asociada a la educacin, a la cul-
tura y a la filosofa.
Ensea el profesor Fatas
7
(a quien seguiremos en el desarrollo de
este punto) que Jenofonte (ac. II 12) muestra bien cmo la pederas-
tia ocupaba un notable lugar en la instruccin de los jvenes espartanos.
Se trata de una actividad paidtica cuyo nfasis principal no se pone en
los aspectos meramente sexuales, contra lo que a menudo se piensa (aun-
que tiene, sin duda, una componente sexual apreciable).
La relacin pederstica que se estableca casi sistemticamente en
Esparta ( pero asimismo en otros lugares en los que existan instituciones
efbicas; no se trata de una exclusiva doria, a pesar de mucha bibliogra-
6
7
Safo, fr. 64, 65, 97-98, 101; Herdoto I 135, II 91, 135; Tucdides VI 54-59;
Jenofonte Lac. II 12, 13, Conv. VIII 32; Platn Conv. 178c, 182 bd, cd, 209c, 206be,
206e, 209be, Fedro 275ac; Aristteles Pol. V 1313 Estrabn X 482-484, XVII 808;
Plutarco Pel. 17-19, Erot. 929 s., Lic. 18; cit., Fatas en Historia antigua-Universidad
de Zaragoza-I Ciclo, Internet La educacin pederstica en la antigua grecia (adap-
tado de Marrou, 1971), Fuentes, Safo, fr. 64, 65, 97-98, 101; Herdoto I 135, II 91, 135,
Tucdides VI 54-59; Jenofonte Lac. II 12, 13, Conv. VIII 32; Platn Conv. 178c, 182
bd, cd, 209c, 206be, 206e, 209be, Fedro 275ac; Aristteles Pol. V 1313; Estrabn X 482-
484, XVII 808; Plutarco Pel. 17-19, Erot. 929 s., Lic. 18.
GRACIELA MEDINA 386
fa en ese sentido) no se entiende correctamente sin una suficiente com-
prensin del sentido que entre griegos tena el amor. La pareja arque-
tipo del amor pasional en su versin ms completa est compuesta por
dos varones; pero no por dos cualesquiera, sino por un varn adulto y
maduro, el erasta, y por otro adolescente o preadulto, el ermeno, que
suele contar entre 15 y 18 aos.
La diferencia de edad estableca unas relaciones desiguales. El ma-
yor es el modelo, el tipo superior al que haba que adaptarse por eleva-
cin. Eso hace surgir en l una tendencia educadora. Su amor participa
del agaph por esa voluntad de entrega de s, de paternidad espiritual.
Segn Fatas el sentimiento ha sido minuciosamente analizado por
Platn: se trata de una versin del instinto ordinario de generacin, de
reproduccin, de perpetuarse mediante alguien similar a s. Puesto que
carnalmente ello no es posible, se sublima el deseo en el plano pedag-
gico. La educacin por el mayor aparece como un sucedneo del alum-
bramiento. Como seala Platn, el objeto del Eros ( pederasta) es pro-
crear y engendrar en lo bello.
El vnculo amatorio se prolonga, pues, por un lado, en una tarea
formativa matizada por un cuidado de orden paternal y, por otro, en
una labor de maduracin, teida de dcil veneracin. Se ejercita en liber-
tad y en la vida cotidiana de relacin mutua, por contacto, con el ejem-
plo, la conversacin, la vida en comn, la iniciacin paulatina del joven
en las relaciones sociales del mayor, tales como el grupo de amigos, el
gimnasio, el simposio, etctera. ste era el mundo normal de la educa-
cin entre griegos.
La familia no era marco adecuado para la educacin completa por
la insignificancia de la mujer (que slo asista al hijo hasta los siete aos)
y por la dedicacin del padre a la vida pblica (se entiende que entre
clases altas). De ah que se conciba la relacin erasta-ermano como una
autntica comunin, una koinvnia.
Es verdad que existan escuelas (aunque no en el arcasmo). Pero
eran escuelas mercenarias y, por ello, nunca del todo prestigiadas ni
enteramente honorables. Se concibiera ms como centro de instruccin
que no de formacin. La paideia exige una vinculacin espiritual di-
recta y profunda con el maestro, que es iniciador y gua del educando,
y puede revestir caractersticas de relacin totalizadora y absorbente, ya
que se halla teida con el matiz del amor pasional. La responsabilidad
educativa del amante sobre el amado es netamente percibida. La opinin
general as lo entiende y, en algunos casos, la ley misma lo expresaba.
La ms perfecta educacin era, por eso, la pederasta.
La educacin, en principio, entre nobles, estableca entre educador
y educando una relacin de tensin y amor moral, del tipo erasta-ermeno.
El marco en que se desarrollaba la formacin era, a un tiempo, elegante,
deportivo y mundano, bajo la direccin de un hombre de ms edad y
en el seno de la amistad viril.
Est claro en los poemas conservados de Teognis de Mgara
(fl. 544-541), elegas para recitarse al son del aulos en los clubes
aristocrticos y dedicadas a su ermeno Cirno, hijo del noble Polipais.
(El libro II, de tipo ertico, es apcrifo y ms reciente). El propsito de
Teognis es transmitir a su educando los valores tradicionales de los varo-
nes discretos, de los Agayoi.
Ms tarde surgir la educacin dirigida a la eficiencia profesional
y ejercida por educadores que son casi profesionales de esa tarea. Empero,
no desaparecer de la escena el Eros viril.
De cualquier clase que sea, se transmite en la atmsfera de comunin
espiritual que crea el vnculo fervoroso y a menudo apasionado del disc-
pulo por el maestro al cual se ha entregado, sobre cuya imagen modela
la suya propia y de quien recibe la progresiva iniciacin en los secretos
de su ciencia o su arte.
Mientras no hubo instituciones especializadas, el educador distin-
gua al educando al elegirlo, proclamando que lo consideraba digno de
l. Por eso surgir desprecio inicial por el educador profesional que acep-
ta a cualquiera que acuda mediante pago, merezca o no su enseanza.
Seala Fatas que entre los filsofos es claro el caso de Scrates
(469-399),
que atraa hacia s y retena a la flor y nata de la dorada juventud de Ate-
nas por medio del atractivo de la pasin amorosa, situndose como
experto en las cosas del Eros. Y no era suyo un ejemplo aislado: Platn
(h. 429-347) fue el amante de Alexis o de Din; la sucesin de los esco-
larcas de su Academia se realiz de erastas a ermenos a lo largo de tres
generaciones, pues Xencrates (fl. 339-314) lo fue de Polemn, Pole-
mn (314-270) lo fue de Crates, como Cranto (h. 335-h.275) de Arce-
silao. Y esto no ocurra solamente entre los platnicos, ya que Aristteles
(384-322) fue el amante de su discpulo Hermias, tirano de Atarneo (en
GRACIELA MEDINA 388
Misia, frente a Lesbos), a quien habra de inmortalizar en un himno cle-
bre; ni tampoco exclusivamente entre los filsofos, ya que relaciones an-
logas unan a los poetas, artistas y sabios: Eurpides (h. 485-h. 406) fue
el amante del trgico Agatn, Fidias (n. h. 490) de su discpulo Agor-
crito de Paros, el mdico Teomedonte del astrnomo Eudoxo de Cnido
(h. 390-h. 340).
B. Uniones entre personas del mismo sexo
En el periodo que abarca aproximadamente desde el 400 a. de C.
al 400 d. C., se pueden establecer ampliamente cuatro tipos de unio-
nes homosexuales (las derivadas de la dominacin en general con es-
clavos, las de la enseanza entre discpulo y maestro, las de amantes
circunstanciales y las de parejas estables).
Las distinciones que deben efectuarse entre los distintos tipos de
uniones entre personas de igual gnero, son mas fluidas y menos lega-
listas que las pueden establecerse entre las uniones heterosexuales, por
cuanto estas ltimas determinaban el estatus de la descendencia y la
disposicin de la propiedad, consecuencias stas que no tenan lugar en
las uniones homosexuales.
La primera forma de unin entre personas de igual sexo, se vio
reflejada en la costumbre generalizada de la poca de la explotacin
por parte de varones hacia otros varones, a quienes reducan a objeto de
posesin o dominio. As tambin, el acto de la violacin, era frecuen-
temente que se lo tomara como una agresin hacia el enemigo derro-
tado y como una manera comn de usar a los esclavos.
Corresponde destacar, que este tipo de vnculos entre personas de
igual sexo eran privados y carecan de efectos legales, razn por la cual
no se encuentran documentadas, sino que se han conocido, mediante las
referencias circunstanciales que la poesa, los murales, etctera, han
delatado que eran usuales y frecuentes.
En la poca que estamos analizando, era comn que los ciudada-
nos romanos de un cierto estatus, tuvieran un esclavo cuya tarea consista
en satisfacer las necesidades sexuales de su amo hasta que ste contra-
jera matrimonio, momento en el cual se lo despeda de sus funciones.
A este sujeto, se lo denominaba concubinus. A tal punto era frecuente
este tipo de situacin, que en los contratos matrimoniales del Egipto
romano, sola especificarse como condicin de la esposa, que el esposo
no tenga en la casa concubinos.
Echando un vistazo, sobre las relaciones que se configuraron a lo
largo de la historia antigua, puede concluirse que el tipo de relacin en-
tre personas del mismo gnero ms comn que se ha dado fue el de los
denominados amantes. Esta clase de relacin, consista en la unin de
dos personas del mismo sexo , por afecto, pasin o deseo, cuyo vnculo
no traa aparejado efectos institucionales para el estatus, la propiedad,
etctera. A lo largo de la historia antigua fueron muy relevantes esta clase
de uniones por cuanto, al ser tpicas y corrientes, llegaron a constituir
muchas veces, equivalentes de matrimonios heterosexuales.
Las parejas homosexuales que se conformaron en la Atenas del
siglo IV, tenan numerosas similitudes con las heterosexuales pero
as tambin muchas diferencias. Entre las semejanzas que se pueden
hallar, es interesante destacar la de la diferencia de edad entre los miem-
bros de aqullas. El paradigma cultural de la poca sustentaba la dife-
rencias de edad de casi una generacin entre los miembros de las pa-
rejas, circunstancia sta que se dio tanto en las parejas homo como
heterosexuales.
La constitucin de estos vnculos con personas mayores, suponan
una presentacin social como adulto joven, tal como paradjicamente,
ingresaba la novia a la sociedad adulta a travs del matrimonio.
Con respecto al rol que desempeaban los sujetos intervinientes
en este tipo de relaciones, el mayor de los integrantes de la pareja,
desempeaba el papel de educador y protector del menor, situacin asi-
milable en las parejas heterosexuales, al papel desarrollado por el esposo
con respecto a la mujer.
Si bien a lo largo de la historia se ha construido errneamente un
mito, a travs del cual se han encasillado a las parejas homosexuales de
la poca clsica, en el estereotipo que las define como breves interaccio-
nes formales entre un amante (mayor) y un amado (siempre menor y
cumpliendo un rol pasivo).
En rigor de verdad, los autores antiguos han expresado incerti-
dumbre acerca de quin desempeaba uno u otro papel en relaciones
muy conocidas.
Halperin, se ve forzado a admitir que en este periodo de la histo-
ria no se tena para nada claro qu desempeaban Aquiles y Patroclo en
la relacin (One Hundred Years, p. 86).
GRACIELA MEDINA 390
El aspecto ms llamativo de las relaciones entre personas del mismo
sexo, en el caso griego, est configurado por su relacin con la demo-
cracia y las fuerzas militares, que en la actualidad conforme los con-
ceptos de moral tan arraigados a nuestras costumbres se puede llegar
a considerar imposible.
En efecto, a partir del ejemplo de Harmodio y Aristogitn, pareja
de amantes a quienes se crea fundadores de la democracia ateniense,
esta asociacin se extendi a Pelpidas y Epaminondas, Alejandro y
Bagoas.
As tambin, en el ao 378 a. C., Gorgidas cre una compaa de
300 hombres formada por parejas de amantes, se la conoci con el nom-
bre de Batalln sagrado de Tebas, y los numerosos triunfos de este
ejrcito, contribuyeron a la idealizacin de las relaciones homosexuales
en las sociedades guerreras.
Roma
Las relaciones entre personas de idntico sexo en Roma, han sido
menos estudiadas, pero al introducirnos en el tema, resulta imposible no
destacar la diferencia sustancial existente entre las relaciones griegas,
idealistas y configuradas por un amante y un amado con respecto al mito
de la sexualidad romana, a la cual se la ha calificado como lujuriosa y
promiscua.
No obstante ello, existieron en Roma numerosas uniones homo-
sexuales que convivan en forma permanente, constituyendo parejas ni
ms ni menos exclusivas que las heterosexuales.
La pareja homosexual ms famosa de la Roma Imperial del
siglo II, la constituyeron Adriano y Antno, ambos eran hombres libres,
que permanecieron juntos slo por amor, sin ningn vnculo legal que
los uniera.
En la antigua literatura amorosa, los amantes masculinos suelen
tener parejas permanentes y exclusivas, que impiden tener relaciones
paralelas con otros individuos de su mismo sexo, sin embargo no se
prohben un matrimonio heterosexual.
Los rasgos, que aparentemente caracterizan a este tipo de relacio-
nes suelen ser la igualdad general, aunque en muchos casos persiste la
diferencia de edad, y los papeles de amante y amado.
Surge de lo expresado por escritores antiguos, que stos daban
ms crdito de fidelidad y permanencia a los vnculos nacidos entre
personas homosexuales que a los heterosexuales. La obra de Platn,
El banquete, ha contribuido sin duda a este prejuicio, pues en ella se
califica a las relaciones heterosexuales de vulgares y en cambio a las
homosexuales se les adjudica el calificativo de celestiales.
Esta opinin tan elevada acerca de las relaciones homosexuales,
se relaciona con la superposicin de los conceptos antiguos de amor
homosexual y amistad masculina. En la Antigedad no se conceba la
amistad con una mujer, por cuanto este tipo de vnculo amistoso, slo
poda darse entre iguales. Al no ser considerada la mujer como igual
al hombre era imposible tan slo imaginar la amistad con ellas. No obs-
tante ello, las palabras amiga o amistad se usan ocasionalmente para
referirse a compaeras sexuales o al matrimonio.
Aristteles sostena que la amistad era principalmente el efecto
entre iguales, por lo que su empleo para referirse al matrimonio resulta
mucho ms sorprendente.
Las amistades entre hombres, en la poca que estamos tratando,
tenan ciertas caractersticas particulares. Los amigos vivan frecuente-
mente unos en casa de otros, con esto no se quiere significar que todas
las relaciones de amistad entre hombres tuvieran un contenido amoroso,
pero la diferenciacin entre la amistad y un vnculo amoroso, ha sido
difcil de establecer entre los escritores antiguos, para quienes tambin,
ste era un vnculo que se estableca slo entre dos personas, no conce-
ban la idea de la pluralidad de amigos, como en las sociedades moder-
nas, y en base a ello idealizaban la amistad intensa y de por vida.
Para Aristteles o Cicern, no haba relacin ms emocional, ntima
e intensa que la amistad.
Se dio tambin en el mundo antiguo, una cuarta clase de relacin
homosexual que consista en uniones formales, stas eran relaciones
pblicamente reconocidas, y que implicaban algn cambio en el estatus
de una de las dos partes o de ambas, comparable al matrimonio hetero-
sexual.
Esta clase de uniones formales, no siempre eran privadas. Una
muestra de ello, fue dada por el emperador Nern, quien gobern de
54 a 68 d. C., y unos aos antes se cas con un hombre en una autn-
tica ceremonia pblica. El matrimonio se celebr por separado en Roma
y en Grecia.
GRACIELA MEDINA 392
Corresponde hacer una diferenciacin entre las uniones de perso-
nas del mismo sexo antes y despus del Imperio.
Antes del Imperio el matrimonio heterosexual careca prctica-
mente de vnculos emocionales, y se reduca a un arreglo de propiedad
que tena que ver con descendientes y la herencia y en consecuencia
las uniones entre personas del mismo sexo que encontraban su razn de
ser en otros mviles, basados en los vnculos afectivos, no encontra-
ban lugar en esas ceremonias.
Luego, entre los siglos I y II del Imperio, cuando se puso el nfasis
en el amor como causa o consecuencia del matrimonio, los ciudadanos
del Imperio comenzaron a tejer una relacin entre matrimonios hetero-
sexuales y uniones homosexuales.
Por otra parte, en los primeros tiempos del Imperio se fue dis-
minuyendo el estado de subordinacin en que se encontraba la novia
respecto del esposo en los matrimonios heterosexuales, y ello trajo apa-
rejado que se eliminara una de las dificultades que encontraban los
integrantes de las parejas del mismo sexo, para consolidar sus vncu-
los. Pues con la nueva modalidad, ninguno de ellos deba someterse al
poder o dominio del otro, sino que podan constituir una sociedad simi-
lar a la de los contratos matrimoniales egipcios. No debe perderse de
vista que en el mundo que estamos estudiando, el control y privilegio
masculino, constituan el pilar del fundamento social.
A mediados del siglo IV, la tendencia a una moralidad pblica cada
vez ms conservadora, y la insistencia en papeles sexuales tradicionales,
trajeron como consecuencia el nacimiento de una ley que prohiba los
casamientos entre personas de igual sexo, por lo menos aquellos que
implicaban papeles genricos tradicionales. El cdigo prescriba la pena
de muerte, para estos casos, y aunque puede parecer demasiado castigo,
era compatible con una poca de profundas transformaciones. Radica-
les cambios se gestaban en las bases de la sociedad, trayendo consigo
la cada de los modelos tradicionales.
En parte por esto y por otras tantas razones, entre ellas el surgi-
miento de nuevas formas de unin formal entre personas del mismo sexo,
hicieron que la cantidad de este tipo de bodas, fueran cada vez menores
a medida que se desvaneca el Imperio.
Este nuevo tipo de uniones, a las que hiciramos referencia prece-
dentemente, no dejaron rastro, quiz porque no exista un gran inters en
dejarlas legalmente registradas, por no producir consecuencias impor-
tantes en la propiedad y en la herencia.
Existen tres clases de uniones formales:
La primera de ellas, fue descrita por el gegrafo y etngrafo
Estrabn, quien describi una ceremonia de rapto ritual que establece
una relacin legal entre amantes masculinos en Creta. Los cretenses no
obtienen a sus amantes por persuasin, sino por rapto. A excepcin del
aspecto del rapto, esta prctica posee todos los elementos de la tradi-
cin matrimonial europea: testigos, regalos, sacrificio religioso, banque-
te, etctera. Se realiza un juicio pblico en el banquete, el cual termina-
ra siendo el elemento ms importante del matrimonio en el derecho
romano y cristiano: la declaracin de consentimiento a la unin. Esta
costumbre del rapto tambin era vlida en las relaciones heterosexuales.
La segunda de ellas, trataba de una ceremonia mediante la cual
los varones escitas establecan entre s relaciones formales y de por vida.
Fue descripta por Luciano, en la segunda mitad del siglo I.
La tercera clase de unin formal implica la adopcin colateral:
mediante esta prctica un hombre adoptaba a otro como hermano, de
hecho o de una manera oficial. Entre los romanos, la adopcin de hijos
era una prctica corriente, las razones eran varias: algunos lo hacan para
tener herederos sin necesidad de engendrar, otros como una forma de
legar riquezas, posicin o estatus en beneficio de una persona amada.
La persona adoptada, obviamente obtena ventajas evidentes, y la nica
desventaja consista en que quedaba sometida a la autoridad del pater-
familias adoptante, que poda ser desagradable o restrictivo.
A principios del Imperio, se comenz a adoptar hombres como her-
manos, quienes pasaban a ser herederos pero no hijos, este tipo de adop-
cin creaba entre adoptado y adoptante un vnculo legal, pero el hermano
adoptivo no caa bajo la autoridad o el control, ni cambiaba de nombre
ni de estatus.
Del hecho que adoptar un hermano, era una forma de constituir una
relacin con un amante heterosexual, y los contemporneos entendan el
matrimonio heterosexual como una forma de adopcin colateral, median-
te la cual la esposa se converta en una hermana, se extrae que las adop-
ciones se entendan como un medio de establecer legalmente una unin
de dos personas del mismo sexo.
GRACIELA MEDINA 394
2. El cristianismo
La decadencia del Imperio romano y la penetracin del cristianis-
mo, as como la confusin de la Iglesia y el Estado llev que la homo-
sexualidad fuera condenada y perseguida penalmente porque el homose-
xual iba en contra de la ley divina.
Seala Prez Cnova que en la tradicin judeo-cristiana que
hegemoniza la moral judeo-cristiana en Europa encontramos los prime-
ros testimonios escritos en los que se ha querido ver la condena a los
homosexuales, a saber:
8
A. Antiguo Testamento
a. Sodoma y Gomorra (Gnesis XIX I- 29)
Sodoma fue una ciudad de la Antigedad donde se practicaba la ho-
mosexualidad y que fue destruida por imperio divino, por una parte por
su depravacin y por otra por la falta de hospitalidad a los extranjeros.
Relata la Biblia que despus de establecerse en Canan, Abraham
y su sobrino Lot decidieron separarse debido a que empezaban a surgir
disputas entre sus pastores. Lot se afinc en Sodoma, que con Gomorra
formaba parte de una pentpolis (grupo de cinco ciudades a orillas del
Mar Muerto). Dios tom noticias de que en Sodoma y Gomorra haba
crecido el pecado y se propuso destruirlas.
Abraham pretendi evitar que la furia de Dios recayera sobre Sodo-
ma y Gomorra y obtuvo la promesa divina de no castigar a estas ciudades
si en ellas se encontraban diez justos. Para lo cual envi a Sodoma dos
ngeles con apariencia humana que se alojaron en la casa de Lot, sobri-
no de Abraham. Los hombres de la ciudad rodearon la casa de Lot pre-
tendiendo conocer a los hombres, Lot sali a la puerta y dijo: Por
favor, hermanos, no hagis semejante maldad, dos hijas tengo que no han
conocido varn, las sacar para que hagis con ellas lo que en bien os
parezca, pero a estos hombres no le hagis nada porque ellos se han
acogido a la sombra de mi techo.
9
8
Op. cit., nota 3.
9
Schwartz, Los amores en la biblia, Madrid, 1997, p. 233, quien pone de rele-
vancia que los derechos de una mujer a su integridad tenan en esos tiempos menor
valor que el deber de la hospitalidad.
Pero lo sodomitas no cedieron y los ngeles utilizaron su fuerza
para salir de la ciudad y sacar de ella a Lot y a su familia, salvo su mujer
que por desobedecer la orden divina se convirti en estatua de sal.
10
Por este pasaje bblico Sodoma dio su nombre a las relaciones
homosexuales en lengua latina a lo largo de la Edad Media tanto en latn
como en cualquiera de las lenguas vernculas, la palabra ms prxima
a homosexual fue sodomita.
11
b. Cdigo de Santidad del Levtico (Levtico XX- 13)
El Libro de Jueces recoge una historia parecida a la de Sodoma y
Gomorra:
Un levita que iba con su concubina y su siervo de regreso al hogar, situado
en territorio de la tribu de Efraim, fue sorprendido por la noche y decidi
pernoctar en Guibea, ciudad perteneciente a la tribu de Benjamn. Cuando
llegaron a la plaza un viejo se fij en ellos y los invit a pernoctar en la
casa. Entrada la noche los hombres del pueblo rodearon la casa y pre-
tendieron que el viejo hiciera salir a su invitado para que lo conozcamos.
El anciano sali entonces al umbral y grit: No, hermanos mos, no hagis
tal maldad os lo pido, pues que este hombre ha entrado en mi casa, no
cometis semejante crimen. Aqu est mi hija, que es virgen, y la concu-
bina de l, yo os sacar fuera para que abusis de ellas, pero a este hombre
no le hagis semejante infamia.
Viendo que la turba no aceptaba la propuesta, el levita sac a su
concubina y los hombres abusaron de ella hasta matarla lo que origin
una guerra punitiva donde se perdieron 25,000 hombres.
12
En el Levtico la condena a la homosexualidad es explcita, as se
dice: No te echars con varn como mujer, porque es una abominacin
(Levtico XVII, 22. El que se juntare con varn como si ste fuera hem-
bra, los dos hicieron cosas nefastas, mueran sin remisin: caiga su sangre
sobre ellos) (Levtico XX- 13).
10
11
Op. cit., nota 3.
12
GRACIELA MEDINA 396
c. Presunta homosexualidad de David y Jonatn
Explica Scharwtz en los Amores de la Biblia que en el curso de
un debate en el Parlamento de Israel, sobre los derechos de los gays,
una diputada plante la homosexualidad del rey David la figura ms
importante de la historia juda junto al legislador Moiss y al Patriarca
Abraham.
Esta diputada sostuvo que de los textos bblicos surge que la rela-
cin de David y Jonatn fue homosexual. En la tradicin judeo cristiana
esta relacin ha sido planteada como de profunda amistad, sin embargo
hoy se discute si entre ambos personajes pudo haber sentimientos amoro-
sos, que se trasluciran de las palabras del padre de Jonatn, Sal, quien
le dijera a Jonatn: Hijo perverso y contumaz! No s yo que t pre-
fieres al hijo de Isai (o sea David) para vergenza tuya y vergenza de
la desnudez de tu madre?
La utilizacin de la frmula para vergenza de la desnudez de tu
madre sugiere que Sal haba descubierto o intua algo grave en la rela-
cin de su hijo con David, ya que ese giro verbal sola utilizarse en el
contexto de prohibiciones sexuales. Como por ejemplo en el incesto.
13
Para judos y catlicos la relacin entre Jonatn y el Rey David
sigue siendo considerada de profunda amistad, pero esta frase un cantar
que David le dedicara a Jonatn movieron a una diputada israel a sos-
tener la homosexualidad de David en su discurso por los derechos de los
homosexuales, planteado en el Congreso de Israel.
B. Nuevo Testamento
En el Nuevo Testamento se encuentran cuatro referencias contra-
rias a la homosexualidad todas ellas incluidas en el evangelio de San
Pablo. En las enseanzas de Jess, ni en los escritos de los dems aps-
toles no existen referencias a la homosexualidad. Las realizadas por San
Pablo son:
Por eso los entreg Dios a las pasiones infames. Pues sus mismas mujeres in-
virtieron el uso natural, en el que es contrario a la naturaleza (Romanos I-26).
Del mismo modo tambin los varones, desechando el uso natural de
la hembra, se abrazaron en amores brutales de unos con otros, cometiendo
13
Ibidem, p. 240.
torpezas refinadas varones contra varones y recibiendo en s mismos la
paga merecida de su obcecacin (Romanos I-27).
No sabis que los injustos no poseern el reino de Dios? No que-
ris cegaros hermanos mos: ni los fornicarios, ni los idlatras, ni los
adlteros, ni los afeminados, ni los sodomitas, ni los ladrones, ni los ava-
rientos, ni los borrachos ni los maledicientes ni los que viven en rapia
habrn de poseer el reino de Dios (II Corintios, VI, 9 10).
Reconociendo que no se puso la ley o sus penas para el justo, sino
para el injusto y los sodomitas (I Timoteo I- 9 10).
C. La Patrstica
As como son escasas las referencias a la homosexualidad en el
Nuevo Testamento, la enseanza de la Patrstica abunda en ellas.
Entre los padres de la Iglesia fueron San Agustn y Santo Toms
quienes ms se pronunciaron contra la homosexualidad. San Agustn dice:
Los pecados que son contra la naturaleza, como fueron los sodomitas,
siempre y en todo lugar deben ser detestados y castigados; y aun cuando
todas las gentes los cometieran seran igualmente culpables ante la ley
divina, que no hago a los hombres para que de tal modo usasen uno de
otros (Confesiones III- 8-15).
El que los hombres sufran la condicin de las mujeres no es segn
la naturaleza, sino contra la naturaleza. Este crimen, esta ignominia (La
ciudad de Dios VI. 8.1).
Santo Tomas, que tanta influencia ha tenido en el pensamiento
occidental, ensea que la procreacin dentro del matrimonio es la nica
razn justificante de cualquier actividad sexual. Todas las dems activi-
dades sexuales las consideraba pecados contra el creador.
Para Santo Toms los pecados son divididos en pecados secundum
naturan cuando al cometerlos no queda excluida el fin de la procrea-
cin, como el incesto y el adulterio y contra naturam cuando queda
excluida, como la masturbacin, el bestialismo y la homosexualidad.
Los pecados contra naturam (entre los que se encuentra la homo-
sexualidad) fueron ms censurados por Santo Toms que los secun-
dum natura porque entendi a los primeros contrarios a las obras de
Dios, y consider que quienes los cometa le negaban a la naturaleza
los fines para los que ella fue pensada.
GRACIELA MEDINA 398
3. La Edad Media
Durante la Edad Media la influencia de la Iglesia catlica se hace
sentir en la condena a la homosexualidad, la cual fue severamente repri-
mida, al principio mediante la castracin y luego con la muerte.
Cabe recordar que esta represin se justificaba por la influencia
de la doctrina cristiana, que ya hemos dicho consideraba en ese momento
la homosexualidad como un pecado grave contra Dios.
Alarico mand que los homosexuales fueran quemados en la
hoguera y en la ley Visigotorum se condenaba al homosexualismo con
la castracin.
14
En el fuero Real de Alfonso el Sabio se castiga brutalmente a la
homosexualidad con la muerte, debiendo ser colgados por las piernas
hasta que murieran.
En Las Partidas de Alfonso el Sabio, dictada en el ao 1265, tam-
bin se condena a la homosexualidad con la muerte, tanto del que lo hace
como del que lo consciente.
Ensea Nuno de Salter Cid que en 1447, durante el reinado de Al-
fonso V en Portugal, regan las ordenanzas manuelinas y filipinas que
ordenaban la confiscacin de todos los bienes de los homosexuales, y sus
hijos y descendientes eran calificados de infames y establecan un com-
plejo sistema de recompensa y de denuncia de los delitos de sodoma.
Agrega Nuno de Salter Cid que por su parte el rey Manuel esta-
bleci que el delito tambin poda ser cometido por mujeres y que
en 1614 se orden que los culpables del pecado de sodoma fueran
quemados vivos cuando tuvieran sentencia del Santo Oficio ejecuta-
das por los jueces seglares.
15
Durante el reinado de los Reyes Catlicos tambin se dictaron leyes
contra la homosexualidad, ordenando que los sodomitas fueran quema-
dos en llamas de fuego y que perdieran todos los bienes, que pasaran
a la Real Cmara y al Fisco.
Estas leyes fueron repetidas en la Nueva Recopilacin de Leyes de
Espaa de 1567 y en la Novsima Recopilacin.
Durante el reinado de Felipe II se insista en que se aplicara
el castigo de muerte a los sodomitas y se exhortaba que no se los
14
Op. cit., nota 3.
15
Nuno de Salter Cid, Direitos Humanoes e familia quando os homossexuas
querem casar, separata de 1998, p. 203.
mande a las galeras, como hacan en algunos casos los tribunales de la
Inquisicin.
Cabe sealar que estas leyes estuvieron rigiendo en Espaa y en
las colonias hasta el dictado del Cdigo Penal de 1848.
4. La Revolucin francesa
Con las ideas laicas que impregnaron la Revolucin francesa la
situacin de los homosexuales cambio radicalmente, as el ao 1791.
La Asamblea Constituyente elimin la pena de muerte para el delito
de sodoma, y Napolen despenaliz la homosexualidad entre perso-
nas adultas y siempre que se tratare de relaciones privadas entre ellos.
Si bien la homosexualidad en s misma no era un delito, fue de
todas maneras considera como una falta contra la moral y las buenas
costumbres y sigui estando presente en los cdigos militares.
5. La homosexualidad en los regmenes dictatoriales
A. La homosexualidad en la Alemania nazi
En la Alemania de fines de 1920, surgi la figura de un lder caris-
mtico, Adolfo Hitler, quien prometa cambiar las bases de la sociedad
reinante hasta el momento. En su visin de futuro, dejaba ver una socie-
dad sustentada en la familia, el trabajo honrado, la disciplina y el honor;
remplazando a los lderes corruptos por gente sana y corriente.
Dentro de esta nueva sociedad, no haba cabida para la homo-
sexualidad. Este prejuicio homosexual, qued claramente puesto de mani-
fiesto y llevado a sus extremos durante el periodo del holocausto, el
cual se caracteriz por la identificacin sistemtica de homosexuales,
su captura y asesinato.
Ya en 1928, qued sumamente clara la posicin que con respecto
a la homosexualidad tomara el nuevo Partido Nacionalsocialista (abre-
viado Partido Nazi), cuando estaba en pleno auge la lucha para anular
el artculo 175 del Cdigo Jurdico alemn, el cual incriminaba la homo-
sexualidad y ellos mostraron abiertamente su oposicin radical, consi-
derando enemigo a cualquiera que creyera en el amor homosexual.
El 30 de enero de 1933, Adolfo Hitler se convirti en el canciller
de Alemania, en menos de veinticinco das se prohibieron las organiza-
ciones en defensa de los derechos de los homosexuales.
GRACIELA MEDINA 400
El triunfo de Hitler se debi en gran parte al apoyo de grupos
paramilitares que mediante actos terroristas intimidaron a la oposicin.
Uno de esos grupos, el SA o Camisetas Marrones, estaba encabezado
por un homosexual llamado Rhm, amigo de Hitler, a quien no pareci
importarle las inclinaciones sexuales de aquel mientras lo necesitara o
para llegar al poder.
Las cosas cambiaron rotundamente cuando Hitler lleg a ser canci-
ller de Alemania, y el detonante fue el reclamo por parte de Rhm para
que le otorgara un poco de poder, las consecuencias fueron nefastas
para todo el grupo. El 28 de junio de 1934, en la noche que se la cono-
ci con el nombre de los cuchillos largos, los miembros del SA de
toda Alemania fueron arrestados y acusados de conspirar contra Hitler.
Rhm y miles de los integrantes de este grupo fueron ejecutados, acu-
sados de ser unos cerdos homosexuales.
Con Hitler en el poder, las cosas se pusieron seriamente difciles
para los homosexuales, pues aqul tom medidas dirigidas directa y ex-
clusivamente a exterminar la homosexualidad.
Ello as, en octubre de 1934, cre un nuevo servicio de polica
(Centro del Reich) dedicado exclusivamente a combatir la homose-
xualidad.
En junio de 1935, el apartado 175 que slo prohiba las relaciones
anales entre hombres, fue modificado para incluir cualquier actividad
delictiva indecente entre hombres, este trmino inclua cualquier cosa:
besarse, darse la mano, hasta pasar el brazo por encima del hombro de
otro hombre y as lo entendieron los tribunales.
Parte de la teora que sostenan los nazis para perseguir a los
homosexuales, encuentra su razn de ser en un libro escrito por Otto
Weininger en 1903, entre las cosas que describa en aquella publica-
cin este homosexual judo que se suicid poco despus de publicarse
su libro, corresponde destacar que sostena que los hombres que tenan
demasiadas cualidades del sexo opuesto eran peligrosos para la socie-
dad, que los judos eran anormalmente femeninos, los homosexuales
eran tipos intermedios que corrompan a la sociedad.
Por otra parte, desarrollaron una falsa teora, promulgando la idea
que los romanos haban fomentado la homosexualidad entre los grie-
gos a fin de conquistarlos, concluyendo que esta expansin de la homo-
sexualidad era la culpable del declive del Imperio romano.
La caracterstica fundamental de este periodo nazi, fue la obse-
sin por la perfeccin de la raza, lo cual los impuls a una obsesin
por exterminar a todo aquel grupo o individuo que segn su criterio
atentara contra la raza aria, y en consecuencia se torn moralmente
aceptable el exterminio de aquellos a quienes ellos denominaron infe-
rior, anormal o degenerado. Entre estos grupos marginales, pueden dis-
tinguirse los judos, gitanos, retrasados mentales, grupos eslavos y por
supuesto los homosexuales.
Heinrich Himmler fue el hombre que dirigi la guerra nazi contra
los homosexuales, y gracias a ello se convirti en la segunda persona con
ms poder de Alemania.
Himmler estaba convencido de la existencia de una organizacin
homosexual y juda, cuyo nico fin era destruir Alemania. Segn su
pensamiento, los homosexuales, quienes se identificaban secretamente
entre s, se iran infiltrando en las bases de la sociedad alemana, hasta
conseguir los puestos de poder y luego maquinaran la eleccin de otros
homosexuales, culminando por subyugar a los hombres normales y ani-
quilando la sociedad.
Con respecto a la homosexualidad femenina, la misma no era prcti-
camente tenida en cuenta por los alemanes nazis, quienes se encontraban
obsesionados por la sexualidad masculina, no se encuentra mencin alguna
en el apartado 175 acerca de la homosexualidad femenina, ni Himmler
hizo declaraciones sobre lesbianas. Pocos datos de lesbianas arrestadas
y enviadas a campos de concentracin durante los aos de 1940.
Los nazis reconocan a los homosexuales mediante informes. Las
libretas de direcciones, las cartas, postales e incluso un rumor poda faci-
litar nombres y en consecuencia arrestos. Por otra parte, los mismos
arrestados eran torturados para que revelaran la identidad de sus pare-
jas, amigos o conocidos homosexuales.
Los homosexuales que eran enviados a campos de concentracin,
eran identificados en los mismos, a cuyo fin se les marcaba el uniforme
con un tringulo rosa, de la misma manera que a los delincuentes se
los identificaba con un tringulo verde, rojo para los presos polticos
y la estrella de David en color amarillo para los judos.
En los aos setenta, el tringulo rosa fue utilizado como smbolo
de la homosexualidad por la comunidad gay, apareciendo en banderas
y pancartas, pero esta vez, representando la lucha por la igualdad de
los homosexuales.
GRACIELA MEDINA 402
Resulta asombroso y espeluznante, los padecimientos que los homo-
sexuales deban pasar en cautiverio, no slo han debido soportar tortura
sino tambin que ha logrado saberse que los presos homosexuales fueron
sometidos a terribles experimentos mdicos. Uno de ellos, resulto ser la
castracin de los hombres, para luego inyectarles testosterona, supues-
tamente para ver si podan modificar su orientacin sexual.
Los registros nazis, muestran que entre 1931 y 1944 unos cincuenta
mil hombres fueron condenados por ofensas al apartado 175, pero en
rigor de verdad as como hasta despus de la guerra no se saba que la
persecucin a homosexuales haba sido parte de la monstruosidad del
holocausto, son incalculables y no conocidas la real cantidad de vcti-
mas homosexuales que aqul se cobr.
Cabe consignar tambin, con el fin de comprender la ardua per-
secucin y discriminacin que sufri la comunidad homosexual, que las
vctimas homosexuales del holocausto no tuvieron derecho a la com-
pensacin econmica que recibieron las dems vctimas.
As tambin el periodo de la posguerra o desnazificacin dej
prcticamente intacta la versin includa por los nazis del apartado 175,
por cuanto fue considerada justificada con datos objetivos, hasta que
en 1988 el gobierno de la Alemania Occidental ofreci compensacio-
nes pecuniarias a los homosexuales que hubiesen sufrido en los campos
de concentracin alemanes.
16
Finalmente, el mentado artculo 175 fue
abolido en 1969.
17
B. La homosexualidad en el rgimen stalinista
Durante la poca stalinista la homosexualidad era considerada como
producto de la decadencia burguesa de perversin fascista, por tales
motivos, los homosexuales fueron objeto de persecuciones en nombre de
la pureza del proletariado. A las prohibiciones para publicar obras que
hablaran sin animadversin del proletariado le siguieron redadas y de-
portaciones de homosexuales, culminando en marzo de 1934 con una ley
que hizo adoptar el mismo Stalin, castigando con cinco aos de pri-
16
Kemelmajer de Carlucci, Aida Rosa, Derecho de Familia, Revista Inter-
disciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, t. 13, 1998, p. 193 y bibliografia por ella
citada en cita nm. 17
17
Kipper, Claudio, Derechos de las minorias ante la discriminacin, p. 388.
sin los actos homosexuales cometidos entre adultos que dan su con-
sentimiento.
18
C. La homosexualidad en el rgimen franquista
En el rgimen de Franco la homosexualidad no es considerada
un delito pero s un acto peligroso, por lo que va a ser castigada direc-
tamente al inclursela en la Ley de Vagos y Maleantes, que fuera obra
de Jimnez de Asa. Esta ley no tipifica delitos o faltas, sino conduc-
tas peligrosas y por lo tanto no impone penas, sino medidas de segu-
ridad. En ella se consider a los homosexuales conjuntamente con los
rufianes, proxenetas y mendigos profesionales sujetos sometidos a la
vigilancia de los delegados, que tenan obligacin de declarar su domi-
cilio y quienes eran internados en establecimientos de trabajo, con el
objeto de curarlos, rehabilitarlos o regenerarlos.
Concretamente deca el artculo 6o. nm. 20 de la Ley de Vagos y
Maleantes:
a los homosexuales, rufianes y proxenetas, a los mendigos profesionales
y a los que vivan de la mendacidad ajena, exploten menores de edad, en-
fermos mentales o lisiados, se les aplicarn para que las cumplan todas
sucesivamente, las medidas siguientes: a) internado en un establecimiento
de trabajo o colonia agrcola. Los homosexuales sometidos a estas medi-
das de seguridad debern ser internados en instituciones especiales y en
todo caso con absoluta separacin de los dems, b) prohibicin de residir
en determinado territorio y obligacin de declarar su domicilio, y c) sumi-
sin a la vigilancia de los delegados.
Adems de estar sometidos a la Ley de Vagos y Maleantes se con-
sideraba a los homosexuales como una conducta que encajaba dentro
del delito de escndalo pblico y en la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo fue sancionada por encuadrar en el artculo 431 del Cdigo Penal
que concretamente deca:
El que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escndalo o trascendencia incurrir en la pena de arresto
mayor, multa de 5,000 a 20,000 pesetas e inhabilitacin especial. Si el
18
Fernndez, D., El rapto de Ganmedes, Madrid, 1992, Tecnos; Prez Canova,
op. cit., nota 3, p. 15.
GRACIELA MEDINA 404
ofendido fuere menor de 21 aos se impondr la pena de privacin de
libertad en su grado mximo.
La homosexualidad era considerada en la poca franquista como
algo totalmente peyorativo, a tal punto que, si alguien mataba a otro por
haberle llamado maricn se consideraba que haba obrado en legtima
defensa porque lo haba tratado con el epteto que ms puede denigrar
la dignidad del varn, pues se est poniendo en entredicho la honra y
crdito a la masculinidad.
19
6. La homosexualidad como enfermedad
Cuando se abandona la nocin de homosexualidad como pecado, o
mejor dicho, a medida que pierde influencia la moral religiosa en la mo-
ral social, se concibe a la homosexualidad como una enfermedad.
Desde la mitad del siglo XIX hasta 1974 la homosexualidad fue
considerada como una enfermedad mental.
En Estados Unidos la Asociacin de Psiquiatras Americanos inclu-
y a la homosexualidad en la primera calificacin de enfermedades
mentales realizadas en 1952 y la mantuvo hasta 1974 se consideraba
que el homosexual tena una desviacin sexual vinculada con una alte-
racin psicoptica de la personalidad. En 1974 la Asociacin Ameri-
cana de Psiquiatra someti a un referndum democrtico la clasifica-
cin de la homosexualidad como enfermedad y el 58% de los psiquiatras
determin que no era una enfermedad.
La Organizacin Mundial de la Salud realiza una clasificacin inter-
nacional de enfermedades que se conoce con las siglas CIE o ICD. Hasta
1992, fecha en la que rige la CIE-9 la homosexualidad est incluida en
esta clasificacin porque se la consideraba como una inclinacin o
comportamiento sexual anormal.
A partir de la CIE-10 la homosexualidad en s no es considerada
un trastorno mental, ya que ninguna desviacin de conducta, ya sea
poltica, religiosa o sexual, ni los conflictos entre individuos y la socie-
dad son trastornos mentales.
Es cierto que cuando la homosexualidad o excitacin homosexual
no es aceptada por el sujeto puede producir una enfermedad mental
19
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 26 de enero de 1957; Prez Canova,
op. cit., nota 3, p. 24.
conocida como perturbacin egosistnica, pero la homosexualidad
en si no es una enfermedad.
20
El hecho constatado de que el porcentaje de neurosis y suicidios sea espe-
cialmente alto entre homosexuales no significa que la homosexualidad sea
una conducta neurotizante, y menos an intrnsecamente neurtica. Lo que
obviamente resulta neurotizante para el homosexual es el rechazo y la
eventual persecucin de que es objeto por parte de la sociedad. El estigma
asociado a la definicin de homosexualidad es tan fuerte en nuestra socie-
dad que ha obligado al homosexual a buscar mecanismos de defensa para
poder evadir los controles sociales. El miedo a ser calificado como homo-
sexual y por tanto a perder su trabajo, la posicin social, etctera, ha obli-
gado a muchos homosexuales a buscar mecanismos a ocultar o negar su
identidad sexual (en Espaa slo un 10% de los homosexuales se atreve
a decirlo). La forma ms comn de hacer frente a este rechazo social es
pasar por heterosexual, lo que obliga a los homosexuales a vivir una doble
vida para ocultar su realidad sexual, y esto potencialmente es una fuente
de problemas sicolgicos y emocionales.
21
En definitiva en la comunidad cientfica hoy no se acepta que la
homosexualidad sea considerada como enfermedad y aun cuando fuera
una enfermedad, las enfermedades en derecho son causa de incapacidad
y no de discriminacin. En este sentido afirma Kemelmeajer de Carlucci
que afortunadamente hasta ahora no se le ha ocurrido enumerar a los
homosexuales entre los incapaces que necesitan proteccin.
22
7. La homosexualidad y la doctrina de la Iglesia catlica
en la actualidad
Habamos sealado que en sus orgenes y en toda la Edad Media
la Iglesia catlica consider a la homosexualidad como pecado y que los
tribunales de la Inquisicin la castigaron hasta con la muerte.
La situacin actual ha variado fundamentalmente, en el nuevo cdigo
cannico que rige a partir de 1983 en el cual se suprimen las menciones
de la homosexualidad que estaban contenidas en el cdigo de 1917 rela-
tivas a los seglares condenados en delitos de sodoma que eran consi-
20
Op. cit., nota 3, p 48.
21
Ibidem, p. 37.
22
Op. cit., nota 16, p. 192.
GRACIELA MEDINA 406
derados ipso facto infames adems de otras penas y los clrigos que eran
suspendidos y casos graves se los deba deponer.
Vemos cmo la posicin de la Iglesia catlica ha avanzado en estos
aos, ya que de la condena a muerte la Iglesia ha pasado a deplorar con
firmeza las expresiones de malevolencia y las acciones violentas contra
los homosexuales, a suprimir las referencias expresadas en el cdigo
cannico y a no considerar la tendencia homosexual como pecado.
En la actualidad, si bien la Iglesia catlica no aprueba los com-
portamientos homosexuales, que considera intrnsecamente desor-
denados y entiende que esta tendencia debe ser sublimada con la
castidad, en la pastoral exhorta a los fieles a brindar a los homose-
xuales respeto y delicadeza y condena cualquier tipo de discriminacin
injusta.
23
En el Catecismo Universal de la Iglesia aprobado por el Papa el 26
de junio de 1992, se sigue manteniendo el criterio tradicional de que los
actos homosexuales son intrnsecamente malos, pero ahora se distingue
entre la obligacin que tienen los homosexuales de ser castos y el respeto
y la delicadeza con la que deben ser tratados por los cristianos, a quie-
nes piden que no los conviertan en objeto de discriminacin.
24
En el ao 1994, en ocasin de que el Parlamento Europeo reunido
en Estrasburgo aprobara la Resolucin para la igualdad de dere-
chos para los homosexuales en la comunidad, el Papa en el angelus del
domingo 22 de febrero de 1994 se pronunci en contra de la misma,
sealando que con la resolucin del Parlamento de Europa se ha pedi-
do legitimar un desorden moral y sealando que el Parlamento ha
conferido indebidamente un valor institucional a comportamientos
no conformes con el plan de Dios: es una debilidad nosotros lo sabe-
mos, pero haciendo esto el Parlamento ha secundado la debilidad
del hombre.
25
En igual sentido ha continuado la doctrina social de la Iglesia des-
pus de la muerte Juan Pablo II con el Papa Benedicto XVI, es decir
23
La posicin de la Iglesia catlica fue dada a conocer en El cuidado pastoral
de las personas homosexuales, carta de la congregacin de los obispos de la Iglesia
catlica del 01.01.1986. Derechos sociales de las personas homosexuales del 2307-1992,
cit. Nuno de Salter Cid, Direitos Humanos e Familia quando os homosseuais querem
casar, separatta, 1998, p. 199.
24
25
Ferrari da Passamo S. J., Homosexualidad y derecho, E. D. 163-1009.
proclamando que aun cuando la conducta constituya un pecado no
se debe discriminar al homosexual.
8. El informe Kinsey
Alfred Kinsey, quien vivi entre 1894 y 1956, fue bilogo y educa-
dor, se licenci en taxonoma el estudio de los sistemas de clasifica-
cin de las plantas y los animales, en la Universidad de Harvard.
En 1938, la Universidad de Indiana le solicit a Kinsey que coor-
dinara una facultad interdisciplinaria que impartiera un curso sobre rela-
ciones maritales, a raz de ello los alumnos comienzan a buscar a Kinsey
para que los aconsejara en cuestiones sexuales, no encontrando todas las
respuestas comienza a buscar en bibliografa cientfica y al asombrarse
de lo poco que se haba estudiado sobre la temtica sexual, decidi rea-
lizar una investigacin por s mismo.
Kinsey comenz el estudio de la sexualidad humana, recopilando
y escribiendo los relatos de los estudiantes que acudan a l para plan-
tearle sus problemas.
Progresivamente fue creciendo en forma desmesurada la recopi-
lacin de datos, tanto es as, que Kinsey ide entonces un plan para
recopilar datos de cien mil personas de diferente procedencia educa-
tiva, religiosa, tica y socioeconmica, con el fin de publicar un estudio
sobre la conducta sexual masculina.
El modo en que se recopilaban estos datos, era mediante entrevis-
tas a los sujetos que duraban de noventa minutos a dos horas, en las que
les haca de 350 a 500 preguntas en funcin del nivel de experiencia del
sujeto. Las personas entrevistadas eran de las caractersticas ms diver-
sas: universitarios, clrigos, presidiarios, pacientes psiquitricos, entre
muchos otros. Kinsey se dedic a viajar por el pas y solicitaba a amigos,
alumnos y colegas que contaran su historia. As fue logrando penetrar
en la comunidad homosexual.
Finalmente, despus de diez aos de recopilar relatos y analizar-
los, sali a la luz su primera publicacin llamada La conducta sexual en
el hombre.
Varias de las estadsticas que arroj la obra de Kinsey dejaron
sorprendidos a expertos y gente comn, pero lo ms sorprendente fue-
ron los datos recogidos sobre relaciones homosexuales: el 37% de los
GRACIELA MEDINA 408
hombres entrevistados inform que haba tenido por lo menos una rela-
cin homosexual con orgasmo en su vida, la tasa ascenda al 50% en
los hombres solteros hasta la edad de treinta y cinco aos. El 10%
de los hombres era ms o menos exclusivamente homosexual durante
por lo menos tres aos entre los diecisis y los cincuenta y cinco aos
de edad.
Entre las conclusiones que extrajo Kinsey, luego de su recopila-
cin de datos, es destacable el hecho de que consider imposible inten-
tar identificar a los individuos como homosexuales o heterosexuales.
Haba muchas personas homosexuales que no haban tenido relaciones
heterosexuales y asimismo, muchas heterosexuales que no haban cono-
cido una relacin homosexual, pero lo curioso era la gran cantidad de
personas que haban tenido experiencias erticas con ambos sexos.
Con el propsito de analizar los datos, Kinsey ide una escala que
an hoy sigue siendo un instrumento de investigacin esencial para los
investigadores sexuales modernos. Se la llam escala de Kinsey, la
misma puntaba a los individuos de 0 a 6 segn su proporcin de acti-
vidad homosexual y heterosexual, comprendidos el contacto fsico y
las reacciones psicolgicas experimentadas. Los individuos que punta-
ban 0 eran exclusivamente heterosexuales sin experiencias homosexua-
les, los 1 eran predominantemente heterosexuales con alguna expe-
riencia homosexual ocasional, y as hasta llegar a 6, que eran los
exclusivamente homosexuales.
Conforme el volumen de su obra que dedica a la homosexualidad
as como su especial tratamiento, al incluir para este tema en particular
una seccin titulada Consecuencias sociales y cientficas, puede con-
cluirse que Kinsey pensaba que los datos sobre la homosexualidad eran
los que tenan ramificaciones de mayor alcance.
La consecuencia principal que se extrajo de los datos, consista en
que como la homosexualidad era muy frecuente en la poblacin normal,
pareca improbable que el erotismo homosexual fuera, tal como se haba
asumido, patolgico.
Otra consecuencia ms general de los datos era que no exista el
tipo de persona homosexual. Segn Kinsey, la homosexualidad era
algo que uno haca y no algo que uno era. Consideraba la eleccin de
una pareja homosexual, una eleccin que no proceda de nada inhe-
rente al individuo. Desestim los factores biolgicos, y hereditarios y
puso nfasis en el papel de la cultura y de la socializacin en el desa-
rrollo de los modelos de expresin homosexual y heterosexual.
Para Kinsey, la seleccin de la sexualidad vena determinada ma-
yormente por la costumbre, las obligaciones sociales, la oportunidad y
la conveniencia, an cuando sus datos no demostraban esta opinin.
La estadstica ms controvertida del trabajo de Kinsey, es la famosa
cifra del 10 por ciento. Esta estadstica informaba que el 10% de los
hombres era ms o menos exclusivamente homosexual durante por lo
menos tres aos entre los 16 y los 55 aos de edad, es decir que uno
de cada diez hombres entre la poblacin masculina de raza blanca. El
problema que trae esta cifra, es que a menudo se interpreta que el 10%
de la poblacin masculina adulta es ms o menos exclusivamente homo-
sexual, y esto no es lo que muestran los datos de Kinsey, por cuanto l
midi las conductas sexuales y no clasific a las personas como criaturas
sexuales de un tipo particular. Es de destacar que Kinsey no conceba
que la heterosexualidad-homosexualidad fuera una forma de clasificar
a las personas, sino a las conductas.
La conclusin ms importante de su trabajo consiste en la interpre-
tacin de que el erotismo entre personas del mismo sexo y la conduc-
ta homosexual no convertan a la persona en un monstruo ni un delito.
En 1953, Kinsey public el segundo informe de su estudio de
la conducta sexual humana, el cual se llam Conducta sexual de la
mujer, como su nombre lo indica en esta oportunidad su estudio
se dirigi como antes lo haba hecho con los hombres exclusiva-
mente a las mujeres.
En este informe estableci que hacia la edad de treinta aos, el 25%
de las mujeres reconoca reaccionar erticamente ante otras mujeres,
a la edad de cuarenta aos, el 19% de las mujeres entrevistadas tena
algn contacto fsico con otras mujeres. Esta cifra ascenda al 24% si
slo se tomaban en cuenta las mujeres solteras. A la edad de 45 aos,
el 13% de las mujeres haba experimentado relaciones homosexuales
con orgasmo.
Kinsey destac la normalidad de muchas de las lesbianas entre-
vistadas durante su investigacin, recalcando que muchas de ellas eran
personas de buena posicin econmica y social en la comunidad, siendo
incluso personas de importancia dentro de la sociedad.
GRACIELA MEDINA 410
A su vez, sigui afirmando que los principales factores a la hora
de determinar la orientacin sexual del individuo eran la oportunidad y
las experiencias sexuales.
En un principio, la comunidad psiquitrica se mostr adversa a las
conclusiones de Kinsey, por cuanto consideraban que ste no informaba
sobre la patologa de sus sujetos porque no saba cmo hacerlo, conclu-
yendo que no haba psicoanalizado a sus sujetos, sino que tan slo les
haba preguntado qu haban hecho a nivel sexual.
Casi treinta aos ms tarde, la psiquiatra comenz a entender lo
que Kinsey haba querido transmitir con sus informes: que la homo-
sexualidad era algo comn en muchos individuos, por lo menos en al-
gn momento de su vida, y no debera considerarse un indicador de
transtorno mental grave.
Recientemente, se conoci un nuevo informe sobre las prcticas
sexuales de los norteamericanos, derivado de un nuevo estudio realizado
entre 3,500 personas en 1992, el cual revel que el 7.1% de los hom-
bres y el 3.8% de las mujeres entrevistados mantenan algn tipo de
contacto homosexual desde su pubertad. El porcentaje de personas
que informaba haber mantenido contactos homosexuales durante los
doce meses anteriores a la entrevista decay a un 2.7% en hombres y
al 1.3% en las mujeres, lo que se corresponde con los porcentajes de
personas que dijeron considerarse a s mismas homosexuales o bi-
sexuales (2.8% de los hombres y 1.4% de las mujeres).
9. La homosexualidad y las asociaciones
Si bien puede que el origen de las organizaciones homosexuales
pueda remontarse a principio del siglo XX, lo cierto es que histri-
camente se fija la fecha de su origen el 28 de junio de 1969 en Nueva
York con los motines de Stonewal. Stonewall era un bar homosexual
de Greenwich Village donde se efectu el 28 de junio de 1968 un opera-
tivo policial, por primera vez los homosexuales reaccionan en forma
violenta y se produce un enfrentamiento que dur hasta el da 30 de
junio de 1969.
Los homosexuales no slo se encuentran unidos en asociaciones,
sino que conforman una federacin, que se origin en el ao 1978 en
Conventry, Inglaterra, con la creacin de la ILGA (International Lesbian
and Gay Association), organizada por 13 organizaciones de homosexua-
les que buscaban coordinar esfuerzos. Esta organizacin se transform
en una verdadera federacin que 14 aos despus agrupaba a 410 aso-
ciaciones en ms de 60 pases.
26
El fin principal de la ILGA es trabajar para liberar a los homo-
sexuales de cualquier discriminacin legal, social, cultural y econmica.
La creacin de estas organizaciones ha sido importantsima para
la reivindicacin de los derechos de los homosexuales, que lgicamente
solos, siendo perseguidos y discriminados, nunca hubieran logrado rever-
tir su posicin social, ni su estatus jurdico. La doctrina que ha abordado
el tema concuerda en que la presin gay en las instancias europeas ha
sido fructfera,
27
y se le atribuye a sus esfuerzos el dictado de la Reco-
mendacin 924 de 1981 y la Resolucin 756 de 1981 de la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa sobre discriminacin contra los
homosexuales, ambas del 1o. de octubre de 1981.
28
La Resolucin del
Parlamento de Europa sobre discriminacin sexual en el trabajo del 13
de marzo de 1984;
29
Resolucin del Parlamento de Europa sobre Respe-
to de los Derechos del Hombre en la Comunidad Europea del 11 de mar-
zo de 1993;
30
Resolucin del Parlamento de Europa sobre Igualdad de
los Hombres y Mujeres Homosexuales en la Comunidad Europea, del 8
de febrero de 1994.
31
En nuestro pas, la asociacin que nuclea a los homosexuales se
denomina Comunidad Homosexual Argentina. Esta comunidad pidi el
otorgamiento de la personera jurdica y le fue negado por la Cmara
Nacional de Apelaciones Sala I, en el ao 1990,
32
en resolucin que fuera
confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en noviembre
de 1991, en fallo dividido.
33
26
Op. cit., nota 23, p. 212.
27
Idem.
28
Esta recomendacin traduce una invitacin a la Organizacin Mundial de la
Salud (OMS) para suprimir la homosexualidad de su Clasificacin Internacional de
enfermedades. Ello fue aceptado en 1991 con efectos a partir del 1-1-93.
29
Publicada en J. O., C 104, del 16-04-84, p. 46 y s.
30
Publicada en J. O., C 115, del 26 04-1993, pp. 178, puntos 4 a 33.
31
Publicada en J. O., C 61 del 28-02-1994.
32
LL 1990-E-136.
33
C. S. J. N. Comunidad Homosexual Argentina LL 1991-E 680, JA 1992-I226,
con nota de Augusto Mario Morello, La homosexualidad frente a la Constitucin y
Felix Roberto Lo, Consideraciones sobre el rechazo de la personalidad jurdica a la
comunidad homosexual Argentina, E. D 146-229.
GRACIELA MEDINA 412
10. La homosexualidad en la legislacin actual
En la actualidad el derecho ha cambiado radicalmente su postura
frente a la homosexualidad; mientras que hasta mediados del siglo XX
se lo consideraba un delito, se lo penalizaba y a sus miembros se los en-
viaba a campos de concentracin, en la actualidad:
I. Se la ha despenalizado como delito.
34
II. Se trata de evitar la discriminacin en razn de la preferencia
sexual.
III. Las relaciones homosexuales son tenidas en consideracin para
obtener derechos en diversas reas.
IV. Se legisla expresamente sobre las uniones homosexuales.
III. PROBLEMAS QUE GENERA LA UNIN DE HECHO HOMOSEXUAL FRENTE
AL DERECHO PBLICO Y FRENTE AL DERECHO PRIVADO
La cuestin fundamental es la pretensin de los homosexuales de
reconocimiento jurdico de su unin convivencial.
La problemtica sera muy sencilla de solucionar si se les otorga
el derecho a casarse, ya que se le aplicara a la pareja del mismo sexo
que se casa el estatuto matrimonial y con ello se solucionara la cuestin.
En otra obra anterior a esta hemos analizado el derecho a casarse
de los homosexuales, y hemos concluido que no es inconstitucional la
legislacin Argentina en tanto reserva el derecho matrimonial a las pa-
rejas heterosexuales.
35
Advertimos que la negativa del derecho a casarse a las personas del
mismo sexo, no soluciona nada en la prctica, slo constituye una cues-
tin de principios, importante pero que nos deja sin respuesta a la enor-
me cantidad de problemas que las uniones convivenciales de personas
del mismo sexo plantean y que vamos a tratar de describir.
En el mbito del derecho pblico las uniones homosexuales plan-
tean problemas especficos en el rea de la seguridad social, particu-
34
Entre las principales legislaciones, cabe citar que dej de considerarse delito a la
homosexualidad entre adultos en Suecia (1930), Gran Bretaa (1967), Repblica Federal
Alemana (1969), Finlandia (1970), Austria, Francia y Noruega (las tres en 1971). Irlanda
del Norte qued excluida del campo de aplicacin de la Sexual Offenses Act de 1967.
35
Medina, Graciela, Los homosexuales y el derecho a casarse, Rubinzal Cul-
zoni, 2001.
larmente en lo que hace a la salud y al rgimen de pensiones y jubila-
ciones. La cuestin radica en determinar si se le extiende al conviviente
del mismo sexo la cobertura de salud de su compaero as como el
rgimen de pensiones y jubilaciones.
No desconocemos que en el rea del derecho pblico los conflic-
tos no se limitan a las seguridad social sino que se extienden al rea
penitenciaria, donde surgen numerosos problemas como lo son el lu-
gar de alojamiento de los homosexuales y el acceso al rgimen de visi-
tas carcelarias de la pareja homosexual, pero la especificidad de la tem-
tica requiere de conocimientos especficos en el rea del derecho penal
que no nos son propios, y por ende no abordaremos en el presente el
delicadsimo tema carcelario.
En el mbito del derecho procesal la cuestin estriba fundamen-
talmente en precisar la competencia del tribunal que atender las cues-
tiones relativas a las uniones homosexuales, ello implica determinar si
son competentes los jueces de familia o los jueces patrimoniales para
entender los conflictos que se generen entre los convivientes homo-
sexuales como por ejemplo los reclamos alimentarios o las cuestiones
a la disolucin de la unin.
En el derecho brasileio la reticencia a identificar los vnculos entre
personas del mismo sexo como una entidad familiar remita a las de-
mandas relacionadas con dichas formas de relacin a la jurisdiccin civil
y no a la jurisdiccin de derecho de familia. Una decisin pionera de la
justicia de Ro Grande do Sul, de junio de 1999, fij la competencia de
los juzgados de familia para juzgar la accin derivada de la relacin
homosexual (AI nm. 599.0750496), dando el primer paso para otorgarle
a la unin homosexual el status de familia.
A partir de esta postura jurisprudencial, al menos en ese estado de
la Federacin brasilea, todas las acciones relacionadas con relaciones
entre personas del mismo sexo se transfirieron de la jurisdiccin civil a
los juzgados de familia. As mismo se atribuy a las cmaras de fami-
lia del Tribunal de Justicia la competencia para juzgar los respectivos
recursos. Hay que destacar que este es el nico estado cuyas salas estn
especializadas, con competencias definidas por materias. Este motivo
ciertamente es el que ha llevado a la justicia gaucha a ser conside-
rada la que ms avances ha venido introduciendo en el derecho de
GRACIELA MEDINA 414
familia de un modo general, y particularmente en las cuestiones que
envuelven a los pares del mismo sexo.
36
En el derecho privado las uniones homosexuales plantean cuestio-
nes frente a los terceros ajenos a la pareja y entre sus miembros.
Frente a los terceros los problemas se generan en el derecho a con-
tinuar la locacin, el acceso a las tcnicas de fecundacin asistida, el de-
recho de adopcin y la responsabilidad por daos derivados de la muerte
del compaero homosexual.
Entre los miembros de la unin la problemtica reside en el derecho
de alimentos, el derecho sucesorio y la forma de liquidar los bienes a la
disolucin de la unin homosexual.
IV. INTERESES DE LOS HOMOSEXUALES
En el correr de la ltima dcada del siglo XX y ms particularmente
en el inicio del siglo XXI hemos advertido una evolucin en todos los
temas relativos a la homosexualidad.
La homosexualidad ha pasado de ser un motivo de escndalo,
vergenza, ocultismo y burla, a ser el tema casi obligado de las obras
de arte, que la muestran en sus ms diversos perfiles, es decir, ha de-
jado de ser oculta para ser expuesta, y exhibida desde los medios ms
restringidos del arte, como la pintura y la escultura hasta los ms masi-
vos como son el cine y la televisin, sin olvidar pasar por la msica y
la literatura.
En el arte la homosexualidad no se da a conocer ms como un
motivo de escarnio, ni de mofa, que condenara a los autores al ostra-
cismo, sino que por el contrario se la enaltece, o al menos se la muestra
como una faceta mas de lo humano separndola de lo bestial y antina-
tural que durante siglos la envolvi.
La evolucin tambin se advierte en la sociedad, donde los gays
aparecen, se dan a conocer ms abiertamente, y viven sus relaciones
afectivas cada da ms pblicamente.
36
Uniones homoafectivas, la autora es miembro del Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul-BR. Tambin es vicepresidente del Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia-IBDFam. Autora del libro Unio homossexual: O preconceito e a justia.
www.mariaberenicedias.com.br.
Este cambio en la manera de visualizar la homosexualidad tam-
bin se refleja en lo jurdico, donde lgicamente se est produciendo
un cambio de perspectiva.
No es que el operador jurdico haya necesitado 21 siglos para darse
cuenta que los homosexuales existan y que por lo tanto eran sujetos
de derecho, sino que durante 20 siglos la homosexualidad fue motivo de
condena penal, y la nica rama del derecho que se ocupaba de ellos era
el derecho pblico en su faz represiva.
37
Las relaciones homosexuales eran condenadas y de esta manera
se pens en suprimirlas.
An hoy existen estados de los Estados Unidos, que es uno de
los pases ms desarrollados, del mundo donde la sodoma es delito y
la Corte Suprema de Estados Unidos ha considerado que tales leyes
son constitucionales.
38
Pero dentro del mundo occidental la condena represiva de la homo-
sexualidad entre personas adultas y libres ya pertenece a un captulo
de la historia del derecho y esta falta de represin ha contribuido nota-
blemente a la publicidad de las relaciones afectivas de personas del
mismo sexo.
39
Advertimos cmo la problemtica de los homosexuales deja de ser
patrimonio exclusivo del mbito penal para constituir un problema
comn a todas las ramas del derecho.
Lgicamente la primera pretensin que plantean los homosexuales,
como pretensin mnima es no ser condenados penalmente por mante-
ner relaciones afectivas o meramente sexuales.
40
Logrado este objetivo
de mnima, que ya dijimos que en el mundo occidental se ha obtenido
lo que pretenden es el reconocimiento de la pareja homosexual.
Los intereses homosexuales en particular: el derecho a casarse y
el derecho a la adopcin.
37
Op. cit., pp. 13 y ss., captulo I.
38
Corte Suprema de los Estados Unidos Hardwick vs. Bowers, un comentario
a este fallo con extensas referencias a lo sostenido por cada uno de los jueces de la Corte
norteamericana puede verse en Discriminations based on sexual orientation. Jurispru-
dence the Supreme Court, Harvard Law Review, vol. 110, 1996, nm. 1, pp. 155 y ss.
39
Para ver un cuadro comparativo de la situacin penal de la homosexualidad,
vese Medina, Graciela, op. cit., nota 35, pp. 51 y ss. Y Revista de derecho privado y
comunitario, nm. 19, seccin legislacin y jurisprudencia de derecho comparado, en
Persona, familia y sucesiones.
40
Ibidem, nota 34.
GRACIELA MEDINA 416
1. El derecho a casarse
Los homosexuales alegan que tienen derecho a casarse, por ser un
derecho humano bsico que no les puede ser privado por su inclina-
cin sexual, y entienden que la negativa estadual al reconocimiento de
la capacidad de contraer matrimonio atenta contra el derecho humano a
constituir una familia, vulnera el derecho a la igualdad de todos los
seres humanos, lesiona su derecho a la orientacin sexual, restringe
irrazonablemente el derecho a la libertad y limita su derecho a la inti-
midad (same sex marriage).
Los fundamentos esgrimidos por las personas de igual sexo que
pretenden casarse son: a) vulneracin al derecho a casarse, b) violacin
al derecho de constituir una familia, c) discriminacin, d) lesin a la
igualdad, y e) ultraje a la intimidad.
Al mismo tiempo, debemos advertir que las razones sostenidas para
otorgar o para denegar la pretensin marital a las personas de igual sexo
est en ntima relacin con la extensin y el significado que se le otorgue
a las peticiones enumeradas.
En el reclamo a su derecho a casarse, los homosexuales deben bus-
car el fundamento ltimo fuera de la legislacin positiva vigente porque
como se ha visto, en todos los casos, sta les niega el derecho a casarse.
Los gays tratan de hallar una prerrogativa de contenido extrapatri-
monial, inalienable, perpetua y oponible erga omnes, que corresponda
a toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento
y hasta despus de su muerte, de la que no puede ser privada por la
accin del Estado ni de otros particulares, que fundamente su dere-
cho a casarse.
41
Por tal motivo, se refieren a la vulneracin de derechos
humanos.
Jurisprudencia Comparada relativa al derecho a casarse
Hillary Goodridge & Others vs. Department of Public Health &
another. SJC-08860 18 de noviembre de 2003 Corte Suprema del
Estado de Massachusetts.
42
41
Definicin dada por Rivera, Julio Csar, Derecho personalsimo, Instituciones
de Derecho Civil, Parte General, t. II, p. 7.
42
Para una rpida ubicacin del fallo ver: http://www.state.ma.us/courts/courtsand-
judges/courts/supremejudicialcourt/goodridge.html.
O Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003, 3, p. 542.
El caso lleg a la Corte a travs de una accin civil entablada por
14 personas, que conforman siete parejas gay, de hombres y mujeres,
cuyas edades van de los 35 a los 60 aos y con relaciones afectivas de
entre 4 a 30 aos. Vale aclarar que cuatro de ellas tenan hijos. Los
demandantes se dedicaban a profesiones tales como la abogaca, ingenie-
ra informtica, docencia, consultora financiera y psicologa. La contro-
versia se suscita a partir de que a estas parejas les fueron negadas las
licencias que les permiten casarse, afirmndose que al tratarse de parejas
homosexuales, les estaba prohibido casarse.
As, su pretensin era la declaracin de inconstitucionalidad de la
exclusin que rige para las parejas demandantes y parejas en idntica
condicin, con respecto al matrimonio.
1. La capacidad procreacional y la voluntad procreativa no son
condiciones para casarse.
2. El inters del menor no est sujeto a la orientacin sexual de sus
padres y est ntimamente relacionado con la estabilidad familiar. Exclu-
yendo la posibilidad de que haya nios criados por parejas homosexua-
les no hace al resto mejores, ni ms seguros.
El mayor costo econmico que debe asumir el Estado al permitir
el matrimonio homosexual no es un fundamento suficiente para negar
un derecho humano bsico.
2. Derecho de adopcin
Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio
de tcnicas de fecundacin asistida, inseminacin artificial, el alquiler de
vientres o la sustitucin. Muchas veces, no pueden recurrir a dichos
mtodos, ya sea por razones econmicas o legales. As, la adopcin se
presenta como la nica oportunidad de crear una familia y abrazar la idea
del hijo propio.
Leslie Ann Minot
43
explica que las lesbianas, gays, bisexuales y
transexuales (conocidos como el grupo LGBT) se convierten igualmente
en padres de diversas maneras.
Pueden tener nios a travs de relaciones heterosexuales. A menudo las
lesbianas inician relaciones heterosexuales con el solo propsito de resul-
43
Minot, Leslie Ann, ut supra, 11, p. 7.
GRACIELA MEDINA 418
tar embarazadas. Una lesbiana y un gay pueden decidir tener y criar a un
nio juntos, ya sea por medio de relaciones sexuales heterosexuales, inse-
minacin artificial, o accediendo a tecnologas reproductivas legales como
una pareja. Tambin pueden acceder a nios a travs de adopciones extra
oficiales. Para ellos es muy importante la adopcin, la mera tenencia de
un nio no les confiere los derechos que s les brinda esta institucin, al
tiempo que priva a los nios de beneficios que s gozan los adoptados; por
ejemplo, el derecho a heredar a sus padres.
Los derechos y responsabilidades derivados de la paternidad difie-
ren segn los distintos ordenamientos jurdicos. Por lo general los padres
tienen el poder de:
44
a) Elegir dnde vivir el nio, y asumir la responsabilidad de su
cuidado diario.
b) Tomar decisiones mdicas con respecto al nio, autorizar trata-
mientos, ser consultado o informado acerca del tratamiento.
c) Ser responsable de la educacin del nio y otros aspectos de su
bienestar.
d) Obtener la tenencia del nio frente a una ruptura de la relacin
con el otro padre.
e) Obtener la custodia del nio frente a la muerte del otro padre.
f ) Recibir crditos fiscales, exenciones o ayudas gubernamentales.
g) Gozar de vacaciones o periodos de licencia autorizados por enfer-
medad del nio.
h) Recibir asignaciones familiares.
i) Llevar al nio de vacaciones.
j) Cambiar legalmente el nombre del nio.
Asimismo, el nio tambin obtiene ciertos derechos, a saber:
a) Sustento econmico.
b) Derecho a la legtima.
c) Legitimacin para reclamar indemnizacin por muerte del
padre.
d) Alimentos.
44
Op. cit., nota 43, ut supra, 11, p. 33.
V. LEGISLACIN COMPARADA
1. Nivel supranacional
Legislacin de la Comunidad Econmica Europea
Informe del Parlamento Europeo sobre la igualdad jurdica de los
homosexuales en la Comunidad Europea de fecha 26 de enero de 1994.
En el ao 1994 se present un proyecto de directiva; su ponente fue
la congresista Roth; el proyecto no fue aceptado como directiva que
resulta obligatoria para los Estados miembros, pero fue aprobado
como Informe del Parlamento Europeo sobre la Igualdad Jurdica de los
Homosexuales en la Comunidad Econmica Europea de fecha 26 de
enero de 1994.
45
El informe fue aprobado por una mayora relativa, dado que en la
votacin estaban presentes 275 parlamentaristas sobre un total de 518,
de los cuales 158 votaron a favor, 98 en contra y 18 se abstuvieron.
46
De este informe, creemos importante destacar algunos puntos de las
peticiones, razn por la que lo transcribiremos.
PETICIONES DEL PARLAMENTO EUROPEO A LOS ESTADOS MIEM-
BROS CONTENIDAS EN EL INFORME.
A. Pide a los Estados miembros que supriman todas las disposi-
ciones jurdicas que discriminan las relaciones sexuales entre personas del
mismo sexo.
B. Pide que las limitaciones de edad con fines de proteccin sean
idnticas en las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo.
47
C. Pide que se ponga fin al trato desigual de las personas de orien-
tacin homosexual en las disposiciones jurdicas y administrativas de
la seguridad social, en las prestaciones sociales, en la legislacin relativa
45
El Parlamento Europeo puede elaborar informes, resoluciones y recomendacio-
nes, segn el artculo 45 de su reglamento interno.
46
Para que se alcance el qurum en las votaciones necesario que se encuentren
presentes al menos un tercio de los miembros efectivos.
47
El Cdigo Penal de Grecia en su artculo 347 establece que los homosexuales
pueden ser perseguidos cuando exista la sospecha de seduccin de un menor de quince
o diecisis aos en la que se ha llevado el coito anal. Un informe sobre la situacin mun-
dial del derecho penal puede verse en Revista de derecho privado y comunitario,
nm. 23, en seccin Legislacin y jurisprudencia extranjera, Santa Fe, Argentina,
Rubinzal Culzoni, 2000.
GRACIELA MEDINA 420
a la adopcin, en el derecho sucesorio, en la legislacin en materia de
opinin, prensa informacin, ciencia y arte; adems, pide a todos los Es-
tados miembros que, en el futuro, respeten estos derechos a la libertad
de opcin.
D. Pide a los Estados miembros que prohban las discriminacio-
nes por razn de orientacin sexual en todos los mbitos sociales y que
extiendan a las parejas homosexuales los regmenes jurdicos de que se
benefician las parejas heterosexuales o creen regmenes sustitutivos equi-
valentes para las primeras.
E. Pide a la Comisin que presente una propuesta de directiva al
Consejo relativa a la lucha contra la discriminacin por razones de orien-
tacin sexual.
F. Seala que esta directiva debera considerar discriminatoria, entre
otras conductas, las siguientes:
La denegacin del derecho a la adopcin o a la tutela.
La denegacin a las parejas homosexuales de instituciones jurdi-
cas sustitutivas del matrimonio o la exclusin de las parejas homosexuales
de los regmenes jurdicos para parejas no casadas.
La negativa a reconocer a los matrimonios de personas extranje-
ras del mismo sexo o las parejas registradas en el derecho privado inter-
nacional de los Estados miembros.
48
Esta recomendacin, aunque no tiene fuerza vinculante, tiene una
importancia decisiva porque proviene del Parlamento Europeo, y demues-
tra el cambio de posicin de Europa frente al problema homosexual.
49
2. Polticas legislativas
Se advierten diferentes formas de legislacin que pueden ser clasifi-
cadas en:
A. Abstencionista.
B. Reguladora.
Con posibilidad de contraer matrimonio.
Con equiparacin al matrimonio.
48
Gutirrez Daz, Antonio, El debate en el Parlamento Europeo. Antecedentes y
situacin actual en relacin a los estados miembros, El derecho europeo ante la pareja
de hechos, Barcelona, Cedes, 1996, p. 203.
49
El texto de ella y un comentario puede ser consultado, entre otros, en Ferrari
da Passano, Paolo, op. cit., nota 25 y en Kemelmajer de Carlucci, Ada, op. cit.,
nota 16, pp. 238 y 239, y en Salter Cid, Nuno de, op. cit., nota 23, 1998, p. 203.
Con negacin de los efectos del matrimonio.
Regulacin especifica de la unin de hecho.
En forma independiente.
En forma conjunta con el concubinato heterosexual.
En forma estadual.
En forma nacional.
A. Legislaciones abstencionistas
Las legislaciones abstencionistas son aquellas en las que el legisla-
dor no ha tomado ninguna previsin con respecto a las uniones homo-
sexuales, no las sanciona, pero tampoco se ocupa de regular sus conse-
cuencias jurdicas.
Dentro de esta categora se encuentran, en general, las legislaciones
latinoamericanas; en estos pases an no existe un pronunciamiento
legislativo sobre la amplia problemtica que presentan las uniones
homosexuales. Salvo en la ciudad de Buenos Aires, donde rige la Ley
1004 sobre Unin Civil y el decreto reglamentario 556/03 del 15/5/03.
B. Reguladoras
Denominamos legislaciones reguladoras a aquellas que se han pre-
ocupado por reglar la situacin de las uniones de hecho, de diferente
manera a saber:
a. Con autorizacin para contraer matrimonio
El 19 de diciembre de 2000, la Cmara Alta del Parlamento holan-
ds aprob un proyecto que permite que las personas del mismo sexo
contraigan matrimonio. La ley conocida como Bill nm. 26672, entr en
vigencia a partir de enero de 2001, las parejas homosexuales podrn
acceder a la institucin del matrimonio, estn ellas registradas o no, y
obtener los mismos derechos que tienen los matrimonios heterosexuales.
En el mes de diciembre de 2000, la Cmara Alta del Parlamento,
tambin promulg la ley que permite la adopcin por parejas homo-
sexuales. La normativa prev que las parejas del mismo sexo que hayan
cohabitado por ms de tres aos podrn adoptar bajo las mismas con-
diciones que las parejas heterosexuales. Para hacerlo no es necesario que
la pareja se encuentre casada o registrada.
GRACIELA MEDINA 422
Alguna de las consecuencias de las posibilidades de adopcin
por el compaero homosexual es que como un menor no puede tener
ms de dos padres oficiales, si un nio es adoptado por la pareja mujer
de su madre, el menor ya no podra ser reconocido por su padre natural.
Asimismo, la paternidad ya no puede determinarse judicialmente.
La ley slo es aplicable a la adopcin dentro de Holanda. En lo
que concierne a los nios extranjeros, la situacin no se ha modificado,
es decir que la adopcin en estos casos slo podr ser solicitada por
parejas heterosexuales.
De todas maneras, se teme que la adopcin por homosexuales en
Holanda no sea reconocida en el extranjero, atento a que esta clase de
adopcin no fue incluida en la convencin de La Haya sobre adopcin
de 1993.
b. Con equiparacin al matrimonio
Algunas legislaciones han equiparado las uniones homosexua-
les registradas al matrimonio. En algunos casos en forma integral, en
otros impidiendo el acceso de las uniones homosexuales a la adopcin
y al acceso a las tcnicas de fecundacin asistida, que le son negadas a
las primeras.
En principio, estos sistemas reservan la denominacin matrimonio
para las uniones heterosexuales y a los homosexuales se les permite
contraer uniones registradas o uniones civiles que tienen en gene-
ral iguales efectos que el matrimonio.
Siguen este sistema, entre otros, los siguientes Estados:
Suecia: Ley de Registro de la Pareja de Hecho (23 de junio de
1994).
50
Noruega: Ley sobre Registro de Parejas.
51
Dinamarca: Ley danesa sobre el Registro de las Parejas (7 de junio
de 1989).
52
Vermont 2000.
Nueva Zelanda 21/11/00.
50
La ley se puede consultar en espaol, El derecho europeo ante la pareja de
hecho, seminario organizado por la Fundacin Olof Palme, Barcelona, Cedecs, 1996,
pp. 293 y 294.
51
Op. cit., nota 50, pp. 297-299.
52
Op. cit., nota 50, p. 302.
Nueva Escocia 30/11/00.
Ley Canaria de Uniones de Hecho Nro. 5 del 14/4/03.
Ley de Parejas de Hecho de la Comunidad Autnoma de Extre-
madura del 20/3/03.
Ley de Unin Civil de Qubec.
Desde la ptica de la tcnica legislativa, sta es la forma ms sim-
ple, ya que como el rgimen del matrimonio goza de un estatuto comple-
to, basta con la remisin a ste para solucionar la mayor cantidad de
problemas que se pueden presentar, y en aquellos supuestos donde
la voluntad legislativa no se inclina por la equiparacin (como en la
adopcin y en las tcnicas de fecundacin humana asistida), se excluye
la aplicacin de las normas del matrimonio. Como vemos, el mtodo
es de una gran simplicidad, al menos formal.
c. Con negacin expresa de toda equiparacin al matrimonio
Algunas legislaciones, como la federal de los Estados Unidos de
Amrica, se encargan de regular sobre las uniones homosexuales para
denegarles el estatus matrimonial, y privarles de toda equiparacin
con ste.
En Estados Unidos de Amrica tiene gran importancia la Ley
de Defensa del Matrimonio del 12 de julio de 1996, dictada por
una amplsima mayora de votos (342 contra 67 en la Cmara de Dipu-
tados y 85 contra 14 en el Senado). En su segunda seccin, esta norma
establece:
Ningn Estado, territorio, posesin de los Estados Unidos o tribu india,
estar obligado a hacer efectiva en su mbito propio ninguna disposi-
cin, documento o sentencia judicial de otro estado, territorio, posesin o
tribu, concerniente a una relacin entre personas del mismo sexo, que sea
considerada como matrimonial segn las leyes de ese otro estado, territo-
rio, posesin o tribu.
La posibilidad de rechazo se extiende, incluso, a cualquier dere-
cho o demanda surgida de una relacin de ese gnero.
53
53
Una crtica a esta ley puede consultarse en Strasser, Mark, Same Sex Ma-
rriage and the Constitution, cap. VI, The Defense of Marriage Act, pp. 127 y ss. Strasser,
Mark, Legally wed, Same-Sex, Marrige and the Constitution, Londres, Cornell University
Press, 1997.
GRACIELA MEDINA 424
La importancia de la citada norma radica en que se trata de una
ley federal; al respecto, cabe recordar que, en Estados Unidos, el matri-
monio no es una cuestin federal sino que cada estado lo regula en forma
independiente, de all que puedan haber estados que reconozcan el
matrimonio entre homosexuales. Pero a partir de la Ley de Defensa del
Matrimonio, ningn estado est obligado a reconocer como matrimonio
a las uniones concubinarias del mismo sexo, aun cuando otro estado as
lo hubiera hecho.
d. Regulacin especfica de la unin de hecho homosexual
Algunos estados han optado por legislar especialmente sobre las
uniones de hecho homosexuales en forma independiente del matrimo-
nio, y aclaran especficamente, que no se aplica el estatuto matrimonial,
ni genera relaciones de parentesco.
Esta clasificacin admite una subclasificacin, a saber:
Legislaciones que regulan las uniones homosexuales, en for-
ma independiente.
Legislaciones que regulan las uniones homosexuales, en forma
conjunta con el concubinato heterosexual.
Entre las primeras se encuentra la Ley de Parejas de Catalua, san-
cionada el 11 de junio de 1998. Esta ley contiene dos captulos: el pri-
mero es sobre las parejas de hecho heterosexuales, y el segundo regula
a la unin estable homosexual en forma independiente.
Entre las que regulan las uniones homosexuales en forma conjunta
con el concubinato heterosexual se encuentran la Ley de Aragn y la ley
francesa de PAC, pero en lo que respecta a la adopcin y a las tcni-
cas de legislacin humana asistida existen diferencias, puesto que no
se concede a las uniones homosexuales el derecho de adoptar, ni el de
ser beneficiarios de los procedimientos de las tcnicas de legislacin
humana asistida.
54
54
Una resea de esta ley de nuestra autora puede consultarse en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, nm. 20, Santa Fe, Argentina, 1999, p. 441.
C. La situacin argentina
En Argentina se ha dictado en la ciudad de Buenos Aires la Ley de
Uniones Civiles que permite a las parejas del mismo sexo inscribirse
en un registro pblico de uniones civiles que funciona en el mbito del
Registro Civil y Capacidad de las Personas y otorga a los miembros de
la unin iguales derechos que a las personas casadas dentro del m-
bito de la ciudad de Buenos Aires. En igual sentido y con los mismos
alcances dentro de su respectiva jurisdiccin la provincia de Ro Negro
ha dictado una Ley de Uniones Civiles.
Por otra parte, jurisprudencialmente se ha admitido que los miem-
bros de una unin homosexual gozan de los beneficios que la seguri-
dad social otorga a las parejas de diferente sexo, y doctrinariamente se
admite la continuidad de la locacin por el conviviente homosexual y
se aplica a la disolucin de la unin homosexual los mismos prin-
cipios jurisprudenciales que para la disolucin del concubinato hetero-
sexual.
55
VI. CONCLUSIONES
1. El ordenamiento jurdico no puede ignorar la existencia de unio-
nes de hecho homosexuales.
2. Las relaciones sexuales de dos personas libres y capaces, que
no ofenden la moral pblica, integran el mbito de su privacidad y toda
Constitucin democrtica obliga a su respeto.
3. La posicin del derecho frente a las uniones que tienen como
base la cohabitacin homosexual pblica y estable debe ser la de respe-
to, reconocimiento y diferenciacin.
A. Respeto: El respeto a la libre determinacin y a la vida privada
de los hombres hace necesario que las uniones homosexuales no sean
perseguidas penalmente, ni discriminadas arbitrariamente.
55
Medina, Graciela, op. cit., nota 35; Uniones de hecho homosexuales, Santa
Fe, Argentina, Rubinzal Culzoni, diciembre de 2001 y Las uniones de hecho homo-
sexuales frente al derecho argentino, Revista de Derecho Comparado, nm. 4, Uniones
entre personas del mismo sexo, Santa Fe, Argentina, noviembre de 2001, p. 87.
GRACIELA MEDINA 426
B. Reconocimiento: El derecho debe reconocer la existencia de
uniones homosexuales y, en consecuencia, concederles efectos jurdi-
cos, en algunas reas sobre la base del derecho a la orientacin sexual
internacionalmente propugnado.
C. Diferenciacin: Las uniones homosexuales son diferentes a las
uniones heterosexuales y esta natural distincin justifica que la posicin
del orden jurdico sea diferente. El Estado puede priorizar una unin
sobre otra, teniendo en cuenta el valor que se le asigna. As la preferen-
cia del Estado por la unin matrimonial sobre la unin homosexual tiene
fundamentos razonables que la justifican jurdicamente e impiden que
la distincin sea calificada de discriminatoria.
D. En un verdadero sistema pluralista no basta con declarar que
existe el derecho a la libre orientacin sexual, sino que existan accio-
nes afirmativas por parte del Estado en este sentido.
427
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTNERSHIPS
AND SAME-SEX MARRIAGE
1
Nicole LAVIOLETTE*
SUMMARY: I. Introduction. II. Types of Registered Partnership Re-
cognition. III. Assessing Debates About Registered Partnerships.
IV. Conclusion.
I. INTRODUCTION
In 2005, lesbian and gay marriages are being legally performed in four
countries: The Netherlands,
2
Belgium,
3
Canada
4
and most recently, Spain.
5
In addition, gay men and lesbians can also get married in Massachu-
ssets in the United States.
6
While all five states experimented with regis-
* Associate professor, Faculty of Law, University of Ottawa.
1
This is an updated and abbreviated version of a paper that was prepared in 2001
at the request of the Law Commission of Canada and submitted to it in the context of
their project on close personal adult relationships: see Nicole LaViolette, Registered
Partnerships: A Model for Relationship Recognition, 5 August 2001, online: Law Co-
mmission of Canada, http://www.lcc.gc.ca/pdf/LaViolette.pdf. The larger study is also
published in 2002. 19:1 Canadian Journal of Family Law 115.
2
Same-sex marriages, online: Justitie.nl in English, http://www.justitie.nl/english/
Publications/factsheets/same-sex_marriages.asp.
3
Fiorini, Aude, New Belgian Law on Same Sex Marriage and the PIL Implica-
tions, International & Comparative Law Quarterly, 52:1039-1049, 2003.
4
An Act respecting certain aspects of legal capacity for marriage for civil purpo-
ses, S. C. 2005, c. 33.
5
Congreso de los Diputados, Proyecto de Ley 121/000018, por la que se modifica
el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, Boletn Oficial de las
Cortes Oficiales, 21 January 2005, online: http://estaticos.elmundo.es/documentos/2005/
06/30/ley_matrimonio_hom.pdf.
6
Massachusetts Legislature Rejects Gay Marriage Ban Associated Press, 15
September 2005, online: CCN.com http://www.cnn.com/2005/POLITICS/09/15/gaymarria
ge.ap/.
NICOLE LAVIOLETTE 428
tered partnerships, the final choice was in favour of extending marriage
to gay men and lesbians. In many other countries, partnership registration
schemes have been established which allow conjugal partners, including
gay men and lesbians, to receive state recognition. For instance, in Den-
mark,
7
France
8
and New Zealand,
9
lawmakers resisted granting marriage
rights to gay men and lesbians, yet they were willing to establish registe-
red partnerships.
Whether lawmakers opt for same-sex marriage or registered partner-
ships, the law reforms are in response to growing social pressures to ex-
pand the types of close adult and familial relationships recognized by the
State. Specifically, the almost universal inability of same-sex couples to
opt in to a state-recognized relationship is often the primary impetus for
change. A lack of protective status has placed gay and lesbian fami-
lies everywhere under considerable personal, economic and social cons-
traint.
10
Registered partnerships or marriage rights are established to
remedy this lack of relationship status.
Those same pressures are being felt in many Latin American coun-
tries,
11
including Mexico. In April 2001, a bill legalizing registered partner-
ships was introduced in the legislature of the Federal District of Mexico
City.
12
The bill would not have formally allowed gay and lesbian marria-
ges; rather it would have extended specific legal rights to couples living
in a common law relationship.
13
While some of the opposition to the
bill came from conservative and religious circles,
14
others were concerned
7
The Danish Registered Partnership Act, online: Cybercity Denmark, http://
users.cybercity.dk/~dko12530/s2.htm (date accessed: 16 July 2001).
8
Loi no. 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarit, J. O.,
16 November 1999, 16959.
9
Civil Union Act (N.Z.), 2004/102, online: govt.nz http://www.legislation.govt.nz/
libraries/contents/om_isapi.dll?clientID=333602&infobase=pal_statutes.nfo&record=
{A43C3050}&hitsperheading=on&softpage=DOC.
10
L. Poverny & W. Finch Jr., Gay and Lesbian Domestic Partnerships: Expan-
ding the Definition of Family (1998) Soc. Casework: The J. of Contemp. Soc. Work
116 at 118.
11
Landes, Alejandro, Gays Make Unexpected Gains Although Legal Hurdles
Remain The Miami Herald, 17 September 2003, 1A.
12
Gonzlez, Romn, Dan la vuelta diputados a Ley de Sociedades de Con-
vivencia, online: Cimacnoticias.com http://www.cimacnoticias.com/noticias/03may/
s03050604.html.
13
Ibidem, note 12.
14
Mxico: iglesia catlica dice que ley de convivencia es aberrante , (16
December 2003), online : mujereshoy,com http://www.mujereshoy.com/secciones/1573.
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS 429
about the policy choice in favour of a complicated registered partnership
scheme. It was argued that a better way to recognize gay and lesbian
relationships was to substitute the words man and woman to persons
in the legislation related to marriage.
15
Debates on the bill have been sus-
pended.
16
However, the Mexico example confirms that in many juris-
dictions the choice between same-sex marriage and registered partnerships
remains contentious.
It is the aim of this article to examine the experiences of other juris-
dictions to determine how controversial registered partnership schemes
are as a law reform option. Academic and activist debates are exami-
ned to outline the benefits and pitfalls with registered partnerships as a
model of legal recognition for either conjugal or non-conjugal relation-
ships. This article argues that the most divisive political and social deba-
tes arise when registered partnerships schemes are pitted against the
issue of same-sex marriage. The lessons from other jurisdictions confirm
that registered partnerships are most successful when they are not seen
as creating a second-class category of relationships, but rather as posi-
tive and flexible form of state recognition. This is difficult to achieve
as registered partnerships are not easily divorced from the issue of same-
sex marriage.
The article is divided into two main sections. Part II categorises
and describes the various types of registered partnership models that
have been established in different jurisdictions around the world. Diffe-
rent models are grouped into two categories, the Marriage Minus mo-
dels and the Blank Slate Plus schemes. This classification highlights
what motivated the establishment of the model, what interests were at
stake at the time, what entitlements or obligations flow from the model,
and what role the model continues to play today, particularly in relation
to the issue of same-sex marriage. Part III reviews academic and activist
debates surrounding registered partnerships models as a way of outlining
the benefits and pitfalls of registered partnerships as a model of legal
recognition for either conjugal or non-conjugal relationships.
shtml. See also: Peter Greste, Mexico debates Law on Gay Couples (19 December
2000) BBC, online: BBC News http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/americas/1077679.stm.
15
Email from Gloria Careaga Perez, Facultad de Psicologia, UNAM (23 Septem-
ber 2005).
16
Ibidem, note 15.
II. TYPES OF REGISTERED PARTNERSHIP RECOGNITION
1. Terminology
Many terms are used to designate the legal status established by
relationship registration initiatives. Registered Domestic Partnerships,
Registered Partnerships, Domestic Partnerships, Declared Partner-
ships, Life Partnerships, Stable Relationships, Civil Unions, Le-
gal Cohabitation, Reciprocal Beneficiaries and Unmarried Couples
Registration are all terms used in legislation, municipal ordinances, aca-
demic and activist writings, and the media.
Throughout this article, the term registered partnerships will be
the expression used to describe the various methods which allow unma-
rried individuals to register their mutually dependent relationships in
order to gain official state and societal recognition. The expression
provides a simple but precise description of the initiatives examined
herein. Partnership is a commonly used word referring to personal
relationships, and is therefore an accurate representation of the interde-
pendent relationships that are the subject of registration methods. The
term registration aptly covers the fact that all the models reviewed are
opt-in schemes in so far as they require partners to identify themselves
to the relevant authorities, either through registration or the issuance of
a licence.
2. Existing Models
There is more than one model of registered partnership recogni-
tion. Some are the product of law-making bodies at the local, regional
or national level, while others are the product of the private sector.
17
Moreover, the forms in which registered partnerships have been esta-
blished depend on the constitutional, legal, social and religious contexts
of each relevant jurisdiction. In addition, there are important differen-
ces in the level of benefits and obligations actually incurred through
registration.
17
Thirteen percent of all United States employers offer benefits to the domestic
partners of their employees. Larger companies, with more than 5,000 employees, the
figure is twenty-five percent: Zielinski, D., Domestic Partnership Benefits: Why Not
Offer Them To Same-Sex Partners And Unmarried Opposite Sex Partners? (1998/99)
13 J. L. & Health 281 at 281-82.
Nevertheless, most models possess some common features. Their
purpose is usually to recognize, validate and support committed, mutually
supportive personal relationships between unmarried individuals. Most
registered partnership policies define who may register, for instance by
setting cohabitation or age requirements. Furthermore, an essential element
of this new civil status is the fact that individuals consent to make an
official record of their partnerships. This process allows individuals to
register with various levels of government or private employers by com-
pleting a formal declaration or by obtaining an official licence. It is also
true that the majority of registered partnerships confer a number of enti-
tlements and obligations.
18
In this fashion, registered partnerships regulate
rights: between partners; entitlements and obligations involving third
parties; and, in some cases, parenting rights. Finally, registered partner-
ship programs define a process by which the partners may dissolve the
formal relationship.
For the purposes of this article, the different models will be catego-
rized to situate registered partnerships in relation to marriage. Under this
approach, marriage is viewed as the ceiling, namely the model that offers
couples the most extensive rights and obligations. The floor, on the other
hand, is basically a blank slate, the level at which no rights or obligations
are conferred on non-married partners.
19
Using these two reference points, a simplified overview of the diffe-
rent types of registered partnerships can be offered. Indeed, registered
partnerships can be grouped into two main categories. First, several juris-
dictions have enacted registration schemes that will be referred to as
Marriage Minus partnership schemes. These legislative models offer
quasi-marital options while falling short of reaching the marriage cei-
ling, in that they exclude a small number of rights and responsibilities
18
There are a few municipal registered partnership schemes that confer no rights
or obligations, and provide only a symbolic recognition. This is the case in Hamburg,
Germany. See C. Hebling & R. Sass, Symbolic Domestic Partnership in Ham-
burg (1997) 55 Euro-Letter 14, online: Euroletter http://www.steff.suite.dk/eurolet.htm.
19
Robert Wintemute, in referring to different methods of allocating rights and
obligations to same-sex couples, makes a similar distinction as the one I propose, namely
that two models exist, the subtraction and enumeration models. Wintemute, R.,
Conclusion in Wintemute, R. & Andens, M., (eds.), Legal Recognition of Same-Sex
Partnership: A Study of National, European and International Law, Oxford, Hart
Publishing, 2001, 759 at 766 (Conclusion).
conferred to married couples. It is clear nonetheless that these registe-
red partnerships both functionally and socially reproduce marriage.
20
The second major grouping of registered partnerships will be referred
to as Blank Slate Plus schemes. These consist of initiatives desig-
ned to grant specific enumerated rights and obligations to two indivi-
duals in a partnership, without attempting to parallel marriage laws.
Rather than subtracting from the marriage ceiling, these registered
partnerships add a bundle of rights and obligations onto what was pre-
viously a blank slate. In some cases, the handout of rights and obliga-
tions is very modest indeed.
A. The Marriage Minus Model of Registered Partnerships
Quasi-marital models of registered partnerships include those
established in the Nordic states of Denmark,
21
Sweden,
22
Norway,
23
Iceland,
24
the Netherlands,
25
and in Qubec.
26
In addition, Vermont
27
and New Zealand
28
fall within this category, although it is arguable
that the civil unions in both jurisdictions are really marriage under a
different name.
29
However, given the existence of some differences
20
Brumby, E., What Is In A Name: Why The European Same-Sex Partnership
Acts Create A Valid Marital Relationship 28 Ga. J. Intl & Comp. L. 145 at 168.
21
The Danish Registered Partnership Act, supra, note 7.
22
Swedish, Norwegian & Icelandic Registered Partnership Acts, 23 June 1994,
online: France QRD http://users.cybercity.dk/~dko12530/nordictx.htm.
23
Ibidem, note 22.
24
Act on Registered Partnership, 12 June 1996, online: Icelandic Ministry of Jus-
tice and Ecclesiastical Affairs Homepage http://dkm.stjr.is/interpro/dkm/dkm.nsf/pages/
eng_partnership. In Iceland, the institution is known as confirmed cohabitation: C.
Forder, European Models of Domestic Partnership Laws: The Field of Choice (2000)
17 Can. J. Fam. L. 370 at 390.
25
See Schrama, W. M., Registered Partnership in the Netherlands (1999) 13
Intl J. L. Poly & Fam. 315. Finland is also considering enacting a registered partner-
ship scheme. See Finish Gays to Get Legal Union CNN (30 November 2000), online:
CNN.com http://www.cnn.com/2000/World/Scandinavia/11/30/finland.gay/index.html;
A proposal to introduce a registered partnership system in the Czech Republic was
rejected in 1999: Forder, ibidem, at 391.
26
P. L. 84, Loi instituant lunion civile et tablissant de nouvelles rgles de filia-
tion, 2nd session, 36th Leg., Quebec, 2002 (assented to 8 June 2002).
27
An Act Relating to Civil Unions, 1999 Vt. Acts & Resolves No. 91, H.847 [Civil
Unions].
28
Civil Union Act, supra, note 9.
29
For a discussion of the importance of the name attached to a registered partner-
ship scheme, see Conclusion, supra, note 19 at 769. Wintemute argues that a decision
between marriage and civil unions, it appears useful to view civil unions
as a far reaching registered partnership model.
These jurisdictions represent models of registered partnerships
that come closest to mirroring the institution of marriage by offering
marriage-like formalities and consequences. Indeed, in some jurisdic-
tions, the differences between marriage and registered partnerships
are relatively minor, or relate to matters outside the jurisdictions legis-
lative powers.
For instance, in Vermont, the newly created civil unions are equi-
valent to marriages in almost every way, with one major exception, name-
ly the name of the civil status.
30
Indeed, the symbolic title marriage is
reserved solely for the union of a man and a woman.
31
Another diffe-
rence is the fact that gay men and lesbians joined in a civil union cannot
access federally regulated rights and obligations,
32
and, further, that they
cannot expect legal recognition of their relationship outside the state of
Vermont.
33
Legal differences between registered partners and married
couples are also relatively insignificant in the Netherlands, to the ex-
tent that both same-sex and different-sex couples can convert from
one or the other by filing a conversion record with the appropriate state
authority.
34
In other cases, the differences between marriage and registered part-
nerships are not considerable, but the limitations of registered partner-
ships are socially significant. In Sweden, registered partners have
of the European Court of Justice involving Denmark and Sweden suggests that registe-
red partners will be denied recognition if the union is not called a marriage.
30
For a detailed discussion of the Vermont civil union initiative, see Bonauto,
M. L., The Freedom to Marry for Same-Sex Couples in the United States of America
in Wintemute & Andens, supra, note 19, 177.
31
Recent Legislation (2001) 114 Harv. L. Rev. 1421 at 1424.
32
Ibidem. at 1423.
33
Sneyd, R., Le Vermont autorise les couples homosexuels sunir civilement
Le Soleil (26 April 2000), online: Le National, http://le-national.com/breves45.html. For
a more detailed discussion of the recognition of same-sex civil unions and marriages by
other states and the U.S federal government, see Bonauto, supra, note 30 at 202-06; and
Partners Task Force for Gay and Lesbian Couples, Civil Unions: The Vermont Approach
(2 July 2005), online: Partners http://www.buddybuddy.com/d-p-verm.html.
34
Wet Van 21 december 2000 tot wijzigig van Boek1 van het Burgerlijk Wet-
boek in Verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde
geslacht (Wet Openstelling Huwelijk), Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden
2001, nr. 9 (11 January), ss. 77a, 80f.
been granted the same entitlements as married couples, but until very
recently they were denied critical rights relating to children, such as
custody, adoption and medically assisted procreation.
35
The same is true
for both Norway
36
and Iceland,
37
which prohibit registered domestic
partners from adopting, or accessing medically assisted procreation.
In Denmark, some gay men and lesbians have advocated against the
existing legislative prohibition on registration celebrations taking place
in the State Lutheran Church,
38
while in Sweden gay men and les-
bians are denied the right to marry if they are younger than eighteen
years old.
39
Except for the Netherlands, all Marriage Minus partnership
schemes are open exclusively to same-sex partners. But even in the
Netherlands, the law reform initiative was first considered as a remedy
for the inequality suffered by lesbian and gay cohabitants.
40
In all
jurisdictions, people who are close relatives, for instance relatives in the
ascending or descending line, or siblings, cannot register a partner-
ship intended for individuals in conjugal relationships, rather than all
adults involved in an interdependent personal relationship.
In some cases, registered partnerships are easier to dissolve than
civil marriages. For instance, in the Netherlands, registered couples can
terminate the relationship by mutual agreement, and through the regis-
tration of a declaration stating their wish to end the partnership.
41
35
International Lesbian and Gay Association (ILGA), Equality for Lesbians and
Gay Men (June 1998), online: ILGA http://www.steff.suite.dk/report.htm. See also H.
Ytterberg, From Societys Point of View, Cohabitation Between Two Persons of the
Same Sex is a Perfectly Acceptable Form of Family Like: A Swedish Story of Love and
Legislation in Wintemute & Andens, supra note 19, 427 at 433. The Swedish government
recently extended adoption and custody rights to same-sex partners. See La Sude
lgalise ladoption pour les homosexuals Agence France-Presse (5 June 2002), online:
Cyberpresse.ca http://www.cyberpresse.ca/reseau/monde/0206/mon_102060105754.html.
36
Le pacte civil de solidarit, Snat, online: Snat franais http://www.senat.fr/lc/
lc48/lc48.html>.
37
Samtoekin 78, A Victory For Icelandic Lesbians and Gays (August 1996) 43
Euro-letter 10, online: Euro-letter http://www.steff.suite.dk/eurolet.htm.
38
Lund-Andersen, I., The Danish Registered Partnership Act, 1989: Has the
Act Meant a Change in Attitudes? in Wintemute & Andens, supra, note 19, 417 at
417, 423.
39
Ytterberg, supra, note 35 at 433.
40
Schrama, supra, note 25 at 316-18.
41
COC Nederland, Registered Partnerships, online: COC Nederland http://www.
coc.nl/regpartner.html#_1.
Not surprisingly, all of the registered partnerships establishing
marriage-like institutions were enacted by jurisdictions that have the
constitutional power to regulate marriage. Thus, the registered partner-
ships in the Nordic countries were established at the national level whereas
in the United States, where state governments have the power to de-
fine civil status, the Vermont state legislature had the legal authority to
enact civil union legislation.
42
B. The Blank Slate Plus Model of Registered Partnerships
The registered partnership methods in this category include the
ones established in France,
43
Belgium,
44
Germany,
45
Hawaii,
46
in several
regions of Spain,
47
and in Nova Scotia.
48
In Vermont, the legislation
on civil unions also provided for a separate scheme of reciprocal
beneficiaries,
49
which also falls under this category of registered par-
tnerships. Also included are the registration mechanisms set up at
42
Bowman, C. A. & Cornish, B. M., A More Perfect Union: A Legal and Social
Analysis of Domestic Partnership Ordinances, 1992, 92 Colum. L. Rev. 1164 at 1198.
43
Loi no. 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarit, supra,
note 8.
44
Loi instaurant la cohabitation lgale (23 November 1998), online: Belgi-
que, Ministre de la justice http://www.ulb.ac.be/cal/Cohabitation.html [Cohabita-
tion lgale]. Belgium has also opened up marriage to same-sex couples: Fiorini, supra,
note 3.
45
The first part of the German reform, adopted in 2001, provides for a limi-
ted number of rights and obligations. However, a second step is planned which would
move German reform closer to the Marriage Minus category. See Conclusion, supra,
note 19 at 763-64; R. Schimmel & S. Heun, The Legal Situation of Same-Sex Partnerships
in Germany: An Overview, in Wintemute & Andens, supra, note 19, 575 at 588-90.
46
Reciprocal Beneficiaries Act, Hawaii. Rev. Stat. 572C (2000).
47
Catalonia, Aragn, Navaro and Valencia have enacted reforms to recognized
partnerships. See N. Prez Cnovas, Spain: The Heterosexual State Refuses to Disappear,
in Wintemute & Andens, supra note 19, 493 at 501-04; Ley de Parejas en Catalunya
y en Aragn Fundacin Tringulo, online: Funadacin Tringulo Ley de Parejas en
Catalunya y en Aragn http://www.redestb.es/triangulo/leycates.html; Unmarried Cou-
ples Law in Aragn, Fundacin Tringulo, online: Fundacin Tringulo http://redestb.es/
triangulo/leyarin.html.
48
Registration of Domestic Partnerships Regulations, N. S. Reg. 57/01.
49
Civil Unions, supra, note 27, s. 29. The reciprocal beneficiaries scheme is limi-
ted to partners already related to one another by blood or adoption, and provides for
rights to make decisions for the other if she/he is incapacitated, and imposes an obligation
to act in the interest of the other beneficiary: Bonauto, supra, note 30 at 202.
the municipal level,
50
those created by private employers
51
as well
as the very first registered partnership, instituted by the City of Berke-
ley in 1984.
52
The registered partnerships schemes that can be considered
Blank Slate Plus are very diverse, but their commonalities are signifi-
cant. First, these partnerships initiatives do not seek to create marriage-
like legal institutions. Rather, a new status is established, one that is an
intermediary between married couples and de facto relationships. It is
true that the range of rights and obligations are often far more limited
than in marriage, and the conditions governing the formation and disso-
lution more flexible than civil marriage. But in contrast with legislation
that ascribes to individuals the status of de facto cohabitants, the requi-
rement of registration makes the partnership an opt-in model, based on
the consent and knowledge of the partners.
Secondly, these partnership models provide an entry point for
official state and societal recognition
53
of interdependent adult relation-
ships. Essentially, these schemes focus on the creation of entitlements for
non-married couples to rights or benefits offered by third parties, such
as employment and health benefits, hospital and prison visitation
privileges, and tenancy rights. In addition, some registration initiatives
may confer reciprocal obligations for mutual basic support while the
two individuals remain in the partnership. In many cases, the moti-
vation to extend entitlements stems from anti-discrimination policies.
For instance, many private employers concluded that to deny fami-
ly benefits to gay and lesbian employees who were similarly situated
50
Political advocacy for lesbian and gay rights in the United States is the strongest
at the municipal level, so it is not surprising that cities and towns are among the first
to have agreed through local legislation to extend some degree of recognition to same-
sex partners living or working within their borders: A.S. Leonard, Local Recognition
of Same-Sex Partners Under US State or Local Law in Wintemute & Andens, supra,
note 19, 133 at 147.
51
Private employers often require registration, evidentiary support, and other eligi-
bility requirements similar to municipal partnership programs: Zielinski, supra, note 17
at 291.
52
Domestic Partnership Benefits, Philosophy and Provider List (2002) Partners
Task Force for Gay & Lesbian Couples, online: http://www.buddybuddy.com/d-p-1.html;
Zielinski, supra, note 17 at 290.
53
Juel, E. J., Non-Traditional Family Values: Providing Quasi-Marital Rights To
Same-Sex Couples (1993) 13 B.C. Third World L. J. 317 at 319.
54
Ibidem, at 325.
to married heterosexual employees was in fact a violation of their
own anti-discrimination employment policy relating to sexual orien-
tation.
54
The differences in the Blank Slate Plus models are, however,
extensive. For instance, in Belgium,
55
Hawaii
56
and New York,
57
regis-
tration is open to all without regard to conjugality, sex, or family ties.
In France, the Pacte civil de solidarit (PaCS) excludes people who
are close relatives or lineal descendants or already married, but it is not
restricted by sex.
58
In Nova Scotia,
59
Catalonia
60
and Aragon
61
any two
persons living in a conjugal relationship can register their partner-
ships, regardless of whether they are of the same-sex or of opposite sex.
In Germany,
62
Hamburg
63
and for a substantial number of private
employers in the United States
64
, registration programs are limited to
same-sex couples living in conjugal relationships.
The opt-in process can also differ from one jurisdiction to the next.
For instance, some regional authorities in Spain, rather than creating an
administrative registry, require that couples execute a deed or other public
document to indicate their intention to be governed by the partnership
55
Cohabitation lgale, supra, note 44. See also O. De Schutter & A. Weyembergh,
Statutory Cohabitation Under Belgian Law: A Step Towards Same-Sex Marriage? in
Wintemute & Andens, supra, note 19, 465 at 466.
56
Brumby, supra, note 20 at 160.
57
H. Gewertz, Domestic Partnerships: Rights, Responsibilities and Limitations
(1994) Public Law Research Institute, online: Public Law Research Institute http://
www.uchastings.edu/plri/fall94/gewertz.html.
58
Mode demplois (2000) Virtual PaCS, online: Virtual PaCS http://vPaCS.
ooups.net/modedemplois.html. See also D. Borillo, The Pacte Civil de Solidarit in
France: Midway Between Marriage and Cohabitation, in Wintemute & Andens, supra,
note 19, 475 at 485.
59
Vital Statistics-Domestic Partnerships (2001), Service Nova Scotia and Munici-
pal Relations, online: Government of Nova Scotia http://www.gov.ns.ca/snsmr/vstat/
certificates/domestic.stm.
60
C. Lestn, Spain in ILGA-Europe, Equality for Lesbian and Gay Men: A
Relevant Issue in the Civil and Social Dialogue (Brussels: ILGA-Europe, 1998), online:
http://www.steff.suite.dk/report.pdf.
61
Unmarried Couples Law in Aragon, Fundacin Tringulo, online: Fundacin
Tringulo http://www.redestb.es/triangulo/leyarin.htm.
62
Schimmel & Heun, supra, note 45 at 589.
63
See Zielinski, supra, note 17 at 282.
64
Juel, supra, note 53 at 337.
laws.
65
In contrast, France requires couples to declare their union at the
registry of the county court.
66
The level of benefits provided, and obligations incurred, varies signi-
ficantly from one scheme to the next. There are several registration policies
that grant significant benefits to registered partners. In the case of munici-
palities, the range of entitlements and obligations is obviously limited to
areas under local jurisdiction. In New York, for example, registered
partners are granted visitation rights in jails or hospitals, tenancy rights,
and municipal employees may receive family employment benefits.
67
In the case of national schemes like the PaCS in France, and the Coha-
bitation lgale in Belgium, the limitations are deliberate, since the national
governments can legislate on many more marriage-like entitle-ments but
decline to do so.
It is obvious from the preceding survey that there is not one sin-
gle model of reform in the area of registered partnerships. The ways in
which unmarried individuals can be granted state and societal recognition
are extremely diverse. One feature that distinguishes registered partner-
ship models is the states policy objective: in Marriage Minus models,
the main policy objective is to confer quasi-marital rights to gays and
lesbians. In the case of Blank Slate Plus initiatives, jurisdictions are
more interested in creating a lesser civil status, one that falls between
marriage and de facto relationships, and one which is often open to
heterosexual couples or non conjugal relationships. In addition, the choi-
ce of a particular model of registered partnership depends directly on
the constitutional, political, social, religious and economic context of a
specific jurisdiction. Nevertheless, there is little distinction to be made
with regard to the social and political factors that impact on the legiti-
macy and popularity of both types of registration models. It is these
factors, and their surrounding debates, that are outlined in the next
section.
65
For instance, this is the case in Catalonia. See Canovs, supra, note 47 at 501-
04; F. Jaurena I Salas, The Law on Stable Unions of Couples in the Catalonia Autonomous
Community of Spain in Wintemute & Andens, supra, note 19, 505 at 508.
66
Borillo, supra, note 58 at 485.
67
Lenoard, A. S., Mayor Giuliani Proposes His Domestic Partnership Policy,
(May/June 1998), 4 City Law 49 at 51, online: LEXIS (City Law).
III. ASSESSING DEBATES ABOUT REGISTERED PARTNERSHIPS
1. Introduction
The fact that same sex couples have been traditionally barred from
marriage, and have few legal means to recognize their relationships
continues to be a driving force behind domestic partnerships. It helps to
explain why the most extensive debates surrounding the value and
legitimacy of registered partnerships have often taken place within the
lesbian and gay communities. In addition, debates about registered
partnerships have often been seen in contradistinction to the issue
of same-sex marriage. However, the larger societal implications of par-
tnership recognition have also meant that the debates have extended
beyond the lesbian and gay communities.
This section will attempt to summarize and evaluate the range of
social, political, and economic issues that have been debated in various
jurisdictions in relation to registered partnerships. In surveying the va-
rious arguments for and against registered partnerships, it becomes
apparent that the debates are multi-layered and complex, and that views
cannot be easily categorized into pro and con arguments. Instead, I will
look at the spectrum of views on these issues.
2. Registered partnerships vs. marriage
A. Are registered partnerships a Distracting Impediment?
68
As previously mentioned, debates surrounding the value of regis-
tered partnerships tend to be voiced most often in the context of discu-
ssions surrounding same-sex marriage. Some of these debates have been
most pronounced in the United States where there is no consensus on
whether marriage or domestic partnerships are the best route for the
legal recognition of same-sex relationships.
69
Similar debates have occu-
68
Mohr, R. D., The Case for Gay Marriage (1995), 9 Notre Dame J. L. Ethics
& Pub. Poly 215 at 239.
69
See Hunter, N. D., Marriage, Law, and Gender: A Feminist Inquiry (1991),
1 Law & Sexuality 9. See also Rotello, G. & Graff, E. J., To Have and To Hold: The
Case for Gay Marriage (1996), 262: 25 The Nation 11; W.N. Eskridge, Jr., The Ideolo-
gical Structure of the Same-Sex Marriage Debate (And Some Postmodern Arguments for
Same-Sex Marriage) in Wintemute & Andens, supra note 19, 113 [Ideological Structure];
rred in other jurisdictions like Canada,
70
Australia,
71
France
72
and the
Netherlands.
73
For the most part, the debates focus on political stra-
tegy and political values.
Certainly for many, registered partnerships distract from the more
important goal of including same-sex partners in marriage. Proponents
of this view argue that anything short of marriage is accepting inequa-
lity, discrimination, or even a form of apartheid.
74
In Vermont, Represen-
tative Hingten had the following to say about the Civil Union Bill:
[It] does more than validate [bigotry]. It institutionalizes the bigotry and
affirmatively creates an apartheid system of family recognition in Vermont.
75
E. Wolfson, Crossing the Threshold: Equal Marriage Rights for Lesbians and Gay Men
and the Intra-Community Critique (1994), 21 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 567.
70
See K.A. Lahey, Becoming Persons in Canadian Law: Genuine Equality or
Separate But Equal? in Wintemute & Andens, supra, note 19, 237.
71
See R. Graycar & J. Millbank, The Bride Wore Pink To the Property
(Relationships) Legislation Amendment Act 1999: Relationships Law Reform in New
South Wales (2000) 17 Can. J. Fam. L. 227; J. Millbank & W. Morgan, Let Them Eat
Cake and Ice Cream: Wanting Something More from the Relationship Recognition
Menu in Wintemute & Andens, supra, note 19, 295.
72
D. Borrillo, M. Iacub & E. Fassin, Au-del du PaCS: pour lgalit des sexua-
lits Le Monde (16 February 1999).
73
K. Waaldijk, Small Change: How the Road to Same-Sex Marriage Got Paved
in the Netherlands in Wintemute & Andens, supra note 19, 437 at 443-53 [Small
Changes].
74
Partners Task Force for Gay and Lesbian Couples, Marrying Apartheid: The
Failure of Domestic Partnership Status (23 June 2005), online: Partners http://www.
buddybuddy.com/mar-apar.html [Marriage Apartheid]. See also M. A. McCarthy &
J.L. Radbord, Family Law for Same Sex Couples: Chart(er)ing the Course (1998) 15
Can. J. Fam. L. 101 at 123: [registered domestic partnerships] create a second class
category of relationships for those deemed less worthy of recognition. See also Hunter,
supra, note 69; B. J. Cox, The Little Project: From Alternative Families To Domestic
Partnerships To Same-Sex Marriage (2000) 15 Wis. Womens L. J. 77; B. J. Cox, The
Lesbian Wife: Same-Sex Marriage as an Expression of Radical and Plural Democracy
(1996) 33 Cal. W. L. Rev. 155 [Lesbian Wife]. In a recent constitutional challenge to the
prohibition on same-sex marriage, eight lesbian and gay couples in Ontario have argued
that marriage has different social, psychological and political meanings and consequen-
ces than a partnership registry of some other name, which would only replicate the dis-
credited separate but equal doctrine: EGALE Canada, Toronto Equal Marriage
Challenge: Legal Backgrounder, online: EGALE http://www.egale.ca/documents/
TO_Backgrounder.htm.
75
W. N. Eskridge, Jr., Equality Practice: Liberal Reflections on the Jurisprudence
of Civil Unions (2001) 64 Alb. L. Rev. 853 at 854 [Equality Practice].
Evan Wolfson rejects any scheme that will create two lines at the
clerks office segregating couples by sexual orientation.
76
Kathleen Lahey
echoes this sentiment when she states that registered partnerships are
the form of relationship that is reserved for subjected and regulated
classes, who are expected to be so eager for the benefits of recognition
that they will comply voluntarily, even eagerly.
77
Speaking about the
PaCS in France, one gay man stated the following: [l]e PaCS est un
sous-mariage. On a accept dtre traits comme des demi-portions
78
In Canada, EGALE, a gay and lesbian national lobby group, argues that
anything less than full civil marriage is similar to the segregated schools
that used to exist in the U.S..
79
Finally, speaking about the context of
New Zealand legislative reform, Nigel Christie worries that registered
partnerships set apart same-sex relationships even further from their
heterosexual counterparts.
80
Interestingly, individuals express this view on both ends of the poli-
tical spectrum. Liberal gay activist Thomas Stoddard favours focussing
on marriage because it is:
the political issue that most fully tests the dedication of people who are
not gay to full equality for gay people, and also the issue most likely to
lead ultimately to a world free from discrimination against lesbians and
gay men.
81
Yet there are completely different rationalizations from within the
gay community when it comes to supporting marriage and opposing
registered partnerships.
82
Conservative gay columnist Andrew Sullivan
contends that gays and lesbians should not embark of any legisla-
76
E. Wolfson, The Hawaii Marriage Case Launches the US Freedom-to-Marry
Movement for Equality in Wintemute & Andens, supra, note 19, 169 at 174.
77
Lahey, supra, note 70 at 274.
78
P. Krmer, Les premiers rcits des PaCSs de lan I Le Monde (27 November
1999) 6 [Les premiers rcits]; Borillo, supra, note 58 at 487-89.
79
EGALE Canada, Equal Marriage: Q & A, online: EGALE http://www.egale.ca/
documents/EqualMarriageQandA.htm.
80
N. Christie, The New Zealand Same-sex Marriage Case: From Aotearoa to the
United Nations in Wintemute & Andens, supra, note 19, 317 at 320.
81
T. B. Stoddard, Why Gay People Should Seek the Right to Marry (1989) Out/
Look 8 at 10.
82
Eskridge acknowledges the different perspectives on the issue: [s]tate recognition
of same-sex partnerships as marriages is a sensible idea that is simultaneously radical and
conservative: Ideological Structure, supra, note 69 at 113.
tive reform that would destroy or diminish the status of marriage.
83
For Sullivan, the very concept of domestic partnership chips away at
the prestige of traditional relationships and undermines the priority we
give them.
84
Sullivan suggests that marriage is preferable to registered
partnerships because marriage encourages long-term monogamous rela-
tionships.
85
For proponents of this view, gays and lesbians need to be
influenced in that direction.
86
But even gay social conservatives are not unanimous. While sharing
Sullivans support of traditional marriages, others are more reluctant to
condemn registered partnerships. Registration initiatives are seen as
valuable because they also achieve the goal of encouraging individuals
to embark upon long-term monogamous unions. In fact, it has been
suggested that monogamous, marriage-like registered partnerships should
be embraced as a measure to combat HIV and AIDS.
87
At the other end of the continuum, there are many writers and
activists who see registered partnerships as a positive alternative to
marriage,
88
and who suggest that the struggle for same-sex marriage
does not preclude the creation of other institutions for recognition of
same-sex unions.
89
In Australia and New Zealand, a survey of lesbian
and gay couples showed they preferred registered partnerships to same-
sex marriage, according to sociologist Sotirios Sarantakos.
90
The sur-
83
See A. Sullivan, Here comes the Groom: A (Conservative) Case for Gay Ma-
rriage in B. Bawer, ed., Beyond Queer: Challenging Gay Left Orthodoxy (New York:
Free Press, 1996) 252 at 254.
84
A. Sullivan, Here Comes the Groom: A (Conservative) Case for Gay Marriage
(1989) 201:9 The New Republic 20.
85
Ibidem.
86
Ibidem; Eskridge, W. N., Jr., The Case for Same-Sex Marriage: From Sexual
Liberty to Civilized Commitment (New York: Free Press, 1996) at 8: same-sex marria-
ge is good for gay people and good for America, and for the same reason: it civilizes
gays and it civilizes America.
87
Closen, M. L. & Heise, C. R., HIV-AIDS and the Non-Traditional Family: The
Argument for State and Federal Judicial Recognition of Danish Same-Sex Marriages
(1992) 16 Nova L. Rev. 809 at 814-15.
88
B. Findlen, Is Marriage The Answer (1995) Ms Magazine 86. See also P.L.
Ettelbrick, Since When is Marriage a Path to Liberation? (1989) 6 Out/Look National
Lesbian and Gay Quarterly 8 at 14; N.D. Polikoff, We Will Get What We Ask For: Why
Legalizing Gay and Lesbian Marriage Will Not Dismantle the Legal Structure of Gender
in Every Marriage (1993) 79 Va. L. Rev. 1535.
89
Ideological Structure, supra, note 69 at 120.
90
S. Sarantakos, Legal Recognition of Same-Sex Relationships (1998) 23 Alter-
native L. J. 222 at 224 [Legal Recognition].
vey indicated that marriage was not the preferred option of over eighty
percent of gays and lesbians, the majority choosing registered partner-
ships as the best form of partnership recognition. In France, a hetero-
sexual man who took out a PaCS with his female partner thought that
the registration system was very progressive because it allows same-sex
partners to register as well.
91
American lesbian rights activist Paula
Ettelbrick counters that opting for marriage over registered partner-
ships would force gay men and lesbians to assimilate into the mains-
tream, moving them further away from the goals of gay liberation.
92
Halley sums up this position by asserting that marriage substitutes;
like a registered partnership scheme, when it is equally available to
cross-sex and same-sex couples, may render marriage a little bit less
paradigmatic.
93
Those who favour registered partnerships tend to denounce marria-
ge as a most restrictive, gendered and regressive institution.
94
In the
survey conducted by Sarantakos, many of the Australians and New
Zealanders characterized marriage as antiquated, as an institution that
oppresses and brutalizes women and not a step to liberation but
subjugation.
95
Domestic partnerships, on the other hand, were seen as
offering increased freedom of choice, sufficient legal support and
protection, and easy entry and exit.
96
Sarantakos suggested that, coha-
biting gays and lesbians experience problems in their relationships
not because they cannot marry but rather because their relationship is not
legally recognized.
97
Thus, a system of registered partnership would
meet the needs of gay and lesbian cohabitants.
While many gay and lesbian activists argue that registered par-
tnerships are a poor substitute for marriage, some commentators from
91
il est trs diffrent du mariage dans la philosophie qui permet aux ignobles
homosexuels de se marier! Cest un texte progressiste!: Les premiers rcits, supra, note 78.
92
Ettelbrick, supra, note 88 at 17.
93
Halley, J., Recognition, Rights, Regulation, Normalisation: Rhetorics of Justifi-
cation in the Same-sex Marriage Debate in Wintemute & Andens, supra, note 19, 97
at 103.
94
Lesbian Wife, supra, note 74 at 161. See also K.L. Walker, United Nations
Human Rights Law and Same-Sex Relationships: Where to from Here? in Wintemute
& Andens, supra, note 19, 743 at 748-50.
95
Legal Recognition, supra, note 90.
96
Ibidem, at 224.
97
Sarantakos, S., Same-Sex Marriage: Which Way To Go? (1999) 24 Alternative
L. J. 79 at 80 [Same-Sex Marriage].
socially conservative and religious perspectives do not make such a
distinction. Instead, they have equated registered partnerships with
marriage, specifically same-sex marriage. For instance, anti-gay, evange-
lical Chuck McIlhenny, claims that registered partnerships and same-
sex marriage are identical.
98
In Hawaii, the Alliance for Traditional
Marriage had the following comment on the states proposed registe-
red partnership legislation:
While we tolerate homosexuals, the people of Hawaii do not want to
grant social approval to homosexual unions by allowing them to marry,
even if its called by a different name: domestic partnerships.
99
Indeed, for social conservatives who value marriage as a bedrock
institution, unique among all other forms of interpersonal relation-
ships,
100
registered partnerships will only undermine family values.
101
Hermina Dykxhoorn, president of the Alberta Federation of Women Uni-
ted for Families argues that registered partnerships, would be a dum-
bing down of marriage.
102
B. The Natural Order of Things: Registered Partnerships as
a Stepping Stone
103
Another aspect of the debates over registered partnerships cen-
tres on the value of establishing registration schemes prior to opening up
same-sex marriage.
As outlined previously, for advocates of same-sex marriage, regis-
tered partnerships allow governments to make an end run around same-
sex marriage. In Hawaii, after the courts in that state ruled that the
prohibition against same-sex marriage violated the state constitution,
98
Donovan, J. M., An Ethical Argument to Restrict Domestic Partnerships to
Same-Sex Couples (1998) 8 Law & Sexuality 649 at 649, n. 1.
99
Barillas, C., Hawaiis Marriage Foes Take Aim at DP Proposal The Data
Lounge (2 December 1998), online: The Data Lounge http://www.datalounge.com/
data lounge/news/record.html?record=3702 [on file with author].
100
Donovan, supra, note 98 at 652.
101
Frum, D., The Fall of France: What Gay Marriage Does to Marriage National
Review, 51:21 (8 November 1999) 26.
102
McLean, C., Similar but Separate: The Gay Benefits Question Pushes the
Distinction Between Household and Family, Alberta Report, 26:13 (22 March 1999) 37.
103
Mohr, supra, note 68 at 239.
the government introduced the Reciprocal Beneficiaries Act.
104
For many
observers, this was an attempt by the state government to diffuse the
push for same-sex marriage.
105
In Vermont, the state government opted
to create a separate but apparently equal institution, the civil union,
when it was ordered by its judiciary to provide gay men and lesbian
with marriage-like entitlements. William N. Eskridge characterizes this
move as a concession to moral and religious traditionalists who seek
to preserve the sanctity of marriage as the organising institutions in
western society.
106
For some commentators, registered partnerships are an accepta-
ble compromise when viewed as a political strategy. Robinson, speaking
about the Civil Union Act in Vermont, puts it this way:
Were finally on the bus. We have a legal status. But were at the back of
the bus. If I know Vermonters, then as the bus rolls along, the passengers
will get to know one another. And as they chat, they will swap seats. And
the distinctions will fall.
107
In the case of Hawaii, Thomas F. Coleman argues that establishing
registered partnership legislation would distance the state from a volatile
religious dispute
108
over marriage and, at the same time, the policy
would be the appropriate political remedy for eliminating unjust
discrimination against same-sex couples.
109
It is also suggested that
the longer registered partnerships exist without same-sex marriage, the
more inclusive the definition of marriage will be:
Domestic partnerships practices are expanding and will become a much
larger body of law and policy. By the time equality finally gets won
universally, well be in a whole other place about the definition of family,
and gay marriage may be become almost irrelevant.
110
104
1997 Haw. Sess. Laws 383.
105
Marrying Apartheid, supra, note 74.
106
Eskridge, W. N., Jr., The Emerging Menu of Quasi-Marriage Options Find-
Laws Writ-Legal Commentary, online: FindLaw http://writ.news.findlaw.com/commen
tary/20000707_eskridge.html [Emerging].
107
Bonauto, cit. B. Robinson, supra, note 30 at 207.
108
Coleman, T. F., The Hawaii Legislature Has Compelling Reasons To Adopt
A Comprehensive Domestic Partnership Act (1995) 5 Law & Sexuality 541 at 561.
109
Ibidem, at 551.
110
Findlen, supra, note 88 at 90.
Another view suggests that same-sex marriage will in fact under-
mine the progress made through registered partnerships. In jurisdictions
that have already established registered partnership systems, some activists
fear that the opening up of marriage will spell the end of registered
partnerships. If anyone can get married, then governments may decide to
restrict entitlements to married spouses.
111
Ettelbrick fears that, [w]e
will be told, Get married. What does that say about the notion that we
can choose not to get married?.
112
Donovan, who supports same-sex
marriage, takes exactly that position. He argues that, when marriage
becomes an option for same-sex couples, then domestic partner benefits
should immediately terminate those who can marry, should, if they
want the benefits of marriage.
113
The Netherlands offers a case in point:
the existence of registered partnerships alongside with gender neu-
tral marriage will be re-evaluated in 2006, and abolishing the partner-
ship scheme is one option to be considered.
114
While some fear marriage and registered partnerships are mutually
exclusive, academics such as Kees Waaldijk and William N. Eskridge
share the view that recognition of same-sex partnerships comes through
a step-by-step process.
115
Waaldijk argues that in Europe, the path to
partnership recognition was preceded by a standard sequence of law
reform: decriminalisation, anti-discrimination and partnership recogni-
tion. In his view, shared by the American scholar Eskridge, registered
partnerships and same-sex marriage will only be attained in jurisdic-
tions that have first succeeded in decriminalizing homosexuality, and
then in turn provided anti-discrimination protections for sexual mino-
111
Ibidem, at 86.
112
Ibidem, at 86-91.
113
114
Waaldijk is of the view that it will be very difficult to abolish the registered
partnership status because of the thousands of couples who opted for registration: The
existence of registered partnerships and gender-neutral marriage alongside each other will
be evaluated in 2006. I suppose it would then be very difficult to abolish registered
partnerships, because of the thousands of couples have that civil status. It seems more
likely (and wiser) that by that time it will be decided to make a greater difference between
the legal consequences of marriage and those of registered partnership. Already the
expression marriage light is being used. Letter from K. Waaldijk to N. LaViolette (26
July 2001) [on file with the author] [Waaldijk Letter].
115
See Equality Practice, supra note 75 at 876; K. Waaldijk, Civil Developments:
Patterns of Reform in the Legal Position of Same-Sex Partners in Europe (2000) 17
Can. J. Fam. L. 62 at 66 [Civil Developments]; Small Changes, supra, note 73.
rities. Partnership recognition, whether in the form of registered partner-
ships or same-sex marriage is the third step in the sequence. In fact,
Waaldijk suggests that, as was the case in the Netherlands, registered
partnerships paved the way for same-sex marriage.
116
Ivers, President of
the Calgary-based Gay and Lesbian Community Services Association,
shares this assessment, characterizing registered partnerships as a step
in the right direction on the road to full marriage rights.
117
Thomas B.
Stoddard also believes that registered partnerships move society further
along the path to equality, but that the ultimate goal remains marriage.
118
Finally, Richard D. Mohr suggests that it is difficult to know whe-
ther domestic partnership legislation is a stepping-stone or a distrac-
ting impediment to gay marriage.
119
In his view, this will depend on the
specific content of the legislation, the social circumstances of its passage,
and the likely social consequences of its passage.
120
3. Registered partnerships vs. other forms of recognition
A. Having a say: Registered partnerships vs. de facto recognition
In Australia, debates have mainly focussed on the value of presum-
ption-based approaches as a model of relationship recognition.
121
Reg
Graycar and Jenni Millbank ascribe this tendency to three factors: past
law reform assimilated the treatment of cohabiting heterosexual rela-
tionships with married couples, constitutional realities, and the influence
of gay and lesbian lobby groups.
122
The concerns of Australian gay and
lesbian communities seem to centre on the fact that opt-in systems like
registered partnerships do little for vulnerable individuals who have not
formalized their relationships and legal affairs.
123
Moreover, gays and
116
Civil Developments, ibidem, at 87.
117
McLean, supra, note 102. See also C. Tobisman, Marriage vs. Domestic
Partnership: Will We Ever Protect Lesbians Families (1997) 12 Berkeley Womens L.
J. 112.
118
Stoddard, supra, note 81 at 13.
119
Mohr, supra, note 68 at 239.
120
Ibidem.
121
Graycar & Millbank, supra, note 71 at 228. In fact, legislative reform in New
South Wales has assimilated same-sex partners with the de facto heterosexual relation-
ship provisions of various laws.
122
Ibidem, at 229. See also Millbank & Morgan, supra, note 71 at 295.
123
Graycar & Millbank, supra, note 71 at 258. See also Legal Recognition, supra,
note 90 at 225.
lesbians express a reluctance to create yet another level in the hierarchy
of relationships.
124
In light of these views, Graycar and Millbank suggest that any
registered partnership scheme in Australia should operate in tandem
with comprehensive presumptive recognition, rather than as the only
method of relationship recognition.
125
Another reason why the two options
should be offered in tandem is the fact that governments will want to
avoid partners choosing not to formalize their relationships in order
to avoid public obligations.
126
But ascribing a civil status on unmarried cohabitants raises diffe-
rent concerns. As Sarantakos points out, legal status is established without
the knowledge and consent of the partners.
127
Ascription legally binds
two individuals without their consent, thus depriving cohabitants of a
level of self-determination and personal independence, and in some cases
resulting in the forcible outing of gay and lesbian couples.
128
Registered
partnership, on the other hand, has the advantage of requiring the con-
sent of the partners. Moreover, legislative provisions ascribing rights
and obligations to individuals in a personal relationship usually require
a minimum period of cohabitation. Registered partnerships have the
advantage of allowing partners to opt-in to a civil status at any time
they wish.
129
B. Sign on the dotted line: Registered partnership vs. contract
In assessing the value of registered partnerships, some authors
contrast this option with domestic contracts that allow individuals to
legally structure their relationships. Cooper suggests that:
contract with its widest element of choice and capacity or differentia-
tion provides the best way of blurring relational boundaries, challen-
124
Graycar and Millbank, supra, note 71 at 258, 263.
125
Ibidem, at 264. The British Columbia Law Institute made a similar recommen-
dation in their Report Respecting the Need to Enact Domestic Partner Legislation: T.G.
Anderson, Models of Registered Partnership and their Rationale: The British Columbia
Law Institutes Proposed Domestic Partner Act (2000) 17 Can. J. Fam. L. 89 at 94.
126
N. Bala, Alternatives for Extending Spousal Status in Canada (2000) 17 Can.
J. Fam. L. 169 at 194.
127
Same-Sex Marriage, supra, note 97 at 82.
128
Ibidem.
129
Bala, supra, note 126 at 185.
ging the notion that only certain relationships for example, the intimate
spousal partnership constitute the proper location for particular benefits
and powers.
130
However, most agree that the drawback of contracts is the fact that
parties can only affect rights between the parties; they cannot bestow the
full range of third party entitlements and obligations that may come
along with a registered partnership system.
131
In addition, registered
partnerships offer a simplified process, and they are not as costly as
contracts since they do not require the advice of a lawyer.
132
Howe-
ver, contracts have the advantage of allowing couples to opt out of sta-
tutory regimes.
133
Christine Davies, in her analysis of contract and registered par-
tnerships schemes, concludes that contracts remain an important method
for individuals to determine their mutual rights and obligations inter se.
However, she suggests that the contract is not a sufficient remedy in
and of itself ,
134
and that registered partnerships should also be made
available.
135
4. Widowed Sisters, Army Buddies, Priests and their Housekeepers:
136
The Issue of Eligibility
The issue of whether registered partnerships should be restricted to
specific classes of individuals, or open to all, can also be divisive.
130
Cooper, D., Like Counting Stars? Re-Structuring Equality and the Socio-
Legal Space of Same-Sex Marriage in Wintemute & Andens, supra, note 19, 75 at
90, n. 44.
131
Bala, supra, note 126 at 192. See also Davies, C., The Extension of Marital
Rights and Obligations to the Unmarried: Registered Domestic Partnerships and Other
Methods (1999) 17 C.F.L.Q. 247 at 251; Juel, supra, note 53 at 327.
132
Davies, supra, note 131 at 251. See also Kaplan, M., Intimacy and Equality:
The Question of Lesbian and Gay Marriage (1994) 25:4 The Phil. F. 333 at 353.
133
134
Davies, supra, note 131 at 257. See also Juel, supra, note 53 at 327.
135
Davies, supra, note 131 at 257.
136
Frum, D., believes that the registered partnership policy in France extends to
widowed sisters living together, even to priests and their housekeepers: supra, note 101
at 26. In opposing registered partnerships in Canada, S. Robinson, M.P. indicated that
it was unacceptable to diminish the significance of [his relationship to his male partner]
by suggesting we be lumped in with army buddies and brothers: N. Greenaway, Family
Values: Reform MP Ian McClelland Was Caught Between Love for his Gay Son and Lo-
yalty to His Party The Ottawa Citizen (31 October 1999) A14.
In Canada, when Ian McClelland, a Member of Parliament of the
Alliance Party, proposed a form of registered partnerships for any two
people living in relationships of economic dependence, Svend Robin-
son of the NDP denounced the idea, characterizing the proposal as a
half measure that denied gays and lesbian full equality.
137
Robinson is
quoted as saying:
My relationship with my sister is not qualitatively the same as my relation-
ship with my partner. It is unacceptable to diminish the significance of it
by suggesting we be lumped in with army buddies and brothers.
138
Lahey echoes this sentiment when she states that including other
pairs of adults actually trivialises the effort it has taken to gain recogni-
tion for same-sex couples.
139
Another commentator suggests that the in-
clusion of unmarried heterosexual couples in registration schemes allows
these couples to seek the economic benefits of marriage without the
social responsibilities.
140
It is interesting to note that most private sector
policies in the United States restrict registered partnerships to same-sex
couples, arguing that opposite sex couples can marry should they want
access to family employment benefits.
141
On the other hand, several writers suggest that the opening up of
registered partnerships to more than just gays and lesbians moves society
further along the path of recognizing a broader definition of family. This
view contends that marriage marginalizes people who are outside that
unit, while registered partnerships are more inclusive of evolving forms
of families.
142
In denouncing the fight for same-sex marriage, Paula
Ettelbrick states the following:
Marriage runs contrary to two of the primary goals of the lesbian and gay
movement: the affirmation of gay identity and culture; and the validation
of many forms of relationships.
143
137
Greenaway, ibidem.
138
Idem.
139
Lahey, supra, note 70 at 275.
140
141
Juel, supra, note 53 at 337, 342-43.
142
Findlen, supra, note 88 at 87.
143
Ettelbrick, supra, note 88 at 12.
She adds the following with regard to registered partnerships:
The lesbian and gay community has laid the groundwork for revolutioni-
zing societys views of family. The domestic partnership movement has
been an important part of this progress insofar as it validates non-marital
relationships. Because it is not limited to sexual or romantic relationships,
domestic partnership provides an important opportunity for many who are
not related by blood or marriage to claim certain minimal protections.
144
From that perspective, many argue that registered partnerships should
not ignore the reality of the millions of heterosexuals who cohabit as a
family and should have access to similar rights and obligations.
145
It is possible to go even further, to question whether registered
partnerships should be based on conjugality altogether. It is argued that
broadening the category beyond conjugality is the only approach
that conforms to the social justice view of the family:
Part of our struggle is to fight for a broader definition of family. Domestic
partners shouldnt have to be gay or lesbian. They shouldnt have to be
having sex. They can be two adults sharing a home and sharing commit-
ment, responsible to each other.
146
Nicholas Bala contends that, should two people choose to register
their relationships and undertake mutual obligations:
Why should individuals be denied this benefit because they do not have
a particular kind of emotional commitment or do not have a sexual rela-
tionship?
147
Bala adds that the obligations entailed would probably deter
nonconjugal partners, but it would still be preferable to give the choice
to all.
148
144
Ibidem, at 17.
145
146
Findlen, supra, note 88 at 87, citing Paras of the National Gay and Lesbian
Task Force. See also Lesbian Wife, supra, note 74 at 163 for a discussion of the domes-
tic partnership initiative in Madison, Wisconsin.
147
148
Ibidem.
Interestingly, in some jurisdictions, the inclusion of unmarried hetero-
sexual couples constitutes the most contentious issue. For instance, in
Massachusetts, Acting Governor Paul Cellucci vetoed the City of Bos-
tons plan to extend health benefits because the policy extended to
unmarried opposite sex couples. Cellucci claimed that he could not sign
a bill that would undermine his support for strengthening traditional
marriage.
149
In France, any attempt to include non-conjugal relation-
ships was set aside when the Conseil constitutionnel construed
the new law to require sexual attachment as an essential element of the
PaCS relation.
150
5. Toaster ovens and silverware: The issue of entitlements
The debates around registered partnerships are also shaped by the
issue of the entitlements and obligations the state confers on specific
kinds of relationships.
In the United States, registered partnerships have sometimes been
viewed as a remedial legal construct, one that provides compensation to
individuals who have been denied the economic benefits of marriage.
151
Attaining the same basic family benefits as those conferred on married
couples is therefore often a goal of those advocating registered partner-
ships. For instance, in the context of the private sector, the pursuit of
domestic partnership benefits
establishes a civil rights remedy to the pervasive practice of dispro-
portionately providing married employees with health insurance, paid
bereavement, family sick leave and other family based benefits that are
denied to unmarried employees and their families.
152
David L. Chambers outlines how, when the AIDS crisis hit North
America, gay men and lesbians realised the social and legal costs of the
lack of recognition of their relationships:
149
150
Halley, supra, note 93 at 101. See also Borillo, supra, note 58 at 484.
151
Donovan, supra, note 98 at 655-56.
152
Kubasek, N. K. Jennings & Browne, S. T., Fashioning a Tolerable Domestic
Partners Statute in an Environment Hostile to Same-Sex Marriage (1997) 7 Law and
Sexuality 55 at 78.
That price revealed itself when the biological families of gay men with
AIDS tried to exclude their sons partners from hospital visitation or
from participating in decisions about medical treatment. Conflicts conti-
nued after death, with struggles over burial and property. Most urgently,
many gay men faced difficulty in gaining access to medical insurance.
153
Chambers argues that this denial of entitlements played an impor-
tant role in finally securing a registered partnership policy in San Fran-
cisco.
154
Given the lack of medical coverage in the United States, for
some there is an added urgency to the issue of partner recognition
for same-sex benefits. It is therefore suggested that, in the United States
at least, domestic partnership initiatives have proven to be the most
successful option thus far in giving same-sex couples the opportunity
to attain some quasi-marital rights.
155
In Canada government and pri-
vate benefit plans are an added incentive for many.
Yet it is the very issue of entitlements that makes some activists
oppose registered partnerships. In the United States, it is argued that
registered partnerships do not work as a model of legal recognition be-
cause they are impractical:
To be comparable to legal marriage, a domestic partnership policy would
need to provide for 150-to-350 rights and responsibilities, depending on
the couples state of residence. Further, it would need to activate at least
1,049 federally regulated rights and responsibilities that are triggered by
legal marriage. Furthermore, these benefits would need to be portable so
that partnerships remain valid when crossing state lines.
156
The argument is presented somewhat differently by social conser-
vative and religious opponents of registered partnerships. Concerns are
voiced about the cost of extending entitlements to same-sex partners,
some even suggesting that this is unwise in the time of AIDS.
157
Indeed,
in the United States, opponents of registered partnerships have suggested
153
Chambers, D. L., Tales of Two Cities: AIDS and the Legal Recognition of
Domestic Partnerships in San Francisco and New York (1992) 2 Law and Sexuality 181
at 184. See also Bonauto, supra, note 30 at 178.
154
Chambers, ibidem, at 184.
155
Juel, supra, note 53 at 322, 344.
156
Marrying Apartheid, supra, note 74.
157
Chambers, supra, note 153 at 186.
that extending benefits to unmarried cohabitants could result in massive
insurance burdens.
158
For others, the issue of entitlements is not as important as the sym-
bolic societal recognition that comes with registered partnerships. The
very fact that the state would provide a forum by which people could
make a public commitment to their relationship and hold themselves
out as something different than what they were before the registration is
of fundamental value in and of itself.
159
This might explain why certain
municipalities, such as Hamburg, Germany, would adopt a registra-
tion scheme that is essentially symbolic since no rights or obligations
are granted.
Yet another view is the one that suggests that no rights or benefits
should be based either on marriage or registered partnerships:
Domestic partnership is curiously tied to health care If universal
health care were available, no one would be forced to say, I want to be
able to get married to take advantage of my partners health insurance
benefits.
160
Speaking specifically of same-sex marriage, Nancy Polikoff states:
Advocating lesbian and gay marriage will detract, even contradict, efforts
to unhook economic benefits from marriage and make basic heath care and
other necessities available to all.
161
This is perhaps why the Gay and Lesbian Rights Lobby of New
South Wales called on governments to disentangle rights and obligations
from personal relationships.
162
In Canada, the Law Commission reco-
mmended that the federal government re-evaluate the need to tie bene-
158
159
Ibidem, at 344. Bowman & Cornish, supra, note 42 at 1185, make the following
argument in relation to marriage: [i]f marriage conferred no legal rights or obligations,
it seems likely that the state would continue to solemnize marriages because that is what
people want a public commitment and a right to hold themselves out as something
different than they were before the marriage.
160
Findlen, supra, note 88 at 89. See also IGLHRC Policy on Marriage (7 Octo-
ber 1995) IGLHR, online: IGLHR, http://www.iglhrc.org/news/factsheets/marriage_poli-
cy. html.
161
Polikoff, supra, note 88 at 1549. See also Ettelbrick, supra, note 88 at 16-17,
where the argument is made in relation to marriage; Walker, supra, note 94 at 750-51.
162
Graycar & Millbank, supra, note 71 at 255, 276-77.
fits and obligations exclusively to conjugal relationships.
163
These critics
are therefore wary of any recognition reform, including registered
partnerships, which would undermine the redistribution of economic
well-being.
164
6. A slow march to the registration altar: Registered partnership
Utilization Rates
According to Kees Waaldjik, at the end of 2000, more than 30,000
Europeans had opted to register their partnerships.
165
In the Nether-
lands, it is reported that there have been two same-sex registrations for
every hundred different-sex weddings,
166
a number that Waaldjik
considers quite high. Indeed, in the Netherlands, registered partnerships
appear to be the preferred mode of couple recognition for those who
have an aversion to marriage as a traditional institution [sic].
167
In
France, a study indicates that 43,970 civil unions were entered into
between 15 November 1999 and 30 September 2001.
168
However, many contend that most registered partnership schemes
suffer from low participation rates, and that this in turn raises concerns
about the legitimacy of this new civil status, thereby lending support to
the view that registered partnerships are a less than perfect mode of
relationship recognition. In France, while many couples opted for the
new PaCS, marriage, on the other hand, is two times more popular.
169
In Hawaii, as of October 1999, only 435 reciprocal beneficiary relation-
ships were on file with the Hawaii Health Department,
170
leading
163
See Beyond Conjugality: Recognizing and Supporting Close Personal Adult
Relationships, (Ottawa: Law Commission, 2001) [Beyond Conjugality].
164
See S. B. Boyd, Family, Law and Sexuality: Feminist Engagements (1999)
8 Soc. & Legal Stud. 369.
165
Small Changes, supra, note 73 at 464.
166
Ibidem, at 449.
167
Idem, at 450.
168 France, Assemble nationale, Rapport dinformation sur lapplication de la
loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarit, No 3383, (13
November 2001) at 10; P. Krmer, Le premier bilan du nombre de PaCS signs
est sensiblement infrieur aux prvisions Le Monde (30 January 2001) [Premier bilan].
169
Ibidem, Yet a recent poll taken in France reveals that 70 percent of indivi-
duals questioned were very supportive (trs favorables) of the new PACS: P. Krmer,
En moins dune anne, le PaCS est entr dans les murs Le Monde (28 September
2000) 11.
170
N.G. Maxwell, Opening Civil Marriage To Same-Gender Couples: A Nether-
lands-United States Comparison (2000) 4: 3 E.J.C.L. 1 at 32 online: Electronic Journal
one media outlet to describe the reciprocal beneficiary law as a bust.
171
In Denmark, it is reported that in the 9 years from 1990 to 1998, a total
of 4337 partnerships were registered.
172
This number represents only 0.8
percent of the number of marriages.
173
In comparison, it is reported
that 31,000 marriages are contracted annually.
174
In Belgium, the cohabi-
tation lgale system is reportedly unpopular. As of June 2000, few cou-
ples had registered in the whole of the country, with only eight couples
having done so in Brussels.
175
If it is in fact true that registration numbers are low, several authors
suggest the following explanatory factors: the reluctance to disclose a
same-sex relationship,
176
benefits already received from another source,
177
the unwillingness to take on financial responsibility for a partner,
178
or discouraging formalities.
179
A note of caution: it is difficult to draw firm conclusions as to the
popularity of registered partnerships given that statistics are often non-
existent or incomplete. For instance, while some states may record the
number of unmarried heterosexual cohabitants, statistics of same-sex
couples are rarely, if ever, recorded in the majority of the relevant
jurisdictions. If one does not know with any degree of certainty what
percentage of the population is homosexual, and how many gays and
lesbians are cohabitants, it is difficult to assess the popularity of
registration.
of Comparative Law http://www.ejcl.orj/43/abs43-1.html. See also C. Barillas, Hawaii
Beneficiaries Law Languishes in Ambiguity The Data Lounge (23 December 1997),
online: The Data Lounge http://www.datalounge.com/datalounge/news/record.html?r
ecord=2616.
171
Barillas, ibidem.
172
Lund-Andersen, supra, note 38 at 419.
173
J. Eekelaar, Registered Same-Sex Partnerships and Marriages A Statistical
Comparison (1998) 28 Fam. Law 561 at 561. Interestingly, in Denmark, the stability
of registered partnerships is remarkably similar to that of marriages, especially for men:
ibidem.
174
Lund-Anderson, supra, note 38 at 419.
175
Wocker, R., Belgian Partner Law Unpopular (2000) 80 Euro-Letter 6, online:
ILGA http://www.steff.suite.dk/eurolet.htm.
176
Juel, supra, note 53 at 335: same-sex couples in particular may be likely
to feel some apprehension about their relationship becoming a matter of public record.
177
Ibidem, at 334-35.
178
Zielinski, supra, note 17 at 293.
179
Premier bilan, supra, note 168.
V. CONCLUSION
This paper has examined existing models of registered partner-
ships. There are two principal categories of registration models. The
Marriage Minus model confers quasi-marital rights and obligations to
conjugal partners. The Blank Slate Plus models create a new inter-
mediary civil status; registration confers a bundle of entitlements and
obligations that does not equate to the one available to married couples,
but is often more extensive than the one ascribed to de facto cohabitants.
Both models are the subject of multi-layered and complex debates,
and diverse views cannot be easily categorized into pro and cons
arguments. For instance, the views of gay and lesbian activists and scho-
lars are extremely diverse. Differences of opinion can also be found
among socially conservative writers and commentators. One reason
for this is the fact that jurisdictions that have enacted registered partner-
ship schemes differ tremendously in terms of their historical, constitu-
tional, political, social, economic and religious contexts. In fact, the
popularity of registered partnerships as a law reform option depends
significantly on these factors.
However, this discussion has revealed that much of the contro-
versy regarding registered partnerships has centred around continued
bans on same-sex marriage. The most divisive debates arise when
registered partnerships are pitted against the issue of same-sex marriage.
The Law Commission of Canada appears to have come to the same
conclusion in its report entitled Beyond Conjugality: Recognizing and
Supporting Close Personal Adult Relationships. Indeed, the Law Commi-
ssion links very closely both types of legal reforms:
The introduction of a registration scheme should not be seen as a po-
licy alternative to reforming marriage. Registration schemes in lieu
of allowing same-sex couples to access marriage are seen, by those in
favour of same-sex marriage, as creating a second-class category of
relationships.
180
Furthermore, even with a lifting of the ban on same-sex marriage,
registered partnerships as a form of relationship recognition remains a
relevant one. As stated in the Canadian Law Commission report, it is
180
Beyond Conjugality, supra, note 163 at 130.
important to recognize that the removal of restrictions on same-sex
marriages does not eliminate the need for the enactment of registration
schemes.
181
Registered partnerships models could be used to create
another relationship recognition option for individuals who reject ma-
rriage or who are not in a conjugal relationship, but who nevertheless
wish to undertake mutual obligations. The Canadian report therefore
recommends both an end to the ban on same-sex marriage as well as the
establishment of a partnership registration scheme.
In an increasing number of jurisdictions, public and policy discu-
ssions are under way regarding the appropriate way to recognize the
spectrum of adult personal relationships. This article has attempted to
show that a choice in favour of a registered partnership scheme is unli-
kely to steer debates away from the larger issue of same-sex marriage.
In reforming family law, policy makers should be forewarned that same-
sex marriage and registered partnerships are intimately related, and not
easily divorced.
181
Ibidem, at 130-31.
459
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES:
ASIMILAR O DISTINGUIR?
Olimpia ALONSO NOVO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Matrimonio y conyugalidad. III. Las
uniones homosexuales. IV. Aptitud nupcial y principio de no discri-
minacin. V. Pueden ser matrimonio las uniones homosexuales?
VI. Reflexin conclusiva.
I. INTRODUCCIN
El consentimiento contractual no debe producirse sobre el vaco o la in-
determinacin: ha de especificarse volitivamente en tensin a un objeto
y a una causa. Nadie consiente sin un sentido especfico. De este modo,
la fuerza vinculante del consentimiento prestado en la celebracin del
matrimonio, consiste precisamente en constituir la relacin matrimonial
tal como el ordenamiento jurdico la concibe. De ah la importancia de
lo que ste defina, distinga o asimile.
Autores de reconocido prestigio acadmico, opinan que no corres-
ponde a la ley definir lo que es matrimonio, sino que debe limitarse a
sealar los requisitos necesarios para que la voluntad de los contrayen-
tes sea constitutiva de un matrimonio objeto de proteccin de las leyes
nacionales y a establecer garantas para el cumplimiento de los deberes
matrimoniales que trascienden a la vida social y son de inters para la
comunidad.
1
Esto supone reconocer en el matrimonio una institucin
* Licenciada en Derecho por la Universidad Panamericana. Diplomada en Estu-
dios Avanzados del Programa de Doctorado en Derecho de Familia y de la Persona, de
la Universidad de Zaragoza, Espaa.
1
Cfr. Adame, J., El matrimonio civil en Mxico (1859-2000), Mxico, UNAM,
2000, p. XI. En el mismo sentido pueden verse entre otros: Viladrich, P., El pacto
conyugal, Madrid, RIALP, 2002; Garca Cantero, G., Unidad o pluralidad de modelos
OLIMPIA ALONSO NOVO 460
natural prejurdica que se impone con sus propios contenidos, fines y
propiedades a la sociedad humana.
En un pas como el nuestro, de arraigada tradicin positivista,
al menos en determinados ambientes doctrinales, un planteamiento as
podra tener poca acogida. Sin embargo, ni el positivismo ms acen-
drado implica renunciar al pensamiento crtico y a indagar jurdicamente
sobre la realidad natural del matrimonio. Al regular una institucin,
en muchas ocasiones, el legislador no puede hacerlo con total libertad.
Se limita a recoger las figuras que existen y procura ordenar las rela-
ciones de justicia que de ah emanan. Ciertamente, al regularlas puede
innovar, pero si al hacerlo altera aspectos que son esenciales a la insti-
tucin, entonces, dejaramos de estar ante la institucin que origin
la legislacin, para encontrarnos con otra distinta tal vez necesaria
y legtima, pero lo que no se puede olvidar, es que la institucin que
origin la legislacin, seguira existiendo y estando necesitada de que el
derecho reconozca las relaciones de justicia que de ella surgen.
Con la ampliacin de la definicin legal de matrimonio en algu-
nos ordenamientos jurdicos para acoger en ella las uniones homo-
sexuales, el matrimonio civil aparece en la actualidad como una insti-
tucin reinventada por el legislador. Mediante la accin legislativa, el
matrimonio ha sido vaciado de elementos esenciales de su concepcin
original, y se le ha hecho receptor de otros que le eran completamente
ajenos. As, en pases como Holanda, Blgica, Espaa, Canad y algu-
nos estados de la Unin Americana, se han equiparado recientemente
las uniones homosexuales con el matrimonio, fusionando ambas reali-
dades en una misma figura jurdica a la que continan denominando
matrimonio.
La evolucin del derecho de familia en este y otros aspectos, ha
producido importantes cambios en la nocin misma de familia, que
adquiere hoy un carcter prioritariamente afectivo y privado, generan-
do una pluralidad de modelos matrimoniales y familiares, fruto de la
libre eleccin de los individuos y sus expectativas subjetivas. Frente
al pluralismo de formas de convivencia sexual con fines familiares, el
matrimoniales?, Universidad de Zaragoza, 2003; DAgostino, E., Elementos para una
filosofa de la familia, Madrid, RIALP, 1991; Hervada, J., Cuatro lecciones de derecho
natural, Pamplona, EUNSA, 1989; Martnez de Aguirre, C., Diagnstico sobre el dere-
cho de familia, Madrid, RIALP, 1996.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES 461
derecho de familia no puede ser neutral. Est en juego un bien social
de la mayor importancia: la familia matrimonial, clula bsica de
toda sociedad autnticamente humana.
Con este trabajo pretendo exponer algunos argumentos que con-
tribuyan a esclarecer la conveniencia de asimilar o de distinguir ju-
rdicamente, dos realidades sociales: matrimonio y uniones homo-
sexuales.
II. MATRIMONIO Y CONYUGALIDAD
El matrimonio ha sido entendido desde antes del derecho romano
hasta nuestros das, y prcticamente en todas las culturas, como la
comunidad o sociedad de vida de un hombre y una mujer con la finali-
dad de ayudarse mutuamente y tener procreacin.
El Cdigo Civil federal sin definir en qu consiste el matrimonio,
lo regula respetando en lo esencial la naturaleza de la institucin matri-
monial. De esta forma, tutela los fines del matrimonio al establecer
en su artculo 147: Cualquiera condicin contraria a la perpetuacin
de la especie o la ayuda mutua que se deben los cnyuges se tendr por
no puesta.
El vocablo matrimonio es utilizado para referirse tanto a su celebra-
cin, como a la sociedad que forman los esposos una vez celebrado el
matrimonio. Jurdicamente conviene distinguir: el matrimonio (comu-
nidad conyugal) es un estado o situacin estable, que una vez creado
permanece: es la comunidad (comn unin) entre los esposos (conyu-
gal), que se establece mediante la celebracin de un pacto entre los
contrayentes (alianza o pacto conyugal). El pacto conyugal es un acto
recproco de voluntad de los contrayentes, de carcter dinmico o tran-
sitorio, que ocurre en un instante: es el consentimiento matrimonial que
otorgan los cnyuges. Se trata por tanto, del momento fundacional del
matrimonio.
2
Ahora bien, aunque la causa de la unidad o vnculo conyugal ser
siempre la libre decisin de los contrayentes, lo que hace posible tal
unidad, es la natural y radical complementariedad que existe potencial-
2
Cfr. Viladrich, op. cit., nota 1, pp. 40-43.
mente entre el varn y la mujer. Por eso, el matrimonio tiene su origen
en la misma naturaleza del hombre.
3
En la dimensin sexual de la naturaleza humana por la que una
persona es varn o mujer, existe una complementariedad que no
es producto de la invencin del hombre sino que est dispuesta por
la naturaleza para hacer posible la unin conyugal y la procreacin. As,
siendo el varn y la mujer dos personas individuales y completas, en el
orden de la caracterizacin sexual (virilidad y feminidad) pueden llegar
a ser una unidad y un nico principio generativo.
El Cdigo Civil para el Distrito Federal, en su artculo 146, define
el matrimonio explicitando al hacerlo, los elementos esenciales de la ins-
titucin matrimonial de los que venimos hablando:
Matrimonio es la unin libre de un hombre y una mujer para realizar
la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y
ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, respon-
sable e informada. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con
las formalidades que esta Ley exige.
Conforme a esta definicin, la unin matrimonial tiene carcter
mongamo, heterosexual, libre y solemne, adems de confirmar la norma
constitucional que reconoce la libertad procreacional.
4
La justificacin de la definicin legal radica en la intencin del
legislador de dejar en claro el tipo de uniones personales de convivencia
a los que se reconoce el rango de matrimonio.
5
La necesidad de hacerlo
obedece a que la ley nacional protege el matrimonio por ser una insti-
tucin benfica para la sociedad y si no se clarifica el tipo de uniones
que lo constituyen, podran acogerse a los beneficios sociales de que
goza el matrimonio otro tipo de uniones que no aportan ningn benefi-
cio a la comunidad.
3
Aunque ciertas premisas posmodernas decreten el fracaso de la fundamentacin
iusnaturalista de los derechos humanos y nieguen la existencia misma de una naturaleza
humana, la dignidad del hombre y las necesidades humanas bsicas a las que se alude
para hacer valer los derechos fundamentales, slo ponen de manifiesto que existe una
naturaleza a la que responden y de la cual brotan. Tesis central de Beuchot Puente,
Mauricio, O. P., en Los derechos humanos y su fundamentacin filosfica, Mxico,
C. F. C., 1997.
4
Cfr. Segundo prrafo del artculo 4o. de la CPEUM.
5
Cfr. Brena Sesma, I., Personas y familia, en Enciclopedia Jurdica Mexicana,
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Porra, 2002, t. XII, p. 756.
En esta misma lnea de clarificacin, puede ser de utilidad un pa-
saje aquinatense citado por Viladrich,
6
en el que se describe y distin-
gue con especial exactitud la esencia del matrimonio, su causa y su
efecto:
En el matrimonio debemos considerar tres cosas. La primera es su esen-
cia, que es la unin (el vnculo entre los esposos). Y segn sta, se llama
conyugio. La segunda es su causa, que es el desposorio (el pacto o con-
sentimiento de los contrayentes). Y segn ste llmase nupcias, de nubo
(velarse o taparse), pues en la solemnidad del desposorio, por la cual el
desposorio se efecta, se cubren con un velo las cabezas de los contra-
yentes. La tercera es su efecto (el fin), que son los hijos, y en considera-
cin a stos se llama matrimonio.
Como es sabido, el trmino matrimonio proviene de la conjun-
cin de las palabras latinas mater (madre) y munus (oficio), de ah la
nocin de matrimonio como oficio de la madre en el sentido de conce-
bir, gestar y alumbrar a los hijos.
Actualmente, en el panorama jurdico internacional se ha ido
difuminando este elemento producindose una prdida de claridad en
torno al concepto de matrimonio, pues si se prescinde de la procreacin
como uno de sus fines, se le priva artificialmente mediante la accin
legislativa, de algo que le es connatural y se abre la puerta a uniones
no matrimoniales dentro del concepto legal de matrimonio. Tenemos el
caso de la legislacin espaola cuyo Cdigo Civil fue reformado hace
algunos aos para eliminar la impotencia antecedente y perpetua,
como impedimento legal para contraer matrimonio. Con argumentos
ms sentimentales que jurdicos e invocando inadecuadamente el princi-
pio de igualdad y no discriminacin, la procreacin dej de ser fin esen-
cial del matrimonio; aunque pueda ser relevante en casos concretos a
travs del error en aquellas cualidades personales, que por su enti-
dad, hubieran sido determinantes de la prestacin del consentimiento
(artculo 73.4). Recientemente, mediante la Ley 13/2005, se llev a cabo
una nueva modificacin del Cdigo Civil espaol
7
por la que se legaliza
6
Op. cit., nota 1, pp. 41 y 42.
7
Cfr. Boletn Oficial del Estado de 2 de julio de 2005.
el denominado matrimonio homosexual, a pesar de que los contra-
yentes son incapaces de realizar entre s la cpula conyugal y, por con-
siguiente su unin es radical y ontolgicamente impotente. Cuando la
unin conyugal y la posible procreacin consecuente no es fin del matri-
monio, la institucin se difumina y otros elementos esenciales como la
heterosexualidad, pueden ser cuestionados. El matrimonio deja de ser
una realidad natural y una mayora parlamentaria pretende convertirlo
en lo que ellos arbitrariamente decidan.
El Cdigo Civil del Distrito Federal mantiene en su definicin el
fin procreativo del matrimonio cuando afirma: con la posibilidad de
procrear hijos de manera libre, responsable e informada, al igual que el
Cdigo Civil federal que prohbe cualquiera condicin contraria a la
perpetuacin de la especie Sin embargo, existe una corriente doctri-
nal que tiende a rechazar la procreacin como fin del matrimonio,
8
porque
de aceptarse, el dbito conyugal estara implcito y desde algunas posi-
ciones feministas influyentes en la actividad legislativa internacional,
esto lesiona derechos humanos de la mujer, por ir contra su intimidad
e integridad y contra el derecho a ejercer personalmente su propia liber-
tad procreacional. Se rechaza as que lo esencial del acuerdo de volun-
tades al celebrar el matrimonio sea la entrega y aceptacin mutua del
varn y la mujer en su conyugabilidad, que se traduce entre otros
en el derecho-deber perpetuo y exclusivo a realizar de forma volun-
taria y libre (de lo contrario no sera un comportamiento humano) los
actos aptos para la procreacin. El matrimonio es una forma de vida
en la que se realiza una comunin de personas que implica especfica-
mente el ejercicio de la facultad sexual. Otra cosa es que deban existir
mecanismos para evitar violaciones de derechos humanos dentro del
mbito familiar, pero los derechos humanos no pueden ser secuestra-
dos por burocracias internacionales que los interpretan y promueven
arbitrariamente. Es necesario poseerlos, interpretarlos y ejercerlos des-
de la misma dignidad humana de la cual brotan. Slo desde esa altura
tica es posible asumir simultneamente derechos y libertades, deberes
y obligaciones.
8
Cfr. op. cit., nota 5, p. 757.
III. LAS UNIONES HOMOSEXUALES
La existencia de personas que experimentan una atraccin exclu-
siva o predominante hacia otras del mismo sexo es una realidad inne-
gable en las distintas culturas. Tambin lo es, que algunas personas
homosexuales, deciden convivir. Este hecho y el mbito relacional
que produce, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, no
ha constituido nunca una institucin jurdica til o necesaria para la
sociedad.
La homosexualidad presente en la vida social, genera distintas
actitudes y reacciones. En una sociedad individualista como la nuestra,
la mayora de las personas son indiferentes ante los homosexuales. Sin
embargo, la homofobia entendida como aversin por los homosexuales
conducente a ataques contra sus personas, tambin est presente en
algunos ambientes y resulta violatoria de derechos humanos por contra-
venir la dignidad inalienable de la persona. Por este motivo, la homofobia
debe ser combatida desde el derecho y las polticas pblicas. Sin em-
bargo, sera un error y una manipulacin del lenguaje llamar homofobia
a toda reflexin crtica que pueda hacerse ante la pretensin de imponer
socialmente la tendencia homosexual como una norma. De igual modo,
sera un error considerar que no aceptar el matrimonio homosexual
es una actitud homofbica, ya que se puede combatir la homofobia y
estar al mismo tiempo en contra del llamado matrimonio homosexual
por la sencilla razn de que la institucin matrimonial no atiende a las
preferencias sexuales de los contrayentes, sino a la dualidad de sexos,
conditio sine qua non para la procreacin y, por tanto para la conti-
nuidad social.
IV. APTITUD NUPCIAL Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN
Para que una persona pueda vender un inmueble debe ser pro-
pietario de aqul. Si no lo es, no puede venderlo. Esta situacin es discri-
minante: slo pueden vender aquellos que son poseedores de un ttulo
de propiedad y slo ellos, podrn beneficiarse del pago del precio
que acuerden con el comprador. A pesar de la evidente discriminacin,
nunca un grupo de desposedos ha invocado el principio de igualdad de
las personas ante la ley para que se les conceda el derecho a vender
inmuebles como hace la ley con los propietarios, en quienes reconoce
una aptitud para realizar el acto jurdico del que se viene hablando. Se
trata pues, de una discriminacin justa.
El derecho distingue diferentes tipos de contratos que no se con-
funden entre s aunque tengan algunos elementos en comn, por ejem-
plo, la compraventa, el arrendamiento y el comodato. Tampoco es cono-
cido el caso de alguien que invoque el principio de no discriminacin
e igualdad de las personas ante la ley para exigir que su contrato de
arrendamiento sea considerado compraventa o viceversa, por el hecho
de tener en comn la existencia de un inmueble. Nunca se ha preten-
dido eliminar la distincin existente entre esos contratos y tal distincin
lejos de considerarse discriminacin injusta, es aceptada socialmente
porque aporta seguridad jurdica en las relaciones contractuales.
La exigencia de la aptitud nupcial para poder contraer matrimo-
nio, tampoco tiene por qu ser considerada una discriminacin injusta,
ni su distincin con relacin a otras posibles figuras jurdicas o situacio-
nes de hecho, aunque estas ltimas puedan contener algn elemento que
sea comn al matrimonio como podra ser la cohabitacin.
No hay que confundir el respeto a las personas y a su libertad
individual, con la equiparacin jurdica de todos los posibles ejerci-
cios de esa libertad. Lo proscrito por el derecho no es la discriminacin
es decir, la distincin, sino la discriminacin injusta. A nadie se
ofende si se trata de modo jurdicamente desigual lo que es distinto. Por
el contrario, se ofendera a la justicia tratando de igual forma lo que es
desigual. Partiendo de la nocin de conyugalidad vista ms arriba y
desde ese contexto, lo que se entiende por aptitud nupcial, a simple
vista se percibe que una unin entre dos personas del mismo sexo no
puede ser matrimonio, como tampoco lo es la unin de cinco personas,
o una persona sola.
9
El fundamento de la regulacin y proteccin jurdica del matri-
monio, es el beneficio objetivo que de l recibe la sociedad, no simple-
mente el ejercicio de libertad que supone. No todo tipo de relacin entre
personas libres tiene la misma trascendencia social. Por eso, a nadie se
9
En cierta ocasin se public la resea sobre una artista que celebr su boda con-
sigo misma, prometindose perpetua e indisoluble fidelidad. Cfr. Miras, J., Injustificable
equiparacin jurdica, peridico ABC, Madrid, 1o. de agosto de 2003.
discrimina cuando a su relacin el derecho no la considera matrimonio,
si no lo es.
Todas las grandes culturas del mundo han dado al matrimonio y a
la familia un reconocimiento institucional especfico. La relevancia pblica
del matrimonio no se funda en que sea una cierta forma institucionali-
zada de amistad o de comunicacin humana, sino en su condicin de
estado de vida estable que, por su propia estructura, propiedades y fina-
lidad, aceptadas libremente por los cnyuges aunque no estableci-
das por ellos, desempea una funcin esencial y multiforme en favor
del bien comn: orden de las generaciones, supervivencia de la socie-
dad, educacin y socializacin de los hijos, etctera. Esta funcin social
de relevancia jurdica pblica no la desempean, ni siquiera de forma
anloga, las uniones homosexuales, que de ninguna forma podran ser
consideradas clulas fundamentales de la sociedad humana.
Con todo, como deca Aristteles, adems de las cosas justas por
naturaleza, hay cosas justas por conveniencia legal. Admitiendo que las
uniones homosexuales no sean aptas para desempear la funcin social
que, por la misma naturaleza de las cosas desempea la unin matri-
monial entre un hombre y una mujer, cabe preguntarse si puede el Estado
crear legtimamente una o varias figuras de reconocimiento legal para
las uniones homosexuales. En trminos generales, el Estado posee la
legtima facultad de crear nuevas figuras legales o de modificar las exis-
tentes, aunque como se dijo en otro momento, esta facultad tiene sus
lmites. En el caso que nos ocupa, determinar si el Estado se extra-
limitara o no, al conceder un reconocimiento legal especfico a las unio-
nes homosexuales, rebasa el alcance de este trabajo que slo quiere
responder al cuestionamiento de si dichas uniones pueden equipararse
al matrimonio.
V. PUEDEN SER MATRIMONIO LAS UNIONES HOMOSEXUALES?
Una pareja homosexual puede decidir llevar una vida en comn,
pero a esa relacin no se le puede aplicar el calificativo de matrimonial,
porque no puede cumplir la finalidad de procrear que corresponde al
matrimonio.
Ante la afirmacin de que existen homosexuales que se quieren
verdaderamente, y que por esa razn no se les puede negar el derecho
a casarse, se puede afirmar tambin que aunque se quieran con un amor
sincero, ese amor no convierte su relacin en matrimonio, entre otras
cosas, porque la identidad jurdica de la institucin matrimonial no es-
triba en las relaciones sentimentales. Por otra parte, no es entendible
racionalmente por qu de ese amor se debe derivar que accedan a los
beneficios y ventajas del matrimonio. Por qu conceder beneficios y
ventajas al amor de dos personas? Existen muchos amores verdaderos
y sinceros como el que se profesan dos amigos o dos hermanos que
conviven, que no tienen ninguna ventaja. No queda claro qu es lo
que distingue al amor de dos homosexuales para que ellos s puedan
obtener beneficios, ni qu utilidad social se deriva de su amor, para que
sea elevado y protegido con ventajas por encima del amor de dos her-
manos, o dos amigos, o dos correligionarios, o un sobrino y su ta viuda,
por poner algunos ejemplos.
VI. REFLEXIN CONCLUSIVA
1. La pretensin de equiparacin o asimilacin de las uniones
homosexuales con el matrimonio es claramente infundada. No atribuir
el estatus social y jurdico de matrimonio a formas de vida que no son
ni pueden ser matrimoniales, no se opone a la justicia sino que, por el
contrario, es requerido por ella.
2. El matrimonio tiene una juridicidad interna que le es propia y
que la legislacin civil debe proteger. Modificar su actual estatuto, dis-
torsionara el sistema jurdico civil nacional.
3. No resulta discriminatorio para nadie, negar a los homosexua-
les el derecho a contraer matrimonio. En cambio, resultara discrimina-
torio para las parejas que desean tener hijos el reconocimiento del
matrimonio entre homosexuales: igualar una pareja homosexual y un
matrimonio, contiene la grave injusticia de equiparar el valor social de
la institucin matrimonial con una cuestin afectiva privada.
4. El hecho de sealar que la familia tiene una realidad concreta
basada en el matrimonio y que ste tiene una naturaleza jurdica propia
que el legislador debe respetar al regularlo, no implica la reprobacin
o ignorancia de los efectos jurdicos que puedan producirse por el
hecho de una convivencia sostenida al margen del matrimonio (se inclu-
yen aqu las uniones homosexuales). Pero en estos casos, de lo que se
trata es de proteger a personas individuales y de reconocer relacio-
nes interpersonales.
5. En justicia, no procede el reconocimiento del grupo o de la
comunidad extramatrimonial como una familia en todo equiparable a
la constituida por el matrimonio, ni procede identificar con el matri-
monio (acto fundante de la familia) otras figuras existentes en la socie-
dad. Una cosa es reconocer que la convivencia y las relaciones ins-
tauradas por particulares, puedan tener consecuencias jurdicas, y otra,
pretender erigir ese tipo de convivencia en un modelo alternativo a la
familia, que reclama la proteccin del ordenamiento jurdico por ser
la clula bsica de la estructura social, que aporta notables beneficios
al bien comn.
471
EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR
DERECHOS SUCESORIOS?
Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA
SUMARIO: I. Antecedentes histricos. II. Qu entendemos por
concubinato? III. Regulacin legislativa del concubinato en la legis-
lacin comparada. IV. De por qu no se debera amparar el con-
cubinato. V. Reconocimiento de ciertos efectos jurdicos al concu-
binato. VI. Caracteres y elementos del concubinato. VII. Presupuestos
legales que exige la ley para garantizar la unin concubina-
ria. VIII. Prueba del concubinato. IX. Fenecimiento del concubinato.
X. El concubinato en materia de derecho sucesorio. XI. Bibliografa.
I. ANTECEDENTES HISTRICOS
1
El concubinato tiene un origen muy remoto, fue admitido como institu-
cin legal en el Cdigo de Hammurabi que es el ms antiguo texto legal
que se conoce. En Roma fue regulado por el jus gentium, alcanzando
su mayor difusin a fines de la Repblica.
Entre los germanos existi el concubinato para las uniones entre
libres y siervos, debido a que no se permita el matrimonio entre per-
sonas de distinta condicin social, siendo sustituido despus por el
matrimonio llamado de mano izquierda o morgantico, por el cual la
mujer de condicin inferior no participaba de los ttulos ni rango del
marido, siguiendo los hijos la misma condicin de la primera sin here-
dar a ste.
El concubinato subsisti en la Edad Media, no obstante la crecien-
te oposicin del Cristianismo. As en Espaa lo consagraron antiguas
1
Vigil Curo, Clotilde Cristina, Los concubinos y el derecho sucesorio en el
Cdigo Civil Peruano, Revista de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica de la UNMSM, pp. 153 y 154.
ERICKSON ALDO COSTA CARHUAVILCA 472
costumbres y ciertas disposiciones legales, tomando el nombre de barra-
gania, que posteriormente fue sustituido por el de amancebamiento.
En los Fueros y en las Partidas se reglaron las uniones de hecho
a la manera de los romanos, con la diferencia de que la barragana poda
en cualquier momento contraer matrimonio siempre y cuando no tuviera
impedimentos. Posteriormente en el llamado Concilio de Trento se pro-
hibi sancionar a los concubinos.
En el derecho moderno el concubinato resulta ser una costum-
bre muy extendida, pese a ello hay cdigos que lo ignoran tales como
el Cdigo germano, el Cdigo napolenico en Francia, a donde sigue
siendo un acto inmoral que atenta contra las buenas costumbres, sin
embargo hay pases en donde sin dejar de garantizar plenamente al
matrimonio, la institucin familiar por excelencia, no se ha podido dejar
de legislar sobre el concubinato y atribuirle ciertos efectos, bajo cier-
tas condiciones, puesto que es una realidad que el derecho no puede
ignorar, tal es el caso de pases como Bolivia, Mxico, Guatemala, el
Salvador, Honduras, etctera.
II. QU ENTENDEMOS POR CONCUBINATO?
El concubinato denominado tambin amancebamiento, no viene a
ser sino la cohabitacin de un hombre con una mujer fuera del matrimo-
nio, pero con fines muy parecidos a stos, es decir llevar una vida en
comn, tener hijos. Sin embargo en la doctrina se abre cada vez ms el
camino en lo que se refiere a la necesidad de regular esa clase de rela-
ciones, en primer trmino porque parece cruel e injusto privar de todo
derecho a la pareja que ha mantenido su unin a veces durante toda su
vida y en la que la mujer ha contribuido al cuidado del hogar y a su sos-
tenimiento igual que una esposa y en segundo lugar porque el concu-
bino, a diferencia del esposo, se libera de toda responsabilidad frente
a la mujer, que es la parte ms dbil frente a este tipo de relacin.
2
Para Augusto Csar Bellucio es la unin de hecho y la procreacin
fuera del matrimonio que dan lugar a la existencia de vnculos que deter-
minan tambin la existencia de una familia ilegtima o extramatrimo-
nial, vnculos cuya relacin jurdica tambin es necesaria, sea cual fuere
2
Idem, nota 1.
EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS? 473
el criterio que se adopte para organizar su ordenamiento frente a la
legtima.
3
Como se desprende del acpite anterior, cada autor hace nfasis en
algn aspecto especfico del fenmeno siendo para unos, lo ms impor-
tante, las relaciones sexuales mientras que otros enfatizan en la ausen-
cia de vnculo jurdico como lo esencial, y otros por su parte hacen el
nfasis en la temporalidad de la unin. En realidad, no existe contra-
diccin entre las definiciones dadas, lo que ocurre es que, o bien pecan
por incompletas, o son definiciones parciales que enfocan slo una de
las facetas del problema en estudio, segn se d mayor trascendencia a
uno de sus elementos frente a los dems, sin enfocar la nocin integral
que se debe tener del concubinato.
4
La definicin propiamente dicha se halla contenida en el artcu-
lo 5o. de la Constitucin Poltica del Per del ao 1993 que a letra
dice: la unin estable de un varn y una mujer libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad
de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable.
5
Se pueden apreciar las caractersticas ms saltantes del concubi-
nato a partir de la siguiente definicin que se saca del artculo 326 del
Cdigo Civil de 1984: es la unin de hecho voluntariamente realizada
y mantenida por un varn y una mujer libres de impedimento matrimo-
nial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, originan una sociedad de bienes, que se sujeta al rgimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere reaplicable, siempre que
dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos; lo cual su-
pone que de no darse alguno de los presupuestos legales para la unin
concubinaria perfecta no hay concubinato amparable.
6
Proponemos nuestra propia definicin: concubinato es la unin per-
manente, estable y libre entre un hombre y una mujer, para hacer vida
marital, sin que medie entre ellos vnculo matrimonial.
3
Bellucio Augusto, Cesar, Nociones de derecho de familia, pp. 155.
4
Hurtado Crdenas, Eduardo de Jess, Propuestas para la creacin del rgimen
de bienes entre concubinos, pp. 33-44.
5
Reyes Ros, Nelson, La familia no matrimonial en el Per, Revista de Derecho
de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, p. 38.
6
Berrio, B., Nuevo Cdigo Civil, p. 76.
III. REGULACIN LEGISLATIVA DEL CONCUBINATO
EN LA LEGISLACIN COMPARADA
En el Per se da, como en todos los pases, el fenmeno concu-
binario. El Cdigo Civil de 1852 no lo abord, el Cdigo de 1936 habl
del enriquecimiento del concubino a costa de su compaera, en el
caso de que aqul abandone a sta. En el vigente Cdigo Civil de 1984,
el problema que concit la atencin del legislador fue el referente a
la propiedad de los bienes entre los concubinos que pasan a formar una
sociedad de bienes al que le es aplicable el rgimen de sociedad de
gananciales en cuanto fuere posible (artculo 326 del Cdigo Civil),
pero no se toman en cuenta otros aspectos como la herencia o la indem-
nizacin del dao moral en el caso de abandono unilateral, agregado a
ello las dificultades que hay para demostrarlo judicialmente, sobre todo
cuando de por medio no existen hijos y se exige como principio una
prueba escrita.
7
En el campo de la legislacin contempornea dos casos, entre otros,
merecen especial mencin: el de la ley sovitica que al principio reco-
noci el matrimonio de hecho, hasta que el 8 de julio de 1944 volvi
al antiguo sistema que negaba valor a esa forma de unin; y el cdigo
de Mxico para el distrito y territorios federales, de 1932, que reco-
noce en ciertas circunstancias, un derecho alimentario y otro heredi-
tario a la concubina. En general, entre las legislaciones occidentales, la
evolucin parecera seguir un curso semejante al de Mxico: origi-
nalmente mostraron renuencia para aceptar el concubinato como fen-
meno jurjeno de tipo matrimonial y al presente pareceran orientarse,
como en el caso peruano, y ms an en el de Bolivia con el Cdigo
Banzer, a lo contrario. En cambio Rumania, China Popular y Cuba po-
dran ser ejemplos de la cual tendencia del mundo socialista a limitar
al matrimonio la proteccin legal, rectificando as la primera posicin
de la unin sovitica.
8
Con relacin a este problema es pertinente mencionar una preo-
cupacin generalizada: si en la medida que se legalice el concubinato
no se est desestimando el matrimonio. En realidad ninguna legislacin
est, al menos formal y declaradamente, en contra del matrimonio, pero
el tipo de garantas que se ofrezca a la unin de hecho y los derechos
7
Ibidem, nota 1, p. 154
8
Cornejo Chvez, Hctor, Derecho familiar peruano, pp. 81 y 82.
que de ello se deriven pueden producir aquel efecto indeseable, esta
es, presumiblemente, la razn de que un sector de la doctrina se in-
cline en el sentido de que la ley debe preocuparse del concubinato,
pero con miras a su gradual extincin. Esta podra ser la posicin del
Cdigo de Familia de Cuba. No por cierto la de la nueva Constitucin
peruana.
9
En Mxico, el artculo 635 de su Cdigo Civil prescribe: la mujer
con quien el autor de la herencia vivi como si fuera su marido durante
los 5 aos que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que tuvo
hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio
durante el concubinato, tiene derecho a heredar conforme a las reglas
siguientes:
10
Si la concubina concurre con sus hijos que los sean tambin del
autor de la herencia se observar los dispuesto en los artculos 1614 y
1625 del Cdigo Civil.
Si la concubina concurre con descendientes del autor de la he-
rencia, que no sean tambin descendientes de ella, tendr derecho a la
mitad de la porcin que le corresponde a un hijo.
Si concurre con los hijos que sean suyos y con hijos que el autor
de la herencia tuvo con otra mujer, tendr derecho a las dos terceras par-
tes de la porcin de un hijo.
Si concurre con ascendientes del autor de la herencia, tendr
derecho a la cuarta parte de los bienes que forman la sucesin.
Si concurre con parientes colaterales dentro del cuarto grado del
autor de la sucesin, tendr derecho a una tercera parte de sta.
Si el autor de la herencia no deja descendientes, ascendien-
tes, cnyuge o parientes colaterales dentro del cuarto grado, la mitad de
los bienes de la sucesin pertenece a la concubina y la otra mitad a la
beneficencia pblica. Si al morir el autor de la herencia tena varias
concubinas en las condiciones mencionadas al principio de este artcu-
lo, ninguna de ellas heredar.
El tipo de concubinato amparado por la mayor parte de legisla-
ciones del mundo es el compuesto por la unin estable de un varn y
una mujer y que ambos concubinos estn libres de impedimento matri-
monial, o sea que en el estado de concubinato estricto sensu, ya que en
9
Ibidem, nota 8.
10
cualquier momento podran formalizar esa unin casndose, pues lo
contrario sera inmoral y perjudicara eventualmente legtimos dere-
chos de terceros.

La Constitucin boliviana y el Cdigo de Derecho de
Familia tambin concede derechos hereditarios al concubino, de igual
manera lo hace el artculo 56 de la Constitucin de Panam, que le con-
cede a la unin concubinaria los mismos efectos que del matrimonio
civil, pero luego de 10 aos de convivencia.
11
El proyecto de modificacin del Cdigo Civil colombiano com-
prende lo siguiente:
12
En su artculo 9o.: La existencia del concubinato se prueba por:
a) El reconocimiento que de l hagan los concubinos, mediante
escritura pblica, debidamente otorgada ante notario, y
b) Por sentencia declarativa proferida por el juez en proceso or-
dinario.
Pargrafo: en el proceso ordinario declarativo del estado de con-
cubinato, se puede alegar todos los medios de prueba previstos por la
ley procesal, as mismo, podr el juez, de oficio, decretar aquellas que
estime conveniente.
13
Artculo 9o.: el proceso declarativo de concubinato podr iniciarse
por demanda de uno de los concubinos, o de un tercero que demuestre
inters legtimo en la declaracin de su existencia o inexistencia.
14
Tambin podr iniciar el proceso, de oficio, el juez que conozca
otro proceso, en el que se decida derechos sobre bienes o sometidos a
medida cautelar, y que se alegue que dichos bienes pertenecen a la socie-
dad patrimonial entre concubinos, si en dicha alegacin el juez prev
colusin o fraude.
15
En el sistema civil colombiano cuando la sociedad patrimonial
entre concubinos se disuelva por la muerte real o presunta de uno de
los concubinos, o de ambos, se podr pedir la liquidacin, dentro del
respectivo proceso de sucesin, o de la acumulacin de ambos.
16
Como se puede apreciar el tipo de concubinato amparado por la
mayor parte de legislaciones del mundo, es el constituido por la unin
11
Idem.
12
Ibidem, nota 4, pp. 33-44.
13
Idem.
14
Idem.
15
Idem.
16
Idem.
estable de un varn y una mujer siempre que estn libres de impe-
dimento matrimonial, es decir el concubinato stricto sensu, ya que
en cualquier momento podran casarse legalmente, pues de lo con-
trario sera inmoral y perjudicara eventualmente legtimos derechos
de terceros.
IV. DE POR QU NO SE DEBERA AMPARAR EL CONCUBINATO
17
Tomando en cuenta la seguridad, el orden y la mayor estabilidad
que a la estructura social confieren los matrimonios formalmente cons-
tituidos, y sin perjuicio de otras consideraciones de ndole tica y reli-
giosa, la opinin mayoritaria, tanto en la doctrina de los autores, como
en la contenida en los fallos judiciales de los diversos pases, considera
que la relacin concubinaria implica un valor negativo, desde el punto
de vista tico para unos, religioso para otros, o en el campo del orden
social. Ahora bien, ese carcter negativo determina en autores y legis-
ladores diversas concepciones acerca de cmo debe encarar el derecho
ese hecho que aparece en el medio social.
Las razones por las cuales se ponen empeo en extirpar el concu-
binato no son nicamente, como lo hacen notar Planiol y Ripert, de
orden religioso, sino de carcter sociolgico; y pueden resumirse en
que la libertad sin lmites de que gozan los concubinos es incompatible
con la familia que crean. En efecto:
a) Desde el punto de vista de la mujer que es generalmente el
sujeto dbil de la relacin, el concubinato lo coloca en el doble riesgo
de quedar desamparada cuando ni los hijos que ha procreado, ni su
edad, ni el propio antecedente de su convivencia sexual le brindan la
perspectiva de una unin duradera con distinta persona; y el de que,
amn de esto, la despoje su concubino del patrimonio, modesto o cuan-
tioso, que ella ayud a formar con su trabajo o su colaboracin in-
directa;
b) Desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unin
concubinaria no es ciertamente la mejor garanta de su mantenimiento y
educacin, y
c) Para los terceros que engaados por la apariencia de unin
matrimonial que ostenta el concubinato, contratan con una presunta
17
Ibidem, nota 8, pp. 75 y 76.
sociedad conyugal, el descubrimiento tardo de la verdadera ndole de la
unin puede hacerles vctimas de manejos dolosos de los concubinos.
De todas estas consecuencias, la que ms ha preocupado al jurista
y aun al legislador, lo que no significa que sea la ms importante, es la
referente a la posibilidad de que la mujer, al disolverse la unin, sea
despojada por su concubino, y para poner atajo a semejante posibili-
dad se han sugerido varias soluciones, de las cuales se pueden mencionar
las siguientes:
La de considerar la unin concubinaria como una sociedad, a efecto
de que, disuelta la relacin, se proceda a una liquidacin patrimonial
que atribuya a cada cual lo que en justicia le corresponde.
La inconsistencia de esta opinin es evidente, no slo en cuanto
a que, desde el punto de vista formal, el concubinato no es un contrato
de sociedad, sino porque la mente de los concubinos al iniciar y man-
tener sus relaciones al contrato de sociedad. Ni por la forma, ni por la
intencin puede pues, asimilarse el concubinato a la sociedad civil o
mercantil, a menos que se refuerza hasta desfigurarlo por completo, el
concepto de sta.
De otro lado, aun admitiendo como razonable esta solucin se tro-
pezara con el obstculo de que, justamente por no haber documento
constitutivo alguno y por basarse la unin en la confianza mutua y en
la imprevisin, habr de ser difcil determinar los bienes que cada
concubino aport y la proporcin en que cada cual ha contribuido a
formar o acrecentar el caudal comn.
Se ha pensado por otros autores en la procedencia de ver el con-
cubinato, slo para los efectos que nos ocupan, un contrato de locacin
de servicios a cuyo amparo sea posible obligar al concubino a pagar
cierta suma a la concubina abandonada, por concepto de retribucin
de prestaciones personales; pero no hay duda de que esta concepcin
fuerza intolerablemente la figura contractual de la locacin de servicios
y desconoce la ndole de la unin concubinaria con la idea de patro-
no y empleado.
Por ltimo, un sector de la doctrina sostiene que el caso de aban-
dono de la concubina acompaado de despojo no es sino uno de enri-
quecimiento indebido, y como a tal debe juzgarse.
Esta solucin que por lo dems franquea un amplio, pero no siem-
pre fcil, campo de prueba a la mujer, hara presidir el juzgamiento por
un criterio de equidad. Alguna jurisprudencia suprema anterior al nuevo
Cdigo Civil de 1984, avala esta interpretacin.
V. RECONOCIMIENTO DE CIERTOS EFECTOS JURDICOS AL CONCUBINATO
18
Se trata de una posicin moderada, que sin equipararse el concubi-
nato a la unin matrimonial, reconoce su existencia, concediendo algu-
nos derechos a favor de los sujetos dbiles de esta relacin. Sus funda-
mentos son:
El concubinato es un fenmeno social muy extendido que no puede
desarrollarse al margen de la ley ni del derecho.
Debe rodearse de algunas garantas a los sujetos dbiles de la re-
lacin concubinaria como son la mujer y los hijos, quienes finalmente
sufren las consecuencias.
La ley, por otro lado debe gobernar los efectos que produce el con-
cubinato ya que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia
de base no matrimonial.
Adoptan esta orientacin la mayor parte de las legislaciones latino-
americanas como la brasilea, la venezolana, la chilena, la peruana,
etctera.
Sobre la materia es acertada la opinin del maestro Cornejo Chvez,
cuando afirma que en realidad el problema no es el de saber si conviene
o no que la ley gobierne el concubinato, sino de establecer en qu sentido
y con qu mira final debe hacerlo, es decir, si debe procurar, con medi-
das adecuadas, su paulatina disminucin y eventual desaparicin, o si,
al contrario, debe prestarle amparo y conferirle as la solidez que falta.
VI. CARACTERES Y ELEMENTOS DEL CONCUBINATO
19
Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son
las siguientes:
a) Unin marital de hecho: el concubinato es un estado aparente
unin matrimonial, ya que dos aspectos de diferente sexo viven en co-
18
19
Peralta Anda, Javier Rolando, Derecho de la familia, pp. 96 y 97.
mn, constituyen un grupo familiar conjuntamente que sus hijos, pero
que no ostenta el ttulo de estado de casados. No obstante ello, la unin
fctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, como alimentar y educar a los hijos, observar el deber
de fidelidad y asistencia, hacer vida en comn y otros deberes que se
contemplan para los cnyuges.
b) Estabilidad y permanencia: la situacin conyugal aparente se
basa en la estabilidad de las relaciones intersubjetivas de hecho, que con-
ducen a su permanencia y perdurabilidad en el tiempo en que ambos
concubinos asumen el rol de marido y mujer. Luego, no es unin concu-
binaria aquella que carece de estabilidad y permanencia, a ellas se ha
venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales.
c) Singularidad y publicidad: la situacin fctica en la que viven
los concubinos es evidentemente nica, monogmica y estable. Ello
no obsta para que cualquiera de ellos pueda mantener momentnea o
circunstancialmente una relacin sexual con tercera persona, que son
simples contactos fugaces, pero peligrosos para la estabilidad de di-
cha unin. La publicidad, en cambio, es la notoriedad de dichas rela-
ciones, el conocimiento que asumen los parientes, vecinos y dems
relacionados de ese estado conyugal aparente.
d) Ausencia de impedimentos: esta nota distinguir el concubinato
propio del impropio. Este ltimo describe la existencia de causas que
impiden que la situacin de hecho se torne en una de derecho, vale decir,
que los convivientes no podrn celebrar matrimonio civil por existir obs-
tculos legales que impiden su celebracin.
En cambio se sealan como elementos estructurales de toda unin
concubinaria, los que a continuacin se indican:
a) Subjetiva: tiene dos componentes, por un lado el elemento perso-
nal que est formado por los sujetos que intervienen en la relacin fc-
tica: el varn y la mujer tengan o no impedimentos y, por otro, el volitivo,
que no es otro que la libre y espontnea decisin de sustentar una vida
en comn fuera del matrimonio que implica el cumplimiento de fines y
deberes semejantes al casamiento.
b) Objetivo: est constituido por vnculos de hecho que ligan al
varn y a la mujer que han formado una unin marital fuera de matri-
monio y que se manifiesta, precisamente en la ostensibilidad de las
relaciones y en la existencia a veces de un patrimonio concubinario.
Pero la unin marital de hecho, se revela principalmente en la coha-
bitacin, que implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y
tambin el lecho, en otros trminos, en el establecimiento de una plena
comunidad de vida.
c) Temporal: se refiere al tiempo durante el cual se ha sostenido
la vida en comn. Este elemento es determinante para establecer la
posesin constante de estado, siempre que haya durado por lo menos
dos aos continuos, lo que dar origen a una sociedad de bienes que se
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales.
VII. PRESUPUESTOS LEGALES QUE EXIGE LA LEY PARA GARANTIZAR
LA UNIN CONCUBINARIA
20
Unin libre entre varn y mujer: es decir, que los que se unen con-
cubinariamente lo deben haber hecho voluntariamente, sin coaccin
de ninguna clase, debiendo ser adems de ello de sexos opuestos. Al
respecto debemos indicar que hay pases como Holanda, Suecia, No-
ruega, Argentina, Inglaterra, donde adems de permitirse el matrimonio
entre heterosexuales, se permite y garantiza la unin convivencial entre
personas del mismo sexo (homosexuales). En lo que a nuestro pas se
refiere, se sigue exigiendo el requisito de los sexos opuestos.
Que los que se unen estn libres de impedimento matrimonial: esto
es que ninguno de los concubinos tengan el impedimento u obstcu-
lo para en cualquier momento puedan regularizar o formalizar dicha
unin a travs del matrimonio, por tanto rigen los impedimentos con-
templados en los artculos 241 como 242 del Cdigo Civil.
Que persigan fines parecidos a los del matrimonio: es decir, llevar
una vida en comn, vivir juntos, cohabitar bajo el mismo techo.
Que dicha unin sea estable y duradera: por lo menos, que haya
permanecido la pareja unida por dos aos consecutivos. De ah que las
uniones espordicas y pasajeras, es decir eventuales, no puede ser con-
sideradas concubinarias.
Que dicha unin sea singular y pblica: es decir que dicha unin
y estado de cohabitacin en que se encuentran los concubinos, sea evi-
dente, notoria, nica, monogmica, estable, no clandestina, eventual, pasa-
20
jera, circunstancia, fugaz, reconocida y as asumida por los parientes,
vecinos y dems relaciones sociales.
VIII. PRUEBA DE CONCUBINATO
La prueba del concubinato lo constituye la posesin del estado
de concubinos o convivientes, a partir de fecha ms o menos aproxi-
mada, la misma que deber ser probada con arreglo a lo prescrito en el
segundo pargrafo del artculo 326 del Cdigo Civil, por cualquiera
de los medios probatorios admitidos por nuestro Cdigo Procesal Civil,
siempre que exista un principio de prueba escrita. Precisamente esto es
difcil.
Debe precisarse que la prueba de existencia del concubinato no
va constar en un ttulo de estado de familia, como son las partidas
del Registro del Estado de Civil. Esto es as por tratarse de un estado
de familia de hecho.
21
La prueba de la existencia de la unin de hecho se constituye en
una cuestin necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos.
En este mismo sentido, la Corte Suprema ha precisado:
22
a) Que si bien el artculo 326 del Cdigo Civil no exige la decla-
racin jurisdiccional previa, este requisito ha sido considerado por eje-
cutorias de esta Sala Casatoria, como un elemento para reconocer la
existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos reales que
estn en juego requieren de elementos materiales que impidan causar
perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes.
b) Que en relacin a la aplicacin indebida de la norma mate-
rial contenida en el artculo 326 del Cdigo Civil debe aclararse que,
si bien es cierto que ese dispositivo otorga derechos a la concubina
para darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera
matrimonio civil, con opcin dominial al cincuenta por ciento de los
bienes constituidos por dicha sociedad; igualmente es cierto que, para
que tal efecto, debe acreditarse el concubinato con los requisitos de
ley y contar con la decisin jurisdiccional de haberse constituido con-
21
Plcido V., Alex F., Los regmenes patrimoniales del matrimonio, pp. 390 y 391.
22
Ibidem, nota 21, pp. 390-392, sobre la Casacin nm. 1620, Tacna del 10 de
marzo de 1999.
forme a ley, caso contrario se equiparara una situacin de hecho como
es el concubinato al matrimonio debidamente constituido, que es sus-
tento primordial de la familia afectndose a esta institucin que es la
clula bsica de la sociedad.
c) Que la declaracin judicial de convivencia o unin de hecho
tiene como propsito cautelar los derechos de cada concubino sobre los
bienes adquiridos durante la unin, entendindose que por la unin de
hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen de socie-
dad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.
Sobre este ltimo punto, se debe distinguir la oportunidad de su
demostracin en un proceso, segn que se trate de los efectos entre los
convivientes o frente a terceros. As y respecto de los efectos persona-
les que se reclamen entre los convivientes, como seran requerir alimen-
tos o una indemnizacin en caso de terminar la unin de hecho por
decisin unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unin
de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten
tales pretensiones, no requirindose su previo reconocimiento judicial.
Esta apreciacin se sustenta en la naturaleza de la pretensiones que se
reclaman, las que exigen una pronta atencin.
23
Los concubinos sobre todo el varn cuida mucho de que no que-
den pruebas escritas, de ah que en algunos casos esta existencia resulta
difcil demostrar, aunque no imposible, probar la condicin de concu-
bino es un va crucis, de ah la necesidad que hay de crear el Registro
de Uniones de Hecho como parte de los Registros de Estado Civil.
En el Per se exige para acceder a tener participacin en la so-
ciedad de bienes formada por los concubinos, el probar dicha unin
teniendo como principio una prueba escrita y su reconocimiento tiene
que hacerse valer judicialmente, por lo que son pocos los concubinos
beneficiados con dicho dispositivo (artculo 326 del Cdigo Civil) que
resulta lrico.
IX. FENECIMIENTO DEL CONCUBINATO
24
Para nuestro Cdigo Civil se encuentra fenecida la sociedad de
hecho por las siguientes causas:
23
24
Ibidem, nota 21, pp. 398-400.
Por muerte: la unin concubinaria termina con la muerte de uno de
los concubinos, en que se entiende termina la sociedad de bienes creada
entre ellos. Cuando hablamos de la muerte como una forma de extinguir
del concubinato tenemos que entender que para nuestra legislacin civil
hay dos tipos de muerte: la natural y la presunta.
Por ausencia judicialmente declarada: la cual puede ser declarada
despus de transcurridos los dos aos de desaparicin del ausente.
Por decisin unilateral: se da por terminada la relacin conviven-
cial cuando cualquiera de los concubinos unilateralmente decide dar por
terminada dicha relacin, dando esto lugar por decisin del abandonado
a percibir una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin por el
dao moral o el pago de pensin alimenticia. Sin embargo cabe acotar
que en cualquiera de estos casos funciona la liquidacin de la socie-
dad de bienes a la cual le es aplicable el rgimen de sociedad de ganan-
ciales en todo lo que le fuere aplicable. Es decir, los bienes adquiridos
dentro de la unin concubinaria se reputan sociales o comunes, aun cuan-
do hubiesen sido adquiridos por uno solo de ellos y puestos nicamente
a su nombre, por ser ste el nico que sostena a la familia, o hallan sido
adquiridos por ambos, o no habiendo contribuido a la economa del
hogar convivencial, por egosmo haya exigido se lo pongan en su nom-
bre, luego de descontarse las cargas que pesan sobre la sociedad. El re-
manente que queda se divide o reparte por igual entre ambos concubinos.
Sin embargo, cabe acotar que entre los concubinos la sucesin no
funciona a favor de ninguno de ellos, lo cual creemos que es injusto,
sobre todo cuando han dedicado su vida, uno al lado del otro, ha habi-
do entre ellos fidelidad, permanencia, es decir ha revestido su unin casi
los mismos caracteres que un matrimonio, y an ms formando como
dice le es aplicable el rgimen de sociedad de gananciales.
Siendo la muerte al igual que en el matrimonio una forma de dar
fin al concubinato, debiera generar en este aspecto el derecho sucesorio
en el concubino, sobre todo si se demuestra que ha sido la nica persona
que le ha acompaado toda su vida y que a veces se queda solo en la
poca que ms lo necesita, quiz en las postrimeras de su vida, cree-
mos que slo as, se contribuira a erradicar o por lo menos a disminuir
la unin concubinaria y aumentar las uniones matrimoniales, ya que los
concubinos veran que de nada les vale, sobre todo al varn, pretender
burlar los derechos de su compaera recurriendo al concubinato.
Porque a la larga, an ms existiendo como propongo como elemen-
to de prueba la copia certificada del Registro de Uniones de Hecho ex-
pedida por el Registro de Estado Civil, y que se supone que fue inscrita
dicha unin convivencial cuando ambos convivientes estaban en buenas
relaciones, lo hicieron de buena fe, de nada le valdra no tener una unin
formalmente establecida, evitando tener que seguir trmites engorrosos
para su reconocimiento concubinario.
X. EL CONCUBINATO EN MATERIA DE DERECHO SUCESORIO
25
El tema de los derechos sucesorios entre concubinos ha sido mate-
ria de debate a nivel de la comisin revisora. Se expres que el otorga-
miento de derechos hereditarios tendra como consecuencia borrar una
de las diferencias que existen respecto de las personas casadas, y por
lo tanto desalentara el casamiento. En ese sentido, el doctor Fernando
Arce, expres que en el artculo 9o. de la Constitucin Poltica del Per,
se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben
limitarse al rgimen de la sociedad de gananciales, y no extenderse en
ningn caso al mbito hereditario.
Entonces la Constitucin, ni el Cdigo Civil peruano han conce-
dido a los concubinos derecho hereditario alguno, sin embargo, los ar-
tculos 723 y 826 aluden de algn modo al concubinato.
El artculo 732 suprime para el concubino sobreviviente los dere-
chos reales de habitacin y usufructo sobre el inmueble que constituy
el hogar conyugal (derecho de habitacin en forma vitalicia gratuita,
dara en arrendamiento con autorizacin judicial, percibir una renta
para s, etctera) si ste contrae nuevo matrimonio, vive en condiciones
o muere.
En cambio el artculo 826 precepta que la sucesin que corres-
ponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallndose enfermo
uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio muriese de esa en-
fermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matri-
monio hubiera sido celebrado para regularizar una situacin de hecho.
Este precepto no privilegia al concubino concedindole un derecho
sucesorio, sino que se le concede a aquel que ha dejado de ser concu-
25
Ibidem, nota 19, pp. 103 y 104.
bino por haber trocado su situacin de hecho en una de derecho con-
trayendo matrimonio civil.
En el Per el 60% de familias estn formadas en base a uniones
concubinarias, que el derecho no puede ignorar, ni marginar, porque crea
una situacin de incertidumbre jurdica para estas parejas, sobre todo
despus que se produce el deceso de ellos.
Ante la muerte de uno de los concubinos, no puede darse la situa-
cin que el patrimonio del fallecido no vaya a parar en manos de su
concubina o concubino, siendo esta persona con la cual pas muchos
aos de su vida.
Francamente resulta injusto dejar de lado a la persona que convivi
e hizo vida en comn con el concubino o concubina fallecido(a), porque
uno que pas penurias con esa persona por varios aos ve cmo con el
esfuerzo que hizo, se consigui constituir un patrimonio, pero se vera
privado a acceder a ello porque por desgracia nuestra legislacin no toma
en cuenta esta situacin, que de veras refleja una injusticia.
Es triste ver como nuestro ordenamiento jurdico a pesar de los
constantes casos que se dan en la sociedad donde desgraciadamente
el concubino sobreviviente ante la muerte del otro no perciba un quinto
del patrimonio del fallecido, esto si yo invert para que junto con mi
concubino forjramos un patrimonio en beneplcito de nuestros hijos
no se me pueda permitir el derecho a acceder a esos bienes.
El derecho como expresin de la justicia no puede hacerse de la
vista gorda frente a esta situacin por dems criticable, a veces cae-
mos en aspectos tericos y abstractos pero nos alejamos de las exi-
gencias de nuestra realidad, por eso se hace imperiosa la regulacin de
los derechos sucesorios en el caso de los concubinos, ante la muerte
de uno de ellos.
Muchos objetan este planteamiento en el hecho que estaramos
equiparando los efectos del concubinato al matrimonio desde el punto
de vista tico y jurdico, con lo cual las personas ya no veran en el
matrimonio una alternativa prioritaria, sino que se inclinaran hacia unio-
nes de hecho, ya que los efectos jurdicos podramos decir que son equi-
valentes.
Pero tambin no se puede negar que en un pas donde el concu-
binato es una corriente que se manifiesta de manera tan palpable, no
se puede omitir hablar al respecto, ya que con o sin regulacin la con-
ciencia de nuestra sociedad ha hecho que el concubinato sea visto como
una buena alternativa para hacer vida en comn, esto es, entre hom-
bre y mujer, y aspirar a conseguir fines comunes, por eso no se pue-
de dejar en el aire a esas personas que optaron con llevar una vida en
comn con esa persona a la cual le dieron todo, pero ve cmo ante
su muerte no puede ser partcipe de la reparticin de los bienes, imag-
nense a esa persona al ver cmo quizs el patrimonio de su concu-
bino pase en manos de personas, que no contribuyeron en nada para
formar el patrimonio del concubino muerto, pero por arte del derecho
ya podran acceder a ese patrimonio.
Se hace necesario por ello, ser ms realistas y ampliar el dere-
cho sucesorio tambin para los concubinos, en las uniones de hecho
perfectas o regulares, siempre que al momento del deceso cohabiten
juntos los concubinos, para cuyo efecto es necesario crear el Registro
de Uniones de Hecho.
Este registro permitira tener registradas con certeza a aquellas
personas que estn unidas por vnculos concubinarios, que en deter-
minado momento ante el hecho de la muerte de su concubinario pue-
dan acceder al patrimonio del fallecido(a), ya que otro problema que
se tiene es cmo prueba la relacin concubinaria el concubino sobre-
viviente, en cambio con este registro se garantizara el hecho que los
concubinos puedan tener eficacia de su relacin concubinaria frente
a todo hecho que directamente los pudiera afectar, como sera la
muerte de uno de los concubinos. Por eso, seores, ya es hora que tome-
mos en cuenta nuestra realidad, la cual nos exige regular el dere-
cho sucesorio en el caso de los concubinos, muchas veces la realidad
ante las crticas religiosas debe primar por encima de sta, ya que el
derecho es valoracin de la vida humana, as que regulemos esta situa-
cin y no dejemos en el aire a aquella persona que lo dio todo en aras
del progreso de la relacin concubinaria, pero por cuestiones de falta de
regulacin se quedara sin nada, pasando as su relacin concubinaria
a formar parte de un triste y amargo recuerdo; es todo en cuanto tengo
que manifestar.
XI. BIBLIOGRAFA
BELLUCIO, Augusto Cesar, Nociones de derecho de familia, BBAA, 1967.
BERRIO B., Nuevo Cdigo Civil, Lima, 2002.
CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho familiar peruano, Lima, 1985, t. I.
HURTADO CRDENAS, Eduardo de Jess, Propuestas para la creacin del
rgimen de bienes entre concubinos, Bogot, 1988.
PERALTA ANDA, Javier Rolando, Derecho de la familia, 2a. ed., Idemsa,
1995.
PLCIDO V., Alex F., Los regmenes patrimoniales del matrimonio, Lima,
Gaceta Jurdica, 2002.
REYES ROS, Nelson, La familia no matrimonial en el Per, Revista de
Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM,
Lima.
VIGIL CURO, Clotilde Cristina, artculo Los concubinos y el derecho suce-
sorio en el Cdigo Civil Peruano, Revista de Investigacin de la
Facultad de Derecho y Ciencia y Poltica de la UNMSM, Lima,
ao 5, nm. 7, noviembre de 2003.

Derecho Familiar Internacional Tomo 1 - Alvarez de Lara

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