Referencia: Adjudicacin Directa Pblica N 008-2014-CEP-MDE/LC, convocada para la contratacin del servicio de consultora para la supervisin de la Obra "Mejoramiento de los servicios educativos de la I.E. N 501106 Puerto Rico - Bajo Urubamba, distrito de Echarati- La Convencin- Cusco". 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio N 01-2014-CEP-MDE/LC recibido el 05.MAY.2014 subsanado con Oficio N 02-2014-CEP-MDE/LC de fecha 07.MAY.2014, el Presidente del Comit Especial del proceso de seleccin de la referencia remiti al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) diecisis (16) Observaciones presentadas por la participante ESTELA PALOMINO RUIZ, as como el respectivo informe tcnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo N 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artculo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artculo 58 del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciar nicamente respecto de: a) las Observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las Observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por ste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las Observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este ltimo manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular Observaciones. En ese sentido, este Organismo Supervisor no se pronunciar respecto de las Observaciones N 1, 2, 3, 9, 13, 14 y 15; pues han sido acogidas o son requerimientos de informacin o aclaracin, por lo que, en estricto constituyen consultas; aspectos no contemplados dentro de los supuestos del artculo 58 del Reglamento. Asimismo, las Observaciones N 6 y 7 han sido parcialmente acogidas, por lo que, corresponde pronunciarse respecto de los extremos no acogidos de dichas observaciones. En cuanto a la Observacin N 8, cabe indicar que si bien figura en el pliego como parcialmente acogida, de lo indicado por el participante y lo sealado por el Comit Especial se advierte que no ha sido acogida en su totalidad, por lo que, corresponde emitir pronunciamiento respecto del integro del cuestionamiento. Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artculo 58 de la Ley. 2. OBSERVACIONES Observante ESTELA PALOMINO RUIZ Observacin N 4 Contra la liquidacin por la supervisin de obra La participante cuestiona que se supedite la liquidacin del presente servicio de supervisin a la liquidacin del contrato de ejecucin de obra, ya que en caso el contratista se demore o no presente la liquidacin por la ejecucin de la obra o se inicie un arbitraje con la Entidad, se generara la demora en el pago por el servicio de supervisin; no obstante que el supervisor no es responsable por los atrasos en que podra incurrir el contratista al ejecutar la obra o por generarse una controversia que retrase la misma. En ese sentido, requiere que los procedimientos para la liquidacin de ambos contratos se efecten por separado respetando las particularidades de cada servicio as como las responsabilidades que asume cada contratista en su caso. Pronunciamiento En el numeral 5.15 de las Bases, la Entidad estableci el procedimiento para la liquidacin de obras del contratista de la siguiente manera: La liquidacin del contrato de obra se realizara dentro del plazo de sesenta (60) das calendarios o el equivalente a un dcimo (1/10) del plazo de ejecucin de la obra, el que resulte mayor, contado desde el da siguiente de la recepcin de la obra. Dentro del plazo de diez (10) das calendarios de presentada la liquidacin por el Contratista, el Supervisor deber pronunciarse, ya sea observando la liquidacin presentada por el Contratista o, de considerarlo pertinente, presentando a la Entidad la liquidacin del contrato de obra elaborada por la misma Supervisin, con el objeto que la Entidad notifique al Contratista, para que este ltimo se pronuncie dentro de los quince (15) das calendarios siguientes. (El subrayado es agregado). Si el contratista no presenta su liquidacin en el plazo previsto, dentro de los diez (10) das calendarios de vencido el plazo del Contratista, la Supervisin efectuar y presentar la liquidacin del contrato de obra. La entidad notificar la liquidacin al Contratista para que se pronuncie dentro de los quince (15) das siguientes. (El subrayado es agregado). En el caso de existir discrepancia con el Contratista respecto a la liquidacin del Contrato de Obra, se proceder de acuerdo a lo establecido en el Artculo 211 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y sus modificatorias. De otro lado, en el numeral 5.16 del mismo acpite se estableci lo siguiente: 5.16 Liquidacin del Contrato de Consultora Presentar la Liquidacin de su Contrato dentro de los diez (10) das calendarios, posteriores a la presentacin de la Liquidacin del Contrato de Obra, la misma que para ser aprobada por la MDE, ser revisada, corregida y/o modificada segn sea el caso. Al respecto, al absolver la presente observacin, el Comit Especial seal que "en caso el contratista entregue su liquidacin dentro del plazo legal, el supervisor deber revisarlo y de encontrarse conforme ser tramitada a la Entidad para su revisin; de encontrarse conforme, concluir los servicios del supervisor. En caso no estar conforme con la liquidacin informara sus Observaciones si es plausible su correccin por el contratista. En caso de ser insubsanables deber realizar otra liquidacin a satisfaccin de la Entidad, con lo que concluye sus servicios, luego de lo cual podr solicitar la conformidad del servicio y presentar su liquidacin". Asimismo, en el informe tcnico elaborado con ocasin de la elevacin de Bases, el Comit Especial precis que se ratifica la respuesta planteada basndonos en que no existiendo claridad sobre la normatividad para el control del consultor de supervisin de obras en la Ley de Contrataciones, es que el rea usuaria ha considerado para la liquidacin de los servicios de supervisin en los trminos de referencia las disposiciones para controlar y cautelar los intereses de la Entidad. Sobre el particular, cabe sealar que la normativa de contrataciones del Estado establece como prestaciones propias del contrato de supervisin al control de la ejecucin de la obra y a la participacin del supervisor en el acto de recepcin de obra. Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar el inters pblico involucrado en la ejecucin de toda obra, en una decisin de gestin de su exclusiva responsabilidad, la Entidad puede incluir la participacin del supervisor durante la liquidacin de la obra, siempre que se respete el lmite establecido en el primer prrafo del artculo 191 del Reglamento y se haya considerado esta prestacin en los trminos de referencia del servicio de supervisin contratado por la Entidad. Asimismo, el artculo 175 del Reglamento, estipula distintas causales para ampliacin de plazo, entre las cuales se consideran los atrasos o paralizaciones no imputables al contratista y los atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista por culpa de la Entidad. En ese sentido, se advierte que la normativa ha contemplado una extensin de las labores del supervisor en los supuestos de atrasos en los que podra incurrir el contratista en la ejecucin de la obra, cuyo mayor costo irrogado para la supervisin ser considerado. Por tanto, lo que sostiene la participante no se encuentra amparado en la normativa de contrataciones vigente y no resulta atendible su solicitud de independizar las liquidaciones. Adems, el acto de "Si el contratista no presenta su liquidacin en el plazo previsto, dentro de los diez (10) das calendarios de vencido el plazo del Contratista, la Supervisin efectuar y presentar la liquidacin del contrato de obra", resulta ser una de las actividades a desarrollarse en la ejecucin contractual, que es la supervisin de la obra, tal como se aprecia en las Bases. En virtud de lo expuesto, considerando que a travs de lo solicitado (independizar el procedimiento para las liquidaciones de los contratos de ejecucin y supervisin de obra), la participante pretendera que no se efectuase una de las actividades de la supervisin (revisar la liquidacin final del contrato que presente el contratista, dando su conformidad en caso de as corresponder), corresponde NO ACOGER la presente observacin. Observacin N 5 De la acreditacin del equipo mnimo El participante requiere que se permita la presentacin de una declaracin jurada en la que el postor seale que cuenta con la disponibilidad del equipo mnimo requerido para la ejecucin del servicio, de acuerdo a lo dispuesto en el Pronunciamiento del OSCE. Pronunciamiento En cuanto a la documentacin de acreditacin del equipo mnimo, en el Captulo III de la Seccin Especfica de las Bases se seala que la existencia de equipamiento mnimo ser acreditada mediante presentacin de facturas de compra a nombre del postor y/o compromiso de alquiler adjuntando la copia de factura de compra. Asimismo, en el pliego absolutorio respectivo, el Comit Especial seal lo siguiente: (...) la acreditacin del equipo mnimo est sujeto a los requerimientos tcnicos del servicio en el presente proceso estn tal cual lo ha determinado el rea usuaria conforme lo establece el artculo 13 de la Ley. Al respecto, este Organismo Supervisor ha sealado en diversas oportunidades que para cumplir la finalidad del contrato basta que el postor cuente con la disponibilidad de los equipos, para lo cual podr presentarse incluso declaraciones juradas que evidencien la disponibilidad del equipamiento mnimo requerido. En ese sentido, considerado que lo requerido por el participante se encuentra conforme con lo sealado por el OSCE, corresponde ACOGER la presente observacin; siendo que deber precisarse en las Bases integradas que la acreditacin del equipo mnimo puede efectuarse mediante la presentacin de declaraciones juradas. Sin perjuicio de lo expuesto, la Entidad podr verificar antes de la suscripcin del contrato la disponibilidad de los equipos, requiriendo la documentacin pertinente o verificando directamente tal situacin en coordinacin con el ganador de la buena pro. Observacin N 6 Contra la acreditacin de colegiatura y habilitacin del personal El participante cuestiona que la Entidad solicite que el jefe de supervisin y el asistente de supervisin se encuentren colegiados y habilitados para el ejercicio profesional como requisito para el cumplimiento de los requerimientos tcnicos mnimos y del factor de evaluacin correspondiente, por lo que, requiere suprimir el tiempo de colegiatura y la habilidad profesional de conformidad con lo indicado por el OSCE. Pronunciamiento Al respecto, en los acpites pertinentes de las Bases se ha establecido lo siguiente: CAPTULO III REQUERIMIENTOS TCNICOS MINIMOS 8. Profesionales requeridos A. Jefe de supervisin (ingeniero civil) Ingeniero civil habilitado, con quince (15) aos de experiencia en el ejercicio profesional, con experiencia mnima de cinco (5) aos como supervisor y/o inspector de obras de edificaciones (a tiempo completo). B. Asistente de supervisin (ingeniero civil) Ingeniero civil habilitado, con experiencia profesional del siete (7) aos y dos (2) aos mnimo como asistente de supervisin y/o asistente de inspector y/o asistente de residente en obras similares, con capacitacin en supervisin de obras de edificaciones (a tiempo completo). CAPTULO IV CRITERIOS DE EVALUACIN TCNICA B.1. EXPERIENCIA DEL PERSONAL PROPUESTO Un (01) Ingeniero Civil habilitado (Jefe de Supervisin) Experiencia en la Actividad y la Especialidad Mayor de17 a mas aos en el ejercicio profesional y 07 como Supervisin y/o inspector de obras de infraestructura de edificaciones (20 puntos) Mayor de 16 a 17 aos en el ejercicio profesional y 06 como Supervisin y/o inspector de obras de infraestructura de edificaciones (15 puntos). Un (01) Ingeniero Civil habilitado (Asistente de Supervisin) Experiencia en la Actividad y la Especialidad Mayor de 09 a ms aos con experiencia en el ejercicio profesional y 04 aos como asistente de supervisin o asistente de Residencia en obras similares (15 puntos) Mayor de 08 a 09 aos con experiencia en el ejercicio profesional y 03 aos como asistente de supervisin o asistente de Residencia en obras similares (10 puntos). Sobre el particular, en el pliego de absolucin de observaciones, el Comit Especial seal que el postor deber presentar su diploma de incorporacin para calificar los aos de experiencia del profesional, acreditando la habilidad del profesional mediante una declaracin jurada. Asimismo, en el informe tcnico elaborado con ocasin de la elevacin de las observaciones, precis que se solicita al postor presentar copia simple de su diploma de incorporacin al colegio profesional, el cual es requisito para ejercer la profesin, el cual servir para calificar su experiencia y solo se solicita acreditar su habilidad profesional mediante una declaracin jurada con el fin de no afectar el Principio de Economa. En cuanto a la oportunidad para requerir la colegiatura y la habilitacin de los profesionales; debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido por este Organismo Supervisor en el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N 691-2012/DSU dichas exigencias deben requerirse para el inicio de la participacin efectiva de los profesionales en la ejecucin del contrato, tanto para aquellos titulados en el Per o en el extranjero. En ese sentido, toda vez que la pretensin del participante es conforme a las disposiciones emitidas por este Organismo Supervisor, corresponde ACOGER la presente observacin, por lo que, la Entidad deber adoptar las siguientes medidas: i) Suprimirse cualquier regulacin de las Bases que exija la acreditacin (lo que incluye tambin a las declaraciones juradas) de la colegiatura y habilidad de los profesionales ofertados en la presentacin de propuestas o suscripcin del contrato, en tanto que ello slo resulta exigible y relevante para el inicio efectivo de su participacin en el contrato. ii) Indicarse en las Bases Integradas que la experiencia efectiva ser pasible de acreditacin en el presente proceso siempre y cuando el profesional la obtuvo contando con las condiciones legales para el ejercicio de su profesin, iii) La Entidad, en el ejercicio de su funcin fiscalizadora y antes de suscribir el contrato, tiene a salvo la potestad de verificar que la experiencia efectiva que se acredit en la presentacin de propuestas la obtuvo el profesional contando con las condiciones legales para el ejercicio de su profesin, segn el ordenamiento peruano o extranjero, segn corresponda. Sin perjuicio de ello, se advierte que se estara solicitando que el jefe de supervisin y el asistente de supervisin acrediten experiencia en el ejercicio profesional. Al respecto, cabe precisar que dicho requerimiento sera innecesario, toda vez que lo relevante es la experiencia del personal adquirida en trabajos en los que el profesional efectu labores iguales o similares a las que realizar dentro de la ejecucin de la obra, puesto que con ello se verifica si dicho profesional se encuentra en condiciones de ejecutar las prestaciones para la que es requerido y no con cualquier labor realizada durante el ejercicio profesional, por lo que, con ocasin de la integracin de Bases deber suprimir la exigencia de que el jefe de supervisin y el asistente de supervisin acrediten tiempo de experiencia en el ejercicio profesional, tanto en los requerimientos mnimos con en los factores de evaluacin. Finalmente, en relacin con la experiencia solicitada para el residente de obra y el asistente de residente, de conformidad con lo establecido por este Organismo Supervisor en reiterados Pronunciamientos, con ocasin de la integracin de Bases, deber precisarse tanto en los requerimientos mnimos, como en los factores de evaluacin, que el residente de obra podr acreditar su experiencia como residente y/o supervisor y/o inspector en obras similares, y que el asistente de residente podr acreditar su experiencia como residente y/o supervisor y/o inspector y/o asistente de residente y/o asistente de supervisor y/o asistente de inspector en obras similares. Observacin N 7 Contra la penalidad por cambio de profesionales El participante requiere que se suprima la penalidad prevista por cambio de profesionales pues, refiere que podra darse el caso que el proceso de seleccin se prolongue por un tiempo indeterminado, situacin en la que no resultara razonable requerir que los profesionales se mantengan obligados a formar parte del equipo profesional que prestar efectivamente el servicio. Pronunciamiento Sobre el particular, de la revisin del Captulo III de la Seccin Especfica de las Bases se advierte que, en efecto, en el numeral 12.1 relativo a "otras penalidades" se ha previsto la siguiente infraccin: por cambio de personal tcnico-administrativo especificado en su propuesta sin la aprobacin de la Municipalidad Distrital de Echarati, se le aplicar una multa equivalente al 10% del monto a pagar a dicho personal. Es el caso que, en relacin con la penalidad cuestionada, en el pliego de absolucin de observaciones el Comit Especial ha efectuado las siguientes precisiones: (...) se exceptuar en caso fortuitos, aplicndosele la penalidad en caso que el Supervisor ingresante no cumpla con los requisitos establecidos por Ley. De acuerdo con el artculo 161 del Reglamento, las Bases podrn establecer penalidades distintas a la penalidad por mora, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria. Al respecto, corresponde sealar que si bien, de acuerdo con la normativa en materia de contrataciones pblicas, es responsabilidad del ganador de la buena pro ejecutar el contrato en las condiciones de su oferta surgen situaciones en las que el cumplimiento cabal de la totalidad de las obligaciones asumidas por las partes no resulta posible; en cuyo caso, se optar entre resolver el contrato o buscar mecanismos que le permitan continuar con su ejecucin, con o sin responsabilidad de las partes. En ese sentido, las bases pueden prever penalidades distintas a la mora, siempre que sean objetivas, razonables y congruentes con la prestacin a cargo del contratista. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el objeto de una penalidad es disuadir al contratista del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se comprometi al momento de presentar su oferta. Por tanto, los supuestos bajo los cuales se configura su aplicacin deben estar directamente relacionados con la prestacin a su cargo. Ahora bien, en el caso de la supervisin de obras, entre las responsabilidades del proveedor se encuentra la de ejecutar el contrato con los profesionales que formaron parte de su propuesta. En determinadas circunstancias, el incumplimiento de tal obligacin podra acarrear la resolucin del contrato. Es el caso que, pese a la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento, la Entidad ha considerado que cuando el proveedor ofrezca continuar ejecutando el contrato con profesionales de iguales o mayores calificaciones que el personal que debe ser reemplazado, esta podr autorizarlo, puesto que, en tales circunstancias, no se incrementara el riesgo de la adecuada satisfaccin de sus necesidades; precisndose adems que, cuando el cambio de personal responda a circunstancias de fuerza mayor, este no producir efecto alguno. Sin embargo, cuando el incumplimiento de la obligacin de ejecutar el contrato con el personal que form parte de su propuesta sea imputable a proveedor aquel ser penalizado 1 . En virtud de lo expuesto en los prrafos anteriores, y no advirtiendo una contravencin a la normativa de contratacin pblica, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observacin. Ahora bien, deber tenerse en consideracin que no es posible admitir profesionales que no cumplan con el perfil mnimo (experiencia y capacitaciones) requerido para la ejecucin del servicio pues aquello hubiera significado la inadmisibilidad de la propuesta tcnica efectuada por el contratista durante el proceso de seleccin; por lo que, la Entidad deber tener en cuenta dicho aspecto en caso ocurran cambios de personal durante la ejecucin del contrato. Asimismo, la Entidad deber precisar aquellas circunstancias que configuran como fuerza mayor. Observacin N 8 Contra los requerimientos tcnicos mnimos del personal propuesto El participante cuestiona que en las bases se exija, como parte de los requerimientos mnimos, que los profesionales y tcnicos que conforman el equipo del supervisor presenten una constancia emitida por la oficina de logstica de la Entidad, a efectos de acreditar que no tienen antecedentes por incumplimiento de la prestacin del servicio. Al respecto, considera que este requisito es excesivo e innecesario y contraviene el Principio de Economa, por lo que, requiere suprimir tal exigencia. Pronunciamiento En el numeral 7.2 del Captulo III de la Seccin Especfica de las Bases, la Entidad estableci lo siguiente: 7.2 Los profesionales y tcnicos que conforman el equipo del Supervisor (...) no debern tener antecedentes por incumplimiento de prestacin del servicio u otro, la misma ser emitida una constancia por la oficina de logstica de la entidad, documento que ser de presentacin obligatoria en el proceso de seleccin. El Comit Especial, al absolver la presente observacin tanto en el pliego absolutorio de observaciones como en el informe tcnico, seal que mantendra dicho requerimiento; sin embargo, podra presentarse la constancia mediante una declaracin jurada para no afectar el Principio de Economa. Sobre el particular, de acuerdo con el artculo 13 de la Ley, concordado con el artculo 11 del Reglamento, la determinacin de los requerimientos tcnicos mnimos es facultad y responsabilidad exclusiva de la Entidad, la que deber cuidar que sean razonables, 1 Debe tenerse presente que la naturaleza de las penalidades no es la indemnizatoria sino la punitiva, ya que no buscan resarcir un dao sino desincentivar y castigar una conducta indeseada. objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria y no se constituyan en exigencias anti-tcnicas que generen elementos restrictivos de la competencia. De lo expuesto, se advierte que resultara excesivo y restringira la participacin de los postores al proceso, requerir que los profesionales acrediten haber prestado servicios a la Entidad sin haber incurrido en faltas por incumplimientos en otros servicios ofrecidos; pues es el contratista ganador de la buena pro y no la plana profesional quien asume la responsabilidad por la correcta ejecucin del servicio. Asimismo, no se advierte la razonabilidad de dicho requerimiento, pues no se desprende cual sera la incidencia prctica que tendra la observancia de tal exigencia con el objeto de la convocatoria y/o con las actividades que realizarn los profesionales propuestos para la ejecucin del servicio. En ese sentido, corresponde ACOGER la presente observacin; por lo que, con ocasin de la integracin de las Bases, deber suprimirse la exigencia de que los profesionales y tcnicos que conforman el equipo del Supervisor deban presentar una Constancia emitida por la Oficina de Logstica de la Entidad, a efectos de acreditar que no tienen antecedentes por incumplimiento en la prestacin del servicio. Observacin N 10 Contra la acreditacin de la experiencia del personal propuesto El participante solicita que, de conformidad con lo sealado por el OSCE, para el sustento de la experiencia de los profesionales sean considerados los siguientes documentos: (i) contratos y sus respectivas conformidades, o (ii) certificados o (iii) constancias o (iv) cualquier documento que demuestre la experiencia de los profesionales propuestos. Pronunciamiento De la revisin de las Bases y de los pliegos absolutorios de consultas y de observaciones, se advierte que la forma de acreditar la experiencia del personal profesional propuesto es la siguiente: CAPTULO II PROCESO DE SELECCIN 2.5.1. (...) Documentacin de presentacin facultativa e) Factor experiencia y calificaciones del personal profesional propuesto: Para acreditar el factor experiencia del personal profesional propuesto, se presentar copia simple de contratos de trabajo, constancias o certificados. Para acreditar el factor calificaciones del personal profesional propuesto se presentar copia simple de: TTULOS, CONSTANCIAS, CERTIFICADOS, U OTROS DOCUMENTOS, SEGN CORRESPONDA. CAPTULO IV CRITERIOS DE EVALUACIN TCNICA B.1. EXPERIENCIA DEL PERSONAL PROPUESTO Se acreditara mediante declaracin jurada original y copia simple de ttulo profesional, certificado de habilidad, diploma de incorporacin, constancias o certificados u otros documentos que acrediten la experiencia del profesional, currculo vitae. Los cules sern presentados en el orden que se menciona anteriormente. Por otro lado, en los requerimientos tcnicos mnimos se indica que la forma de acreditar la experiencia del personal propuesto es "(...) con los contratos acompaados con sus respectivos documentos de conformidad y/o certificados que demuestren la experiencia del profesional y administrativo". Al respecto, debe tenerse presente el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N 723-2013/DSU, en el cual este Organismo Supervisor ha establecido que la experiencia del personal propuesto se podr acreditar con cualesquiera de los siguientes documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentacin que, de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto; no siendo vlida cualquier regulacin de las Bases que se oponga a lo sealado anteriormente. En ese sentido, considerando que lo requerido por el participante es conforme a lo dispuesto por este Organismo Supervisor, corresponde ACOGER la Observacin N 10, por lo que, con ocasin de la integracin de las Bases, deber efectuarse las precisiones respectivas en los Captulos II, III y IV segn lo dispuesto en el precedente de observancia obligatoria antes sealado. Observaciones N 11 y 12 Contra el factor experiencia del personal propuesto y del postor Mediante la Observacin N 11, el participante cuestiona que se haya considerado como servicios similares al objeto de la presente contratacin la supervisin y/o ejecucin de obras de edificacin en general y/o servicios similares; pues considera que para la definicin de las prestaciones similares solo se debi considerar a la supervisin de obras de edificaciones en general y no a la ejecucin de obras, ya que esta ltima prestacin no es compatible con el objeto de la convocatoria. Mediante la Observacin N 12, el participante cuestiona que en las Bases se haya considerado como experiencia en la actividad la elaboracin de expedientes tcnicos y en la experiencia en la especialidad la supervisin y/o ejecucin de obras de edificacin en general y/o servicios similares. En ese sentido, considerando que el objeto de la convocatoria es la supervisin obra, propone considerar lo siguiente como parte de criterios de evaluacin de la experiencia del postor: (i) La experiencia del postor en la actividad debe ser en supervisin de obras en general, es decir, en supervisin de carreteras, edificaciones, agua, desage, electrificacin, etc.; y, (ii) La experiencia del postor en la especialidad debe ser en supervisin de obras similares, es decir, solo en la supervisin de obras de edificaciones. Pronunciamiento Al respecto, en el Captulo IV de la Seccin Especfica de las Bases se ha previsto lo siguiente: EXPERIENCIA DEL POSTOR A.1. EXPERIENCIA EN LA ACTIVIDAD Criterio: Se evaluar considerando el monto facturado acumulado por el postor correspondiente a la actividad objeto del proceso, durante un periodo de (15) aos a la fecha de presentacin de propuestas, hasta por un monto mximo acumulado equivalente a (03) veces el valor referencial de la contratacin o del tem. (...) A.2. EXPERIENCIA EN LA ESPECIALIDAD Criterio: Se evaluar considerando el monto facturado acumulado por el postor correspondiente a servicios iguales o similares al objeto del proceso, durante un periodo (10) aos a la fecha de presentacin de propuestas, hasta por un monto mximo acumulado equivalente a (02) veces el valor referencial de la contratacin o del tem. Se considerar como similar a servicios de SUPERVISIN Y/O EJECUCIN DE OBRAS DE EDIFICACIN EN GENERAL Y/O SERVICIOS SIMILARES. En el pliego absolutorio el Comit Especial ha efectuado las siguientes precisiones: Absolucin de las Observaciones N 11 y 12: se aclara que la supervisin y/o ejecucin de obras de edificacin corresponde a obras similares. Sin embargo, en el informe tcnico emitido con ocasin de la elevacin de las observaciones, el Comit Especial precis lo siguiente: En cuanto a la Observacin N 11: (...) basndonos en el principio de trato justo e igualitario y libre concurrencia el Comit ratifica [que] la experiencia del postor deber acreditar en supervisin y/o ejecucin de obras de edificaciones en general, puesto que es la experiencia que se requiere para acreditar la especialidad del postor. Estas aclaraciones se corregirn en las Bases integradas. (El subrayado es agregado). En cuanto a la Observacin N 12: (...) en la etapa de aclaracin de consultas se aclar que la experiencia a acreditar por el postor es nicamente en supervisin y/o ejecucin de obras de edificaciones en general, lo cual se corregir en las Bases integradas. (El subrayado es agregado). Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento referido a la definicin de servicios similares, cabe indicar que el numeral 51 del Anexo nico de Definiciones del Reglamento establece que debe entenderse por trabajo similar a aqul de naturaleza semejante al que se desea contratar, es decir, se considerarn similares a todos aquellos trabajos en los que las actividades esenciales a ejecutar resulten comunes a ambos. As, si bien entre el contrato de obra y el contrato de supervisin de obra existe una relacin de complementariedad; en realidad, tienen un objeto diverso, por lo que, no resulta razonable requerir, como parte de la experiencia del supervisor, que ste acredite experiencia en la ejecucin de obras. En ese sentido, corresponde ACOGER la Observacin N 11, por lo que, con ocasin de la integracin de Bases deber suprimirse la mencin a "ejecucin de obras" de la definicin de servicios similares, establecindose nicamente como similar a las supervisiones de ejecuciones de obras de edificaciones en general, conforme lo dispuesto por el Comit Especial en el pliego absolutorio. En cuanto a la Observacin N 12, se advierte que sta contiene un cuestionamiento relacionado a la experiencia del postor en la actividad y otro referido a la experiencia del postor en la especialidad. Respecto del segundo extremo, en la medida que la experiencia en la especialidad se encuentra vinculado a la definicin de servicios similares al objeto de la convocatoria; y siendo que, dicho aspecto ha sido dilucidado en la observacin precedente; corresponde ACOGER dicho extremo de la Observacin N 12, por lo que, se reitera lo sealado anteriormente. De otro lado, en cuanto al extremo referido a la experiencia en la actividad, debe tenerse presente que cuando el objeto del proceso sea la supervisin de obras, como en el presente caso, la experiencia en la actividad debe acreditarse con contratos o comprobantes de pago referidos a la supervisin de obras en la actividad, es decir, sin distinguir el tipo de especialidad. En ese sentido, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER tal extremo de la Observacin N 12, por lo que, cono ocasin de la integracin de Bases deber precisarse que la experiencia en la actividad se acreditar con supervisiones de obras en general. Observacin N 16 Contra la presentacin de documentacin obligatoria El participante cuestiona que en la documentacin de presentacin obligatoria se exija la presentacin de una declaracin jurada de que el postor no ha incurrido en incumplimiento de entrega de contratos anteriores con la Municipalidad Distrital de Echarati y con otras Entidades Pblicas. Pronunciamiento De las Bases y del pliego de absolucin de consultas y Observaciones se advierte que en el literal g) de la relacin de documentos obligatorios se solicita lo siguiente: g) Presentar declaracin jurada de no haber incurrido en incumplimiento de entrega de contratos anteriores con la Municipalidad Distrital de Echarati y otras Entidades pblicas. Sobre el particular, es necesario sealar que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos establecidos por la normativa de contrataciones del Estado, puede participar en los procesos de seleccin que las Entidades convoquen con la finalidad de obtener los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Al respecto, debe indicarse que la libre participacin en los procesos de seleccin convocados por las Entidades, tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Trato Justo e Igualitario, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica. En relacin con lo anterior, debe sealarse que las disposiciones que restringen derechos de las personas, como el derecho a participar en los procesos de seleccin, solo pueden ser establecidas mediante ley o norma con rango de ley. En ese sentido, en el marco de las contrataciones del Estado, el artculo 10 de la Ley establece las situaciones o hechos que constituyen impedimentos para que una persona pueda participar en los procesos de seleccin convocados por las Entidades. Cabe precisar que estos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analoga a situaciones o hechos que no se encuentran expresamente contemplados. En el marco de un proceso de seleccin, es en las Bases donde se establecen las reglas o disposiciones aplicables a dicho proceso, entre estas, los derechos y obligaciones de los participantes, por lo que, al momento de elaborar las Bases de un proceso de seleccin no puede establecerse disposiciones que tengan por objeto impedir la participacin de los proveedores debido a situaciones o hechos distintos a los previstos en el artculo 10 de la Ley, pues ello constituir una restriccin ilegal al derecho a participar en los procesos de seleccin. En este orden de ideas, se advierte que en las Bases, en el extremo referido a la documentacin de presentacin obligatoria, se est exigiendo una declaracin jurada de no haber incumplido en la entrega de otros contratos con la Municipalidad convocante u otras Entidades pblicas, lo cual constituye una restriccin que no se justifica con el resultado que la Entidad desea obtener a travs del presente proceso, ni resulta compatible con los principios que inspiran el rgimen de las contrataciones pblicas; por consiguiente, corresponde ACOGER la presente observacin, siendo que, con ocasin de la integracin de las Bases, deber suprimirse la exigencia de que los postores presenten la declaracin jurada sealada en el literal g) de los documentos de presentacin obligatoria. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su funcin de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo establecido en el inciso a) del artculo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisin de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 3.1 Sobre el Valor Referencial De la revisin del Resumen Ejecutivo se advierte que la Entidad ha empleado las fuentes cotizaciones, precios histricos y precios del SEACE, habindose determinado el valor referencial en funcin del menor valor de las cotizaciones; la misma que asciende a S/. 306,000.00 (Trescientos Seis Mil con 00/100 Nuevos Soles). Sin embargo, en el referido documento se ha publicado un presupuesto analtico de gastos de la supervisin en el que se indica que el costo total del servicio es de S/. 306, 097.29 (Trescientos Seis Mil Noventa y Siete con 29/100 Nuevos Soles); asimismo, en el Captulo III de la Seccin Especfica de las Bases se seala que el costo total del servicio es de S/. 306, 097.29 (Trescientos Seis Mil Noventa y Siete con 29/100 Nuevos Soles). En ese sentido, advertida la incongruencia, con ocasin de la integracin de las Bases deber efectuarse las precisiones correspondientes respecto del monto del valor referencial. Asimismo, de corresponder, deber publicarse un nuevo formato de resumen ejecutivo en el que se adece la informacin requerida en dicho formato. 3.2. Otras consideraciones De acuerdo al Pliego de Absolucin de Consultas y Observaciones, se advierte que al absolver la Observacin N 2 formulada por la participante Estela Palomino Ruiz, la Entidad acogi dicha observacin, sealando que se pagar los reintegros en base a la frmula monmica del ndice al consumidor cdigo 039 de los ndices unificados publicados por el INEI a la fecha de facturacin. No obstante ello, en su solicitud de elevacin, la participante seal que si bien la observacin fue acogida, la Entidad no ha sealado que para validar la propuesta econmica en el formato de la propuesta econmica se especificar la fecha a la que corresponde el monto de la oferta econmica, es decir la fecha del valor referencial. Al respecto, se advierte que en el Informe Tcnico enviado a este Organismo Supervisor con motivo de la elevacin de Observaciones, la Entidad inform lo siguiente: Manifestamos que fue acogida su observacin por el Comit, y se aplicar para el pago de reintegros aplicando la frmula monmica de ndice al consumidor cdigo 030 de los ndices Unificados publicados por el INEI. Asimismo el monto de la fecha del Valor Referencial se encuentra en el Resumen Ejecutivo del proceso de seleccin y es el que se tomar en cuenta para los reajustes. En tal sentido, los participantes debern tener en consideracin lo expresado por el Comit Especial en el Informe Tcnico para la aplicacin de los reajustes en el presente proceso. 3.3. Factor "mejoras a las condiciones previstas" De las revisin de las Bases se observa que en el factor de evaluacin "Mejoras a las Condiciones Previstas, se estableci lo siguiente: C.1 Conocimiento del Proyecto e Identificacin de Facilidades, Dificultades y Propuestas de Solucin: Se le otorgar puntaje al postor, en funcin al conocimiento que muestre respecto a los estudios e investigaciones previas, a su grado de identificacin de las facilidades y dificultades en el desarrollo del servicio y las medidas de solucin que proponga. Se calificar de la siguiente manera: El consultor que describa y analice los 04 tpicos principales del proyecto: 1. Zonas crticas; 2. Identificacin de posibles factores que afectan el plazo de ejecucin de obra; 3. Planteamiento de Propuestas- Estrategias para mejorar la culminacin de obra en los plazos establecidos; 4. Relacin socio ambiental con poblaciones aledaas y caractersticas del servicio operativo actual. a) El consultor que describa y analice los 4 tpicos 20 puntos b) El consultor que describa y analice los 3 tpicos 10 puntos c) El consultor que describa y analice los 2 tpicos 06 puntos d) El consultor que describa y analice los 1 tpico 04 puntos e) El consultor que no analice ningn tpico 00 puntos Al respecto, corresponde sealar que, tal como ha sido establecido dicho factor, resulta subjetivo, toda vez que no se advierte una forma de valorar y evaluar dichos aportes y/o mejoras a los trminos de referencia solicitados, ya que se ha optado por trasladar la responsabilidad de su definicin a cada postor, lo que no asegurara un beneficio para la Entidad. Por lo tanto, con ocasin de la integracin de las Bases, deber reformularse el referido factor, de manera que se establezcan parmetros de calificacin objetivos que no vulneren lo dispuesto por la normativa de contratacin pblica. Asimismo, deber tenerse en consideracin: (i) no evaluar el cumplimiento de requerimientos tcnicos mnimos sino slo aquellas condiciones que los superen; y, (ii) no evaluar aspectos que formen parte de las actividades que desarrollar el contratista durante la ejecucin contractual. 3.4. Factores de evaluacin de la experiencia del postor De conformidad con lo dispuesto en el artculo 46 del Reglamento, se podr establecer un puntaje de entre veinticinco (25) a treinta y cinco (35) puntos a la experiencia del postor; puntaje que deber incluir el que corresponda a la experiencia del postor en la actividad, en la especialidad y al cumplimiento del servicio, cuando este ltimo se haya incorporado como factor de evaluacin. Sin embargo, de la revisin del Captulo IV de las Bases se advierte que el puntaje asignado a los factores de evaluacin de la experiencia suma en total cuarenta y cinco (45) puntos, lo cual contraviene lo dispuesto en el Reglamento, por lo que, con ocasin de la integracin de Bases deber reformularse el puntaje redistribuyndose entre los dems factores de conformidad con los parmetros previstos en el artculo 46 del Reglamento. 3.5. Factor de evaluacin de la experiencia del personal propuesto. En acpite respectivo de las Bases se ha previsto los siguientes criterios de evaluacin de la experiencia del personal propuesto: Un (01) Ingeniero Civil habilitado (Jefe de Supervisin) Experiencia en la Actividad y la Especialidad (...) 07 como Supervisin y/o inspector de obras de infraestructura de edificaciones (...) 06 como Supervisin y/o inspector de obras de infraestructura de edificaciones Un (01) Ingeniero Civil habilitado (Asistente de Supervisin) Experiencia en la Actividad y la Especialidad (...) 04 aos como asistente de supervisin o asistente de Residencia en obras similares (...) 03 aos como asistente de supervisin o asistente de Residencia en obras similares Como se advierte los rangos de evaluacin del referido factor no son correlativos pues no se ha determinado qu puntaje recibiran aquellos profesionales que acrediten, por ejemplo, entre seis (6) y siete (7) aos de experiencia, lo cual tornara subjetiva la evaluacin del Comit Especial. En ese sentido, con ocasin de la integracin de Bases deber efectuarse las precisiones respectivas. 4. CONCLUSIONES 4.1. El Comit Especial deber cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las Observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comit Especial deber tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, as como registrar en el SEACE la documentacin solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comit Especial deber implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho rgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensin temporal del proceso y/o la prrroga de sus etapas, en atencin a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 58 del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comit Especial deber modificar las fechas de registro de participantes, integracin de Bases, presentacin de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deber considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposicin Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrnico, las personas naturales y jurdicas que deseen participar en el presente proceso de seleccin podrn registrarse hasta un (1) da despus de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artculo 24 del Reglamento, entre la integracin de Bases y la presentacin de propuestas no podr mediar menos de tres (3) das hbiles, computados a partir del da siguiente de la publicacin de las Bases Integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comit Especial tambin deber incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolucin de consultas, en el pliego de absolucin de Observaciones y en el Pronunciamiento, as como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisin, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 59 del Reglamento. 4.6. Conforme al artculo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comit Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trmite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sancin de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad contine con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuacin constituir un elemento a tomar en cuenta para la no emisin de las constancias necesarias para la suscripcin del respectivo contrato; siendo que la dilacin del proceso y los costos en los que podran incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jess Mara, 21 de mayo de 2014 CRV/.