APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS

Antnio Filipe Garcez Jos

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1













DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Universidade Autnoma de Lisboa

Ano lectivo 2006/2007

Aulas tericas: .......................Dra. Ana Lusa B. Padesca

Aulas prticas:.......Dr. Henrique Dias da Silva

Bibliografia :

Lies de Direito Internacional Privado ...........Dr. A. Ferrer Correia
Tratado Elementar de D. I. Privado... J.J....... Gonalves de Proena


Apontamentos e resumos do curso, no isentos de eventuais erros ("errare
humanum est") "destilados" por Antnio Filipe Garcez Jos, aluno n 20021078.


Omnia statuta
realia ?!
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2
Direito internacional Privado
o ramo da cincia jurdica onde se definem os princpios, se
formulam os critrios, se estabelecem as normas a que deve
obedecer a pesquisa de solues adequadas para os problemas
emergentes das relaes privadas de carcter internacional.

O DIP d a primazia a valores de certeza e estabilidade
jurdica

Objecto do DIP
Consiste na averiguao da lei aplicvel s relaes privadas
internacionais, com vista determinao da disciplina
jurdico-material reguladora de tais relaes.

Ao DIP compete organizar a tutela das relaes
plurilocalizadas.

O DIP tem por misso indicar a lei aplicvel s relaes
multinacionais e que susceptvel de reconhecimento
universal.

Princpio da harmonia jurdica
Responde inteno primeira do DIP, que de assegurar a
continuidade e a uniformidade de valorao, das situaes
plurilocalizadas.

Princpio da harmonia material
Este princpio no est ligado natureza especfica do DIP, ele
exprime somente a ideia de unidade do sistema jurdico.














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REENVIO

O problema do reenvio
O problema do reenvio o que surge do facto da legislao
estrangeira designada pelo DIP do foro para regular certa questo
jurdica, se lhe no considerar aplicvel e antes remeter para outra
ordem jurdica. (conflito negativo de normas)

Exemplos:

a) Um cidado brasileiro domiciliado em Portugal morre neste pas. Segundo o
DIP portugus, a lei reguladora da sucesso desse indivduo a brasileira,
segundo o DIP brasileiro, a lei aplicvel a portuguesa (lex domicili).

O reenvio neste caso chama-se retorno ou reenvio de 1 grau e podemos
figur-lo do seguinte modo:

L1 L2

L2 L1 (lex fori)

b) O de-cujus era um cidado dinamarqus domiciliado na Itlia. A lei
portuguesa (lex fori) manda aplicar sucesso a lei dinamarquesa (lex
patriae), que no entanto defere o problema para a lei, italiana, (lex domicili)
do ltimo domiclio do hereditando.

Neste caso o reenvio chama-se transferncia de competncia, ou reenvio de
2 grau

L1 L2 L3 (lex domicili)

O problema do reenvio deve ser colocado perante o DIP da lex fori
e tratado neste enquadramento como problema de interpretao do
direito local, de modo a abranger a prpria integrao do direito
vigente.

O reenvio como problema da interpretao do direito de conflitos

O pressuposto bsico da norma de conflitos a existncia de mais
que uma lei que concorre resoluo de certa questo privada
internacional, directamente atravs das suas normas do direito
interno (materiais) ou, tambm atravs de normas de outro
ordenamento recebidas atravs de uma norma de remisso
material.

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4
Quando a lei estrangeira designada pelo DIP do foro, designa por
seu turno, para regular o caso, a prpria lei do foro, ou uma outra
lei, trata-se de um conflito negativo de normas, e ...

so possveis trs atitudes :

1 - atitude favorvel ao reenvio como princpio geral.

2 - atitude absolutamente condenatria do reenvio.

3 - atitude condenatria do princpio, mas favorvel ao reenvio
com um alcance limitado.

1 - A atitude favorvel (devolucionistas)
a dos partidrios da doutrina da devoluo ou do reenvio, que
parte da ideia de que a referncia da norma de conflitos do foro lei
estrangeira tem carcter global

2 - A atitude absolutamente condenatria (anti-devolucionistas)
do reenvio a dos que interpretam toda a referncia da norma de
conflitos lei estrangeira como pura vocao do direito material
dessa lei, como pura referncia material.

3 - A atitude condenatria do princpio, mas favorvel ...
ao reenvio com um alcance limitado, a atitude moderna, em que
se toma como ponto de partida o princpio da referncia material

Qual o sentido da referncia feita pela regra de conflitos lei por ela
designada ? Referncia material ou referncia global? Ou seja ...

- A designao da lei aplicvel feita pela regra de conflitos,
pretende escolher directamente as normas materiais que devem
regular a questo? (teoria da referncia material)

- Ou pretende determinar essas normas indirectamente, mediante
uma referncia s normas de DIP desse ordenamento ? (teoria da
referncia global)






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Teoria da referncia global ou devolucionista

Esta teoria significa que a ordem jurdica tem que ser vista como um
todo, logo a referncia feita pela norma de conflitos portuguesa ir
chamar o DIP da outra ordem jurdica e esta considerar-se- ou no
competente.

Fundamentao

A favor desta teoria alegam-se fundamentalmente duas razes:

1 - a norma material estrangeira no pode ser aplicada
abstraindo da regra do DIP que, na lei a que pertence, lhe define
o mbito de aplicao no espao.
A regra de conflitos constitui elemento integrante da hiptese da
norma material, forma com ela, um todo incidvel. Aplicar esta
sem atender quela no seria aplicar a lei estrangeira seria,
antes, ir contra a vontade dessa lei.

2 - o entendimento por ela propugnado da referncia global
conduz harmonia jurdica entre leis que tm normas de
conflitos divergentes.

A teoria do reenvio ou devoluo tem sido praticada pelos tribunais
europeus sob duas formas:

- de devoluo simples (Frana)
- de devoluo dupla ou integral (Inglaterra)

Sistema de devoluo simples
Quando o ponto de vista da referncia global s se aplica no
momento da partida, isto , designao feita pela regra de
conflitos do foro lei para que inicialmente remete...
mas...
j no se aplica regra de conflitos estrangeira que devolve a
competncia a L1 ou a L3, aplicando-se a a referncia material.

Sistema de devoluo dupla
Acolhe plenamente a ideia que est na base da teoria da referncia
global, quer dizer, que o tribunal do Estado do foro deve julgar o
caso tal como este seria julgado pelo tribunal do Estado cuja lei
declarada competente pela regra de conflitos da lex fori.
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A devoluo pode assumir duas formas:

- de retorno da competncia a L1 (lex fori)

- de transmisso da competncia a L3 (ou Ln).

Retorno directo
se a lei designada pela regra de conflitos da lex fori que manda
aplicar esta lei

Retorno indirecto
se uma terceira lei designada pela regra de conflitos da lei
primeiramente chamada, que opera o retorno.

Teoria da devoluo simples
Preconiza a aceitabilidade da referncia global como primeira
referncia, mas com um limite que o segundo momento, que o
da referncia material.

L1 remete para L2, sendo uma devoluo simples esta obrigada a
aceitar.

L2 devolve para L1 ou remete logo para o direito material interno
de L3 que se for competente aplica o seu direito interno. O art. 17
CC o princpio geral.

Teoria da dupla devoluo
As normas de conflito remetem para a ordem jurdica estrangeira
mas L1 dever regular a questo como ela seria julgada em
qualquer outro ordenamento.




A teoria da referncia global pode funcionar com limites, este na
segunda referncia existir necessariamente uma referncia material.






Comentrio [u1]: ARTIGO 17
(Reenvio para a lei de um terceiro
Estado)
1. Se, porm, o direito internacional
privado da lei referida pela norma de
conflitos portuguesa remeter para outra
legislao e esta se considerar
competente para regular o caso, o
direito interno desta legislao que
deve ser aplicado.
2. Cessa o disposto no nmero
anterior, se a lei referida pela norma de
conflitos portuguesa for a lei pessoal e
o interessado residir habitualmente em
territrio portugus ou em pas cujas
normas de conflitos considerem
competente o direito interno do Estado
da sua nacionalidade.
3. Ficam, todavia, unicamente sujeitos
regra do n 1 os casos da tutela e
curatela, relaes patrimoniais entre os
cnjuges, poder paternal, relaes
entre adoptante e adoptado e sucesso
por morte, se a lei nacional indicada
pela norma de conflitos devolver para a
lei da situao dos bens imveis e esta
se considerar competente.

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Teoria da referncia material ou tese anti-devolucionista

Sistema de referncia material
A referncia feita pela lei do foro (L1) ao ordenamento jurdico em
causa (L2) abrange somente as normas materiais desse
ordenamento, no se admitindo a existncia de normas de DIP.

Fundamentao

necessrio uma lgica
na remisso da referncia directa ao direito material.

Crtica
No se pode basear uma teoria num fundamento lgico, porque a
ndole remissiva das normas de conflito ter que ser resolvida pelos
princpios objectivos a prosseguir pelas principais normas de
conflito.

Por outro lado...

tambm negar a principal estrutura das normas de conflito
gerando assim lacunas.

Respeitar a vontade soberana do legislador nacional
aceitar a tese da referncia global, das normas de conflito
noutro ordenamento, valeria a prescindir dos elementos de
conexo. A doutrina clssica entende que a aceitao do DIP
em L2 equivaleria a negar o nosso DIP.

Crtica
uma viso que aceita uma apresentao conceptualista e o facto
de aceitarmos outros Direitos Internacionais Privados no significa
que devemos negar o nosso DIP.

Atende-se vontade histrica das leis (das normas de conflito)
as normas de conflito surgiram primeiramente como norma de
referncia material.

Crtica
Se o entendimento doutrinal na feitura das normas foi o
entendimento de natureza material no significa que no possa ter
havido um progresso no DIP com apario das normas de conflito.
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Dificuldade de actuao prtica da devoluo
Pode suscitar-se dificuldades gerais de conhecimento e
aplicao do Direito Internacional Privado estrangeiro, por
exemplo, L2 pode no aceitar competncia para resolver a
questo por existir no seu DIP uma norma semelhante ao art.
22 CC (reserva da ordem pblica).

NORMAS DE CONFLITOS

Normas de conflitos
So normas instrumentais essencialmente destinadas a servir de
instrumento ou meio de individualizao da ordem jurdica onde
deve ser procurada a regulamentao dos institutos que constituem
o seu objecto.

So normas sobre normas (lex legum), normas que dizem como
vigoram, se interpretam, aplicam e determinam outras
normas.

Chamam-se normas de 2 grau ou de aplicao.

Dentre as normas de aplicao destacam-se as normas
destinadas a resolver conflitos de leis no tempo (art.12 e 13)
e os conflitos de leis no espao (arts. 15 e segs.).

So normas de conexo, pois a individualizao da lei
aplicvel faz-se sempre indicando a ordem jurdica de
conexo mais adequada com a situao jurdica em causa
(dentre as que se sucedem no tempo ou coexistem no espao)

Funo especfica das normas de conflito

As normas de conflitos tm a funo especfica de coordenar as
diferentes ordens jurdicas em conexo, devido existncia de
situaes plurilocalizadas

Modo especfico de actuao das normas de conflitos

As normas de conflito actuam elegendo de entre os elementos
integrantes da relao jurdica pluriconectada, aquele, por
intermdio do qual, dever ser determinada a lei que lhe aplicvel

Comentrio [u2]: ARTIGO 12
(Aplicao das leis no
tempo.Princpio geral)
1. A lei s dispe para o futuro; ainda
que lhe seja atribuda eficcia
retroactiva, presume-se que ficam
ressalvados os efeitos j produzidos
pelos factos que a lei se destina a
regular.
2. Quando a lei dispe sobre as
condies de validade substancial ou
formal de quaisquer factos ou sobre os
seus efeitos, entende-se, em caso de
dvida, que s visa os factos novos;
mas, quando dispuser directamente
sobre o contedo de certas relaes
jurdicas, abstraindo dos factos que
lhes deram origem, entender-se- que
a lei abrange as prprias relaes j
constitudas, que subsistam data da
sua entrada em vigor.

Comentrio [u3]: ARTIGO 13
(Aplicao das leis no tempo.Leis
interpretativas)
1. A lei interpretativa integra-se na lei
interpretada, ficando salvos, porm, os
efeitos j produzidos pelo cumprimento
da obrigao, por sentena passada
em julgado, por transaco, ainda que
no homologada, ou por actos de
anloga natureza.
2. A desistncia e a confisso no
homologadas pelo tribunal podem ser
revogadas pelo desistente ou confitente
a quem a lei interpretativa for favorvel.

Comentrio [u4]: ARTIGO 15
(Qualificaes)
A competncia atribuda a uma lei
abrange somente as normas que, pelo
seu contedo e pela funo que tm
nessa lei, integram o regime do instituto
visado na regra de conflitos.

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Configurao da norma de conflitos

Elementos estruturais

Conceito quadro
So os institutos jurdicos cujo regime, total ou parcial, a norma de
conflitos se prope determinar.

Elemento de conexo
O aspecto ou elemento da situao plurilocalizada escolhido para
individualizar a ordem jurdica competente.

Consequncia jurdica

Consequncia jurdica
A utilizao do direito material da ordem jurdica designada como
competente para definio do regime jurdico dos institutos em
causa.
Exemplo : Artigo 46/1 CC

ARTIGO 46
Direitos reais

1. O regime da posse, propriedade e demais direitos reais, definido pela lei
do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas.

Conceito quadro
Institutos da posse, propriedade e demais direitos reais.

Elemento de conexo
Localizao das coisas objecto dos direitos reais.

Consequncia jurdica
Definio do regime dos institutos em causa (posse, propriedade, etc)

Princpio da especializao
Cada norma de conflitos tem um mbito especializado de aplicao,
isto , refere-se a matrias especficas.

As normas de conflitos usam conceitos tcnico-jurdicos, as
normas materiais utilizam em geral hipteses descritivas.
As normas de conflitos referem-se a institutos ou conceitos
jurdicos, as normas materiais aplicam-se a factos.
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Funo especfica dos elementos estruturais

Elemento de conexo
O elemento de conexo funciona como condio de aplicabilidade
da lei designada como competente.

Conceito quadro
O conceito quadro funciona como mbito dessa aplicabilidade
(competncia)

O CONCEITO QUADRO

Natureza

Noo

Trata-se de um conceito tcnico-jurdico de extenso varivel, com
aptido para o enquadramento de diferentes institutos jurdicos...

- Pode abranger todo um ramo do Direito Civil (relaes de
famlia, sucesses por morte art. 25CC).

- Como pode referir apenas um instituto jurdico limitado
(RC extra contratual art. 45CC)

- Como pode restringir-se a um simples aspecto do regime
jurdico de um instituto (forma do casamento art. 50 CC;
capacidade para testar art. 63 CC)

pelo conceito-quadro que a norma de conflitos define
o seu mbito de aplicao.

qual o instituto ou institutos que integram o conceito-quadro?

- O conceito-quadro da norma de conflitos constitudo pelos
institutos jurdicos a que se refere e cujo regime pretende
determinar, remetendo com esse objectivo, para um ordenamento
que tanto pode ser exterior como o prprio ordenamento interno.





Comentrio [u5]: ARTIGO 25
(mbito da lei pessoal)
O estado dos indivduos, a capacidade
das pessoas, as relaes de famlia e
as sucesses por morte so regulados
pela lei pessoal dos respectivos
sujeitos, salvas as restries
estabelecidas na presente seco.

Comentrio [u6]: ARTIGO 45
(Responsabilidade extracontratual)
1. A responsabilidade extracontratual
fundada, quer em acto ilcito, quer no
risco ou em qualquer conduta lcita,
regulada pela lei do Estado onde
decorreu a principal actividade
causadora do prejuzo; em caso de
responsabilidade por omisso,
aplicvel a lei do lugar onde o
responsvel deveria ter agido.
2. Se a lei do Estado onde se produziu
o efeito lesivo considerar responsvel o
agente, mas no o considerar como tal
a lei do pas onde decorreu a sua
actividade, aplicvel a primeira lei,
desde que o agente devesse prever a
produo de um dano, naquele pas,
como consequncia do seu acto ou
omisso.
3. Se, porm, o agente e o lesado
tiverem a mesma nacionalidade ou, na
falta dela, a mesma residncia habitual,
e se encontrarem ocasionalmente em
pas estrangeiro, a lei aplicvel ser a
da nacionalidade ou a da residncia
comum, sem prejuzo das disposies
do Estado local que devam ser
aplicadas indistintamente a todas as
pessoas.

Comentrio [u7]: ARTIGO 50
(Forma do casamento)
A forma do casamento regulada pela
lei do Estado em que o acto
celebrado, salvo o disposto no artigo
seguinte.

Comentrio [u8]: ARTIGO 63
(Capacidade de disposio)
1. A capacidade para fazer, modificar
ou revogar uma disposio por morte,
bem como as exigncias da forma
especial das disposies por virtude da
idade do disponente, so reguladas
pela lei pessoal do autor ao tempo da
declarao.
2. Aquele que, depois de ter feito a
disposio, adquirir nova lei pessoal
conserva a capacidade necessria para
revogar a disposio nos termos da lei
anterior.

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Qual o primeiro problema que se pe quanto interpretao
(determinao do respectivo sentido e alcance) das normas de conflitos?

- a determinao do conceito-quadro.

Objecto do conceito-quadro

No deve confundir-se objecto e contedo do conceito-quadro de
uma norma de conflitos.

Objecto do conceito-quadro
Relaciona-se com a determinao do instituto ou institutos
abrangidos pelas normas de DIP (mbito do conceito-quadro). O
conceito-quadro identifica-se com os institutos que abrange.

Contedo do conceito-quadro
Procura determinar no apenas o mbito do conceito-quadro, mas o
prprio contedo, ou regime desses institutos.

Instituto jurdico
Um complexo de normas, articuladas entre si por um objectivo
comum.

Concluso:


Objecto do conceito-quadro
O conceito-quadro tem por objecto o instituto cujo regime procura
determinar, o qual, por sua vez, integrado pelas normas materiais
do ordenamento para o qual a regra de conflitos remete e que como
tal seja considerado competente.












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ELEMENTO DE CONEXO

Noo

Elemento de conexo
o meio atravs do qual referenciada a ordem jurdica que
dever fornecer o regime do instituto que corporiza o
conceito-quadro da norma de conflitos.

O conceito-quadro tem por objecto um instituto cujo regime
dever ser fornecido pelo direito material de um certo
ordenamento;

Cabe ao elemento de conexo concretizar a ligao que
deve existir entre o instituto em causa e o ordenamento a cujo
direito material caber definir o respectivo regime.

Exemplo: artigo 62 CC

Lei reguladora das sucesses

ARTIGO 62
Lei competente

A sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da
sucesso ao tempo do falecimento deste, competindo-lhe tambm definir
os poderes do administrador da herana e do executor testamentrio.

Isto significa que a lei competente para regular a sucesso por
morte deve ser fornecida pelo ordenamento que tenha com o
autor da sucesso a conexo de ser a sua lei nacional ao
tempo do falecimento (ltima nacionalidade do de cujus)

O elemento de conexo
portanto o elo de ligao de que a norma de conflitos faz
depender a competncia de um certo ordenamento para a
regulamentao de determinado instituto.





Elemento de conexo
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13
Natureza do elemento de conexo

Porque se chama elemento de conexo ?

- Porque atravs dele que se individualiza o ordenamento
utilizvel.

De entre os vrios ordenamentos, ser competente aquele
onde estiver localizada a conexo para o efeito declarada
decisiva

O elemento de conexo um pressuposto indispensvel
para que a norma de conflitos possa desempenhar a sua
funo.

Classificao

Cinco classificaes possveis das conexes:

- Quanto natureza
- Quanto ao nmero
- Quanto estrutura
- Quanto variabilidade
- Quanto forma

Quanto natureza

Os elementos de conexo podem ser...

- subjectivos ou ...
- objectivos

Elementos subjectivos (ou pessoais)
Vide os arts. 25 e 41 CC

- nacionalidade
- domiclio
- residncia habitual
- vontade dos sujeitos

Conexes subjectivas A lei aplicvel aquela que tiver com os
sujeitos da relao uma ligao de tipo pessoal
Comentrio [u9]: mbito e
determinao da lei pessoal
ARTIGO 25
(mbito da lei pessoal)
O estado dos indivduos, a capacidade
das pessoas, as relaes de famlia e
as sucesses por morte so regulados
pela lei pessoal dos respectivos
sujeitos, salvas as restries
estabelecidas na presente seco.

Comentrio [u10]: Lei reguladora
das obrigaes
ARTIGO 41
(Obrigaes provenientes de
negcios jurdicos)
1. As obrigaes provenientes de
negcio jurdico, assim como a prpria
substncia dele, so reguladas pela lei
que os respectivos sujeitos tiverem
designado ou houverem tido em vista.
2. A designao ou referncia das
partes s pode, todavia, recair sobre lei
cuja aplicabilidade corresponda a um
interesse srio dos declarantes ou
esteja em conexo com algum dos
elementos do negcio jurdico
atendveis no domnio do direito
internacional privado.

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14
Elementos objectivos (reais ou factuais)

- objecto da relao
- acto de celebrao de um contrato
- execuo de uma obrigao
- aco judicial para apreciao contenciosa

Conexes objectivas A lei aplicvel aquela em cujo mbito de
vigncia estiver localizado o objecto da relao ou o facto jurdico
constitutivo, ou ainda, o rgo judicial chamado sua apreciao.

Quanto ao nmero e posio relativa

H normas de DIP que utilizam uma nica conexo e outras que
so de conexo mltipla.

Teoria da conexo efectiva (Prof. Ferrer Correia)
Quando a norma de conflitos remete para a lei da nacionalidade de
um sujeito com mais de uma nacionalidade, privilegia-se a conexo
que tenha com a situao a ligao mais forte.

Conexo nica

Exemplo: artigo 46 CC - Lei reguladora das coisas


ARTIGO 46
Direitos reais

1. O regime da posse, propriedade e demais direitos reais,
definido pela lei do Estado em cujo territrio as coisas se
encontrem situadas.

2. Em tudo quanto respeita constituio ou transferncia de direitos reais sobre coisas em trnsito, so estas havidas
como situadas no pas do destino.

3. A constituio e transferncia de direitos sobre os meios de transportes submetidos a um regime de matrcula so
reguladas pela lei do pas onde a matrcula tiver sido efectuada.

S o elemento de conexo, localizao das coisas, funciona
como factor determinante do ordenamento competente (muito
embora a situao possa estar em contacto com outros ordenamentos- ex: lei
nacional dos titulares dos direitos reais)



Comentrio [u11]: O lao mais forte e
mais duradouro que existe entre o indivduo
e o Estado
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15
Conexo mltipla (ex: arts. 36 e 52 CC)

Ex: do art. 36 - forma da declarao
O art. 36 considera relevante trs conexes, por tal modo que o
negcio ser formalmente vlido se forem respeitadas as
formalidades prescritas por qualquer dessas trs leis.

Ex: do art. 52 - relaes entre os cnjuges
O art. 52 determina que as relaes entre os cnjuges, na
constncia do matrimnio, podem ser reguladas ou pela lei nacional
comum ou pela lei da sua residncia habitual.

H quatro tipos de conexes mltiplas :

- Alternativas
- Subsidirias
- Combinadas
- cumulativas

Conexes alternativas
As conexes que funcionam em alternativa, sem total subordinao
de umas relativamente s outras.

Exemplos:

o que se passa com as conexes mencionadas pelo art. 36.

Princpio do Favor negotii
Utilizam-se as conexes alternativas, quando se pretende alargar
as possibilidades de validao de um negcio jurdico, no o
sujeitando a uma nica lei.

No art. 65 diz-se que as disposies por morte, bem como a
sua revogao ou modificao, sero vlidas, quanto forma,
se corresponderem s prescries da lei do lugar onde o
acto foi celebrado, ou s da lei pessoal do autor da
herana, quer no momento da declarao, quer no
momento da morte, ou ainda s prescries da lei para que
remetem as normas de conflitos da lei local.

Princpio do favor testamento
Quando a preocupao de aumentar as possibilidades de validao
do testamento, o seu contedo se sobrepe forma utilizada.
Comentrio [u12]: ARTIGO 36
(Forma da declarao)
1. A forma da declarao negocial
regulada pela lei aplicvel substncia
do negcio; , porm, suficiente a
observncia da lei em vigor no lugar
em que feita a declarao, salvo se a
lei reguladora da substncia do negcio
exigir, sob pena de nulidade ou
ineficcia, a observncia de
determinada forma, ainda que o
negcio seja celebrado no estrangeiro.
2. A declarao negocial ainda
formalmente vlida se, em vez da
forma prescrita na lei local, tiver sido
observada a forma prescrita pelo
Estado para que remete a norma de
conflitos daquela lei, sem prejuzo do
disposto na ltima parte do nmero
anterior.

Comentrio [u13]: ARTIGO 52
(Relaes entre os cnjuges)
1. Salvo o disposto no artigo seguinte,
as relaes entre os cnjuges so
reguladas pela lei nacional comum.
2. No tendo os cnjuges a mesma
nacionalidade, aplicvel a lei da sua
residncia habitual comum e, na falta
desta, a lei do pas com o qual a vida
familiar se ache mais estreitamente
conexa.

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16
Conexes subsidirias
As conexes que relevam, quando apenas se pode recorrer a uma
na falta ou insuficincia de outra.

Exemplo

O art. 53 CC, diz :

A substncia e efeitos das convenes antenupciais so definidas
pela lei nacional comum dos nubentes ao tempo da celebrao
do casamento, no tendo os nubentes a mesma nacionalidade,
aplicvel a lei da sua residncia habitual comum data do
casamento e se esta faltar tambm, a lei da primeira residncia
conjugal.

Estas relaes de subsidiariedade de umas leis em relao a
outras, resultam do maior ou menor relevo (estabilidade e
significado) que tm entre si as conexes correspondentes.

Conexes combinadas
So as conexes que actuam entrelaando-se ou combinando-se
nos efeitos, quando, nomeadamente, repartem a matria,
reservando para cada uma delas uma parcela de interveno.

Exemplo:

art. 49 CC - Capacidade para contrair casamento ou celebrar
convenes antenupciais

ARTIGO 49CC

A capacidade para contrair casamento ou celebrar a conveno
antenupcial regulada, em relao a cada nubente, pela respectiva
lei pessoal, qual compete ainda definir o regime da falta e dos vcios da vontade dos contraentes.

Ideia de que os regimes para casamento de cada cnjuge
combinam-se entre si, regulando, cada um, a capacidade
matrimonial do cnjuge que lhe corresponde.

Certos impedimentos tm carcter bilateral, o que acontece
com as proibies, que aparentemente afectam apenas um
dos cnjuges, mas que realmente atingem os dois (ex: a
demncia)
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Conexes cumulativas
A caracterstica fundamental destas conexes, consiste na
sobreposio que se verifica, quanto sua competncia para determinao da
lei aplicvel, entre as ligaes existentes com os ordenamentos por
elas referenciados.

Exemplo do art. 60

ARTIGO 60

Filiao adoptiva

1. constituio da filiao adoptiva aplicvel a lei pessoal do
adoptante, sem prejuzo do disposto no nmero seguinte.

2. Se a adopo for realizada por marido e mulher ou o adoptando
for filho do cnjuge do adoptante, competente a lei nacional
comum dos cnjuges e, na falta desta, a lei da sua residncia
habitual comum; se tambm esta faltar, ser aplicvel a lei do pas
com o qual a vida familiar dos adoptantes se ache mais
estreitamente conexa.

3. As relaes entre adoptante e adoptado, e entre este e a famlia
de origem, esto sujeitas lei pessoal do adoptante; no caso
previsto no nmero anterior aplicvel o disposto no artigo 57.

4. Se a lei competente para regular as relaes entre o
adoptando e os seus progenitores no conhecer o instituto da
adopo, ou no o admitir em relao a quem se encontre na
situao familiar do adoptando, a adopo no permitida.

A constituio da relao adoptiva s pode ter lugar se for
autorizada, cumulativamente, pela lei pessoal do adoptante e
pela lei reguladora das relaes entre o adoptado e os seus
progenitores naturais.








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Opo entre as conexes mltiplas

Conexo alternativa
em geral adoptada quando se pretende garantir a validade de um
acto ou a estabilidade de uma situao, permitindo s partes a
escolha de uma ou vrias conexes, conforme mais lhes convier
(arts. 36 e 65 CC)

Conexo subsidiria
estabelecida quando se pretende evitar que uma situao fique
sem lei aplicvel por ausncia ou dificuldade de utilizao da lei em
princpio declarada como competente, recorrendo-se nesse caso, a
uma lei sucednea (art. 56 CC)

Conexes cumulativas e combinadas
So utilizadas quando se deseja que na celebrao de um negcio
intervenham simultaneamente vrias leis, porque esto em causa
interesses, de vrios sujeitos, que importa salvaguardar (arts.. 55 e
49CC)

Em geral a doutrina desfavorvel utilizao da conexo
cumulativa, pois ela promete aplicar cumulativamente duas
leis, mas no fundo aplica s a mais exigente, afastando a mais
tolerante.

Quanto estrutura

Necessidade de classificar as conexes em funo do contedo do
elemento de conexo, consoante ele se traduza numa situao
factual ou num conceito jurdico.

Conexo factual
O elemento de conexo tem por contedo uma situao meramente
factual ou um comportamento reportado a determinado lugar.

Exemplos:

A ligao que utilizada no art. 46 CC, em que se manda
atender lei do lugar da situao da coisa.

A ligao que utilizada no art. 36CC, que considera
aplicvel forma dos negcios jurdicos a lei em vigor no
lugar em que feita a declarao.
Comentrio [u14]: ARTIGO 36
(Forma da declarao)
1. A forma da declarao negocial
regulada pela lei aplicvel substncia
do negcio; , porm, suficiente a
observncia da lei em vigor no lugar
em que feita a declarao, salvo se a
lei reguladora da substncia do negcio
exigir, sob pena de nulidade ou
ineficcia, a observncia de
determinada forma, ainda que o
negcio seja celebrado no estrangeiro.
2. A declarao negocial ainda
formalmente vlida se, em vez da
forma prescrita na lei local, tiver sido
observada a forma prescrita pelo
Estado para que remete a norma de
conflitos daquela lei, sem prejuzo do
disposto na ltima parte do nmero
anterior.
...
Comentrio [u15]: ARTIGO 65
(Forma)
1. As disposies por morte, bem como
a sua revogao ou modificao, sero
vlidas, quanto forma, se
corresponderem s prescries da lei
do lugar onde o acto for celebrado, ou
s da lei pessoal do autor da herana,
quer no momento da declarao, quer
no momento da morte, ou ainda s
prescries da lei para que remeta a
norma de conflitos da lei local.
2. Se, porm, a lei pessoal do autor da
herana no momento da declarao
...
Comentrio [u16]: ARTIGO 56
(Constituio da filiao)
1. constituio da filiao aplicvel
a lei pessoal do progenitor data do
estabelecimento da relao.
2. Tratando-se de filho de mulher
casada, a constituio da filiao
relativamente ao pai regulada pela lei
nacional comum da me e do marido;
na falta desta, aplicvel a lei da
residncia habitual comum dos
cnjuges e, se esta tambm faltar, a lei
pessoal do filho.
...
Comentrio [u17]: ARTIGO 55
(Separao judicial de pessoas e
bens e divrcio)
1. separao judicial de pessoas e
bens e ao divrcio aplicvel o
disposto no artigo 52.
2. Se, porm, na constncia do
matrimnio houver mudana da lei
competente, s pode fundamentar a
separao ou o divrcio algum facto
relevante ao tempo da sua verificao.

Comentrio [u18]: Lei reguladora
das relaes de famlia
ARTIGO 49
(Capacidade para contrair
casamento ou celebrar convenes
antenupciais)
A capacidade para contrair casamento
ou celebrar a conveno antenupcial
regulada, em relao a cada nubente,
pela respectiva lei pessoal, qual
compete ainda definir o regime da falta
e dos vcios da vontade dos
contraentes.

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Conexo jurdica ou normativa
Quando o elemento de conexo um conceito jurdico que,
relaciona um instituto a um determinado ordenamento.

Exemplos:

A nacionalidade, adoptada pelo nosso sistema de conflitos
para individualizar a ordem jurdica competente na definio
do estatuto das pessoas (arts 25, 62 CC, etc.)

Quanto variabilidade do contedo do elemento de conexo

Nem todas as conexes apresentam a mesma estabilidade e fixidez
de funcionamento; umas podem ser alteradas pela vontade das
partes e outras no.

Conexes variveis
Aquelas em que o contedo do elemento de conexo pode ser
alterado pela vontade das partes, com efeito paralelo quanto lei
aplicvel.

Exemplos:

No art. 25CC combinado com o art. 31CC a capacidade das
pessoas rege-se pela sua lei nacional; se um indivduo mudar de
nacionalidade muda tambm de estatuto pessoal.

No art. 33 CC, a lei aplicvel na determinao do estatuto da
pessoa colectiva, a lei do Estado onde se encontra situada a sede
principal e efectiva da sua administrao. As partes podem
transferir para outro Estado essa sede, com efeito paralelo quanto
lei aplicvel.

Nestas conexes, no o elemento de conexo que se altera,
mas apenas o contedo desse elemento de conexo que
atingido.

Conexes fixas
Estas conexes apresentam a caracterstica da fixidez do
respectivo contedo, que no pode por isso ser modificado pela
vontade dos sujeitos.

Exemplo: A situao dos bens imveis ( art. 46 CC)
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Quanto forma


Forma ou o modo como os elementos de conexo so configurados
pela norma de conflitos que os utiliza.

Os elementos de conexo quanto forma, so classificados em...

Elemento descritivo
Classifica-se como tal a conexo referida pelo art. 46 CC, quando
se refere lei do Estado em cujo territrio as coisas se encontram
situadas.

Elemento tcnico-jurdico
Conexes que se reportam a conceitos juridicamente j elaborados
(nacionalidade, domiclio, substncia do negcio, etc.) com vista definio de
ligaes entre pessoas ou coisas a institutos jurdicos. (arts.. 25,
36 49, etc.)
























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As regras do art. 16 CC

ARTIGO 16
Referncia lei estrangeira. Princpio geral

A referncia das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina
apenas, na falta de preceito em contrrio, a aplicao do direito interno dessa
lei.

As regras de conflito, na construo de DIP situam-se num
segundo plano, num plano subordinado. O plano superior ou
primrio constitudo por dois princpios, o princpio da estabilidade
e o princpio da uniformidade de que as regras de conflitos no
apresentam a directa expresso pois estas so simples critrios
de resoluo de concursos.

Afasta-se, em tese geral, a doutrina da devoluo ou do reenvio,
aceitando-se como regra o princpio da simples remisso da norma
de conflitos para a lei interna, em conformidade com a chamada
teoria da referncia material. ( arts. 62 e 18 CC.)

Quando a norma de conflitos portuguesa fixar a competncia de
uma lei estrangeira, entende-se aplicvel a lei interna estrangeira
reguladora da relao jurdica, e no a lei internacional (norma de
conflitos) se, porventura remeter para outro sistema legislativo. Este,
em princpio, no considerado pela regra de conflitos da lei
portuguesa.

Sobre o art. 16 CC h que fazer duas observaes:

1 - embora a atitude nele definida corresponda que prpria da
teoria da referncia material, no se cr que tal texto possa ser
interpretado como impondo uma certa concepo de fundo quanto
ao sentido da referncia de toda e qualquer norma de conflitos.

A funo do art. 16 no doutrinal, mas prtico-regulamentadora:

Comentrio [u19]: ARTIGO 62
(Lei competente)
A sucesso por morte regulada pela
lei pessoal do autor da sucesso ao
tempo do falecimento deste,
competindo-lhe tambm definir os
poderes do administrador da herana e
do executor testamentrio.

Comentrio [u20]: ARTIGO 18
(Reenvio para a lei portuguesa)
1. Se o direito internacional privado da
lei designada pela norma de conflitos
devolver para o direito interno
portugus, este o direito aplicvel.
2. Quando, porm, se trate de matria
compreendida no estatuto pessoal, a lei
portuguesa s aplicvel se o
interessado tiver em territrio portugus
a sua residncia habitual ou se a lei do
pas desta residncia considerar
igualmente competente o direito interno
portugus.

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verificada a inexequibilidade da devoluo como regra geral e
verificado tambm que a sua utilizao em certos casos permite
obter resultados valiosos, revela-se praticamente aconselhvel
partir da regra da sua no admissibilidade, estabelecendo de
seguida os desvios que esta regra comporta.

2 - mesmo que porventura se devesse entender como princpio a
regra do art. 16 CC certas solues a que se chegaria atravs do
reenvio poderiam ainda ser alcanadas por outros meios, como o
princpio da favor negotti ou do respeito dos direitos adquiridos, pelo
que aquele texto no obstaria a tais solues, quando devidamente
fundamentadas.

Os princpios do Direito Internacional Privado so princpios que
exprimem uma justia puramente formal, uma justia unicamente
atenta aos valores da certeza do direito e da segurana jurdica.

A regra, neste preceito consagrada de que a referncia da norma
de conflitos portuguesa lei estrangeira determina apenas na falta
de preceito em contrrio, a aplicao do direito interno dessa lei,
obtm duas excepes, os arts. 17/1 e 18/1 CC.

As regras do art. 17 CC

ARTIGO 17
Reenvio para a lei de um terceiro Estado

1. Se, porm, o direito internacional privado da lei referida pela norma de
conflitos portuguesa remeter para outra legislao e esta se considerar
competente para regular o caso, o direito interno desta legislao que deve
ser aplicado.

2. Cessa o disposto no nmero anterior, se a lei referida pela norma de
conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em
territrio portugus ou em pas cujas normas de conflitos considerem
competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade.

3. Ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n 1 os casos da tutela e
curatela, relaes patrimoniais entre os cnjuges, poder paternal, relaes
entre adoptante e adoptado e sucesso por morte, se a lei nacional indicada
pela norma de conflitos devolver para a lei da situao dos bens imveis e esta
se considerar competente.

O n. 1 deste artigo prev que a norma de conflitos da lei
competente, segundo o DIP portugus, remete para o direito de um
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terceiro Estado, e este considera-se competente segundo a sua
norma de conflitos.
Aceita-se a devoluo, aplicando nesse caso o direito interno desse
terceiro Estado.

A excepo deixa porm de ter aplicao no campo da competncia
da lei pessoal, diz o art. 17/2 CC se o interessado residir
habitualmente em territrio portugus ou em pas cuja norma de
conflitos considere competente o direito interno do Estado da sua
nacionalidade.

Pode dizer-se, talvez, que a ideia da lei a de que, no domnio do
estatuto pessoal, em que so duas as conexes principais
(nacionalidade e residncia habitual), s h harmonia de decises
susceptvel de justificar o reenvio quando ambas as leis designadas
por aquelas conexes estejam de acordo. Ora, no esse o caso
em nenhuma das hiptese contempladas no art. 17 CC.

Note-se ainda que a segunda excluso de reenvio, por fora do art.
17/2 CC, pressupe que o DIP da lex domicili remeta para o direito
interno da lex patriae. Significa isto que a referncia da primeira
segunda destas leis deve ser uma referncia material.

Segundo o art. 17/2 CC o reenvio no ser de admitir se o DIP da
lex domicili persiste em considerar aplicvel o direito material da lex
patriae.
Mas segundo o art. 17/3 CC j assim no ser, o reenvio j no
ser afastado se, tratando-se duma daquelas matrias que o texto
enumera, a lex patriae remeter para a lex rei sitae e esta se
considerar competente. Isto ainda que a lex domicilii seja a lex fori.

A lex rei sitae, embora no tenha em princpio ttulo para se aplicar
em matria de estatuto pessoal, pode querer aplicar-se s
repercusses deste estatuto em matria de direitos sobre as coisas
situadas no seu territrio. E deve reconhecer-se que, neste ponto,
ela de todas as leis interessadas aquela que est em melhores
condies para fazer vingar o seu ponto de vista, uma vez que as
coisas sobre que se pretende exercer o direito se acham no seu
territrio. Por isso se diz que ela a lei dotada de competncia mais
forte ou mais prxima.

A manifesta finalidade deste conjunto de princpios a de assegurar
no maior grau possvel a harmonia jurdica entre diversas
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legislaes, dando prevalncia, com um sentido bastante realista
das solues, lei do Estado que se encontra numa situao
privilegiada quando s relaes jurdicas cujo o regime se trata de
fixar.

As regras do art. 18 CC

ARTIGO 18
Reenvio para a lei portuguesa

1. Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos
devolver para o direito interno portugus, este o direito aplicvel.

2. Quando, porm, se trate de matria compreendida no estatuto pessoal, a lei
portuguesa s aplicvel se o interessado tiver em territrio portugus a sua
residncia habitual ou se a lei do pas desta residncia considerar igualmente
competente o direito interno portugus.

O artigo 18 ocupa-se do reenvio sob a forma de retorno de
competncias lei portuguesa.

Este retorno pode ser directo ou indirecto (Se o DIP da lei designada pela
regra de conflitos portuguesa (L1) transmite a competncia a uma outra lei (L3,ou Ln)
sob a forma de referncia global, e esta outra lei retorna a competncia lei
portuguesa). O art. 18/1 CC estabelece que o retorno s de aceitar
se o DIP da lei designada pela regra de conflitos portuguesa
devolver para o direito interno portugus.

A referncia ao direito portugus por parte da lei estrangeira que o
designa como competente h-de ser uma referncia material.

Qual a razo de ser do art. 18/1 CC ?

a salvaguarda da harmonia internacional de decises. A
admisso do reenvio no aqui um meio necessrio para se
alcanar a referida harmonia. Mas tambm a no prejudica de
forma alguma. A isto acresce a vantagem de que, pela aceitao do
retorno, os tribunais portugueses aplicaro a lei portuguesa, o que
facilita a administrao da justia assegurando uma aplicao mais
adequada e mais rigorosa do direito.

Segundo o art. 18/2 CC o retorno lei portuguesa em matria de
estatuto pessoal apenas ser de aceitar se o interessado tiver a sua
residncia habitual no nosso pas ou em pas cuja lei considere
competente o direito interno portugus.
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A primeira observao a fazer aqui respeita diferena entre os
requisitos a que a lei sujeita a aceitao do reenvio na hiptese de
transmisso de competncia e aqueles a que ela submete a dita
aceitao na hiptese de retorno. Neste segundo caso, a lei mais
exigente, pois afasta o reenvio no apenas nas hipteses em que a
lex domicilii considera competente o direito interno (material) da lex
patriae, como no art. 17/2 CC mas em todos os casos em que
sendo a lex domicilii uma lei estrangeira, esta remeta tambm (em
consonncia com a lex patriae) para o direito interno portugus.

Regime do reenvio em matria de estatuto pessoal, casos omissos

Das disposies do art. 17 e 18 CC podem-se extrair-se
concluses bastantes significativas sobre o reenvio em matria de
estatuto pessoal.

1 - a que respeita relevncia da conexo residncia habitual,
esta conexo to importante que, em princpio se deve exigir o
acordo da lex domicilii para que se possa entender que h uma
harmonia internacional de decises capaz de justificar aquilo a que
se chama o reenvio. Assim , que devemos aplicar a lex fori,
desistindo da nossa regra de conflitos, quando as duas principais
leis interessadas (lex patriae e lex domicilii) fazem aplicao do
nosso direito material. Mas repare-se que no basta aceitar o
reenvio que a lex patriae faz lex fori: preciso que esse reenvio
seja confirmado pela lex domicilii.

As regras do art. 19 CC

ARTIGO 19
Casos em que no admitido o reenvio

1. Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da aplicao deles
resulte a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que seria vlido ou
eficaz segundo a regra fixada no artigo 16, ou a ilegitimidade de um estado
que de outro modo seria legtimo.

2. Cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos, se a lei estrangeira tiver
sido designada pelos interessados, nos casos em que a designao
permitida.

Segundo o art. 19/1, ...
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do reenvio no poder resultar a invalidade ou ineficcia de um
negcio jurdico que seria invlido ou eficaz segundo a lei
designada pela nossa regra de conflitos, nem a ilegitimidade de um
Estado que de outro modo seria legtimo.

Segundo o art. 19/2 CC...
O reenvio no de admitir no caso de a lei estrangeira ter sido
designada pelos interessados, quando tal designao vlida. Quer
este texto referir-se s hipteses em que vigora o princpio da
autonomia da vontade em Direito Internacional Privado, ou seja,
quelas em que a lei competente a directamente designada pela
vontade das partes. Trata-se, portanto, apenas das hipteses
abrangidas no art. 41 CC: obrigaes provenientes de negcios
jurdicos. S neste domnio que o Direito Internacional Privado
portugus permite que a lei competente seja directamente
designada dentro de certos termos, pela vontade dos interessados.

As regras do art. 20

ARTIGO 20
Ordenamentos jurdicos plurilegislativos

1. Quando, em razo da nacionalidade de certa pessoa, for competente a lei de
um Estado em que coexistam diferentes sistemas legislativos locais, o direito
interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema aplicvel.

2. Na falta de normas de direito interlocal, recorre-se ao direito internacional
privado do mesmo Estado; e, se este no bastar, considera-se como lei
pessoal do interessado a lei da sua residncia habitual.

3. Se a legislao competente constituir uma ordem jurdica territorialmente
unitria, mas nela vigorarem diversos sistemas de normas para diferentes
categorias de pessoas, observar-se- sempre o estabelecido nessa legislao
quanto ao conflito de sistemas.

O art. 20/1 CC
estabelece como princpio bsico o princpio segundo o qual,
designada a lei de um Estado plurilegislativo em razo da
nacionalidade de certa pessoa o direito interno desse Estado que
fixa em cada caso o sistema legislativo local aplicvel.

O art. 20/2 CC
esclarece sobre quais as normas do direito interno desse Estado
que importa aplicar para determinar o sistema legislativo local
Comentrio [u21]: Lei reguladora
das obrigaes
ARTIGO 41
(Obrigaes provenientes de
negcios jurdicos)
1. As obrigaes provenientes de
negcio jurdico, assim como a prpria
substncia dele, so reguladas pela lei
que os respectivos sujeitos tiverem
designado ou houverem tido em vista.
2. A designao ou referncia das
partes s pode, todavia, recair sobre lei
cuja aplicabilidade corresponda a um
interesse srio dos declarantes ou
esteja em conexo com algum dos
elementos do negcio jurdico
atendveis no domnio do direito
internacional privado.

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competente: so as normas do direito interlocal e, na falta desta, as
normas do Direito Internacional Privado unitrio do mesmo Estado.

2 parte do art. 20/ 2 CC
determina que, na hiptese de nenhum dos indicados
procedimentos nos fornecer a soluo, deve-se considerar como lei
pessoal do interessado a lei da sua residncia habitual. Esta ltima
hiptese verifica-se portanto, quando no exista no Estado
plurilegislativo um direito interlocal ou um Direito Internacional
Privado unificado.

o art. 20/3 CC
refere-se hiptese de a legislao designada como competente
ser territorialmente unitria, mas com sistemas de normas
diferentes para os diferentes grupos de pessoas. Neste caso,
manda a nossa lei observar sempre o estabelecido nessa legislao
quanto ao conflito de sistemas.


























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NORMAS DE CONFLITOS

Normas de conflitos
So normas instrumentais essencialmente destinadas a servir de
instrumento ou meio de individualizao da ordem jurdica onde
deve ser procurada a regulamentao dos institutos que constituem
o seu objecto.

So normas sobre normas (lex legum), normas que dizem como
vigoram, se interpretam, aplicam e determinam outras
normas.

Chamam-se normas de 2 grau ou de aplicao.

Dentre as normas de aplicao destacam-se as normas
destinadas a resolver conflitos de leis no tempo (art.12 e 13)
e os conflitos de leis no espao (arts. 15 e segs.)


























Hummm....! Nem sei
para que estudam tanto
DIP, eu c nunca liguei
muito a essa matria...
S fao o que me d na
gana !


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