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CAPITULO X

LA SOCIEDAD ANONIMA
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TITULO I
ASPECTOS GENERALES
394. Caractersticas actuales de la sociedad annima en el derecho comparado.
395. Evolucin del derecho sobre sociedades annimas en Chile. 396. Normativa
aplicable. 397. Concepto y caracteres de la sociedad annima chilena. 398. Con-
cepto y caracteres de la sociedad annima en el derecho comparado y doctrina.
399. Ambito de aplicacin de la sociedad annima. 400. Carcter mercantil. 401.
Principales clasificaciones. 402. Sociedades annimas generales o especiales. 403.
Sociedades annimas abiertas y cerradas. 404. Cambio de sociedad annima
abierta a cerrada y viceversa. 405. Diferencias fundamentales entre las normas
que rigen una sociedad annima abierta y una cerrada. 406. Sociedades matrices
y filiales o subsidiarias. 407. Sociedad matriz y coligada. 408. Consecuencias jur-
dicas que acarrea que una sociedad sea filial o coligada de una sociedad anni-
ma. 409. Sociedades annimas nacionales o extranjeras. 410. Sociedades
relacionadas, controladas y controladoras.
394. Caractersticas actuales de la sociedad annima
en el derecho comparado
Sobre orgenes y antecedentes histricos de la sociedad annima
debemos remitirnos a lo tratado en el Captulo I de esta obra, en
especial su N 10. La situacin actual en el derecho comparado de
esta clase de sociedades pretende visualizarse en grandes lneas en
los N
os
14 a 20 del mismo captulo.
En el derecho comparado actual pueden destacarse las siguien-
tes caractersticas de la sociedad annima:
1. La normativa legal no es meramente privada y supletoria de
la voluntad de las partes. Se contienen numerosas normas de or-
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SOCIEDADES 456
den pblico y profusa reglamentacin, tendientes a proteger inte-
reses que pueden estar comprometidos en una sociedad annima,
aparte de los accionistas mayoritarios, pueden ser terceros, tales
como el pblico inversor, acreedores sociales y terceros contratan-
tes y tambin los accionistas minoritarios.
2. Por influencia de las corrientes neoliberales imperantes des-
de la poca de los sesenta, la intervencin estatal en materia de
sociedades annimas tiende ms a la dictacin de normas de pro-
teccin de intereses, estableciendo derechos y obligaciones que a
un dirigismo estatal que exija autorizacin de existencia y contro-
les en la operacin de las compaas y de tutelaje en la gestin
por parte de los entes fiscalizadores.
3. Si bien la sociedad annima conserva su calidad de sociedad
de capital, se admiten normas ms propias de las sociedades de
personas consistentes en ciertas restricciones a la libre cesibilidad
de las acciones, como tambin se aceptan acuerdos de actuacin
conjunta y pactos entre accionistas. Se admite que puede haber
annimas, en que no solo interese el capital sino tambin la perso-
na de los accionistas. Ello ocurre principalmente en las annimas
cerradas.
4. Se pretende evitar abusos de la personalidad jurdica esta-
bleciendo una normativa sobre sociedades matrices, subsidiarias y
coligadas, relaciones entre ellas, entre controladores y controla-
dos, y entes relacionados, como tambin con respecto a grupos
econmicos, llegndose en algunas legislaciones a establecer res-
ponsabilidades legales.
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5. Se facilitan los cambios de estructura jurdica entre los di-
versos tipos sociales estableciendo normas sobre transformacin,
fusin y divisin de sociedades annimas y otras sociedades.
6. Se nota claramente la influencia del derecho anglosajn,
especialmente del norteamericano en las nuevas leyes de socieda-
des annimas del derecho continental, como tendremos la opor-
tunidad de verificarlo en el curso de este captulo.
7. Se advierte tambin una proliferacin de sociedades que
canalizan recursos provenientes del exterior creadas en lugares
denominados parasos tributarios para operar especialmente
creando filiales, en otros pases. Esta tendencia se explica invocan-
do la necesidad de evitar la doble tributacin o con fines de evitar
la justificacin de capitales con motivo de impuestos o blanqueo
de fondos.
LA SOCIEDAD ANONIMA 457
395. Evolucin del derecho sobre sociedades annimas en Chile
Pueden distinguirse en Chile tres perodos en cuanto al derecho
sobre sociedades annimas.
1
er
perodo. Desde la dictacin de la primera ley de sociedades
annimas hasta la legislacin de 1931.
El 11 de Noviembre de 1854 se public en el peridico deno-
minado El Monitor Araucano la primera ley sobre sociedades
annimas, que antecedi a la promulgacin del Cdigo Civil y del
Cdigo de Comercio. Este ltimo incorpor las disposiciones de
dicha ley al Cdigo, con las supresiones y agregaciones condu-
centes a la perfeccin del sistema adoptado en ella, como lo
expresa el Mensaje del Cdigo de Comercio.
El sistema del Cdigo de Comercio chileno sobre sociedades
annimas fue muy similar al contemplado en la legislacin france-
sa. La sociedad annima requera para su existencia y modifica-
cin de estatutos de autorizacin dada por Decreto Supremo
emanado del Presidente de la Repblica, quien entre otras mate-
rias deber constatar la efectividad del capital, su suficiencia en
relacin a la magnitud de la empresa, revisar que el rgimen de la
sociedad ofreciera a los accionistas garantas de buena administra-
cin, la existencia de medios o sistemas para vigilar las operacio-
nes de los gerentes y que resguarden el derecho de los accionistas
a conocer el empleo de los fondos sociales.
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En este perodo se dictaron las leyes de 11 de Septiembre de
1879 sobre transferencia de acciones o promesas de acciones, la ley
de 13 de Septiembre de 1887, sobre comisarios de sociedades anni-
mas, la ley 1.020 sobre publicacin de escrituras sociales y la ley 4.657
sobre emisin de bonos o debentures por sociedades annimas.
2 perodo. Desde la dictacin del D.F.L. 251 del ao 1931 hasta
la promulgacin de la ley 18.046 del ao 1981.
La crisis econmica que conmocion al mundo entre la pri-
mera y la segunda guerra mundial afect profundamente a Chile,
en la dcada de los aos treinta, la que se agrav por la paulatina
sustitucin del salitre natural por el salitre sinttico, nuestro prin-
cipal bien de exportacin de esa poca que era la primera fuente
de ingresos fiscales. Esta crisis gener cambios en nuestra legisla-
cin econmica y comercial y tambin se reflej en reformas al
rgimen de sociedades annimas, que se materializaron funda-
mentalmente mediante la publicacin, el 22 de Mayo de 1931 del
D.F.L. 251 de dicho ao.
SOCIEDADES 458
El referido decreto con fuerza de ley, modific normas del
Cdigo de Comercio, en materia de sociedades annimas y en su
Ttulo III, estableci tambin una normativa aplicable en general
a las sociedades annimas, de manera que puede afirmarse que
desde su vigencia la legislacin sobre la materia estaba contenida
en el Cdigo de Comercio y en el D.F.L. 251.
Como caractersticas generales de esta legislacin podemos
destacar las siguientes:
1. Se acentu el dirigismo estatal en las sociedades annimas,
ya existente en el perodo anterior, mediante la creacin de la
Superintendencia de Compaas de Seguros y Sociedades Anni-
mas y Bolsas de Comercio, organismo estatal dependiente del
Ministerio de Hacienda, al cual le correspondi fiscalizar que las
sociedades annimas cumplieran con la normativa a que estaban
sujetas, pudiendo aplicar sanciones al respecto. Adems se le
otorg al organismo contralor facultades para que por un lado
pudiera conocer la situacin financiera de los entes controlados
y de otro imponer normas contables tendientes a tal fin. Las
labores de fiscalizacin iban ms all del mero control de legali-
dad y transparencia de la situacin de la sociedad annima, sino
que tambin abarcaban aspectos de gestin de negocios o conve-
niencia. En efecto, la Superintendencia, poda representar al
Directorio y Gerencia de las sociedades sometidas a su control
no solo infracciones, sino tambin todo acto que a su juicio
fuera perjudicial a la sociedad.
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La autorizacin de existencia y
de funcionamiento (declaracin de estar legalmente instalada)
corresponda darla al Presidente de la Repblica por decreto
supremo, previo informe de la Superintendencia. Tambin a di-
cha autoridad corresponda decretar la revocacin de la autori-
zacin de existencia en caso de inobservancia de leyes o violacin
estatutaria.
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2. Se estableci una normativa especial, ms estricta y con
mayores facultades de control e intervencin estatal para ciertas
sociedades annimas como los bancos y compaas de seguros y
reaseguros.
Sin entrar a sealar reformas relativas a bancos y seguros, en
este perodo abundan reformas a la normativa sobre sociedades
annimas. Pueden citarse, entre otras, la ley 5.884 del ao 1976,
la ley 6.057 del ao 1936, sobre dividendos de sociedades anni-
mas, la ley 6.156 del ao 1938, la ley 7.302 sobre reformas de
estatutos, la ley 9.040 sobre capitalizacin de reservas de socieda-
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des annimas, la ley 17.308 del ao 1970, el D.L. 544 del ao
1974 y el D.L. 849 del ao 1975.
Adems, en este perodo se dict el Reglamento sobre socie-
dades annimas nacionales y extranjeras que se establezcan en el
pas, por Decreto Supremo de Hacienda 1995 de 17 de Septiem-
bre de 1970.
3
er
perodo. Desde la dictacin de la ley 18.046 en adelante.
La normativa sobre sociedades annimas en el perodo en el
cual estamos viviendo al momento de escribirse esta obra, es la
materia del presente captulo. Como un adelanto de ella pode-
mos destacar las siguientes caractersticas.
1. La fiscalizacin est a cargo de un organismo estatal aut-
nomo y especial para las sociedades annimas. Dicho organismo
se denomina Superintendencia de Valores y Seguros. La fiscali-
zacin slo abarca a aquellas sociedades que hacen oferta pblica
de sus valores o que tienen un nmero considerable de accionis-
tas, llamadas sociedades annimas abiertas y a ciertas sociedades
que se considera que tienen importancia social por su giro, tales
como bancos, compaas de seguros, administradoras de fondos
de pensiones, etc. Los bancos, sociedades financieras y adminis-
tradoras de fondos mutuos cuentan con superintendencias espe-
ciales para su fiscalizacin.
2. Los objetivos de la fiscalizacin varan. Se abandona una
fiscalizacin que tiende a proteger a los inversionistas y a las
minoras mediante instrucciones de la autoridad atendiendo fac-
tores de conveniencia, calificados por la propia autoridad espe-
cialmente para otorgar la autorizacin de existencia y
funcionamiento de la sociedad annima, trmites que en gene-
ral se eliminan.
En aquellos mbitos en que persiste la fiscalizacin externa
por la autoridad, la fiscalizacin se enfoca en dos aspectos funda-
mentales. Por un lado el control de legalidad que abarca no solo
la vigilancia en el acatamiento a la ley, sino tambin de las dems
normas que rigen a las sociedades annimas, sean ellas estatuta-
rias, reglamentarias y otras disposiciones obligatorias.
De otro lado se pretende obtener la llamada transparencia,
esto es, que los libros y antecedentes sociales arrojen resultados
reales que reflejen la verdadera situacin de la sociedad y que
sta debe dar a conocer a sus accionistas y al pblico en general.
Tratndose de sociedades abiertas las informaciones tambin se
refieren a aspectos esenciales. Todo lo anterior con el fin que
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accionistas, terceros interesados como los acreedores y contratan-
tes de la sociedad y el pblico en general cuenten con los antece-
dentes ms confiables posibles para que al tiempo de tomar
decisiones que dependan del estado patrimonial de una sociedad
annima, lo hagan con conocimiento real de la situacin de la
sociedad.
3. Tambin puede anotarse como una caracterstica de la ac-
tual legislacin, a diferencia de la anterior, que ella posibilita el
reclamo jurisdiccional frente a decisiones y sanciones que pueda
aplicar el organismo contralor.
4. Se nota en la nueva legislacin clara inspiracin provenien-
te del derecho norteamericano, tales como en la distincin entre
sociedades abiertas y cerradas, acciones sin valor nominal y necesi-
dad de fijar el valor de colocacin de accin en aumentos de
capitales de la sociedad annima, fijacin que puede ser en un
valor superior o inferior sea al valor nominal, al valor libro o al
valor de cotizacin burstil.
5. Merece, adems, destacarse que la nueva legislacin trata
tpicos modernos no considerados en la legislacin anterior, tales
como la transformacin, fusin y divisin de sociedades, las socie-
dades filiales y coligadas, los grupos econmicos y otras materias.
La legislacin sobre sociedades annimas sufri algunas modifi-
caciones con la dictacin de la ley 19.499 publicada el 11 de Abril
de 1997 y la dictacin de la ley 19.705 de 20 de diciembre de 2.000.
396. Normativa aplicable
Sin perjuicio de la preminencia de normas de Derecho Pblico
relacionadas con el tema como el derecho de asociacin y el libre
ejercicio de la libertad en materia econmica, que reconoce la
Constitucin Poltica del Estado, la normativa legal aplicable a la
generalidad de las sociedades annimas y el orden de prelacin
de ellas es el siguiente:
1. Normas especiales contenidas en la ley 18.046 sobre Socie-
dades Annimas, sin perjuicio de las disposiciones aplicables a las
sociedades especiales, tales como bancos, compaas de seguros o
administradoras de fondos mutuos.
2. Normas legales aplicables a todo tipo de sociedad con per-
sonalidad jurdica, contenidas en el Cdigo Civil y que hemos
tratado en los Captulos II, IV y VI de esta obra.
LA SOCIEDAD ANONIMA 461
3. Normas generales sobre obligaciones y contratos mercanti-
les contenidos en los Libros I y II del Cdigo de Comercio, pues la
sociedad annima es siempre mercantil, acorde a lo que prescri-
ben los arts. 2064 del Cdigo Civil y 1 inciso 2 de la ley 18.046
sobre Sociedades Annimas. Actese que no se aplican a la anni-
ma supletoriamente las normas de la sociedad colectiva comercial
y de otros tipos sociales tratados por el legislador en el Cdigo
Civil, Cdigo de Comercio y otras leyes.
4. Normas generales del Cdigo Civil.
En cuanto al Reglamento de Sociedades Annimas, como tal
carece de fuerza obligatoria. Su obligatoriedad emana de la ley
que reglamenta y en cuanto se ajuste a ella. Por ende, no tiene
fuerza obligatoria en cuanto vaya ms all de la ley. Sin embargo,
la Superintendencia de Valores y Seguros, en las sociedades an-
nimas abiertas ha exigido en algunos casos, para inscribir dichas
sociedades en el Registro de Valores que se contenga una estipula-
cin estatutaria que obligue a la sociedad annima respectiva a
acatar las normas del Reglamento. En tal caso, las normas regla-
mentarias en cuanto pudieren exceder de la normativa legal, ten-
dran la fuerza de una disposicin estatutaria, si cumplieran los
requisitos de tales, que ms adelante estudiaremos.
397. Concepto y caracteres de la sociedad annima chilena
En nuestro derecho, la sociedad annima est definida en los
siguientes trminos:
La sociedad annima es una persona jurdica formada por la
reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas respon-
sables solo por sus respectivos aportes y administrada por un di-
rectorio integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se
forme para la realizacin de negocios de carcter civil.
De la manera indicada la definen en idnticos trminos el
art. 2061, inc. 3 del Cdigo Civil y el inc. 1 del art. 1 de la L.S.A.
De la norma transcrita, relacionada con otros preceptos lega-
les, pueden obtenerse los siguientes caracteres de la sociedad an-
nima chilena:
1. Se trata de una sociedad, de un tipo normado especialmen-
te por el legislador. De esta caracterstica se infiere, que en subsi-
dio de su normativa y en cuanto no sea contrario a su naturaleza,
SOCIEDADES 462
se aplican a la annima las reglas legales de toda sociedad con
personalidad jurdica. No obsta a las conclusiones anteriores que
la definicin legal solo indique que se trata de una persona jur-
dica y no de una sociedad, pues son mltiples los preceptos lega-
les que la califican como sociedad, que consideramos ocioso
citarlos. La referencia a persona jurdica, tambin, indica que po-
dran aplicarse a la annima normas generales atinentes a la gene-
ralidad de las personas jurdicas compatibles con su naturaleza.
2. Es una sociedad de capital, caracterstica que parte de la
doctrina empleando el aforismo latino, que la sociedad annima
es intuito pecuniae en contraposicin de las por nosotros llama-
das sociedades de personas que seran intuito personae. Ello
significa que la persona del socio y las vicisitudes que ellos puedan
sufrir como muerte, incapacidad, quiebra, etc. no tienen directa-
mente influencia jurdica en la existencia de la sociedad annima.
Esta caracterstica emana de mltiples preceptos legales. En la
definicin se hace referencia a ella en cuanto a que la sociedad
annima est formada por la reunin de un fondo comn, ms
trascendente que las personas que lo proporcionan.
3. Los socios no responden de las obligaciones sociales. Solo
tienen responsabilidad en el cumplimiento de sus respectivas obli-
gaciones de aportar lo que hubieren convenido sin perjuicio de
las que puedan emanar de los estatutos y de la naturaleza del
contrato en casos particulares. Esta caracterstica esta indicada en
la definicin en cuanto seala que el fondo comn es suministra-
do por accionistas responsables solo por sus respectivos aportes.
La verdad es que de acuerdo con las reglas generales una persona
solo responde de sus propias obligaciones, salvo pacto o ley que
establezca responsabilidad por obligaciones ajenas, o sea que la
referencia a que los accionistas solo responden de sus aportes
obedece a causas histricas, pues en las primitivas sociedades mer-
cantiles, como la colectiva hay responsabilidad de los socios por
obligaciones sociales.
4. La administracin de la sociedad annima est sujeta por la
ley a un sistema que en sus aspectos fundamentales no puede ser
alterado por las partes en sus estatutos. Este sistema consiste en
que la administracin est radicada en un rgano colegiado com-
puesto de personas que pueden ser removidas de sus cargos. O
sea, en la sociedad annima el legislador ha establecido un siste-
ma rgido de administracin. Esta caracterstica se obtiene de la
definicin de la sociedad annima que expresa que ella es admi-
LA SOCIEDAD ANONIMA 463
nistrada por un directorio integrado por miembros esencialmente
revocables.
De otras disposiciones legales, sin perjuicio que algunas de ellas
estn insinuadas en la definicin, tambin pueden anotarse otras
caractersticas de inters de la sociedad annima chilena, a saber:
l. La sociedad annima es solemne. La constitucin y refor-
ma requiere de escritura pblica, inscripciones en el Registro de
Comercio y publicaciones en el Diario Oficial. Salvo ciertas so-
ciedades annimas tales como bancos, sociedades financieras,
administradoras de fondos de pensiones, cmaras de compensa-
cin y otras especficamente sealadas por la ley, llamadas socie-
dades especiales, que requieren de autorizacin de entes pblicos
para su existencia legal y modificaciones, la generalidad de las
sociedades annimas chilenas, no requieren de tales trmites.
As se desprende entre otras disposiciones de lo prescrito en los
artculos 3 a 6 y 126 de la L.S.A.
2. La sociedad annima es una sociedad por acciones. Ello
significa que el capital de estas compaas est acreditado en ttu-
los valores, transferibles, que se llaman acciones, no obstante que
la actual legislacin admite en ciertos casos limitaciones a la libre
cesibilidad de ellas. Ello est establecido entre otros preceptos en
el art. 4 N 5, 10, 11 y 14 de la L.S.A.
3. En cuanto al rgano de administracin de esta clase de
sociedades, el Directorio, sus miembros pueden ser removidos, en
su totalidad y en cualesquier tiempo por la junta de accionistas
(art. 38 de la L.S.A.). Los directores, normalmente son elegidos
por la Junta de Accionistas, pero en ciertos casos la ley permite su
nombramiento de manera diversa. El directorio provisional, al
constituirse una sociedad annima es nombrado por los fundado-
res de la sociedad (art. 4 N 11 de la L.S.A.). En caso de vacancia
de directores titulares y suplentes en su caso, permite al resto del
Directorio, si cuenta con qurum para sesionar y tomar acuerdos,
designar los reemplazantes que duran hasta la prxima junta de
accionistas (art. 32 inc. final, L.S.A.).
4. En cuanto a fiscalizacin, la sociedad annima siempre tie-
ne una fiscalizacin, al menos interna, mediante inspectores de
cuentas y otros sistemas. La sociedad annima abierta est sujeta a
una fiscalizacin interna ms estricta, mediante auditores exter-
nos independientes, y adems est sometida a la fiscalizacin ex-
terna de la Superintendencia de Valores y Seguros (art. 2 inc. 4 y
arts. 51 y 52 de la L.S.A.).
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398. Concepto y caracteres de la sociedad annima
en el derecho comparado y doctrina
La generalidad de las legislaciones se limitan a caracterizar y defi-
nir la sociedad annima atendiendo a que se trata de una socie-
dad por acciones en la cual la responsabilidad de sus socios o
accionistas es limitada.
258
La insercin en el concepto de sociedad annima, que su
administracin est a cargo de representantes o directores revoca-
bles por los accionistas que emplea nuestra legislacin, no es se-
guida por gran parte de las legislaciones y doctrina extranjera.
259
En el derecho ingls y holands se permite que por la va estatuta-
ria la administracin de la sociedad annima no est radicada en
representantes revocables sino en una o varias personas naturales
o jurdicas, por el tiempo previsto en los estatutos. En el derecho
alemn, puede haber un director o varios. Otros directores son
elegidos y removidos por la junta de vigilancia. Los miembros de
este organismo a su vez son elegidos por la junta de Accionistas y
en ciertos casos, tambin, por el sector laboral.
260
No es principio
universal que la sociedad annima sea siempre administrada por
directores revocables por los accionistas.
Autores y legislaciones antiguas anotaban como signo caracte-
rstico de la sociedad annima que ella no tena razn social,
sino nombre, lo que significa que en el nombre de la sociedad no
poda figurar aquel de sus socios o accionistas. En nuestra legisla-
cin positiva en la actualidad no existe tal restriccin. Un criterio
tan formalista basado en los requisitos del nombre consideramos
que no es un real distintivo de la sociedad annima.
261
Ripert y Garrigues, se extienden sobre el supuesto carcter
democrtico de la sociedad annima. El distinguido tratadista
francs, seala que ello es una gran ilusin, pues el accionista,
no es el dueo de la sociedad annima y la efectiva direccin de
ella la tienen los dirigentes de la sociedad. Por su parte Garrigues,
seala que la sociedad annima es regida democrticamente, en
cuanto establece un sistema de igualdad de derechos entre los
accionistas y consagra el rgimen de las mayoras.
262
La verdad
como lo reconocen estos mismos autores, es que el supuesto ca-
rcter democrtico de la sociedad annima solo es una forma de
explicar algunas de las singularidades de ella, aplicando adems
algunas concepciones del Derecho Poltico, pero es indudable
que en cuanto a la toma de decisiones, en la annima prima el
LA SOCIEDAD ANONIMA 465
capital sobre las personas, lo que la aleja de asemejarse a una
democracia, segn se entiende por tal, en materia poltica.
Algunos autores anotan diversas situaciones como posibles de
caracterizar a la sociedad annima.
263
Se expresa que una de ellas
sera la libre transferencia de las acciones lo que en la actualidad
es dudoso, ya que se admiten restricciones a la libre cesibilidad de
ellas. Otra posible caracterstica podra ser que la participacin en
los derechos sociales en esta clase de compaas, dependera de la
participacin en el capital, principio que tiene la notable excep-
cin de las acciones preferentes. Otros acotan que la annima
puede captar dineros del pblico mediante la colocacin de sus
acciones, pero ello no ocurre en las annimas cerradas. Tambin
se ha hecho notar como posible caracterstica de estas sociedades
que ellas cuentan con estatutos, que constituyen su ley interna,
pero evidentemente los estatutos no son un aspecto distintivo es-
pecial de la sociedad annima, pues cuentan con ellos todos los
tipos de sociedades solemnes.
Se reconoce universalmente a la annima el carcter de socie-
dad de capital;
264
por acciones
265
y que en ella rige el principio de
la no responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
399. Ambito de aplicacin de la sociedad annima
Se inicia la sociedad annima como una forma de captar dinero
del pblico, para grandes empresas, que requeran de autoriza-
cin estatal, en cada caso. En especial son conocidas las transoce-
nicas como las primeras sociedades annimas holandesas, inglesas,
francesas que se ocuparon de las labores de colonizacin y comer-
cio, principalmente en Asia y Amrica del Norte.
La sociedad annima ha mantenido en el tiempo su rol de
captadora de dineros del pblico. Recurdese las sociedades an-
nimas francesas para la realizacin de los canales de Suez y Pana-
m. Adems, ha asumido otras funciones de transcendencia. En
efecto, se emplea la sociedad annima, no slo como una fuente
para allegar recursos del pblico, sino tambin para organizar
negocios en que participan sociedades del mismo grupo o distin-
tos grupos. Es una forma de constituir una asociacin entre dos o
ms grupos econmicos. Se emplea la sociedad annima como
una forma de organizacin de los grupos. En efecto, en muchos
casos ejerce el control de las sociedades del mismo grupo, me-
SOCIEDADES 466
diante la creacin de sociedades annimas de inversiones o hol-
dings que son los principales accionistas controladores de las
otras empresas. Puede decirse que la estructura de la annima,
mediante la divisin de su capital en acciones, fcilmente cedibles,
de su administracin, el rol de sus juntas de accionistas, se ha
considerado ms adecuada para el desarrollo de negocios aun de
carcter mediano, que no requieren de captaciones del pblico,
que los otros tipos sociales permitidos por el legislador.
La influencia de la sociedad annima ha sobrepasado los lmi-
tes del Derecho Privado, pues tanto en el pas como en el extran-
jero, empresas del Estado o del sector pblico se han organizado
como sociedades annimas, no slo con la finalidad de privatizar-
las posteriormente. Tambin cabe destacar, que empresas del sec-
tor pblico, que siguen operando como tal adoptan principalmente
en materia de administracin el sistema de la sociedad annima.
Tambin es muy corriente que la inversin extranjera en Chi-
le se canalice mediante la creacin de una sociedad annima chi-
lena, filial de la extranjera que realiz la inversin.
En suma la sociedad annima en la actualidad, es la forma
jurdica en la cual se estructuran y realizan los negocios de ma-
yor trascendencia y cuanta tanto a nivel nacional como mun-
dial. Su estructura es usada, adems, para organizar joint ventures
o acuerdos de colaboracin empresaria entre dos o ms grupos
econmicos o personas, para dividir o controlar empresas de un
mismo grupo o aun para encauzar, en muchas ocasiones el ac-
tuar del Estado e instituciones pblicas en actividades empresa-
riales.
400. Carcter mercantil
El art. 2064 del Cdigo Civil y el inciso 2 del art. 1 de la L.S.A.,
sealan que sociedades annimas son siempre mercantiles aun
cuando se formen para la realizacin de negocios de carcter civil.
Interesa precisar el alcance de esta norma.
Es indudable que una sociedad annima, en trminos genera-
les, debe ser considerada comerciante para todos los efectos en
que la ley considera tal calidad. Se le aplicarn entonces las obli-
gaciones que para los comerciantes establece el Cdigo de Comer-
cio, la Ley de Quiebras y la legislacin tributaria.
Todo acto de una sociedad annima es mercantil?
LA SOCIEDAD ANONIMA 467
Pensamos que no es as. Los comerciantes, no obstante su
calidad de tales pueden realizar actos no comerciales. La misma
situacin ocurre tratndose de sociedades que son mercantiles
por su giro, aplicando lo dispuesto en el art. 2059 del Cdigo
Civil, que tambin pueden realizar actos civiles, pues sigue vigente
el art. 3 del Cdigo de Comercio que determina cules son los
actos de comercio. Sin embargo, cabe acotar que estn mercantili-
zados los actos de sociedades annimas, organizadas como empre-
sas que tengan los giros que tratan los N
os
5, 6, 7, 8, 9 y 20 del
art. 3 del Cdigo de Comercio, al igual que si se tratara de cual-
quier otro tipo social.
La circunstancia que la ley le otorgue el carcter mercantil a la
sociedad annima, no significa que cualesquier acto de ella tenga
tal carcter especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo
de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en los
artculos 43 N 1 y 52 N 1 de la Ley de Quiebras.
Sin embargo, al estar mercantilizada la sociedad annima, de-
bemos entender comerciales y regidos supletoriamente por las
normas mercantiles, los actos jurdicos internos de la sociedad
como su constitucin y modificacin, aportes, sesiones de directo-
rio, juntas, etc.
401. Principales clasificaciones
En los nmeros siguientes estudiaremos las siguientes clasificacio-
nes de estas sociedades: generales y especiales; abiertas y cerradas;
matrices, subsidiarias, filiales y coligadas, nacionales o extranjeras;
y sociedades segn su giro y sociedades relacionadas, controladas
o controladoras.
402. Sociedades annimas generales o especiales
Denominamos sociedades annimas generales aquellas regidas fun-
damentalmente por las disposiciones de la L.S.A. Existen otras
sociedades annimas regidas preferentemente por determinadas
disposiciones legales. Entre otras sociedades annimas estn los
bancos y sociedades financieras, regidas especialmente por la Ley
General de Bancos, las compaas mencionadas en el art. 126 de
la L.S.A., que lo son las aseguradoras y las reaseguradoras, las
SOCIEDADES 468
administradoras de fondos mutuos y las bolsas de valores. Tam-
bin cuentan con reglamentacin especial las administradoras de
fondos de pensiones (regidas por el D.L. 3.500), las cmaras de
compensacin burstiles (regidas por la ley 18.045 y ley 19.220),
las sociedades de securitizacin (ley 18.045), sociedades deposita-
rias de valores (ley 18.876), etc.
Nuestro estudio solo versar sobre las sociedades annimas
generales. Respecto de las especiales, como caracterstica general
de ellas podemos sealar que las normativas que las rigen son ms
estrictas que las que se aplican a la generalidad de las sociedades
pues se consideran que en tales sociedades se encuentra ms com-
prometido el inters social.
A estas sociedades especiales, se refieren los arts. 126 a 132 de
la L.S.A. estableciendo algunas normas generales relativas a ellas
como por ejemplo que se rigen supletoriamente por las normas
de las sociedades annimas abiertas.
403. Sociedades annimas abiertas y cerradas
Esta clasificacin proviene de la legislacin norteamericana y era
desconocida en nuestro pas hasta la dictacin de las leyes 18.045 y
18.046. En el derecho comparado las sociedades annimas abiertas o
pblicas son aquellas que en la expresin del comercialista mexicano
Jorge Barrera estn destinadas a captar la inversin privada por
medio de la oferta pblica de ttulos valores que ellas emitan.
266
En general, a las sociedades abiertas se les aplican normas ms
estrictas que a las cerradas, que tienden a proteger los derechos
del pblico y del pequeo inversionista.
Se refieren a esta materia el art. 1 de la ley 18.045 sobre
Mercado de Valores, el art. 2 de la L.S.A. y los arts. 1 a 4 del
Reglamento de dicha ley.
De acuerdo con las disposiciones antes sealadas, la regla ge-
neral es la sociedad annima cerrada. La ley establece los requisi-
tos para considerar una sociedad como abierta. Las dems son
cerradas. No obstante, en ciertos casos la ley hace aplicable a
ciertas sociedades, que pueden ser cerradas, las disposiciones de
la sociedad abierta, por ejemplo aquellas mencionadas en el art. 126
de la L.S.A., por mandato del art. 129 de la misma ley. Adems, las
partes pueden someter a las reglas de la sociedad abierta, una
sociedad cerrada, como ms adelante lo indicaremos.
LA SOCIEDAD ANONIMA 469
Despus de la dictacin de la ley 19.705 del 2000 las socieda-
des annimas abiertas son:
1. Aquellas que tienen 500 o ms accionistas.
2. Aquellas, que al menos el 10% de su capital suscrito perte-
nece a un mnimo de 100 accionistas, excluidos los que individual-
mente o a travs de otras personas naturales o jurdicas exceden
de dicho porcentaje.
3. Aquellas que se inscriban en el Registro de Valores volunta-
riamente o en cumplimiento de una disposicin legal.
Las diferencias con la legislacin anterior a la ley 19.705, se
refieren a los nmeros 2 y 3 del artculo 2 de la ley 18.046, recin
transcritos.
Para el cmputo del mnimo del 10%, de acuerdo con la nue-
va norma, no deben ser consideradas accionistas que tengan ms
del 10% en forma individual. La ley trata de proteger una multi-
plicidad de pequeos accionistas (100), que tengan una propor-
cin pequea del capital (no ms del 10%). Esta proteccin el
legislador pretende que no se pierda por la existencia en la misma
sociedad de uno o varios accionistas medianos o grandes con el
10% o ms de las acciones.
De otro lado la L.S.A., antes de la dictacin de la ley 19.705,
sealaba que eran sociedades abiertas las que hacan oferta
pblica de sus acciones. Ahora basta que estn inscritas en el
Registro de Valores, sea voluntariamente o en forma obligato-
ria. De conformidad con lo prescrito en artculo 6 de la ley
18.045 sobre Mercado de Valores, slo puede hacerse oferta
pblica de valores, si stos y su emisor han sido inscritos en el
Registro de Valores, que lleva la Superintendencia. La sociedad
annima cerrada que pretenda colocar en el pblico acciones
o bonos de su emisin, debe primeramente inscribirse ella y los
valores que pretenda colocar, en el Registro de Valores. De
conformidad con las nuevas normas, se le estima abierta desde
el momento que se inscribe; y no desde el tiempo que haga
oferta pblica de valores.
El artculo 4 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, en-
tiende por oferta pblica de valores, la dirigida al pblico en
general o a ciertos sectores o a grupos especficos de ste. El texto
indicado permite adems a la Superintendencia en caso de dudas
determinar, mediante resolucin de carcter general, si ciertos
tipos de oferta de valores constituyen oferta pblica y adems
eximir de algunos de los requisitos establecidos en la ley 18.045, a
SOCIEDADES 470
determinadas ofertas pblicas, siempre mediante resolucin de
carcter general.
Dicho de otra manera, en general y salvo las ofertas pblicas
llamadas OPAS regidas por el Ttulo XXV de la Ley 18.045, agrega-
do a la ley 19.705, la oferta pblica (o al pblico) es el ofrecimiento
para contratar dirigido a persona o personas indeterminadas, que
por regla general por el hecho de formularse no produce vincula-
cin jurdica, como lo seala el art. 105 del Cdigo de Comercio.
Tienen tal carcter pero vinculan al oferente las operaciones en
rueda de Bolsa, las ventas en remates y aquellas precedidas de licita-
ciones pblicas. Adems, el art. 4 de la ley 18.045, estima, que
existe tambin oferta pblica, no obstante ella se limite a un sector
o grupo y no a la generalidad de las personas, por ejemplo, el
ofrecimiento de suscripcin de acciones de una sociedad annima
educacional a los padres o apoderados de los alumnos, etc., siem-
pre que sean dirigidas a personas indeterminadas. La facultad que
le otorga la ley a la Superintendencia, en caso de duda para deter-
minar si una oferta es pblica o no, de acuerdo a normas generales
que dicte, consideramos que es sin perjuicio de la interpretacin
que sobre el particular puedan establecer los tribunales, en asuntos
de su competencia.
Nuestra ley considera que son sociedades annimas abiertas
no solo aquellas que puedan hacer oferta pblica de sus acciones
por estar inscritas en el Registro de Valores, sino que tambin
atiende al nmero de accionistas para darle tal carcter, en vista
de la mayor proteccin que la normativa de las abiertas da a los
accionistas minoritarios. Si el nmero de accionistas es igual o
superior a 500, cualesquiera sea su participacin en el capital de la
sociedad es abierta. Si el nmero de accionistas es inferior a 500,
la ley slo la estima abierta, si tales accionistas, que no pueden ser
menos de 100 tienen un porcentaje significativo en el capital sus-
crito. Dicho nmero se fij en un mnimo del 10% del capital
nominal de la respectiva sociedad.
Los preceptos citados, adems permiten a las sociedades cerra-
das, voluntariamente sujetarse a las normas de las sociedades abier-
tas, mediante su inscripcin en el Registro de Valores, lo que
deben acordar, como lo seala el art. 20 del Reglamento, en junta
extraordinaria de sus accionistas. Tampoco es bice, que dicho
acuerdo forme parte de los estatutos y se acuerde en la escritura
de constitucin de la sociedad o en alguna reforma.
LA SOCIEDAD ANONIMA 471
404. Cambio de sociedad annima abierta a cerrada y viceversa
En cuanto a las sociedades annimas abiertas, debemos examinar
los siguientes casos:
a) Si se trata de una sociedad, que luego de constituida desea
colocar en el pblico acciones, ser menester que acuerde el ca-
rcter de abierta en sus estatutos o en una junta extraordinaria
posterior, y que luego inste a la inscripcin de la sociedad y sus
acciones en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia,
cumpliendo las disposiciones pertinentes de la ley 18.045. El acuer-
do de la junta es de los qurums ordinarios al no establecer la ley
un qurum especial.
b) El caso inverso. Una sociedad annima abierta, que coloc
sus acciones en el pblico, y que voluntariamente acord someter-
se a las normas de las abiertas, pretende volver, a posteriori al
rgimen de sociedad cerrada. Pensamos que solo podra hacerse
tal conversin por acuerdo de la unanimidad de los accionistas,
sin perjuicio de cumplir los trmites de una reforma de estatutos.
La calidad de sociedad abierta otorga a los accionistas segn lo
veremos en el curso de este estudio, una serie de importantes
derechos, entre ellos transar la accin en rueda de bolsa, tener
derecho al reparto de un mnimo del 30% de la utilidad, mayor
nmero de directores, etc. De acuerdo a las reglas generales de
Derecho, la mayora no puede privar a la minora de derechos
incorporados a su patrimonio y conforme lo seala el art. 30 de la
L.S.A., los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respe-
tando los derechos de la sociedad y de los dems accionistas. Una
mayora no respetara los derechos sociales de la minora, si le
privare de los derechos que al accionista reconoce la ley para las
sociedades abiertas.
Si el acuerdo de ceirse por las normas de las abiertas es
estatutario, deber procederse a la reforma de estatutos. Sin em-
bargo, la ley 19.705 agreg como inciso octavo, al artculo segun-
do de la L.S.A., que aquellas sociedades annimas que dejen de
cumplir las condiciones para ser consideradas abiertas, o que se
hayan inscrito voluntariamente en el registro de valores, continua-
rn afectas a las normas que las rige, mientras la junta extraordi-
naria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios
de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista
ausente o disidente tendr derecho a retiro. Pensamos que pudie-
ra haber base para estimar inconstitucional la disposicin recin
SOCIEDADES 472
indicada, en cuanto priva a un accionista, sin mediar expropia-
cin, de los derechos individuales que se incorporaron a su patri-
monio como accionista de una sociedad abierta, que hemos
sealado, no obstante reconocrsele su derecho a retiro.
c) Si una sociedad annima llega a tener accionistas por el
nmero a que se refiere el art. 2 inc. 2 de la L.S.A. para conside-
rarla abierta, adquiere tal calidad desde el momento que tal situa-
cin se refleja en el Registro de Accionistas. Deber inscribirse en
el Registro de Valores que lleva la Superintendencia en el plazo
de 60 das, como lo seala el art. 3 del Reglamento y el inc. 2 del
art. 2 de la ley 18.046.
d) Si se trata del fenmeno inverso del caso anterior o sea que
por un hecho o acto posterior la sociedad deja de tener el nme-
ro de accionistas suficientes para estimarla abierta y no hace ofer-
ta pblica de sus acciones, por mientras perdure su inscripcin se
le seguirn aplicando las disposiciones pertinentes de la sociedad
abierta, hasta que la sociedad no pida la cancelacin y hayan
transcurrido seis meses sin que la sociedad annima se encuentre
en las situaciones que bastan para calificarla como sociedad abier-
ta. As lo expresa el inc. 2 del Reglamento de la L.S.A. Como se
trata del cumplimiento de una norma legal, creemos que el rga-
no social que le corresponde acordar la cancelacin de la inscrip-
cin es el Directorio de la sociedad.
405. Diferencias fundamentales entre las normas que rigen
una sociedad annima abierta y una cerrada
Sin perjuicio de lo que se expresar al tratar de las diversas mate-
rias en el curso de esta obra, desde ya consideramos conveniente
esbozar las ms importantes diferencias entre ellas, a saber:
a) La sociedad abierta queda sujeta a la fiscalizacin de la
Superintendencia de Valores y Seguros. Tambin en materia de
fiscalizacin deben contar con el sistema de auditores externos y
del Comit de Fiscalizacin lo que no ocurre en la cerrada.
b) La sociedad annima abierta debe inscribirse en el Re-
gistro de Valores que lleva la Superintendencia. Queda regida,
adems de las disposiciones de la L.S.A., por aquellas de la ley
18.045 sobre Mercado de Valores, que establece mayores exi-
gencias en cuanto al deber de la sociedad de dar informacin
al pblico, a la Superintendencia y a sus accionistas. Las accio-
LA SOCIEDAD ANONIMA 473
nes de las sociedades annimas abiertas pueden transarse en
rueda de bolsa.
Las cerradas solo estn obligadas a inscribirse en el Registro
especial cuando renan algn requisito para estimarla abierta; las
obligaciones de informacin son menores y sus acciones solo pue-
den rematarse en bolsa, pero no enajenarse en rueda de bolsa.
c) En cuanto a la sociedad abierta sus estatutos no pueden
establecer restriccin en cuanto a la obligacin de repartir el 30%
de la utilidad anual, ni se permite limitar la libre cesibilidad de sus
acciones, ni tener un directorio de menos de 5 miembros, disposi-
ciones que no rigen respecto de la sociedad cerrada.
d) La ley 19.705 agreg como inciso sptimo del art. 2 de la
Ley de Sociedades Annimas una facultad de la Superintenden-
cia, que debe ejercer dictando una norma general, de establecer
categoras de sociedades annimas abiertas para los efectos de la
fiscalizacin, pudiendo establecer normas y requisitos e informa-
cin simplificados, cuando se trate de sociedades que no hacen
oferta pblica de sus valores o que la transaccin de los mismos
no sea relevante para el Mercado de Valores, que al momento de
escribirse esta parte del libro no est en nuestro conocimiento.
406. Sociedades matrices y filiales o subsidiarias
Esta materia est tratada en el Ttulo VIII de la L.S.A., arts. 86 a 93
y en los arts. 100 y 101 de su Reglamento.
De acuerdo con dichas normas se considera sociedad filial o
subsidiaria aquella en que una sociedad annima, denominada
matriz, controla directamente o a travs de otra persona natural o
jurdica ms del 50% de su capital con derecho a voto o se trata
de una sociedad de personas, ms del 50% de su capital o puede
elegir o designar a la mayora de sus directores o administradores.
Adems, se considera filial de una annima, la en comandita que
haya otorgado a la matriz un poder para dirigir u orientar la
administracin del gestor.
Analizando con mayor profundidad los requisitos que estable-
ce la ley para estimar una sociedad como filial, regida por las
disposiciones de la L.S.A. y su reglamento, podemos sealar:
1. La matriz, debe ser una sociedad annima, que puede ser
abierta o cerrada, nacional o extranjera. Si la matriz no tiene tal
carcter por regla general no se aplican las disposiciones especia-
SOCIEDADES 474
les de la L.S.A. y su reglamento, sobre sociedades matrices, filiales
y coligadas.
2. La filial puede ser una sociedad, con personalidad jurdica
de cualquier tipo, nacional o extranjera.
3. La vinculacin entre la matriz y la filial consiste en que la
primera tenga el control de la segunda, en forma directa o indi-
recta, sea que dicho control se ejerza mediante el voto del 50% o
ms del capital de la filial o que por cualquiera otra causa o
motivo pueda elegir la mayora de los administradores.
El texto del art. 86 y de la L.S.A. es claro en cuanto a que el
primer requisito que exige para que una compaa sea considera-
da matriz de otra es que tenga el control de sta.
El control de una sociedad por otra u otras est tratado en el
Ttulo XV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores agregado
por la ley 18.660. El art. 97 de la ley 18.045 seala que es controla-
dor de una sociedad toda persona o grupo de personas que me-
diante un acuerdo de actuacin conjunta directa o indirectamente
o a travs de otras personas naturales o jurdicas participa en una
sociedad sea en su propiedad teniendo la facultad de contar con
la mayora de votos en las juntas de accionistas, pudiendo elegir la
mayora de los administradores o influir decisivamente en la admi-
nistracin de la sociedad.
Los preceptos en examen reconocen que generalmente tiene el
control de una compaa por acciones el o los dueos del 51% o
ms de las acciones. Sin embargo, tal situacin no es absoluta. Una
sociedad propietaria del 51% de las acciones de otra puede no ser
su controlador, por ejemplo, en los casos o eventos de quiebra de la
compaa supuestamente filial pues en tal caso la matriz pierde el
control en la administracin de los bienes de la supuesta filial que
de alguna manera pasa a la junta de acreedores. Tambin pueden
darse situaciones de prdida de control de los accionistas directos,
pasado ste a uno de ellos o a terceros por causa de la celebracin
de convenios judiciales o extrajudiciales, acuerdos de actuacin con-
junta o pactos de accionistas o de la situacin de acciones sin dere-
cho a voto. Tambin puede darse el caso que el control sobre el
capital no otorgue una efectiva influencia en la eleccin de admi-
nistradores y en la direccin de la sociedad. Tambin puede ocurrir
que no haya efectivo control tratndose de sociedades que forman
una cadena (matriz, filial y subsidiarias) y alguna de ellas tiene un
sistema de administracin que no depende de la mayora del capi-
tal, sino que dicha administracin se otorga a un tercero.
LA SOCIEDAD ANONIMA 475
O sea, que el primer requisito para que una sociedad pueda
ser considerada filial de otra es que exista un efectivo control de
una por la otra. Ello puede darse cuando existe la facultad por
una o varias personas de asegurar una mayora en las juntas, y
especialmente en cuanto a la eleccin de los administradores sea
que provenga dicho control del dominio directo o indirecto de la
mayora de las acciones de la compaa o por cualquier otra cau-
sa, generalmente un acuerdo llegado en un Pacto de Accionistas u
otro acuerdo de actuacin conjunta.
c) El inciso segundo del art. 86 de la ley 18.046 considera filial
de una annima, a la en comandita cuando a la annima se le ha
dado un poder para administrar u orientar la administracin de la
en comandita.
Sobre filiacin entre una sociedad annima y una en comandita,
debe tenerse presente que el inciso final del art. 97 de la ley 18.045
sobre Mercado de Valores, seala que se entiende por controlador
de una sociedad en comandita por acciones a su gestor. Por otro
lado, la ley seala que toda en comandita es administrada exclusiva-
mente por su gestor o gestores. Consideramos, entonces de que una
en comandita debe considerarse filial de una annima, cuando esta
ltima tiene la calidad de gestora de la en comandita y adems,
habra que agregar el caso que contempla el inciso segundo del
art. 86 de la ley 18.046 consistente en que la en comandita, mediante
su gestor le haya dado a una annima un poder sea para administrar
u orientar su administracin. Debe recalcarse que, en todo caso, la
ley requiere del otorgamiento de un poder para administrar u
orientar la administracin, quedando entonces, fuera de la norma los
contratos de asesora tcnica, tendientes a orientar a la administra-
cin de la en comandita, que no contengan alguna clase de poder.
407. Sociedad matriz y coligada
Segn lo prescribe el art. 87 de la ley 18.046 sobre sociedades
annimas Es sociedad coligada con una sociedad annima aque-
lla en la que sta, que se denomina coligante, sin controlarla,
posee directamente o a travs de otra persona natural o jurdica el
10% o ms de su capital con derecho a voto o del capital, si no se
tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o
hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o
de la administracin de la misma.
SOCIEDADES 476
Nos parece que los problemas de interpretacin de estas nor-
mas son similares a los que hemos examinado en el nmero ante-
rior relativo a las filiales, pues los requisitos establecidos en los
arts. 86 y 87 en cuanto a calificar una sociedad de filial o coligada
presentan semejanzas en algunos puntos. Sin embargo, el porcen-
taje del capital que debe tener una sociedad para ser considerada
coligada es el dominio por otra de un 10% de las acciones o ms
no pudiendo superar el 50%, y el nmero de directores o admi-
nistradores que debe tener la coligante derecho a elegir es al
menos uno, con un mximo paritario que no importe mayora de
directorio o administradores. Evidentemente no se aplican a las
coligadas el concepto control requerido por la ley para que una
sociedad sea considerada matriz de otra.
408. Consecuencias jurdicas que acarrea que una sociedad sea filial o
coligada de una sociedad annima
Estas consecuencias son las siguientes:
l. Prohibicin legal de participacin recproca en sus respectivos capita-
les (art. 88 de la L.S.A.). La norma es amplia. La prohibicin abar-
ca a toda clase de matrices y coligantes aunque no tengan el
carcter de annimas siempre que al menos sea annima una de
sus filiales y coligadas. Adems, la coligacin existe tambin cuan-
do la participacin es indirecta o por intermedio o a travs de
otras personas naturales o jurdicas.
267
La sancin a la infraccin de esta norma por regla general es
la nulidad, pues se trata de un acto prohibido por la ley (art. 10
del Cdigo Civil). Sera nulo entonces el acto que origina la parti-
cipacin recproca entre matriz y filial. Si se trata de una participa-
cin que se origina por dos o ms actos simultneos, ambos seran
nulos.
Por excepcin, el inc. segundo del art. 88 de la L.S.A. estable-
ce otra sancin distinta a la nulidad. En efecto, en vez de ella
ordena terminar con ciertos casos de participacin recproca en el
plazo de un ao. Dichos casos se refieren a participaciones rec-
procas provenientes de incorporacin, fusin, divisin o adquisi-
cin del control por una sociedad annima. Tal participacin
recproca debe constar en las respectivas memorias.
Visualizamos clara la situacin de participacin recproca que
puede originar una fusin de sociedad, pues las filiales y coligadas
LA SOCIEDAD ANONIMA 477
de alguna de las sociedades que se fusionan, puede a su vez ser
socia o accionista de ms de un 10% de otra de las sociedades que
se fusionan, producindose entonces una participacin recproca
con motivo de la fusin.
En cuanto a la incorporacin, como fenmeno causante de
una inversin recproca de capitales entre dos sociedades, enten-
demos que el significado que le dio el legislador a dicho trmino,
para los efectos que estamos tratando, es diverso al de fusin por
incorporacin tratada en el art. 99 inc. 3 de la misma ley. De otro
modo no tendra sentido la norma, pues la mencin de la fusin
como posibilitante de inversiones recprocas est tratada, precisa-
mente despus del trmino incorporacin y la fusin abarca tanto
aquella por creacin de una sociedad como la derivada de incor-
poracin de una o varias sociedades. Concluimos entonces, que el
legislador se quiso referir en este caso a la incorporacin de una
sociedad en otra a ttulo de socio o accionista, sin haber propia-
mente fusin. Seran los casos en que una sociedad aporta a la
otra todo su activo y pasivo, o todos los socios de una sociedad
aportan los derechos de socio a otra compaa, disolvindose la
primera por confusin de los derechos de socios en la segunda
que queda titular de todo el patrimonio de la primera. Se tratara
de un caso similar en sus efectos a aquel de la fusin que antes
nos hemos referido.
En cuanto a la adquisicin del control como fuente de partici-
paciones recprocas, ella ocurre cuando una sociedad llega a ser
matriz o coligante de otra sociedad por un pacto o acuerdo de
actuacin conjunta que le otorga el control o la posibilidad de
elegir administrador de ella, de una sociedad que es accionista de
la nueva controladora.
En relacin con la divisin como fuente de una participacin
recproca, confesamos nuestra impotencia para sealar cmo pue-
de darse en la prctica tal situacin, pues por definicin de lo que
es una divisin, los socios de la dividida deben ser los mismos de
la sociedad matriz que derivan. Dicho fenmeno per se no es
susceptible de causar una participacin recproca, pues no hay
mutaciones de activos ni de socios.
Las razones que pueden haber motivado al legislador para
imponer la prohibicin de participaciones recprocas, podra con-
sistir en que mediante ella se crean activos contables, acciones o
derechos de socios que no tienen una realidad efectiva, pues estn
econmicamente neutralizados por la inversin contraria. De esta
SOCIEDADES 478
manera se desvirta el valor real patrimonial de las sociedades
entrecruzadas en su capital. Tambin la existencia de la participa-
cin recproca puede afectar la radicacin justa y efectiva de las
utilidades, sea en una sociedad o en otra, dado que ambas tienen
derecho a utilidad o dividendo en la otra. Esta circunstancia po-
dra tener importancia si la composicin de capital es diversa en
las sociedades con participacin recproca pues una mayora po-
dr acordar la radicacin de las utilidades en la sociedad que ms
le conviniese. Tambin el fenmeno de las participaciones rec-
procas provoca un acrecentamiento indebido del poder acciona-
rio para la mayora que aquel que le dan sus propias acciones. En
efecto, teniendo el control de las compaas recprocamente ac-
cionistas, puede ejercer en su favor los derechos derivados de
acciones cruzadas o recprocas.
268
En los casos anteriores, consideramos que los afectados por
una participacin recproca que la ley dispone debe terminar,
pueden exigir el cumplimiento de esta obligacin de quien co-
rresponda y hacer valer la sancin general de perjuicios contem-
plada en el art. 133 de la ley 18.046.
2. Realizacin de operaciones en condiciones de equidad.
Deben observarse condiciones de equidad, similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado en las operaciones que
pueden realizarse entre una sociedad matriz o coligante con sus
filiales y coligadas y entre stas entre s. El art. 89, inc. 1 de la
L.S.A. extiende el alcance de la norma aun cuando la matriz o
coligante no sea annima. Tambin a las actuaciones de una so-
ciedad abierta con miembros de su grupo empresarial y con per-
sonas relacionadas y a los actos de la sociedad con sus directores.
Al tratar ms adelante dicho ltimo punto nos referiremos al al-
cance de qu se entiende por condiciones de equidad similares a
las que habitualmente prevalecen en el mercado.
La norma en examen tiende a proteger los intereses de las
minoras, aquel de los acreedores sociales y tambin del pblico
en general.
Los actos inequitativos generalmente son bilaterales y pueden
favorecer a una de las partes relacionadas traspasando caudales de
un contratante a otro que pueden causar dao a la sociedad y los
accionistas de la sociedad perjudicada por el acto. Una mayora,
de esta manera puede disminuir la parte de las utilidades de la
minora y acrecentar ilegtimamente la propia.
Adems por la va de traspasar bienes en precios que no co-
LA SOCIEDAD ANONIMA 479
rrespondan a aquellos de mercado, pueden transferirse bienes
entre empresas o personas relacionadas, una en peligro de insol-
vencia o quiebra a otra sin pasivo, lo que puede perjudicar a los
acreedores de la sociedad afectada con el acto.
Por ltimo los actos cuyos precios y condiciones no se ajustan
a aquellos del mercado y que favorecen a una sociedad en benefi-
cio de la otra al tener efectos patrimoniales, enturbian la transfe-
rencia de los estados financieros que sirven de base a las inversiones
del pblico.
La sancin establecida por la ley en caso de infraccin a las
normas en estudio solo es la responsabilidad solidaria de los admi-
nistradores de las sociedades participantes en los actos perjudicia-
les. Se aplica esta sancin civil solo al caso de daos a la sociedad
que administra. Dichos daos solo los puede cobrar la sociedad
perjudicada y sus socios o accionistas y no terceros, a diferencia de
la norma general establecida en el art. 133 de la L.S.A. que obliga a
aquel que infrinja las disposiciones de la L.S.A., su reglamento,
estatuto o norma de la Superintendencia, ocasionando dao a in-
demnizarlo, cualquiera sea el perjudicado y en aquella del inciso
final del art. 44, que otorga tambin derecho a terceros. Podran
actos o contratos realizados entre empresas o personas relaciona-
das, con precios o condiciones excepcionales causar perjuicios a
terceros acreedores y al Fisco; pero stos solo contaran con las
acciones del derecho comn para la defensa de sus intereses.
3. Normas relativas a memorias, balances y dividendos.
El art. 96 de la L.S.A., en su inciso primero, impone a las
sociedades matrices y coligantes sealar en su memoria anual, en
forma expresa sus inversiones en coligadas y filiales, las modifica-
ciones ocurridas en ellas durante el ejercicio, debiendo dar a co-
nocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y una
mencin explicativa de sus negocios.
El artculo 100 del Reglamento se preocupa de detallar el
contenido de esta obligacin.
En los libros de contabilidad y balances de toda sociedad,
deben figurar sus inversiones en otras sociedades, pero en ellos
pueden aparecer globalizadas. El legislador, para mayor informa-
cin de las minoras exige que la informacin sobre las filiales y
coligadas se explicite, pues se dan casos en que los negocios de
filiales y coligadas tienen importancia fundamental, a veces mayor
que los propios negocios de la matriz. Ello ocurre necesariamente
en las sociedades de inversiones y en aquellas llamadas holding
SOCIEDADES 480
cuya misin es precisamente actuar de controladora de las socie-
dades que forman un grupo empresarial.
El inc. 2 del art. 90 de la L.S.A. obliga a la sociedad matriz a
confeccionar su balance anual en forma consolidada con sus filia-
les. El art. 10 del Reglamento en sus incisos primero y segundo
establece normas que tienden a facilitar la confeccin de tal balan-
ce consolidado. Un balance consolidado de dos o ms sociedades o
empresas o negocios, significa que forma un solo todo con las parti-
das de activo y pasivo de las respectivas sociedades. Este sistema es
muy ilustrativo para apreciar la situacin econmica global del gru-
po que forman una matriz y sus filiales. Sin embargo, la manera
absoluta como la ley consagr la obligacin en comento nos mere-
ce crtica, pues induce a error en cuanto a la situacin legal tanto
de la matriz como de las filiales. En efecto, nuestra ley, a diferencia
de otras, no establece responsabilidad de las matrices por las deu-
das de sus filiales, ni a stas de aquellas de sus matrices. El balance
consolidado de la matriz y filiales como balance oficial, distorsiona
la realidad jurdica, pues hace aparecer activos respondiendo de
pasivos que legalmente no corresponden. Afirmamos que mientras
no exista la responsabilidad legal que comentamos entre matrices y
filiales, cada sociedad debiera tener su propio balance, sin perjuicio
de practicarse balances consolidados para mejor informacin o para
ciertos efectos especiales como la acumulacin de utilidades y pr-
didas para el reparto de dividendos o absorcin de prdidas.
La parte final del inciso segundo del art. 90 de la L.S.A. pres-
cribe para el clculo del dividendo mnimo establecido en el art. 29
de la ley, que deben considerarse las utilidades de las filiales.
Por su parte, el inciso final del art. 101 del Reglamento pres-
cribe, que no obstante estar la matriz autorizada por la Superin-
tendencia para no hacer balances consolidados con determinadas
filiales, ello no releva a la matriz de su obligacin de pagar sus
dividendos considerando sus utilidades y la de las filiales.
En primer lugar cabe considerar que al hacer referencia el
inciso segundo del art. 90 de la L.S.A., al art. 79 de la misma ley, la
obligacin en comento se aplica a las sociedades abiertas en pleni-
tud respecto del 30% de la utilidad. A las cerradas solo les afecta-
rn con respecto al porcentaje de la utilidad que deben repartir
de conformidad con sus estatutos y si ellos nada expresan ser el
30% de la utilidad.
La norma en estudio obliga a la matriz a procurar que la filial
reparta efectivamente las utilidades que le corresponda repartir a
LA SOCIEDAD ANONIMA 481
sus accionistas, so pena de tener que pagarles con sus fondos
propios.
La finalidad de estas normas descansa, indudablemente en el
propsito legal de hacer efectiva entera y cabalmente el derecho
del accionista a un dividendo real. Sin embargo, podra el grupo
dar dividendos ficticios considerados como una unidad los resulta-
dos de las diversas sociedades que lo componen por la falta de
normativa expresa sobre acumulacin de prdidas de las diversas
sociedades relacionadas que se obvia parcialmente con la obliga-
cin de balances consolidados.
4. Normas sobre valorizacin de inversiones.
El artculo 91 de la L.S.A. expresa:
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, la Super-
intendencia podr establecer normas sobre las materias a que di-
cho artculo se refiere, aplicables a las sociedades sometidas a su
control, especialmente respecto de la valorizacin de las inversio-
nes. El artculo anterior se refiere a inversiones de sociedades
matrices en filiales y coligadas.
Por su parte, el inciso tercero del art. 4 del D.L. 3.538 del ao
1980 Orgnico de la Superintendencia de Valores y Seguros dentro
de las facultades generales del organismo contralor le permite orde-
nar a los entes fiscalizados por ella que rectifiquen o corrijan el
valor en que se encuentran contabilizadas determinadas partidas de
la contabilidad cuando establezca que dicho valor no corresponde
al real o no se atengan a las normas contables establecidas por la
Superintendencia, para las sociedades annimas sujetas a su fiscali-
zacin en ausencia de un principio contable nacional. Establece la
norma en examen un procedimiento especial de reclamo.
Cabe preguntarse si la Superintendencia al establecer normas
contables de inversin en filiales y coligadas, especialmente en
cuanto a valorizacin de las inversiones tanto en la matriz y coli-
gante como de las filiales y coligadas debe ajustarse a lo prescrito
en el artculo citado del D.L. 3.538, esto es, que solo puede ejercer
la facultad de hacer variar la contabilizacin de partidas del activo
cuando la Superintendencia acredite que el valor de las inversio-
nes no corresponde a la realidad o infringe normas generales
contables establecidas por el organismo controlador. Pareciera que
los dos preceptos deben interpretarse armnicamente. Por ende,
el ejercicio de la facultad de la Superintendencia de valorar inver-
siones determinadas (en filiales y coligadas) tambin est sujeta a
las normas de su ley orgnica. Evidentemente no existe tal limita-
SOCIEDADES 482
cin, si la Superintendencia se limita a dar normas generales so-
bre inversiones en filiales y coligadas. Debe adems, considerarse
que el texto actual del art. 4 inc. 3 del D.L. 3.538 fue fijado por la
ley 18.660 del ao 1987, posterior a la L.S.A.
En la actualidad no tiene mayor importancia si se aplica o no
en un caso concreto la disposicin del art. 4 N 3 del D.L. 3.538,
para los efectos de determinar si el afectado tiene derecho a
reclamo, pues de acuerdo con lo establecido el Ttulo V del D.L.
3.538 que agreg el art. 53 de la Ley 18.876 es reclamable de
ilegalidad todo acto administrativo de la Superintendencia de
Valores y Seguros.
5. Los directores de la sociedad matriz y las filiales.
Los arts. 92 y 93 de la L.S.A. tratan algunos temas relativos a
las relaciones entre los directores de una sociedad matriz en la
filial correspondiente. El primero de los preceptos legales citados
permite al director de una sociedad matriz asistir a las reuniones
del directorio de la sociedad filial o de los administradores, si la
sociedad no es annima y no est administrada por un rgano
colegiado, solo con derecho a voz. Evidentemente que la respon-
sabilidad de la administracin recae en los rganos que la ley o el
estatuto sealan para la sociedad filial. Adems, la ley faculta a
tales directores para informarse de los libros y antecedentes de la
sociedad filial. O sea, tiene derecho a la informacin de los nego-
cios de la filial. Si sta es una annima deber requerirlos del
Gerente, que es el rgano social al cual la ley le confiere tal fun-
cin respecto de los directores de la respectiva sociedad, como lo
seala el art. 39, inc. 2 de la L.S.A. disposicin que creemos aplica-
ble tambin al requerimiento de informacin por directores de la
matriz.
El art. 93 de la L.S.A. respecto de las operaciones que tienen
inters directores de la sociedad matriz y dems personas men-
cionadas en el art. 44 de la ley, con la filial hacen aplicables las
reglas que exigen la autorizacin previa dada por el directorio al
respectivo acto o contrato y que ste se celebre en condiciones
de equidad y de mercado. Adems, establece reglas especiales
sobre responsabilidad en caso de infraccin de estas normas,
que hemos visto en el N 2 que precede y que trataremos con
mayor extensin al tratar de la administracin de la sociedad
annima.
LA SOCIEDAD ANONIMA 483
409. Sociedades annimas nacionales o extranjeras
El ttulo XI, arts. 121 a 124 de la L.S.A. contempla una reglamen-
tacin sobre las agencias de sociedades annimas extranjeras, que
se establezcan en Chile.
Bsicamente, la normativa de los preceptos citados, prescribe
que si una sociedad annima extranjera pretende constituir agen-
cia en Chile debe cumplir con varios requisitos formales de regis-
tro y publicacin de sus antecedentes sociales y poderes y otros
antecedentes que permitan a dicha sociedad celebrar operaciones
sociales y ser emplazada en Chile, los que no trataremos en deta-
lle, por parecernos que su sentido aparece claro de la lectura de
los preceptos legales citados.
Los problemas de fondo de importancia que presentan las
normas en examen, a nuestro entender, se refieren a determinar
qu se entiende para estos efectos como sociedad annima ex-
tranjera y qu alcance debe darse al precepto que dispone que la
sociedad fornea debe cumplir con ciertos requisitos formales si
constituye agencia en Chile, a los cuales nos abocaremos a conti-
nuacin.
Debemos recordar que sobre la materia que nos ocupa la le-
gislacin anterior a la actual L.S.A. lo eran el art. 468 del Cdigo
de Comercio y los arts. 120 a 127 del antiguo texto del D.F.L. 251
del ao 1931. Dichas disposiciones disponan que era necesaria la
autorizacin del Presidente de la Repblica para la apertura por
sociedades annimas extranjeras, de agencias en Chile. Sin em-
bargo, dichas normas no precisaban qu se entiende por sociedad
annima extranjera y sobre qu significa constituir o establecer
agencia en Chile. Son ambiguas sobre estos particulares tanto la
antigua como la nueva legislacin. Lo anterior nos permite invo-
car jurisprudencia y opiniones que se dieron respecto de la legisla-
cin anterior para explicar el alcance de la actual.
Sobre el concepto para estos efectos de sociedad extranjera
autores se inclinan por alguna de las tesis que se discuten en el
Derecho Internacional Privado sobre la nacionalidad de las socie-
dades.
269
Sin embargo, nos parece que para interpretar la norma
en comento para los efectos que lo precisamos no es necesario
entrar en tales honduras. El propsito de la norma en exgesis
tiende indudablemente a la proteccin de los intereses de terce-
ros que pueden contratar con la sociedad en Chile. Se persigue
que estos terceros tengan certidumbre sobre el corpore de una
SOCIEDADES 484
sociedad no constituida en el pas y que por ende no tiene regis-
trados en el pas sus estatutos. Por ello, nos parece que para los
efectos que estamos examinando debe estimarse como sociedad
annima extranjera aquella que no est inscrita en los Registros
de Comercio de Chile, que lo son, generalmente las no constitui-
das ni domiciliadas en Chile.
En atencin a que nuestra legislacin respeta las personas jur-
dicas constituidas en el extranjero y que por tal razn ellas pue-
den celebrar actos y contratos en Chile y sobre bienes situados en
el pas, entendemos que las exigencias legales en comento se apli-
can a una sociedad annima extranjera que abre una oficina o
sucursal en Chile, con caracteres de permanencia, para realizar
operaciones en el pas. Entendemos que no estn afectadas por la
norma oficinas de representacin comercial tendientes a colocar
pedidos al extranjero y la designacin de agentes, distribuidores y
representantes comerciales.
270
Debe acotarse que es muy corriente que sociedades extranje-
ras operen en Chile mediante sociedades constituidas en Chile,
en que la sociedad extranjera es socia o accionista. La Superinten-
dencia de Sociedades Annimas, en su tiempo estim que ello no
era constitutivo de una agencia en Chile, sino de una mera inver-
sin permitida.
271
410. Sociedades relacionadas, controladas y controladoras
Las sociedades annimas quedan sujetas a la normativa de los arts.
96 a 101 de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores que tratan de
los tpicos sealados en el ttulo XV y que nosotros hemos tratado
en el N 57 que precede, en relacin con grupos empresariales.
NOTAS DEL TITULO I DEL CAPITULO X
253. En adelante a la ley 18.046 sobre Sociedades Annimas, la citaremos con la
sigla L.S.A.
254. Ver supra N
os
44 y 53.
255. Ver art. 430 del antiguo Cdigo de Comercio, hoy derogado.
256. Ver art. 83 del antiguo texto del D.F.L. 251.
257. Arts. 437 y siguientes del Cdigo de Comercio, hoy derogado.
LA SOCIEDAD ANONIMA 485
258. El art. 73 de la ley francesa de 24 de Junio de 1966, expresa La Socit
anonyme est la socit dont le capital est divise en actions et qui est
constitue entre des associes qui ne supportent les perts qu concurrence
de leurs apports. Le nombre des associes ne peu tre inferieur a sept
(Traduccin libre: la sociedad annima es aquella en que su capital est
dividido en acciones y que est constituida por asociados que no soportan
las prdidas sino con sus aportes. El nmero de los asociados no puede
ser inferior a siete).
El art. 1 de la ley espaola de 17 de Julio 1951, seala: En la sociedad
annima, el capital que estar dividido en acciones, se integrar por las
aportaciones de los socios quienes no respondern personalmente de las
deudas sociales. El art. 163 de la ley 19.550 sobre sociedades annimas y el
art. 170 de la ley 16.123 ley del Per sobre sociedades mercantiles tambin
hacen referencia a estos dos factores. El art. 1 de la ley alemana sobre socie-
dades (Aktiengesetz) la define como una sociedad con personalidad jurdica
propia, cuyos socios participan en el capital, dividido en acciones, con apor-
tes y no responden personalmente por las obligaciones de la sociedad.
259. El art. 273 del Cdigo de Comercio Colombiano hace referencia en el
concepto de sociedad annima a gestores temporales y revocables. Tam-
bin resalta como caracterstica de la sociedad annima, la administracin
de ella por un directorio elegido por las juntas de accionistas; Ascarelli, ob.
cit., pg. 248; Manuel Vargas, ob. cit., pg. 36; Jorge Barrera, Instituciones de
Derecho Mercantil, pg. 399; Thaller, ob. cit, N 385, pg. 240.
260. Ver Julius von Gierke, ob. cit., tomo I, pgs. 436 y siguientes y Felipe del
Sol Caizares, ob. cit., tomo 3, pg. 408.
261. Se refieren al nombre como distintivo de la razn social en la sociedad
annima; Bolaffio, Derecho Mercantil, N
os
111, 112, pg. 80; Vivante, ob. cit.,
tomo II, N 412, pg. 158; y Lyon Caen et Renault, ob. cit., tomo II, N 679,
pg. 483.
262. Ripert, ob. cit., tomo II, N 908, pgs. 229 y siguientes, y Garrigues, ob. cit.,
tomo II, pg. 116.
263. Se refieren a la libre cesibilidad de las acciones. Sol Caizares, tomo 3,
pg. 329, y Vargas, ob. cit., pg. 36. A la participacin en los derechos
sociales por el capital, Garrigues, ob. cit., tomo II, pg. 155. A la captacin
de dineros del pblico; Barrera, ob. cit., pg. 398, y a los estatutos, Von
Gierke, ob. cit., tomo I, pg. 404.
264. Tratan sobre el carcter de sociedad de capital de la annima, Lyon Caen
et Renault, ob. cit., tomo I, N 679, pg. 450; Garrigues, ob. cit., tomo II,
pg. 114; Ripert, ob. cit., tomo II, N 879, pg. 210.
265. Se refieren a la annima como una sociedad por acciones, Lyon, Caen et
Renault, ob. cit., tomo II, N 679 bis, pg. 484; Garrigues, ob. cit., tomo II,
pg. 115; Vivante, ob. cit., tomo II, N 414, pg. 159; Barrera, ob. cit., pg.
398, y Ripert, dem cita N 256; Francesco Galgano, Derecho Comercial, volu-
men II, pg. 205; Guyenot, ob. cit., tomo I, N 207, pg. 507. Ripert et
Roblot, ob. cit., tomo I, N 99, pgs. 383 y siguientes.
266. Jorge Barrera Graff, ob. cit., pg. 407.
267. Sobre participacin indirecta, ver supra N 406.
268. La actual ley francesa de 24 de Julio de 1966 en sus arts. 358 y siguientes, no
solo prohbe las participaciones recprocas, sino que prohbe que toda so-
ciedad por acciones adquiera o sea socia de cualesquier otra sociedad en
SOCIEDADES 486
ms de un 10% del capital de la otra; lo que es revelador de la inquietud
que causa la inversin de sociedades en sociedades.
269. Arturo Davis en su obra Sociedades Annimas, tomo III, N 145, pg. 169,
expone diversas teoras pero no se pronuncia por ninguna. Sin embargo,
rechaza aquella del lugar donde se hubiere constituido la sociedad; Sergio
Seplveda Garcs, Organizacin y constitucin de las Sociedades Annimas, pg.
93, se pronuncia por la teora del domicilio para calificar de nacional o
extranjera una sociedad. Nosotros, ver N 105, nos pronunciamos a favor
del lugar de constitucin.
270. Sobre el particular puede consultarse: Corte Suprema, 28 de Enero de
1970, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 67, sec. 1, pg. 135.
271. Oficio 1841, de 7 de Abril de 1960, publicado en la obra de Rafael Caas
Lastarria y otros, La sociedad Annima en Chile, N 321, pg. 426.
LA SOCIEDAD ANONIMA 487
TITULO II
CONSTITUCION LEGAL Y MODIFICACION
411. Resea histrica. 412. Plan de desarrollo. 413. La escritura pblica de cons-
titucin. 414. Las formalidades de publicidad. Inscripcin y publicacin. 415.
Solemnidades de las modificaciones. 416. Momento en que producen sus efectos
las escrituras de constitucin y modificacin de la sociedad. 417. El estatuto
social. 418. Obligatoriedad del estatuto social. 419. Los pactos de accionistas.
411. Resea histrica
Las sociedades por acciones nacieron a la vida jurdica como so-
ciedades solemnes. Adems requeran autorizacin gubernativa
especial. En el Cdigo de Comercio de Napolen, se mantuvo la
necesidad de tal autorizacin respecto de las annimas y se libera-
liz de tal trmite a las en comandita por acciones.
En nuestro pas, tanto en la ley de 8 de Noviembre de 1854,
como el Cdigo de Comercio, se exiga como solemnidades de la
sociedad annima escritura pblica, inscripcin en el Registro de
Comercio, y otros trmites de publicidad.
272
Adicionalmente, se
requera la dictacin de dos decretos del Presidente de la Repbli-
ca, el de autorizacin de existencia y aquel sobre declaracin de
estar la sociedad legalmente instalada, que permita el funciona-
miento de la sociedad.
El decreto de la autorizacin de existencia posibilitaba a los
fundadores para colocar el resto del capital accionario no suscrito
en la escritura en el pblico. Cuando se cumpla con el mnimo
de suscripcin y pago establecido en el decreto de autorizacin de
existencia como necesario para funcionar, se deba decretar por
el Presidente de la Repblica la declaracin de estar la sociedad
legalmente instalada. Recin en dicha poca poda la sociedad
annima operar en su giro. El Presidente estaba facultado para
negar lugar a la autorizacin de existencia de la sociedad por
motivos de carcter econmicos de proteccin del pblico inver-
sor. Era causal de rechazo la estimacin presidencial de no ser
viable la sociedad; no estar suficientemente asegurada, la realiza-
cin del objeto social o que el capital no era proporcionado a la
magnitud de la empresa o que el rgimen de la sociedad no ofre-
ce a los accionistas garantas de buena administracin, no ser
efectivo el capital, o porque los medios establecidos en la escritura
para vigilar las operaciones de los gerentes o el derecho a conocer
el empleo de los fondos sociales no eran eficaces. Adems, se
487
SOCIEDADES 488
requera, antes del otorgamiento de la autorizacin de existencia,
la suscripcin de al menos un tercio de las acciones y la realiza-
cin de una junta de suscriptores, aprobatoria de los estatutos.
273
El D.F.L. 251 del ao 1931, a los trmites indicados agreg
otros, previo a la escritura de estatutos se deba presentar a la
Superintendencia un prospecto que se registraba en dicho institu-
to. En el prospecto se deba indicar las principales caractersticas
de la sociedad y del negocio que pretenda realizar. En la prctica
la Superintendencia de Sociedades Annimas lleg a exigir estu-
dios sobre factibilidad del negocio, o sea, se acentu el control
estatal de la sociedad annima, que no se limitaba a fiscalizar su
actuar en cuanto a ajustarse a la normativa vigente y a la transpa-
rencia de sus negocios, sino que pretenda proteger al pblico
inversor mediante un tutelaje estatal sobre aspectos de la conve-
niencia y relativo a los riesgos del negocio a que se dedicara la
sociedad annima.
La ley 6.156 del ao 1938 reemplaz los complicados trmites
de publicidad establecidos en la legislacin anterior, por una pu-
blicacin en el Diario Oficial. Tambin suprimi las formalidades
especiales en caso de aperturas de casas de comercio o sociedades,
a ms de la matriz, exigindose solo la inscripcin del extracto en
el Registro de Comercio del domicilio social.
La ley 17.308 del ao 1970 en cuanto a trmites relativos a
sociedades annimas reemplaz las actuaciones por decreto del
Presidente de la Repblica, en los trmites de existencia y declara-
cin de legalmente instalada y reformas de estatutos por resolu-
ciones del Superintendente de Sociedades Annimas.
Por ltimo, la L.S.A. actual suprimi la intervencin estatal en
la creacin y modificacin de sociedades annimas, la cual solo
qued para ciertas sociedades annimas especiales tales como ban-
cos, administradoras de fondos de pensiones y otras.
A ttulo de formalidades en la constitucin de una sociedad
annima, en la actualidad solo se exige la escritura pblica, la
inscripcin de su extracto en el Registro de Comercio del domici-
lio social y su publicacin en el Diario Oficial todo dentro del
plazo de 60 das contados desde la escritura social, como lo sea-
lan los arts. 3 a 5 de la L.S.A.
Puede apreciarse que la actual ley, a diferencia de la legisla-
cin anterior no contempla un sistema que facilite la constitucin
sucesiva de la sociedad annima. Estos sistemas parten del supues-
to que en una primera etapa los organizadores, si bien no estn
LA SOCIEDAD ANONIMA 489
facultados para operar el giro social, pueden captar dineros del
pblico y en una 2 etapa, cuando se ha cumplido el mnimo de
capital, la sociedad puede operar libremente. Por el contrario, la
ley 18.045, sobre Mercado de Valores publicada conjuntamente
con la L.S.A. contempla la prohibicin de colocar acciones en el
pblico sin previa inscripcin de la sociedad y las acciones a colo-
carse en los Registros de Valores que lleva la Superintendencia de
Valores y Seguros. Pues qu cabe hacer en Chile para colocar en
el pblico acciones de una sociedad annima nueva? Sencillamen-
te, como la ley no exige mnimo de capital, deber constituirse
legalmente la compaa con un capital pequeo y luego hacer el
aumento de capital y las inscripciones de rigor para colocar ste
en el pblico.
412. Plan de desarrollo
Las menciones de la escritura y del extracto, en general, se refie-
ren a materias que trataremos ms latamente en el curso de esta
obra. Por ende, no nos corresponde desarrollarlas en esta oportu-
nidad. Por ahora, nos limitaremos a sealar cules menciones y en
qu medida tienen el carcter de formalidades, si ellas estn supli-
das por la ley o son meramente accidentales. Terminamos el ttulo
con estudios generales sobre la materia propia de los estatutos y
de los pactos de accionistas.
413. La escritura pblica de constitucin
El art. 4 de la L.S.A. dispone:
La escritura de la sociedad debe expresar:
1. El nombre, profesin y domicilio de los accionistas que
concurran a su otorgamiento;
2. El nombre y domicilio de la sociedad;
3. La enunciacin del o de los objetos especficos de la socie-
dad;
4. La duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y, si
nada se dice, tendr este carcter;
5. El capital de la sociedad, el nmero de acciones en que es
dividido con indicacin de sus series y privilegios si los hubiere y si
las acciones tienen o no valor nominal, la forma y plazos en que
SOCIEDADES 490
los accionistas deben pagar su aporte, y la indicacin y valoriza-
cin de todo aporte que no consista en dinero;
6. La organizacin y modalidades de la administracin social y
de su fiscalizacin por los accionistas;
7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse
el balance y la poca en que debe celebrarse la Junta Ordinaria de
accionistas;
8. La forma de distribucin de las utilidades;
9. La forma en que debe hacerse la liquidacin;
10. La naturaleza del arbitraje a que debern ser sometidas las
diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de
tales, o entre stos y la sociedad o sus administradores, sea duran-
te la vigencia de la sociedad o durante su liquidacin. Si nada se
dijere, se entender que las diferencias sern sometidas a la reso-
lucin de un rbitro arbitrador;
11. La designacin de los integrantes del directorio provisorio;
y de los auditores externos o de los inspectores de cuenta en su
caso, que deban fiscalizar el primer ejercicio social;
12. Los dems pactos que acordaren los accionistas. Las men-
ciones de los nmeros 1, 2 en cuanto al nombre, 3 y 5 referente al
monto del capital y nmero de acciones tienen el carcter de
formalidades y no estn suplidas por la ley. Mal podra la ley
establecer normas supletorias, sobre esas materias pues en los ca-
sos mencionados se trata de menciones que por su naturaleza
constituyen las condiciones particulares de la sociedad, que nece-
sariamente deben indicarse por los accionistas fundadores. En
efecto, la ley no puede inventar quines son los socios fundadores,
el nombre de la sociedad y su giro.
Si falta la designacin del domicilio social, de acuerdo con lo
prescrito en el art. 5 A de la L.S.A. agregado por la ley 19.499, la
sociedad se entender domiciliada en el lugar de otorgamiento de
la escritura de constitucin.
El N 5 referente al capital y acciones tambin puede conside-
rarse una mencin formalidad, en cuanto al monto del capital, el
nmero de acciones y la forma y plazos para su entero. No tiene
tal carcter en cuanto a acciones de pago, la indicacin de la
forma de realizarlo, pues el inciso segundo del art. 15 de la L.S.A.,
prescribe que a falta de una norma de los estatutos sobre el parti-
cular las acciones deben enterarse en dinero efectivo. Tampoco
tiene el carcter de formalidad la indicacin de series privilegia-
das, pues si ellas no se estipulan o no se establecen dos o ms
LA SOCIEDAD ANONIMA 491
series de acciones y su preferencia, ellas no existen. En cuanto a la
valorizacin de los aportes no consistentes en dinero tal valoriza-
cin deber contenerse en la escritura de constitucin de una
annima, si en ella se estipularen tal clase de aportes.
Por su parte el art. 16 de la misma ley establece para los apor-
tes no enterados un sistema de reajustabilidad segn U.F., que
entendemos se aplica a falta de norma al respecto de los estatutos,
pues los fundadores estn expresamente autorizados para sealar
en el estatuto la forma de enterar los aportes. Por ello entende-
mos que pueden estipular un sistema de reajuste distinto al indi-
cado por la ley o no establecer ninguno.
En cuanto a la duracin de la compaa, el propio N 4 del
precepto en examen seala la norma supletoria. La sociedad se
entiende indefinida.
Sobre normas estatutarias relativas a la administracin y la
fiscalizacin de estos por los accionistas tratadas en el N 6 de la
disposicin en estudio, existen disposiciones supletorias en los
arts. 31 y 51 de la L.S.A. que desarrollaremos al tratar de la
administracin y fiscalizacin, ms adelante. Por ahora, cabe se-
alar en cuanto a administracin, que si se trata de una sociedad
abierta, a falta de norma estatutaria ella estar administrada por
un directorio de 5 miembros que duran un ao en sus funciones
salvo si tuviera un patrimonio burstil igual o superior a 1.500.000
U.F. en que el nmero de directores es siete. Si la sociedad es
cerrada, el directorio tiene igual duracin, pero se compone de
tres miembros.
Si nada se expresa sobre si la sociedad es cerrada o no, no
existe norma estatutaria al respecto, ni se trata de un caso en que
la ley califica a la sociedad como abierta, habr que estimarla
cerrada, pues el art. 2, de la L.S.A. establece que por regla gene-
ral las annimas son cerradas.
En cuanto a la fecha de cierre o trmino del ejercicio, a que se
refiere el N 7 de la norma en comento, ella est suplida por el
art. 74 de la L.S.A. que prescribe como obligacin de toda anni-
ma confeccionar el balance anual al 31 de Diciembre de cada ao.
Sobre la poca que debe celebrarse junta ordinaria, el N 7 de
la disposicin en comento y adems el art. 55, inc. 2 de la misma
ley, prescriben que debe fijarse en los estatutos. Adicionalmente,
el art. 58 N 1 de la L.S.A. ordena perentoriamente al directorio
de la sociedad citar a esta clase de junta dentro del cuatrimestre
siguiente a la fecha del balance. Al igual que el caso anteriormen-
SOCIEDADES 492
te analizado consideramos que la norma de orden pblico con-
templada en el art. 58 N 1 de la L.S.A. no slo puede ser conside-
rada supletoria de los estatutos, sino que es obligacin citar a tal
junta en la oportunidad legal, no obstante que los estatutos esta-
blezcan otra oportunidad para realizarlas.
El N 8 del art. 4 de la L.S.A., seala como una de las mencio-
nes que la escritura de constitucin de una sociedad annima
debe expresar, lo siguiente: la forma de distribucin de las utili-
dades. Nos parece que esta mencin est suplida por la ley aten-
dido a lo que sealan entre otros los arts. 11, 56 N 2, N 10 y 79
de la L.S.A. Ms an algunas normas contenidas en los preceptos
citados que son de orden pblico, que los estatutos no pueden
abrogar, como lo veremos oportunamente.
La forma en que debe realizarse la liquidacin de la compaa
est contemplada como mencin de la escritura en el N 9 del
precepto en comento. La L.S.A. regula tal situacin en sus arts.
109 y siguientes, existiendo al igual que el caso anterior mltiples
disposiciones de orden pblico que los estatutos deben respetar.
Se refiere al arbitraje de controversias sociales, como materias
posibles de ser tratadas en los estatutos, el N 10 de la disposicin
en estudio. El alcance de ellas lo veremos ms adelante. Por ahora
baste con afirmar que no se trata de una mencin formalidad, ya
que existen disposiciones supletorias de los estatutos en esta mate-
ria, contenidas en N 4 del art. 227 del Cdigo Orgnico de Tribu-
nales, y en el art. 125 de la L.S.A.
El N 12 del art. 4 de la L.S.A., permite que la escritura de
constitucin de una annima, se contengan los dems pactos que
acordaron los accionistas Evidentemente que se trata del recono-
cimiento por parte del legislador de la libertad contractual que
permite a las partes establecer normas sociales en materias no tra-
tadas por el legislador y aun en aquellas reguladas por la ley en
preceptos que no tengan el carcter de orden o derecho pblico,
no abrogables por convencin. Se trata, entonces, de la situacin
de las llamadas clusulas accidentales que en general no estn
suplidas por la ley. Queda, entonces, como problemas a dilucidar
los relativos a la materia que pueden contener estas clusulas. Evi-
dentemente que las materias de clusulas insertas en la constitu-
cin o reforma de una sociedad deben tener relacin directa con
el contrato de sociedad y no con vinculaciones que pueden existir,
por otras causas jurdicas entre la sociedad y sus accionistas. Si
llegaran a incluirse como clusulas accidentales de una sociedad,
LA SOCIEDAD ANONIMA 493
estipulaciones entre los socios o entre ellos y la sociedad derivadas
de causas diversas de la sociedad, por ejemplo un sistema sobre
prstamos o relaciones de prestacin de servicios de la sociedad
con los accionistas, se tratara de la situacin muy usual que en un
mismo instrumento, se contienen dos o ms contratos jurdica-
mente independientes. En tal evento esas clusulas no sera verda-
deras clusulas estatutarias. Sin embargo, aun considerando la
exclusin de asuntos ajenos a la sociedad como materia de clusu-
las accidentales en una sociedad annima persiste la problemtica
de determinar cul es el campo propio de estipulaciones estatuta-
rias y cules seran materia de convenciones entre los accionistas. A
tales puntos nos referiremos ms adelante al tratar sobre el estatu-
to social y los pactos de accionistas.
414. Las formalidades de publicidad. Inscripcin y publicacin
El art. 5 de la L.S.A., en sus primeros incisos expresa:
Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario
respectivo deber inscribirse en el Registro de Comercio corres-
pondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola
vez en el Diario Oficial.
La inscripcin y publicacin debern efectuarse dentro del
plazo de 60 das contado desde la fecha de la escritura social.
El extracto de la escritura de constitucin deber expresar:
1. El nombre, profesin y domicilio de los accionistas que
concurran a su otorgamiento;
2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duracin de la
sociedad;
3. El capital y nmero de acciones en que se divide, con indi-
cacin de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones
tienen o no valor nominal, y
4. Indicacin del monto del capital suscrito y pagado y plazo
para enterarlo, en su caso.
Por su parte, el inciso primero del art. 5 del Reglamento sobre
Sociedades Annimas seala:
El extracto de una escritura de constitucin de una sociedad
annima deber expresar tambin la fecha de la escritura y el
nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg.
Como se puede apreciar, la ley exige se reproduzcan ntegra-
mente en el extracto las menciones de la escritura de que tratan
SOCIEDADES 494
los N
os
1, 2 y 3 del art. 4 de la L.S.A. y parte de la mencin sobre el
capital social referida en el N 5 de la misma disposicin legal. No
es necesario que aparezcan en el extracto la forma y plazos en que
cada accionista paga o debe enterar su aporte y la valorizacin de
los aportes no dinerarios, bastando la indicacin del monto global
del capital suscrito y pagado y el plazo para enterarlo en su caso.
El inc. 1, del art. 5 del Reglamento explicita que el extracto de
una escritura de constitucin de sociedad debe expresar tambin
la fecha de la escritura social y el nombre y domicilio del Notario
ante el cual se otorg. Debe acotarse que en virtud de las disposi-
ciones comentadas ha quedado derogado tcitamente el art. 31
del Reglamento del Conservador de Comercio contenido en el
Decreto Supremo de Justicia de 1 de Agosto de 1866.
En cuanto a la forma de computar los plazos para legalizar y
los efectos de un rechazo de una inscripcin por el Conservador,
nos remitimos a lo dicho sobre esos particulares al tratar de la
sociedad de responsabilidad limitada, pues si bien las solemnida-
des que estamos tratando estn contenidas en disposiciones lega-
les distintas, ellas son similares y se rigen por las mismas normas.
415. Solemnidades de las modificaciones
Estn indicadas en el inciso segundo del art. 3 y en inc. final del
art. 5 de la L.S.A.
Segn lo prescrito en el N 2 del art. 57 de la L.S.A., es mate-
ria de junta extraordinaria de accionistas la reforma de los estatu-
tos de una sociedad annima.
Por su parte, el inciso segundo del art. 3 de la misma ley sea-
lan que dicha junta debe ser reducida a escritura pblica. La
reduccin a escritura pblica la debe practicar la persona o perso-
nas encargadas para tal trmite por la propia junta, o en subsidio
aquellas que pueda sealar el estatuto social, que a veces encargan
de este trmite al presidente de la compaa. Si la junta o el
estatuto no encargan a nadie la reduccin a escritura pblica po-
drn hacerlo todos los asistentes a ella. Pensamos que aun puede
realizarla la sociedad representada por apoderados del Directorio
o el Gerente.
El extracto de la modificacin, debe inscribirse en el Registro
de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial,
debiendo contener la fecha de la escritura y el nombre y domici-
LA SOCIEDAD ANONIMA 495
lio del Notario que la otorg y tambin hacer referencia al conte-
nido de la reforma en cuanto ellas hayan modificado algunas de
las menciones que debe contener el extracto de la escritura de
constitucin que hemos tratado en el nmero anterior.
416. Momento en que producen sus efectos las escrituras
de constitucin y modificacin de una sociedad annima
El inciso primero, del artculo 3 de la L.S.A. modificado por la ley
19.499 establece que El cumplimiento oportuno de la inscripcin
y publicacin producir efecto retroactivo a la fecha de la escritu-
ra. Se trata de la misma norma establecida para las sociedades de
personas que hemos comentado en el N 233 que antecede, al
cual nos remitimos.
417. El estatuto social
Interesa estudiar el contenido y la naturaleza jurdica del estatuto
social para poder precisar la clase de normas que pueden estar
contenidas en l y su fuerza obligatoria.
En atencin a que las sociedades mercantiles por regla muy
general cuentan con personalidad jurdica, que les permite ac-
tuar como sujetos de derecho frente a terceros, es importante
permitir a terceros el conocimiento de su estructura jurdica.
Adems, es conveniente que tal estructura jurdica o corpore
tengan cierto carcter de perennidad, para facilitar la actuacin
de la sociedad como persona jurdica. Desde antiguo se preten-
de conseguir tales fines mediante la exigencia de solemnidades
en que se deje constancia de las principales caractersticas de la
compaa como persona jurdica, tanto en la constitucin como
de la reforma de sociedades. Estas necesidades se acentan en la
sociedad annima por la posible existencia en ella de numerosos
accionistas.
En relacin con la materia en estudio la doctrina distingue
entre el acuerdo de las partes para constituir una sociedad o para
modificarla (pactum associatonis), de las normas convencionales
que las rigen (lex societatis).
En el derecho ingls dicha distincin se efecta bajo las deno-
minaciones de Memorandum of Associations y Articles of Asso-
ciations. Autores espaoles como Garrigues comentan esta
SOCIEDADES 496
distincin distinguiendo entre la escritura de constitucin y los
estatutos.
274
Nuestra legislacin no contiene la distincin sealada en for-
ma expresa, pero entendemos que ella jurdicamente existe en
nuestro derecho. El acuerdo de fundacin de una sociedad en
cuanto tal no puede ser modificado, produjo sus efectos al crear
la persona jurdica, pero ello no obsta a la modificacin de las
normas propiamente estatutarias.
Entendemos que en nuestra legislacin el estatuto social de
una sociedad annima podra hipotticamente comprender diver-
sas clases de materias a saber: a) Aquellas propiamente del acto de
fundacin; b) Las que la ley requiere que se contengan en toda
sociedad annima; c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por
la ley, que regulen relaciones entre la sociedad y sus accionistas,
d) Normas estatutarias que contengan regulaciones de relaciones
entre accionistas y e) Normas estatutarias que regulan relaciones
de la sociedad o de sus accionistas con terceros.
A continuacin estudiaremos la posibilidad legal de estas di-
versas hiptesis.
a) Normas estatutarias sobre el acto de fundacin o constitucin legal
de la compaa
Se trata de la manifestacin de voluntad de los accionistas funda-
dores de constituir una sociedad annima. Entendemos que den-
tro del acto fundacional no es necesario precisar si se trata de una
sociedad annima abierta o cerrada, pues la ley es quien realiza
tal calificacin. Adems, al manifestar la voluntad de constituir
una sociedad annima se acostumbra sealar en la respectiva es-
critura que la sociedad adems de estar regida por sus estatutos lo
est por la L.S.A. y su reglamento. La referida ley se aplica a las
sociedades annimas sin necesidad del llamado sobre el particular
que pueden formular los estatutos, pero el Reglamento en cuanto
pueda exceder de la ley podra, en virtud de estipulacin expresa
tener la obligatoriedad de una norma estatutaria.
Podran considerarse como estipulaciones de la escritura de
carcter fundacional las de los nmeros 1 y 11 del art. 4 de la
L.S.A. No se trata propiamente de normas estatutarias sino de
menciones que la ley dispone que se contengan en la escritura de
constitucin de una sociedad annima.
LA SOCIEDAD ANONIMA 497
b) Estipulaciones requeridas por la ley
Se trata de aquellas que la ley exige a ttulo de solemnidad, que
estn contenidas en la escritura de constitucin de la sociedad
a que nos hemos referido en los N
os
413 y siguientes que prece-
den.
c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por la ley que regulen
relaciones entre la sociedad y sus accionistas
Entendemos que ellas, en primer lugar son las que tienen por
materia estipulaciones respecto de las cuales existe norma supleto-
ria legal, pero que la ley permite que el estatuto contenga norma
diversa, por ejemplo la duracin de la sociedad.
Adems, dentro de este grupo de estipulaciones se encuentran
los dems pactos que acordaren los accionistas a que se refiere
el N 12 del art. 4 de la L.S.A. Estas normas, por regla general
deben versar sobre relaciones o vnculos entre la sociedad y sus
accionistas, relacionados directamente con la sociedad pues, por
definicin el estatuto es considerado la ley interna de la socie-
dad que debe regular precisamente tales relaciones.
d) Normas estatutarias que reglamenten relaciones entre accionistas
Solo creemos que es posible que el estatuto se refiera a estas
materias, si la ley lo permite, pues las relaciones o vinculacio-
nes que puedan tener los accionistas entre s, como tales no
son materia propia de los estatutos, destinados a reglar las rela-
ciones entre la sociedad y sus accionistas, sino son materias de
los pactos de accionistas que trataremos en el nmero siguien-
te. Se tratara de una estipulacin permitida en los estatutos,
aquella que se pueda establecer para limitar la libre cesibilidad
de las acciones en una sociedad annima cerrada, de acuerdo a
la interpretacin a contrario sensu, que emana de lo dispuesto
en el inc. 1 del art. 14 de la L.S.A. sobre cuyo alcance nos
referiremos en esta obra, ms adelante al tratar del capital de
las annimas.
SOCIEDADES 498
e) Normas estatutarias que regulen relaciones de la sociedad o sus
accionistas con terceros
Nos parece de toda evidencia que no constituyen normas estatuta-
rias con fuerza de tales aquellas que puedan contenerse en un
estatuto de una sociedad annima que tiendan a vincular a sus
accionistas con terceros, pues adems de exceder del mbito de
un estatuto insertados en l no contienen una obligacin personal
que requiere un vnculo con determinada persona.
Ha motivado discusiones en el Derecho Comparado la posibili-
dad de estipular clusulas estatutarias exigidas por terceros acreedo-
res de la sociedad, tales como prohibiciones de enajenar ciertos
activos, limitacin del endeudamiento social, derechos de suscrip-
cin preferente otorgadas a terceros o debentures canjeables por
acciones y tambin aquellas que fijan remuneraciones a terceros al
pacto social como lo son los directores, gerentes y fiscalizadores.
275
Generalmente se considera que tales clusulas no son constitu-
tivas de estipulaciones estatutarias. Solo tienen fuerza si estuvieren
contenidas en un contrato entre la sociedad y terceros. Por ende
tales supuestas estipulaciones estatutarias pueden ser modificadas
por la sociedad mediante reforma de estatutos o por acuerdo de
la unanimidad de accionistas, aun sin necesidad de tal reforma.
Otros autores requieren para su supresin o modificacin de re-
forma estatutaria. Existe un fallo del Tribunal Supremo de Espa-
a, que requiere para su supresin o modificacin adems el
consentimiento del tercero que pact ellas con la sociedad.
276
Re-
conociendo que estos asuntos requieren de un anlisis ms pro-
fundo, pensamos que normas contenidas en un estatuto social
que confieren derechos a terceros, no son propiamente normas
estatutarias. Por ello sostenemos que, los accionistas pueden va-
riarlas adoptndose tal acuerdo con el qurum normal, sin necesi-
dad de reforma de estatutos, sin perjuicio de que tal acto social
puede constituir infraccin de algn contrato legalmente celebra-
do entre la sociedad, los accionistas y terceros.
Sostenemos que aunque haya norma estatutaria sobre el mon-
to de los estipendios a directores, gerentes o fiscalizadores si la
sociedad los conviene y paga por montos y en casos diversos de los
previstos por los estatutos, pensamos que el acto o contrato, con-
trario a los estatutos, que pueda celebrar la sociedad es vlido sin
perjuicio de la responsabilidad de los administradores frente a la
sociedad y los accionistas, si hubiere perjuicio para stos.
LA SOCIEDAD ANONIMA 499
La posibilidad de establecer estipulaciones estatutarias est so-
metida en todo caso a que ellas respeten la ley, en cuanto ella
establece normas de orden o derecho pblico. Adems, del respe-
to de las normas de dicho carcter establecidas en el Derecho
Comn y en la L.S.A. para determinadas materias, merece desta-
carse aquella contenida en el art. 30 de la L.S.A. que expresa Los
accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de
la sociedad y los de los dems accionistas. Como el establecimien-
to de normas estatutarias importa el ejercicio de un derecho por
parte de los fundadores o de los accionistas con cuyos votos pue-
dan establecerse o modificarse disposiciones estatutarias, entende-
mos que en dicho ejercicio debe acatarse la norma de orden
pblico recin transcrita siendo por tanto ilegales aquellas que
puedan considerarse perjudiciales a la sociedad o que priven o
afecten derechos adquiridos de los accionistas.
418. Obligatoriedad del estatuto social
Afirmamos que los estatutos legalmente establecidos obligan a la
sociedad, por ende a su administracin y a los accionistas, con la
misma fuerza y efectos que el art. 1545 del Cdigo Civil le da a
todo contrato legalmente celebrado; pero la obligatoriedad de los
estatutos supera el principio de relatividad de los contratos. En
efecto, de conformidad con lo prescrito en los arts. 19, incs. 2 y 22
de la L.S.A. los cedentes de acciones no pagadas siguen obligados
a la cancelacin de ellas, no obstante no tener ya la calidad de
accionistas y los adquirentes de acciones, quedan obligados por
los estatutos de la sociedad que ingresa y tratndose de la adquisi-
cin de acciones no pagadas, responsables de su pago.
Por consiguiente, la obligatoriedad de los estatutos no emana
solo de la voluntad de las partes sino de la ley.
419. Los pactos de accionistas
Los pactos entre accionistas, de caracteres amplios y permanentes
fueron generalmente considerados en el pasado como ilcitos.
Afortunadamente en nuestro ordenamiento jurdico no puede
plantearse esa duda ya que tales pactos, al menos los dos de
mayor relevancia estn expresamente reconocidos por la ley. As,
SOCIEDADES 500
el artculo 14 inciso segundo de la L.S.A. consagra los pactos so-
bre limitacin a la libre cesin de acciones y, por su parte, la ley
de Mercado de Valores, 18.045, en su Ttulo XV introducido por
la ley N 18.660 de 20 de Octubre de 1987 reconoce y define a los
pactos o acuerdos de actuacin conjunta, indudablemente los con-
venios o acuerdos para votar en un determinado sentido.
Nunca debe perderse de vista la radical diferencia que media
entre los pactos celebrados por los accionistas de una sociedad y
los estatutos que rigen a esta ltima, pues dicha distincin es el
criterio orientador para resolver muchas confusiones que suelen
presentarse.
Podemos afirmar que las diferencias fundamentales son dos:
En primer lugar los pactos, como genuinos contratos tienen
fuerza obligatoria solo entre quienes lo celebraron y, por ende
entre quienes lo consintieron por aplicacin del principio del
efecto relativo de los contratos. Los estatutos por el contrario cons-
tituyen un tpico acto jurdico de aquellos que la doctrina denomi-
na colectivos, que obligan a todos los accionistas actuales o futuros
sin importar si de hecho estn de acuerdo o no con su contenido,
tal como lo consagra el art. 22 de la L.S.A.
No solo en su extensin subjetiva se diferencian radicalmente
estatutos y pactos: tambin encontramos entre ambos diferencias
de fondo o de contenido. Los primeros regulan las relaciones
entre sociedad y accionistas; los segundos, rigen respecto de
vnculos que relacionan a los accionistas entre s; los primeros
deben preocuparse por el inters social, a diferencia de los se-
gundos que pretenden amparar el inters particular del respectivo
grupo de accionistas que lo celebraron, los primeros tocan asuntos
que por su naturaleza pueden imponerse a todos los accionistas,
mientras que los segundos tocan asuntos que por su naturaleza no
es necesario imponer a todos los accionistas; los primeros se refie-
ren a cuestiones que por su naturaleza son permanentes, por ejem-
plo, la organizacin y funcionamiento de la sociedad y que, por lo
tanto, pueden imponerse a los accionistas futuros, en circunstancias
que los segundos se refieren a cuestiones que por su naturaleza solo
pueden imponerse a quienes las hayan consentido. Es decir, entre
estatutos y pacto existe una brecha esencial, el pacto, necesariamen-
te tiene contenido extraestatutario.
Hacen excepcin a lo recin dicho los pactos sobre limitacin
a la libre cesibilidad de acciones ya que las restricciones que esta-
blecen estos pactos tambin pueden ser objeto, con distinto alcan-
LA SOCIEDAD ANONIMA 501
ce eso s, de regulacin estatutaria, aunque nicamente cuando se
trata de estatutos de una sociedad annima cerrada, segn se
desprende del art. 14 inciso primero de la L.S.A.
Tal como lo anunciamos en un comienzo, median entre los
pactos de accionistas y los estatutos sociales sustantivas diferencias,
fundadas en la distinta naturaleza que poseen unos y otros. Por lo
mismo, los pactos de accionistas no pueden entrar a regular aque-
llas materias que son propias de los estatutos y a los cuales estn
reservadas.
La configuracin de este lmite en nuestra legislacin arranca
del estudio de dos disposiciones de la L.S.A. el art. 4 N 12 y el
art. 3 inciso tercero. Tales normas sealan, la primera, que la
escritura de la sociedad debe expresar: 12 los dems pactos que
acordaren los accionistas, y la segunda, que No se admitir prue-
ba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras, de consti-
tucin de la sociedad o de modificacin de los estatutos otorgadas
en cumplimiento de los incisos anteriores. Vale decir, debidamen-
te inscritas y publicadas, ni an para justificar la existencia de pactos
no expresados en ellas.
277
NOTAS DEL TITULO II DEL CAPITULO X
272. Estos trmites segn lo prescrito en los antiguos arts. 440 del Cdigo de
Comercio en relacin con el art. 355 del mismo Cdigo eran la fijacin de
carteles que contienen el decreto autorizatorio y los estatutos por tres me-
ses en el juzgado correspondiente, la publicacin de los mismos por diez
veces en un peridico del departamento. Adems, si la sociedad pretenda
establecer casa de comercio en diversos parajes de la Repblica, la ins-
cripcin, la fijacin de carteles y publicaciones deban realizarse en cada
lugar con una anticipacin de 15 das a la apertura de la sucursal. Adems,
los decretos, escrituras y extracto deban ser publicados en el peridico
oficial, que lo fue por mucho tiempo El Monitor Araucano y publicarse en el
Boletn de Leyes del Gobierno.
273. Arts. 427 a 440 del antiguo Cdigo de Comercio.
274. Garrigues, ob. cit., tomo II, pg. 120.
275. Consultar, Federico de Castro, ob. cit., pg. 280, y Justino F. Luque Domn-
guez, Escritura, estatutos y lmites a la libertad estatutaria, contenido en el
libro sobre Derecho de Sociedades Annimas, tomo I, La Fundacin, pgs. 80 y
siguientes.
276. Ver Justino Luque, ob. cit., pgs. 65 y siguientes.
277. En esta materia hemos seguido de cerca lo expuesto por don Cristin He-
rrera Barriga en su memoria, an no publicada sobre Pactos de Accionistas.
SOCIEDADES 502
TITULO III
INFRACCION DE LEY EN LA SOCIEDAD ANONIMA
420. Aspectos generales. 421. Conversin del acto nulo. 422. La nulidad de pleno
derecho de la sociedad y sus modificaciones. 423. Aplicacin de normas legales
en caso de infraccin estatutaria de ellas. 424. Normas especiales sobre nulidad
de una sociedad annima. 425. Prescripcin.
420. Aspectos generales
Cabe anotar que se aplican a la sociedad annima los principios
generales que regulan en nuestro ordenamiento jurdico la in-
fraccin de ley; tal como la teora de la nulidad, la conversin
del acto nulo y la inoponibilidad. Tambin se aplican por regla
general a la sociedad annima las normas especiales aplicables a
toda sociedad de que tratan los arts. 2057 y 2058 del Cdigo
Civil, que nosotros hemos estudiado en los N
os
62 a 65 y 68 a 70,
que preceden.
En este ttulo solo nos referiremos a las normas especficas
sobre el tema, que priman sobre las reglas ya dichas, de especial
aplicacin a la sociedad annima.
Cabe destacar que es tendencia universal restringir la nulidad
en el contrato de sociedad, especialmente en la sociedad anni-
ma,
278
lo que tambin ocurre en nuestra legislacin, como tendre-
mos la oportunidad de constatarlo en este ttulo.
421. Conversin del acto nulo
El artculo 10 del Cdigo Civil prescribe que los actos prohibidos
por la ley son nulos, salvo en cuanto la misma ley designe expresa-
mente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contraven-
cin. El art. 133 de la L.S.A., seala como sancin en caso de
infraccin a las disposiciones de dicha ley, la obligacin de indem-
nizar de perjuicios. Por lo tanto, por regla general las infracciones
a la L.S.A. no generan la nulidad, sino que hacen nacer el dere-
cho del perjudicado a ser indemnizado de perjuicios.
La norma en examen no excluye que opere la nulidad emana-
da por la infraccin de otras leyes distintas de la L.S.A. pues las
relaciones societarias estn tambin regidas por otras disposicio-
nes legales. Tampoco procedera conversin del acto nulo tratn-
dose de la infraccin a normas, que la L.S.A. pena en forma directa
502
LA SOCIEDAD ANONIMA 503
con la nulidad, la inexistencia u otra sancin. Adems, sostenemos
que en los casos que la propia L.S.A. establece requisitos de vali-
dez para la eficacia de ciertos actos o si se tratara de la infraccin
de disposiciones de dicha ley de orden pblico, no cabra aplicar
la conversin de la sancin de nulidad por la obligacin de in-
demnizar los perjuicios, no obstante lo que se expresar en el
N 423 que precede.
Atendido a que las disposiciones de la L.S.A. son de derecho
privado, cabra aplicar la conversin del acto nulo prevista en su
art. 133, solo a actos que contravengan disposiciones contenidas
en la L.S.A. siempre que implcita o explcitamente no pudiera
estimarse la norma infringida como de orden pblico. Normal-
mente una prohibicin absoluta impuesta por la ley implcitamen-
te importa que ella es de orden pblico.
Que no opere la conversin del acto nulo, o sea que el acto
respectivo sea considerado nulo o inexistente no obsta a que ade-
ms proceda la indemnizacin de perjuicios.
422. Nulidad de pleno derecho de la sociedad y sus modificaciones
Acorde con el texto del art. 6 A de la L.S.A. agregado por la
ley 19.499, la sociedad annima que no conste de escritura
pblica ni de instrumento reducido a escritura pblica es nula
de pleno derecho. Tambin agrega dicha norma que la modifi-
cacin de una sociedad annima cuyo extracto no haya sido
oportunamente inscrito no producir efectos, ni frente a la
sociedad ni frente a terceros, sin perjuicio del saneamiento del
vicio. La privacin de efectos opera de pleno derecho sin per-
juicio de la accin por enriquecimiento sin causa que pudiere
proceder.
Estos textos sobre sociedad annima son similares a aque-
llos que estableci la ley 19.499 con respecto a la sociedad de
personas.
Acotando los cambios entre la legislacin anterior y las refor-
mas de la ley 19.499 en esta materia, podemos sealar que el
art. 6 inciso primero, segn antiguo texto, penaba con la inexis-
tencia a la sociedad annima en cuya constitucin se hubiere
omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna ins-
cripcin y publicacin de su extracto y la reforma que se hayan
incurrido en similares omisiones. En la actual legislacin, la inexis-
SOCIEDADES 504
tencia ahora llamada nulidad de pleno derecho, se limita al caso
de faltar la escritura pblica o en subsidio de sta el instrumento
reducido a escritura pblica o protocolizado.
En cuanto a modificaciones viciadas, si ellas no constan de
escritura pblica, opinamos que son inexistentes en virtud de lo
prescrito en el art. 3 inciso final de la L.S.A. ya que en virtud de
dicha norma no pueden hacerse valer dichas supuestas reformas
para que prevalezcan sobre el estatuto social, sin perjuicio del
saneamiento de acuerdo a la ley.
Si la modificacin consta de escritura publica, pero sta no ha
sido oportunamente escrita y publicada, de conformidad con lo
prescrito en el inciso final del art. 6 A de la L.S.A., dicha reforma
no produce efecto, frente a los accionistas, ni terceros, salvo el
caso de saneamiento. La ley seala que la privacin de efectos
opera de pleno derecho, sin perjuicio de la accin por enriqueci-
miento sin causa que proceda. En verdad que no comprendemos
la diferencia que pueda haber entre una modificacin de socie-
dad annima inexistente o nula de pleno derecho por no estar
legalizada con aquella existente pero cuyos efectos la ley niega
que tenga alguno, pues no concebimos un acto jurdico vigente
que no origine ningn efecto jurdico.
423. Aplicacin de normas legales en caso de infraccin
estatutaria de ellas
El artculo 137 de la L.S.A. dispone:
Las disposiciones de esta ley primarn sobre cualquier norma
de los estatutos sociales que les fuere contraria.
Indudablemente, que la norma en examen establece un caso
de conversin del acto nulo.
Para que opere tal conversin y las normas legales prevalezcan
sobre las estatutarias, es necesario:
a) Que la respectiva disposicin estatutaria sea violatoria de
disposiciones de orden pblico de la L.S.A. Transgresiones a lo
preceptuado en leyes diversas de la L.S.A., contenidas en los esta-
tutos de una sociedad annima no originan el efecto indicado.
Evidentemente que si la presunta violacin es a normas de la
L.S.A., de orden meramente privado, renunciables y supletorias
de la voluntad de los accionistas, no puede considerarse que exista
ilegalidad de ninguna especie.
LA SOCIEDAD ANONIMA 505
b) Solo podra aplicarse la norma en estudio en caso de
violacin directa de normas de orden pblico contenidas en la
L.S.A., contenidas en el estatuto propiamente tal, esto es en la
normativa contenida en los estatutos que dice relacin con vin-
culaciones entre los accionistas y la sociedad. No comprende
este caso de conversin del acto nulo estipulaciones propias del
acto de constitucin legal contenidos en escrituras de constitu-
cin o modificaciones o cualquier otro acuerdo o estipulacin
que contengan dichas escrituras, que no sean normas estatuta-
rias propiamente tales destinadas a regir las relaciones de la so-
ciedad con sus accionistas.
Si en virtud de aplicarse lo dispuesto en el art. 137 en comen-
to quedara sin efecto una normativa estatutaria considerada como
esencial o determinante para contratar por todos o algunos de los
accionistas fundadores, nos parece que esta cuestin posibilita el
ejercicio de acciones de nulidad de acuerdo a las normas civiles
sobre objeto, condicin y causa determinante para contratar.
Cabe preguntarse si opera esta norma, si una disposicin esta-
tutaria se conform con la L.S.A. cuando ella se estableci, pero
que por reforma a dicha ley, por ejemplo las realizadas por la ley
19.705, sus normas devinieron contrarias a las nuevas disposicio-
nes. Acorde con el art. 22 de la ley de Efectos Retroactivos de las
Leyes del ao 1861, entiende incorporada a todo contrato las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Por ello, no operara
en tal caso, la norma que estamos examinando confirma lo ante-
rior, considerar que en el pasado, cuando se presentaron situacio-
nes similares, se oblig por texto expreso a las sociedades annimas
a ajustar sus estatutos en cierto plazo a las disposiciones de una
nueva ley, bajo la sancin de regir sta si no se realizaba el ajuste
en el plazo previsto.
424. Normas especiales sobre nulidad de una sociedad annima
La L.S.A. contempla algunas normas especiales en relacin con
nulidades de las sociedades y/o de actos regidos por el derecho
societario.
Estas normas especiales se refieren a:
1. Establecer casos de nulidad absoluta por defectos de forma.
Sin perjuicio de lo que dispone el art. 6 A la sociedad anni-
ma que no sea constituida por escritura pblica o cuya escritura
SOCIEDADES 506
de constitucin se omita cualquiera de las menciones exigidas en
los nmeros 1, 2, 3 5 del artculo 4 o cuyo extracto haya sido
inscrito o publicado tardamente o en el cual se haya omitido
cualquiera de las menciones que para l se exigen en el artculo 5
es absolutamente nula, sin perjuicio del saneamiento en confor-
midad a la ley.
El inciso segundo de la misma disposicin prescribe:
De la misma nulidad adolecern las reformas de estatutos y el
acuerdo de disolucin de una sociedad oportunamente inscritos y
publicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las
menciones exigidas en el artculo 5, sin embargo, estas reformas
y acuerdo producirn efectos frente a los accionistas y terceros
mientras no haya sido declarada su nulidad; la declaracin de esta
nulidad no produce efecto retroactivo y solo regir para las situa-
ciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecuto-
riada la resolucin que la contenga; todo sin perjuicio del
saneamiento en conformidad a la ley.
Las normas sealadas en muchos de sus aspectos son idnticas
de aquellas aplicables a la sociedad de personas que hemos co-
mentado en el nmero 244 que antecede, al cual nos remitimos.
De lo anterior y de lo expresado en el nmero 421 que prece-
de podemos concluir que la infraccin a normas de la L.S.A., por
regla general no ocasiona la nulidad de la sociedad o del acto que
se trate, salvo los casos previstos por la ley en forma expresa. Sin
embargo, tanto la constitucin de una sociedad annima, una
modificacin de ella, un acuerdo de su directorio u otro acto
regido por el derecho societario puede ser nulo, si infringe pre-
cepto de leyes distintas de la L.S.A. o adolece de vicios de nulidad
absoluta o relativa de acuerdo a las reglas generales.
2. Solidaridad. Como lo expresa el inciso 3 del art. 6 de la
L.S.A.: Los otorgantes del pacto declarado nulo respondern soli-
dariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nom-
bre y en inters de aqulla.
Del precepto transcrito se desprende que en todos los casos de
nulidad de una sociedad annima los otorgantes de ella quedan
responsables por el solo ministerio de la ley frente a los terceros
con quienes hubieran contratado, a nombre e inters de aqulla.
La norma es muy similar a aquella contenida en el art. 2058 del
Cdigo Civil, que nosotros hemos comentado en los N
os
66 y 68
que preceden. La diferencia incide en que el legislador de la
L.S.A. no exige la concurrencia del requisito de la buena fe por
LA SOCIEDAD ANONIMA 507
parte de terceros contratantes, ni que se comprueba la existencia
de hecho de la sociedad. En caso de nulidad de pleno derecho, la
solidaridad con respecto a los terceros con quienes hubiere con-
tratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho la establece
el inciso tercero del art. 6 en los mismos trminos comentados
para la sociedad de personas en el numero 240 que antecede al
cual nos remitimos.
Creemos que el precepto en estudio, al igual que los arts. 2057
y 2058 del Cdigo Civil, establece que la nulidad de la sociedad no
obsta a la persistencia de las operaciones sociales, tanto aquellas
en que la sociedad nula o inexistente es deudora o acreedora. Por
tanto, nos remitimos a lo expresado en los nmeros 66, 68 y 69
que anteceden.
3. Persistencia o subsistencia de la personalidad jurdica de la
sociedad annima nula para los efectos de su liquidacin.
El art. 6, inc. 3 y el art. 110 inc. 2 ambos de la L.S.A. se apartan
de las antedichas normas generales en cuanto prescriben que de-
clarada la nulidad de una sociedad annima ella entra en liquida-
cin, subsistiendo su personalidad jurdica para tal efecto.
Efecta la liquidacin una comisin elegida en junta de accio-
nistas, al igual que si se tratara de una sociedad vlida.
Parece clara la forma como debe efectuarse la liquidacin de
la sociedad annima nula. Ella deber hacerse de la misma forma
que una vlida. Lo que queda por resolver es qu criterio de
fondo debe aplicarse para el reparto del producto de la liquida-
cin a los asociados, si se hubiere pagado el pasivo. Procede
aplicar los principios que reglan la comunidad, reparticin a pro-
rrata segn el valor de los aportes; o deben aplicarse disposiciones
estatutarias, que pudieren establecer reglas diversas? (Ej. acciones
con preferencia en la liquidacin). Sostenemos que es aplicable a
este respecto el art. 2057 del Cdigo Civil, a falta de norma espe-
cial. Habr que restituir el valor de los efectivos aportes y si luego
de dicha reparticin an hubieren fondos ellos debern prorra-
tearse entre los asociados de acuerdo a sus aportes, todo segn lo
hemos sostenido en el N 67 que precede.
4. Impedimento de accionar de nulidad en caso de disolucin.
El artculo 10 de la ley 19.499 aplicable a toda sociedad y que
hemos comentado en el nmero 246 que antecede impide alegar la
nulidad fundada en vicios formales una vez disuelta la compaa.
La justificacin de estas normas podra consistir en evitar tr-
mites intiles. Si la relacin societaria se encuentra terminada por
SOCIEDADES 508
alguna causal de disolucin no se ve la necesidad de la nulidad.
Otros
279
la hacen consistir en que la nulidad de la sociedad, sera
una causal de disolucin, sin efecto retroactivo. No compartimos
tal opinin. No es necesario a nuestro parecer que la nulidad sea
considerada una mera causal de disolucin para que sean proce-
dentes en la sociedad nula la restitucin monetaria de los aportes
a los asociados, que persista las operaciones sociales y que conti-
ne la personalidad jurdica para los efectos de la liquidacin
pues dichos efectos se producen tambin tratndose de la disolu-
cin de una sociedad vlida.
280
425. Prescripcin
El inciso cuarto del art. 6 de la L.S.A. segn su texto, anterior a la
ley 19.499, prescriba que no puede pedirse la nulidad de una
sociedad annima luego de transcurridos 4 aos desde la ocurren-
cia del vicio que la origin. Dicho precepto fue derogado por la
ley 19.499 y la norma contenida en l no fue reproducida en otra
disposicin legal. Se restableci y ampli la norma por la ley 19.705
que agreg como inciso final al art. 6 de la ley L.S.A. lo siguiente:
En todo caso no podr pedirse la nulidad de una sociedad o
de una modificacin del estatuto social luego de transcurrido cua-
tro aos desde la ocurrencia del vicio que la origina.
NOTAS DEL TITULO III DEL CAPITULO X
278. La normativa de la Unin Europea es restrictiva, aun tratndose de causales
de nulidad. Ver supra N 20.
279. Ver Jorge O. Zunino, ob. cit., tomo II, N
os
334 y siguientes, pgs. 222 y
siguientes.
280. Consultar a Jorge Zunino, ob. cit., tomo II, N 334, pgs. 225 y siguientes.
LA SOCIEDAD ANONIMA 509
TITULO IV
NOMBRE, DOMICILIO, DURACION Y OBJETO
426. Explicacin. 427. Nombre. 428. Domicilio social. 429. Duracin. 430. Objeto
de la sociedad.
426. Explicacin
La normativa especial de la sociedad annima sobre las materias
indicadas en este ttulo, difiere poco de aquellas generales aplica-
bles a toda sociedad con personalidad jurdica, que hemos tratado
en el Captulo VII. En esta oportunidad solo nos referiremos a
aquellas reglas especiales de la annima, entendiendo aplicable a
stas, en subsidio las normas generales sealadas.
427. Nombre
Como lo seala el art. 8 de la L.S.A. respecto al nombre de una
sociedad annima chilena, basta incluir en l las palabras Socie-
dad Annima o la abreviatura S.A.. Sobre los dems conteni-
dos del nombre, la ley otorga amplia libertad al estatuto, con la
sola limitante, consistente en que si el nombre de la sociedad
fuere idntico o semejante al de otra sociedad existente, esta
ltima tendr derecho a demandar su modificacin en juicio
sumario. Se otorga el referido derecho a toda sociedad cuyo
nombre no solo sea idntico sino que semejante a aquel de una
nueva sociedad annima. De esta manera toda sociedad que se
encuentre en la situacin indicada tiene la facultad de requerir
el cambio de nombre.
Evidentemente que tambin rigen sobre el nombre de una
sociedad annima las normas sobre marcas comerciales.
428. Domicilio social
En cuanto a este factor no existen en las annimas normas o
problemas diversos de aquellos que se presentan en las sociedades
de responsabilidad limitada. Nos remitimos entonces a lo seala-
do en los N
os
253 a 255 que preceden, sin perjuicio de lo dicho en
el N 114.
509
SOCIEDADES 510
429. Duracin
Segn ya lo hemos expresado, la duracin de la sociedad annima
es una mencin que puede contenerse en los estatutos sociales. Si
nada se expresa se entiende que dura indefinidamente.
La ley no limita la libertad de las partes sobre la frmula que
deseen estipular para determinar la duracin de la sociedad.
Vale entonces en trminos generales en relacin con la annima
las diversas formas de determinar la duracin contractual de la
sociedad que hemos examinado para la limitada en los nmeros
325 a 331.
Tratndose de sociedades annimas de duracin indefinida,
ellas persisten en el tiempo, por mientras su junta de accionistas,
reunida extraordinariamente, no decida su disolucin, lo que pue-
de acordarse por los accionistas con el qurum que fijen los esta-
tutos. A falta de norma estatutaria, la disolucin se debe acordar
por la mayora ordinaria de acciones. Adems, es preciso reducir a
escritura pblica el acta de la junta que acuerda la disolucin e
inscribir su extracto en el Registro de Comercio del domicilio
social y publicarla en el Diario Oficial. As se desprende de lo
prescrito en los arts. 3 inc. 2 y 57 N 1 de la L.S.A.
Si la sociedad tiene una duracin determinada y la junta de
accionistas decide acordar su disolucin anticipada, el qurum
legal mnimo que requiere es de los 2/3 de las acciones con dere-
cho a voto, debiendo aplicarse adems las formalidades de toda
reforma estatutaria. As lo sealan los arts. 3 inc. 2 y 67 N 2 de la
L.S.A.
Si la sociedad se disuelve por el vencimiento del trmino esti-
pulado, en dicho evento el directorio debe extender una escritura
pblica de declaracin e inscribirla y publicarla, bajo sancin de
que sus miembros quedan solidariamente responsables por los
perjuicios que puede causar esta omisin legal, acorde con lo que
prescribe el art. 108 de la L.S.A. Sin embargo aun faltando la
escritura de declaracin y su inscripcin y publicacin, la disolu-
cin por vencimiento del plazo, produce plenos efectos respecto
de los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento del
plazo.
Debe anotarse que normalmente los estatutos de las socieda-
des annimas chilenas establecen en cuanto a duracin contrac-
tual de la sociedad, un plazo largo de 20, 50 o 100 aos o el
carcter de sociedad de duracin indefinida.
LA SOCIEDAD ANONIMA 511
Todo lo anterior es sin perjuicio de la disolucin de la socie-
dad por incurrir otras causales legales, materia que estudiaremos
ms adelante.
430. Objeto de la sociedad
La principal novedad que presenta el derecho aplicable a la socie-
dad annima, con respecto a las normas generales societarias so-
bre objeto social es la exigencia contenida en el N 3 del art. 4 de
la L.S.A., en cuanto dicha disposicin dispone que la escritura de
constitucin de la sociedad debe contener la enunciacin del o
de los objetos especficos de la sociedad.
Segn el diccionario, especificar significa Explicar, declarar
con individualidad una cosa y especfico lo que caracteriza y
distingue una especie de otra.
Entendemos que la razn de la exigencia legal en estudio en
cuanto a indicar el objeto especfico de la sociedad annima con-
siste en que el pblico inversor y los accionistas pueden conocer
claramente las actividades a que se dedicar la sociedad. Por ello
no son admisibles clusulas sobre objeto social que expresen por
ejemplo, que la compaa podra realizar todos los negocios que
determine su directorio, pues en tal caso no hay especificacin del
objeto social.
Sin embargo, la disposicin en comento no prohbe socieda-
des con giro u objetos amplios. Qu amplitud de objeto se admi-
te sin infringir la norma que exige especificacin de o de los
objetos sociales? Sostenemos que se trata de una cuestin de he-
cho, que debe resolverse en el sentido que la mencin del giro
social sea claramente indicativa de la actividad econmica concre-
ta a que pretende dedicarse la sociedad. Por ello creemos que no
cumple con la ley la indicacin de que la sociedad puede dedicar-
se a cualesquier actividad econmica, pero es legal por ejemplo la
sealizacin de que el giro social es la pesca, sin necesidad de
sealar si ella ser de anchoveta u otros peces. Dada la gran varie-
dad de las actividades comerciales o industriales, no sera especfi-
co el objeto social que sealara que el objeto de la sociedad es
realizar toda clase de operaciones mercantiles e industriales pero
s cumplira con la exigencia legal alguna determinacin de ellas,
como precisar que se trata de actividades de intermediacin en el
mercado de bienes y servicios.
SOCIEDADES 512
Como lo seala claramente la disposicin en examen, una
sociedad annima puede tener cuantos objetos o giros sociales se
quiera siempre que ellos se especifiquen en sus estatutos.
La norma en examen indudablemente, por la forma imperati-
va empleada por la ley debe ser considerada de orden pblico. La
infraccin a la norma en estudio acarrea la nulidad de la socie-
dad, de acuerdo a lo prescrito en el art. 6 inc. 2 de la L.S.A., en el
caso de un incumplimiento total, lo que ocurre si en la escritura
de constitucin no se especifica el objeto social. Si se contuviera la
especificacin de algn objeto y respecto de otro no se cumpliera
con el requisito en examen, no valdr la estipulacin del objeto
no especfico en virtud de lo prescrito en el art. 137
281
de la L.S.A.,
pero la sociedad no es nula.
NOTA DEL TITULO IV DEL CAPITULO X
281. Ver supra N 423.
LA SOCIEDAD ANONIMA 513
TITULO V
DEL CAPITAL Y LAS ACCIONES
431. Plan de desarrollo. A. Del Capital. 432. Capital dividido en acciones. 433. El
capital como parte integrante del estatuto. Aumento o disminucin del capital.
434. Revalorizacin automtica del capital social y de las acciones con valor
nominal. 435. Igualdad de las acciones y series de acciones. 436. Plazos para
enterar el capital. 437. Capital nominal, suscrito y pagado. 438. Adquisicin por
la sociedad de sus propias acciones. Aspectos doctrinarios. 439. Adquisicin de la
sociedad de sus propias acciones. Situacin en Chile. 440. Adquisicin de accio-
nes de la sociedad cuyas acciones tengan transaccin burstil. 441. Bienes suscep-
tibles de aportarse a la sociedad annima. 442. Entero de aportes. Contrato de
suscripcin de acciones, valor de colocacin. 443. Derecho de suscripcin prefe-
rente. Aspectos sustantivos. 444. Derecho de suscripcin preferente. Aspectos
adjetivos. 445. El derecho de suscripcin preferente y los trabajadores. 446. In-
cumplimiento de un accionista de la obligacin de pagar las acciones por l
suscritas. B. De las Acciones. 447. Concepto y aspectos generales. 448. La accin
como ttulo-valor. Desincorporacin de la accin? 449. Requisitos de los ttulos
de accin y extravo de los mismos. 450. Clases de acciones. 451. Acciones ordi-
narias y preferidas. 452. Acciones con o sin derecho a voto. 453. Acciones con o
sin valor nominal. 454. Acciones de pago y liberadas de pago. 455. Acciones no
permitidas por nuestra legislacin. 456. Transferencia de las acciones. 457. El
registro de accionistas. 458. Limitacin a la transferencia de acciones. Plan de
desarrollo. 459. Limitaciones estatutarias y contractuales a la libre cesibilidad de
las acciones. Limitacin legal a la adquisicin de acciones mediante OPAS obli-
gatorias. 460. Explicacin general. 461. Origen. 462. Ambito general de aplica-
cin de las OPAS. 463. Obligacin de adquirir mediante OPAS acciones, bonos y
otros instrumentos convertibles en acciones de sociedades annimas que hagan
oferta pblica de las mismas. Reglas generales. 464. Excepciones. 465. Caracteres
y naturaleza jurdica de la oferta. 466. La aceptacin. 467. Forma legal de efec-
tuar la oferta. 468. Trmites legales para realizar una OPA. 469. Efectos de la
presentacin de la oferta. 470. Actos y contratos prohibidos y permitidos sobre
acciones y documentos representativos de stas emitidos por sociedades anni-
mas que hacen oferta pblica de los mismos. 471. Sanciones. 472. Comentario
sobre la legislacin relativa a OPAS. 473. Gravmenes sobre acciones. 474. Trans-
misin de acciones. 475. Derechos y obligaciones del accionista. 476. Derechos y
obligaciones colectivos de los accionistas. 477. Obligaciones individuales del ac-
cionista. 478. Derechos individuales del accionista. 479. Derecho de retiro del
accionista y su exclusin. 480. Retiro o exclusin declarados judicialmente.
431. Plan de desarrollo
Estudiaremos esta materia, tratando primeramente la normativa
sobre el capital de la sociedad, para luego referirnos a las que
tratan preferentemente de las acciones. Sin perjuicio de las refe-
rencias que se hagan necesarias, las normas relativas al capital,
que se relacionan con acuerdos de las juntas de accionistas, las
examinaremos preferentemente al ocuparnos de stas, en el Ttu-
lo VIII de este captulo.
513
SOCIEDADES 514
Recalcamos una vez ms la aplicabilidad a la sociedad anni-
ma de las normas generales sobre la obligacin de aportar y aque-
llas relativas al capital, ya tratadas al estudiar aspectos generales y a
la sociedad de responsabilidad limitada. Aquellas especiales exclu-
sivamente aplicables a la sociedad annima, las examinaremos en
este ttulo.
A. DEL CAPITAL
432. Capital dividido en acciones
Segn se desprende de lo prescrito, entre otros en los arts. 6 N 3,
10, y 11 de la L.S.A., el capital de toda sociedad annima debe
dividirse en acciones. Dicha divisin constituye una mencin ne-
cesaria que deben contener los estatutos de la compaa bajo
sancin de nulidad como ya lo hemos tratado.
La exigencia de la divisin del capital en acciones deriva de
que la sociedad annima es la tpica sociedad por acciones.
Las consecuencias ms importantes del imperativo legal en
comento consiste en que los derechos o cuotas sociales que le
corresponden al socio en este tipo de compaas, que ms propia-
mente se denomina accionista, deben estar representados en un
ttulo-valor o ttulo de crdito, la accin, que es cedible. Adems
la cesin o transferencia de acciones en cuanto importan cambios
en la persona del accionista, no afecta la existencia legal de la
compaa.
433. El capital como parte integrante del estatuto.
Aumentos o disminuciones del capital
Como consecuencia de que el capital de la annima es un ele-
mento que debe contenerse en los estatutos sociales se infiere que
no puede ser variado voluntariamente sino por reforma de ellos.
Debe sealarse que la calidad de clusula de estatutaria que tiene
el capital es una exigencia general para toda sociedad comercial,
salvo la cooperativa. En toda sociedad es importante el monto del
capital, tanto para la sociedad, como para sus accionistas y terce-
ros, especialmente acreedores. Por tal motivo es plenamente justi-
ficada, especialmente en la annima, tpica sociedad de capital,
LA SOCIEDAD ANONIMA 515
que se exija reforma de estatutos para su variacin. Excepcin a
esta regla son las disminuciones de capital de pleno derecho.
Consideramos, en cuanto a los aumentos de capital que la
posibilidad de realizarlos es un derecho que tiene la sociedad y
sus accionistas, sea para incrementar los negocios sociales o cubrir
eventualidades o prdidas. Deriva este derecho del libre ejercicio
de la libertad econmica que reconoce el art. 19 N 21 de la Cons-
titucin. Actese que en el caso de los bancos, que requieren de
aprobacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Fi-
nancieras, para reformar sus estatutos el art. 69 de la Ley Gene-
ral de Bancos especficamente les reconoce tal derecho. Los
estatutos solo pueden regular este derecho mediante el estableci-
miento de qurums o mayoras especiales para acordarlo.
En cuanto a la posibilidad de disminuir el capital social, que
puede ser considerada como una especie de liquidacin parcial de
la compaa, tambin la consideramos como un derecho de los
accionistas derivado de la libertad de ejercer la actividad econmi-
ca, pues la existencia de tal derecho implica la facultad para retirar-
se total o parcialmente de ella. Consideramos como un retiro parcial
la disminucin de capital. Sin embargo, la disminucin de capital,
no solo es una cuestin de inters para los accionistas y la sociedad,
sino que tambin para terceros. Sobre el particular y para la protec-
cin de todos los intereses involucrados nuestra legislacin estima
suficiente lo establecido en los arts. 28, 29 y 67 N 5 de la L.S.A.
Estos preceptos prescriben por una parte, a ttulo de disposicin de
orden pblico que la disminucin de capital solo puede acordarse
por la junta de accionistas con el qurum mnimo de los 2/3 de las
acciones emitidas, con derecho a voto. De otro lado la ley exige el
transcurso del plazo de 30 das contados desde la publicacin del
extracto de la reforma que acuerda una disminucin de capital
para hacerla efectiva mediante el reparto o devolucin de capital o
compra de sus propias acciones. Este plazo se otorga para dar tiem-
po a terceros o a los accionistas minoritarios para ejercer los dere-
chos que puedan corresponderle. Estos derechos respecto de terceros
acreedores podran consistir en atacar el acto por la va de las
revocatorias, si fuera perjudicial a sus legtimos derechos. Tambin
establece la ley que prefieren, en caso de quiebra de la sociedad los
derechos de los dems acreedores respecto de aquellos de los accio-
nistas derivados de una disminucin de capital y permite a los acree-
dores sociales instar a su revocacin como nulidad de derecho en
los trminos previstos en el art. 76 de la Ley de Quiebras.
282
Por su
SOCIEDADES 516
parte, el art. 69, inciso final del Cdigo Tributario seala que no
pueden efectuarse disminuciones de capital en las sociedades sin
autorizacin previa del Servicio de Impuestos Internos. Entende-
mos que esta norma, aplicable a toda sociedad, se refiere a efec-
tuar la disminucin y no a acordarla. De otro lado, creemos que el
Servicio est obligado a darla, sin perjuicio de su derecho a liquidar
o cobrar impuestos debidos. Adems, la infraccin de tal norma no
acarrea efectos civiles acorde con lo previsto en el art. 4 del Cdigo
Tributario.
434. Revalorizacin automtica del capital social
y de las acciones con valor nominal
En un intento por conciliar el valor contable con el capital social de
escritura, el art. 10 de la L.S.A. en sus incs. 2 y 3 establece un sistema
de variacin del capital social estatutario y del valor nominal de las
acciones, que se detalla en los arts. 6, 7 y 8 del Reglamento.
El sistema bsicamente consiste en que la cuenta del activo
denominada de revalorizacin de capital propio debe distribuirse
entre las diversas cuentas patrimoniales del pasivo no exigible a
prorrata de sus montos y de su permanencia en el tiempo en la
contabilidad. Estas cuentas patrimoniales normalmente represen-
tan el capital aportado por los socios y las utilidades no retiradas o
reservas. El fenmeno indicado se produce de pleno derecho, al
aprobarse en la junta de accionistas el balance respectivo, obligan-
do la ley al directorio a proponer a dicha junta el plan para efectuar
la distribucin. Quedar aumentado o disminuido el capital social,
los dems fondos patrimoniales y el valor nominal de las acciones, si
la sociedad tiene acciones con valor nominal, por el monto y pro-
porcin que represente la revalorizacin del capital propio, positiva
o negativa con respecto al capital y los dems fondos.
Para una mayor claridad conviene desarrollar las ideas expues-
tas con un ejemplo. Una sociedad tiene las siguientes cuentas
patrimoniales en su pasivo: $ 5.000.000 de capital; $ 3.000.000 a
ttulo de fondo para futuros dividendos y $ 1.000.000 otras reser-
vas. Total de cuentas de patrimonio $ 9.000.000. La cuenta revalo-
rizacin de capital propio arroja un resultado positivo de $ 900.000.
La cuenta capital se incrementa en $ 504.000 (56% de $ 9.000.000)
y queda en $ 5.504.000. Los fondos para futuros dividendos en
$ 297.000 (33% de los $ 9.000.000) quedando en $ 3.297.000 y
LA SOCIEDAD ANONIMA 517
otras reservas en $ 99.000 (11% de los $9.000.000) y quedando en
$ 1.099.000. Si el valor nominal de las 1.000 acciones que se com-
ponen el capital social era $ 5.000 dicho valor queda en $ 5.504.
Estos clculos pueden variar si las cuentas patrimoniales no se
han mantenido como tales durante todo el ejercicio, pues el art. 7
del Reglamento establece, como pautas para realizar el reparto no
solamente la prorrata de montos, sino tambin su permanencia.
Si los resultados son negativos, los clculos deben ser los mis-
mos, pero a la inversa. Adems el gerente de la sociedad est
obligado, de conformidad a lo dispuesto en el art. 33 del Regla-
mento a dejar constancia de esta disminucin de capital de pleno
derecho por escritura pblica que debe inscribir al margen de la
inscripcin social en el Registro de Comercio dentro de los 60
das de aprobado el balance.
Nuestra legislacin tributaria ha establecido un sistema de re-
valorizacin del capital propio en el art. 41 de la ley de Impuesto a
la Renta. No obstante que se trata de normas tributarias se ha
entendido, generalmente que las sumas que deben distribuirse de
acuerdo a lo prescrito en el art. 10 de la L.S.A., son precisamente
aquellas que se determinan de acuerdo al precepto citado de la
ley sobre Impuesto a la Renta.
En atencin a que el art. 10 de la L.S.A. no limita las revaloriza-
ciones de activo a aquellas provenientes de la legislacin tributaria,
nos parece al menos dudoso que no corresponda aplicar la norma a
otras situaciones en que, de acuerdo a la ley pueda haber revaloriza-
cin del capital propio. Tales situaciones podran darse en el caso de
revalorizaciones autorizadas u ordenadas por la Superintendencia de
Valores y Seguros de conformidad con las atribuciones que le otorga
la letra e) del art. 4 de su estatuto orgnico, contenido en el D.L. 538
y en el art. 91 de la L.S.A. y otras revalorizaciones que puedan efec-
tuarse de conformidad a las normas de contabilidad generalmente
aceptadas y que se aplican especialmente a las sociedades annimas
de conformidad a lo prescrito en el art. 73 de la L.S.A.
283
435. Igualdad de las acciones y series de acciones
El art. 11, inciso primero de la L.S.A. expresa:
El capital social estar dividido en acciones de igual valor. Si
el capital estuviere dividido en acciones de distintas series las ac-
ciones de una misma serie debern tener igual valor.
SOCIEDADES 518
De otro lado, el art. 20 de la misma ley admite la existencia de
acciones preferentes.
En este nmero nos preocuparemos de examinar si nuestra
legislacin admite, habiendo dos o ms series de acciones ordina-
rias, que puedan stas tener valores distintos, por ejemplo, si el
capital social es de $ 10.000.000 compuesto de $ 5.000.000 de la
serie A, dividido en 500 acciones y $ 5.000.000 de la serie B dividi-
do en 1.000 acciones o lo que en el fondo es lo mismo, si tratn-
dose de sociedades annimas en que sus acciones tienen valor
nominal, si hay ms de dos series stas pueden tener distinto valor
nominal. Las acciones preferentes las tratamos ms adelante.
La cuestin tiene importancia pues en las juntas de accionistas
se vota por el nmero de acciones que sea dueo cada accionista y
en los repartos de dividendos y en aquellas que se realicen a la
poca de la liquidacin ellos se prorratean entre los accionistas
tambin segn el nmero de sus acciones.
La admisin en los estatutos de accionistas con mejores dere-
chos que otros en votaciones, en cuanto al derecho al dividendo o
a repartos en la poca de liquidacin, por la va de la creacin de
varias series de acciones en que la divisin del capital social de
cada uno no es igualitaria por el mayor nmero o por su diverso
valor nominal significa indudablemente la creacin de acciones
preferentes que solo podran vlidamente acordarse cumpliendo
las normas legales que admiten tales tipos de acciones que exami-
naremos ms adelante. En efecto, en derecho, la naturaleza jurdi-
ca la determina la ley y no el ttulo o denominacin que den las
partes. Si bajo la titulacin de acciones ordinarias de diversas se-
ries una accin tiene mayores o menores derechos y obligaciones
que otra hay acciones preferidas.
284
436. Plazos para enterar el capital
Se refieren a esta materia los arts. 4, N 5, 11 inc. 2 y 24 de la
L.S.A.
De acuerdo con las normas citadas, se hace necesario distin-
guir entre los enteros de capital acordados en la constitucin de la
sociedad, de aquellos que resultan de una reforma de estatutos.
El art. 11, inciso segundo de la L.S.A., segn el texto fijado por
la ley 19.499, solo exige que el capital inicial debe quedar total-
mente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres aos.
LA SOCIEDAD ANONIMA 519
Agrega que si as no ocurriere al vencimiento de dicho plazo el
capital social quedar reducido al monto efectivamente suscrito y
pagado.
La actual normativa, a diferencia de la anterior, no exige que
una parte del capital est suscrita al momento de constituirse una
sociedad annima. El art. 2 transitorio de la ley 19.499 regla las
situaciones que pueden presentarse, si una sociedad existente al
momento de entrar en vigencia dicha ley, no cumpla con el re-
quisito de suscripcin de capital mnimo, que derog la ley 19.499.
Opinamos que la no indicacin del plazo para enterar los
aportes en la escritura de constitucin de la sociedad no acarrea-
ra la nulidad de sta, no obstante lo prescrito en el art. 4 N 5,
en relacin con el art. 6, ambos de la L.S.A., por la disposicin
supletoria que establece un plazo de 3 aos, que contempla el
art. 11 inciso 2 de la misma ley.
El N 5 del art. 4 de la L.S.A. permite y ordena que los estatu-
tos fijen la poca de entero de los aportes y el art. 11, inc. 2
prescribe que en caso de no estar suscrito y pagado el capital en el
plazo de 3 aos ste queda reducido al suscrito y pagado en dicha
poca. De estas normas deducimos, de una parte que la poca
para enterar los aportes es aquella prevista en la escritura social y
que si en dicha escritura se establece, para enterar capital un
plazo mayor, no hay nulidad sino la sancin prevista por la ley
para tal evento, la reduccin de pleno derecho del capital que
adems debe publicitarse en la forma prevista en el art. 33 del
Reglamento.
En cuanto a aumentos de capital acordados en reforma de
estatutos, el art. 24, inciso 1 de la L.S.A. establece:
Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de
capital no podrn establecer un plazo superior a tres aos, conta-
do desde la fecha de los mismos, para la emisin, suscripcin y
pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su
entero. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento
de capital, este quedar reducido a la cantidad efectivamente pa-
gada.
El inciso 2 de la misma disposicin legal establece una excep-
cin a esta regla tratndose de sociedades que tengan emitidos
bonos convertibles en acciones.
Existen diferencias de redaccin de la ley tratndose de los
plazos para enterar el capital estipulado en la escritura de consti-
tucin de la sociedad con respecto de aquellos acordados en au-
SOCIEDADES 520
mentos de capital que se contengan en una modificacin. En el
primer caso no hay una norma imperativa que obligue al entero
en el plazo de tres aos, sino se establece que si no est suscrito y
pagado el capital opera la reduccin de pleno derecho del mismo.
En los aumentos de capital la ley no permite acuerdos que otor-
guen un plazo mayor de 3 aos contados desde la fecha de la
Junta que lo acord: cualesquiera sea la forma de su entero. De
otro lado, la sancin en caso de infraccin de esta norma sobre
aumento de capital consiste en la reduccin de capital de pleno
derecho, que se aplica si no se ha suscrito y pagado el capital en el
plazo acordado si fuere ste inferior a los tres aos. As aparece
del tenor de la norma. En cuanto a la sancin aplicable para el
evento de infraccin a lo prescrito en el inc. 1 del art. 24 de la
L.S.A. sobre plazo mximo que la junta puede fijar para suscribir y
pagar un aumento de capital, pensamos que en tal evento no hay
nulidad de la estipulacin, sino que primar la ley sobre la norma
estatutaria contraria acorde con lo previsto en el art. 137 de la
L.S.A.
285
437. Capital nominal, suscrito y pagado
Ya nos hemos referido al capital y a los aportes suscritos y paga-
dos.
286
La novedad que se presenta en la annima y en la en
comandita por acciones es la posible existencia de capital nominal
que no es permitida en los otros tipos sociales. Podemos concebir
el capital nominal como aquel que la sociedad est autorizada
para colocar sea en sus propios accionistas o en el pblico. Si se
hace oferta pblica del mismo habr que cumplir las disposicio-
nes de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores.
Una de la principales diferencias entre las acciones suscritas y
pagadas la establece el inc. 3 del art. 16 de la L.S.A. en cuanto,
por regla general, las acciones suscritas y no pagadas gozan de
iguales derechos que las pagadas ntegramente, salvo en cuanto a
la participacin que les corresponda en los beneficios sociales y
devoluciones de capital en que concurren en proporcin a la
parte pagada. La norma permite a los estatutos establecer reglas
diferentes, pero el alcance de las posibles normas estatutarias dife-
rentes lo analizaremos al estudiar los derechos esenciales de los
accionistas.
LA SOCIEDAD ANONIMA 521
438. Adquisicin por la sociedad de sus propias acciones.
Aspectos doctrinarios
La adquisicin por una sociedad de sus propias acciones, ha sido
mirada con recelo por las legislaciones porque es un arbitrio que
permite a una mayora acrecentar su control de la compaa con
cargo a recursos sociales que tambin tienen derecho la minora.
Tambin la compra de las propias acciones por la sociedad es
desde el punto de vista econmico, una disminucin de capital
que no cumple los trmites legales de tal y en que adems, no
requiere de la autorizacin del Servicio de Impuestos Internos.
Nosotros pensamos que es necesario para que una sociedad
pueda adquirir sus propias acciones, autorizacin expresa de la
ley, ya que, naturalmente, una sociedad no puede adquirirse a s
misma. Tambin se requiere de texto legal que as lo establezca
para que no quede sin efecto el ttulo de la accin adquirida por
la propia sociedad emisora, por confusin de las calidades de
acreedor y deudor.
Las razones que se han invocado para permitir, por excep-
cin, estas operaciones inciden en que se cree conveniente que
las annimas tengan a su disposicin un mecanismo para hacer
efectiva disminuciones de capital, para pagar las acciones cuando
accionistas tienen el derecho de retiro o se les excluye de la socie-
dad. Tambin se invoca que, mediante la adquisicin de sus pro-
pias acciones, las compaas ejerceran una funcin de apoyo y
estabilizacin de la cotizacin de sus propias acciones, ejerciendo
funciones de mercado abierto u open market, protegiendo los valo-
res por ella emitidos mediante la mantencin de su precio. Tam-
bin podra importar la facultad de permitir la adquisicin de sus
propias acciones como un medio para permitir a una sociedad,
defender a sus accionistas frente a una oferta de adquisicin hos-
til de acciones de la compaa y otros casos puntuales.
287
Gran parte de las legislaciones prohbe absolutamente la ad-
quisicin por la sociedad de sus propias acciones.
288
Las que per-
miten esta operacin, la regulan para casos especficos y toman
adems la precaucin, que en tales eventos y por mientras perma-
nezcan las acciones en dominio de la sociedad carezcan de dere-
cho a voto y a dividendo. Adems se las autoriza transitoriamente.
Se establece obligacin de venta dentro de cierto plazo, reglamen-
tando a quien se compra y se vende, para evitar discriminaciones
o el otorgamiento de ventajas indebidas. En ciertos casos slo se
SOCIEDADES 522
permite la adquisicin de sus propias acciones a aquellas compa-
as que tienen utilidades retenidas.
439. Adquisicin de la sociedad de sus propias acciones.
Situacin en Chile
La legislacin anterior a la ley 18.046 slo permita tal adquisi-
cin, previa aprobacin por la junta extraordinaria de accionistas
y por la Superintendencia de Sociedades Annimas. La adquisi-
cin deba financiarse con cargo a utilidades lquidas o fondos
especiales que no fueren de la reserva legal.
289
La L.S.A. en su artculo 27 vari substancialmente el sistema
anterior. Por una parte, el asunto qued de la incumbencia ex-
clusiva del directorio, no requirindose de autorizacin de la
junta de accionistas u otro ente. De otro lado, la ley estableci
causales taxativas, de orden pblico, para permitir la adquisicin
de las acciones por la propia sociedad emisora. Por ltimo, la
nueva normativa fij normas tendientes a evitar abusos de la
mayora derivados del dominio de la sociedad de sus propias
acciones. Como tendremos oportunidad de apreciarlo, al exami-
nar las causales, la adquisicin por la sociedad de sus propias
acciones slo se permite, para hacer operable finalidades socia-
les concretas.
Los casos en que la ley permite las adquisiciones en comento
son los siguientes:
1. Cuando se originen por el ejercicio del derecho de retiro
que pueda corresponderle a un accionista. Como lo veremos al
estudiar esta materia, no se trata en la especie de una facultad de
la compaa, que puede o no ejercer, sino de una obligacin de
sta, que la normativa vigente impone, fijando el precio y dems
condiciones de la adquisicin.
2. Si la adquisicin resulta de la fusin con otra sociedad, que
sea accionista de la absorbente. Estrictamente no se trata de la
adquisicin de acciones sino de un patrimonio, que comprende
acciones de la adquirente.
3. Como lo seala el N 3 del artculo 27 de la L.S.A., si la
adquisicin de sus propias acciones permita cumplir una reforma
de estatutos de disminucin de capital, cuando la cotizacin de las
acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que pro-
porcionalmente corresponda pagar a los accionistas.
LA SOCIEDAD ANONIMA 523
En una disminucin de capital, debe determinarse la forma,
plazo y valor de restitucin del valor de las acciones comprendidas
en ella. Si el valor de mercado de las acciones es inferior a aquel
determinado en la disminucin del capital, la ley permite a la
compaa adquirir tales acciones a su valor de mercado, pero,
indudablemente, no obliga a los accionistas a renunciar al mayor
valor que les corresponde, que entendemos se encuentra incorpo-
rado a su patrimonio. El accionista podr en este caso aceptar
vender sus acciones si por cualesquier razn, por ejemplo menor
plazo de pago en la adquisicin que en el rescate, lo estime ms
conveniente a sus intereses.
En el caso que estamos examinando, la adquisicin de las
acciones significa su expiracin, pues se parte del supuesto que se
ha disminuido el capital. No pueden, entonces dichas acciones
volver al mercado. Nos referiremos a la situacin ulterior de accio-
nes adquiridas por la propia sociedad que subsisten en el N 443.
Mediante la normativa que establece este precepto, se preten-
de evitar que la mayora use en su favor las acciones adquiridas
por la propia compaa.
4. Nuevo caso agregado por la ley 19.705, que permite la ad-
quisicin de las acciones de la propia sociedad para cumplir un
acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas en las condicio-
nes establecidas en los artculos 27 A a D de la L.S.A., agregados
por la misma ley, situacin que trataremos en el nmero siguiente.
Por ltimo, el inciso segundo del art. 27 citado expresa: Mien-
tras las acciones sean de propiedad de la sociedad no se computa-
rn para la constitucin del qurum en las asambleas de accionistas
y no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia en la sus-
cripcin de aumentos de capital.
440. Adquisicin de acciones por sociedades cuyas acciones
tengan transaccin burstil
Esta nueva reglamentacin est contenida en los artculos 27 A a
27 D de la L.S.A. agregados por la ley 19.705.
Permite estas normas la adquisicin de acciones por la propia
sociedad, sin exigir se seale en forma expresa la causa u objetivo
que debe tener la sociedad para realizar la operacin, pero, de
alguna manera puede deducirse tal propsito ya que slo se per-
mite a las sociedades que tengan transaccin burstil el uso de este
SOCIEDADES 524
artificio. Si solamente se permite a esas sociedades (que transan
sus acciones en bolsa) habr que concluir que ello ser para in-
fluir en el valor de transaccin burstil de las acciones. De otra
manera, se debera permitir la operacin a cualquier otra anni-
ma. La ley ha prescrito que la Superintendencia debe determinar
cundo una accin tiene transaccin o presencia burstil lo que
ha hecho por Norma General N 103 de 5 de Enero de 2001.
290
Los requisitos para acordar esta adquisicin son:
1. Debe ser resuelta por la junta extraordinaria de accionistas
por las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a
voto;
2. El precio de la adquisicin no puede superar el monto de
las utilidades retenidas (hay que entender segn balance del lti-
mo ejercicio);
3. En el acuerdo de la junta debe determinarse el monto o
porcentaje mnimo a adquirir, el objetivo y la duracin del progra-
ma de adquisicin, que no puede ser superior a tres aos, los
precios mnimos y mximos a pagar, cuestin esta ltima que la
junta puede delegar en el directorio.
El monto mximo de acciones de su propia emisin no puede
exceder al 5% de las acciones suscritas y pagadas, debiendo los
excesos ser enajenados dentro de 90 das a partir de cuando se ha
producido tal exceso.
Las adquisiciones slo pueden referirse a acciones pagadas y
libre de todo gravamen o prohibicin.
En cuanto a la forma de efectuar las adquisiciones, ellas pue-
den efectuarse en Bolsa de Valores, a travs de sistemas que per-
mitan la adquisicin a prorrata de las acciones emitidas (el texto
de la ley dice recibidas pero se trata de un lapsus). Es decir, debe
formularse una oferta de compra genrica a todos los accionistas.
Slo el saldo puede comprarse directamente en rueda de bolsa.
No obstante, siempre pueden adquirirse las acciones a travs de
una Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones (OPA) que regla-
menta la ley del Mercado de Valores. Por excepcin, puede com-
prarse hasta un 1% del capital accionario, dentro del periodo de
un ao, sin aplicar el procedimiento de prorrata cuando el direc-
torio hubiere sido autorizado por la junta para ello.
Tambin la ley reglamenta el volumen mximo de las opera-
ciones que pueden realizarse por da.
Las acciones compradas por este procedimiento deben ser
enajenadas por la sociedad dentro del plazo mximo de 24
LA SOCIEDAD ANONIMA 525
meses a contar desde su adquisicin y si as no lo hiciere, el
capital quedar disminuido de pleno derecho, por el monto no
enajenado.
La enajenacin por la sociedad de sus propias acciones debe
efectuarse otorgndole el derecho preferente de adquisicin a los
accionistas, salvo que se trate de cumplir un programa o plan de
compensacin a los trabajadores o de una cantidad no inferior al
1% del capital accionario. Si los accionistas no ejercen su derecho
de adquisicin preferente o se supera el 1%, la enajenacin debe-
r efectuarse siempre en Bolsa de Valores.
El artculo 27 D da normas especiales para la adquisicin de
sus propias acciones por un banco.
Cabe destacar que la ley 19.705, mediante los preceptos en
estudio, permite a la sociedad annima en los casos excepcionales
que hemos examinado, efectuar operaciones para estabilizar o
fijar los precios de la accin, lo que en general prohbe el artculo
52 de la ley 19.045 sobre Mercado de Valores, que slo lo permite
para llevar adelante una oferta pblica de valores nuevos o valores
anteriormente emitidos, que no hayan sido objeto de oferta pbli-
ca. Precisamente, ahora, se est autorizando respecto de aquellos
que ya tienen presencia burstil.
La ley adems se preocup de establecer normas tributarias en
relacin con la adquisicin de acciones de su propia emisin por
sociedades que hacen oferta pblica de los valores que emitan.
Ellas son:
a) Se presume de derecho la habitualidad para el enajenante
(sociedad emisora y compradora) de las acciones adquiridas en
virtud del art. 27 A de la ley 18.046. Se debe pagar impuesto de
1 categora por el mayor valor entre el de adquisicin y enajena-
cin.
b) Si no se enajenaren las acciones dentro del plazo legal se aplica
a la sociedad emisora y compradora impuesto del 35% (gastos rechaza-
dos) considerando como base imponible el valor de adquisicin.
Estas normas estn contenidas en los arts. 11 y 18 de la Ley
sobre Impuesto a la Renta modificada por la ley 19.705.
441. Bienes susceptibles de aportarse a una sociedad annima
Las normas atingentes al tema estn contenidas en los arts. 13, 15
y 67 N 6 de la L.S.A.
SOCIEDADES 526
En general pueden aportarse a una sociedad los mismos bie-
nes que a cualesquier otro tipo social que hemos examinado en
los N
os
262 a 269 que preceden.
Las normas especiales aplicables a la sociedad annima son las
siguientes:
1. El art. 13 de la L.S.A. prohbe la creacin de acciones de
industria y de organizacin.
Tanto las acciones que corresponden a aportes de industria o
trabajo personal, como a labores de organizacin de una socie-
dad, como tambin el avalo de aportes no dinerarios represen-
tan peligro de fraude para futuros accionistas o para los accionistas
minoritarios si hubiere una sobrevaluacin de ellas efectuada por
los accionistas fundadores o por acuerdo de mayora.
La legislacin preexistente a la dictacin de la ley 18.046, per-
mita tales aportes, pero si ellos se estipulaban en la escritura de
constitucin de la sociedad se estableca prohibicin de enajenar
tales acciones por un lapso de dos aos.
291
La L.S.A. opt por otro sistema. Prohibi absolutamente las
acciones de industria y organizacin. Con respecto a los aportes
no dinerarios prescribi las normas que analizaremos en el punto
siguiente de este nmero.
Por aportes de industria debemos entender todo aporte con-
sistente en trabajo personal. Las labores de organizacin, son un
tipo de aporte de trabajo que el legislador seala en forma expre-
sa, para que no quepa duda sobre el particular. Lo anterior no
importa prohibicin que la sociedad pueda celebrar contratos de
prestacin de servicios con sus accionistas y tampoco impide el
aporte proveniente de trabajo personal cosificado como aquel
reflejado en planos, know how o procedimientos industriales o
comerciales. En tales eventos, se aporta, no la obligacin de efec-
tuar una labor, sino el resultado de ella.
2. En cuanto a los aportes no dinerarios, la ley dispone que
salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas ellos deben ser
estimados por perito y aprobados en junta extraordinaria de accio-
nistas contando con el qurum mnimo de los 2/3 de las acciones
emitidas que puede ser mayor si una norma estatutaria as lo esta-
blece. As lo sealan los arts. 15, inc. final y 67 N 6 de la L.S.A.
Si tales aportes se realizan en la constitucin de la compaa la
evaluacin por unanimidad debe estar contenida en la escritura
social, como lo seala el N 5 del art. 4 en relacin con el inc.
final del art. 15 ambos de la L.S.A.
LA SOCIEDAD ANONIMA 527
La ley 19.499 agreg como inciso final del art. 15 de la L.S.A.,
la regla consistente en que si no se cumplan con los requisitos
relativos a los aportes no dinerarios (de aprobacin por acuerdo
unnime) y era necesaria su estimacin por peritos y la aproba-
cin por la junta de accionistas, tanto de los aportes como de sus
evaluaciones, que puede cumplirse en cualquier tiempo con tales
formalidades, con posterioridad a la escritura de aporte, caducan-
do la accin de cumplimiento pasado dos aos contado de la
fecha de la escritura de la cual consta el respectivo aporte, pues la
ley no efecta distinciones.
Queda claro que hay caducidad de la accin transcurrido los
dos aos. Pero, qu accin caduca? Pareciera que sera la accin
tendiente a hacer valer la responsabilidad de los directores y el
gerente de que trata el inciso 3 del art. 15 de la ley L.S.A. y tam-
bin la accin de nulidad del aporte.
3. El art. 15, en sus incs. 1 a 3 de la L.S.A. expresa:
Las acciones podrn pagarse en dinero efectivo o con otros
bienes.
En el silencio de los estatutos se entender que el valor de las
acciones de pago debe ser enterado en dinero efectivo.
Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago
de acciones distintas de la establecida en el inciso anterior o a la
acordada en los estatutos, sern solidariamente responsables del
valor de colocacin de las acciones pagadas en otra forma.
Parece clara la responsabilidad del directorio y del gerente
que aceptaren pagos de acciones en forma diversa de los fijados
por los estatutos o a falta de norma de stos, en dinero efectivo.
Lo que no parece tan claro, es si los estatutos pueden contener
alguna norma que permita el aporte de sucedneos del dinero
tales como cheques, letras o pagars, cuyo obligado sea el propio
accionista. La duda existe pues la anterior legislacin en cuanto a
aportes en dinero tratndose de acciones de pago, solo permita
el dinero efectivo.
292
La actual normativa permite aportes en dine-
ro o efectivo o con otros bienes, dentro de cuyo concepto po-
dran caber los aportes de documentos, entre ellos, aquellos
emitidos por los propios accionistas.
Nos inclinamos a sostener que puede aportarse a una sociedad
annima una cartera de documentos de terceros, siendo stas de
bonos, letras o pagars. Sin embargo, consideramos, que no esta-
ra permitido dar por enterados aportes por la mera suscripcin
por parte de los accionistas de documentos en favor de la socie-
SOCIEDADES 528
dad, los que sta slo podra recibir como una forma de facilitar
el pago de los aportes, sin que hubiere novacin. Tambin afirma-
mos que estara vedado a los estatutos una estipulacin que permi-
tiera tales aportes.
442. Entero de aportes. Contrato de suscripcin de acciones.
Valor de colocacin
En una compraventa, el entero o pago del precio constituye el
cumplimiento de la obligacin principal del comprador. El entero
de los aportes por los socios de una sociedad de personas es tam-
bin el cumplimiento de un socio con la sociedad y con los dems
socios, de su obligacin fundamental de poner algo en comn, que
se traduce en la transferencia de la cosa aportada a la sociedad. En
los casos de compraventa y sociedades de personas, que hemos
citado, el entero o cumplimiento de la prestacin est ntimamente
vinculado con el contrato principal, de manera tal que su no cum-
plimiento puede dar origen a la extincin de la relacin jurdica
mediante su resolucin o disolucin en su caso. En los aportes a
sociedades de personas, el valor en el cual estn estimados los apor-
tes, forma parte del capital o fondo comn, y representan la cuota o
parte del socio en la sociedad y sus valores son equivalentes, sin
perjuicio de las revalorizaciones de capital. Adems cabe recordar
que los enteros de capital pueden efectuarse en la escritura de
constitucin de la sociedad, en reforma de ella o mediante un acto
separado y que dicho entero no es solemne, sin perjuicio de tener
tal calidad la estipulacin que contiene la obligacin de aporte y de
la necesidad de cumplir solemnidades si la ley lo exige para la
transferencia o tradicin de la cosa aportada.
La situacin relatada difiere en las sociedades de capital, espe-
cialmente en la annima. La obligacin de enterar el aporte, de
alguna manera se ha independizado del contrato social.
Se considera que se celebra un contrato entre la annima o
sociedad emisora de las acciones y el suscriptor, nuevo o antiguo
accionista, que se denomina contrato de suscripcin de accio-
nes.
293
En este contrato no son parte los otros accionistas. En
virtud de l, la sociedad se obliga a emitir los ttulos de acciones
respectivos y el suscriptor a pagarlas en determinado plazo. El no
cumplimiento de las obligaciones del suscriptor, no permite accio-
nar de disolucin de la sociedad emisora. Slo otorga el derecho
LA SOCIEDAD ANONIMA 529
para exigir su cumplimiento u otras acciones con las limitantes
que ms adelante sealaremos. Adems, por regla general, el en-
tero de aportes mediante el contrato de suscripcin se celebra por
instrumento separado, salvo respecto de los aportes que se pagan
en la misma constitucin de la sociedad. No deben insertarse o
contenerse en una junta de accionistas que acuerde un aumento
de capital, por no ser un acto propio de junta que refleja la volun-
tad colectiva de los accionistas, sino un acto de un tercero o un
accionista con la sociedad.
Se refieren al contrato de suscripcin de acciones el art. 12,
inc. 1 de la L.S.A. y el art. 12 del Reglamento. El valor de coloca-
cin de las acciones est tratado en los arts. 26 de la L.S.A. y en los
arts. 28 a 32 de su Reglamento.
El art. 12 de la L.S.A. exige que el contrato de suscripcin de
acciones conste por escrito y cumpla con las condiciones que fije
el Reglamento. Este en su art. 12 por su parte expresa:
La suscripcin de acciones deber constar en instrumento
pblico o privado firmado por las partes, en el que se exprese el
nmero de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenez-
can en su caso, la fecha de entrega de los ttulos respectivos y el
valor y la forma de pago de la suscripcin.
De lo anterior podemos colegir que el contrato de suscripcin
de acciones es aquel contrato solemne, que debe constar por ins-
trumento pblico o privado en virtud del cual una sociedad an-
nima emite o se obliga a emitir un determinado nmero de
acciones de pago y el suscriptor paga o se obliga a pagar dichas
acciones.
Las condiciones del contrato de suscripcin deben ajustarse a
las disposiciones pertinentes de los estatutos. Por la sociedad debe
celebrarlo quien est facultado para ello por el directorio. Desde
el momento en que se celebra el contrato de suscripcin queda el
suscriptor como accionista, siendo de cargo de la sociedad la ins-
cripcin en el registro de accionistas.
No se reconocen en la actual legislacin las promesas de ac-
cin que trataba la legislacin preexistente como distintas de las
acciones suscritas y no pagadas. Se confirma lo expresado con lo
prescrito en el inc. 3 del art. 16 de la L.S.A. que dispone por regla
general que las acciones no pagadas gozan de los mismos dere-
chos que aquellas pagadas.
En cuanto al valor de colocacin de la accin de pago, que
representa el precio del contrato de suscripcin, debe ser fijado
SOCIEDADES 530
libremente por la junta de accionistas. As lo seala el inc. 1 del
art. 26 de la L.S.A. El art. 28 del Reglamento solo impone obliga-
cin al gerente de informar debidamente a la junta de los valores
burstiles, si existieren y en todo caso del valor libro de la accin,
para que la junta considere esta informacin al fijar el valor de
colocacin.
La normativa tambin se preocupa del destino que debe darse a
los fondos provenientes de la colocacin de acciones de pago. Si su
valor coincide con el valor nominal o con el valor libro de la accin,
si stas no tuvieren valor nominal, los fondos que ingresan al Activo
estn representados en el Pasivo no exigible en la cuenta Capital.
Si las acciones tienen valor nominal y el precio de colocacin
es superior a l, con el pago se forma un fondo de reserva en el
pasivo por la diferencia, al cual tienen derecho todos los accionis-
tas. Este fondo no puede repartirse pero s puede capitalizarse. En
el evento contrario, esto es si el valor de colocacin es inferior al
valor nominal, la diferencia se considera prdida. As lo seala el
art. 26 inc. 2 de la L.S.A. El art. 32 del Reglamento establece nor-
mas similares si las acciones no tienen valor nominal. En efecto,
seala que si el valor de colocacin es mayor o menor que el que
resulte de dividir el capital social por el total de las acciones,
dichas diferencias afectarn al patrimonio social aumentando o
disminuyendo los valores en que aparecen asentadas las cuentas
de patrimonio, capital y reservas.
El inciso primero del art. 16 de la L.S.A., establece que se
reajustarn segn U.F. los saldos de acciones suscritas y no paga-
das en moneda nacional. Entendemos que esta regla es subsidia-
ria de lo que dispongan los estatutos y el contrato de suscripcin
de acciones sobre el particular. Puede establecerse un reajuste
distinto e intereses y aun que no haya reajuste ni intereses.
El inciso segundo del mismo artculo, trata de la situacin que
se presenta si el valor de colocacin de las acciones estuviere expre-
sado en moneda extranjera, estableciendo que el pago debe reali-
zarse en dicha moneda extranjera o en moneda nacional al cambio
oficial. Si no existiere cambio oficial, se estar a lo que disponga
sobre el particular el estatuto social. En la actualidad no existe un
cambio que pueda considerarse oficial. Por lo tanto, deber estarse
a lo prescrito en los estatutos sobre la forma de pago de acciones
cuyo valor de colocacin est expresado en moneda extranjera y a
falta de norma estatutaria, a las normas generales de pago de obli-
gaciones en moneda extranjera establecidas en la ley 18.010.
LA SOCIEDAD ANONIMA 531
El inc. segundo del art. 28 del Reglamento de la L.S.A. permi-
te en las sociedades annimas abiertas a la junta de accionistas
que debe fijar el precio de colocacin de las acciones delegar en
el Directorio la fijacin final del precio de colocacin de las accio-
nes, siempre que esa colocacin se efecte dentro de los 120 das
siguientes a la fecha de su celebracin.
El art. 26 de la L.S.A. dispone respecto de toda sociedad an-
nima, abierta o cerrada, que la junta de accionistas es quien debe
determinar el valor de colocacin de la accin. El Reglamento de
la L.S.A. no puede variar el contenido de dicha norma legal que
pretende reglamentar. Por ello sostenemos que la delegacin de
que trata el inc. 2 del art. 28 del Reglamento solo es posible
legalmente si el Directorio est facultado por la junta para fijar el
valor de colocacin de acuerdo con determinados parmetros,
pues, en nuestra opinin no sera legalmente posible una delega-
cin total que permitiera al Directorio fijar libre y soberanamente
el valor de colocacin, porque ello importara una clara violacin
al precepto citado en la L.S.A.
443. Derecho de suscripcin preferente. Aspectos sustantivos
En relacin con la posibilidad de los accionistas de suscribir nuevas
acciones de pago de una sociedad, provenientes de acciones no
suscritas al momento de la constitucin de la sociedad, de un au-
mento de capital, de ventas de acciones realizadas por la sociedad
en los casos en que le est permitido adquirir sus propias acciones o
si se trata de acciones suscritas y no pagadas oportunamente por
algn accionista, puede hipotticamente darse el caso que disminu-
ya la cuota o porcentaje de un accionista en el capital social si no
suscribe la parte proporcional que le corresponde en dichas accio-
nes. Ello podra ocurrir si la mayora de los accionistas le privare a
alguno de ellos de su derecho a suscribir y pagar las acciones nece-
sarias para mantener su cuota o parte en la sociedad.
Los arts. 25 y 27 inciso final de la L.S.A. y 29 del Reglamento
reconocen el derecho de cada accionista a suscribir y pagar accio-
nes, a prorrata de las que posean, si existen acciones de pago por
suscribir, provenientes de aumentos de capital y en el caso de
enajenacin por la sociedad de sus propias acciones cuando est
permitida tal adquisicin y no se extinguen las acciones por la
adquisicin. Este derecho se extiende a la percepcin de acciones
SOCIEDADES 532
liberadas, a la suscripcin de debentures convertibles en acciones
y a la suscripcin de cualquier otro valor social que confiera dere-
chos futuros sobre acciones de la sociedad. En las situaciones des-
critas, la ley prescribe que al menos una vez dichos valores o
acciones deben ser ofrecidos para su suscripcin a todos los accio-
nistas a prorrata de sus acciones. Esta norma es indudablemente
de orden pblico. En caso de infraccin de ella por los estatutos
primar sobre la norma estatutaria la ley, segn lo previene el
art. 137 de la L.S.A. Si la infraccin a la norma en comento no se
cometiere en los estatutos, sino que de hecho algn rgano social
no la respetara y colocara acciones mediante suscripcin o venta
desconociendo el derecho de suscripcin preferente de algn ac-
cionista, pensamos que en tales casos, el accionista afectado, ade-
ms de su derecho de ser indemnizado de los perjuicios, tiene el
derecho que le otorga la ley contra la sociedad para exigir su
cumplimiento, sin perjuicio de la nulidad de la suscripcin o ven-
ta de acciones realizada en contravencin a la ley.
A la situacin de acciones por colocar que pudieren originarse
si un accionista no hubiera pagado oportunamente acciones por
l suscritas, nos referiremos al tratar de las consecuencias que
puede acarrear el no pago de acciones.
Queda por tanto, por resolver la situacin que puede presen-
tarse con acciones no suscritas en la escritura de constitucin y los
casos de segunda vuelta, esto es si subsiste o no el derecho de
suscripcin preferente, si queda un remanente de activos sin sus-
cribir luego de ofrecida por primera vez la suscripcin a los accio-
nistas. Sostenemos que el estatuto para una segunda o tercera
vuelta puede establecer un sistema distinto que aquel de ofrecer a
los accionistas restantes la suscripcin a prorrata de sus acciones,
pues el art. 25, inc. primero de la L.S.A. establece solo como obli-
gatorio un primer ofrecimiento.
Las frmulas diversas que pueden disponer los estatutos luego
de ofrecida la suscripcin por una vez a los accionistas pueden
consistir en disponer su remate en bolsa u otorgarle al directorio
la facultad de decidir al respecto, aun mediante ventas privadas
con la limitacin prescrita en el art. 29, inc. 2 del Reglamento de
que las acciones no pueden ser ofrecidas a terceros en valores
inferiores o en condiciones ms ventajosas que las ofrecidas a los
accionistas.
Creemos que la disposicin del Reglamento citada tiene su
sustento en lo prescrito en el art. 30 de la L.S.A. que establece que
LA SOCIEDAD ANONIMA 533
los accionistas deben ejercer sus derechos respetando aquellos de
la sociedad y los dems accionistas, normas que tambin debe
respetar el directorio de la compaa, que debe velar por los dere-
chos de todos los accionistas. Tambin creemos que la referencia
a terceros que efecta el art. 29 del Reglamento abarca tambin
a la adquisicin de las acciones por otros accionistas.
A falta de norma estatutaria que establezca reglas sobre los
segundos y posteriores ofrecimientos, aplicando la misma norma-
tiva sealada precedentemente sobre el respeto debido a los dere-
chos de todos los accionistas, sostenemos que persiste la obligacin
de ofrecer a los restantes accionistas a prorrata de sus acciones la
suscripcin de remanente salvo que la cantidad de acciones a
ofrecer no tenga trascendencia de ninguna clase. Evidentemente
que cualquiera sea el nmero de acciones si la suscripcin de ellas
puede hacer cambiar el controlador de la compaa o variar la
composicin del directorio, somos enfticos que en tal evento
debe respetarse el derecho de suscripcin preferente de los de-
ms accionistas.
Sin embargo, el inc. 3 del art. 29 del Reglamento expresa:
En las sociedades annimas abiertas deber observarse lo dis-
puesto en el inciso anterior, a lo menos por 30 das siguientes a la
fecha del vencimiento del plazo de la oferta preferente. Transcu-
rrido este plazo, las acciones podrn ser ofrecidas a terceros en
condiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siem-
pre que esta oferta a terceros se hagan en bolsas de valores.
Dudamos de la legalidad de esta disposicin reglamentaria,
que excede de lo dispuesto por la Constitucin, sobre materias
propias del Reglamento y de las facultades concedidas por el inci-
so final del art. 25 de la L.S.A. pues altera derechos legtimos de
los accionistas.
444. Derecho de suscripcin preferente. Aspectos adjetivos
El art. 25 de la L.S.A., despus de reconocer en su inciso segundo
el carcter de esencialmente renunciable y transferible del dere-
cho de opcin preferente, en su inciso tercero expresa:
El derecho de preferencia de que trata este artculo deber
ejercerse o transferirse dentro del plazo de 30 das contado desde
que se publique la opcin en la forma y condiciones que determi-
ne el Reglamento.
SOCIEDADES 534
El inciso 1 del art. 29 del Reglamento prescribe:
Las opciones para suscribir acciones de aumentos de capital de
la sociedad debern ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferen-
temente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean
inscritas a su nombre el quinto da hbil anterior a la fecha de
publicacin de la opcin. Esta publicacin se efectuar, a lo menos
por una vez, mediante un aviso en forma destacada en el diario en
que deban realizarse las citaciones a Juntas de Accionistas.
Dados los trminos de las disposiciones transcritas podemos con-
cluir que este derecho puede renunciarse aun antes del transcurso
del plazo de 30 das de que trata el inc. final del art. 25 de la L.S.A.
Tambin sostenemos que en razn a que las normas sealadas
estn establecidas en favor precisamente de los accionistas, stos
por unanimidad pueden prescindir de las solemnidades de publi-
cacin y establecer otras reglas sobre la forma de publicitar, ceder
y renunciar al derecho de adquisicin preferente.
Los preceptos contenidos en los arts. 30 y 31 del Reglamento
precisan detalles operatorios sobre las materias que estamos tra-
tando en los siguientes trminos:
Art. 30: Cuando una sociedad efecte una oferta preferente
de suscripcin de acciones de pago, deber poner a disposiciones
de los accionistas con derecho a ella, certificados firmados por el
gerente que dejen constancia de esta circunstancia.
Los accionistas con derecho a suscribir acciones o los cesiona-
rios de las opciones, debern manifestar por escrito a la sociedad,
su intencin de suscribirlas dentro del plazo de 30 das contado
desde la fecha de la publicacin a que se refiere el artculo ante-
rior. Si nada expresan dentro de dicho plazo se entendern que
renuncian a este derecho.
Art. 31: Las opciones para suscribir acciones de la sociedad,
debentures convertibles en acciones o cualquiera otros valores
que confiera derechos futuros sobre acciones se podrn transferir
sujetndose a las mismas formalidades que para la cesin de accio-
nes se establecen en el art. 15.
La cesin producir efecto respecto de la sociedad y de terce-
ros una vez que aqulla tome conocimiento de la misma en vista
del documento en el que consta la cesin y el certificado de dere-
cho a la opcin.
Los interesados podrn acreditar que la sociedad ha tomado
conocimiento de la cesin en mrito a una notificacin practicada
por notario pblico o corredor de bolsa, quien en el acto de
LA SOCIEDAD ANONIMA 535
practicar esta diligencia deber entregar una copia del contrato
de cesin. La sociedad deber archivar los documentos que den
constancia de la cesin y practicar una anotacin indicativa en el
Registro de Accionistas.
445. El derecho de suscripcin preferente y los trabajadores
En muchas ocasiones, es conveniente que personas distintas de los
actuales accionistas suscriban todo o parte de un aumento de
capital, como ocurre cuando interesa recibir nuevos aportes de
terceros, sea o no con emisin de acciones preferentes o en los
casos de emisin de ADN. Para ser operante tal suscripcin se
precisa que los accionistas renuncien o cedan sus derechos de
suscripcin preferente, que es un derecho individual, radicado en
cada accionista.
La ley 19.705, en reforma que introdujo al artculo 24 de la
L.S.A., permite, previo acuerdo de junta de accionistas, por la
mayora ordinaria de ellos, que hasta un 10% del monto de un
aumento de capital, se reserve para ser colocado en los trabajado-
res de la sociedad o de sus filiales, destinados a planes de compensa-
cin que pueden extenderse hasta por cinco aos contados desde
el acuerdo de la junta respectiva
La norma en estudio tambin establece, que si en un aumento
de capital los accionistas no han ejercido, oportunamente, su de-
recho de suscripcin preferente, el saldo puede ser destinado a
planes de compensacin con los trabajadores si as lo hubiere
acordado la junta de accionistas.
Nos parece claro que en estos casos basta con el acuerdo ma-
yoritario de los accionistas y no se necesita la renuncia o cesin de
cada uno de ellos, camino que por lo dems no queda cerrado si
se pretende ir ms all de los mrgenes legales. Tambin el plazo
de suscripcin y pago puede extenderse hasta cinco aos, cuando
la regla general son tres.
Lo que no tenemos claro es el significado que quiere darle la
ley a un plan de compensacin compensacin de qu y con qu?
Se tratar de compensar con la obligacin de la empresa de
pagar indemnizacin por aos de servicios? Sin embargo, el inciso
final del artculo 24 agregado por la ley 19.705 expresa, que los
trabajadores tienen un plazo de seis aos para suscribir y pagar las
acciones.
SOCIEDADES 536
Entendemos por compensacin, cualesquiera prestacin a
favor de los trabajadores que pueda extinguirse dndoles en pago
acciones de la compaa.
446. Incumplimiento de un accionista de su obligacin de pagar
las acciones por l suscritas
Se refieren al tema los artculos 11, inc. 2, 17 y 24 inc. 2 de la
L.S.A.
Los arts. 11 inc. 2 y 24, inc. 2 de la L.S.A. sealan que transcu-
rrido el plazo de tres aos desde la fecha de la escritura de consti-
tucin de una sociedad annima o del acuerdo de la junta de
accionistas sobre el aumento de capital, no se encuentran suscritas
y pagadas las acciones cualquiera sea la forma de su entero, el
capital quedar reducido a la cantidad pagada salvo el caso de
haber bonos convertibles en acciones. De conformidad con la ley
19.705 el plazo es de cinco aos respecto de la emisin de accio-
nes para ser suscritas y pagadas por trabajadores de la sociedad.
Por su parte el art. 17 de la L.S.A. expresa:
Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o
parte de las acciones por l suscritas la sociedad podr vender en
una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso
el nmero de acciones que sea necesario para pagarse de los
saldos insolutos y de los gastos de enajenacin, reduciendo el
ttulo a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin
perjuicio de cualquier otro arbitrio que, adems se pudiere estipu-
lar en los estatutos.
No nos parece ajustado a la lgica, que la ley permita por una
parte pactar el plazo en un mximo de tres o cinco aos y transcu-
rrido dichos plazos que caduque la emisin de las acciones. En el
evento lmite el cumplimiento de la obligacin de aportar queda
al mero arbitrio del deudor pues el vencimiento de la obligacin
coincide con la caducidad legal de la obligacin. Sin embargo, los
textos legales son claros. Se trata de disposiciones imperativas de
orden pblico. Por ende si se desea tener derecho a compeler
compulsivamente a los suscriptores de acciones, habr que otor-
garles un plazo menor de pago que el mximo legal, de manera
de posibilitar el ejercicio oportuno de acciones judiciales. Aunque
la ley no lo diga en forma directa, si ocurre la caducidad de las
acciones cuyo cobro judicial est pendiente, por disminucin le-
LA SOCIEDAD ANONIMA 537
gal del capital, creemos que el demandado tiene derecho a impe-
trar el trmino de tal cobro por no estar en condiciones la deman-
dante de cumplir su obligacin correlativa por un hecho ulterior
a la traba de la litis.
El precepto del art. 17 de la L.S.A. seala en forma expresa en su
parte final, que se permiten pactar otros arbitrios en los estatutos.
La norma del art. 17 de la L.S.A. es de muy escasa aplicacin
prctica pues supone que el accionista moroso tiene parte de sus
acciones pagadas cuya enajenacin permitir cancelar otras no
pagadas. La reduccin del ttulo por el saldo no cubierto que
permite la norma en comento, ocasiona que la sociedad, por el
monto de dichas acciones tendr a su disposicin acciones por
suscribir, que salvo norma estatutaria diversa deber ofrecer en 1
opcin a los dems accionistas por los fundamentos expresados en
el N 443, que precede.
En cuanto a los otros arbitrios que pueden estipularse en los
estatutos para el caso de no pago de acciones suscritas, el ms
corriente es sealar que la sociedad, puede lisa y llanamente redu-
cir el ttulo del accionista moroso a las acciones efectivamente paga-
das. Tambin puede establecerse que si el accionista no ha hecho
ningn pago, excluirlo de la sociedad, facultando a sta para dar
primera opcin por sus acciones a los dems accionistas, todo de
conformidad a lo que se expresa en el N 443 que precede.
Tambin, para ilustrar la posibilidad de otras frmulas posi-
bles de pactar en los estatutos conviene recordar las normas de la
legislacin preexistente antes de la dictacin de la ley 18.046, que
lo era el art. 444 del Cdigo de Comercio. Dicha disposicin en su
primitivo texto permita a la sociedad diversos arbitrios a saber: a)
Realizar la venta de la totalidad de las acciones del moroso me-
diante corredor, b) apropiarse de las cantidades que ste hubiere
entregado retirndole el ttulo y c) otras indemnizaciones que
acuerden los estatutos.
Luego de la reforma introducida por la ley 17.308 a dicho
artculo, la norma solo permiti a la sociedad vender por cuenta
del moroso las acciones no enteradas reducindole el ttulo a las
acciones efectivamente pagadas y estipular otros arbitrios en los
estatutos.
Indudablemente que es arbitrio permitido por los estatutos la
clusula de resolucin ipso facto de todo o parte del contrato de
suscripcin no cumplido y permitir la ventas de las acciones por
una va distinta que la venta en remate en bolsa, por ejemplo
SOCIEDADES 538
ventas privadas con o sin intervencin de corredores u otros inter-
mediarios.
La apropiacin de las cantidades pagadas por el accionista
moroso unidas a la resolucin ipso facto del contrato de suscrip-
cin solo la consideramos que se ajusta a la ley si los estatutos
establecen una pena compensatoria que no exceda del duplo de
la obligacin principal acorde con lo sealado en el art. 1544 del
Cdigo Civil.
Los problemas de conciliacin entre las ventas forzadas por no
pago del accionista y la normativa sobre OPAS, las examinaremos
al estudiar stas.
B. DE LAS ACCIONES
447. Concepto y aspectos generales
Una de las caractersticas ms trascendentes de la sociedad anni-
ma es que su capital se encuentra dividido en acciones y que stas
se pueden transar en el mercado. Ello ha ocasionado que la socie-
dad annima sea la figura jurdica societaria preferida en el mun-
do capitalista, lo que se refleja en que el mayor nmero de empresas
de cierta importancia econmica estn organizados como socieda-
des annimas.
Gran parte de la doctrina
294
considera que el trmino accin
en el Derecho Societario comprende tres conceptos los que resu-
midamente pueden expresarse de la siguiente manera: a) La ac-
cin concebida como un documento. La accin es un ttulo-valor
o un ttulo de crdito representativo de los derechos de los accio-
nistas. b) La accin como una parte alcuota del capital social.
Tiene tal carcter porque la accin versa sobre una parte o cuota
del capital de una sociedad annima. c) La accin como fuente
de derechos. Se le considera como tal pues otorga a su titular una
serie de derechos. Nosotros siguiendo otra corriente doctrinaria
creemos que es suficiente concebir a la accin como una cuota o
parte del capital de una sociedad annima reflejada en un ttulo-
valor.
295
No nos parece adecuado comprender dentro del concep-
to de la accin los derechos del accionista. Adems, sostenemos
que el accionista tiene los derechos que le correspondan aunque
no se hayan emitido las acciones, entre otros para exigir que se le
entreguen tales ttulos.
296
LA SOCIEDAD ANONIMA 539
Se han suscitado en la doctrina grandes discusiones en cuanto
a las diferencias que presenta la accin, en las sociedades por
acciones respecto de las cuotas correspondientes a derechos de
socios en otras compaas.
297
Ascarelli, sobre el particular expresa:
El criterio distintivo ms fundado entre cuota y accin a m me
parece aquel que se refiere a la existencia o no de un ttulo de
crdito.
298
Como lo veremos en el nmero siguiente creemos que
es ms exacto estimar que la fundamental diferencia entre cuota o
accin es la mayor facilidad de transferencia de las segundas.
448. La accin como ttulo-valor. Desincorporacin de la accin?
La generalidad de la doctrina atribuye a la accin la calidad de
un ttulo-valor o ttulo de crdito, de aquellos llamados de parti-
cipacin o ttulos corporativos o sociales, no obstante que no
concurran en la accin algunas de las caractersticas de dichos
documentos como su carcter abstracto, la independencia del
negocio causal con el negocio de emisin del ttulo, pues la
accin est ntimamente ligada al contrato de sociedad y los
derechos que emanan de ellas aparecen en la ley y en los estatu-
tos y no en el ttulo mismo de la accin.
299
La verdad es que se visualiza con mayor claridad la accin
como ttulo-valor o ttulo negociable cuando el documento se
extiende al portador o a la orden y no tratndose de acciones
nominativas, que para ser traspasadas requieren de inscripcin en
el registro de accionistas respectivo.
En nuestro derecho, en la actualidad las acciones solo pueden
ser nominativas, como lo seala el art. 12 de la L.S.A., respecto de
las annimas y el art. 494 del Cdigo de Comercio en relacin con
las en comanditas por acciones.
La eliminacin de las acciones a la orden y al portador refleja
una tendencia generalizada en el Derecho Comparado. De otra
parte debe considerarse que tambin se ha generalizado la norma
que considera esencial para la transferencia de acciones la prcti-
ca de la inscripcin en el registro de accionistas. Las inscripciones
algunos autores espaoles las denominan anotaciones en cuen-
ta. La menor importancia que tiene en la actualidad el ttulo de
la accin para practicar su transferencia, que ha sido en gran
parte reemplazada por las anotaciones registrales ha permitido a
autores espaoles sealar: El documento de papel al que se in-
SOCIEDADES 540
corpora el derecho-accin cumple una funcin meramente instru-
mental al servicio de la finalidad perseguida: la facilidad circulato-
ria del derecho expresado en el documento con garantas
suficientes tanto para los sucesivos adquirentes como para la socie-
dad. No es de extraar, por ello que con la masificacin de los
valores mobiliarios el ttulo valor accin haya perdido gran parte
de su funcionalidad debido a los inconvenientes y riesgos que
comporta el soporte cartceo y haya entrado en crisis. Como ha
escrito Olivencia, el maravilloso invento se ha rebelado contra
quienes se beneficiaban de l, sumindolos en una actitud de
perplejidad anloga a la del aprendiz de brujo. La magia jurdi-
ca ha superado el poder de los magos.
300
No obstante reconocer la efectividad de la ocurrencia del fe-
nmeno anotado en nuestro derecho tal desincorporacin no
es absoluta, pues tendremos oportunidad de sealar al tratar de la
transferencia de las acciones, que en nuestra ley se exige la pose-
sin material del ttulo para el ejercicio de ciertos derechos del
accionista en especial para su transferencia.
449. Requisitos de los ttulos de accin y extravo de los mismos
El art. 12, inc. 1 de la L.S.A. se remite al Reglamento tanto en
cuanto a las menciones que deben contener los ttulos de accio-
nes como al procedimiento de reconstitucin de aquellos perdi-
dos o extraviados. Se refieren al tema los arts. 19 a 21 del
Reglamento.
El art. 19 del Reglamento expresa:
Los ttulos de acciones llevarn el nombre del dueo, el nom-
bre y sello de la sociedad, la fecha de la escritura social y notara en
que se haya otorgado, la indicacin de la inscripcin de la sociedad
en el Registro de Comercio correspondiente, el nmero total de las
acciones que se divide el capital de la compaa, el nmero de
acciones que el ttulo represente y, en su caso, la serie a que perte-
nezcan, el nmero total de acciones correspondientes a dicha serie,
y una referencia a las preferencias si las hubiere. Igualmente debe-
rn constar en el ttulo las condiciones de pago de la accin si se
tratare de acciones que no estuvieren pagadas ntegramente.
En el caso de sociedades annimas sujetas a autorizacin de
existencia se expresar adems en el ttulo la fecha y nmero de
sta. Los ttulos de acciones sern numerados correlativamente y se
LA SOCIEDAD ANONIMA 541
desprendern de un libro talonario. El taln correspondiente ser
firmado por la persona a quien se haya entregado el ttulo. Los
ttulos sern firmados por el presidente del Directorio y por el
gerente o la persona que haga sus veces. Las sociedades podrn
establecer sistemas para que la firma de uno de ellos quede estam-
pada mediante procedimientos mecnicos que ofrezcan seguridad.
El inciso final del art. 12 de la L.S.A. por su parte prescribe:
La Superintendencia podr autorizar a las sociedades someti-
das a su control, para establecer sistemas que sustituyan la obliga-
cin de emitir ttulos o que simplifiquen en casos calificados la
forma de efectuar las transferencias de acciones siempre que di-
chos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accio-
nistas.
Lo anterior es demostrativo que para nuestra legislacin no es
siempre necesario el ttulo de una accin.
Ntese que contrariamente a las prcticas habituales, no se
exige que los ttulos estn impresos. Podrn entonces extenderse
en forma caligrfica, mecanografiarse o extenderse en alguna otra
forma en la cual se cumplan con los requisitos reglamentarios.
Cuando se transfieren acciones, corresponde canjear ttulos o
reemplazar ttulos deteriorados o parcialmente destruidos, deben
inutilizarse los ttulos anteriores antes de procederse a la emisin
de los nuevos. Sobre el particular el art. 20 del Reglamento seala:
Los ttulos inutilizados y el taln correspondiente llevarn
estampada en forma visible la palabra Inutilizado y en el respal-
do del taln se anotar el nmero de los ttulos con que se les
haya reemplazado.
El ttulo inutilizado se pegar al taln respectivo. Cuando se
haya transferido una parte de las acciones a que se refiera el
ttulo, se inutilizar ste y se emitirn nuevos ttulos. No se emitir
un nuevo ttulo sin haberse inutilizado el anterior, o sin que ste
se haya declarado extraviado, previo los trmites establecidos en el
artculo siguiente. Este procedimiento se aplicar cuando por cual-
quier motivo hubiere canje de ttulos.
En cuanto al procedimiento de reconstitucin de los ttulos
perdidos o extraviados el art. 21 del Reglamento prescribe:
Acreditado el extravo, hurto, robo o inutilizacin de un ttu-
lo u otro accidente semejante, la persona a cuyo nombre figuren
inscritas las acciones podr pedir uno nuevo, previa publicacin
de un aviso en un diario de amplia circulacin nacional en que se
comunicar al pblico que queda sin efecto el ttulo primitivo.
SOCIEDADES 542
En las sociedades annimas abiertas el interesado deber ade-
ms, remitir a las bolsas de valores un ejemplar del diario en que
se haya efectuado la publicacin, a fin de que stas dejen constan-
cia de ello en el registro pblico que debern llevar al efecto.
En el Registro de Accionistas de la sociedad y en el nuevo
ttulo que se expida se dejar constancia del cumplimiento de las
obligaciones que para el interesado se consignan en el inciso pre-
cedente.
La sociedad expedir el nuevo ttulo despus de transcurridos
cinco das desde la publicacin del aviso.
450. Clases de acciones
Las clasificaciones de acciones que reconoce nuestra ley son de
acciones pagadas y suscritas, no pagadas; acciones ordinarias o
preferentes, acciones con o sin valor nominal, acciones con o sin
derecho a voto, acciones de pago o acciones liberadas o cras.
Ya nos hemos referido a las acciones de pago y a las suscritas
no pagadas.
301
Nos queda por tratar las acciones ordinarias y pre-
ferentes; las acciones liberadas o cras, las acciones con o sin valor
nominal y con o sin derecho a voto, que examinaremos en los
nmeros que siguen. Tambin nos preocupamos de sealar tipos
de acciones existentes en la legislacin comparada pero no permi-
tidas por nuestro legislador como las al portador, las de goce,
acciones con prima, acciones del fundador; acciones con voto
plural y acciones de favor.
451. Acciones ordinarias y preferidas
Las acciones ordinarias o comunes son aquellas respecto de las
cuales rige plenamente el principio de la igualdad. Cada accin
ordinaria con respecto de otra debe ser idntica en cuanto a los
derechos y obligaciones que otorgan a su titular.
Las acciones llamadas preferidas por nuestro legislador, tam-
bin son denominadas como privilegiadas, con prioridad o prefe-
rentes. Estas acciones son aquellas en las que precisamente se
rompe el principio de igualdad porque la serie preferente tiene
mayores derechos que la serie ordinaria u otras series preferentes.
Sin embargo, dentro de cada serie de preferentes, sigue rigiendo
el principio de la igualdad.
LA SOCIEDAD ANONIMA 543
Las razones que se han dado para justificar la existencia de
acciones preferidas han sido varias. Por un lado, la necesidad eco-
nmica de obtener recursos para la sociedad por la va de pasivo
no exigible, otorgndoles derechos especiales a quienes estn dis-
puestos en un momento determinado y difcil a aportar los fondos
necesarios. Tambin se ha empleado el sistema de series preferen-
tes en las sociedades de economa mixta para otorgar mayores
derechos al sector pblico que participa en ellas.
En nuestro derecho el tema est tratado en los arts. 4, N 5,
inc. 3 y 4, 20 modificado por la ley 19.705, 67 inciso final y 69
N 4 de la L.S.A.
302
Trataremos esta materia de acuerdo al siguiente orden:
a) Comentarios generales a las disposiciones legales; b) Nor-
mas que rigen la materia; y c) Situacin legal de determinadas
preferencias frente a nuestra legislacin.
a) Comentario general a las disposiciones legales
1. Carcter estatutario de las preferencias.
De conformidad a lo previsto en los N 5 del art. 4 y 20 inc. 2 de
la L.S.A., las preferencias de acciones son materia propia de los
estatutos y deben establecerse en ellos. Por ende, si se establecen
en la escritura de constitucin de la sociedad, requieren de la
voluntad de la unanimidad de los accionistas fundadores. Si se
crearan tales preferencias en una reforma de estatutos, se exige
un qurum mnimo de los 2/3 de las acciones afectadas por la
creacin de preferencias. Para la modificacin o supresin de las
preferencias se requiere como qurum mnimo para tomar acuer-
dos los 2/3 de las acciones preferidas, cuyos derechos pretende
sean eliminados o modificados ya que ellas son las acciones afecta-
das, todo de conformidad a lo que dispone el inciso final del
art. 67 de la L.S.A. En este ltimo caso, por tratarse de una refor-
ma de estatutos adems del qurum especial de las acciones afec-
tadas es necesario que concurran adems el qurum normal de
las dems acciones de la sociedad, que lo sern las ordinarias y las
de otras series de acciones preferentes no afectadas por la modifi-
cacin o supresin que se pretende acordar en junta de accionis-
tas. Adems, en caso de reduccin de preferencias, el accionista
afectado tiene derecho a retiro de conformidad a lo previsto en el
N 4 del art. 69 de la L.S.A.
SOCIEDADES 544
2. Temporalidad de las preferencias.
El inciso segundo del art. 20 de la L.S.A. seala que No podr
estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia. Esta
disposicin de orden pblico, prescribe como requisito para esti-
pular preferencias que se fije la duracin de ella, mediante un
plazo de vigencia, excluyendo, entonces, la posibilidad de estable-
cer mediante condiciones el tiempo que ellas deben durar. La ley
no ha sealado el plazo mximo de ellas. No obstante esta falta
expresa de limitacin en el tiempo creemos que el plazo no pue-
de exceder de aquel que consideradas las circunstancias del caso,
tales como el monto de la inversin que efectan los accionistas
preferentes, su necesidad para la compaa y otras circunstancias,
no signifiquen que de hecho las preferencias puedan considerarse
perpetuas.
3. Limitacin de ciertas preferencias.
En cuanto a preferencias de ciertos accionistas para ser pagados
de dividendos con antelacin a los dems, el inc. 2 del art. 20 de
la L.S.A. prohbe que se otorguen preferencias que consistan en el
otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del
ejercicio o utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizacio-
nes. La verdad es que se trata de una norma aclaratoria. No son
dividendos los repartos de capital, sino que por definicin el divi-
dendo es una reparticin de utilidades.
Estimamos adems justificada esta limitacin pues si es obliga-
torio para la sociedad pagar una retribucin o porcentaje mnimo
a los accionistas preferidos, aunque no hubiera utilidad, en tal
caso habra jurdicamente un prstamo o mutuo encubierto, en
que adems el prestamista tendra derechos adicionales como ac-
cionista.
Sobre preferencias en relacin con el derecho a voto, el art. 21
de la L.S.A. prohbe terminantemente las acciones con voto mlti-
ple, salvo el caso que permite el art. 66 de la misma ley en lo
relativo a distribuir el voto en elecciones que deben realizarse en
juntas de accionistas.
Adems la ley 19.705 agreg como inciso segundo del art. 20
el siguiente:
Los estatutos de las sociedades annimas que hagan oferta
pblica de sus acciones podrn contener preferencias o privilegios
que otorgue a una serie de acciones preeminencia en el control de
LA SOCIEDAD ANONIMA 545
la sociedad por un plazo mximo de cinco aos pudiendo prorro-
garse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas.
De otro lado el mismo art. 21 de la L.S.A. permite acciones sin
derecho a voto o con voto limitado, que trataremos con mayor
extensin al referirnos posteriormente a tales clases de acciones.
b) Normas que rigen la materia
Para el establecimiento de acciones preferidas, adems de cum-
plirse con las normas especficas a que nos hemos referido en la
letra anterior, deben respetarse las normas generales. Estas nor-
mas estn contenidas tanto en el derecho comn como en el
derecho societario. Las primeras se refieren a respetar las normas
generales en especial aquellas relativas al objeto y causa lcita y a
impedir el fraude a la ley. Las segundas se refieren a que las
preferencias no pueden afectar a derechos esenciales de otros
accionistas, pues en tal evento podra desnaturalizarse la sociedad
y/o podra atentarse contra derechos del accionista incorporados
a su patrimonio. Adems, la estipulacin de preferencias debe
respetar la norma contenida en el art. 30 de la L.S.A. que seala
los accionistas, deben ejercer sus derechos sociales respetando los
de la sociedad y de los dems accionistas. Como las preferencias
deben estar contenidas en los estatutos y por ende acordadas por
los accionistas, en el ejercicio de esa facultad se debe respetar los
legtimos derechos de la sociedad y los dems accionistas.
c) Situacin legal de determinadas preferencias frente a nuestra legislacin
Examinaremos los siguientes casos:
1. En el nmero 435 que antecede, consideramos que la crea-
cin de acciones con distinto valor nominal o con diverso derecho
cuotativo en el capital social importa la creacin de acciones pre-
feridas. Se trata de una situacin permitida por la ley que debe
acordarse por unanimidad de los fundadores en la escritura de
constitucin o por el mnimo legal de los 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto en una reforma. El establecimiento
de esta clase de preferencia tiene la limitacin de no hacer iluso-
rios los derechos de la minora, situacin que es difcil que se d
en la prctica pues la minora cuenta con el derecho de suscrip-
cin preferente aun respecto de las acciones preferidas.
SOCIEDADES 546
2. Derechos preferentes sobre los dividendos. Ya hemos visto
que no es posible en nuestra legislacin otorgar derechos a los
preferentes a recibir suma asegurada aunque no hayan utilidades,
a ttulo de inters o a cualquier otro ttulo. Queda pendiente
determinar hasta dnde puede extenderse los derechos preferen-
tes sobre utilidades que pueden otorgarse a las acciones preferi-
das. Creemos que el resto de los accionistas debe conservar un
derecho significativo a alguna parte de la utilidad pues de lo con-
trario se atentara contra el derecho esencial de todo socio de
tener acceso a la utilidad. Adems, si los estatutos o la ley consagra
en favor de la minora derecho a parte de la utilidad, por ejemplo
en las sociedades abiertas al 30% de ellas, ningn accionista pue-
de ser privado de este derecho, incorporado a su patrimonio, por
acuerdo de la mayora.
Existen mltiples formas para establecer la preferencia que
estamos comentando, tales como, acciones con dividendo simple-
mente prioritario, acciones con derecho a un dividendo fijo, siem-
pre que haya utilidad, acciones que ganan preferentemente un
primer dividendo, igualndose despus a las ordinarias, acciones
con dividendo prioritario acumulativo o recuperable, dividendo
mayor a los que corresponden segn valor nominal o nmero de
acciones, etc. Sobre el detalle de estas estipulaciones nos remiti-
mos al conocido libro de Enrique Testa, con la anotacin que
dicho texto se escribi antes de la dictacin de la actual ley sobre
Sociedades Annimas y que por ende algunas de sus conclusiones
no se ajustan a la actual normativa.
303
3. Preferencia consistente en descuento o rebajas en los pre-
cios y condiciones de venta de bienes o prestacin de servicios que
opera la sociedad.
No son posibles acciones preferentes que otorguen condicio-
nes especiales en las materias recin indicadas, por las siguientes
razones:
a) De conformidad a lo previsto en los arts. 44, 89 y 93 de la
L.S.A. que son normas de orden pblico es claro el propsito del
legislador que las operaciones de la sociedad con personas relacio-
nadas como lo son sus accionistas se efecten en condiciones de
mercado y previa aprobacin del directorio. Adems, debe consi-
derarse que no tendra mucho atractivo una preferencia que diera
al accionista acceso a los bienes sociales en condiciones de merca-
do, aunque fueren las ms favorables. De otro lado no se divisa
cmo podra cumplirse la exigencia legal de aprobacin previa de
LA SOCIEDAD ANONIMA 547
cada operacin por el directorio, si la exigencia la establecieran
los estatutos.
b) Pueden presentarse problemas de infraccin a la legisla-
cin antimonopolios por discriminacin en las ventas o servicios
en perjuicio de otros accionistas y de terceros.
Lo anterior sin considerar que condiciones preferentes de ope-
racin con ciertos accionistas pueden afectar a la utilidad a que
tienen derecho los dems accionistas, si las condiciones son dema-
siado favorables.
4. Mejores derechos en la liquidacin de la sociedad
Enrique Testa consideraba posibles los siguientes casos: a) Pue-
den gozar del derecho de reembolsarse, preferentemente a las
ordinarias, del capital nominal que representan; b) Pueden gozar
del derecho de cobrar, contra dicho activo, los dividendos atrasa-
dos que se les adeuden, si su privilegio es acumulativo; y c) Pue-
den, finalmente, gozar del derecho a ser reembolsadas con una
prima especial prioritaria.
304
Nos parece que el caso que cita Testa en la letra b) recin
transcrita en la actualidad no es posible, pues vulnerara la regla
dada en el inciso final del art. 20 de la L.S.A., que solo permite el
reparto de dividendos contra utilidades y adems debe considerar-
se que en la generalidad de las sociedades no se sabe cundo ellas
van a disolverse y liquidarse con lo cual se hace ilusoria esta posi-
ble preferencia.
5. Preferencia para suscribir nuevas acciones de pago
Consideramos que de acuerdo a la actual legislacin, no es posi-
ble crear una preferencia que permita a algunas acciones tener
derecho a suscribir aumentos de capital por mayor porcentaje que
aquel que le corresponda, por su nmero de acciones, pues el
derecho de suscripcin preferente est radicado en cada accionis-
ta, que ste, cada vez, puede ejercer, renunciar o ceder.
305
6. Preferencias polticas
Se han denominado as a las preferencias otorgadas a una accin
aumentando su derecho a voto, en comparacin a las acciones
ordinarias.
El art. 21 de la L.S.A. estableca una regla absoluta en cuanto
prohiba las acciones con voto mltiple y elev al carcter de
SOCIEDADES 548
norma de orden pblico, el principio que expresa una accin un
voto. Ahora dicha norma es una regla general, pues desde la dicta-
cin de la ley 19.705, se admite una importante excepcin aplica-
ble a la sociedad annima que haga oferta pblica de sus acciones,
en las que los estatutos pueden otorgar a una serie de acciones,
preeminencia en el control de la sociedad por el plazo mximo de
cinco aos prorrogable por acuerdo de la junta extraordinaria de
accionistas, lo que importa una preferencia poltica, que puede
referirse a aumentar su derecho a voto.
La preferencia poltica, que permite la norma en estudio, en
nuestra opinin significa que se autoriza establecer en los estatu-
tos de ciertas annimas, que a una serie de acciones de la socie-
dad se le permita elegir hasta el 51% del directorio o un nmero
mayor de directores que los que corresponda a su nmero pues
ello significa tener preeminencia y control en una sociedad. Con
menos del 51%, no se tiene tericamente el control de la compa-
a, pues para que ello ocurra, con un porcentaje inferior se nece-
sita que una parte de las acciones sea neutra, no participe en las
votaciones o contar con algn acuerdo con la minora. Tratndo-
se de una facultad de excepcin si en algn momento la compa-
a deja de hacer oferta pblica de sus acciones habr que dejar
sin efecto la disposicin que permite la preferencia poltica.
7. Derecho a retiro
De conformidad con lo que prescribe el art. 69, numero 5, de la
L.S.A., en el caso que se creen preferencias para una serie de
acciones o se aumenten o reduzcan las existentes, los accionistas
disidentes de la serie o series afectadas gozan por ley del derecho
a retiro.
452. Acciones con o sin derecho a voto
El art. 21 de la L.S.A., permite por excepcin acciones preferentes
que no cuentan con derecho a voto en las juntas de accionistas o
que solo cuenten con un voto limitado. No se permiten acciones
ordinarias sin derecho a voto. Adems el inc. 3 de la misma
norma, reintegra a la accin su derecho a voto cuando la sociedad
no ha dado cumplimiento a sus obligaciones con las acciones
preferentes. Dicho reintegro perdura por mientras dure el incum-
LA SOCIEDAD ANONIMA 549
plimiento. Decide en caso de dudas, tratndose de sociedades
annimas abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros y en
los dems casos el rbitro o la justicia ordinaria en su caso.
En suma nuestra legislacin permite la accin sin derecho a
voto o con voto limitado, en trminos generales, si se trata de un
accionista que tiene alguna preferencia en su favor, y por mientras
mantenga el derecho a tal preferencia y ella efectivamente se cum-
pla en el hecho.
453. Acciones con o sin valor nominal
El valor nominal de la accin, es aquel que resulta de dividir el
monto nominal del capital social por el nmero de acciones y que
figura como tal en los estatutos. Se trata de un valor ficticio por
definicin, pues no tiene sustento en un valor o precio real de la
sociedad. En efecto la base para calcularlo lo es el capital nomi-
nal. Este solo representa un valor histrico, el monto de aportes.
El capital social no es representativo de un valor patrimonial con-
table, ni de un valor comercial relacionado con los activos sociales
y tampoco su monto considera los pasivos exigibles que puede
tener la sociedad. El valor nominal de la accin no equivale a su
valor libro y menos an a su valor comercial o de transaccin
burstil. Lo que interesa al Derecho Societario no es determinar
un valor nominal de la accin sino tener reglas que posibiliten
determinar la proporcin que corresponde a cada accin, en el
capital social para determinar los derechos de cada accionista en
los dividendos, en cuanto a su derecho a voto, y dems atribucio-
nes que dependen del nmero de las acciones, que posea un
accionista, cualesquiera sea su valor nominal.
Por los fundamentos indicados algunas legislaciones, siguien-
do la tendencia norteamericana, han suprimido la exigencia que
las acciones tengan un valor nominal. En Chile, en la reforma que
efectu la ley 18.046, se permiti ambos sistemas, o sea que las
acciones en Chile puedan tener o no valor nominal. As lo estable-
ce el art. 4 N 4 de la L.S.A.
No divisamos consecuencias que pudieran tener relevancia para
la sociedad o sus accionistas, si sus acciones tienen o no valor nomi-
nal. Menos an visualizamos la necesidad o utilidad de fijar un valor
nominal a la accin en los estatutos. Cabe anotar las situaciones
previstas en el art. 80, inc. 1, de la L.S.A. y 27 inc. 1 de su Regla-
SOCIEDADES 550
mento, que permite en casos de aumentos de capital mediante
capitalizacin de fondos sociales, no efectuar una nueva emisin de
acciones liberadas sino en su reemplazo aumentar el valor nominal
de stas. Esta ltima situacin no est expresamente prevista en la
normativa si las acciones no tienen valor nominal. Sin embargo,
creemos que tratndose de sociedades cuyas acciones no tienen
valor nominal pueden capitalizarse fondos sociales en un aumento
del capital sin necesidad de efectuar nueva emisin de acciones
mediante un canje de las acciones representativas de cuotas sobre
un capital nuevo, por otras representativas de un capital mayor.
454. Acciones de pago y liberadas de pago
Las llamadas acciones liberadas de pago o cras, en realidad
no tienen el carcter de gratuitas para el accionista. No estn
efectivamente liberadas de pago, pues ellas se pagan con fondos
sociales provenientes de utilidades del ejercicio o anteriores, lla-
madas retenidas sobre las cuales tienen derecho los accionistas.
Las acciones de pago propiamente tales se enteran a la sociedad
annima con aportes en dinero u otros bienes por el suscriptor.
Nos hemos referido a las acciones de pago en los nmeros
436, 441, 442 y 443 que preceden. En relacin con la emisin de
acciones de pago, queda por referirnos a la norma contenida en
el art. 27 del Reglamento que expresa:
En los aumentos de capital de las sociedades annimas cerra-
das, la junta de accionistas deber acordar, que previa a la emisin
de acciones de pago, la sociedad capitalizar todas las reservas
sociales provenientes de utilidades y revalorizaciones legales exis-
tentes a esa fecha.
Lo anterior podr hacerse mediante aumento del valor nomi-
nal de las acciones, si lo hubieren, o a travs de la emisin de
acciones liberadas de pago, situacin que deber ser prevista en la
reforma de estatutos que apruebe el aumento de capital.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si la socie-
dad tuviere prdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio y las
reservas de utilidades se destinarn primeramente a absorberlas.
Con todo, los fondos de utilidades destinadas a ser distribui-
dos como dividendo entre los accionistas, podrn no ser capitali-
zados si la junta de accionistas acordare su pago para la fecha
que determine dentro del ejercicio en que se adopt el acuerdo
LA SOCIEDAD ANONIMA 551
respectivo y ste se efecte antes de la emisin de las acciones de
pago.
En una sociedad annima en que existan fondos provenientes
de utilidades no repartidas (sobre las cuales tienen derecho los
accionistas), que puedan ser de consideracin. Se acuerda en dicha
sociedad un aumento de capital mediante la emisin de acciones
de pago. Si algn accionista no quiere o no puede suscribir la parte
que le corresponde en el aumento acordado, ver disminuido sus
derechos no solo en la proporcin del monto que no pag, sino
que disminuyen adems sus derechos sobre los fondos de reserva.
Por estas razones consideramos la situacin descrita como contraria
a derecho y violatoria del derecho de propiedad consagrado en la
Constitucin, pues se priva al accionista que no suscriba acciones de
una parte de sus derechos. Al tratar los derechos individuales del
accionista examinaremos el derecho de stos sobre las reservas.
La norma del art. 27 del Reglamento se justifica por las razo-
nes precedentemente expuestas, pero dichas razones son igual-
mente valederas tanto para las sociedades abiertas como respecto
de las cerradas. Estimamos entonces, que si en una sociedad abier-
ta no se respetaran los derechos de los accionistas sobre las reser-
vas, no obstante el texto del art. 27 del Reglamento, los accionistas
afectados puedan reclamar sus derechos conculcados de acuerdo
con las normas generales y a lo dispuesto en el art. 30 de la L.S.A.
El art. 80 de la L.S.A., en relacin con el inciso 1 del art. 25
de la misma ley permite emitir acciones liberadas con cargo a
utilidades sean del ejercicio o retenidas para ser repartidas a los
accionistas a prorrata de las acciones inscritas el quinto da ante-
rior a la fecha del reparto. Evidentemente que tambin, en estos
casos, debe haberse acordado con anterioridad o simultneamen-
te un aumento de capital. Ya hemos visto que puede evitarse la
emisin de liberadas en caso de tener valor nominal las acciones,
aumentndose ste. Adems, el acuerdo que contenga la capitali-
zacin de utilidades debe cumplir con el qurum legal mnimo de
los 2/3 de las acciones emitidas, de conformidad a lo previsto en
el art. 67 N 10 de la L.S.A.
455. Acciones no permitidas por nuestra legislacin
Ya hemos visto que no cabe en nuestra legislacin las acciones al
portador, las a la orden y las acciones de industria y de organizacin.
SOCIEDADES 552
En otras legislaciones se reconocen las acciones de goce o
partes beneficiadas que no otorgan derechos sobre el capital,
pero s a una parte de las utilidades futuras, por tiempo limitado o
ilimitado. Estas acciones se otorgan a los accionistas, que a su vez
pueden transferirlas, o se crean con el consentimiento de stos
para entregarlas a acreedores y que de alguna manera se asemejan
a un usufructo parcial sobre las acciones. Aunque reconocemos
que la cuestin amerita un estudio ms detenido, nos inclinamos
a sostener que no son admisibles en nuestro Derecho tales supues-
tas acciones pues no cumplen con el requisito de representar una
cuota del capital social.
306
456. Transferencia de las acciones
Esta materia est tratada en los arts. 12 y 14 de la L.S.A. y arts. 15 a
17 de su Reglamento.
307
De acuerdo a las reglas generales del Cdigo Civil, para que
haya transferencia entre vivos se requiere de ttulo traslaticio de
dominio y modo de adquirir. Este ltimo es la tradicin. En mate-
ria de acciones de sociedades annimas, en cuanto al ttulo trasla-
ticio del dominio rigen plenamente las normas generales, no
exigindose solemnidades de ningn tipo para la compraventa de
acciones u otros ttulos traslaticios. Las normas especiales se refie-
ren a la tradicin o transferencia de las acciones.
El art. 12, inc. 1 de la L.S.A. se remite al Reglamento, en
cuanto a la forma a que deben ajustarse las transferencias de
acciones. El art. 14 de la misma ley trata las posibles limitaciones a
la transferencia de acciones que trataremos en el nmero 429
siguiente y el Ttulo XXV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valo-
res, da ciertas limitaciones legales a la enajenacin de determina-
das acciones.
De acuerdo a las normas citadas, en la transferencia de accio-
nes puede distinguirse:
1. Relaciones entre cedente y cesionario.
Debe celebrarse entre el cedente y cesionario una escritura
pblica o privada, firmada por ambos. Si se celebra por instru-
mento privado, las firmas de las partes deben estar autorizadas
por notario o por corredor de bolsa o por dos testigos mayores de
edad. No es preciso que ambas firmas estn autorizadas por el
mismo notario y corredor o testigos y aun es suficiente que una de
LA SOCIEDAD ANONIMA 553
las firmas sea autorizada por corredor de la bolsa y la otra por
testigos. Por lo dems es corriente que la firma del cedente, en
caso de transferencias en bolsa, la autorice su corredor y la del
cesionario el corredor del adquirente.
El documento en que se materializa la cesin se denomina
traspaso. Pueden extenderse dos documentos diversos, una com-
praventa y un traspaso o bien, el ttulo y el modo de adquirir
pueden estar contenidas en un mismo instrumento. La concu-
rrencia de la voluntad de las partes debe acreditarse tanto en el
documento en que conste el ttulo traslaticio como en el traspaso
mediante las respectivas firmas y el nombre de las partes. Tam-
bin en ambos documentos, si los hay, es necesario singularizar las
acciones transferidas mediante el nombre de la sociedad emisora
y el nmero de las acciones transferidas. Si se han emitido los
ttulos de las acciones que se transfieren es preciso adems indicar
su numeracin. De lo contrario es necesario sealar que se trata
de acciones cuyos ttulos no se han emitido.
En cuanto a las condiciones necesarias que debe contener el
ttulo traslaticio, tales como el precio y plazos para el pago, ellos
deben sealarse en el documento en que l consta. Si el traspaso
reviste ambas calidades, es conveniente estamparlo para tener prue-
bas de la validez del contrato que sirve de ttulo.
En los formularios de los traspasos en boga figuran otras men-
ciones que no son obligatorias pero s convenientes tales como
datos sobre la individualizacin del adquirente y un facsmil de su
firma e indicacin de su RUT para anotarlos en el Registro de
Accionistas. Tambin los traspasos reservan un espacio que debe
llenar la compaa emisora en cuanto a la cancelacin y emisin
de ttulos de acciones. Adems ellos contienen la indicacin de las
fechas de las autorizaciones de las firmas del cedente y cesionario,
que pueden darse en oportunidades distintas. Adems, de confor-
midad a lo expresado en la Circular 688 de la Superintendencia
de Valores y Seguros de fecha 14 de Febrero de 1987, aplicable
solo a las sociedades por ella controladas, los formularios deben
contener la indicacin de la opcin del adquirente de exigir de
inmediato la extensin del ttulo o reservarse dicho derecho para
ejercerlo a posteriori.
La cesin de acciones entre cedente y cesionario produce efecto
desde la fecha en que se forma el consentimiento, que ser aque-
lla de la ltima firma de las partes. Esta conclusin se obtiene de
la aplicacin de las reglas generales pues toda convencin produ-
SOCIEDADES 554
ce efectos desde la poca de su celebracin y de la interpretacin
a contrario sensu del art. 17 del Reglamento en cuando dicha
disposicin consagra otra poca solo para los efectos del traspaso
frente a la sociedad y terceros.
2. Inscripcin en el registro de accionistas.
La primera parte del inciso primero del art. 17 del Reglamen-
to de la L.S.A. expresa:
La cesin de las acciones producir efecto respecto de la
sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de
Accionistas, en vista del contrato de cesin y del ttulo de las
acciones.
Como aparece del texto transcrito, para proceder a la inscrip-
cin se requiere presentar a la sociedad el traspaso y el ttulo de
las acciones cedidas. Si no se han emitido los ttulos pueden
enajenarse las acciones? Creemos que la afirmativa es la contesta-
cin correcta de esta interrogante, pues, por una parte, el art. 12
de la L.S.A. solo permiti al Reglamento tratar sobre la forma de
la transferencia de acciones y no de requisitos para su proceden-
cia. Por otra parte debe entenderse que solo tiene vigor tal requi-
sito reglamentario si es posible cumplirlo. En otras palabras, el
reglamento no puede hacer ilegtima una enajenacin, si no se
han emitido las acciones transferidas pues excedera la ley. Por lo
dems as lo ha entendido la costumbre que suple el silencio de la
ley en materias mercantiles. Sin embargo, si se alega extravo del
ttulo habr que proceder a su reconstruccin antes de cursar la
transferencia.
De acuerdo a esta disposicin, la transferencia solo produce
efectos respecto de la sociedad y terceros desde su inscripcin. En
cuanto a los efectos respecto de la sociedad, la regla en estudio
debe interpretarse en concordancia con otras, entre ellas el art. 104
del Reglamento, que establece para los efectos del ejercicio de los
derechos de los accionistas, que deben ser considerados como
tales aquellos que se encuentren inscritos en el Registro de Accio-
nistas con 5 das hbiles de anticipacin a aquel que pueda ejer-
cerse el derecho, o sea, podra darse el caso en el pago de
dividendos o derechos de suscripcin preferente o de asistencia a
juntas que correspondieran al anterior accionista, pues habra que-
dado radicado en l un derecho anterior a la transferencia salvo
que en el traspaso se estableciera otra regla.
Los efectos respecto de terceros tienen importancia funda-
mentalmente para los casos de quiebra del cedente, embargos y
LA SOCIEDAD ANONIMA 555
constitucin de gravmenes o prohibiciones convencionales o ju-
diciales.
3. Actuacin de la compaa al presentarse un traspaso.
Los incisos 2 y 3 del art. 12 de la L.S.A. expresan:
A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la trans-
ferencia de acciones y est obligada a inscribir sin ms trmite los
traspasos que se le presenten, siempre que stos se ajusten a las
formalidades mnimas que precise el Reglamento.
En las sociedades abiertas la Superintendencia resolver admi-
nistrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las difi-
cultades que se produzcan con motivo de la tramitacin e
inscripcin de un traspaso de acciones.
Por su parte, el art. 16 del Reglamento prescribe:
A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la trans-
ferencia de las acciones y est obligada a inscribir sin ms trmite
los traspasos que se le presenten a menos que stos no se ajusten a
las formalidades que establece el artculo precedente.
Las normas transcritas, imponen a la sociedad emisora, por
intermedio de su gerente efectuar a la mayor brevedad el traspaso
de las acciones mediante su inscripcin en el Registro de Accionis-
tas. La ley priva a la sociedad de la posibilidad de rechazar traspa-
sos invocando razones que importaran calificacin sobre la persona
del adquirente u otras consideraciones subjetivas, que la anterior
legislacin permita al directorio.
308
Sin embargo, la sociedad emisora mediante su gerente no debe
limitarse a un mero examen formal del traspaso y de las acciones,
so pena de responder frente al verdadero accionista y otros intere-
sados si cursa un traspaso ilegal. En efecto, debe cerciorarse si el
cedente est efectivamente representado en el traspaso por quien
corresponda en derecho y que el ttulo, el acto jurdico que moti-
va el traspaso, por lo menos aparentemente sea un acto vlido y
legtimo. Nuestra Corte Suprema
309
ha establecido:
Que el acto de registro es un acto jurdico causal que, por lo
mismo, atiende a la causa o motivo, o lo que conocemos por ttulo
o antecedente de la adquisicin. Por lo mismo, la causa, que ha de
examinarse y calificarse, debe consistir en un acto vlido y legti-
mo. Si se invoca una compraventa o una cesin de derechos el
vendedor o cedente debe ser dueo o actuar alguien por ste con
facultades suficientes. Si el dueo es una sociedad, dicha sociedad
deber estar vigente y no disuelta, como sucede en la especie. Si
fuera una comunidad debern obrar por s o por representante,
SOCIEDADES 556
todos y cada uno de los comuneros. Por esto ltimo, este acto
jurdico causal se opone al negocio abstracto, que hace abstrac-
cin de la causa y que por tanto se basta a s mismo. El llamado
Traspaso de acciones por tanto, no se basta a s mismo.
Evidentemente que la compaa no responder en caso de
inscribir un traspaso ilegtimo si ha exigido los antecedentes mni-
mos que el caso requiera y que la costumbre establece. En tal
evento, al menos aparentemente habra un traspaso legtimo, y en
tales eventos no podra imputrsele negligencia o culpa a la com-
paa.
Si se trata de una sociedad annima cerrada, cuyos estatutos
contienen restricciones vlidas a la transferencia de acciones y en
un traspaso no se respetara tales restricciones, opinamos que en
tal evento la compaa debe repeler el traspaso pues los estatutos
constituyen la ley interna de la sociedad, que sta debe respetar.
Las controversias que pueden dar origen al rechazo de la ins-
cripcin de acciones, en las sociedades annimas abiertas las re-
suelve administrativamente la Superintendencia, como lo seala
el inc. 3 del art. 12 de la L.S.A. De la resolucin de la Superinten-
dencia puede reclamarse de conformidad con las normas estable-
cidas en los arts. 44 y siguientes del D.L. 3.538 del ao 1980,
orgnico de dicho instituto o recurrir a la justicia ordinaria en su
caso.
Si se trata de una sociedad cerrada estas cuestiones debe resol-
verlas la justicia ordinaria.
Opinamos que no cabe resolucin por el tribunal arbitral que
pueden sealar los estatutos en las dos situaciones precedentes
indicadas pues el adquirente de acciones cuyo traspaso ha sido
rechazado an no es accionista. Tampoco tendra tal carcter la
persona que obtuvo ilegtimamente la inscripcin del traspaso.
Sobre el incumplimiento de las normas sobre OPAS y las ins-
cripciones de traspasos que las transgredan, ello lo examinaremos
al tratar dicha materia.
457. El Registro de Accionistas
El art. 14 del Reglamento de la L.S.A. se refiere a estas anotacio-
nes en los siguientes trminos:
El Registro de Accionistas podr llevarse por cualquier me-
dio, siempre que ste ofrezca seguridad de que no podr haber
LA SOCIEDAD ANONIMA 557
intercalaciones, supresiones u otra adulteracin que pueda afectar
su fidelidad.
Si el Registro se llevare por medios que no permitan dejar
inmediata constancia de la constitucin de gravmenes y de dere-
chos reales distintos al de dominio sobre las acciones, la sociedad
estar obligada a llevar un libro anexo para tal fin. Sin perjuicio
de lo anterior, el gerente dentro de las 24 horas siguientes a la
inscripcin del derecho o gravamen en dicho libro deber incor-
porar la informacin al sistema por el cual se lleva el Registro.
En la prctica normalmente el Registro de Accionistas es un
libro llevado a la manera del Libro Mayor o de Cuentas Corrientes,
por accionista, anotndose en l las emisiones o adquisiciones de
acciones, los nmeros de los ttulos emitidos, las enajenaciones de
stas, con constancia de los ttulos de acciones dejados sin efecto y
el nmero de acciones que el accionista posee a ttulo de saldo.
Puede llevarse tambin por medios cibernticos si se cumplen los
requisitos del inc. 1 del art. 14 del Reglamento ya transcrito.
458. Limitaciones a la transferencia de acciones. Plan de desarrollo
No obstante que en alguna poca se consider esencial en la
sociedad annima, la libre transferibilidad de sus acciones, en la
actualidad se admiten limitaciones. En las sociedades cerradas pue-
den ser ellas materia de estatutos como lo indicaremos en el nu-
mero 459; y en las sociedades annimas que hacen oferta pblica
de sus acciones o valores, existe una limitacin legal a la adquisi-
cin de sus acciones por las llamadas ofertas pblicas u OPAS que
desarrollaremos ms adelante.
459. Limitaciones estatutarias y contractuales a la libre
cesibilidad de las acciones
Se discuti largamente en tiempos pasados y en Chile antes de la
dictacin de la ley 18.046 sobre la legalidad de disposiciones esta-
tutarias que establecieran limitaciones a la libre cesibilidad de las
acciones de una sociedad annima, sea que ellas estuvieren conte-
nidas en los estatutos o en otros instrumentos.
El art. 14 de la L.S.A. zanj la discusin en los siguientes
trminos:
SOCIEDADES 558
Los estatutos de las sociedades abiertas no podrn estipular
disposiciones que limiten la libre cesin de las acciones.
Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesin de
acciones, debern ser depositados en la compaa a disposicin
de los dems accionistas y terceros interesados, y se har referen-
cia a ellos en el Registro de Accionistas. Si as no se hiciere, tales
pactos se tendrn por no escritos.
De acuerdo con los trminos del precepto transcrito, en gene-
ral las restricciones estatutarias estn permitidas solo en las socie-
dades annimas cerradas y prohibidas en las abiertas. Las
restricciones convencionales estn permitidas en ambos subtipos
sociales, pero se exige el depsito de dichos pactos en la sociedad,
para que queden a disposicin de los dems accionistas y de terce-
ros interesados y hacer referencia de ellos en el Registro de Accio-
nistas, bajo sancin de tenerlos por no escritos.
Las restricciones convencionales ms comunes pueden consis-
tir en otorgar derecho preferente de adquisicin a otros accionis-
tas, llamadas clusulas de tanteo; requerirse previa a la inscripcin
del traspaso autorizacin de algn rgano o ente para constatar si
se cumplen determinadas condiciones preestablecidas sobre pre-
cio y calidad del adquirente. Tambin se han contemplado clusu-
las que obligan a enajenar.
La clusula de tanteo, admite tres grandes modalidades.
Una consiste en que antes de ofrecer la venta a terceros, se
reconozca derecho a ella a los otros accionistas mejorando la
oferta de un tercero. El otro sistema es al revs. Para poder
ofrecer en venta acciones a terceros, el accionista que pretende
enajenar, debe previamente ofrecer vender las acciones a sus
consocios, accionistas. Si stos no desean comprar pueden ven-
der libremente. Si, por el contrario, hay inters en comprar
pero no hay acuerdo en el precio, el que desea vender puede
enajenar a terceros pero en precio superior al ofrecido por los
otros accionistas. Otro sistema consiste en que si un grupo de
accionistas desea vender y otro comprar, y no hay acuerdo en
el precio, por sorteo se determina quin fija el precio de las
acciones, teniendo derecho la otra parte a comprar o vender
en dicho precio.
La autorizacin previa de un rgano o ente que debe otorgar-
se antes de la transferencia, para comprobar si se cumplen los
requisitos previstos por los estatutos para enajenar, se aplica en
general a los casos, que para ser accionista de una determinada
LA SOCIEDAD ANONIMA 559
sociedad los estatutos han previsto la exigencia de nacionalidad,
profesin o giro u otras calidades.
La obligacin de vender a los accionistas o a la sociedad prevista
en los estatutos que a veces se pacta para los casos de fallecimiento de
accionistas. Adems, los casos de obligacin o derecho de vender se
confunden con la situacin que permite la exclusin o el derecho de
retiro del accionista que examinaremos oportunamente.
En general para que tengan validez restricciones a la facultad
de enajenar acciones sea en los estatutos, en las sociedades anni-
mas cerradas o en pacto separado en cualquier clase de annima
se requiere:
a) Que se trate de restricciones, pero no de la supresin del
derecho. No es lcito establecer una restriccin que requiere el
cumplimiento de condiciones imposibles en derecho o en la prc-
tica. No puede afectarse la esencia del derecho de transferir. Slo
puede restringirse tal derecho.
b) La estipulacin debe cumplir con las normas generales so-
bre objeto o causa lcita y en especial no puede afectar derechos
adquiridos de los accionistas. Por tal motivo, por la va de una
modificacin de estatutos no pueden establecerse restriccin a la
facultad de transferir las acciones, sin el consentimiento de la
unanimidad de las acciones emitidas.
Los efectos que acarrea la violacin a restricciones estatutarias
o meramente convencionales son diversos. Si no se incumplen
con restricciones estatutarias, como la sociedad debe respetar sus
propios estatutos, no debe cursar el traspaso contrario a ellos,
mientras que las restricciones meramente convencionales solo ori-
ginan obligaciones personales de no enajenar, cuya infraccin ge-
nera la obligacin de indemnizacin de perjuicios pero no afecta
a la validez de las enajenaciones realizadas. Lo anterior es sin
perjuicio del establecimiento de penas o multas y del otorgamien-
to de garantas, an la prenda de acciones para caucionar el cum-
plimiento de las restricciones a la enajenacin que puede
establecerse de acuerdo a las normas generales.
Para profundizar esta materia recomendamos el texto de don
Andrs Melossi sobre el particular y los dems que indicamos en
la nota 310.
310
c) Sin embargo, no tienen valor limitaciones contractuales en
sociedades annimas abiertas que hagan oferta pblica de sus
valores, si ellas infringen las normas obligatorias de adquisicin de
estas acciones o valores que examinaremos a continuacin.
SOCIEDADES 560
LIMITACIN LEGAL A LA ADQUISICIN DE ACCIONES
MEDIANTE OPAS OBLIGATORIAS
460. Explicacin general
El control de una sociedad o compaa, normalmente se tiene
porque el controlador es dueo de acciones que le permiten ele-
gir a la mayora de los directores. De esta manera, controla una
compaa y sus filiales. Tambin existen otras formas de control,
que pueden derivar de pactos entre grupos empresariales o de
vinculaciones contractuales. Adems, con el sistema de las holdings
puede ser que el control de una compaa se tenga mediante el
dominio del capital accionario invertido en otra compaa que a
su vez controla a la anterior.
En el mercado, se trate de sociedades abiertas o cerradas,
tiene un valor mayor las acciones que dan el control de una
compaa pues, adems, de los atributos propios que importa ser
dueo de una determinada accin las acciones de control, dan
una facultad ms, poder manejar una compaa, lo que eviden-
temente tiene un precio. Las acciones de control pueden repre-
sentar el 51% del total accionario, o ser una sola accin, si
paritariamente los dos accionistas principales tienen igual nme-
ro de acciones y el dominio de una accin da la mayora: o un
porcentaje menor del 51% si se encuentra atomizado o en mano
de entes neutros parte del capital de la compaa. La situacin
se complica bastante si adems existen acciones con preferencia
poltica, esto es, que tengan un derecho a voto en la eleccin de
directores mayor que las ordinarias, pues en tal evento, puede
darse el caso que de las acciones preferentes dependa el control
de la compaa.
De otro lado, parte importante de la demanda de valores de
oferta pblica, est conformada por entes que por ley o por dispo-
sicin estatutaria no pueden tener acciones que importen el con-
trol de una compaa, como son los inversionistas institucionales
(en Chile, especialmente los recursos administrados por fondos
de pensiones). Estos, en caso de venta del paquete mayoritario,
sin una ley sobre OPAS, no reciben un mayor valor por el control
que le corresponde a otros accionistas. A veces se ha dado el caso
de que tienen el control, acciones preferentes, con una implican-
cia mnima en el total del capital.
LA SOCIEDAD ANONIMA 561
La normativa sobre OPAS obligatorias tiende a obtener, que
en caso de venta de acciones de la compaa, que importe un
cambio en su control, todos los accionistas tengan la facultad de
vender por una parte y que el precio aun aquel de control se
reparta a prorrata entre ellos.
461. Origen
Las OPAS reconocen su origen en los Estados Unidos. Cuando
una persona o compaa pretende adquirir el control de otra
compaa, mediante oferta abierta a todos sus accionistas, nos
encontramos en presencia del fenmeno en estudio. Se llama al
oferente bidder (ordenante), a la compaa a la cual se le compra-
rn las acciones tarjet (objeto o blanco para disparar) y la oferta se
denomina tender offer (oferta amigable) o takeover bid (relevo del
control). Estas ofertas pueden ser hostiles, agresivas y amigables.
(Hostil takeover o friendly takeover.) Se llama oferta hostil a aque-
lla a la cual se opone la administracin de la compaa o board of
directors. Es amigable la que se hace de comn acuerdo con di-
cha administracin. El estatuto de la tarjet puede contener pois-
son pill que son clusulas que tienden a hacer ineficaces las ofertas
hostiles, aun estableciendo la posibilidad de vender a la propia
compaa o a la accionista que quieran conservar, por aquellos
que tienden a vender a terceros, a mitad de precio, no obstante
las crticas constitucionales que ello ha tenido. Cuando aparece
otro interesado o bidder frente a una oferta hostil se le llama
white knight (caballero blanco).
Esta clase de ofertas en los Estados Unidos est reglamentada
en una ley federal, la Williams Act del ao 1968 que constituye
una modificacin de la Security Exchange Act de 1934 que pre-
tende proteger a los accionistas de la tarjet reduciendo la pre-
sin para que puedan vender con tiempo y sean tratados
equitativamente. Se aplica a adquisiciones de 5% o ms de las
acciones de compaas controladas por la SEC (Securities and
Exchange Commission, una especie de Superintendencia) y la
regla que obliga a que todas las acciones reciban el mismo pre-
cio se llama la pro rata rule. Adems, dicha ley, contiene reglas o
sanciones para evitar el fraude.
Sin embargo, existen legislaciones estaduales contrarias a las
ofertas pblicas, aunque se discute su constitucionalidad, como lo
SOCIEDADES 562
son la legislacin de Delaware (General Corporation Law de 1988)
y New York (Seccin 912 del BCL, Business Corporation Law).
En Europa tambin se han dictado disposiciones sobre OPAS.
En Italia la ley de 18 de febrero de 1992 N 149 reglament la
Oferta Pblica de Adquisicin de Valores Mobiliarios transados en
Bolsa, que fue modificada por una ley de 1992 y otra de 24 de
Febrero de 1998.
En Francia la ley 89-531 de 2 de agosto de 1989 regl las OPAS
y en Inglaterra el fenmeno se trat en el City Code o Takeover and
Mergers de Londres de 1999. En Alemania se opt por la autorre-
glamentacin de los agentes burstiles Ubernahmekodex del ao 1994,
sustituida por una ley del ao 1998.
311
462. Ambitos generales de aplicacin de las OPAS
Las normas chilenas sobre OPAS introducidas por la ley 19.705,
mediante la incorporacin a la ley 18.045 sobre Mercado de Valo-
res, de su ttulo XXV (Artculos 128 a 218), consideramos que
tiene dos mbitos de aplicacin, que son los siguientes:
A. La ley prohbe en ciertos casos, aun mediante sancin pe-
nal, la adquisicin de valores emitidos por sociedades que hacen
oferta pblica de ellos, que no se efecte mediante el procedi-
miento sobre OPAS que seala la ley; y
B. La ley obliga en ciertos casos a efectuar OPAS.
Sin embargo, al menos en tres aspectos se aplican conceptos
comunes a estas dos clases de obligaciones, a saber:
Por un lado como esta ley tiene slo alcance territorial, proh-
be y obliga respecto de adquisiciones de acciones o valores repre-
sentativos de ella que se realicen en Chile. No abarca ni comprende
adquisiciones que puedan realizarse fuera del pas, aunque ellas
versen sobre acciones de sociedades constituidas en Chile.
De otro lado, la tarjet, debe ser una sociedad annima constituida
o no en Chile que haga oferta pblica de sus acciones o valores
convertibles en ellas, dentro o fuera del pas, pues la ley no distingue.
Por oferta pblica hay que entender el concepto establecido en el
art. 4, inciso primero de la Ley sobre Mercado de Valores que entien-
de por tal la dirigida al pblico en general o a ciertos sectores o
grupos especfico de estos. Queda claro, entonces, que no basta que
la tarjet sea una sociedad annima abierta. Pueden haber sociedades
annimas abiertas que no hagan oferta pblica de sus acciones.
LA SOCIEDAD ANONIMA 563
Cabe anotar que la ley, al establecer estas obligaciones, usa el
trmino de adquisiciones esto es, est imponiendo obligaciones a
quien pretenda adquirir las acciones y no a aquel dueo de ellas,
que libremente podr o no aceptar las OPAS que se le formulen
respecto de sus acciones.
463. Obligacin de adquirir mediante OPAS acciones, bonos u otros
instrumentos convertibles en acciones de sociedades annimas
que hagan oferta pblica de las mismas. Reglas generales
La materia est contenida en el artculo 199 de la Ley del Merca-
do de Valores, y se desarrolla estableciendo un sistema que pre-
tende sealar cundo se aplica la ley y sus excepciones.
Debe adquirirse mediante OPAS, sea en forma directa o indi-
recta, las acciones que permitan a una persona tomar el control
de una sociedad que haga oferta pblica de sus acciones o valores
convertibles en ellas.
Se entiende haber control en los eventos que trata el artculo
97 de la ley 18.045 cuando directamente o a travs de otras perso-
nas naturales o jurdicas se participa de la propiedad de la socie-
dad y se tiene poder para realizar alguna de las siguientes
actuaciones: Asegurar la mayora de votos en las juntas de accio-
nistas y elegir a la mayora de los directores o influir decisivamen-
te en la administracin de la sociedad.
464. Excepciones
El propio artculo 199 de la Ley sobre Mercado de Valores en sus
nmeros 1 a 5 establece excepciones a las obligaciones que hemos
descrito en el nmero anterior. Ellas son:
1. Las adquisiciones provenientes de aumentos de capital mediante la
suscripcin de acciones de pago de primera emisin, que por el nmero de
ellas, permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora.
La verdad que en este caso, al igual que en la suscripcin de
acciones en la constitucin de una compaa, no hay propiamente
adquisicin de acciones de otro accionista, sino que un aporte direc-
to a la compaa, que por lo dems, dado las normas vigentes sobre
derecho de suscripcin preferente, requiere que los otros accionistas
hayan renunciado o cedido su derecho al futuro controlador.
SOCIEDADES 564
2. La adquisicin de las acciones que sean enajenadas por el controla-
dor de la sociedad, siempre que tengan presencia burstil y el precio de la
compraventa se pague en dinero y no sea substancialmente superior al
precio de mercado.
Se entiende como precio de mercado, de conformidad con la
misma disposicin, a aquel que resulte del promedio calculado de
las transacciones burstiles que se hayan realizado entre el nona-
gsimo da hbil burstil y el trigsimo da hbil burstil anterior a
la fecha en que debe efectuarse la adquisicin; y por precio subs-
tancialmente superior al del mercado, aquel valor que excede al
indicado en la letra precedente en un porcentaje que determina-
r una vez al ao la Superintendencia, mediante norma general, y
que no podr ser inferior al 10% ni superior al 15%.
La Superintendencia queda facultada, por el artculo en co-
mento, para fijar mediante instrucciones generales, las condicio-
nes mnimas que deben reunir las acciones para ser consideradas
con presencia burstil lo que ha hecho por la norma general 103
de 5 de Enero de 2001, que ya hemos citado.
312
La norma legal en examen, pretende permitir las adquisicio-
nes al controlador cuando no se paga un sobreprecio por el con-
trol, pero peca de ingenuidad ya que existen mltiples maneras
para que el controlador pueda recibir ms que el precio corriente
en bolsa de las acciones, precisamente por el control, sin que
queden huellas de ello.
3. Las que se produzcan como consecuencia de una fusin.
La verdad que en este caso no hay adquisicin de acciones
sino que de un patrimonio.
4. Las adquisiciones por causa de muerte.
En estos eventos la adquisicin se produce por la delacin de
la herencia de un accionista fallecido, que es un efecto legal.
5. Las que provengan de enajenaciones forzadas.
O sea, los remates en juicio ejecutivo o en quiebra hacen
inaplicables las normas de la ley sobre OPAS.
Adems, disposiciones transitorias de la ley 19.705, han esta-
blecido otras excepciones que indicaremos a continuacin, dado
que es muy corriente en Chile que disposiciones transitorias se
prorroguen y se transformen en permanentes. Estos casos son:
a) El contemplado en el artculo 1 transitorio de la ley 19.705,
que trata de estipulaciones contenidas en un Pacto de Accionis-
tas que otorguen derechos preferentes para comprar o vender
LA SOCIEDAD ANONIMA 565
acciones o se refieran a una nueva suscripcin de acciones de una
sociedad annima que efecte oferta pblica de sus acciones. El
pacto de accionistas debe haberse celebrado con anterioridad a la
vigencia de la ley 19.705 (20 de diciembre de 2000). Adems, con
la misma anterioridad, dichos pactos deben haberse inscrito en el
registro de accionistas, de conformidad con el artculo 14 de la ley
18.046. Seala la norma que las enajenaciones que cumplan las
condiciones anotadas, no les son aplicables las normas del ttulo
XXV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. La enajenacin
puede hacerse en cualquier poca. Evidentemente debe tratarse
de alguna que otorgue al adquirente el control de la sociedad.
b) La que contempla el artculo 10 transitorio de la ley 19.705.
Los controladores de una sociedad que hace oferta pblica de sus
valores, que tengan tal carcter al 20 de diciembre de 2000, pue-
den optar por enajenarlas libremente, aun cuando el precio sea
substancialmente superior al de mercado siempre que realicen la
enajenacin dentro del curso de 3 aos contados desde el 1 del
mes siguiente de la fecha de publicacin de la presente ley y sea
acordada en una junta extraordinaria de accionistas, por mayora
absoluta de acciones con derecho a voto. El beneficio puede invo-
carse por una sola vez y la junta extraordinaria debe celebrarse
dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de vigencia de la
presente ley. Al adquirente de estas acciones se le aplican las nor-
mas generales de la ley 18.045.
Casos en que es obligatorio formular una OPA
En diversas situaciones la ley impone a una persona efectuar una
OPA ajustada a las disposiciones legales. Estos casos son:
A. El que trata el artculo 69 ter de la L.S.A. introducido por la
ley 19.705. La disposicin citada dispone que si como conse-
cuencia de cualquier adquisicin de acciones, que puede o no
provenir de una OPA, una persona llega a adquirir o supera los
2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad
que haga oferta pblica de sus acciones, dentro del plazo de 30
das contado de la fecha de aqulla, debe realizar una oferta por
el resto de las acciones, en los trminos establecidos en la ley, a
un precio no inferior al que correspondera en caso de existir
derecho a retiro.
SOCIEDADES 566
La sancin en caso de no hacerse tal oferta en el plazo legal
consiste en que al resto de los accionistas, la ley les otorga el
derecho a retiro de acuerdo con las reglas generales de la L.S.A.,
que veremos ms adelante.
No existe la obligacin de efectuar la OPA, si el porcentaje de
los 2/3 proviene de una reduccin de pleno derecho del capital
social por no haber sido totalmente suscrito y pagado un aumento
de capital en el plazo legal.
Si todos los restantes accionistas acordaren su retiro, no proce-
de la disolucin por confusin de todas las acciones en un accio-
nista, a menos que el controlador decida lo contrario. Se tratara
del primer caso que nuestra ley permite una sociedad con un solo
socio.
La ley prescribe, a ttulo de qurum obligatorio, para tomar
acuerdos en juntas de accionistas sobre ciertas materias de gran
trascendencia para la sociedad y sus accionistas, aquel de un mni-
mo de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Si un
controlador llega a tener tal porcentaje por cualquier causa, la ley
otorga a la minora el derecho a retirarse. En tal caso, el controla-
dor debe realizar una OPA en que ofrezca un precio no inferior a
aquel que corresponde como pago en el caso de derecho a retiro,
pero la ley no seala la forma de pago del precio. El derecho a
retiro slo opera si no se efecta la OPA oportunamente.
No hay obligacin de efectuar la OPA en el caso de disminu-
cin de pleno derecho de capital no suscrito y pagado en un
aumento, pues dicho efecto slo se ha podido producir por el
desinters de la minora de mantener sus porcentajes, al no suscri-
bir y pagar la cuota que le corresponda en el aumento.
B. Tambin es obligatorio realizar una OPA en la situacin prevista
en la letra c del artculo 199 de la ley sobre Mercado de Valores, introdu-
cido por la ley 19.705. En efecto, si una persona pretende adqui-
rir el control de una sociedad (una holding), que tiene a su vez
el control de otra que hace oferta pblica de sus acciones y que
su inversin en la segunda sociedad, representa un 75% o ms
de su activo consolidado, deber tal persona efectuar una oferta
a los accionistas de esta ltima conforme a las normas legales,
por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obte-
ner el control de dicha sociedad, sin considerar las acciones de la
holding. La sociedad holding puede no hacer oferta pblica de
sus valores, pero s su filial. En tales eventos, la ley obliga al
LA SOCIEDAD ANONIMA 567
interesado, previamente a la adquisicin de las acciones de la
holding (que puede realizarse de acuerdo con las reglas genera-
les); a realizar una oferta pblica, sujeta a las normas legales, a
los accionistas de la sociedad que hace oferta pblica y que con-
trolara mediante la adquisicin de las acciones de la holding.
C. El inciso segundo del artculo 209 de la Ley sobre Mercado de
Valores establece otro caso en que la ley impone una obligacin de efectuar
una OPA. La disposicin seala que si las preferencias o privile-
gios establecidos para una serie especfica de acciones otorga una
preeminencia en el control de la sociedad, toda oferta que se
dirija a dicha serie de acciones, obligar a realizar una oferta
conjunta por igual porcentaje respecto de las dems series de
acciones. Sin embargo, la ley no seala que esta oferta deba ser al
mismo precio que el correspondiente a las acciones preferidas.
465. Caracteres y naturaleza jurdica de la oferta
La oferta es un acto jurdico unilateral en virtud del cual una
persona comunica su voluntad de celebrar un acto o contrato en
determinadas condiciones. Si est dirigida a persona indetermina-
da se trata de una oferta pblica. El acto o contrato ofrecido se
entiende perfeccionado cuando media aceptacin, salvo en los
contratos solemnes. La oferta est normada en los artculos 97 y
siguientes del Cdigo de Comercio. De acuerdo con dichas nor-
mas, por regla general, el oferente puede retractarse por mientras
no medie aceptacin, salvo si se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus
de desechada o transcurrido un determinado plazo. La oferta al
pblico u oferta a persona indeterminada no tiene valor como lo
sealan los artculos 99 y 105 del Cdigo de Comercio. Adems, la
ley no limita ni establece reglas sobre las materias de las ofertas, su
vigencia y las condiciones a que ella puede estar sujeta.
Si se trata de una oferta al pblico, de adquisicin de acciones
de sociedades annimas que hagan oferta pblica de sus acciones
o de documentos convertibles en ella, sea en los casos que la ley
obliga a formularla, o se trata de la nica forma legal de adquirir-
las, o la oferta es voluntaria, el ttulo XXV de la Ley sobre Merca-
do de Valores ha conferido a estas ofertas, caractersticas especiales,
no obstante mantenerse su carcter de acto unilateral, las que son:
SOCIEDADES 568
A) Su carcter universal. De acuerdo con lo prescrito en el
artculo 208 de la Ley sobre Mercado de Valores, la oferta debe
estar dirigida a todos los accionistas de una sociedad o de una
serie. Si llegan aceptaciones por un nmero mayor a la cantidad
ofrecida adquirir, se prorratea el precio ofrecido entre todas las
acciones ofrecidas. Si la oferta se refiere a una serie y esta tiene
preeminencia en el control de la sociedad, el artculo 209 de la
misma ley establece la obligacin de realizar una oferta sobre las
dems acciones, situaciones que vimos en el numero 464, letra c).
B) Su carcter irrevocable. El artculo 210 de la ley en examen
seala que las ofertas que se efecten de conformidad a sus dispo-
siciones son irrevocables, esto es, no pueden ser dejadas sin efecto
por el solo arbitrio del oferente. Sin embargo, la ley permite que
la oferta contenga causales objetivas de caducidad. Por tales causa-
les objetivas debemos entender aquellas externas, que no depen-
den de la voluntad del oferente como las llamadas por el Cdigo
Civil, condiciones casuales, no meramente potestativas, como pue-
den ser el mantenimiento de determinadas condiciones financie-
ras o legales, la concesin de alguna autorizacin o permiso que
debe dar alguna autoridad y aun que acepten la oferta un nmero
mnimo de acciones. En este ltimo caso, la ley seala que en el
evento que no se rena tal mnimo, la oferta queda sin efecto,
salvo que el oferente reduzca su pretensin a los valores recibidos.
Tambin se permite al oferente, en forma expresa, establecer como
causal externa o condicin que no rija la oferta en el evento de
haber adquirido un nmero mnimo de acciones de otra compa-
a, mediante una oferta simultnea.
Las ofertas pueden modificarse durante su vigencia slo para
los efectos de mejorar el precio ofrecido o para aumentar el n-
mero de las acciones que se desea adquirir. Los incrementos en el
precio favorecen tambin a aquellas que ya hubieren aceptado la
oferta inicial.
C) Su carcter transitorio. Segn lo seala el artculo 205 de la
ley en examen, la oferta debe tener una vigencia determinada por
el oferente que no puede ser inferior a 20 das ni superior a 30
das, salvo que la sociedad tenga inscrita en su registro de accionis-
tas, a sociedades que tienen por giro ser depositarias a nombre
propio de valores en cuyo caso el plazo ser de 30 das.
La oferta puede prorrogarse por voluntad del oferente, por
una vez, por un mnimo de 5 y hasta 15 das adicionales, debiendo
comunicarse ella a los interesados, antes del vencimiento de la
LA SOCIEDAD ANONIMA 569
oferta, mediante un aviso publicado en un mismo da en los dia-
rios en los cuales se efectuaron las publicaciones del aviso de
inicio. Segn lo prescribe el inc. final del artculo 210 de la ley en
examen, el oferente slo podr efectuar nuevas ofertas por las
nuevas acciones transcurrido 20 das despus que la oferta quede
sin efecto por la causa contenida en el artculo 210.
Los plazos mencionados son de das corridos, por aplicacin
de lo prescrito en el artculo 48 del Cdigo Civil.
466. La aceptacin
La aceptacin es un acto jurdico unilateral en virtud del cual una
persona que ha recibido una oferta, manifiesta su conformidad
con ella. Si versa sobre un contrato consensual, la aceptacin im-
porta formacin del consentimiento y perfeccionamiento del con-
trato.
Estas reglas, en las ofertas que estamos tratando, admiten ex-
cepciones a las que se refiere el artculo 211 de la ley de Mercado
de Valores que prescribe que la aceptacin de la oferta es retracta-
ble total o parcialmente, hasta antes del vencimiento del plazo de
la oferta o de sus prrrogas. Esta disposicin, que tiende a prote-
ger a las minoras, parte del supuesto de la aparicin de otras
ofertas respecto de las mismas acciones, o sea de la aparicin del
caballero blanco de que trata el derecho norteamericano y posibi-
lita a los accionistas para desligarse de una aceptacin por un
precio inferior.
467. Forma legal de efectuar la oferta
El ttulo XXV de la ley sobre Mercado de Valores, no establece
normas especiales relativas a la forma de efectuar oferta pblica
mediante OPA, sino que se aplican las normas de toda oferta
pblica contenidas en la ley 18.045 como se confirma de lo dis-
puesto en el art. 216 de la misma ley.
Conforme lo disponen los artculos 1, 6, 24, 25 y 60 letra b) de
la ley sobre Mercado de Valores para que un valor sea susceptible
de oferta pblica se requiere que est inscrito en el Registro de
Valores que lleva la Superintendencia, tanto el valor como su emi-
sor. La colocacin de valores la puede efectuar el propio emisor o
SOCIEDADES 570
puede realizarse mediante corredores de Bolsa que pueden actuar
en rueda o remate en bolsa o de otra manera o por agentes de
valores y por bancos.
468. Trmites legales para realizar una OPA
La ley dispone los siguientes trmites para realizar una OPA, a saber:
1. Aviso. Segn lo prescrito en el art. 202 de la ley sobre Merca-
do de Valores, debe avisarse al pblico su presentacin, al inicio
de la vigencia de la oferta de adquisicin, mediante publicaciones
que deben realizarse en forma destacada el da previo al de vigen-
cia de la oferta, a lo menos en dos diarios de circulacin nacional.
La Superintendencia debe determinar mediante norma de carc-
ter general el contenido de los avisos, lo que ha efectuado me-
diante la Circular 1514 de 5 de enero de 2001.
Segn lo prescrito en el artculo 54 b) de la ley en estudio, en
los casos que se pretenda obtenerse el control a travs de una
OPA, no es aplicable el aviso de toma de control que establece el
artculo 54 de la misma ley.
2. Prospecto. El artculo 203 de la misma ley regla en forma
detallada lo que debe contener el prospecto que el oferente debe
poner a disposicin de los interesados y en copia a la Superinten-
dencia de Valores. Una copia del prospecto debe estar a disposi-
cin del pblico en la oficina de la tarjet, en las oficinas del
oferente o en la de su representante, si lo hubiere, como tambin
en las sociedades que sean controladas por aquella y que hagan
oferta pblica de sus acciones.
De acuerdo con la ley dicho prospecto debe contener:
a) Individualizacin completa de las personas naturales o jur-
dicas que efectan la oferta; y en caso de tratarse de estas ltimas,
deber indicarse el nombre, el cargo y domicilio de sus directores,
gerentes, ejecutivos principales y administradores; participacin
en otras sociedades e individualizacin de las personas relaciona-
das con el oferente. Adicionalmente deber contener una descrip-
cin financiera, jurdica y de negocios del oferente o de sus
controladores efectivos y finales, si fuere del caso. El oferente, en
todo caso, deber fijar un domicilio en el territorio nacional
b) Acciones o valores a que se refiere la oferta y nmero de
acciones o porcentaje de las acciones emitidas cuya adquisicin
mnima es requisito para el xito de la oferta.
LA SOCIEDAD ANONIMA 571
c) Precio y condiciones de su pago. El precio de la oferta
deber ser determinado y podr consistir en dinero o en valores
de oferta pblica, que se indicarn en forma precisa.
d) Vigencia de la oferta y procedimiento para aceptarla. Se
indicarn con precisin aquellos antecedentes o documentos que
debern acompaar los accionistas interesados, en el momento de
entregar sus acciones.
e) Forma y oportunidades en que los oferentes adquirieron las
acciones que poseen al inicio de la oferta, si fuere del caso; y
relaciones existentes con otros controladores de la sociedad o
accionistas mayoritarios en su caso.
f) Forma en que el oferente financiar el pago del precio de
las acciones que sean adquiridas al final de la oferta. En el caso de
tener comprometidos crditos o contribuciones de capital, deber
proveer los antecedentes necesarios para concluir que existen efec-
tivamente fondos para el pago del precio. Si se tratare de una
oferta de canje de valores, deber detallarse la forma en que el
oferente ha adquirido o adquirir los valores destinados al canje.
g) Monto y forma de la garanta constituida por los oferentes,
si la hubiere, e individualizacin del encargado de su custodia,
formalizacin y ejecucin.
h) Condiciones o eventos que puedan producir la revocacin
de la oferta.
i) Individualizacin completa y domicilio del tercero que el
oferente hubiere designado para que organice o administre la
oferta, debiendo precisarse las facultades que se le hayan otorga-
do.
j) Individualizacin completa y domicilio de las personas y
profesionales independientes que han asesorado al oferente para
la formalizacin de su oferta.
k) Las dems que disponga la Superintendencia, mediante
normas de carcter general.
3. Garanta. Segn el artculo 202 de la ley sobre Mercado de
Valores junto con el lanzamiento de la oferta el oferente puede
incluir una garanta formal de cumplimiento, la cual se constituye
ante la Superintendencia en trminos que asegure el pago de una
indemnizacin mnima y a todo evento a los afectados en caso de
incumplimiento del pago de la obligacin del precio que puede
otorgarse mediante boleta bancaria o endoso en garanta de un
depsito a plazo, prenda sobre valores de oferta pblica que que-
darn en custodia en una bolsa de valores y que debe mantenerse
SOCIEDADES 572
vigente durante los 30 das siguientes a la publicacin de trmino
de la oferta o vencimiento del plazo y que no puede ser inferior al
10% del monto total de la oferta.
Opinamos que como se trata de una facultad, no obligatoria
para el oferente de otorgar garantas, ste puede ofrecer otro tipo
de garantas que las sealadas.
4. Aviso del resultado de la oferta.
Segn lo dispone el art. 212 de la ley en examen, al tercer da
desde la expiracin del plazo de vigencia de una oferta o de su
prorroga, el oferente deber publicar en los mismos diarios en los
cuales efectu la publicacin del aviso de inicio, el resultado de la
oferta desglosando el nmero total de acciones recibidas, de las
acciones que adquirir, el factor de prorrateo, si fuera el caso, y el
porcentaje de control que alcanzar como producto de la oferta,
informacin que debe remitirse tambin a la Superintendencia y
a las bolsas de valores en la misma fecha en que se publique el
aviso de aceptacin.
Para todos los efectos legales, la fecha de aceptacin por los
accionistas y de formalizacin de cada venta de valores ser el da
en que se publique el aviso de aceptacin.
Las acciones que no hubieren sido aceptadas por el oferente,
sern puestas a disposicin de los accionistas respectivos, en forma
inmediata por el oferente o por la sociedad tarjet, una vez conclui-
do el proceso de inscripcin de las acciones en el registro de
accionistas.
Si transcurrido el plazo indicado, el oferente no hubiere pu-
blicado el aviso de los resultados de la oferta, los accionistas po-
drn retractarse de su aceptacin.
El inc. 5 del artculo 198, de la ley sobre Mercado de Valores,
faculta a la Superintendencia para dictar una reglamentacin, que
suprima todo o parte de los indicados trmites, siempre que la
operacin se haga por intermedio de una bolsa de valores.
Mediante Circular 1514, del 5 de Enero de 2001, la Super-
intendencia ejerci la facultad recin sealada. Estableci, si se
trata de OPAS que no excedan de un 5% del capital accionario
de una compaa, que haga oferta pblica de sus valores, ellas
estn exentas de elaborar un prospecto y de publicar el aviso
de aceptacin o resultado, siempre que se efecte en bolsa, a
prorrata de las acciones que se ofrezcan y que el porcentaje
que se pretende adquirir no permita al oferente obtener el
control de la sociedad emisora. Tampoco las sociedades emiso-
LA SOCIEDAD ANONIMA 573
ras, en estos casos, quedan sujetas a las normas del passivity rule
que trataremos en el nmero siguiente.
469. Efectos de la presentacin de la oferta
La ley le ha dado ciertos efectos a la presentacin de OPAS desde
el momento que aparece el aviso de su presentacin. Estos efectos
son:
A. Segn lo prescribe el artculo 201, inciso segundo de la ley
sobre Mercado de Valores:
Durante el periodo de vigencia de la oferta, el oferente no
podr adquirir acciones objeto de la oferta a travs de transaccio-
nes privadas o en bolsas de valores, nacionales o extranjeras, sino
a travs del procedimiento establecido en este ttulo.
B. La sociedad tarjet como los miembros de su directorio, de
conformidad con lo prescrito en el artculo 207 de la ley sobre
Mercado de Valores quedan sujetos a las siguientes restricciones y
obligaciones:
a) No podr durante toda la vigencia de una oferta, adquirir
acciones de propia emisin; resolver la creacin de sociedades
filiales, enajenar bienes del activo que representen ms del 5% del
valor total de ste e incrementar su endeudamiento en ms del
10% respecto del que mantena antes del inicio de la oferta. Con
todo, la Superintendencia podr autorizar, por resolucin funda-
da, la realizacin de cualquiera de las operaciones anteriores, siem-
pre que ellas no afecten el normal desarrollo de la oferta.
Lo expuesto se llama en el derecho norteamericano passivity
rule y refleja la idea que el directorio y/o accionistas opuestos a
una oferta hostil, no puedan variar aspectos substanciales de la
empresa respecto de los cuales el oferente ha tenido en considera-
cin al hacer su proposicin. Sin embargo, en la legislacin euro-
pea y en algunas de los Estados Unidos, para que opere esta regla
se necesita un acuerdo de la mayora de la junta de accionistas de
la sociedad tarjet.
Indudablemente que este efecto de la presentacin de OPAS,
que es automtico y opera aunque la OPA no tenga ninguna op-
cin cierta de prosperar, puede causar perjuicios a la tarjet y sus
accionistas, dado que le puede dificultar negociaciones importan-
tes, como fusiones y adems provocar problemas financieros ya
que, en muchas ocasiones, la permanencia de un grupo determi-
SOCIEDADES 574
nado en la sociedad, es lo que posibilita el otorgamiento de crdi-
tos y realizacin de negocios de importancia. En Chile no se con-
templa una homologacin previa para que opere la regla, como
podra ser un acuerdo de la mayora de los accionistas, sino que la
Superintendencia puede autorizar las operaciones que la regla
prohbe, lo que estimamos insuficiente. De otro lado una socie-
dad que hace oferta pblica de sus valores, puede estar sujeta
indefinidamente o por largos perodos a OPAS sucesivas, una des-
pus de otra, lo que consideramos que constituye un grave error
de nuestra legislacin no haber establecido normas para evitar tal
efecto. Adems debe tenerse en cuenta que el oferente puede
asegurarse que no le afecten cambios substanciales en la sociedad,
conteniendo en su oferta condiciones objetivas que prevean tal
situacin.
Es justificable que la ley proteja al oferente en cuanto a que la
compaa tenga una posicin neutral o pasiva en relacin con la
oferta, esto es que no realice actos que injustificadamente puedan
perjudicarla o cambien substancialmente los activos sustentarios
del valor de las acciones por las cuales se efecta la oferta, pero
tampoco es admisible que la legislacin permita que acciones de
importantes compaas pueden aparecer en el estado de estar
permanentemente en venta, en una situacin de incertidumbre
con respecto a su controlador, y limitada, respecto de las opera-
ciones que pueda realizar, no obstante saberse a ciencia cierta la
poca factibilidad de aceptacin de las OPAS. Tampoco ha estable-
cido, como lo veremos ms adelante, sancin especial para quie-
nes abusen del mecanismo de las OPAS para causar dao a un
competidor.
b) La sociedad emisora deber proporcionar al oferente den-
tro del plazo de 2 das hbiles, contado desde la fecha de publica-
cin del aviso de inicio, una lista actualizada de sus accionistas que
contenga, al menos, las menciones indicadas en el artculo 7 de la
ley 18.046 respecto de aquellos que se encontraban inscritos en
dicho registro en esa fecha.
c) Los directores de la sociedad deber emitir, individualmen-
te, un informe escrito con su opinin fundada acerca de la conve-
niencia de la oferta para los accionistas. En el informe el director
deber sealar su relacin con el controlador de la sociedad y con
el oferente y el inters que pudiere tener en la operacin. Los
informes presentados debern ponerse a disposicin del pblico
conjuntamente con el prospecto a que se refiere el artculo 203 y
LA SOCIEDAD ANONIMA 575
entregarse una copia dentro del plazo de 5 das hbiles contado
desde la fecha de publicacin del aviso de inicio, a la Superinten-
dencia, a las bolsas de valores, al oferente y al administrador u
organizador de la oferta, si lo hubiere.
d) Por la presentacin de la oferta se produce adems un
efecto procesal. De conformidad con lo que ordenan los incisos 5
y siguiente del artculo 204 de la ley sobre Mercado de Valores, el
oferente y quienes acepten la oferta queda sometido a un sistema
arbitral muy especial de un arbitrador designado por el juez de
turno en lo civil del domicilio del oferente y que deber recaer en
un abogado con no menos de 15 aos de ejercicio, no procedien-
do el nombramiento de comn acuerdo. En contra de sus resolu-
ciones no procede recurso alguno, estableciendo la ley adems,
sistemas especiales de cumplimiento del fallo. Los perjuicios que
procedieran se deben demandar, en juicio sumario, por cuerda
separada, rigiendo sobre el particular las normas generales de
competencia.
470. Actos y contratos prohibidos y permitidos sobre acciones y documentos
representativos de sta emitidos por sociedades annimas que hacen oferta
pblica de los mismos
Los actos y contratos a que nos estamos refiriendo pueden ser:
a. Contratos preparatorios, como promesas de venta, cierres de
negocios, contratos de opcin, contenidos en contratos particula-
res, en pactos de accionistas o acuerdos de colaboracin y actua-
cin conjunta. Hay que descartar estipulaciones estatutarias al
respecto, pues las annimas que hacen oferta pblica de sus valo-
res son sociedades abiertas y como tales sus estatutos no pueden
contener pactos que limiten la cesibilidad de las acciones, como lo
son las clusulas de first refusal, tanteo y otras.
b. Contratos definitivos como ventas, permutas, aportes y sus-
cripcin de acciones de pago, adquisicin de derechos de suscrip-
cin preferente y bonos convertibles en acciones.
Sobre el particular hay que distinguir si estos actos se celebran
antes de una OPA, durante la vigencia de ella y luego de expirada
sta.
La regla general, es que pueden celebrarse libremente estos
actos y contratos, siempre que ellos no importen la toma de con-
trol de la compaa, pues para tal efecto la ley obliga a realizar la
SOCIEDADES 576
adquisicin mediante una OPA. No puede adquirirse libremente,
el 51% de las acciones, porque ello importa la toma del control de
la sociedad salvo que ello no ocurriera por haber acciones prefe-
rentes que impidan el control de la compaa al 51% de las accio-
nes ordinarias. El porcentaje de acciones que puede adquirirse
puede ser cualesquiera siempre que no signifiquen la adquisicin
del control, lo que puede ocurrir con la compra de una sola
accin, si ella es necesaria para que un accionista se trasforme en
controlador. Lo anterior se ve confirmado por la historia de la ley,
al eliminarse la exigencia de OPAS, que contena en proyecto,
para adquirir un 5% o ms de las acciones. Esta norma general se
aplica a los actos y contratos que pueden realizarse en Chile antes
de una OPA.
Sin embargo, el inc. 1 del artculo 201 de la ley sobre Merca-
do de Valores seala que si dentro del plazo que media entre los
90 das anteriores a la vigencia de la oferta y hasta los 120 das
posteriores a la fecha de publicacin del aviso de aceptacin de la
oferta, el oferente directa o indirectamente ha adquirido acciones
comprendidas en la oferta, en condiciones de precio ms benefi-
ciosas que las contempladas en stas, los accionistas que las hubie-
ren vendido, tendrn derecho a exigir la diferencia de precio o el
beneficio de que se trate, considerando el valor ms alto que se
haya pagado. En tales casos el oferente y las personas que se hu-
bieren beneficiado sern obligadas solidariamente al pago. La duda
que se presenta es si el beneficiado puede no ser cualesquier
vendedor a un mayor precio y por qu monto cada uno responde,
pues la solidaridad no puede abarcar para un vendedor operacio-
nes ajenas.
Durante la vigencia de la oferta, conforme lo seala el inc. 2
del artculo 201 en examen, al oferente le est prohibido adquirir
acciones, objeto de la oferta a travs de transacciones privadas o
en bolsa de valores nacionales o extranjeras sino que a travs de
OPAS.
Luego de aceptada una OPA, segn lo seala el art. 200 de la
ley, el controlador no puede dentro de los 12 meses contados de
la fecha de la operacin adquirir acciones de ella por un monto
igual o superior al 3% de ellas, sin efectuar una OPA, cuyo precio
unitario por accin no puede ser inferior al pagado en la opera-
cin de toma de control. Puede adquirir ms de un 3%, si ello se
hace en bolsa, a prorrata para el resto de los accionistas conforme
a las normas que para este efecto apruebe la Superintendencia.
LA SOCIEDAD ANONIMA 577
Si la toma de control represent la adquisicin de los 2/3 o
ms de las acciones emitidas, adems de la regla anterior opera lo
dispuesto en el artculo 199 letra b) y 69 ter que ya hemos exami-
nado en el numero 464 A, que precede.
471. Sanciones
Nos interesa examinar que sanciones acarrea las adquisiciones de
acciones de annimas que hagan oferta pblica de ellas, realizada
con infraccin a la ley o incurriendo en vicios u omisiones legales,
como tambin las consecuencias que acarrea no cumplir con la
obligacin de realizar una OPA, cuando la ley lo exige.
La materia que trataremos de por s es compleja y tenemos la
impresin de que la ley no es muy clara al respecto. Por ello, lo
que exponemos en muchos aspectos, es un primer intento de
anlisis, susceptible de ser mejorado y aun cambiar radicalmente
de opinin, con un mayor estudio y con acopio de nuevos o no
considerados antecedentes doctrinales y jurisprudenciales.
La sancin penal la establece la letra f) del artculo 60 de la
ley sobre Mercado de Valores modificado por la ley 19.705. Esta
norma castiga con la pena de presidio menor en cualquiera de sus
grados a los que defraudaren a otros adquiriendo acciones de una
sociedad annima abierta, sin efectuar una oferta pblica de ad-
quisicin de acciones en los casos que ordena esta ley.
Defraudar segn el Diccionario, en su aceptacin ms amplia
es privar a uno con abuso de su confianza o con infidelidad con
las obligaciones propias de lo que le toca en derecho.
De lo anterior inferimos que es necesario para que se configu-
re el delito examinado un efectivo perjuicio causado a persona
determinada, y la concurrencia de alguna especie de dolo. Sabe-
mos que el ilcito penal, tambin ocasiona la nulidad del acto o
contrato, que forma parte de sus elementos constitutivos.
Sin embargo, dado que el requisito (defraudar) es en parte
subjetivo y debe concurrir en cada caso, slo podra haber ilcito
civil y la nulidad correspondiente, en los casos concretos en que
adems de los requisitos objetivos (adquirir acciones sin efectuar
OPAS, en los casos que lo exige la ley) se estableciera la defrauda-
cin.
Todas las personas que intervienen en una operacin OPA,
sus organizadores y los administradores de la oferta, quedan suje-
SOCIEDADES 578
tos en relacin con ella, a la fiscalizacin de la Superintendencia,
como lo seala el art. 148, inciso final, de la ley sobre Mercado de
Valores. Esta fiscalizacin se traduce en la posibilidad de aplicar
las sanciones de multa de que tratan los arts. 58 de dicha ley y 27 y
28 del DL 3538 del ao 1980, modificado por la ley 9.705.
De conformidad a lo prescrito en el artculo 55 de la ley sobre
Mercado de Valores, la infraccin a las normas sobre OPAS sean
ellas legales o emanadas de la Superintendencia, que ocasionen
dao, conllevan la obligacin del infractor de indemnizar perjui-
cios, respondiendo por las personas jurdicas adems sus adminis-
tradores o representantes legales, a menos que constare su falta
de participacin o su oposicin.
Nos parece que las adquisiciones que se efecten en los casos
que se tratan en el art. 201, de la ley sobre Mercado de Valores
(adquisicin en mejores condiciones, que aquellas de las OPAS en
el plazo que corre desde 90 das anteriores a la vigencia de la
oferta y 120 das posteriores a la publicacin del aviso de acepta-
cin), aunque se hayan hecho en contravencin a la ley, slo
tienen la sancin establecida en dicho precepto legal, de indemni-
zar a los otros adquirentes pagndoles el mayor valor, sin perjuicio
de lo que sealaremos a continuacin.
Sin embargo, habra nulidad en el caso tratado en el art. 201,
inciso segundo, esto es si se hubieren adquirido acciones en for-
ma irregular por el oferente durante el periodo de vigencia de la
oferta, dado los trminos prohibitivos que emplea dicho precepto
que expresa que en tal caso el oferente no podr adquirir acciones
objeto de la oferta.
No creemos que defectos u omisiones que incidan en trmites
de carcter legal o reglamentarios acarreen la nulidad de las ad-
quisiciones, ya que no son vicios propios del contrato de compra-
venta o permuta que puede traducirse en la aceptacin de una
OPA, sino que solo generan la sancin de indemnizacin de per-
juicios y las multas que pueda aplicar la Superintendencia, salvo
que concurra el fraude y dems requisitos de que trata el artculo
60 letra f) en que tambin puede haber sancin penal.
Si no se realiza una OPA, debiendo legalmente practicarse, sin
perjuicio de las sanciones especiales que establece la ley en ciertos
casos, slo procedera la indemnizacin de perjuicio y las multas
que pueda aplicar la Superintendencia.
LA SOCIEDAD ANONIMA 579
472. Comentario sobre la legislacin relativa a OPAS
Tanto en nuestro pas como en el derecho comparado es muy
discutida la necesidad de legislar sobre OPAS y la forma de hacerlo,
tanto en los aspectos econmicos como legales y constitucionales.
Desde un punto de vista constitucional, en cuanto una legislacin
sobre OPAS, prive a un controlador de la posibilidad de recuperar
el precio que ha pagado por el control, que debe repartir con la
minora, podra significar la inconstitucionalidad de tal norma por
violacin a la garanta del derecho de propiedad.
La obligacin de formular OPAS, de alguna manera entraba la
libre transaccin de las acciones de las principales compaas,
pero importa un intento de repartir mayores valores a los accionis-
tas minoritarios, especialmente institucionales.
Tanto en otros pases como en Chile esta normativa se en-
cuentra en reciente aplicacin. Habr que examinar sus resulta-
dos para comprobar su conveniencia y/o las correcciones que hay
que introducir. La legislacin chilena, como pionera en esta mate-
ria est sujeta a los riesgos que importan todas las innovaciones.
473. Gravmenes sobre acciones
Los incs. 1, 2 y 3 del art. 23 de la L.S.A. expresan:
La constitucin de gravmenes y de derechos reales distintos
del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le sern opo-
nibles a sta a menos que se le hubiere notificado por ministro de
fe, el cual deber inscribir el derecho o gravamen en el Registro
de Accionistas.
El embargo sobre acciones no priva a su dueo del pleno
ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre disposi-
cin de las mismas que queda sujeta a las restricciones estableci-
das en la ley comn.
En los casos de usufructo, las acciones se inscribirn en el
Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usu-
fructuario, expresndose la existencia, modalidades y plazos del
usufructo. Salvo disposicin expresa en contrario de la ley o de la
convencin, el nudo propietario y el usufructuario debern actuar
de consuno frente a la sociedad.
Cabe hacer notar que la norma en examen tiene un diverso
contenido que la regla del art. 17 del Reglamento relativa a la
SOCIEDADES 580
transferencia de acciones. En efecto, los gravmenes sobre accio-
nes, no empecen o sea son inoponibles solo a la sociedad, mien-
tras que las transferencias no inscritas son inoponibles a la sociedad
y a terceros.
Los gravmenes que puedan afectar a acciones de sociedades
annimas lo son el usufructo, el fideicomiso, la prenda, el embar-
go y las medidas precautorias y prohibiciones voluntarias de enaje-
nar. No es necesaria por regla general la inscripcin en el Registro
de Accionistas para que sean oponibles a terceros, sino los requisi-
tos propios de tales instituciones para la existencia del gravamen.
Las prohibiciones voluntarias de enajenar solo producen, en caso
de infraccin el mismo efecto que la violacin de cualquier otro
acto o contrato, la indemnizacin de perjuicios, pero no invalidan
la enajenacin.
En cuanto al gravamen de prenda puede constituirse ella so-
bre acciones de sociedades annimas de conformidad con lo pres-
crito en el art. 2389 del Cdigo Civil, si la obligacin principal es
civil. Si sta es mercantil, se constituira de acuerdo a lo prescrito
en los arts. 815 y 816 del Cdigo Civil. Si el acreedor es un banco
puede constituirse, adems prenda de conformidad a lo prescrito
en la ley 4.287 sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los
bancos. Todas esas disposiciones requieren notificar de la prenda
a la sociedad emisora.
474. Trasmisin de acciones
Se refieren a esta materia los arts. 18 y 23, inc. 4 de la L.S.A., y los
arts. 18, 23 a 26 del Reglamento.
De acuerdo con dichas normas las acciones pertenecientes a
una persona difunta deben inscribirse a nombre de sus herederos
o sus legatarios, en su caso, en el plazo de 5 aos desde el falleci-
miento. Si as no ocurriere la sociedad previo los trmites estable-
cidos en el reglamento puede enajenar las acciones en remate, en
bolsa y su producto pasa a los cuerpos de bomberos.
Las acciones que pertenezcan a una comunidad hereditaria al
igual que cualesquiera otra comunidad sobre acciones obliga a los
codueos a designar un representante comn para actuar ante la
sociedad.
LA SOCIEDAD ANONIMA 581
475. Derechos y obligaciones del accionista
La materia a que se refiere este nmero es muy amplia. En efecto,
en la mayor parte de este captulo sobre sociedades annimas, al
tratar sobre cualesquier tpico, de alguna manera ellos se relacio-
nan con derechos y obligaciones del accionista. Tambin se vincu-
lan con el tema los derechos y obligaciones que tiene el accionista
derivado del cumplimiento de elementos esenciales de la socie-
dad que hemos tratado principalmente en el Captulo II de esta
obra, en especial en cuanto a la obligacin de aportar y soportar
las prdidas.
A continuacin nos referiremos al tema tratando los principa-
les derechos y obligaciones del accionista, indicndolos en algu-
nos casos en forma sucinta y remitindonos a otras partes de esta
obra, o tratndolos en esta oportunidad con mayor extensin.
Estos derechos y obligaciones admiten ser calificados en indi-
viduales y colectivos. Son derechos individuales los radicados en el
patrimonio de cada accionista, de los cuales no puede ser privado
ni por la mayora ni por el estatuto. Son obligaciones individuales
del accionista aquellas que lo vinculan en su patrimonio. Son
derechos colectivos de los accionistas aquellos que solo se pueden
ejercer si se cumplen con determinados requisitos de mayoras.
Son obligaciones colectivas de los accionistas aquellas que pesan
sobre los accionistas como masa.
Tambin los derechos y obligaciones de los accionistas pue-
den ser clasificados por su fuente, segn provengan de la ley o los
estatutos o de otros actos, por ejemplo, del contrato de suscrip-
cin de acciones. Tambin los accionistas tienen obligaciones de
carcter tributario. A continuacin solo trataremos los derechos y
obligaciones legales de los accionistas de carcter no tributario.
476. Derechos y obligaciones colectivos de los accionistas
Los derechos colectivos de los accionistas, por regla general son
aquellos que para su ejercicio deben ser tratados en junta de
accionistas. O sea, estos derechos se confunden con las materias
propias de las juntas de accionistas y las estudiaremos al tratar
dicha materia. Como derechos colectivos que pueden ejercerse
fuera de junta podemos citar el caso del art. 58 N 3 de la L.S.A.
que faculta al 10% de las acciones emitidas con derecho a voto
SOCIEDADES 582
para exigir la convocatoria de una junta ordinaria o extraordina-
ria y el derecho contemplado en el art. 105 de la L.S.A., que
faculta al 20% de los accionistas de una sociedad annima cerrada
para exigir la disolucin de la sociedad en los casos previstos en
dicha disposicin legal.
La nica obligacin colectiva de los accionistas que conoce-
mos es aquella de soportar las prdidas que hemos tratado en el
N 35 que antecede.
477. Obligaciones individuales del accionista
Es obligacin individual de carcter legal que pesa sobre un accio-
nista cumplir con su obligacin de aportar que ya hemos tratado
tanto en general como en relacin con la sociedad annima.
Como lo seala el inciso segundo del art. 19 de la L.S.A. esta
obligacin se mantiene en el caso de transferencia de acciones no
pagadas respecto del cedente.
Tambin pesan sobre el accionista la obligacin general de
todo acto asociativo de guardar lealtad y colaboracin a la socie-
dad de que forma parte obligaciones que cobran mayor vigor en
las sociedades paritarias o de pocos accionistas.
478. Derechos individuales del accionista
Examinaremos los siguientes:
1. Derechos del accionista derivados de su calidad de dueo de la
accin
La verdad es que todos los derechos del accionista provienen de
su calidad de dueo de las acciones. Sin embargo, bajo este ep-
grafe nosotros solo trataremos de aquellos derechos del accionista
derivados de la accin considerada como una cosa.
El accionista como dueo de accin puede transferirla o gra-
varla y este derecho est garantizado por el estatuto constitucional
del dominio, al igual que cualesquier otro bien que posea. La
libre cesibilidad de la accin admite las restricciones que hemos
examinado en el N 458 y siguientes.
Como dueo de su accin, su propietario no puede ser
privado del dominio de ella, salvo por disposicin judicial en
LA SOCIEDAD ANONIMA 583
caso de acciones judiciales o mediante expropiacin. Reconoce
este principio el art. 100 de la L.S.A. en cuanto prescribe que,
ningn accionista, a menos que consienta en ello, puede per-
der su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fu-
sin, incorporacin, transformacin o divisin de una sociedad
annima.
2. Derechos cuotativos del accionista
El accionista, como todo socio de una sociedad, tiene un derecho
contra la sociedad, que significa una cuota o tanto por ciento del
capital social. Evidentemente se encuentra comprendido en las
garantas del dominio del accionista sobre su accin, no ser priva-
do o disminuido en el porcentaje que le corresponde en el capital
de la compaa.
Este derecho de no ser privado de su cuota en el capital se
refleja en el derecho de suscripcin preferente de acciones de
pago que le reconoce nuestra legislacin.
Sostenemos que la parte porcentual del capital en la cual tiene
derecho el accionista tambin comprende en el sentido de que no
puede ser privado de ella, los derechos sobre revalorizaciones del
capital propio que no se capitalicen automticamente y sobre los
fondos resultantes de haberse pagado acciones por un valor de
colocacin mayor al nominal o al de libro, que solo pueden capi-
talizarse.
3. Derechos del accionista a la poca de liquidacin de la sociedad
Este es un derecho eventual, pues solo procede si el resultado de
la liquidacin de los activos arroj lo suficiente para pagar las
deudas sociales como lo seala el art. 117, inc. 1 de la L.S.A.
Este derecho es equivalente a la participacin del accionista
en el capital social, que depende de la proporcin entre el nme-
ro de acciones que posea y el total del capital pagado. Abarca
tambin los derechos y acciones que pudieran corresponderle en
la liquidacin de la sociedad disuelta sea por fusin o por aporte
de todas las acciones a otra sociedad.
Estos derechos de los accionistas en la liquidacin pueden ser
restringidos en favor de accionistas preferentes como se seala en
el N 451 que precede.
SOCIEDADES 584
4. Derecho del accionista a la utilidad
El derecho del accionista a la utilidad es una consecuencia del
elemento de la esencia de toda sociedad que hemos estudiado en
el N 35 que antecede.
El estudio de este derecho en la sociedad annima, puede
descomponerse:
a) Derecho al dividendo. As se llaman los repartos de utilidad
en estas sociedades, que salvo acciones preferentes debe, hacerse
a prorrata de las acciones pagadas, a menos que los estatutos se la
otorguen adems a las acciones suscritas y no pagadas. El derecho
mnimo al dividendo en las sociedades annimas abiertas ascien-
de al 30% de la utilidad anual, si no hay prdidas de arrastre que
cubrir previamente. En las annimas cerradas el porcentaje mni-
mo es aquel que se fije en los estatutos. A falta de fijacin rige el
30% al igual que en las abiertas.
b) Derecho a las acciones liberadas u otras opciones.
Sin perjuicio de lo dicho en el N 454 que antecede y como lo
veremos ms adelante, la junta de accionistas puede acordar capi-
talizar utilidades y repartir acciones liberadas de pago o cras u
otorgar opcin a los accionistas de ser pagados del dividendo con
otros bienes.
c) Derecho sobre los fondos de reserva provenientes de utilida-
des no retiradas. Tambin la junta de accionistas puede, cumplindo-
se con determinados qurums, segn lo examinaremos ms adelante,
con las utilidades formar fondos de reserva sobre los cuales tienen
derecho los accionistas y de los cuales no pueden ser privados.
5. Derecho de voz y voto
Por regla general todo accionista tiene derecho a voz y voto en las
juntas de accionistas. Con respecto al derecho a voto rige la regla
que se expresa por una accin un voto, prohibindose el voto
mltiple, pero permitindose su divisin en caso de elecciones.
Pueden, por excepcin existir acciones preferentes con mayores
derechos polticos que las ordinarias o acciones sin derecho a voto
o con voto restringido.
6. Derecho a la informacin
Estas materias las trataremos al estudiar las obligaciones del direc-
torio y al tratar de las juntas de accionistas y del balance.
LA SOCIEDAD ANONIMA 585
7. Derechos judiciales
Nuestra legislacin sobre sociedades annimas no restringe, por
regla general los derechos procesales del accionista tanto para
demandar la nulidad de la sociedad o para impugnar cualquiera
de los actos societarios, por ejemplo, la validez de los acuerdos del
directorio y de las juntas de accionistas.
8. Derecho a retiro
Por su mayor extensin lo examinaremos en el nmero siguiente.
479. Derecho de retiro del accionista y su exclusin
Las tendencias modernas que protegen la conservacin de la em-
presa tienden a limitar los casos de disolucin de la sociedad
ampliando el mbito de accin de la exclusin o retiro del socio o
accionista. Esta tendencia ha sido recogida por nuestra legisla-
cin, que ha establecido varios casos en que se otorga el derecho a
retiro o se permite la exclusin respecto de accionistas de socieda-
des annimas.
En general el derecho a retiro de un accionista de una socie-
dad annima consiste en la facultad de una persona de dejar de
pertenecer a una sociedad annima, la cual disminuye su capital
en el monto de los derechos del socio debiendo la sociedad resar-
cirle por su retiro.
La fuente de la cual puede provenir el derecho de retiro del
accionista y su obligacin de ser excluido puede ser la ley, el
estatuto o una decisin judicial. Sobre causales estatutarias no nos
parece necesario extendernos. El retiro o exclusin por ley, lo
trataremos en el nmero siguiente.
Nuestra ley ha contemplado en relacin con la sociedad an-
nima la posibilidad de la exclusin total o parcial del socio en caso
de incumplimiento de la obligacin de aportar pues se permite la
venta de sus acciones u otros arbitrios estatutarios o legales ten-
dientes a reducir del ttulo a las acciones efectivamente pagadas.
En cuanto al derecho de retiro nuestra legislacin lo ha nor-
mado en diversos casos. El art. 106 del D.L. 3.500 del ao 1980
otorga en ciertos casos derecho a retiro a los accionistas que tie-
nen la calidad de administradoras de fondos de pensiones y res-
SOCIEDADES 586
pecto de acciones de sociedades annimas adquiridas para los
fondos de pensiones que administran. El art. 56 del D.F.L. 251,
del ao 1931, por su parte confiere derechos similares a las com-
paas de seguros y reaseguros que hayan invertido en acciones de
sociedades annimas para respaldar reservas tcnicas o de patri-
monio de riesgo. Por su parte, el art. 69 bis de la L.S.A. adems de
dar normas sobre el ejercicio del derecho de retiro de las adminis-
tradoras de fondos de pensiones y de compaas de seguros, otor-
ga adems, tal derecho a todo accionista de una sociedad annima
abierta en la que el Estado u otras instituciones del sector pblico
sean controladores, si ocurren determinadas circunstancias. El es-
tudio de estos casos especiales de retiro exceden los lmites de esta
obra general sobre sociedades. Nos limitaremos a continuacin a
examinar brevemente y sin pretensiones de profundizacin los
casos generales de retiro contemplados en el art. 69 de la L.S.A.
La materia est tratada en el art. 69 de la L.S.A., modificado
por la ley 19.705 y en los artculos 76 y 81 del Reglamento, sin
perjuicio de ciertas disposiciones contenidas en los artculos 69 bis
y 69 ter de la misma ley.
De acuerdo con dichas normas cabe concluir:
a) En cuanto a la titularidad del derecho. La tiene el accionis-
ta disidente. El artculo 69 de la L.S.A. sobre el particular expre-
sa: Considrase accionista disidente a aquel que en la respectiva
junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o
que, no habiendo concurrido a la junta manifiesta su disidencia
por escrito a la sociedad, dentro del plazo establecido en el
art. siguiente.. Se trata de una regla general, pues la ley o los
estatutos pueden otorgar el derecho a retiro, aunque no se trate
precisamente de un disidente en los trminos definidos por la ley,
como es el caso del artculo 69 ter.
b) Cuando se exige ser accionista disidente, las materias a las
cuales la ley seala que debe concurrir tal disidencia son:
1. La transformacin de la sociedad.
2. La fusin de la sociedad.
3. La enajenacin del 50% ms del activo social en los trmi-
nos establecidos en el numero 9 del art. 67, situacin que tratare-
mos al examinar los acuerdos que pueden tomarse en junta de
accionistas.
4. El otorgamiento de las cauciones de que trata el numero 11
del artculo 67 de la misma ley cuando se trata de caucionar obli-
gaciones de terceros que excedan el 50% del activo.
LA SOCIEDAD ANONIMA 587
5. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales
que adolezca la constitucin de la sociedad o en una modificacin
de sus estatutos en que se ejerza este derecho.
Tambin procede el derecho a retiro, haya o no disidencia
cuando lo establezca la ley o sus estatutos en su caso, como lo
seala el N 6 del artculo 69 en anlisis. El artculo 69 ter de la
L.S.A. establece un caso de retiro ya tratado en el nmero 464 a).
c. El pago del derecho de retiro es preterido respecto de los
dems acreedores sociales, en caso que la sociedad caiga en quie-
bra o quede sujeta a convenio.
Evidentemente que estos acuerdos deben haber sido adopta-
dos, cumpliendo las formalidades pertinentes y con los qurums
de asistencia para tomar los acuerdos, que corresponda.
c) Precio que debe pagarse al disidente
Se refieren a esta materia el inc. 3 del art. 69 y el inc. 7 del art. 69
bis de la L.S.A. y los artculos 77 a 80 del Reglamento.
Si se trata de acciones de sociedades annimas cerradas o de
abiertas sin transaccin burstil el precio es el de valor de libro
segn lo que determina el art. 77 del Reglamento. Se entiende
por valor libro aquel que resulte de la divisin del capital pa-
gado agregando las reservas sociales y ms la utilidad o menos
las prdidas, por el numero de acciones suscritas y pagadas
(Capital+reservas+utilidades-prdidas: por el nmero de accio-
nes pagadas = valor libro por accin). Se consideran los valores
que arroje el ltimo balance social corregido monetariamente.
De acuerdo con lo prescrito en el art. 78 del Reglamento, si con
posterioridad al balance se hubieren pagado dividendos, se de-
duce del valor libro reajustados el valor de los dividendos.
Con respecto a las sociedades annimas abiertas cuyas accio-
nes tienen transaccin burstil los nmeros 2 y 3 del art. 79 del
Reglamento tratan el tema en los siguientes trminos:
2. Se entiende por acciones de transaccin burstil aquellas
que as sean calificadas por la Superintendencia, la que deber
tener presente el volumen, periodicidad, nmero y diversificacin
de quienes participen en las transacciones burstiles, como ceden-
tes o adquirentes, cuanta de stas y cualquier otra circunstancia
de las transacciones.
3. Cuando se trate de acciones de transaccin burstil, el valor
de la accin ser el promedio ponderado, de las transacciones
SOCIEDADES 588
burstiles de la accin en los dos meses precedentes al da de la
junta que motiva el retiro.
d) Procedimiento
Los incs. 4 y 5 del art. 69 bis de la L.S.A. expresan:
El derecho a retiro de que tratan este artculo, el art. 106 del
D.L. N 3.500 de 1980 y el art. 56 del decreto con fuerza de ley
N 251 de 1931 deber ser ejercido por el accionista dentro del
plazo de 30 das contado desde la fecha de la publicacin del
acuerdo desaprobatorio o clasificaciones pertinentes.
En los casos en que se origine el derecho a retiro, sea en
virtud de esta ley o de otras leyes ser obligacin de la sociedad
emisora efectuar una publicacin mediante un aviso destacado en
un diario de amplia circulacin nacional y remitir una comunica-
cin a los accionistas con derecho, informando sobre esta circuns-
tancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos das
siguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro.
El art. 70 de la L.S.A. seala:
El derecho a retiro en virtud de lo dispuesto en el artculo
anterior, deber ser ejercido por el accionista disidente dentro del
plazo de 30 das contado desde la fecha de celebracin de la Junta
de Accionistas que adopt el acuerdo que lo motiva, en la forma
que determine el Reglamento.
El derecho a retiro solo comprende las acciones que el ac-
cionista disidente posea inscritas a su nombre en el registro de
Accionistas de la sociedad, a la fecha que determina su derecho
a participar en la junta en que se adopt el acuerdo al que se
opuso.
El art. 76 del Reglamento por su parte expresa:
El derecho a retiro se ejercer dentro del plazo legal por el
accionista disidente, mediante comunicacin escrita enviada a la
sociedad por carta certificada o por presentacin escrita entrega-
da en el lugar en que funcione la gerencia por un notario pblico
que as lo certifique.
No ser necesaria la intervencin del notario cuando el geren-
te o quien haga sus veces deje constancia escrita de la recepcin
de la comunicacin referida.
En la comunicacin el accionista deber expresar claramente
su voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisin
de la junta respectiva.
LA SOCIEDAD ANONIMA 589
e) Frmula jurdica de realizacin del retiro
El derecho a retiro, jurdicamente se lleva a efecto mediante una
reduccin de capital de la sociedad y del nmero de las acciones
por el monto de las acciones respecto de las cuales se ejerce el
derecho, que se produce de pleno derecho al momento de que-
dar firme el derecho a retiro, no obstante la obligacin que con-
templa el art. 33 del Reglamento. La operacin se realiza entre el
accionista y la sociedad mediante contratos de compra por la so-
ciedad de sus propias acciones.
f) Pago al disidente
Se refieren a esta materia los incisos 8 y 9 del art. 69 bis en los
trminos siguientes:
El pago del precio deber efectuarse dentro de los 60 das si-
guientes a la fecha del vencimiento del plazo a que se refiere el inciso
tercero de este artculo. Si no se pagare dentro de dicho trmino el
precio deber expresarse en unidades de fomento y devengar inte-
reses corrientes para operaciones reajustables, a contar del venci-
miento del plazo antes sealado. Para el cobro del mismo, tendr
mrito ejecutivo la certificacin que otorgue la Superintendencia
respecto de las publicaciones que hayan hecho las clasificadoras de
riesgos o la Comisin, en su caso, y el ttulo de las acciones o el
documento que haga sus veces. Asimismo, gozar de igual mrito la
certificacin de la Superintendencia acerca de la copia del acta o de
una parte de ella, a que se refiere el inciso siguiente.
Si los accionistas que ejercieren el derecho a retiro represen-
taren un porcentaje igual o superior a un tercio de las acciones
emitidas, el directorio deber citar a junta extraordinaria de accio-
nistas, dentro de los 60 das siguientes de transcurrido el plazo a
que se refiere el inciso tercero de este artculo, a fin de que la
sociedad representada por su directorio, convenga con los accio-
nistas disidentes que representen el voto conforme de los dos
tercios de las acciones que hayan ejercido el derecho a retiro, las
condiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere como
consecuencia de ello. Este acuerdo ser obligatorio para los de-
ms accionistas disidentes. Para los accionistas que no hubieren
ejercido el derecho a retiro, esta junta tendr el carcter de infor-
mativa y estos accionistas no sern considerados para efectos de
qurum ni tendrn derecho a voto.
SOCIEDADES 590
El art. 71 inc. 2 de la L.S.A. por su parte seala:
El precio de las acciones se pagar sin recargo alguno dentro
de los 60 das siguientes a la fecha de celebracin de la junta en
que se tom el acuerdo que motiv el retiro. Si no se pagare
dentro de dicho trmino, el precio deber expresarse en unidades
de fomento y devengar intereses corrientes a contar del venci-
miento del plazo antes sealado.
g) Renuncia y retracto
El inciso final del art. 69 bis prescribe:
El accionista disidente podr renunciar a hacer efectivo su
derecho a retiro, hasta antes de que la sociedad le efecte el pago
o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio
de pago, a que se refiere el inciso penltimo de este artculo.
El art. 71 inc. 1 de la L.S.A. sobre el particular dispone:
El directorio podr convocar a una nueva junta que deber
celebrarse a ms tardar dentro de los 30 das siguientes al venci-
miento del plazo sealado en el art. 70, a fin de que sta reconsi-
dere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho
a retiro. Si en dicha junta se revocaren los mencionados acuerdos,
caducar el referido derecho a retiro.
Por ltimo el art. 81 del Reglamento prescribe las pertinentes
anotaciones en el registro de Accionistas del retiro consumado.
480. Retiro o exclusin declarados judicialmente
A continuacin examinaremos la posibilidad de retiro o de exclu-
sin de un accionista de una sociedad annima fuera de los casos
en que el legislador o los estatutos lo permitan expresamente.
Nos hemos manifestado claramente partidarios de la proce-
dencia del retiro o exclusin del socio por resolucin judicial en
las sociedades de personas adems de los casos que la ley o el
estatuto lo permitan. En efecto, no es bice en nuestro derecho la
falta de ley para acoger una demanda justa. As se ha entendido
por lo que disponen los artculos 73 inc. 2 de la Constitucin
Poltica, 10 inc. 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales y arts. 170
N 4, 640 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil. En general
consideramos que la circunstancia que el legislador haya estableci-
do casos de retiro o exclusin o que el pacto social prevea ciertos
eventos para la procedencia de ella, no importa que un tribunal,
LA SOCIEDAD ANONIMA 591
si existen fundamentos de justicia tambin pueda decretarla. La
exclusin o retiro importan una disolucin parcial de la sociedad.
El tribunal que puede decretar la disolucin total de la compaa
puede en nuestra opinin declarar la disolucin parcial.
La justificacin de esta institucin, la doctrina generalmente
la sustenta en la conveniencia de la conservacin de la empresa en
marcha. En efecto, no se considera conveniente al inters nacio-
nal, de la sociedad y de los socios, terminar una empresa en mar-
cha, si ella puede continuar y los respectivos afectados que no
quieren o no deben continuar como socios reciben una compen-
sacin adecuada y justa por sus derechos; lo que puede conseguir-
se en muchos casos con la exclusin o retiro de tales socios,
evitando la disolucin de la sociedad.
Estas justificantes se dan con mayor fuerza tratndose de socie-
dades annimas, pues las principales y ms trascendentes empre-
sas estn organizadas bajo dicha forma jurdica.
El retiro de un accionista de una sociedad annima ordenado
judicialmente, fuera de los casos previstos expresamente por el
legislador o los estatutos, puede ser una solucin ms justa que la
disolucin tratndose de accionistas paritarios o minoritarios que
han visto burlados sus derechos grave y reiteradamente por la
mayora.
En cuanto a la exclusin de algn accionista decretada por la
justicia, puede darse el caso que sea justo decretarla tratndose de
sociedades paritarias o de pocos accionistas, en que adems del
capital es un elemento importante la composicin del capital social
y el deber de colaboracin y lealtad que se deben los accionistas
entre s y con la sociedad. Si un accionista faltare a estos deberes u
obligaciones, la solucin justa no puede ser entonces la disolucin
de la sociedad que perjudicara el inters general y aquel del accio-
nista cumplidor y diligente sino la exclusin del incumplidor.
313
NOTAS DEL TITULO V DEL CAPITULO X
282. El art. 29 de la L.S.A. hace referencia al art. 73 de la antigua Ley de Quie-
bras que hoy corresponde al art. 76 de la nueva ley.
283. La Superintendencia de Valores y Seguros, en la retasacin tcnica que
autoriz mediante Circular 510 de 15 de Octubre de 1985, complementada
por oficio 479 de 11 de Diciembre de 1985 y la Circular 566 de 16 de
Diciembre del mismo ao, ha establecido, por una parte, que las retasacio-
SOCIEDADES 592
nes deben ser aprobadas por las juntas de accionistas, y que de otro lado,
con el saldo positivo, debe formarse un fondo de reservas por ajuste del
valor del activo fijo que solo puede ser destinado a capitalizacin.
284. En el mismo sentido, Enrique Testa Arueste, Las Acciones Preferidas en las
Sociedades Annimas, N 17, pgs. 27 y siguientes.
285. Ver supra 322.
286. Ver supra N 264.
287. Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen II, pgs. 298 y siguientes.
288. Carlos Gilberto Villegas, ob. cit., pgs. 273 y siguientes.
289. Antiguo artculo 103 del DFL 251 del ao 1931.
290. Esta circular seala que son acciones que tienen presencia o transaccin
burstil las que cumplen con los siguientes requisitos:
a) Ser valores inscritos en el registro de valores que lleva la Superintendencia;
b) Estar registrados en una bolsa de valores de Chile, y
c) Tener una presencia ajustada igual o superior al 25%.
La presencia ajustada de una accin se determinar de la siguiente forma:
Dentro de los ltimos 180 das hbiles burstiles, se determinar el nmero
de das en que las transacciones burstiles totales diarias hayan alcanzado
un monto mnimo por el equivalente en pesos a 200 unidades de fomento.
Dicho nmero ser dividido por ciento ochenta y el cuociente as resultan-
te se multiplicar por cien, quedando expresado en porcentaje.
La verdad es que no divisamos las diferencias en los requisitos a y b de la
Circular de la Superintendencia.
291. La disposicin en comento estaba contenida en el art. 95 del primitivo
texto del D.F.L. 251 del ao 1931 y luego de la dictacin de la ley 17.308
del ao 1970, en el art. 93 de dicho texto legal.
292. Art. 119 del DFL 251 del ao 1931 despus de la reforma de la ley 17.308 y
art. 116 del mismo cuerpo legal antes de dicha reforma.
293. Ver Hctor Mara Garca Cuerva, El Contrato de Suscripcin de Acciones, pgs.
7 y 115.
294. Von Gierke, ob. cit., tomo I, pg. 393; Vivante, ob. cit., tomo II, N 458, pg.
208; Garrigues, ob. cit., tomo II, pg. 147; Vctor Manuel Garrido de Palma
y Juan Carlos Snchez Gonzlez, La sociedad annima en sus principios configu-
radores, pgs. 29 y siguientes.
295. Guyenot, ob. cit., tomo I, pg. 533.
296. Von Gierke, ob. cit., tomo I, pg. 400 expresa: El ttulo de las acciones no
es esencial para la calidad de socio, pero cada accionista tiene derecho a su
expedicin.
297. Ver Davis, Sociedades Annimas, tomo I, N 37, pgs. 192 y siguientes.
298. Ascarelli, ob. cit., pg. 91.
299. Ver Davis, Sociedades Annimas, tomo I, N 38, pgs. 194 y siguientes, y Alfre-
do Hueck y Claus Canaris, Derecho de los Ttulo-Valores, pgs. 286 y siguientes.
300. Garrido de Palma y Snchez Gonzlez, ob. cit., pgs. 55 y 56.
301. A las acciones suscritas y no pagadas nos referiremos supra N 437. A las
acciones de pago, en el N 442.
LA SOCIEDAD ANONIMA 593
302. La legislacin anterior sobre la materia estuvo contenida en el D.F.L. 251
del ao 1931, arts. 104 y 105, antes de la reforma de la ley 17.308 y en los
arts. 108 y 109 de dicho texto legal, despus de tal reforma.
303. Enrique Testa, ob. cit., N
os
62 a 76, pgs. 55 a 72.
304. Enrique Testa, ob. cit., N 79, pg. 73.
305. Ver supra N
os
443 y 444.
306. Sobre acciones de goce, ver Jorge Barrera, ob. cit., pg. 510.
307. La legislacin anterior sobre el tema estaba contenida en el art. 451 del
Cdigo de Comercio modificado por la ley 17.308 y en el art. 37 del Regla-
mento, modificado el ao 1970.
308. El art. 37, inc. 4, del antiguo Reglamento de Sociedades Annimas del ao
1947, facultaba al Directorio para rechazar traspasos, si la responsabilidad
del cesionario no fuere suficiente o por otra causa justificada.
309. Corte Suprema, 27 de Noviembre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXXXVIII, 2 parte, sec. 5, pgs. 269 y siguientes (Ver considerando
6).
310. Andrs Melossi Jimnez, Lmites a la transferencia de Sociedades Annimas;
Alberto Ballarin Marcial, Restricciones estatutarias a la transmisin de las accio-
nes, validez y clases; Manuel Broseta Pons, Restricciones estatutarias a la libre
cesibilidad de las acciones; T.E. Cain, Company Law.
311. Las fuentes de informacin de lo expuesto son Steven Emanuel, ob. cit.,
pgs. 382 y siguientes, y Le Offerte Pubbliche di acquisto, de Mario Lisan-
ti, pgs. 345 y siguientes, contenida en el Trattato Teorico Practico de le Societ,
dirigido por Giorgio Schiano di Pepe.
312. Ver nota 290.
313. Sobre mayores antecedentes sobre exclusin o retiro de accionistas puede
consultarse a Jorge O. Zunino, ob. cit., tomo II, pgs. 89 a 370; Jos Girn de
Tena, Derecho de Sociedades, pgs. 665 a 672; Tullio Ascarelli, Sociedades y Asocia-
ciones Comerciales, pgs. 229 a 230; Joaqun Garrigues, Curso de Derecho Mercan-
til, tomo II, pgs. 287 a 289; Joaqun Rodrguez Rodrguez, ob. cit., pgs. 451
a 461; Rodolfo Mezzera Alvarez, Curso de Derecho Comercial, pgs. 170 a 172;
Antonio Brunetti, ob. cit., tomo I, pgs. 485 a 488; Ral Varela Varela, ob.
cit., tomo I, pgs. 221 a 222; Jorge Barrera Graft, ob. cit., pg. 359; Jean
Guyenot, ob. cit., vol. I, pg. 711; Lorenzo Mossa, ob. cit., pgs. 121 a 122;
Csar Vivante, ob. cit., vol. II, pg. 430; Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pgs.
175 a 177; Juan M. Faria, ob. cit., tomo II, pgs. 474 a 477; Manuel de la
Camara Alvarez, Estudios del Derecho Mercantil, pgs. 677 a 684; Alberto Vctor
Vern, Sociedades Annimas de Familia, tomo II, pgs. 1949 a 1951; Osmida
Innocenti, ob. cit., pgs. 38 y siguientes; Rafael Garca, La exclusin de socios,
pgs. 100 a 253; Ignacio Escuti, ob. cit., pgs. 19 a 75; Ariel Angel Basso, El
derecho de separacin o recesin del accionista, pgs. 45, 50, 53.
SOCIEDADES 594
TITULO VI
ADMINISTRACION Y REPRESENTACION
481. Aspectos generales. 482. Plan de desarrollo. A. Del Directorio. 483. Administra-
cin de la sociedad por el directorio. 484. Representacin de la sociedad annima
por su directorio. 485. Delegacin de facultades del directorio y poderes. 486.
Naturaleza jurdica de los vnculos de la sociedad con el directorio. 487. Naturaleza
de los vnculos jurdicos entre la sociedad y los delegados o apoderados del direc-
torio. 488. Los estatutos y el directorio. 489. Mnimo de directores y duracin en
sus cargos. 490. Clases de directores. Titulares y suplentes. Otras clases. 491. El
Presidente, el Vicepresidente y el Secretario del directorio. 492. Funcionamiento
del directorio. 493. Qurums para sesionar y tomar acuerdos. 494. Eleccin de
directores. 495. Revocacin de directores. 496. Criterio de fondo de cmo deben
ejercerse las atribuciones, deberes y obligaciones del directorio. El inters social.
497. Deberes de informacin del directorio. Aspectos generales. 498. Deber de
informacin. Obligaciones legales del directorio. 499. Actos y contratos con perso-
nas relacionadas. B. De los directores. 500. Naturaleza jurdica de los vnculos entre la
sociedad y sus directores. 501. Remuneracin de los directores. 502. Incapacida-
des, inhabilidades y calidades para desempear el cargo de director. Aspectos
generales. 503. Inhabilidades o incapacidades para ser director. Normas especiales
aplicables a toda sociedad annima. 504. Inhabilidades aplicables a directores de
una sociedad annima abierta o de sus filiales. 505. Derecho a informacin de los
directores. 506. Obligaciones legales de un director. 507. Obligaciones legales
especficas. 508. Diligencia que debe emplear cada director en el ejercicio de sus
funciones. 509. Responsabilidad de los directores. 510. Presunciones de culpabili-
dad. 511. Exoneracin de responsabilidad mediante oposicin. C. Del gerente. 512.
Concepto de gerente. 513. Disposiciones legales aplicables a los gerentes. 514.
Vnculos jurdicos entre el gerente y la sociedad. 515. Principales atribuciones y
obligaciones legales del gerente general.
481. Aspectos generales
Como puede apreciarse de lo expuesto en el Captulo I de este
texto, no existe un sistema de aplicacin universal sobre la forma
de administracin y representacin de la sociedad annima.
Recordamos que para los anglosajones y en otros algunos orde-
namientos jurdicos, como aquellos que se rigen por las normas
britnicas, no es admisible la distincin entre sociedad en comandi-
ta por acciones y annima, o sea que la forma de administracin
por representantes de sus accionistas no es para todos los ordena-
mientos jurdicos caracterstica diferencial de la sociedad annima.
En general en dichos ordenamientos jurdicos se admite que
los estatutos o la junta general de accionistas establezcan un siste-
ma de administracin, que puede consistir en que la ejerza una
persona, sea natural o jurdica con un rgimen parecido a aquel
reconocido en Chile para la en comandita por acciones. No obs-
tante es muy corriente en las prcticas anglosajonas el uso del
594
LA SOCIEDAD ANONIMA 595
sistema de administracin mediante un board of directors o
directorio y mediante management o gerentes tambin llamados
vicepresidentes ejecutivos.
Otros sistemas como el alemn, permiten una dualidad de
rganos, el directorio propiamente tal y la junta de vigilancia, la
que tiene funciones directivas generales y que puede sta estar
integrada por representante de los trabajadores. En Francia se
admite tambin la dualidad de rganos, un consejo de administra-
cin encargado de la fijacin de las lneas generales y un directo-
rio encargado de la ejecucin, o uno de estos sistemas, sin perjuicio
de los ejecutivos o gerentes.
En la generalidad de los ordenamientos jurdicos se distin-
guen las labores de administracin de aquellas de representacin
que competen al rgano social. Otros, adems destacan como
diversas las labores de direccin y aun las tcnicas.
314
En la relacin entre el rgano administrativo y los accionis-
tas, en la poca del Cdigo de Napolen se reconoca preemi-
nencia a la junta de accionistas, rgano mximo de la sociedad
de la cual los administradores eran meros mandatarios. Tal
situacin ha variado. En la actualidad, a los administradores se
le reconoce la calidad de rgano de la compaa. No se les
considera meros mandatarios de accionistas. Deben los admi-
nistradores guiarse por el inters social y no por aquel de quie-
nes lo nombraron. En el derecho anglosajn la relacin en
examen es considerada de carcter fiduciario, lo que significa
que la responsabilidad de los componentes del board of directors
es la que existe entre las partes en el trust o fideicomiso anglo-
sajn.
315
El sistema de representacin de la sociedad por sus rganos,
puede estar inspirada en los principios anglosajones del ultra vires
o especialidad de la sociedad, en virtud del cual los administrado-
res slo obligan a la compaa en el mbito del giro ordinario de
ella. La tesis predominante en el derecho europeo, contenida en
una directiva de la Unin Europea y que se ha impuesto en Fran-
cia, Italia y Espaa, es la tesis alemana de la procura, en virtud de la
cual la sociedad queda obligada, aun fuera del giro social, respec-
to de terceros de buena fe.
Cuando el rgano de administracin es colegiado, indudable-
mente que por razones fsicas, no puede realizar todos los actos
necesarios de representacin y administracin. Para solucionar tal
problema existen diversas alternativas en el derecho comparado.
SOCIEDADES 596
Algunas legislaciones refuerzan las facultades legales del presiden-
te o del gerente. Otras establecen la delegacin de facultades del
rgano colegiado, distinguindose as labores propias de direc-
cin y representacin que tendran los subrganos.
316
482. Plan de desarrollo
Dividiremos el estudio de esta materia, tratando separadamente
las normas que rigen el directorio, los directores y los gerentes.
A. DEL DIRECTORIO
483. Administracin de la sociedad por el directorio
La ley encomienda al directorio de cada sociedad annima su
administracin. As aparece de lo dispuesto en los arts. 2061 del
Cdigo Civil, 1 y 31 de la L.S.A. Lo anterior se refuerza por lo
prescrito en el art. 49 de la L.S.A. que seala en cuanto a los
gerentes que ellos tienen las atribuciones y deberes que les fije el
directorio, quien puede sustituirlos a su arbitrio.
La administracin de la sociedad annima, por su Directorio,
la impone la ley como norma de orden pblico, sin perjuicio de
que el directorio ejerza esta administracin sea directamente y/o
mediante ejecutivos, de acuerdo al organigrama de administra-
cin que el propio directorio apruebe o determine.
Se pueden establecer gerencias, subgerencias, departamentos,
divisiones, sucursales o representaciones, pero dicha posible orga-
nizacin administrativa de la sociedad no importa liberacin de la
responsabilidad del directorio como encargado por la ley de la
administracin de la sociedad.
A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no distingue expre-
samente, para estos efectos entre direccin y administracin de la
sociedad y no le otorga al gerente calidad de coadministrador.
317-318
484. Representacin de la sociedad annima por su directorio
El art. 40 inc. 1 de la L.S.A. sobre el particular expresa:
El Directorio de una sociedad annima la representa judicial
y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo
LA SOCIEDAD ANONIMA 597
que no ser necesario acreditar a terceros, est investido de todas
las facultades de administracin y disposicin que la ley o el esta-
tuto no establezcan como privativas de la Junta General de accio-
nistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno,
inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las
leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la represen-
tacin que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el
art. 49 de la presente ley.
Del precepto transcrito fluye claramente la calidad de repre-
sentante legal de la sociedad annima que tiene su directorio,
impuesto por la ley como norma de orden pblico.
Las limitaciones a esta amplia representacin a nuestro enten-
der consisten:
a) Con relacin a actos no comprendidos en el giro social
El precepto transcrito otorga al Directorio plena facultad para
representar a la sociedad para el cumplimiento del objeto social,
lo que no es necesario acreditar a terceros.
Interpretamos esta disposicin en cuanto a que el directorio
tiene plena responsabilidad frente a los accionistas por las conse-
cuencias de actos o negocios que realice, ajenos al giro social. Sin
embargo, dichos actos no son nulos ni inoponibles a la sociedad
frente a terceros pues la disposicin seala que no es necesario
acreditar frente a terceros que la actuacin quede comprendida
en el giro social.
De lo expuesto puede considerarse en cuanto a representa-
cin de la sociedad frente a terceros, por regla general y sin per-
juicio de lo que se dir en la letra siguiente nuestra legislacin ha
acogido la tesis moderna derivada del derecho alemn, que obliga
a la sociedad por la actuacin de sus rganos legalmente constitui-
dos frente a terceros, se acte o no dentro del giro social.
Sin embargo, estimamos que esta facultad de representacin en
nuestro derecho admite limitaciones respecto de aquellos actos o
contratos en que el tercero no puede ignorar razonablemente que
exceden del giro social, por ejemplo, donaciones, juegos o apuestas
u otros casos de evidente desconexin con las operaciones propias
de la sociedad. En efecto, nuestra ley no requiere acreditar frente a
terceros que la actuacin se encuentra fuera del giro, pero subsiste
con relacin a los accionistas la regla general de la necesaria vincu-
SOCIEDADES 598
lacin del acto con el objeto social que establece el art. 40 de la
L.S.A. Si puede acreditarse que el tercero conoca o deba conocer
razonablemente que el acto era ajeno al giro social no cabe aplicar
la excepcin de presuncin de oponibilidad. Opinamos que en
Chile podra aplicarse la tesis minoritaria sostenida por von Gierke
en el derecho alemn, que distingue entre categora y objeto de
acto. La categora de los actos sociales es la caracterstica de ellos en
cuanto se persiguen fines lucrativos para la sociedad. El cumpli-
miento del objeto del acto, segn von Gierke se da en los actos
propios del giro. Se excluiran de la representacin obligatoria los
actos gratuitos y otros que pudieren considerarse de abuso visible
y los que no cumplieran con los requisitos de categora.
b) Actos que la ley o los estatutos establezcan como privativos de la junta
de accionistas
Evidentemente que debe tratarse de actos que se reservan por la
ley o el estatuto a la junta de accionistas. Sin embargo, debe recor-
darse que la mayora de los actos, normalmente privativos de las
juntas de accionistas se refieren a asuntos internos, como por
ejemplo, aumentos de capital, aprobacin de balances, etc.
En atencin a que la ley ha impuesto, al nivel de norma de
orden pblico la representacin de la sociedad por el directorio,
consideramos que an en aquellos casos en que la ley o el estatuto
requieran de acuerdo de junta de accionistas, de todas formas en
la realizacin de dicho acto debe intervenir el directorio o un
delegado de ste, con facultades suficientes. Expresado de otra
manera, para la realizacin de estos actos se requiere la autoriza-
cin o consentimiento de la junta dado con los qurums corres-
pondientes y adems la actuacin del rgano administrativo
obligatorio de la sociedad, su directorio mediante el apoderado
que haya designado. Parece indiscutible esta circunstancia en aque-
llas materias en que la actuacin de la junta la ha impuesto el
estatuto, pues mediante ste no es posible reformar la ley, que
otorga la representacin al directorio. Si se trata de asuntos que la
ley ha impuesto la actuacin de la junta de accionistas, nos parece
que la interpretacin armnica de dichos preceptos con los otros
que imponen la representacin obligada de la sociedad por su
directorio, tambin confirman que la interpretacin que estamos
sustentando es la jurdicamente procedente.
LA SOCIEDAD ANONIMA 599
Por ltimo hay que considerar la situacin prevista en el art. 111
de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, modificado por la ley
19.301, que permite en los convenios de emisin de bonos o de-
bentures pactar que la sociedad emisora no podr realizar nego-
cios ni tomar acuerdos, sin expresa autorizacin del representante
de los tenedores de bonos.
Las prohibiciones pueden referirse, tratndose de una sociedad
annima a actos propios del directorio o de las juntas de accionis-
tas, o de asuntos como son los casos en que los estatutos o la ley le
dan injerencia a la junta en actos de administracin. En esta opor-
tunidad solo nos referiremos a prohibiciones que se pactan en rela-
cin a actos propios del directorio. Si no afectan a facultades propias
de la junta, de conformidad a lo prescrito en el inc. 5 del art. 111
de la ley 18.045 para celebrar convenios de emisin de bonos que
contengan prohibiciones a actos que correspondan al directorio,
basta con el acuerdo de este tomado por la mayora absoluta de sus
miembros en ejercicio y adems deben anotarse al margen de la
inscripcin en el Registro de Comercio del extracto de la escritura
de constitucin de la compaa, dentro de los 60 das contado
desde la escritura que contenga el pacto de tales prohibiciones,
bajo sancin de tenerse por no acordadas o no escritas.
Las prohibiciones a actos propios de la junta, la trataremos en
el prrafo VIII de este ttulo al tratar sobre las juntas de accionistas.
Por regla general, la infraccin a estas estipulaciones solo ori-
ginan los efectos que la legislacin establece para el caso de in-
fraccin contractual, tales como el pago de indemnizaciones la
aceleracin en los prstamos, si se hubiere pactado etc. pero la
infraccin no constituye causal de nulidad. Sin embargo, el inc.
final del art. 111 de la ley 18.045 pena con la nulidad absoluta, la
realizacin de ciertos actos, que indica la norma que deben estar
mencionadas en las escrituras de emisin de bonos. Adems, el
precepto en examen establece la responsabilidad solidaria de la
administracin de la emisora, por los perjuicios causados en caso
de infraccin de las prohibiciones, frente al tenedor de los bonos.
485. Delegacin de facultades del directorio y poderes
El inc. 2 del art. 40 de la L.S.A. expresa:
El directorio podr delegar parte de sus facultades en los
gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o
SOCIEDADES 600
en una comisin de directores y, para objetos especialmente de-
terminados, en otras personas.
Del precepto recin transcrito en relacin con lo prescrito
en los arts. 1, 31, inc. 1 de la L.S.A. y art. 2061 del Cdigo
Civil, puede colegirse que no obstante las delegaciones o pode-
res que el directorio pueda otorgar, por regla general conserva
la direccin de la compaa, pudiendo entonces, dar las ins-
trucciones que estime del caso a sus apoderados y dejar sin
efecto o modificar en cualesquier tiempo las delegaciones o
poderes otorgados. En efecto, no puede el directorio hacerse
sustituir en la administracin de la compaa que la ley le im-
pone en forma privativa.
Cabe acotar lo que sucede en la prctica para emitir alguna
opinin de si ellas se ajustan a la ley. De una parte la administra-
cin en asuntos internos de las compaas de cierta importancia,
no se realiza generalmente mediante acuerdos expresos de dele-
gacin u otorgamiento de poderes, sino que se asignan y reparten
funciones entre el personal superior de la compaa, mediante un
organigrama o disposiciones de la gerencia, que en muchas oca-
siones no pasan por el directorio.
De otro lado, dado el carcter colegiado del directorio y la
eficacia y rapidez que se imponen en la vida moderna, en la ges-
tin de una empresa, es imposible que el directorio intervenga en
todo acto de representacin de la compaa. Por ello es muy
corriente que los directorios de las sociedades otorguen poderes
amplsimos al gerente y/o a directores que posibiliten a stos para
poder actuar eficazmente en el mundo de los negocios.
Consideramos que la norma del inc. 2 del art. 40 de la L.S.A.,
en comento, solo se refiere a las facultades de representacin de
la compaa y no a la administracin interna de ella, respecto de
la cual el directorio tiene amplias atribuciones para organizarla
en la forma que estime conveniente, aun contratando los servi-
cios de personas naturales o jurdicas que se hagan cargo de ella,
con la sola limitacin que siempre conserva la direccin superior
en la administracin y la responsabilidad en la gestin, que le
impone la ley.
En cuanto a la delegacin de facultades de representacin del
directorio, la normativa establecida en el inc. 2 del art. 40 de la
L.S.A., solo si es parcial la permite en gerentes, subgerentes o
abogados de la sociedad, en un director o en una comisin de
directores y para objetos especialmente determinados en otras
LA SOCIEDAD ANONIMA 601
personas. No se refiere la ley en forma expresa al otorgamiento de
poderes sean generales o especiales.
Creemos que ayuda a la interpretacin de esta norma la distin-
cin que efecta la doctrina civil entre poder y mandato, permi-
tiendo que exista mandato sin poder de representacin y
representacin sin mandato o encargo.
319
En el mandato propia-
mente tal, distinto del poder, debe existir siempre un encargo de
realizar uno o ms negocios por cuenta del mandante. El poder
otorga facultades de representacin que deben ejercerse siguien-
do instrucciones del poderdante pudiendo el apoderado actuar
segn su propio criterio, en el caso que se le den tales facultades
que pueden ser ms o menos amplias. En el mandato con poder,
confluyen ambas situaciones, hay un encargo y la facultad de re-
presentar.
El poder puro es un acto unilateral en que el apoderado no
tiene inters, pues es un mero ejecutor, mientras que en el man-
dato propiamente tal es un acto bilateral, en que el mandatario
debe aceptar cumplir el encargo.
Pensamos que la norma del inc. 2 del art. 40 de la L.S.A. se
aplica en plenitud a los encargos o mandatos de gestin de nego-
cios en representacin de la sociedad. En cuanto a los meros
poderes de representacin que pueda otorgar el Directorio de la
sociedad rigen las reglas generales de los poderes, no limitada por
la normativa especial de las sociedades annimas.
486. Naturaleza jurdica de los vnculos de la sociedad con el directorio
La L.S.A., modificatoria del Cdigo Civil en el art. 2061, de dicho
Cdigo adopt decididamente la tesis organicista y desech la
teora del mandato para explicar las relaciones que vinculan a la
sociedad con su directorio. El directorio en virtud de la ley tiene
el carcter de rgano administrativo y representativo de la socie-
dad. No es un mandatario de esta, ni de sus accionistas. As se
desprende entre otros de lo prescrito en el art. 2061 del Cdigo
Civil y arts. 1, 31, 39, incs. 3 y 4 de la L.S.A.
De lo anterior se imponen diversas e importantes consecuencias.
Como representantes colegiados de la sociedad, los directores,
deben actuar promoviendo el inters social, considerado como
diverso de aquellos de los accionistas, sean estos mayoritarios o
minoritarios. Los cambios de los accionistas que los eligieron no
SOCIEDADES 602
afectan legalmente el ejercicio de sus funciones. No deben los
directores acatar ciegamente instrucciones u ordenes de los accio-
nistas en materia de administracin y manejo de los negocios
sociales, pues aun actuando con el respaldo de las juntas de accio-
nistas pueden incurrir en responsabilidad en caso de actuaciones
ilegales, negligentes o contrarias al inters social. Ms adelante
tendremos oportunidad de ahondar sobre estos particulares.
320
487. Naturaleza de los vnculos jurdicos entre la sociedad y los
delegados y apoderados del directorio
Las delegaciones parciales de sus facultades de representacin de
la sociedad, que puede otorgar el directorio, en trminos genera-
les, si no se encarga un negocio o gestin determinado, son actos
jurdicos unilaterales, pues la ley faculta al directorio para otorgar-
los sin que se requiera la voluntad de los delegados para su perfec-
cionamiento. Si en la delegacin adems de otorgarse facultades
de representacin, se efecta un encargo de gestin de negocios,
se tratara de un mandato, que requiere de la aceptacin del
mandatario, y que sera un acto bilateral pues le impondra la
obligacin de cumplir el encargo.
Si se trata de poderes con representacin, pero sin encargo o
mandato, nos encontraramos en presencia de un contrato unila-
teral de poder. Como lo expresamos en el N 485 que antecede,
no creemos que sea posible por la va de otorgamiento de poderes
realizar encargos o mandatos, pues ello solo podra realizarse por
la va de la delegacin.
488. Los estatutos y el directorio
Si bien el N 6 del art. 4 de la L.S.A. permiten a los estatutos
sealar la organizacin y modalidades de la administracin social,
como ya hemos podido apreciar y lo afirmamos ms adelante al
tratar de diversas materias, la facultad de los estatutos para regla-
mentar la administracin social se encuentran rigurosamente limi-
tada por la ley.
En efecto, los estatutos no pueden privar al directorio de su
carcter de rgano administrativo y representativo de la sociedad.
Si los estatutos nada dicen, la sociedad se entiende administrada
LA SOCIEDAD ANONIMA 603
por un directorio de tres miembros, si es cerrada o de 5 miembros
si es abierta, en ambos casos, en general, elegidos por la junta de
accionistas.
Al tratar de las determinadas materias iremos sealando las
posibilidades admitidas por la ley al estatuto que dicen relacin
con establecer normas sobre el funcionamiento del directorio.
En este nmero nos limitaremos a examinar la posibilidad de si
en nuestra legislacin pueden establecerse rganos paralelos al di-
rectorio con facultades de administracin y representacin de la
sociedad, al estilo de los permitidos en Francia y Alemania, titula-
dos Consejos de Administracin o Juntas de Vigilancia. Tambin
abordaremos el problema de si los estatutos pueden imponer en la
composicin del directorio miembros no elegidos por la junta, tales
como directores laborales cuyo nombramiento corresponda a los
trabajadores o designados por acreedores u otros interesados.
El art. 40, inc. 2 de la L.S.A. prescribe que la administracin
de la sociedad annima est radicada en su directorio. Dicha nor-
ma solo admite en cuanto a la administracin y disposicin de
bienes, limitaciones respecto de las materias que la ley o el estatu-
to establezcan como privativas de la junta de accionistas. Por tal
razn solo son admisibles disposiciones estatutarias que consagren
que el conocimiento o resolucin de ciertas materias le corres-
ponde a la junta de accionistas. En relacin con tales materias,
creemos que los estatutos podran determinar que ellas fueran
resueltas por un Consejo o Comit cuyos miembros designe la
Junta.
Por ejemplo, podra establecerse en los estatutos como mate-
rias que requieren autorizacin de la Junta endeudamientos de
cierta magnitud, la constitucin de gravmenes o garantas en
favor de terceros, efectuar actuaciones especulativas tales como las
operaciones en los mercados a futuro, la fijacin de polticas de
largo plazo. Esta autorizacin podra darse por intermedio de un
consejo o comit cuyos miembros designe la propia junta. De esta
manera creemos que podran los estatutos establecer un rgano
paralelo al directorio con ciertas funciones administrativas. Sin
embargo, como lo hemos manifestado anteriormente,
321
para la
debida representacin de la sociedad para la realizacin de los
actos reservados a la junta se requiere acuerdo o actuacin del
directorio o de sus delegados.
No obstante declararnos fervientes partidarios de la participa-
cin laboral o de los trabajadores en la administracin de la em-
SOCIEDADES 604
presa, creemos que no basta una disposicin estatutaria para esta-
blecerla dado lo prescrito en el inc. 1 del art. 31 de la L.S.A.
489. Mnimo de directores y duracin en sus cargos
Tanto en relacin con el nmero de directores como en cuanto al
plazo normal de duracin de sus cargos, la ley encomienda a los
estatutos su determinacin, con ciertas limitaciones. Adems se
establecen normas supletorias, en subsidio de las estatutarias. La
ley no limita el nmero mximo de directores, que los estatutos
pueda establecer, pero fija mnimos de cinco para las sociedades
annimas abiertas y de tres para las cerradas. Por mandato de la
ley 19.705, el mnimo sube a siete tratndose de sociedades que
tengan un patrimonio burstil igual o superior a 1.500.000 U.F.
A falta de disposicin estatutaria rigen en cuanto al nmero
de directores los mnimos legales ya sealados que varan si la
sociedad es abierta o cerrada.
La duracin normal del cargo del director debe establecerse
en los estatutos, no pudiendo exceder de tres aos. Si ellos nada
dicen el directorio debe renovarse anualmente. Se entienden pro-
rrogados estos plazos por mientras no se designen reemplazantes.
Las anteriores normas estn contenidas en los arts. 31 y 34 de
la L.S.A.
En cuanto a la duracin del cargo de director, puede ella ser
inferior al tiempo fijado en los estatutos o en la ley si falta o
incurre en inhabilidad cualesquier otro director y no existe su-
plente que lo reemplace.
490. Clases de directores. Titulares y suplentes. Otras clases
La ley diferencia a los directores en cuanto a titulares y suplentes;
en relacin a cmo son elegidos y adems reconoce la existencia
de un director con atribuciones especiales, el presidente.
Sobre directores titulares y suplentes, los incs. 1 a 3 del art. 32
de la L.S.A. expresan:
Los estatutos podrn establecer la existencia de directores
suplentes, cuyo nmero deber ser igual al de los titulares. En este
caso, cada director tendr su suplente, que podr reemplazarle en
forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en caso
de ausencia o impedimento temporal de ste.
LA SOCIEDAD ANONIMA 605
Los directores suplentes siempre podrn participar en las
reuniones del Directorio con derecho a voz y solo tendrn dere-
cho a voto cuando falten sus titulares.
A los directores suplentes les sern aplicables las normas esta-
blecidas para los titulares, salvo excepcin expresa en contrario o
que de ellas misma aparezca que no les son aplicables.
Clasificando a los directores teniendo en consideracin por
quien son elegidos, podemos sealar que adems de aquellos de-
signados en junta de accionistas, cabe considerar al directorio
provisorio que nombran los accionistas fundadores en la escritura
de constitucin de la sociedad, los que a su vez pueden ser titula-
res y suplentes, y duran hasta la primera junta ordinaria de la
sociedad; de los cuales trata el N 11 del art. 4 de la L.S.A. Tam-
bin pueden haber directores reemplazantes en caso de vacancia,
designados por el propio directorio, referidos en el inciso final
del art. 42 de la L.S.A., que duran en sus cargos hasta la prxima
junta ordinaria de accionistas.
La ley y el Reglamento se refieren al presidente en diversas
disposiciones, que trataremos en el nmero siguiente. Es prc-
tica habitual adems de nombrar presidente, la designacin
por el directorio de vicepresidente, y directores ejecutivos. Es-
tas ltimas designaciones importan la delegacin de facultades
de administracin por el directorio a los cargos o personas
designadas.
No es posible, que los estatutos sociales en nuestra legisla-
cin establezcan cargos con prerrogativas de administracin,
pues las funciones de administracin, la ley las otorga al direc-
torio, pudiendo reservar ciertas materias a la junta de accionis-
tas. No puede entonces, el estatuto sin infringir la ley crear
otros rganos de administracin, salvo lo que sealamos en el
N 488 que precede.
491. El presidente, el vicepresidente y el secretario del directorio
Al presidente o a quien presida una sesin, se refieren, entre otros
los arts. 47, 48 y 135 de la L.S.A. y los arts. 19, 38, 39 y 72 de su
Reglamento. Menciona al secretario, el art. 39 del Reglamento.
Nuestra normativa slo contempla al presidente del directorio
y no al vicepresidente. No obstante, en muchos estatutos se le da
tal denominacin al director que subroga al presidente.
SOCIEDADES 606
El presidente es un director de una sociedad annima, que le
corresponde ejercer las funciones que la ley, los estatutos, el direc-
torio, la junta de accionistas, el Reglamento y la costumbre mer-
cantil le encomiendan.
Las funciones y atribuciones del presidente son:
a) Legales. El art. 47 inc. 1, a falta de norma diversa de los
estatutos, encomienda a quien presida la reunin dirimir los em-
pates. Antese que tal funcin no se confiere al presidente titular
del directorio, sino a quien presida la sesin. En efecto, puede
ocurrir un empate antes de la designacin del presidente o ste
no encontrarse en la sesin, pudiendo ser subrogado por el vice-
presidente, si lo hay, o por un director designado ad hoc para
presidir la sesin.
b) Los arts. 38 y 72 del Reglamento, le encomiendan efectuar la
citacin a reuniones extraordinarias del directorio y a presidir las
juntas de accionistas y firmar el acta de ella. El art. 19 del mismo
Reglamento le encomiendan firmar los ttulos de las acciones.
El estatuto puede establecer normas diversas sobre estos parti-
culares.
c) Los estatutos generalmente otorgan al presidente la facul-
tad de reducir a escritura pblica las partes pertinentes de las
sesiones del directorio y tambin, en ocasiones las de juntas de
accionistas, si en la respectiva sesin no se ha comisionado a otra
persona.
d) El directorio puede delegar parcialmente sus funciones en
el presidente u otorgarle poderes, como ya se ha sealado al tratar
de dicha materia. Tambin es usual que le encomienden llevar a
efecto acuerdos del Directorio y encomendarles labores de con-
tacto y relaciones pblicas.
e) La junta de accionistas puede encomendar al presidente
llevar a efecto los acuerdos tomados por ella, en lo que legalmen-
te corresponda.
f) La costumbre mercantil le ha encomendado al presidente
confeccionar la tabla de materias a tratar en una reunin de
directorio. Tambin le encomienda presidir las sesiones, otor-
gando la palabra al director que lo solicite, someter a votacin
las mociones que se presenten y calificar la procedencia de las
mociones, cerrar los debates, dar las instrucciones para que la
sesin se celebre en debida forma y en general ejercer todas
aquellas medidas que se acostumbren reconocen a toda persona
que le corresponde presidir un cuerpo colegiado para que este
LA SOCIEDAD ANONIMA 607
funcione debidamente, respetando en todo caso la normativa
vigente y los acuerdos de mayora.
El art. 39, inc. 1 del Reglamento se refiere a la eleccin del
presidente en los siguientes trminos:
En su primera reunin despus de la junta ordinaria de ac-
cionistas en que se haya efectuado su eleccin, el directorio elegi-
r de su seno un presidente, que lo ser tambin de la sociedad.
En caso de empate, decidir la suerte.
Como se trata de una disposicin meramente reglamentaria,
los estatutos pueden establecer otras reglas, por ejemplo, estable-
cer que es presidente de la compaa el director que haya obteni-
do un mayor nmero de votos.
Puede haber un 1, 2, 3, o ms vicepresidentes. Puede el cargo
estar previsto en los estatutos o crearse haciendo las designaciones
correspondientes por el directorio. Nos estamos refiriendo al car-
go de vicepresidente del directorio y no a los llamados vicepresi-
dentes ejecutivos provenientes de ordenamientos jurdicos
forneos, que pueden no ser directores, pues es un ttulo o cargo
que en Chile no tiene trascendencia jurdica.
El secretario del directorio mencionado en el art. 39 del Re-
glamento, es la persona a cargo de llevar el libro de actas respecti-
vo y cooperar en la redaccin de las sesiones del directorio.
Normalmente en las grandes sociedades se designa a un abogado
para tal efecto. El Reglamento establece que tiene tal calidad, a
falta de designacin, el gerente. No existen exigencias legales so-
bre este particular. Puede entonces prescindirse de este cargo.
Los estatutos pueden establecerlo y sealarle funciones. Lo mismo
puede ser acordado por el directorio. No puede considerarse al
secretario como un ministro de fe cuyas certificaciones produzcan
prueba como instrumento pblico, pues la ley no le ha dado tal
carcter; sin perjuicio de que en casos de controversias judiciales
puede considerarse un testigo abonado.
492. Funcionamiento del directorio
Se refieren al tema que trataremos en este nmero los arts. 32, 39
inc. 1, art. 47, 48 y 92 de la L.S.A. y los artculos 38, 40 y 41 del
Reglamento.
Las normas bsicas, de carcter adjetivo sobre funcionamiento
del directorio, son las siguientes:
SOCIEDADES 608
a) Funcionamiento en sala legalmente constituida
El inc. 1 del art. 39, de la L.S.A., prescribe que las funciones de
los directores deben ejercerse en sala legalmente constituida.
Con anterioridad a la vigencia de esta norma, contenida en la
actual L.S.A., se admita que la unanimidad de los directores en
ejercicio pudieran adoptar acuerdos fuera de sesin, en escritu-
ras pblicas u otros instrumentos pblicos o privados. De acuer-
do a la legislacin preexistente, la exigencia de funcionar en sala
legalmente constituida solo se formulaba cuando no concurran
al acto la unanimidad de los directores en ejercicio.
Indudablemente, puede afectar a la minora que una mayo-
ra de directores sesione y tome acuerdos, sin su intervencin.
La norma en examen en cuanto exige, en todo caso, aun con-
tando con la unanimidad de directores, que para tomar acuer-
dos, ellos se tomen en sala legalmente constituida, es una
exigencia desconocida en el Derecho Comparado. Slo se justi-
fica en cuanto hace ms fcil el control y vigilancia de las actua-
ciones del directorio.
En otras palabras, la exigencia legal se traduce en que los
acuerdos del directorio slo tienen valor, si se toman en una
sesin de ste, debidamente citada, celebrada en el lugar y fecha
y hora que corresponda, con los qurums de asistencia y para
tomar acuerdos requeridos, pasada y firmada en el correspon-
diente libro de actas, segn ms adelante se explicar. Debe acla-
rarse que un supuesto acuerdo del directorio tomado sin cumplir
los requisitos indicados y que no obstante se tradujo en la cele-
bracin de un acto con un tercero, no significa la nulidad de
dicho acto, sino su inoponibilidad respecto de la sociedad que-
dando obligados con el tercero los que celebraron el acto, de
acuerdo a las reglas generales.
b) Reuniones ordinarias y extraordinarias
El art. 38 del Reglamento distingue entre sesiones ordinarias y
extraordinarias. Las primeras se celebran en las fechas y horas
predeterminadas por el directorio y las segundas cuando lo deter-
mine el presidente, por su propia iniciativa o si la califica como
conveniente, a peticin de cualquier director. Si lo solicita la ma-
yora del directorio est obligado a citar a reunin extraordinaria.
LA SOCIEDAD ANONIMA 609
Segn lo determina el inciso final del art. 40 del Reglamento, la
citacin a reunin extraordinaria debe indicar las materias que en
ellas se tratarn. Si no asiste la unanimidad de los directores en
ejercicio solo podr tomarse acuerdo sobre las materias de la cita-
cin. No obstante no es procedente la nulidad si se toman acuer-
dos sobre otras materias no contenidas en la citacin pues solo
habra una infraccin reglamentaria o estatutaria si la norma estu-
viere contenida en los estatutos.
Sobre estos particulares los estatutos pueden establecer otras
normas.
c) Citacin a las reuniones
El art. 40 del Reglamento expresa:
La citacin a sesiones extraordinarias de directorio se practi-
car mediante carta certificada despachada a cada uno de los
directores, a lo menos, con tres das de anticipacin a su celebra-
cin. Este plazo podr reducirse a 24 horas de anticipacin si la
carta fuere entregada personalmente al director por un notario
pblico.
La citacin a sesin extraordinaria deber contener una refe-
rencia a la materia a tratarse en ella y podr omitirse si a la sesin
concurriere la unanimidad de los directores de la sociedad.
Pueden establecerse normas diversas en el estatuto.
d) Lugar, da y hora para la celebracin de sesiones
No existe norma expresa legal o reglamentaria sobre estos particu-
lares. Pueden establecerse sobre estas materias reglas estatutarias.
Estimamos que a falta de disposicin estatutaria y salvo acuerdo
unnime de los directores en ejercicio o la asistencia a la sesin de
todos ellos, las reuniones deben celebrarse en algn lugar ubica-
do dentro del domicilio social. En cuanto al da y hora de las
sesiones, que determine el propio directorio o el presidente en su
caso, no existe limitacin en cuanto ellas puedan ser fijadas en
feriados legales, si las necesidades sociales lo requieren, salvo dis-
posicin estatutaria o acuerdo del directorio en contrario.
SOCIEDADES 610
e) Quin puede asistir a sesiones de directorio?
Adems de los directores titulares, que tienen derecho a asistir
por formar parte del rgano de administracin, la ley autoriza la
asistencia, sin derecho a voto, de los directores suplentes, aunque
no les corresponda subrogar o reemplazar a algn titular, tambin
al gerente general y adems a los directores de la sociedad, que
puede ser considerada matriz de la que celebra sesin de directo-
rio. As se desprende de lo dispuesto en los arts. 32, inc. 2, 49 inc.
2 y 92 de la L.S.A. Solo por acuerdo del directorio pueden invi-
tarse a asistir a una sesin a otras personas. As ocurre general-
mente con el secretario del directorio designado por ste en
persona distinta del gerente.
Estimamos que por tratarse de disposiciones de orden pbli-
co, los estatutos no pueden limitar o impedir la asistencia a perso-
nas que la ley les otorga tal derecho, pero podan ampliar las
personas que pueden asistir a tales reuniones.
f) Qurums de funcionamiento y para tomar acuerdos
Por la mayor complejidad y extensin de esta materia, la tratare-
mos en el nmero siguiente:
g) Actas y momento para llevar a efecto los acuerdos
El art. 48 de la L.S.A. expresa:
Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarn
en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que stos
ofrezcan seguridad que no podr haber intercalaciones, supresio-
nes o cualesquiera otra adulteracin que pueda afectar la fideli-
dad del acta, que ser firmada por los directores que hubieren
concurrido a la sesin.
Si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualesquier
causa para firmar el acta correspondiente, se dejar constancia en
la misma de la respectiva circunstancia o impedimento.
Se entender aprobada el acta desde el momento de su firma,
conforme a lo expresado en los incisos precedentes y desde esa
fecha se podrn llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere.
Por su parte el art. 41 del Reglamento seala:
LA SOCIEDAD ANONIMA 611
Art. 41: Los acuerdos del directorio podrn llevarse a efecto
una vez aprobada el acta que los contiene, lo que ocurrir cuando
as se haga en una sesin posterior o cuando el acta se encuentre
firmada por todos los directores que concurrieron a la sesin res-
pectiva, salvo las excepciones legales.
Sostenemos que los acuerdos del directorio tienen valor si se
han adoptado cumpliendo con la ley y los estatutos, aunque no se
haya escriturado. La escrituracin es exigida por la ley ad proba-
tionem y no para la validez del acuerdo. Sin embargo, considera-
mos que es de orden pblico la disposicin del art. 48 de la L.S.A.
que ordena llevar un libro de actas y firmar los acuerdos del
directorio; y que los directores y gerentes que no cumplan con tal
disposicin responden de los perjuicios que cause su omisin.
Tanto los estatutos como el propio directorio pueden agregar
mayores medios de prueba que las actas firmadas, para acreditar
lo tratado y acordado en una reunin, entre otros, sistemas de
grabacin.
El art. 48 inciso 3 de la L.S.A., seala que los acuerdos pueden
llevarse a efecto desde que se aprueba el acta, mediante la firma de
la misma por los directores asistentes. El art. 41 agrega otro caso
para llevar a efecto acuerdos del directorio adems de aquel consis-
tente en la firma. Pueden cumplirse los acuerdos tomados en una
sesin anterior, cuando se aprueba su acta en sesin posterior. Nos
parece que tales disposiciones no son de orden pblico y los estatu-
tos podran contemplar normas diversas, por ejemplo, que los acuer-
dos pudieran llevarse a efecto, luego que el secretario del directorio
certifique su existencia. Adems, no parece que sea necesaria la
firma de todos los directores asistentes para proceder a dar cumpli-
miento a los acuerdos del directorio, bastando al efecto la firma y/o
la aprobacin del acta por directores con cuya concurrencia se
cumplan los qurums mnimos para sesionar y adoptar acuerdos.
Otra interpretacin dara margen a abusos por parte de la minora.
La ley 19.705 agreg al artculo 48 de la L.S.A. un precepto que
obliga al presidente, secretario y directores que hayan participado
en una sesin de directorio a firmar el acta que se levante de la
misma, lo que debe realizarse antes de la sesin ordinaria siguiente
que se celebre o la sesin ms prxima, que se lleve a efecto. Sin
embargo la ley no seala sancin especial, en caso de infraccin a
su mandato. Ella podr consistir en una multa, que puede aplicar la
Superintendencia, tratndose de sociedades abiertas y en todo caso,
la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
SOCIEDADES 612
h) Presuncin de asistencia
La ley 19.705 agreg al art. 47 de la L.S.A. el siguiente inciso final:
Se entender que participan en las asesiones aquellos directo-
res que, a pesar de no encontrarse presentes, estn comunicados
simultnea y permanentemente a travs de medios tecnolgicos
que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de ge-
neral aplicacin. En este caso, su asistencia y participacin en la
sesin ser certificada bajo la responsabilidad del presidente o de
quien haga sus veces y del secretario del directorio, hacindose
constar este hecho en el acta que se levante de la misma.
La Superintendencia, por circular 1530, de fecha 9 de marzo
de 2001 sobre el particular ha establecido: i) las sociedades an-
nimas podrn celebrar sus sesiones de directorio en el domicilio
social, con la asistencia de algunos (no de la totalidad) de sus
miembros a travs de medios tecnolgicos.
ii) Los medios tecnolgicos aceptados con conferencia telefni-
ca y la de video conferencia, siempre que todos los directores estn
simultnea o permanentemente comunicados. Se podrn utilizar
otros medios tecnolgicos que cumplan con las condiciones de si-
multaneidad y permanencia antes sealados, lo cual requiere en
todo caso ser informado previamente a la Superintendencia de Va-
lores y Seguros.
iii) El acta debe contener un certificado del Presidente del
Directorio y del Secretario, que indique quines asistieron por
medios tecnolgicos.
iv) Se mantiene el requisito que el acta debe ser firmada den-
tro del plazo legal por todos los directores que asistieron y aque-
llos que participaron a distancia por medios tecnolgicos.
v) Asimismo, los acuerdos se tienen por vlidamente adopta-
dos una vez que el acta respectiva se encuentre firmada en las
condiciones sealadas en el prrafo precedente.
493. Qurums para sesionar y adoptar acuerdos
El art. 47 incs. 1 y 2 de la L.S.A. dispone:
Las reuniones del directorio se constituirn con la mayora
absoluta del nmero de directores titulares establecidos en los
estatutos y los acuerdos se adoptarn por la mayora absoluta de
los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y
LA SOCIEDAD ANONIMA 613
salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidir el voto del
que presida la reunin.
Los estatutos podrn establecer qurum superiores a los sea-
lados. El Reglamento determinar y los estatutos especificarn la
forma en que debe efectuarse la citacin a reunin del directorio
de la sociedad y la frecuencia mnima de su celebracin.
Como se puede apreciar la ley, a ttulo de disposiciones de
orden pblico, solo establece qurums mnimos que los estatutos
pueden aumentar y aun exigir el qurum mximo, la unanimidad
de los directores, para todas o determinadas materias, tanto de
asistencia como para tomar acuerdos.
En cuanto a empates, la ley establece que a falta de norma
estatutaria decide el voto del que preside la sesin, que pueden
ser el presidente titular o quien lo reemplace. Los estatutos indu-
dablemente y por expresa disposicin de la ley pueden establecer
otros sistemas para decidir empates, entre ellos la designacin de
terceros nombrados por el directorio o por los estatutos para diri-
mir la cuestin.
494. Eleccin de directores
El primer directorio es elegido por los accionistas fundadores, por
unanimidad, en la escritura de constitucin y dura hasta que se
celebre la primera junta ordinaria de accionistas, como lo seala
el N 11 del art. 4 en relacin con el art. 56 N 3 ambos de la
L.S.A.
Lo normal es que los directores, sean titulares o suplentes se
nombren por el perodo que corresponda por la junta ordinaria,
por el tiempo prescrito por la ley o los estatutos. Si se produce la
vacancia de un director titular es reemplazado por su suplente, si
lo hay. Si no se pudiera llenar la vacancia en la forma sealada, el
propio directorio, con el qurum ordinario, si los estatutos no
sealan otra cosa, elige al reemplazante. En tal evento, el reempla-
zante y todo el directorio duran en sus cargos hasta la prxima
junta de accionistas, en que debe procederse a renovar ntegra-
mente al directorio. Si por cualesquier causa no se celebrare la
junta en la poca que corresponde, destinada a la eleccin del
directorio, se entiendan prorrogados las funciones de los directo-
res por mientras no se elija los reemplazantes estando el directo-
rio obligado a citar a junta de accionistas, dentro del plazo de 30
SOCIEDADES 614
das. Las normas indicadas se infieren de lo prescrito en los arts.
31, inc. 1, 32 inciso final y 34 de la L.S.A.
Como lo veremos al tratar de las juntas de accionistas, en el
caso de eleccin de directores en las juntas, los accionistas pueden
distribuir sus acciones en votos para diversas personas. La eleccin
de un titular implica la de aquella persona que hubiere sido nomi-
nada previamente como suplente para aqul, como lo sealan el
art. 66, incs. 1 y 2 de la L.S.A. y el 34 del Reglamento.
Las normas anotadas, especialmente aquella que establece para
el caso de vacancia en el cargo de cualesquier director que debe
renovarse totalmente el directorio, estn establecidas para asegu-
rar que en el directorio estn representados los accionistas de la
minora, pues es la mayora la que tiene derecho a elegir al reem-
plazante hasta la prxima junta.
495. Revocacin de directores
Segn lo seala la propia definicin de la sociedad annima (art. 1
de la L.S.A. y art. 2061 del Cdigo Civil) los directores son esencial-
mente revocables. Sin embargo, esta revocabilidad presenta caracte-
rsticas especiales. Debe ser total. La junta de accionistas no puede
revocar en el cargo a determinados directores, sino a la totalidad de
ellos, sin perjuicio de que en la eleccin ulterior pueda reelegir a
los que estime pertinentes. As lo establecen los arts. 31, inc. 2, 32
inciso final y 38 de la L.S.A., en calidad de normas de orden pbli-
co, no alterables por los estatutos. Estas normas tienen por finali-
dad asegurar que el directorio sea de la confianza de la mayora de
los accionistas, de una parte y de otra que las minoras mantengan
su representacin en el directorio. En efecto, si cambia la composi-
cin accionaria de una compaa, la nueva mayora puede obligar a
citar a junta para renovar a todo el directorio. La mayora no puede
revocar el nombramiento de determinados directores, pues la mi-
nora, al efectuarse la revocacin total, exigida por la ley, puede
designar los directores que les corresponda.
496. Criterio de fondo de cmo deben ejercerse las atribuciones, deberes
y obligaciones del directorio. El inters social
En los N
os
483 y 484 nos hemos referido a las atribuciones del
directorio de administrar y representar a la sociedad. En los n-
LA SOCIEDAD ANONIMA 615
meros siguientes examinaremos la obligacin de informacin que
pesa sobre el directorio y las formas legales a que debe ajustarse la
sociedad y por ende su directorio en actos o contratos con perso-
nas relacionadas.
En este nmero estudiaremos el criterio rector que ha estable-
cido la ley para el ejercicio de estas atribuciones. El art. 39, inc.
final de la L.S.A. expresa:
Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tie-
nen los mismos deberes para con la sociedad y los dems accionistas
que los directores restantes, no pudiendo faltar a stos y a aqulla a
pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron.
Por su lado, el N 7 del art. 42 de la L.S.A. prohbe a los direc-
tores:
Art. 42: Los directores no podrn:
En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o
al inters social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas
para s o para terceros relacionados en perjuicio del inters social.
Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los
tres ltimos nmeros de este artculo pertenecern a la sociedad, la
que adems deber ser indemnizada por cualquier otro perjuicio.
De la manera sealada nuestra legislacin acoge la tesis que
los directores en su calidad de rganos de la sociedad deben ac-
tuar velando y en concordancia con el inters social concebido
como distinto de la tutela de los intereses particulares de los accio-
nistas sean estos de la mayora o la minora. En efecto, la disposi-
cin legal en comento prescribe que los directores no pueden
faltar a sus deberes con la sociedad y los otros accionistas a pretex-
to de defender los intereses de quienes los eligieron.
Nos corresponde precisar qu se entiende por inters social,
para los fines de la norma en estudio. Para dicho efecto, conside-
ramos que es ilustrativo exponer brevemente las tendencias que se
han presentado en el derecho comparado
322
para luego pronun-
ciarnos de la situacin en el derecho chileno.
Las principales corrientes del derecho comparado sobre inte-
rs social seran:
a) Doctrina transpersonalista o amplia
Nacida en Alemania despus de la 1 Guerra Mundial, su mxima
expresin se alcanz durante el nacionalsocialismo y se reflej en
SOCIEDADES 616
el art. 70 de la ley de reforma societaria del ao 1937, en que se
estableci el deber de los administradores de dirigir los negocios
sociales teniendo en cuenta los intereses de la empresa, de sus
dependientes y los intereses comunes de la Nacin y del Reich.
Aunque dicha disposicin fue derogada despus de la 2 Gue-
rra Mundial, an subsiste sostenida por parte de la doctrina. El
art. 396 de la ley alemana sobre sociedades (A.K.G del ao 1965)
permite la disolucin obligatoria de una annima o en comandita
decretada por la justicia si mediante la actuacin ilegal de sus
administradores pusieren en peligro el inters general. La ley bra-
silera sobre sociedades acoge esta tesis, en su art. 116 apartado b)
en cuanto incluye dentro del concepto de inters social que debe
guiar la actuacin de los administradores, adems de aquel de los
otros accionistas, el inters de quienes trabajan en la sociedad, el
de la comunidad en general y el inters nacional. La Company act
inglesa del ao 1980 impone a los administradores el deber de
tomar en consideracin tanto los intereses de los dependientes o
trabajadores de la sociedad como los intereses de los socios.
323
b) Doctrina que vincula al inters social, con el inters de la empresa
Incluyen esta doctrina dentro del inters social a aquel de los traba-
jadores, dirigentes y de la empresa misma. Pueden considerarse
dentro de esta corriente, los autores franceses que propician la
teora de la institucin y la legislacin holandesa sobre sociedades.
c) Doctrinas que vinculan el inters social con el del pblico inversor, los
acreedores y los accionistas no participantes
Esta doctrina, de origen jurisprudencial proviene de Norteamri-
ca. Propicia aplicar a las grandes sociedades (bigs corporations) prin-
cipios de la gestin o management de la institucin del trustee
(fideicomiso anglosajn), entendiendo que todos los directores
deben velar, no solamente por el inters de los socios, de la socie-
dad y de la empresa, sino tambin respecto de inversionistas futu-
ros, de los empleados y los consumidores. Ideas de este gnero,
que se agrupan bajo la denominacin de Corporate Philosophy
tienden a hacer resaltar la responsabilidad tico-moral de los ad-
ministradores en el ejercicio de sus cargos.
LA SOCIEDAD ANONIMA 617
d) Doctrina contractualista
Defendida principalmente por Ascarelli, es acogida mayoritaria-
mente en Francia y tiene partidarios en Alemania. Concibe el
inters social, como aquel comn a todos los socios, que se rela-
ciona con el objeto y fin de la sociedad de dedicarse a determina-
das actividades lucrativas. El inters social as concebido es diverso
del inters de los socios individualmente considerados o de la
mayora o minora de ellos, pero generalmente no es opuesto a
dichos intereses. Explicando esta idea mediante un ejemplo.
Un accionista celebra un acto o contrato de carcter oneroso,
una compraventa con la sociedad de la cual forma parte. Su inte-
rs como comprador es que el precio sea bajo. Su inters como
accionista y el de todos los dems accionistas, es que el precio sea
alto. El inters social, como todo inters debe ser legtimo, esto es
acorde con el ordenamiento jurdico. En el ejemplo indicado el
inters social legtimo consiste en obtener un buen precio de
mercado por lo que vende la sociedad. Tambin debe considerar-
se que no sera legtimo, negar la venta por la sociedad de un bien
para provocar dao a un accionista minoritario interesado en ad-
quirirla.
Esta teora afirma que al derecho societario no le corresponde
establecer normas especficas directas en resguardo del inters
nacional, del bien comn, de los trabajadores, consumidores y
ahorrantes, tarea que corresponde a otras ramas del derecho, que
por lo dems los administradores deben acatar.
Creemos que nuestra legislacin en cuanto a la interpretacin
del contenido del inters social como criterio rector de la actuacin
de los administradores parece compartir la tesis contractualista.
En efecto, el carcter de rgano administrativo de la sociedad,
que la L.S.A. otorg al directorio, en sustitucin de considerarlos
mandatarios de los accionistas, que tenan los directores antes de la
dictacin de dicha ley, unido adems a lo que dispone el art. 39,
inciso final, de la misma ley y tambin teniendo presente las nor-
mas que reglamentan los actos y contratos de la sociedad con entes
relacionados, nos inducen a pensar que inters social es el comn
a todos los accionistas y que consiste en obtener beneficios de ca-
rcter econmico por la realizacin de las operaciones del giro
social, destinado a ser repartidos, a prorrata entre los accionistas.
Entendemos que el inters social concebido de la manera recin
descrita, refleja un equilibrio entre el supuesto inters propio de la
SOCIEDADES 618
sociedad, de crecer ilimitadamente y no repartir dividendos y el de
corto plazo de los accionistas, de no capitalizar y repartir como
utilidad la mayor cantidad posible. El inters social en el caso plan-
teado, se encuentra en la justa medida de compatibilizar la inver-
sin adecuada con un prudente reparto de dividendos.
No estamos de acuerdo que las normas del derecho societario
deben estar limitada solamente a la proteccin de los intereses
sociales y de los accionistas. En nuestra legislacin y en otras, exis-
ten mltiples normas que tienden a proteger el inters del pblico
en general y de terceros que contratan con la sociedad, como las
reglas obligatorias de representacin de la sociedad por el directo-
rio y aquellas que tienden a proteger la transparencia de los antece-
dentes sociales mediante el deber de informacin establecida en
favor del pblico inversor. Tampoco vemos razones impedientes de
carcter tcnico para insertar normas sobre participacin o integra-
cin del factor laboral en el Derecho de Sociedades.
En suma el directorio de una sociedad, como toda persona
debe ejercer sus funciones respetando las leyes que lo regulan como
lo reconoce y establece el art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica
del Estado. Esto es, el primer criterio rector en la administracin es
ejercerla cumpliendo con lo que las leyes dispongan. Dicho ejerci-
cio debe ajustarse no solo a los trminos prescritos por la ley sino
que deben adems ajustarse a la moral y ticas mercantiles, pues la
administracin debe ejecutarse de buena fe y las normas de equi-
dad en nuestro ordenamiento, a falta de ley, son obligatorias como
normas de derecho. Qu papel juega entonces el inters social
como criterio en la actuacin de los administradores? Las activida-
des sociales importan tomar decisiones sobre negocios, en que ge-
neralmente no hay involucrados problemas de tica o de legalidad.
Como criterio para tales decisiones tiene importancia el inters
social. En tales casos o eventos el directorio y cada uno de los
directores no pueden tomar una decisin que prefiera al inters
comn de todos los accionistas o inters social, otro inters, sea o
no de determinados accionistas aunque constituyan la mayora.
497. Deberes de informacin del directorio. Aspectos generales
El directorio, como administrador de la sociedad tiene deberes
con los accionistas de mantenerlos informados, como principales
interesados en la marcha y resultados de la sociedad.
LA SOCIEDAD ANONIMA 619
Si la sociedad pretende obtener recursos del pblico en el
Mercado de Valores, sea mediante pagars, bonos o acciones de
su emisin adquiere obligaciones de informacin respecto del p-
blico y Bolsas.
Respecto de organismos que les corresponde fiscalizar o califi-
car a la respectiva sociedad, sta debe darles la informacin que
precisan para el debido cumplimiento de sus funciones. Tal es el
caso de las Superintendencias de Bancos e Instituciones Financie-
ras, de Valores y Seguros y de Seguridad Social respecto de las
sociedades cuya fiscalizacin les cabe, de las sociedades calificadoras
de riesgo que les corresponde clasificar las sociedades para los efec-
tos de la posibilidad de colocar los valores en inversores institucio-
nales y de los auditores externos e inspectores de cuentas que deben
informar a la junta de accionistas de los resultados sociales.
Pueden tambin estar interesados en conocer la situacin de
una determinada sociedad annima terceros contratantes y acree-
dores. En relacin con ellos, la informacin sobre las caractersti-
cas de la sociedad annima, como persona jurdica, que requieren
los terceros para contratar con ella, se entiende cumplida con las
solemnidades que la ley exige para la constitucin y reforma de
estatutos. Tambin se considera, que los acreedores, antes de con-
ceder crditos pueden exigir a su futuro deudor los antecedentes
que requieran para una debida evaluacin de su situacin patri-
monial, lo que ocurre precisamente con los bancos y sus clientes.
Tambin se relaciona con el tema, el secreto comercial y la
conveniente confidencialidad de ciertas operaciones. Las formas
como operan los negocios, sus costos, forman parte del secreto
comercial o industrial, consubstancial al ejercicio de la actividad
econmica por particulares que se encuentra protegido constitu-
cionalmente. De otro lado, la publicidad de ciertos hechos o cir-
cunstancias respecto de negocios en vas de ejecucin, puede ser
nocivo para los intereses sociales.
Nuestra normativa sobre sociedades annimas, no trata en ge-
neral de la proteccin o reserva del secreto industrial o comercial,
salvo en cuanto impone a los directores el deber de reserva de
que trata el art. 43 de la L.S.A. que se tratar ms adelante.
324
Consideramos que el deber de informacin que tiene el directo-
rio aun respecto de sus accionistas no abarca la divulgacin de los
secretos industriales o comerciales de la compaa.
Tocante a aspectos generales sobre el tema, puede distinguirse
entre la obligacin de proporcionar la informacin de aquella
SOCIEDADES 620
que exige fidelidad de sta o concordancia de ella con la verdad.
Sin perjuicio de los aspectos penales que inciden en la falsedad de
las informaciones nosotros nos referiremos a tal materia, con ma-
yor detenimiento al estudiar la obligacin de los directores de que
tratan los N
os
3 y 4 del art. 42 de la L.S.A.
498. Deber de informacin. Obligaciones legales del directorio
La ley ha establecido obligaciones de dar informacin a sus accio-
nistas que debe cumplir el directorio de la sociedad annima
como cuerpo colegiado. Adems, una sociedad annima y por
ende sus directores, pueden estar obligados a proporcionar infor-
maciones adicionales, si la sociedad acuerda emitir efectos de oferta
pblica o est inscrita la sociedad o alguno de los valores por ella
emitidos en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia
del ramo.
325
Cabe hacer notar que la Superintendencia, en virtud
de las atribuciones que le otorga la letra g) del art. 8 del D.L. 3538
del ao 1980, orgnico de dicha institucin, ha extendido las obli-
gaciones de informacin de las sociedades que emiten valores de
oferta pblica, a las sociedades annimas abiertas aun cuando no
emitan valores.
Dada las limitaciones de esta obra, solo nos referiremos a las
obligaciones legales que pesan sobre toda sociedad annima, en
materia de informaciones.
La regla general la establece el art. 46 de la L.S.A. De acuerdo
con dicha norma, se pueden obtener las siguientes conclusiones:
a) Las informaciones que debe dar el directorio, en las socie-
dades annimas cerradas, que no han emitido valores de oferta
pblica, son aquellas que la ley dispone en forma expresa. En las
sociedades abiertas y otras sujetas a la fiscalizacin de la Superin-
tendencia de Valores y Seguros, dicha informacin debe propor-
cionarse en la forma y como lo determine la Superintendencia.
Esta solo puede ejercer tal atribucin mediante la dictacin de
normas generales, de acuerdo a lo prescrito en la norma citada y
en el art. 4 letra g) del D.L. 3538 del ao 1980, como lo ha enten-
dido la propia Superintendencia que ha ejercido estas facultades
mediante la dictacin de tales normas generales.
O sea, la norma general es la obligacin de reserva del directo-
rio sobre los asuntos sociales que establece el art. 43 de la L.S.A.
La excepcin es la obligacin de dar informacin.
LA SOCIEDAD ANONIMA 621
b) La obligacin slo debe recaer sobre la situacin legal,
econmica y financiera de la sociedad.
Tales informaciones que no se refieren a la dinmica de la
sociedad, constituida por las operaciones sociales, sino que versan
sobre materias de carcter esttico, la situacin de la sociedad en
un momento determinado. No abarca, entonces la obligacin de
informacin, la divulgacin de secretos comerciales ni de polticas
o planificacin econmica o comercial, anlisis o estudios legales,
econmicos o financieros, sino que lisa y llanamente hechos, la
situacin de la sociedad, en sus aspectos legales, econmicos y
financieros.
La situacin legal sobre la cual debe informar el directorio,
dice relacin tanto con su estructura jurdica que la habilite para
actuar con terceros, como dar cuenta de la existencia de situacio-
nes legales anormales que la sociedad debe afrontar tal como su
quiebra, embargos, intervencin, etc. y en general de circunstan-
cias que importan variacin de su situacin legal normal. Inciden
en esta materia las obligaciones que se especifican en los artculos
7 y 101 de la L.S.A.
En cuanto a las informaciones sobre la situacin econmica y
financiera de la sociedad, ella se cumple fundamentalmente con
la confeccin anual por el directorio del balance y memoria que
debe presentar a la junta de accionistas, que reglamentan los arts.
74 a 76 de la L.S.A. que nosotros examinaremos ms adelante.
Solo por excepcin el directorio debe dar informacin sobre
operaciones determinadas. Tales casos se refieren a operaciones
con personas relacionadas, remuneraciones de directores por fun-
ciones distintas del ejercicio de su cargo, operaciones respecto de
las cuales un director se opuso a su realizacin para salvar su
responsabilidad legal, de que tratan los arts. 33, 44 y 48, inc. 3 de
la L.S.A.
c) La informacin que debe darse a los accionistas y al pblico.
En las sociedades annimas no sujetas a la fiscalizacin de la
Superintendencia, la regla general es que la informacin se limite
a los accionistas.
La informacin al pblico cuando procede, se entiende cum-
plida mediante la publicacin en peridicos de ciertas actuaciones
o hechos. No conocemos disposiciones legales que obliguen a una
sociedad annima cerrada, no sujeta a la Superintendencia infor-
mar al pblico de determinados actos, operaciones o situaciones
mediante publicaciones.
SOCIEDADES 622
Las sociedades annimas abiertas deben publicar las informa-
ciones que determine la Superintendencia sobre sus balances y
estado de ganancias y prdidas, de acuerdo a lo que seala el
art. 76, inc. 1 de la L.S.A.
Las sociedades annimas que no emiten valores de oferta p-
blica, pero que estn sujetas por otras causas a la fiscalizacin de
la Superintendencia tienen las mismas obligaciones de informa-
cin respecto del instituto contralor y de las Bolsas de Comercio,
que aquellas que los emiten.
d) Si no se cumple debidamente con el deber de informacin
y por ello se causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a
terceros, los directores quedan solidariamente responsables de ellos,
sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer en su caso la
Superintendencia y otras que pueden corresponder, de acuerdo a
lo que seala el inc. 2, del art. 46 de la L.S.A.
499. Actos y contratos con personas relacionadas
La materia est tratada en los arts. 42 N 5, 44, modificado por la
ley 19.705, 89, 93 y 126 de la L.S.A.
Estas disposiciones permiten que las sociedades annimas pue-
dan celebrar actos y contratos con personas que tienen influencia
o injerencia en la administracin de la sociedad o en la propiedad
de las acciones de la compaa, que ms adelante precisaremos,
siempre que dichos actos se celebren previo acuerdo del directo-
rio y en condiciones de equidad. Si no se cumplen tales exigen-
cias, no se invalida el acto pero la ley otorga a los afectados derecho
a ser indemnizados que precisaremos en este nmero.
Pormenorizando esta materia podemos expresar:
a) Caractersticas que debe cumplir el acto para hacer aplicable
la normativa
La ley distingue los siguientes casos:
1. Actos en los cuales tiene inters un director sea por s o
como representante de otra persona. Evidentemente que tiene tal
inters el director en aquellos actos que realiza a su propio nom-
bre con la sociedad, aunque los efecte por cuenta ajena. Ade-
ms, estos actos estn comprendidos en la presuncin de derecho
de que trata el inc. 2 del art. 44 de la L.S.A. Tambin, de acuerdo
LA SOCIEDAD ANONIMA 623
al texto legal en estudio, se considera que tiene tambin inters el
director, cuando en la realizacin del acto acta como represen-
tante de la contraparte de la sociedad, comprendindose tanto
casos de representacin legal como convencional, por mandato.
En otros actos la ley presume de derecho el inters del director
para aplicar las normas en comento, adems de aquellos actos cele-
brados por el propio director. Estos son los que interviene su cnyu-
ge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad sociedades o empresas que sea director o dueo, a travs de
otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital, o
a las sociedades o empresas de las cuales algunas de las personas
antes mencionadas sea director o dueo directo o indirecto del 10%
o ms de su capital y las personas por quien el director acte como
representante. Estos ltimos casos fueron agregados por la ley 19.705.
La ley, en las situaciones en comento, relacionadas con un
director, a diferencia de los dems casos, no ha exigido que la
contraparte de la sociedad annima sea el director, sino que basta
que tenga inters en la operacin. Se visualiza entonces, muy
claramente, la intencin del legislador en cuanto a dar una inter-
pretacin amplia al precepto. Abarca tanto actos en que el inters
del director proviene de su calidad de parte en el contrato directo
principal celebrado por la sociedad annima, como tambin aque-
llos de mediacin, agencia, distribucin o suministro en que la
realizacin del acto puede representar una ventaja econmica para
el director o de las personas cuyo inters la ley identifica, a ttulo
de presuncin de derecho equiparndose se con los celebrados
por el director directamente, que ya hemos examinado.
2. De acuerdo con el art. 89 de la L.S.A., se aplican las disposi-
ciones en estudio (salvo que no se exige la autorizacin previa del
directorio) si la contraparte de la sociedad annima es una socie-
dad coligada o tiene el carcter de matriz o filial con respecto a
ella. Si se trata de una sociedad annima abierta abarcar las
normas en estudio las operaciones que realice directamente o a
travs de otras entidades de su grupo empresarial con sus perso-
nas relacionadas de conformidad a lo previsto en la ley 18.045,
sobre Mercado de Valores.
3. Conforme a lo prescrito en el art. 93 de la L.S.A. la normati-
va en estudio comprende las operaciones que pueda realizar una
sociedad filial con algn director de la sociedad matriz o de las
otras personas mencionadas en el art. 44 de la L.S.A. que hemos
tratado en el N 1 que precede.
SOCIEDADES 624
b) El acto debe celebrarse en condiciones de equidad o de mercado
El art. 44, inc. 1 de la L.S.A. ordena que los actos a que se refiere
deben ajustarse a condiciones de equidad similares a las que habi-
tualmente prevalecen en el mercado. El art. 93 de la L.S.A. en las
situaciones de que trata se remite al art. 44 citado. El art. 89 de la
misma L.S.A. respecto de las operaciones de que trata, seala que
en ellas deben observarse condiciones de equidad similares a las
que habitualmente prevalecen en el mercado.
Por su parte el art. 136 de la L.S.A. seala:
Cada vez que en esta ley se haga referencia a las condiciones
de equidad, a las imperantes en el mercado o a las ventajas o
beneficios indebidos u otras similares, debe entenderse que son
aquellas imperantes en la misma poca de su ocurrencia.
La finalidad de estas normas tienden, por un lado a impedir
que personas relacionadas con una sociedad annima obtengan
beneficios indebidos de ella. De otro lado, en cuanto a operacio-
nes entre sociedades relacionadas, la norma pretende evitar que
se traspasen recursos de una sociedad a otra, mediante contratos
que sean favorables a una de ellas, pues ello puede daar los
intereses de los otros accionistas, ya que la composicin accionaria
de dos sociedades relacionadas, puede no ser la misma. Una ma-
yora rapaz puede tener un mayor porcentaje en la compaa
beneficiada en el contrato respecto de la otra sociedad o persona
relacionada. Tambin estas operaciones pueden producir una al-
teracin artificial de la situacin econmica y financiera de las
compaas, que de ninguna manera es recomendable.
Aunque las normas hacen jugar dos factores, la equidad y el
mercado, nos parece que de la redaccin de ellas emana una
subordinacin del primer concepto al segundo. Se estiman condi-
ciones equitativas, las de mercado, al menos en relacin con el
precio. El factor equidad se aplica ms plenamente a las dems
condiciones de la operacin, tales como poca de realizarla, pla-
zos, forma de pagos y garantas.
c) Acto o contrato con persona relacionada que involucre montos relevantes
La ley 19.705 agreg al art. 44 nuevas normas en relacin con
actos con personas relacionadas, aquellos que tengan un monto
relevante, a los cuales adems de aplicrseles las normas ya dichas,
se rigen por las que expondremos a continuacin.
LA SOCIEDAD ANONIMA 625
Se entiende por acto de monto relevante, todo acto o contrato
que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o
contrato exceda del equivalente a 2.000 UF o en todo caso cuando
sea superior a 20.0000 UF.
En tales eventos, si el directorio considera que no es posible
determinar si el acto o contrato se ajusta o no a condiciones de
equidad equivalentes a las que prevalecen en el mercado, para
aprobar o rechazar la operacin deber designar para estos efec-
tos dos evaluadores independientes y avisar tal circunstancia como
hecho esencial. Los informes de los evaluadores deben pronun-
ciarse acerca de las condiciones de la operacin y la forma como
se va a pagar el precio cuando sea en bienes que no sean dinero.
Los informes deben ser puestos a disposicin de los accionistas y
del directorio en las oficinas sociales por el plazo de 20 das hbi-
les contados de la fecha en que se recibi el ltimo de los infor-
mes. Debe comunicarse por escrito a los accionistas de tal hecho.
El directorio puede acordar, con la abstencin del director con
inters, dar el carcter de reservada a la operacin y a los infor-
mes.
El directorio debe abstenerse de pronunciarse por el mismo
plazo que corre para presentar los informes.
Tratndose de una operacin por monto relevante, en trmite
de aprobacin mediante el conocimiento de informes periciales,
accionistas que representen al menos un 5% de las acciones emiti-
das con derecho a voto, pueden oponerse sosteniendo que las
condiciones no son favorables a los intereses sociales o que las
evaluaciones son muy dispares, solicitando al directorio que cite a
junta extraordinaria de accionistas para que sta resuelva con el
acuerdo de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a
voto, qurum que en este caso la ley seala como necesario para
la aprobacin de la operacin.
Se impone al controlador o la persona relacionada que pre-
tenda realizar la operacin la obligacin de poner a disposicin
del directorio todos los antecedentes los que debe comunicar este
ltimo a los accionistas.
En las actas de la sesin de directorio correspondiente debe-
rn constar expresamente las deliberaciones del directorio para
aprobar los trminos o condiciones de los respectivos actos o con-
tratos.
SOCIEDADES 626
d) Aprobacin previa por parte del directorio e informacin a la junta de
accionistas
En el caso de las situaciones previstas en los arts. 44 y 93 de la
L.S.A. la ley prescribe que las operaciones deben ser acordadas
previamente por el directorio y que debe darse cuenta de ellas en
la prxima junta de accionistas por quien la presida. Con respecto
a las situaciones tratadas en el art. 89 de la L.S.A., la ley no prev
tales requisitos, que por ende no seran aplicables.
e) Sancin legal en caso de infraccin
La infraccin a las normas estudiadas en este nmero no afecta a
la validez del acto. El inc. final del art. 44 de la L.S.A. lo seala
expresamente. Emana tambin tal conclusin del texto del art. 89
de la misma ley, en cuanto dicha norma establece como regla
general una sancin diversa de la nulidad, la indemnizacin de
perjuicios.
El inciso final del art. 44 de la L.S.A., seala que en caso de
infraccin a las normas comentadas, se otorga a la sociedad, a los
accionistas y a terceros interesados derecho para exigir indemni-
zacin por los perjuicios causados y adems, se contempla el dere-
cho a exigir del director infractor que colacione a la sociedad los
beneficios que l, sus parientes o representados hubieren obteni-
do de dichas negociaciones.
Al otorgar la ley tal derecho a los accionistas y a terceros inte-
resados se configura un caso en que la ley permite el ejercicio de
una accin subrogatoria oblicua o indirecta en favor de la socie-
dad afectada. La norma anterior es concordante con lo prescrito
en el N 7 del art. 42 de la L.S.A.
Por su parte, el art. 89 de la L.S.A. establece en caso de infrac-
cin a las normas en relacin con la situacin que trata dicho
precepto (contratos con personas relacionadas), que la accin de
resarcimiento de los perjuicios puede intentarse no solo en contra
de los administradores de la sociedad infractora (sus directores y
gerentes) sino tambin en contra de los administradores de la
contraparte, aunque se trate del caso de una matriz o coligada
que no tenga el carcter de annima. No se contiene en dicha
disposicin y para el caso que trata la acumulacin de beneficios a
la sociedad y tampoco se seala en forma expresa quines son los
LA SOCIEDAD ANONIMA 627
titulares de la accin de perjuicios. De acuerdo a las reglas genera-
les podrn impetrar la accin quienes se consideran perjudicados,
que en general lo sern la sociedad y sus accionistas.
La ley 19.705 agreg al art. 44 el siguiente inciso:
En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la in-
fraccin de este artculo, corresponder a la parte demandada pro-
bar que el acto o contrato se ajust a condiciones de mercado o que
las condiciones de la negociacin representaron beneficios a la so-
ciedad, salvo que la operacin haya sido aprobada por la junta
extraordinaria de accionistas. En tal evento se invierte el peso de la
prueba, rigiendo las normas generales del onus probandi.
B. DE LOS DIRECTORES
500. Naturaleza jurdica de los vnculos entre la sociedad y sus directores
El art. 37, inciso 1 de la L.S.A. dispone: La calidad de director
se adquiere por aceptacin expresa o tcita del cargo. A la junta
de accionistas o al directorio o los fundadores en su caso les
corresponde designar a los directores. Aquel que es nombrado
como tal puede o no aceptar el cargo. Si acepta puede hacerlo
expresamente o mediante un acto que importe aceptacin, como
asistir a una sesin de directorio. No existen en nuestra legisla-
cin formalidades para requerir la aceptacin y para otorgarla.
Por mientras no medie aceptacin el rgano que realiz el nom-
bramiento puede revocarlo.
326
La doctrina nacional se ha dividido en cuanto a la naturaleza
del vnculo que une a la sociedad y sus directores. Para algunos es
un acto que podra calificarse de innominado o atpico. Para otros
se trata de un vnculo de carcter legal.
327
La importancia de la discusin estriba en que si se acoge una
tesis, habra que aplicar supletoriamente las reglas de la responsa-
bilidad contractual. Si se aplica la otra, aquellas de la responsabili-
dad legal o aquiliana. Como la L.S.A., en esta materia, establece
normas especiales que se aplican preferentemente, sin considera-
cin a la clase de responsabilidad que se atribuya a los directores,
creemos que previamente a asumir una posicin en esta disputa
doctrina se hace necesario, someramente sealar las consecuen-
cias concretas ms importantes que derivan de aceptar una u otra
teora. Estudiaremos las diferencias en el orden que aparecen
SOCIEDADES 628
tratadas esta materia en la obra de don Arturo Alessandri Rodr-
guez, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno,
N
os
26 y 27, pgs. 46 y siguientes.
a) En cuanto a capacidad. No tiene importancia en cuanto a
mnimo de edad pues la situacin en tal caso es la misma, se
admita una u otra tesis. El art. 35 N 1 de la L.S.A. slo permite
directores con una edad mnima de 18 aos. En cuanto a los
dems incapaces, nos estamos a lo que se expresa en el N 502.
b) En relacin con la graduacin de culpa. Dicha graduacin slo
es procedente tratndose de la responsabilidad contractual y en
cuanto a que en dicha responsabilidad solo puede condonarse la
culpa leve y levsima. Nos parece que esta cuestin, tratndose de
de directores de sociedad annima, no reviste de mayor importan-
cia, pues el art. 41 de la L.S.A. por una parte da reglas sobre la
diligencia que deben emplear los directores y de otra la misma ley
prohbe la renuncia previa tendiente a eximir de responsabilidad
a los directores sea en los estatutos o por la junta de accionistas.
c) Para que se entienda configurada responsabilidad contrac-
tual, se requiere la constitucin en mora del deudor. Ella, adems,
slo se extiende, por regla general a los perjuicios previstos y
directos. Como lo veremos ms adelante, la L.S.A., al establecer la
responsabilidad de los directores, no exige mora de stos, ni esta-
blece norma que limite el monto de los perjuicios a aquellos di-
rectos, previstos. Estas consideraciones sirven para sostener que
en la especie existe ms propiamente una situacin de responsabi-
lidad legal, que contractual.
d) La L.S.A. en su artculo 45, establece casos de responsabili-
dad solidaria de los directores, en lo que se asemeja a la responsa-
bilidad extracontractual.
e) En cuanto a prescripcin la situacin es diversa. En la respon-
sabilidad extracontractual el plazo de prescripcin es de 4 aos
contados desde la ocurrencia del hecho generador, acorde con lo
que dispone el art. 2332 del Cdigo Civil. Si es contractual cabe
aplicar el plazo de prescripcin general extintiva de acciones judi-
ciales de cinco aos (art. 2515 del C. Civil). Sin embargo, si se
estiman como comerciales las acciones de responsabilidad deriva-
das de la sociedad annima, que es siempre mercantil, la prescrip-
cin sera de 4 aos de conformidad a lo que dispone el art. 822
del Cdigo de Comercio.
Aparte de la prescripcin, la principal importancia derivada de
que el vnculo que une a los directores, sea contractual o extracon-
LA SOCIEDAD ANONIMA 629
tractual, es el relativo al peso de la prueba. En materia contractual,
basta con acreditar la existencia de la obligacin, para imputar
responsabilidad al infractor, el cual para eximirse debe probar el
cumplimiento o justificar su incumplimiento por caso fortuito. En
materia de responsabilidad extracontractual es preciso acreditar la
culpa o dolo del autor del dao, en el hecho o acto u omisin
ilegal, culpa que se presume en la responsabilidad contractual.
Nosotros pensamos que el vnculo que une a los directores
con la sociedad es la ley, no obstante se requiera de la concurren-
cia de la voluntad del director para aceptar el cargo, por una
parte y del rgano social que lo nombra. Pensamos que tal es la
ineludible conclusin por varias razones. La ms simple incide
en que precisamente las obligaciones de los directores estn esta-
blecidas en la ley, en forma directa y la infraccin de normas
legales, acarrea responsabilidad legal o aquiliana. La anterior le-
gislacin parta del supuesto de un vnculo contractual, el man-
dato entre la sociedad y sus directores. Es claro el propsito de la
L.S.A. de darle al directorio el carcter de rgano social y de
privarle a los vnculos que unen al directorio con la sociedad de
un carcter contractual. Ello se refleja en la eliminacin en la
definicin de la sociedad annima de la mencin de la calidad
del mandatario de los directores, contenida en el art. 2061, inc.
final del Cdigo Civil. Adems concurre otra razn de texto que
reafirma tal conclusin adems de las expresadas en las letra c y
d que preceden. Ellas consisten que las presunciones de respon-
sabilidad establecidas en el art. 45 de la L.S.A. solo son pertinen-
tes en caso de responsabilidad legal pues tales presunciones no
son necesarias en el caso de responsabilidad contractual, la que
siempre se presume.
501. Remuneracin de los directores
El inc. 1 del art. 33 de la L.S.A. prescribe que los estatutos deben
sealar si los directores sern o no remunerados por sus funcio-
nes. Adems, la norma seala que en caso de proceder tal remu-
neracin su cuanta debe ser fijada anualmente por la junta
ordinaria de accionistas. Por su parte el art. 35 del Reglamento,
en su inc. 1 seala:
En los casos en que los estatutos establezcan que los directo-
res sern remunerados por sus funciones, estas remuneraciones,
SOCIEDADES 630
que slo podrn consistir en dieta por asistencia a sesiones, parti-
cipacin en las utilidades o sumas peridicas determinadas, debe-
rn ser fijadas en forma anticipada por la junta ordinaria de
accionistas que conozca el ejercicio anterior.
De lo expuesto podemos concluir:
1. Para que los directores tengan derecho a remuneracin por
sus funciones, se requiere, por mandato de disposiciones de or-
den pblico, el cumplimiento de dos condiciones copulativas. Que
los estatutos lo autoricen y de otro que la junta de accionistas fije
el monto de tal remuneracin, anualmente.
328
2. Nos parece que las disposiciones del art. 35 del Reglamento,
en cuanto establece que las nicas formas de remuneracin que
puede acordar la junta son las que taxativamente indica la disposi-
cin y que ellas deben ser tratadas y resueltas en la junta ordinaria
que conozca del ejercicio anterior, exceden de lo dispuesto por la
ley y de las materias propias de un reglamento; y que por ende no
son obligatorias per se, salvo disposicin del estatuto al respecto.
329
3. No vemos inconveniente que en los estatutos se fije la forma
de remuneracin, siempre en el entendido que es necesario la
aprobacin anual de ella por junta.
La norma contenida en el art. 36 del Reglamento, que estable-
ce la responsabilidad solidaria de las personas que autorizan pa-
gos a los directores, no permitidos ni aprobados por la junta,
creemos que se ajusta a la ley porque concuerda con las disposi-
ciones de los arts. 41 y 44 y 133 de la L.S.A. En efecto, la devolu-
cin de remuneraciones ilegales importa el resarcimiento del
perjuicio por el acto ilegal.
Toda otra remuneracin que perciban los directores de la
sociedad est sujeta a las disposiciones del art. 44 de la L.S.A. que
hemos examinado en el N 499. Adems, el inc. 2 del art. 33 de la
L.S.A. exige que ellas se indiquen en la memoria anual que las
sociedades annimas abiertas deben presentar a la junta ordinaria
de accionistas, sin perjuicio de lo que dispone al efecto la parte
final del inciso primero del art. 44 de la L.S.A. Segn las normas
legales citadas basta el conocimiento de estas materias por la jun-
ta. El art. 36 del Reglamento, adems, requiere un pronuncia-
miento de la junta, su autorizacin o aprobacin, bajo sancin de
devolucin de la remuneracin, que creemos ajustada a la ley solo
en cuanto se refiere a las remuneraciones del directorio por el
ejercicio de sus cargos y no a remuneraciones pagadas a los direc-
tores por otras causas.
LA SOCIEDAD ANONIMA 631
502. Incapacidades, inhabilidades y calidades para desempear el cargo
de director. Aspectos generales
Los artculos 55 y 57, inc. 1 de la Constitucin Poltica del Estado
y los arts. 35 y 36 de la L.S.A. establecen ciertas inhabilidades para
ejercer el cargo de director de una sociedad annima, que estu-
diaremos en el nmero siguiente. Por ahora, nos limitaremos a
aspectos generales sobre la materia.
Qu calidades generales se exigen para ser director de una
sociedad annima? Con anterioridad a la dictacin de la actual
L.S.A. se entenda que el director deba cumplir con los mismos
requisitos de todo mandatario ya que tenan tal carcter, sin per-
juicio de las inhabilidades particulares establecidas por la ley.
330
La actual L.S.A. suprimi la calidad de mandatarios de la sociedad
de los directores acogiendo la teora del rgano.
En cuanto a calidades que debieran cumplir los directores de
sociedades annimas para ejercer el cargo, la actual normativa no
establece en forma expresa ninguna. Entonces, slo cabra exigir
que concurran calidades determinadas en los directores, si ello
fuere requerido por los estatutos, lo que es posible ya que ningn
precepto legal los limita en esta materia.
En cuanto a incapaces, aparte de los menores tratados espe-
cialmente en el N 1 del art. 35 de la L.S.A. Pueden ser ellos
directores de una sociedad annima? Son procedentes otras
inhabilidades que las establecidas expresamente por la ley para
los directores? Es posible que sea director de una sociedad an-
nima una persona jurdica? A estos interrogantes nos referire-
mos a continuacin.
Cabe hacer notar, primeramente que la L.S.A. no ha estableci-
do una norma que seale, en cuanto a incapacidades o inhabilida-
des que las nicas aplicables, son aquellas de que tratan los arts.
35 y 36 de la misma ley. Por su parte el art. 37 de la L.S.A. en su
inciso 2, dispone que el director cesa en su cargo si adquiere una
calidad que lo inhabilite para desempear dicho cargo o incurrie-
ra en incapacidad legal sobreviniente. De dicho precepto puede
colegirse, de una parte que cualquiera sea la causa de inhabilidad
que concurra en un director cesa en su cargo, aunque no sea de
aquellas previstas en la L.S.A.
De otro lado, la referencia a incapacidades legales que realiza
el precepto en examen, evidentemente que abarca cualesquier
incapacidad legal aunque no sea de aquellas inhabilidades o inca-
SOCIEDADES 632
pacidades especiales establecidas en la L.S.A. De otro lado, el art. 39,
inc. 1 de la L.S.A., establece una prohibicin absoluta para el
director de delegar las funciones de su cargo, de lo cual puede
inferirse que es inhbil para ser director quien no pueda personal-
mente ejercer el cargo.
De lo anterior podemos colegir que puede afectar a un direc-
tor tanto al momento de su eleccin o como causal sobrevinien-
te, otras incapacidades o inhabilidades distintas de las expresadas
en los arts. 35 y 36 de la L.S.A. Adems de los casos especficos
del establecimiento por otras leyes de impedimentos para ejer-
cer el cargo de director de una sociedad annima, como ocurre
con la situacin prevista en el inc. 2 del art. 57 de la Constitu-
cin, existen otras inhabilidades o incapacidades. Si una persona
por su estatuto legal personal debe actuar representada o autori-
zada por otros como en el caso de los dementes o disipadores,
no pueda ejercer personalmente el cargo por enfermedad, pena
de extraamiento u otra circunstancia, no puede ser elegido
director o cesa en su cargo, si la inhabilidad es sobreviviente.
Tambin de acuerdo a las reglas generales que informan nuestro
derecho, es inhbil para ejercer el cargo de director de una
sociedad annima, quien tiene incompatibilidad de intereses res-
pecto del inters social que debe velar, por detentar otro cargo o
calidad, incompatible y contrario a ellos, por ejemplo, ser direc-
tor de una empresa de la competencia de aquella que pretende
ser director. Las incapacidades estn establecidas en la ley. Las
inhabilidades legales se confunden con las incapacidades espe-
ciales. Pueden haber inhabilidades fsicas y jurdicas que impi-
dan o inhabiliten para el ejercicio del cargo de director de una
sociedad annima, que de acuerdo a la ley debe actuar personal-
mente e incurren en responsabilidad, si no ejercen sus funciones
con la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinaria-
mente en sus propios negocios (art. 41, inc. 1 L.S.A.).
Es tendencia de legislaciones modernas, autorizar que sea
director de una sociedad annima una persona jurdica. Soste-
nemos que en nuestro derecho las personas jurdicas y en espe-
cial las sociedades pueden actuar ampliamente como sujetos de
derecho. La L.S.A. en forma directa no prohbe la designacin
de personas jurdicas como directores de sociedades annimas,
pero ciertos preceptos legales parten del supuesto que el direc-
tor es persona natural, como aparece en los casos previstos en
los N
os
1, 3, 4 del art. 35 y N
os
1 a 3 del art. 36 de la L.S.A. Lo
LA SOCIEDAD ANONIMA 633
anterior nos inclina a pensar que solo podran designarse como
directores, personas jurdicas, que por su ley personal no tuvie-
ren impedimento o inhabilidad, solo si los estatutos sociales ex-
presamente lo permitieran. En efecto, aparece del contexto de
la L.S.A., que dicha ley parte del supuesto que los directores son
personas naturales pero no prohbe a nivel de una norma de
orden pblico que los estatutos autoricen designar a personas
jurdicas como directores.
503. Inhabilidades o incapacidades para ser director. Normas especiales
aplicables a toda sociedad annima
Estn establecidas en el art. 35 de la L.S.A. y en otras disposicio-
nes. Tales casos son:
1 Aquellos contemplados en los arts. 55, 56 y 57 de la Consti-
tucin Poltica del Estado. Dichos preceptos establecen incompati-
bilidad entre el cargo de senador y diputado y director de una
sociedad annima. Si se trata de una sociedad annima en que el
Estado tenga participacin, y el cargo de director lo ejerca el
senador o diputado antes de su eleccin, cesa en tal cargo de
director. Si el nombramiento de director es sobreviniente, dicho
nombramiento es nulo de pleno derecho. As lo sealan los arts.
55 y 56 de la Constitucin. Si se trata de una sociedad annima en
que el Estado no tenga participacin, el diputado o senador cesa
en su cargo desde el momento que acepta el nombramiento como
director. La Constitucin nada dice en cuanto a si un director de
una sociedad annima es elegido diputado o senador. En tal even-
to solo cabra aplicar la norma del art. 36 N 1 de la L.S.A. que
establece la inhabilidad de senadores y diputados de ser directores
de sociedades annimas abiertas o de sus filiales; o sea cesara en
tal evento en su cargo como director de una sociedad annima
abierta o de sus filiales el senador o diputado elegido con poste-
rioridad. No ocurrira tal fenmeno tratndose de sociedades an-
nimas cerradas.
331
2 Los menores de 18 aos. Se trata de un caso de incapacidad
establecido en el N 1 del art. 35 de la L.S.A.
3 Las personas que se encuentran en las situaciones previstas
en el N 2 del art. 35 de la L.S.A., en relacin con el art. 77 de la
misma ley y 37 de su Reglamento. Si en una junta de accionistas se
rechaza por dos veces consecutivas un balance, terminan anticipa-
damente las funciones de la totalidad del directorio, aun aquellos,
SOCIEDADES 634
que haban votado en el mismo sentido que la junta, pues la ley
no distingue. Los directores que hubieren aprobado el balance,
rechazado por segunda vez, adems quedan inhabilitados para ser
reelegidos como directores titulares o suplentes en dicha socie-
dad, por el perodo siguiente completo. El art. 37 del Reglamento
pretende, yendo ms all que la ley, limitar la sancin de revoca-
cin en sus cargos solo a los directores que votaron favorablemen-
te el segundo balance objetado por la junta.
4 El N 3 del art. 35 de la L.S.A. expresa:
Las personas encargadas reos o condenadas por delito que
merezca pena aflictiva o de inhabilitacin perpetua para des-
empear cargos u oficios pblicos, y los fallidos o los adminis-
tradores o representantes legales de personas fallidas encargadas
reos o condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulen-
ta y dems establecidos en los arts. 203 y 204 de la Ley de
Quiebras.
La inhabilidad a que se refiere este nmero cesar desde que
el reo fuere sobresedo o absuelto.
Las referencias a los arts. 203 y 204 de la Ley de Quiebras, hoy
hay que entenderla a los arts. 232 y 233 de dicha ley, modificada
por la ley 18.175. Tambin en virtud de lo previsto en la ley 18.856,
la expresin reo debe ser entendida como sometido a proceso.
5 El N 4 del art. 35 de la L.S.A prescribe:
Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organis-
mos del Estado y de empresas de administracin autnoma en las
que el Estado efecte aportes o tenga representantes en su admi-
nistracin, en relacin a las entidades sobre las cuales dichos fun-
cionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones
de fiscalizacin o control.
Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en
los organismos o empresas pblicas indicadas cesarn automti-
camente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o
controlada.
Cabe por ltimo considerar que las inhabilidades, incapacida-
des e incompatibilidades establecidas en el art. 35 de la L.S.A.,
operan de pleno derecho, sean ellas anteriores o sobrevinientes,
salvo la situacin prevista en el inc. 2 del N 4 de este precepto,
que establece una norma especial.
LA SOCIEDAD ANONIMA 635
504. Inhabilidades aplicables a directores de una sociedad annima
abierta o de sus filiales
El art. 36 de la L.S.A. dispone:
Adems de los casos mencionados en el artculo anterior, no
podrn ser directores de una sociedad annima abierta o de sus
filiales:
1. Los senadores y diputados;
2. Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y
el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de
ellos, con excepcin de los cargos de director de las sociedades
annimas abiertas en las que el Estado, segn la ley, deba tener
representantes en su administracin, o sea accionista mayoritario,
directa o indirectamente a travs de organismos de administra-
cin autnoma, empresas fiscales, semifiscales, de administracin
autnoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario.
3. Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros;
4. Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las
bolsas de valores.
Cabe acotar que la norma del N 1 del precepto recin trans-
crita, debe interpretarse en concordancia y primando las normas
constitucionales como se expresa en el nmero anterior.
505. Derecho a informacin de los directores
Para el debido ejercicio de los deberes de director de sociedad
annima, se requiere estar plenamente informado de los antece-
dentes sociales y los negocios de sta. Este derecho que tambin
reviste el carcter de deber para el director, est reconocido ex-
presamente en el inc. 2 del art. 39 de la L.S.A. en forma amplia y
plena y puede ejercerse, en cualesquier tiempo. La ley establece
que la obligacin de dar informacin a cada director recae en el
gerente de la sociedad o en quien haga sus veces. La nica limita-
cin a este derecho, deber y obligacin es que debe ser ejercido
sin afectar la gestin social. Estas atribuciones de obtener informa-
cin se extienden respecto del director de una sociedad matriz, a
las filiales de este, acorde con lo que seala el art. 92 de la L.S.A.
En cuanto al sujeto pasivo de la obligacin de dar informacin
a cada director, la ley la impone a quien haga las veces del geren-
te, pero entendemos que opera aun si falta el gerente en forma
SOCIEDADES 636
temporal o permanente. La obligacin de informar al director en
tal evento se radica en quien tenga la administracin inmediata de
la compaa, sea bajo el ttulo de subgerente, vicepresidente eje-
cutivo o bajo cualquier ttulo o denominacin o de ninguna, siem-
pre que de hecho l ejerza la funcin indicada.
En cuanto a la limitacin atingente a que el ejercicio del dere-
cho no debe afectar la gestin social, lo consideramos en el senti-
do que el director no debe abusar de su derecho, afectando la
gestin social, pues el derecho de informacin ejercido como co-
rresponde no debiera naturalmente tener tal efecto nocivo.
506. Obligaciones legales de un director
Slo trataremos aquellas obligaciones individuales de los directo-
res que impone la L.S.A. Las colectivas, aquellas de los directores
actuando como cuerpo colegiado las hemos examinado en la letra
A de este ttulo.
Dividiremos esta materia primeramente precisando las obliga-
ciones especficas impuestas por la ley al director, para luego tra-
tar sobre la diligencia que deben emplear en el ejercicio de sus
funciones. Terminaremos estudiando la responsabilidad que pue-
de acarrear al director el ejercicio de su cargo.
507. Obligaciones legales especficas
La L.S.A. impone individualmente a cada director las siguientes
obligaciones:
1. No delegar sus funciones. Establecida en el inc. 1 del art. 39
de la L.S.A. Ello no obsta al otorgamiento de las delegaciones y
poderes por el directorio, que ya hemos tratado. La ley requiere
que sea el director, personalmente quien ejerza su cargo, sin que
por su propia voluntad pueda hacerse sustituir en sus funciones,
ello sin perjuicio de los directores suplentes que autoriza la ley.
2. Deber jurdico de actuar en resguardo y persiguiendo el inters
social. A esta materia nos hemos referido en el N 496, como una
carga que pesa sobre el directorio, como rgano social. Pero los
N
os
1, 6 y 7 del art. 42 de la L.S.A. tambin la imponen individual-
mente a los directores. El N 7 enfatiza que no deben realizar
actos contrarios al inters social aunque fueren legales.
LA SOCIEDAD ANONIMA 637
3. Deben respetar la ley interna de la sociedad, constituida por los
estatutos segn lo previsto en el N 7 del art. 42 de la L.S.A.
4. A mayor abundamiento la L.S.A., les prohbe a los directo-
res efectuar o propiciar toda clase de actuaciones ilegales. As aparece de
lo prescrito en los N
os
3, 4 y 7 del art. 42 de la L.S.A. Lo anterior es
sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede recaer por
estos actos en algn director.
5. Obligacin de no aprovecharse indebidamente de su cargo
para obtener beneficios personales o para sus cnyuges o parientes,
sociedades relacionadas, en perjuicio de la sociedad. Obligaciones
de esta ndole establecen los N
os
2, 5, 6 y 7 del art. 42 de la L.S.A.
Esta obligacin se encuentra aumentada y ms reglamentada tra-
tndose de directores de sociedades annimas emisores de valores
de oferta pblica, segn lo sealan los arts. 164 y siguientes de la
ley 18.045 sobre Mercado de Valores y se refieren a la divulgacin
y uso de informacin privilegiada.
6. Obligacin de reserva respecto de los negocios sociales. El
art. 43 de la L.S.A. la establece en los siguientes trminos:
Los directores estn obligados a guardar reserva respecto de
los negocios de la sociedad y de la informacin social a que ten-
gan acceso en razn de su cargo y que no haya sido divulgada
oficialmente por la compaa.
No regir esta obligacin cuando la reserva lesione el inters
social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infraccin
de los estatutos sociales, de la legislacin aplicable a las sociedades
annimas, o de sus normas complementarias.
Las obligaciones anotadas, no son las nicas que pesan indivi-
dualmente sobre los directores, como puede apreciarse del con-
texto de este ttulo.
508. Diligencia que debe emplear cada director en el ejercicio de sus funciones
La ley le otorga al directorio tratndose de una sociedad annima
la administracin de la compaa y su representacin. Ellas son
actividades que debe ejercer el directorio, evidentemente que ajus-
tndose a la ley y con miras de resguardar el inters social. Pero
los directores pueden emplear en estas labores ms o menos dili-
gencia o tiempo.
La ley, en el art. 41, inc. 1 de la L.S.A. establece un parmetro
de la diligencia que deben emplear los directores en el ejercicio
SOCIEDADES 638
de sus cargos expresando que deben dedicarle el cuidado y dili-
gencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios. Ello importa que el director debe dedicarse a sus fun-
ciones con el cuidado o diligencia que se emplean ordinariamen-
te en los asuntos o negocios propios.
Evidentemente que la determinacin del grado de diligencia
debida en cada caso es una cuestin de hecho.
509. Responsabilidad de los directores
332
Los directores de sociedades annimas pueden ser sujetos de res-
ponsabilidad penal y en el caso de sociedades fiscalizadas por la
Superintendencia, de sanciones administrativas.
Nosotros, en esta oportunidad indicaremos algunas ideas bsi-
cas que inciden en el tema, de la responsabilidad civil de los
directores recordando que en el N 500, opinamos que la respon-
sabilidad que estamos examinando es legal y no meramente con-
tractual.
Estas ideas bsicas son las siguientes:
1. La responsabilidad es personal de cada director. Cada uno
de ellos responde por sus acciones u omisiones; de su falta de
diligencia, o de su culpa o dolo. Sin embargo, si dos o ms direc-
tores incurren en responsabilidad por el mismo hecho, acto u
omisin, sta tiene el carcter de solidaria, de manera tal que el
acreedor puede cobrar el total del dao a cualesquier director.
As se desprende de lo prescrito en los arts. 41, inc. 1 y 133 de la
L.S.A.
2. La responsabilidad que puede haber incurrido un director
origina que debe indemnizar todo perjuicio a quien sufri el
dao, que puede ser la sociedad, los accionistas, o terceros, o
todos o algunos de ellos. Sin embargo, cabe acotar que el art. 41,
inc. 1, de la L.S.A., en cuanto a actos dolosos o culposos cometi-
dos por el director derivados de falta de diligencia en el ejercicio
de sus funciones, limita la responsabilidad del director solo res-
pecto de la sociedad y a sus accionistas, no otorgndola respecto
de terceros.
3. La accin de resarcimiento de los perjuicios causados por
un director, sea a la sociedad, los accionistas y terceros es transa-
ble o renunciable concurriendo la voluntad del respectivo agravia-
do, de acuerdo a las reglas generales.
LA SOCIEDAD ANONIMA 639
Sin embargo, la ley ha establecido reglas que inciden en esta
materia, expresando los incs. 2 y 3 del art. 41 de la L.S.A. lo
siguiente:
Es nula toda estipulacin del estatuto social y todo acuerdo
de la junta de accionistas que tienda a liberar o limitar la respon-
sabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior.
La aprobacin otorgada por la junta general de accionistas a
la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier
otra cuenta o informacin general, no libera a los directores de la
responsabilidad que les corresponda por actos o negocios deter-
minados; ni la aprobacin especfica de stos los exonera de aque-
lla responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado
con culpa leve, grave o dolo.
Es dable suponer que si el hecho generador de responsabili-
dad es imputable a un director de la mayora, sta y la sociedad no
la harn valer. Ello no obsta a las acciones o derechos de la mino-
ra en contra del infractor o los terceros en su caso y de lo expues-
to en el art. 133 bis agregado por la ley 19.705 al que nos
referiremos en el N 574.
510. Presunciones de culpabilidad
El art. 45 de la L.S.A. establece casos en que se presume la culpa
de los directores. Estas presunciones son simplemente legales. Pue-
den desvirtuarse con prueba en contrario.
Dichos casos son:
1. Si la sociedad no llevare libros de contabilidad o registros.
La norma se refiere a los libros de contabilidad obligatorios, al
registro de accionistas y a aquel mencionado en el art. 135 de la
L.S.A. los libros de actas de sesiones del directorio y de juntas de
accionistas. No se trata del extravo o prdida de estos anteceden-
tes, sino sencillamente que ellos no sean llevados sea en su totali-
dad o alguno de ellos. Si tales omisiones producen daos, se
presume la culpabilidad de los directores.
La prueba contraria tendiente a desvirtuar directamente esta
presuncin deber consistir en acuerdos del directorio o mocio-
nes de directores tendientes a cumplir las obligaciones legales
respectivas, que pesan fundamentalmente en el gerente.
Se relacionan a esta materia lo previsto en el N 9 del art. 219
de la Ley de Quiebras.
SOCIEDADES 640
2. Si se reparten dividendos provisorios habiendo prdidas
acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al
acuerdo respectivo y ello causa perjuicio a la sociedad o a sus
acreedores. Se trata de una clara infraccin legal, pues el art. 78,
inc. 2 de la L.S.A., no permite el reparto de dividendos defini-
tivos habiendo prdidas acumuladas. Menos an pueden repar-
tirse dividendos provisorios, como lo seala el inciso segundo
del art. 79 de la L. S. A. Sin embargo, aunque no hayan prdi-
das acumuladas pasadas pueden incurrir en culpa los directo-
res en caso de reparto de dividendos provisorios, si el respectivo
ejercicio arrojare prdidas o la utilidad no fuera suficiente para
cubrir la totalidad de los dividendos provisorios. Pero en tal
evento no hay presuncin de culpabilidad. En estos casos, ade-
ms, habiendo quiebra puede haber responsabilidad penal de
los directores acorde con lo previsto en el inc. 2 del art. 232
de la Ley de Quiebras.
3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas su-
puestas o simulare enajenaciones. Existe responsabilidad penal
por estos hechos establecida en el art. 466 del Cdigo Penal y en
el art. 220 N 3 de la Ley de Quiebras. Se trata del caso, que la
sociedad como tal y no alguno de sus personeros efectuare estos
actos ilcitos, por acuerdos de su directorio o mediante sus per-
soneros con instruccin o conocimiento de algn director.
4. El caso que trata el inc. final del art. 45 de la L.S.A., lo
hemos tratado con mayor extensin en el N 499 que precede.
511. Exoneracin de responsabilidad mediante oposicin
El art. 48, inc. 4 de la L.S.A. permite al director que quiera salvar
su responsabilidad por un acto o acuerdo del directorio, hacer
constar en el acta respectiva su oposicin debiendo darse cuenta
de ello en la prxima junta de accionistas. Se exime el director de
responsabilidad si vota en contra del acuerdo que la origine y ello
consta en acta.
Si el director se abstiene, a nuestro entender slo incurre en
responsabilidad si el acto cuya realizacin se objeta de ilegal o
inconveniente se lleva a efecto por haberse alcanzado la mayora,
gracias a la abstencin o si tratndose de una falta por omisin de
un acto que la ley obliga a realizar. En ningn caso un director
tiene responsabilidad por actos del directorio que no ha participa-
LA SOCIEDAD ANONIMA 641
do, por aplicacin de la regla general que cada persona responde
de sus propios actos.
C. DEL GERENTE
512. Concepto de gerente
Segn el art. 237, inc. 1 del Cdigo de Comercio, factor es el
gerente de un negocio o establecimiento comercial o fabril, o
parte de l que lo dirige o administra segn su prudencia por
cuenta de su mandante. En el caso de la sociedad annima, la
administracin de ella est radicada en el directorio y no en el
gerente, el cual de acuerdo con el art. 49, inc. 1 de la L.S.A. debe
designarlo y fijarle sus atribuciones. O sea, no consideramos apli-
cable al gerente de una annima, la disposicin del Cdigo de
Comercio en cuanto ella indica que el gerente administra segn
su prudencia. El gerente de una sociedad annima, adems de
que su administracin la debe ejercer prudentemente, est obliga-
da a ajustarse a las instrucciones del directorio, las que pueden ser
generales o especficas, sin perjuicio de su derecho de oposicin
tratndose de instrucciones ilegales.
Consideramos que en vista de lo prescrito principalmente en
el art. 49 de la L.S.A. el directorio de una sociedad annima est
obligado a designar al menos a un gerente, entendiendo por tal a
una persona a cargo de la administracin inmediata de la socie-
dad en su giro ordinario. A este gerente, se le denomina gerente
general.
Lo anterior no obsta a que el directorio puede designar otros
gerentes o subgerentes, sealndoles sus atribuciones.
513. Disposiciones legales aplicables a los gerentes
Reglamentan especialmente a los gerentes de sociedades anni-
mas los arts. 49 y 50 de la L.S.A. Esta ltima disposicin hace
aplicables a los gerentes, en general y en cuanto sean compatibles
con las responsabilidades propias del cargo o funcin los precep-
tos relativos a los directores que se sealan expresamente en la
norma citada. En subsidio se aplican las normas legales relativas a
los gerentes del Cdigo de Comercio.
SOCIEDADES 642
514. Vnculos jurdicos entre gerente y la sociedad
La naturaleza de los vnculos jurdicos entre la sociedad y el ge-
rente estn determinados por lo que se haya estipulado entre la
sociedad y dicho gerente. Dicho pacto es generalmente en un
contrato de trabajo o de prestacin de servicios.
En subsidio de estipulacin creemos que los vnculos jurdicos
son los del mandato o poder mercantil regido por el Cdigo de
Comercio y en especial por las reglas aplicables a los factores.
515. Principales atribuciones y obligaciones legales del gerente general
Las leyes de diversa ndole son profusas en cuanto establecen
obligaciones que pesan sobre los administradores o gerentes.
Nosotros solo nos referiremos a las principales atribuciones
del gerente general de una sociedad annima indicadas en la ley
que las rige.
Como atribuciones legales podemos citar las siguientes:
a) La representacin judicial de la sociedad con las atribucio-
nes de ambos incisos del art. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil,
consagrada como norma de orden pblico por el art. 49, inciso 2
de la L.S.A. y 8 del Cdigo de Procedimiento Civil que no puede
ser derogada por los estatutos, ni por acuerdo del directorio.
b) Derecho a voz en las sesiones de directorio, respondiendo
civilmente con los directores de todos los acuerdos perjudiciales a
la sociedad y a los accionistas cuando no constare su opinin
contraria en acta.
Como obligaciones legales del gerente general podemos men-
cionar las siguientes:
a) En general, tiene las mismas obligaciones que los directores
con la sociedad y sus accionistas, acorde con lo que dispone el
art. 50 de la L.S.A.
b) La obligacin principal del gerente que emana de su cargo,
es la administracin inmediata de los negocios del giro de la socie-
dad, siguiendo las directrices que le d el directorio, debiendo
emplear el celo y diligencia que emplean normalmente los hom-
bres en sus propios negocios (arts. 237 y 340 del Cdigo de Co-
mercio en relacin con los arts. 39 inc. 1, 41 y 50 de la L.S.A.).
c) En general en cuanto a inhabilidades incapacidades y pro-
hibiciones pesan sobre el gerente las mismas que respecto de un
LA SOCIEDAD ANONIMA 643
director de sociedad annima, con los agregados establecidos en
el inciso final del art. 49 de la L.S.A.
Es incompatible el cargo de gerente con el de presidente,
contador o auditor de la sociedad y en las abiertas tambin con el
cargo de director.
d) Dentro de las mltiples obligaciones especficas que la L.S.A.
impone al gerente podemos citar: proporcionar los antecedentes
sociales requeridos por un director (art. 39, inc. 1); intervenir en
las transferencias de acciones (art. 17 del Reglamento); custodiar
los antecedentes sociales (art. 50, inc. 2). Cabe mencionar dentro
de las obligaciones que le impone el Cdigo de Comercio, la
relativa a la contabilidad (art. 341).
NOTAS DEL TITULO VI DEL CAPITULO X
314. Estas diversas funciones en algunos pases se ejercen por distintos rganos
sociales.
315. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, pgs. 951 y siguientes; Rodrigo Uria y
otros, Comentario al rgimen legal de las sociedades mercantiles, tomo VI, pgs. 44
y siguientes. Francisco Galgano, Derecho Comercial, Las sociedades, volu-
men III, pg. 371.
316. Villegas, ob. cit., tomo II, pg. 411.
317. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit, Los rganos societarios, tomo
IV, pgs 216 y 569.
318. Ver Narvez, ob. cit., pgs. 265 y 330.
319. Ver von Gierke, ob. cit., vol. 1, pg. 442, nota 165. Galgano expresa la
misma idea, pero sealando que no opera la responsabilidad en caso de
dolo del tercero, ob. cit., tomo II, pg. 370.
320. Ver David Stitchkin, ob. cit., N
os
15 y 16, pgs. 37 y siguientes; Ver N 441,
letra b).
321. Sobre diversas teoras relativas a los vnculos de la sociedad con el directo-
rio, ver Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, Sociedad Annima. El rgano de
administracin, pg. 369.
322. Ver supra N 484.
323. Tratan sobre el inters social, doa Mnica Roimisier, El inters social en la
sociedad annima, pgs. 3 a 51; Barrera, ob. cit., N 151, pgs. 540 y siguien-
tes; y Ascarelli, ob. cit., pg. 325. Galgano, ob. cit., volumen II, pgs. 393 y
siguientes.
324. Francesco Galgano, ob. cit., volumen II, pg. 293.
325. Las obligaciones de informacin al pblico, bolsas de valores y a la Superin-
tendencia de Valores y Seguros que deben proporcionar los emisores de
efectos de oferta pblica, estn contenidas en la ley 18.045, sobre Mercado
SOCIEDADES 644
de Valores, art. 8 (sobre informaciones necesarias para inscribir un emisor
en el Registro de Valores), art. 9 (obligacin de divulgar informaciones
esenciales); art. 10 (Periodicidad de informaciones que se refleja en las
llamadas FECU. Art. 103 y 131 (informacin de las emisiones de bonos).
Estas obligaciones han sido reglamentadas por la Superintendencia funda-
mentalmente en la Norma de Carcter General N 30 de 10 de noviembre
de 1989, que ha sufrido modificaciones.
326. Igual situacin en legislacin espaola, Ver Rodrigo Uria y otro, ob. cit.,
tomo VI, pg. 102.
327. Guillermo Carey en su obra De la sociedad annima y la responsabilidad civil de
los directores, pgs. 97 a 101; y Ral Varela Morgan, Responsabilidad Gene-
ral de los directores y gerente de Sociedades Annimas, opsculo no pu-
blicado, Conferencias Cenexi, 1992, pgs. 10 y 11, se pronuncian en favor
de la tesis contractualista; Julio Chan Cariola, Responsabilidades y atribu-
ciones legales de directores de bancos y sociedades annimas, opsculo no
publicado. Conferencias Cenexi, 1987, pg. 3, y Manuel Vargas Vargas,
Responsabilidad de los directores de sociedades annimas, opsculo no
publicado, Conferencias Cenexi, pg. 6, se pronuncian en favor del vnculo
legal.
328. La Corte Suprema ha dictaminado que el reparto de remuneraciones al
directorio no autorizadas por los estatutos puede ser constitutiva de delito.
Fallos del Mes, N 323.851, pg. 707; Ver Carey, ob. cit., pg. 133.
329. Opinin contraria de la Superintendencia, oficio N 6326, 5.11.82; oficio
N 7241, 17.12.82, y oficio de fecha 13.3.82; Ver Carey, ob. cit. pg. 134.
330. Ver Julio Olavarra, ob. cit., N 446, pg. 373; y oficio 530 de 25 de Julio de
1944 de la antigua Superintendencia de Sociedades Annimas, publicado
en la obra citada de Rafael Caas, N 183, pg. 262. El antiguo art. 457 del
Cdigo de Comercio, estableca que los directores podan o no ser socios y
los arts. 93 y 96 del D.F.L. 251 modificado por la ley 17.308 del ao 1970
establecan ciertas inhabilidades e incompatibilidades para ser director.
331. Mayor detalle sobre el punto en fallo del Tribunal Constitucional de fecha
7 de Diciembre de 1994, en causa seguida contra el senador Sr. Francisco
Javier Errzuriz.
332. Sobre responsabilidad de los directores, ver Guyenot, ob. cit., tomo I, pg.
400, y Mariano Gagliardo, Responsabilidad de los directores de la sociedad
annima.
LA SOCIEDAD ANONIMA 645
TITULO VII
FISCALIZACION DE LA ADMINISTRACION
516. Aspectos generales. 517. Plan de desarrollo. 518. El estatuto y las facultades
de fiscalizacin. 519. Derechos de fiscalizacin de los accionistas. 520. Sistema
mnimo de fiscalizacin propio de las sociedades annimas cerradas. 521. Siste-
ma mnimo de fiscalizacin propio de las sociedades annimas abiertas. 522.
Normas comunes aplicables a auditores externos e inspectores de cuentas. 523.
Fiscalizacin por comit de directores. 524. Fiscalizacin por la Superintenden-
cia de Valores y Seguros.
516. Aspectos generales
Una sociedad annima puede estar fiscalizada para mltiples fines
por diversas autoridades. En efecto, estn controladas con fines
tributarios, de legislacin laboral y otros. Ciertas sociedades anni-
mas estn sujetas adems a sistemas especiales de fiscalizacin,
tales como los bancos, compaas de seguros, sociedades adminis-
tradoras de fondos de pensiones y otras.
Nosotros en este ttulo nos ocupamos solamente y en grandes
lneas de la fiscalizacin de la sociedad annima, en general y con
fines societarios.
En el derecho comparado existen mltiples sistemas de fiscali-
zacin de la sociedad annima.
333
Las diversas legislaciones otor-
gan ciertos derechos de fiscalizacin al accionista, algunas requieren
de rganos sociales de fiscalizacin permanente tales como juntas
de vigilancia (Alemania y Francia), colegio sindical (Italia). Otras
establecen rganos internos de fiscalizacin bajo la denominacin
de inspectores o comisarios de cuentas, elegidos por la junta gene-
ral de accionistas. En ciertos pases se reconoce a la minora, diez
por ciento o ms el derecho a pedir la designacin judicial de
comisarios.
334
Tambin en algunos ordenamientos jurdicos, se
conceden facultades fiscalizadoras a la justicia, pudiendo citarse al
efecto, dentro de Amrica Latina, a Ecuador y Per, a los Estados
Unidos de Amrica, Gran Bretaa, Italia y Alemania.
335
Por lti-
mo, algunas legislaciones establecen rganos estatales a cargo de
la fiscalizacin de las sociedades annimas, tales como el Board
Trade de Inglaterra. Organismos controladores con diversos nom-
bres existen en la mayora de los pases de Amrica Latina.
336
Nuestra legislacin otorga limitadas facultades de fiscalizacin
al accionista. No se contempla en la ley en la sociedad annima,
rganos sociales permanentes que tengan a su cargo la fiscaliza-
645
SOCIEDADES 646
cin de la administracin de la sociedad annima. Slo son exigi-
dos por la ley en la en comandita por acciones y en la cooperativa.
Respecto de toda sociedad annima, la ley establece como obliga-
toria su fiscalizacin por inspectores de cuentas y en ciertos casos
contadores-auditores. Los segundos pueden suplir a los primeros.
La ley chilena no ha otorgado facultades fiscalizadoras a los tribu-
nales, sin perjuicio de las atribuciones jurisdiccionales para resol-
ver conflictos societarios y de las medidas cautelares, que
examinaremos en el Ttulo XII de este captulo. A ciertas socieda-
des annimas, nuestra ley les impone un sistema de fiscalizacin
externa, mediante organismos estatales denominados Superin-
tendencia.
517. Plan de desarrollo
Estudiaremos esta materia, refirindonos primeramente a las posi-
bilidades que tiene el estatuto para establecer normas sobre fisca-
lizacin.
Ms adelante sealamos las normas legales que permiten acce-
der a la informacin necesaria para el ejercicio de la fiscalizacin
por parte de los accionistas.
Luego examinaremos los sistemas mnimos legales de fiscaliza-
cin interna de las sociedades annimas abiertas y cerradas. Para
terminar nos referiremos a algunos aspectos de la fiscalizacin
externa que ejerce la Superintendencia de Valores y Seguros so-
bre algunas sociedades annimas.
518. El estatuto y las facultades de fiscalizacin
El N 6 del art. 4 de la L.S.A. permite a los estatutos expresar la
organizacin y modalidades de la fiscalizacin de la administra-
cin por parte de los accionistas, sin perjuicio de la disposicin
general que establece el N 12 del mismo precepto que autoriza al
estatuto contener los dems pactos que acuerden los accionistas.
Los estatutos en cuanto ellos puedan establecer normas de
fiscalizacin adicionales a las mnimas legales, debe respetar las
reglas de orden pblico contenidas en el Ttulo V de la L.S.A. que
a continuacin expresaremos. Podemos afirmar, en trminos ge-
nerales que los estatutos pueden establecer normas ms estrictas
LA SOCIEDAD ANONIMA 647
que las mnimas establecidas por la ley, entre ellas organismos
permanentes de fiscalizacin, como juntas de vigilancia, fijndole
sus atribuciones que deben ser las propias de este tipo de rgano,
sin invadir las de otros organismos sociales, como las facultades de
administracin y representacin privativas del directorio y aque-
llas que corresponden por ley y en forma exclusiva a las juntas de
accionistas.
Tambin, en principio, pensamos que en el estatuto se pue-
den contener normas que posibiliten a la minora tener acceso al
nombramiento de inspectores de cuentas o auditores externos,
punto que tratamos con mayor detencin al tratar de las Juntas de
Accionistas.
519. Derechos de fiscalizacin de los accionistas
Sin perjuicio de lo ya dicho en los N
os
454 a 456 que preceden
sobre la obligacin de informacin del directorio a los accionistas
y del derecho de voz y voto de los accionistas en las Juntas, que
trataremos en el prrafo siguiente, que tambin se relacionan de
alguna manera con facultades fiscalizadoras, el art. 54 de la L.S.A.,
complementado por el art. 61 de su Reglamento imponen obliga-
ciones a toda sociedad annima que dicen relacin con informa-
cin a sus accionistas, para que stos puedan efectuar funciones
contraloras de la administracin.
Dentro de los 15 das anteriores a una junta ordinaria deben
quedar a disposicin de los accionistas, en las oficinas de la admi-
nistracin de la sociedad, la memoria, balance, inventario, actos y
libros y los informes de los inspectores de cuentas o auditores
externos en su caso, tanto de la sociedad como de sus filiales. A
este ltimo derecho se refiere el art. 61 del Reglamento.
El precepto en estudio enfatiza, que los accionistas solo en tal
oportunidad pueden examinar tales antecedentes. Ello debe en-
tenderse sin perjuicio de las otras fuentes de informacin que la
ley otorga a los accionistas y de las medidas judiciales que pueden
decretarse en caso de conflictos sociales.
En los incisos finales del art. 54 de la L.S.A. y 61 de su regla-
mento, se permite al directorio, con el acuerdo de las 3/4 de los
directores en ejercicio dar el carcter de reservado a ciertos docu-
mentos que se refieran a negociaciones an pendientes, que al
conocerse pudieran perjudicar el inters social. Se trata de una
SOCIEDADES 648
norma excepcional que debe interpretarse restrictivamente. Se
pena especialmente al director que dolosa o culpablemente con-
curra con su voto favorable a la reserva con la responsabilidad
solidaria de los perjuicios que se ocasionaren.
520. Sistema mnimo de fiscalizacin propio de las
sociedades annimas cerradas
Tratan esta materia los arts. 51 y 53 inciso 1 de la L.S.A. y los arts.
43 a 47 de su Reglamento.
Las funciones de los inspectores de cuentas consisten en su
obligacin de examinar la contabilidad, balance, inventario y esta-
dos financieros e informar por escrito a la prxima junta ordina-
ria sobre el cumplimiento de su cometido. Adems, los inspectores
de cuentas pueden, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las
actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus
deberes legales, reglamentarios y estatutarios. As, lo seala en el
art. 51 de la L.S.A. Adems tienen otras funciones que examinare-
mos en el N 522.
Entendemos que la obligacin de los inspectores en relacin
con el examen de papeles y antecedentes contables y financieros,
no abarca solo aspectos formales, como aquel de estar la contabili-
dad en regla, contando con los comprobantes respectivos, sino
que tambin comprende aspectos de fondo, tales como constata-
cin de operaciones riesgosas, de operaciones fuera del giro social
o que tengan el carcter de ilegales y en general cualesquier as-
pecto de trascendencia que una persona prudente puede conside-
rar que debe ser conocido por la junta de accionistas.
Resulta curioso, dada su trascendencia, que la misin fiscaliza-
dora de los inspectores de cuentas sobre las actuaciones de los
administradores, sea facultativa y no imperativa y que se deje a los
estatutos darle el carcter de permanente o transitoria segn lo
prescribe el art. 51 y el inc. 2 del art. 52 de la L.S.A.
Consideramos que el sistema de fiscalizacin mediante los ins-
pectores de cuentas en nuestro pas ha resultado inoperante y que
de hecho no funciona.
Anotamos a continuacin las circunstancias que en nuestra
opinin han hecho inoperante esta fiscalizacin.
1. Para opinar sobre aspectos contables, financieros y de admi-
nistracin de una sociedad annima, es necesario contar con cier-
LA SOCIEDAD ANONIMA 649
tos conocimientos bsicos. Los requisitos mnimos que deben cum-
plir los inspectores de cuentas establecidos por los arts. 43 a 45 del
Reglamento, no dan garanta alguna de idoneidad para el ejerci-
cio del cargo.
2. Los inspectores de cuentas son designados por la misma ma-
yora que elige a los administradores, a quienes corresponde fiscali-
zar; lo que hace difcil que ejerzan su ministerio con eficacia.
3. Ni la ley, ni el Reglamento establecen algn sistema de
remuneracin al inspector de cuentas. Por ende, su remuneracin
normalmente ser fijada por acuerdos entre el inspector con la
administracin que le toca fiscalizar, lo que por un lado hace
difcil que pueda exigirse dedicacin en sus labores de fiscaliza-
cin y que de otro lado estn dispuestos a criticar a quienes le
pagan.
Por ltimo, cabe agregar que el art. 46 del Reglamento impo-
ne a los inspectores de cuentas responsabilidad frente a los accio-
nistas hasta de la culpa leve, por los perjuicios que causaren a los
accionistas con ocasin de sus actuaciones o informes.
El art. 44 del mismo Reglamento les permite a los inspectores
de cuentas concurrir a las juntas de accionistas, con derecho a voz,
solo teniendo derecho a voto si son accionistas y como tales.
521. Sistema mnimo de fiscalizacin propio de las
sociedades annimas abiertas
Se refieren al tema los arts. 52 y 53 de la L.S.A. y los artculos 48 a
55 del Reglamento.
Estas normas exigen como sistema mnimo de fiscalizacin de
las sociedades annimas abiertas, que ella se realice por auditores
externos permitindose que los estatutos, adicionalmente con-
templen la existencia de inspectores de cuentas.
Las funciones legales de los auditores externos son las mismas
de los inspectores de cuentas que hemos sealado en el nmero
anterior y que indicamos en el siguiente.
Los auditores externos son elegidos por la junta ordinaria de
accionistas entre los inscritos en el registro que para este fin lleva
la Superintendencia. Ellos estn sujetos a la fiscalizacin del insti-
tuto contralor. Los artculos 48 a 49 y 51 del Reglamento indican
las calidades que deben cumplir los auditores para poder inscri-
birse en el Registro que de ellos lleva la Superintendencia. El
SOCIEDADES 650
art. 53 del mismo Reglamento se ocupa de las facultades de la
Superintendencia de suspender o cancelar las inscripciones de los
auditores, habida consideracin de la idoneidad y del cumpli-
miento de sus labores.
Los auditores externos pueden revisar, al igual que los inspec-
tores de cuentas todos los antecedentes de ella y adems el art. 54
del Reglamento les permite las mismas funciones respecto de las
filiales.
Los arts. 55 a 57 del Reglamento precisan funciones de los
auditores, sin perjuicio de las que deriven de instrucciones que ha
dado o puede dar la Superintendencia en el ejercicio de las atri-
buciones que le otorga al organismo contralor la letra k) del art. 4
del D.L. 3538 del ao 1980, orgnico de la Superintendencia.
Los defectos ms trascendentes que le encontramos a este siste-
ma es que establece una fiscalizacin que generalmente se realiza a
posteriori; y adems que no es permanente. Por otro lado, la desig-
nacin de los auditores la realiza la misma mayora que nombra a
los administradores, aspectos, que como lo hemos expresado en el
N 518 consideramos que pueden ser paliados en los estatutos.
Cabe acotar que la letra l) del art. 4 del D.L. 3538 del ao
1980, confiere a la Superintendencia la facultad de designar audi-
tores externos para que realicen las tareas que especficamente se
les asigne. La minora puede instar, en los casos que justifique,
que la Superintendencia ejerza tales atribuciones.
522. Normas comunes aplicables a auditores externos
e inspectores de cuentas
Estas normas son:
a) Deben presentar sus informes con antelacin de 15 das a la
fecha de celebracin de la Junta, segn lo seala el art. 57 del
Reglamento;
b) El art. 59 del mismo Reglamento, da normas sobre la reser-
va que deben guardar sobre los negocios sociales, y les impone en
forma expresa que sin perjuicio de tal reserva, se mantiene su
obligacin de informar a los accionistas sobre el cumplimiento de
su cometido y de denunciar a las autoridades judiciales y adminis-
trativas competentes, los delitos y las irregularidades o anomalas
que a su juicio existieren en la administracin o contabilidad de la
sociedad. Los auditores que puede designar la Superintendencia
LA SOCIEDAD ANONIMA 651
tambin tienen obligacin de reserva, segn lo seala el inc. 2 de
la letra l) del D.L. 3538 del ao 1980.
c) El art. 60 del Reglamento comprende dentro de la fiscaliza-
cin de la Superintendencia a los inspectores de cuentas que pue-
dan designar las sociedades annimas abiertas, norma que
concuerda con la atribucin que le otorga a la Superintendencia
la letra k) del art. 4 de su Ley Orgnica.
523. Fiscalizacin por comit de directores
Adems de las normas ya dichas, la ley 19.705 agreg a la L.S.A. el
artculo 50 bis que establece una adicional forma de fiscalizacin
en los siguientes trminos:
Las sociedades annimas abiertas deber designar el comits
de directores a que se refiere este artculo, cuando tengan un
patrimonio burstil igual o superior al equivalente a 1.500.000
unidades de fomento.
Si durante el ao se alcanzare el patrimonio a que se refiere el
inciso anterior, la sociedad estar obligada a designar comit a con-
tar del ao siguiente; si se produjere una disminucin del patrimo-
nio burstil a un monto inferior al indicado, la sociedad no estar
obligada a mantener comits a contar del ao siguiente.
El comit tendr las siguientes facultades y deberes:
1) Examinan los informes de los inspectores de cuentas y
auditores externos, segn corresponda, el balance y dems esta-
dos financieros presentados por los administradores o liquidado-
res de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de
stos en forma previa a su presentacin a los accionistas para su
aprobacin.
2) Proponer al directorio, los auditores externos y los clasifica-
dores privados de riesgo, en su caso, que sern sugeridos a la junta
de accionistas respectiva. En caso de desacuerdo con el comit, el
directorio podr formular una sugerencia propia, sometindose
ambas a consideracin de la junta de accionistas.
3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a
que se refieren los artculos 44 y 89 y evacuar un informe respec-
to a esas operaciones. Una copia del informe ser enviada al
presidente del directorio quien deber dar lectura a dicho infor-
me en la sesin citada para la aprobacin o rechazo de la opera-
cin respectiva.
SOCIEDADES 652
4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de com-
pensacin a los gerentes y ejecutivos principales.
5) Las dems materias que seale el estatuto social, o que le
encomiende una junta general de accionistas o el directorio en su
caso.
El comit debe estar integrado por 3 miembros, la mayora de
los cuales debern ser independientes al controlador. En caso que
hubiere ms directores con derecho a integrar el comit, en la
primera reunin del directorio despus de la junta de accionistas
en que se haya efectuado su eleccin, los mismos directores resol-
vern, por unanimidad, quienes lo habrn de integrar. En caso de
desacuerdo, se decidir por sorteo.
Los directores vinculados al controlador podr constituir ma-
yora si la cantidad de directores independientes no fuere sufi-
cientes para lograrla.
Se entender que el directorio es independiente cuando, al
sustraer de su votacin los votos provenientes del controlador o
de sus personas relacionadas, hubiese resultado igualmente elec-
to.
Las deliberaciones, acuerdos y organizacin del comit se regi-
rn, en todo lo que les fuere aplicable, por las normas relativas a
las sesiones de directorio de la sociedad. El comit comunicar al
directorio la forma en que solicitar informacin, as como tam-
bin sus acuerdos.
Los directores integrantes del comit sern remunerados. El
monto de la remuneracin ser fijado anualmente en la junta
extraordinaria de accionistas, acorde con las funciones que le co-
rresponda desarrollar.
La junta ordinaria de accionistas determinar un presupuesto
de gastos de funcionamiento del comit y sus asesores, y ste po-
dr requerir la contratacin de la asesora de profesionales para el
desarrollo de sus labores, conforme al referido presupuesto.
Las actividades que desarrolle el comit y los gastos en que
incurra, incluidos los de sus asesores, sern presentados en la
memoria anual e informados en la junta ordinaria de accionistas.
Las actividades que desarrolle el comit en ejercicio de las
funciones que seala este artculo, adems de la responsabilidad
inherente al cargo de director, respondern solidariamente de los
perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad.
Las sociedades annimas abiertas que no tengan el patrimo-
nio mnimo sealado en el inciso primero, podr acogerse volun-
LA SOCIEDAD ANONIMA 653
tariamente a las normas precedentes, en ese caso, debern cum-
plirse estrictamente con las disposiciones de este artculo.
Por patrimonio burstil habr que entender el valor en la
bolsa del total de las acciones emitidas y pagadas de la compaa.
524. Fiscalizacin por la Superintendencia de Valores y Seguros
El estudio del ente contralor, excede con mucho los mbitos de
esta obra. En efecto, esta materia contiene aspectos de derecho
administrativo. Adems la labor fiscalizadora de la Superintenden-
cia abarca tambin sociedades annimas especiales, tales como las
Bolsas de Comercio, Cmaras de Compensacin, Fondos Mutuos,
compaas de seguros, mercado de valores y otros.
En este nmero nos limitaremos a sealar algunas caractersti-
cas bsicas de la fiscalizacin de la Superintendencia en cuanto
interesan a las sociedades annimas generales sometidas a ella.
La Superintendencia de Valores y Seguros se encuentra regida
por su ley orgnica contenida en el D.L. 3538 del ao 1980. Es
una institucin autnoma con personalidad jurdica y patrimonio
propio, que se relaciona con el Gobierno a travs del Ministerio
de Hacienda. Su finalidad es velar porque las personas o institu-
ciones fiscalizadas, desde su iniciacin hasta el trmino de su liqui-
dacin, cumplan las leyes, reglamentos y otras disposiciones que
las rijan. As lo sealan los arts. 1 y 4, inc. 1 del D.L. 3538, del
ao 1980.
En cuanto a cules son las sociedades annimas generales su-
jetas a su fiscalizacin, ellas son las sociedades annimas abiertas,
las que voluntariamente han acordado someterse a las normas de
las sociedades annimas abiertas y las sociedades annimas cerra-
das que emiten valores de oferta pblica.
337
Las principales atribuciones de la Superintendencia relaciona-
das con la materia en estudio, en nuestra opinin, son las siguien-
tes:
a) Interpretar administrativamente, en materia de su compe-
tencia las leyes, reglamentos y dems normas que rigen a las per-
sonas o entidades fiscalizadas, impartirles instrucciones y dictar
rdenes para su aplicacin y cumplimiento (art. 4 letras a) y k)
del D.L. 3538 del ao 1980).
b) Sancionar administrativamente a las entidades fiscalizadas
las que puedan ser aplicadas a ella, a sus directores, gerentes,
SOCIEDADES 654
dependientes, inspectores de cuentas, liquidadores y auditores ex-
ternos, de conformidad a lo que establecen al efecto los arts. 27,
28 y siguientes del D.L. 3538 y art. 53 del Reglamento de la L.S.A.
Debemos acotar que la sancin de revocacin de la autoriza-
cin de existencia que contemplan dichas normas solo afecta a
aquellas sociedades annimas especiales que requieren para su
existencia legal de autorizacin de la Superintendencia.
c) Control jurisdiccional. Tanto respecto de las sanciones que
aplique la Superintendencia como en relacin con las normas
generales, instrucciones, comunicaciones, resoluciones u omisio-
nes la legislacin contempla recursos contenciosos administrativos
especiales para impugnarlos en los arts. 30, 44, 45 y 46 del D.L.
3538 del ao 1980.
d) Facultades inspectivas para conocer de los antecedentes
sociales. La ley otorga atribuciones muy amplias a la Superinten-
dencia con tal fin y adems para garantizar su eficaz ejercicio
establece apremios en caso de entorpecimientos e incumplimien-
tos. A facultades de esta especie se refieren las letras d, f, g y h del
art. 4 del D.L. 3538 del ao 1980. Los procedimientos de apre-
mio estn reglamentados en el art. 26 del mismo cuerpo legal.
Adems en el inciso 3, del recin citado artculo se configura un
delito penal en caso de prestarse declaraciones falsas ante la Su-
perintendencia.
e) Atribuciones en relacin a normas contables. Estn tratadas
en la letra e) del art. 4 del D.L. 3538 del ao 1980, que tratare-
mos con mayor extensin en el prrafo X de este ttulo.
NOTAS DEL TITULO VII DEL CAPITULO X
333. Ver Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 411 y siguientes.
334. Tal es el caso del derecho francs, ver arts. 226 y siguientes de la ley sobre
Sociedades Comerciales de 24 de Julio 1966;
335. Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 422 y siguientes; arts. 148 y
siguientes de la ley peruana de sociedades, 16.123 de 1966.
336. Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 413 y siguientes, y 419 y
siguientes.
337. Los arts. 3, letra e) del D.L. 3538 del ao 1980; el art. 2 inc. 4 de la L.S.A. y
el art. 2 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, establecen normas
sobre la fiscalizacin que estamos comentando.
LA SOCIEDAD ANONIMA 655
TITULO VIII
DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
525. Aspectos generales. 526. Atribuciones de la junta de accionistas. 527. Limita-
ciones a las funciones de las juntas. 528. Fuerza legal de los acuerdos de las
juntas. 529. El derecho a voto. 530. Clases de juntas, ordinarias, extraordinarias y
especiales. 531. Materias de junta ordinaria y extraordinaria. 532. Convocatoria.
533. Citacin a juntas. 534. Asistencia. 535. Representacin en las juntas. 536.
Calificacin de poderes y representaciones. 537. Qurum para sesionar. 538.
Qurum para tomar acuerdos. Regla general y casos especiales. 539. Formalida-
des de celebracin de las juntas.
525. Aspectos generales
En los inicios de las sociedades de capital, cuando no se distingua
entre en comandita por acciones y annima propiamente tal, la
carta del rey otorgaba amplias facultades al administrador para el
manejo de los negocios de la compaa. Generalmente a las juntas
slo se les reconocan atribuciones en relacin con la aprobacin
o rechazo de las cuentas del administrador.
En el siglo XIX, el Cdigo de Comercio de Napolen al dife-
renciar la annima de la en comandita por acciones, quizs por
influencia de las asambleas o convenciones de la revolucin fran-
cesa, dio a las asambleas o juntas de accionistas el papel o rol de
rgano mximo y superior de la sociedad annima, reconocindo-
les adems intervencin en la administracin. Solo se mantuvo en
las en comanditas prohibicin a los accionistas comanditarios de
intervenir en la administracin.
En el presente siglo, la tendencia dominante en la legislacin
comparada ha consistido en precisar las funciones que correspon-
den a la junta, excluyndola de aquellas relativas a la administra-
cin social. Tambin las nuevas legislaciones establecen normas
en relacin con las juntas de accionistas que persiguen proteger a
los accionistas minoritarios. No compartimos la opinin de los
autores espaoles Rodrigo Uria y otros
338
en cuanto afirman que
la tendencia contempornea indicada confirma un cierto retorno
a iniciales estructuras aristocrticas y oligrquicas de la sociedad
annima. Pensamos que la radicacin de la administracin en el
directorio es un indicio de la necesidad imperiosa en las empresas
de contar con una administracin gil y efectiva, lo que se dificul-
ta con la intervencin en asuntos administrativos y comerciales de
las juntas de accionistas. La tendencia de proteccin a las mino-
655
SOCIEDADES 656
ras en el derecho societario moderno en materia de juntas de
accionistas, la consideramos como el cumplimiento del imperativo
de todo derecho de proteger a la parte econmicamente ms
dbil frente a una posicin dominante, aquella de la mayora.
En suma, justificamos las tendencias modernas en fundamen-
tos de eficacia y justicia.
526. Atribuciones de la junta de accionistas
Sin perjuicio de lo que se expresar al estudiar las atribuciones
especficas de cada clase de juntas de accionistas, en esta oportuni-
dad nos referiremos a las funciones generales ms importantes de
ellas que en nuestra opinin son:
1. Modificar los estatutos o ley interna de la sociedad. Sobre el
particular nos remitimos a lo expresado en el ttulo II de este
captulo y a lo que ms adelante se dir en materia de qurums y
mayoras.
2. Pronunciarse peridicamente sobre los resultados de la ges-
tin social efectuada por el directorio, en especial sobre la memo-
ria y balances sociales, reparto de dividendos y destino de los
fondos sociales. Trataremos este tpico al referirnos a las materias
de juntas ordinarias de accionistas y en el ttulo IX de este captu-
lo que se refiere a aspectos contables y de resultado.
3. Nombrar y remover a los directores, inspectores de cuentas,
auditores externos y liquidadores de la sociedad. Sobre nombra-
miento de directores nos hemos en parte referido al tema en los
N
os
494 y siguientes. El nombramiento de liquidadores es materia
del ttulo XI de este captulo.
4. Acordar la disolucin, transformacin, fusin y divisin de
la sociedad, que trataremos en los subttulos X y XI de este ttulo.
5. Resolver sobre cualquier otro asunto de inters social, que
de acuerdo a la ley o al estatuto no corresponda a otro rgano
social.
527. Limitaciones a las funciones de las juntas
Todas las limitaciones a las atribuciones de las juntas de accionis-
tas emanan directa o indirectamente de la ley. Sin embargo, como
primera limitacin, sealamos la ley en cuanto ella pueda estable-
LA SOCIEDAD ANONIMA 657
cer prohibiciones o casos de ilicitud concretas, que pueden incidir
en la validez de acuerdos de una junta de accionistas.
Tambin pueden limitarse las facultades de las juntas en los
estatutos, que son obligatorios para ellas, por mientras no sean
modificados.
Limitan atribuciones de la junta aquellas materias que la ley o
los estatutos reservan a otros rganos sociales, en especial las fa-
cultades de administracin y representacin que la ley radica en el
directorio.
339
Adems, puede considerarse como otra limitacin a las facul-
tades de las juntas, que el ejercicio de sus atribuciones no puede
afectar derechos individuales de accionistas y tampoco al inters
social, como lo seala el art. 30 de la L.S.A. La mayora, aunque se
rena en junta, no tiene atribuciones que le habiliten para privar
de algn derecho a un accionista, incorporado a su patrimonio.
Tampoco puede discriminar en detrimento de algn accionista,
ni acordar o promover medidas o actos contrarios al inters so-
cial.
340
Cabe considerar que los acuerdos de juntas de accionistas slo
tienen valor en cuanto se ajusten a las formalidades estatutarias y
legales tanto respecto a su citacin, convocatoria, qurums, y de-
ms aspectos que examinaremos ms adelante.
528. Fuerza legal de los acuerdos de las juntas
La ley no contempla texto expreso que reconozca la obligatorie-
dad de los acuerdos de la junta de accionistas, en relacin con la
administracin, los accionistas y eventualmente terceros.
Los acuerdos vlidamente tomados en una junta de accionistas
de una sociedad annima, son la manifestacin de la voluntad
colectiva de la sociedad, que por regla general es oponible a los
accionistas disidentes o ausentes.
Las reformas de estatutos y los acuerdos sobre destino de los
fondos sociales y elecciones de administradores y controladores
tomados en forma legal son oponibles a todos los accionistas.
Afirmamos que estos acuerdos de la junta de accionistas son opo-
nibles a todos los accionistas y no empleamos el trmino son
obligatorios. En efecto, segn lo expuesto en el nmero ante-
rior los acuerdos de las juntas no pueden afectar a derechos indi-
viduales de los accionistas. La mayora no puede menoscabar tales
SOCIEDADES 658
derechos o imponer a la minora contra su voluntad gravmenes u
obligaciones no contemplados en la ley o los estatutos. Por ejem-
plo, una reforma de estatutos de aumento de capital, es oponible
a todos los accionistas, pero la obligacin de enterar el aumento
slo la contrae el accionista, por su voluntad, cuando suscribe las
acciones y se obliga a pagarlas.
Es bastante peculiar la situacin de las atribuciones de la junta
con relacin al pronunciamiento que debe dar a los balances y
estados financieros. No as con respecto a la memoria. La junta
puede o no estar conforme con la gestin de administracin o
tener objeciones sobre determinados puntos. Ello puede ser motivo
para rechazar la memoria, pero no el balance o un estado financie-
ro. En efecto, stos deben ser confeccionados de conformidad con
las pocas normas legales que existen al respecto, con las instruccio-
nes que en ciertos casos puede dar la Superintendencia y/o Im-
puestos Internos y por las normas contables generalmente aceptadas.
Se trata de una operacin tcnica, que tiende a reflejar la realidad
del resultado de los negocios a una poca determinada. Explique-
mos esta situacin con ejemplos: Debido a una psima y fraudulen-
ta administracin, la sociedad ha sufrido considerables prdidas.
Ellas se reflejan en el balance anual, fielmente. El balance debe ser
aprobado, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad en con-
tra de los administradores. El caso opuesto es aquel de una buena
administracin, cuya gestin arroja un resultado ptimo, pero, por
motivos de pretender pagar menos impuestos o de ocultar la utili-
dad a la minora para evitar su reparto, el balance las oculta. El
balance en este ltimo caso, debe ser rechazado o modificado. Las
controversias o discordias sobre los resultados de los estados finan-
cieros deben se resueltas por la justicia, la que determinar el efecti-
vo resultado de la gestin social, pero de ninguna manera es la
mayora de la junta quien puede determinar los efectivos resultados
de la gestin social, lo que es una cuestin de hecho.
La vinculacin de los directores con la junta de accionistas es
muy fuerte. Son elegidos y pueden ser removidos en cualesquier
momento por la junta. Lo anterior, no obsta que para los efectos
de su responsabilidad frente a la sociedad, los otros accionistas y
terceros, los directores deben actuar respetando la ley y resguar-
dando el inters social. Los directores deben contar con la con-
fianza de la junta. Esta por su parte no debe imponerles conductas
contrarias a la ley y al inters social. O sea, los directores no estn
obligados por los acuerdos de la junta.
LA SOCIEDAD ANONIMA 659
Los preceptos de los arts. 22, 69, 72 y otros de la L.S.A. espe-
cialmente en cuanto se refieren a qurum y mayora para tomar
acuerdos consagran en nuestra legislacin el valor jurdico de los
acuerdos de las juntas de accionistas.
529. El derecho a voto
Concebimos el ejercicio del derecho a voto del accionista, como el
acto unilateral de ste que manifiesta su voluntad frente a una
mocin presentada en una junta de accionistas. Tambin el voto
del accionista, unido al de los otros accionistas, en cuanto confor-
ma la mayora necesaria para tomar un acuerdo, representa la
voluntad colectiva de la asamblea de accionistas
341
y en ciertas
ocasiones de la sociedad.
Aparte de los aspectos formales sobre el ejercicio del derecho
a voto, regulados por la L.S.A. que veremos ms adelante, el voto
como acto jurdico unilateral, se rige por las normas generales de
derecho. Si no es ejercido por quien corresponde o por quien
legalmente represente al accionista, o si la voluntad de ste, se
encuentra viciada por error esencial u obstculo, dolo inductivo y
otras circunstancias, puede no tener valor legal. De otro lado,
tambin de acuerdo a las normas generales de derecho, la infrac-
cin a pactos que pueda haber celebrado el accionista para dar su
voto para determinadas personas o ponencias, no invalida el voto.
Solo originan las consecuencias de la infraccin de un contrato,
normalmente la obligacin de indemnizar perjuicios.
342
Se refieren al derecho a voto del accionista, los artculos 21, 62
y 66 de la L.S.A. De dichas normas, en concordancia con otras
podemos concluir:
1) Una accin, por regla general, corresponde a un voto; pro-
hibindose en forma expresa que los estatutos contengan disposi-
ciones que otorguen a la accin un voto mltiple, esto es, ms de
un voto por accin, lo que en la actualidad es permitida otorgarla
a acciones preferentes.
2) Los estatutos, slo tratndose de acciones preferentes, pue-
den establecer acciones sin derecho a voto o limitar el derecho a
voto a determinadas materias o establecer el mximo de derecho
a voto a una cantidad o tanto por ciento de las respectivas accio-
nes. Si existen acciones de diversas series, pero con distinto dere-
cho a voto, por importar cuotas de capital menores que otras, las
SOCIEDADES 660
estimamos, acciones preferentes, regidas por las disposiciones de
stas aunque no se les reconozca en forma expresa el carcter de
tales en los estatutos.
343
3) La L.S.A. en su artculo 66, permite al accionista, tratndose
de elecciones en las juntas, acumular sus votos en una sola persona
o distribuirlos en varios candidatos en la forma que estime conve-
niente. No hay norma expresa que permita o prohba la dispersin
de votos, tratndose de ponencias distintas de las elecciones para
llenar cargos sociales. Sin embargo, estimamos que no es posible,
de acuerdo a las reglas generales de derecho, que un accionista
vote, por parte de sus acciones por una mocin, y por otra parte de
ellas por la contraria o se abstuviera, pues siendo el voto un acto
jurdico unilateral que manifiesta una voluntad, no existira tal ma-
nifestacin, en caso de votos contradictorios. En tales eventos un
voto destruira al otro y en definitiva no habra voto vlido.
530. Clases de juntas, ordinarias, extraordinarias y especiales
El art. 55 de la L.S.A., solo distingue entre juntas ordinarias y
extraordinarias. Las llamadas juntas especiales doctrinariamente
son las reuniones de accionistas, de una misma serie, o solo de
accionistas preferentes o exclusiva para accionistas ordinarios, ha-
biendo preferentes. Indudablemente pueden celebrarse tales
reuniones amparadas por la garanta constitucional del derecho
de reunin. En dichas juntas especiales, pueden tomarse acuerdos
en asuntos de inters de los asistentes, pero la fuerza obligatoria
de tales acuerdos, son los que derivan de meros pactos de accio-
nistas que tienen el carcter de contratos, esto es, no obligan a las
minoras y entre los concurrentes, la infraccin a estos acuerdos
solo pueden originar las consecuencias del no cumplimiento de
una obligacin convencional.
La diferencia bsica, que reconoce el legislador entre las jun-
tas ordinarias y extraordinarias y explica su diversa reglamenta-
cin, dice relacin con los objetos o materias propias de la
respectiva junta. Los accionistas, deben reunirse, al menos una vez
al ao para resolver asuntos de necesaria u ordinaria ocurrencia
en la vida de la sociedad, como lo son pronunciarse sobre las
cuentas de resultado, repartos de dividendos o capitalizaciones,
elegir los administradores y fiscalizadores y otras materias del mis-
mo carcter que se sealan en la ley o los estatutos.
LA SOCIEDAD ANONIMA 661
Las juntas extraordinarias, como su nombre lo indica estn
destinadas a resolver aquellos asuntos de inters social, que no
revisten de la caracterstica de periodicidad de aquellos que cono-
ce la junta ordinaria. La distincin no se encuentra en la mayor o
menor importancia de las materias, sino en cuanto a si existe o no
necesidad o conveniencia de un pronunciamiento peridico de la
junta sobre ellas.
Las juntas ordinarias y extraordinarias se rigen en general por
las mismas normas. Sin embargo, se anotan entre ellas las siguien-
tes diferencias:
1. Las juntas ordinarias por mandato de la ley, deben realizar-
se una vez al ao, en el 1
er
cuatrimestre. Las extraordinarias solo
deben convocarse cuando alguien facultado para ello lo acuerda o
exija, segn lo veremos ms adelante. Sin embargo, si no se cita a
junta ordinaria en el tiempo fijado, la que se celebre despus,
para tratar de asuntos propios de la junta ordinaria, se rige en
cuanto su convocatoria y citacin por las normas de la junta ex-
traordinaria.
2. En las juntas ordinarias, puede tratarse de cualesquier asun-
to propio de junta que la ley o los estatutos no reserven a la junta
extraordinaria, sin que sea necesario sealar materias en la cita-
cin. Las juntas extraordinarias solo pueden abocarse a los asun-
tos indicados en la citacin, aunque concurra la unanimidad de
los accionistas. As lo seala el art. 5, inc 3, de la L.S.A. con
carcter de norma de orden pblico. Se justifica la regla, pues los
accionistas muchas veces concurren a las juntas representados. Si
supieren que la junta extraordinaria tratara de asuntos distintos
de los indicados en la convocatoria, puede suponerse que podran
haber tomado otra decisin que otorgar el poder y dar distintas
instrucciones al apoderado para votar en la junta.
531. Materias de junta ordinaria y extraordinaria
El art. 56 de la L.S.A. expresa:
Son materias de la junta ordinaria:
1. El examen de la situacin de la sociedad y de los informes
de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobacin
o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostra-
ciones financieras presentadas por los administradores o liquida-
dores de la sociedad.
SOCIEDADES 662
2. La distribucin de las utilidades de cada ejercicio y en espe-
cial, el reparto de dividendos.
3. La eleccin o revocacin de los miembros titulares y suplen-
tes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la
administracin, y
4. En general, cualquier materia de inters social que no sea
propia de una junta extraordinaria.
El art. 57 de la misma ley seala:
Son materia de junta extraordinaria:
1. La disolucin de la sociedad.
2. La transformacin, fusin o divisin de la sociedad y la
reforma de sus estatutos.
3. La emisin de bonos o debentures convertibles en acciones.
4. La enajenacin del activo fijo y pasivo de la sociedad o del
total de su activo.
5. El otorgamiento de garantas reales o personales para cau-
cionar obligaciones de terceros, excepto si stos fueren sociedades
filiales, en cuyo caso la aprobacin del directorio ser suficiente, y
6. Las dems materias que por ley o por los estatutos corres-
pondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de
accionistas.
Las materias referidas en los nmeros 1, 2, 3 y 4 slo podrn
acordarse en junta celebrada ante notario, quien deber certificar
que el acta es expresin fiel de lo ocurrido y acordado en la
reunin.
En cuanto al contenido particular de las materias de junta
ordinaria, ya hemos tratado algunas o las trataremos ms adelan-
te.
344
El N 4 del art. 56 de la L.S.A. permite a la junta ordinaria
conocer, en general sobre cualquier materia de inters social que
no sea propia de una junta extraordinaria. La ley o el estatuto
pueden reservar el conocimiento de determinadas materias a las
juntas extraordinarias.
Sobre materias propias de junta extraordinaria, algunas de
ellas las estudiamos en otras partes de esta obra.
345
Nos quedan
por comentar las normas contenidas en los N 3 a 6 del art. 57 de
la L.S.A.
Como primer aspecto general, podemos recordar lo ya dicho,
en cuanto que en junta extraordinaria de accionistas puede tratar-
se materias propias de junta ordinaria, siempre que ellas se men-
cionen en la citacin correspondiente. Por el contrario, no pueden
por regla general, tratarse en junta ordinaria de accionistas, mate-
LA SOCIEDAD ANONIMA 663
rias propias de la extraordinaria, aunque asista la unanimidad de
los accionistas. Obviamente, si se cuenta con poderes suficientes y
asiste a una junta ordinaria la totalidad de los accionistas con
derecho a voto, acto seguido y sin previa citacin podra celebrar-
se una junta extraordinaria.
Comentaremos en particular las siguientes materias que la ley
seala como privativas de las juntas extraordinarias de accionistas:
a) Emisin de bonos o debentures.
De acuerdo a lo prescrito en el N 3 del art. 57 de la L.S.A. es
materia de junta extraordinaria de accionistas acordar emisiones
de bonos convertibles en acciones. Por tanto, por regla general la
emisin de bonos, no convertibles en acciones, con o sin garanta,
no es materia propia de junta y debe ser resuelta por el directorio,
salvo que los estatutos sealen otra regla. Sin embargo, tratndose
de una sociedad annima, si la escritura de emisin de bonos
establece que sin la autorizacin del representante de los tenedo-
res de bonos, el emisor no puede adoptar los acuerdos o realizar
los negocios que se indiquen determinadamente en dicho precep-
to, la ley exige que para la validez de dicha limitacin, el acuerdo
de la junta ordinaria o extraordinaria del emisor, que autorice
expresamente para pactar la limitacin sealada, mediante la de-
legacin de facultades determinadas a una persona para acordar-
las. El acuerdo de la junta debe tomarse con el qurum mnimo
de la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a
voto. Adems, se exige acuerdo del directorio tomado por la ma-
yora de los directores en ejercicio. As lo establece el art. 111 de
la ley 18.045 sobre Mercado de Valores.
b) Enajenacin del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total de su
activo (N 4 del art. 57 de la L.S.A.).
El propsito de esta norma es tratar de evitar que la adminis-
tracin traspase o transfiera de hecho la negociacin de la socie-
dad y/o la deje sin medios para cumplir con el objeto social lo
que no es asunto de mera administracin y que por ello les corres-
ponde resolver a los accionistas. Apreciar cundo ocurre en un
determinado caso la situacin que prev la ley, es una cuestin de
hecho, que debe resolverse en cada caso.
c) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar
obligaciones de terceros, excepto si stos fueren sociedades filia-
les, en cuyo caso la aprobacin de directorio es suficiente.
La norma abarca toda clase de garantas para responder de
obligaciones de terceros, cualesquiera sea su denominacin.
SOCIEDADES 664
Como lo hemos sealado precedentemente,
346
se requiere ade-
ms que en el acto constitutivo de la garanta concurra un repre-
sentante de la sociedad.
532. Convocatoria
Para asegurar que la vida tranquila de la sociedad annima no sea
perturbada por celebraciones demasiado frecuentes de juntas de
sus accionistas, la L.S.A., en su artculo 58 ha reglamentado su
convocatoria.
Al directorio de la sociedad, le corresponde, por regla gene-
ral, convocar a la celebracin de juntas. A la junta ordinaria, debe
hacerlo para que se celebre dentro del cuatrimestre siguiente a la
fecha del balance.
El directorio tambin est obligado a citar a junta ordinaria o
extraordinaria, si lo solicitan accionistas que representen al menos
el 10% de las acciones con derecho a voto, que expresen en la
solicitud el objeto de la convocatoria. Evidentemente que si lo que
debe celebrarse es una junta ordinaria, o extraordinaria, no de-
pende de lo que se exprese en la peticin de los accionistas, sino
que, de la naturaleza de la materia que pretende tratarse en ella.
Tambin, el directorio, debe citar a junta, que normalmente ser
extraordinaria, si suceden las situaciones previstas en el art. 101
de la L.S.A., esto es en caso de cesacin de pagos de la sociedad o
de declaracin de su quiebra. Esta junta tiene por objeto informar
a los accionistas de la situacin legal, econmica y financiera de la
sociedad. Creemos que la obligacin de citar a junta, en caso de
cesacin de pagos, no se refiere a si ocurrieren simples suspensio-
nes de pago, de carcter transitorio o fortuito.
En las sociedades annimas sujetas a la fiscalizacin de la Su-
perintendencia de Valores y Seguros, el directorio, adems de los
casos que trataremos en este nmero, debe convocar a junta ordi-
naria o extraordinaria, si as se lo requiere la Superintendencia, la
que adems puede efectuar ella misma, directamente, la convoca-
toria y citacin.
El directorio, adems, puede citar a junta extraordinaria de
accionistas, si a su juicio los intereses sociales lo justifican.
Las reglas expuestas, son normas legales mnimas de orden pbli-
co. Los estatutos no pueden restringirlas pero pueden establecer ms
casos de convocatoria obligatoria, verbigracia establecer que una mi-
LA SOCIEDAD ANONIMA 665
nora inferior al 10% de los accionistas con derecho a voto pueda
ejercer la facultad de obligar citar a juntas o permitir que ellas pue-
dan ser convocadas por los auditores externos u otros fiscalizadores.
Qu ocurre si el directorio debiendo citar a junta, no lo hace?
Pueden darse hipotticamente dos casos, aquel consistente en
que el directorio lisa y llanamente se niegue a citar a junta, o no
se pronuncie sobre el particular, sea porque faltan directores para
acordarlo con el qurum suficiente o no se da tal qurum y las
sesiones del directorio no puedan celebrarse o adoptarse en ellas
acuerdos vlidos. En el caso de annimas sujetas a la fiscalizacin
de la Superintendencia de Valores y Seguros, puede recurrirse a
sta para que efecte la convocatoria o para que ordene al direc-
torio realizarla. En general, si el directorio se niega a convocar a
junta, sea arbitrariamente o porque hay controversia sobre la pro-
cedencia de la convocatoria, el que pretende la citacin debe
recurrir al juez competente para conocer de conflictos societarios.
Si se trata de una imposibilidad de hecho, de efectuar la convoca-
toria, en que no existe una controversia que deba ser resuelta por
un tribunal, opinamos que se trata de un asunto de jurisdiccin
voluntaria que debe conocer el juez letrado del domicilio social.
347
533. Citacin a juntas
Como lo seala el art. 60 de la L.S.A. no es necesario cumplir con
los trmites de citacin, si a la junta asisten todos los accionistas
con derecho a voto.
Los trmites legales de citacin, cuyo cumplimiento la norma-
tiva exige, en caso de no concurrir a la junta la unanimidad ya
sealada, por la forma imperativa en que aparecen redactados los
preceptos que los establecen constituyen normas de orden pbli-
co. Los estatutos, por tanto pueden exigir ms formalidades o
trmites que los legales, pero no pueden restringir stos.
El art. 59 de la L.S.A. sobre el particular expresa:
La citacin a la junta de accionistas se efectuar por medio
de un aviso destacado que se publicar a lo menos por tres veces
en das distintos en el peridico del domicilio social que haya
determinado la junta de accionistas o a falta de acuerdo o en caso
de suspensin o desaparicin de la circulacin del peridico de-
signado, en el Diario Oficial, en el tiempo y forma y condiciones
que seale el Reglamento.
SOCIEDADES 666
En las sociedades abiertas, adems deber enviarse una cita-
cin por correo a cada accionista con una anticipacin mnima de
15 das a la fecha de celebracin de la junta la que deber conte-
ner una referencia a las materias a ser tratadas en ella.
La omisin de la obligacin a que se refiere el inciso ante-
rior no afectar la validez de la citacin, pero los directores,
liquidadores y gerente de la sociedad infractora respondern
de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las
sanciones administrativas que la Superintendencia pueda apli-
carles.
El art. 62 del Reglamento por su parte prescribe:
Los avisos de citacin a juntas de accionistas debern publi-
carse dentro de los 20 das anteriores a la fecha de su celebracin.
El primer aviso no podr publicarse con menos de 15 das de
anticipacin a la junta.
El aviso deber sealar la naturaleza de la junta y el lugar,
fecha y hora de su celebracin y en caso de junta extraordinaria,
las materias a ser tratadas en ella.
Los avisos de la segunda citacin a junta debern cumplir con
todos los requisitos sealados en los incisos anteriores.
Indudablemente que los estatutos pueden contener normas
diversas que las recin transcritas del Reglamento, si ellas se ajus-
tan a lo dispuesto en el art. 59 de la L.S.A.
534. Asistencia
Tienen derecho a asistir a las juntas de accionistas, los titulares de
acciones inscritas con cinco das de anticipacin a aquel que vaya
a celebrarse la respectiva junta, aunque se trate de acciones sin
derecho a voto o con voto restringido.
Pueden adems asistir a la junta los directores de la compaa,
sean titulares o suplentes, el gerente general, los auditores exter-
nos, los inspectores de cuentas, el Superintendente de Valores y
Seguros o su delegado, en caso de sociedades annimas sujetas a
su fiscalizacin.
Debe asistir a una junta extraordinaria, un Notario Pblico si
ella versa sobre determinadas materias.
Las normas anteriores estn establecidas entre otros textos
legales en los artculos 53, 57 inc. final, 61 inciso final, 62 y 63 inc.
final de la L.S.A. y 68 del Reglamento.
LA SOCIEDAD ANONIMA 667
Solo por acuerdo de la junta o si existe disposicin estatutaria
que ample las normas legales sobre quines pueden asistir a una
junta de accionistas, pueden concurrir otras personas.
Tratndose de sociedades annimas abiertas, la Superinten-
dencia de Valores y Seguros, por resolucin fundada puede sus-
pender la citacin a una junta de accionistas y la junta misma,
cuando fuere contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutos
segn lo seala el inc. 2 del art. 63 de la L.S.A. Entendemos que
esta facultad de la Superintendencia es reclamable como todas las
que adopta el organismo contralor.

Estas atribuciones solo pue-
den ejercerse si la materia contenida en la citacin no fuere pro-
pia de la junta citada o si falta el cumplimiento de solemnidades
en la convocatoria y citacin.
535. Representacin en las juntas
Las nicas normas legales de carcter general contempladas en la
L.S.A. son las contenidas en los dos incisos de su art. 64. El inciso
primero expresa que la representacin deber conferirse por es-
crito, por el total de las acciones de las cuales el mandante sea
titular el 5 da anterior a la junta. Reglamenta el poder especial
para representar a un accionista en una junta, en el inc. 2 del
art. 64 de la L.S.A.
En consecuencia, tratndose de representantes legales de per-
sonas naturales o jurdicas accionistas y de poderes generales, ri-
gen las normas de derecho comn. Sin embargo los poderes
generales siempre deben constar por escrito. En las situaciones
recin planteadas (representantes legales y mandatarios genera-
les) consideramos que no se requiere mencin especial de la fa-
cultad de representar en junta de accionistas, bastando acreditar
el carcter de representante legal o mandatario general, pues la
ley no requiere de tal mencin expresa.
La exigencia, solo aplicable a los mandatos, relativa a que el
poder comprenda el total de las acciones con derecho a voto del
poderdante, tratndose de mandatos generales, debe ser entendi-
da en el sentido que no pueden comparecer en la junta dos o ms
mandatarios generales que dividan el voto del accionista fuera de
los casos que la ley lo autoriza. La misma regla debe aplicarse a los
representantes legales, todo en obedecimiento a lo prescrito en el
art. 21 de la L.S.A.
SOCIEDADES 668
Sobre normas relativas a poderes especiales para la representa-
cin de acciones en juntas, el inc. 2 del art. 64 de la L.S.A. enco-
mienda al Reglamento la dictacin de ellas (arts. 63 a 65 del
Reglamento).
De acuerdo a las normas reglamentarias citadas hay que distin-
guir:
a) Si se otorga el poder por escritura pblica. En tal caso basta
que el poder contenga el nombre y apellidos del poderdante, del
apoderado y la fecha de otorgamiento. Evidentemente, adems,
debe otorgarse el poder hacindose el encargo correspondiente.
b) Si el poder se confiere por instrumento privado, adems de
las menciones sealadas en la letra a) el poder debe contar con
las siguientes:
Indicacin de la naturaleza de la junta para la cual se otorga
el poder y la fecha de su celebracin.
Declaracin que el apoderado podr ejercer en las juntas de
accionistas todos los derechos que correspondan al mandante en
ellas, los que podr delegar libremente en cualquier tiempo.
Declaracin de que el poder solo podr entenderse revoca-
do por otro que se otorgue por fecha posterior.
Firma del poderdante.
Adems, en estos poderes, el lugar, fecha y nombre del man-
datario deben ser llenados de puo y letra por el poderdante. La
inclusin de cualesquiera otra mencin se tiene por no escrita.
Estimamos que la declaracin de que trata el N 6 del art. 63
del Reglamento no obsta a que operen otras causales legales de
expiracin del mandato, tales como la quiebra del mandante y la
revocacin expresa.
Los poderes especiales otorgados por instrumento privado que
no contengan la designacin del mandatario solo sirven para ser
considerados en el qurum de asistencia, pero no habilitan para
votar por el mandante.
Si se trata de poderes dados por escritura pblica o privada
para una determinada junta de accionistas, que no se celebr en l
citacin por falta de qurum, defectos en la convocatoria o sus-
pensin decretada por la Superintendencia ellos valen para la o
las juntas que se celebren en su reemplazo, siempre que se cele-
bren dentro del plazo de 45 das siguientes a la fecha fijada para la
junta no efectuada.
Segn lo prescribe el art. 65 de la L.S.A. el derecho a voto u
opcin que corresponda, si las acciones se encuentran gravadas
LA SOCIEDAD ANONIMA 669
con prenda, corresponda al deudor prendario. Creemos que di-
cha disposicin solo es aplicable si el constituyente de la prenda es
a su vez deudor, pero si el dueo es persona diferente a la del
deudor, el derecho a voto y a la opcin les correspondes al dueo.
El precepto agrega que si las acciones ests gravadas con usufruc-
to, los derechos indicados deben ejercerse conjuntamente entre
el nudo propietario y el usufructuario.
Nada obsta a que los estatutos contengan mayores exigencias
que las legales en materia de representacin y poderes para asistir
a las juntas siempre que no se coarte el derecho de asistencia y
voto que es privativo del accionista.
536. Calificacin de poderes y representaciones
Las normas que estudiaremos a continuacin, se aplican sin per-
juicio de lo que sobre el particular puedan resolver los tribunales
de justicia, nicos rganos que de acuerdo a la Constitucin y la
ley les corresponde dirimir las contiendas civiles, como lo recono-
ce el art. 70 del Reglamento.
El art. 64, inc. 2 de la L.S.A. se remite al Reglamento en
cuanto a las normas de calificacin de poderes. Este trata sobre la
materia en sus arts. 66 a 70.
El art. 69 del Reglamento dispone:
La calificacin de poderes se efectuar cuando lo estime con-
veniente el directorio de la sociedad o cuando uno o ms accionis-
tas as lo hubieren solicitado por escrito a la sociedad dentro del
plazo que media entre los 60 y los 10 das anteriores al da de la
junta.
No se podr celebrar una junta de accionistas en la que por
cualquier causa no pudiere verificarse la calificacin de poderes
legalmente solicitada.
El Reglamento luego entra a reglar las calificaciones de los
poderes en el evento que sea procedente de conformidad al
art. 69 recin transcrito. Pero cabe preguntarse Cmo debe ac-
tuarse si no es procedente la calificacin? Si se trata de una
sociedad abierta y a la junta asiste el delegado de la Superinten-
dencia, a ste le corresponder resolver sobre el particular si se
presenta alguna contienda, de acuerdo a lo prescrito en el art. 63,
inc. final de la L.S.A. En los dems casos se estar a lo que
determine la mayora de la junta, sin perjuicio de lo que en
SOCIEDADES 670
definitiva resuelva la justicia. De ninguna manera tal atribucin
le corresponde al presidente de la sociedad, salvo que los estatu-
tos le confieran tal facultad provisoria.
Si es procedente la calificacin de poderes, el art. 66 del Re-
glamento trata de la oportunidad en que dicha actuacin debe
realizarse en los siguientes trminos:
La calificacin de poderes se practicar el mismo da de la
junta a la hora en que sta deba iniciarse. No obstante lo anterior,
podr prepararse el proceso de calificacin con una anticipacin
de hasta tres das anteriores al da de la junta, si as se hubiere
anunciado previamente en alguno de los avisos de la convocato-
ria, pero la resolucin definitiva de la aceptacin de los poderes
presentados se adoptar en la misma junta.
Adoptada la resolucin definitiva a que se refiere el inciso
anterior no podrn presentarse nuevos poderes, sin perjuicio de
los que accionistas asistentes a la junta otorga durante el curso de
sta o de las delegaciones que en la misma asamblea efectuaren
apoderados acreditados.
Calificar los poderes significa establecer administrativamente y
sin perjuicio de lo que determine la justicia, los poderes que pue-
den ejercerse en una determinada junta de accionistas de una
sociedad annima. Las labores que debe realizar de oficio el califi-
cador, sin necesidad de requerimiento alguno, consiste en deter-
minar si los poderes cumplen o no con los requisitos exigidos por
el art. 63 del Reglamento, que hemos tratado en el nmero ante-
rior, y si existen poderes repetidos, esto es, si un mismo accionista
ha dado varios poderes, cul es el legalmente vigente. El califica-
dor solo puede entrar a resolver otras objeciones a los poderes
solo a pedido de un accionista, que los objete en forma especfica
y fundada. Las reglas anteriores estn establecidas en el art. 67 del
Reglamento.
Sobre quin debe efectuar la calificacin hay que distinguir
entre sociedades annimas abiertas o cerradas.
En el primer caso, la calificacin la efecta el delegado de la
Superintendencia, si asiste a la reunin. En caso contrario, la
efecta el abogado que corresponda, de acuerdo al orden de
inscripcin de abogados calificadores, segn Registro que lleva
la Superintendencia. En las sociedades cerradas el calificador se
designa de comn acuerdo entre los interesados. A falta de acuer-
do la calificacin se har por el abogado que corresponde de
aquellos registrados como tales en la Superintendencia. Estas
LA SOCIEDAD ANONIMA 671
normas estn contenidas en el inc. final del art. 63 de la L.S.A. y
68 del Reglamento.
537. Qurum para sesionar
La ley establece qurums mnimos tanto para que puedan cele-
brarse juntas ordinarias o extraordinarias, que los estatutos pue-
den aumentar.
Sobre el particular, los incisos 1 y 2 del art. 61 de la L.S.A.
establecen un qurum mnimo en 1 citacin de la mayora de las
acciones emitidas con derecho a voto. En 2 citacin, basta la
asistencia de las acciones presentes o representadas cualesquiera
sea su nmero. En cuanto a la segunda citacin el inc. 2 de la
disposicin en comento expresa: Los avisos de segunda citacin
slo podrn publicarse una vez que hubiere fracasado la junta a
efectuarse en primera citacin y en todo caso la nueva junta debe-
r ser citada para celebrarse dentro de los 45 das siguientes a la
fecha fijada para la junta no efectuada.
No se considera para este qurum, ni tampoco para aquellos
necesarios para tomar acuerdos, las acciones inmovilizadas de
que trata el art. 68 de la L.S.A., esto es, aquellas que por ms de 5
aos no hubieren cobrado dividendos ni asistido a juntas. Si se
consideran para el qurum de asistencia a aquellos accionistas
que han dado poder, pero no han designado mandatario, de acuer-
do a lo que expresa el art. 64 del Reglamento.
Para determinar la concurrencia del qurum para sesionar, el
art. 71 del Reglamento hace referencia a una lista de asistencia, en
la cual se debe consignar el nmero de acciones que posee el
firmante, el nmero de acciones que representa y el nombre del
representado. Se emplea la lista de asistencia en sociedades con
nmero crecido de accionistas. Puede prescindirse de ella y su
omisin no acarrea nulidad de la junta, por tratarse de una mera
exigencia reglamentaria.
538. Qurum para tomar acuerdos. Regla general y casos especiales
Al igual que respecto del qurum para sesionar, el estatuto puede
exigir qurums para tomar acuerdos superiores a los legales.
En el art. 61 inc. 1 de la L.S.A. se establece la norma general:
Mayora de las acciones presentes o representadas con derecho a voto.
SOCIEDADES 672
El art. 67 de la L.S.A. exige qurums mnimos especiales que
dependen de la materia del respectivo acuerdo.
El inc. 1 de la disposicin legal citada requiere como qurum
mnimo para acordar reformas de los estatutos en las sociedades
annimas cerradas, la mayora absoluta de las acciones emitidas
con derecho a voto. En las abiertas la ley se remite al qurum
estatutario. A falta de reglamentacin estatutaria, en estas socieda-
des habr que estarse a la regla general del inc. 1 del art. 61 de la
L.S.A. Sin embargo, ms adelante, el mismo artculo prescribe que
para ciertas reformas de estatutos, de sociedades annimas cerra-
das o abiertas se requiere el qurum mnimo de los 2/3 de las
acciones emitidas, con derecho a voto. Estos casos son los indica-
dos en los N
os
2, 3, 4, 5, 7, 8 del art. 67 de la L.S.A. sin perjuicio de
las situaciones que da cuenta el N 10 e inciso final del mismo
artculo los que posteriormente analizaremos.
Los qurums para acordar modificaciones al sistema de dura-
cin de la sociedad, variar el plazo de vigencia, o resolver sobre la
disolucin anticipada de la sociedad, si la sociedad es de duracin
indefinida, para ponerle trmino basta el qurum ordinario, de la
mayora de asistentes salvo que los estatutos exijan otro mayor
segn lo prescribe el art. 103 N 3 de la L.S.A. Si se trata de poner
trmino anticipado a la sociedad, o modificar el plazo de dura-
cin, se requieren como mnimo los 2/3 de las acciones emitidas
con derecho a voto.
En cuanto a reformas relativas a variaciones de capital, los
aumentos requieren qurum ordinario y la disminucin del
qurum especial de los 2/3, sin perjuicio de la regla del inc. 1 del
art. 67 de la L.S.A., relativa a reformas de estatutos en sociedades
annimas cerradas, ya examinada.
Los N 6 y 9 del art. 67, se refieren a asuntos que no son
materia de reforma de estatutos. A la aprobacin y estimacin de
los aportes no dinerarios nos hemos referido en el N 438 que
antecede.
El nmero 9 segn texto fijado por la ley 19.705 expresa,
incluye un nuevo caso en que la ley exige un qurum mnimo de
los 2/3 de las acciones emitidas, norma que tiene el siguiente
tenor:
La enajenacin de un 50% o ms de su activo, sea que incluya
o no su pasivo, como asimismo la formulacin o modificacin de
cualquier plan de negocios que contemple la enajenacin de acti-
vos por un monto que supere el porcentaje antedicho. Para estos
LA SOCIEDAD ANONIMA 673
efectos se presume que constituyen una misma operacin de ena-
jenacin, aquellas que se perfeccionen por medio de uno o ms
actos relativos a cualquier bien social, durante cualquier periodo
de 12 meses consecutivos.
La nueva norma significa una mayor estrictez de la ley, en
defensa de las minoras. Antes se requera el qurum de los 2/3
para la enajenacin de todo el activo o pasivo o del total del
activo.
Lo que nos sorprende es que se exija este qurum para apro-
bar planes de negocios los cuales no son materia de junta de accio-
nistas, ya que los negocios los ejecuta y planifica el directorio.
El N 10 del art. 67 de la L.S.A. comprende dentro de los casos
que requieren los 2/3 de las acciones emitidas: La forma de
distribuir los beneficios sociales. La disposicin puede entender-
se en dos sentidos. Que para no repartir utilidades y distribuir los
fondos sociales se requiere la mayora especial indicada, salvo los
mnimos obligatorios. La otra interpretacin consiste en si en los
estatutos se establece una forma de repartir los beneficios sociales
distinta de las normas legales supletorias slo para modificar tal
norma estatutaria se requerir tal mayora especial. Profundizare-
mos el tema en el Ttulo IX de este captulo.
El nmero 11 agregado por la ley 19.705 expresa que se requie-
re la mayora especial de los 2/3 en caso de el otorgamiento de
garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terce-
ros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de las filiales,
caso en el cual la aprobacin del directorio ser suficiente.
Se trata de un nuevo caso que la ley requiere la concurrencia
de la mayora mnima especial de los 2/3. Con anterioridad slo
la autorizacin de cauciones era materia de junta extraordinaria
que resolva el punto con el qurum ordinario segn el texto del
nmero 5 del artculo 57 de la L.S.A.
Tambin la ley 19.705 agreg como nmero 12 exigiendo la
mayora mnima de los 2/3 para acordar la adquisicin de accio-
nes de su propia emisin en los trminos de los artculos 27 a) y
27 b). Se trata de adquisiciones con el objeto de mantener valores
burstiles, que hemos examinado en el nmero 440 que antecede.
El actual nmero 14 del artculo 67 corresponde al nmero 12
del mismo artculo agregado por la ley 19.499 que tiene el siguien-
te tenor:
14. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales,
de que adolezca la constitucin de la sociedad o una modificacin
SOCIEDADES 674
de sus estatutos sociales que comprenda una o ms materias de las
sealadas en los nmeros anteriores.
Sobre reforma en el caso de acciones preferentes nos remiti-
mos a lo dicho en el N 451 que precede.
539. Formalidades de celebracin de las juntas
Adems de las solemnidades exigidas para reformar los estatutos y
decretar la disolucin de la sociedad, tratadas en el Ttulo II y que
veremos en el ttulo XI de este captulo, los arts. 57, inc. final y 72
de la L.S.A. y los arts. 73, 74 y 75 del Reglamento establecen
ciertas formalidades para la celebracin de juntas de accionistas.
El art. 57 inciso final de la L.S.A. exige la asistencia de Notario
para tratar de las materias que la misma disposicin establece.
El art. 72 de la L.S.A. expresa:
De las deliberaciones y acuerdos de las juntas se dejar cons-
tancia en un libro de actas, el que ser llevado por el secretario si
lo hubiere, o en su defecto, por el gerente de la sociedad.
Las actas sern firmadas por quienes actuaron de presidente y
secretario de la junta, y por tres accionistas elegidos en ella, o por
todos los asistentes si stos fueren menos de tres.
Se entender aprobada el acta desde el momento de su firma
por las personas sealadas en el inciso anterior y desde esa fecha
se podrn llevar a efecto los acuerdos a que a ella se refiere. Si
alguna de las personas designadas para firmar el acta estimara que
ella adolece de inexactitudes u omisiones, tendr derecho a es-
tampar antes de firmarla, las salvedades correspondientes.
Las deliberaciones y acuerdos de las juntas se escriturarn en
el libro de actas respectivo por cualquier medio, siempre que
stos ofrezcan seguridad que no podr haber intercalaciones, su-
presiones o cualquier otra adulteracin que pueda afectar la fide-
lidad del acta. Lo anterior es sin perjuicio de las atribuciones que
sobre estas materias competen a la Superintendencia respecto de
las entidades sometidas a su control.
Puede entonces el acta de la junta transcribirse en el libro de
actas tambin mecnica o cibernticamente, adems del procedi-
miento ordinario de hacerlo por escritura manual.
El art. 73 del Reglamento, por su parte expresa:
En las actas se dejar constancia, necesariamente, de los si-
guientes datos: nombre de los accionistas presentes y nmero de
LA SOCIEDAD ANONIMA 675
acciones que cada uno posee o representa; relacin sucinta de las
observaciones e incidentes producidos, relacin de las proposicio-
nes sometidas a discusin y del resultado de la votacin; y lista de
accionistas que hayan votado en contra.
Slo por consentimiento unnime de los concurrentes podr
suprimirse en el acta la constancia de algn hecho ocurrido en la
reunin y que se relacione con los intereses sociales.
El art. 74 del Reglamento prescribe:
Cuando en junta de accionistas corresponda efectuar una
votacin, salvo acuerdo unnime en contrario, se proceder en la
forma siguiente:
Para proceder a la votacin el presidente y el secretario con-
juntamente con las personas que previamente hayan sido designa-
das por la junta para firmar el acta de la misma, dejarn constancia
en un documento de los votos que de viva voz vayan emitiendo los
accionistas presentes segn el orden de la lista de asistencia. Cual-
quier asistente tendr derecho, sin embargo, a sufragar en una
papeleta firmada por l expresando si firma por s o en represen-
tacin. Con todo, a fin de facilitar la expedicin o rapidez de la
votacin, el presidente de la sociedad o la Superintendencia en su
caso, podrn ordenar que se proceda alternativa o indistintamen-
te a la votacin de viva voz y por papeleta. El presidente al practi-
carse el escrutinio que resulte de las anotaciones efectuadas por
las personas antes indicadas, har dar lectura en alta voz los votos,
para que todos los presentes puedan hacer por s mismo el cm-
puto de la votacin y para que pueda comprobarse con dicha
anotacin y papeletas la verdad del resultado.
El secretario har la suma de los votos y el presidente anuncia-
r el resultado de la votacin o, en caso de elecciones, proclamar
elegidos a los que resulten con las primeras mayoras, hasta com-
pletar el nmero que corresponde elegir.
El secretario pondr el documento en el que conste el escruti-
nio, firmado por las personas encargadas de tomar nota de los
votos emitidos y tambin las papeletas entregadas por los accionis-
tas que no votaron de viva voz, dentro de un sobre que cerrar y
lacrar con el sello de la sociedad y que quedar archivado en la
compaa a lo menos por dos aos.
El art. 75 del Reglamento seala:
Cuando se reduzca a escritura pblica el acta de una junta de
accionistas no ser necesario transcribir el nombre de los asisten-
tes, bastando que el notario certifique su nmero y el total de
SOCIEDADES 676
acciones que posean y representaban, conforme al texto de la
misma.
Solo pueden ser motivo para estimar inexistente o nula una
junta de accionistas cuando en ella se infrinjan formalidades lega-
les o estatutarias, no las establecidas en el Reglamento.
NOTAS DEL TITULO VIII DEL CAPITULO X
338. Rodrigo Uria, Aurelio Menndez y Jos Mara Muoz, Comentario al Rgimen
Legal de las Sociedades Mercantiles, tomo V, pg. 20.
339. En cuanto a facultades administrativas que corresponden a la junta, para
cuyo ejercicio se requiere adems acuerdo de directorio, ver supra N
os
484 y
486, y Rodrigo Uria, Aurelio Menndez y Jos Mara Muoz, ob. cit., tomo
V, pgs. 42 y siguientes.
340. Sobre concepto de inters social, ver supra N 496.
341. Sobre naturaleza del derecho a voto, ver Juan M. Farina, ob. cit., Parte
especial, II B, pg. 187, y Laureano F. Gutirrez Falla, Derecho Mercantil.
Contratos societarios y derechos individuales de los accionistas, tomo 2, pgs. 280 y
siguientes.
342. Sobre consecuencias de la infraccin de pactos de accionistas, que pueden
versar sobre formas de votacin o pool de votacin, ver supra N 419.
343. Sobre este punto ver supra N
os
435 y 451.
344. Las materias de los nmeros 1 y 2 del art. 56 de la L.S.A. se examinarn en
el ttulo siguiente de este captulo. Hemos tratado sobre la eleccin de
directores y fiscalizadores en los nmeros 494, 495, 520 y 521.
345. A la disolucin de la sociedad nos referiremos en el ttulo XI de este
captulo. A la divisin, transformacin y fusin, en el ttulo X del mismo y a
las reformas de estatutos nos referiremos en los N
os
415 y siguientes que
preceden.
346. Ver supra 481.
347. As se ha fallado en causa Rol 49.453 del ao 1994, del 22 Juzgado Civil de
Santiago, sobre citacin a junta de la sociedad Inversiones y Desarrollo Los
Andes S.A.
LA SOCIEDAD ANONIMA 677
TITULO IX
ASPECTOS CONTABLES Y DE RESULTADO
541. Aspectos generales sobre contabilidad y balances. 542. Obligacin de llevar
contabilidad y su alcance. 543. Balance general. 544. Memoria. 545. Dividendos.
Aspectos generales. 546. Dividendos mnimos. 547. Destino del resto de la utili-
dad. 548. Dividendos opcionales. 549. Dividendos no retirados.
541. Aspectos generales sobre contabilidad y balances
Cada vez aparece como ms importante para el Derecho Societa-
rio, la contabilidad y los balances. La contabilidad no solo tiene
por funcin dar informacin del estado econmico y financiero
de la sociedad, sino que tambin determinar los resultados, esto
es, la utilidad que puede repartirse a los accionistas.
Por las razones sealadas y para la debida proteccin de los
derechos del pblico inversionista y de las minoras es tendencia
moderna de las legislaciones elevar a nivel de ley normas conta-
bles. Este fenmeno se puede apreciar en las normas de la Unin
europea.
348
Tambin ella ha sido seguida por el legislador de la
L.S.A. que en su ttulo VIII, arts. 73 a 85 se ha preocupado del
tema.
542. Obligacin de llevar contabilidad y su alcance
El art. 73 de la L.S.A. dispone:
Los asientos contables de la sociedad se efectuarn en regis-
tros permanentes, de acuerdo con las leyes aplicables, debiendo
llevarse stos de conformidad con principios de contabilidad de
aceptacin general.
Por su parte, el art. 4 letra e) del D.L. 3538 del ao 1980
permite a la Superintendencia de Valores y Seguros, respecto de
los entes fiscalizados por ella, determinar los principios conforme
a los cuales deben llevar su contabilidad. En especial se permite al
organismo contralor ordenar se rectifique o corrija el valor en que
se encuentra asentadas determinadas partidas, cuando establezca
que dicho valor no corresponde al real.
De lo expuesto podemos concluir, en primer lugar, que una
sociedad annima no puede ni debe llevar su contabilidad por
criterios propios o dispuestos por la mayora, pues debe ajustarse
a los principios de contabilidad generalmente aceptados.
677
SOCIEDADES 678
De otro lado pensamos que la atribucin de la Superintenden-
cia, para fijar los principios contables a las sociedades annimas
sujetas a su fiscalizacin, se encuentran limitadas por los princi-
pios de contabilidad de aceptacin general. Puede entonces, el
organismo contralor elegir y determinar principios contables de
general aceptacin general porque en el ejercicio de tal funcin
el ente fiscalizador debe respetarlos. De acuerdo con la sealada
limitacin, el organismo fiscalizador solo puede elegir entre las
distintas alternativas contables permitidas, pero no puede dictar
normas que se aparten y contradigan tales principios, sin perjuicio
de la facultad de ordenar la rectificacin de partidas que no co-
rresponden a la realidad que la ley le otorga en forma expresa.
La ley 19.705 en las modificaciones que introdujo al art. 4
del D.L. 3538 del ao 1980, Orgnico de la Superintendencia
dej en claro que slo en ausencia de un principio contable
nacional, para un caso especfico, la entidad fiscalizada debe
consultar previamente a la Superintendencia. En tal evento, se
estar a las normas generales que sta determine pudiendo tam-
bin la Superintendencia ordenar corregir el valor en que se
encuentran asentadas determinadas partidas de la contabilidad
cuando se establezca que dicho valor no se encuentra registrado
de acuerdo a las normas dictadas por la Superintendencia a nor-
mas o principios contables de general aceptacin. Adems, se
limit la facultad de rectificar y corregir partidas que no corres-
pondan al valor real permitiendo solo la reversin de estados
financieros por los ltimos 4 aos.
543. Balance general
Segn lo determina el inc. 1 del art. 74 de la L.S.A., en relacin
con el N 7 del art. 4 de la misma ley, las sociedades annimas
deben practicar balance de trmino de ejercicio al 31 de Diciem-
bre de cada ao, sin perjuicio que por estatuto puede tener, ade-
ms, otras fechas de trmino del ejercicio financiero y balance.
El balance general puede considerarse como la determinacin
contable en un da prefijado de la situacin de activo y pasivo de
una persona que lleva contabilidad. El balance de trmino de
ejercicio adems de reflejar la situacin de activo y pasivo a una
poca determinada, establece los resultados de ganancia o prdi-
da, sean stas operacionales o no operacionales.
LA SOCIEDAD ANONIMA 679
El balance es confeccionado por la gerencia y el contador de
la sociedad, y debe ser sometido, en primer lugar a la considera-
cin del administrador social, en la especie el directorio. Este a su
vez lo presenta a la consideracin de la junta de accionistas, que
es el rgano al cual corresponde pronunciarse sobre el mismo,
para aprobarlo pura y simplemente, con modificaciones o recha-
zarlo.
Como el balance es una operacin tcnica, que debe ajustarse
estrictamente a las normas contables, la junta de accionistas no
debe ser arbitraria en su resolucin y adems tiene la obligacin
de pronunciarse sobre l. En efecto, el art. 77 de la L.S.A. le impo-
ne a la junta citada para tal efecto o para conocer de materias de
junta ordinaria, la obligacin de pronunciarse. En caso de no
pronunciarse la junta o de dar su aprobacin, rechazo o acordar
modificaciones de un balance, ilegales o que no se conformen
con los principios contables, cualesquier accionista, como tam-
bin el directorio tiene derecho a recurrir a la justicia para que
sta se pronuncie sobre el balance. El inc. 2 del art. 777 de la
L.S.A., adems, seala que si la junta rechaza un balance en razn
de observaciones especficas y fundadas el directorio debe some-
ter a la junta un nuevo balance dentro de los 60 das contados
desde la fecha del rechazo. Si el nuevo balance es rechazado, se
produce la caducidad de los cargos de los directores.
El art. 90, inc. 1 de la L.S.A., obliga a las sociedades matrices a
hacer un balance consolidado con aquellos de sus filiales. Esta
disposicin tiene indudable justificacin econmica, pero desde
un punto de vista jurdico merece crticas, dado que nuestro orde-
namiento jurdico no establece responsabilidad legal de la matriz,
por las obligaciones de sus filiales, ni los acreedores de la matriz
tienen accin para pagarse de sus crditos realizando bienes de
sus filiales. Por lo tanto, el balance consolidado puede dar margen
a que no se refleje la realidad jurdica de los activos y pasivos de
cada empresa, lo que puede tener importancia en caso de quiebra
de alguna de las compaas sea de la matriz o de las filiales.
544. Memoria
La memoria es una exposicin escrita emanada del directorio
de una sociedad annima y dirigida a la junta ordinaria de
accionistas que le corresponde conocer del balance de trmino
SOCIEDADES 680
anual, en que se da cuenta de los aspectos trascendentes de la
gestin social en el ejercicio ocurrido, se dan si es necesario,
explicaciones sobre los resultados del balance y si se estima
pertinente se indican las perspectivas futuras que visualiza para
la sociedad.
El art. 24, inc. 2 de la L.S.A. impone como obligacin del
directorio someter a la junta de accionistas una memoria razo-
nada acerca de la situacin de la sociedad en el ltimo ejerci-
cio, acompaado del estado de ganancias y prdidas y del
informe que al respecto presentan los auditores externos o ins-
pectores de cuentas en su caso. Esos ltimos documentos de-
ben reflejar la situacin patrimonial de la sociedad al cierre del
ejercicio y los beneficios obtenidos o las prdidas sufridas en el
mismo.
Adems del contenido general de la memoria, que hemos re-
cin tratado, la ley ha exigido que ella contenga, en el caso de las
sociedades annimas abiertas, toda remuneracin recibida por los
directores durante el ejercicio (art. 33, inc. 2 de la L.S.A.), los
comentarios y proposiciones que formulen los accionistas que po-
sean o representen ms del 10% de las acciones emitidas con
derecho a voto (art. 74, inc. 3 de la L.S.A. y arts. 82 y 83 del
Reglamento).
En toda sociedad annima, la ley obliga que la memoria sea-
le las inversiones en sociedades filiales y coligadas (arts. 90 de la
L.S.A. y 100 del Reglamento). Aunque la ley no prescribe como
mencin de la memoria, ella normalmente contiene la proposi-
cin del directorio sobre reparticin de la revalorizacin (art. 10,
inc. 3 de la L.S.A.) y los votos de directores que deseen salvar su
responsabilidad (art. 48, inc. 4 de la L.S.A.) y los actos con perso-
nas relacionadas (art. 44, inc. 2, de la L.S.A.). Tambin es usual
que se contenga la recomendacin del directorio sobre la reparti-
cin de la utilidad, formacin de fondos de reserva o la manera
de absorber las prdidas del ejercicio.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar que la Superinten-
dencia de Valores y Seguros en las sociedades que fiscaliza exige
otros antecedentes en la memoria. en especial sobre poltica de
reparticin de dividendos.
349
Los incumplimientos de estas normas slo generan el efecto
de que el infractor debe indemnizar perjuicios pero no originan
la nulidad de la junta.
LA SOCIEDAD ANONIMA 681
545. Dividendos. Aspectos generales
Los dividendos son aquella parte de la utilidad que una sociedad
annima acuerda repartir entre sus accionistas.
El rgano normal que debe acordar el reparto de dividendos
lo es la junta ordinaria de accionistas que conoce del ejercicio que
arroj la utilidad, segn lo dispone el art. 56 N 2 de la L.S.A. Sin
embargo, podra acordarse el reparto en una junta extraordinaria
o en una posterior ordinaria, si se hubiere acordado en otra junta
formar un fondo destinado a futuros dividendos, segn lo permite
la parte final del inc. 1 del art. 80 de la L.S.A.
Excepcionalmente, el directorio, bajo la responsabilidad per-
sonal de los directores que concurren al acuerdo, puede distribuir
dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilida-
des del mismo, segn lo permite el inc. 2 del art. 70 de la L.S.A.
Estos dividendos son provisorios, por cuanto para ser definitivos
requieren la concurrencia de dos requisitos copulativos. El prime-
ro, que al final del ejercicio existan utilidades suficientes para
cubrir tales dividendos. En segundo lugar, que la junta de accio-
nistas ratifique el reparto. Los dividendos provisorios son de res-
ponsabilidad personal de los directores que lo acordaron, en el
evento que no se den los requisitos copulativos sealados, pues el
inc. 1 del art. 19 de la L.S.A. seala que los accionistas no estn
obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren
percibido a ttulo de beneficios, sin que distinga la ley entre divi-
dendos definitivos y provisorios.
Como los dividendos, por definicin, importan el reparto de
utilidades, y cualesquier reparto que excediere del monto de las
utilidades, sera devolucin y disminucin de capital, que son ma-
teria de reforma de estatutos, los dividendos solo pueden cargarse
y pagarse con cargo a utilidades del ejercicio o anteriores reteni-
das, que no se hayan capitalizado. Los dividendos provisorios ha-
cen excepcin a esta regla en la forma ya dicha. Sin embargo,
aunque hubiere utilidades, si existen prdidas acumuladas, no pue-
den repartirse dividendos provisorios ni definitivos, por mientras
no sean absorbidas las prdidas. La ley, imperativamente, exige
que las utilidades del ejercicio se destinen primeramente a absor-
berlas, y en el evento que un balance arrojare prdidas y existan
utilidades retenidas, las primeras deben absorberlas, totalmente, si
es posible o parcialmente con cargo a los fondos sociales prove-
nientes de utilidades retenidas de ejercicios anteriores. Las nor-
SOCIEDADES 682
mas sobre absorcin recin citadas son un reflejo de la obligacin
de soportar las prdidas que afectan a los socios de toda sociedad.
Las afirmaciones anteriores se sustentan en lo prescrito en los
arts. 78 y 79 inc 2 de la L.S.A.
Salvo acuerdo de la unanimidad de las acciones emitidas, los
dividendos deben pagarse en dinero efectivo segn lo dispone el
art. 82 de la L.S.A. Hacen excepcin a esta regla los repartos de
acciones liberadas y los repartos opcionales de las sociedades an-
nimas abiertas que trataremos en los nmeros 494 y 495 que pre-
ceden.
350
546. Dividendos mnimos
En esta materia cabe distinguir entre sociedades annimas abier-
tas y cerradas. En las primeras debe repartirse anualmente la cuo-
ta mnima que los estatutos sealen, a prorrata de las acciones
emitidas y si hay acciones preferidas en cuanto a dividendos, en la
frmula prevista en los estatutos. Este porcentaje, por mandato
legal de orden pblico no puede ser inferior al 30% de las utilida-
des lquidas del ejercicio.
En las sociedades cerradas debe estarse a lo dispuesto en los
estatutos y en silencio de ellos se aplican las mismas normas de la
sociedad abierta, recin expresadas. As lo dispone el inc. 1 del
art. 24 de la L.S.A. Con respecto a las annimas cerradas, conside-
ramos que los estatutos siempre deben establecer un porcentaje
mnimo a repartir, pues de lo contrario, podra la sociedad ser
considerada nula por no otorgar al accionista derecho individual
a la utilidad, que se requiere en toda sociedad.
351
Puede no haber reparto de las utilidades mnimas, si es as lo
acuerdan la unanimidad de las acciones emitidas.
Por utilidad lquida, debe entenderse la que arroje el balan-
ce, menos los cargos legales o estatutarios que pudieran afectar-
le, tales como impuestos, gratificaciones o participaciones al
personal.
Segn lo dispone el inc. 1 del art. 81 de la L.S.A. el pago de
los dividendos mnimos debe efectuarse y es exigible luego de
transcurridos 30 das desde la fecha de la junta que aprob la
distribucin de las utilidades del ejercicio. Entendemos que este
plazo corre aun en el evento que ilegalmente la junta no hubiere
acordado el pago del dividendo mnimo. Debe recordarse que
LA SOCIEDAD ANONIMA 683
existiendo filiales, la sociedad matriz para calcular el dividendo
mnimo, debe acumular las utilidades de las filiales, segn lo dis-
pone el art. 91, inc. 1 de la L.S.A.
Sobre el cobro de estos dividendos mnimos rigen las mismas
reglas que para los dems dividendos que trataremos en el nme-
ro siguiente.
547. Destino del resto de la utilidad
Las destinaciones que puede tener el total de la utilidad si por los
estatutos no se ha destinado en su totalidad al pago de dividendos
o el remanente de ellos luego de repartido el mnimo, pueden ser
varias a saber:
a) Repartir dividendos adicionales, entendiendo por tales aque-
llos mayores de los mnimos estatutarios y legales. Si se trata de
dividendos con cargo a las utilidades del ejercicio, son materia
propia de la junta ordinaria de accionistas, segn lo determina el
N 2 del art. 56 de la L.S.A. y ellos deben acordarse por la mayora
ordinaria, salvo que los estatutos establecieren otro qurum. Si se
trata de dividendos adicionales con cargo a fondos de reserva o
utilidades retenidas de ejercicios anteriores, que la junta respecti-
va haya determinado destinarlos a reparto de dividendos, puede
cualesquier junta ordinaria o extraordinaria disponer su reparto.
Aun puede acordarlo el directorio si la junta lo ha facultado. El
pago de estos dividendos debe realizarse dentro del ejercicio en
que se adopte el acuerdo y en la fecha que la junta determine o
en la que fije el directorio, si la junta lo hubiere facultado para
ello. La fecha de pago de dividendos provisorios, debe hacerse en
la poca que determine el directorio. Los accionistas beneficiados
con dividendos son aquellos inscritos como tales el quinto da
hbil anterior a las fechas establecidas para su pago. Lo anterior
est establecido en el art. 81 de la L.S.A. como normas de orden
pblico.
Respecto de la determinacin de los accionistas beneficiados
con los dividendos obligatorios, se aplica tambin la norma del
inc. final del art. 81 de la L.S.A. pues la ley no distingue, pero la
poca para el pago o solucin, en este caso, est determinada por
la ley (art. 81, inc. 1 de la L.S.A.).
Para poder exigir ejecutivamente el pago de dividendos, sean
ellos los mnimos o los adicionales, el art. 83 de la L.S.A. expresa:
SOCIEDADES 684
La Superintendencia en las sociedades annimas abiertas y
un notario, en las cerradas, podr certificar a peticin de la parte
interesada, una copia del acta de la junta o del acuerdo del direc-
torio, o la parte pertinente de la misma en que se haya acordado
el pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los ttulos de las
acciones o el documento que haga sus veces, en su caso, constitui-
rn ttulo ejecutivo en contra de la sociedad para demandar el
pago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de las dems
sanciones judiciales o administrativas que correspondiere aplicar
en su contra y en la de sus administradores.
Las acciones de cobro ejecutivo de dividendos son del conoci-
miento de la justicia ordinaria.
Adems, en materia de reajustes e intereses, el art. 84 de la
L.S.A. dispone:
Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere paga-
do o puesto a disposicin de sus accionistas dentro de los plazos
establecidos en el artculo 81, se reajustarn de acuerdo a la varia-
cin que experimente el valor de la unidad de fomento entre la
fecha en que stos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo y
devengarn intereses corrientes para operaciones reajustables por
el mismo perodo.
b) Capitalizacin de utilidades
El art. 80 de la L.S.A. permite capitalizar las utilidades, mediante
el reparto de acciones liberadas o mediante el aumento del valor
nominal de las acciones, previa reforma de estatutos. Indudable-
mente, adems, para capitalizar utilidades representativas de divi-
dendos mnimos obligatorios se requiere la unanimidad de las
acciones emitidas. Las utilidades que pueden ser capitalizadas, son
las del ejercicio y las retenidas, si no hay prdidas que cubrir.
En cuanto al qurum para acordar que el destino de estas
utilidades sea la capitalizacin, opinamos que si se capitalizan fon-
dos sociales que tienen tal carcter por acuerdo vlido de la junta,
su capitalizacin podr acordarse por la mayora estatutaria o le-
gal ordinaria. En cuanto ellas pretendan cubrirse con utilidades
del ejercicio sobre la determinacin del qurum necesario nos
referiremos ms adelante en este nmero.
Las sociedades annimas abiertas se rigen adems, por normas
especiales que examinaremos en el nmero siguiente.
LA SOCIEDAD ANONIMA 685
c) Formacin de fondos de reserva
La junta de accionistas puede con cargo a la utilidad del ejercicio
formar fondos de reserva, sea para cubrir futuros dividendos, capi-
talizaciones, u otros fines, respetando siempre la obligacin de re-
partos mnimos. Equiparamos a las reservas las provisiones que
puedan efectuarse en un balance, cuando las deudas o riesgos que
pretendan aprovisionarse no se devenguen en el respectivo ejerci-
cio, o no tengan el carcter de ciertas o determinadas, todo sin
perjuicio de las provisiones obligatorias que puedan existir en de-
terminados casos, como las provisiones de crditos en los bancos.
Un problema importante a dilucidar es determinar con qu
mayora la junta puede vlidamente formar fondos de reserva,
pues el art. 67 N 10 de la L.S.A. dispone que se requiere una
mayora de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto
para acordar la siguiente materia la forma de distribuir los bene-
ficios sociales. Sobre el particular algunos opinan que la disposi-
cin en estudio solo se aplica a las reformas del pacto social que
modifiquen alguna estipulacin estatutaria, que contengan nor-
mas especiales en materia del destino de la utilidad que se hubie-
re pactado de conformidad a lo dispuesto en el N 8 del art. 4 de
la L.S.A. Para esta parte de la doctrina, para formar fondos de
reserva bastara la mayora ordinaria, salvo que los estatutos contu-
vieran otra regla.
Reconociendo que el asunto es discutible, pensamos que aparte
de la letra del texto legal que abona la tesis de exigir los 2/3 de las
acciones emitidas para formar fondos de reserva, es conveniente
considerar en el anlisis la norma legal preexistente que lo era el
art. 112 del DFL 251 del ao 1931.
352
Dicha disposicin ordenaba
perentoriamente el reparto de las utilidades lquidas luego de com-
pletar el fondo de reserva legal contemplado en la antigua legisla-
cin. Esta norma operaba salvo acuerdo de la unanimidad de las
acciones interesadas. Para esta corriente doctrinaria el legislador de
la ley 18.046 atemper la regla de la unanimidad, por los 2/3.
d) Utilidades destinadas a cubrir prdidas
Como ya lo hemos examinado es elemento esencial de toda socie-
dad que los socios deben soportar las prdidas sociales. Lo ante-
rior se refleja en diversas disposiciones de la L.S.A. Aquella que no
SOCIEDADES 686
permite el reparto de dividendos, si existen prdidas anteriores,
pues ellas deben absorberse con cargo a la utilidad del ejercicio.
Tambin, cabe citar la regla que seala que las utilidades reteni-
das de aos anteriores deben absorber prdidas posteriores y por
ltimo puede considerarse aquella que prohbe acordar dividen-
dos provisorios, si hay prdidas no absorbidas (arts. 78 incs. 2 y 3
y 79 inc. 2 de la L.S.A.)
Se discute si a falta de utilidad para cargar prdidas estas de-
ben ser absorbidas con cargo al capital social. Segn un autor
argentino la tesis predominante consistira en la intangibilidad del
capital,
353
cuestin sumamente discutible.
548. Dividendos opcionales
Tratan sobre esta materia en relacin con las sociedades anni-
mas abiertas, el art. 82 de la L.S.A. y los arts. 86 a 93 del Regla-
mento.
Existe tambin en esta materia el problema de cul es el
qurum para que la junta de accionistas tome el acuerdo, si es el
de la mayora simple o de los 2/3, tema que hemos esbozado en la
letra c) del nmero anterior.
El precepto indicado permite en esta clase de sociedades que
el accionista tenga una opcin de recibir dividendos no obligato-
rios, en dinero, en acciones liberadas de la propia sociedad o en
acciones de sociedades annimas abiertas que la sociedad sea due-
a. O sea, no estara permitida la opcin en esta clase de socieda-
des mediante el pago con otros bienes.
El precepto agrega que en caso de silencio del accionista se
entiende que opta por el dinero.
El acuerdo sobre el otorgamiento de la opcin, segn los arts.
86 y 87 del Reglamento, debe tomarlo la junta ordinaria, salvo si
se pretende realizarlo con cargo a utilidades retenidas, en que
puede ser materia de junta extraordinaria, pero siempre es nece-
sario que la opcin aparezca en forma expresa en la citacin a la
respectiva junta.
El otorgamiento de la opcin para recibir acciones de la
propia sociedad, requiere que existan tales acciones, las que
pueden provenir de los casos de excepcin en que la sociedad
le est permitido adquirir sus propias acciones
354
o de un au-
mento de capital legalizado que contemple la capitalizacin
LA SOCIEDAD ANONIMA 687
de parte de las utilidades, segn lo seala el art. 88 del Regla-
mento.
La opcin debe ejercerse en los 30 das anteriores a la fecha
fijada por la junta para su solucin o pago. Tienen derecho a ella
aquellos accionistas inscritos como tales al menos los cinco das
anteriores al inicio del plazo de opcin o sus cesionarios. As lo
dispone el art. 89 del Reglamento.
Los arts. 90, 92, 95 y 97 del Reglamento establecen normas
que tienden a permitir que el accionista tenga los elementos de
juicio suficientes para ejercer la opcin, en forma informada. Se
requiere al menos un aviso y mantener en las oficinas sociales la
informacin suficiente y los antecedentes tenidos a la vista para
fijar los precios de los bienes constitutivos de la opcin, debiendo
contarse con el informe de un perito independiente. Adems el
Reglamento exige de otros antecedentes.
Los arts. 91 y 96 del Reglamento precisan las pocas de pago o
cumplimiento de la opcin ofrecida. Respecto al pago en dinero
l debe efectuarse en todo caso en el ejercicio que se acuerde,
pero en cuanto a la poca de los repartos opcionales se est a lo
que determine la junta.
Existen tambin normas que reglamentan los repartos opcio-
nales en el perodo de liquidacin de la sociedad, que veremos en
el ttulo XII de este captulo.
En cuanto a las sociedades annimas cerradas, estimamos que
ellas tambin pueden acordar dividendos opcionales, sin necesidad
de cumplir con las normas de la sociedad annima abierta recin
sealadas, respetando en todo caso las normas que imponen la no
discriminacin en detrimento de algn accionista, y el acuerdo de
los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto por los funda-
mentos expresados en el N 539 letra c) que precede.
549. Dividendos no retirados
El art. 85 de la L.S.A. expresa:
Los dividendos y dems beneficios en efectivo no reclamados
por los accionistas dentro del plazo de cinco aos desde que se
hayan hecho exigibles, pertenecern al Cuerpo de Bomberos de
Chile.
El Reglamento determinar la forma en que se proceder al
pago y distribucin de dichas cantidades.
SOCIEDADES 688
NOTAS DEL TITULO IX DEL CAPITULO X
348. Ver supra N 20.
349. Ver norma general N 30 de 10 de Noviembre de 1989 y sus modificacio-
nes.
350. Mayor detalle sobre conceptos generales de dividendo y utilidad, ver Miguel
A. Sasot y Miguel P. Sasot, Sociedades Annimas, Los Dividendos, pgs. 3 y 4.
351. Ver N 35 letra a.
352. De idntico tenor al art. 108 primitivo del D.F.L. 438.
353. Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, ob. cit., pg. 149.
354. Ver supra N 438.
LA SOCIEDAD ANONIMA 689
TITULO X
TRANSFORMACION, FUSION Y DIVISION
DE SOCIEDADES ANONIMAS
550. Plan de desarrollo. 551. Transformacin. 552. Fusin. 553. Divisin. 554.
Norma comn.
550. Plan de desarrollo
En el Captulo VI-B hemos tratado estos tpicos en cuanto ellos
son aplicables a toda sociedad con personalidad jurdica. En esta
oportunidad nos limitaremos a las particularidades que en la so-
ciedad annima presentan estos temas.
551. Transformacin
Si se pretende que una sociedad annima se transforme en otro
tipo social, sus accionistas lo deben acordar en junta extraordinaria
con el qurum estatutario, estableciendo el N 1 del art. 67 de la
L.S.A. un qurum mnimo de los 2/3 de las acciones emitidas. El
acuerdo de transformacin genera para los disidentes el derecho
de retiro de la sociedad segn lo prescrito en el art. 69 de la L.S.A.
355
En general, en la transformacin de cualesquier tipo social en
otro, deben cumplirse los requisitos y formalidades legales de una
modificacin de estatutos acorde con las normas que rigen a la
sociedad que se transforma y adems deben concurrir los requisi-
tos de constitucin del tipo social que se desea persista en el
futuro. Sin embargo, si el tipo social a que se desea llegar es la
sociedad annima, el inc. 1 del art. 97 de la L.S.A. al hacer refe-
rencia al art. 5 de la misma ley, solo exige respecto de sta las
formalidades de una modificacin de estatutos y no aquellas de
una constitucin. El mismo precepto agrega, que si el tipo del
ente transformado fuere una sociedad annima especial deben
cumplirse los requisitos de stas, que generalmente dicen relacin
con autorizacin por algn ente pblico.
552. Fusin
La fusin de sociedades, en que intervenga una sociedad anni-
ma, presenta las siguientes peculiaridades:
689
SOCIEDADES 690
1. Ella debe acordarse en junta extraordinaria de la sociedad
annima comprendida en la fusin con el qurum estatutario que
corresponda, que no puede ser inferior a los 2/3 de las acciones
emitidas. Este acuerdo otorga a los accionistas disidentes derecho
de retiro.
Si se trata de una fusin por incorporacin y la absorbente es
una annima pareciera a primera vista que bastara para acor-
darla el qurum necesario para un aumento de capital y no
aquel de los 2/3 de las acciones emitidas. Sin embargo, para
hacer posible el aporte de patrimonio que requiere la fusin por
absorcin, los accionistas de la absorbente deben renunciar a su
derecho de suscripcin preferente en el aumento de capital. Los
arts. 15, inc. 3 y 67 N 6 de la L.S.A. exigen que deben aprobar-
se en junta extraordinaria de accionistas por unanimidad de las
acciones con derecho a voto o por los 2/3 de las mismas, los
aportes no consistentes en dinero. Estas disposiciones son aplica-
bles a los aportes de patrimonio de las sociedades que van a ser
absorbidas. Por tal motivo se llega a la conclusin de que respec-
to de la absorbente es necesario tambin el acuerdo mnimo de
los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, para perfec-
cionar la fusin.
2. Las sociedades annimas que participan en una fusin, de
acuerdo a lo prescrito en el inc. 5 del art. 99 de la L.S.A. deben
aprobar en junta general extraordinaria, balances auditados e
informes periciales de las sociedades objeto de la fusin, que
procedan.
Procede indudablemente la aprobacin de balances, si la fu-
sin se efecta en base o teniendo en consideracin el valor-libro
de los patrimonios o de las diferentes acciones de las sociedades
que se fusionan.
En cuanto a si es necesario en todo caso que los balances de
todas las sociedades que pretendan fusionarse deban auditarse,
ello solo ser necesario en aquellas sociedades que por sus estatu-
tos lo requieran. Tratndose de sociedades annimas abiertas, se
requiere siempre de tal trmite.
Respecto de la procedencia de la aprobacin en junta de in-
formes periciales relativos a evaluar los patrimonios aportados,
ellos son necesarios, salvo aprobacin unnime del avalo de los
patrimonios aportados por todos los accionistas con derecho a
voto. Si no se obtiene tal unanimidad en alguna sociedad, para
dar cumplimiento a lo prescrito en el inc. final del art. 15 de la
LA SOCIEDAD ANONIMA 691
L.S.A., habr que aprobar informes periciales sobre evaluacin de
los patrimonios a aportarse. Se trata de universalidades. Adems,
pueden ser procedentes informes periciales en virtud de estipula-
ciones de las partes en el negocio de fusin.
3. Tambin el inc. 5 del art. 99 de la L.S.A. exige que se
aprueben en junta de accionistas de las sociedades annimas que
participan en una fusin, los estatutos de la sociedad creada o de
la absorbente, en su caso. O sea, adems de cumplirse con las
exigencias propias de la constitucin de la sociedad absorbente,
en el caso de fusin por creacin, o de modificacin de la absor-
bente, en el evento de fusin por incorporacin en cada una de
las sociedades annimas que participan en una fusin, deben apro-
barse los estatutos que regirn a sus accionistas luego de perfec-
cionada la fusin.
En atencin a que las formalidades indicadas en los N
os
2 y 3
que preceden, son trmites propios de la fusin, estimamos que el
qurum mnimo para aprobar los balances, informes periciales y
los estatutos que regirn en el futuro no puede ser inferior a los
2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.
4. La parte final del inc. 5 del art. 99 de la L.S.A. seala que el
directorio de la absorbente debe repartir las acciones resultantes
de la fusin entre los accionistas. Indudablemente, la disposicin
solo tiene vigor si la absorbente o sociedad que persiste es una
sociedad annima.
553. Divisin
La divisin o escisin de sociedades es un instituto de amplia
difusin en el derecho moderno. Es reconocida en el Derecho
anglosajn bajo el nombre de corporate separation o divisive
reorganization, con sus sub clases llamadas split-up en que
se disuelve una sociedad crendose dos o ms que pasan a los
accionistas de la disuelta; slip-off o spin off en que parte del
patrimonio de una sociedad se transfiere a una sociedad nueva,
de la cual son accionistas los de la antigua. Estn legisladas en
Francia, Alemania Argentina y en el Derecho Comunitario Eu-
ropeo, mediante la VI Directiva 82/891 de 17 de Diciembre de
1982.
356
En Chile, en los arts. 94 y 95 de la L.S.A. se reglamenta un tipo
de divisin, la llamada en el derecho norteamericano slip off o
SOCIEDADES 692
spin off, sin perjuicio que aplicando las normas generales deriva-
das de libertad de contratacin podra en Chile hacerse una divi-
sin o escisin total o split-up; disolviendo la sociedad primitiva y
repartiendo su patrimonio entre dos o ms sociedades sean stas
nuevas o preexistentes.
357
El art. 94 de la L.S.A. seala que: La divisin de una sociedad
annima consiste en la distribucin de su patrimonio entre s y
una o ms sociedades annimas que se constituyan al efecto, co-
rrespondindole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma
proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que
aquella que posean en la sociedad que se divide.
En cuanto a la forma de efectuar la divisin el art. 95 de la
L.S.A. prescribe:
La divisin debe acordarse en junta general extraordinaria de
accionistas en la que debern aprobarse las siguientes materias:
1. La disminucin del capital social y la distribucin del patri-
monio de la sociedad entre sta y la nueva o nuevas sociedades
que se crean;
2. La aprobacin de los estatutos de la o de las nuevas socieda-
des a constituirse, los que podrn ser diferentes a los de la socie-
dad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en
la convocatoria. Esta aprobacin incorpora de pleno derecho a
todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas
sociedades que se formen.
Debe recordarse que el acuerdo de divisin requiere del
qurum estatutario, que no puede ser inferior a los 2/3 de las
acciones emitidas, segn lo previsto en el art. 67 N 1 de la L.S.A.
554. Norma comn
El art. 100 de la L.S.A. dispone:
Ningn accionista, a menos que consienta en ello, podr per-
der su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusin,
incorporacin, transformacin o divisin de una sociedad anni-
ma.
Ello significa que tratndose de cualquiera de las instituciones
en estudio deben contemplarse un nmero de acciones o cuotas,
que permitan mantener los derechos de todo accionista, aun de
aquel con un nmero mnimo de derechos o acciones.
LA SOCIEDAD ANONIMA 693
NOTAS DEL TITULO X DEL CAPITULO X
355. El derecho de retiro lo tratamos en supra N
os
479 y 480.
356. Ver Fernando Cerda Alber, Escisin de la Sociedad Annima, pgs. 98 y
siguientes.
357. Ver tomo I, N
os
136 y siguientes.
SOCIEDADES 694
TITULO XI
QUIEBRA, DISOLUCION Y LIQUIDACION
DE LA SOCIEDAD ANONIMA
555. Plan de desarrollo. A. La quiebra y la sociedad annima. 556. Reglas aplica-
bles a la quiebra de sociedades annimas. B. Disolucin de la sociedad annima.
557. Disolucin total y disolucin parcial. 558. Causales de disolucin. 559. Epo-
ca en que produce sus efectos la disolucin. 560. Efectos de la disolucin. C.
Liquidacin de la sociedad annima. 561. Disolucin y liquidacin en la socie-
dad annima. 562. Efectos legales de la liquidacin. 563. Los estatutos y la volun-
tad de las juntas de accionistas sobre la forma de realizar la liquidacin. 564.
Quin debe efectuar la liquidacin. 565. Duracin de los liquidadores. 566. Re-
muneracin de los liquidadores. 567. Atribuciones de los liquidadores. 568. Los
repartos. 569. Normas que rigen a los liquidadores. 570. Las juntas de accionistas
en la liquidacin.
555. Plan de desarrollo
Dividiremos estas materias en: A. La quiebra y la sociedad annima.
B. La disolucin de la sociedad annima. y C. La liquidacin de la
sociedad annima.
Trataremos en los prrafos indicados las peculiaridades principa-
les de la quiebra, disolucin y liquidacin de una sociedad annima.
A. LA QUIEBRA Y LA SOCIEDAD ANNIMA
556. Reglas aplicables a la quiebra de sociedades annimas
Existen normas aplicables a ciertas sociedades annimas en caso
de falencia de ellas. Los bancos y sociedades financieras cuentan
con un sistema especial contemplado en los arts. 127 y siguientes
de la Ley General de Bancos, que hacen inaplicables a su respecto
la legislacin concursal general, salvo respecto de los bancos que
se encuentren en liquidacin voluntaria, como lo seala el art. 117
de la Ley General de Bancos.
La quiebra de las compaas de seguros y reaseguros est espe-
cialmente normada en los arts. 76 a 87 del D.F.L. 251 del ao
1931, sin perjuicio de aplicrseles subsidiariamente las disposicio-
nes de la legislacin concursal.
A las administradoras de fondos de pensiones, les rige la ley
de quiebras. Sin embargo, los fondos de pensiones y los bienes
que los conforman, no entran en la quiebra y tienen el trata-
694
LA SOCIEDAD ANONIMA 695
miento especial establecido en los arts. 34 y 43 del D.L. 3.500 del
ao 1980.
A la generalidad de las sociedades annimas, se le aplican en
plenitud la legislacin general concursal y adems las normas si-
guientes:
1. El directorio de toda sociedad annima, en caso de cesa-
cin de pagos o quiebra debe citar a junta extraordinaria dentro
de 30 das de acaecidos cualesquiera de estos hechos, para infor-
mar a los accionistas ampliamente sobre la situacin legal, econ-
mica y financiera de la sociedad.
Si se trata de una sociedad annima abierta y cesare en sus
pagos o se solicitare su quiebra o sta fuera declarada, adems, el
gerente o el directorio deben dar aviso a la Superintendencia de
Valores y Seguros.
Las normas recin transcritas estn contenidas en el art. 101
de la L.S.A.
2. Para los efectos de la responsabilidad penal del gerente,
liquidadores o directores de una sociedad annima, por los deli-
tos de quiebra culpable o fraudulenta, el art. 232 de la Ley de
Quiebras, exige que se establezca en el proceso que han actuado
con conocimiento de los negocios del fallido al ejecutar actos o
hechos constitutivos de presunciones de quiebra culpable o frau-
dulenta o al incurrir en omisiones que prev la ley concursal o al
autorizar expresamente dichos actos u omisiones. El art. 102 de la
L.S.A. exime de esta prueba del conocimiento de los negocios del
fallido pues la supone a ttulo de presuncin simplemente legal
en los siguientes casos:
1. Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con
algunos acreedores en perjuicio de los dems; y
2. Si despus de la cesacin de pagos, la sociedad ha pagado a
un acreedor en perjuicio de los dems, anticipando o no el venci-
miento de su crdito.
Por su parte, el art. 29 de la L.S.A. seala que en caso de
quiebra de la sociedad, los crditos de los accionistas provenientes
de disminucin de capital quedan preteridos frente a los dems
acreedores de la sociedad.
SOCIEDADES 696
B. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA
557. Disolucin total y disolucin parcial
Segn lo sealamos en los N
os
479 y 480, que anteceden, en los
casos de retiro o exclusin de un accionista estimamos que existe
disolucin parcial de la sociedad con respecto a la persona que
deja de pertenecer a ella y por ello se le debe restituir sus aportes
y dems derechos.
358
Consecuentes con lo anterior, consideramos que las causales
de disolucin, que ms adelante trataremos, son aplicables tam-
bin a la disolucin parcial, sea por retiro o exclusin siempre
que la naturaleza de la causal permitan su aplicacin. Por ejemplo
no visualizamos que la causal de disolucin derivada de la revoca-
cin de existencia de la sociedad, aplicable a ciertas sociedades
annimas especiales, pueda aplicarse como una causal de disolu-
cin parcial por retiro o exclusin de accionistas. En otras pala-
bras sostenemos que adems de los casos en que por ley o por los
estatutos fuere procedente el retiro o exclusin de accionistas,
pueden darse situaciones de exclusin o retiro, si concurren en
un caso una causal de disolucin compatible.
558. Causales de disolucin
Sobre el particular debemos distinguir:
a) Causales aplicables a toda sociedad annima
1. Vencimiento del plazo de su duracin, si lo hubiere, como
lo seala el N 1 del art. 103 de la L.S.A.
2. Reunin de todas las acciones en manos de una sola perso-
na, segn lo prescrito en el N 2 del art. 103 de la L.S.A. Esta
causal ocurre cuando se inscribe en el registro de accionistas, el
ltimo ttulo traslaticio que origina que la sociedad quede com-
puesta por un solo accionista. La Superintendencia en sociedades
sujetas a su control, debe dar su VB para que proceda tal inscrip-
cin, prescribiendo el art. 107 de la L.S.A. que no se dar tal
autorizacin sino cuando se hayan tomado las medidas conducen-
tes a resguardar los derechos de terceros que hubieren contratado
LA SOCIEDAD ANONIMA 697
con la sociedad, que pueden ser perjudicadas por la formacin de
un solo patrimonio entre aquel de la sociedad y el del dueo del
total de las acciones.
3. Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas,
como lo reconoce el N 3 del art. 103 de la L.S.A. Segn lo hemos
visto pueden distinguirse dos casos, en que la junta se pronuncia
sobre la disolucin; cuando acuerda el trmino anticipado de la
sociedad pactada a un plazo fijo o si acuerda la disolucin de una
sociedad a trmino indefinido.
359
4. Al concurrir causales previstas en los estatutos, segn lo
autoriza el N 6 del art. 103 de la L.S.A.
5. La declaracin de nulidad de la sociedad, obliga a su disolu-
cin (art. 6, inc. 4 y 110 inc. 2 de la L.S.A.)
b) Causal aplicable a ciertas sociedades
Ciertas sociedades annimas, por excepcin, la ley ha establecido
para su existencia autorizacin de algn ente pblico, como los
bancos respecto de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. En tales eventos, la sociedad se disuelve si se revoca la
autorizacin de existencia, sin perjuicio de proceder las otras cau-
sales.
El N 4 del art. 103 de la L.S.A. as lo reconoce. Sin perjuicio
de normas especficas establecidas en otras leyes, aplicables a la
revocacin, el art. 104 de la L.S.A. dispone:
En los casos que esta ley u otras leyes establezcan que una
sociedad requiere de autorizacin de existencia para su formacin,
la Superintendencia podr revocar dicha autorizacin por las causa-
les que en ella se indiquen y, en todo caso, por infraccin grave de
ley, de reglamento o de las normas que les sean aplicables.
En atencin a que los afectados en los casos de revocacin de
existencia, cuentan con recursos jurisdiccionales, consideramos
que salvo norma expresa, que establezca otra regla, esta causal de
disolucin solo tendr fuerza obligatoria cuando la resolucin ad-
ministrativa quede firme o ejecutoriada.
c) Disolucin por sentencia judicial
El tema aparece tratado en el N 5 del art. 103 y en el art. 105,
ambos de la L.S.A.
SOCIEDADES 698
Para que pueda decretarse la disolucin de una sociedad an-
nima por esta causal se requiere, el cumplimiento de los siguien-
tes requisitos copulativos:
1. Que se trate de una sociedad annima no sometida a la
fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, en ra-
zn de la L.S.A. u otras leyes. Ntese que la ley, en este caso, no
distingue entre sociedades abiertas o cerradas, sino que atiende a
si estn o no fiscalizadas por la Superintendencia. O sea, que
sociedades annimas cerradas fiscalizadas por la Superintenden-
cia, como compaas de seguros u otras no podran ser disueltas
por declaracin judicial. Creemos que la limitacin de la causal de
disolucin judicial solamente a sociedades no fiscalizadas por la
Superintendencia, tiene explicacin tratndose de sociedades que
pueden disolverse por revocacin de su autorizacin de existen-
cia, o aplicando alguna otra norma expresa que permita su disolu-
cin por acto de la autoridad administrativa, pero no se justifica
no aplicarla a la generalidad de las sociedades annimas fiscaliza-
das por la Superintendencia, que no cuentan con la causal espe-
cial de disolucin por revocacin de la autorizacin de existencia,
dado que en casos concretos pueden existir causales graves que
indiquen la conveniencia de la disolucin total o parcial, en forma
anticipada.
2. Que lo pidan mediante demanda judicial, accionistas que
representen a lo menos el 20% de su capital.
3. El fundamento de la demanda, que debe invocarse y pro-
barse en los autos debe consistir en cualquiera de las siguientes
situaciones:
a) Infraccin grave de ley, reglamento o dems normas que le
sean aplicables a la sociedad, que causare perjuicio a los accionis-
tas o a la sociedad.
Dada la forma general en que se expresa la norma legal, la
infraccin puede incidir en la violacin de cualesquier norma
obligatoria para la sociedad o sus administradores, se cometa ella
por accin, omisin o mediante autorizacin de un acto o hecho
ilcito.
Entonces por la misma generalidad de la norma, debe consi-
derarse que la infraccin puede ser a leyes civiles, penales, tributa-
rias, previsionales y de cualquier otra ndole. Tambin es necesario
comprender dentro de aquellas que posibilitaban la disolucin de
la sociedad las violaciones a estipulaciones vlidas de los estatutos
de la propia sociedad.
LA SOCIEDAD ANONIMA 699
Las infracciones al Reglamento o a circulares u rdenes de la
Superintendencia de Valores y Seguros u otras dadas por controla-
dores administrativos, no son fundantes de una disolucin en aten-
cin a que dichas normas son obligatorias en cuanto se ajustan en
la forma y en el fondo a la ley.
En cuanto a la apreciacin de la gravedad de la infraccin
ello es una cuestin de hecho, que debe aquilatarse en cada caso.
En general, consideramos que tienen gravedad para decretar la
disolucin de la sociedad, hechos o circunstancias que importen
un entrabamiento grave del desenvolvimiento social o en la conse-
cucin del fin social de obtener los beneficios esperados para un
grupo de accionistas que lo son generalmente la minora.
El perjuicio a los accionistas o a la sociedad, que requiere la
norma en estudio, no precisa monto. Este puede ser un factor
para estimar la gravedad o no de la infraccin. Indudablemente
que basta que el perjuicio se cause a algn accionista o a un grupo
de estos, no siendo necesario un nmero determinado de afecta-
dos.
b) La declaracin de quiebra de la sociedad, administracin
fraudulenta de ella u otras de igual gravedad.
En cuanto a la declaracin de quiebra de la sociedad, como
causal de disolucin judicial para que opere como tal es necesario
que quede ejecutoriada. Debe acotarse que no siempre conviene a
los accionistas provocar la disolucin de la sociedad por quiebra,
pues sta puede ser clausurada por convenio u otras causales lega-
les, que normalmente requieren la subsistencia de la sociedad.
No exige la ley una condenacin de carcter penal por delitos
como estafa u otros que importen administracin fraudulenta para
decretar la disolucin por esta causal. Entendemos que tambin
procede si la administracin social civilmente puede calificarse de
dolosa o ejercida con culpa grave, que se equipara al dolo. Puede
establecerse en el pleito en que se pide la disolucin de la socie-
dad, el hecho de haberse administrado con dolo o culpa grave la
sociedad.
La referencia legal a otros casos de igual gravedad, otorga
posibilidad a la justicia para decretar la disolucin total o par-
cial de la sociedad, en otras situaciones que puedan calificarse
de graves. Sobre el particular nos remitiremos a lo dicho prece-
dentemente en la letra a) de este nmero. En el Derecho Com-
parado se han considerado como causales de disolucin la
consecucin del objeto para el cual se constituy la sociedad, la
SOCIEDADES 700
imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social, la prdi-
da del capital social, el trmino de la autorizacin para operar
en el giro social, etc.
360
Sealamos dichos casos a mero ttulo
ilustrativo, pues nuestra ley exige aquilatar en el caso concreto
la gravedad del hecho invocado, que debe ser de tal entidad
que pueda ser considerado equivalente a la quiebra o adminis-
tracin fraudulenta.
La disolucin judicial de la sociedad o la revocacin de la
autorizacin de existencia por resolucin de la Superintendencia
pueden acarrear perjuicios a los accionistas de los cuales respon-
den civilmente el gerente y directorio, en los trminos estableci-
dos en el art. 106 de la L.S.A.
Las causales legales de disolucin son de orden pblico. No
pueden dejarse sin efecto en el estatuto, ni renunciarse anticipa-
damente, sin perjuicio de poder establecerse en el estatuto otras
causales de disolucin, sea que operen ipso facto u otorguen dere-
cho a pedirla.
559. Epoca en que produce sus efectos la disolucin
A esta materia se refieren los arts. 3, inc. 2, 108 y 112 de la L.S.A.,
sin perjuicio de normas especiales que tambin mencionaremos.
La ley no distingue, al contrario que en las sociedades de
personas, entre efectos de disolucin para los socios y terceros.
En las sociedades de personas, que se supone de no muchos
socios, puede presumirse que ellos saben o deben saber el hecho
motivo de una disolucin. Ello puede ser distinto en la annima
que puede constar de gran nmero de accionistas. Adems, es
muy corriente una desvinculacin entre accionistas meramente
inversores o especuladores con la sociedad que hace convenien-
te equiparar la poca en que produce sus efectos la disolucin
de la sociedad respecto de terceros con aquellos respecto de los
socios.
Los efectos de la disolucin se producen tanto respecto de los
accionistas con respecto de terceros desde el momento que se
cumple con la ltima formalidad exigida por la ley, para acordar y
publicitar la disolucin.
En cuanto a la disolucin acordada en junta de accionistas, el
art. 2 inc. 2 de la L.S.A. exige reducir a escritura pblica la junta,
adems de deberse practicar la inscripcin y publicacin de su
LA SOCIEDAD ANONIMA 701
extracto, en el plazo y de acuerdo a las mismas reglas que una
reforma de estatutos.
Por su parte, el art. 108 de la L.S.A. expresa:
Cuando la disolucin se produzca por vencimiento del trmi-
no de la sociedad, por reunin de todas las acciones en una sola
mano, o por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el di-
rectorio consignar estos hechos por escritura pblica dentro del
plazo de treinta das de producidos y un extracto de ella ser
inscrito y publicado en la forma prevista en el art. 5.
Cuando la disolucin se origina por resolucin que disponga
la revocacin de la autorizacin de existencia de la sociedad de-
cretada por la Superintendencia o la disolucin dispuesta por sen-
tencia judicial ejecutoriada, el directorio deber hacer tomar nota
de esta circunstancia al margen de la inscripcin de la sociedad y
publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informan-
do de esta ocurrencia.
Transcurridos 60 das de acaecidos los hechos motivantes de la
disolucin antes indicados sin que se hubiera dado cumplimiento
a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cual-
quier director, accionista o tercero interesado podr dar cumpli-
miento a ellas.
La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los
incisos anteriores har solidariamente responsables a los directo-
res de la sociedad por el dao y perjuicios que se causaren con
motivo de ese incumplimiento.
El art. 112, de la L.S.A. en sus incisos 1 y 2 seala:
Los liquidadores no podrn entrar en funciones sino una vez
que estn cumplidas todas las solemnidades que la ley seala para
la disolucin de la sociedad.
Entretanto, el ltimo directorio deber continuar a cargo de
la administracin de la sociedad.
Como norma especial podemos citar la que dispone el art. 107
de la L.S.A.:
Una sociedad annima sometida al control de la Superinten-
dencia en razn de esta ley o de otras leyes, no inscribir sin el
visto bueno de sta, la transferencia o transmisin de acciones que
determine la disolucin de la compaa, por el hecho de pasar
todas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona.
La Superintendencia no otorgar su autorizacin sino cuando
se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los dere-
chos de terceros que hubieren contratado con la sociedad.
SOCIEDADES 702
560. Efectos de la disolucin
En general la disolucin de una sociedad obliga y conlleva a la
liquidacin de la misma. Por excepcin no se requiere de liquida-
cin en los casos de disolucin por confusin en un accionista de
todos los derechos accionarios o de disolucin de una sociedad
absorbida en una fusin.
Persiste la personalidad jurdica de la sociedad durante la li-
quidacin, siguiendo vigente los estatutos, en lo que fuera compa-
tible. As lo sealan, entre otros en los arts. 99, inc. 4 y 109 de la
L.S.A.
Se discute en la doctrina, si despus de ocurrida la disolucin,
pueda esta revocarse o dejarse sin efecto y nuevamente renacer a
la vida jurdica la sociedad con la misma personalidad jurdica.
361
En general, pensamos que es posible que una sociedad reco-
bre vigencia con su misma personalidad jurdica, como sujeto de
derecho pues no puede equipararse en todo a las personas jurdi-
cas con las naturales. Estas ltimas, lamentablemente no pueden
resucitar, pero no existe ningn inconveniente que pueda permi-
tirse que recobre vigencia las personas morales, si se cumplen con
los requisitos de forma y fondo correspondientes, que para algu-
nos son los mismos que aquellos exigidos por la ley para constituir
la sociedad (adems de las formalidades, debe concurrir la unani-
midad de las acciones emitidas) y para otros deben cumplirse con
los mismos requisitos que aquellos necesarios para disolver la com-
paa, aplicando la regla que los actos se dejan sin efecto de
conformidad a las mismas normas de su creacin. Evidentemente
que si la sociedad ya se encuentra liquidada, no proceder su
reactivacin con la misma personalidad jurdica.
C. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA
561. Disolucin y liquidacin en la sociedad annima
Ya hemos esbozado las diferencias entre particin y liquidacin y
nos hemos referido a las principales caractersticas de la liquida-
cin en las sociedades mercantiles. Ahora, nos corresponde sea-
lar las grandes lneas que caracterizan la liquidacin de la sociedad
annima.
LA SOCIEDAD ANONIMA 703
Tratndose de la liquidacin de la sociedad colectiva mercan-
til, reglamentada en el Cdigo de Comercio, que se aplican a la
generalidad de las sociedades mercantiles, sean ellas en comandi-
tas y de responsabilidad limitada, la personalidad jurdica persiste
durante la liquidacin. Sin embargo, luego de ocurrida la disolu-
cin terminan los vnculos que entre los socios impone la socie-
dad; como la obligacin de competencia leal y aquella de no
ceder derechos sociales sin el consentimiento de los dems socios.
Adems en dichas sociedades la generalidad de las normas legales
de la liquidacin son supletorias de la voluntad de las partes. Ellas
en el estatuto o por acuerdos posteriores a la disolucin tienen
mayor libertad para acordar normas diversas de las legales en
materia de liquidacin y an hacer aplicables aquellas de la parti-
cin. En materia de sociedades annimas la situacin es diversa.
Las normas legales sobre liquidacin son de orden pblico, estan-
do ms limitada que en las sociedades de personas la posibilidad
que el estatuto o los accionistas puedan establecer otras reglas.
Adems, el estatuto social y las normas legales que regulan las
relaciones de los accionistas entre s y con la sociedad, persisten
durante la liquidacin en lo que sean compatibles con el nuevo
estado de la sociedad, mientras que en las sociedades de personas
terminan con la disolucin de los vnculos entre los socios mante-
nindose nicamente aquellos de los socios en la sociedad que
dicen relacin con la liquidacin.
Lo expuesto anteriormente nos permite concluir que los
efectos substanciales de la disolucin en una sociedad anni-
ma, que dicen relacin con el pacto social y especialmente sus
estatutos solo se refieren a que a contar desde la publicacin
de la disolucin la sociedad no debe continuar su giro. Afecta
entonces la disolucin al objeto social que queda sin efecto y
adems cambia el rgano administrativo social, siendo sustitui-
do el directorio por la comisin liquidadora o el liquidador,
segn sea el caso. Cabe acotar que el derecho ingls y otros
inspirados en este como el brasilero, la liquidacin precede a la
disolucin, en el sistema denominado winding up diferen-
cindose de nuestro sistema, en que por regla general, la liqui-
dacin es anterior a la disolucin y la practica el rgano
ordinario de administracin, el directorio, salvo que se haya
decretado alguna forma de liquidacin con intervencin de la
justicia, tales como la winding up by the Court o Winding up
subject to supervision of the Court.
SOCIEDADES 704
El carcter de orden pblico que tienen en nuestra legislacin
las normas sobre liquidacin de la sociedad annima, es de tal
entidad que ellas se aplican, con persistencia de la personalidad
jurdica, a las sociedades nulas, como lo sealan los arts. 6 inc. 4
en relacin con el inc. 2 del art. 110 de la L.S.A.
562. Efectos legales de la liquidacin
Desde el momento en que se cumplen todos los trmites de
legalizacin de la disolucin, la sociedad entra en proceso de
liquidacin.
Ello acarrea las siguientes consecuencias, de conformidad a lo
prescrito en los arts. 109, 112 y 114 de la L.S.A:
1 La sociedad annima disuelta subsiste como persona jurdi-
ca para los efectos de su liquidacin. Se mantiene, entonces sepa-
rado el patrimonio social de aquellos de sus accionistas. Pueden y
deben enajenarse bienes, sin autorizacin judicial, aunque hubie-
re interesados incapaces. En sus operaciones debe agregar a su
nombre las palabras en liquidacin.
2 Quedan vigentes los estatutos en lo que sea compatible
con el estado de liquidacin. Se mantienen vigentes las accio-
nes, las cuales pueden ser enajenadas. Persiste la labor y funcio-
nes de las juntas de accionistas como lo seala en forma expresa
el art. 115 de la L.S.A., como tambin aquellas de los fiscaliza-
dores.
3 La clusula estatutaria sobre el objeto social, deja de tener
vigor y rige durante la liquidacin como objetivo de ella lo prescri-
to en el inc. 2 del art. 109 de la L.S.A. que expresa:
Durante la liquidacin, la sociedad solo podr ejecutar los
actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitar-
la no pudiendo en caso alguno continuar con la explotacin del
giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entender que la socie-
dad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro,
a fin de lograr la mejor realizacin de los bienes sociales.
4 El rgano representativo y administrativo de la sociedad, el
directorio, es sustituido por la comisin liquidadora o el liquida-
dor, en su caso.
LA SOCIEDAD ANONIMA 705
563. Los estatutos y la voluntad de las juntas de accionistas
sobre la forma de realizar la liquidacin
El N 9 del art. 4 de la L.S.A. faculta a los estatutos para determi-
nar la forma de liquidacin de la sociedad. Sin embargo, esta
facultad, est limitada por disposiciones legales de orden pblico,
muy numerosas en este caso. Sin embargo, los estatutos pueden
fijar la duracin de las funciones de los liquidadores, segn lo
prescribe el inc. 3 del art. 111 de la L.S.A. con el lmite mximo
de 3 aos. Sin embargo esta regla no rige en los casos en que la
justicia tiene intervencin en el nombramiento de los liquidado-
res o que la liquidacin por disposicin de la ley corresponda a la
Superintendencia o a otros organismos. En los mismos casos, de
liquidadores designados por la junta, sin intervencin de la justi-
cia, puede el estatuto sealar el nmero de liquidadores y limitar
sus facultades. Sin embargo, la ley, en los arts. 111, inc. 1 y 114
inc. 2 facultan a las juntas de accionistas para fijar el nmero de
los liquidadores y limitar sus facultades sealndoles especfica-
mente sus atribuciones o aquellas que se les suprimen; sin necesi-
dad de reformar los estatutos, con el qurum de la mayora absoluta
de las acciones emitidas, en el primer caso y con simple mayora
de asistentes en el segundo caso. Las normas legales priman sobre
las estatutarias de conformidad a lo prescrito en el art. 137 de la
L.S.A.
Los liquidadores elegidos por la junta de accionistas sin inter-
vencin de la justicia u otras autoridades, pueden ser revocados
en cualquier tiempo por la junta de accionistas como lo seala en
el art. 113 de la L.S.A. El qurum para sesionar y tomar acuerdos
ser el general que prescriben los estatutos o la ley; pues no se
seala qurum especial. En atencin a que segn lo prescribe el
art. 112, inc. final de la L.S.A. a los liquidadores se le aplican las
normas relativas a los directores, pensamos que la revocacin de
los liquidadores por la junta debe ser total.
A las funciones de las juntas en relacin a los repartos, nos
referiremos ms adelante.
Nos atrevemos a afirmar que, el estatuto o las juntas de accio-
nistas en su caso, pueden designar liquidadores a personas jurdi-
cas que puedan ejercer tales cargos. Los bancos comerciales pueden
ejercer tales funciones de conformidad a lo prescrito en el N 3
del art. 48 de la Ley General de Bancos.
SOCIEDADES 706
564. Quin debe efectuar la liquidacin
Sobre el particular se hace necesario distinguir:
1. Si la ley para una determinada situacin establece quien
debe efectuar la liquidacin, hay que estarse al mandato del legis-
lador, como el caso previsto en el art. 75 del D.F.L. 251 del ao
1931 relativo a liquidacin de compaas de seguros.
2. Si se hubiere decretado la disolucin de una sociedad an-
nima cerrada, por sentencia judicial, el art. 110, inc. 4 de la L.S.A.
dispone:
Si la disolucin de la sociedad hubiere sido decretada por
sentencia ejecutoriada, la liquidacin se practicar por un solo
liquidador elegido por la junta general de accionistas de una qui-
na que le presentar el tribunal, en aquellos casos en que la ley no
encomiende dicha funcin a la Superintendencia o a otra autori-
dad.
Esta norma prima sobre cualquier disposicin estatutaria.
3. Fuera de los casos indicados en los nmeros anteriores, si
los estatutos hubieren prescrito alguna forma de liquidacin, sea
indicando los liquidadores o estableciendo un sistema de nombra-
miento, habr que aplicar las disposiciones estatutarias, segn lo
dispone el inc. 1 del art. 110 de la L.S.A.
4. Si no se pueden aplicar los preceptos anteriores, la liquida-
cin la practicar la comisin que elija la junta de accionistas salvo
disposicin estatutaria o acuerdo unnime de las acciones emiti-
das con derecho a voto. Se admite la dispersin de votos, para
elegir los liquidadores segn lo seala el art. 111, inc. 1, de la
L.S.A.
565. Duracin de los liquidadores
A ttulo de disposicin de orden pblico la ley ha dispuesto que el
plazo mximo de duracin que pueda fijarse a los liquidadores es
de 3 aos a contar desde su nombramiento. Si nada se ha dicho
en el estatuto o por la junta, el plazo legal es de 3 aos. Los
estatutos, la junta o la justicia en su caso, pueden establecer plazos
inferiores. As lo sealan los incs. 3 y 4 del art. 111 de la L.S.A.
Pueden caducar anticipadamente los cargos de aquellos liqui-
dadores elegidos por la junta, en caso de su revocacin por ella,
acorde con lo que prescribe el art. 113 de la L.S.A.
LA SOCIEDAD ANONIMA 707
En casos graves y calificados, tambin pueden caducar antici-
padamente los nombramientos tanto de los liquidadores designa-
dos por la junta directamente, como de aquel del liquidador
designado por la junta de una quina propuesta por el tribunal. Se
presume de derecho que existe caso grave y calificado cuando el
proceso de liquidacin no ha terminado dentro de los seis aos
siguientes a la disolucin o en el plazo menor que la junta haya
determinado al nombrar la comisin liquidadora. Para que proce-
da la caducidad se requiere peticin al respecto de al menos el
10% de las acciones emitidas. Si se trata de una sociedad sometida
al control de la Superintendencia, la peticin se tramita ante ella.
En los dems casos corresponde a la justicia ordinaria conocer de
ella. La ley seala que en tales eventos debe citarse a una junta de
accionistas para que sta elija un liquidador de una quina que
debe presentarse a la junta por la Superintendencia o a la justicia
en su caso. Aunque la ley no lo diga expresamente y para que la
norma tenga sentido, consideramos que si la mayora de la junta
se niega a efectuar el nombramiento del liquidador nico pro-
puesto en la quina, el nombramiento lo deber realizar la justicia
de conformidad a lo que se expresar en el ttulo siguiente de este
captulo, relativo a los conflictos societarios. Lo anterior no es
aplicable a los casos que la ley confiere al Superintendente la
facultad de realizar la liquidacin, sin perjuicio de la responsabili-
dad de ste. Estas normas estn previstas en el art. 119 de la L.S.A.
y art. 102 de su Reglamento.
566. Remuneracin de los liquidadores
La remuneracin de los liquidadores designados por la junta de
accionistas, sin intervencin de los tribunales o de la Superinten-
dencia puede estar determinada en los estatutos o fijarse por la
junta, de conformidad a lo prescrito en el inc. 1 del art. 110 de la
L.S.A. En tales eventos, al aceptar el cargo el liquidador se entien-
de que tambin acepta la remuneracin indicada en los estatutos
o aquella fijada por la junta. Si nada se ha expresado previamente
sobre el particular tanto con los estatutos como por la junta, la
remuneracin deber fijarla la justicia de acuerdo con las normas
para resolver conflictos societarios que examinaremos en el ttulo
siguiente de este captulo.
Para los dems casos, el art. 120 de la L.S.A. dispone:
SOCIEDADES 708
Cuando la liquidacin sea efectuada por liquidadores dele-
gados del Superintendente o designados a propuesta de ste o
de la justicia, la remuneracin total de stos no podr ser infe-
rior a 1/2% del total del activo ni superior al 3% de los repartos
que se hagan a los accionistas sin perjuicio de la facultad de la
Junta de Accionistas para fijarles una remuneracin superior.
Cuando la liquidacin sea efectuada por la Superintendencia
o sus funcionarios, la remuneracin pertenecer a la Superinten-
dencia y constituir un ingreso propio de sta.
Si existe controversia para fijar el honorario entre el mnimo y
el mximo legal deber ella resolverse, de acuerdo a las normas
sobre conflictos societarios que trataremos en el ttulo final de
este captulo.
Respecto de otras remuneraciones, distintas de aquellas prove-
nientes del ejercicio del cargo de liquidador, que ste pudiere
tener derecho, rigen las mismas normas que la ley determina res-
pecto de los directores, en obedecimiento a lo prescrito en el
inciso final del art. 112 de la L.S.A.
567. Atribuciones de los liquidadores
Aplicando reglas generales de derecho y considerando lo dispues-
to en los arts. 109 inc. 2 y 117 de la L.S.A. podemos concluir que
las atribuciones de los liquidadores de sociedades annimas, esto
es los derechos y obligaciones fundamentales que les impone su
cargo, son los siguientes:
1. Efectuar la liquidacin de la sociedad. Ello significa que los
liquidadores deben hacer lquido el activo de la sociedad para
pagar el pasivo exigible de ella y luego repartir su excedente, si lo
hay, entre los accionistas.
Como los repartos deben hacerse por regla general en efectivo,
salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas y tambin salvo los
repartos opcionales, acordados por los 2/3 de las acciones emitidas,
los liquidadores deben liquidar el activo para producir el efectivo que
requieren para los repartos, realizando los bienes y cobrando o ven-
diendo los crditos que la sociedad tenga respecto de terceros. Las
excepciones a los repartos dinerarios requieren acuerdo de la junta
de accionistas, tomado por unanimidad, en que se determine una
reparticin en especie, o al menos cuente con los 2/3 de las acciones
emitidas que permita hacer repartos con otros bienes que el dinero.
LA SOCIEDAD ANONIMA 709
2. Los liquidadores son administradores y representantes de la
sociedad. Por lo tanto deben cumplir con todas las obligaciones
que la ley o el contrato o los contratos imponen a la sociedad,
entre ellas las consagradas en leyes previsionales, laborales, en la
legislacin sobre quiebras y en la propia L.S.A. entre ellas presen-
tar el balance y la memoria peridicamente como lo seala el inc.
1 del art. 115 de la L.S.A.
Cuando la liquidacin es ejercida en forma colegiada la repre-
sentacin judicial y extrajudicial queda radicada en el presidente
de la comisin, acorde con lo que seala el inc. 2 del art. 111 de
la L.S.A., sin perjuicio de la representacin de la comisin como
cuerpo, segn lo prescrito en el inc. final del art. 114 de la L.S.A.
Las facultades de representacin de los liquidadores por la
sociedad son amplias, no obstante ser precisa su funcin: El inc. 1
del art. 114 de la L.S.A. sobre el particular expresa:
La comisin liquidadora o el liquidador, en su caso, solo
podrn ejecutar los actos y contratos que tienden directamente a
efectuar la liquidacin de la sociedad; representarn judicial y
extrajudicialmente a sta y estarn investidos de todas las faculta-
des de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no
establezcan como privativos de las juntas de accionistas, sin que
sea necesario otorgarles poder especial alguno, inclusive para aque-
llos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta
circunstancia.
Puede sostenerse que en virtud de esta representacin la ac-
tuacin de los liquidadores o del presidente en su caso obligan a
la sociedad frente a terceros, aunque se excedan en sus facultades,
por los mismos fundamentos que hemos dado respecto del direc-
torio en situacin similar.
3. Efectuar repartos a los accionistas. Dada la mayor extensin
de esta materia la trataremos en el nmero siguiente.
4. Citar a juntas de accionistas, ordinarias y extraordinarias, de
conformidad a lo dispuesto en el art. 58 de la L.S.A. como lo
sealan los incs. 1 y 2 del art. 115 de la misma ley.
5. Rendir cuenta final de la liquidacin. Aunque la L.S.A. no
lo seala expresamente, creemos que procede esta obligacin de
acuerdo a las normas generales de derecho, que imponen esta
obligacin a todo aquel que acte por cuenta de terceros. Solo
podrn eximirse de esta obligacin, si la liquidacin la efecta por
mandato de la ley el Superintendente o su delegado, atendido a lo
prescrito en el inciso final del art. 115 de la L.S.A.
SOCIEDADES 710
568. Los repartos
Segn lo prescribe el inc. 1 del art. 117 de la L.S.A., solo pueden
hacerse repartos por devolucin de capital a los accionistas, una
vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales.
Acorde a lo sealado en inciso 3 de la disposicin legal recin
citada, los repartos deben ser pagados a quienes sean accionistas
el 5 da hbil anterior a la fecha sealada para su solucin.
Normalmente los repartos debern realizarse a los accionistas
a prorrata del nmero de acciones que posean. Las excepciones
consisten en los casos que proceda una reparticin diversa de
capital y utilidades que la prorrata por el nmero de acciones.
Ello ocurre si existen acciones preferentes que tengan mayor de-
recho que otras en la liquidacin, sea sobre el capital o utilidades.
Consideramos acciones preferidas tambin a aquellas de distinta
serie que tengan una mayor cuota o participacin en el capital.
Existen distintas reglas para realizar el reparto, el pago de capital
y utilidades, primero debe procederse a repartos, para devolver el
capital reajustado y luego si existe excedente repartirlo segn las
reglas de reparticin de las utilidades.
En cuanto a la poca de los repartos el inc. 2 del art. 117 de
la L.S.A. expresa:
Los repartos debern efectuarse a lo menos trimestralmente y
en todo caso, cada vez que en la caja social se haya acumulado
fondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equiva-
lente, a lo menos, al 5% del valor de libro de sus acciones, aplicn-
dose lo dispuesto en el art. 84 de esta ley.
Salvo que la unanimidad de las acciones emitidas dispongan
otra cosa los repartos deben hacerse en dinero, pero por acuerdo
de los 2/3 de las acciones emitidas tomado en junta extraordinaria,
pueden hacerse repartos opcionales. As lo seala el art. 116 de la
L.S.A. y reglamenta los repartos opcionales los arts. 94 a 99 del
Reglamento. Debe tenerse presente que los repartos opcionales en
la liquidacin no pueden consistir en acciones liberadas de la pro-
pia sociedad pues estos en el caso de una sociedad disuelta no
puede existir. De otro lado la ley no limita los bienes que pueden
ser susceptibles de opcin; pero ellos deben ser de tal naturaleza
que permitan el reparto opcional entre todos los accionistas.
Al igual que los dividendos no cobrados, los repartos no retira-
dos en 5 aos pertenecen al Cuerpo de Bomberos, como lo seala
el inc. final del art. 117 de la L.S.A.
LA SOCIEDAD ANONIMA 711
569. Normas que rigen a los liquidadores
Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a los liquidado-
res, en general ellos se encuentran regidos por las relativas a los
directores de una sociedad annima, como lo seala el inciso final
del art. 112 de la L.S.A. Por lo tanto, les sern aplicables las que
dicen relacin con inhabilidades, requisitos para la celebracin de
actos y contratos con la sociedad y responsabilidades, lo mismo
que tratndose de actos de los directores con la sociedad. Adems,
y siguiendo la misma regla que la ley seala respecto de los direc-
tores, el inc. 3 del art. 115 de la L.S.A. establece que la funcin
de liquidadores es indelegable, sin perjuicio de poder delegar
parcialmente sus facultades en uno o ms liquidadores si fueren
varios y para objetos especialmente determinados en terceros.
Adems de la responsabilidad que tienen los liquidadores con
la sociedad, los accionistas y terceros aplicando las reglas de los
directores, el art. 118 de la L.S.A. expresa:
Los liquidadores que concurran con su voto sern solidaria-
mente responsables de los daos o perjuicios causados a los acree-
dores de la sociedad a consecuencia de los repartos de capital que
efectuaren.
570. Las juntas de accionistas en la liquidacin
Como ya lo sealamos, siguen aplicndose los estatutos sociales en
la liquidacin, en lo que sean compatibles con esta y las juntas
pueden y deben en su caso, seguir citndose y celebrndose.
Interesa, no obstante precisar los siguientes puntos:
1. Puede y debe pronunciarse la junta sobre los balances y
estados financieros que presentan los liquidadores, segn lo sea-
la el art. 115 de la L.S.A., salvo el caso que la liquidacin la practi-
que la Superintendencia o sus delegados.
2. Tratndose de liquidadores designados por la junta, sin in-
tervencin de la Superintendencia o de los tribunales, puede la
junta limitar sus facultades, sealando especficamente sus atribu-
ciones o aquellas que se les suprimen, segn lo prescribe el inc. 2
del art. 114 de la L.S.A. Las limitaciones que puede acordar la
junta no pueden contravenir normas de orden pblico en materia
de liquidacin, como las establecidas en los arts. 116 y 117 de la
L.S.A. y tampoco pueden afectar a facultades que son de la esen-
SOCIEDADES 712
cia de la liquidacin. En general pueden limitar las atribuciones
de los liquidadores pero no suprimirlas, lo que constituye una
cuestin de hecho.
NOTAS DEL TITULO XI DEL CAPITULO X
358. En la nota 313 indicamos bibliografa sobre el tema.
359. Ver N 539.
360. Ver Sagunto F. Prez Fontana, Revocacin de la disolucin de las sociedades
comerciales, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1983. Existen informes en derecho no
publicados de don Julio Chan, don Ral Varela Varela y don Ral Varela
Morgan, sobre el tema.
361. Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo 3, pgs. 463 y siguientes.
LA SOCIEDAD ANONIMA 713
TITULO XII
CONFLICTOS SOCIETARIOS
571. Aspectos generales. 572. Concepto de conflicto societario. 573. Prescrip-
cin. 574. Tribunal competente. 575. Accin subrogatoria. 576. Procedimientos.
571. Aspectos generales
Nuestra ley, de ninguna manera limita el derecho de los interesa-
dos para plantear contiendas ante los tribunales en materias rela-
cionadas con una sociedad annima.
En este ttulo nos preocuparemos de precisar el alcance de
aquellas contiendas, que llamamos conflictos societarios, a las
cuales se les aplican reglas especiales en materia de tribunal com-
petente y prescripcin.
572. Concepto de conflicto societario
Estimamos que tienen tal carcter, aquellos entre accionistas o
entre stos y la sociedad y sus administradores, sea durante la
vigencia de la sociedad o durante su liquidacin, que se promue-
van con motivo u ocasin de la sociedad.
Obtenemos este concepto de lo prescrito en los arts. 4 N 10 y
125 de la L.S.A. y 227 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Pueden ser, entonces, sujetos activos de estas acciones, cuales-
quier accionista, la sociedad, el directorio, algn director, la comi-
sin liquidadora o algn liquidador y el gerente. Deben ser sujetos
pasivos o demandados tambin todas o algunas de las mismas
personas.
Las contiendas, obviamente, deben derivar de relaciones so-
ciales, lo que confirma el art. 4 n 10 de la L.S.A., en cuanto seala
que las diferencias deben presentarse entre accionistas en su cali-
dad de tales.
362
Estn claramente comprendidos dentro de los conflictos so-
cietarios las contiendas sobre interpretacin de los estatutos,
de las normas legales supletorias, y aquellas que se originen
durante la liquidacin de la sociedad, entre accionistas y liqui-
dadores, la impugnacin de la validez de actos societarios tales
como acuerdos de juntas de accionistas y del directorio o de los
liquidadores, la impugnacin de balances y estados financieros,
las que se susciten en materia de pagos de dividendos o en un
713
SOCIEDADES 714
contrato de suscripcin de acciones, entre accionistas y la so-
ciedad; la declaracin de nulidad, caducidad o inhabilidad del
ttulo de cualesquier administrador y otras que cumplan los
requisitos generales ya indicados, para ser considerados como
conflictos societarios.
Parece que no merecen dudas que no son conflictos societa-
rios los que derivan de situaciones de inexistencia de la sociedad
tratadas en el art. 6, inc. 1 de la L.S.A.; los conflictos que se
susciten con motivo de un contrato de compraventa de acciones
entre comprador y vendedor, aquellos entre la sociedad y sus ge-
rentes derivados de una relacin laboral o de prestacin de servi-
cios y las acciones de responsabilidad entre la sociedad y/o sus
administradores, que intenten terceros.
Las controversias que se susciten sobre la nulidad de la socie-
dad tambin las consideramos conflictos sociales, sin perjuicio de
lo que ms adelante se dir sobre tribunal competente.
573. Prescripcin
Con respecto a la generalidad de las acciones derivadas de una
sociedad annima, ante la disyuntiva de aplicar la regla general
del art. 2515 del Cdigo Civil (5 aos) y aquella del art. 822 del
Cdigo de Comercio (4 aos)nos pronunciaremos por la segunda
alternativa. Las obligaciones derivadas de toda sociedad mercantil
estimamos que estn comprendidas en el Libro III del Cdigo de
Comercio. La sociedad annima aparece mencionada en el art. 348
del Cdigo de Comercio y antes de la dictacin de la ley 18.046
actual L.S.A. se encontraba regulada en el prrafo 8 del Ttulo VII
del Libro II del Cdigo de Comercio.
La circunstancia que se reglara la sociedad annima en una
ley especial, la ley 18.046, solo se debe a razones de espacio. Su
profuso articulado no caba en el Cdigo. No se pretendi desco-
nocer el carcter mercantil de la sociedad annima. Por el contra-
rio, la ley 18.046 extendi la mercantilidad a toda sociedad
annima, como aparece de lo prescrito en los arts. 1 inc. 2 de la
L.S.A. y art. 2064 del Cdigo Civil.
Existe norma especial con respecto a acciones de nulidad. El
art. 6, inc. 4 de la L.S.A. dispone que no puede pedirse la nuli-
dad de la sociedad luego de transcurrido cuatro aos desde la
ocurrencia del vicio que la origina, precepto que abarca no solo
LA SOCIEDAD ANONIMA 715
las nulidades derivadas de defectos de forma, porque la disposi-
cin no distingue.
En relacin con la nulidad de los dems actos del derecho
societario tales como reformas de estatutos, acuerdos de juntas o
de directorio, etc. se hace necesario distinguir entre la nulidad
absoluta o relativa, para aplicar en el primer caso el plazo de 10
aos; y en el segundo, el de cuatro aos, segn lo disponen los
arts. 1.683 y 1.691 del Cdigo Civil.
574. Tribunal competente
Se refieren a estas materias los arts. 4 N 10 y 125 de la L.S.A. y el
art. 227 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Para mayor claridad transcribiremos los referidos preceptos
legales:
a) Art. 4 N 10 de la L.S.A. La escritura de la sociedad debe
expresar:
La naturaleza del arbitraje a que debern ser sometidas las
diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales
o entre stos y la sociedad o sus administradores, sea durante la
vigencia de la sociedad o durante su liquidacin. Si nada se dijere
se entender que las diferencias sern sometidas a la resolucin
de un rbitro arbitrador.
b) Art. 125 de la L.S.A.:
En los estatutos sociales se establecer la forma como se de-
signarn el o los rbitros que conocern las materias a que se
refiere el N 10 del art. 4 de la presente ley. En caso alguno
podr nominarse en ellos a una o ms personas determinadas
como rbitros.
El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al
producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conoci-
miento de la competencia de los rbitros y someterlo a la decisin
de la justicia ordinaria.
c) Art. 227 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Deben
resolverse por rbitro los asuntos siguientes:
Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una socie-
dad annima, o de una sociedad colectiva o en comandita comer-
cial, o entre los asociados de una participacin, en el caso del
art. 415 del Cdigo de Comercio.
SOCIEDADES 716
De lo preceptuado en los textos legales transcritos podemos
concluir:
1) Solo se permite que los estatutos contengan estipulaciones
que determinan que puede conocer de los conflictos sociales un
rbitro de derecho, un arbitrador o un rbitro mixto. No est
permitido estipular que los conflictos sociales los conozca la justi-
cia ordinaria. Los tribunales ordinarios solo tienen competencia
de excepcin en la resolucin de los conflictos sociales, solo cuan-
do la ley en forma expresa la establece.
La tendencia universal predominante desde antiguo es que
rbitros deben conocer de los conflictos sociales, por tratarse de
asuntos que para su correcta resolucin se requieren adems de
conocimientos especializados, una especial dedicacin que los jue-
ces ordinarios por regla general estn imposibilitados de dar.
No se trata en los conflictos societarios, que se requiera una
convencin entre las partes sobre arbitraje, que llama clusula
compromisoria don Patricio Aylwin y que dicho autor define como
El contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos
litigiosos presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones
ordinarias y las someten a juicio arbitral.
363
En efecto, es la ley la
que sustrae el conocimiento de estos asuntos a la justicia ordina-
ria. Los estatutos solo se limitan a establecer el carcter de los
rbitros.
2) El nombramiento de rbitro o compromiso, segn lo pres-
cribe el art. 232 del Cdigo Orgnico de Tribunales, debe formali-
zarse mediante el consentimiento unnime de las partes interesadas
en el litigio sometido a su decisin. Concordando con dicha nor-
ma, el art. 125 de L.S.A. prohbe que los estatutos contengan la
designacin nominativa de rbitros. Los estatutos obligan a todos
los accionistas, hayan stos concurrido a la constitucin o reforma
de estatutos en que se acordaron. Adems, los estatutos en los
cuales se acuerda una reforma, requieren para su aprobacin, no
la unanimidad, sino que ciertas mayoras. Si se permitiera en la
constitucin de la sociedad o en una reforma, el nombramiento
de rbitro podra darse el caso que ste fuera designado por una
mayora de accionistas, natural contraparte en las acciones que
pueda intentar la minora.
La norma anteriormente comentada, no obsta a que determi-
nados accionistas, por instrumento separado del estatuto social,
nombren el rbitro que estimen pertinente para resolver los pro-
blemas que entre ellos se susciten, antes de promoverse conflicto,
LA SOCIEDAD ANONIMA 717
al producirse ste o con posterioridad, pero dicho nombramiento
solo afectar y obligar a las partes que concurrieran a l.
3) Si el estatuto nada dijere sobre la calidad del rbitro, el
N 10 del art. 4 de la L.S.A. entiende que las diferencias sern
sometidas a la resolucin de un arbitrador, norma introducida
por la ley 18.046 y que es diametralmente opuesta a aquella
dispuesta en el inc. 1 del art. 232 del Cdigo Orgnico de Tri-
bunales.
De otro lado, si el estatuto omite sealar la calidad de los
rbitros y corresponde, por ende, aplicar la regla de que en tal
caso se trata de un arbitrador, el art. 125 de la L.S.A. otorga al
demandante la opcin de demandar ante la justicia ordinaria. No
se tiene tal opcin si los estatutos contienen una convencin sobre
arbitraje, aunque reproduzca la regla contenida en el N 10 del
art. 4 de la L.S.A. En efecto, el art. 125, inc. 2 de la L.S.A. otorga
el derecho opcional respecto del arbitraje que establece la ley y
el nico el arbitraje establecido en la ley 18.046, es aquel ante
arbitrador, a falta de estipulacin estatutaria.
364
Por excepcin, le cabe intervencin a la justicia ordinaria, en
las sociedades annimas cerradas, para resolver si es procedente
reemplazar a un liquidador o a una comisin de ellos por un
liquidador designado por la junta de accionistas entre aquellos
que figuran en una quina que debe confeccionar el tribunal. As
lo establece el inc. 2, del art. 119 de la L.S.A. Tambin existen
otros casos en que le cabe la intervencin a la justicia que hemos
citado en el curso de esta obra.
575. Accin subrogatoria
La ley 19.705 agreg a la L.S.A. un texto que permite a accionistas
que representen un nmero mnimo de acciones o a cualquier
director, ejercer por la sociedad acciones subrogatorias (que le
competen a la sociedad) disposicin que sera necesaria si se trata
de perjuicios que el controlador de la sociedad o el directorio no
quieren demandar, por cualquier causa o motivo, lo normal por-
que es probable que ellos sean directa o indirectamente responsa-
bles.
El texto de dicho precepto expresa:
Art. 133 bis: Toda prdida irrogada al patrimonio de la socie-
dad como consecuencia de una infraccin a esta ley, su reglamen-
SOCIEDADES 718
to, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superinten-
dencia, dar derecho a un accionista o grupo de accionistas que
representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la
sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a deman-
dar la indemnizacin de perjuicios a quien correspondiere, en
nombre y beneficio de la sociedad.
Las costas a que hubiere lugar sern pagadas a los demandan-
tes y no podrn, de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su
parte, si los accionistas o el director demandante fueren condena-
dos en costas, sern exclusivamente responsables de stas.
Las acciones contempladas en este artculo, son compatibles
con las dems acciones establecidas en la presente ley.
Debe acotarse que siempre el accionista puede demandar los
perjuicios que le pueden causar la sociedad o sus consocios o los
administradores sociales, en su patrimonio. Pueden tener tal ca-
rcter la parte de los daos causados a la sociedad, que correspon-
da a su cuota o porcentaje en la sociedad.
576. Procedimientos
Se aplican las reglas generales del juicio arbitral ante rbitros
arbitradores, de derecho o mixto segn corresponda. Si el asun-
to lo debe conocer la justicia ordinaria, cabe dar aplicacin a los
procedimientos comunes. Son dos las nicas normas especiales
sobre procedimiento contenidas en la L.S.A. El primer caso est
tratado en el art. 105, inc. 2, de la L.S.A. y dice relacin con el
juicio seguido para obtener la disolucin por grave motivo de
una sociedad annima cerrada. Este precepto seala que el tri-
bunal proceder breve y sumariamente y apreciar la prueba en
conciencia. La segunda regla est precisada en el inc. 2, del
art. 119 de la L.S.A. que prescribe se resuelva como incidente la
cuestin relativa a reemplazo de liquidadores de que trata la
norma.
NOTAS DEL CAPITULO XII DEL TITULO X
362. En el mismo sentido, Patricio Aylwin, ob. cit., N 56, pg. 95.
363. Patricio Aylwin, ob. cit., N 234, pg. 323.
LA SOCIEDAD ANONIMA 719
364. As lo ha establecido fallo de la Corte Suprema de 27 de Agosto de 1992 en
causa entre accionistas del Banco de Chile, publicado en la Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, 2 parte, sec. 1, pg. 127. En el mismo sentido Luis
Morand Valdivieso, Sociedades, pgs. 68 y 69. Sobre este punto no es clara la
posicin de don Patricio Aylwin, ob. cit., N
os
55 y 56, pgs. 93 y siguientes.
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