1

FLAGRANCIA DELICTIVA: COMENTARIOS A SU MODIFICATORIA

POR LEY N29569



Robert Antonio Cerna Garca

La Constitucin es un legado de sacrificios y de glorias
(Joaqun Gonzles)
1




I. INTRODUCCION:

El presente artculo pretende abarcar algunos comentarios descriptivos y
crticos de la institucin procesal de la flagrancia delictiva en el Cdigo
Procesal Penal (en adelante CPP) y su reciente modificatoria mediante Ley
29569, publicado el 25 de agosto del 2010.

A tal fin se analizara su concordancia con el mandato expreso de nuestra
Constitucin Poltica, as como, con la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y por la Doctrina Procesal, a efectos de corroborar el respecto
que debe tener el legislador en su campo de accin, esto es, que cuando dicte
una norma que restringa derechos fundamentales, como la libertad personal,
debe tomar como parmetros la Constitucin, los Tratados Internacionales
sobre derechos humanos, as como la Jurisprudencia de nuestro mximo
intrprete, como el Tribunal Constitucional, con la finalidad de que la norma
sea legtima en el sentido constitucional.


II. ASPECTOS CONSTITUCIONALES:

Se seala que la Constitucin es mucho ms que un concepto formal o
material, es una conquista de nuestros antepasados, no importando su
nacionalidad (que se ha convertido un obstculo para el desarrollo de nuestros
pueblos) de quienes han participado en tal hito histrico para toda la


Abogado egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios concluidos en Maestra con
mencin en Derecho Penal en la misma casa de estudios. Coordinador de la Unidad de Causas
J urisdiccionales de los J uzgados Penales de Investigacin Preparatoria de Trujillo de la Corte Superior de
J usticia de La Libertad.
1
BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal; Buenos Aires Argentina; Primera
Edicin; Editorial Ad Hoc S. R. L.; 1993; Pgina 64.


2

humanidad. Tales generaciones cumplieron con su misin y nos dejaron la
Constitucin como legado, la que a su vez constituye nuestra principal arma
contra los pensamientos o ideologas absolutistas, nacistas, facistas, y donde se
considere a la persona como un mero objeto; por consiguiente es nuestro
deber de todos los ciudadanos de esta generacin y de las venideras (y con
mayor responsabilidad de todos los operadores jurdicos) velar por su estricto
cumplimiento, y en tal sentido la constitucin se convierta en una mera norma
programtica.

En tal sentido, toda poltica estatal debe estar enmarcada en funcin de la
Constitucin, y sobre todo en aras del respecto de la Dignidad de la Persona,
piedra angular del Estado, tal como afirma BINDER
2
El derecho es un
formidable instrumento para solucionar conflictos (tambin para evitarlos que
es un modo anticipado de solucin) o para generarlos, que es otro de sus
efectos sociales. Se trata de una herramienta que sirve para solucionar los
conflictos de diferentes maneras, segn las valoraciones dominantes en una
sociedad determinada y en una poca precisa el derecho nunca soluciona
nada, que lo que hace, en realidad, es redefinir los conflictos humanos
agregando dicho autor, que el derecho no es sino una manifestacin del poder.
Derecho y poder son las dos caras de una misma moneda, ligada directamente
al fenmeno asociativo, a la sociedad humana. En consecuencia, tenemos que
el derecho nos puede servir para la construccin de una sociedad
distinta que anhelamos (plasmada en la Constitucin), o servir para
nuestra propia destruccin de nuestros derechos (si lo permitimos).

Segn BINDER, La poltica criminal es, en consecuencia, el conjunto de
decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que
regulan la coercin penal. Y forma parte del conjunto de la actividad poltica
de una sociedad.
3
En igual sentido, HURTADO POZO, Jos, que seala La
poltica criminal es, en consecuencia, una parcela de la poltica jurdica del
Estado, la que a su vez es parte de su poltica general. La programacin y
realizacin de una correcta y coherente lucha contra la delincuencia,
depende del apoyo y fomento de los estudios tendientes a describir el
sistema de reaccin social y a determinar los lineamientos y los medios
ms eficaces. De esta manera, se evitar que la reaccin sea espontnea
o inorgnica, motivada nicamente por el afn de dar satisfaccin a los
movimientos de la opinin pblica, originados por la comisin de
ciertas infracciones (poltica criminal del golpe por golpe, del coup
par coup); o destinada a satisfacer, mediante la multiplicacin o agravacin

2
Op. Cit. Pgina 26 y ss.
3
Op. Cit. Pgina 40.


3

indiscriminada de la represin, a un pblico impresionado o temeroso ante la
comisin frecuente de ciertos delitos
4


No pierde vigencia el pensamiento del autor peruano citado, por que seala
5
,
que se sigue pensando que el mejoramiento tcnico de la ley penal es la
condicin indispensable para luchar eficazmente contra la delincuencia, agrega
que en un estado inestable y pobre no dispone de medios suficientes para
realizar una poltica criminal eficazla amenaza penal deviene en
indispensable por lo que el estado multiplica las leyes penales. Y es en
donde el rol de la Polica
6
en el funcionamiento del sistema punitivo es
capital. Su importancia prctica sobrepasa los lmites legales de su poderSu
carcter multifactico constituye su principal peculiaridad.

Y as ha sido visto, como veremos ms adelante, tales normas en cuestin,
como en el caso de flagrancia, esta dirigida al accionar de la polica. Tal vez
tenga asidero lo afirmado ALEXIS DE TOCQUEVILLE La fuerza nunca
es ms que un elemento pasajero de xito, tras ella viene
inmediatamente la idea del derecho
7
. Por que el ser humano y las
sociedades unidas saben hacer de los obstculos nuevos caminos, por que a la
vida le basta el espacio de una grieta para renacer.

Por consiguiente concluimos que actualmente son pues los conflictos sociales
los que finalmente, ponen en agenda situaciones tensas y conflictivas que el
Estado debe asumir como parte de su labor, hecho que a su vez implica como
consecuencia, como debe resolver dichas situaciones y con que medios cuenta
para la consecucin de los fines que se plantee, fines que deben estar
enmarcados en el respeto de los Derechos plasmados en la Constitucin y
Tratados Internacionales, sin embargo esa no es nuestra realidad. En tal
sentido Una poltica penal que se adscribe al campo del utilitarismo y del
eficientismo propios del Estado de Polica que hacer del derecho penal un
mecanismo de opresin y represin hacia los derechos civiles y polticos de los

4
HURTADO POZO, J os; Manual De Derecho Penal Parte General; Lima Per; Segunda Edicin;
Editorial EDDILI; 1987; pgina 58, agregando que La dificultad reside en que la determinacin de los
bienes que deben ser protegidos penalmente, presupone un juicio de valor por parte de quien detenta el
poder, y en que ste no puede hacerlo sin despojarse de sus ideas, anhelos y prejuicios en tal sentido los
que estn en el gobierno de turno, plasman sus pensamientos en la legislacin, debiendo ser lo correcto,
plasmar los valores constitucionales; pgina 86. (Negrita y cursiva es nuestra).
5
Op. Cit. Pgina 86, 92 y 93. En igual sentido
6
Seala SAN MARTIN CASTRO, Csar, en su artculo Estudio Critico del Nuevo Cdigo Procesal
Penal que la institucin ms polmica, en cuanto a sus atribuciones y a su actuacin concreta, es sin
duda alguna la Polica Nacional; en ORE GUARDIA, Arsenio; Estudios de Derecho Procesal Penal;
Lima Per; Primera edicin; 1993; pgina 269.
7
Citado por BINDER, Alberto; pgina 77.


4

ciudadanos
8
, esto es, una muestra ms del Derecho Penal del Enemigo
9
, y
adems parece que el resto de ramas del derecho son simblicas o inexistentes
por qu son ineficaces, as como el control social informal, reemplazados al
mximo por la Ley Penal y Procesal Penal, que en un futuro parece abarcar
toda conducta humana, convirtindose la excepcionalidad en regla
10
.

As el Tribunal Constitucional ha sealado en el Expediente N014-2003-AI-
TC, de manera resumida lo siguiente, que:

La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis. El origen de
dicha peculiaridad, dimana de su posicin en el ordenamiento jurdico,
del significado que tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir.

Es una norma poltica, en la medida que crea al Estado, organiza a los
poderes pblicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmacin
de un proyecto sociopoltico, que es encarnacin de los valores
comunitarios, la Constitucin, en efecto, es la expresin de todo lo que
la nacin peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.

Es una norma jurdica, si expresa la autorepresentacin cultural de un
pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el
Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin
anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado
Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la
Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma
jurdicamente suprema.

Y en tal sentido la Constitucin, as, termina convirtindose en el
fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por
ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier

8
PEA CABRERA FREYRE, Alonso; La Funcionalizacin Poltica Del Derecho Penal Enmarcado En
El Decreto Legislativo N982; en Actualidad Jurdica; N165; Lima Per; Agosto 2007; Editorial
Gaceta Jurdica; pgina 21.
9
Vase al respecto un importante desarrollo de este tema, por ZAFFARONI, Eugenio Ral en su obra El
Enemigo En El Derecho Penal.
10
SILVA SANCHEZ, J ess Mara, citando a FERRAJOLI, Luiggi, seala que El modelo de derecho
penal mximo, es decir, incondicionado e ilimitado, es el que se caracteriza, adems de por su excesiva
severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas; y que,
consiguientemente, se configura como un sistema de poder no controlable racionalmente por ausencia
de parmetros ciertos y racionales de convalidacin y de anulacin; La Expansin del Derecho Penal.
Aspectos de la Poltica Criminal en las Sociedades Postindustriales; Madrid Espaa; Segunda edicin;
Editorial CIVITAS; 2001; pgina 19. (Negrita y cursiva es nuestra).


5

produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los
actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle
lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y
apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la
tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y conformidad de la
que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad
constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez
de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que
el mismo ordenamiento constitucional haya previsto
11
.


III. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FLAGRANCIA
DELICTIVA:

3.1. ETIMOLOGIA Y CONCEPTO:
Etimolgicamente el trmino flagrancia proviene de flagar (del latn
flagrare) que significa arder o resplandecer como fuego o llama, de manera
que, etimolgicamente, el trmino delito flagrante se refiere al hecho vivo y
palpitante, resplandeciente, cuya observacin convence al testigo de que
est presenciando la comisin de un delito
12
.

Que en ese orden de ideas, tenemos que flagrancia es una situacin
fctica, que se produce cuando el sujeto agente es visto o sorprendido en
el momento mismo que se perpetra el delito, o en las circunstancias
inmediatas a su realizacin, o cuando el agente tiene en su poder los
objetos o huellas que nos permite inferir que viene de cometer un delito.

3.2. REQUISITOS:
Del concepto dado, nos devela dos de los requisitos de la flagrancia
como son la inmediatez temporal y personal, as tambin lo seala la
doctrina procesal, ARAGONESES MARTNEZ
13
, que el concepto de
flagrancia cumple tres requisitos:

11
Fundamento 02, en igual sentido la doctrina, como lo indica BERNAL PULIDO, La facultad del
legislador para restringir derechos, en desarrollo del ius puniendi no es ilimitada el legislador no tiene
una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que
debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen as como el fundamento y lmite
del poder punitivo del Estado; en el El Derecho De Los Derechos. Escritos Sobre La Aplicacin De Los
Derechos Fundamentales; Editado por la Universidad Externado de Colombia; Primera edicin; 2005;
pgina 117. (Negrita y cursiva es nuestra).
12
ZAMORA PIERCE, J ess, citado por SAN MARTIN CASTRO, Cesar; Derecho Procesal Penal;
Volumen II; Primera edicin; Lima Per; Editorial Grijley, 1999; pgina 807.
13
Citado por SAN MARTIN CASTRO, Cesar.


6

Inmediatez Temporal: Significando que se este cometiendo un
delito o que haya sido cometido instantes antes.
Inmediatez Personal: Consistente en que el delincuente se
encuentre all en ese momento en situacin tal con relacin al objeto o
a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su
participacin en el hecho
14
.
Necesidad de Urgencia: De tal modo que la polica, por las
circunstancias concurrentes en caso concreto, se vea impelida a
intervenir inmediatamente con el doble fin de poner trmino a la
situacin existente impidiendo en todo lo posible la propagacin del
mal que la infraccin penal acarrea, y de conseguir la detencin del
autor de los hechos, necesidad que no existir cuando la naturaleza de
los hechos permita acudir a la Autoridad Judicial para obtener el
mandamiento correspondiente.

Por otro lado el derecho comparado, admite una excepcin como lo
establece la Constitucin Mexicana, para casos de urgencia la polica
detenga a las personas, la que esta sometida a cuatro condiciones: 01.
Que se trate de un caso urgente (se tiene conocimiento de la comisin de
un delito y que el delincuente, despus de cometido el delito, se
encuentra en un lugar determinado y es necesario su aprehensin
inmediata, por que se teme su fuga); 02. Que no haya en el lugar ninguna
autoridad judicial (por razones del lugar o de tiempo sea imposible acudir
al juez para recabar el mandamiento judicial); 03. Que se trate de delitos

14
La evidencia- en cuanto connotacin propia de la flagrancia- surge del hecho que la autoridad policial
presencia la ejecucin del delito, total o parcialmente, o advierte en atencin a la temporalidad y aun
cuando no ha presenciado el propio acto delictivo- que el delincuente viene de ejecutarlo en esos
momentos. Op. Cit. Pgina 809. Agregando, SAN MARTIN CASTRO, que el concepto de flagrancia,
para habilitar la intervencin ex oficio policial, no resulta aplicable en los supuestos de consumacin
instantnea y efectos permanentes como lo son aquellos que se cometen por la tenencia de objetos
de trfico prohibido (drogas, armas, explosivos bienes de contrabando, etc.). estos ltimos delitos
desde el momento que quedaron consumados por su tenencia ilegal, ya no requieren, normalmente,
una intervencin urgente de la polica, tan urgente que no pueda esperar el tiempo que se tarda en
acudir al juzgado para obtener un mandamiento judicial. Op. Cit. Volumen I, pgina 351. (Negrita y
subrayado es nuestra)
Sin embargo esta posicin es totalmente contradictoria a lo afirmado en el Volumen II, pgina 809, en
siguiente sentido La urgencia, como tal y aun cuando no est positivizada, dice de la necesidad de
una intervencin inmediata de la polica y del peligro de fuga, pues de otro modo- si ha de esperarse
la orden judicial- el imputado se sustraera a la actividad de la justicia. Ello exige, como se ha
sostenido, que el delito debe tener una entidad determinada, que prima facie- haga temer que el
delincuente no estar a disposicin de la justicia (Negrita nuestra). Bajo este punto, se da preferencia
a la urgencia y peligro de fuga, y por otro lado a la consumacin del delito, entonces de que punto de
vista forma parte?.


7

que se persiguen de oficio; 04. Que, la autoridad policial ponga al
detenido inmediatamente a disposicin del Juez
15
.

Por su parte otra institucin de vital importancia en el sistema
democrtico, como la Defensora del Pueblo
16
, comparte tres
requisitos en cierta forma distinta a la sealada precedentemente, siendo
los siguientes:


Percepcin directa de la comisin de un hecho delictivo: Una
persona solo puede ser detenida in fraganti si un tercero descubre que
esta cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo. Pero este
descubrimiento no puede sustentarse en meras conjeturas o
sospechas.
Inmediatez Temporal: el delito debe estarse cometiendo o debe
haberse cometido instantes previos a la detencin.
Inmediatez Personal: El autor del delito debe ser encontrado con
los elementos que acrediten su participacin en el mismo.

Y lo ms trascedente, por ser el mximo intrprete de la constitucin, el
Tribunal Constitucional
17
, ha planteado de manera uniforme y
consecutiva los siguientes requisitos insustituibles e imprescindibles:

Inmediatez Temporal: Es decir, que el delito se est cometiendo o
que se haya cometido instantes antes.
Inmediatez Personal: Que el presunto delincuente se encuentre ah,
en ese momento en situacin y con relacin al objeto o a los
instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su
participacin en el hecho delictivo.

3.3. SUPUESTOS DE FLAGRANCIA:
Se sealan los siguientes supuestos de flagrancia delictiva:

Flagrancia Estricta: Cuando el sujeto es sorprendido en el mismo
acto de estar ejecutando el delito.
Cuasiflagrancia: Cuando ya se ha ejecutado el delito pero es
detenido poco despus ya que no se le perdi de vista desde ese

15
Ibdem pgina 808.
16
Informe de la Defensora del Pueblo, Anlisis De Los Decretos Legislativos Promulgados Al Amparo
De Las Facultades Otorgadas Por La Ley N29009; pgina 26.
17
EXPEDIENTE N2096-2004-HC/TC, EXPEDIENTE N9724-2005-HC/TC; EXPEDIENTE N2617-
2006-PHC/TC, EXPEDIENTE N7336-2005-PHC/TC, EXPEDIENTE N03691-2009-PHC/TC.


8

entonces. Sostenindose que la persona puede ser detenida aun
despus que ejecut o consum la conducta delictiva, pero siempre y
cuando no le hayan perdido de vista y sea perseguido desde la
realizacin del hecho delictivo.
Presuncin de Flagrancia: Cuando slo hay indicios razonables que
permiten pensar que es el autor del delito. Referida al individuo que
no ha sido sorprendido ejecutando o consumando el hecho delictivo,
y menos aun ha sido perseguido luego de cometer el ilcito, sino mas
bien que ha dicho sujeto se le encuentra con objetos que hacen
presumir la comisin de un delito. Como se aprecia solo existen datos
que hacen factible evidenciar que la persona es el sujeto activo de la
accin, por tanto, desde esta perspectiva el encontrarle en su poder el
objeto robado, o el arma usada para la consumacin del hecho
delictivo, implica una presuncin de flagrancia
18
, teniendo como
requisito en este caso existan elementos o instrumentos que vinculen a
los investigados.

3.4. MARCO NORMATIVO:
Siendo que esta institucin viene a constituir el eje o condicin previa
que autoriza la detencin policial, y por ende debe estar acorde con la
Constitucin y el deber de nuestra Magistratura, as como del Ministerio
Pblico
19
a efectos de velar por la vigencia de los derechos
constitucionales.

El artculo 2, inciso 24, pargrafo f), prescriben que toda persona tiene
Derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia Nadie
puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito

La flagrancia delictiva se encuentra prevista en el artculo 259 del CPP, a
tal efecto se establece en el siguiente cuadro, con su texto original y sus
modificatorias.




18
SILVA SILVA, J orge Alberto, citado por CACERES J ., Roberto E, et. al; Cdigo Procesal
Comentado, Lima Per, J urista Editores; Primera Edicin; 2006; Pgina 322.
19
FIX-ZAMUDIO, Hctor; Funcin Constitucional del Ministerio Pblico- Tres Ensayos y Un
Eplogo; Mxico; Editado por el Instituto de Investigaciones J urdica de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico; 2004, donde seala que el Ministerio Pblico es una institucin de representacin
social, con facultades de investigador, requiriente y accionante, interviene como representante de
intereses individuales y colectivos de carcter indisponible; pgina 130.


9

Texto Original.
20

D. L. N957
D. L. N 983
Publicado el 22.07.2007
Ley N29569
Publicado el 25.08.2010
La Polica detendr, sin
mandato judicial, a quien
sorprenda en flagrante delito.
Existe flagrancia cuando el
sujeto agente es descubierto
en la realizacin del hecho
punible, o acaba de cometerlo,
o cuando:

La Polica Nacional del Per
detiene sin mandato judicial, a
quien sorprenda en flagrante
delito. Existe flagrancia
cuando:
1. El agente es descubierto en
la realizacin del hecho
punible.
2. El agente acaba de cometer
el hecho punible y es
descubierto.
a) Ha huido y ha sido
identificado inmediatamente
despus de la perpetracin del
hecho punible, sea por el
agraviado, o por otra persona
que haya presenciado el
hecho, o por medio
audiovisual o anlogo que
haya registrado imgenes de
ste y, es encontrado dentro
de las 24 horas de producido
el hecho punible.

3. El agente ha huido y ha sido
identificado durante o
inmediatamente despus de la
perpetracin del hecho
punible, sea por el agraviado o
por otra persona que haya
presenciado el hecho, o por
medio audio visual,
dispositivos o equipos con
cuya tecnologa se haya
registrado su imagen, y es
encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas de
producido el hecho punible.
Existe flagrancia
cuando la
realizacin del
hecho punible es
actual y, en esa
circunstancia, el
autor es
descubierto, o
cuando es
perseguido y
capturado
inmediatamente
de haber realizado
el acto punible o
cuando es
sorprendido con
objetos o huellas
que revelen que
acaba de
ejecutarlo.
b) Es encontrado dentro de
las 24 horas, despus de la
perpetracin del delito con
efectos o instrumentos
procedentes de aqul o que
hubieren sido empleados para
cometerlo o con seales en s
mismo o en su vestido que
indiquen su probable autora o
participacin en el hecho
delictuoso.

4. El agente es encontrado
dentro de las veinticuatro (24)
horas despus de la
perpetracin del delito con
efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que
hubieren sido empleados para
cometerlo o con seales en s
mismo o en su vestido que
indiquen su probable autora o
participacin en el hecho
delictuoso.

20
Norma que luego de su modificatoria por el D. L. N983, fue restablecida por Ley N 29372, publicada
el 09.06.2009.


10

IV. CONSIDERACIONES CRTICAS:

4.1. NORMATIVIDAD Y SU COMPATIBILIDAD CON LA
CONSTITUCION Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL:
Partimos de una concepcin del derecho constitucional y bsicamente
del neo constitucionalismo, de que el derecho y sus instituciones son una
consecuencia de la norma fundamental, esto es, la Constitucin.

Y es que con todas las normas dadas en un primer momento con el
paquete de leyes penales dados a raz de la delegacin de facultades
legislativas, por Ley N29009, resulta presente el pensamiento de VON
BAR, All donde llueven leyes penales continuamente, donde entre el
pblico a la menor ocasin se eleva un clamor general de que las cosas se
remedien con nuevas leyes penales o agravando las existentes, ah no se
viven los mejores tiempos para la libertad- pues toda ley penal es una
sensible intromisin en la libertad, cuyas consecuencias ser perceptibles
tambin para los que la han exigido de modo ms ruidoso-, all puede
pensarse en la frase de Tcito: Psima respublica, plurimae leges.
21


En tal sentido conforme a lo establecido por la Constitucin Poltica del
Per de 1993, en su Artculo 02, Inciso 24, Pargrafo f) que, Nadie
puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, sin
embargo no ha desarrollado el concepto de flagrancia dejando esto a
merced del legislador, y este a su vez al Ejecutivo
22
. Y en tal sentido
estando al mandato expreso de la Constitucin la Polica Nacional del
Per slo puede detener a una persona en caso de flagrancia delictiva, y

21
Citado por SILVA SANCHEZ, J ess Mara; ob. Cit. pgina 17. Adems como afirma el Autor, que
No es infrecuente que la expansin del Derecho penal se presente como producto de una especie de
perversidad del aparto estatal, que buscara en el permanente recurso a la legislacin penal una
(aparente) solucin fcil a los problemas sociales, desplazando al plano simblico (esto es, al de la
declaracin de principios, que tranquiliza a la opinin pblica) lo que debera resolverse en el nivel de los
instrumental (de la proteccin efectiva)() La sociedad demanda ms proteccin (siendo un rasgo
caracterstico de las sociedades post industrial es la sensacin general de inseguridad), pero esto, no
significa que demande ms punicin, yendo en contra del principio de mnima intervencin, por
consiguiente la idea solo de seguridad no puede convertirse en la idea rectora del derecho penal;
pgina 21. (Negrita y cursiva es nuestra).
22
Y como afirma SAN MARTIN CASTRO, que este hecho no significa que tal concepto deba
considerarse vaco de todo contenido y a merced de la libre determinacin del poder pblico. Debemos
agregar que no debe olvidarse que casi todas (por no decir todas) las leyes penales, procesales, de
ejecucin y entre otras normas, han sido dadas por el Ejecutivo por medio de delegacin de facultades del
Legislativo, por lo que parece que este poder del Estado no estuviera a la altura o idoneidad para tratar el
tema.


11

en tal sentido debe interpretarse de manera restrictiva en aras del
mximo respeto posible a los derechos fundamentales, tal como se
encuentra plasmado en el artculo VII concordado con el artculo X del
Ttulo Preliminar del CPP.

La Defensora del Pueblo
23
sealo que la precisin que realice el
legislador y la aplicacin de estas normas por parte de las autoridades y
funcionarios encargados de la seguridad ciudadana, debe tomar en
consideracin los siguientes criterios en materia de interpretacin de los
derechos fundamentales:

Toda medida limitativa de un derecho fundamental debe ser siempre
excepcional, por lo que para hacer frente a un problema determinado
primero debe optarse por otro tipo de medidas y, en ltima instancia
restringir un derecho fundamental.
En atencin a su carcter excepcional, las restricciones a los derechos
fundamentales deben ser desarrolladas a nivel legislativo e
interpretadas por los operadores jurdicos de forma restringida y no
extensiva.

Sin embargo resulta sorprendente que los Constituyentes de la
Constitucin Poltica del Per, no se hayan preocupado en el debate o
argumentaciones a favor o en contra de la figura que ahora comentamos,
de una manera ms cuidadosa, siendo que el congresista, Pease Garca,
sealo que Una constitucin tiene que basarse en la realidad de su
pas. Si algo caracteriza, a diferencia nuestra, a los pases
europeos, es el enorme respeto que hay por la ciudadana para
sealar ms adelante, insisto en que en el Per no es becario
restringir ms los derechos. Lo que es necesario es adecuar a las
instituciones para que sean efectivamente quienes velen por los
derechos de los ciudadanos.
24


Que mediante Ley N29009, el Poder Legislativo delega facultades
legislativas para combatir ciertos delitos, al Poder Ejecutivo, en la que
se indica en su Artculo 02.b, Definir con precisin la configuracin de
la flagrancia en la comisin de los delitos para permitir la accin pronta y
eficaz de la Polica Nacional del Per, expidindose el Decreto

23
Informe de la Defensora del Pueblo, ya citada.
24
Debate Constitucional 1993, Tomo I, Lima Per, pginas 405 a 410; en
http://www.minjus.gob.pe/spij/Textos-PDF/Constitucion_1993/ComConstReglam93/Tomo_I.pdf
(Consulta 17.06.08).


12

Legislativo N983, que modifica el Artculo 259 del CPP, sin embargo, si
comparamos el contenido del mencionado decreto legislativo con la
actual Ley 29569, se puede percatar que es lo mismo en cuanto a su
contenido y finalidad.

As por ejemplo en el Proyecto Huanchaco
25
, estableca como propuesta
en su Artculo N179, el siguiente texto: Habr Flagrancia: 01.- Cuando
el autor o cmplice es sorprendido durante la ejecucin del delito, o
inmediatamente despus de consumarlo. 02.- Cuando al fugar del lugar
del hecho es perseguido. 03.- Cuando luego de intentarse o consumarse
el delito, sea sealado por la vctima o testigos, y el sospechoso se
encuentre en las inmediaciones del lugar del hecho. 04.- Cuando tenga
objetos o presente rastros que objetivamente hagan presumir que acaba
de cometer o participar de un delito. Texto normativo que guardaba
relacin con el texto original previsto en el artculo 259 del CPP.

Por lo que siendo la flagrancia delictiva la nica posibilidad de detener
por parte de la polica, resulta entonces necesario e imprescindible
restringir su ampliacin y as como su interpretacin, y normacin debi
estar acorde con lo establecido por el Tribunal Constitucional
26
, quien ha
sealado resumidamente lo siguiente:

Que, de conformidad con el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la
Constitucin, la detencin de una persona slo procede bajo dos
circunstancias: por un lado la existencia de un mandato judicial escrito
y motivado y, por otro, en el supuesto de flagrancia de delito. Esta
norma constitucional debe ser interpretada de manera
teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la
finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal
perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier
supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias antes
mencionadas.

25
BINDER, Alberto M. et. al.; Reforma Del Proceso Penal En El Per; Trujillo Per; Primera
Edicin; Trujillo Per; Editorial BLG; 2005; pgina 324.
26
EXPEDIENTE N1318-2000-HC/TC, resuelto por el pleno. Respecto del tiempo de la detencin fue la
siguiente, si de acuerdo a la sindicacin del detenido, don Wilder J ara Vsquez, el favorecido le habra
vendido la cantidad de un kilo cuatrocientos gramos de pasta bsica de cocana el da treinta de octubre
de dos mil, en horas de la tarde, no puede considerarse detencin en flagrancia cuando esta medida
acontece en una fecha posterior, el da tres de noviembre a las 08 h 00 min. (Negritas y cursivas es
nuestra)


13

Que, la flagrancia supone la aprehensin del autor del hecho delictivo
en el preciso momento de la comisin del mismo, ms an tratndose
de delitos de comisin instantnea.
Tampoco cabe justificar la presente detencin dentro de la
denominada figura de "cuasiflagrancia", pues al margen de que ni
siquiera es aplicable al caso subjudice, toda vez que la detencin no se
produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta
comisin del hecho delictivo, adems la Constitucin Poltica del
Estado no alude en absoluto al supuesto de "cuasiflagrancia",
por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de
detencin no contemplados constitucionalmente, sencillamente,
por aplicacin del principio de interpretacin segn el cual, las
normas establecen excepciones, y el artculo 2, inciso 24), literal
"f" que es regulatorio de las excepciones que restringen el
derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas
restrictivamente.
Que, la sola sindicacin no puede en absoluto habilitar la detencin de
un tercero, debiendo en todo caso procederse conforme a las normas
que el ordenamiento procesal penal establece para tal efecto. Como
por ejemplo la detencin preliminar o control de identidad.
Que, a pesar de la circunstancia aducida por los accionados de que se
comunic a la Primera Fiscala Provincial Penal del Santa y a la
Fiscala Especializada en Delito de Trfico Ilcito de Drogas, as como
al Juzgado Penal de Turno, el mismo da de la detencin, ello, no
convalida de ninguna manera el proceder irregular de los
emplazados, toda vez que no se verific la existencia previa de
mandato judicial.

Que, esta sentencia es trascendental a efectos de entender la institucin
en comento, dado que luego el propio Tribunal Constitucional
27
ha
sealado que, como todo derecho fundamental, la libertad personal
no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra
regulado y puede ser restringido mediante ley. Por lo que no
existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema
no ampara el abuso del derecho. Sin embargo, tal restriccin como la
libertad personal, debe estar acorde con la Constitucin, y la dignidad
humana como derecho absoluto. Esto que lo actualmente regulado es
contrario a lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, y es ms ha sealado que Sin embargo, el Congreso de

27
EXPEDIENTE N2096-2004-HC/TC.


14

la Repblica a travs de la Ley N. 29372 del 9 de junio de 2009
modific el artculo 259 del Nuevo Cdigo Procesal Penal (que regula la
detencin policial en situacin de flagrancia), coincidiendo con el criterio
establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia a
todo el territorio nacional.
28
La ley a que hace referencia el Tribunal
Constitucional, est referido a la norma que reestablece el texto original
de la flagrancia delictiva, ms no a sus modificatorias y ampliatorias de la
misma. En este orden de ideas, tenemos que lo regulado por la Ley
N29569 contraviene el texto expreso de la norma constitucional y de lo
establecido por el Tribunal Constitucional.

4.2. TERGIVERSACIN DEL CONCEPTO DE FLAGRANCIA
POR PARTE DEL LEGISLADOR:
La modificatoria ms que ampliar el concepto de flagrancia, lo que en
verdad lo tergiversa, a supuestos que colindan con la sospecha, dado
que no cumplen con los elementos bsicos que la configuran, esto es, la
inmediatez personal e inmediatez temporal
29
, esto es, que se tratan de
introducir conceptos como de urgencia. En igual sentido se ha
pronunciado APRODEH, al sealar que a la luz de los Decretos
Legislativos recientemente publicados se restringen derechos
fundamentales de las personas, se abren posibilidades inconstitucionales
para detener e incomunicar a las personas, se alteran tipos penales y se
elevan las penas desproporcionadamente
30
. Agregando, que resulta
preocupante que la simple apreciacin de un testigo pueda generar que
una persona sea detenida, por que ste ha sido un medio que
tradicionalmente ha sido empleado para emplear testigos falsos que
incriminen a determinadas personas
31
. Y por ende se ha desnaturalizado
la nocin de flagrancia con el objeto de ampliar facultades a la polica,
todo lo cual podra ocasionar la convalidacin de las detenciones
arbitrarias, contraviniendo los criterios que la doctrina y jurisprudencia
han planteado al respecto.


28
Sentencia del Tribunal Constitucional 03691-2009-PHC/TC, fundamento 16, de vital importancia para
entender en que casos de delitos, instantneos o permanentes se debe proceder a la detencin en caso de
flagrancia delictiva, de modo similar en la cita 14.
29
Vase al respecto el Informe del Colegio de Abogados de Lima, Informe Acerca De Los Decretos
Legislativos Expedidos Al Amparo De La Ley N29009 elaborado por ORE GUARDIA, Arsenio; en:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/tribuna/01_nov_07/informe_cal.pdf (Consulta 17.06.08).
30
Asociacin Pro Derechos Humanos, Serios Peligros Para Los Derechos Humanos. Los 11 Decretos
Del Gobierno De Alan Garca, en http://www.aprodeh.org.pe.
31
Solo basta recordar la dcada del noventa, sobre todo para los casos de terrorismo. O ms
recientemente, el caso del ciudadano que va pedir ayuda a efectivos policiales y resulta intervenido por
los mismos, y lo peor resulta muerto por dichas autoridades policiales.


15

As mismo, otra institucin de importancia como Justicia Viva, ha
afirmado que Uno de los principales problemas que podra acarrear una
norma de esta naturaleza es que le termina otorgando un mayor poder de
intervencin a la polica sobre situaciones que si bien intentan ser
determinados en la ley, pero que finalmente quedan sujetas a la
interpretacin de los efectivos policiales.
32


Resulta interesante el Informe de la Defensora del Pueblo antes citado,
estableciendo resumidamente, primero lamentando que no exista una
exposicin de motivos sobre los decretos legislativos
33
, y sobre los
alcances de haber ampliado la nocin de flagrancia. Agregando que toda
norma sobre los lmites a los derechos fundamentales, y en particular que
amplan los supuestos de restriccin de estos derechos, deben estar
adecuadamente sustentadas en datos de la realidad, que demuestren la
necesidad de adoptar una medida de este tipo y la ineficacia de otras
alternativas distintas a la restriccin de una derecho fundamental, y no a
partir de presunciones o apreciaciones generales. Y esto nos demuestra
que no hay estudios del tema, muy por el contrario, se basan en una
poltica criminal del golpe por golpe, que hemos citado anteriormente.
Se verifica que el legislador desde su punto de vista sostendr que ha
ampliado la gama de supuestos de flagrancia, sin embargo lo que ha
efectuado es una tergiversacin del concepto y de la naturaleza de la
flagrancia, aunado no se ha ceido a la Constitucin y sobre todo al
carcter excepcional de las limitaciones de derechos fundamentales,
aunado de no haber tomado en cuenta las resoluciones del Tribunal
Constitucional, estando ante una norma que es poco clara que
conllevara a interpretaciones confusas. As mismo, se deja de lado el
requisito de inmediatez temporal, inmediatez personal, percepcin
directa y la urgencia que debe existir, para otorgar un plazo tasado (de
24 horas) a las autoridades policiales de haber ocurrido el hecho
delictivo.

Dichas figuras tergiversadas por el legislador, esto es, proceder a la
detencin de una persona luego de pasada 24 horas de producido un
hecho delictuoso, estn ms vinculados con el concepto de urgencia, as
seala GALVEZ VILLEGAS, que Quizs sea deseable que en una
futura reforma constitucional se incorpore la urgencia como otra de las

32
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/agosto/09/decretos_legislativos.doc (Consulta 17.06.08).
33
Si existe la exposicin de motivos, pero al parecer esta ha sido publicada con posterioridad y no el
diario oficial, sino en la siguiente pgina Web
http://www.minjus.gob.pe/spij/Graficos/Peru/2007/julio/22/DL-983_22-07-07.pdf (consulta 17.06.08)


16

excepciones (al margen de la flagrancia) a la detencin por mandato
judicial, aplicable a supuestos en los que ya no existe flagrancia ni cuasi
flagrancia pero en los que la polica tiene conocimiento cierto de la
comisin de un delito grave cuyo autor se encuentra en un lugar
determinado y a punto de huir, supuestos en los que por razones de
tiempo o lugar, no sea posible recurrir inmediatamente al juez sin poner
en peligro la efectiva aprehensin del delincuente.
34
Y en tal sentido se
viene contraviniendo la norma constitucional y la propia jurisprudencia
constitucional.

A diferencia de la detencin, seala la doctrina que constituye una
medida cautelar de naturaleza personal y provisionalsima, que puede
adoptar la autoridad judicial, policial o incluso los particulares,
consistente en la limitacin del derecho a la libertad del imputado con el
objeto esencial, bien de ponerlo a disposicin de la Autoridad Judicial,
bien, si se encuentra ya en dicha situacin, de resolver sobre la misma,
restableciendo dicho derecho o adoptando una medida cautelar menos
intensa
35
. Dicho concepto nos ayuda a entender la naturaleza de una
detencin (cautelar y provisional) que, tambin incluye a la Polica, en
caso de flagrancia delictiva.

El catedrtico MARTIN MORALES,
36
seala que la convivencia entre
los planos de constitucionalidad y legalidad no siempre es fcil, y
en nuestra realidad lo vivimos a diario, pese a siempre se hace mencin
de que vivimos en un Estado de Derecho Constitucional y Democrtico,
que irona por nuestra realidad en donde el legislador rebalsa sus
competencias y no toma en consideracin los lmites establecidos por la
Constitucin. Siendo este tema que se demando su inconstitucionalidad,
en el proceso de inconstitucionalidad N0012-2008-PI/TC, publicado en
la pgina web del Tribunal Constitucional el 19 de julio del 2010, sin
embrago no se emiti pronunciamiento por haber sustraccin de la
materia, al haberse restablecido su texto original.


34
GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y Otros; El Cdigo Procesal Penal. Comentarios Descriptivos,
Explicativos y Crticos; Lima Per; Editorial DJ us y J urista; Primera Edicin; 2008; pgina 527.
35
GIMENO SENDRA, Vicente; et. al. Lecciones De Derecho Procesal Penal; Madrid Espaa;
S/Edicin; Editorial Colex; 2003; pgina 266.
36
MARTIN MORALES, Ricardo; Entrada En Domicilio Por Causa De Delito Flagrante A Propsito De
Las SSTC 341/1993 y 94/1996; en http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-02.html (Consulta 19.06.2008).


17

Si el hecho delictivo est consumado, ya no se requiere la intervencin
policial, sino de otras autoridades fiscales y judiciales
37
y en tal sentido el
Tribunal Constitucional ha sealado:

Que por tanto, y estando a lo anteriormente expuesto, resulta
legtimo el ingreso de efectivos de la Polica Nacional en el
domicilio de una persona sin su previa autorizacin siempre que
se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje
constancia evidente de la realizacin de un hecho punible, el
gravsimo peligro de su perpetracin o en caso de la persecucin
continuada del infractor que se refugia en l. Ello implica que el
objetivo de tal intromisin domiciliaria no es otro que la urgente
intervencin a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa
el hecho punible y, accesoriamente, efectuar las investigaciones y/o
los registros con ocasin del delito en cuestin (decomiso de los
objetos del delito, entre otros).

Que en este contexto se concluye que la intervencin urgente
sancionada para los casos de flagrancia se justifica
constitucionalmente respecto de los delitos de consumacin
instantnea, pues en los delitos permanentes no se
configurara, en principio, la situacin de urgencia que impida
recabar la autorizacin judicial correspondiente. Por consiguiente,
en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros,
cuya posesin continuada se indica como almacenada al interior de
un domicilio, se requerir la previa autorizacin judicial; pues, aun
cuando puedan presentarse de manera concurrente los requisitos
de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el
decaimiento del supuesto de la extrema urgencia STC 03691-2009-
PHC/TC, fundamento 18 y 19, (negrita y cursiva es nuestra,
subrayado en el original).

Y estando a lo sealado precedentemente, tenemos los siguientes
Principios Constitucionales, que coadyuvan a interpretar correctamente:

Principio Pro Libertatis: Segn el cual los derechos fundamentales
deben ser interpretados siempre de la manera ms ampla posible, es

37
Vase al respecto el Inciso 03 del Artculo 253 del Cdigo Procesal Penal, que prescribe La restriccin
de un derecho fundamental slo tendr lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir, segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o
de insolvencia sobrevenida, as como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y
evitar el peligro de reiteracin delictiva.


18

decir, extensivamente para lo que favoresca, y restrictivamente para lo
que limite la libertad del ser humano.
Principio Pro Homine: Segn el cual el derecho debe interpretarse y
aplicarse siempre de la manera que mas favorezca al ser humano, por
lo que no sera constitucionalmente vlido gravar al favorecido con
una carga no deseada.

Por su parte la Exposicin de Motivos
38
, que hemos aludido, seala
expresamente se ha incorporado una nueva definicin de tal
concepto (se refiere a la flagrancia), a fin de garantizar el
accionar oportuno de las fuerzas del orden, y tomando en cuenta lo
informado por la Polica Nacional del Per, respecto a los
mltiples problemas operativos para proceder a la detencin en
flagrancia Agregando ms adelante Dicha norma debe explicitar el
concepto jurdico de flagrancia acorde con los avances tecnolgicos
y a las necesidades de satisfacer el natural resarcimiento a favor de
la vctima y la sociedad, que al pecar de garantismo pudiera no ser
efectivo instrumento a fin de combatir la delincuencia comn o la
criminalidad organizada, mxime que las diversas modalidades que
utilizan los que infringen la ley penal hacen indispensable adoptar una
interpretacin teleolgica y consecuencialista del concepto de flagrancia
y en su supuesto anlisis costo beneficio, sealan que, El proyecto
tendr una incidencia directa en el desempeo eficiente, efectivo y
oportuno de las funciones de Magistrados. Tambin tiene incidencia
sobre la eficacia de la justicia pena para reducir la inseguridad ciudadana
motivada por la actuacin de organizaciones criminales.

Bajo estos criterios tenemos que la actual redaccin del Artculo 259 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, ya no va resultar tan necesario recurrir al

38
http://www.minjus.gob.pe/spij/Graficos/Peru/2007/julio/22/DL-983_22-07-07.pdf (Consulta 17.06.08)
Negrita, cursiva y subrayado es nuestra. Vemos tambin que los fundamentos de la exposicin de motivos
resulta contradictorio a las funciones constitucionales asignadas a los Magistrados, sino que por el
contrario es una norma dirigida a un nico actor, esto es, la Polica Nacional del Per, de cuya ineficacia
institucional frente a la prevencin de delitos, se ha generado tal ampliacin o tergiversacin del concepto
de flagrancia. Labor que debe estar a cargo no solo de la Polica sino tambin del Ministerio Pblico, y
como lo acredita BINDER, Alberto en una entrevista, que muchos de los problemas ocurren por el
modo notoriamente ineficaz en que estamos organizando la persecucin penal, agregando adems que
Cuando hablamos de los vnculos entre la justicia penal y los problemas de la seguridad estamos
hablando bsicamente del ministerio pblico fiscal. Los defensores y los jueces no deben preocuparse
por la poltica de seguridad, pero los fiscales tienen una responsabilidad que asumir por las situaciones
de impunidad en Entrevista efectuada en el Diario Ro Negro; la que figura en la siguiente pgina Web
http://www.incecip.org/index.php?option=com_content&task=view&id=191&Itemid=17 (Consulta
12.06.2008).


19

Artculo 261
39
, que regula la detencin preliminar judicial, sobre todo en
el inciso 1.b) cual el detenido logre evitar su detencin, por qu ambas
normas se complementaban, y estaba referida a su aplicacin cuando no
se daba el presupuesto de la inmediatez personal o temporal, y por tal
motivo se recurra a la autoridad judicial, cuyo trmite no es tan
burocrtico, dado que la norma prevee dichas posibilidades cuando se
presenten casos extraordinarios, adems de tener otra institucin
procesal de control de identidad, demostrndose que la modificatoria se
ha efectuado de manera aislada, y sin consideracin de la unidad y
sistematicidad del ordenamiento jurdico, lo que se est privilegiando
frente a la ineficacia de nuestras instituciones, es ms afectaciones de los
derechos fundamentales como la libertad personal, lo que puede llevar a
abusos por parte de personal policial, lo que conlleva a una preocupacin
ms que debe tener el Ministerio Pblico al avalar las actuaciones
efectuadas por la polica
40
, y as mismo, por parte de los Jueces, al
momento de su incorporacin, valoracin de dichas actuaciones a nivel
preliminar efectuadas por la polica, dentro del proceso penal, esto
cuando se formalize investigacin preparatoria, por lo que de no
formalizarse no habr quien efecte un control de dicha actividad
policial, slo le quedar al ciudadano afectado que recurrir con demanda
de habeas corpus.


39
Artculo 261, del Cdigo Procesal Penal, Inciso 01. El Juez de la Investigacin Preparatoria, a
solicitud del Fiscal, sin trmite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aqul, dictar
mandato de detencin preliminar, cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para
considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad
superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de
fuga.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin.
c) El detenido se fugare de un centro de detencin preliminar.
2. En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detencin se requiere que el imputado se
encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad,
sexo, lugar, y fecha de nacimiento.
3. La orden de detencin deber ser puesta en conocimiento de la Polica a la brevedad posible,
de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutar de inmediato. Cuando se presenten circunstancias
extraordinarias podr ordenarse el cumplimiento de detencin por correo electrnico, facsmil,
telefnicamente u otro medio de comunicacin vlido que garantice la veracidad del mandato
judicial. En todos estos casos la comunicacin deber contener los datos de identidad personal del
requerido conforme a lo indicado en el numeral dos
40
ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal; Traducido por CORDOBA, Gabriela E. y PASTOR, Daniel
R. revisada por MAIER, J ulio B.J .; Buenos Aires - Argentina; Editores del Puertos S. R. L.; 25 Edicin;
2000; pgina 57, seala al respecto que Para la realizacin del procedimiento de investigacin preliminar
la fiscala tiene a su disposicin, ante todo, a la polica, pues la fiscala, como tal, no tiene rganos
ejecutivos; es una cabeza sin manos.


20


No existe duda al respecto que en la actualidad se esta dando una
preferencia equivocada al concepto de seguridad, menoscabando
derechos fundamentales, sin embargo la Constitucin cuando
prescribe la seguridad de todos los ciudadanos, esta debe basarse
en libertad, y por ende respetado por todos los actores comprometidos
con la constitucionalidad, y MAIER, afirma que Esta transferencia del
poder penal, con representar un modo mas civilizado para decidir los
conflictos, al evitar la venganza privada, porta en s misma, el planteo de
un problema grave: el poder penal, tanto en su definicin, como en su
ejercicio prctico representa, en manos del Estado, el medio ms
poderoso para el control social; su utilizacin en pos de lograr la paz
puede servir tanto a un grupo de individuos que ostenta el poder
poltico, para so juzgar a sus semejantes, reprimiendo toda
desobediencia, como a las mayoras para someter a las minoras o,
aplicando racionalmente, para reguardar ciertos valores esenciales para la
vida en comunidad organizada, a la que todos sus miembros han
prestado consenso, a travs de algn mtodo de verificacin sobre el
acuerdo social
41


Corresponde pues principalmente como ciudadanos demandar de
nuestras autoridades que dirigen nuestras instituciones, asumir la
posicin ms correcta y racional, para resguardar los valores
constitucionales, frente a un uso indiscriminado del ius puniendo, sino
que cabra recordar finalmente la frase que suscribimos de Toms
Jefferson Quin est dispuesto a sacrificar la libertad por la
seguridad no merece ni la seguridad ni la libertad.
42



Agosto 2010.

41
MAIER, J ulio B. J .; Derecho Procesal Penal; Tomo I; Buenos Aires Argentina; Segunda Edicin,
Primera reimpresin; Editores del Puerto S. R. L; 1999; pgina 473. As mismo, cabe recordar lo que
expresaba el autor en su prologo del citado libro fe en una Administracin de Justicia ms
transparente, ms equitativa, ya que no puedo decir ms justa; Pgina 11. Negrita y cursiva es nuestra.
42
O tambin como afirmaba F. Dostoievski, Cada uno de nosotros es culpable ante todos, por todos y
por todo; citado por SABATO, Ernesto; La Resistencia; Buenos Aires Argentina; Primera Edicin;
Editorial Seix Barral; 2000, pgina 95. No debe dejarse de lado, la fe y utopa de Sabato, por la
humanidad, habiendo sealado lo siguiente: Les pido que nos detengamos a pensar en la grandeza a la
que todava podemos aspirar si nos atrevemos a valorar la vida de otra manera. Les pido ese coraje que
nos sita en la verdadera dimensin del hombre. Todos, una y otra vez, nos doblegamos, pero hay algo
que no falla y es la conviccin de que nicamente- los valores del espritu nos pueden salvar de este
terremoto que amenaza la condicin humana; op. cit.; pgina 11. Negrita y cursiva es nuestra.