EL DERECHO ECONMICO

3.1. Observaciones. Definicin de Derechos

econmicos................
Participacin y Cambios. Evolucin
3.2. Definiciones. Precursores.
Posturas...................................................................
3.3. Fuentes. Sujetos.
Objeto.....................................................................................

3.4.- Su ubicacin: Pblico o Privado...
Divisin de Ulpiano. Su Naturaleza
3.5. Divisin del Derecho
Econmico................................................................... .
3.5.1 Derecho Privado Econmico. Segn la materia: Civil-Mercantil
3.5.2 Derecho Pblico Econmico. Segn los
enfoques:..........................................


PRESENTACIN
El presente trabajo tiene por objeto presentar un panorama actualizado de las fuentes jurdicas que
rigen las actividades econmicas y los mercados, desde una perspectiva cognitiva.
Desarrollamos primeramente el rol del estado, para luego dar un concepto de Derecho Econmico,
un apequea historia y su perspectiva actual, y las relaciones entre la Economa y el Derecho, para
luego analizar el Orden Pblico Econmico Constitucional en su dimensin normativa y
jurisprudencial, siendo de relevancia el tratamiento de principios como el de la subsidiariedad del
Estado, la libertad econmica, el derecho a la y de propiedad y la no discriminacin arbitaria.
Analizamos asimismo, la accin de amparo econmico identificando las diversas etapas de la
jurisprudencia e identificando el criterio decisional vigente de dicho arbitrio.
En lo que atae al marco regulatorio de la actividad financiera y del mercado de capitales, en esta
edicin se incluyen las reformas al D.F.L. N 3, Ley General de Bancos, como asimismo los criterios
interpretativos y fiscalizadores de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
El rgimen de Banco Central y la poltica monetaria y cambiaria son temticas que aborda esta
obra, profundizndose en esta edicin de la misma, el tratamiento de la estructura y atribuciones de
dicha entidad.
Por su parte, en cuanto al rgimen de libre competencia se profundiza en esta edicin el anlisis de
las estructuras de mercado, como asimismo se incluyen las modificaciones al D.F.L. N 1 que
contiene el texto del D.L. N 211, y la nueva jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
En cuanto al marco jurdico de proteccin del consumidor, en esta edicin, se incluyen los nuevos
criterios jurisprudenciales sobre esta materia.
Finalmente, en cuanto al rgimen de inversin extranjera se analizan en su texto actualizado el D.L.
N 600 y el Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales.
Esperamos satisfacer las necesidades de abogados y estudiantes de Derecho en esta nueva edicin
de "Derecho Econmico".










INTRODUCCION
El Estado, como ente abstracto y titular permanente del poder, ha asumido
diversos roles en la economa.

El Derecho Econmico es el derecho de la economa poltica. El Derecho
Econmico es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurdicas que
dan lugar la produccin, circulacin, distribucin y consumo de las riquezas,
regulndolas desde el punto de vista jurdico. Mientras la economa poltica lo
hace desde la ptica econmica.

El Derecho Econmico nos conduce a constatar, atendiendo diversas visiones
y tendencias ideolgicas imperantes en el mundo, donde el Estado ha trajinado,
en forma cambiante, asumiendo diversas funciones con respecto a materias
econmicas

El Derecho Econmico es una disciplina que estudia la organizacin del
desarrollo socioeconmico del Estado y las normas que la rigen, coordinando la
actividad pblica con la particular, para el logro de los objetivos propuestos

El estudio del Derecho Econmico requiere en el abogado conocer: los
fundamentos bsicos de la economa y en particular los conocimientos relativos
a la economa poltica, los fines del Estado, los sistemas econmicos, sus
actividades, funciones, principios y la filosofa de sus instituciones.

La tarea conlleva modesta pretensin de evidenciar el comportamiento, a travs
de la historia, tanto del derecho como de la economa en ese largo y frondoso
cause que ha dado cabida a mltiples manifestaciones en el rea de lo jurdico
y de lo econmico, hecho que resalta la antigua como permanente relacin de
estos protagonistas en los textos de Derecho Econmico y, de este en
particular.

Por tanto son el derecho y la economa elementos base de esta disciplina nacida
en poca de entreguerras donde los Estados y sus componentes quedaron en
desamparo, caos y crisis, producto de esa irracional beligerancia - evidencia
que nos rebela que las guerras no slo son por causa poltica o ideolgica, sino
en su mayora son de consideracin econmica -, demandaban de un alguien
que emerja como coordinador, organizador o restaurador de una realidad
imperante , y ese alguien no pudo ser otro que el mismo Estado a quien se le
asigno la responsabilidad de elaborar la estructura de normativa legal donde se
amoldaran las figuras econmicas surgidas al clamor del hecho social e
interaccional que iban pronuncindose cada vez variada y exigente, producto
del cmulo ilimitado de necesidades a ser cubiertas o satisfechas con los
escasos bienes y recursos existentes.

El Estado al asumir tal encargo, se pens que ste era de emergencia, o su
asistencia temporal en la rectora de la economa, pero no sucedi as, cada vez
fue tomando mayor proporcin, llegando a institucionalizarse. Variadas fueron
sus posiciones en el orden administrativo con atribuciones atentas a modelos
implantados sean estos: absolutistas, mercantilistas, liberales, capitalistas
monoplicos o financieros e imperialistas que impusieron formas de
dependencia, miseria y degradacin en la poblacin, que optaron luego por
bsquedas de alternativas.

Manifestaciones de esta naturaleza fueron las que engendraron nuevas
corrientes de pensamientos aupados por gremios y organizaciones polticas
reclamando derechos fundamentales para la poblacin, mismas que
paulatinamente se escribieron en textos constitucionales, tratados como:
derecho a la existencia, a la igualdad, a la conciencia, al trabajo, al salario justo,
a la seguridad social, a la propiedad, a la autora, entre otros que, luego se
insertaron como derechos econmicos, polticos o sociales de la poblacin, en
la Carta Suprema de los pases.

Es as, como el Estado toma precaucin para hacer cumplir los iniciales
derechos del individuo con otros, acorde a la exigencia del avance tecnolgico
que implica acciones paralelas con el desarrollo de la economa.

La historia constituye un auxiliar valioso para la materia. No puede exclursela,
tenemos la imperiosa necesidad de acudir a ella cuantas ocasiones as lo
requiera. Dentro de la mencionada, encontramos el referente orientador que nos
ubica en la poca, como tambin de las circunstancias que provocaron la
instauracin de ese conjunto de relaciones, reglas e instituciones que
caracterizaron el funcionamiento econmico de un pas; en consecuencia
instrumentan los mecanismos para alcanzar objetivos prefijados, dentro de los
llamados sistemas econmicos, mismos que se identifican en la adhesin a
determinado modelo. Norbet Reich se refera a la Constitucin Econmica del
Estado, en idea compartida, al entenderlo como: el ordenamiento poltico y
jurdico de un sistema econmico nacional, que delimita los mbitos de los
sectores privado y pblico, estipula las reglas del juego a las que deben
someterse las personas en sus actividades econmicas, y fija algunas normas
generales acerca del uso, el usufructo, el intercambio y la disposicin de los
derechos de propiedad sobre la riqueza.

Como disciplina especializada, el Derecho Econmico toma un carcter
universal que si bien hace referencia a situaciones econmicas que dan
fundamento, abarca tambin normas jurdicas transcritas en las constituciones
de los Estados, como ya se dijo, donde la eficacia y la justicia son prioridades
como aspiracin de un objetivo establecido, esto es, proteger, fomentar, mejorar
la calidad de vida y sus relaciones de las personas entre si, y con el Estado.

El anlisis econmico del derecho AED - como movimiento en el que sus
adeptos abogados y economistas, que usualmente emplean nociones
econmicas, teoras y Standard para ejecutar tareas jurdicas es un segmento
que no puede excluirse al tratar el Derecho Econmico que busca descifrar la
eficiencia del derecho, en la preextensin fundamental de que la totalidad del
sistema jurdico pueda analizarse y reformarse mediante aplicacin de un
nmero relativamente pequeo de conceptos econmicos fundamentales. Tiene
en el Teorema de Coase su fecha de partida y en su principal aporte,
trascendental, a la ciencia econmica que motivaron al Premio Nbel de
Economa en 1991.

El rol del Estado en la economa constituye en s uno de los objetivos de la
materia donde el investigar, como el analizar sus actuaciones dentro de una
constitucin econmica, es tarea de los cultores de esta importante disciplina
denominada en los pensum universitario como Derecho Econmico, que no
puede ser confundido su trato, cuando se mencionan los derechos econmicos
de los individuos - tratados en algunos casos como de Garantas individuales-:
frutos de un proceso histrico para ser reconocidos en las Constituciones, los
que operan en un sistema determinado de acuerdo al marco legal, a los que el
Estado los acoge, los protege, los promueve, los desarrolla, andamiaje normal
para el cumplimiento en el propsito del Estado, esto es, brindar una vida digna
a todos los habitantes, promover un desarrollo econmico micro y macro , con
una justa distribucin de la riqueza, de iguales oportunidades dentro de un
ecosistema generoso sostenido, y responsable en el accionar de quienes lo
administran..

Los Estados pertenecientes a la regin - Amrica Latina unos en mayor, otros
en menor proporcin han excedido su intervencin en las actividades
econmicas
estancndose en la fase intermedia del principio de industrializacin y de la
marcada fase agro pastoril, de exportaciones primarias de los aos 30 o 40 del
siglo pasado.
Situacin que conduce a una relectura del Estado por qu hay que reformar al
Estado?
Porque estas reformas en diferentes niveles responden a las novedosas
tendencias de transformacin. Los integrantes de la regin transitan de formas
diversas. El impacto es la conversin a sociedades industriales que claman de
un arreglo poltico distinto al que corresponda a las fases antes referidas.

Hay un cambio de organizacin, de modernizacin, conducentes a una
reformulacin del Estado, que lo ubique a nivel de necesidades sociales,
polticas, jurdicas y econmicas generadas por tales transformaciones.

No existe norma de derecho que no contenga una pretensin econmica, tratase
estas de relaciones individuales, grupales, o de regin; confirma lo dicho, el
tema de actualidad y de discusin: la globalizacin econmica, mismo como
proceso arrastra a otro, este es el cambio, situacin no excluyente. Es un
fenmeno latente e inevitable, sustenta su potenciacin el avance tecnolgico, a
su merced las distancias se acortan y por otro lado rebasan las fronteras
nacionales sujetas a desaparecer -, facilitando, en un eje: la informacin
inmediata y oportuna claves del xito en todo orden, y en otro: el valor del
conocimiento gran activo de las personas y las naciones.
La disciplina responde, en todo caso, a la normatividad jurdica de las figuras
econmicas creadas en el hecho social, cuya vivencia se traslucen en el espacio
de los sectores pblico y privado.

Para el cumplimiento de brindar una mejor calidad de vida a la poblacin, los
Estados recurren a implantar polticas econmicas gubernamental referidas
estas a las acciones de carcter prctico desarrolladas por un gobierno con el
fin de condicionar, demarcar y conducir el sistema econmico hacia la
consecucin de uno o mas objetivos econmicos polticamente establecidos,
por tanto su eficacia requerir de modo indispensable de insumos como son , un
buen fundamento tcnico y de un poder poltico por parte de quienes pretenden
llevarlo adelante. Experiencias que no pueden quedar en teoras sino ser
llevadas a la discusin en pretensiones informativas en espacios acadmicos o
gubernamentales.

En este fragmento terico las disciplinas participantes como son la Economa
Poltica y el Derecho Econmico, asistirn a las referidas decisiones de polticas
econmicas gubernamental sobre las fases econmicas, esto es, de la
produccin, circulacin, distribucin y consumo de bienes y servicios, desde
dos pticas, la primera desde el punto de vista econmico, mientras el segundo
desde el punto de vista jurdico, ratificando el acierto de que el derecho de la
Economa Poltica es el Derecho Econmico.

La efectividad de un derecho econmico, de cualquier sistema econmico o de
una constitucin aplicada en un Estado, depender exclusivamente de la actitud
de lo individuos, de su poblacin, de su organizacin poltica que en definitiva
son los titulares de su propio destino para sucumbir o desarrollarse en un
entorno cada vez ms exigente, dentro una malla competitiva en todos los
niveles y ordenes.

A su vez ese entorno clamar por un componente esencial para el desarrollo de
las actividades econmicas, esto es, la existencia de esa caracterstica
fundamental que haga presencia en todo Estado de Derecho, cual es, la
Seguridad Jurdica, entendida esta como la de realizar todas sus actividades de
acuerdo a las normas previamente establecidas, respetando la jerarqua de las
mismas, convirtindose en condicin indispensable para la vida y
desenvolvimiento de los individuos que la integran, pues le permite conocer
claramente cules son sus derechos y obligaciones, y cules son las facultades
y deberes de los poderes pblicos; todo lo cual conforma lo que se conoce
como la expresin de Seguridad Jurdica.

En la convivencia Hombre, Sociedad y Estado, el protagonista de una misin, sin
duda es el hombre, y con l como expres, sus actitudes, comportamiento que
revela la situacin de un colectivo social. Putnam refuerza esta idea al tratar de
construir en las naciones lo que denomina Capital Social, basado en la mutua
confianza, donde no es suficiente confiar en los otros sino tambin creer que
ellos confan en uno; y en esta relacin dual, la participacin de un tercero: El
Estado, para ampliar el crculo de confianza: yo confo en ti, porque confo en
ella, y ella me asegura que confa en ti.
Consecuentemente el basamento en la formacin de un capital social, es la
confianza, junto a ella responde la solvencia de la institucionalidad, slida,
respetable, solidaria, y participacin ciudadana dosificadas de civismo,
disciplina y responsabilidad, cuyas participaciones conjuntas elevaran la
credibilidad de los Estados, de sus componentes en el desarrollo y crecimiento
econmico de un Estado.

En otro aparte, los Estados han visto que el aislamiento y la confrontacin ha
retrazado e impedido el desarrollo y crecimiento econmico de sus habitantes,
ellos en las ltimas dcadas han apostado al intercambio econmico, con mayor
coordinacin y armonizacin de polticas e implantacin de regmenes jurdicos,
a efecto llegar a polticas comunes. Por tanto la Integracin es un marco ms
amplio, establece espacio propicio para concretar la Unin Comn.

El compartir va siendo aceptado con mayor fuerza en Amrica. Con igual
dimensin se ha dado atencin a la inversin sea esta nacional o extranjera,
puesto que ella sigue la suerte de la competitividad y sus efectos en lo social y
econmico, ms inversin, ms desarrollo y crecimiento econmico en los
pases Andinos CAN, del Mercado Comn del Sur MERCOSUR y, en s de la
regin..

El presente trabajo, texto de ctedra en la Carrera de Derecho, a modo de 7
captulos o lecciones de Derecho Econmico introduce nombres como: el
derecho de la economa; anlisis econmico del derecho; derecho y economa o
el de economa del derecho, como modo de provocar situaciones de crticas,
aceptaciones o negaciones y debates.

Reconocimiento previo, para expresar testimonio que esta labor se apoya en
citas directas de diversos cultores nacionales y extranjeros; en tericos cuyos
aportes a la literatura de la materia es simplemente valiosa; en trabajos de clases
que aupan estmulos en la tarea de investigacin e interpretacin; como tambin
del seguimiento paciente de eventos y comportamientos de los actores
econmicos y gobiernos de los Estados latinoamericanos que avalizan el
contenido de la presente obra, que no persigue otra intencin que la de labrar o
cooperar en la escultura del Derecho Econmico desde el enfoque del derecho y
la economa, mediante un referente fundamental: la historia.







Existen diversos mtodos de interpretacin del derecho, sin embargo, los mtodos de
interpretacin cambian apareciendo nuevos. Uno de ellos es denominado Anlisis
Econmico del Derecho (en adelante AED), el cual es un mtodo de interpretacin que
se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los resultados o
beneficios en un marco de recursos escasos. En otras palabras, se trata de una
metodologa o, ms concretamente, de la aplicacin del mtodo econmico para
entender a las instituciones jurdicas.
La idea de aplicar los conceptos econmicos para examinar los efectos de las leyes e
instituciones jurdicas es tan antigua como la propia ciencia econmica, empero, la
aparicin del AED, como tpico de investigacin consolidado dentro del anlisis
econmico ortodoxo, es un fenmeno relativamente reciente; sus principales
antecedentes los encontramos en los Estados Unidos de Norteamrica; desde los
aos cincuenta comienzan a aparecer una serie de Trabajos en los que se conectan la
Economa y el Derecho y que han dado lugar a una lnea de investigacin con carcter
propio en el mbito del anlisis Econmico. En los aos cincuenta, los ensayos
pioneros de Director, Coase, Bork, Posner, Landes, Epstein o Easterbrook, entre otros,
dieron origen a la aparicin del Journal of Law and Economics, que se configur como
la primera revista especializada y que nos da una idea de la consolidacin de este
tpico dentro de la Ciencia Econmica, aunque habr que esperar hasta las dcada de
los setenta para que alcance el reconocimiento por parte de los juristas, gracias al
trabajo de Richard A. Posner.
Coase llev a cabo una serie de estudios entre los aos treinta y sesenta que le
permitieron conceptuar y dar sentido prctico a lo que determin costos de
transaccin, concepto fundamental del AED y que explica cmo funcionan los
mercados, como funciona el Derecho en relacin a los mercados y cuando la decisin
legal puede solucionar un problema y cuando no. A sus ideas se atribuye el Teorema
de Coase, uno de principios bsicos que se aplica en el AED; por su parte Guido
Calabresi escribi conjuntamente con Douglas Melamed, en los aos 60 un artculo
sobre la materia denominado Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e
Inalienabilidad: Un Vistazo a la Catedral.
La influencia de sta corriente ha sido tal en los Estados Unidos que Anthony
Kronman, decano de la Facultad de Derecho de Yale, crtico del movimiento
Del AED, lo llama, no obstante, una enorme fuerza alentadora en el pensamiento
legal americano, y dice que sigue siendo la escuela de teora legal con mayor
influencia en este pas.
Posteriormente aparecen antecedentes en el derecho peruano en la dcada del
ochenta del siglo pasado, con los trabajos del Instituto de Libertad y Democracia
Liderado (ILD) por Hernando De Soto principalmente con el anlisis de la informalidad
en el Per; tenemos adems el trabajo de Anbal Sierralta Introduccin a la Ius
economa, para luego aparecer otros libros y en la actualidad podemos citar los libros
de este mtodo de Fernando Cantuarias Salaverry, los trabajos de Luis Pizarro
Aranguren con el libro. El Derecho civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales,
pero sin duda alguna el autor nacional que ms ha desarrollado y quien ms ha
difundido sta lnea es Alfredo Bullard Gonzlez.













CAPITULO PRIMERO

LINEAMIENTOS DE TEORA ECONMICA APLICADOS
DEsarrollaremos algunos lineamientos que inspiran a la Teora Econmica los cuales
son fundamentales para el entendimiento de las Escuelas de D & E.
.
1.- LA VALIDEZ DE LAS LEYES ECONMICAS
En la historia del pensamiento econmico, han existido diferentes corrientes como:
Marxismo que considera que la sociedad se encuentra dividida en clases
(latifundistas, empresarios y obreros) y examina el comportamiento de cada
una de las clases sociales; los individuos se comportan de forma diferente
segn la clase social a la cual perteneciesen.
Los seguidores de las tesis influenciadas por el subjetivismo econmico
(Menger) por el contrario consideraron el comportamiento del individuo
independientemente de su relacin con tal o cual clase social.
Si bien Marx escriba que los salarios de los obreros eran extremadamente
bajos, muchas veces inferiores al nivel de subsistencia, no tena mucho
sentido preguntarse como un obrero distribua su ingreso en la adquisicin de
diferentes bienes de consumo.
Actualmente los salarios se han incrementado, con excepcin de ciertos focos
de pobreza extrema, es legtimo preguntarse como el individuo distribuye su
ingreso entre diferentes tipos de bienes. Quien tiene un ingreso ms elevado
consume ms, pero observemos tambin que los individuos con el mismo
ingreso usualmente consumen bienes diferentes porque poseen gustos
diferentes: existe quien prefiere gastar ms en un automvil, en cigarros,
vveres, etc.
Los neoclsicos en el principio hedonstico o principio utilitario, se centran en el
hecho por el cual los individuos accionan de forma que puedan obtener con los
medios que disponen el mximo resultado (principio del mximo resultado); o
accionan en forma que obtiene el resultado requerido con el mnimo esfuerzo,
es decir, con el menor uso posible de medios (principio del mnimo esfuerzo).
Todos los sujetos se comportaran de esta forma segn este principio, en las
diferentes fases de la actividad econmica. Por ejemplo los consumidores
buscan adquirir bienes que les provean la mxima satisfaccin posible y las
empresas buscaran producir las mercancas al menor costo posible.
Naturalmente esto no significa que los individuos son guiados en sus acciones
solo por el egosmo, porque muchos individuos cumplen actos generosos en
relacin en su prjimo.
2.- SOCIEDAD Y TEORA ECONMICA
Existen diversos sistemas econmicos:
Capitalista(o de libre iniciativa), en el cual los medios de produccin (esto es las
empresas) pertenecen a agentes privados (como sucede en economas como
las de Japn, etc.)
Sistema mixto, en el cual coexisten las empresas privadas y las pblicas (Ej.:
Italia)
Modelo socialista, en el cual las empresas son estatales (como por ejemplo los
modelos de la Ex Unin Sovitica o Cuba).
Sin duda, algunos problemas son similares para los tres tipos de economa:
PRIMERO, si los ingresos de los individuos son lo suficientemente altos y
existe una produccin en masa de bienes de consumo (televisores, vestimenta,
etc.), el problema del individuo, de escoger que bienes adquirir con su ingreso y
en cantidad, ser similar en los tres sistemas. Este problema se reduce en una
economa pobre, en las cuales son pocos los bienes de consumo (no importa si
est organizada sobre bases de tipo capitalista o socialista) o en una economa
comunista pura, en la cual el estado asigna autoritariamente la cantidad de
bienes a cada individuo. An as tambin en este caso nacera el intercambio,
porque aunque este admitido por ejemplo que el estado asigne a cada
individuo tres manzanas y tres peras, existir quien desee solo manzanas y
alguien que prefiera las peras. El primer individuo entonces vender sus peras
a cambio de manzanas y el segundo vender sus manzanas a cambio de
peras. Cada vez que los individuos realicen consumos superiores al nivel de
subsistencia, nacer el intercambio, porque cada sujeto tendr gustos y
preferencias diferentes.
SEGUNDO, otro problema; la empresa debe fijar el precio al cual vender los
bienes que produce: Se comportarn del mismo modo una empresa privada
en el rgimen capitalista o una socialista en el sistema socialista o de economa
mixta?. En un primer momento se puede dar una respuesta negativa.
Efectivamente, la empresa privada, de las ventas de sus productos buscar
obtener una ganancia (esto es un ingreso) superior a los costos que ha
asumido, pues de otra forma ira a la quiebra (bsqueda y maximizacin de
beneficios) Por su parte, la empresa estatal (en una economa mixta o en una
socialista) podr tener un objetivo diferente: ofrecer sus productos an bajo
precio para la colectividad, aunque con los ingresos de las ventas no cubra sus
costos. Esta situacin podr ser admitida, porque el Estado puede otorgar
subsidios; pero debemos tomar en consideracin que un sistema socialista no
puede gestionar a la mayora de las empresas bajo este criterio: no es posible
para el sistema econmico consumir ms de lo que produce.
En el campo de la gestin de las empresas rigen leyes muy similares en las
economas capitalistas y en aquellas socialistas. En cuanto los problemas
relacionados con la distribucin de los ingresos se puede afirmar que este
posee un corte distinto. Los salarios en una moderna economa capitalista no
sern fijados por una autoridad planificadora encargada de la direccin de la
economa (como ocurre en un sistema de corte socialista) sino a travs de
mecanismos de mercado o contratacin entre sindicatos y empresas (en los
pases en los que estos han logrado de modo alguno consolidarse).
En general el mtodo y las directrices de la ciencia econmica son vlidos para todas
las economas, no obstante en los diferentes sistemas los problemas arriba citados
tengan una importancia diferente.
La Teora Econmica suele hacer uso del mtodo deductivo, el cual consiste en partir
de ciertas premisas (hiptesis) y deducir mediante el razonamiento todas las
consecuencias implcitas en estas.
Por ejemplo, un individuo puede tener diversos tipos de necesidades de tipo primario y
secundario. Las necesidades primarias son aquellas vitales para la subsistencia del
individuo (necesidad de comer, beber, vestirse). Las Necesidades secundarias son
aquellas que surgen y se satisfacen despus de las primarias (necesidad de tener un
microondas, un automvil, etc.), tambin denominadas necesidades sociales. En
consecuencia, un individuo destinara su ingreso que es limitado, en primer lugar a la
adquisicin de bienes capaces de satisfacer sus necesidades primarias (vveres, etc.)
y despus a la adquisicin de bienes que satisfacen sus necesidades secundarias
(una bicicleta, un boleto para el cine, etc.).
En general podemos llegar a tales conclusiones suponiendo que la naturaleza humana
direccione al hombre a comportarse de este modo. El uso del mtodo deductivo nos
conducir a la formulacin de teoras esto es de leyes generales que exprimen la
relacin entre fenmenos econmicos. Por ejemplo: Cuando el precio de un bien
aumenta, la cantidad demandada de aquel bien disminuye (ley de la demanda); si la
cantidad de moneda en circulacin aumenta, crecen los precios (teora cuantitativa de
la moneda). Cuando las teoras son expresadas en forma matemtica, se les da la
denominacin de modelos: la ley de la demanda por ejemplo es un simple modelo

CAPITULO SEGUNDO

1. EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS
ESCUELAS Y MODELOS ECONMICOS
Considerando las diversas posiciones de las escuela de pensamiento econmico y su
manifestacin prctica en los modelos econmicos imperantes, es posible advertir la siguiente
evolucin.
1.1. El Estado en la economa liberal clsica
El liberalismo econmico tiene su raz en el liberalismo poltico, se caracteriza por una
arremetida notable del individualismo y el reconocimiento de una libertad que es consustancial
con el hombre y que proviene de la naturaleza que el creador ha diseado. De esta forma, le
queda vedado al hombre y a la autoridad alterar ese estado natural, en virtud del cual se va a
producir un choque de fuerzas opuestas en intereses y que, en definitiva, se va a neutralizar
dando lugar al mercado como instrumento en las operaciones de produccin y de cambio. En
este escenario, al Estado no le queda ms que ser un mero observador, es decir, determinado por
lo que se pas a denominar el laissez faire, debiendo abstenerse de intervenir.
Adam Smith sealaba que el Estado deba asumir dicho rol en forma limitada porque el
mundo econmico marcha por si mismo, movido por el inters individual, por lo que al
intervenir entorpece y frena la actividad individual. Asimismo, argumentaba que aqul
no est animado del inters necesario, como el individuo, porque es descuidado cuando
se trata de intereses pblicos. Indica que el rol del Estado segn el sistema de libertad,
slo tiene tres obligaciones principales que atender...
La primera, proteger a la sociedad de la violencia e invasin de otras sociedades...; la
segunda, poner en lo posible a cubierto de la injusticia y opresin de un miembro de la
repblica a otro que lo sea tambin de la misma o la obligacin de establecer una exacta
justicia entre los pueblos, y, la tercera, de mantener y erigir ciertas obras y
establecimientos pblicos, a los que nunca pueden alcanzar ni acomodarse los intereses
de los particulares o de pocos individuos, sino los de toda la sociedad en comn....2
Queda claro, entonces, que el liberalismo econmico clsico concibe a un Estado
meramente observador y reducido a la seguridad externa, interna y a las obras
pblicas que los privados no pudiesen desarrollar.

2 ADAM SMITH, Riqueza de las Naciones. LIV, captulo 9, final.

1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economa del bienestar
La gran crisis econmica de la dcada de los treinta del siglo veinte es la que hace surgir nuevas
voces que explicitan un rol ms activo del Estado en materia econmica, especialmente por la
gran depresin que se advierte en el mercado. En dicho contexto la figura de John Maynard
Keynes aparece como el paradigma de la poca. Su punto de partida difiere de los economistas
clsicos, quienes se centran en la produccin. Keynes, por el contrario, se preocupa de la crisis y
advierte que sta se produce por un exceso de produccin, debido a la falta de demanda y, por
ello, la teora econmica debe orientarse a determinar los factores que mantengan activa esta
ltima. Para dicho objetivo, ser necesaria la intervencin del Estado, sustituyendo el laissez
faire por un rol ms activo de fomentar y mantener la demanda y lograr el equilibrio econmico.
Para Keynes el intervencionismo estatal podra provenir de las inversiones (uno de los
elementos que dinamizan la demanda agregada interna). Para l es destacable la gran
ventaja social que se derivara del aumento de la cantidad de capital hasta que deje de
ser escaso.3 El planteamiento keynesiano supone que el Estado debe tener un doble
control, sobre la moneda y la tasa de inters, utilizando el sistema tributario para lograr
una mejor distribucin de la renta. Casi contemporneo de Keynes es el economista
ingls A.C Pigou, quien plante la necesidad de revisar el modelo neoclsico y adoptar
una poltica claramente intervencionista, orientando su esfuerzo a destacar la necesidad
de que se llegue a un bienestar econmico y social a travs de la distribucin de la renta
y el pleno empleo, siendo en su concepto el bienestar econmico una parte del bienestar
general de la sociedad.
Para Pigou el Estado, lejos de impedir o interferir con la libre competencia, debe trabajar
positivamente para defenderla y protegerla, creando condiciones para su mejor funcionamiento.
Para tal efecto, le corresponde crear a travs de un sistema legal medios para eliminar la
competencia injusa y desleal, que recurre al dumping y el boicot.4
1.3. El Estado en la visin neoliberal monetarista
Desde Hayek, pasando por Von Mises y llegando a los neoclsicos de la dcada de los setenta,
entre ellos a Friedman, es posible advertir una reaccin al intervencionismo estatal y una vuelta
a la primaca de la libertad del hombre, que entre otras manifestaciones, se sustenta en el
emprendimiento y capacidad de innovar.
Desde esta perspectiva, l Estado debe redefinir su rol en la economa, siendo ste
esencialmente estabilizador del ciclo econmico, lo menos regulador e interventor, dejando un
amplio espacio para los agentes econmicos privados, configurndose as el Estado subsidiario.
La crtica a la intervencin estatal esbozada en el modelo keynesiano es que la expansin
econmica que se propugna por un mayor gasto pblico genera una serie de problemas que es
posible evidenciar empricamente. As, se advierten altos niveles de inflacin inmanejables por
la sobreemisin de circulante.

3 JOHN MAYNARD KEYNES, The general theory, captulo 22, pg. 325.
4 A.C. PIGOU. La economa del bienestar, pg. 194.
2. LOS ROLES DEL ESTADO EN LA ECONOMA DESDE UNA PERSPECTIVA
ABSTRACTA
Hasta ahora se han descrito las diversas posiciones ideolgicas y cmo el modelo econmico
liberal en sus diversas variaciones define el rol del Estado en la economa. Sin embargo, a partir
de los planteamientos analizados es posible establecer que aqul puede asumir todos o algunos
de los siguientes roles, ello dependiendo de la variante del modelo econmico que se est
aplicando y las condiciones coyunturales de dicho modelo.
2.1. Establecer el marco legal
A este rol se le denomina generalmente fijacin de las reglas del juego o rol regulador,
consistente en fijar el marco jurdico al que deben sujetarse los agentes econmicos privados y
el propio Estado. Estas reglas se refieren a la propiedad y su proteccin, a las normas sobre los
contratos (autonoma y libertad contractual), la forma jurdica de la empresa, el ejercicio de la
libertad econmica, el rgimen laboral y la regulacin de la actividad econmica en general.
En lo que a reglas del juego se refiere, se vislumbra una evidente evolucin desde el siglo XIX
en que primaba una amplia libertad para los agentes econmicos (el denominado laissez faire),
donde los conceptos de propiedad y libertad econmica eran concebidos a ultranza por las
distintas legislaciones; ms bien se trataba de una concepcin dogmtica de dichos principios
que impeda una matizacin de los mismos. No obstante ello, ya en el siglo XX se comienza a
desarrollar respecto de la propiedad un rol o funcin social y su atomizacin en formas jurdicas
destinadas a reunir gran cantidad de recursos, como lo son las sociedades annimas. Por otra
parte, la libertad econmica comienza a desenvolverse dentro un marco regulatorio fijado por la
ley y con ciertos lmites de inters colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de la
legislacin laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad y proteccin ambiental.
Cabe consignar que numerosas son las situaciones en las que se debate entre regulacin y
libertad de los agentes, ya que la primera podra afectar en la esencia dicho derecho. Al
respecto, se ha sostenido que el rol regulador del Estado debe considerar la generacin de un
sistema de incentivos apropiados.
2.2. Lograr la estabilizacin macroeconmica
Cuando se produjo la debacle econmica y financiera de la dcada de los treinta del siglo XX,
los economistas advirtieron que el ciclo no funcionaba en forma automtica, por lo que surgi la
necesidad de fijar al Estado un mbito de accin en que ste es insustituible por los privados: el
diseo y la aplicacin de las polticas econmicas.
Siguiendo a Watson, podemos sealar que la poltica econmica supone la existencia de fines y
medios, algunos de carcter primario, y otros secundarios. Dicha relacin (fines-medios) logra
manifestarse en forma prctica en los instrumentos y objetivos de las diversas polticas.
A travs de las polticas monetaria y crediticia, cambiara y fiscal, el Estado pretende lograr que
se d un ciclo econmico estable, impidiendo de esa forma el estancamiento, el desempleo y la
inflacin, siendo el Banco Central el rgano que, a travs de las primeras de polticas antes
aludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y el normal funcionamiento de los pagos
internos y externos.
2.3. La asignacin
La tercera funcin que asume el Estado es contribuir a una asignacin socialmente deseable de
los recursos. Se trata de una eleccin en cuanto a si ser el mercado, en forma exclusiva, quien
va a asignar los recursos o existir una intervencin ms o menos voluntaria de parte del Estado
destinada a corregir eventuales imperfecciones y distorsiones que se lleguen a producir.
2.4. La redistribucin
Una de las primeras lecciones que se aprendi del laissez faire y de la mano invisible (el Estado
como mero observador) fue que la asignacin puede ser eficiente, pero ciega a la equidad.
Frente a ese cuadro, las economas actuales entienden como funcin del Estado la redistribucin
de la renta.
La pregunta que surge es si deber el Estado evitar la inequidad en la distribucin del ingreso o
permitir que el ciclo econmico se desenvuelva en forma autnoma para permitir que la riqueza
vaya alcanzando a todos los que participan en l. Frente a la interrogante antes enunciada y, a
pesar de la corriente predominantemente liberal en las economas mundiales, es posible advertir
que el Estado asume un rol redistributivo, fundamentalmente a travs de instrumentos fiscales
como las tasas progresivas a los impuestos a las personas y los tramos exentos a determinados
segmentos de la renta.
2.5. La actividad empresarial
En dcadas anteriores, el Estado tena una concepcin distinta a la que est hoy en boga, ya que
asuma un rol empresarial, bastando slo advertir el significativo nmero de empresas estatales
existentes en la dcada de los cincuenta y sesenta. Sin embargo, como lo analizaremos en su
oportunidad, el principio de la subsidiariedad y la ampliacin de la libertad econmica hacen
que el Estado, a partir de la dcada de los ochenta, se desprenda de sus empresas a travs de
procesos privatizadores y se establezcan una serie de restricciones para que pueda asumir una
funcin empresarial, incluso de ndole constitucional.
2.6. La planificacin
En un momento dado de la evolucin del pensamiento econmico se sostuvo que el Estado
deba asumir un rol directo en la economa, a travs de la elaboracin de planes que permitiesen
el desarrollo. Esta funcin planificadora del Estado va ms all de una simple orientacin de los
agentes econmicos, sino que a una conduccin de stos hacia objetivos claramente
predefinidos en una eleccin pblica, estableciendo incentivos hacia las conductas deseadas,
gravmenes e, incluso, restricciones y prohibiciones respecto de las conductas no esperadas en
la definicin del plan.

EL ORDEN PBLICO ECONMICO
Uno de los conceptos ms discutidos en las ltimas dcadas, ya que permitir precisar el
contenido del Derecho Econmico pues la vinculacin entre el orden pblico econmico y la
disciplina jurdica surge de que el orden pblico econmico es la base de sustentacin de ella.
Orden pblico econmico constitucional
El orden pblico es un concepto constitucional o se encuentra en otros mbitos normativos. Sin
desatender dicha discusin, podemos afirmar que el Cdigo Civil contiene una serie de
preceptos que trasuntan principios del orden pblico econmico, tales como: la libertad
econmica, la subsidiariedad del Estado, el derecho de propiedad y su proteccin, la no
discriminacin arbitraria y otros, los que constituyen una base jurdica a partir de la cual se
norma y orienta las actividades econmicas. La existencia de estos principios en forma tan
ntida ha llevado a sostener la existencia del concepto de la Constitucin Econmica (Cea,
Jos Luis, 1988).
En este sentido, se puede sealar que existe coincidencia en el mbito del Derecho
Constitucional, en cuanto a entender que el orden pblico econmico tiene su manifestacin
tangible en las normas del Captulo III de la Constitucin de 1980, referidas a los derechos y
garantas constitucionales; sin embargo, se advierte que va ms all de dicho captulo,
ya que no se agota con aqullas al incluir limitaciones a la potestad estatal (Evans de la Cuadra,
Enrique, 1986). Incluso, la historia fidedigna del establecimiento de la Carta Fundamental
vigente permite advertir que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin estim
conveniente que el nuevo ordenamiento jurdico debe contemplar normas fundamentales
destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del
hombre para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien
comn (Actas oficial de la comisin de estudios de la Nueva Constitucin).
Una vez aclarado que el orden pblico econmico se desarrolla como principio transversal de la
Carta Fundamental, el punto de discusin se centra, a continuacin, en establecer si aqul se
agota o no en dicho cdigo poltico. Sobre el particular, se ha entendido en forma casi absoluta
que aqul se desarrolla en el mbito constitucional, legal y administrativo (Cea, Jos Luis,
1988), por lo que podramos sostener que es un concepto superior que envuelve el ordenamiento
jurdico completode un Estado, sin perjuicio de que sea en el mbito constitucional donde se
fijan las bases estructurales que luego desarrollarn las normas legales y reglamentarias. As lo
ha entendido la jurisprudencia, al sealar que el orden pblico econmico se da ms all que el
mbito constitucional, incluso las normas emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo lo integran.7
Otro aspecto que merece anlisis es si los principios del orden pblico econmico que se
consagran en la Constitucin del ochenta tienen correspondencia y armona con los valores de la
sociedad siguiendo el concepto de orden pblico econmico del profesor Cea, ya que dicho
texto surge en un rgimen autoritario y con notorios vicios de ilegitimidad de origen. La duda
que surge es si en la sociedad chilena estaban internalizados, a la poca en que se dict la
Constitucin, los principios de subsidiariedad del Estado, mxima proteccin al derecho de
propie dad, libertad econmica, no discriminacin arbitraria, libertad de trabajo, en la forma que
los concibe el texto constitucional. Como respuesta preliminar a dicha interrogante puede
plantearse que, en trminos generales, los principios del orden pblico econmico que se
desarrollan en la Constitucin Poltica de 1980, se han ido legitimando en la sociedad, lo que
queda claramente demostrado por la cantidad significativa de recursos de proteccin y amparo
econmico deducidos para resguardar derechos que integran dicho concepto. Asimismo, ,es
posible sostener que el proceso de globalizacin econmica ha facilitado la aceptacin de estos
principios y culturalmente, en gran parte, ha permitido la adopcin de ellos por la existencia de
un paradigma nico en el mundo que responde a las bases de la economa de mercado. No
obstante lo anterior, se advierten ciertas manifestaciones que discrepan con los principios del
orden pblico econmico y que generalmente se manifiestan en cuestionamientos de grupos de
influencia y de presin en el pas. As, las crticas a los sistemas de salud privada (ISAPRE), al
sistema previsional (AFP) y la oposicin a la privatizacin de empresas del Estado constituyen
evidencias empricas de que los principios del orden pblico econmico no se reflejan
completamente en la sociedad.
7 Gaceta Jurdica N 144, ao 1992, pg. 74.
2.4. Tcnicas del orden pblico econmico
Si hemos entendido el orden pblico econmico como un conjunto de principios y reglas
facultativas de la regulacin de las actividades econmicas por parte de la autoridad, debemos
preguntarnos cmo se manifiesta instrumentalmente dicho concepto o, dicho de otra forma qu
tcnicas utiliza el orden pblico econmico? Al respecto la doctrina es coincidente, en trminos
generales, en reconocer las siguientes tcnicas:
a) La regulacin
Como se analiz en el Captulo Primero, para la teora econmica uno de los roles del Estado en
la economa es establecer el marco legal, siendo reconocida como necesaria dicha funcin a fin
de permitir el adecuado funcionamiento de la economa. No obstante, escuelas de corte
neoclsico sostienen que la regulacin debe ser muy sutil, ya que no debera interferir y afectar
la libertad de los agentes econmicos y, por tanto, evitar ser distorsionadora.
La regulacin se advierte en diversos mbito s normativos: constitucional, legal, reglamentario y
normas que emanan de organismos autnomos.
As, el orden pblico econmico se encuentra en el artculo 19 N 24 de la Constitucin, en las
leyes que establezcan reglas generales para la restriccin de la propiedad basada en su funcin
social y en los actos administrativos que, cumpliendo con el requisito de especificidad, hagan
efectivas dichas restricciones.
b) El control
Si la tcnica principal del orden pblico econmico es la regulacin de las actividades de los
agentes, necesariamente se debe contar con otra herramienta que permita constatar si aquellos
estn cumpliendo con dicha reglamentacin. Surge aqu la tcnica del control, esto es, la funcin
que asumen rganos estatales que fiscalizan a los diversos agentes econmicos.
Cabe precisar que no todos dichos agentes son objeto de control, como, asimismo, no todos los
sectores o actividades econmicas se fiscalizan. Es el Estado el que, en una decisin
discrecional, evala qu agentes o sectores deben estar bajo control de cumplimiento de la
regulacin. As, en nuestro sistema jurdico se advierte la existencia de Superintendencias en
reas como previsin social, bancos, mercado de valores, ISAPRES, etc.
c) La limitacin a la contratacin y la autonoma de la voluntad
Si el orden pblico es un conjunto de principios y reglas jurdicas que permiten normar la
actividad econmica, trasuntando los valores de la sociedad, no cabe duda alguna que aqul
puede llegar a significar la utilizacin de instrumentos que lleguen incluso a limitar otro
principio bsico de nuestro ordenamiento jurdico: la libre contratacin y la autonoma de la
voluntad.
En efecto, para efectos de alcanzar el cumplimiento de los principios y normas que configuran el
orden pblico econmico, es posible establecer lmites a la libertad contractual y la autonoma
de la voluntad. Al respecto, existen numerosos ejemplos que pueden citarse, como es el caso de
la facultad que el D.L. N 211 confiere al Tribunal de la Libre Competencia para que deje sin
efecto actos o contratos atentatorios a la libre competencia. Otro ejemplo en este sentido, lo
constituyen las normas de la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los
Consumidores, que describe las clusulas que no tendrn valor jurdico en los contratos de
adhesin o el lmite mximo a cobrar por concepto de gastos de cobranza extrajudicial.
2.5. Evolucin del orden pblico econmico
Anteriormente se seal que los principios y normas que configuran el orden pblico econmico
no slo se encuentran en la Constitucin Poltica de 1980, sino que en todo el ordenamiento
jurdico, independiente de la jerarqua de la norma de que se trate. Si bien las normas
constitucionales gozan de primaca respecto de las dems, los principios en ellas establecidos
son amplios y generales y han ido evolucionando en los casi veinte aos de vigencia de la Carta
Fundamental. Para poder comprobar este aserto basta analizar la evolucin que ha tenido el
principio de la subsidiariedad del Estado, contenido en los artculos 1 inciso tercero
y 19 N 21 inciso segundo. Dichos preceptos reconocen a los agentes econmicos privados el
derecho a desarrollar actividad empresarial libremente sin ms restricciones que la moral, el
orden pblico y la seguridad nacional. Pues bien, el Estado va a desarrollar slo aquellas
actividades econmicas que los particulares no deseen o no puedan realizar, por lo que acta en
subsidio de ellos.
Si se compara las actividades que desarrollaba el Estado en la dcada de los ochenta con las que
lleva a cabo hoy, se advierte una evolucin en su rol subsidiario. No slo las privatizaciones
realizadas en dicha dcada, sino que la incorporacin de los privados en las concesiones de
obras pblicas, con cuantiosas inversiones, muestra el rol subsidiario del Estado en su mayor
manifestacin. En sntesis, es evidente que el principio de la subsidiariedad, parte del orden
pblico econmico, ha evolucionado sin que ello signifique la modificacin de la norma
constitucional.
Otro ejemplo de lo anterior lo constituye la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de
los Consumidores. Dicho texto legal ha venido a restringir la autonoma de la voluntad en un
sistema jurdico en que culturalmente prevalece la fuerza del contrato. En efecto, la citada ley
describe clusulas que se tendrn por no escritas en un contrato de adhesin.
Lo mismo ocurre con la limitacin de los gastos de cobranza.
Era posible concebiren dcadas pasadas una restriccin tan significativa a la libertad y
autonoma contractual? La respuesta ms posible es la negativa, lo que demuestra la evolucin
que va teniendo el orden pblico econmico, sin la necesidad de una reforma a las normas
constitucionales pertinentes.
3. EL ORDEN PBLICO ECONMICO EN SU MANIFESTACIN
CONSTITUCIONAL
Segn se seal anteriormente, la doctrina ha sostenido la existencia de una Constitucin
Econmica (Cea, Jos Luis, 1988) y que el orden pblico econmico si bien se manifiesta en
todas las jerarquas normativas, es en la Carta Fundamental en donde tiene sus bases
fundamentales. En efecto, la Constitucin de 1980 consagra una serie de principios en sus
diversos captulos y, especialmente, en el captulo III, referente a los derechos y deberes
constitucionales, que se analizarn a continuacin:
3.1. La subsidiariedad del Estado
Si bien explcitamente el principio de la subsidiariedad en materia econmica no se encuentra
establecido en ningn artculo de la Constitucin Poltica de 1980, se extrae del inciso tercero
del artculo primero de dicho texto en cuanto seala que el Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos, como tambin del artculo 19
N 21 inciso segundo que establece la regla de que el Estado y sus organismos no podrn
desarrollar o participar en actividades empresariales si no estn facultado por una ley de qurum
calificado y, en caso de que tenga dicha autorizacin, deber someterse al rgimen general que
regula las actividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de qurum calificado
le haga aplicable un rgimen especial.
De las disposiciones antes aludidas se puede sostener que el Estado les asegura a los agentes
econmicos un mbito en el cual van a desarrollar libremente sus actividades econmicas, por lo
que l slo intervendr cuando los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o,
xcepcionalmente, estime que l es el nico que podra llevarlas a cabo, lo que hace que este
principio se denomine subsidiariedad, ya que el Estado participa en subsidio.
El principio de la subsidiariedad del Estado tiene una fundamentacin filosfico-politica, que
fue asumida por las autoridades que llegaron al poder despus del 11 de septiembre de 1973. En
efecto, no es una casualidad que se haya incluido este principio en la Carta Fundamental, sino
que ello obedece a que el constituyente recogi el planteamiento formulado en la Declaracin de
Principios del Gobierno de Chile, elaborado por la Junta Militar, en el que se seala que (al
Estado) corresponde asumir directamente slo aquellas funciones que las sociedades intermedias
o particulares no estn en condiciones de cumplir adecuadamente, ya sea porque de suyo
desbordan sus posibilidades (caso de la Defensa Nacional, las labores de Polica o las
Relaciones Exteriores), o porque su importancia para la colectividad no aconseja dejar
entregadas a grupos particulares restringidos (caso de los servicios o empresas estratgicas o
fundamentales para la nacin), o porque envuelven una coordinacin general que por su
naturaleza corresponde al Estado.
Del anlisis de dicha declaracin se desprende que ella no hace ms que asumir las posturas
liberales clsicas de Smith y los fisicratas, quienes sostenan que el Estado no deba intervenir
en la economa y, en definitiva, dejar el mbito ms amplio para los agentes privados, ya que
stos deban desarrollar su capacidad emprendedora y creativa.
Por su parte, la jurisprudencia ha sealado que el principio de la subisdiariedad del Estado debe
entenderse como aquel que exige a aqul intervenir en la economa para ayudar a los miembros
de la comunidad en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le
corresponde una funcin activa en el cumplimiento del principio de la subsidiariedad, cuando
los particulares no han manifestado inters en ella o, tambin, cuando son incapaces de llevarla
a cabo por el volumen de las inversiones que se requiere.8 No obstante que el Estado debiese
asumir una conducta activa ante la reticencia de los privados, en la actualidad se advierte un
incremento de actividades en que estos ltimos se han incorporado y en las cuales tienen inters
de hacerlo, quedando restringido para aqul slo contadas actividades de carcter estratgico.
Ms an, es el mismo Estado el que ha decidido que algunas actividades no sern desarrolladas
por l, a fin de que los privados se interesen en ellas, ponindose muy en boga esta poltica en el
mbito de las concesiones de obras pblicas.

8 Corte Suprema, sentencia del 23 de noviembre de 1995, Caso Mersa con Subsecretara
de Pesca.
30
3.2. Libertad de trabajo y su proteccin
El nmero 16 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de 1980 consagra el principio de la
libertad de trabajo de alta incidencia en el mbito de la empresa. La citada norma regula este
principio de la siguiente forma:
a) Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador para quien desea prestar
sus servicios
Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza de libertad de contratacin, ya
que ninguna autoridad o tercero le podr imponer contratar a un trabajador determinado, sino
que es libre de hacerlo con respecto a cualquier persona que cumpla requisitos objetivos y de
idoneidad, permitindose de ese modo disponer en forma libre del recurso humano.
b) Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratacin, sobre la base de elementos
ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador
En efecto, el artculo 19 N 16 de la Carta Fundamental prohibe cualquier discriminacin que no
se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.
Algunos plantean que este principio no es ms que una simple declaracin hecha por el
constituyente, ya que si se consagra la libertad de contratacin entendida en ambos sentidos,
trabajador-empleador, ste es libre de decidir a quin contrata, siendo muy difcil probar la
discriminacin.
c) Derecho a la huelga y negociacin colectiva
Eje del enfoque econmico es evitar que elementos ajenos al mercado incidan en la asignacin
de recursos y en el proceso productivo, por lo que si bien la Constitucin en el artculo 19 N 16
reconoce los derechos a la negociacin colectiva y a la huelga, stos se ven muy restringidos en
comparacin a como se daban en las dcadas pasadas. La actual legislacin contenida en los
Libros III y IV del Cdigo del Trabajo imponen el principio de la autonoma sindical, siendo la
negociacin colectiva concebida como un medio de solucin de los conflictos laborales que
impide un resentimiento en la productividad de cada unidad y, a su vez, de la actividad
econmica en general. As ella est circunscrita a ciertas empresas y ciertas actividades y la
huelga como el lock-out (cierre temporal de la empresa por decisin del empleador) son
instancias que van a operar slo cuando fracase la negociacin.
3.3. Legalidad de los tributos
Este principio, tambin conocido como reserva legal, est reglamentado en los artculos 60 N
14 y 62 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y consiste en que slo por ley se
pueden crear, modificar o extinguir tributos. No cabe duda que este principio adquiere
importancia al constituirse en una garanta para los agentes econmicos, ya que otorga la certeza
de que a la autoridad administrativa le est vedado imponer tributos.
3.4. Equidad tributaria
El Estado tiene mltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los tributos. Estos se pueden
conceptualizar como las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de
imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines (Zavala,
Jos Luis, 1998).
El artculo 19 N 20 de la Carta Fundamental acua el principio de la equidad o justicia
tributaria, mxima manifestacin de la funcin redistributiva del Estado, ya que asegura a todas
las personas la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin que
fije la ley y la igual reparticin de las dems cargas pblicas, como, asimismo, impide la
creacin o establecimiento de tributos que sean manifiestamente desproporcionados o injustos.
El principio antes aludido implica evitar que los tributos vayan a producir una inequidad entre
las personas afectas a aqullos, provocando una mayor incidencia patrimonial a unos sujetos
respecto de otros. Para el cumplimiento de este principio, nuestro sistema tributario utiliza dos
instrumentos:
Tributos con tasa progresiva, que implica que la tasa aumenta conforme aumenta, a su vez, la
base imponible, esto es, siendo mayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un mnimo
exento, como ocurre con el impuesto global complementario y el impuesto nico al trabajo
dependiente en el D.L. N 824, Ley de Impuesto a la Renta.
Crditos o exenciones a determinados contribuyentes, como, por ejemplo, lo es el tramo
exento a contribuyente del impuesto global complementario y nico al trabajo dependiente antes
aludidos.
Asimismo, el artculo 19 N 20 aade que los tributos que se recauden, cualquiera que sea su
naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino
determinado, que es que lo que la doctrina constitucional ha denominado regla de no afectacin
tributaria. Sin embargo, la Constitucin establece las siguientes excepciones:
La ley autorice tributos que puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional.
La ley autorice que los tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara
identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo.
3.5. Libertad econmica
a) Concepto
Se ve consagrado este principio, de tanta importancia en el mbito del orden pblico econmico
chileno, en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica, norma que seala en su inciso
primero que el Estado asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica siempre que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulan. Del tenor de dicho precepto es posible advertir
que:
La libertad econmica est reconocida a un rango constitucional, con la implicancia de que
todo el ordenamiento jurdico que surge de la misma Constitucin debe sujetarse a este principio
y de que toda autoridad o persona debe respetarlo.
Se establecen como nicas y excepcionales limitaciones al ejercicio de la libertad econmica
el respeto a la moral, el orden pblico y la seguridad nacional.
La libertad econmica est destinada a desarrollarse respetando las normas legales que la
regulan, lo que implica que aqulla tiene un canal de ejercicio contenido en la ley.

b) mbitos de la libertad econmica
Sobre el particular cabe sealar que los mbitos de la libertad econmica son:
Libertad para decidir el tipo de actividad a desarrollar y el mercado en que se va insertar a
competir.
Libertad para decidir la forma de organizacin jurdica y econmica, incluyendo la de
adaptarse a nuevas condiciones de mercado. En este mbito, se advierten ciertas excepciones en
que el ordenamiento jurdico limita la libertad, como ocurre en los casos que se impone
obligadamente una forma jurdica a los agentes en ciertos mercados (como el financiero en que
los bancos y sociedades financieras deben ser sociedades annimas) o las limitaciones que se
impusieron en materia laboral al suministro de personal a travs de la Ley N 20.123, dando
lugar slo a los servicios transitorios.
No deja de ser relevante, respecto de esta dimensin de la libertad econmica el criterio judicial
que se ha asumido cuando el Servicio de Impuestos Internos (SII) ha impuesto exigencias que
no se encuentran en la ley tributaria para autorizar el inicio de actividades. As se advierte en
sentencia dictada por la Corte Suprema el 6 de octubre de 2004, recurso Rol N 4.086-2004.
Tambin se ha fallado que no es posible que organismos que ejercen facultades fiscalizadoras
sin norma legal que los faculte para ello impongan determinadas formas de organizacin de la
empresa. As se advierte en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago del 30 de marzo de
2004, recurso Rol N 8.725-2003, al establecerse que el derecho a desarrollar la actividad
econmica importa la facultad de su titular para elegir y definir, del modo ms conveniente a su
inters, la forma de ejecutar su giro empresarial, libertad que en el presente caso se ve
menoscaba al impedrsele en el hecho al recurrente contratar con proveedores o externalizar
la prestacin de sus servicios; pues no otro efecto se produce al sancionarlo con una infraccin
por simular la contratacin de trabajadores, si antes la autoridad fiscalizadora del trabajo ha
reconocido que la recurrente posee una estructura propia y separada de las empresas
prestadoras de servicios y que no se observa una relacin de propiedad entre ellas.
Libertad para poner trmino a la actividad. La libertad econmico y de emprendimiento
tambin alcanza en lo que atae a la decisin del agente econmico en cuanto a poner trmino a
la actividad que desarrolla.
c) Alcance de expresin normas legales que la regulan
Con respecto a la expresin normas legales que la regulan que utiliza el artculo 19 N 21
inciso primero de la Constitucin, surge la duda en cuanto a si el constituyente slo entendi
que a travs de la ley en sentido estricto, esto es la que es tramitada en el Parlamento, se puede
regular la actividad econmica o tambin es posible realizarlo a travs de la potestad
reglamentaria del Ejecutivo o de la potestad de rganos autnomos como las municipalidades y
el Banco Central. Incluso hay rganos jurisdiccionales sui generis, como el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, que estn dotados de facultades normativas. La jurisprudencia judicial
ha establecido que dicha alocucin comprende no slo los actos emanados del rgano
legislativo, sino que tambin aquellas ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier
rgano administrativo del Estado.9
Por su parte, el Tribunal Constitucional estim en un principio que slo una ley en sentido
estricto puede regular la actividad econmica (principio de legalidad absoluta)10, pasando
posteriormente a un criterio en que la ley fija el marco general o bases, pudiendo el Ejecutivo a
travs de la potestad reglamentaria complementar dicha normativa o ponerla en ejecucin
(principio de legalidad relativa). En este ltimo caso, se deben cumplir los requisitos de
determinacin y especificidad. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados
se sealen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de
manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por ltimo, los
derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que el
Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecucin, pormenorizando y
particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato
legal.11
d) Actividad empresarial del Estado
Es evidente que detrs de la norma del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica existe una
posicin ideolgica en virtud de la cual son los privados los que van a participar en la economa
como agentes casi exclusivos y, por tanto, se les debe asegurar la suficiente libertad y autonoma
en su accionar. De esta forma, el Estado se va a mantener al margen de las actividades
reservadas a los particulares, lo que queda de manifiesto en el artculo 19 N 21, inciso segundo,
norma que en plena concordancia con el artculo 1 inciso tercero de la misma Carta
Fundamental, seala que el Estado y sus rganos slo podrn desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas si as lo permite una ley de qurum calificado.

9 Gaceta Jurdica N 211, enero de 1998.
10 Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de abril de 1992, Rol N 146 en que present requerimiento en contra
de D.S. del Ministerio de Obras Pblicas N 357, publicado en el Diario Oficial de 19 de febrero de 1992, que
prohibi la colocacin de carteles, avisos de propaganda o cualquiera otra forma de anuncios comerciales en los
caminos pblicos.
11 Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de junio de 2001, requerimiento Rol N 325.
El determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales depender esencialmente de
diferenciar si aqul est persiguiendo fines de lucro o si est acometiendo un rol subsidiario en
materia econmica, supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo
socioeconmico de la comunidad. De esta forma, la jurisprudencia ha precisado que la
intervencin del Estado requerir una ley de qurum calificado si la actividad empresarial de
que se trata es tambin objeto del inters privado; en caso contrario, cuando el Estado o alguno
de sus rganos detecta la existencia de una necesidad pblica que le corresponde satisfacer, el
rgano respectivo deber acometerla en calidad de servicio pblico, aun cuando la estructura
que se cree al efecto pueda comportar los caracteres de empresa; en tal supuesto, al momento de
calificar la actividad, lo relevante ser la actividad de servicio y no la posibilidad de lucrar con
ella, aun cuando fuere posible.12
Por otra parte, se ha discutido acerca de qu significa que el Estado participe en actividades
empresariales, fijando al respecto la jurisprudencia, en el recurso de amparo econmico que se
ventil entre la
12 RDJ XCII, segunda parte, seccin quinta, pg. 197 (Mersa con Subsecretara de Pesca).
Asociacin Nacional de la Prensa y Metro S.A., un criterio muy amplio. En efecto, se seal en
el fallo respectivo que la participacin del Estado en un determinado negocio o actividad
econmica con otra persona, sea natural o jurdica, no es menester que se haga bajo la forma de
un contrato de sociedad, sino basta que exista lo que se denomina en doctrina colaboracin
empresarial, esto es, la cooperacin entre unidades econmicas, como sera el caso si una de las
partes contribuye o facilite un bien que haga viable econmicamente el negocio.13 Tambin los
tribunales han determinado necesario precisar qu se entiende por organismos del Estado,
conforme reza el artculo 19 N 21, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Al respecto, en el
aludido fallo de la accin de amparo econmico entre Asociacin Nacional de la Prensa y Metro
S.A., se discuti si dicha empresa, regulada por la Ley de Sociedades Annimas y, por lo tanto,
dentro del sector privado es o no un organismo del Estado. Sobre el particular, el fallo seal
que:
1) La Ley N 18.772 transform el servicio pblico denominado Direccin General del Metro
en la sociedad annima Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A., la que puede
usar el nombre de fantasa Metro S.A.. Esta ley, de qurum calificado, autoriz al Estado para
desarrollar una actividad empresarial especfica, a saber, servicio pblico de transporte de
pasajeros, mediante ferrocarriles urbanos y suburbanos u otros medios elctricos
complementarios y servicios anexos. Dispuso tambin que la Corporacin de Fomento de la
Produccin y el Fisco constituyeran la referida sociedad en proporciones de un 28% y un 72%,
respectivamente, y que sta se regira por las normas que regulan las sociedades annimas
abiertas.

13 Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000. Rol N 248-2000. En el mismo sentido, la Corte Suprema en los
autos Rol N 328-99, Chile Express y otro con Empresa de Correos de Chile, por fallo del 17 de marzo de 1999,
acogi amparo econmico, sealando que De acuerdo al artculo 2 del Decreto con Fuerza de Ley N 10,
en virtud del cual se establece el objeto de la Empresa de Correos de Chile, y a los
Tratados Internacionales suscritos por Chile en la materia, la Empresa de Correos de
Chile no est autorizada para realizar el servicio postal de encomienda expresa y paquetera
denominado Ultracom, respecto de bultos o paquetes que excedan de 33 kilos de
peso y de un porte no mayor de 3 metros, con una tolerancia de 30 centmetros y su
mayor dimensin no debe exceder de 2,00 metros, con una tolerancia de 10 centmetros,
y que tampoco est autorizada para desarrollar actividades relacionadas con la cobranza
de cuentas de consumo, recaudacin de pagos por cuenta de terceros, es decir, lo que
actualmente se realiza a travs de la denominada Banca de Personas. De lo contrario,
requerira una ley de qurum calificado que as lo estableciera.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
39
DERECHO ECONMICO
2) Que el hecho de que Metro S.A. se haya organizado como una
sociedad annima y que la rijan las normas que regulan el funcionamiento
de esa clase de personas jurdicas, no debe llevar a
concluir que la mencionada sociedad es una empresa privada
del Estado, sino que, la ley, al darle a la organizacin encargada
de administrar el transporte de pasajeros por ferrocarriles
elctricos urbanos el estatuto jurdico de una sociedad annima,
ha pretendido que sea administrada por un directorio, que es
designado por CORFO y el Fisco, sus nicos accionistas, y que
puede realizar todos los actos jurdicos necesarios, destinados
al desarrollo de su giro especfico, bajo un estatuto jurdico de
derecho privado, de por s el ms adecuado para intervenir en la
actividad econmica, que en el caso de Metro S.A. se circunscribe
al transporte de pasajeros en la forma sealada en su ley orgnica
y en sus estatutos.
3) Que as, parece a esta Corte que Metro S.A. es un rgano estatal
que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad annima,
por lo que la limitacin establecida en el inciso segundo
del N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica
le es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social,
40
impuesto por una ley de qurum calificado y no por la voluntad
de sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades,
circunscribe a Metro S.A. a desarrollar slo esa actividad econmica
pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley,
tambin de qurum calificado, le permita desarrollarla o participar
en ella.14
Del fallo transcrito en sus considerandos ms importantes se desprende
que el mximo tribunal estima que una sociedad annima, regida por el
Derecho Privado, es un organismo del Estado si es controlada por ste.
El artculo 19 N 21 inciso segundo seala, asimismo, que si el Estado
asume funciones empresariales, sus empresas se sometern a la misma
legislacin que se aplica a los agentes econmicos privados, salvo que
por motivos muy especiales y calificados se permita un trato especial a
sus empresas, quedando ello de manifiesto en la misma ley de qurum
calificado.
3.6. La no discriminacin arbitraria
Otro de los principios del orden pblico econmico es el del artculo 19
N 22 de la Constitucin Poltica de la Repblica, consistente en que el
Estado y sus organismos no pueden discriminar en forma arbitraria en
favor de una actividad, sector o zona determinada.
La razn por la que se incluy este principio se encuentra en la necesidad
de consagrar expresamente, y en forma particular, el principio de la
igualdad ante la ley en materia econmica, en atencin a que dicho
principio no haba sido valorado suficientemente por los Tribunales de
14 Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000, Rol N 248-2000.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
41
DERECHO ECONMICO
Justicia, en lo relativo a evitar las discriminaciones injustas causadas
por leyes y los actos de autoridad.15
Exige el constituyente que la discriminacin sea arbitraria y este ltimo
trmino implica la ausencia de una razn o fundamento que justifique al
Estado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas determinadas.
As lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al sealar que por
discriminacin arbitraria se ha entendido siempre una diferencia no
razonable o contraria al bien comn.16
Para comprender con mayor claridad este principio es necesario efectuar
ciertas precisiones, siendo la primera aquella que consiste en sostener
que la discriminacin es un trato diferenciado que se efecta para un
determinado sujeto o grupo. La segunda, que ella puede ser positiva o
negativa, esto es, con el objeto de favorecerlo o perjudicarlo y, la tercera,
es que la discriminacin prohibida por el texto constitucional es la
arbitraria, esto es, carente de toda razn o fundamento.
De lo expuesto precedentemente surge la interrogante en cuanto a si
podra el Estado beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello una
discriminacin no arbitraria. A esta pregunta, la Constitucin da una
respuesta en el propio artculo 19 N 22 inciso segundo, al sealar que
slo en virtud de una ley y siempre que no constituya una discriminacin
arbitraria, el Estado podr establecer beneficios o gravmenes en
favor de un rea, sector o zona geogrfica determinada. Ejemplo de ello
sera el D.F.L. N 341 que crea las zonas francas.
15 Tribunal Constitucional, fallo del 8 de abril de 1995, Rol N 28. En el mismo sentido
Corte Suprema, sentencia del 5 de junio de 1986, en Revista Gaceta Jurdica N 72, pg.
22 y en sentencia del 20 de abril de 1994, en Revista Gaceta Jurdica N 166, pg. 61.
16 Tribunal Constitucional, fallo de 6 de diciembre de 1994, Rol N 203.
42
3.7. El derecho a la propiedad
Se debe comenzar el estudio de este principio preguntndonos si es
posible que se inicie una actividad empresarial sin saber si se est
facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios
para el ejercicio de ella. Es evidente que en una economa en que prima
la libertad econmica y en la que el mercado es el principal asignador
de los recursos, los agentes econmicos deben tener acceso a adquirir
todos los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva,
como, asimismo, a los consumidores no se les puede establecer lmites
para adquirir los productos en el mercado.
Lo esbozado anteriormente constituye uno de los principios del orden
pblico econmico regulado en el artculo 19 N 23 de la Carta Fundamental,
donde se seala que se asegura a todas las personas la libertad
(y el derecho) para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer
a la nacin toda. El Estado, en virtud de este principio, no puede
limitar a los agentes econmicos privados la adquisicin de ninguna
clase de bienes, existiendo, como debe ser lgico, la limitacin con relacin
a los bienes que no estn en el comercio (por ejemplo el aire) o
los bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso pblico).17
Se establece en el inciso final del artculo 19 N 23 de la Constitucin
que slo por causa de inters nacional y en virtud de una ley de qurum
calificado, se podrn establecer restricciones a la adquisicin de determinados
bienes por parte de los particulares. Un ejemplo de ello sera la
17 El Tribunal Constitucional por sentencia de 2 de diciembre de 1996, en los autos Rol
Ns. 245 y 246 ha precisado que sobre los bienes nacionales de uso pblico no es posible
constituir propiedad y teniendo las playas de mar esta naturaleza, no pueden ser
objeto de propiedad privada.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
43
DERECHO ECONMICO
restriccin del D.L. N 1939 para la adquisicin de inmuebles por nacionales
de pases limtrofes en ciertas zonas del pas.
3.8. El derecho de propiedad
Se ha sostenido reiteradamente que el sistema econmico capitalista
tiene como pilares fundamentales a la libertad econmica y el derecho
de propiedad. As lo ha entendido la Constitucin Poltica de 1980 en su
artculo 19 N 24, en cuanto reconoce a todas las personas el derecho de
propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entendidos
estos ltimos como los derechos. Se asegura la propiedad en todos
sus atributos, esto es, usar, gozar y disponer.
Para nuestro estudio adquiere especial relevancia el artculo 19 N 24,
en los siguientes aspectos:
a) Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio
Como se seal, se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes
corporales y los derechos, como asimismo en el sentido de que los sujetos
que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados en
las facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposicin.
La proteccin es muy contundente y ello por el espritu libertario de la
Carta Fundamental, que parte del supuesto de que si se asegura el derecho
a ejercer libremente la propiedad sobre los medios de produccin,
se asegura tambin el desenvolvimiento creciente de la unidad productiva.
b) Reconocimiento de la funcin social de la propiedad
Al igual que la Carta de 1925, la Constitucin de 1980 viene a establecer
como lmite al derecho de propiedad su funcin social que comprende
44
cunto exijan los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional,
la utilidad y la salubridad pblica, y la conservacin del patrimonio
ambiental. Adquiere relevancia el hecho de que las limitaciones al ejercicio
del derecho de propiedad, en virtud de la funcin social, se deban
establecer por ley al tenor de la norma constitucional en anlisis. Sobre
el particular, se han generado criterios dispares en el caso que la autoridad
administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho de
propiedad en razn de su funcin social, en ejercicio de una ley. As, las
restricciones a la circulacin de vehculos con o sin convertidor cataltico
se han establecido en virtud de decretos supremos, fijndose desde el
ao 1988 una posicin casi permanente por la Corte Suprema consistente
en estimar que dichas medidas obedecen a la funcin social del derecho
de propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretos
supremos por el hecho de que la ley le ha conferido atribuciones para
ello.18
Con respecto a la restriccin del dominio basada en la funcin social del
mismo, la justicia constitucional ha evolucionado desde el principio de
la reserva legal absoluta, en que slo se puede restringir por ley dicho
derecho, a la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y el
reglamento de ejecucin, siendo ambos un todo exigen el cumplimiento,
de las exigencias de especificidad y determinacin.
En un fallo del ao 2001, el Tribunal Constitucional rechaz el requerimiento
presentado por un grupo de senadores en que se le solicitaba
que declarara inconstitucional el Decreto Supremo N 20 del Ministerio
18 RDJ LXXXV, segunda parte, seccin quinta, pg. 230. Sobre funcin social de la
propiedad basada en salubridad pblica vase Gaceta Jurdica N 57, 1985, pg. 67.
Sobre funcin social de la propiedad basada en la conservacin del patrimonio ambiental
vase Gaceta Jurdica N 29, pg. 42.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
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DERECHO ECONMICO
de Transportes y Telecomunicaciones, que estableca la restriccin a la
circulacin de vehculos catalticos durante los perodos de preemergencia
y emergencia ambiental. El Tribunal, en un fallo sorprendente
para muchos (Fermandois, Arturo; Cuevas Farren, Gustavo), rechaz
el requerimiento, destacando que si bien el aludido decreto no cumpla
con los requisitos antes aludidos de especificidad y determinacin
y, por tanto, siendo inconstitucional, dicha declaracin significaba que
se pona en riesgo otro derecho ms importante que el dominio: el
derecho a la vida.
c) Proteccin del dominio
El inciso tercero del artculo 19 N 24 establece que nadie puede ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley
general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o inters nacional, calificada por el legislador. Esta disposicin
excluye terminantemente cualquier otra forma de privacin del dominio
de los agentes econmicos, tales como las nacionalizaciones, confiscaciones
y otras formas utilizadas en el pasado.
Tambin adquiere relevancia el hecho de que el precepto constitucional
seale que el Estado no podr tomar posesin del bien expropiado sin
haber pagado previamente la indemnizacin como, asimismo, que el
particular afectado podr reclamar judicialmente del monto de la indemnizacin
fijado administrativamente.
Se debe tener presente que casi todos los cuerpos constitucionales del
mundo consagran la indemnizacin frente a una expropiacin, salvo casos
aislados como sucede en ciertas situaciones previstas en la Constitucin
de Colombia. (Anzola Gil, Marcela).
46
d) Dominio de las aguas y minerales
En este caso el Estado, si bien se reserva el dominio o propiedad sobre
las aguas y minerales, es evidente que atendida la concepcin subsidiaria
que de l se da, dichos bienes corresponder explotarlos a los agentes
econmicos privados, a travs del rgimen de concesiones y derechos
de aprovechamiento que se regulan en los Cdigos de Minera y Aguas,
respectivamente.
El artculo 19 N 25 de la Constitucin establece que el Estado es dueo
de esos recursos, pero que los particulares van a explotarlos con ciertos
requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de todas
formas a reservarse la explotacin de ciertos minerales que considera
estratgicos, como el petrleo y el uranio, atendida la preservacin de la
seguridad nacional.
3.9. La seguridad legal
El anlisis de los principios constitucionales del orden pblico econmico
de la Constitucin Poltica de 1980 nos permite advertir que se
autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a travs de una ley
limite o restrinja el ejercicio de los derechos. Sin embargo, en el ejercicio
de su rol regulador el Estado no es plenamente soberano, ya que le
est prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio
(Cea, Jos Luis, 1992). Para ello, primeramente, el artculo 1 seala
que la accin estatal siempre debe realizarse con pleno respeto de los
derechos y garantas que la Constitucin establece. Por su parte, el artculo
19 N 26 asegura que las disposiciones legales debern respetar
los principios y bases que se consagran en todo el artculo 19, por lo que
es posible asegurar a los agentes econmicos que toda la legislacin que
emane del Estado deber respetar las bases del rgimen econmico antes
estudiadas, bajo sancin de inconstitucionalidad en caso de no
respetarse este principio.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
47
DERECHO ECONMICO
4. HIPTESIS SOBRE EL ORDEN PBLICO ECONMICO
Si el orden pblico econmico se ubic en los preceptos de la Carta de
1980 y se desarrolla a partir de ella en el ordenamiento jurdico infraconstitucional,
adquiere especial relevancia analizar, a ms de 20 aos
de la entrada en vigencia de la Constitucin, la eficacia jurdica de los
principios que lo involucran. Dicho esfuerzo requiere la dedicacin de
un equipo investigador que recopile datos y antecedentes suficientes, en
un proceso de alta rigurosidad, quedando para este anlisis slo la misin
de formular las hiptesis acerca del orden pblico econmico
chileno.
1 Hiptesis: Las condicionantes econmicas actuales exigen que el orden
pblico econmico debe estar consagrado en la Constitucin Poltica.
Esta hiptesis probablemente es la que cualquier estudioso del tema
habra formulado en primer lugar. Se trata de establecer que los principios
que integran el orden pblico econmico deben estar contenidos en
la Constitucin Poltica de la Repblica, ello porque dichos principios
adquieren un mayor grado de estabilidad jurdica y facilitan la inversin
interna y externa.
Las condicionantes econmicas tales como la existencia de un proceso
mundial de apertura al comercio de bienes y servicios y los flujos de capital,
adquieren relevancia para las economas de la regin (Latinoamrica),
especialmente el ingreso de divisas desde los pases desarrollados para
la ejecucin de proyectos de inversin, teniendo presente que nuestros
pases tienen escaso ahorro interno.
Junto a la situacin antes descrita, el nuevo paradigma que refuerza la
iniciativa privada y hace que el Estado retroceda fenmeno de tipo
global, sugiere reglas del juego claras en materia de propiedad privada,
libertad y trato no discriminatorio.
48
2 Hiptesis: No slo la historia fidedigna de la Carta de 1980 es la
fuente del orden pblico econmico, sino que la universalidad de sus
principios.
La adopcin de un paradigma econmico asumido en gran parte del
orbe, a lo que se une el hecho de que algunos de los principios que
conforman el orden pblico econmico constituyen derechos de contenido
econmico-social, reconocidos en pactos internacionales, permite
sostener que no slo la gnesis de la Carta de 1980 es la fuente del
concepto en anlisis.
En este contexto adquiere especial relevancia recordar los planteamientos
de ilegitimidad de origen de la Constitucin de 1980 y que podran
alcanzar, sin duda alguna, a los principios en anlisis. De esta forma, la
necesidad de que el orden pblico econmico exista y se mantenga,
proviene de normas legitimadas e introducidas en nuestro sistema jurdico
al adoptarse acuerdos y pactos internacionales que reconocen los
derechos que integran dicho concepto.19
3 Hiptesis. El principio del rol subsidiario del Estado no se ha internalizado
por los agentes econmicos y la sociedad chilena.
Anteriormente se esboz el concepto de Estado subsidiario. La hiptesis
que sustentamos encuentra su fundamento en la existencia de
permanentes conflictos sociales y sectoriales de los ltimos aos. As,
el rgimen privado de salud, el rgimen de pensiones, los servicios bsicos
de suministro, entre otros, han sido cuestionados, especialmente
porque son sectores en que el Estado antes asuma un carcter monopolizador
de las respectivas prestaciones.
19 Basta hacer referencia al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en vigencia en Chile desde la fecha de su publicacin, el 27 de mayo de 1989.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
49
DERECHO ECONMICO
Junto a lo anterior, el rol subsidiario del Estado se enmarca dentro de
una definicin poltico-econmica de gasto pblico que, en su cuanta,
depender de las condiciones macroeconmicas de cada momento y en
las que tiene una alta incidencia el escenario internacional. Esta situacin
lleva a que en muchas oportunidades el Estado carezca de recursos
para prestaciones destinadas a sectores que constituyen una demanda
no solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y educacin.
Tambin no puede desconocerse el hecho de que el sector privado solicite
subsidios y aportes monetarios al Estado, cuando se ven amenazados
sus mercados o requiere alcanzar mejores resultados de competitividad.
Junto a lo anterior, se advierte en los ltimos meses una cierta judicializacin
en la materia, la que se manifiesta especficamente con acciones
de proteccin que pretenden, a travs del resguardo de derechos fundamentales,
como el derecho a la vida, que el Estado asuma su rol
subsidiario en el mbito de la salud, por ejemplo.
4 Hiptesis: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la regulacin
del ejercicio de la libertad econmica.
Esta hiptesis se sustenta en el hecho de que innumerables controversias,
especialmente a partir de la dcada de los noventa, surgen por el
choque de dos intereses: Uno, el de los agentes econmicos privados
que desean ejercer sus actividades econmicas de la forma ms libre
posible y, de preferencia, con mnimas restricciones. Por otra parte, se
manifiesta el inters regulador del Estado en generar reglamentaciones
generales y sectoriales, orientadas a corregir los desequilibrios de mercados
imperfectos y salvaguardar los derechos de los consumidores.
Entre las manifestaciones legislativas sobre el particular cabe destacar
la Ley N 19.496 sobre Derechos de los Consumidores y las regulaciones
sectoriales en materia elctrica y de telecomunicaciones.
50
La hiptesis antes sealada destaca la ausencia de una definicin colectiva
acerca de qu actividades regular y la profundizacin de dicha
regulacin, ya que sta no es totalmente cuestionada, e incluso existe
consenso casi absoluto respecto de sectores como el financiero (Ley
General de Bancos) y del mercado de capitales (Ley N 18.450, sobre
Mercado de Valores)
5 Hiptesis: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobre
los medios de produccin ceda ante otros derechos de tipo colectivo y,
en definitiva, al bien comn.
El derecho de propiedad va cediendo frente a otros derechos esenciales.
As, por lo menos, se advierte en los fallos de tribunales ordinarios de
justicia, e incluso la justicia constitucional.20
Esta supremaca de derechos esenciales de primer orden por sobre el
derecho de propiedad encuentra su justificacin en su funcin social,
quedando an pendiente definiciones en cuanto a la forma en que se
limita intrnsecamente al dominio, esto es, si se deber cumplir con la
reserva legal absoluta o relativa, conforme lo preceptuado en el artculo
19 N 24 de la Carta Fundamental, en cuanto seala que Slo la ley
puede establecer....
6 Hiptesis: Se ha producido una evolucin en la forma que se conciben
y se aplican los principios que conforman el orden pblico econmico.
Esta hiptesis tiene su base de sustentacin en las anteriores. Si bien no
se ha producido ninguna modificacin a las disposiciones constitucio-
20 Un ejemplo de ello lo constituye el fallo del Tribunal Constitucional antes aludido, en
que rechaza el requerimiento presentado en contra del D.S. N 20 que restringe la circulacin
de vehculos con convertidor cataltico en los das de emergencia y preemergencia
ambiental.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
51
DERECHO ECONMICO
nales que consagran los principios que conforman el orden pblico econmico,
se advierte que la forma de concebir dichos principios y su
aplicacin ha evolucionado en los 20 aos de vigencia de la Carta de
1980. Como ejemplo de lo anterior, es posible advertir una creciente y
mayor participacin del sector privado en actividades que el Estado se
reservaba para s, en modalidades distintas a la privatizacin, como ha
ocurrido con las concesiones viales o de aeropuertos. En este aspecto,
nos encontramos con una evolucin del rol subsidiario del Estado.
En lo que atae al derecho de propiedad y su funcin social, los Tribunales
Superiores de Justicia han declarado en reiterados fallos la preeminencia
de otros derechos constitucionales por sobre el dominio, como
ocurre con el derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, o en el fin ltimo del Estado: el bien comn.
La libertad econmica se desarrolla, a partir de la dcada de los noventa,
dentro de un marco regulatorio que reconoce falencias en el mercado.
As, podemos citar la regulacin en materia de proteccin del consumidor
y la judicializacin del Derecho de la Libre Competencia.
Los casos antes expuestos no hacen sino mostrar la evolucin sustentada
y la hiptesis que se plantea a continuacin.
7 Hiptesis: El orden pblico econmico tiene la suficiente flexibilidad
para la adopcin de decisiones propias de una poltica econmica
estructural correctiva del modelo econmico.
Crticos de la institucionalidad de la Constitucin Poltica de 1980, en
especial de los principios que constituyen el orden pblico econmico,
centran su rechazo basndose en que aqullos seran claramente rgidos
e impediran una redefinicin de poltica econmica estructural orientada
a corregir eventuales desequilibrios e incoherencias en el modelo
econmico.
52
Esta hiptesis, cuyo sustento son las seis hiptesis anteriores, plantea
que los principios que conforman el orden pblico econmico incorporado
en la Carta de 1980 son lo suficientemente flexibles para adoptar
decisiones de poltica econmica de tipo estructural, lo que se ha evidenciado
en los 20 aos de vigencia de la Constitucin, en que sin ninguna
reforma a las disposiciones respectivas, se ha ido asumiendo cada uno
de los principios en una ptica evolutiva y as, como ya se seal y a va
de ejemplo, el Estado subsidiario del ao 2001 no es el mismo del ao
1980 y la libertad econmica de los agentes se ha ido encauzando para
bien o para mal dentro de un marco regulatorio.
5. EL AMPARO ECONMICO
5.1. Generalidades
La Constitucin Poltica de la Repblica no slo consagra y reconoce
los derechos constitucionales que constituyen lo que la doctrina ha denominado
orden pblico econmico, sino que adems establece un
medio de resguardo de dichos principios. As, el artculo 20 de la Carta
Fundamental concibe el recurso de proteccin constitucional, el que s
bien no es un arbitrio exclusivo de los principios del orden pblico econmico
chileno, protege la libertad de trabajo (en lo tocante a la libre
contratacin), la libertad econmica, la no discriminacin arbitraria, el
derecho a la propiedad y el derecho de propiedad.
No obstante, junto al recurso de proteccin ha surgido, a partir del ao
1990 y en el mbito legal, otro arbitrio que protege exclusivamente la
libertad econmica, denominado recurso de amparo econmico. En efecto,
la Ley N 18.971, publicada con fecha 10 de marzo de 1990, en su
artculo nico seala que cualquier persona podr denunciar las infracciones
al artculo 19 nmero 21 de la Constitucin Poltica de la
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
53
DERECHO ECONMICO
Repblica, sin efectuar mayores precisiones en cuanto a qu conductas
constituiran dicha infraccin, por lo que debe entenderse este medio de
resguardo en un sentido amplio.
La fecha en que se publica la citada ley, 10 de marzo de 1990, llev a
que originalmente se postulara que la intencin del legislador de la poca
fue establecer, propiamente tal, una accin que pudieran deducir los
particulares, cuando el Estado y sus organismos vulneraran la limitante
del artculo 19 N 21 inciso segundo, esto es, desarrollar o participar en
actividades empresariales sin contar con una ley de qurum calificado
que as lo autorice.
5.2. Causal
El artculo nico de la Ley N 18.971 seala que este arbitrio proceder
cuando exista una infraccin al artculo 19 N 21 de la Constitucin
Poltica del Estado. El concepto infraccin supone un acto de autoridad
o de un particular que vulnera el derecho constitucional antes
aludido, sin que la norma de la ley especifique de qu forma lo hace.
Sin embargo, ha sido la Jurisprudencia la que ha efectuado precisiones
acerca de la procedencia de la accin de amparo econmico. As se ha
sealado que no procede el amparo econmico por acto de omisin. En
efecto, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 21 de
diciembre de 2000, confirmada por la Corte Suprema el 6 de marzo de
2001, autos Rol N 588-01, se expresa que cuando el legislador ha
querido otorgar acciones para resguardar a los administrados frente a
omisiones ilegales, lo ha hecho expresamente, como ocurre en los casos
del artculo 20 de la Constitucin y 140 de la Ley Orgnica Constitucional
de Municipalidades. No es sta la situacin de la especie, toda vez
que la hiptesis protegida se circunscribe a la infraccin a la norma
contenida en el Art. 19 N 21 de la Carta Fundamental, que, por no
54
incluir expresamente la situacin omisiva, debe entenderse que la excluye,
en trminos que el recurso de amparo econmico slo sera
admisible respecto de la vulneracin de esa garanta constitucional
por acciones ilegales del rgano correspondiente, mas no por simple
omisin.
No compartimos dicho criterio jurisprudencial, ya que si la Ley N 19.871
hace posible la accin de amparo econmico respecto de una infraccin,
no existe ningn argumento que permita sostener que el legislador
lo reserv exclusivamente para las acciones, excluyendo las omisiones.
En efecto, si se trata de una infraccin, no debe desconocerse que en el
mbito general del Derecho stas se pueden dar por ambas vas. Por
qu razn la accin de amparo econmico debe ser slo por va de accin?
Nos parece que el argumento de la interpretacin restrictiva en
materia infraccional y a base de la voluntad expresa del legislador no es
suficiente, ms an que aqul no ha hecho distincin alguna.
En otro mbito es frecuente ver en el foro que los libelos en que se
deduce el amparo econmico aluden a una conducta ilegal o arbitraria,
esto es, se deduce con los mismos presupuestos del recurso de proteccin,
situacin que ha sido rechazada por los tribunales. As, se ha resuelto
que en el amparo econmico no se revisa la legalidad o arbitrariedad
de un proceder, sino la violacin de la garanta del N 21 del artculo 19
de la Constitucin, por lo que se est en presencia de un arbitrio ms
amplio en cuanto a sus presupuestos que el recurso de proteccin.21
Tambin la jurisprudencia ha precisado, con respecto a la procedencia
de la accin de amparo econmico, que ella no procede cuando se trata
21 Corte Suprema, sentencia de 12 de noviembre de 2001, Rol N 3.900-01, en La Semana
Jurdica N 56.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
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DERECHO ECONMICO
de litigio entre socios, ya que all opera el procedimiento arbitral22 y que
no es idneo para impugnar resoluciones judiciales y que no es la va
para revisar actos de la Administracin dentro del mbito de sus atribuciones.
23
5.3. Tribunal competente
Ser competente la Corte de Apelaciones respectiva, entendindose por
tal a aqulla en que se produce la infraccin a la libertad econmica del
artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental. El texto de la Ley N 18.971
seala que el actor no necesita inters actual en los hechos denunciados,
lo que ha llevado a sostener que en este caso se est en presencia de
accin popular, ya que no es necesario que la accin la interponga el
afectado o alguien a su nombre o un tercero que deba demostrar inters.
5.4. Procedimiento
Segn el artculo nico de la citada ley, se seguir el procedimiento
establecido para el recurso de amparo, sin ningn tipo de formalidad,
debiendo deducirse la accin dentro de un plazo de seis meses contados
desde que se hubiere producido la infraccin. El tribunal deber investigar
la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el
fallo respectivo.
En contra de la sentencia definitiva proceder el recurso de apelacin en
un plazo de cinco das para ante la Corte Suprema, y, en caso de no
22 Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 15 de noviembre de 2001, Rol
N 176-01, aprobada por la Corte Suprema el 29 del mismo mes, en La Semana Jurdica
N 58.
23 Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 8 de noviembre de 2001, Rol
N 239-00, confirmada por la Corte Suprema el 28 de noviembre del mismo mes, en La
Semana Jurdica N 58.
56
deducirse apelacin, deber dicha sentencia elevarse en consulta al
mximo tribunal.
5.5. Evolucin jurisprudencial
Al efectuar un seguimiento a las acciones de amparo econmico deducidas
ante los tribunales superiores de justicia desde el ao 1990 a la fecha,
es posible advertir las siguientes etapas y criterios de interpretacin:
a) Primera etapa
Interpretacin restrictiva del amparo econmico como medio de resguardo
del artculo 19 N 21 inciso segundo, 1990-1995.
En esta primera etapa, los fallos aclaran la procedencia del amparo econmico
slo respecto de la infraccin a la limitante del Estado para
desarrollar o participar en actividades empresariales del artculo 19
N 21 de la Carta Fundamental. En este sentido se sostuvo que en el
caso que se denuncia una infraccin al ejercicio de la libertad econmica
(artculo 19 N 21 inciso primero) no cabe duda que el medio legal
de defensa que corresponde es el recurso de proteccin ... y no el especial
creado por la Ley N 18.971. En efecto, carecera de sentido que,
para una situacin tan concreta de inters personal comprometido como
seria el que plantea el recurrente, existiera lo que podra calificarse de
accin popular. Tampoco seria racional que, si el afectado personalmente
puede recurrir de proteccin slo dentro del plazo de quince das, un
tercero sin inters actual disponga de un plazo de seis meses.24 En otro
fallo se seal que se concluye, por tanto, que esta accin de amparo
24 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 17 de abril de 1991, amparo econmico
Rol N 785-91, Gaceta Jurdica N 130, abril de 1993, pgs. 41-43.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
57
DERECHO ECONMICO
econmico est orientada a regular la actividad empresarial del Estado
en los casos en que no existe ley de qurum calificado como ocurre en
la especie.25
b) Segunda etapa
Interpretacin amplia del amparo econmico como medio de resguardo
de ambos incisos del artculo 19 N 21, 1995-2001.
Ya en 1992 existe un fallo en que la Corte de Apelaciones de Santiago
comenz a extender el mbito del amparo econmico. As se resolvi
que del tenor literal (del artculo nico de la Ley N 18.971) aparece
que el recurso en examen (accin de amparo econmico) ampara la
garanta constitucional antes aludida, estableciendo una accin popular
para denunciar las infracciones a dicho artculo 19 N 21 de la Constitucin
Poltica y, por lo tanto, aquellas conductas que entraben o
conculquen el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica dentro
del marco en que dicho derecho se encuentra garantido, como tambin
el desarrollo de una actividad econmica que no se encuadre en el orden
moral pblico o de seguridad nacional; o bien, la infraccin de la normativa
legal que regula el desarrollo de una actividad econmica.26
Sin embargo, es a partir de 1995, en que numerosos fallos contestes
sientan el criterio de que el amparo econmico procede respecto de una
infraccin al artculo 19 N 21 en sus ambos incisos. As se seal que
de la lectura de la disposicin antes indicada (artculo nico de la Ley
N 18.971) es posible concluir que se trata de una accin jurisdiccional
25 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 6 de mayo de 1992, amparo econmico
Rol N 738-92. Gaceta Jurdica N 143, mayo de 1992, pgs. 63-66.
26 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 15 de junio de 1992, Rol N 2.762-91.
Gaceta Jurdica N 144, 1992, pgs. 74 y siguientes.
58
de carcter conservador, especial y popular, en que el actor no necesita
tener inters actual en el recurso, creado con el objeto de cautelar la
garanta constitucional de la libertad econmica que consagra el artculo
19 de la Constitucin en ambos incisos de su nmero 21... Del tenor
literal claramente manifestado en el texto de la Ley N 18.971, aparece
que el recurso ampara la garanta constitucional estableciendo accin
popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional
completa, que no hace distinciones entre sus dos incisos.27
Esta tendencia se mantiene hasta la fecha. Incluso las Cortes de Apelaciones
que conocen de las acciones de amparo econmico desechan las
alegaciones que efectan los recurridos, sealando que este arbitrio procede
slo respecto del artculo 19 N 21 inciso segundo.
La doctrina plantea la conveniencia de la interpretacin amplia del artculo
nico de la Ley N 18.971. As se ha sealado que es imprescindible
(la interpretacin amplia de aplicacin del amparo econmico), toda
vez que la libertad, y concretamente la libertad econmica, que se traduce
en la libre iniciativa de los particulares, en la igualdad ante la ley y en
el trato que a stos les debe ser otorgado, si bien son principios que hoy
en da todo el mundo reconoce como uno de los pilares, no slo de
nuestra economa, sino que para un adecuado y equitativo desarrollo de
la sociedad en su conjunto, no siempre son debidamente respetados,
fundamentalmente por el Estado sino tambin por los particulares, como
se aprecia claramente da a da en la realidad de los hechos (Ureta, Ismael
y Riesco, Ricardo, 2001).
27 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 26 de enero de 1994, Rol N 3.899-94,
Gaceta Jurdica N 177, marzo de 1995, pgs. 20 a 25; en el mismo sentido, Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia del 25 de mayo de 1996, Gaceta Jurdica N 192,
julio de 1998, pgs. 29 a 36; Gaceta Jurdica N 211, enero de 1998, pg. 32.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
59
DERECHO ECONMICO
c) Tercera etapa
Accin de amparo econmico concebida slo como declarativa.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, aprobada por la
Corte Suprema, del 25 de septiembre de 2001, cuyo criterio ha ido ganando
terreno en la jurisprudencia nacional, ha sealado que ha de
concluirse que la norma nica de la Ley N 18.971 se refiere a la constatacin
de una infraccin a cualquiera de los incisos del precepto
constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer
actividades econmicas o a la prohibicin de que el Estado desarrolle
alguna no autorizada legalmente.
Agrega la sentencia que slo si se comprueba la infraccin, el fallo
deber as declararlo, sin que el Tribunal quede en situacin de adoptar
alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, y
conforme a lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica de
la Repblica, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o
derechos que los que expresamente se le hayan conferido, siendo nulos
los actos que as se realicen.
Aade, finalmente, que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva
en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a
sealar cul es la infraccin y el modo como se ha cometido.
d) Cuarta etapa
Accin de amparo econmico slo procede respecto del inciso segundo
artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica y es declarativo.
La Tercera Sala fij un nuevo criterio de mayora de los ministros Pierry,
Carreo y Oyarzn a partir de abril de 2009, (causa Rol N 501-2009,
sentencia del 1 de abril de 2009), de los ministros Oyarzn, Carreo,
60
Pierry y el abogado integrante Guillermo Ruiz Pulido (causa Rol N 1.188-
2009, sentencia del 16 de abril de 2009); de los ministros Carreo,
Oyarzn y del abogado integrante Gorziglia (causa Rol N 1.655-2009,
sentencia del 7 de mayo de 2009), consistente en que la accin slo
procede respecto de la vulneracin por parte del Estado y sus organismos
de la limitacin para desarrollar o participar en actividades
empresariales sin ley de qurum calificado que as lo autorice y no respecto
de la garanta del inciso primero del artculo 19 N 21, esto es la
libertad econmico o de emprendimiento.
La ministra Sonia Araneda, quien integra la Tercera Sala, en ambos fallos
ha mantenido la posicin que haba fijado la Sala, consistente en
que el amparo econmico procede respecto de ambos incisos y que slo
es declarativo.
Finalmente, el ministro Haroldo Brito, en su voto de prevencin, fija su
posicin de que el amparo econmico procede respecto de ambos incisos
del artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental y, adems, no tiene un
carcter simplemente declarativo sino que cautelar.
5.6. Naturaleza jurdica y compatibilidad con el recurso de proteccin
Cabe tener presente que la nueva jurisprudencia de la Tercera Sala,
consistente en que el amparo econmico slo procede respecto del inciso
segundo del artculo 19 N 21, esto es para el caso que el Estado y sus
organismos desarrolle o participe en una actividad empresarial sin ley
de qurum calificado que lo autorice.
5.7. Diferencias con el recurso de proteccin
No slo para efectos pedaggicos es necesario comparar el recurso de
proteccin con la accin de amparo econmico, sino que para fines prcticos
que permiten poder decidir qu accin se deduce en uno u otro caso.
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO
61
DERECHO ECONMICO
a) En cuanto a los derechos protegidos
El recurso de proteccin resguarda una serie de derechos constitucionales
que estn descritos en el artculo 20 de la Carta Fundamental. La
accin de amparo econmico, por su parte, slo resguarda el derecho a
la libertad econmica del artculo 19 N 21.
b) En cuanto a las causales para su interposicin
Tratndose del recurso de proteccin, ste proceder cuando exista un
acto u omisin ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el legtimo
ejercicio de los derechos constitucionales descritos en el artculo
20 de la Carta Fundamental. Tratndose del amparo econmico se debe
hablar de una infraccin, que la jurisprudencia vigente sostiene que
procede respecto de una infraccin al artculo 19 N 21, inciso segundo,
de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es para el caso que el
Estado y sus organismos desarrolle o participe en una actividad empresarial
sin ley de qurum calificado que lo autorice.
c) En cuanto a los plazos para su interposicin
El recurso de proteccin se debe deducir en un plazo de 15 das desde
que ces el acto ilegal o arbitrario que amenaza, priva o perturba el
derecho constitucional amagado. En el caso del amparo econmico, el
plazo es de 6 meses contados desde que se produjo la infraccin al artculo
19 N 21.
d) En cuanto a los titulares de la accin
El recurso de proteccin puede deducirse por el afectado o cualquier
persona a su nombre. El amparo econmico, en cambio, se puede deducir
por cualquier persona, ya que lo que se concede por el artculo nico
de la Ley N 18.971 es una accin popular.
62
e) En cuanto a la revisin de la sentencia definitiva
En el recurso de proteccin una vez dictada la sentencia definitiva, podr
sta ser revisada por la Corte Suprema por la va de la apelacin. En
el caso del amparo econmico no slo existe el derecho para apelar,
sino que la causa se eleva en consulta a la Corte Suprema.
EL MERCADO DE CAPITALES
1. CONCEPTO
Debemos partir por sealar que la nocin que se tiene del mercado de
capitales es bastante ambigua. Sin embargo, y tratando de aproximarnos
a l, podemos sealar que es aqul en que se coordinan la oferta y la
demanda de capital financiero en sus ms variadas formas. Lo anterior
implica la existencia de demanda y oferta de dicho capital, esto es, dinero
y valores o activos financieros, surgiendo intermediarios
especializados, regulados y controlados.
El mercado de capitales, atendiendo a los agentes que en l participan y
su rol y las formas que asume el capital, es posible clasificarlo en mercado
financiero y mercado de valores
El mercado financiero es aqul donde existen oferentes y demandantes
de dinero, asignndose dicho recurso por los intermediarios bancos e
instituciones financieras. Se debe hacer la salvedad de que actualmente
los bancos e instituciones financieras no slo asumen el papel de intermediarios
en el traslado de recursos monetarios, sino que, adems,
desarrollan otras operaciones que la Ley General de Bancos les ha ido
progresivamente autorizando, como, por ejemplo, la de administrador
de bienes de terceros, realizar operaciones de cambios internacionales,
la intermediacin de valores y otras.
El mercado de valores, por su parte, es aqul en el que se ofrece y demanda
todo tipo de valores mobiliarios, y la funcin principal que tiene
64
es lograr que los oferentes de valores logren captar dichos recursos y, a
su vez, permitir que los inversionistas tengan un amplio y variado portafolio
de inversiones. En este mercado, los intermediarios son los
corredores de bolsa y los agentes de valores.
2. FUNCIONES QUE ASUME EL MERCADO DE CAPITALES
Es posible advertir que el mercado de capitales asume las siguientes
funciones:
2.1. Hace posible el ahorro
El ahorro no siempre es voluntariamente asumido por los agentes
econmicos, sino que existen casos en que por disposicin de la ley se
les impone, como ocurre en Chile con el sistema previsional del D.L.
N 3.500. Desde la poca de Keynes se han esbozado los factores que
hacen propender al ahorro, donde se distinguen:
a) La seguridad
En cuanto a la seguridad, debemos sealar que las instituciones que
actan como intermediarios deben ser confiables (bancos, sociedades
financieras, corredores de bolsa) como, asimismo, se deben utilizar diversos
instrumentos para evitar los riesgos o abordarlos en forma
inmediata, siendo un ejemplo de ello la garanta estatal a los depsitos
bancarios y los requisitos que se exigen a los corredores de bolsa y agentes
de valores para desarrollar dicha actividad.
b) La expectativa de ganancia
En cuanto a la expectativa de ganancia, se hace necesario asegurar la
reajustabilidad del ahorro y una tasa de inters real. A partir de la Ley
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
65
DERECHO ECONMICO
N 18.010, sobre Operaciones de Crdito en Dinero, se han creado condiciones
que hacen ms atractivo el ahorro a largo plazo. En el caso del
mercado de valores, la expectativa de ganancia depender esencialmente
de que los valores mobiliarios y activos financieros que se transan
alcancen una rentabilidad en el mercado y no sufran variaciones bruscas,
para lo cual se han creado los futuros y opciones.
c) Disponibilidad de los recursos
En cuanto a la disponibilidad de los recursos ahorrados, es necesario
precisar que los ahorrantes deben tener la posibilidad de acceder y disponer
de ellos libremente, sin mayores restricciones o lmites de giros,
sucediendo lo mismo con relacin a los valores de oferta pblica.
d) Liquidez
Consiste en la posibilidad de convertir los depsitos y valores o activos
financieros, segn se trate del mercado financiero o el mercado de valores,
en dinero en efectivo en el menor tiempo posible, lo que puede
hacer o no atractivo ingresar al mercado respectivo.
e) Tributacin
La tributacin constituye un elemento decisivo para el que desee ahorrar
o invertir, ya que la tasa de inters que se percibe es la que resulta
despus de aplicar el impuesto que grava la rentabilidad de los capitales
mobiliarios. Un rgimen de exencin tributaria a los ahorros los hace
atractivos, ya que el ahorrante sabr claramente que no deber asumir el
pago de una tasa impositiva porcentual sobre los intereses o rentabilidades
de sus activos financieros. As, la Ley de Impuesto a la Renta contiene
exenciones en el artculo 39 y un incentivo al ahorro e inversin en
determinados ttulos en el artculo 57 bis letra a).
66
2.2. Otra funcin del mercado de capitales es permitir distinguir
unidades econmicas con dficit y unidades econmicas con
supervit
El dinero e instrumentos que lo representan va desde los agentes econmicos
que disponen de ellos hacia los que lo necesitan, a travs de los
intermediarios especializados. As, por ejemplo, si una empresa tiene
utilidades y ellas se depositan en un banco o se invierten en un fondo de
inversin, dichos recursos son colocados por el banco a un tercero o
invertidos por el fondo en determinados proyectos.
2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada
vez una funcin ms especializada en la materia
Es un mercado y al existir competitividad, los agentes deben alcanzar una
eficiencia suficiente para tener una mayor participacin en el mercado.
2.4. Asigna eficientemente los recursos
Al sealarse que es una asignacin eficiente se est aludiendo a que el
capital financiero se coloca respecto de aquellas actividades econmicas
rentables y no aquellas que presentan altos riesgos de incumplimiento.28
3. MERCADO FINANCIERO
3.1. Concepto y regulacin
Es aquel en que confluyen los oferentes y demandantes de dinero y que
se estructura formalmente a travs de intermediarios, que en forma casi
28 La existencia de financiamiento para proyectos que tienen alto ndice de riesgo por
parte de agentes del Mercado de Capitales es uno de los principios que se contienen en
la reforma en estudio a dicho mercado.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
67
DERECHO ECONMICO
exclusiva son los bancos y sociedades financieras. Sin duda, el mercado
financiero es aquel donde hay una participacin ms numerosa de sujetos:
muchos oferentes de dinero, intermediarios especializados y muchos
demandantes de dinero. Lo anterior no implica, no obstante, que sea el
mercado donde ms recursos financieros se transan, ya que atendida la
naturaleza de los instrumentos financieros involucrados en el mercado
de valores, es en este ltimo donde se vislumbra una mayor cantidad de
recursos financieros que son objeto de operaciones diariamente.
El mercado financiero actualmente se encuentra regulado por el D.F.L.
N 3 de 1998, que contiene el Texto Refundido, Sistematizado y Coordinado
de la Ley General de Bancos. El citado texto legal deroga el
antiguo D.F.L. N 252, que sufri serias modificaciones por la Ley N
19.528 del ao 1997, incorporndose en el actual D.F.L. N 3 no slo el
marco regulatorio de la actividad financiera, sino que adems la estructura
y atribuciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, materia que antes estaba tratada en el D.L. N 1.097.
La ltima reforma al D.F.L. N 3 es la que se contiene en la Ley N 20.190.
3.2. Caractersticas de la actividad financiera
La actividad financiera tiene las siguientes caractersticas:
3.2.1. Es una actividad orientada por el Estado y, consecuencialmente,
es una actividad en que la libertad de las instituciones que en
ella operan aparece limitada en funcin del inters colectivo
Esto se manifiesta en el hecho de que el Banco Central dispone de instrumentos
de poltica monetaria, crediticia y cambiara, en virtud de los
cuales se le podrn imponer determinadas conductas a los agentes financieros.
De esta manera, el ente emisor puede orientarla actividad
68
financiera a travs de diversos instrumentos, como las tasas de encaje,
las tasas de inters, los open market y otros.
3.2.2. En cuanto a restringir el acceso a desarrollar la actividad propiamente
tal
No es una actividad libre que se desarrolle por cualquier sujeto de derecho,
sino que se debe cumplir con ciertos requisitos legales y una
autorizacin previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. De esta manera, nica y exclusivamente los entes estructurados
conforme a la Ley General de Bancos podrn tener como giro
exclusivo la actividad bancaria, y quienes intenten desarrollarla sin cumplir
con las exigencias establecidas incurrirn en una conducta que el
legislador ha elevado a la categora de delito.
3.2.3. Es una actividad regulada en todos sus extremos
La Ley General de Bancos, D.F.L. N 3 de 1998, regula la actividad financiera
en todos sus aspectos, complementndose con las normas que emanan
del Banco Central de conformidad a su ley orgnica y las disposiciones
que dicta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De
esta manera, se advierte que la regulacin de los bancos va desde la
forma de constituirse hasta su funcionamiento y administracin.
No deja de ser relevante la normativa que emana de la Superintendencia
contenida en lo que se ha denominad Recopilacin Actualizada de Normas
(RAN).
3.2.4. Actividad controlada
Toda la actividad financiera est sujeta a control de parte de un rgano
del Estado, siendo en nuestro pas la Superintendencia de Bancos e Ins-
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
69
DERECHO ECONMICO
tituciones Financieras el rgano llamado a ejercer esta funcin de fiscalizacin
sobre los intermediarios financieros. Cabe destacar que las
facultades de la Superintendencia se han extendido, ya que la ley que la
regula establece un catlogo bastante amplio de atribuciones fiscalizadoras,
que van desde las visitas e inspecciones hasta la obligacin de
informar en forma regular cada vez que ella lo requiera. Incluso, la ltima
reforma, la de la Ley N 19.528, facult a la Superintendencia para
calificar a las instituciones bajo su control con respecto a su gestin y
solvencia.
3.2.5. Es una actividad de inters pblico
La actividad financiera tiene un carcter pblico, ya que compromete el
funcionamiento y las expectativas de crecimiento de la economa, por
lo que no mira slo el inters de los agentes econmicos involucrados
en el sector. De esta forma, el Banco Central, frente a situaciones de
emergencia, podr otorgar crditos a los bancos comerciales por no ms
de 90 das si estn en dificultades financieras o en estado de incapacidad
de pago. La intervencin del Banco Central, en este caso, no es slo
con el objeto de favorecer al banco, sino que evitar que el sistema financiero
sufra una prdida de credibilidad.
3.3. Evolucin de la regulacin de la actividad financiera en Chile
La actividad financiera en Chile ha tenido una evolucin que muestra
las reacciones del legislador frente a las sucesivas crisis que han afectado
a la banca, dictndose normas destinadas a evitar que se presenten
situaciones que llevaron a que ellas se produjeran y, en definitiva, constituir
en la actualidad un marco regulatorio eficiente y moderno. En
efecto, la banca en Chile estuvo regulada desde la dcada de los treinta
por el D.F.L. N 252, denominado Ley General de Bancos, texto que se
mantuvo vigente por casi setenta aos, sufriendo modificaciones que
70
fueron fiel reflejo de los cambios de la poltica econmica que se adoptaba
con respecto al sector.
Hasta el ao 1976, el sector financiero se caracteriz por una regulacin
que impeda su endeudamiento con la banca del exterior por sobre ciertos
porcentajes del capital y careca de restricciones para que los
propietarios de los bancos pudieran desviar recursos captados por ellos
a empresas relacionadas y financiar a tasas preferenciales y en plazos
mayores sus proyectos. Precisamente, se reform la Ley General de
Bancos y se eliminaron los lmites a la contratacin de crditos con el
exterior, situacin que llev a un sobreendeudamiento de la banca chilena
con los bancos extranjeros, lo que a fines de la dcada de los setenta
se hizo incontrolable, especialmente por el flujo de crditos que se desviaron
hasta Latinoamrica por las tasas negativas en Europa y los Estados
Unidos.
El triple shock externo del ao 1982 (cada en los precios del cobre, alza
de tasas de inters en los pases desarrollados y la crisis de la deuda)
signific una incapacidad de los bancos chilenos para pagar sus deudas
con la banca internacional y, por tanto, una cesacin de nuevas lneas de
crdito. Esta situacin oblig al Estado a asumir como garante los pasivos
de los bancos nacionales, surgiendo as la conocida deuda subordinada,
que las instituciones financieras deberan pagar en algn momento.
La experiencia vivida llev a las autoridades a adoptar una profunda
reforma a la regulacin del mercado financiero en 1986. En efecto, se
establecieron normas que restringen al otorgamiento de crditos a personas
naturales y jurdicas vinculados a los propietarios de los bancos;
se establecieron lmites a los bancos en cuanto a sus colocaciones, se
impuso un sistema de clasificacin de los bancos conforme su cartera y
recuperabilidad de los crditos y se dot de mayores facultades de fiscalizacin
a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
(Vergara, 1996).
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
71
DERECHO ECONMICO
Esta reforma permiti que el mercado se saneara definitivamente, quedando
slo pendiente la deuda subordinada, que recin en la dcada
de los noventa se defini en cuanto a los plazos para pagarla. A pesar de
los positivos efectos de la reforma de 1986 al mercado financiero, a
comienzos de la dcada de los noventa se comenz a discutir dos aspectos
fundamentales que era necesario abordar: El primero de ellos se
vincula con el fenmeno de la globalizacin econmica, que tiene su
manifestacin ms significativa en el flujo de capitales por el mundo,
por lo que la actividad financiera se internacionaliz y los bancos chilenos
quedaban excluidos de poder participar en el mercado externo, ya
sea como bancos propiamente tales o prestando servicios financieros.
El segundo aspecto se centr en la necesidad de ampliar el giro bancario
a actividades que de hecho se hacan fundamentales para los bancos.
Los planteamientos antes aludidos fueron recogidos por la autoridad y
en el ao 1997 se dict la Ley N 19.528, texto que signific una reforma
del D.F.L N 252 Ley General de Bancos y del D.L. N 1.097 que
regulaba la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La
reforma permite a los bancos, cumpliendo ciertos requisitos, constituir
o efectuar aportes para constituir bancos en el exterior, e incluso desarrollar
negocios tales como agentes financieros, fondos de inversin,
fondos mutuos, etc. Asimismo, se facilita a los bancos desarrollar otras
actividades anexas al giro principal, tales como el transporte de valores,
la adquisicin de bienes para darlos en leasing, fondos mutuos, de inversin,
agentes financieros, corredores de valores, entre otros.
La reforma tambin establece requisitos y procedimientos distintos para
la constitucin de un banco con capitales extranjeros en Chile,
requirindose informacin proporcionada por rganos contralores del
pas de los inversionistas.
Finalmente, la Ley N 19.528 le confiere a la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras una herramienta fundamental para la
72
eficiencia y transparencia del mercado, consistente en categorizar a los
bancos en cinco categoras sobre gestin y solvencia.
En el ao 1998 se advirti la necesidad de coordinar, sistematizar y refundir
en un solo texto las normas que regulan el mercado financiero,
para lo cual se dict por el Presidente de la Repblica, previa delegacin
de facultades del Congreso, el D.F.L. N 3, texto coordinado,
sistematizado y refundido de la Ley General de Bancos.
3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera
El Cdigo de Comercio, en su artculo 3 N 11, enumera como acto
mercantil a las operaciones de banco, por lo cual no existira problema
alguno para entender que dichos bancos estn dentro del concepto de
comerciantes en el sentido amplio que seala el citado texto legal. La
duda surge con respecto a las sociedades financieras, ya que el precepto
antes citado slo se refiere a los bancos.
Sobre el particular, debemos absolver esta interrogante sealando que
las financieras se someten al mismo rgimen jurdico y control de los
bancos, ya que ellas desarrollan actividades de intermediacin financiera,
debiendo entenderse que ellas se encuentran bajo el mbito del artculo
3 N 11 del Cdigo de Comercio.
3.5. Los intermediarios financieros
Como se seal, no cualquier sujeto puede desarrollar la actividad de
intermediacin financiera, sino que slo aquellos que por ley estn
facultados para ello. En nuestro pas las instituciones que estn reguladas
y autorizadas para desarrollar la actividad financiera son:
Bancos.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
73
DERECHO ECONMICO
Sucursales de Bancos Extranjeros.
Banco del Estado.
Cooperativas de Ahorro y Crdito.
Se debe precisar no obstante que, de hecho, hay empresas que otorgan
crditos, a pesar de que su giro es el comercio de bienes, como es el caso
de los establecimientos comerciales y las grandes tiendas. En este caso,
si bien no asumen el rol de intermediarios financieros, si otorgan crditos
y actan como oferentes de recursos financieros para la adquisicin
de bienes en sus propias tiendas.
Es preciso sealar que el D.F.L. N 3 contena un ttulo especial que
contena reglas particulares para las sociedades financieras, el que fue
derogado por el artculo 3 N 14 de la Ley N 20.190, por lo que en
nuestro ordenamiento slo hay bancos.
3.5.1. El Banco del Estado (BancoEstado)
El Banco del Estado es creado hacia el ao 1953, siendo actualmente
regulado por el D.L. N 2.079 que fija el texto de su ley orgnica. En
cuanto a su naturaleza jurdica, es una empresa autnoma, sometida al
rgimen de la Ley General de Bancos y a los controles de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
La Ley Orgnica del Banco del Estado seala que su objeto ser prestar
servicios bancarios y financieros con el fin de favorecer el desarrollo
de las actividades econmicas nacionales.
En la dcada de los aos sesenta el volumen operacional del Banco del
Estado era significativo, debido a que exista la denominada Cuenta nica
74
Fiscal, en la que se centralizaban todos los recursos del Fisco. Con posterioridad,
se autoriz a un significativo grupo de empresas e instituciones
dependientes del Estado a separarse de dicha cuenta.
3.5.2. Los bancos
3.5.2.1. Concepto
Debemos partir por sealar que en la actualidad se ha impuesto la nocin
de multibanca por sobre la especializaron de los bancos que se
daba en la dcada de los setenta, donde advertamos bancos de desarrollo,
comerciales, hipotecarios y de fomento. El nuevo texto de la Ley
General de Bancos, dado por la Ley N 19.528, define en su artculo 40
al banco como toda sociedad annima especial que autorizada en la
forma prescrita por la ley y con sujecin a la misma dedique a captar y
recibir en forma habitual dinero o fondos del pblica, con el objeto de
darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder
a la intermediacin financiera y, en general, realizar toda otra
operacin que la ley le permita.
3.5.2.2. Naturaleza jurdica
Los bancos, conforme a la Ley General de Bancos, deben constituirse
como sociedades annimas especiales, debido a que tienen que cumplir
los siguientes requisitos:
a) La sociedad annima, por regla general, puede tener cualquier fin,
siempre que sea lcito. Los bancos, segn el artculo 40 de la ley, slo
pueden tener como giro el negocio de recibir dinero en depsito y darlo,
a su vez, en prstamo, sea en forma de mutuo, de descuento de documentos
o en cualquier otra forma y realizar las dems operaciones que
les autorice la ley.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
75
DERECHO ECONMICO
b) Como toda sociedad annima se forma de acciones, que son ttulos
que representan una parte alcuota del dominio de la sociedad. Sin embargo,
tratndose de las sociedades annimas bancos, la Ley General de
Bancos, en sus artculos 49 N 10 y 36 seala quines no pueden ser
accionistas.
El N 10 del artculo 49 seala que no podrn ser accionistas de un banco:
el Fisco, los servicios pblicos, las instituciones fiscales, semifiscales,
organismos autnomos, empresas del Estado y, en general, todos los servicios
pblicos creados por ley, como sociedades o entidades pblicas o
privadas en que el Estado o sus empresas tengan participacin de capital
mayoritario, o en igual proporcin, representacin o participacin.
El artculo 36 seala, por su parte, que por exigirlo el inters nacional
ninguna persona podr adquirir directamente o a travs de terceros acciones
de un banco que, por s solas o sumadas a las que posea, representen
ms del 10% del capital de ste, sin previa autorizacin de la Superintendencia.
En relacin con este ltimo lmite, debemos sealar que el
porcentaje del 10% se establece a fin de evitar la concentracin del poder
en la propiedad del banco en determinadas personas.
La Superintendencia slo podr denegar la autorizacin, por resolucin
fundada, si el peticionario no cumple con los requisitos de solvencia e
integridad a que se refiere el artculo 28 y que analizarn ms adelante.
Asimismo, la Superintendencia deber pronunciarse en un plazo mximo
de quince das hbiles contado desde la fecha en que se le hayan
acompaado los antecedentes necesarios para resolver acerca de las circunstancias.
Si la Superintendencia no dictase una resolucin denegatoria
dentro del plazo sealado, se podr requerir la aplicacin del silencio
administrativo positivo en la forma sealada en la Ley N 19.880.
c) En cuanto al capital
Con respecto a los bancos e instituciones financieras, stos deben tener
un capital mnimo. En efecto, el artculo 50 del D.F.L. N 3 seala que
76
los bancos debern tener un patrimonio efectivo de, a lo menos, 800.000
unidades de fomento. El mismo artculo 50 agrega que si el capital pagado
y reservas se redujeren de hecho a una cantidad inferior al mnimo,
el banco estar obligado a completarlo dentro de un ao, plazo que el
Superintendente podr ampliar por motivos calificados hasta por otro
ao. Si no lo completare, se le revocar la autorizacin para funcionar.
El artculo 51 consagra reglas contables en cuanto al capital. As al tiempo
de otorgarse la escritura social de un banco o de autorizarse el funcionamiento
de una sucursal de banco extranjero, el capital mnimo deber
estar pagado en un 50%, no existiendo plazo para enterar el saldo. Sin
embargo, mientras el banco no alcance el capital mnimo de 800.000
UF, deber mantener un patrimonio efectivo no inferior al 12% de sus
activos ponderados por riesgo, proporcin que se reducir al 10% cuando
tenga un patrimonio efectivo de 600.000 Unidades de Fomento.
Finalmente, conforme el artculo 53, slo con autorizacin previa del
Superintendente, un banco podr acordar la reduccin del capital. En
ningn caso se autorizar que el capital quede reducido a una cantidad
inferior al mnimo legal.
d) En cuanto al nombre y domicilio
El artculo 42 N 1 seala que debe necesariamente utilizar el trmino
banco, estando facultado para prescindir del trmino sociedad annima
o S.A.
El artculo 42 N 2 seala que en los estatutos del banco se deber indicar
la ciudad en que se instalar su casa matriz u oficina principal, siendo
ste su domicilio social.
e) En cuanto a la duracin
Los bancos e instituciones financieras como sociedades annimas abiertas
deben tener una duracin indefinida.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
77
DERECHO ECONMICO
f) Con relacin al directorio del banco
Se consagran una serie de incompatibilidades en los nmeros 5, 7 y 8
del artculo 42 de la ley, con profundas reformas de la Ley N 19.528
que elimina algunas de ellas. Del contexto de las disposiciones referidas,
las incompatibilidades que se establecen respecto de los directores
de banco son las siguientes:
Basadas en idoneidad, ya que el nmero 5 del artculo 42 establece
que no podr ser director de un banco la persona que hubiere
sido condenada o estuviese procesada por delito sancionado con
pena principal o accesoria de suspensin o inhabilitacin temporal
o perpetua para desempear cargos u oficios pblicos.
Basadas en el desempeo de cargos pblicos, a las que alude el
artculo 42 N 7, quedando excluidos de esta limitacin aquellos
funcionarios pblicos que desempean cargos docentes.
Basadas en el vnculo de subordinacin o dependencia con el
banco, ya que no podrn ser directores de un banco los trabajadores,
pudiendo excepcionalmente y por un plazo no superior a
90 das, desempearse un director como gerente, ello conforme
al artculo 42 N 8.
g) Con relacin al reparto de los dividendos
Estamos en presencia de la distribucin de las utilidades que genera el
banco que, como toda sociedad annima, se llaman dividendos y que,
generalmente, les corresponde a los accionistas a prorrata de sus acciones.
En esta materia existen restricciones, tales como la del artculo 56
que impide el reparto de dividendos transitorios, que se generen dentro
del ejercicio sin estar aprobados el balance y los estados financieros.
78
3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco
Esta temtica, tcnicamente conocida como licencia bancaria, est
regulada actualmente conforme al tenor que dio la Ley N 19.528 a los
artculos 27 a 32 del D.F.L. N 3, por lo que el anlisis se efectuar
distinguiendo primero los requisitos para constituir un banco y luego
las fases o etapas que se deben cumplir para ello:
a) Requisitos
Los artculos 28 y 29 consagran los requisitos para la constitucin de un
banco en Chile, distinguiendo si se trata o no de un banco entre cuyos
accionistas fundadores existe o no una institucin financiera constituida
en el extranjero que solicite participar en forma significativa en la
creacin o adquisicin de acciones de un banco chileno o establecer una
sucursal de banco extranjero. Se debe precisar que la denominacin fundadores
reemplaz a la de organizadores existente en la antigua ley
no es anodina, sino que tiene la importancia de que quienes deseen constituir
el banco no pueden delegar esa funcin en otras personas.
Cabe tener presente que la ley seala que se considerarn accionistas
fundadores de un banco aquellos que, adems de firmar el prospecto,
tendrn una participacin significativa en su propiedad, remitindose al
artculo 36, esto es aquellos que directamente o a travs de terceros,
acciones de un banco que, por s solas o sumadas a las que ya posea,
representen ms del 10% del capital de ste.
Para efectos de analizar los requisitos se debe distinguir:
a.1. Si entre los accionistas fundadores no hay instituciones financieras
extranjeras, el artculo 28 exige los siguientes requisitos:
Solvencia. Conforme el artculo 28 letra a) implica contar en
conjunto con un patrimonio neto consolidado equivalente a la
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
79
DERECHO ECONMICO
inversin proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior,
informar oportunamente de este hecho.
Integridad. El artculo 28 letras b) y c) sealan los requisitos de
integridad.
Consiste, en primer lugar, en no haber incurrido en conductas graves o
reiteradas que puedan poner en riesgo la estabilidad de la entidad que se
proponen constituir o la seguridad de sus depositantes, adems de no
haber tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurdicos de
cualquier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prcticas financieras
o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.
Tambin seala la norma que los accionistas fundadores no deben haber
tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurdicos de cualquier
clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prcticas financieras
o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.
Finalmente, se consigna una descripcin casustica de situaciones de
hecho y jurdicas en las que no se deben encontrar los accionistas fundadores:
i) Que se trate de un fallido no rehabilitado;
ii) Que en los ltimos quince aos, contados desde la fecha de solicitud
de la autorizacin, haya sido director, gerente, ejecutivo
principal o accionista mayoritario directamente o a travs de
terceros, de una entidad bancaria, de una compaa de seguros
del segundo grupo o de una Administradora de Fondos de Pensiones
que haya sido declarada en liquidacin forzosa o quiebra, segn
corresponda, o sometida a administracin provisional, respecto
de la cual el Fisco o el Banco Central de Chile hayan incurrido en
80
considerables prdidas. No se considerar para estos efectos la
participacin de una persona por un plazo inferior a un ao;
iii) Que registre protestos de documentos no aclarados en los ltimos
cinco aos en nmero o cantidad considerable;
iv) Que haya sido condenado o se encuentre bajo acusacin formulada
en su contra por cualquiera de los siguientes delitos:
Contra la propiedad o contra la fe pblica;
Contra la probidad administrativa, contra la seguridad nacional,
delitos tributarios, aduaneros, y los contemplados en
las leyes contra el terrorismo y el lavado de activos y una
serie de delitos econmicos que la propia norma describe
Que se le haya aplicado, directamente o a travs de personas
jurdicas, cualquiera de las siguientes medidas, siempre que
los plazos de reclamacin hubieren vencido o los recursos
interpuestos en contra de ellas hubiesen sido rechazados por
sentencia ejecutoriada:
i) Que se haya declarado su liquidacin forzosa o se hayan
sometido sus actividades comerciales a administracin
provisional, o
ii) Que se le haya cancelado su autorizacin de operacin o
existencia, o su inscripcin en cualquier registro requerido
para operar o para realizar oferta pblica de valores,
por infraccin legal.
Requisitos de solvencia e integridad respecto de personas jurdicas
El artculo 28, inciso final, indica que tratndose de una persona jurdica,
los requisitos de solvencia e integridad se considerarn respecto de sus
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
81
DERECHO ECONMICO
controladores, socios o accionistas mayoritarios, directores, administradores,
gerentes y ejecutivos principales, a la fecha de la solicitud. Asimismo,
la Superintendencia verificar el cumplimiento de estos requisitos, para
lo cual podr solicitar que se le proporcionen los antecedentes que seale;
y en caso de rechazo, deber justificarlo por resolucin fundada.
a.2. Si se trata de instituciones extranjeras que soliciten participar en
forma significativa en la creacin o adquisicin de un banco en Chile o
constituir una sucursal, conforme el artculo 29, se establecen los siguientes
requisitos:
Que en el pas en que funciona su matriz exista una supervisin
que permita vigilar adecuadamente el riesgo de sus operaciones.
Se debe contar con autorizacin previa del organismo fiscalizador
del pas en que est constituida la casa matriz.
Sea posible el intercambio recproco de informacin relevante
sobre las entidades bancarias entre los organismos de supervisin
de ambos pases.
Podrn excepcionarse de las exigencias antes aludidas las sociedades de
inversin o de otra naturaleza constituidas en un pas en que se apliquen
las normas del Comit de Basilea, siempre que se obliguen a entregar,
en la forma y oportunidad que les exija la Superintendencia, la informacin
financiera confiable respecto de dichas sociedades y sus filiales,
entendindose por tal la que emana de los organismos de supervisin y,
si ellas no estn sujetas a supervisin o no deban entregar la antes aludida
informacin, bastar slo que ella sea suscrita por auditores externos
de reconocido prestigio internacional.
Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 29 inciso final se remite al artculo
36 para precisar qu se entiende por participacin significativa
82
en la creacin o adquisicin de un banco constituido en Chile, norma
que establece el porcentaje del 10% o ms.
b) Procedimiento
Los artculos 27, 30 y 31 de la ley establecen el siguiente procedimiento
para la constitucin de un banco:
b.1. Confeccin de un prospecto, el que debe ir acompaado de un plan
de desarrollo de negocios para los tres primeros aos. Este prospecto
se presenta a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
la que puede pronunciarse, conforme al artculo 30 de la ley, dentro
del plazo de 180 das y resolver:
Rechazar el prospecto, si los accionistas fundadores no cumplen
con los requisitos antes aludidos.
No pronunciarse, dentro del plazo antes sealado, caso en el
cual el interesado podr solicitar que se certifique el hecho y
dicho certificado servir como autorizacin. As lo seala la ley
al establecer que si la Superintendencia no dictase una resolucin
denegatoria dentro del plazo sealado, se podr requerir la
aplicacin del silencio administrativo positivo en la forma sealada
en la Ley N 19.880.
En casos excepcionales y graves relativos a hechos relacionados
con circunstancias que, por su naturaleza, sea inconveniente
difundir pblicamente, podr suspender por una vez el pronunciamiento
sobre el prospecto hasta por un plazo de 180 das
adicionales al sealado en el inciso anterior. La respectiva resolucin
podr omitir el todo o parte de su fundamentacin. En tal
caso, los fundamentos omitidos debern darse a conocer reser-
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
83
DERECHO ECONMICO
vadamente al Ministro de Hacienda, al Banco Central, al Consejo
de Defensa del Estado, a la Unidad de Anlisis Financiero o
al Ministerio Pblico, cuando corresponda.
Pronunciarse favorablemente.
b.2. Certificado provisional de autorizacin
Si la Superintendencia ha acogido favorablemente el prospecto, entregar
un certificado provisional de autorizacin a los socios fundadores
que los habilita para realizar los trmites conducentes a obtener la autorizacin
de existencia de la sociedad y actos administrativos que
correspondan. La ley expresamente seala que se considerar que la
sociedad tiene personalidad jurdica desde el otorgamiento del certificado
provisional de autorizacin para efectos de seguir adelante con la
tramitacin.
b.3. Constitucin de garanta
Debern los socios fundadores constituir una garanta equivalente al
10% del capital de la sociedad, mediante un depsito a la orden de la
Superintendencia, en alguna institucin financiera.
b.4. Depsito de fondos en pago de suscripcin de acciones
La ley seala que los socios fundadores estn obligados a depositar en
alguna institucin financiera los fondos que reciban en pago de suscripcin
de acciones.
b.5. Solicitud de existencia
En un plazo de 10 meses, contados desde la fecha de otorgamiento del
certificado provisional de autorizacin, se deber solicitar la autoriza84
cin de existencia, acompaando copia autorizada ya otorgada de la
escritura pblica que contenga los estatutos, en la que se insertar el
citado certificado de autorizacin provisional.
b.6. Autorizacin de existencia
Conforme con el artculo 31 de la ley, cumplidos los trmites a que se ha
hecho referencia, el Superintendente comprobar la efectividad del capital
y dictar una resolucin que autoriza la existencia del banco,
expidiendo un certificado que acredita tal circunstancia y que contendr
un extracto de los estatutos, el que se inscribir en el registro de comercio
del domicilio social y se publicar en el Diario Oficial, dentro de un
plazo de 60 das desde que se dict la resolucin.
b.7. Autorizacin de funcionamiento
El artculo 31 inciso cuarto seala que la Superintendencia, dentro del
plazo de 90 das desde que se evacuaron los trmites anteriores, verificar
si la entidad bancaria se encuentra preparada para iniciar sus
actividades y si cuenta con recursos profesionales, tecnolgicos y procedimientos
de control adecuados. Es en esta oportunidad en que la
Superintendencia va a analizar el plan de desarrollo de negocios para
los primeros tres aos que se acompa al prospecto.
Si el banco cumple con los requisitos, dentro del plazo de 30 das, la
Superintendencia dictar la autorizacin de funcionamiento, en que se
fijar a la institucin un plazo no superior a un ao para que inicie sus
actividades.
b.8. Sucursales de bancos en otras ciudades de Chile
Esta temtica se regula por el artculo 37 inciso segundo del D.F.L. N 3,
que exige a los bancos, antes de abrir cualquier oficina dentro del pas,
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
85
DERECHO ECONMICO
informar de ello a la Superintendencia, la que dictar normas de carcter
general que contengan requisitos para acceder a dicha peticin.
Es necesario hacer presente que si el banco se encuentra en alguna de
las dos ltimas categoras del artculo 60 del mismo D.F.L. N 3 se requerir
de autorizacin expresa para la apertura, ello debido a la situacin
patrimonial del banco.
3.5.2.4. Normas sobre fusin y adquisicin de los bancos
Durante aos se discuti si era necesario regular la participacin porcentual
que los bancos podran tener en las colocaciones en el mercado
financiero. Dicho de otra forma, si era conveniente precisar un lmite para
la concentracin en la venta de crditos y facilitar as la competencia.
El tema se regul en el artculo 14 de la Ley N 19.705, texto que regula
las Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (OPAS), el que incorpora
un artculo 35 bis al D.F.L. N 3, que seala que slo se podr
proceder a la fusin de bancos, a la adquisicin de la totalidad del activo
y pasivo de un banco por otro o de una parte sustancial de ellos, o a la
toma de control de dos o ms bancos por una misma persona o grupo
controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control ya existente,
en trminos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante
alcancen una participacin significativa en el mercado, si los interesados
cuentan con la autorizacin de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
La ley seala que se entender que se produce un aumento sustancial en
el control, cuando el controlador adquiera la mayora o los dos tercios
de las acciones, en su caso.
La Superintendencia podr denegar la autorizacin mediante resolucin
fundada, previo informe en el mismo sentido del Consejo del Banco
86
Central de Chile aprobado por la mayora de sus miembros en ejercicio,
el que deber ser evacuado dentro del plazo de diez das hbiles desde
que se solicite.
La Superintendencia tendr, para condicionar la autorizacin, la facultad
de exigir el cumplimiento de una o ms de las siguientes exigencias:
a) Que el patrimonio efectivo de el o los bancos, segn el caso,
deba ser superior al 8% de sus activos ponderados por riesgo,
con un lmite de 14%.
b) Que la reserva tcnica que establece el artculo 65 sea aplicable
desde que los depsitos y dems sumas a que se refiere esa norma
excedan de una vez y media su capital pagado y reservas.
c) Que el margen de prstamos interbancarios establecido en el
artculo 84, N 1) prrafo penltimo de la ley, se rebaje al 20%
del patrimonio efectivo. La Superintendencia podr imponer total
o parcialmente las exigencias antes sealadas mediante resolucin
fundada y, asimismo, limitar su aplicacin en relacin al
monto o porcentaje que contiene cada letra precedente.
El plazo para resolver la solicitud es de un mximo de 60 das y las resoluciones
denegatorias que dicte la Superintendencia podrn reclamarse
ante la Corte de Apelaciones respectiva, conforme con el procedimiento
que se analizar ms adelante.
El nuevo artculo 35 bis seala que la Superintendencia determinar,
mediante norma general, los elementos y antecedentes que debern considerarse
para estimar cundo una participacin de mercado es
significativa, incluyendo un porcentaje de participacin a partir del cual
se harn aplicables las normas de dicha disposicin.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
87
DERECHO ECONMICO
3.5.3. Las sucursales de bancos extranjeros
En virtud del principio de territorialidad de aplicacin de la ley consagrado
en el artculo 14 del Cdigo Civil, los bancos extranjeros que
deseen establecer sucursales en el pas se regirn por las leyes chilenas.
La Ley General de Bancos en sus artculos 32 y 34 regula dicha materia
de la siguiente forma:
a) Requisitos que deben cumplir
Los requisitos del artculo 29 respecto de los bancos entre cuyos accionistas
fundadores existen instituciones financieras extranjeras son
plenamente aplicables para el establecimiento de sucursal de un banco
extranjero.
b) Procedimiento
Deben obtener un certificado provisional de autorizacin, para
lo cual deben cumplir lo dispuesto en el artculo 27, esto es, la
presentacin de un prospecto, acompaado de un plan de desarrollo
de negocios por tres aos.
Para obtener la autorizacin definitiva, debern acompaar todos
los documentos que las leyes y reglamentos requieran para
establecer una agencia de sociedad annima extranjera, conforme
el ttulo XI de la Ley N 18.046, que establece las condiciones
necesarias para que una sociedad annima extranjera pueda establecerse
en Chile.
La Superintendencia de Bancos deber, asimismo, investigar si
en ellos no existe nada contrario a la legislacin chilena y si la
empresa extranjera ofrece suficientes garantas para que se le
otorgue la autorizacin para funcionar.
88
La Superintendencia, si procede, va a dictar una resolucin de autorizacin
de establecimiento de sucursal y aprobacin de estatutos. Esta
resolucin y extracto de los estatutos certificado por la Superintendencia,
se inscribir en el Registro de Comercio y se publicar en el Diario
Oficial en un plazo de 60 das desde la autorizacin.
En cuanto al capital mnimo para constituirse, no se exige ninguna cantidad,
slo se seala que debe ofrecer suficiente garanta para constituirse
en Chile. La Ley N 19.528 establece que verificada la radicacin del
capital en el pas y cumplindose los requisitos de contar con recursos
profesionales, tecnolgicos y de control, el Superintendente otorgara la
autorizacin para funcionar.
No obstante el hecho de que generalmente los bancos extranjeros desean
constituir filiales en Chile para desarrollar las operaciones de
captacin y colocacin, como las dems que la ley seala en el artculo
69, el artculo 33 establece que el Superintendente podr autorizara los
bancos extranjeros mantener representaciones que acten como agentes
de negocios de sus casas matrices, respecto de las cuales podr actuar
como rgano contralor. Estas representaciones no podrn efectuar operaciones
de banco.
c) Estatuto jurdico aplicable
Conforme lo preceptuado en el artculo 34 de la ley, los bancos extranjeros
que funcionen en Chile quedarn sometidos a la legislacin chilena,
a los tribunales de justicia y a la Superintendencia con los mismos derechos
y obligaciones de los bancos nacionales.
El capital que se asigna a la sucursal o agencias en Chile, debe estar
efectivamente internado en el pas y convertido en moneda nacional
conforme a alguno de los sistemas autorizados por la ley o el Banco
Central de Chile.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
89
DERECHO ECONMICO
Con relacin a las deudas que estos bancos mantengan con terceros, el
artculo 34 inciso final de la ley seala que los acreedores chilenos y los
extranjeros domiciliados en Chile, tendrn derecho preferente sobre el
activo que el banco tuviese en el pas.
La reforma de la Ley N 19.528 contiene una presuncin consistente en
que las operaciones entre la casa matriz y la sucursal de un banco extranjero
se considerarn entre entidades independientes.
3.6. Las operaciones de banco
El artculo 69 de la Ley General de Bancos se refiere a esta materia,
debiendo precisar que de una concepcin restrictiva tradicional que circunscriba
la actividad bancaria slo a la intermediacin financiera, se
ha pasado a una concepcin amplia que incluye una serie de otros negocios.
Por lo expuesto precedentemente, haremos una clasificacin de las
operaciones de bancos, distinguiendo:
3.6.1. Las operaciones tradicionales de intermediacin
Esencialmente son captar y colocar dinero del o en el pblico. Ellas se
pueden dar en las siguientes modalidades:
a) La captacin
El artculo 69 N 1 seala que constituyen operaciones de bancos las de
recibir depsitos y celebrar contratos de cuentas corrientes. Esencialmente
se est en presencia de dos formas de captacin de recursos:
A la vista: Donde advertimos depsitos a la vista propiamente tal y las
cuentas corrientes.
Los depsitos a la vista son aquellos en que el banco recibe una suma de
dinero, pudiendo girarse todo o parte de ella por el titular sin mayores
restricciones.
90
La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual el banco se
obliga a pagar a terceros fondos que el cuentacorrentista tiene disponibles
en su cuenta corriente, y pagaderos a la presentacin de documentos denominados
cheques.
Los bancos podrn cobrar comisiones por la mantencin de cuentas
corrientes, no obstante que es el cliente quien le est otorgando recursos
al banco para que disponga de capacidad operacional. Cuando nos referimos
a la captacin de recursos a la vista, incluimos la cuenta corriente
debido a que el cliente puede disponer de esos recursos en cualquier
momento y sin limitacin alguna.
En el caso de las captaciones a la vista, el banco extiende un certificado
de ellas. Tratndose de las captaciones por cuenta corriente, el banco
dar cuenta de los abonos a ella y los recursos se mueven a travs de
documentos llamados cheques.
En sntesis, sea que estemos en presencia de captaciones a plazo o cuenta
corriente, debe quedar respaldada documentalmente la operacin.
A plazo: stas se constituyen de la misma forma que las captaciones
a la vista, mediante un certificado que deja constancia de la cantidad
depositada y sus condiciones de retiro. Pueden ser de diferentes plazos:
mes, ao o plazos mayores o de plazo indefinido, o automticamente
renovables. Estas captaciones a plazo devengan inters que es lo que
mueve, por regla general, al interesado en esta operacin. Estas captaciones
tambin se denominan depsitos comerciales.
Captaciones de ahorro: Llamadas depsitos de ahorro, siendo una
categora de los depsitos a plazo, a los cuales los bancos otorgan ciertas
preferencias tales como el derecho a crditos, cuando se cumpla con
los plazos y montos preestablecidos, como asimismo la ley les confiere
exenciones tributarias.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
91
DERECHO ECONMICO
En estos casos, al abrir una cuenta de ahorro el banco entrega al cliente
una libreta o cartilla en la que se anotan los abonos, los cargos y saldos
vigentes.
b) La colocacin
Los recursos financieros que captan los bancos lo hacen con el objeto
de colocarlos, a travs de mutuos, a personas naturales o jurdicas que
los soliciten. El artculo 69 N 3 de la Ley General de Bancos seala
como operaciones de bancos: las de hacer prstamos con o sin garanta.
El artculo 69 N 4, por su parte, seala que los bancos podrn descontar
letras de cambio, pagars y otros documentos que representen obligacin
de pago. El artculo 69 N 5 indica que los bancos podrn emitir
letras de crdito hipotecario. Finalmente, el artculo 69 N 7 se refiere a
los crditos con garanta hipotecaria.
De lo expuesto precedentemente se advierten las siguientes categoras
de colocacin en el mercado financiero:
b.1.Crditos simples
Son aquellos en que el banco a travs de un mutuo entrega recursos a los
particulares, constando ello en un pagar. Cabe tener presente que se
han generado numerosos conflictos con respecto a las clusulas de aceleracin
que los bancos introducen en los pagars, utilizndose en la
mayora de ellos una redaccin de clusula facultativa.
b.2.Crditos de sobregiro en cuenta corriente
Se est en presencia del contrato de cuenta corriente, en virtud del cual
el banco se ve obligado al pago de los cheques hasta el monto que el
cuentacorrentista tenga depositado en su cuenta corriente. En este caso,
92
si dichos fondos son insuficientes se pacta entre el banco y el cliente un
crdito por el sobregiro. Muy comn es la denominada lnea de crdito,
que constituye un crdito rotativo en que el banco carga a la cuenta
corriente del cliente el inters por la utilizacin de la lnea en forma
mensual y la amortizacin del capital prestado se efecta mensualmente
o bien al trmino del plazo estipulado para el crdito.
b.3.Crdito por emisin de tarjeta de crdito
Se entiende por tarjeta de crdito cualquier instrumento que permita
a su titular o usuario disponer de un crdito otorgado por el emisor,
utilizable en la adquisicin de bienes o en el pago de servicios prestados
o vendidos por las entidades afiliadas con el correspondiente emisor u
operador, en virtud de convenios celebrados con estas, que importen
aceptar el citado instrumento como medio de pago, sin perjuicio de las
dems prestaciones complementarias que puedan otorgarse al titular o
usuario.
Conforme el Captulo 8-3 de la Recopilacin Actualizada de Normas de
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en esta operacin
se dan las siguientes reglas.
Los sujetos que intervienen en esta operacin son:
Banco emisor
Operador, empresa que participa en el proceso de operacin de
la tarjeta
Tarjetahabiente, usuario y titular de la tarjeta
Establecimiento asociado, el que en virtud de un contrato con el
banco emisor acepta el pago por este medio.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
93
DERECHO ECONMICO
Entre los emisores de tarjeta (bancos) y los usuarios, tambin conocidos
como tarjetahabientes, se deber suscribir un Contrato de afiliacin al
sistema y uso de la tarjeta, que deber contemplar los siguientes contenidos
mnimos:
El plazo o condiciones de vigencia del contrato y el lmite de
crdito autorizado por el perodo contratado. Las modificaciones
a ese lmite debern ser informadas por escrito al titular y, si
estas consisten en una disminucin del cupo pactado, en la notificacin
correspondiente debern indicarse las causas objetivas
en que se funda esa determinacin, las cuales debern estar previamente
pactadas con el tarjetahabiente en el respectivo
contrato;
La fecha de emisin de estados de cuenta y de vencimiento de la
respectiva obligacin de pago del titular o usuario;
Las modalidades y condiciones aplicables al cobro de comisiones
y/o cargos e intereses, las que podrn ser modificadas por el
emisor previo aviso al titular en el estado de cuenta y en las
pizarras informativas en locales del emisor;
El costo de comisiones y/o cargos por mantencin de la Tarjeta,
las que podrn ser modificadas previo aviso del emisor al titular;
Las medidas de seguridad relacionadas con el uso de la Tarjeta
y los procedimientos y responsabilidades en caso de robo, hurto,
prdida, adulteracin o falsificacin de la misma;
Solucin de controversias;
Los requisitos y condiciones aplicables respecto del trmino del
contrato, incluidas las causales de trmino unilateral del mismo; y,
94
Los derechos conferidos al titular o usuario de que trata el prrafo
4 de la Ley N 19.496, en materia de normas de equidad
en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesin.
Asimismo, entre los emisores u operadores y los establecimientos asociados
se suscribir otro contrato. Dicho contrato deber regular:
La responsabilidad de pago a las entidades afiliadas en los plazos
convenidos, por el monto de las ventas o servicios. Esta
obligacin recaer sobre el emisor o en el operador cuando este
la asuma directamente frente a las entidades afiliadas.
Las medidas que las partes acuerden, tendientes a cautelar la integridad
y certeza de los pagos efectuados por medio de dicho
instrumento, as como a precaver el uso indebido de la Tarjeta, ya
sea porque no se encuentra vigente o por cualquier otra causa.
La obligacin del emisor u operador que haya recibido el reembolso
de una transaccin realizada sin que se hayan cumplido
los requisitos convenidos, de pagar al establecimiento afiliado
el importe correspondiente. Si nada se dijere en el contrato respecto
del ttulo o documento que autoriza al establecimiento
afiliado para exigir los respectivos pagos, se entender que tiene
tal carcter el comprobante de ventas y servicios emitido por el
establecimiento afiliado y suscrito por el titular de la tarjeta.
Finalmente, hay un tercer contrato: entre los emisores y los operadores
de las tarjetas.
Los emisores de tarjetas de crdito que encarguen su administracin a
un operador, suscribirn un contrato con ste, en el que se dejarn claramente
establecidos los actos que constituyen dicha administracin y
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
95
DERECHO ECONMICO
las obligaciones que emanan de ella y que contraen ambas partes. Adems
deber especificarse en forma expresa en esos contratos que las
bases de datos generadas con motivo de los procesos administrativos de
las tarjetas de crdito son de exclusiva responsabilidad de los respectivos
emisores u operadores en su caso y, por ende, su uso o la informacin
que de ellas puede obtenerse no puede ser utilizada por terceros.
Igualmente, deber dejarse establecida la responsabilidad de la empresa
operadora para cautelar el oportuno procesamiento y liquidacin de los
pagos y la ordenada mantencin de los archivos con el registro de las
operaciones procesadas, as como de los documentos que respaldan esas
transacciones.
Finalmente, la RAN regula la informacin mnima que deben contener
las tarjetas.
As se seala que las tarjetas de crdito son intransferibles, deben emitirse
a nombre del respectivo titular, con observancia de las mejores
prcticas existentes en este negocio y deben contener, a lo menos, la
siguiente informacin:
Identificacin del emisor;
Numeracin codificada de la tarjeta;
Identificacin de la persona autorizada para su uso (titular de la
tarjeta). En el caso que sea una persona jurdica, deber llevar el
nombre o razn social de esta y la individualizacin de la persona
autorizada para su uso.
b.4.Descuentos de letras de cambio
La operacin de descuento consiste en la adquisicin por parte de un
banco de letras de cambio o pagars, deduciendo de su valor anticipada96
mente los intereses, que corren desde la fecha de la adquisicin del
documento hasta su vencimiento. As, el banco entrega al cliente el valor
de la letra, deducido el inters, quien le entrega, a su vez, el documento,
siendo para los bancos una operacin atractiva porque son papeles liquidables.
b.5.Crditos con garanta
Son aquellas colocaciones en que el banco exige a quien solicita un
crdito, una garanta o caucin que puede ser la fianza o el aval, la prenda
en cualquiera de sus formas jurdicas y la hipoteca.
Dentro de estas colocaciones se encuentra la descrita en el artculo 69
N 7 de la ley, que consiste en un crdito amparado por garanta hipotecaria,
llamado tambin clusula garanta general hipotecaria. En este
caso, el banco podr ceder la garanta hipotecaria a otros bancos, sociedades
financieras y entidades reguladas por leyes especiales que les
permiten este tipo de inversiones.
b.6.Crditos hipotecarios
Debemos sealar que esta operacin est regulada en el Ttulo XIII del
D.F.L. N 3, en relacin al artculo 69 N 5 del mismo texto legal.
En estas operaciones, el banco acta como emisor de las letras que van
a respaldar el crdito hipotecario, haciendo entrega de ellas a la empresa
constructora o al vendedor, dependiendo si el inmueble es nuevo o
usado. Las letras hipotecarias representan el crdito otorgado al cliente
que generalmente ser del 75% del precio del inmueble, pudiendo el
constructor o el vendedor, segn corresponda, conferir mandato al banco
para que transfiera las letras en el mercado de valores, recibiendo por
ellas dinero en efectivo. En dicho mercado aparecen interesados en es-
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
97
DERECHO ECONMICO
tos papeles de renta fija, como son las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP) o las Compaas de Seguros, existiendo seguridad y
liquidez en la inversin, pudiendo liquidarse a la par, sobre o bajo de
ella, dependiendo de la demanda por estos valores. En el caso que se
transe bajo la par, la diferencia deber asumirla el deudor hipotecario.
En esta operacin hay mltiples actos jurdicos: un contrato de compraventa
entre el deudor hipotecario y el constructor; un contrato de mutuo
entre el banco y el deudor hipotecario, quien deber pagarlo en dividendos
mensuales expresados en unidades de fomento y que, adems, ya
pag el 25% del valor del inmueble al contado. Asimismo, existe un
contrato de mandato entre el vendedor y el banco emisor de las letras.
ste asume la responsabilidad de los documentos frente al tomador en
el mercado de valores, de forma que si el deudor no cumple con su
obligacin, el banco debe responder, teniendo eso s la garanta hipoteca
por medio de la cual en el procedimiento ejecutivo especial de la
Ley General de Bancos podr recuperar dichos valores.
Si se pudiera caracterizar esta operacin se debera precisar que ella
tiene la virtud de que el banco no pierde liquidez, ya que los recursos
financieros provienen de inversionistas del mercado de valores.
b.7. Mutuos hipotecarios con recursos propios
Los bancos estn facultados para otorgar prstamos endosables con
garanta hipotecaria, sujetos a las disposiciones contenidas en el N 7
del artculo 69 de la Ley General de Bancos. Es el Captulo 8-4 de la
Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras la que regula esta operacin, fijando las siguientes
reglas:
Los contratos de mutuo debern extenderse en escritura pblica que llevar
clusula a la orden, de la cual se otorgar una sola copia autorizada
98
endosable, la que ser para el banco acreedor. El mutuo y la hipoteca
que lo garantice debern constar en el mismo documento. Cualquiera de
las partes podr obtener del notario autorizante, copias no endosables
segn lo previsto en el artculo 1 de la Ley N 19.439, las que no tendrn
en caso alguno mrito para cobrar lo adeudado, sea por la va
ejecutiva u ordinaria.
Los prstamos podrn otorgarse para el financiamiento de viviendas o
para fines generales. En el caso del financiamiento de viviendas, los
prstamos slo podrn otorgarse para la adquisicin, ampliacin, reparacin
o construccin de stas, siempre que, en este ltimo caso, sean
otorgados al usuario final de tales inmuebles.
Los prstamos no podrn otorgarse a plazos inferiores a 1 ao ni superiores
a 40 aos.
La propiedad entregada en garanta deber contar con seguro de incendio
por el valor de tasacin del inmueble, el que se mantendr hasta la
extincin del importe total de la deuda. Asimismo, el mutuario deber
mantener vigente un seguro de desgravamen por un monto equivalente
al saldo insoluto de la deuda.
Conforme a lo establecido en el artculo 5 de la Ley N 19.439, los
bancos podrn seguir un procedimiento simplificado de escrituracin
de los mutuos, mediante el uso de escrituras pblicas de clusulas generales
inscritas en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo
Conservador de Bienes Races. Las escrituras que se inscriban para el
efecto debern contener solamente aquellas clusulas que son comunes
a todos los mutuos de que se trate, es decir, no contendrn aquellas referidas
a la individualizacin de los deudores, garantas, tasas de inters,
plazos u otras especificaciones que son propias de un contrato en particular.
Las escrituras pblicas de clusulas generales de que se trata,
constituirn un contrato de adhesin, debiendo darse a conocer su con-
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
99
DERECHO ECONMICO
tenido a la parte que lo acepte y dejarse constancia en cada mutuo de la
fecha y notara en que la respectiva escritura fue otorgada, de su inscripcin
y de la entrega de una copia simple al mutuario.
Los prstamos que otorguen los bancos bajo esta modalidad, no podrn
exceder del 80% del valor de tasacin del inmueble ofrecido en garanta.
En caso de operaciones de compraventa de bienes races, dichos prstamos
no debern exceder del mencionado importe o del 80% del precio
de venta del respectivo inmueble, si este ltimo precio fuere inferior al
valor de tasacin.
c) Lmites a las colocaciones de los bancos
A travs de las colocaciones, los bancos y las sociedades financieras
cumplen la segunda fase de la intermediacin financiera, esto es, trasladar
los recursos que reciben de los depositantes a quienes los requieren
para diversos fines. Esta operacin, evidentemente, implica un riesgo
para el banco, ya que es posible que dichos recursos no se recuperen y
as los ahorrantes que confiaron en l se vean impedidos de rescatar las
sumas depositadas, por lo que se establecen lmites a las colocaciones,
dentro de los cuales vamos a distinguir a los lmites cuantitativos y lmites
sustantivos.
c.1. Lmites cuantitativos
Los lmites cuantitativos tienden a evitar o impedir la concentracin del
crdito, como asimismo a disminuir la magnitud de los riesgos que los
bancos asumen en la colocacin. Estos lmites se expresan en el artculo
84 del D.F.L. N 3.
Conforme con el artculo 84 N 1, queda prohibido al banco colocar en
una misma persona natural o jurdica ms del 5% de patrimonio efectivo.
100
Se exceptan de este lmite a los crditos concedidos en moneda extranjera
para exportaciones, en que el lmite mximo asciende a un 10%.
Incluso el lmite aumenta hasta un 25% de su patrimonio efectivo, constituyendo
el exceso sobre el 5%, crditos caucionados con garantas sobre
bienes corporales muebles o inmuebles y, si se trata de un crdito para
exportaciones, el lmite llegar hasta el 30%.
Para efectos de calcular el lmite, se debe considerar el endeudamiento
de la persona con el banco, tanto con respecto a sus obligaciones directas,
las indirectas y las obligaciones complementarias.
Las obligaciones directas son aquellas que el sujeto tiene en forma personal
con el banco, siendo l precisamente el deudor.
Las obligaciones indirectas, por su parte, son aquellas que se producen
cuando la persona es socio o accionista de una sociedad que se obliga
con el banco, siempre que tenga el 50% o ms de la participacin social
o acciones, segn el caso. Ahora bien, si su participacin social o el
nmero de acciones flucta entre un 2% y el 50% ,las obligaciones indirectas
se determinarn a prorrata de su participacin o el nmero de
acciones para efectos del lmite.
Las obligaciones complementarias son aquellas en que el solicitante del
crdito asume en forma personal caucionar obligaciones de otro deudor.
El artculo 84 N 2 consagra otro lmite, el que dice relacin con
crditos a personas naturales o jurdicas vinculadas directa o
indirectamente con el banco en cuanto a su propiedad o gestin.
Los bancos, con relacin a dichas personas, no podrn otorgar
crditos en trminos ms favorables en cuanto a plazos, tasas de
inters o garantas, como, asimismo, no se podr exceder de los
lmites ya analizados y, en caso alguno, podr excederse del
patrimonio efectivo.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
101
DERECHO ECONMICO
El artculo 84 N 3 establece la prohibicin de otorgamiento,
directa o indirectamente, de crditos para que un accionista pague
acciones de emisin del propio banco.
El artculo 84 N 4 contiene un lmite a los crditos que se otorgan
a los trabajadores de los bancos. El citado precepto seala
que el monto total de los crditos que un banco pueda conceder
a sus trabajadores, no podr exceder de 1,5% del patrimonio
efectivo de la empresa ni individualmente el 10% de dicho lmite,
quedando exceptuados del lmite antes sealado los prstamos
con garanta hipotecaria con el objeto de que los trabajadores
adquieran una casa habitacin para su uso personal.
Expresamente se excluye la posibilidad de otorgamiento de crditos a
los directores o apoderados generales ni a determinados parientes de los
mismos o a sociedades en que tengan participacin. En este caso, la
Superintendencia podr establecer que quedan excluidos de esta prohibicin
las sociedades en que tales personas tengan una participacin
que no sobrepase determinado porcentaje. La Superintendencia ha establecido
como porcentaje el 5%.
c.2. Lmites sustantivos
Estn dados los lmites sustantivos a las colocaciones por la exigencia
de solvencia del deudor, o bien el otorgamiento de ciertos documentos
o garantas que respaldan o caucionan dicha colocacin.
3.6.2. Las otras operaciones
Se trata de todas aquellas operaciones de bancos que el artculo 69 del
D.F.L. N 3 enumera, excluidas la captacin y colocacin de recursos
financieros.
102
a) Operaciones de cobranzas, pagos, transferencias de fondos y transporte
de valores
Contenidas en los nmeros 8 y 27 del artculo 69 del D.F.L. N 3, se est
en presencia de un servicio que presta el banco a determinadas instituciones
y empresas, donde sobresale la Tesorera General de la Repblica,
para percibir por y para ellas, efectuar pagos por ellas y materializarla
transferencia de fondos que se haya dispuesto.
Son numerosas las instituciones prestadoras de servicios de suministros
de electricidad, gas, agua potable, televisin por cables que utilizan este
servicio de parte del banco, siendo para aqul una operacin muy atractiva,
ya que se trata de un servicio remunerado y, adems, los recursos
que recibe deben ser rendidos en cuenta en algn da posterior, ganando
liquidez y capacidad operacional.
La Ley N 19.528 incorpor el transporte de valores como operacin
dentro de este nmero, reconociendo a los bancos esta actividad como
complementaria de las anteriores.
b) Constituir en el pas sociedades filiales destinadas a efectuar operaciones
a que alude el artculo 70
La Ley N 19.528 dio un nuevo texto al actual artculo 69 N 15, en el
sentido de ampliar los giros de las sociedades filiales de los bancos y
establecer exigencias cualitativas y cuantitativas a dichas organizaciones.
En efecto, la citada norma enumera como giros de estas sociedades
filiales a los siguientes, remitindose al artculo 70 de la misma ley:
Agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fondos
mutuos, de inversin y de capital extranjero, securitizacin
de ttulos y corretaje de seguros, excluidos los previsionales.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
103
DERECHO ECONMICO
Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles, slo
para las operaciones de arrendamiento, con o sin opcin de compra,
con el objeto de otorgar financiamiento parcial o total.
Factoraje, asesora financiera, custodia o transporte de valores,
cobranza de crditos y prestacin de servicios financieros que la
Superintendencia por normas generales permita y constituyan
actividad complementaria de los bancos.
El artculo 72 de la ley establece una serie de requisitos para que se
puedan constituir estas sociedades filiales. Ellos son:
El banco debe cumplir con porcentajes mnimos de patrimonio
efectivo.
El banco no puede estar calificado en las dos ltimas categoras
por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
El banco debe acompaar un estudio de factibilidad econmicofinanciero,
en el que se considerar el mercado, las caractersticas
de la entidad, la actividad proyectada y las condiciones en que
se desenvolver de conformidad a los diversos escenarios de
contingencia.
Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes races necesarios para
su funcionamiento o el de sus servicios anexos
El artculo 69 N 22 y N 23 establece que los bancos podrn adquirir,
conservar, edificar y enajenar bienes races que sean necesarios para su
funcionamiento o el de sus servicios anexos, como pueden dar en arrendamiento
la parte de los inmuebles que no est utilizando, o los bienes
que requiera para su futura expansin. Asimismo, los bancos podrn
104
adquirir bienes races por medio de cesin o de remate judicial por deudas
vencidas.
Con respecto a esta ltima situacin, el artculo 84 N 5 seala que los
bancos debern enajenar dichos inmuebles dentro del plazo de un ao
desde su adquisicin, plazo que podr extenderse a dieciocho meses,
conforme a normas generales que emita la Superintendencia.
Adquisiciones de bancos extranjeros con sujecin a las normas del artculo
76 y siguientes
Esta materia se regula en el artculo 69 N 21, norma que se relaciona
con los artculos 76 y siguientes del mismo D.F.L. N 3, con las modificaciones
introducidas por la Ley N 19.528. As los bancos constituidos
en Chile podrn abrir sucursales en el extranjero, invertir en acciones de
bancos establecidos en el extranjero o en sociedades que tengan los giros
del artculo 74, antes analizados, o servicios destinados a facilitar el
cumplimiento de entidades bancarias o que por su intermedio las empresas
bancarias puedan efectuar determinadas operaciones, excluidas
las de captacin.
Al legislador de la Ley N 19.528 le interes considerar, como elementos
esenciales, la seguridad de la inversin y la fiscalizacin en el pas
en que sta se va a efectuar. Por lo expuesto, se contemplan dos procedimientos
para que los bancos chilenos desarrollen las operaciones en
estudio, uno que llamaremos comn y, el otro, que llamaremos de corto
plazo.
El procedimiento comn supone que el banco debe cumplir con exigencias
mnimas de patrimonio efectivo, no estar calificado por la
Superintendencia en las dos ltimas categoras, acompaar un estudio
econmico financiero, que en el pas en que se abre la sucursal o se
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
105
DERECHO ECONMICO
efecta la inversin se den condiciones de fiscalizacin de riesgo, y si
en la empresa que se proyecta participan otros socios distintos del banco
con porcentaje igual o superior al 10% del capital cumplan con las
exigencias del mnimo de patrimonio efectivo. La Superintendencia, en
este caso, deber pronunciarse en un plazo de 90 das y si no lo hace el
solicitante podr pedir que se certifique ese hecho y el certificado que
se otorgue constituir autorizacin.
Ahora bien, si el banco que desea abrir la sucursal o invertir en las sociedades
con los giros antes aludidos, cumple con tener un patrimonio
efectivo que excede en un 25% al porcentaje mnimo, est calificado en
primera categora por la Superintendencia; s su participacin es mayoritaria
en cuanto al capital de la institucin que se invierte y si el pas en
que se invierte tiene condiciones de riesgo calificadas en primera categora,
conforme metodologas y publicaciones de empresas calificadas
internacionales o exista convenio con el organismo de supervisin del
respectivo pas, el plazo se reducir a la mitad.
El artculo 80 de la ley establece las siguientes limitaciones a las operaciones
entre el banco chileno y las empresas constituidas en el extranjero
en que ste participe:
El banco constituido en Chile slo podr invertir hasta un 40% de
su patrimonio efectivo en bancos o empresas de un mismo pas.
Los depsitos, prstamos y otras acreencias, ya sea directamente
o a travs de otras personas no podr exceder del 25% del
patrimonio efectivo.
El banco chileno tiene la obligacin de proporcionar informacin
acerca del banco o empresa extranjera en que participe a la
Superintendencia en la periodicidad que esta ltima le exija.
106
Se aplican a los crditos y garantas a personas vinculadas a la
propiedad o gestin del banco chileno y concedidos por el banco
extranjero en que invierta, los lmites cuantitativos antes
analizados.
e) Efectuar operaciones de cambios internacionales de conformidad a
la ley
Conforme al artculo 69 N 9 de la ley, los bancos estn facultados para
efectuar operaciones de cambios internacionales, esto es, comprar y
adquirir divisas, y dentro de estas facultades se hace necesario tener
presente que se comprende el comprar y vender oro amonedado y en
barras, formando parte del denominado Mercado Cambiario Formal.
f) El otorgamiento de garantas
Esta operacin tiene dos manifestaciones:
La primera, a que alude el N 11 del artculo 69 del D.F.L. N 3, consistente
en avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias,
en moneda nacional, con sujecin a las normas y limitaciones que imparta
la Superintendencia.
La segunda, del N 13 del artculo 69 del mismo texto legal, que se
refiere a las boletas bancarias de garanta de determinadas obligaciones,
constituyendo una caucin muy atractiva en el mbito de las concesiones
y contratos de obra pblica.
La regulacin de la boleta bancaria de garanta se encuentra en el Captulo
8-11 de la Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
107
DERECHO ECONMICO
Los sujetos que intervienen en esta operacin son el tomador, esto es el
depositante o deudor del banco (en ese caso debe suscribir pagar). El
tomador garantiza una deuda personal o de un tercero con el beneficiario
Tambin participa el beneficiario, la persona natural o jurdica que est
facultado para cobrar la boleta bancaria y el banco, quien emite la boleta
bancaria y cobra una comisin por dicho servicio
En cuanto a la naturaleza jurdica la boleta bancaria es una caucin y
por tanto el beneficiario no puede endosarla, siempre es nominativa.
Respecto a la forma de pago, la boleta bancaria es a la vista o a plazo.
Si es a plazo, el beneficiario debera dar aviso si se estipul de esa forma,
dentro de 30 das o el plazo que se fije.
En cuanto al plazo puede ser determinado e indeterminado. Si es el primero,
vencido el plazo caduca y no se puede cobrar.
Finalmente, la boleta bancaria tendr las siguientes menciones:
Nombre y firma del Banco.
Nombre del beneficiario.
Nombre y RUT del tomador.
La obligacin que garantiza.
Suma depositada.
Lugar y fecha de otorgamiento.
108
g) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de conformidad al Ttulo
XII de la ley
Cuando se alude a comisiones de confianza la referencia es al encargo
que se le hace al banco para que ejecute negocios determinados, recayendo
en l atendida su calidad de banco. Precisamente a estas
operaciones se refiere el artculo 69 N 16 que se remite al Ttulo XII
del mismo D.F.L. N 3.
El artculo 86 de la ley seala que los bancos comerciales podrn asumir,
mediante el establecimiento de un departamento especial, las
siguientes comisiones de confianza:
Aceptar mandatos generales o especiales de administracin de
bienes de terceros.
Constituirse en depositario, secuestre o interventor de cualquier
clase de negocio.
Constituirse en liquidadores de sociedades civiles y comerciales.
Ser guardadores testamentarios generales conjuntos o albaceas.
h) Operaciones de agente financiero y de intermediacin de valores
De conformidad al N 19 del artculo 69 y los nmeros 17 a 20 del
mismo precepto, los bancos podrn desarrollar las siguientes operaciones
de intermediacin de valores:
Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales,
extranjeras o internacionales y prestar asesora financiera, ello
conforme al texto que la Ley N 19.528 da al artculo 69 N 1.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
109
DERECHO ECONMICO
Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que fije el
Banco Central, bonos de la deuda interna y cualquier otra clase
de documentos en serie, representativos de obligaciones del
Estado o de sus instituciones, segn el artculo 69 N 18.
Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija,
incluso letras de crdito emitidas por otros bancos, y encargarse
de la emisin y garantizar la colocacin y el servicio de dichos
valores mobiliarios, segn el artculo 69 N 20. Esta operacin
que asume el banco se la denomina brokeer, esto es, ser un
simple intermediario, pudiendo constituirse tambin en un
underwriten cuando la operacin que realiza es ms compleja,
especficamente si suscribe determinados documentos de
terceros y asume la emisin y garantiza la colocacin de los
mismos.
i) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio, con sujecin a las
normas que acuerde el Banco Central de conformidad a su Ley Orgnica.
Se consagra esta operacin en el N 4 del artculo 69. La misma norma
agrega que los bancos podrn efectuar operaciones con productos derivados,
tales como futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos
o contratos de derivados, conforme a las normas y limitaciones que establezca
el Banco Central de Chile.
3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera de los
bancos y su liquidacin forzosa
En el Ttulo XV del D.F.L. N 3, texto refundido, sistematizado y coordinado
de la Ley General de Bancos, se establecen mecanismos de regula110
rizacin del funcionamiento de los bancos, frente a situaciones de falta de
liquidez e insolvencia. Estos mecanismos son:
a) Capitalizacin preventiva
El artculo 118 de la ley seala que cuando en un banco ocurriesen hechos
que afecten su situacin financiera y su directorio no hubiese
normalizado tal situacin dentro del plazo de 30 das, contado desde la
fecha de presentacin del estado financiero correspondiente, se proceder
a convocar por aqul, dentro de quinto da hbil, a una junta de
accionistas que se debe celebrar dentro de 30 das hbiles siguientes a la
fecha de convocatoria, a fin de que en ella se acuerde el aumento de
capital que estime necesario para su normal funcionamiento.
El artculo 118, inciso cuarto, establece que se presumir que la situacin
financiera del banco est afectada cuando:
El capital bsico, despus de deducidas las prdidas acumuladas
durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero,
es inferior al 3% de los activos totales de provisionales exigidos
y ponderados por riesgo.
El patrimonio efectivo, despus de deducidas las prdidas acumuladas
durante el ejercicio que aparezcan en un estado
financiero, es inferior al 8% de los activos netos de provisiones
exigidos y ponderados por riesgo.
Por efecto de prdidas acumuladas durante el ejercicio, que aparezcan
de dos estados financieros consecutivos y se desprenda
que de mantenerse el aumento proporcional de ellas en los seis
meses siguientes, el banco quede en las situaciones antes descritas.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
111
DERECHO ECONMICO
b) Capitalizacin por el sistema financiero
Si el banco no puede dar solucin a su situacin de inestabilidad financiera,
es posible recurrir a otro instrumento de solucin, denominado
capitalizacin de un banco por el sistema financiero, consagrado en el
artculo 140 de la ley.
Si bien el legislador no la consider como una de las medidas para regularizar
la situacin financiera de un banco, se regula la posibilidad de
que, en caso de inestabilidad financiera o insolvencia, la institucin pueda
recurrir al sistema financiero y obtener crditos de otro u otros bancos
e instituciones financieras, los que pueden efectuar prstamos de hasta
un 25% del patrimonio efectivo, con autorizacin de la Superintendencia.
Estos crditos para el banco prestatario tienen el carcter
de capital.
Estos crditos tienen duracin mxima de dos aos y si el banco prestatario
no pagase, podr ser capitalizado previamente en caso de que se
acuerde la fusin de la empresa prestataria con la prestamista o para
enterar un aumento de capital acordado por la empresa prestataria, siempre
que las acciones que se emitan las suscriba un tercero o para suscribir
y pagar un aumento de capital, debiendo en este cas las acciones ser
enajenadas en un mercado secundario formal en un plazo de 180 das,
desde la fecha de la capitalizacin, a menos que se hayan repartido entre
sus accionistas (banco prestatario).
c) Prohibiciones del artculo 20 de la Ley General de Bancos
Esta norma parte del supuesto de que una institucin financiera presenta
un estado de inestabilidad financiera o administracin deficiente. En
este caso, el Superintendente, por resolucin fundada, podr imponer
112
por un plazo mximo de seis meses, renovable por una sola vez, alguna
de las siguientes prohibiciones:
Otorgar nuevos crditos a cualquier persona natural o jurdica,
vinculada directa o indirectamente a la propiedad o gestin del
banco.
Renovar por ms de 180 das cualquier crdito.
Alzar o limitar las garantas de los crditos vigentes.
Adquirir o enajenar bienes corporales e incorporales que correspondan
a su activo fijo o a sus inversiones financieras.
Enajenar documentos de su cartera de colocaciones.
Otorgar crditos sin garantas.
Celebrar determinados actos o contratos con las personas que
directa e indirectamente estn vinculados a la propiedad o gestin
del banco.
Otorgar nuevos prstamos o adquirir inversiones financieras.
Otorgar nuevos poderes que habiliten para efectuar cualesquiera
de los actos sealados en los nmeros anteriores.
d) Insolvencia y proposicin de convenios de los artculos 120 y siguientes
de la Ley General de Bancos
La Ley General de Bancos regula la existencia y los efectos del estadio
de insolvencia de una institucin financiera. En efecto, el artculo 120
seala que los bancos slo podrn ser declarados en quiebra cuando se
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
113
DERECHO ECONMICO
encuentren en liquidacin voluntaria, situacin diferente a la liquidacin
forzosa que realiza la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
Frente a lo anterior surge la pregunta destinada a establecer cundo se
da la liquidacin voluntaria. Al respecto, el artculo 121 seala que si un
banco cesa en el pago de una obligacin, el gerente dar aviso al Superintendente,
quien debe determinar si la solvencia de la institucin
subsiste, esto es, si es posible que pague las obligaciones futuras a base
de sus futuros ingresos. Si el banco no es solvente, podr el Superintendente
aplicar las medidas que le arbitre la ley, como las contempladas
en el artculo 20 y que anteriormente denominamos restricciones y prohibiciones.
Sobre el ltimo punto, el artculo 122 inciso segundo consagra una serie
de situaciones que hacen presumir que el banco presente problemas de
solvencia que comprometen el pago oportuno de las obligaciones de
ste.
La ley establece que el acreedor a quien el banco no pag la obligacin,
podr recurrir a la Superintendencia a fin de obtener de parte de ste la
declaracin de insolvencia.
Sin perjuicio de lo anterior, el banco debe asumir una serie de acciones
orientadas a resolver la situacin de insolvencia que lo afecte. As, el
directorio del banco debe presentaren un plazo de 10 das, contados
desde que se detect la falta de solvencia, una proposicin de convenio
a los acreedores. Estas proposiciones de convenio, conforme el artculo
123, podrn recaer sobre:
La capitalizacin total o parcial de los crditos.
La ampliacin de plazos.
114
La remisin de parte de las deudas.
Cualquier otro objeto lcito relativo al pago de las deudas.
Los artculos 123 a 129 regulan en extenso la proposicin y los convenios
de acreedores, materia que atendida la naturaleza de esta obra, no
analizaremos.
e) Liquidacin forzosa de los artculos 130 y siguientes de la Ley General
de Bancos
Conforme el artculo 130 de la ley, si el Superintendente establece que
un banco no tiene la solvencia necesaria para continuar operando, o que
la seguridad de sus depositantes u otros acreedores exige su liquidacin,
o si las proposiciones de convenio hubiesen sido rechazadas, proceder
a revocar la autorizacin de existencia de la empresa y la declarar en
liquidacin forzosa, previo acuerdo favorable del Banco Central de Chile.
Esta resolucin que dicta el Superintendente deber ser fundada y contener,
adems, la designacin del liquidador, salvo que aqul asuma
directamente dicho rol.
Los artculos 131 a 139 de la ley regulan la liquidacin forzosa en extenso,
materia que no se analizar en esta obra, atendidos sus objetivos.
3.8. La garanta estatal a los depsitos
Los artculos 144 y siguientes de la Ley General de Bancos consagran
esta garanta del Estado a las obligaciones provenientes de depsitos y
captaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o documentos nominativos
o a la orden, de propia emisin de bancos e instituciones financieras.
Esta garanta slo favorece a las personas naturales y cubre el 90% del
monto de la obligacin, como asimismo, ninguna persona podr ser
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
115
DERECHO ECONMICO
beneficiara de esta garanta por obligaciones superiores a 120 unidades
de fomento en cada ao calendario.
3.9. El secreto y la reserva bancaria
3.9.1. El secreto bancario
Cuando una persona realiza operaciones con un banco, ste adquiere
informacin acerca de su cliente de la ms variada ndole. As por ejemplo,
tiene la informacin de sus depsitos a la vista y a plazo, como de
su saldo en la cuenta corriente. Tambin de sus crditos y obligaciones,
junto a los cuales dispone de su estado de situacin.
Podr cualquier persona obtener y enterarse de esa informacin? La
respuesta a ello se encuentra en el ttulo XVI de la Ley General de Bancos,
que se refiere al secreto y reserva bancaria.
El secreto bancario, conforme lo expresado en el artculo 154 de la ley,
es aquella figura en virtud de la cual el banco est impedido de informar
a terceros acerca de las captaciones y depsitos de sus clientes.
De la definicin anterior queda claramente establecido que el titular de
los depsitos y la persona que haya autorizado o represente legalmente
son los nicos a quienes el banco podr informar de dichas operaciones.
Sin embargo, el mismo artculo 154 faculta a la justicia ordinaria y a la
militar para que puedan ordenar al banco la remisin de aquellos antecedentes
relativos a operaciones especficas que tengan relacin directa
con el proceso sobre los depsitos o captaciones, que hayan efectuado
quienes tengan el carcter de parte o inculpado o reo en esas causas, si
as fuere necesario.
Tambin el artculo 154, en su inciso tercero, seala que los bancos
podrn dar a conocer las operaciones de captacin y depsitos en trminos
agregados, esto es, no personalizados ni parcializados, para fines
116
estadsticos o de informacin cuando exista inters pblico o general
comprometido calificado por la Superintendencia.
Fuera de los casos sealados anteriormente, los bancos no podrn divulgar
informacin alguna acerca de las operaciones de captacin y depsitos
de sus clientes, y si ello ocurriera las personas involucradas incurrirn
en el delito que se tipifica en el inciso primero del artculo 154, cuya
pena ser de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
3.9.2. La reserva bancaria
Qu ocurre con las otras operaciones que no son de captacin y depsitos,
como por ejemplo las colocaciones de los bancos (crditos). En este
caso, la ley en el mismo artculo 154, inciso segundo seala que respecto
de ellas opera la reserva bancaria, esto es, que la informacin
respectiva slo se podr dar a quien muestre un inters legtimo y siempre
que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda
ocasionar un dao patrimonial al cliente.
Son aplicables a la reserva bancaria las mismas excepciones que existen
respecto del secreto, esto es, la relativa a la informacin agregada que se
entrega a la Superintendencia y la que pueden exigir los tribunales de
justicia.
4. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES
FINANCIERAS
4.1. El control bancario
Como se ha sostenido, la actividad financiera involucra intereses que no
slo miran a los particulares, sino que a la sociedad completa, razn por
la cual el mercado financiero no puede quedar entregado a la buena
voluntad de los intermediarios en cuanto al cumplimiento del marco
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
117
DERECHO ECONMICO
regulatorio que les afecta. Surge as el control bancario, que se desarrolla
por un rgano del Estado con suficientes capacidades tcnicas en la
materia y que se reconoce como una necesidad para cualquier sistema
financiero sano.
En nuestro pas, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
es el rgano que ejerce una fiscalizacin y control de la banca, la
que no slo se limita a la observacin del cumplimiento de normas sobre
encajes, cuotas de crditos y lmites diversos, sino que llega, incluso,
hasta la revisin de la calidad de la cartera de colocaciones, clasificndola
en diversas categoras segn su riesgo y valor, y obligando a los
bancos a efectuar provisiones y castigos cuando el riesgo de un crdito
se vea mayor.
4.2. Concepto y estructura
El D.F.L. N 3, Ley General de Bancos, es el texto que refundi el antiguo
D.L. N 1.097 de 1975, pasando a partir de 1998 a regular a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Con relacin a
la estructura de este rgano, el artculo primero del citado texto legal
establece que:
Se trata de una institucin autnoma.
Tiene personalidad jurdica propia.
Tiene duracin indefinida.
Se relaciona con el Presidente de la Repblica a travs del Ministro
de Hacienda.
Tiene su domicilio en la ciudad de Santiago.
118
El jefe superior de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
es un funcionario denominado Superintendente, designado por el
Presidente de la Repblica.
4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras
Conforme lo expresan los artculos 12 y siguientes del D.F.L. N 3, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras tiene las siguientes
funciones:
a) Fiscalizacin
Conforme al artculo 2 de la ley, corresponder a la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras la fiscalizacin del Banco del
Estado, las empresas bancarias, cualquiera que sea su naturaleza, y de
las entidades financieras, cuyo control no est encomendado por la ley
a otra institucin.
Tambin conforme al mismo artculo, la Superintendencia tendr la fiscalizacin
de las empresas cuyo giro sea la emisin u operacin de tarjetas
de crdito o de cualquier otro sistema similar, siempre que dichos sistemas
importen que el emisor u operador contraiga habitualmente
obligaciones de dinero para con el pblico o ciertos sectores o grupos
especficos de l.
A partir de la Ley N 19.528, se han incorporado a la fiscalizacin de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a los bancos o
empresas que los bancos chilenos establezcan en el extranjero, siempre
que tengan el carcter de filial del banco chileno, debiendo ejercerse
esta fiscalizacin en conformidad con los convenios que se haya suscrito
con organismos de supervisin del pas en que se instalen.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
119
DERECHO ECONMICO
La fiscalizacin implica la utilizacin de las siguientes atribuciones,
conforme al artculo 12:
Velar porque las instituciones financieras cumplan con las leyes,
reglamentos y cualquier otra disposicin que las rija.
Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran
contabilizadas las inversiones de las instituciones fiscalizadas,
si dicho valor no corresponde al real.
Examinar sin restriccin alguna y por los medios que estime del
caso todos los negocios, bienes, libros, archivos, documentos y
correspondencia de los bancos e instituciones financieras.
Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir
las deficiencias que observase y las que estime necesarias
para el resguardo de los depositantes u otros acreedores y del
inters pblico.
Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las instituciones
sometidas a fiscalizacin.
Exigir a los bancos la publicacin de sus estados de situacin al
31 de marzo, 30 de junio y 30 de septiembre de cada ao.
b) Funcin de informacin y calificacin
El artculo 14 de la ley seala que la Superintendencia dar a conocer al
pblico, a lo menos tres veces en el ao, informacin sobre las colocaciones
e inversiones y dems activos de las instituciones fiscalizadas y
su clasificacin y evaluacin conforme a su grado de recuperabilidad,
debiendo la informacin comprender la de todas las entidades referidas.
120
A partir de la Ley N 19.528, a este rgano del Estado se le ha encomendado
la clasificacin de la gestin y solvencia de los bancos, a lo menos
una vez al ao, por resolucin fundada la que se notificar a los bancos
dentro de un plazo de cinco das de su realizacin. As, el artculo 67 de
la ley, dentro del Ttulo VII, confiere a la Superintendencia la facultad
de clasificar a los bancos en las siguientes cinco categoras, en relacin
a su solvencia y gestin:
Categora I, los que en solvencia y gestin estn en Nivel A.
Categora II, los que en solvencia estn en nivel A y en gestin
en nivel B; nivel B de solvencia y nivel A de gestin o en nivel
B de gestin y B de solvencia.
Categora III, instituciones clasificadas en nivel B de solvencia
y dos o ms veces en nivel B de gestin, como asimismo las que
estn en nivel A de solvencia y nivel C de gestin o en nivel B
de solvencia y nivel C de gestin.
Categora IV, instituciones que estn en nivel A o B de solvencia
y por dos veces consecutivas en nivel C de gestin.
Categora V, instituciones que estn en nivel C de solvencia,
cualquiera sea su nivel de gestin.
c) Responsabilidades, sanciones y procedimiento de reclamo
c.1.Sanciones a imponer
El artculo 19 seala que las instituciones sometidas a la fiscalizacin de
la Superintendencia, que incurrieren en alguna infraccin a la ley que las
rige, sus leyes orgnicas, sus estatutos o a las rdenes legalmente impartidas
por el Superintendente, que no tenga sealada una sancin especial,
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
121
DERECHO ECONMICO
podrn ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por una
cantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento. En el caso de tratarse
de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podr aplicarse
una multa hasta de cinco veces el monto mximo antes expresado.
Igualmente se podr amonestar, censurar o multar hasta por una cantidad
equivalente a 1.000 unidades de fomento a los directores, gerentes
y funcionarios en general que resulten responsables de las infracciones
cometidas. La multa se comunicar al infractor y al gerente general de
la empresa.
Si se est en presencia de una de estas sanciones, el Directorio deber
dar cuenta a la Junta de Accionistas ms prxima de ellas.
c.2. Responsabilidad de los directores, administradores, gerentes, apoderados
o empleados de una institucin financiera
Por otra parte, el artculo 21 seala que los directores, administradores,
gerentes, apoderados o empleados de una institucin fiscalizada que
aprueben o ejecuten operaciones no autorizadas por la ley, por los estatutos
o por las normas impartidas por la Superintendencia, respondern
con sus bienes de las prdidas que dichas operaciones irroguen a la
empresa.
c.3. Forma de aplicacin de las multas y prescripcin
Todas las multas que las leyes establecen y que corresponda aplicara la
Superintendencia sern impuestas administrativamente por el Superintendente
al infractor y debern ser pagadas dentro del plazo de diez
das, contado desde que se comunique la resolucin respectiva.
Las multas que aplique la Superintendencia prescribirn en el plazo de
tres aos contado desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse
122
el hecho o de ocurrir la omisin sancionada. Este plazo ser de seis aos
si se hubiere actuado con dolo y ste se presumir cuando se hayan
hecho declaraciones falsas a la Superintendencia, relacionadas con los
hechos cometidos.
Los referidos plazos de prescripcin se suspendern desde el momento
en que la Superintendencia inicie la investigacin de la que derive la
aplicacin de la multa respectiva.
4.4. Designacin de inspector delegado o administrador provisional
El artculo 24 de la ley se refiere a la designacin del inspector delegado.
Dicha norma establece que si una institucin financiera fiscalizada
hubiere incurrido en infracciones o multas reiteradas, se mostrare rebelde
para cumplir las rdenes legalmente impartidas por el Superintendente
o hubiere ocurrido en ella cualquier hecho grave que haga temer por su
estabilidad econmica, el Superintendente podr designarle un inspector
delegado a quien le conferir las atribuciones que seale al efecto y,
especialmente, le delegar la de suspender cualquier acuerdo del directorio
o de los apoderados de la institucin.
En los mismos eventos, podr el Superintendente, previo acuerdo del
Consejo del Banco Central de Chile, haya designado o no el inspector
delegado, nombrar un administrador provisional de la institucin, el que
tendr todas las facultades del giro ordinario que la ley y los estatutos
sealan al directorio o a quien haga sus veces y al gerente.
La designacin de inspector delegado o de administrador provisional no
podr tener una duracin superior a un ao. La designacin de inspector
delegado podr renovarse slo por otro ao y la de administrador provisional
cuantas veces el Superintendente lo estime necesario. Las
resoluciones que se dicten con tal objeto sern fundadas y las renovaciones
de la designacin de administrador provisional debern contar
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
123
DERECHO ECONMICO
con el acuerdo previo del Consejo del Banco Central de Chile. El administrador
provisional tendr los deberes y estar sujeto a las responsabilidades
de los directores de sociedades annimas.
En los casos en que la Superintendencia haya designado administrador
provisional o liquidador a una institucin fiscalizada, podr contratar
profesionales encargados de entablar las acciones judiciales destinadas
a perseguir la responsabilidad penal y civil de los administradores, ejecutivos
y dems personas que, a cualquier ttulo, hayan actuado en la
empresa respectiva.
Asimismo, podr contratar profesionales para defender de acusaciones
a las personas que participen o hayan participado en la administracin
provisional o en la liquidacin de la empresa.
4.5. Procedimiento de reclamo
Contra resolucin de Superintendencia que aplica una multa.
El afectado podr reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondiente
al domicilio de la empresa, salvo que ella tenga oficina en Santiago,
caso en el cual ser competente la Corte de Apelaciones de Santiago. El
reclamo deber formularse dentro del plazo de diez das contado desde
el entero de la multa, siempre que dicho entero se haya efectuado dentro
del plazo. La Corte dar traslado por seis das al Superintendente y evacuado
dicho trmite o acusada la correspondiente rebelda, la Corte
dictar sentencia en el trmino de treinta das sin ulterior recurso.
Contra resolucin que designa inspector delegado, administrador
provisional, extingue y liquida al banco.
Tambin podrn reclamarse, con sujecin al mismo procedimiento, las
resoluciones de la Superintendencia que impongan las prohibiciones o
limitaciones contenidas en el artculo 20 (referentes a operaciones que
124
el banco no podr ejecutar en un plazo de seis meses); que designen
inspector delegado o administrador provisional, o renueven esas designaciones;
revoquen la autorizacin de existencia o resuelvan la liquidacin
forzosa.
En estos casos, la reclamacin deber interponerse dentro de los diez
das siguientes a la fecha de comunicacin de la resolucin y deber ser
suscrita por la mayora de los directores de la empresa afectada, aun
cuando sus funciones hayan quedado suspendidas o terminadas por efecto
de la resolucin reclamada. Por la interposicin del reclamo no se suspendern
los efectos de la resolucin ni podr la Corte decretar medida
alguna con ese objeto mientras se encuentre pendiente la reclamacin.
4.6. Tipos penales
La Ley General de Bancos, D.F.L. N 3, consagra diversos tipos penales
destinados a proteger el mercado financiero.
Las conductas prohibidas son:
a) Ninguna persona natural o jurdica que no hubiera sido autorizada
para ello por otra ley, podr dedicarse a giro que, en
conformidad al D.F.L. N 3, corresponda a las empresas bancarias
y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero del
pblico, ya sea en depsito, mutuo o en cualquiera otra forma.
b) Ninguna persona natural o jurdica que no hubiere sido autorizada
por ley, podr dedicarse por cuenta propia o ajena a la
corredura de dinero o de crditos representados por valores
mobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro ttulo de
crdito. Tampoco podr poner en su local u oficina plancha o
aviso que contenga, en cualquier idioma, expresiones que indiquen
que se trata de un banco, de una empresa bancaria, ni podr
hacer uso de membretes, carteles, ttulos, formularios, recibos,
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
125
DERECHO ECONMICO
circulares o cualquier otro papel que contenga nombres u otras
palabras que indiquen que los negocios a que se dedica dicha
persona son de giro bancario o de intermediacin financiera. Le
estar, asimismo, prohibido efectuar propaganda por la prensa u
otro medio de publicidad en que se haga uso de tales expresiones.
La misma norma seala que se presume que una persona natural o jurdica
ha infringido las prohibiciones descritas anteriormente cuando tenga
un local u oficina en el que, de cualquier manera, se invite al pblico a
llevar dinero a cualquier ttulo o al cual se haga publicidad por cualquier
medio con el mismo objeto.
Quienes incurran en las conductas prohibidas sern castigados con presidio
menor en sus grados medio a mximo. La Superintendencia, en
este caso, pondr los antecedentes a disposicin del Ministerio Pblico,
a fin de que inicie la investigacin que correspondiere.
La ley se encarga de precisar que si, a consecuencia de estas actividades
ilegales, el pblico recibiere prdida de cualquiera naturaleza, los responsables
sern castigados como autores del delito de estafa.
Asimismo, cualquier organismo pblico o privado, que tome conocimiento
de alguna infraccin a lo dispuesto en este artculo, podr efectuar
la denuncia correspondiente a la Superintendencia.
5. EL MERCADO DE VALORES
5.1. Los valores
Por valores se entiende todos aquellos instrumentos representativos de
dinero que pueden ser transados en el Mercado de Valores y que podemos
agrupar en las siguientes categoras:
126
a) Instrumentos representativos de propiedad
Estos son aquellos en que se representa una parte alcuota del capital de
una compaa y, a travs de ellos, las empresas pueden reunir importantes
cantidades de recursos para efectuar una inversin. Esencialmente
los instrumentos representativos de propiedad son las acciones de la
sociedad annima.
b) Instrumentos representativos de deuda
Se les llama bonos y no son sino ttulos de crdito a un plazo determinado
emitidos por el Estado o una empresa, colocados en el mercado a
fin de obtener recursos de los inversionistas. Aqu, el que adquiere estos
ttulos no pasa a ser dueo de una parte alcuota de la sociedad, sino que
los adquiere para alcanzar una rentabilidad fija.
c) Instrumentos derivados
Son aquellos que representan obligaciones o alternativas de compra o
venta en poca futura. Los ms conocidos son los futuros u opciones
que representan compromisos o alternativas de transar en el futuro, a
precios preestablecidos en un contrato, siendo su finalidad protegerse
de las fluctuaciones de precios de los valores.
Es en este mercado en donde se obtienen recursos significativos provenientes
del ahorro interno y externo, los que se orientan a aquellos agentes
econmicos que emiten ttulos para dicho objeto. As, por ejemplo, una
empresa constituida en el pas desea financiar un proyecto de ampliacin
de una planta para aumentar su produccin. Para obtener financiamiento
podra recurrir al mercado bancario o bien emitir papeles (acciones o
bonos), a fin de obtener de personas interesadas en invertir los recursos
suficientes para el proyecto respectivo.
El mercado de valores, por otra parte, se caracteriza por tener dos grandes
intereses en juego. Por una parte, la eficiencia para captar recursos
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
127
DERECHO ECONMICO
en el interior del pas (ahorrantes locales) o en el exterior (inversionistas
extranjeros), y de esta forma incidir notablemente en el ritmo de crecimiento
de la economa. Por otra, se encuentra la transparencia del
mercado, en virtud de la cual se logra entregar a los agentes niveles
ptimos de seguridad de su inversin, ya que podrn acceder a conocer
la informacin pertinente de los emisores de valores, las caractersticas
de aqullos y su comportamiento en el mercado.
5.2. Normativa aplicable
La regulacin del mercado de valores se manifiesta como aquella que
est orientada a lograr que se resguarden los dos grandes principios de
dicho mercado: eficiencia y transparencia.
En Chile, es la Ley N 18.045, con sus reformas de las Leyes Ns. 19.301,
19.389, y 19.705, el marco jurdico del mercado de valores, sin perjuicio
de la aplicacin de otros cuerpos legales tales como el D.L. N 3.500 que
crea el nuevo sistema de pensiones, la Ley N 18.657 que crea el fondo de
inversin de capital extranjero, la Ley N 18.815 que crea los fondos de
inversin y el D.L. N 1.019 del ao 1979 que crea los fondos mutuos.
Sin duda alguna que la Ley N 18.045 sobre mercado de valores es el
texto fundamental en esta materia, ya que viene a establecer el marco
jurdico general que inspira a toda la normativa que regula este mercado,
como asimismo viene a definir los mecanismos de fiscalizacin del
mercado de valores y los agentes econmicos que participan en l.
5.3. Conceptos de la Ley N 18.045
La Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores, da numerosas definiciones
de conceptos muy relevantes en la materia. Ellos son:
a) Valores
La Ley N 18.045 establece que es cualquier ttulo transferible, incluyendo
las acciones, opciones de compra y venta de acciones, bonos,
128
debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorros, efectos de comercio
y, en general, todo ttulo de crdito o de inversin (artculo 3).
No se debe desconocer que la inversin, junto al consumo y el gasto
constituyen los elementos que configuran la demanda agregada interna
de la economa de un pas y que va a significar un comportamiento con
mayor o menor dinamismo de la oferta agregada y la produccin.
Este concepto engloba a cualquier ttulo que contenga una obligacin
de pago en el futuro, lo que nos lleva necesariamente a aclarar que la
Ley N 18.045 se aplicar slo respecto de los valores que sean de oferta
pblica, quedando excluidos de su regulacin los que se emiten en
transacciones privadas.
b) Oferta pblica de valores
De conformidad al artculo 4 de la ley, es aqulla dirigida al pblico en
general o a ciertos sectores especficos o grupos de ste. La oferta pblica
de valores representativos de deuda superior a un ao slo se podr
efectuar mediante bonos en las condiciones que seala la ley.
c) Mercado de valores secundario formal
Este concepto est desarrollado en el artculo 4 bis letra a) de la ley,
sealndose que es aqul en que los compradores y los vendedores estn
pblica y simultneamente participando en forma directa o a travs
de un agente de valores o corredores de bolsa en la determinacin de los
precios de los ttulos que se transan en l, siempre que se publiquen
diariamente el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y
cumpla con los requisitos relativos a nmero de participantes, reglamentacin
interna y aquellos tendientes a garantizar la transparencia de
las transacciones que se efecten, establecidas por la Superintendencia
de Valores y Seguros.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
129
DERECHO ECONMICO
d) Mercado informal
Si bien la ley no lo define, se puede inferir de ella que es aqul formado
por los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan
operaciones sobre valores, pero cuyo objetivo principal no es realizar
estas transacciones ms que como operaciones espordicas.
e) Accionista minoritario
Segn el artculo 4 bis letra d) es toda persona que por s sola o en
conjunto con otras, con las que tenga acuerdo de actuacin conjunta,
posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una sociedad,
siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director.
Del concepto antes transcrito, surge que el accionista minoritario para
la ley supone tres requisitos. Uno positivo, que tenga acuerdo vigente
de actuacin conjunta con otros accionistas, y dos negativos: que no
posea el 10% ms de las acciones con derecho a voto y no pueda designar
un director de la sociedad.
f) Accionista mayoritario
Si bien la ley no los define, se extrae del aludido artculo 4 bis letra d)
y del artculo 12 de la Ley N 18.045, disposiciones que lo conceptualizan
como las personas que directamente o a travs de terceros (sean stos
personas naturales o jurdica) posean el 10% o ms del capital suscrito de
una sociedad, cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de
Valores o que a causa de una adquisicin lleguen a tener dicho porcentaje.
g) Intermediarios de valores
Del Ttulo VI de la Ley N 18.045 es posible conceptualizarlos como las
personas naturales o jurdicas que se dedican a las operaciones de corre130
taje de valores. Se distinguen, en este caso, a los corredores de bolsa
que son los que actan como miembros de una bolsa de valores y, por
otra, a los agentes de valores que son aquellos que operan fuera de la
bolsa, debiendo ambos, eso s, inscribirse en los registros que al efecto
lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Los bancos tienen dentro
de sus atribuciones, poder para desarrollar esta actividad, por lo cual
no deben inscribirse.
h) Inversionistas institucionales
Importante definicin, ya que son los que comnmente vienen a colocar
recursos en este mercado, adquiriendo los papeles que en l se transan.
La Ley N 19.301 vino a introducir este concepto al actual artculo 4
bis letra e), sealando que son tales los bancos, sociedades financieras,
compaas de seguro, entidades nacionales de reaseguro y administradoras
de fondos autorizadas por la ley (pensiones, inversin de capital
extranjero, inversiones, mutuos, etc.).
Tienen, asimismo, dicho carcter las entidades que seale la Superintendencia
de Valores y Seguros, segn normas de carcter general, y que
cumplan los siguientes requisitos copulativos:
El giro principal de dichas entidades sea la realizacin de inversiones
financieras o en activos financieros con fondos de terceros, y
El volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras
caractersticas, permita calificar de relevante su participacin
en el mercado.
i) Grupo empresarial
El artculo 96 de la ley seala que grupo empresarial es el conjunto de
entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad,
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
131
DERECHO ECONMICO
administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la
actuacin econmica y financiera de sus integrantes est guiada por los
intereses comunes del grupo o subordinada a ste, o que existen riesgos
financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisicin
de valores que emiten.
El mismo artculo 96 seala que forman parte de un mismo grupo empresarial
una sociedad y su controlador, las sociedades que tienen un
controlador comn y este ltimo y toda entidad que determine la
Superintendencia, conforme los criterios que seala el mismo artculo.
j) Bolsas de Valores
Segn el artculo 38 de la Ley N 18.045, son entidades que tienen por
objeto proveer a sus miembros de la implementacin necesaria para que
puedan realizar, eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones
de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica
y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de
valores, que procedan, de conformidad a la ley.
5.4. Principios ordenadores de la Ley N 18.045
La Ley N 18.045 contiene una serie de principios ordenadores, cuyo
anlisis nos permitir desarrollar sus instituciones, teniendo en cuenta
el aporte de la Ley N 19.301 en la materia.
a) Existencia de un Registro de Valores
El rgano estatal encargado de la regulacin del mercado de valores es
la Superintendencia de Valores y Seguros, la que lleva un registro de
valores, el que es pblico y en el cual se deben inscribir:
Los emisores de valores de oferta pblica.
132
Las acciones de sociedades annimas abiertas.
Los valores que sean objeto de oferta pblica.
Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente as
lo soliciten.
En mrito de lo expuesto, para efectuar oferta pblica de valores es
necesario, en primer lugar, que los emisores de valores se inscriban en
el citado registro, como asimismo, se deben inscribir los valores que
ofertan. La exigencia de inscripcin de los emisores y los valores que
emiten y ofertan, est establecida a efectos de llevar un control de la
actividad y, esencialmente, cautelar el riesgo de los ttulos.
Debemos concluir en esta materia, que a travs de esta obligacin que
recae sobre emisores y ttulos se viene a delimitar quines y qu instrumentos
se pueden transar en el mercado.
b) Informacin continua y reservada
Es esencial en esta materia la existencia, la calidad y la forma como se
administra la informacin. De esta manera, el artculo 9 de la ley seala
que el emisor que se inscribe en el registro de valores asume la obligacin
de divulgar veraz, suficiente y oportunamente toda la informacin
esencial respecto a s mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta.
Conforme al actual artculo 164, los emisores deben informar oportunamente
en el mercado cualquier decisin que asuman, a fin de que los
agentes del mercado conozcan el estado de dichas acciones. Asimismo,
se establece que las personas que, en forma directa o indirecta, posean
el 10% o ms del capital suscrito de una sociedad que tiene acciones
inscritas en el registro de valores y los directores y gerentes de dichas
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
133
DERECHO ECONMICO
sociedades, cualquiera sea el nmero de acciones que posean, tendrn
deber de informar a la Superintendencia de Valores y Seguros y a las
bolsas de valores en que dichas acciones se transen, toda adquisicin o
enajenacin de acciones que efecte esa sociedad, dentro de los cinco
das siguientes.
c) Actividades prohibidas
En los artculos 52 y 53 de la Ley N 18.045 se seala qu operaciones
no podrn llevarse a cabo por los agentes que participan en el Mercado
de Valores, demostrndose la necesidad de evitar conductas especulativas:
Transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar o
hacer variar anticipadamente los precios. Excepcionalmente,
podrn efectuarse operaciones con los objetos antes expresados,
cuando se trate de llevar adelante una oferta pblica de
valores nuevos o que recin se incorporan al mercado, conforme
a las normas que sobre el particular emita la Superintendencia
de Valores y Seguros.
Se prohbe taxativamente efectuar transacciones ficticias sobre
valores, ya sea en el mercado de valores o en negociaciones
privadas.
El artculo 53 de la ley prohbe las transacciones o induccin, o
intento de induccin a la compra o venta de los valores, regidos
o no por la Ley N 18.045, a travs de prcticas o artificios engaosos
o fraudulentos.
En caso de conductas que transgredan dichas prohibiciones, la ley establece
sanciones civiles y penales.
134
d) Informacin en la obtencin de control
El artculo 54 de la ley seala que cuando una o ms personas, directamente
o a travs de sociedades filiales o coligadas, pretendan obtener el
control de una sociedad annima sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia
de Valores y Seguros, deber previamente informar tal
propsito al pblico en general.
Esta obligacin se cumple enviando una comunicacin escrita a la
Superintendencia de Valores y Seguros y a las bolsas de valores, debiendo
publicarse un aviso en un diario de circulacin nacional. La
transaccin deber llevarse a cabo una vez transcurridos cinco das hbiles
desde la fecha de la publicacin.
e) Responsabilidad y sanciones
Son los artculos 55 a 63 de la Ley N 18.045, los que tratan esta materia,
estableciendo las responsabilidades de aquellos que mediando dolo
o culpa infringen los trminos de la ley.
f) Publicidad, propaganda y difusin
Se establece por la ley que la publicidad, propaganda y difusin que por
cualquier medio hagan las personas vinculadas con la emisin o colocacin
de valores, no podr contener declaraciones, alusiones o representaciones,
que puedan inducir a error, equvocos o confusin al pblico, en
relacin a naturaleza, precios, rentabilidad, rescate, liquidez, garantas
y cualquier otra caracterstica de los valores.
g) Registro pblico
La Superintendencia de Valores y Seguros es el rgano que lleva un
registro pblico de los directores, administradores y liquidadores de las
entidades sujetas a fiscalizacin.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
135
DERECHO ECONMICO
h) Regulacin de los bancos e instituciones financieras
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el rgano
encargado de la fiscalizacin del cumplimiento de las normas de la Ley
N 18.045, en relacin a los bancos e instituciones financieras, teniendo
presente que la participacin de estas entidades en el mercado de valores
se rige en gran parte por el D.F.L. N 3.
5.5. Los intermediarios de valores
Analizaremos en este acpite a las bolsas de valores, los corredores de
bolsa y los agentes de valores.
a) Las bolsas de valores
Se regulan las bolsas de valores por la Ley N 18.045 de Mercado de
Valores, como tambin por la Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas.
Podemos conceptualizarlas como las entidades que tienen como
rol permitir a sus miembros los medios necesarios para que puedan realizar
las transacciones de valores, mediante mecanismos continuos de
subasta pblica, y para que puedan efectuar las dems actividades de
intermediacin de valores, de conformidad a la ley.
Las bolsas de valores se encuentran sometidas a la fiscalizacin de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Las Bolsas de Valores tienen un papel muy trascendente en este mercado,
ya que deben reglamentar la actividad de los corredores de bolsa y
garantizar la existencia de un mercado en un ambiente de equidad, competencia,
orden y transparencia.
b) Los corredores de bolsa
Se trata de intermediarios de valores que asumen operaciones de corretaje
de valores. Los corredores de bolsa son aquellos intermediarios que
136
actan a travs de una bolsa de valores y como corredores que son,
ponen en contacto a los demandantes y oferentes de los papeles. Para
desarrollar su actividad requieren estar inscritos en los registros que
para tal efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros.
Para poder actuar como corredor de bolsa se debe adquirir, a lo menos,
una accin de la Bolsa de Valores.
c) Los agentes de valores
Son aquellos intermediarios de valores que se dedican al corretaje de
los mismos y que actan fuera de la bolsa de valores, quedando bajo la
fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, para lo cual
deben encontrarse inscritos en los registros que, al efecto, lleva la citada
entidad.
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES
137
DERECHO ECONMICO
CAPTULO CUARTO
EL BANCO CENTRAL,
EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
1. FUNDAMENTOS ECONMICOS Y JURDICOS
1.1. Fundamentos econmicos: La poltica monetaria como objeto
del Banco Central
Dentro de las polticas econmicas generales, la poltica monetaria destaca
por su objetivo final de mantener la inflacin baja y estable. As se
advierte la especial importancia que ha adquirido, a partir de las ltimas
dcadas, alcanzar como resultado tangible en las diversas economas un
control del nivel de los precios, lo que se ha denominado tendencia
antiflacionista y que ha centrado el inters de las autoridades monetarias
en ir reduciendo, en un horizonte de mediano plazo, la variacin
que experimentan los precios.
Lo anteriormente expuesto nos lleva a precisar que la poltica monetaria
ha hecho someterse a sus objetivos a la poltica fiscal del Estado, ya que
ste no tendr otra opcin que acotar dicho gasto dentro de los mrgenes
de liquidez que la autoridad monetaria haya definido en su
oportunidad.
La poltica monetaria, como toda poltica econmica, est integrada de
instrumentos, objetivos intermedios (variables) y un objetivo final, que
analizaremos a continuacin.
El objetivo final, hace algunas dcadas, estaba compuesto por lo que los
economistas han denominado cuadrado mgico, esto es, el crecimien138
to, pleno empleo, estabilidad de precios y equilibrio externo (balanza de
pagos), planteamiento que fue superado en los ltimos aos, entendindose
que el objetivo final de la poltica monetaria est en el control de
la inflacin o, dicho de otra forma, la estabilidad de precios.
Si bien el objetivo final de la poltica monetaria es uno solo, ste adquiere
importancia para el cumplimiento de los otros objetivos coyunturales
de la poltica econmica (crecimiento, equilibrio externo y pleno
empleo), ya que una variacin de precios que sea asumida por la autoridad
en un determinado porcentaje anual permitir crear las condiciones
para el ahorro, la inversin y el consumo, componentes esenciales para
el crecimiento del producto a base del comportamiento de una demanda
agregada dinmica.
Si el objetivo final de la poltica monetaria es la estabilidad de precios
o control de la inflacin, ser la autoridad monetaria quien determinar
dicho objetivo en una medicin tangible. As, en el caso de Chile para el
ao 2009, el Banco Central fij la meta de inflacin en un rango que va
entre l 2% y el 4%, siendo ptima la media, esto es el 3%.
Para alcanzar el objetivo final antes aludido, la autoridad monetaria trabaja
con dos variables: Una, la masa monetaria, esto es, la cantidad de
dinero que circula en la economa. La otra, el tipo de cambio, esto es, el
precio que se paga por la divisa (moneda extranjera de general aceptacin
en las transacciones internacionales). Los indicadores cuantitativos
de dichas variables se pasan a denominar objetivos intermedios.
Los instrumentos, especialmente los vinculados con la variable masa
monetaria, son de ndole cuantitativa y se centran en las tasas de encaje
que se fijan a los depsitos y obligaciones de los bancos e instituciones
financieras; las operaciones de mercado abierto, esto es, la venta y compra
de papeles de propia emisin del Banco Central y de los bancos, a
fin de inyectar o drenar liquidez en el mercado; el descuento y redes-
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
139
DERECHO ECONMICO
cuento de documentos, con el mismo objetivo anterior, y la fijacin de
las tasas de inters interbancaria.
1.2. Fundamentos jurdicos
Los fundamentos jurdicos del Banco Central se encuentran en la creacin
de un rgano con facultades normativas que pueda poner en
ejecucin sus acuerdos sin que ningn otro rgano o poder del Estado
los revise. Destaca, entonces, la necesidad de contar con un Banco Central
autnomo siendo las primeras manifestaciones de ella la regulacin
de los Bancos Centrales de Estados Unidos (Reserva Federal) y de Alemania
(Bundesbank).
2. CONCEPTO
El Banco Central es un rgano de naturaleza constitucional, ya que los
artculos 108 y 109 de la Carta Fundamental lo definen como una entidad
autnoma, de carcter tcnico, con patrimonio y personalidad jurdica
propios.
2.1. La concepcin constitucional
La Constitucin Poltica de la Repblica en los artculos 108 y 109 dedica
un captulo completo al Banco Central.
El inters del constituyente fue introducir normas que aseguraran el
carcter tcnico y autnomo del ente a quien se le encargaba la conduccin
de la poltica monetaria, incluyendo en sta a la cambiara. As, se
lleg a definir los aspectos fundamentales que podramos resumir en:
a) Carcter autnomo del Banco Central, lo que se refuerza por su
personalidad jurdica y patrimonio propio.
140
b) Se encarga a una Ley Orgnica Constitucional regular su composicin,
organizacin, funciones y atribuciones. Dicha ley se
dict en 1989 y es la N 18.840.
c) Se establece expresamente que el Banco Central slo podr efectuar
operaciones con instituciones financieras, sean pblicas o
privadas, y se le prohibe otorgar a ellas su garanta, ni adquirir
documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.
d) Se establece que ningn gasto pblico o prstamo podr financiarse
con crditos directos o indirectos del Banco Central salvo
que se d el caso de guerra exterior o de peligro de ella, que
calificar el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central
podr obtener, otorgar o financiar crditos al Estado y entidades
pblicas o privadas.
e) Se profundiza el principio de no discriminacin arbitraria del
artculo 19 N 22 de la misma Constitucin, al sealarse que el
Banco Central no podr adoptar ningn acuerdo que signifique
de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos
diferentes o discriminatorios en relacin a personas, instituciones
o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
2.2. La concepcin legal
La Ley N 18.840 constituye la Ley Orgnica del Banco Central, la que
lo define en su artculo primero como un organismo autnomo, de rango
constitucional, de carcter tcnico, con personalidad jurdica, patrimonio
propio y duracin indefinida.
En cuanto a su domicilio, la ley seala que el Banco Central tendr su
domicilio en la ciudad de Santiago, pudiendo abrir o cerrar agencias,
oficinas o sucursales dentro o fuera del territorio de la repblica.
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
141
DERECHO ECONMICO
3. OBJETO DEL BANCO CENTRAL
El artculo tercero de la Ley N 18.840 seala que el Banco Central
tendr como objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.
4. ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL
Conforme lo seala el inciso segundo del artculo tercero de la ley, para
alcanzar el cumplimiento del objetivo antes sealado, el Banco Central
tendr las siguientes atribuciones:
Fijar la poltica monetaria y crediticia, a fin de regular la cantidad
de circulante en la economa.
Fijar la poltica cambiara.
Atribucin normativa en materias monetarias, crediticia, financiera
y de cambios internacionales.
Con respecto a esta ltima atribucin, el Banco Central deber informar
al Presidente de la Repblica y al Senado de las normas generales que
emita al respecto.
5. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN
a) Capital inicial
Como todo banco, el Banco Central tiene un capital inicial, constituido
por la suma de $ 500.000.000.000 (quinientos mil millones de pesos), el
que podr ser aumentado por acuerdo de la mayora del consejo del
142
banco, mediante la capitalizacin de reservas y ajustado por correccin
monetaria.
b) El consejo
Los artculos 6 y siguientes de la ley encargan la administracin y direccin
superior del Banco Central a un rgano colegiado denominado
consejo, el que est integrado por cinco miembros, designados por el
Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo expedido a travs
del Ministerio de Hacienda y ratificado por el Senado. Los miembros
del consejo durarn en sus cargos diez aos, pudiendo ser reelegidos y
se renovarn parcialmente uno cada dos aos.
El consejo ser presidido por uno de los consejeros que en dicho carcter
designe el Presidente de la Repblica y durar cinco aos en su cargo,
pudiendo ser reelegido. En este caso, no se requerir de autorizacin del
Senado.
Por su parte, el artculo 9 seala que el Consejo elegir de entre sus
miembros, a la persona que se desempear como Vicepresidente del
mismo y del Banco. El Vicepresidente permanecer en este cargo por el
tiempo que seale el Consejo, o por el tiempo menor que le reste como
consejero, y podr ser reelegido o removido por dicho rgano.
En las sesiones podr participar el Ministro de Hacienda, con slo derecho
a voz. La norma del artculo 19 seala que normalmente se le
comunicar al Ministro previamente y por escrito, toda citacin a sesin
del Consejo y la tabla de asuntos a tratar. La expresin utilizada debe
entenderse como siempre ya que podra concluirse que si es normal
que se le comunique podra haber casos excepcionales en que ello no
ocurra y precisamente ese no fue el objetivo del legislador.
La ley faculta al Ministro para que, en la misma sesin a que asista,
proponga al Consejo verbalmente o por escrito la adopcin de determi-
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
143
DERECHO ECONMICO
nados acuerdos, debiendo dicho rgano tratar tales proposiciones en la
sesin siguiente, para cuyo efecto las incluir en la tabla respectiva.
Incluso, el Ministro tendr el derecho de suspender, en la misma sesin
a que asista, la aplicacin de cualquier acuerdo o resolucin que en ella
adopte el Consejo por un plazo no superior a quince das, contado desde
la fecha de la correspondiente sesin, salvo que la totalidad de los consejeros
insista en su aplicacin, en cuyo caso no regir la suspensin del
mismo. En el evento de que se suspendiera la aplicacin de algn acuerdo
o resolucin del Consejo, el Ministro, mientras se encuentre vigente
dicha suspensin, podr requerir al Presidente del Banco, con la debida
anticipacin, que convoque a una sesin extraordinaria del Consejo con
el objeto de tratar la materia sujeta a la medida, en cuyo caso el Presidente
no podr negarse a realizar la mencionada convocatoria, debiendo
tener lugar la respectiva sesin dentro de los tres das hbiles siguientes
al requerimiento ante aludido.
El inciso final del artculo 19 de la ley seala que en ausencia del Ministro
de Hacienda, podr asistir a las sesiones del Consejo el Subsecretario
del ramo con el objeto de informar a aqul acerca de lo tratado.
c) Remocin de los consejeros
Una de las limitaciones a la autonoma del Banco Central que se analizar
ms adelante es la que se refiere a la posibilidad de que el consejo
completo o alguno(s) de sus integrantes sea susceptible de remocin.
As los artculos 15,16 y 17 establecen las siguientes opciones:
Remocin por acusacin de uno o ms consejeros
Conforme lo preceptuado por el artculo 15, los integrantes del Consejo
que infrinjan las prohibiciones del artculo 13 de la ley, consistentes en
144
votar acuerdos que incidan en operaciones de crdito, inversiones u otros
negocios en que tenga participacin l, su cnyuge o ciertas personas
vinculadas por razones de parentesco por consanguinidad o afinidad, en
los que tengan inters patrimonial, podrn ser acusados a la Corte de
Apelaciones de Santiago, tribunal que resolver por intermedio de una
de sus salas en nica instancia.
Tambin proceder esta acusacin cuando alguno de los integrantes del
Consejo realice conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal,
con el fin de obtener para s o terceros beneficios directos o indirectos.
Finalmente, el artculo 15 permite la acusacin en contra del o los integrantes
del Consejo que incluyan datos inexactos u omitan inexcusablemente
informacin relevante en la declaracin requerida antes de asumir
sus cargos, segn lo exige el artculo 14 inciso final.29
La acusacin la podr deducir el Presidente de la Repblica, el Presidente
del Banco Central o dos consejeros.
Remocin del presidente del Banco Central por decisin del Presidente
de la Repblica
El artculo 16 de la ley faculta al Presidente de la Repblica para destituir
a aquel consejero que se desempee como presidente del consejo y,
por tanto, del banco, a peticin fundada de a lo menos tres de los integrantes,
en razn de incumplimiento de las polticas adoptadas o de las
normas impartidas por el consejo.
29 El artculo 11 de la Ley N 19.653 de 14 de diciembre de 1999, exige que los consejeros
del Banco Central, antes de iniciar el ejercicio de su cargo, efecten una declaracin
de sus bienes. La misma ley introdujo esta causal de acusacin.
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
145
DERECHO ECONMICO
Para tal efecto, el Presidente de la Repblica requerir el acuerdo del
Senado, el que deber ser requerido en un plazo de 30 das desde la
peticin efectuada de remocin por parte de los consejeros.
Remocin de alguno o todos los integrantes del Consejo del Banco
Central por decisin del Presidente de la Repblica.
En este caso, segn lo dispuesto por el artculo 17, el Presidente de la
Repblica requerir tambin consentimiento del Senado para remover a
la totalidad o alguno de los consejeros y se podr fundar slo en el hecho
de que se hubiere votado favorablemente acuerdos que impliquen
un grave y manifiesto incumplimiento del objeto del banco y que ese
acuerdo haya sido la causa principal y directa de un dao significativo
a la economa del pas.
6. AUTONOMA
La Constitucin Poltica de 1980 contiene un ttulo especial dedicado al
Banco Central, en que se le reconoce su autonoma. En la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin se determin que este rgano constitucional
no fuera dependiente del Ejecutivo, razn por la cual gozara
de autonoma.
As, al Banco Central se le entrega la atribucin de llevar las polticas
monetaria, crediticia y cambiara, para lo cual deber considerar la orientacin
de la poltica econmica del Gobierno.
a) Autonoma como rgano
El artculo 2 de la ley seala que el Banco, en el ejercicio de sus funciones
y atribuciones, se regir exclusivamente por las normas de esta
ley orgnica y no le sern aplicables, para ningn efecto legal, las dispo146
siciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector
pblico. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regir por las
normas del sector privado.
De lo expuesto, surge que el legislador orgnico constitucional excluye
del sector pblico al Banco Central, ello en virtud de reconocerle una
autonoma orgnica.
El criterio expuesto, se advierte asimismo en las atribuciones que el
artculo 18 entrega al Concejo, en cuanto podr determinar la poltica
general del Banco, dictando las normas generales a las cuales deber
ajustar sus operaciones, y ejercer la supervigilancia y fiscalizacin superior
del mismo. Para esto ltimo, evaluar el cumplimiento de las
polticas y normas generales dictadas y el desarrollo de las operaciones
y actividades de la institucin (N 2) y aprobar el reglamento del personal
del Banco; establecer la estructura administrativa de la institucin y
la o las plantas del personal; fijar las remuneraciones y cualquier otro
estipendio o beneficio del personal del Banco (N 3).
b) Autonoma normativa
El Consejo del Banco Central adopta acuerdos, los que se van incorporando
en los compendios. Uno de ellos es el Compendio sobre Normas
Financieras y el otro el Compendio de Cambios Internacionales.
Estas normas de carcter general son obligatorias desde que se publican
en el Diario Oficial y no existe ningn control preventivo de ellas, es
decir, no son objeto de examen de constitucionalidad y legalidad por
parte de la Contralora General de la Repblica u otro rgano, por lo que
dichos acuerdos pasan a regir de inmediato.
Un aspecto interesante de analizar es la naturaleza jurdica de los acuerdos
del Banco Central, esto es, precisar qu tipo de normas son.
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
147
DERECHO ECONMICO
A la inquietud antes sealada surgen variadas opciones, debiendo descartarse
que sean leyes, ya que stas emanan nicamente del Legislativo,
existiendo una norma expresa en la Constitucin que reserva las materias
de ley. No son reglamentos ni decretos, ya que no emanan del
Presidente de la Repblica, y el Banco Central no es parte de la administracin
central del Estado.
Pareciera ser, y esta es la nocin ms conveniente hasta ahora, que se
trata de normas que emanan del ejercicio de una potestad autnoma de
un rgano del Estado, aun cuando la Contralora General de la Repblica
en alguna oportunidad las ha considerado, si es posible asimilarlas, a
un decreto.
c) Autonoma financiera
Tanto la Constitucin como la ley orgnica reconocen esta autonoma
financiera al establecer que el banco tiene patrimonio propio y la potestad
de aprobar su propio patrimonio y capitalizar las utilidades que tenga.
Tambin se le prohibe efectuar prstamos al Estado para financiar el
gasto pblico (salvo en el caso excepcional de guerra).
d) Autonoma funcional
La Ley N 18.840 lo que ha hecho es establecer que el Banco Central
tiene personalidad jurdica y patrimonio propio. Asimismo ha entregado
al Consejo del Banco Central la facultad fijar las polticas monetaria
y cambiara, orientadas a lograr la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.
Dicho consejo, si bien tiene una generacin de ndole poltica, ya que en
su designacin participa el Presidente de la Repblica y el Senado y la
prctica ha mostrado que se han dado negociaciones polticas que pre148
tenden afianzar en el consejo las tendencias econmicas de las fuerzas
polticas ms representativas del poder, una vez que los consejeros asumen
sus funciones, debiesen desempearse con total prescindencia de
los distintos sectores a quienes afectaran las decisiones del banco.
Esta autonoma funcional del Banco Central, segn se analizar ms
adelante, tiene como lmite la participacin del Ministro de Hacienda en
las sesiones y la obligacin que se impone al consejo de considerar en
sus acuerdos la poltica econmica general del Gobierno.
d) Lmites a la autonoma
La autonoma de que goza el Banco Central no es absoluta, ya que diversas
disposiciones de la Ley N 18.840 constituyen limitaciones a ella,
las que permiten sostener que se est en presencia de un rgano que no
ejerce poder soberano independiente. Las limitaciones se concentran
fundamentalmente en:
El artculo 6 inciso segundo que seala que el Consejo, al adoptar
sus acuerdos, deber tener presente la orientacin general de la
poltica econmica del Gobierno, lo que supone que el Banco
no se podr alejar, en la definicin e implementacin de la poltica
monetaria y cambiaria de los objetivos y metas que el
gobierno se haya propuesta en el plano fiscal, producto y empleo.
La regla antes expuesta refleja la intencin del legislador de que
el Banco Central cumpla con una de las exigencias que la Teora
le impone a toda poltica econmica: La coherencia.
En la prctica, se ha observado en los ltimos aos que el Consejo
del Banco Central ha ido adaptando su poltica monetaria a
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
149
DERECHO ECONMICO
las variables macroeconmicas demanda agregada, crecimiento
del producto y empleo y si bien se ha puesto como meta una
variacin anual del 3% de la inflacin, ello no ha impedido a los
gobiernos aumentar el gasto pblico y relajar la regla de supervit
estructural.
La designacin de los consejeros, por parte del Presidente de la
Repblica, con acuerdo del Senado y del Presidente del Consejo,
tambin elegido por el Presidente de la Repblica, al tenor
del artculo 7 de la ley.
La facultad que la ley le entrega al Presidente de la Repblica
para solicitar a la justicia la destitucin de los miembros del
Consejo que han incurrido en conductas prohibidas en la propia
ley.
La facultad del Presidente de la Repblica de destituir, por causa
justificada, previo acuerdo del Senado a la totalidad o alguno
de los miembros del consejo o al Presidente del Banco.
La participacin del Ministro de Hacienda en las sesiones del
consejo, con derecho a voz, pudiendo proponer acuerdos e incluso
suspender la aplicacin de acuerdos o resoluciones por un
plazo no superior a quince das, salvo que la totalidad de los
consejeros insista en su aplicacin, ello conforme al artculo 19
de la ley.
La exigencia que establece el artculo 4 de la ley en cuanto el
Banco deber informar al Presidente de la Repblica y al Senado
respecto de las polticas y normas generales que dicte en el
ejercicio de sus atribuciones. Asimismo, deber asesorar al Presidente
de la Repblica, cuando ste lo solicite, en todas aquellas
materias que digan relacin con sus funciones.
150
7. OPERACIONES Y FUNCIONES DEL BANCO CENTRAL
Del contexto de la Ley N 18.840, el Banco Central asume las siguientes
operaciones y funciones:
7.1. Funcin de emisin de circulante
Esta funcin del Banco Central se encuentra establecida en el prrafo
segundo del ttulo III, sealando el artculo 28 que es potestad exclusiva
del Banco Central el emitir billetes y acuar moneda. Asimismo, los
billetes y monedas emitidos y acuados por el Banco Central sern los
nicos medios de pago con poder liberatorio y de circulacin ilimitada.
Sobre el particular, se debe sealar que la emisin de circulante como
exclusiva potestad del Banco Central constituye un medio de seguridad
respecto de la poltica monetaria, ya que le queda vedado al Ejecutivo
asumir dicha atribucin. En efecto, la emisin de circulante slo proceder
si existen reservas que respalden colocar dinero en el mercado, ya que
si no es as, la inflacin aparece como una consecuencia casi segura.
La ley consagra reglas respecto de los billetes en el artculo 32. As el
Banco retirar de la circulacin los billetes o monedas en mal estado. Los
billetes mutilados que conserven claramente ms de la mitad de su texto
original podrn ser canjeados en el Banco por su valor nominal; si
conservaren un porcentaje menor, podrn ser canjeados por su valor nominal
cuando, a juicio exclusivo del Banco, se pruebe que la porcin
faltante ha sido totalmente destruida. El Banco no estar obligado a canjear
los billetes mutilados que no estn comprendidos en el inciso anterior.
7.2. Fijar la poltica monetaria y crediticia
La poltica monetaria y crediticia persigue regular el nivel de circulante
en la economa, evitando presiones inflacionarias y, como consecuencia
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
151
DERECHO ECONMICO
de ella, aumento de los precios. Son de vital importancia los instrumentos
de que dispone el Banco Central para llevar a cabo la poltica
monetaria y que la propia ley le entrega:
a) Tasas de encaje, que en conformidad al artculo 34 N 2 de la
ley, no podrn exceder del 40% de los depsitos u obligaciones
a la vista ni de un 20%, en el caso de los restantes depsitos u
obligaciones.
El encaje consiste en una cantidad de dinero que los bancos e
instituciones financieras deben mantener en caja, evidencindose
de inmediato el rol instrumental del encaje, ya que a travs de
l se puede disminuir o aumentar el circulante en la economa.
Por regla general, el encaje debe ser en billetes y monedas de
curso legal que estn disponibles o depositados a la vista en un
banco, sin perjuicio de que, excepcionalmente, el encaje pueda
constituirse en valores o ttulos emitidos por el Banco Central.
El encaje constituye, asimismo, un medio de resguardo de los
ahorrantes y depositantes, a travs del cual el banco dispone de
la liquidez suficiente para cumplir dichas obligaciones.
b) Las operaciones de mercado abierto. Tambin conocidas como
open market, constituidas por la compra o venta de pagars
reajustables. En efecto, el artculo 34 en sus nmeros 4 y 5
establece que el Banco Central podr emitir ttulos que debern
contener las condiciones de la respectiva emisin, colocarlos y
adquirirlos en el mercado. Asimismo, el Banco Central puede
vender y comprar valores que sean emitidos por empresas bancarias
y financieras.
De esta forma, el Banco Central al emitir papeles con una tasa
de rentabilidad atractiva puede sacar dinero del mercado, o bien,
152
si desea darle liquidez al mercado, puede comprar papeles que
emitan los bancos e instituciones financieras.
c) Abrir lneas de crdito a las empresas bancarias y sociedades
financieras a fin de otorgarles refinanciamiento cuando lo requieran,
mediante el descuento y el redescuento de letras de
cambio, pagars y otros efectos negociables, ya sea en moneda
nacional o extranjera.
A travs de este mecanismo, el Banco Central en forma directa
participa en establecer las condiciones necesarias en el crdito
bancario y liquidez de las instituciones financieras.
d) Recibir y efectuar depsitos en moneda nacional o extranjera de
o en las empresas bancarias y sociedades financieras.
Este instrumento puede permitir, a travs de un inters atractivo,
disminuir la liquidez de los bancos y, por ende, en la economa
o bien, en sentido contrario, puede facilitar la liquidez de las
citadas instituciones.
7.3. Funcin normativa en materia financiera y de mercado de
capitales
El Banco Central es el rgano que orienta la actividad financiera, esto es,
dirige dicha actividad hacia los objetivos que estime conveniente, teniendo
en consideracin el cumplimiento de la poltica monetaria y crediticia.
Este rol que asume el Banco Central se manifiesta en la funcin normativa
que el artculo 35 de la ley le encomienda y que se traduce en:
a) Dictar las normas y condiciones a que se sujetarn los bancos e
instituciones financieras en cuanto a la forma en que se efectan
las captaciones de recursos del pblico.
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
153
DERECHO ECONMICO
b) Dictar las normas a que se someten los bancos e instituciones
financieras en materia de avales y fianzas en moneda extranjera.
c) Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que
deben existir entre las operaciones activas y pasivas de los bancos
e instituciones financieras, esto es, la relacin entre la
captacin y colocacin de recursos.
d) Autorizar los sistemas de reajustes a que se debern someter las
empresas bancarias en las operaciones de crdito de dinero en
moneda nacional.
Todas estas normas se compilan en el Compendio de Normas del Mercado
Financiero del Banco Central.
7.4. Funcin de velar por la estabilidad del sistema financiero
Al Banco Central generalmente se le denomina el banco de los bancos,
es decir, el legislador ha entendido que a l podrn recurrir las
instituciones financieras cuando se encuentran en situacin de falta de
liquidez. En mrito de lo expuesto, el artculo 36 de la Ley N 18.840
concede numerosas facultades al Banco Central para cautelar la estabilidad
del sistema financiero, las que se justifican plenamente, atendido
a que es el mismo banco quien asume el rol de orientar a dicho sector.
Estas facultades son:
Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras crditos
en caso de urgencia, por un plazo no superior a noventa
das, cuando stas se encuentren con problemas transitorios de
falta de liquidez, pudiendo incluso adquirir de las entidades
documentos de su cartera de colocaciones e inversiones.
Participar en las proposiciones de convenio a los acreedores que
se generen por el estado de insolvencia de un banco, estando
habilitado para remitir parte de las deudas.
154
7.5. Funcin de agente fiscal
El Estado como toda persona jurdica dispone de un patrimonio, en el
cual existen activos y pasivos (deudas). Es evidente, y as lo demuestra
la realidad econmica, que el Estado para cumplir sus fines obtiene recursos
a travs de muchas vas como son los tributos, la venta de
empresas, su poder sancionatorio (multas), etc. Sin embargo, una de las
vas que se ha utilizado con ms frecuencia es la de obtener emprstitos
de organismos internacionales o de la banca internacional, surgiendo en
este caso la deuda pblica externa.
En esta materia, la Ley N 18.840, en su prrafo sexto, artculo 37, confiere
al Banco Central el rol de agente fiscal en la contratacin de crditos
externos e internos, por lo que ser dicho ente el que asumir la gestin
en esas operaciones.
Por otro lado, la ley le otorga la facultad al Banco Central de contratar
crditos para aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades
del banco.
Sea en uno u otro caso, el Banco Central en su calidad de agente fiscal
actuar en el servicio y amortizacin de la deuda externa del Estado, ya
sea directa o indirecta, debiendo el Fisco, a travs de la Tesorera General
de la Repblica proveer de los fondos suficientes al banco para el
cumplimiento de esta funcin.
Se debe tener en consideracin, adems, que el banco podr actuar, en
su carcter de agente fiscal, en la conversin y renegociacin de la deuda
externa pblica, ya sea directa o indirecta.
7.6. Funcin normativa en materia de cambios internacionales
Esta funcin ser objeto de anlisis particular, en el captulo referente a
las operaciones de cambios internacionales.
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
155
DERECHO ECONMICO
7.7. Otras funciones
El artculo 53 de la Ley N 18.840 seala que el Banco Central ser el
rgano que compile y publique las principales estadsticas
macroeconmicas nacionales, entre las que destacan las de carcter
monetario y cambiario, de balanza de pagos y otros sistemas de contabilidad
econmica y social.
El artculo 57 de la ley seala, por otro lado, que el Banco Central podr
adquirir a cualquier ttulo bienes races o muebles, como asimismo,
mantenerlos, administrarlos o enajenarlos, funcin que debemos necesariamente
entender involucrada dentro del contexto en que el banco se
desenvuelve.
8. EL PROCEDIMIENTO DE PUBLICIDAD Y RECLAMO
El Banco Central est obligado a publicar determinados acuerdos o resoluciones
de carcter general. Estas publicaciones las debe efectuar en
el Diario Oficial y son las siguientes:
a) Acuerdos o resoluciones relativos a la fijacin de tasas de encaje
a empresas bancarias, sociedades financieras y las cooperativas
de ahorro y crdito.
b) Los acuerdos o resoluciones que digan relacin con la regulacin
del sistema financiero y del mercado de capitales.
c) Los acuerdos y resoluciones que impongan restricciones a las
operaciones de cambios internacionales que se realicen o deban
realizarse a travs del mercado cambiario formal.
d) Los acuerdos y resoluciones de carcter general.
156
e) Los acuerdos o resoluciones que a juicio del consejo del Banco
Central o alguno de sus miembros requieran ser de conocimiento
pblico.
El artculo 67 de la Ley N 18.840 seala que la fecha de los acuerdos
y resoluciones para todos los efectos legales es del da de su publicacin
en el Diario Oficial, salvo que el mismo acuerdo o publicacin seale
una fecha diferente.
De los acuerdos, reglamentos o resoluciones, instrucciones u rdenes
que emita el Banco Central que se estimen ilegales, el interesado podr
recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago en un plazo de 15 das
hbiles, contados desde la fecha de notificacin del acuerdo, reglamento,
resolucin o institucin. Al interponer el recurso se deber acompaar
boleta de consignacin a la orden del tribunal equivalente al 1% del
monto de operacin o del perjuicio que se reclama.
La jurisprudencia ha precisado que para solicitar en juicio ordinario
indemnizacin de perjuicios al Banco Central, es necesario que previamente
se deduzca el reclamo conforme el artculo 67. As se ha resuelto
que En el caso en examen no se ha acreditado que el Banco demandante
haya deducido reclamo alguno en contra de ningn acuerdo ni
resolucin del Banco Central de Chile, ni que se haya dictado sentencia
dentro del procedimiento establecido en el artculo 35 de la Ley Orgnica
Constitucional del Banco Central de Chile (anterior ley), acogiendo
el reclamo del banco demandante, que es el requisito que lo habilitara
para demandar al Banco Central de Chile, como lo ha hecho en estos
autos. Es de toda evidencia que el eventual o pretendido desconocimiento
de un derecho adquirido habra sido precisamente causal de ilegalidad
que permita atacar la resolucin del Banco Central de Chile que incurriera
en tal vicio, y, para reclamar del mismo, habra debido el banco
demandante someterse al aludido procedimiento de reclamo y sealar,
con las precisiones requeridas por la Ley Orgnica Constitucional del
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO
157
DERECHO ECONMICO
Banco Central de Chile, las circunstancias exigidas por su artculo 36
(Consid. 10).
Siendo el sealado el nico procedimiento para impugnar las decisiones
del Banco Central de Chile contemplado en el artculo 35 de su Ley
Orgnica entonces vigente, fluye con claridad que el banco demandante
eludi la nica va dispuesta por la ley para reclamar de cualquiera pretendida
ilegalidad o arbitrariedad en que a su respecto hubiere incurrido
el Banco Central de Chile, tanto ms si, como se reconoce, no fueron
impugnados de ilegalidad los acuerdos y sus modificaciones de que se
trata (Considerando 11).
En consecuencia, al resolver la sentencia materia del recurso que en la
especie el demandante pudo optar por la va del juicio ordinario, con prescindencia
del procedimiento especial contemplado en el artculo 35 del
Decreto Ley N 1.078, de 1975, ha infringido esta ltima disposicin, con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo (Considerando 12).30
En cuanto a la tramitacin del reclamo, la Corte dar traslado de l por
10 das hbiles al banco. Evacuado el traslado o acusada su rebelda,
podr abrir un trmino probatorio, el que no podr exceder de 15 das
hbiles y dictar sentencia en cuenta o previa vista de la causa en un
plazo de 30 das.
Del fallo de la Corte de Apelaciones se podr apelar ante la Corte Suprema,
en un plazo de 5 das hbiles.
Si en definitiva se rechaza la reclamacin, se perder el monto consignado,
a menos que el tribunal estime que hubo motivos plausibles para
reclamar.
30 Sentencia de la Corte Suprema del 29 de marzo de 1995, Rol N 18.515.

CAPTULO QUINTO
LAS OPERACIONES DE CAMBIOS
INTERNACIONALES Y REGULACIN
DEL MERCADO CAMBIARIO
1. EL MERCADO CAMBIARIO FORMAL
Siendo el principio de la libertad cambiara rector de la Ley N 18.840,
la exigencia de controles de las operaciones de cambios internacionales
hace necesario reconocer la existencia de un mercado cambiario.
Segn lo preceptuado por el artculo 41 de la Ley Orgnica del Banco
Central, el mercado cambiario formal es aquel que est constituido por
las empresas bancarias y otras entidades que autorice el Banco Central
a operar en la compra y venta de divisas, las que slo estarn facultadas
para realizar las operaciones de cambios internacionales que aqul seale,
entre las que destacan las casas de cambio, las lneas areas
internacionales, algunas agencias de viajes y algunas empresas de turismo,
principalmente hoteles.
La ley indica que se entender que una operacin de cambios internacionales
se realiza en el mercado cambiario formal, cuando se efecta
por alguna de las personas o entidades que lo constituyen o a travs de
alguna de ellas.
Debemos precisar que la ley define al mercado cambiario formal, lo que
da a entender la existencia de un mercado cambiario informal, que es
aquel en que se transa la divisa fuera de las instituciones que constituyen
el aludido mercado cambiario formal. Se trata, entonces, de un
mercado que la ley no regula ni prohbe, ms bien es residual.
160
2. OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES
2.1. Concepto
El artculo 39 de la Ley N 18.840 seala que son operaciones de cambios
internacionales:
a) La compra y venta de monedas extranjeras.
b) Los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una
obligacin pagadera en moneda extranjera, aunque esto no importe
traslado de fondos o giros al exterior o viceversa.
c) Las transferencias o transacciones en oro, siempre que ellas
recaigan sobre especies de oro que por su naturaleza se presten
para servir como medios de pago, aun cuando esto no importe
traslado de oro hacia el exterior o del exterior hacia el pas.
Las tres categoras anteriores hacen concluir que el legislador no slo
ha considerado como operaciones de cambios internacionales a las que
implican la entrada y salida de moneda extranjera desde y hacia al exterior,
sino que tambin a los pagos que se efecten en esa moneda por
convenciones entre sujetos que se encuentren en el pas.
2.2. La moneda extranjera
El artculo 39 inciso primero de la Ley N 18.840 entiende por moneda
extranjera a los billetes o monedas de pases extranjeros, cualquiera sea
su denominacin o caractersticas, y las letras de cambio, pagars, cartas
de crdito, cheques y cualquier otro documento en que conste una
obligacin pagadera en dicha moneda.
CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES
161
DERECHO ECONMICO
Debemos precisar que la divisa es la moneda extranjera de general aceptacin
y en base a la cual se realizan las transacciones internacionales.
2.3. Regulacin de las operaciones de cambios internacionales
El artculo 39 de la Ley N 18.840 seala como principio que toda persona
podr efectuar libremente operaciones de cambios internacionales.
Sin perjuicio de lo anterior, el Banco Central puede exigir que determinadas
operaciones de cambios internacionales sean individualizadas con
precisin y de manera escrita. La regulacin de las operaciones de cambios
internacionales est dada por los siguientes textos legales:
a) Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, donde se consignan
los instrumentos de que este rgano est dotado para
regular dicha materia. Lo anterior hace necesario establecer que
el legislador le entreg al banco un conjunto de herramientas
que le permitirn cumplir con su poltica cambiara.
Dichas herramientas se denominan instrumentos de poltica cambiara,
las que sern neutras y utilizables en la medida que la
autoridad lo estime conveniente.
b) Normas generales y dinmicas que emanan de sus acuerdos y
que pasan a constituir un cuerpo sistemtico denominado Compendio
de Normas de Cambios Internacionales.
Este compendio no hace sino desarrollar los instrumentos de
poltica cambiara que la Ley N 18.840 concede al banco. Su
concepcin dinmica apunta a que frecuentemente el Banco
Central va adoptando acuerdos que reforman el compendio, atendida
las coyunturas que se dan en el mercado y, en general, la
economa nacional.
162
Analizaremos a continuacin los instrumentos que la Ley N 18.840 le
entrega al Banco Central, a efectos de cumplir los objetivos de la poltica
cambiara, dejando en claro que no se analizar el Compendio de
Normas de Cambios Internacionales debido a su permanente evolucin
y reforma.
2.3.1. Exclusividad de operaciones en el mercado cambiario formal.
Los informes de exportacin e importacin
El artculo 42 establece que el Banco Central podr, previo acuerdo
fundado por la mayora de los consejeros, regular que las siguientes
operaciones se realicen exclusivamente en el mercado cambiario formal:
a) El retorno y liquidacin de las divisas que se obtengan por las
exportaciones de mercaderas, dentro de los plazos que el mismo
banco fije, no pudiendo ser el de retorno inferior a noventa
das desde el embarque, ni el de la liquidacin inferior a diez
das desde el vencimiento del plazo para retornar.
b) El Banco Central tambin puede ordenar el retorno y la liquidacin
al pas por medio del mercado cambiario formal de las
divisas provenientes de exportaciones de servicios, saldos de
fletes, comisiones y, en general, pagos por invisibles.
El plazo para el retorno no podr ser inferior a noventa das desde
la fecha de pago real o presente de la divisa y el de la liquidacin
no podr ser inferior a diez das desde el vencimiento del plazo
de retorno. El artculo 42 contiene una presuncin legal, consistente
en que la fecha de pago de las divisas no podr ser posterior
a 180 das del embarque de la mercadera o en que se contrajo la
obligacin (tratndose de la exportacin de servicios).
CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES
163
DERECHO ECONMICO
Evidentemente, para alcanzar el cumplimiento de los objetivos
de la poltica cambiara, la autoridad ha utilizado esta obligacin
de retorno y liquidacin en el mercado cambiario formal,
ya que precisamente ste es el mercado que puede orientar a
travs de los acuerdos que adopte.
Los agentes econmicos que se ven sujetos a la obligacin precedente,
cumplen con ella mediante un balance que cuente con la
opinin de auditores externos, en virtud del cual se ha precedido
a retornar y liquidar divisas en el perodo por el equivalente a
moneda nacional de una ecuacin de pagos e ingresos internos.
Hemos aludido a los dos primeros nmeros del artculo 42, en
virtud de los cuales el Banco Central puede exigir el retorno y
liquidacin de divisas en el mercado cambiario formal. El retorno
y liquidacin son conceptos no definidos en la ley, pero si en
el Compendio de Cambios Internacionales del Banco Central, el
que constituye un cuerpo normativo reglamentario de las operaciones
de cambios internacionales.
El retorno es el acto en virtud del cual, el exportador sujeto a la
reglamentacin vigente, hace llegar al pas las divisas que corresponda
obtener por la respectiva operacin de exportacin.
La liquidacin, por su parte, es el acto a travs del cual se transfiere
las divisas por el exportador a un agente que va a pagar por
ellas moneda nacional.
c) Otra herramienta de poltica cambiaria es que el Banco Central
puede ordenar que en el mercado cambiario formal se efecten
los pagos de moneda extranjera, por concepto de importaciones
y servicios a personas en el exterior.
d) El Banco Central est facultado para ordenar que se efecte en
el mercado cambiario formal la remesa de moneda extranjera,
164
destinada a efectuar en el extranjero inversiones, aportes de
capital, crditos o depsitos.
Se trata esencialmente de que en el caso de remesa (envo) de
recursos financieros desde Chile al exterior, por concepto de inversin
o crditos, slo se puede llevar a cabo a travs del
mercado cambiario formal, ello a fin de evitar fuga de capitales.
e) Finalmente, el Banco Central puede exigir que a travs del mercado
cambiario formal se efecte la liquidacin total o parcial
de las divisas percibidas por cualquier persona residente en Chile,
con ocasin de actos u operaciones realizadas dentro o fuera de
Chile.
Finalmente, el Banco Central puede exigir que a travs del
Mercado Cambiario Formal se deba efectuar la liquidacin total
o parcial de las divisas percibidas por cualquier persona residente
en Chile, con ocasin de actos u operaciones realizadas
dentro o fuera de Chile.
Es evidente que esta facultad le permite, eventualmente, al Banco
Central regular la actividad, excluyendo de cualquier
operacin al mercado cambiario informal.
De las resoluciones que pronuncia esta comisin, se podr reclamar
ante la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicndose el
procedimiento de reclamo a los acuerdos del Banco Central antes
analizado.
2.3.2. Restricciones a las operaciones de cambios internacionales
El artculo 49 seala que el Banco Central podr, por acuerdo de la
mayora del total de sus miembros, imponer las siguientes restricciones
CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES
165
DERECHO ECONMICO
a fin de lograr la estabilidad de la moneda o el financiamiento de la
balanza de pagos del pas y por un periodo mximo de un ao:
a) Obligar el retorno al pas y la liquidacin de divisas que provengan
de exportaciones, servicios o cualquier pago que se efecta
en moneda extranjera a personas residentes en el pas.
Estamos sealando que el banco, en este caso, no impone que el
retorno y liquidacin de las divisas se efecte en el Mercado
Formal, sino que derechamente viene a exigir a los exportadores
y a cualquier persona residente en el pas que perciban divisas
del extranjero, que las retornen y las liquiden.
b) Establecer tasas de encaje a los crditos, depsitos o inversiones
en moneda extranjera que provengan o se destinen al exterior.
El encaje en ningn caso podr exceder del 40% de la respectiva
operacin.
Es posible, segn el N 2 del artculo 49, que el banco venga en
establecer normas diferentes para distintas categoras de operaciones.
c) Establecer que los pagos y remesas de divisas al exterior, por
concepto de servicios por pagar e inversiones, no se efecten
sin previa autorizacin del Banco Central.
En el caso de las importaciones, el artculo 49 N 3 seala que el
Banco Central podr disponer que el acceso al mercado cambiario
formal para obtener las divisas slo se haga efectivo despus de
un plazo, que en ningn caso exceder de diez das desde la
fecha del embarque.
d) Establecer que las entidades que constituyen el mercado
cambiario formal, slo podrn realizar las operaciones de cambios
internacionales que el banco autorice.
166
Esta limitacin no puede alcanzar a operaciones de cambios relacionadas
con exportaciones e importaciones y los movimientos
de divisas desde el exterior al pas por concepto de inversiones
o crditos.
e) Establecer criterios de aplicacin general, lmites a las tenencias
que las empresas bancarias podrn mantener dentro o fuera
del pas o moneda extranjera, o inversiones expresadas o denominadas
en esa moneda.
2.3.3. Obligacin de informar operaciones
La Ley N 18.840 faculta al Banco Central para exigir a quienes realicen
operaciones de cambios internacionales y a los agentes del Mercado
Cambiario Formal informar de dichas operaciones.
2.4. Evolucin de la poltica cambiaria
Las normas antes aludidas constituyen las reglas marco que facultan al
Banco Central para poder regular el mercado cambiario. En los ltimos
aos se ha ido generando una clara liberalizacin en la materia, al punto
que hoy las divisas para importacin y las que retornan de exportacin
no es necesario que se adquieran, retornen y liquiden, respectivamente,
en el mercado cambiario formal, sino que se informe a travs de l al
Banco Central.
Por otra parte, no existen en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales,
Captulo III, restricciones cambiarias.
CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES
167
DERECHO ECONMICO
CAPTULO SEXTO
LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
1. LOS MERCADOS Y LA LIBRE COMPETENCIA
Los mercados pueden ser ms o menos perfectos, dependiendo del nmero
de productores, distribuidores y consumidores y cmo pueden estos
influir en los precios. Es evidente, en este anlisis, advertir que la perfeccin
es una utopa y lo que corresponde asumir es que los mercados son
estructuras que se deben analizar caso a caso.
En la teora econmica se ha sostenido que para poder acercarse aun
mercado lo ms perfecto posible, en cuanto a la competencia de los agentes
econmicos, se deben cumplir los siguientes requisitos copulativos:
a) Gran nmero de productores y consumidores, de manera que las
decisiones de uno de ellos no produzcan efectos importantes en
el mercado.
b) Cierta homogeneidad de productos en el mercado, lo que es difcil
de lograr debido a factores externos tales como la cobertura
del producto o la publicidad.
c) Una entrada y salida libre del mercado de los productores y consumidores
en cuanto no existan restricciones o barreras.
d) Informacin suficiente en el mercado.
e) Estabilidad macroeconmica, expresada en polticas monetarias,
cambiarias y fiscal responsables.
f) Facilidad de traslado de los factores productivos.
168
Independiente la estructura de los mercados se hace necesario contar
con marcos regulatorios que tengan como objetivo proteger la libre
competencia, esto es que los agentes econmicos no influyan en los
precios ni la estructura de los mercados incurriendo en conductas abusivas
que pudieran distorsionar significativamente las fuerzas naturales del
mercado, esto es la oferta y demanda.
2. CONDUCTAS ATENTATORIAS A LA LIBRE COMPETENCIA
El establecer a priori las conductas que atentan a la libre competencia
es inviable, ya que pudieran darse estructuras de mercado, negociaciones
y operaciones que es imposible definir anticipadamente como
anticompetitivas. De esta forma, se han ido desarrollando una serie de
criterios con relacin a dichas estructuras, negociaciones y operaciones,
que a continuacin describimos:
2.1. El monopolio
El monopolio implica la existencia de un solo oferente, o un grupo de
oferentes actuando como uno solo, de bienes o servicios en un mercado.
En el monopolio existe un solo vendedor o prestador, quien puede influir
en el precio del producto o servicio que vender o prestar en el
mercado, lo que se denomina el poder sobre el precio.
Otra forma de monopolio es el cartel, organizacin creada por algunos
productores para la venta en comn de su producto, lo que constituye
una restriccin seria de la competencia, en especial cuando dichos agentes
tienen preponderancia en el mercado.
En la estructura de mercado de monopolio, los consumidores tendrn
que optar por un solo bien o servicio que se oferta en el mercado, con la
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
169
DERECHO ECONMICO
consecuente influencia que el nico oferente tiene en la fijacin del precio
o tarifa.
2.1.1. El monopolio natural
Hay una serie de consideraciones de ndole tcnico que hacen posible la
existencia de un monopolio y que, en cierta medida, no hacen sino reconocer
que es ms eficaz un solo oferente que varios. En este caso, se
argumenta que es conveniente que exista un solo agente ya que al cubrir
toda la demanda y frente a la demanda potencial los costos unitarios de
produccin disminuyen. Esta estructura es lo que se denomina monopolio
natural.
La Comisin Resolutiva, durante su existencia, seal que existe un
monopolio natural cuando las condiciones del mercado son tales que
una empresa puede explotar mejor ese mercado de lo que lo haran dos
o ms, lo que ocurre cuando los costos medios unitarios de produccin
son decrecientes de acuerdo al aumento de la escala o volumen de produccin.
As, el tamao de la empresa puede llegar a un nivel ptimo en
relacin con la demanda e, incluso, a un tamao mayor que la demanda
total, a un precio igual al costo medio mnimo, lo que se explica por las
llamadas economas de escala. Incluso puede ocurrir que el precio del
monopolio sea menor que el precio de equilibrio de empresas ms pequeas,
ya que los nuevos oferentes tendran costos ms altos que el
monopolista. Como en estos casos el mercado no acepta ms de una
empresa, los monopolios naturales estn sujetos a regulacin por parte
de la autoridad. (Resolucin N 537, 27 de enero de 1999)
El monopolio natural per se no es atentatorio a la libre competencia,
esto a pesar de ser un mercado imperfecto en cuanto a la concentracin
en un solo agente de la oferta. Esta estructura se advierte en nuestro pas
en el mercado relevante geogrfico en cada zona de los servicios sanitarios
y de energa.
170
En estos mercados de monopolio natural, se ha optado por un rgimen
legal de fijacin de precios o tarifas a los bienes o servicios que se proveen
o presten por un agente econmico monopolizador de la oferta.
Estas regulaciones consideran, por una parte, la rentabilidad de los agentes
que concentran la oferta y el acceso a los bienes y servicios, por otra.
2.1.2. La posicin monoplica
La posicin monoplica es aquella estructura en que en un mercado en
el que anteriormente hubo competencia, qued un solo agente vendedor
o prestador. En este caso, atendido el tipo de mercado de que se trate,
los organismos estatales que fijan condiciones y regulan esta estructura,
pondrn condiciones objetivas destinadas a evitar que el monopolizador
abuse de su posicin, concluyndose por tanto que en este caso no
hay per se una conducta atentatoria a la libre competencia. Entre nosotros,
variados son los casos de duopolios que terminan en posicin
monoplica y que se fijan condiciones para que la operacin de absorcin
que le da origen.31
2.2. La posicin dominante: los oligopolios y duopolios
La posicin dominante supone una estructura de mercado en que uno o
ms agentes concentran un porcentaje significativo de la oferta o de la
demanda. En efecto, la estructura de un mercado parte desde los productores
de bienes (incluidos los importadores) quienes venden sus
productos en calidad de proveedores a los distribuidores, sean estos
mayoristas o minoristas, quienes a su vez comercializan dichos productos,
al por mayor o por menor, a los consumidores.
31 Uno de esos casos fue la fusin entre las empresas VTR y Metrpolis y, anteriormente,
la fusin de las lneas Lan y Ladeco.
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
171
DERECHO ECONMICO
Respecto de los servicios es comn advertir que la estructura se reduce ya
que el prestador generalmente comercializa directamente sus servicios a los
consumidores, aunque es posible advertir el surgimiento de intermediarios.
La posicin dominante se puede dar tanto en la relacin entre proveedores
(productores) y distribuidores (comerciantes) o entre stos ltimos y
los consumidores.
Se entiende que se est en presencia de un oligopolio cuando hay una
estructura de mercado en la que slo unos cuantos vendedores o prestadores
ofrecen productos o servicios similares o idnticos. Por su parte, el duopolio
se cuando hay slo dos vendedores o prestadores que ofrecen productos
o servicios similares o idnticos.
Los oligopolios y duopolios per se no son atentatorios a la libre competencia.
En los casos en que exista abuso de estas formas de posicin
dominante se estar ante conductas anticompetitivas.
2.3. Colusin
Hay otras conductas que per se son atentatorias a la libre competencia.
Una de ellas es la colusin, esto es el acuerdo entre los productores
(proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta
o de compra, paralizar o reducir la produccin o en la asignacin de
zonas o cuotas de mercado.
La conducta es ilcita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en
no hacerlo y as obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le
venden o compran, segn se trate de productores o distribuidores quienes
incurran en estas prcticas.
2.4. Competencia desleal
La competencia desleal es aquella en que los agentes que participan en
las fases de produccin y distribucin no respetan reglas bsicas que
172
permitan el libre acceso y salida del mercado de que se trate. En la prctica,
son conductas en que ilcitamente se pretende alcanzar una posicin
de mercado sea monoplica o dominante a travs del uso de medios
no aceptados o reconocidos por el ordenamiento jurdico.
Estas conductas per se son atentatorias a la libre competencia y podemos
destacar entre ellas a:
a) Barreras de acceso al mercado
Se trata de una serie de conductas destinadas a impedir que otro agente
entre al mercado y, por tanto, evitar que se transforme en una competencia
seria. Las prcticas podran ser de la ms diversa ndole tales como
las rebajas de precios en forma temporal, clusulas contractuales que
impiden negocios u operaciones con otros agentes competidores, presiones
a proveedores (productores).
b) Precios predatorios
Se trata de una conducta consistente en el intento de desplazar a uno o
varios competidores, reduciendo los precios de venta por debajo de los
costos de produccin para hacerles incurrir en prdidas y, luego, ganar
una posicin dominante o monoplica en el mercado.
c) Otras conductas
Algunas de ellas dicen relacin con la publicidad comparativa y los
abusos marcarios
3. IMPORTANCIA DE LA ESTABILIDAD MACROECON-
MICA
Antes se seal que una de las condiciones para la existencia de un
mercado lo ms perfecto posible es la estabilidad macroeconmica. Dicha
afirmacin no es meramente referencial, sino que muestra la importan-
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
173
DERECHO ECONMICO
cia que tienen en la libre competencia de un mercado las decisiones que
constituyen las polticas monetaria, cambiara y fiscal.
As, por ejemplo, en una economa en que la tasa de inflacin es elevada,
no cabe duda alguna que los agentes econmicos vern que los
precios de los bienes y servicios que ofertan variarn permanentemente,
con un incremento de sus costos por la indizacin de los insumos y
de la mano de obra a la inflacin. De esta forma, existe la posibilidad
cierta de que algunos productores y prestadores de servicios desaparezcan
del mercado, quedando slo aquellos que pueden afrontar la crisis
monetaria.
De lo expuesto se puede colegir que la estabilidad macroeconmica
asegura un efecto neutro en la competencia de los mercados.
4. EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN DE LIBRE COMPETENCIA
EN CHILE
La libre competencia es una materia que recin interesa al legislador
chileno en la segunda mitad del siglo XX. As, la primera iniciativa
legal surge en el ao 1959, cuando se dicta la Ley N 13.305.
Los artculos 172, 173, 174 y 181 de este texto legal miscelneo en
materia econmica definan el monopolio en forma bastante criticable,
ya que lo conceptualizaban como un conjunto de conductas atentatorias
a la libre competencia y que posteriormente integraron el actual artculo
2 del D.L. N 211.
Este texto legal cre un organismo que asumira el rol de resguardar la
libre competencia en las actividades econmicas: la Comisin Resolutiva.
174
5. EL D.L. N 211 Y SUS MODIFICACIONES
Al ao 1973 se advierte por las autoridades que asumieron el poder, que
la Ley N 13.305 de 1959 no era suficiente para una economa en que
primara la libertad econmica y la libre iniciativa privada y en que el
Estado asumira un rol esencialmente regulador. Por ello, se dicta el
D.L. N 211 del 22 de diciembre de 1973, texto que contiene normas de
proteccin de la libre competencia (no obstante que generalmente se le
denomina Ley Antimonopolios).
En el ao 1979, este cuerpo legal sufre una reforma en virtud del D.L.
N 2.760, lo que hizo que el Ejecutivo de aquella poca dictara el decreto
supremo N 511, que contiene el texto coordinado, refundido y
sistematizado del D.L. N 211.
La Ley N 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de
2003, modifica sustancialmente el D.L. N 221. As se despenaliza las
infracciones a la libre competencia; identifica en una enumeracin
enunciativa las principales conductas en dicho sentido; elimina las Comisiones
Preventivas Central y regionales, como tambin la Comisin
Resolutiva y, en su reemplazo crea el Tribunal de la Libre Competencia,
rgano jurisdiccional especializado, permanente y cuya atribucin se
expande a la absolucin de consultas y fijacin de criterios generales
que regirn a los agentes econmicos afectados, adems de ejercer funciones
jurisdiccionales ante las infracciones a la ley.
Para efectos de una mejor sistematizacin del D. L. N 211, se dicta el
D.F.L. N 1 del ao 2005 del Ministerio de Economa que precisamente
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211.
El 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N 20.361, que introdujo modificaciones
en las conductas infraccionales, organizacin del Tribunal de
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
175
DERECHO ECONMICO
Defensa de la Libre Competencia, sanciones y atribuciones de la Fiscala
Nacional Econmica.
6. LEGISLACIN O DERECHO DE LIBRE COMPETENCIA?
Conceptualizar el Derecho no ha sido fcil. En efecto, las diversas escuelas
de pensamiento jurdico han tratado de dar una nocin de Derecho
desde sus diversos puntos de vista. En nuestro medio se conceptualiza
al Derecho como el conjunto de normas y principios que regulan la
conducta humana con el fin de lograr una convivencia pacfica y justa.
Si se trata de un conjunto de normas y principios, es posible advertir
que cuando aqullas y stos obedecen a criterios y reglas que los engloban
en forma integral y se diferencian de las otras normas y principios componentes
del resto del ordenamiento jurdico, podramos acercamos a la
conceptualizacin de una disciplina o rama jurdica. As el Derecho del
Trabajo, el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, entre
otros, constituyen un conjunto de normas y principios que se distinguen
del resto del ordenamiento jurdico, con una ntida autonoma
conceptual.
Qu ocurre con la proteccin de la libre competencia? Existir un
Derecho respecto de ella o ms bien se trata de una legislacin instrumentalmente
aplicada a la regulacin de la misma?
Esta interrogante debe ser abordada partiendo por considerar que la libre
competencia es una materia que est regulada por un texto legal
bastante escueto, el D.F.L. N 1, que contiene el texto refundido, coordinado
y sistematizado del D.L. N 211.
En base a dicha primera consideracin deberamos buscar los principios
que estn inmersos en dichas normas y que es el papel propio de la
176
dogmtica jurdica. As las cosas, tendramos que concluir que estamos
frente a una legislacin que regula instrumentalmente una materia determinada,
orientada ms que nada a alcanzar objetivos que estn dentro
de lo que es el rol del Estado en la economa: mantener el equilibrio del
ciclo econmico y las condiciones para que se d la competencia entre
los agentes econmicos.
El aserto antes enunciado desconoce una cuestin esencial en materia
de proteccin de la libre competencia. El rol que juega y ha jugado en
ella la jurisprudencia. En efecto, siempre sostenemos en las aulas al
impartir el curso Derecho Econmico, que las reglas y principios jurdicos
sobre proteccin de la libre competencia no estn fijadas exclusivamente
en un texto legal positivo y escrito, sino que predominantemente
en criterios jurisprudenciales que emanan del tribunal especial creado
por la ley para dicha materia: El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Este planteamiento encuentra sustento en la opinin de quienes estn
ms cercanos a la funcin que desempea el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. As se ha afirmado que (el derecho) de libre
competencia es aquella en que mayor parecido existe con el Derecho
anglosajn, ello debido al hecho que la construccin de los principios
jurdicos se ha hecho jurisprudencialmente en forma muy coherente. En
general, a pesar de cambiar los miembros se mantienen los criterios.
(Lorenzini, 1999)
De lo relacionado hasta ahora, podemos sealar que la regulacin de la
libre competencia no slo est contenida en las normas positivas del
D.F.L. N 1 (D.L. N 211), sino que en el cmulo de principios y criterios
jurisprudenciales adoptados y mantenidos en forma permanente
por la antigua Comisin Resolutiva y hoy por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. En efecto, son muchas las materias en que se
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
177
DERECHO ECONMICO
fijan reglas por aqulla, especialmente en casos o situaciones tcticas
que no estaban descritas por los artculos 1 y 2 del anterior texto del
D.L. N 211.
La conclusin obvia a la que se arriba en este anlisis es que existe un
Derecho de la Libre Competencia, con normas y principios propios que
permiten distinguirlo del resto del ordenamiento jurdico.
7. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA PREDOMINANTEMENTE
JUDICIAL?
De lo expuesto en el acpite anterior surge una conclusin evidente: el
Derecho de la Libre Competencia es de carcter predominantemente
judicial. As es, aunque sea difcil de concebir en un sistema jurdico
con una cultura y percepcin del Derecho que se basa en la norma escrita
como la nica, excelsa y exclusiva fuente jurdica.
El Derecho de la Libre Competencia es predominantemente judicial y
lo es porque el propio D.F.L. N 1 (D.L. N 211) en el actual artculo 3
establece una enumeracin enunciativa de infracciones a la libre competencia.
Este tipo infraccional amplio abre al rgano jurisdiccional Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia la facultad para determinar, en cada
caso, si se est en presencia de un atentado a la libre competencia. En
este rol, si bien se puede advertir cierta dispersin de criterios, debido a
la multiplicidad de materias y situaciones tcticas de que conoce, hay
principios y reglas jurisprudenciales que mantienen cierta fijeza. As
ocurre con las referidas a la propiedad intelectual, marcas y propiedad
industrial; publicidad comparativa; abuso de posicin dominante; integracin
vertical, entre otras.
178
8. BIEN JURDICO PROTEGIDO Y OBJETO DE LA LEY
El bien jurdico protegido, en principio, sera la libre competencia, concepto
difcil de precisar y que, generalmente, se conceptualiza como lo
contraro al monopolio. De esta forma, al D.L. N 211 durante muchos
aos se le denomin Ley Antimonopolios, lo que ha llevado al error
de entender que el monopolio sera la nica forma de atentar contra la
libre competencia, lo que como se analiz anteriormente no es efectivo
ya que no siempre dicha estructura es per se una conducta ilcita.
Para responder a la interrogante en cuanto a cul o cules son los bienes
jurdicos protegidos, cabe acudir a la reforma que introdujo al D.L. N 211
la Ley N 19.911. El texto del mensaje del Ejecutivo pretendi hacerse
cargo de la necesidad de precisar los bienes jurdicos protegidos y en el
artculo 1 del proyecto (Boletn de Tramitacin N 2944-03), que no
obstante no alcanz a incluirse en el texto definitivo, se precis que el
objeto de dicha normativa sera promover la libre competencia a fin
de lograr una eficiente asignacin de recursos y el bienestar de los
consumidores. No es indiferente lo que sealaba dicha norma, ya
que durante aos se ha discutido cul es, en esencia, el bien jurdico
protegido por la legislacin sobre libre competencia. As se ha sostenido
que la regulacin debe orientarse a impedir la concentracin
econmica, porque ella per se atenta en contra del bienestar y ptimo
social. En cambio, otras tendencias sostienen lo contrario, que la regulacin
slo es necesaria cuando las imperfecciones del mercado generen
una ineficiente asignacin de recursos. Estas diversas posturas tienen
paradigmas muy marcados en las legislaciones de la Unin Europea y
los Estados Unidos de Amrica.
Lo que pretendi hacer el legislador chileno fue intentar asumir una
posicin eclctica en este mbito, fijando como fundamento ltimo de
la proteccin de la libre competencia: tanto a la eficiencia como el bien-
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
179
DERECHO ECONMICO
estar, surgiendo la interrogante acerca de si ser posible que el Tribunal
que se crea en la ley, con atribuciones incluso normativas segn se ver
ms adelante, logre conciliar ambas posturas.
A pesar de que, en definitiva, no se precis en el texto definitivo del
nuevo D.L. N 211, hoy D.F.L. N 1, el bien jurdico protegido, la historia
de su establecimiento nos evidencia la concepcin del mismo por
parte del legislador, debiendo tenerse presente que toda decisin que
adopten los rganos que constituyen la institucional de proteccin de la
libre competencia en Chile, deber considerar los aludidos bienes jurdicos:
eficiencia de los mercados y el bienestar de los consumidores.
La posicin asumida por el legislador en los objetivos de la reforma al
D.L. N 211, a travs de la Ley N 19.911, se ajusta plenamente al contenido
del artculo 16.1.1 del Tratado de Libre Comercio entre Chile y
los Estados Unidos de Amrica, texto en que se destaca, precisamente,
que la libre competencia persigue la eficiencia y el bienestar de los consumidores.
Finalmente, cabe destacar que con la reforma de la Ley N 19.911 al
D.L. N 211 se despenalizan las conductas atentatorias a la libre competencia,
cuestin que ha generado muchas controversias, en cuanto a la
eficacia de las normas en anlisis.
9. CONDUCTAS INFRACCIONALES
El artculo 3 es la norma que describe las infracciones a la libre competencia.
El citado artculo, en su inciso primero, consagra un tipo infraccional
genrico al sealar que el que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o
180
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos,
ser sancionado con las medidas del artculo 26 de la presente ley,
sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de
dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Lo que reconoce este inciso es una realidad palmaria que han destacado
gran parte de los especialistas en libre competencia, la conveniencia de
fijar tipos infraccionales genricos, debido a la vasta cantidad de hechos,
actos o conductas que pueden afectarla.
De esta forma, lo que se hace es consagrar la proteccin a la libre competencia,
desde la fase de la tentativa, esto es, aun cuando no se produzca
propiamente tal un atentado a aqulla, ello en virtud de la frase: ...o
que tienda a producir dichos efectos....
Sin perjuicio que el tipo infraccional es genrico y caen en l cualquier
conducta atentatoria a la libre competencia que determine el rgano
jurisdiccional el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el inciso
segundo del artculo 3 efecta una enumeracin en que se enuncian
tres tipos de conductas atentatorias a la libre competencia o que tienden
a producir dichos efectos, frase esta ltima que pretende al igual de lo
que ocurre en el inciso primero establecer que se sancionar incluso
cuando exista tentativa.
Las conductas descritas son a ttulo enunciativo, ya que se utiliza la
expresin ...entre otros....
Las conductas que se enuncian son:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado
y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras con-
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
181
DERECHO ECONMICO
diciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse
zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el
resultado de procesos de licitacin.
Lo que se pretende derechamente sancionar es la figura que generalmente
se denomina cartel, esto es, el acuerdo expreso o
tcito en que exista una manifestacin de voluntad o las prcticas
hechos que sea posible de comprobar y que denotan la
existencia de una manifestacin de voluntad destinados. Estos
acuerdos o prcticas recaern sobre la fijacin de precios, las
condiciones de comercializacin, lmites de produccin (con
impacto en la oferta) asignaciones de zonas o cuotas de mercado
y, agregando como objeto la exclusin de competidores o la
alteracin del resultado de los procesos de licitacin. (incluido
por la Ley N 20.361).
No deja de ser relevante que respecto de esta conducta
infraccional, la prueba podra ser las presunciones, en especial
cuando el Fiscal Nacional Econmico, luego de investigar un
mercado con los precios antes del acuerdo o prctica concertada,
logra establecer que hubo un alza de los mismos, lo que
constituye el hecho conocido del cual se deduce la infraccin.32
b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un
conjunto de ellos, de una posicin dominante de mercado, fijando
precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de
otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo
otros abusos semejantes.
32 En este punto no deja de ser relevante la sentencia de la Comisin Resolutiva dictada
en el caso de colusin de cadena de farmacia el 16 de mayo de 1995, Rol N 464-1994.
182
Esta segunda categora de infracciones constituye lo que se ha
denominado conductas abusivas de posicin de mercado, lo que
claramente evidencia que nuestro legislador no ha entendido per
se como atentatoria a la libre competencia la existencia de una
posicin dominante o monoplica, sino que lo que es sancionado
son los abusos en que se incurre.
Los sujetos activos que pueden incurrir en la conducta infraccional
descrita son una empresa o conjunto de empresas que
tengan un controlador comn, estructura muy comn en nuestra
economa en el mbito del retail y otros mercados. En este ltimo
aspecto, el legislador reconoce la realidad de que las fusiones,
absorciones y reorganizaciones empresariales pueden derivar en
integraciones verticales u horizontales. Cuando se alude al controlador
comn debe entenderse a quien tenga el control de
propiedad de las empresas.
El abuso puede darse en diversos aspectos, como la fijacin de
precios de compra o de venta, ya sea que se de en la relacin
proveedor (productor) y distribuidor, o en la relacin distribuidor
consumidor; la imposicin de la venta atada esto es de un
producto o servicio que el consumidor no puede dejar de adquirir
sin el producto o servicio principal que impone la empresa
que incurre en el abuso y la asignacin de zonas o cuotas de
mercado e imponiendo, como seala la norma en anlisis, otros
abusos semejantes, siendo en este ltimo concepto que se deja
a la decisin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
el establecer qu otro tipo de abusos se podran dar.33
33 Cabe citar al respecto resolucin del TDLC del 5 de octubre de 2004, N 9/2004,
Consulta Rol N 3-2004, en que se estableci que cadenas de supermercados habran
incurrido en fijacin de precios de compra a proveedores, traspaso de los costos de
promociones, adems de la prctica del rappel y uso de marcas propias.
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
183
DERECHO ECONMICO
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas
con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin
dominante.
Esta letra gener bastante debate en la Comisin Mixta del Congreso
Nacional que, en definitiva, aprob el proyecto, ya que
algunos parlamentarios propusieron que se reemplazara su texto
actual por el de competencia desleal, ya que en sta caban
todas las conductas de esta naturaleza, como por ejemplo las
barreras de acceso a mercado, publicidad comparativa que no
sea objetiva y demostrable, los abusos marcarios, entre otros.
An ms las prcticas predatorias son una categora de conductas
que quedan dentro del concepto ms amplio de competencia
desleal. Ante esta situacin, se plante una indicacin que agregaba
una nueva letra, la d), precisamente competencia desleal,
al que fue rechazada (Boletn de Tramitacin N 2944-03).
La argumentacin que dio el Fiscal Nacional Econmico ante la
Comisin de Economa del Senado es que la ley lo que hace es
concebir como bien jurdico protegido a la libre competencia,
siendo sta de orden pblico econmico, quedando fuera contiendas
entre partes. Aadi en este debate dicha autoridad que
la Comisin Resolutiva haba distinguido este tipo de conductas
competencia desleal entre las que atentan contra la libre competencia
y las que slo miran al inters de las partes.
Se seal, asimismo, que cualquier conducta atentatoria a la libre
competencia y que sea competencia desleal, si afecta el bien jurdico
protegido por la ley, estar bajo el imperio de sta en virtud
del tipo infraccional genrico del inciso primero del artculo 3.
De lo expuesto, la infraccin enunciada se reduce a las prcticas
que configuran competencia desleal, por precios u otros medios,
que tienen por objetivo elemento subjetivo alcanzar o incre184
mentar una posicin dominante. Aqu quedan las conductas, actos
o hechos que suponen precios bajos los costos de produccin.
No deja de ser relevante que el objetivo de la conducta, esto es
lo que busca quin o quines incurren en la prctica descrita es
alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante, por
lo que cualquier conflicto que pudiera constituir competencia
desleal sin que se d ese objetivo ser una cuestin que mira al
inters de las partes y no es de orden pblico econmico, por lo
que no ser sancionada.34
Como se seal con anterioridad, en esta letra se van a subsumir
conductas de la ms diversa ndole que suponen de parte de los
agentes econmicas el no respetar las normas legales vigentes
ni prcticas comerciales aceptadas en los mercados en su competencia
con los dems, tales como las consistentes en establecer
barreras de acceso a mercado,35 publicidad comparativa y abusos
marcarios y los dems en que la competencia desleal tenga
como objetivo alcanzar, mantener o incrementar una posicin
dominante de mercado.
10. EL MONOPOLIO
Cuando se analiza la temtica de la libre competencia surge necesariamente
el monopolio, esto es, aquella figura en que existe un solo oferente
en el mercado. Las razones por las que se sustenta un monopolio pueden
34 Ese fue precisamente el criterio que adopt el Tribunal en sentencia del 24 de noviembre
de 2004, Rol C N 27-04, en Mitani Inversiones Limitada con Coesam S.A..
35 En barreras de acceso a mercado cabe citar sentencia del 14 de abril de 2008, dictada
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C N 103-06 en requerimiento
de la FNE contra Almacenes Pars y Falabella por la denominada Guerra de los Plasmas.
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
185
DERECHO ECONMICO
ser tcnicas lo que supone que es eficiente la existencia de un solo oferente,
aun cuando puedan otros u otros acceder al mercado.
Sin embargo, el Estado puede llegar a reservar un monopolio en ciertos
mercados y a ciertos agentes. La reforma al D.L. N 211 lo que hizo fue
derogar el artculo 5 y reemplazar el texto del artculo 4 por el siguiente:
No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas,
salvo que la ley lo autorice. Es precisamente adecuarse al
principio de legalidad lo que hace esta disposicin.
En el mismo sentido, los acuerdos econmicos suscritos recientemente
por Chile, al abordar el captulo referente a la libre competencia, consagran
este principio en cuanto sealan que las partes podrn designar
monopolios y, en caso que ello ocurra y se afecten intereses de personas
de la otra parte, se aplicarn reglas para minimizar o eliminar el menoscabo
a los beneficios del Tratado (artculo 16.3.2, Tratado de Libre
Comercio entre Chile y los Estados Unidos).
11. TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA
El objetivo de la reforma al D.L N 211 fue crear un Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia (TDLC) que reemplazara a la Comisin
Resolutiva. No obstante, en el trmite parlamentario se acord que dicho
rgano tambin asumira las funciones que correspondan a las
Comisiones preventivas central y regionales.
El artculo 5 del D.F.L. N seala que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e independiente,
sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de
la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los
186
atentados a la libre competencia. El artculo 8, por su parte, seala que
dicho tribunal tendr su sede en Santiago.
El artculo 6 seala que el tribunal estar integrado por cinco ministros:
Un abogado, que lo presidir, designado por el Presidente de la
Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada
por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes.
Aade el precepto que slo podrn participar en el concurso
quienes tengan una destacada actividad profesional o acadmica
especializada en materias de libre competencia o en Derecho
Comercial o Econmico, y acrediten a lo menos 10 aos de ejercicio
profesional.
Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre
competencia, dos de los cuales debern ser abogados y dos
licenciados o con postgrados en ciencias econmicas. Dos integrantes,
uno de cada rea profesional, sern designados por el
Consejo del Banco Central previo concurso pblico de antecedentes.
Los otros dos integrantes, tambin uno de cada rea
profesional, sern designados por el Presidente de la Repblica,
a partir de dos nminas de tres postulantes, una para cada designacin,
confeccionadas por el Consejo del Banco Central,
tambin mediante concurso pblico de antecedentes.
El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se har efectivo por el Presidente de la Repblica mediante
decreto supremo del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin suscrito, adems, por el Ministro de Hacienda.
El Tribunal tendr cuatro suplentes, dos de los cuales debern ser abogados
y dos licenciados o con postgrados en ciencias econmicas. El
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
187
DERECHO ECONMICO
Consejo del Banco Central y el Presidente de la Repblica, en su caso,
designarn cada uno dos integrantes suplentes, uno porcada rea profesional,
respectivamente, conforme al procedimiento vigente para los
titulares, para lo cual se podrn considerar las mismas nminas y concursos
previstos para el nombramiento de los titulares.
El Tribunal tendr el tratamiento de Honorable, y cada uno de sus
miembros, el de Ministro.
La ley seala que los concursos para proveer los cinco ministros del
Tribunal debern fundarse en condiciones objetivas, pblicas, transparentes
y no discriminatorias, establecidas, respectivamente, mediante
un auto acordado de la Corte Suprema y un acuerdo del Consejo del
Banco Central.
En cuanto a la duracin en sus cargos, los integrantes titulares y suplentes
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia permanecern seis
aos en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos perodos sucesivos,
conforme al procedimiento sealado en el artculo anterior. No
obstante, el Tribunal se renovar parcialmente cada dos aos.
En lo que atae al funcionamiento del tribunal, conforme el artculo 9,
ste ser en forma permanente y fijar sus das y horarios de sesin. En
todo caso, deber sesionar en sala legalmente constituida para la resolucin
de las causas, como mnimo dos das a la semana. El qurum para
sesionar ser de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se adoptarn
por simple mayora, dirimiendo el voto de quien presida en caso de
empate. En lo dems se estar a lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo
V del Cdigo Orgnico de Tribunales, en cuanto fuere aplicable.
En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, ste
sesionar bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares
188
de acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto
acordado del Tribunal. Asimismo, por ese medio, se determinar el orden
en que los suplentes reemplazarn a los integrantes titulares.
En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, ser reemplazado
preferentemente por el suplente que corresponda de la misma
rea profesional. Si por cualquier impedimento el Tribunal careciere de
integrantes titulares o suplentes para formar qurum, se proceder a su
subrogacin por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Orgnico de Tribunales.
En cuanto a las incompatibilidades, el cargo de integrante titular del
Tribunal lo es con la condicin de funcionario pblico, como tambin
con la de administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedades
annimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como
asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas. Las personas
que al momento de su nombramiento ostenten cualquiera de dichas condiciones,
debern renunciar a ella. La excepcin que se establece es el
ejercicio de cargos docentes, sin mayores precisiones en cuanto a la
dedicacin de los mismos.
La ley tambin se encarga de establecer, en el artculo 11, las causales
de implicancia o recusacin para los ministros, aplicando las de los artculos
195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Agrega, no obstante
dicha norma, que en todo caso se presume de derecho que el Ministro
tambin estar inhabilitado cuando el inters en esa causa sea de su
cnyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad; o de personas que estn^ ligados al mismo por
vnculos de adopcin, o de las empresas en las cuales estas mismas
personas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, gerentes
o desempeen otros cargos directivos, o posean directamente o a
travs de otras personas naturales o jurdicas un porcentaje de la socie-
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
189
DERECHO ECONMICO
dad que les permita participaren la administracin de la misma, o elegir
o hacer elegir uno o ms de sus administradores.
La causal invocada podr ser aceptada por el integrante afectado. En
caso contrario, ser fallada de plano por el Tribunal, con exclusin de
aqul, aplicndose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades
tributarias mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusacin
fuere desestimada por unanimidad.
En cuanto a las causales de cesacin de las funciones de los ministros,
estas se consagran en el artculo 12. Ellas son: trmino del periodo legal
de su designacin; renuncia voluntaria; destitucin por notable abandono
de deberes e incapacidad sobreviniente.
La ley slo se encarg de precisar qu se entiende por incapacidad
sobreviniente, indicando que es aquella que impide al integrante ejercer
el cargo por un perodo de tres meses consecutivos o de seis meses en un
ao. Nada se dijo con relacin a lo que seria notable abandono de deberes.
La destitucin y la incapacidad se harn efectivas por la Corte Suprema,
a peticin del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin
perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema, ello en
virtud de que el Tribunal de la Libre Competencia queda bajo la superintendencia
correctiva, direccional y econmica del mximo tribunal.
La resolucin que haga efectiva la destitucin deber sealar los hechos
en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos.
Producida la cesacin en el cargo, si el tiempo que le restare fuere superior
a ciento ochenta das deber procederse al nombramiento del
reemplazante de conformidad a las reglas establecidas en la propia ley
para nombramientos. Salvo el caso de trmino del perodo legal de ejer190
cicio del cargo, el reemplazante durar en el cargo el tiempo que restare
del respectivo perodo.
Finalmente, la remuneracin mensual de los integrantes titulares del
Tribunal se regula en el artculo 10 de la ley y en el artculo 13 se contempla
la Planta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
12. ATRIBUCIONES DELTRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA
Como se seal la reforma de la Ley N 19.911 elimin a las Comisiones
Preventivas Regionales y Central y a la Comisin Resolutiva, que
estaban reguladas en el Ttulo II, reemplazndolas por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, rgano que como antes se seal
tiene una naturaleza jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la
superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema
y cuya funcin es prevenir, corregir y reprimir los atentados a la
libre competencia.
Las atribuciones del tribunal, sealadas en el artculo 18 son:
1. Conocer y resolver a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico,
las situaciones que pudieren constituir infracciones a la ley.
Esta funcin jurisdiccional es la que anteriormente tenia la Comisin
Resolutiva y se concentra en determinar si las conductas, actos o
hechos denunciados son o no atentados a la libre competencia. Cabe
destacar que ante este tribunal pueden comparecer como parte un particular
o el Fiscal Nacional Econmico a travs de un requerimiento.
2. Conocer y resolver a solicitud de quien tenga inters legitimo, o del
Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso so-
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
191
DERECHO ECONMICO
bre hechos, actos o contratos existentes, as como de aquellos que se
propongan ejecutar o celebrar, que puedan infringir las disposiciones
del D.L. N 211, para lo cual podr fijar las condiciones que debern ser
cumplidas en dichos hechos, actos o contratos.
Esta funcin es la que cumplan las comisiones preventivas regionales
y central. Ahora, el Tribunal asume un rol consultivo para casos concretos,
determinando si los hechos, actos o contratos son o no atentatorios
a la libre competencia.
En este caso, quienes pueden promover el ejercicio de esta funcin del
Tribunal de la Libre Competencia son las personas que tengan un inters
legtimo. As puede ser quien advierte que un determinado mercado
habra un acto o convencin o hecho que atente contra la ley y, sin que
se deduzca una demanda, se solicita la opinin del tribunal, como tambin
de quienes desean desarrollar una actividad econmica determinada
y necesitan que se les precise si se afecta o no a la libre competencia.36
Tambin el Fiscal Nacional Econmico puede solicitar este pronunciamiento.
3. Con motivo de las resoluciones adoptadas en conformidad a los nmeros
anteriores o a solicitud del Fiscal Nacional Econmico o de quien
tenga inters legtimo, dictar resoluciones de efectos generales, de conformidad
a la ley, las cuales debern considerar los agentes econmicos
en los hechos, actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren
relacin con la libre competencia o pudieran atentar contra ella.
36 Un ejemplo de este tipo de consultas es lo que se resolvi en sentencia del 8 de mayo
de 2008, Rol N 65-2008, consistente en exigir a una cadena de supermercado, antes de
la toma de control de otro establecimiento, autorizacin al TDLC.
192
Esta facultad es definitivamente una innovacin en el sistema jurdico
nacional. En efecto, si bien se ha planteado reiteradamente que el Derecho
de la Libre Competencia es predominante- mente judicial, el conferir
al Tribunal de la Libre Competencia la facultad de hacer extensivos los
criterios referentes a la proteccin de dicho bien jurdico, que ha aplicado
en un determinado caso, a todos los agentes econmicos con fuerza
vinculante constituye una novedad.
Por lo expuesto, estamos en presencia de una potestad normativa de los
criterios que emanan de la sentencia o dictamen (si as se le llamare)
que se dicte en un caso concreto, ahora, en trminos generales.
La norma utiliza la expresin ...de conformidad a la ley..., lo que podra
dar a entender que el ejercicio de esta potestad debiese cumplir con
el marco legal respectivo, pero claro est que en materia de libre competencia
dicha marco no es tal, sino que meramente genrico y es,
precisamente, el Tribunal el que determinar cundo se infringe la ley.
Tal vez dicha expresin se utiliz para salvaguardar en la tramitacin
del proyecto de ley algn cuestionamiento de inconstitucionalidad, o
lisa y llanamente para que la generacin de estas resoluciones de efectos
generales se sujeten formalmente en su produccin a las normas del
artculo 31 de la propia ley.
En el debate parlamentario (Boletn de Tramitacin N 2944-03) existi
reticencia acerca de esta atribucin del tribunal. As se seal que se
trataba de una rareza esta potestad reglamentaria que se entrega al Tribunal
y el extender los efectos de las resoluciones en forma general
podra tener asidero, siempre que surja el criterio de un caso de que
conozca y para los competidores que se encuentren en igual situacin,
ya que si se ejerca en abstracto, se tomara en un seudolegislador.
Cabe sealar que el ejercicio de esta atribucin se la puede solicitar al
Tribunal cualquier persona que tenga inters legtimo, el Fiscal Nacional
Econmico e, incluso, ser asumida de oficio.
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
193
DERECHO ECONMICO
El legislador previo un procedimiento para la dictacin de estas resoluciones,
ms bien precaviendo cualquier impugnacin por ausencia del
debido proceso y asegurando a los que van a estar regidos por ellas, el
derecho de plantear la defensa de sus intereses que se analizar ms
adelante.
4. Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado
que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos
legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia,
como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando
sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio
de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones
no competitivas.
5. Las dems que le sealen las leyes.
13. PROCEDIMIENTO INFRACCIONAL
Los nuevos artculos 19 a 29 desarrollan el procedimiento por infracciones
a la ley:
a) Caractersticas del procedimiento
Segn lo seala el artculo 20, el procedimiento ser escrito salvo la
vista de la causa, pblico e impulsado de oficio por el Tribunal hasta
su resolucin definitiva. Las partes debern comparecer representadas
en la forma prevista en el artculo 1 de la Ley N 18.120, sobre comparecencia
en juicio.
Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 29 establece que las normas contenidas
en los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil se aplicarn
194
supletoriamente al procedimiento, en todo aquello que no sean incompatibles
con l.
b) Inicio del procedimiento y diligencias
El artculo 20 indica que el procedimiento podr iniciarse por requerimiento
del Fiscal Nacional Econmico o por demanda de algn particular,
la que deber ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscala. Como
se advierte, dos son los legitimados activos para el ejercicio de la accin:
el Fiscal Nacional Econmico que representa el inters de la
sociedad en la defensa de la libre competencia y, el particular debiendo
entenderse que lo es quin tiene inters actual en la controversia, sea
afectado directamente por la conducta infraccional o que ella le vaya a
afectar en forma indirecta. Si bien el legislador es amplio en cuanto a
permitir el ejercicio de la accin no podra sostenerse que, en este caso,
hay accin popular.
Admitido el requerimiento o la demanda a tramitacin, se conferir traslado,
a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince das
hbiles o el trmino mayor que el Tribunal seale, que no podr exceder
de treinta das.
El artculo 21 seala que la notificacin del requerimiento o de la demanda,
con su respectiva resolucin, ser practicada personalmente por
un ministro de fe, entregando copia ntegra de la resolucin y de los
antecedentes que la motivan. El Tribunal podr disponer que se entregue
slo un extracto de estos documentos.
En cuanto a las dems resoluciones, sern notificadas por carta certificada
enviada al domicilio de la persona a quien se deba notificar, salvo
que las partes de comn acuerdo fijen otros medios seguros para practicar
la notificacin de dichas resoluciones. En el caso de que opten por
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
195
DERECHO ECONMICO
medios electrnicos, la notificacin deber suscribirse mediante firma
electrnica avanzada. Las resoluciones que reciban la causa a prueba y
las sentencias definitivas debern notificarse, en todo caso, personalmente
o por cdula.
Se entender practicada la notificacin por carta certificada el quinto
da hbil contado desde la fecha de recepcin de la misma por el respectivo
servicio de correos.
Segn este artculo tendrn el carcter de ministro de fe para la prctica
de las diligencias previstas en este Ttulo, adems del Secretario Abogado
del Tribunal, las personas a quienes el Presidente designe para
desempear esa funcin.
c) Recepcin de la causa a prueba y conciliacin
El artculo 22 establece que vencido el plazo de quince das o el trmino
mayor que el Tribunal seale, sea que se hubiere evacuado o no el traslado
por los interesados, el Tribunal podr llamar a las partes a
conciliacin. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho
trmite, recibir la causa a prueba por un trmino fatal y comn de veinte
das hbiles.
En el evento que se logre la conciliacin, el Tribunal se pronunciar
sobre ella dndole su aprobacin, siempre que no atente contra la libre
competencia. En este mbito cabe destacar que el procedimiento permite
que personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en l,
deduzcan reclamacin en contra de la resolucin que apruebe una conciliacin,
conforme lo que seala el artculo 27.37
37 Cabe citar con respecto a la conciliacin sentencia del TDLC del 13 de abril de 2009,
Rol C N 184-08, en requerimiento de Fiscala Nacional Econmica en contra de Farmacias
Ahumadas, Cruz Verde y SalcoBrand.
196
Cabe tener presente la eficacia que podra adquirir la conciliacin como
forma de quebrar el pacto de colusin (conducta descrita en la letra a)
del artculo 3) al verse uno de los agentes que acord la colusin
incentivado a arribar a una conciliacin con el Fiscal Nacional Econmico
o el demandante.
d) Medios de prueba
Segn el artculo 22, inciso segundo, sern admisibles los medios de
prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil
y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto
para establecer los hechos pertinentes. Al efecto, el Tribunal podr decretar,
en cualquier estado de la causa y aun despus de su vista, cuando
resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que an parezcan
obscuros y dudosos la prctica de las diligencias probatorias que estime
convenientes.
Tal como sucede en casi todos los procedimientos, las partes que deseen
rendir prueba testimonial debern presentar una lista de testigos dentro
del quinto da hbil contado desde que la resolucin que reciba la causa
a prueba quede ejecutoriada.
Por otra parte, las diligencias a que d lugar la inspeccin personal del
Tribunal, la absolucin de posiciones o la recepcin de la prueba testimonial,
sern practicadas ante el miembro que el Tribunal designe en
cada caso.
Debido a que la sede fsica del Tribunal es Santiago, la ley se pone en la
situacin de actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera de
su territorio, las que podrn ser conducidas a travs del correspondiente
juez de letras, garantizando su fidelidad y rpida expedicin por cualquier
medio idneo. Las dems actuaciones sern practicadas a travs
del funcionario de planta del Tribunal que se designe al efecto.
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
197
DERECHO ECONMICO
Finalmente, siguiendo tambin una tendencia, la ley seala que el Tribunal
apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica, esto
conforme a la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficos afianzados.
e) Fallo
El artculo 23 establece que vencido el trmino probatorio, el Tribunal
as lo declarar y ordenar traer los autos en relacin, fijando da y hora
para la vista. El Tribunal deber or alegatos de los abogados de las
partes cuando alguna de stas lo solicite.
El artculo 26 indica, por su parte, que la sentencia definitiva ser fundada,
debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y
econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se har expresa
mencin de los fundamentos de los votos de minora, si los hubiere.
Esta sentencia deber dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco das,
contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.
f) Cumplimiento de las resoluciones
Conforme lo establecido por el artculo 28, la ejecucin de las resoluciones
pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponder
directamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el que
contar, para tales efectos, con todas las facultades propias de un Tribunal
de Justicia.
Asimismo, las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia debern pagarse dentro de los diez das hbiles siguientes
a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolucin.
Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el
Tribunal deber, de oficio o a peticin de parte, y sin forma de juicio,
198
apremiarlo del modo establecido en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
g) Cuestiones accesorias
El artculo 24 fija la regla general de que las cuestiones accesorias al
asunto principal sern resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su
resolucin para definitiva.
Como excepcin se seala por el artculo 25 que el Tribunal, de oficio
o a peticin de parte, podr decretar en cualquier estado del juicio o
antes de su iniciacin, y por el plazo que estime conveniente, todas las
medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos
de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el
inters comn. Estas medidas sern decretadas con citacin, y en caso
de generarse incidente, ste se tramitar en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada.
Estas medidas sern esencialmente provisionales y se podrn modificar
o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, el
requirente deber acompaar antecedentes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados.
El Tribunal, cuando estime necesario, podr exigir caucin al actor
particular para responder de los perjuicios que se originen.
La resolucin que conceda o deniegue una medida cautelar se notificar
por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas,
ordene que se notifique por cdula. En caso de que la medida se haya
concedido prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deber formalizar
el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte das hbiles o en el
trmino mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificacin de
aqulla. En caso contrario, quedar sin efecto de pleno derecho.
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
199
DERECHO ECONMICO
La norma en anlisis seala que las medidas podrn llevarse a efecto
antes de notificar a la persona contra quien se dictan, siempre que
existieren motivos graves para ello y el Tribunal as lo ordenare. En este
caso, transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn
sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podr ampliar este
plazo por motivo fundado.
Se establece finalmente que no regir respecto de las medidas prejudiciales
y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Ttulos
IV y V del Libro 11 del Cdigo de Procedimiento Civil, salvo lo sealado
en los artculos 273,274,275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294,
296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto resultaren aplicables.
14. LAS SANCIONES
En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas,
lo que supone que existe la libertad para el Tribunal de optar por
las medidas que se describen en el artculo 26. Ellas son:
a) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas
o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la
ley.
b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones
y dems personas jurdicas de derecho privado que
hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas
o acuerdos a que se refiere la letra anterior.
c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente
a veinte mil unidades tributarias anuales. Dichas multas podrn
ser impuestas a la persona jurdica correspondiente, a sus direc200
tores, administradores y a toda persona que haya intervenido en
la realizacin del acto respectivo. En el caso de las multas aplicadas
a personas jurdicas, respondern solidariamente del pago
de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas
que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que
hubieren participado en la realizacin del mismo.
Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes
circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo
de la infraccin, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente
del infractor.
Cabe tener presente en este anlisis la relacin entre el artculo 3 del
D.F.L. N (D.L. N 211) con el encabezado del inciso segundo del artculo
26. En la primera de las disposiciones se seala que el que ejecute o
celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda
a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en
el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas
o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso, por su parte, el encabezado del
artculo 26, inciso segundo seala en la sentencia definitiva, el Tribunal
podr adoptar las siguientes medidas, surgiendo la duda de si
las medidas que seala la ltima norma son las nicas que podra imponer
el Tribunal en la sentencia definitiva o, dicho de otro modo, podra
dicho rgano imponer otras medidas sancionatorias que las que le expresa
la ley.
La interpretacin lgica de ambas normas podra llevar a dos resultados.
El primero, entender que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia podra aplicar no solo las medidas y sanciones a que alude
el artculo 26, inciso segundo, lo que significara entregarle una potestad
creadora de las mismas, que no se condice con el principio de tipicidad
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
201
DERECHO ECONMICO
en el plano infraccional. Ms acorde de dicho principio y las atribuciones
del Tribunal es entender que lo que la parte final del artculo 3,
inciso primero, quiere sealar es que el Tribunal puede adoptar las
medidas que estime pertinentes en su rol consultivo.
15. IMPUGNACIN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS Y DE
LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL
El artculo 27 indica que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, sern
susceptibles del recurso de reposicin, al que podr darse tramitacin
incidental o ser resuelto de plano.
Por su parte, ser susceptible de recurso de reclamacin, para ante la
Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas
que se sealaron anteriormente, como tambin la que absuelva de la
aplicacin de dichas medidas. Dicho recurso deber ser fundado y podr
interponerlo el Fiscal Nacional Econmico o cualesquiera de las
partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del
plazo de diez das hbiles, contado desde la respectiva notificacin. Este
plazo se ampliar con el aumento que corresponda al lugar en que tenga
su domicilio el afectado, si ste fuere distinto al de la sede del Tribunal,
de conformidad con la tabla a que se refiere el artculo 259 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Para seguir el recurso interpuesto no ser necesaria la comparecencia de
las partes. El recurso se conocer con preferencia a otros asuntos, y no
proceder la suspensin de la vista de la causa por el motivo establecido
en el N 5 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La interposicin del recurso no suspender el cumplimiento del fallo,
salvo lo referido al pago de multas. Sin embargo, a peticin de parte y
202
mediante resolucin fundada, la Sala que conozca del recurso podr
suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.
Para interponer el recurso de reclamacin, en caso que se hubiere impuesto
una multa, la parte sancionada deber consignar una suma de
dinero equivalente al diez por ciento de la multa decretada. Sin embargo,
cuando sea el Fiscal Nacional Econmico el que interponga el recurso,
estar exento de este requisito.
Cabe sealar que el proyecto remitido por el Ejecutivo consignaba un
recurso de nulidad de Derecho, el que fue definitivamente fue desechado.
16. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES
Innovando en la materia, el artculo 20, inciso cuarto, seala que las
acciones contempladas en l prescriben en el plazo de dos aos, contado
desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia en
que se fundan. Dicha prescripcin se interrumpe por requerimiento del
Fiscal Nacional Econmico o demanda de algn particular, formulados
ante el Tribunal.
Agrega el inciso quinto del citado precepto que las medidas que se determinen
para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre
competencia, prescriben en dos aos, contados desde que se encuentre
firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripcin se interrumpe
por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal
Nacional Econmico o del demandante particular.
En cuanto a la suspensin de la prescripcin, ella no opera.
Respecto de las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre competencia,
stas prescriben en el plazo de cuatro aos, contado desde que
se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
203
DERECHO ECONMICO
17. PROCEDIMIENTO PARA EJERCICIO DE FACULTADES
INTERPRETATIVAS Y NORMATIVAS
El artculo 31 contempla el procedimiento para el ejercicio de las atribuciones
a que se refieren los nmeros 2) y 3) del artculo 18, as como la
emisin de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud
de disposiciones legales especiales, se sometern al siguiente procedimiento:
1. El decreto que ordene la iniciacin del procedimiento se publicar
en el Diario Oficial y en un diario de circulacin nacional
y se notificar, por oficio, a la Fiscala Nacional Econmica, a
las autoridades que estn directamente concernidas y a los agentes
econmicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estn
relacionados con la materia para que, en un plazo no inferior a
quince das hbiles, stos y quienes tengan inters legtimo puedan
aportar antecedentes.
2. Vencido el plazo anterior, el Tribunal deber citar a una audiencia
pblica, la cual se llevar a efecto dentro del plazo fatal de
treinta das contado desde la notificacin, la que se practicar
mediante un aviso publicado en el Diario Oficial, para que quienes
hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su
opinin. Si la materia se refiere, en especial, a una situacin
regional, la notificacin tambin se practicar mediante otro aviso
que se publicar en un peridico local. El Tribunal arbitrar siempre
las condiciones necesarias para que todos los intervinientes
puedan imponerse del expediente.
3. Si las autoridades, organismos o personas referidos en los nmeros
anteriores no informaren en los plazos que el Tribunal les
fijare al efecto, ste podr prescindir del informe.
204
4. De oficio o a peticin del interesado, el Tribunal podr recabar
y recibir los antecedentes que estime pertinentes.
En cuanto a la impugnacin de las resoluciones o informes que dicte o
emita el Tribunal, podrn ser objeto del recurso de reposicin. Por su
parte, las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en
actos o contratos podrn tambin ser objeto del recurso de reclamacin.
18. ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS DE CONFORMIDAD
A CRITERIOS O RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL
Con la finalidad de dar estabilidad jurdica, el artculo 32 seala que los
actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearn responsabilidad
alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y
sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios
a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se
notifique o publique, en su caso, la resolucin que haga tal calificacin.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se entendern
inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
19. EJERCICIO DE ACCIN CIVIL
El artculo 30 seala que la accin de indemnizacin de perjuicios a que
haya lugar con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondr
ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas
generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, establecido
en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil.
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
205
DERECHO ECONMICO
El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios,
fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica
de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente
ley.
20. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA COMISIN
RESOLUTIVA Y DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE
LA LIBRE COMPETENCIA
A continuacin desarrollamos los principales criterios jurisprudenciales
de la Comisin Resolutiva y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
entre los aos 1990 y 2009, referentes a las siguientes temticas:
1. Conductas de colusin
De las conductas enumeradas enunciativamente en el artculo 3 del D.L.
N 211, la referidas a acuerdos de precios es la que mayor nmero de
fallos de la Comisin Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. A continuacin se describen los principales criterios
jurisprudenciales:
1.1. No son posibles ni aun en estado de necesidad financiera los acuerdos
sobre precios
Los acuerdos sobre precios de venta a pblico quedan comprendidos
entre los hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre
competencia, contraviniendo la letra d) del artculo 2 del D.L. N 211
de 1973.
La participacin en acuerdos de esta naturaleza no puede justificarse
invocando estado de necesidad por peligro inminente de colapso financiero,
toda vez que los requeridos permanecieron beneficindose de esta
206
situacin hasta la notificacin del requerimiento de la Fiscala (Resolucin
N 432 del 16 de mayo de 1998).
1.2. Acuerdo de precios que se deja sin efecto por quienes incurren en
l, amerita no deducir la accin penal
Se aprueba el informe del Fiscal Nacional Econmico en orden a que la
decisin adoptada por la Honorable Comisin Preventiva de la VI Regin,
consistente en prevenir a los denunciantes que eviten la repeticin
de alzas concertadas de tarifas en los servicios de taxis colectivos urbanos
en la comuna de Rengo, constituye una medida adecuada y suficiente,
proporcional a la magnitud de la falta, considerando que aumentar su rigor,
ejercitando la accin penal, no se aprecia como necesario cuando el
acuerdo de precios fue dejado sin efecto de inmediato por quienes lo convinieron
(Comisin Resolutiva, resolucin N 487 del 3 de junio de 1997).
1.3. Presuncin de concierto para alza unnime y simultnea de tarifas
basada en carcter cartelizado de mercado
Rechaza reclamacin interpuesta en contra de Dictamen N 128/9 del 6
de enero de 1995, de la Comisin Preventiva de la V Regin, el que se
confirma en todas sus partes y establece que la circunstancia de que se
produjese un alza unnime y simultnea en el precio de las tarifas de
transporte de pasajeros en la V Regin hace presumir que hubo para ello
concertacin por parte de los empresarios involucrados, agravado por el
carcter cartelizado que dicho mercado presenta (Resolucin N 467
del 11 de junio de 1996).
1.4. Fijacin de aranceles por Colegio Profesional y la amenaza de
sanciones ante su incumplimiento de parte de los asociados atenta
contra la libre competencia
La fijacin de aranceles por parte de un Colegio Profesional mediante
un convenio, importa un acuerdo tarifario adoptado por una Asociacin
Gremial, que tiende a uniformar las tarifas para la prestacin de servi-
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
207
DERECHO ECONMICO
cios de sus afiliados. Ello restringe y entraba la libertad para pactar libremente
el precio de tales servicios, como corresponde a una economa
regida por los principios de libertad contractual y autonoma de la voluntad.
El hecho de que el Convenio contemple la aplicacin de sanciones para
quienes no acatan el tarifado oficial transforma a ste en un arancel
obligatorio para sus miembros, lo cual contraviene expresamente lo dispuesto
por el artculo 5 del Decreto Ley N 3.621, de 1981, que prohbe
a los Colegios Profesionales fijar aranceles para sus asociados, cualesquiera
que sean. Lo anterior es sin perjuicio de que un Convenio de tal
naturaleza carecera de validez, de acuerdo con la legislacin comn, por
contravenir objetivamente una norma prohibitiva (Resolucin N 516, del
25 de mayo de 1998).
1.5. La sugerencia o recomendacin de precios puede constituirse en
atentado a la libre competencia
Los acuerdos o imposiciones de precios de bienes y servicios se encuentran
expresamente sancionados por el artculo 2, letra d), del Decreto
Ley N 211, de 1973. Adems, la jurisprudencia reiterada de los organismos
establecidos para prevenir y sancionar las conductas restrictivas
de la libre competencia ha entendido que la sugerencia o recomendacin
de precios, en ciertos casos, tiene la virtualidad de afectar en forma
ilcita las decisiones de los agentes econmicos, de la misma forma que
un acto de imposicin de precios, sea que el acto de imposicin se manifieste
en forma velada o directamente (Resolucin N 545, del 4 de
agosto de 1999).
1.6. Colusin de compaas que tienen posicin dominante de mercado
para que proveedores no participen en evento de venta de
productos al pblico
En el caso sublite, se acredit que ambas compaas presionaron a sus
proveedores de productos para que se desistieran de participar en una
208
Feria organizada por las empresas afectadas para clientes del Banco,
logrando que sta fracasara. Se defini como mercado relevante el de
distribucin y venta minorista de productos de (lo que comprende artculos
electrnicos, electrodomsticos, de computacin y lnea blanca)
y el mercado relacionado de tarjetas de crdito. En particular, se describe
la existencia de acuerdos de fijacin de precios de reventa entre los
proveedores y sus canales de distribucin, sin que el Tribunal se pronuncie
respecto de su licitud, por no ser objeto de la causa.
Se consider evidencia de registros telefnicos, correos electrnicos y
declaraciones de ejecutivos de ambas empresas y de sus proveedores
para establecer la existencia y naturaleza de las presiones ejercidas por
las empresas sancionadas.
La colusin se configur por reiteradas comunicaciones entre ejecutivos
de las empresas requeridas, a las que siguieron presiones coordinadas
hacia sus proveedores, y al intento de involucrar en el acuerdo a una
tercera multitienda (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10
de abril de 2008, Rol C 103-06).
2. Explotacin abusiva de una posicin dominante de mercado
Esta conducta infraccional supone la existencia de un solo agente en el
mercado que concentra la oferta o de uno que tiene una participacin
(porcentaje) mayoritaria en l, por lo que puede incidir significativamente
mediante sus polticas de comercializacin en los dems agentes y en
los precios o tarifas.
La Comisin Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
han fijado una serie de criterios con respecto a esta materia y que
podemos sintetizar en:
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
209
DERECHO ECONMICO
2.1. Abusos de posicin dominante y monoplica
2.1.1. Hay abuso de posicin monoplica en falta de informacin a
clientes acerca de la naturaleza del servicio
Algunas resoluciones de la Comisin, reconociendo y aceptando la existencia
de una posicin monoplica en el mercado, exigen que el agente
nico prestador informe explcitamente el rgimen legal que regula
sus tarifas y, adems, adecue sus contratos a dicho rgimen (Resolucin
N 364, del 7 de enero de 1992).
2.1.2. Hay abuso de posicin dominante de parte de Asociacin Gremial
que impide a uno de sus asociados seguir prestando servicios
por acto arbitrario
Existe abuso de posicin dominante de Asociacin Gremial de Transportes
que sanciona a uno de sus integrantes por causa arbitraria y sin
derecho a defenderse y le impide el ejercicio de su actividad (Resolucin
N 373 del 22 de junio de 1992).
2.1.3. No hay abuso de posicin monoplica en ejercicio de atribucin
legal de A.F.P. para participar en nombramiento de directores
de sociedades annimas en que tengan participacin
No existe abuso de posicin monoplica cuando un grupo de Administradoras
de Fondos de Pensiones (AFP) acumula en las votaciones de
juntas de accionistas de una sociedad en que tiene acciones sus votos a
favor de ciertas personas para designarlas en calidad de directores. (Resolucin
N 374 del 7 de julio de 1992).
2.1.4. Existe abuso de posicin monoplica en absorcin de uno de los
dos competidores por el otro que alza ostensiblemente las tarifas
La Comisin Resolutiva ha sealado que en el caso de que dos agentes
que compiten como nicas empresas en la prestacin de un determinado
210
servicio y uno de ellos absorbe al otro, constituyndose en un poder
monoplico, ste abusa de l si alza ostensiblemente los precios (Resolucin
N 376 del 11 de agosto de 1992).
2.1.5. Es contrario a la libre competencia acuerdos de agentes que tienen
participacin dominante en el mercado
La Comisin estima como una conducta contraria a la libre competencia
el hecho de que dos o ms laboratorios elaboradores de productos
similares y sustitutos, que representan en conjunto una participacin
dominante en el mercado de tales productos, celebren convenios expresos
o tcitos con el objeto de coordinar su poltica de precios. Lo mismo
puede decirse, en este caso, respecto de la simultaneidad y/o similitud
con que ambos laboratorios fijan los precios bases de sus productos, las
fechas de entrada en vigencia de sus listas de precios, y las estructuras
y montos de sus descuentos por volumen (Resolucin N 397, del 21 de
septiembre de 1993).
2.1.6. Abuso de posicin monoplica por falta de claridad en contratos
de suministro de energa. Principio de transparencia
La Comisin ha resuelto que se est en presencia de un abuso de posicin
monoplica si un agente econmico que presta un servicio de
suministro elctrico no redacta en forma clara y precisa los respectivos
contratos, de modo que los usuarios que los suscriban sepan perfectamente
cul ser el precio del suministro de energa, sus modalidades de
venta, vigencia del contrato y, en general, todas las estipulaciones que
resulten necesarias para una debida transparencia.
El criterio antes aludido tiene plena vigencia en cuanto a lo que debe
entenderse como transparencia de la informacin de un agente
monoplico a sus usuarios, no obstante que las tarifas estn fijadas por
la autoridad (Resolucin N 402 del 2 de noviembre de 1993).
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
211
DERECHO ECONMICO
2.1.7. Abuso de posicin dominante de prestador en perjuicio de competidor
de misma zona
La Comisin ha sealado que el hecho de que existan dos prestadores
en una misma zona explica el inters de competir entre ellos, lo que en
ningn caso faculta a uno de los prestadores para abusar de su posicin
dominante con respecto a su competidor y dejarlo fuera del mercado
(Resolucin N 409, del 22 de marzo de 1994).
2.1.8. Sistema de tarifas que altera a la que rige, conforme normas
reglamentarias sectoriales, puede facilitar el abuso de posicin
dominante
La Comisin ha fijado como criterio que, en el caso de existir un rgimen
tarifario con reglas fijadas por la autoridad, y algunos agentes
prestadores de un servicio ofertan aqul con un sistema tarifario de diferente
naturaleza (por ejemplo tarifas planas), ello permite el abuso de
posicin dominante en el mercado al hacer menos visible la existencia
de precios depredatorios y al constituirse competencia mediante infraccin
de normas en perjuicio de quien se ajusta al marco jurdico vigente
(Resolucin N 492 del 29 de julio de 1997).
2.1.9. Posicin monoplica o dominante no es conducta atentatoria a
la libre competencia
La Comisin ha establecido que la actual legislacin (D.L. N 211) no
sanciona ni prohibe la existencia de empresas que ocupen una posicin
monoplica o dominante en un determinado mercado, sino que lo que
se castiga en el articulado de dicho cuerpo legal son las conductas, actos
y prcticas comerciales que constituyen abuso de la mencionada posicin,
por lo que la integracin de empresas no constituye en s una
limitacin o restriccin a la libre competencia.
212
Se ha fallado que en el caso de agentes econmicos que mediante fusin
o absorcin se transforman en exclusivos oferentes o prestadores en el
mercado y aprovechan dicha condicin para incrementar los precios, en
ese caso hay abuso de posicin monoplica.
Queda en evidencia que slo se tender a perseguir y sancionar como
atentado a la libre competencia las conductas que signifiquen efectivamente
un abuso de la posicin monoplica o dominante (Resolucin
N 445 de 10 de agosto de 1995. Resolucin N 377 de 15 de septiembre
de 1992).
2.1.10. Posicin dominante supone de parte de agente asegurar condiciones
de igualdad de acceso al servicio que presta
La Comisin ha estimado que si bien no constituye atentado a la libre
competencia un aumento de la posicin dominante de un agente en el
mercado, ello supone de parte de aqul otorgar igualdad de condiciones
a todos los usuarios y clientes que requieran de sus servicios, atendido
que toda discriminacin arbitraria importa un atentado a la libre competencia
(Resolucin N 481 del 14 de enero de 1997).
2.1.11. Existe abuso de posicin monoplica de prestadora que deriva a
sus usuarios para que se atiendan con instaladores asociados a
Colegio Profesional, impidiendo a los dems agentes el acceso
a dicha actividad
La denunciada ha aprovechado las ventajas que le otorga el hecho de ser
un monopolio natural en el mercado de la distribucin elctrica, derivando
a sus usuarios en los casos de servicios que no le corresponde
prestar para que se atendieran directamente con los instaladores asociados
al Colegio Profesional.
Tal conducta constituye un abuso de posicin dominante, ejecutada en
perjuicio de los instaladores no afiliados al Colegio, quienes vieron
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
213
DERECHO ECONMICO
entrabado su legtimo acceso al ejercicio de dicha actividad (Resolucin
N 516 del 25 de mayo de 1998).
2.1.12. Existe abuso de posicin monoplica en obligacin que se impone
al pblico a la compra de entradas bajo la forma de abono o
paquetes para espectculos deportivos
Los partidos de ftbol programados peridicamente por la Asociacin
respectiva revisten el carcter de espectculos pblicos y la venta de
entradas para dichos partidos es una actividad econmica, que cae bajo
el mbito de aplicacin de las normas del Decreto Ley N 211, de 1973.
El espectculo que se ofrece en cada oportunidad es nico e irrepetible,
lo que le da a quien lo ofrece el carcter de monopolio a su respecto,
condicin que le permitira abusar de su posicin monopiica. Al obligar
al pblico a la compra de entradas bajo la forma de abono o paquete,
esto es, incluyendo entradas que tal vez no se desea como condicin
indispensable para la venta de otras, la denunciada est abusando de su
posicin en el mercado.
Si bien es legtimo establecer un sistema de ventas de entradas mediante
la modalidad de abonos ofrecidos a todo el pblico interesado en adquirirlos,
en el caso de un espectculo que se ofrece en forma monoplica
no debe hacerse sobre la totalidad de la capacidad del recinto (Resolucin
N 523, del 12 de agosto de 1998).
2.1.13. Hay abuso de posicin dominante en la imposicin de compra
de productos con logo cedido a una sociedad relacionada
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acogi parcialmente la
demanda en contra del colegio, en cuanto se declar que ste ltimo
estableci condiciones en las licitaciones de uso de su marca comercial
que tuvieron por objeto y efecto favorecer la participacin de una sociedad
relacionada en el mercado de confeccin y comercializacin de su
214
uniforme escolar distintivo, y excluir a sus competidores; abusando del
derecho que le confiere la propiedad industrial respecto de su nombre e
insignia (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia del
12 de marzo de 2008, Rol C N 122-06).
2.2. Fusiones, absorciones y toma de control de empresas
En este mbito los criterios son:
2.2.1. Participacin accionaria en empresas que tienen posicin dominante
y monoplica en mercados relacionados podra afectar
la competencia
La Comisin ha sealado que las caractersticas y situacin de mercados
(posicin monoplica o dominante) de empresas puede perjudicar a
los dems oferentes portadores de larga distancia y limita, restringe y
entorpece la libre competencia.
En la especie, se trata de participacin accionaria de Telefnica Espaa
en CTC y en ENTEL, empresas que son dominantes y monoplicas en
la telefona de corta y larga distancia al ao 1992, ya que no exista a
dicha poca lo que se denomina multiportador.
En el fallo existe, adems, opinin de minora que seala que la presencia
accionaria en las empresas no es determinante para la libre competencia,
sino que lo que interesa es el comportamiento que observan en el mercado
las empresas respectivas (Resolucin N 368 del 7 de abril de 1992).
2.2.2. Se faculta la concentracin de propiedad de acciones por parte
de empresa que podra configurar un esquema de integracin
vertical
Siguiendo el criterio de minora de la resolucin anterior, se seala que
la legislacin sobre valores, sobre sociedades annimas y sobre Fondos
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
215
DERECHO ECONMICO
de Pensiones, y el propio estatuto de la empresa Endesa S.A., regula el
fenmeno de las empresas relacionadas y controladas permitiendo que
un accionista de ENDESA S.A. concentre la propiedad hasta en un 20%
de las acciones de dicha empresa.
El abuso en que podran incurrir tales empresas es hipottico, pues las
tarifas por generacin, transmisin y distribucin de energa estn fijadas
por la autoridad (Resolucin N 372 del 2 de junio de 1992).
2.2.3. La integracin vertical de empresas no necesariamente atenta a
la libre competencia, por lo que no se puede ordenar su
desconcentracin y descentralizacin
No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Econmico
y a la denuncia formulada, en que solicitan se disponga la
desconcentracin y descentralizacin de las actividades de generacin,
transmisin y distribucin de energa elctrica en el Sistema Interconectado
Central, mediante la creacin de empresas con patrimonios independientes
y administracin separada.
La Honorable Comisin basa su resolucin en que el sector elctrico
ha sido hasta hace poco uno en que la integracin vertical entre generacin,
transmisin y distribucin, y la integracin horizontal entre
plantas generadoras de un mismo sistema, representa la organizacin
industrial ms eficiente, sumado al hecho que no se acredita en autos
una conducta concreta de abuso de poder de mercado por parte de los
requeridos.
La Comisin fija, no obstante, instrucciones de carcter general al mercado
elctrico, destinadas a aumentar su competencia y transparencia
(Resolucin N 488 del 11 de junio de 1997).
216
2.2.4. Prevencin de reforma legal para evitar toma de control de empresa
concesionaria de servicio pblico de empresa sanitaria de
misma zona geogrfica
La nueva legislacin que se dicte debiera evitar que las empresas
concesionarias de servicios pblicos participen en empresas sanitarias
que tengan un territorio comn de concesin de aqullas.
Esta Comisin comparte el criterio manifestado por el Sr. Fiscal Nacional
Econmico, en cuanto a la necesidad de que en el futuro no se autorice,
en virtud del texto expreso de la ley, la integracin horizontal entre
empresas concesionarias de servicios pblicos en una misma rea territorial,
con el objeto de prevenir los riesgos de que se cometan abusos de
posicin dominante por parte de las empresas que actan en los mercados
elctricos, sanitarios e inmobiliarios (Resolucin N 494 del 24 de
octubre de 1997).
2.2.5. Exigencia de consulta previa para la toma de control en un mercado
en que agente tiene posicin dominante
Se impuso la obligacin a una cadena de supermercados que tiene posicin
dominante de consultar, en los trminos del artculo 31 del Decreto
Ley N 211, en forma previa a su materializacin, cualquier operacin
de concentracin en la industria supermercadista en que intervenga, directa
o indirectamente, en los trminos del artculo 100 de la Ley N 18.045
sobre Mercado de Valores. En la especie, el fallo la consider la creciente
concentracin de los mercados en los que participa la requerida,
las perceptibles barreras de entrada, la posicin que la cadena aludida
ocupa en esos mercados y los efectos negativos sobre la competencia
que tiende a producir la toma de control de competidores por parte de la
requerida, determinando que las estrategias de crecimiento de la requerida
basadas en la toma de control de empresas rivales en algunos casos tiende
a restringir o entorpecer en forma significativa la libre competencia,
en los trminos del artculo 3, inciso primero, del Decreto Ley N 211
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
217
DERECHO ECONMICO
(Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de mayo de 2008, Rol
C N 101-06).
2.2.6. La fusin debe considerar la estructura de mercado y tamao de
la economa nacional. Retail integrado
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia decidi no aprobar la
fusin de Falabella y D&S, sometida a consulta por los accionistas
controladores de ambas empresas, por cuanto, en su opinin, dicha operacin
no resulta compatible con la libre competencia. Los principales
argumentos dados por el Tribunal para fundamentar su decisin fueron
los siguientes:
Que la materializacin de la operacin consultada producira un
enorme cambio en la estructura del mercado, crendose una
empresa que sera el actor dominante en el retail integrado y en
prcticamente todos sus segmentos en tiendas por departamentos,
de mejoramiento del hogar, supermercados, negocio
inmobiliario y negocio financiero asociado y que adems tendra
la capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras reas
de negocio de retail en que decida participar en el futuro.
Que, en ese escenario, atendido el tamao de la economa chilena
y la relevancia de las barreras a la entrada que existen en las
diversas reas de negocios que conforman el mercado de retail
integrado, es poco probable que el ingreso de un nuevo operador,
de ocurrir, sea suficiente para imponer presin competitiva
en un plazo razonable.
Que, de aprobarse la operacin consultada, se producira una
disminucin sustancial y duradera en las condiciones de competencia
en un mercado que involucra parte muy relevante de las
decisiones de consumo de todos los chilenos, en los trminos ya
analizados, con efectos perjudiciales esperados en trminos de
218
bienestar en los precios, la cantidad y la calidad de los productos
transados.
Que, por otra parte, se ha establecido que las eficiencias y
sinergias planteadas por las consultantes no fueron suficientemente
acreditadas, e incluso que, si se hubiesen demostrado, no
cumpliran con los requisitos mnimos para ser aceptadas en un
anlisis propio del control de concentraciones, puesto que no
podran compensar los riesgos anticompetitivos que generara
la operacin consultada en caso de aprobarse.
Que, por ltimo, el Tribunal estima que no existen condiciones
o medidas de mitigacin que sean suficientes y eficaces para
compensar o minimizar los riesgos para la competencia que
entraa la operacin consultada (Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, 31 de enero de 2008, Rol N 199.2007)
2.3. Integracin vertical y horizontal
Estas conductas, no necesariamente atentatorias a la libre competencia,
suponen la generacin de una organizacin empresarial que participa
con posicin dominante o monoplica en las diversas fases de produccin
y comercializacin de un determinado producto o prestacin de un
servicio.
La Comisin Resolutiva en el perodo en estudio ha sentado diversos
criterios, que a continuacin se desarrollan:
2.3.1. La integracin vertical de empresas no necesariamente atenta a
la libre competencia, por lo que no se puede ordenar su
desconcentracin y descentralizacin
No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Econmico
y a la denuncia de autos, en que solicitan se disponga la desconcen-
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
219
DERECHO ECONMICO
tracin y descentralizacin de las actividades de generacin, transmisin
y distribucin de energa elctrica en el Sistema Interconectado
Central, mediante la creacin de empresas con patrimonios independientes
y administracin separada. La Honorable Comisin basa su
resolucin en que el sector elctrico ha sido hasta hace poco uno en que
la integracin vertical entre generacin, transmisin y distribucin, y la
integracin horizontal entre plantas generadoras de un mismo sistema,
representa la organizacin industrial ms eficiente, sumado al hecho de
que no se acredita en autos una conducta concreta de abuso de poder de
mercado por parte de los requeridos. La Comisin fija, no obstante,
instrucciones de carcter general al mercado elctrico, destinadas a aumentar
su competencia y transparencia (Resolucin N 488 del 11 de
junio de 1997).
2.3.2. Integracin horizontal de empresas competidoras en s misma
no es atentado a la libre competencia
La Comisin ha precisado que la integracin vertical de empresas competidoras
en un mercado en que ambas tienen participacin dominante
no es en si misma una limitacin o restriccin a la libre competencia, ni
que por el solo hecho de constituirse elimine o imposibilite la actividad
de las empresas competidoras, actuales o futuras (Resolucin N 445
del 10 de agosto de 1995).
3. Conductas constitutivas de competencia desleal
3.1. Barreras y restricciones de acceso a mercado
Una de las conductas atentatorias a la libre competencia que no est en
la enumeracin que efecta el artculo 2 del D.L. N 211 es la que se
refiere a las barreras de acceso al mercado, esto es, las conductas que
realizan agentes que estn presentes en un nicho o segmento de mercado
e impiden el acceso a ste de otro u otros competidores.
220
3.1.1. No se puede utilizar organismos del D.L. N 211 para restringir
acceso a mercados
El utilizar las funciones o facultades de los organismos establecidos en
el D.L. N 211, de 1973, para sancionar o limitar el accionar de quienes
compiten con l, importa una restriccin a la libre competencia que
ameritara que los autos sean puestos en conocimiento de la Comisin
Resolutiva para los efectos de aplicar las sanciones que corresponden
segn la normativa defensora de la libre competencia (Comisin Resolutiva,
Resolucin N 473 del 12 de noviembre de 1996).
3.1.2. Negativa injustificada de prestacin de servicios a competidor,
atendida la naturaleza del mercado, es atentado a la libre competencia
Se acoge la peticin de la denunciante, aerolnea regional, en orden a
establecer que las lneas areas nacionales deben continuar prestando
sus servicios de mantencin en tierra a sus aeronaves, ya que ello importa
una barrera insalvable de entrada al mercado, especialmente porque
estas ltimas actuaron tcitamente coludidas (Comisin Resolucin N
479 del 31 de diciembre de 1996).
3.1.3. Negativa a incorporar a recorrido a nuevos buses en forma injustificada
es atentatoria a la libre competencia
La Comisin ha resuelto que la negativa de incorporar al recorrido
nuevos buses que sus propietarios, socios de la Asociacin Gremial
de Transportes de Microbuses y Taxibuses, haban adquirido para
reemplazar los antiguos, operacin aceptada en los estatutos de la
entidad, es un atentado a la libre competencia, restrictivo del acceso
al mercado (Comisin Resolutiva, Resolucin N 361 del 18 de julio
de 1991).
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
221
DERECHO ECONMICO
3.1.4. No es posible establecer una restriccin de entrada al mercado,
aunque se argumente la existencia de una barrera sanitaria
La imposicin de una barrera de entrada es contraria a la libre competencia,
aunque la denunciada pretenda darle el carcter de barrera sanitaria
aprobada por la autoridad lo que no es efectivo, y sta es la nica
facultada para establecer este tipo de restricciones en lo casos que procedan
(Comisin Resolutiva, Resolucin N 512, del 8 de abril de 1998).
3.1.5. Recomendacin de asociacin empresarial a sus asociados para
utilizacin de servicios podra constituir una barrera de acceso
a mercado
Considerar que si bien los asociados no tienen la obligacin de acatar
sus comunicados, por ser libres de pertenecer o no a una organizacin
empresarial, dicha entidad tiene significativa injerencia sobre el sector
econmico de los supermercados que utilizan servicios de seguridad.
De acuerdo con lo anterior, la influencia de dicha asociacin en la promocin
de algn agente que presta ese tipo de servicios tiene la capacidad
de entorpecer la libre competencia en el mercado de los sistemas de
proteccin o de seguridad (Comisin Resolutiva, Resolucin N 564 de
2 de marzo de 2000).
3.1.6. Restriccin de acceso a mercado por exigencias en licitacin
llamada por municipio
El TDLC acogi un requerimiento en lo que se refiere a la decisin de un
municipio que fij un requisito de experiencia en una licitacin, lo que
implic que restringir la competencia en dicha licitacin de servicios de
recoleccin, transporte, disposicin de basura y otros relacionados. Se
seal, en el fallo que el municipio debera incluir en las base el requisito
de experiencia relevante y no necesariamente en el rubro de recolec222
cin, transporte y disposicin de residuos (Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, 4 de noviembre de 2008, Rol CN 137-07).
3.2. Competencia desleal por uso de marcas y propiedad industrial
Cuando un agente econmico registra a su nombre una marca comercial,
un modelo o un invento, se entiende que lo hace con el objeto de
desarrollar una actividad econmica o empresarial, lo que no obsta a
que a travs de dicha conducta pueda atentar a la libre competencia por
medio de impedir el acceso al mercado de otros agentes.
La Comisin Resolutiva ha fijado los siguientes criterios en relacin a
esta materia:
3.2.1. Es contrario a la libre competencia usar a interpsita persona
para inscripcin de marca internacional sin autorizacin de su
dueo, para luego, por usufructo de aqulla, impedir que otros
agentes comercialicen el producto
La Comisin Resolutiva confirm la opinin de la Comisin Preventiva
Central, en virtud de la cual constituye un arbitrio a la libre competencia
el uso de una interpsita persona para que inscriba una marca internacional
sin autorizacin de su legitimo dueo extranjero, respecto de un
producto que no est autorizado para fabricar en Chile, y luego en virtud
de un usufructo gratuito impedir mediante acciones judiciales
infundadas que otros competidores vendan en el pas esos mismos productos
autnticos (Resolucin N 384 del 24 de noviembre de 1992).
3.2.2. La inexistencia de registro de envases y presentaciones comerciales
impide que se pueda solicitar que sean de uso exclusivo
El no haberse registrado los envases y presentaciones comerciales de
las denunciantes como modelos o diseos industriales, conforme a la
legislacin vigente sobre propiedad industrial, trae como consecuencia
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
223
DERECHO ECONMICO
que ellos deben ser estimados de uso comn y, por lo mismo, no pueden
ser reclamados como exclusivos ante los Organismos Antimonopolios
(Resolucin N 410 del 5 de abril de 1994).
3.2.3. Improcedencia de que conflicto por utilizacin ilegtima de marcas-
etiquetas sea conocido por Comisin Resolutiva
La Comisin Resolutiva se ha formado la conviccin en cuanto a que la
utilizacin ilegtima de marcas, etiquetas se encuentra reglamentada
especficamente en la Ley N 19.039, sobre Propiedad Industrial, y su
reglamento, y su conocimiento corresponde a los organismos jurisdiccionales
que la citada ley establece, escapando as a la competencia de
esta Comisin (Resolucin N 454 del 22 de enero de 1996).
3.2.4. La normativa sobre propiedad industrial no impide que la Comisin
Resolutiva conozca de atentados a la libre competencia basados en el
abuso de derechos sobre marcas
La vigencia de la normativa sobre propiedad industrial no impide a los
organismo de la defensa de la libre competencia conocer casos sobre
temas marcarios que pudieren ser contrarios al funcionamiento libre del
mercado. En tal sentido, la proteccin legal para el uso exclusivo de la
marca, del invento o del diseo no excluye la posibilidad de que un
abuso en el ejercicio de ese derecho pueda ser considerado atentatorio
contra la libre competencia (Resolucin N 562 del 28 de enero de 2000.
En el mismo sentido, Resolucin N 565 del 8 de marzo).
3.2.5. Ejercicio del derecho de uso exclusivo de marca en forma abusiva
podra atentar contra la libre competencia
La proteccin para el uso exclusivo de la marca, del invento o del modelo,
en las condiciones que establece la Ley de Propiedad Industrial,
224
no excluye la posibilidad de que un abuso en el ejercicio de ese derecho
pueda atentar contra la libre competencia y, portante, caer dentro de la
esfera de los organismos antimonopolios (Resolucin N 472 del 5 de
noviembre de 1996).
3.2.6. Utilizacin de logo que no se encuentra registrado atenta contra
la libre Competencia
La utilizacin de un logo que no encuentra registrado como marca es
reprochable, puesto que induce a confusin al usuario, ya que tiende a
hacer creer que los productos son los mismos (Resolucin N 475 del 12
de noviembre de 1996).
3.2.7. No puede considerarse contrario a la libre competencia el ejercicio
de acciones legales para proteger propiedad intelectual
inscrita en registro respectivo
No puede ser considerado como atentatorio a la libre competencia el
ejercicio de las acciones establecidas por la ley para proteger la propiedad
intelectual, toda vez que reconoce en la especie que si bien nadie
tiene el monopolio de la publicacin de la ley y cualquiera puede reproducir
el texto legislativo de la forma como se publica en el Diario Oficial,
est vedado el plagiar o reproducir sin autorizacin, el trabajo adicional
complementario al texto legislativo desarrollado por la denunciante, que
constituye una labor de creacin original inscrita en el Registro de Derechos
Intelectuales y que, por tanto, goza del privilegio legal (Resolucin
N 490 del 24 de junio de 1997. En el mismo sentido, Resolucin N
382 del 6 de octubre de 1992).
3.2.8. No es posible el cobro de derechos en la radiodifusin de obras
musicales en porcentajes de los ingresos brutos de las empresas
radiodifusoras
La naturaleza jurdica de los contratos de edicin y representacin, en
que la ley expresamente permite el cobro sobre la base de los ingresos
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
225
DERECHO ECONMICO
brutos, es diferente de la de los contratos que tienen por objeto la radiodifusin
de obras musicales y fonogramas, por lo que en estos casos
el cobro debe hacerse tomando en cuenta la utilizacin efectiva de la
msica.
La reclamante ha hecho una aplicacin errnea e indebida de la ley, al
pretender imponer desde una posicin dominante en el mercado un sistema
tarifario restrictivo de la competencia, infringiendo con ello las
normas del Decreto Ley N 211, de 1973 (Resolucin N 513, del 8 de
abril de 1998).
3.2.9. Es contrario a la libre competencia inscribir marcas comerciales
que se encuentran registradas por empresa internacional para
establecer barrera de acceso a mercado
Declara que las compaas han incurrido en conductas contrarias al
Decreto Ley N 211, de 1973, al inscribir a su nombre la primera por
cuenta de la segunda marcas comerciales que se encuentran registradas
y son usadas por una empresa transnacional, desde hace varios aos
y en diversos pases del mundo, con el objeto de tratar de impedir o
entorpecer el ingreso de dicha empresa al mercado nacional en el rubro
de supermercados. Con ello se han establecido barreras de entrada al
mercado nacional a la referida empresa, competidora potencial de la
denunciada, todo lo cual revela la existencia de un concierto entre las
requeridas, quienes han infringido los artculos 1 y 2 letra f) del referido
texto legal y debern pagar una multa a beneficio fiscal.
El sistema legal sobre privilegios industriales y proteccin a los derechos
de propiedad industrial no sustrae, necesariamente, a los organismos
de defensa de la libre competencia del conocimiento de ciertas situaciones
que pudieran ser contrarias a las normas contenidas en el Decreto
Ley N 211, de 1973 (Resolucin N 543, del 9 de junio de 1999).
226
3.2.10. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no es el llamado a
conocer controversias referidas a la propiedad industrial
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece absolutamente
de competencia para resolver controversias relativas a la Propiedad Industrial
cuando, a propsito de las conductas sometidas a su decisin,
no se alega la existencia de hechos, actos o convenciones que puedan
constituir una amenaza para la libre competencia (Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, 10 de julio de 2008, Rol C N 114-06)
3.2.11. Alcances respecto del ejercicio de derechos que emanan de una
marca
Si bien el Tribunal es competente para conocer y juzgar casos en los que
pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera a la entrada de
legtimos competidores, con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar
una posicin dominante, el demandante no aleg en su demanda que
las conductas imputadas al demandado fueron ejecutadas con dicho objeto,
ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa, que no
fueron controvertidos por la partes. Adems, el Tribunal reiter su jurisprudencia
anterior, en el sentido que la circunstancia que una persona sea
titular de una determinada marca, si bien lo protege de cualquier intento
de utilizarla ilegtimamente por terceros, no lo faculta para impedir que
otros importen y comercialicen en el pas productos originales de la misma
marca, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones judiciales que
estime pertinentes en defensa de sus legtimos intereses (Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, 18 de junio de 2008, Rol C N 142-07).
3.3. Atentados a la libre competencia basados en publicidad
Si bien el nmero de infracciones deducidas en el perodo por atentados
a la libre competencia que se fundan en abusos de publicidad, orientada
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
227
DERECHO ECONMICO
a engaar al pblico o desacreditar la competencia, no son significativos
en cuanto a nmero, se ha estimado incluirlo dentro de los criterios
jurisprudenciales de la Comisin Resolutiva, atendida la potencialidad
de conductas de esta naturaleza en el futuro.
3.3.1. Funcin de la publicidad
La publicidad tiene como funcin informar e incentivar la competencia
y es un arma licita, cuando ella se emplea con el propsito de destacar
la calidad, eficiencia y otras bondades de un bien o servicio, ya que, de
este modo, cumple con su misin de orientar al cliente, cuando los hechos
o atributos que se comparan son veraces, objetivos y demostrables
(Resolucin N 415 del 24 de mayo de 1994; resolucin N 423 del 22
de noviembre de 1994).
3.3.2. La publicidad no tiene por objetivo menoscabar el prestigio del
competidor
La Comisin ha resuelto que las conductas publicitarias no pueden ser
engaosas, orientadas slo a menoscabar el prestigio del competidor
(Resolucin N 423 del 22 de noviembre de 1994).
3.3.3. Publicidad comparativa de productos de competencia debe ser
veraz, objetiva y demostrable
Se previene a la denunciada que la publicidad comparativa que en el
futuro efecte respecto de productos de la competencia debe ser veraz,
objetiva y demostrable, tal como lo seal la Comisin Preventiva Central
en su dictamen N 883/912, de 1993, la que, junto con dicha
prevencin, solicit al Fiscal Nacional Econmico requiriera la aplicacin
de sancin pecuniaria por infraccin al Decreto Ley N 211, de
1973, la cual en definitiva no fue impuesta (Resolucin N 381 del 6 de
octubre de 1992, Resolucin N 429 de 14 de marzo de 1995).
228
3.3.4. Atenta a la libre competencia publicidad que induce a error, engao
o confusin a los consumidores, como asimismo a
desacreditar a los productos de sus competidores
Es contrario a las normas del Decreto Ley N 211, de 1973, efectuar
publicidad que tienda, de cualquier modo, a inducir a engao, error o
confusin a los consumidores, como asimismo, a desacreditar los productos
de la competencia, los que, aunque similares, no renan las mismas
condiciones de calidad y pese a ello se publiciten con dichas condiciones
de calidad y caractersticas a un precio inferior, no reuniendo la
exigencia de transparencia para una sana competencia (Resolucin N
475 del 12 de noviembre de 1996).
3.4. Precios predatorios
Los precios predatorios constituyen conductas atentatorias a la libre
competencia que parten porque un agente en el mercado reduce los precios
de los bienes que transa, incluso por debajo de los costos de
produccin y/o comercializacin, a fin de desplazar a su competencia
existente. Se estima que esta conducta puede generar serias dificultades
en un mercado al configurarse una posicin monoplica o dominante.
3.4.1. Rebajas injustificadas de tarifas constituyen conducta desleal
De acuerdo a los antecedentes antes expuestos, la conducta de la requerida
no puede sino calificarse como competencia desleal en perjuicio de
su principal competidora, la que se ha manifestado en una rebaja
indiscriminada e injustificada de tarifas de pasajes areos en el tramo
total Santiago-Sel-Santiago. La requerida ha pretendido justificar tal
rebaja argumentando que sta corresponde al porcentaje de comisin
que la lnea area le otorga por la venta de pasajes areos en el tramo
antes sealado, comisin que se ha acreditado legalmente como se sea-
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
229
DERECHO ECONMICO
l y que tampoco puede ser considerada como un antecedente vlido
para fundar las mencionadas rebajas, toda vez que, y como es de pblico
conocimiento, en el mercado las lneas areas ofrecen a las agencias
de viajes slo el 9% de comisin sobre el valor de venta del pasaje, por
lo que un monto de comisin ascendente a un 45% aparece como desmesurado
y no justificado (Resolucin del 29 de marzo de 2000).
3.4.2. Rebaja de tarifas de agente por reduccin de demanda en temporada
baja no constituye atentado a la libre competencia si los
dems agentes tambin lo hicieron
La Comisin ha declarado que no constituye atentado a la libre competencia
la conducta de un agente de mercado, en la especie el de transporte
areo, consistente en rebajar sus tarifas producto de la disminucin de
la demanda como consecuencia del inicio de temporada baja, no concurriendo
por su parte la finalidad de desplazar a la denunciante del
mercado, habida consideracin de que ste es altamente competitivo y
que los dems oferentes rebajaron tambin sus tarifas (Resolucin N 505
del 23 de diciembre de 1997).
3.4.3. Es atentatorio a la libre competencia la reduccin del precio de
un servicio, cuyos mayores costos y menores ingresos para el
prestador que lo hace se ven compensados por incremento de
ingresos de la empresa matriz
Al establecer la denunciada la gratuidad del servicio mvil en las comunicaciones
fijo-mvil, necesariamente el trfico por concepto de estas
comunicaciones se incrementara por sobre una situacin de equilibrio
de mercado en condiciones de competencia, al no incluirse en la tarifa
de dichas comunicaciones el costo del servicio mvil. Adems, la denunciada
deba incurrir en mayores costos de inversin en su red para
hacer frente a dicho aumento de consumo, dejando de percibir ingreso
230
alguno por las comunicaciones fijo-mvil, lo cual no slo deterioraba
sus resultados, sino que la haca inviable. Estas prdidas eran suplidas
por utilidades extranormales que el aumento de trfico generaba para su
matriz (empresa de telefona fija) al tarificar sta el servicio local por
concepto de comunicaciones fijo-mvil por sobre su costo directo. As,
al implementar el sistema Plus, la denunciada adicionalmente tendi a
consolidar la posicin dominante de su empresa matriz (Resolucin
N 547, del 11 de agosto de 1999).
3.4.4. No basta conducta de competencia desleal sino que es necesario
que se realice con el objetivo de alcanzar, mantener o incrementar
una posicin dominante de mercado
Si bien es efectivo que las conductas de las demandadas que comercializan
los productos de una marca consistentes en amedrentar y amenazar
a los clientes de la demandante con la confiscacin de los productos que
hubieren adquirido o adquieran de dicha empresa, constituye una prctica
constitutiva de competencia desleal, que est reida con la buena fe
y que tiene por finalidad desviar la clientela de un rival, no se acredit
que esas prcticas desleales hubieran sido realizadas por las demandadas
con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin
dominante en el mercado relevante, ya que no se prob que las demandadas
tuviesen poder de mercado, ni que pudiesen alcanzarlo por medio
de la realizacin de las conductas denunciadas (Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, 8 de enero de 2009, Rol C N 97-06).
3.4.5. Se exige que la prctica predatoria lo sea para alcanzar una
posicin dominante
Si bien la demandada ejecut actos de competencia desleal en contra de
la demandante, las mismas no fueron realizadas por alguien que gozaba
de una posicin dominante, ni pueden ser estimadas como aptas para
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
231
DERECHO ECONMICO
haber permitido a la demandada alcanzar, mantener o incrementar una
posicin dominante en ninguno de los escenarios de mercado relevante
posibles (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de octubre de
2007, Rol C N 109-06).

233
DERECHO ECONMICO
CAPTULO SPTIMO
RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
1. GENERALIDADES
El anlisis de esta temtica lo vamos a realizar conforme el texto de la
Ley N 19.496 de fecha 7 de marzo de 1997, en vigencia desde el da 7
de junio de 1997 y que reemplaza a la Ley N 18.223 de 1982.
La citada ley ha tenido dos reformas importantes. La primera en el ao
1999, a travs de la Ley N 19.659, que profundiz la regulacin del
crdito del proveedor al consumidor y la segunda del ao 2004, Ley
N 19.955, que introdujo una serie de modificaciones al mbito de aplicacin,
las normas sobre clusulas ineficaces en contratos de adhesin,
derecho de retracto de los consumidores, las asociaciones de consumidores,
aumento de sanciones a determinadas conductas y el procedimiento
para ejercicio de acciones cuando existen intereses colectivos y difusos,
una verdadera innovacin en el sistema jurdico nacional.
2. DEFINICIONES LEGALES
El artculo primero de la ley contiene una serie de definiciones que pretenden
aclarar conceptos que son de uso frecuente en el mbito de la
proteccin del consumidor. Estas definiciones son:
a) Consumidores o usuarios
El artculo 1 N 1 de la Ley N 19.496 los define como la persona natural
o jurdica que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso adquieren,
utilizan o disfrutan como destinatarios finales de bienes o servicios.
234
La definicin reduce el concepto de consumidor al de consumidor final.
As lo ha reconocido la jurisprudencia judicial al sealar que la calidad
de consumidor final depende esencialmente del servicio que se otorga.
(Corte Suprema, sentencia del 18 de mayo de 2004, Rol N 5.357-03).
b) Proveedores
El artculo 1 N 2 de la Ley N 19.496 los define como la persona natural
o jurdica, de carcter pblico o privado, que en forma habitual,
desarrollan actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin,
distribucin o comercializacin de bienes o prestaciones de
servicios a consumidores por los que se cobra un precio o tarifa.
De esta definicin surge que el proveedor es un concepto amplio, ya que
abarca a todo tipo de sujetos, cualquiera sea su naturaleza jurdica, siempre
que en el desarrollo de la actividad de produccin, distribucin o
comercializacin de bienes y de servicios acten con habitualidad y
perciban el pago de una suma de dinero por ello.
La reforma de la Ley N 19.955 precis, no obstante, que no se considerar
proveedores a las personas que posean un ttulo profesional y ejerzan
su actividad en forma independiente.
c) Informacin bsica comercial
Son los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor
debe suministrar obligatoriamente al pblico consumidor, en cumplimiento
de una norma jurdica.
La reforma de Ley N 19.555 introdujo nuevos incisos al artculo 1 N 3
que abordan los siguientes aspectos:
Tratndose de proveedores que reciben bienes en consignacin para su
venta, stos debern agregar a la informacin bsica comercial los ante-
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
235
DERECHO ECONMICO
cedentes relativos a su situacin financiera, incluidos los estados financieros
cuando corresponda.
Se complementa el concepto de informacin comercial bsica en la venta
de bienes y prestacin de servicios, ya que adems de lo que dispongan
otras normas legales o reglamentarias, se entiende en aquella a la identificacin
del bien o servicio que se ofrece al consumidor, as como
tambin los instructivos de uso y los trminos de la garanta cuando
procedan. Segn el texto de la ley se exceptan los bienes ofrecidos a
granel.
La reforma de la Ley N 19.955 tambin se preocup de la forma cmo
la informacin comercial bsica se suministra al pblico. Al respecto se
seala que ella deber serlo por medios que aseguren un acceso claro,
expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes
y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y
seguridad de las personas, la ley seala que ser obligatoria su entrega
al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden.
d) Publicidad
El artculo 1 N 4 conceptualiza a la publicidad como la comunicacin
que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto,
para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. La
Ley N 19.955 incorpor a dicha definicin la frase entendindose incorporadas
al contrato las condiciones objetivas contenidas en la
publicidad hasta el momento de celebrar el contrato.
Dichas condiciones son las sealadas en el artculo 28, esto es:
Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;
236
La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende
satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el
anunciante;
Las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por
el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las
normas de informacin comercial;
El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el
costo del crdito, en su caso, en conformidad a la normas vigentes;
Las condiciones en que opera la garanta, y
Su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad
de vida y de ser reciclable o reutilizable.
e) Anunciante
Segn el artculo 1 N 5, anunciante es el proveedor de bienes, prestador
de servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar
al pblico acerca de la naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos
de los bienes o servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin
constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisicin.
f) Contrato de adhesin
Si bien doctrinariamente en la teora de los contratos existe un concepto
de contrato de adhesin, el legislador estim conveniente definirlo, atendido
el hecho de que, generalmente, en la relacin jurdica existente
entre proveedor y consumidor priman actos jurdicos de esa naturaleza.
Por lo expuesto, se define al contrato de adhesin como aqul cuyas
clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que
el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
237
DERECHO ECONMICO
g) Promociones
El legislador ha conceptualizado a las promociones como las prcticas
comerciales, cualquiera que sea la forma como se utilice en su difusin,
consistentes en el ofrecimiento al pblico en general de bienes y servicios
en condiciones ms favorables que las habituales, con excepcin
de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.
La promocin queda reservada a prcticas tales como el ofrecimiento
de uno o varios productos (o servicios) pagaderos en cuotas con precio
contado, la exencin en el pago de una de las mensualidades en el caso
de los servicios prestados como suministros, etc.
h) Oferta
Es la prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de
bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin
con los habituales del respectivo establecimiento.
La oferta, en el concepto antes aludido, supone tres elementos fundamentales.
Primero, una rebaja de precio; segundo, dicha rebaja sea
transitoria, pudiendo ser una semana o das y, tercero, se trate de rebajas
con relacin a los precios del mismo proveedor.
3. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY
Una de las materias ms complejas durante la vigencia de la Ley N 19.496
ha sido la referida a su mbito de aplicacin, esto es, a qu relaciones de
consumo se aplican sus disposiciones.
Sobre el particular, la Ley N 19.955 introdujo nuevos incisos al artculo
2 cuya finalidad es precisar mercados en los que las relaciones entre
238
proveedores y consumidores estn regidas por esta ley que pasa a ser de
carcter general en la materia.
a) Regla general:
La regla general para la aplicacin de la Ley N 19.496 es la que atae
a la naturaleza jurdica de los actos para el proveedor y el consumidor.
En efecto, se consigna por la citada disposicin que se sujeten a este
marco regulatorio los actos que sean mercantiles para el proveedor y
civiles, por su parte, para el consumidor, viniendo a hacer ms claro el
principio de que slo se considera consumidor al consumidor final.
b) Situaciones particulares
Si bien la exigencia de un acto mixto (mercantil para el proveedor y
civil para el consumidor) es la regla general para el mbito de aplicacin
de la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor, el artculo
2 consagra ciertas normas particulares. As se aplicar la ley, aun cuando
tuviera el carcter de acto civil para el proveedor en:
La comercializacin de sepulcros o sepulturas.
Actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar
al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por perodos
determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses, siempre que lo sean amueblados y para fines de descanso
o turismo.
La Ley N 19.955 introdujo en el mbito de aplicacin de la ley
a los contratos de educacin de la enseanza bsica, media, tcnico
profesional y universitaria, slo respecto del Prrafo 4 del
Ttulo II; de los Prrafos 1 y 2 del Ttulo III; de los artculos
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
239
DERECHO ECONMICO
18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los
usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme
a los procedimientos que la propia ley establece, para hacer
efectivos los derechos en los citados prrafos y artculos.
Se precisa por la ley que no quedar sujeto a ella el derecho a
recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educacin
o por las condiciones acadmicas fijadas en los reglamentos
internos vigentes a la poca del ingreso a la carrera o programa
respectivo, los cuales no podrn ser alterados sustancialmente,
en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel
cumplimiento a los trminos, condiciones y modalidades ofrecidas
por las entidades de educacin.
Tambin el texto citado incorpor al mbito de la Ley de Proteccin
de los Derechos del Consumidor los contratos de venta de
viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y
por los Servicios de Vivienda y Urbanizacin, en lo que no diga
relacin con las normas sobre calidad contenidas en la Ley N 19.472.
Finalmente, la reforma legal agreg los actos celebrados o ejecutados
con ocasin de la contratacin de servicios en el mbito
de la salud, con exclusin de las prestaciones de salud; de las
materias relativas a la calidad de stas y su financiamiento a
travs de fondos o seguros de salud; de la acreditacin y certificacin
de los prestadores, sean stos pblicos o privados,
individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra
materia que se encuentre regulada en leyes.
c) Actividades excluidas de aplicacin de la ley
La reforma de la Ley N 19.955 agreg el artculo 2 bis y precis las
actividades que quedan excluidas de la aplicacin de la ley. Estas son la
240
produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin
de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes
especiales, como por ejemplo las referidas al mercado financiero (banca),
telecomunicaciones, energa y otras.
Sin embargo, la pretensin del legislador de la Ley N 19.955 fue precisar
aquellas reas grises en que no se sabe si se aplica la Ley N 19.496
y sus modificaciones, como texto general regulatorio de las relaciones
de consumo, o normas especiales que rigen dichas relaciones en mercados
especficos. As, el texto del artculo 2 bis agrega que la Ley N 19.496
se aplicar:
En las materias que las leyes especiales no regulen. Por ejemplo,
las normas sobre oferta y promociones de la Ley N 19.496
regiran en el mercado de las telecomunicaciones, ya que la ley
que regula las relaciones entre las prestadoras y los usuarios no
abordan dicha temtica.
En lo relativo al procedimiento en las causas en que est comprometido
el inters colectivo o difuso de los consumidores o
usuarios, y el derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho
procedimiento.
Esta precisin que realiza el legislador tiene como finalidad hacer
aplicable, cualquiera sea el mercado y las relaciones de consumo
de que se trate, el procedimiento que se incorpora en la
reforma de la Ley N 19.955, sobre acciones de inters colectivo
o difuso, lo que denota su inters en el uso de dichas vas para
obtener compensaciones por parte de los usuarios, cualquiera
sea el mercado de que se trate.
En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir
en forma individual, conforme al procedimiento que la propia ley
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
241
DERECHO ECONMICO
establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado
de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una
obligacin contrada por los proveedores, siempre que no existan
procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.
4. LOS DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDOR
4.1. Derechos y deberes genricos
El artculo 3 de la ley consagra un catlogo de derechos y deberes del
consumidor. Estos son:
a) La libre eleccin del bien o servicio. Debido a una serie de situaciones
que se dieron durante la vigencia de la Ley N 19.496,
la reforma de la ley N 19.955 introdujo al artculo 3 letra a) la
frase el silencio no constituye aceptacin en los actos de consumo.
Esta libertad implica que el consumidor podr optar sin presin
alguna a la eleccin del bien que va a consumir o al servicio que
va a utilizar, siendo por tanto contrarias a la ley aquellas prcticas
en que el proveedor condiciona la venta de un bien o la
prestacin de un servicio a la adquisicin o utilizacin por parte
del consumidor de otros complementarios o anexos.
b) El derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes
y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y
otras caractersticas relevantes de los mismos.
Muy ligado a este derecho se encuentran las normas del prrafo
1 del Ttulo III, artculos 28 a 34, que regulan la informacin y
242
publicidad, las que constituyen una manifestacin tangible de la
proteccin de este derecho.
La ley, asimismo, establece el deber del consumidor de informarse
responsablemente del precio, condiciones de contratacin
y caractersticas relevantes de los mismos.
c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores
de bienes y servicios.
El legislador establece este derecho, partiendo de que la discriminacin
es posible, siempre que no sea arbitraria, esto es, se
prohibe aquella que es carente de toda justificacin racional.
d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la proteccin
de la salud y el medio ambiente. Como contrapartida se consagra
el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles.
e) El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna
de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento
de cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor,
y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley
le franquea, y
f) La educacin para un consumo responsable. Como contrapartida
se fija el deber de celebrar operaciones de consumo con el
comercio establecido.
4.2. Derechos especficos
a) El derecho de retracto
Este derecho no se encontraba contenido en el texto original de la Ley
N 19.496. No obstante, una serie de situaciones tcticas que generaron
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
243
DERECHO ECONMICO
reclamos de usuarios por la aplicacin de la denominada Ley del Contrato,
llevaron al legislador a regular el retracto en el mbito del Derecho
del Consumidor, cuestin excepcional en el sistema jurdico nacional
atendidos los principios que emanan del Cdigo Civil y, en especial, del
artculo 1545.
Es as como la Ley N 19.955 incorpor un artculo 3 bis que seala los
casos en que procede el retracto, precisando que el trmino unilateral al
contrato se debe dar dentro de un plazo de diez das, contados desde la
recepcin del producto o desde la contratacin del servicio y antes de la
prestacin del mismo:
En la compra de bienes y contratacin de servicios ofrecidos en reuniones
convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en
que el consumidor deba expresar su aceptacin dentro del mismo da de
la reunin.
La ley exige que el ejercicio de este derecho se haga efectivo mediante
carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que seala el contrato,
expedida dentro del plazo de los diez das antes aludido.
En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en
que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos, o
cualquier otra forma de comunicacin a distancia, a menos que el proveedor
haya dispuesto expresamente lo contrario.
La ley seala que para ello podr utilizar los mismos medios que emple
para celebrar el contrato.
En este caso, el plazo de diez das para ejercer el derecho de retracto se
contar desde la fecha de recepcin del bien o desde la celebracin del
contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumpli244
do con la obligacin de remitir la confirmacin escrita, ya sea por va
electrnica o por cualquier medio de comunicacin que garantice el
debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicar
previamente, la que deber contener una copia integra, clara y legible
del contrato. En caso que el proveedor no cumpla con esta exigencia, el
plazo aumentar a noventa das.
La ley limita el ejercicio de este derecho cuando el bien, materia del
contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. Tambin
se pone en el caso que el precio del bien o servicio haya sido cubierto
total o parcialmente con un crdito otorgado al consumidor por el proveedor
o por un tercero previo acuerdo entre ste y el proveedor,
estableciendo que el retracto resolver dicho crdito y, en caso de haber
costos involucrados, stos sern de cargo del consumidor, cuando el
crdito haya sido otorgado por un tercero.
Si el consumidor ejerce el derecho de retracto, el proveedor estar obligado
a devolverle las sumas abonadas, sin retencin de gastos, a la mayor
brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco das
siguientes a la comunicacin del retracto. Tratndose de servicios, la
devolucin slo comprender aquellas sumas abonadas que no correspondan
a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.
De parte del consumidor, la ley exige que debern restituirse en buen
estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados
de garanta, manuales de uso, cajas, elementos de proteccin o
su valor respectivo, previamente informado.
El artculo 3 ter, incorporado por la Ley N 19.955 le otorga al consumidor
el derecho de retracto en las prestaciones de servicios
educacionales de nivel superior, proporcionadas por centros de formacin
tcnica, institutos profesionales y universidades.
As se faculta al alumno o a quien efecte el pago en su representacin
para que, dentro del plazo de diez das contados desde aqul en que se
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
245
DERECHO ECONMICO
complete la primera publicacin de los resultados de las postulaciones
a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades
chilenas, deje sin efecto el contrato con la respectiva institucin,
sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.
Las exigencias que se fijan por la ley para hacer efectivo el retracto son:
ser alumno de primer ao de una carrera o programa de pregrado y acreditar,
ante la institucin respecto de la cual se ejerce esta facultad,
encontrarse matriculado en otra entidad de educacin superior.
La ley se pone en el caso de trabas para el ejercicio de este derecho y
seala que, en ningn caso, la institucin educacional podr retener con
posterioridad a este retracto los dineros pagados ni los documentos de
pago o crdito otorgados en respaldo del perodo educacional respectivo,
debiendo devolverlos todos en el plazo de 10 das desde que se ejerza
el derecho a retracto. En el evento de haberse otorgado mandato general
para hacer futuros cobros, ste quedar revocado por el solo ministerio
de la ley desde la fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio
educacional. Incluso, se impide al prestador del servicio de negociar o
endosar los documentos recibidos, antes de que se complete la primera
publicacin de los resultados de las postulaciones a las universidades
pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades chilenas.
En forma excepcional la ley permite que la institucin de educacin
superior pueda retener, por concepto de costos de administracin, un
monto de la matrcula, que no podr exceder al uno por ciento del arancel
anual del programa o carrera.
b) Derechos de artculos 19 y 20.
Si bien el artculo 3 no los alude, los artculos 19 y 20 de la ley contienen
otros dos derechos muy significativos para los consumidores:
El derecho a la reposicin del producto o, en su defecto, a optar
por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por la
246
devolucin del precio que haya pagado en exceso, cuando la
cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado
en el envase o empaque.
El que concede el artculo 20 de la ley, denominado el derecho
de opcin, consistente en que el consumidor podr optar entre la
reparacin gratuita del bien, su reposicin por otro bien o la
devolucin de la suma pagada, sin perjuicio de la indemnizacin
de perjuicios que proceda si se da cualquiera de los casos
sealados por dicha norma.
c) Derecho de exigir judicialmente cumplimiento de promocin u oferta
El artculo 35, inciso tercero de la ley, seala que en caso de rehusarse
el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promocin u oferta, el
consumidor podr requerir del juez competente que ordene su cumplimiento
forzado, pudiendo ste disponer una prestacin equivalente en
caso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo ofrecido.
4.3. Irrenunciabilidad de los derechos
El artculo 4 de la ley seala que los derechos establecidos en ella son
irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
5. LAS ASOCIACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
DEL CONSUMIDOR
5.1. Concepto y objeto
En el mbito del Derecho del Consumidor, el Servicio Nacional del
Consumidor (SERNAC) no es un rgano que asuma un rol de fiscalizador
en el cumplimiento de la ley por parte de los proveedores, sino que son
los consumidores quienes deben hacer efectivos sus derechos, ya sea
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
247
DERECHO ECONMICO
que se trate de intereses individuales, colectivos o difusos. Con dicho
objeto, el legislador de la Ley N 19.496 permiti la creacin de las
organizaciones para la defensa de los derechos del consumidor, las que
no proliferaron como se esperaba en el periodo 1997-2004, por diversas
razones, entre ellas, las referidas a lo engorroso del procedimiento de
constitucin, conforme el D.S. N 110 vigente para cualquier corporacin
o fundacin, a la inexistencia en aquella poca de procedimientos
por intereses colectivos y difusos y a la ausencia de incentivos estatales
para dichas organizaciones.
Las carencias antes sealadas pretenden ser resueltas por la Ley N 19.955,
la que denomina a estas entidades como asociaciones y las conceptualiza
como la organizacin constituida por personas naturales o jurdicas,
independientes de todo inters econmico, comercial o poltico, cuyo
objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la
representacin y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores
que as lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier
otro inters.
5.2. Normativa aplicable
Conforme la reforma de la Ley N 19.955, las asociaciones de consumidores
se regirn por lo dispuesto en la Ley N 19.496 y en lo no previsto
en ella por el Decreto Ley N 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo.
La ley slo establece normas especiales en cuanto a las causales de disolucin,
ya que adems de las indicadas en el artculo 18 del aludido
Decreto Ley N 2.757, de 1979, las organizaciones de consumidores
pueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposicin de la ley, a
pesar de la voluntad de sus miembros. Incluso, en caso de que el juez,
dentro del plazo de tres aos, declare temerarias dos o ms demandas
colectivas interpuestas por una misma Asociacin de Consumidores,
248
podr, a peticin de parte, en casos graves y calificados, decretar la
disolucin de la asociacin, por sentencia fundada.
En cuanto a los directores de las Asociaciones de Consumidores disueltas
por sentencia judicial, la ley seala que quedarn inhabilitados para
formar parte, en calidad de tales, de otras asociaciones de consumidores,
durante el periodo de dos aos.
5.3. Funciones
El artculo 8 de la ley seala que las funciones que van a asumirlas
organizaciones de consumidores sern:
a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley.
b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado
ejercicio de sus derechos y brindarles asesoras cuando lo requieran.
c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los
derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones
en el rea del consumo.
d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere
esta ley en defensa de los consumidores que le entreguen
mandato.
Esta enumeracin es taxativa y cualquier otra actividad est fuera del
objeto de las organizaciones de consumidores.
Ms an, el artculo 9 prohbe determinadas actividades que si se dan,
traen como efecto la cancelacin de la personalidad jurdica, tales como:
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
249
DERECHO ECONMICO
desarrollar actividades lucrativas, incluir como asociados a personas
jurdicas que se dediquen a actividades empresariales, percibir ayudas
de empresas o agrupaciones de empresas que se dediquen a suministrar
bienes o servicios, realizar publicidad o difundir comunicaciones sobre
otras materias y dedicarse a actividades distintas de las sealadas en el
artculo anterior.
5.4. Inhabilidades
Los artculos 10 y 11 de ley consagran una serie de inhabilidades para
integrar los consejos directivos de estas organizaciones, las que se detallan
a continuacin:
a) El que hubiere sido declarado en quiebra culpable o fraudulenta,
mientras no se alce la quiebra.
b) El que hubiere sido condenado por delito contra la propiedad o
por delito sancionado con pena aflictiva, por el tiempo que dure
la condena.
c) El que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia
temeraria o por denuncias temerarias reiteradas, conforme el
artculo 55.
d) El que ejerza cargos de eleccin popular y en los consejos regionales.
De estas causales, las dos primeras son muy obvias, atendido el hecho
de que se quiere evitar que personas que han incurrido en dichos delitos
puedan involucrarse en la administracin de estas organizaciones. No
obstante, la tercera est vinculada a las conductas temerarias en que
puede incurrir el denunciante de infracciones a la ley sin que exista motivo
plausible para ello.
250
5.5. Fondo concursable
La Ley N 19.955 incorpor el artculo 11 bis que crea un Fondo
Concursable, destinado al financiamiento de iniciativas que las Asociaciones
de Consumidores para sus actividades, con exclusin de las que
se sealan en las letras d) y e) del artculo 8, esto es las referidas a
representar a sus miembros y ejercer las acciones en defensa de aquellos
consumidores que le otorguen el respectivo mandato y las de
representar tanto el inters individual como el inters colectivo y difuso
de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas,
mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan.
En cuanto a la conformacin del Fondo, ste estar compuesto por los
aportes que cada ao se contemplen en el presupuesto del Servicio
Nacional del Consumidor y por las donaciones que realicen para dicho
efecto organizaciones sin fines de lucro nacionales o internacionales.
La ley seala que un reglamento establecer la constitucin y composicin
del Consejo de Administracin del Fondo, preservando la autonoma
de las Asociaciones de Consumidores y de la gestin del Fondo.
6. LAS OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR
Esta materia se regula en el prrafo III de la ley. No obstante, en el
mismo texto legal existen otras obligaciones especficas.
6.1. Obligaciones genricas
a) El artculo 12 contiene la primera obligacin genrica, consistente
en que todo proveedor de bienes o servicios est obligado
a respetar los trminos, condiciones y modalidades, conforme a
las cuales se hubiese ofrecido o convenido con el consumidor la
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
251
DERECHO ECONMICO
entrega del bien o la prestacin del servicio.
Este deber general persigue el cumplimiento de la oferta efectuada
por el proveedor.
b) Obligaciones en la formacin del consentimiento en comercio
electrnico.
La Ley N 19.955 incorpor el artculo 12 letra A) a la Ley N
19.496 en materia de contratos celebrados por medios electrnicos,
y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs
de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a
distancia.
El texto legal seala que el consentimiento no se entender formado
si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequvoco de las condiciones generales del
mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Agrega
la norma en anlisis que la sola visita del sitio de Internet en el
cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al
consumidor obligacin alguna, a menos que haya aceptado en
forma inequvoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.
Otra obligacin que seala la ley que es que una vez perfeccionado
el contrato, el proveedor estar obligado a enviar
confirmacin escrita del mismo, la que podr hacerlo por va
electrnica o por cualquier medio de comunicacin que garantice
el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se
le indicar previamente. Se precisa que dicha confirmacin deber
contener una copia ntegra, clara y legible del contrato.
c) El artculo 13 de la ley seala que los proveedores no podrn
negar, en forma injustificada, la venta de bienes o prestacin de
252
servicios en las condiciones ofrecidas, de lo cual emana que
podrn negarse si hay razones que lo justifique o bien si no se
trata de operaciones de su giro.
d) El artculo 14, por su parte, seala que cuando con conocimiento
del proveedor se expendan productos con alguna deficiencia,
usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya
fabricacin o elaboracin se hayan utilizado partes o piezas usadas,
se debern informar de manera expresa las circunstancias
antes mencionadas al consumidor, antes de que ste decida la
operacin de compra. Ser bastante constancia el usar en los
propios artculos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles
en sus locales de atencin al pblico las expresiones
segunda seleccin, hecho con materiales usados u otras equivalentes.
Se agrega por la citada disposicin que el cumplimiento de las
exigencias antes sealadas eximirn al proveedor de las obligaciones
derivadas del derecho de opcin que se establece en los
artculos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera contrado
el proveedor en virtud de la garanta otorgada al producto.
e) La ley, en su artculo 15, se refiere a los sistemas de seguridad
en los establecimientos comerciales, en cuanto ellos deben respetar
la dignidad y derechos de las personas, observando un
tratamiento deferente a sus clientes y excluyendo conductas
vejatorias o humillantes.
As, s el proveedor detecta que un consumidor est incurriendo
en su local en la comisin de un delito, deber ponerlo a disposicin
de la autoridad, quedndole vedada cualquier otra
conducta.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
253
DERECHO ECONMICO
La jurisprudencia ha sealado que el artculo 15 de la Ley N 19.496
sobre proteccin de los derechos de los consumidores, en sus incisos
primero y segundo, slo puede ser transgredido en dos formas: a) cuando
el sistema de seguridad y vigilancia del establecimiento comercial
atenta en s contra la dignidad de los consumidores, como lo podra ser,
a va de ejemplo, la revisin personal de cada persona que sale del mismo,
y b) cuando detectada la salida de algn artculo protegido por un
elemento de carcter magntico o electrnico y previa comprobacin de
que ello podra suponer la existencia de algn delito contra la propiedad,
el personal de vigilancia no se limita a poner al supuesto infractor
a disposicin de las autoridades competentes y, por el contrario, lo hace
vctima de vejmenes que podran afectar injustamente su honorabilidad.
Ninguna de las antedichas acciones ocurri en el caso de marras,
toda vez que el sistema de seguridad y vigilancia existente en la empresa
denunciada, por tratarse de elementos detectores no discriminatorios,
no resulta por si atentatorio contra la dignidad de las personas y, de otra
parte, por cuanto no se acredit que la activacin de la alarma electrnica
fuese seguida de alguna actitud vejatoria contra el consumidor por
parte del funcionario de la empresa denunciada, el cual se limit slo a
solicitar a aqul la revisin de la especie que portaba, cuya legtima
tenencia pudo acreditar con la sola exhibicin de la boleta de compra
(Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia del 26 de junio de 2000,
autos Rol N 779)
6.2. Obligaciones especficas
a) Respetar el precio exhibido, publicitado o informado.
b) Reposicin o cambio, cuando los productos no cumplen con las
condiciones de idoneidad o calidad.
c) Veracidad en la publicidad y evitar que ella induzca a error o
engao sobre los componentes del bien o servicio, su idoneidad,
254
sus caractersticas esenciales, el precio o tarifa, las condiciones
de garanta, la posibilidad de ser reciclable y no daar el medio
ambiente.
d) Informar acerca de las bases y el tiempo de las promociones y
ofertas.
e) Si otorgan crdito al consumidor, tienen la obligacin de informar
sobre el precio contado, la tasa de inters aplicada y la de
inters moratorio, cualquier pago adicional que sea procedente
cobrar, el monto, nmero y periodicidad de los pagos, el sistema
de clculo de la cobranza en caso de crditos impagos.
f) Cuando se prestan servicios de reparacin, utilizar componentes
o repuestos nuevos y adecuados, salvo que el consumidor lo
autorice a utilizarlos usados.
g) Finalmente, tiene la obligacin especifica de advertir a los consumidores
en el uso de los productos potencialmente peligrosos. Lo
mismo opera respecto de los servicios riesgosos, caso en el cual
debe adoptar medidas suficientes para resguardar la seguridad.
7. NORMAS SOBRE CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATO
DE ADHESIN
En la teora de los contratos, una categora de ellos es el contrato de
adhesin, que se puede conceptualizar como aqul en que una de las
partes establece las condiciones del contrato y la otra queda slo en
condicin de aceptarlas o rechazarlas, sin que pueda negociar sobre ellas.
La Ley N 19.496 se preocupa de esta materia, ya que es frecuente que
en las relaciones existentes entre proveedores y consumidores se ad-
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
255
DERECHO ECONMICO
viertan dichas formas contractuales. Al respecto, el prrafo 4 de la Ley
N 19.496 tiene como epgrafe normas de equidad en las estipulaciones
y en el cumplimiento de los contratos de adhesin, lo que demuestra
el inters del legislador de regular esta materia y no slo ello, sino que
dejar sin efecto aquellas estipulaciones de los contratos de adhesin y
que se entiende que son leoninas.
7.1. Regulacin de los contratos de adhesin
El artculo 17, modificado por la Ley N 19.955, seala que los contratos
de adhesin debern cumplir las siguientes exigencias:
a) Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por
la Ley N 19.496 debern estar escritos de modo claramente
legible, con un tamao de letra no inferior a 2,5 milmetros y en
idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el
uso haya incorporado al lxico. Se establece como sancin que
las clusulas que no cumplan con estos requisitos no producirn
efecto alguno respecto del consumidor.
Como una forma de valorar la voluntad de las partes por sobre
el tenor literal del contrato, la ley seala que en los contratos
impresos en formularios prevalecern las clusulas que se agreguen
por sobre las del formulario cuando sean incompatibles
entre s.
Excepcionalmente, tendrn validez los contratos redactados en
idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte
expresamente, mediante su firma en un documento escrito en
idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar
del contrato en castellano, al que se estar, en caso de dudas,
para todos los efectos legales.
256
b) El proveedor deber hacer entrega al consumidor, tan pronto
firme el contrato, de un ejemplar ntegro suscrito por todas las
partes.
7.2. Clusulas o estipulaciones en los contratos de adhesin que
no producen efectos jurdicos
El artculo 16 de la Ley N 19.496 contiene una enumeracin taxativa
de estipulaciones o clusulas que, contenidas en un contrato de adhesin,
no van a producir efecto legal. Se trata de las clusulas leoninas
y que, en una manifestacin de dirigismo contractual, el legislador siguiendo
el principio de equidad en la relacin proveedor-consumidor
deja sin efecto.
a) Las que otorguen a las partes la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender
unilateralmente su ejecucin.
Queda exceptuada de esta norma, el caso en que se concede al
comprador algunas de las facultades antes aludidas, en la venta
por correo o a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales u otros anlogos.
b) Establecer incrementos de precios por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos. Se exceptan de dicha disposicin
los incrementos que correspondan a prestaciones adicionales,
que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso
y estn consignadas por separado en forma especfica.
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones
o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
257
DERECHO ECONMICO
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
e) Contengan limitaciones de responsabilidad frente al consumidor
que puedan privar a ste de su derecho de resarcimiento
frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial
del producto o servicio.
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados
antes de suscribir el contrato.
g) La Ley N 19.955 introdujo una nueva letra, la g), en que se
seala que no producirn efecto alguno las clusulas en contra
de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a
parmetros objetivos, que causen en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que
para las partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la
finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales
que lo rigen.
Si bien el legislador tuvo como finalidad, tratndose de esta letra, lograr
a travs de la incorporacin de este tipo de clusulas una limitante para
el abuso de derecho por parte de los proveedores, su definicin quedar
entregada a lo que los tribunales sealen en los casos que se vayan a
ventilar en el futuro.
No obstante lo anterior, la propia norma establece una presuncin de buena
fe para las clusulas de contratos que han sido revisados y autorizados
por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.
7.3. Arbitraje
La Ley N 19.955 fij nuevas normas sobre las clusulas compromisorias
contenidas en contratos de adhesin. Sobre el particular establece que
cuando en dichos contratos se designe un arbitro, ser obligatorio in258
cluir una clusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo,
conforme a lo establecido en el inciso anterior. Aade el texto del inciso
final del artculo 16 que lo que se entiende sin perjuicio del derecho que
tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.
7.4. Sancin y procedimiento
La jurisprudencia haba sido muy vacilante con relacin a la sancin de
ineficacia jurdica de las clusulas abusivas en los contratos de adhesin,
ya que en algunos casos se dejaba sin efecto dichos actos jurdicos
en su totalidad.
La Ley N 19.955 fij un nuevo criterio al respecto en el nuevo artculo
16 letra A, al sealar que declarada la nulidad de una o varias clusulas
o estipulaciones de un contrato de adhesin, por aplicacin de alguna de
las normas del artculo 16, ste subsistir con las restantes clusulas, a
menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intencin
original de los contratantes, ello no fuere posible, debiendo en este ltimo
caso, el juez declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato.
En cuanto al procedimiento a que se sujetar la tramitacin de las acciones
tendientes a obtener la declaracin de nulidad de clusulas contenidas
en contratos de adhesin, seala el nuevo artculo 16 B que ser el contemplado
en el Ttulo IV de la ley.
8. NORMAS SOBRE INFORMACIN Y PUBLICIDAD
8.1. Normas generales
Esta materia se regula en el prrafo primero del Ttulo III de la ley,
sealando el artculo 28 que el proveedor que a sabiendas o debiendo
saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario induzca a
error al consumidor en cuanto a los componentes del producto y el
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
259
DERECHO ECONMICO
porcentaje en que concurren; la idoneidad del bien o servicio para los
fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita
por el anunciante; las caractersticas relevantes del bien o servicio
destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo
a las normas de informacin comercial; el precio del bien o la tarifa
del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su caso, en conformidad
a las normas vigentes; las condiciones en que opera la garanta,
y su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de
vida y de ser reciclable o reutilizable, incurrir en infraccin y ser responsable
de los perjuicios que se causen.
La Ley N 19.955 agreg el nuevo artculo 28 A y que se refiere a cualquier
tipo de mensaje publicitario, produce confusin en los consumidores
respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres,
marcas u otros signos distintivos de los competidores incurrir en
infraccin a la ley. No obstante lo anterior, cabe sealar que este tipo de
conductas son las que se configuran comnmente como las denominadas
marcas propias en el mbito de la proteccin de la libre competencia.
8.2. Normas en materia de comercio electrnico
Una de las innovaciones de la Ley N 19.955 fue incorporar en el artculo
28 B) reglas referidas a la informacin y publicidad en el mbito
del comercio electrnico. As dicha norma seala que toda comunicacin
promocional o publicitaria enviada por correo electrnico deber
indicar:
La materia o asunto sobre el que versa. Ejemplo sera el de liquidacin
de productos para el hogar.
La identidad del remitente. En el mismo ejemplo anterior, el
remitente del envo es la empresa XX.
260
Contener una direccin vlida a la que el destinatario pueda solicitar
la suspensin de los envos, que quedarn desde entonces
prohibidos. Incorporar en el correo la frase En caso que no desee
seguir recibiendo este correo, haga clic aqu.
Tambin la ley se refiere a los casos de los proveedores que dirijan comunicaciones
promocionales o publicitarias a los consumidores por
medio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajera telefnicos,
debern indicar una forma expedita en que los destinatarios podrn
solicitar la suspensin de las mismas. Solicitada sta, el envo de nuevas
comunicaciones quedar prohibido.
8.3. Normas en materia de rotulacin
El artculo 29 de la ley se refiere a esta temtica que ha ido adquiriendo
relevancia por la fiscalizacin que han realizado otros organismos,
especficamente del sector salud ambiental. Es as que desde el punto de
vista del Derecho del Consumidor, se establece que el proveedor que
estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca, expenda
o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulacin, la ocultare
o alterare, ser sancionado con multa de cinco a cincuenta unidades
tributarias mensuales.
8.4. Contenido obligatorio de la publicidad
Segn el artculo 30 de la ley, los proveedores debern dar conocimiento
al pblico de los precios de los bienes que expendan o de los servicios
que ofrezcan, con excepcin de los que por sus caractersticas deban
regularse convencionalmente. Asimismo, se establece una obligacin
que en la prctica no tiende a cumplirse, consistente en que el precio
deber indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor,
de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a eleccin, antes
de formalizar o perfeccionar el acto de consumo.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
261
DERECHO ECONMICO
La misma exigencia opera respecto de los establecimientos de prestacin
de servicios.
Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanteras, se
deber indicar all sus respectivos precios.
El monto del precio deber comprender el valor total del bien o servicio,
incluidos los impuestos correspondientes.
Cuando el consumidor no pueda conocer por s mismo el precio de los
productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales debern
mantener una lista de sus precios a disposicin del pblico, de manera
permanente y visible.
8.5. Denuncia por publicidad falsa
Los consumidores pueden denunciar la publicidad falsa. Ello se puede
hacer efectivo de oficio o peticin de parte, por el Juzgado de Polica
Local, para efectos de disponer la suspensin de las emisiones publicitarias
cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompaados
lo ameriten. La ley seala que, asimismo, podr, exigir al anunciante
que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva que resulte apropiada
para enmendar errores o falsedades.
Por su parte, el artculo 34 consagra una medida prejudicial previa al
ejercicio de la accin en los casos de publicidad falsa o engaosa, consistente
en que el denunciante podr solicitar del juez competente se
exija, en caso necesario, del respectivo medio de comunicacin utilizado
en la difusin de los anuncios o de la correspondiente agencia de
publicidad, la identificacin del anunciante o responsable de la emisin
publicitaria.
262
8.6. Informacin bsica
El artculo 32 de la ley, modificado por la Ley N 19.955, establece que
la informacin bsica comercial de los servicios y de los productos de
fabricacin nacional o de; procedencia extranjera, as como su identificacin,
instructivos de uso y garantas, y la difusin que de ellos se
haga, debern efectuarse en:
Idioma castellano,
En trminos comprensibles y legibles,
En moneda de curso legal, y conforme al sistema general de
pesos y medidas aplicables en el pas.
Lo anterior es sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda
incluir, adicionalmente esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria
o de medida.
La ley seala que tratndose de contratos ofrecidos por medios electrnicos
o de aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de
catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, el
proveedor deber informar, de manera inequvoca y fcilmente accesible,
los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informar, cuando
corresponda, si el documento electrnico en que se formalice el contrato
ser archivado y si ste ser accesible al consumidor. Indicar, adems,
su direccin de correo postal o electrnico y los medios tcnicos que
pone a disposicin del consumidor para identificar y corregir errores en
el envo o en sus datos.
8.7. Informacin comprobable
El artculo 33 de la ley seala que la informacin que se consigne en los
productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusin
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
263
DERECHO ECONMICO
de los bienes y servicios deber ser susceptible de comprobacin y no
contendr expresiones que induzcan a error o engao al consumidor.
Expresiones tales como garantizado y garanta, slo podrn ser
consignadas cuando se seale en qu consisten y la forma en que el
consumidor pueda hacerlas efectivas.
9. NORMAS SOBRE PROMOCIONES Y OFERTAS
Habindose efectuado la distincin entre lo que son las promociones y
ofertas al tenor del artculo 1 de la ley, el prrafo 2 del Ttulo III regula
estas materias.
Se establece as, por el artculo 35, que en las promociones y ofertas se
deber informar al consumidor sobre las bases de las mismas y el tiempo
o plazo de su duracin.
La Ley N 19.955 agreg un nuevo inciso al artculo 35, consistente en
que no se entender cumplida esta obligacin por el solo hecho de haberse
depositado las bases en el oficio de un notario.
Muy importante es la accin que se concede al consumidor por el
inciso segundo del precepto en anlisis, ya que se lo faculta para
requerir del juez competente el cumplimiento forzado de la promocin
u oferta y si ello no es posible una prestacin equivalente, para
aquellos casos en que el proveedor no cumpla lo ofrecido promocin
u oferta.
Si la promocin consiste en un sorteo o concurso, el artculo 36 seala
que el proveedor deber informar al pblico sobre el monto o nmero
de premios de aqullos y el plazo en que se podrn reclamar, como la
difusin de los resultados.
264
10. NORMAS SOBRE CRDITO PARA EL CONSUMIDOR
Los artculos 37, 38 y 39 de la ley tratan estas materias en la cual se han
presentado numerosas denuncias por abusos. En efecto, es en el crdito
que los proveedores dan al consumidor en donde se producen ciertas
transgresiones, a marcos legales y ticos.
Para solucionar este problema, la ley en la redaccin vigente que le dio
la Ley N 19.955 establece que el proveedor que conceda crdito directo
al consumidor deber poner a disposicin de aqul:
a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que
deber expresarse en tamao igual o mayor que la informacin
acerca del monto de las cuotas.
b) La tasa de inters que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes
y la tasa de inters moratorio en caso de
incumplimiento, la que deber quedar sealada en forma explcita;
c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de inters:
Impuestos correspondientes a la respectiva operacin de crdito.
Gastos notariales.
Gastos inherentes a los bienes recibidos en garanta.
Seguros expresamente aceptados por el consumidor.
Cualquier otro importe permitido por ley;
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
265
DERECHO ECONMICO
d) Las alternativas de monto y nmero de pagos a efectuar y su
periodicidad,
e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de
crdito, correspondiendo dicho monto a la suma total de cuotas
a pagar,
f) La tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento y el sistema
de clculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial
de los crditos impagos, incluidos los honorarios que correspondan,
y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.
Conforme lo sealado en el artculo 38, los intereses se aplicarn solamente
sobre los saldos insolutos del crdito concedido y los pagos no
podrn ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario virtud
de lo dispuesto en el artculo 1, N 2, de la Ley N 19.659.
La ley se pone, en el artculo 39, en el caso de los proveedores que
cobren intereses por sobre el inters mximo convencional a que se refiere
el artculo 6 de la Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito en
dinero, sealando que aqulla se considerar una conducta infraccional,
sin perjuicio de la sancin civil que se contempla en el artculo 8 de la
aludida Ley N 18.010. La sancin aplicable seria la genrica de hasta
50 Unidades Tributarias Mensuales.
11. NORMAS SOBRE COBRANZAS EXTRAJUDICIALES
La Ley N 19.659 vino a incorporar nuevos incisos al artculo 37 y los
artculos 39 A y 39 B de la Ley N 19.496 conteniendo normas reguladoras
de las cobranzas extrajudiciales, aplicables a las relaciones entre proveedores
y consumidores, incluidas las operaciones de crdito en que
intervengan los bancos y sociedades financieras.
266
Del tenor de las disposiciones que se incorporan a la Ley de Proteccin
del Consumidor, se distinguen las siguientes restricciones a las cobranzas
extrajudiciales:
11.1. Escala porcentual en relacin al capital adeudado o cuota
vencida
Se fija como regla general que los gastos de cobranza slo podrn cobrarse
una vez transcurridos 15 das desde la mora del deudor.
Una vez transcurrido dicho plazo, se aplica la siguiente escala:
Obligaciones de hasta 10 UF, se aplica una tasa de 9%.
Obligaciones por la parte que exceda de 10 UF hasta 50 UF, se
aplica una tasa de 6%
Obligaciones por la parte que exceda de 50 UF, se aplica un 3%.
11.2. Informacin que el proveedor debe entregar al consumidor
con respecto a las modalidades y procedimientos de
cobranza
a) Se deber informar si la cobranza la realizar el proveedor directamente
o a travs de terceros y, en este ltimo caso, se
identificar a los encargados; los horarios en que se efectuar y
la eventual informacin sobre ella que podr proporcionarse a
terceros conforme a la Ley sobre Proteccin de Datos de Carcter
Personal (19.268).
b) Se informar que las modalidades y procedimientos de cobranza
pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones
de consumo a plazo que exceda un ao, siempre que no resulte
ms gravoso ni oneroso para el consumidor ni se discrimine entre
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
267
DERECHO ECONMICO
ellos y tales cambios se avisen con una anticipacin mnima de
dos perodos de pago.
11.3. Procedimientos prohibidos
Las nuevas normas sobre proteccin de los consumidores con relacin
a las cobranzas extrajudiciales contienen procedimientos prohibidos, tales
como el envo al consumidor de documentos que aparenten ser, escritos
judiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligacin en las que
d cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefnicos a la morada
del deudor durante das y horas que no sean hbiles conforme a las normas
sobre actuaciones judiciales y, en general, conductas que afecten la
privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situacin
laboral del deudor.
11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al proveedor
El nuevo artculo 39 B establece la opcin para el consumidor que est
siendo objeto de cobranza extrajudicial de pagar directamente la deuda
vencida o las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza que
procedieren, aunque el proveedor haya encargado la cobranza a un tercero
o incluso cuando ambos hayan designado en un contrato a una
persona para estos efectos.
Se produce como consecuencia del pago la terminacin del contrato de
mandato que el proveedor otorg en favor de la empresa de cobranza,
quedando aqul obligado a dar aviso de inmediato a esta ltima para
que se abstenga de seguir en su gestin.
11.5. Aplicacin temporal de las normas incorporadas a la Ley
de Proteccin del Consumidor por la Ley N 19.659
La Ley N 19.659 no estableci ninguna disposicin transitoria que indicara
su mbito de aplicacin temporal, razn por la cual opera la regla
268
general de que la ley entra en vigencia desde su publicacin y rige todos
las conductas que caen dentro del mbito de su aplicacin. No obstante,
se ha planteado por la Asociacin de Bancos e Instituciones Financieras
que la ley slo opera respecto de los contratos que se perfeccionan desde
su entrada en vigencia, razn por la que respecto de crditos vencidos
en todo o parte y que se contrajeron con anterioridad a la ley, sta no se
aplicar y quedar vigente la desregulacin que exista a dicha poca,
con aplicacin slo de las normas contractuales entre las partes o las
acciones que unilateralmente adopta el banco acreedor o, generalmente,
las empresas de cobranza a quienes se encarga el cobro de las sumas
adeudadas.
La posicin de los bancos ha sido rechazada en forma unnime por los
Juzgados de Polica Local, ya que hacen aplicable el principio de que
las normas de la Ley N 19.496 y sus modificaciones son de orden pblico
y persiguen conducir el ejercicio de la libertad econmica
reconocida en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
12. NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE PRESTACIN
DE SERVICIOS
Esta materia tratada en el prrafo cuarto del ttulo III, artculos 40 a 43.
Se regulan las prestaciones de servicios, sealando que cuando se trate
de reparacin de cualquier tipo de bienes se entender implcita la obligacin
del prestador del servicio de emplear componentes o repuestos
adecuados, vindose obligado el prestador de servicios si no cumple
con esta obligacin a sustituir los componentes empleados, sin perjuicio
de las indemnizaciones que correspondan.
Tambin se establece que el prestador de servicios se debe hacer responsable
en la boleta, recibo u otro documento, el plazo por el cual
responder del servicio o reparacin efectuada.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
269
DERECHO ECONMICO
El inciso segundo de la ley, modificado por la Ley N 19.955, seala que
el consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el
servicio defectuoso dentro del plazo de treinta das hbiles, contado desde
la fecha en que hubiere terminado la prestacin del servicio o, en su
caso, se hubiere entregado el bien reparado. Aade que si el tribunal
estimare procedente el reclamo, dispondr se preste nuevamente el servicio
sin costo para el consumidor o en su defecto, la devolucin de lo
pagado por ste al proveedor.
La ley seala que para ejercer estas acciones, el consumidor deber
acreditar el acto o contrato con la documentacin respectiva, salvo en
casos en que el proveedor tribute bajo el rgimen de renta presunta, en
los cuales el acto o contrato podr ser acreditado mediante todos los
medios de prueba que sean conducentes.
Una norma muy interesante es la del artculo 42. Se trata de la situacin
en que las especies entregadas al proveedor que asume la obligacin de
repararlas y no son retiradas en un plazo de un ao desde que se haya
otorgado el respectivo documento de recepcin del trabajo, caso en el
cual dichas especies se entendern abandonadas en favor del proveedor.
Por su parte, el artculo 43 seala que el proveedor que acte como
intermediario en la prestacin de un servicio responder directamente
frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales,
sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los
servicios o terceros que resulten responsables.
13. NORMAS RELATIVAS A SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS
Y SERVICIOS
13.1. Obligaciones del proveedor
Los artculos 44 a 49 se refieren a esta materia. As, tratndose de productos
cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o inte270
gridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, el
proveedor deber incorporar en los mismos, o en instructivos anexos en
idioma espaol, las advertencias e indicaciones necesarias para que su
empleo se efecte con la mayor seguridad posible.
En lo que se refiere a la prestacin de servicios riesgosos, la ley indica
que debern adoptarse por el proveedor las medidas que resulten necesarias
para que aqulla se realice en adecuadas condiciones de seguridad,
informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados portales riesgos
de las providencias preventivas que deban observarse.
13.2. Sanciones
La reforma de la Ley N 19.955 aument la sancin al incumplimiento
de este deber. En efecto, se aplicar una multa de hasta setecientos cincuenta
unidades tributarias mensuales.
13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterioridad
La ley seala, en el artculo 46, que todo fabricante, importador o distribuidor
de bienes o prestador de servicios que, con posterioridad a la
introduccin de ellos en el mercado, se percate de la existencia de peligros
o riesgos no previstos oportunamente, deber ponerlos, sin demora,
en conocimiento de la autoridad competente para que se adopten las
medidas preventivas o correctivas que el caso amerite, sin perjuicio de
cumplir con las obligaciones de advertencia a los consumidores analizadas
en el punto anterior.
13.4. Responsabilidad solidaria
La norma contenida en el artculo 47 establece que declarada judicialmente
o determinada por la autoridad competente, la peligrosidad de un
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
271
DERECHO ECONMICO
producto o servicio, o su toxicidad en niveles considerados como nocivos
para la salud o seguridad de las personas, los daos o perjuicios que
de su consumo provengan sern de cargo, solidariamente, del productor,
importador y primer distribuidor o del prestador del servicio, en su
caso.
No obstante lo anterior, se eximir de la responsabilidad solidaria quien
provea los bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de
prevencin legal o reglamentariamente establecidas y los dems cuidados
y diligencias que exija la naturaleza de aqullos.
13.5. Cambio de producto
La ley seala que el proveedor de la mercanca deber, a su costa, cambiarla
a los consumidores por otra inocua, de utilidad anloga y de valor
equivalente. De no ser ello posible, deber restituirles lo que hubieren
pagado por el bien contra la devolucin de ste en el estado en que se
encuentre.
14. NORMAS SOBRE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
Los artculos 18 y siguientes del proyecto regulan la responsabilidad
por incumplimiento de la ley.
14.1. Regla general de infraccin a la ley
El artculo 18 de la Ley N 19.496 establece como regla general que es
infraccin a la ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado
o publicitado. Asimismo, el artculo 23 seala que comete infraccin a
la ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestacin de un
272
servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor
debido a fallas o deficiencias en su calidad, cantidad, identidad sustancia,
procedencia, seguridad, peso o medida.
14.2. Situacin del artculo 19
El artculo 19 establece una norma que muchas veces tiende a confundirse
con las situaciones del artculo 20. Se trata de la entrega que el
proveedor hace de un producto en cantidad inferior a la sealada en el
envase.
En este caso surge una opcin para el consumidor: se le bonifique por el
valor en la compra de otro producto o la devolucin del precio pagado
en exceso.
14.3. Situaciones contempladas en el artculo 20 y que dan origen
al derecho de triple opcin
El artculo 20 contiene una enumeracin taxativa de casos en que el
consumidor tiene la opcin entre la reparacin gratuita del bien o su
reposicin o devolucin de la suma pagada. Estos casos son:
a) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad
de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones
correspondientes.
b) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o
ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan
a las especificaciones que ostenten o a las menciones
del rotulado.
c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin,
materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes,
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
273
DERECHO ECONMICO
estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente
apto para el uso o consumo al que est destinado o al que
el proveedor hubiese sealado en su publicidad.
d) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los
productos objeto del contrato deban reunir determinadas especificaciones
y esto no ocurra.
e) Cuando despus de la primera vez de haberse hecho efectiva la
garanta y prestado el servicio tcnico correspondiente,
subsistieren las deficiencias que hagan el bien inapto para el uso
y consumo que el proveedor le dio en la publicidad.
f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos
que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine.
g) Cuando la ley de los metales en los artculos de orfebrera, joyera
y otros sea inferior a la que en ellos se indique.
14.4. Condiciones para ejercer derechos de artculos 19 y 20
a) Plazo para ejercicio de derechos y medios de prueba
El artculo 21 de la ley regula el ejercicio de las opciones de los artculos
19 y 20, derechos que debern ejercerse directamente ante el proveedor
en un plazo de tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el
producto. No obstante, si se tata de productos perecibles o que por su
naturaleza estn destinados a ser usados o consumidos en plazos breves,
el plazo de tres meses no se aplicar, sino el que consta en el producto o
en su envoltorio o, en su defecto, el trmino mximo de siete das.
Tratndose de la devolucin de la cantidad pagada, el plazo para ejercer
la accin se contar desde la fecha de la correspondiente factura o bole274
ta y no se suspender en caso alguno. Si tal devolucin se acordare una
vez expirado el plazo a que se refiere el artculo 70 del decreto Ley N 825,
de 1974, el consumidor slo tendr derecho a recuperar el precio neto
del bien, excluidos los impuestos correspondientes.
La ley seala que para ejercer estas acciones, el consumidor deber
acreditar el acto o contrato con la documentacin respectiva, salvo en
casos en que el proveedor tribute bajo el rgimen de renta presunta, en
los cuales el acto o contrato podr ser acreditado mediante todos los
medios de prueba que sean conducentes.
b) Caso en que existe garanta en derecho de artculo 20
Si existe garanta, el consumidor antes de ejercer el derecho de opcin
del artculo 20, deber hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar
las posibilidades que ofrece.
La reforma de la Ley N 19.955 tambin alcanz esta materia al sealar
que la pliza de garanta producir plena prueba si ha sido fechada y
timbrada al momento de la entrega del bien. No obstante, igual efecto
tendr la pliza que no haya sido fechada ni timbrada al momento de la
entrega del bien, siempre que se exhiba con la correspondiente factura
o boleta de venta.
c) Sujeto ante quien se pueden hacer efectivos los derechos
El artculo 21 distingue ante quien se pueden ejercer las opciones. As,
si se trata de la del artculo 20 se podrn ejercer ante el vendedor, fabricante
o importador. Cabe aadir que la Ley N 19.955 fij la regla de
que el consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla el
artculo 20, opte por la reparacin, podr dirigirse, indistinta o conjuntamente,
al vendedor, al fabricante o al importador y ejercida la opcin,
el requerido no podr derivar el reclamo.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
275
DERECHO ECONMICO
En caso de que el consumidor solicite la reparacin slo al vendedor,
ste gozar del derecho de resarcimiento sealado en el artculo 22 de la
ley y que analiza en la letra f).
Por su parte, la opcin del artculo 19 slo podr ejercerse ante el vendedor.
d) Local donde se hacen efectivos los derechos
La ley, con el objeto de que el ejercicio de estos derechos se hagan
efectivos, seala que el vendedor, fabricante o importador, en su caso,
deber responder al ejercicio de los derechos a que se refieren los artculos
19 y 20 en el mismo local donde se efectu la venta o en las oficinas
o locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no pudiendo condicionar
el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugares
o en condiciones menos cmodas para el consumidor que las que se le
ofreci para efectuar la venta, salvo que ste consienta en ello.
e) Responsabilidad del fabricante o importador
En cuanto a las responsabilidades ante el consumidor la ley seala que
sern solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al
consumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o producto y
el importador que lo haya vendido o suministrado.
Por su parte, el artculo 22 consagra reglas sobre responsabilidad del
fabricante o importador, al sealar que los productos que los proveedores,
siendo stos distribuidores o comerciantes, hubieren debido reponer
a los consumidores y aquellos por los que devolvieron la cantidad recibida
en pago, debern serles restituidos, contra su entrega, por la persona
de quien los adquirieron o por el fabricante o importador, siendo asimismo
de cargo de estos ltimos el resarcimiento, en su caso, de los costos
276
de restitucin o de devolucin y de las indemnizaciones que se hayan
debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defecto
que dio lugar a una u otra les fuere imputable.
15. NORMAS SOBRE SANCIONES A CONDUCTAS INFRACCIONALES
A LA LEY
15.1. Sancin general
Salvo norma en contrario, el artculo 24 establece que las infracciones
a la ley sern sancionadas con una multa de hasta 50 Unidades Tributarias
Mensuales.
15.2. Sanciones especficas
La Ley N 19.955 introdujo una serie de modificaciones en materia
infraccional, que se analizarn a continuacin:
a) La publicidad falsa o engaosa difundida por medios de comunicacin
social, en relacin a cualquiera de los elementos
indicados en el artculo 28, har incurrir al infractor en una multa
de hasta 750 unidades tributarias mensuales. En caso de que
incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la
salud o la seguridad de la poblacin o el medio ambiente, har
incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 unidades
tributarias mensuales,
La ley establece que el juez, en caso de reincidencia, podr elevar
las multas antes sealadas al doble. Se considerar reincidente
al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos
veces o ms dentro del mismo ao calendario.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
277
DERECHO ECONMICO
b) El que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificacin,
un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pagado
derecho de conexin, de instalacin, de incorporacin o de
mantencin ser castigado con multa de hasta 150 unidades
tributarias mensuales.
Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua
potable, gas, alcantarillado, energa elctrica, telfono o recoleccin
de basura o elementos txicos, los responsables sern
sancionados con multa de hasta 300 unidades tributarias mensuales.
El proveedor no podr efectuar cobro alguno por el servicio
durante el tiempo en que se encuentre interrumpido y, en todo
caso, estar obligado a descontar o reembolsar al consumidor el
precio del servicio en la proporcin que corresponda.
15.3. Reglas para la aplicacin de las multas
El artculo 24 seala que el juez, en caso de reincidencia, podr elevar
las multas al doble y precisa que se considerar reincidente al proveedor
que sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces o ms dentro
del mismo ao calendario.
Asimismo, para la aplicacin de las multas, el tribunal tendr especialmente
en cuenta la cuanta de lo disputado, el grado de negligencia en
que haya incurrido el infractor, la gravedad del dao causado, el riesgo
a que qued expuesta la vctima o la comunidad y la situacin econmica
del infractor.
15.4. Prescripcin
Al tenor del artculo 26 de la ley, las acciones que persigan la responsabilidad
del fabricante, productor o distribuidor por haber incurrido en
278
una contravencin a la ley prescribe seis meses desde aqulla. Asimismo,
las sanciones impuestas prescribirn en un plazo de un ao, desde
que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.
16. LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES
Una de las materias mayormente modificadas por la Ley N 19.955 es la
referente a los procedimientos. En efecto, se incorpora, por primera vez,
en el sistema jurdico chileno, un procedimiento en que se hagan efectivos
los intereses colectivos o difusos, en que un grupo de consumidores
u otros entes autorizados por la ley persigan la responsabilidad del proveedor
y, declarada la infraccin a la ley, los afectados puedan hacer
efectivos sus derechos.
El artculo 50 seala que el incumplimiento de las normas contenidas en
la presente ley dar lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor
que incurra en infraccin, anular las clusulas abusivas
incorporadas en los contratos de adhesin, obtener la prestacin de la
obligacin incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los
derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnizacin de
perjuicios o la reparacin que corresponda.
Aade el citado precepto que El ejercicio de las acciones puede realizarse
a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo o difuso de
los consumidores.
Por inters individual se entiende a las acciones que se promueven exclusivamente
en defensa de los derechos del consumidor afectado. Un
ejemplo de ello sera el caso del consumidor que adquiere un producto
que no cumple con los fines para los cuales lo adquiri, pudiendo ejercer
la opcin del artculo 20.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
279
DERECHO ECONMICO
Por su parte, son de inters colectivo las acciones que se promueven en
defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable
de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo contractual.
Sera el ejemplo de una empresa prestadora de servicios de televisin
por cable que en la facturacin mensual agrega un servicio no aceptado
expresamente por los usuarios. Obviamente, se da la exigencia legal de
haber derechos comunes, entendidos como de similar naturaleza, respecto
de un conjunto determinado o determinable los usuarios y un
vnculo contractual con la aludida empresa.
Son de inters difuso las acciones que se promueven en defensa de un
conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Sera
el caso, por ejemplo, de una publicidad, por medios de comunicacin
masiva, en que se induce a error o a engao a los consumidores.
17. PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY
Dependiendo del inters de que se trate, esto es, individual, colectivo o
difuso, la ley consagra procedimientos para el ejercicio de los derechos
por parte de los consumidores.
17.1. Procedimiento por intereses individuales
Los artculos 50 b) a 50 g) regulan el procedimiento aplicable para aquellos
casos en que lo que se hace efectivos un inters individual por parte
de un consumidor.
a) Juez Competente
Los jueces de polica local conocern de todas las acciones en que est
vinculado el inters individual del consumidor, siendo competente el de
280
la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere
cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, a eleccin del actor.
En el caso de contratos celebrados por medios electrnicos, en que no
sea posible determinar lo sealado en el inciso anterior, ser juez competente
aquel de la comuna en que resida el consumidor.
El artculo 58 letra f), en la redaccin que le da la Ley N 19.955, consagra
una instancia de conciliacin entre el proveedor y el consumidor,
en que interviene el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), el
que recibido el reclamo lo dar a conocer al proveedor a fin de que
busque las alternativas de solucin que estime convenientes. Si se llega
a un entendimiento ste se contendr en un documento que tendr la
naturaleza jurdica de una transaccin extrajudicial y extinguir las acciones
del consumidor para perseguir la responsabilidad del proveedor.
b) Inicio del procedimiento y normas aplicables
El procedimiento podr iniciarse por demanda, denuncia o querella, segn
corresponda. En cuanto a las normas aplicables, la ley seala que en lo
no previsto por ella se estar a lo dispuesto en la Ley N 18.287 sobre
tramitacin ante los Juzgados de Polica Local y, en subsidio, a las normas
del Cdigo de Procedimiento Civil.
En lo referido a la comparecencia, la denuncia, querella o demanda
debern presentarse por escrito y no requerirn patrocinio de abogado
habilitado. Las partes podrn comparecer personalmente, sin intervencin
de letrado. En su comparecencia, podrn realizar todas las
gestiones procesales destinadas a acreditar la infraccin y a probar su
derecho, incluidas la presentacin, examen y tacha de testigos, cuya
lista podr presentarse en la misma audiencia de conciliacin, contestacin
y prueba.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
281
DERECHO ECONMICO
La ley consagra una presuncin para efectos de hacer eficaz los derechos
del consumidor y hacer responder al proveedor. As se seala que
se presume que representa a aqul, y que en tal carcter lo obliga, la
persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin
por cuenta o representacin del proveedor, esto es, al representante
legal de sta o bien al jefe del local donde se compr el producto o se
prest el servicio. Ser obligacin de todos los proveedores exhibir en
un lugar visible del local la individualizacin completa de quien cumpla
la funcin de jefe del local, indicndose al menos el nombre completo
y su domicilio.
c) Denuncia, querella o demanda que carece de fundamento plausible
El artculo 50 E de la ley seala que cuando la denuncia, querella o
demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez, en la
sentencia y a peticin de parte, podr declararla como temeraria.
Si el tribunal realiza tal declaracin, los responsables sern sancionados
con una multa de hasta 50 UTM.
d) Medidas conservativas
El artculo 50 F se refiere a las medidas conservativas. As se seala que
si durante un procedimiento el juez tomara conocimiento de la existencia
de bienes susceptibles de causar dao, ordenar su custodia en el
tribunal si lo estimara necesario. En caso de que ello no fuera factible,
atendida su naturaleza y caractersticas, el juez podr ordenar las pericias
que permitan acreditar el estado, la calidad y la aptitud de causar
dao o cualquier otro elemento relevante de los bienes o productos y
dispondr las medidas que fueran necesarias para la seguridad de las
personas o de los bienes.
282
e) Procedimiento de Menor Cuanta
El artculo 50 G regula este procedimiento que proceder respecto de las
causas cuya cuanta, de acuerdo al monto de lo pedido, no exceda de diez
unidades tributarias mensuales, las que se tramitarn en nica instancia,
por lo que todas las resoluciones que se dicten en l sern inapelables.
Agrega la citada norma que en las causas que se sustancien conforme
este procedimiento de nica instancia, la multa impuesta por el juez no
podr superar el monto de lo otorgado por la sentencia definitiva.
17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos
a) Normas generales
Respecto de este procedimiento rigen las mismas normas sealadas en
las letras a), b), c) y d) del punto 17.1, con las siguientes salvedades:
Competencia. Sern competente los tribunales ordinarios de justicia,
conforme las reglas generales, para conocer de las acciones
que se ejercen conforme el artculo 2 bis, esto es cuando est
comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores
o usuarios, y el derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho
procedimiento y las acciones referidas a clusulas ineficaces
en contratos de adhesin, materia que a partir de la reforma de
la Ley N 19.955 pasa a conocimiento de dichos tribunales.
Conforme el artculo 50 C se deber comparecer con abogado
patrocinante y mandatario judicial.
b) Titulares de la accin
El artculo 51 de la ley, en su texto actual, seala que el procedimiento
se iniciar por demanda presentada por:
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
283
DERECHO ECONMICO
El Servicio Nacional del Consumidor;
Una Asociacin de Consumidores constituida, a lo menos, con
seis meses de anterioridad a la presentacin de la accin, y que
cuente con la debida autorizacin de su asamblea para hacerlo, o
Un grupo de consumidores afectados en un mismo inters, en
nmero no inferior a 50 personas, debidamente individualizados.
c) Tramitacin para la admisibilidad
La ley, en su artculo 51, establece que el procedimiento se sujetar a las
normas del juicio sumario, con excepcin de los artculos 681, 684 y
685 del Cdigo de Procedimiento Civil y con las particularidades que se
contemplan en la misma ley, las que se reducen a:
Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarn conforme a
las reglas de la sana crtica.
El tribunal ordenar la notificacin al demandado y, para los
efectos de lo sealado en el N 9, al Servicio Nacional del Consumidor,
cuando ste no hubiera iniciado el procedimiento.
Sin perjuicio de los requisitos generales de la demanda, en lo
que respecta a las peticiones relativas a perjuicios, bastar sealar
el dao sufrido y solicitar la indemnizacin que el juez
determine, conforme al mrito del proceso, la que deber ser la
misma para todos los consumidores que se encuentren en igual
situacin.
Agrega la ley que las indemnizaciones que se determinen en
este procedimiento, no podrn extenderse al dao moral sufrido
por el actor.
284
Iniciado el juicio, cualquier legitimado activo o consumidor que
se considere afectado podr hacerse parte en el mismo.
Cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de una
Asociacin de Consumidores, la parte demandante no requerir
acreditar la representacin de consumidores determinados del
colectivo en cuyo inters acta.
El demandante que sea parte en un procedimiento de esta naturaleza
no podr, mientras el procedimiento se encuentra
pendiente, deducir demandas de inters individual fundadas en
los mismos hechos.
La presentacin de la demanda producir el efecto de interrumpir
la prescripcin de las acciones indemnizatorias que
correspondan a los consumidores afectados.
Respecto de las personas que reservaren sus derechos conforme
al artculo 54 C el cmputo del nuevo plazo de prescripcin se
contar desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada.
En el caso que el juez estime que las actuaciones de los abogados
entorpecen la marcha regular del juicio, solicitar a los
legitimados activos que son parte en l que nombren un procurador
comn de entre sus respectivos abogados, dentro del plazo
de diez das. En subsidio, ste ser nombrado por el juez de entre
los mismos abogados.
Las facultades y actuaciones del procurador comn, as como
los derechos de las partes representadas por l y las correspondientes
al tribunal, se regirn por lo dispuesto en el Ttulo II del
Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Con todo, la resolucin
que al efecto dicte el tribunal conforme al artculo 12 del
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
285
DERECHO ECONMICO
Cdigo de Procedimiento Civil, se notificar por avisos, en la
forma que determine el tribunal. Estos avisos sern redactados
por el secretario.
No obstante lo anterior, el juez podr disponer una forma distinta
de notificacin en aquellos casos en que el nmero de afectados
permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos
por otro medio.
El juez regular prudencialmente los honorarios del procurador
comn, previa propuesta de ste, considerando las facultades
econmicas de los demandantes y la cuanta del juicio.
El juez fijar los honorarios en la sentencia definitiva o bien una
vez definidos los miembros del grupo o subgrupo. Asimismo, el
juez, de oficio o a peticin de parte y por resolucin fundada,
podr revocar el mandato judicial, cuando la representacin del
inters colectivo o difuso no sea la adecuada para proteger eficazmente
los intereses de los consumidores o cuando exista otro
motivo que justifique la revocacin.
Todas las apelaciones que se concedan en este procedimiento se
agregarn como extraordinarias a la tabla del da siguiente al
ingreso de los autos a la respectiva Corte de Apelaciones.
Las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente, se acumularn
de acuerdo a las reglas generales. Para estos efectos, el
Servicio Nacional del Consumidor oficiar al juez el hecho de
encontrarse pendiente la declaracin de admisibilidad de otra
demanda por los mismos hechos.
El artculo 52 se refiere a la admisibilidad y seala que corresponder
al propio tribunal declararla, verificando para ello que
286
la accin ha sido deducida por uno de los legitimados activos
que la ley admite; la conducta que se persigue afecta el inters
colectivo o difuso de los consumidores; la accin deducida precisa
las cuestiones de hecho que afectan el inters colectivo o
difuso de los consumidores y los derechos afectados; el nmero
potencial de afectados justifica, en trminos de costos y beneficios,
la necesidad procesal o econmica de someter su tramitacin
al procedimiento especial que indica la ley para que sus derechos
sean efectivamente cautelados.
Respecto de la ltima exigencia, la ley seala que cualquiera
sea el nmero de afectados, se entender que ella no concurre si
el proceso de fabricacin, por su naturaleza, contempla un porcentaje
de fallas dentro de los estndares de la industria; el
proveedor pruebe mantener procedimientos de calidad en la atencin
de reclamos, reparacin y devolucin de dinero en caso de
productos defectuosos, sin costo para el consumidor, y las fallas
o defectos no representan riesgo para la salud.
Traslado al demandado. Aqul dispondr de un plazo de diez
das para exponer lo que estime procedente en relacin con los
requisitos de admisibilidad de la accin. La ley seala que si el
juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos,
recibir a prueba la admisibilidad, la que se regir
por las reglas de los incidentes.
El juez se pronunciar sobre la admisibilidad de la accin dentro
de los cinco das siguientes a aqul en que se efecte la
presentacin del demandado o dentro de los cinco das siguientes
al vencimiento del plazo para efectuar dicha presentacin y
sta no se hubiere efectuado, o dentro de los cinco das siguientes
al vencimiento del trmino probatorio, en su caso.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
287
DERECHO ECONMICO
La resolucin que se pronuncie sobre la admisibilidad de la accin
ser apelable en ambos efectos.
Una vez que se encuentre ejecutoriada la resolucin que declara
admisible la accin, se certificar esta circunstancia en el expediente.
Si es declarada inadmisible, la accin respectiva slo
podr deducirse individualmente ante el juzgado competente.
La ley establece que si aparecen nuevas circunstancias que justifiquen
la revisin de la inadmisibilidad declarada, cualquier
legitimado activo podr iniciar ante el mismo tribunal una nueva
accin.
d) Tramitacin una vez declarada admisible la accin
El artculo 53 seala que una vez ejecutoriada la resolucin que declar
admisible la accin, el tribunal ordenar al demandante que, dentro de
dcimo da, mediante publicacin de al menos dos avisos en un medio
de circulacin nacional, informe a los consumidores que se consideren
afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente.
Ser el secretario del tribunal quien deba fijar el contenido del aviso, el
que contendr, a lo menos, las siguientes menciones:
El tribunal que en primera instancia emiti la certificacin de
admisibilidad;
La fecha de la certificacin;
El nombre, rol nico tributario, profesin u oficio y domicilio
del representante del grupo;
288
El nombre, rol nico tributario, profesin u oficio y domicilio
de la persona en contra de la cual se solicita la accin colectiva;
Breve exposicin de los hechos y peticiones concretas sometidas
a consideracin del tribunal, y
El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte
en el juicio, expresando que los resultados del juicio empecern
tambin a aquellos afectados que no se hicieran parte en l.
Desde la publicacin del aviso ninguna persona podr iniciar otro juicio
en contra del demandado fundado en los mismos hechos, sin perjuicio
que dentro del plazo de 30 das contados desde la publicacin el consumidor
haga reserva de sus acciones, en cuyo caso no le sern oponibles
los resultados del juicio y el caso del artculo 54 C, esto es, cuando los
interesados hagan reserva de sus derechos, para perseguir la responsabilidad
civil derivada de la infraccin en un juicio distinto, sin que sea
posible discutir la existencia de la infraccin ya declarada en sentencia
definitiva.
Aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo proveedor
al momento de publicarse el aviso y que se funden en los mismos
hechos, debern acumularse de conformidad a lo previsto en el Cdigo
de Procedimiento Civil. No obstante, se acumularn al juicio colectivo
los juicios individuales. Si una o ms de las partes hubiere comparecido
personalmente al juicio individual, deber designar abogado patrocinante
una vez producida la acumulacin, y no proceder acumular al colectivo
el juicio individual en que se haya citado a las partes para or sentencia.
e) Formacin de grupos
El artculo 53 letra a) seala que durante el juicio y hasta la dictacin de
la sentencia definitiva inclusive, el juez podr ordenar, de acuerdo a las
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
289
DERECHO ECONMICO
caractersticas que les sean comunes, la formacin de grupos y, si se
justificare, de subgrupos, cuando as se declare en la sentencia definitiva.
f) Conciliacin y avenimiento
Conforme el artculo 53 letra b), el juez podr llamar a conciliacin
cuantas veces estime necesario durante el proceso. Agrega dicha disposicin
que, por su parte, el demandado podr realizar ofertas de
avenimiento, las que debern ser pblicas.
No obstante, a fin de precaver los intereses de los consumidores todo
avenimiento, conciliacin o transaccin deber ser sometido a la aprobacin
del juez, quien puede rechazarlos si los estima contrarios a derecho
o arbitrariamente discriminatorios.
g) Desistimiento
El artculo 53 letra b) seala que en caso del desistimiento del legitimado
activo, el tribunal dar traslado al Servicio Nacional del Consumidor,
quien podr hacerse parte del juicio dentro de quinto da. Esta resolucin
se notificar de conformidad al artculo 48 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Igual procedimiento se har en caso que el legitimado
activo pierda la calidad de tal.
h) Sentencia y recurso
El artculo 53 letra c) establece que en la sentencia que acoja la demanda,
el juez, adems de lo dispuesto en el artculo 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil, deber:
Declarar la forma en que tales hechos han afectado el inters
colectivo o difuso de los consumidores.
290
Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados
en los hechos denunciados y la aplicacin de la multa o sancin
que fuere procedente.
Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones
o reparaciones y el monto de la indemnizacin o la reparacin a
favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda.
Disponer la devolucin de lo pagado en exceso y la forma en
que se har efectiva, en caso de tratarse de procedimientos iniciados
en virtud de un cobro indebido de determinadas sumas
de dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondr la
restitucin del valor de aqullos al momento de efectuarse el
pago.
Disponer la publicacin de los avisos a que se refiere el inciso
tercero del artculo 54, con cargo al o a los infractores.
La ley agrega que, en todo caso, el juez podr ordenar que algunas o
todas las indemnizaciones, reparaciones o devoluciones que procedan
respecto de un grupo o subgrupo, se efecten por el demandado sin
necesidad de la comparecencia de los interesados, cuando determine
que el proveedor cuenta con la informacin necesaria para
individualizarlos y proceder a ellas.
La ley seala que contra la sentencia definitiva proceder el recurso de
apelacin, en ambos efectos.
i) Efectos de la sentencia definitiva
El artculo 54 seala que la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad
del o los demandados producir efecto erga omnes, con
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
291
DERECHO ECONMICO
excepcin de aquellos procesos que no hayan podido acumularse conforme
al nmero 2) del inciso final del artculo 53, esto es aquel caso en
que no proceda acumular al colectivo el juicio individual en que se haya
citado a las partes para or sentencia y de los casos en que se efecte la
reserva de derechos.
El efecto erga omnes implica que la sentencia, en cuanto a la declaracin
de responsabilidad del o de los proveedores, afectar a todos los
consumidores que se encuentren en la situacin tctica que se ventil en
el proceso, aun cuando no se hayan hecho parte, lo que constituye una
excepcin al artculo 3 del Cdigo Civil.
Si se ha rechazado la demanda cualquier legitimado activo podr interponer,
dentro del plazo de prescripcin de la accin, ante el mismo
tribunal y valindose de nuevas circunstancias, una nueva accin, entendindose
suspendida la prescripcin a su favor por todo el plazo que
dur el juicio colectivo.
j) Notificacin de la sentencia
El artculo 54 de la ley establece que la sentencia ser dada a conocer
para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos
hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento
de las reparaciones que correspondan. Ello se har por avisos
publicados, a lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios
locales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalo
no inferior a tres ni superior a cinco das entre ellas.
No obstante lo anterior, el juez podr disponer una forma distinta de dar
a conocer la informacin referida en aquellos casos en que el nmero de
afectados permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos
por otro medio.
292
El artculo 54 letra A) seala que corresponder al secretario del tribunal
fijar el contenido de los avisos, procurando que su texto sea claro y
comprensible para los interesados. Dichos avisos contendrn, segn la
norma en anlisis, a lo menos las siguientes menciones:
El rol de la causa, el tribunal que la dict, la fecha de la sentencia
y el nombre, profesin u oficio y domicilio del o los
infractores y de sus representantes. Se presumir que conserva
esa calidad y su domicilio la persona que compareci como tal
en dicho proceso;
Los hechos que originaron la responsabilidad del o los infractores
y la forma en que ellos afectaron los derechos de los consumidores;
La identificacin del grupo, si est o no dividido en subgrupos
y la forma y plazo en que los interesados debern hacer efectivos
sus derechos;
Las instituciones donde los afectados pueden obtener informacin
y orientacin, tales como el Servicio Nacional del
Consumidor, las oficinas municipales de informacin al consumidor
y las Asociaciones de Consumidores, entre otras.
k) Ejercicio de derechos por interesados y reserva
El artculo 54 letra C) seala que los interesados debern presentarse a
ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal
en que se tramit el juicio, dentro del plazo de noventa das corridos,
contados desde el ltimo aviso.
No obstante, dentro del mismo plazo, podrn hacer reserva de sus derechos,
para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infraccin
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
293
DERECHO ECONMICO
en un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la infraccin
ya declarada. La ley seala que esta presentacin deber contar
con patrocinio de abogado.
En el nuevo juicio individual la sentencia producir plena prueba respecto
de la existencia de la infraccin y del derecho del demandante a la
indemnizacin de perjuicios, limitndose el nuevo juicio a la determinacin
del monto de los mismos, quedando vedado a quienes ejerzan
sus derechos a iniciar otra accin basada en los mismos hechos. La ley
indica que quienes no efecten la reserva de derechos a que se refiere el
inciso anterior, no tendrn derecho a iniciar otra accin basada en los
mismos hechos.
El artculo 54 letra B) seala que los interesados podrn comparecer al
juicio ejerciendo sus derechos, para lo cual podr hacerlo con patrocinio
de abogado o personalmente. No obstante, si se ha designado procurador
comn, los interesados actuarn a travs de l. En caso contrario, se proceder
a designarlo para que represente a aquellos interesados que hubieran
comparecido personalmente, una vez vencido el plazo de noventa das.
Cabe sealar que el artculo 54 D) establece que la presentacin que
haga el interesado que hace efectivo sus derechos se limitar nicamente
a hacer presente y acreditar su condicin de miembro del grupo.
l) Procedimiento una vez ejercidos los derechos
El artculo 54 letra E) seala que vencido el plazo de noventa das y
designado el procurador comn, s corresponde, se dar traslado al demandado
de las presentaciones de todos los interesados, slo para que
dentro del plazo de diez das corridos controvierta la calidad de miembro
del grupo de uno o ms de ellos, el que podr ampliarse, por una
sola vez, a peticin de parte y por resolucin fundada, si el juez lo considera
necesario.
294
La resolucin que confiera el traslado se notificar por el estado diario.
Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos,
abrir un trmino de prueba, que se regir por las reglas de los
incidentes.
Contra la resolucin que falle el incidente proceder el recurso de reposicin,
con apelacin en subsidio.
Una vez fallado el incidente, quedar irrevocablemente fijado el monto
global de las indemnizaciones o las reparaciones que deba satisfacer el
demandado.
En cuanto al cumplimiento de la sentencia, el artculo 54 letra F) indica
que el demandado deber efectuar las reparaciones o consignar ntegramente
en la cuenta corriente del tribunal el monto de las indemnizaciones,
dentro de un plazo de treinta das corridos, contado desde aqul en que
se haya fallado el incidente. No obstante, como forma de mitigar efectos
patrimoniales en el proveedor, especficamente cuando el monto global
de la indemnizacin pueda producir, a juicio del tribunal, un detrimento
patrimonial significativo, de manera tal que pudiera estimarse prximo
a la insolvencia, el juez podr establecer un programa mensual de pago
de indemnizaciones completas para cada demandante, reajustadas, con
inters corriente, segn su fecha de pago. Incluso, la ley admite que el
juez determine una forma de cumplimiento alternativo del pago.
No obstante, para autorizar el pago de la indemnizacin en alguna de las
formas alternativas el juez podr, dependiendo de la situacin econmica
del demandado, exigir una fianza u otra forma de caucin.
La ley seala finalmente que las resoluciones que dicte el juez en estos
casos no sern susceptibles de recurso alguno.
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
295
DERECHO ECONMICO
m) Caso de incumplimiento por parte del demandado
El artculo 54 letra G) indica que si la sentencia no es cumplida por el
demandado, la ejecucin se efectuar, a travs del procurador comn,
en un nico procedimiento, por el monto global o por el saldo total
insoluto. Asimismo, el pago que corresponda hacer en el procedimiento
a cada consumidor se efectuar a prorrata de sus respectivos derechos
declarados en la sentencia definitiva.
18. EL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR
El ttulo V de la ley, en sus artculos 57 a 60, crea el Servicio Nacional del
Consumidor, servicio pblico funcionalmente descentralizado y
desconcentrado territorialmente en todas las regiones del pas, con personalidad
jurdica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente
de la Repblica a travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin.
El artculo 58 de la ley se refiere a las funciones y atribuciones del Servicio.
Ellas son:
a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y dems
normas que digan relacin con el consumidor,
b) Difundir los derechos y deberes del consumidor,
c) Realizar acciones de informacin y educacin del consumidor.
d) Formular, realizar y fomentar programas de informacin y educacin
al consumidor;
296
e) Realizar, a travs de laboratorios o entidades especializadas, de
reconocida solvencia, anlisis selectivos de los productos que
se ofrezcan en el mercado en relacin a su composicin, contenido
neto y otras caractersticas.
La ley agrega que aquellos anlisis que excedan en su costo de
250 unidades tributarias mensuales, debern ser efectuados por
laboratorios o entidades elegidas en licitacin pblica. En todo
caso el Servicio deber dar cuenta detallada y pblica de los
procedimientos y metodologa utilizada para llevar a cabo estas
funciones.
f) Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin
para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las caractersticas
de la comercializacin de los bienes y servicios que
se ofrecen en el mercado. Se precisa, no obstante, que en el ejercicio
de esta facultad no se podr atentar contra lo establecido en
el Decreto Ley N 211, de 1973, que fija normas sobre la defensa
de la libre competencia.
g) Realizar y promover investigaciones en el rea del consumo.
h) Llevar un registro pblico. La ley indica que los jueces de letras
y de polica local debern remitir al Servicio Nacional del Consumidor
copia autorizada de las sentencias definitivas que se
pronuncien sobre materias de la ley y de las sentencias interlocutorias
que fallen cuestiones de competencia, una vez que se
encuentren ejecutoriadas. Se aade que un Reglamento determinar
la forma en que ser llevado el registro de estas sentencias.
i) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionados
sus derechos y dar a conocer al proveedor respectivo el motivo
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
297
DERECHO ECONMICO
de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir
y proponer las alternativas de solucin que estime convenientes.
La ley seala que sobre la base de la respuesta del proveedor
reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promover un
entendimiento voluntario entre las partes. El documento en que
dicho acuerdo se haga constar tendr carcter de transaccin
extrajudicial y extinguir, una vez cumplidas sus estipulaciones,
la accin del reclamante para perseguir la responsabilidad
contravencional del proveedor.
j) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
relacionadas con la proteccin de los derechos de los
consumidores.
RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
1. INTRODUCCIN
No existe duda hoy en da de la importancia que tiene la inversin extranjera
para nuestro pas, la cual es uno de los pilares fundamentales en
nuestra estrategia de desarrollo econmico.
La experiencia chilena en materia de inversin extranjera en los ltimos
veinticinco aos ha sido positiva. Desde su dictacin en 1974 a la fecha,
el rgimen que ms se ha utilizado por los extranjeros para invertir en
nuestro pas ha sido el establecido en el Decreto Ley N 600, Estatuto de
la Inversin Extranjera, el cual hoy en da se encuentra contenido en el
Decreto con Fuerza de Ley N 523, publicado en el Diario Oficial del 16
de diciembre de 1996, donde se fija su texto refundido, coordinado y
sistematizado.
Este rgimen ha tenido una evolucin armnica con la apertura de nuestra
economa, en otras palabras, con el paso de los aos el rgimen
contenido en el citado decreto ley en lo sucesivo D.L. N 600 se ha
liberalizado.
Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la ltima modificacin legislativa
introducida a dicho cuerpo normativo, contenida en la Ley N 19.207
de 1993, la cual redujo a un ao el plazo de permanencia en Chile de los
capitales que se internen al pas al amparo de ese cuerpo legal, disminuyendo
el perodo de tres aos exigidos previo a esa reforma.
300
Desde 1974 al 2002, los inversionistas extranjeros han canalizado a travs
del D.L. N 600, cifras del orden de 49,7 billones de dlares, segn
estadsticas publicadas por el Comit de Inversiones Extranjeras.38 Sin
embargo, al hablar de inversin extranjera en Chile, no podemos olvidar
la existencia de otro mecanismo de internacin de capitales, como
es el Captulo XIV del Compendio
de Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central, el que ha
canalizado entre 1974 al 2001 alrededor de 5,7 billones de dlares, segn
estadsticas publicadas por el Banco Central y el Comit de
Inversiones Extranjeras.39
Con relacin a ambos regmenes, debemos sealar que el D.L. N 600
de 1974 es un cuerpo legal que tiene como principal caracterstica jurdica
el proveer seguridad para la inversin extranjera que se canalice a
travs de l, ofreciendo modos y formas de aporte de capital extranjero
ms amplias que las consagradas en el sealado Captulo XIV. As, las
inversiones en bienes fsicos y tecnologa establecidas en las letras b y
c del artculo 2 del referido decreto ley, demuestran el deseo del legislador
en fomentar el desarrollo de nuestro pas a travs de la transferencia
tecnolgica.
Prueba de esta clara intencin del legislador en lo relativo a transferencia
de tecnologa, se encuentra en los considerandos del original D.L.
N 600 de 1974, donde se sealaba entre otras cosas la necesidad que
Chile ofrezca al inversionista extranjero seguridad; la necesidad de
un cuerpo orgnico de normas que promueva la inversin extranjera
estimulando su desarrollo y permanencia en el pas y que caractersti-
38 httpJ/www. cinver. cl/fdiJnchle/stats/2002/gt1-_2002s. htm
39 http://wvm.foreigninvestment.cl/fdiJnchile/stats/2001/html/GT6_2001d.htm
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
301
DERECHO ECONMICO
cas complementarias a la inversin extranjera tales como los aportes de
tecnologa, asistencia tcnica y mercados externos son elementos indispensables
para el desarrollo de Chile, por lo que en ese sentido era
necesario legislar para obtener los beneficios de esos aportes.40
En atencin a lo anterior, somos de la idea de que el Captulo XIV es un
mecanismo de internacin de capitales que desde una perspectiva econmica,
no se puede asimilar al Estatuto de la Inversin Extranjera D.L.
N 600, siendo el primero una expresin de la potestad normativa que el
Banco Central de Chile tiene en materia de cambios internacionales.
Ms all de las garantas especificas que consagra el D. L. N 600, debemos
destacar desde la perspectiva jurdica que un elemento
fundamental en materia de atraccin de inversin extranjera hacia nuestro
pas lo constituye una serie de garantas que el ordenamiento
jurdico-econmico chileno consagra, entre las cuales cabe destacar: el
derecho de propiedad privada con un alto nivel de proteccin y con
reglas preestablecidas relativas a la expropiacin, la libre iniciativa econmica,
la igualdad ante la ley, la no-discriminacin arbitraria y la
existencia de un Banco Central autnomo e independiente, que en su
obligacin constitucional de velar por la estabilidad de la moneda y el
correcto funcionamiento del sistema de pagos internos y externos, adopta
medidas en el mbito de sus facultades en materias de cambios internacionales
que responden a criterios tcnicos y no a coyunturas de poltica
contingente, todas ellas analizadas someramente en este manual.
Es indudable que estos derechos consagrados constitucionalmente ms
las reformas econmicas introducidas en nuestro pas en los ltimos
veinte aos han generado un escenario propicio para la atraccin de
40 Decreto Ley N 600 de 1974, Considerandos N 1, N 4 y N 5.
302
capitales forneos. As, si bien Chile experiment un cambio institucional
y poltico de gran trascendencia en el ao 1990, desde la perspectiva de
la regulacin legal de la inversin extranjera, ello implic una ratificacin
de la poltica econmica existente hasta la fecha por parte de las
nuevas autoridades que asumieron la conduccin del pas.
2. EL DECRETO LEY N 600, ESTATUTO DE LA INVERSIN
EXTRANJERA
2.1. Marco regulatorio
Como ya se seal, el rgimen de inversin extranjera de mayor uso por
los inversionistas extranjeros se encuentra regulado en el D.L. N 600
de 1974, texto que sufre una serie de modificaciones en el ao 1977 y en
leyes dictadas en la dcada de los noventa.
2.2. Concepto de inversionista extranjero
El artculo 1 seala que las personas naturales y jurdicas extranjeras,
y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran
capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversin
extranjera, se regirn por las normas contenidas en el D.L. N 600.
De dicha disposicin surgen como requisitos para estar en presencia de
un inversionista extranjero los siguientes:
2.2.1. Se trate de personas naturales o jurdicas extranjeras o chilenos
con residencia y domicilio en el exterior
a) Personas jurdicas
Con respecto a las personas jurdicas, s bien existen varias teoras en
cuanto a la nacionalidad de dichos entes, el legislador chileno no hace
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
303
DERECHO ECONMICO
distincin alguna por lo que el Comit de Inversiones Extranjeras entiende
que ellas son entidades jurdicas creadas en el extranjero,
independiente de quines sean sus dueos, siempre que cumpla con los
requisitos del artculo 545 del Cdigo Civil.
Una situacin interesante de analizar en la prctica la constituiran figuras
que no estn reconocidas por nuestro ordenamiento jurdico, como
es el caso del trust del Derecho anglosajn, que es un ente complejo y
que se asemeja a un fondo fiduciario sin personalidad jurdica, aunque
tiene representantes judiciales y extrajudiciales.
El Comit, frente a situaciones como la anterior, solicita a un abogado
de la plaza en que est constituida esta organizacin, que la califique
como persona jurdica conforme a los requisitos del citado artculo 545
del Cdigo Civil.
Para acreditar la persona jurdica ante el Comit, primeramente se
deben legalizar los estatutos de la entidad y los instrumentos en que
consta que est vigente y se constituy en forma legal en dicho pas
(teniendo presente que generalmente las legislaciones de los pases
utilizan un rgimen registral de sociedades). As, el documento oficial
del Estado en que est constituida la persona jurdica se debe certificar
por el cnsul de Chile y luego el Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile, el que a travs de su Departamento de Legalizaciones certifica
la veracidad de la firma del cnsul, para proceder a su posterior
protocolizacin.
Frente a esta operacin podra surgir como duda si la persona jurdica
sigue vigente en el Estado en que se constituy, situacin frente a la
cual no queda ms que hacer fe que se encuentra vigente a la fecha de
la presentacin de la solicitud al Comit de Inversiones Extranjeras.
304
En cuanto al idioma en que estn redactados, tanto los estatutos como
las certificaciones, el Comit ha adoptado la siguiente prctica, distinguiendo:
Si se trata de los estatutos, se acepta que se entreguen
protocolizados en idioma de origen, siempre que sea en francs
o ingls ms una traduccin libre. Si vienen en otro idioma se
exigir traduccin oficial.
Si se trata de certificaciones que acreditan la sana constitucin
y su vigencia, se exige la traduccin oficial ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
b) Personas naturales extranjeras
Respecto de las personas naturales extranjeras, se exige que se acompae
fotocopia autorizada ante notario de su pasaporte o de otro instrumento
que acredite su nacionalidad extranjera.
c) Chilenos domiciliados y residentes fuera de Chile
Se exige certificacin del cnsul de Chile, en el que hace fe que dicha
persona tiene domicilio y residencia en el pas y ciudad extranjera en
que se emite.
En caso que no se cumplan las exigencias sealadas en las letras a), b)
y c), el Comit no cursa la solicitud de inversin que se le presente.
2.2.2. Efecten transferencia de capitales extranjeros a Chile
Es una exigencia el que los capitales sean transferidos a Chile desde el
extranjero. Esta materia se vincula con las normas cambiarias de la Ley
N 18.840 (Orgnica Constitucional del Banco Central) y el Compendio
de Normas de Cambios Internacionales (CNCI), que imponen que di-
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
305
DERECHO ECONMICO
chas transferencias de capital se hagan a travs del mercado cambiario
formal (MCF).
2.2.3. Celebre contrato de inversin extranjera
Este contrato debe ser firmado por ambas partes. Una que es el inversionista
extranjero y, la otra, el Presidente o el Vicepresidente del Comit
de Inversiones Extranjeras, segn el caso, al tenor del artculo 3 del
D.L. N 600.
Respecto de este punto hay que destacar que tanto para la tramitacin de
la solicitud de inversin extranjera como para la firma del contrato, el
inversionista extranjero debe actuar representado por un mandatario
domiciliado en Chile. El poder de tal mandatario puede ser otorgado en
Chile o en el extranjero y en este ltimo caso, si es otorgado en idioma
extranjero, debe ser legalizado, traducido oficialmente y protocolizado.
3. CONCEPTO DE INVERSIN EXTRANJERA
Al tenor del artculo 2 del D.L. N 600, los capitales que se transfieren
desde el exterior a Chile, podrn internarse y valorarse de la siguiente
manera...:
a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su
venta en una entidad autorizada para operar en el mercado
cambiario formal, la que se efectuar al tipo de cambio ms favorable
que los inversionistas extranjeros puedan obtener en
cualquiera de ellas.
Este aporte en moneda extranjera debe cumplir las exigencias cambiaras,
por lo cual su operacin de cambio debe darse a travs del MCF, al
tipo de cambio ms favorable para el inversionista, teniendo presente
que en Chile el tipo de cambio es de flotacin, esto es, el precio de la
divisa se determina por la oferta y demanda en el mercado.
306
Sobre este punto cabe destacar que de la lectura del literal a) del artculo
2 del D.L N 600, se concluye que siempre existe en este caso la obligacin
de liquidar la moneda extranjera, es decir, debe ejecutarse a todo
evento la operacin de cambio internacional desde moneda extranjera a
moneda nacional.
Lo anterior, y a la fecha de hoy, no es obligatorio si se opta para la
internacin de la moneda extranjera por el mecanismo contenido en el
Captulo XIV del Compendio de Cambios Internacionales del Banco
Central de Chile.
En este caso y por disposicin del numeral 5 de la letra A del Captulo
II de tal Compendio, hoy slo existe la obligacin de internar a travs
del mercado cambiario formal y de informar por las personas
intervinientes. Con todo, debemos sealar que este rgimen puede variar
al ejercer el Consejo del Banco Central de Chile sus facultades en
materia de cambios internacionales.
Es importante sealar que el Comit de Inversiones Extranjeras en la
actualidad admite a tramitacin, en el caso que la modalidad sea moneda
extranjera de libre convertibilidad y/o crditos asociados, solicitudes
por un monto mnimo de US$ 1 milln y US$ 25.000 en las dems
modalidades de inversin.
b) Bienes fsicos, en todas sus formas o estados, que se internarn conforme
las normas generales que rijan a las importaciones sin
cobertura de cambios, los que sern valorizados conforme los procedimientos
generales aplicables a las importaciones.
Aqu se advierte una de las caractersticas de la inversin extranjera
directa (IED), consistente en que el inversionista extranjero se involucra
en la administracin y gestin de su negocio, a diferencia del ingreso de
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
307
DERECHO ECONMICO
capitales va Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales
(CNCI) en que las inversiones pueden ser de corto plazo.
La expresin se internarn conforme las normas generales que rijan a
las importaciones sin cobertura de cambios tiene la siguiente explicacin.
Cuando se produce una importacin general se est en presencia
de la internacin legal de un producto a Chile para su uso o consumo, a
travs de una compraventa, en la que la contraprestacin del importador
es el pago del precio, lo que har en divisas que adquiere en el mercado
cambiario formal (MCF). Existe, por lo tanto, una salida de divisas que
se va a registrar en la cuenta corriente (partida de la balanza comercial
y de la balanza de pagos).
En el caso de la inversin extranjera a travs de bienes de capital, lo que
se est haciendo es ingresar al pas un bien como aporte de capital, por
lo que no salieron divisas del pas, por ello se llama importacin sin
cobertura de cambios, ya que no existen divisas que se hayan cambiado
en Chile para pagar dicho bien que se importa.
Interesa establecer la importancia de la valoracin de esta capital fsico,
ya que l podr ser enajenado en Chile y el precio que se pague por l
lo subroga, lo que no deja de ser significativo para efectos de que el
inversionista quiera repatriar el capital, ya que deber valorarlo con la
respectiva incidencia tributaria por el aumento de capital (mayor valor).
c) Tecnologa, cuando sea susceptible de ser capitalizada.
Su valoracin se har por el Comit de Inversiones Extranjeras, atendido
su precio real en el mercado internacional, dentro de un plazo de 120
das, transcurrido el cual, si no se hace la valoracin se tendr portal la
que ha estimado el aportante. No podr cederse, bajo ninguna circunstancia,
la tecnologa que forme parte de la inversin extranjera en forma
308
separada de la empresa a la cual se haya aportado ni ser susceptible de
amortizacin o depreciacin.
Constituye una tarea muy difcil el precisar qu es la tecnologa, pero
debe tenerse presente que ella puede ser capitalizada, esto es, alguien
hace aporte de tecnologa al efectuarse una inversin extranjera. La
valorizacin es difcil, ya que la tecnologa cambia drsticamente, corrindose
el riesgo de que caiga en desuso y pierda su valor de mercado.
d) Crditos asociados a una inversin extranjera.
Las normas de carcter general, los plazos, intereses y dems modalidades
de la contratacin de crditos externos, as como los recargos que
puedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor
por la utilizacin de crdito externo, incluyendo comisiones, impuestos
y gastos de todo orden, sern los autorizados o que autorice el Banco
Central de Chile.
Aqu se est en presencia de que la inversin se hace a travs de un
crdito que viene del exterior asociado a la inversin extranjera, situacin
muy frecuente en los megaproyectos, atendida la envergadura de la
inversin que se pretende materializar.
Ser el Banco Central el que fije las condiciones a travs de normas
generales, ello a fin de evitar que por medio de los crditos haya una
salida significativa de capital va amortizacin de la deuda y pago de
intereses.
En esta materia surge una cuestin de sumo inters. Debemos recordar
que por expresa disposicin del artculo 52 de la Ley N 18.840, Orgnica
Constitucional del Banco Central de Chile, las facultades en materia
de cambios internacionales que el prrafo octavo de tal ley otorga al
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
309
DERECHO ECONMICO
Consejo del Banco Central de Chile, lo que en la prctica se traduce en
las restricciones y limitaciones que el Banco puede aplicar en materia
de cambios internacionales, se entienden sin perjuicio de las normas
establecidas en el D.L. N 600. En otras palabras, las restricciones y
limitaciones que el Consejo del Banco decida aplicar de conformidad a
su ley orgnica, no son aplicables a las inversiones que se efecten a
travs del D.L. N 600.
En materia de crditos asociados a la inversin extranjera, modalidad
contenida en la letra d) del artculo 2 del D.L. N 600, se genera un
punto de relevancia al establecer tal norma que ...Las normas de carcter
general, los plazos, intereses y dems modalidades de la contratacin
de crditos externos, as como los recargos que puedan cobrarse por
concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilizacin de
crdito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo
orden, sern los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile.
Lo anterior ha sido interpretado como una norma que permite la aplicacin
de las limitaciones y restricciones cambiaras que el Banco Central
de Chile adopte, a los crditos asociados que se internen al pas al amparo
del D.L. N 600, lo cual tiene especial relevancia respecto de la
conocida limitacin del encaje, contenida en el numeral 2 del artculo
49 de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile.
En otras palabras, el encaje en caso de tener una tasa efectiva, la cual
por disposicin de la propia ley no puede ser superior a un 40% de la
respectiva operacin, tiene plena aplicacin a los crditos asociados que
se internen al pas al amparo del D.L N 600, lo cual no tiene aplicacin
en el caso de que el aporte internado al pas bajo el rgimen de tal decreto
ley sea moneda extranjera de libre convertibilidad.
Sobre esta materia debemos recordar que el artculo 49 de la Ley Orgnica
del Banco Central lo faculta para imponer, de acuerdo con el
310
procedimiento indicado en el artculo 50 de la misma ley, varias restricciones
a las operaciones de cambios internacionales que se realicen o
deban realizarse en el mercado cambiario formal.
Estas restricciones por disposicin del artculo 50 slo pueden ser impuestas
mediante acuerdo de la mayora del total de los miembros del
Consejo del Banco, fundado en la circunstancia de exigirlo la estabilidad
de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del pais, y
por un plazo preestablecido que, como mximo, se extender por un
ao, renovable. Dicho acuerdo podr ser objeto de veto por el Ministro
de Hacienda, en cuyo caso la respectiva restriccin slo podr ser adoptada
si cuenta con el voto favorable de la totalidad de los miembros del
Consejo.
Como ya se indic, el numeral 2 de tal artculo faculta al banco para
establecer que los crditos, depsitos o inversiones en moneda extranjera
que provengan o se destinen al exterior queden sometidos a la
obligacin de mantener un encaje.
Esta facultad tiene una limitacin temporal, puesto que slo puede afectar
las operaciones cuya remesa se efecte con posterioridad a la
imposicin de la restriccin, y una cuantitativa que corresponde a que el
encaje en ningn caso puede exceder del 40% de la respectiva operacin.
Lo importante de destacar y recordar es que el banco en el caso de establecer
un encaje de esta naturaleza puede afectar todo tipo de flujos,
sea de entrada o salida, sin distincin alguna si es crdito, capital o inversin.
Respecto de la modalidad crditos asociados, es importante destacar
adems que el Comit de Inversiones Extranjeras ha establecido que
toda solicitud de inversin que se presente para su aprobacin y que
contenga crditos asociados como forma de aporte, debe estar acompa-
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
311
DERECHO ECONMICO
ado obligatoriamente por un aporte en capital propio, el cual puede ser
moneda extranjera de libre convertibilidad, bienes fsicos y/o tecnologa.
Esta proporcin conocida como la relacin crdito/capital propio, corresponde
en la actualidad a 75/25 y ha variado en el tiempo. En atencin
a lo anterior, es importante sealar que el Comit de Inversiones Extranjeras
a travs de su Vicepresidencia Ejecutiva, no recibe a tramitacin
solicitudes de inversin extranjera que slo contengan aportes en crditos
asociados.
e) Capitalizacin de crditos y deudas externas, en moneda de libre
convertibilidad, cuya contratacin haya sido debidamente autorizada.
En el caso de crditos externos, la norma en comento se relaciona con
aquellos crditos ingresados al pas con anterioridad a la operacin de
capitalizacin. Tal ingreso debe haberse efectuado en conformidad a las
normas cambiarias vigentes.
En el caso de las deudas externas, se est en presencia de los derechos
que surgen con motivo de las importaciones con cobertura de cambio.
Aqu, el futuro inversionista extranjero es un proveedor de bienes de
capital que son importados al pas y las condiciones de pago de dicha
importacin son diferidas. Con posterioridad, el futuro inversionista
capitaliza el saldo de precio a travs del D.L. N 600. Lo que est haciendo
es capitalizar una deuda externa que es precisamente la suma
que se deba pagar por la importacin. La capitalizacin se traduce en la
incorporacin de este nuevo inversionista a una sociedad en Chile, receptora
del aporte extranjero, que normalmente es la deudora original
de los saldos de precio por la importacin.
El aspecto ms importante de esta modalidad es que para que ella tenga
lugar, deben encontrarse vigentes las coberturas de los crditos y/o deu312
das externas que se pretende capitalizar. Esto significa que el acceso al
mercado cambiario formal para adquirir divisas para pagar tales crditos
y/o deudas externas exista a la fecha de la capitalizacin.
f) Capitalizacin de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior
La inversin efectuada probablemente generar utilidades, las que en
principio podrn ser remesadas al exterior para que el inversionista disponga
de ellas. El inversionista lo que podra decidir es que dichas
utilidades se mantengan en Chile y se proceda a capitalizarlas, situacin
que constituye una forma de inversin extranjera muy peculiar, ya que
las letras a, b, c, d y e del artculo 2 de la ley suponen transferencia de
capitales desde el extranjero. En este caso no se da dicha situacin, sino
que el capital est en Chile, ms bien se queda.
Se podra sostener que esta modalidad de inversin extranjera permitira
neutralizar las diferencias y riesgos cambiarlos, no obstante que es
poco comn que esta modalidad la utilicen inversionistas individuales.
Con relacin a esta temtica es posible que el inversionista que efecta
la inversin a travs de la capitalizacin de las utilidades en algn momento
realice retiro de ellas de la sociedad (generalmente es una sociedad
la que utiliza esta figura). En este caso se est en presencia de utilidades
tributables, quedando el impuesto que grava las remesas (adicional)
pospuesto hasta que el inversionista haga el retiro y la posterior remesa.
Qu ocurre con el derecho de este inversionista de acceder al mercado
cambiarlo formal (MCF). Se le dar en un 100% de esta inversin (utilidad
capitalizada) o en un 65%, teniendo presente que debe ser objeto de
retencin y pago el 35% por la tasa proporcional del impuesto adicional?
En la prctica, el Comit de Inversiones Extranjeras reconoce y otorga
los beneficios del D.L. N 600 hasta un 65% del total de las utilidades
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
313
DERECHO ECONMICO
que se capitalizan en el mbito societario, lo cual, y para el caso que el
inversionista estuviese acogido al rgimen de invariabilidad tributaria
del artculo 7 del Decreto Ley N 600, el reconocimiento debera ser de
un 58% del total de las utilidades capitalizadas.
Es muy importante destacar que respecto de la modalidad de inversin
extranjera D.L. N 600, capitalizacin de utilidades con derechos a ser
transferidas al exterior su aprobacin debe solicitarse antes de efectuar
la capitalizacin de utilidades a nivel societario, puesto que de no ser
as las utilidades capitalizadas pueden quedar fuera del amparo que otorga
tal decreto ley.
4. EL CONTRATO DE INVERSIN EXTRANJERA
4.1. Algunos comentarios sobre su carcter de contrato ley
El artculo 3 del D.L. N 600 seala que las autorizaciones de inversin
extranjera constarn en contratos que se celebran por escritura pblica
y que se suscribirn, por una parte, en representacin del Estado de Chile,
el Presidente del Comit de Inversiones Extranjeras cuando la inversin
requiera de un acuerdo de dicho Comit o el Vicepresidente Ejecutivo
en caso contrario, y por la otra, las personas que aporten capitales extranjeros,
quienes se denominarn inversionistas extranjeros para todos
los efectos del D.L. N 600.
En Chile existe hoy en da consenso en que la naturaleza jurdica de este
contrato corresponde a la de un contrato ley.
La figura jurdica del contrato ley ha sido ampliamente analizada por la
doctrina y la jurisprudencia nacional, ms an s tenemos presente que
el Estado de Chile como sujeto de derechos y obligaciones y con el
314
propsito de lograr los fines que le son pertinentes, en especial el del
bien comn, puede usar distintas herramientas, entre ellas la de la contratacin.
La contratacin que desarrolla el Estado debe cumplir con el principio
jurdico bsico, que establece que ste o sus rganos deben estar autorizados
por normas legales para contratar y que en virtud de tal acto, no
podr contraer obligaciones ms all del mandato normativo. Esta idea
no es ms que un reflejo de los postulados constitucionales contenidos
en los artculos 6 y 7 de nuestra Constitucin.
El Estado si contrata debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a las
normas del derecho pblico y supletoriamente las de derecho privado
que fueren aplicables. Nada puede estar ms alejado de los fines que
persigue el Estado, que el desconocer obligaciones contractuales vlidamente
asumidas por ste, bajo el pretexto de que por su naturaleza se
encuentra en un plano superior a las normas jurdicas de aplicacin
general.
Respecto del concepto de contrato ley, se han propuesto varias definiciones,
entre ellas cabe destacar las siguientes:
La del Consejo de Defensa del Estado, dada en 1967, que lo define
como una convencin autorizada por ley entre un particular y el Estado
que compromete la soberana, la que quedara limitada, ella misma o su
ejercicio, por la obligacin que asume el Estado de respetar la estabilidad
de un rgimen especial de franquicias, sean ellas aduaneras,
tributarias, cambiaras, etc., generalmente con duracin determinada.
En octubre de 1966, la Excelentsima Corte Suprema seal: las convenciones
legales o contratos leyes son aquellos con los cuales el Estado,
con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebracin de proyectos
o acuerdos que le beneficien, otorga franquicias a terceros que pueden
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
315
DERECHO ECONMICO
consistir en liberacin de contribuciones, regulacin de tarifas, concesin
de servicios u otras regalas que sirvan de compensacin al provecho
que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de particulares.
El profesor de Derecho Constitucional Enrique Evans define los contratos
leyes como convenciones que, con autorizacin del legislador,
celebra el Estado con uno o ms particulares, otorgndoles o reconocindoles
por tiempo determinado el goce de un tratamiento especial en
materias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra naturaleza
que tenga significacin patrimonial.
Sin perjuicio de que un elemento distintivo de los contratos leyes es el
hecho de otorgar el Estado ciertos tratamientos favorables de ndole
patrimonial a los particulares, lo cual encuentra su fundamento en el
artculo 19 N 22 de nuestra Constitucin que establece la posibilidad
de la discriminacin no arbitraria, su principal particularidad, a nuestro
entender, est en la obligacin que contrae el Estado de mantener invariable
el rgimen especial otorgado a la contraparte.
Lo anterior, a nuestro entender, no implica que el Estado pierda su facultad
de legislar en la materia relativa al contrato ley en el futuro; lo
que el Estado debe hacer para cumplir su obligacin emanada del contrato
ley, es evitar que esa nueva legislacin afecte los derechos de la
contraparte del contrato ley.
Es vlido sostener que la contraparte del Estado en un contrato ley integra
a su patrimonio el derecho de mantener vigente la franquicia otorgada
por el Estado, en los trminos y en las condiciones establecidos en la
convencin.
Especficamente y respecto del contrato ley que contempla el D.L. N 600,
la doctrina ha expresado su entendimiento de que se trata de un contrato
316
ley. Es necesario sealar que existen pocos trabajos en Derecho relativos
al contrato de inversin extranjera que se celebra al amparo de tal
decreto ley y el nico texto de estudio existente corresponde al libro
Inversin Extranjera en Chile, de Roberto Mayorga y Luis Montt.41
En la pgina 66 de la obra antes citada, sus autores sealan que el contrato
de inversin extranjera ha sido denominado como contrato ley al
no poder ser objeto de modificacin unilateral por parte del Estado de
Chile en el ejercicio de sus derechos de Estado soberano.
La doctrina, al darle esta denominacin, ha buscado expresar la idea,
como ya se indic, de que tal contrato de inversin no puede ser modificado
unilateralmente por el Estado de Chile ni siquiera por la va legal
y que su modificacin slo puede tener lugar si hay acuerdo entre las
partes contratantes, idea que ha sido pieza angular de la poltica chilena
para atraer capitales extranjeros al pas.
En el nivel jurisprudencial se ha reconocido el carcter de contrato ley que
tiene el contrato de inversin extranjera establecido en el D.L. N 600.
Con fecha 14 de mayo de 1986, en el recurso de proteccin caratulado
AMATIL LTDA. con SECRETARIO EJECUTIVO DEL COMIT DE
INVERSIONES EXTRANJERAS DE CHILE,42 confirmada por la
Excelentsima Corte Suprema el 3 de junio de 1986, la recurrente Amatil
Limited, sociedad constituida de conformidad a las leyes de Australia, en
su condicin de inversionista acogido al D.L. N 600 de 1974, recurri de
proteccin en contra del Secretario Ejecutivo del Comit de Inversiones
41 El libro comentado corresponde a ROBERTO MAYORGA y LUIS MONTT Inversin
Extranjera en Chile, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, 1993.
42 Revista Chilena de Derecho y Jurisprudencia, tomo 83, segunda parte, seccin quinta,
pp. 84-91.
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
317
DERECHO ECONMICO
Extranjeras, por haberle negado su derecho a remesar al exterior el producto
de la enajenacin total de las acciones que tuvo la sociedad
receptora de la inversin Evercrisp Snack Productos de Chile S. A..
En el fallo de la Corte de Apelaciones se estableci la doctrina de que
tratndose de un contrato entre el Estado de Chile y un inversionista extranjero,
regido por el Estatuto de la Inversin Extranjera D.L. N 600,
no le es dada a una de las partes el derecho a alterarlo por accin unilateral.
Por ello se determin como contrario a derecho el acuerdo del
Comit de Inversiones Extranjeras que pretendi imponer requisitos
distintos de los pactados, como condicin para autorizar remesas de
capital al exterior, vulnerndose la propiedad de los derechos que emanaban
del contrato.
4.2. Caractersticas del contrato de inversin extranjera
En estos contratos se fija el plazo dentro del cual el inversionista extranjero
deber efectuar la internacin de estos capitales. Este plazo no
exceder de ocho aos en las inversiones mineras y de tres aos en las
restantes. Con todo, el Comit de Inversiones Extranjeras, por acuerdo
unnime, podr en el caso de inversiones mineras, extender el plazo
hasta doce aos, cuando se requieran exploraciones previas, considerando
la naturaleza y duracin estimada de stas, como asimismo, en el
caso de inversiones en proyectos industriales o extractivos no mineros
por montos no inferiores a US$ 50.000.000, moneda de los Estados Unidos
de Amrica, o su equivalente en otras monedas extranjeras, extender
al plazo hasta ocho aos cuando la naturaleza del proyecto as lo requiera.
Respecto de esta norma es posible distinguir los siguientes aspectos de
inters:
a) Se debe otorgar por escritura pblica. Respecto de esta solemnidad
del contrato, se debe precisar que la mayora de los contratos
318
son modelos o tipos. El borrador se pone en conocimiento del
inversionista y se le comunica que su solicitud de inversin extranjera
ha sido aprobada, disponiendo de un plazo de seis meses
para formalizar el contrato en una notara de Santiago, lo que no
es indiferente, ya que en representacin del Estado la firmarn
el Presidente o el Vicepresidente del Comit, los que tienen su
domicilio en Santiago, razn por la cual la escritura no puede
otorgarse en otra ciudad.
En cuanto al contenido, esta escritura es la pieza fundamental
que contendr el contrato de inversin extranjera con los respectivos
derechos y obligaciones del inversionista extranjero.
As, se contendr la voluntad del Estado de Chile en el sentido
de que se le autorizara al inversionista extranjero para invertir
hasta la suma que l haya solicitado en la solicitud presentada al
Comit y que queda amparada por el D.L N 600 en la medida
que se materialice la inversin.
Debe precisarse que el inversionista no se obliga a internar la
suma que ha solicitado, sino que va a poder invertir hasta dicha
suma. En la prctica se ven situaciones muy complicadas cuando
el inversionista interna al pas una suma mayor, la que no
est amparada por el D.L. N 600 ni tampoco dentro del rgimen
cambiarlo.
Es difcil la solucin frente a un caso como el anterior, ya que el
Comit de Inversiones no tendra facultades para otorgar autorizacin
con efectos retroactivos. El problema se advierte en otro
plano, ya que en caso de remesar dicho capital el inversionista
no tiene acceso al mercado cambiado formal (MCF).
b) Las partes del contrato soalas personas naturales o jurdicas que
aporten capitales extranjeros, llamados inversionistas extranje-
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
319
DERECHO ECONMICO
ros, y el Estado de Chile, representado por el Presidente del
Comit o el Vicepresidente, segn se trate de una inversin que
requiera o no un acuerdo de dicho comit.
Para tales efectos, el artculo 16 seala que requerirn para su
autorizacin acuerdo del Comit de Inversiones Extranjeras las
inversiones:
Cuyo valor total exceda de US$ 5.000.000 (cinco millones
de dlares norteamericanos) o de su equivalente en otras monedas;
Que se refieren a sectores o actividades normalmente desarrollados
por el Estado y las que se efecten en servicios
pblicos;
Que se efecten en medios de comunicacin social, y
Que se realicen por un Estado extranjero o por una persona
jurdica extranjera de derecho pblico.
c) Plazos de internacin del capital. Debe precisarse que a travs
del contrato de inversin extranjera, el inversionista no se obliga
a internar el capital, pero si lo va a hacer, el propio contrato
fijar los plazos, los que no excedern de ocho aos en las inversiones
mineras y tres aos en las restantes.
Podr el Comit en el caso de inversiones mineras, por acuerdo
unnime, extender el plazo hasta 12 aos, cuando se requieran
exploraciones previas, considerando la naturaleza y duracin
estimada de stas, como asimismo ampliar el plazo hasta ocho
aos cuando la naturaleza del proyecto as lo exija, si se trata de
proyectos industriales o extractivos no mineros.
320
Es recomendable solicitar el mximo de plazo posible, ya que si
vence el plazo y no se ha internado el capital, el inversionista
tendra dificultades para tener acceso al mercado cambiario formal
(MCF) para remesar el capital y las utilidades que l genere,
sin perjuicio de la infraccin cambiara en que eventualmente
pudiera incurrir.
En caso de que el plazo venza, se sugiere presentar una nueva
solicitud y otorgar un nuevo contrato respecto de las divisas no
internadas en el plazo ya extinguido.
5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
5.1. Derecho a remesar las utilidades lquidas y a transferir al
exterior su capital y de acceso al mercado cambiario formal
Es importante destacar que el D.L. N 600 en su artculo 4 consagra
tres derechos fundamentales para la inversin extranjera. El primero es
el derecho de los inversionistas extranjeros de remesar al exterior su
capital; el segundo el de remesar las utilidades liquidas (que han satisfecho
el impuesto que las grava) que tal capital ha generado. Estos
derechos en combinacin con un tercer derecho, que es el de acceso al
mercado cambiario formal para la adquisicin de divisas, constituyen
uno de los aspectos fundamentales del rgimen de inversin extranjera
contenido en el D.L. N 600.
Debemos sealar que el D.L. N 600 establece que el rgimen cambiario
a la remesa de los capitales y de las utilidades lquidas no puede ser
menos favorable que el que rija para la cobertura de la generalidad de
las importaciones. En materia del tipo de cambio aplicable para la transfe-
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
321
DERECHO ECONMICO
rencia al exterior del capital y de las utilidades lquidas, el D.L. N 600
siguiendo el principio de que el tipo de cambio en el mercado cambiario
formal ser el que libremente acuerden las partes intervinientes contenido
en el artculo 44 de la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central
de Chile, establece que ste ser el ms favorable que los inversionistas
extranjeros puedan obtener en cualquier entidad autorizada para operar
en tal mercado.
En esta materia se hace un trato diferenciado respecto de la remesa del
capital y de las utilidades. En efecto, respecto del capital se establece un
plazo de un ao de permanencia en el pas, contado desde la fecha de su
respectivo ingreso para poder remesarlo al exterior.
En el caso de las utilidades no existe plazo alguno y se podrn remesar en
cualquier momento, previo cumplimiento de las obligaciones tributarias
que las afecten.
Existe en el D.L. N 600 un procedimiento para la remesa de capital y
de utilidades, el que es muy importante, ya que le va a permitir al
inversionista extranjero en ambos casos el acceso al mercado cambiario
formal (MCF).
En ambos casos, se deber presentar una solicitud al Comit para la
remesa de ellas. Tal solicitud tiene como propsito la obtencin de un
certificado que emite la Vicepresidencia Ejecutiva del Comit, en el
cual se establece el monto a remesar y que habilita al inversionista extranjero
para acceder al mercado cambiario formal.
Presentada la solicitud, la Vicepresidencia tiene un plazo de 10 das
para otorgar o denegar fundadamente el certificado. Durante este perodo,
el Comit a travs de su Vicepresidencia revisa, segn sea el caso,
que se haya dado cumplimiento al contrato de inversin extranjera, es322
pecialmente al objeto de la inversin, esto es, se cerciorar de que dicho
objeto se cumpli en la ejecucin real del contrato y el cumplimiento de
las obligaciones tributarias a que haya lugar.
Qu ocurre si entre el contrato de inversin extranjera y la concrecin
de la inversin hubo un plazo muy largo?
En este mbito se entra a prcticas no regladas, tales como remitir copia
de las escrituras al Comit en que se acredite que el objeto del contrato
se cumpli, para facilitar a este ente pronunciarse acerca de la solicitud
de remesa de utilidades.
No obstante lo anterior, la prctica indica que la materializacin de la
inversin, una vez internados los capitales, debe hacerse en el menor
tiempo posible, ya que de lo contrario se podra sostener que el contrato
de inversin extranjera no se est cumpliendo. Esta materia es de la
mayor importancia, ya que si el Comit concluye que no se dio cumplimiento
al objeto del contrato puede negar el acceso al mercado cambiarlo
formal para la adquisicin de divisas.
En materia de remesa de utilidades lquidas, el Comit frente a la solicitud
revisar que ellas existan, ello mediante un balance que deber
estar auditado, como asimismo, el comprobante del pago del impuesto
que grava la remesa emitido por el Servicio de Impuestos Internos (Sil).
As, y como ya se mencion, el Vicepresidente Ejecutivo del Comit
emitir un certificado que le otorgar al inversionista el derecho de acceso
al mercado cambiario formal, lo que en la prctica implicar que el
inversionista acuda al Banco Central a visar dicho certificado y luego a
un agente del mercado cambiario formal para solicitar la remesa.
En el caso de que la remesa sea de la totalidad de capital internado, se
exige el otorgamiento de una escritura de finiquito de contrato entre el
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
323
DERECHO ECONMICO
Estado de Chile, representado por el Presidente o el Vicepresidente del
Comit, segn el caso, y el inversionista, lo que hace extraordinariamente
necesario que el mandato que el inversionista entrega a su
representante implique la facultad para finiquitar.
5.2. Derecho a no ser discriminado
El artculo 9 del D.L. N 600 de 1974, establece que la inversin extranjera
y las empresas en que sta participe se sujetarn tambin al
rgimen jurdico comn aplicable a la inversin nacional, no pudiendo
discriminarse respecto de ellas, ni directa o indirectamente, con la sola
excepcin de lo dispuesto en el artculo 11.43
Para asegurar este derecho a la igualdad de rgimen y de no discriminacin,
el Estatuto de la Inversin Extranjera ha establecido una accin
especial que permite a los titulares de inversiones extranjeras o las
empresas en cuyo capital participe la inversin extranjera solicitar la
eliminacin de normas que se hayan dictado que estimen discriminatorias,
siempre que no haya transcurrido un plazo superior a un ao desde la
dictacin de dichas normas.
El Comit de Inversiones Extranjeras, en un plazo no superior a 60 das
contados desde la fecha de presentacin de la solicitud, se debe pronunciar
denegando o adoptando las medidas administrativas que corresponda
para eliminar la discriminacin o requiriendo a la autoridad pertinente
la adopcin de stas, si dichas medidas excedieren las facultades del
Comit. En caso de falta de pronunciamiento oportuno del Comit, de
43 El artculo 11 del D.L. N 600 de 1974, seala que se podrn establecer fundadamente
normas aplicables a las inversiones comprendidas en ese decreto ley, que limiten su
acceso al crdito interno.
324
una resolucin denegatoria, o si no fuera imposible eliminar la discriminacin
administrativamente, los titulares de inversiones extranjeras o
las empresas en cuyo capital aqulla participe pueden recurrir a la justicia
ordinaria, a fin de que sta declare si existe o no discriminacin, y
en caso afirmativo, que corresponde aplicarle la legislacin general.
De acuerdo con lo anterior, puede establecerse que la tramitacin de
esta accin tiene entonces un procedimiento administrativo simple, que
comprende las etapas44 de iniciativa, instruccin, decisin y ejecucin.
La iniciativa consiste en la peticin del interesado que se estima agraviado
por una discriminacin cuyo origen se encuentra en normas
jurdicas, sean administrativas o legislativas, la que debe efectuarse dentro
del sealado plazo de un ao. Durante la instruccin se allegan todos
los antecedentes para que el Comit de Inversiones Extranjeras adopte
una determinada resolucin, no pudiendo tardar ms de 60 das corridos
desde la fecha de presentacin de la solicitud por quien se estima agraviado.
Al adoptar una decisin, el Comit puede denegar la solicitud, por
estimar que no existe discriminacin y, por ende, no se produce vulneracin
al artculo 9 del D.L. N 600, o puede acoger la peticin, estimando
que se vulnera el derecho del inversionista extranjero a no ser discriminado.
Aun cuando nuestro Estatuto de Inversin Extranjera nada establece
en esta materia, la decisin del Comit debiera ser notificada al peticionario,
sea personalmente o por carta certificada, formas usualmente
utilizadas por los servicios de la Administracin del Estado.
Si se acoge la accin deducida, finalmente el Comit debe proceder a la
ejecucin de las actuaciones conducentes a eliminar las normas discriminatorias,
segn corresponda. Si la discriminacin proviene de nor-
44 SOTO EDUARDO, Comit de Inversiones Extranjeras y Discriminacin, en Revista
Chilena de Derecho, Vol. 18, N 3, 1991, pp. 497-508.
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
325
DERECHO ECONMICO
mas administrativas (como reglamentos, circulares, instrucciones, o actos
administrativos individuales) y el propio Comit puede eliminarla, deber
hacerlo. En caso contrario, si no tiene atribuciones para removerla,
deber requerir a la autoridad administrativa pertinente la adopcin de
las medidas administrativas que eliminen esa norma jurdica discriminatoria,
la dejen sin efecto o la modifiquen.
La verdad es que aqu se produce una distorsin: de la lectura de la
norma pareciera que el Comit tuviera atribuciones legislativas o reglamentarias,
cuando en realidad ello no ocurre. Como mximo podra
suponerse que posee la influencia poltica a alto nivel de los ministros
que lo integran, la que podra intentar utilizarse ante el Poder Ejecutivo
o Legislativo, pero sin ningn carcter vinculante.
Si el Comit deniega la solicitud, no se pronuncia, o acoge la solicitud,
pero la norma discriminatoria es de rango legal, nace en el inversionista
el derecho de acudir a la justicia ordinaria a fin de que esta ltima declare,
de modo definitivo y con fuerza de cosa juzgada, si existe o no
discriminacin y, de ser efectivo que la norma impugnada presenta ese
carcter discriminatorio, declarar que corresponde aplicar al peticionario
la legislacin general.
El artculo 9 del citado D.L. N 600, seala que se considerarn expresamente
como discriminatorias las disposiciones legales o reglamentarias
relativas a determinada actividad productiva,45 si llegaren a ser aplicables
a la generalidad o a la mayor parte de dicha actividad productiva del pas,
con excepcin de la inversin extranjera. Asimismo, tendrn esta calidad
45 El mismo artculo 9, en su inciso final, seala que para estos efectos se entender por
determinada actividad productiva, aqulla desarrollada por empresas que tengan igual
definicin de acuerdo con las clasificaciones internacionalmente aceptadas y que produzcan
bienes ubicados en igual posicin arancelaria de acuerdo al Arancel Aduanero
de Chile, entendiendo por igual posicin arancelaria, aquella que no experimenta una
diferencia entre productos de ms de una unidad en el ltimo dgito del Arancel.
326
las disposiciones legales o reglamentarias que establezcan regmenes
excepcionales de carcter sectorial o zonal, si la inversin extranjera no
tuviere acceso a ellas, no obstante cumplir las mismas condiciones y
requisitos que para su goce se impone a la inversin nacional.
Con todo, la interposicin de esta accin declarativa tambin tiene un
aspecto procesal que debe ser considerado: segn sea el origen de la norma
cuya discriminacin se reclama, correspondera demandar al Estado
de Chile o al organismo con potestades normativas autnomas de que se
trate, con las complejidades propias que supone un juicio de hacienda.
Debe tenerse presente que una vez interpuesta la accin declarativa
administrativa, el Comit tiene el deber de pronunciarse dentro de 60
das, denegndola o adoptando las medidas administrativas correspondientes.
Legalmente no puede adoptar otra actitud distinta a las antes
descritas, u omitir su pronunciamiento, dado que estara creando un
procedimiento no establecido en la ley.
Independiente de las criticas que se pueden formular a su utilidad prctica,
cabe hacer presente que esta accin slo procede respecto de los
inversionistas que hayan suscrito un contrato de inversin extranjera al
amparo del sealado D.L. N 600, excluyendo atadas las efectuadas por
otro medio, como el Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios
Internacionales del Banco Central.
6. RGIMEN TRIBUTARIO
6.1. Impuestos directos
En materia de impuestos directos debemos sealar que en el artculo 4 del
D.L. N 600 se consagra por una parte, el derecho de los inversionistas
extranjeros a transferir al exterior las utilidades liquidas que originen sus
capitales. Tal remesa de utilidades al exterior no est afecta a plazo alguno.
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
327
DERECHO ECONMICO
Es esta remesa de utilidades la que est afecta al pago de un impuesto
adicional de tasa 35%, el cual corresponde al gravamen establecido en
los artculos 58 y siguientes del Ttulo IV de la Ley de Impuesto a la
Renta contenida en el Decreto Ley N 824, publicado en el Diario Oficial
del 31 de diciembre de 1974.
Por otra parte, debemos tener presente que las utilidades liquidas
devengadas que genere la empresa receptora de la inversin extranjera,
estn afectas al impuesto de primera categora establecido en el artculo
19 de la Ley de Impuesto a la Renta, cuya tasa vigente a la fecha de este
trabajo es de un 16,5%.42
Con todo debemos destacar que el impuesto de primera categora pagado
por la empresa receptora de la inversin constituye un crdito respecto
del impuesto adicional a pagar por concepto de remesa de utilidades.
Debemos recordar que con relacin a las ltimas modificaciones introducidas
a la Ley de la Renta, el artculo 1 transitorio de la Ley N 19.753
dispone respecto al aumento de la tasa del impuesto de primera categora
para los aos calendarios 2002 y 2003, que la tasa de tal impuesto
ser de 16% y de 16,5%, respectivamente, y que a contar del 1 de enero
del ao 2004, sta se llevar a un 17%.
Por otra parte, el artculo 7 del D.L. N 600 consagra un rgimen de
invariabilidad tributaria que pretende otorgar al inversionista extranjero
una seguridad de que si opta por dicho rgimen, cualesquiera sean las
variaciones del rgimen general, este rgimen especial por el que opt
seguir vigente hasta un plazo de 10 aos, para lo cual debe solicitar
dicha invariabilidad en la solicitud de inversin extranjera.
El inversionista tiene derecho a optar a esta invariabilidad con tasa del
42%, que en principio no es ninguna ventaja frente al rgimen general,
razn por la cual el inversionista lo que hace es solicitarla, ya que confor328
me el artculo 7 tiene derecho a renunciar a dicha invariabilidad, mediante
comunicacin al Comit, y pasar a estar regido por rgimen
general. Lo que se ha hecho en la prctica es reinvertir las utilidades en
la empresa, posponiendo el impuesto, y una vez que se decida efectuar
el retiro y la remesa evaluar si a dicha fecha lo que va a pagar ser
mayor o menor, sea que est en el rgimen de invariabilidad o el rgimen
general.
En el caso de los crditos asociados, se debe recordar que la tasa que
grava a los intereses que se pagan al exterior es de un 4%, si tales crditos
han sido otorgados desde el exterior por instituciones bancarias o
financieras extranjeras o internacionales. Con relacin a este punto, es
importante tener presente lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 59 de
la Ley de la Renta en lo relativo a la aplicacin del impuesto adicional
a este tipo de crditos.
Con relacin al tema de impuestos directos, es necesario sealar, adems,
que el artculo 4 del Decreto Ley N 600 consagra el derecho de
los inversionistas extranjeros a transferir al exterior sus capitales, remesa
que slo puede efectuarse una vez transcurrido un ao desde la fecha
de su respectivo ingreso al pais. Respecto de esta materia, es necesario
recordar que el artculo 5 del Decreto Ley N 600 dispone que las divisas
necesarias para cumplir con la remesa de capital o de parte de l,
slo podrn ser adquiridas con el producto de la enajenacin de las acciones
o derechos representativos de la inversin extranjera, o de la
enajenacin o liquidacin total o parcial de las empresas adquiridas o
constituidas con dicha inversin.
En cuanto a la remesa de capital; conocida en la prctica como la repatriacin
del capital; debemos tener presente lo establecido en el artculo
6 del Decreto Ley N 600, el cual al respecto dispone que los recursos
netos obtenidos por las enajenaciones o liquidaciones efectuadas con
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
329
DERECHO ECONMICO
motivo de repatriaciones de capital, estarn exentos de toda contribucin,
impuesto o gravamen, hasta por el monto de la inversin
materializada, y que los excedentes sobre dicho monto materializado
estarn sujetos a las reglas generales de la legislacin tributaria relativas
a ganancias de capital.
Con relacin a este punto debemos sealar que el artculo 58 de la Ley
de la Renta en su numeral 2 dispone expresamente que estarn exceptuadas
del impuesto adicional establecido en tal numeral las devoluciones
de capitales internados al pas que se encuentren acogidos o que se acojan
a las franquicias del D .L. N 600 de 1974, pero nicamente hasta el
monto del capital efectivamente internado en Chile.
6.2. Impuestos indirectos
sta es la denominada invariabilidad accesoria del artculo 8 del D.L.
N 600. Esta norma seala que los titulares de inversiones extranjeras
acogidos a tal decreto ley, tendrn derecho a que en sus respectivos
contratos se establezca que se les mantendr invariable, por el periodo
en que demore realizar la inversin pactada, el rgimen tributario del
impuesto sobre las ventas y servicios y el rgimen arancelario, aplicables
a la importacin de mquinas y equipos que no se produzcan en el
pas y que se encuentren incorporados a la lista a que se refiere el nmero
10 de la letra B del artculo 12 del Decreto Ley N 825, de 1974 (Ley
del Impuesto al Valor Agregado), vigentes a la fecha de celebracin del
contrato. De la misma invariabilidad gozarn las empresas receptoras
de la inversin extranjera, en que participen los inversionistas extranjeros,
por el monto que corresponda a dicha inversin.
Se trata de una invariabilidad sobre los siguientes tributos y por el perodo
en que demore concretarse la inversin pactada:
a) Derechos aduaneros.
330
b) Impuesto a las ventas y servicios, actualmente en 18% sobre el
valor aduanero y los derechos ya aplicados por el Servicio Nacional
de Aduanas, por la importacin de bienes de capital que
se encuentran en la lista que elabora el Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin.
Se debe precisar que en el Decreto Ley N 825, artculo 12 letra b) N
10 se consagra exencin del impuesto a las ventas y servicios a la
importacin de bienes de capital efectuadas por los inversionistas y
las empresas receptoras por el monto de la inversin efectivamente
recibida en calidad de aporte, siempre que tales bienes formen parte
de un proyecto de inversin extranjera formalmente convenido con el
Estado de acuerdo a las disposiciones del D.L. N 600, de 1974, o en
bienes de capital que no se produzcan en Chile en calidad y cantidad
suficiente, que formen parte de un proyecto similar de inversin nacional,
que sea considerado de inters para el pas, circunstancias todas
que sern calificadas por resolucin fundada del Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin, refrendada adems por el Ministerio
de Hacienda. Estos bienes de capital debern estar incluidos en una
lista que el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin fijar
por decreto supremo.
Se persigue que en el perodo que el inversionista va a efectuar la inversin,
se mantengan los derechos aduaneros y la exencin del impuesto
a las ventas y servicios (IVA), aun cuando los derechos aduaneros suban
o los bienes de capital salgan de la lista que elabora el Ministerio de
Economa.
El fundamento de esta norma est en otorgar una garanta al inversionista
extranjero y facilitar la internacin de tecnologa al pas, constituyendo
claramente un caso de discriminacin positiva.
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
331
DERECHO ECONMICO
7. TRATAMIENTO ESPECIAL RESPECTO DE LOS MEGAPROYECTOS
El artculo 11 bis consagra una norma que contiene reglas especiales
para los megaproyectos, la que obedece a fundamentos de poltica econmica.
7.1. Requisitos para los megaproyectos
El artculo 11 bis seala que se beneficiarn con este rgimen especial
las inversiones que cumplan los siguientes requisitos:
a) Monto igual o superior a US$ 50.000.000 en moneda de los Estados
Unidos de Amrica o su equivalente en otras monedas.
b) Que tengan por objeto el desarrollo de proyectos industriales o
extractivos, incluyendo los mineros.
c) Que se internen en conformidad al artculo 2, esto es, que la
inversin sea de cualquiera de las modalidades all expresadas y
el ingreso al pas de ese capital se haga de acuerdo a la legislacin
vigente (divisas, en el MCF; bienes de capital, a travs de
una importacin ante el Servicio de Aduanas, etc).
7.2. Rgimen especial
Estos proyectos pueden acceder aun rgimen especial que implica los
siguientes derechos:
a) El plazo de 10 aos de la invariabilidad tributaria respecto de
los impuestos directos podr ser aumentado en trminos compatibles
con la duracin estimada del proyecto, teniendo como plazo
mximo un total de 20 aos (N 1 del artculo 11 bis).
332
b) Invariabilidad para los inversionistas o las empresas receptoras
de la inversin, a contar de la fecha de suscripcin de los contratos
de inversin extranjera y mientras se mantenga vigente el
plazo de 10 20 aos, segn el caso, de invariabilidad tributaria
para los impuestos directos, respecto de las normas legales, resoluciones
o circulares que haya emitido el Servicio de Impuestos
Internos (SII) y vigentes a la fecha de suscripcin del contrato
respectivo, sobre regmenes de depreciacin de activos, arrastre
de prdidas a ejercicios posteriores y gastos de organizacin y
puesta en marcha (N 2 artculo 11 bis).
Las materias reguladas por las resoluciones o circulares del SII
son de la mayor importancia. En efecto, la depreciacin de activos
adquiere relevancia con los proyectos mineros, ya que stos
son de largo plazo y es distinto el uso que se les da a los bienes
de capital con relacin a otros proyectos.
El arrastre de prdidas a ejercicios posteriores y los gastos de
organizacin y puesta en marcha son materias, que si bien estn
reguladas en la Ley de Impuesto a la Renta, a travs de resoluciones
y circulares, el Sil norma e interpreta, con una importante
incidencia en la determinacin de la base imponible del impuesto
de primera categora (renta lquida imponible).
c) Resolucin del SII que autorice al inversionista extranjero o a la
empresa receptora, segn el caso, a llevar contabilidad en moneda
extranjera (N 2 artculo 11 bis).
7.3. Normas aplicables a proyectos de exportacin
El N 3 del artculo 11 bis seala que respecto de los proyectos que
contemplen la exportacin de parte o el total de los bienes producidos,
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
333
DERECHO ECONMICO
el Comit de Inversiones Extranjeras podr conceder a los inversionistas
o empresas receptoras, por plazos de 10 20 aos, en los mismos supuestos
que la invariabilidad tributaria directa, los siguientes derechos:
a) Mantener sin variaciones las normas legales y reglamentarias
vigentes a la fecha de suscripcin del respectivo contrato sobre
el derecho de exportar libremente.
b) Autorizar regmenes especiales de retorno y liquidacin de parte
o del total del valor de tales exportaciones y de las indemnizaciones
por concepto de seguros u otras causas. Conforme a tales
regmenes podr permitirse la mantencin de las correspondientes
divisas en el exterior para pagar con ellas obligaciones
autorizadas por el Banco Central de Chile, efectuar desembolsos
que sean aceptados como gastos del proyecto para efectos
tributarios en conformidad a las normas de la Ley sobre Impuesto
a la Renta, o cumplir con la remesa de los capitales o las
utilidades lquidas que ellos originen.
La Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, Ley N 18.840,
entrega a dicha institucin una serie de instrumentos de poltica cambiara,
entre los que destacan las restricciones que pueden implicar
que el exportador est obligado no slo a liquidar las divisas que obtiene
como productos de la exportacin en el Mercado Cambiarte
Formal (MCF), sino que adems est obligado a retomar en los plazos
que fije el Banco Central dichas divisas, tambin a travs del mercado
cambiarlo formal (MCF).
Dicha restriccin hoy no est operando, ya que la autoridad cambiara
ha estimado que no es necesario imponer a los exportadores el retorno
de las divisas. No obstante, en cualquier momento puede modificarse el
Compendio de Normas y Cambios Internacionales del Banco Central de
334
Chile e imponerse dicha restriccin. Precisamente por dicha razn, el
artculo 11 bis N 3 letra b) permite que el exportador pueda obtener que
se le autorice a mantener fuera del pas dichas divisas al amparo de este
rgimen especial de retorno para efectuar pagos obligaciones que autorice
el Banco Central, incluidos desembolsos que sean gastos para efectos
tributarios y remesa de capital y utilidades lquidas que ellos originen.
Esta autorizacin la otorga el Comit de Inversiones Extranjeras, previo
informe favorable del Banco Central de Chile.
La razn de esta norma est en dar garanta a los acreedores y financistas
externos del inversionista por crditos otorgados al proyecto de la inversin
extranjera.
Para autorizar este rgimen especial, el Comit de Inversiones Extranjeras,
como ya se indic, deber contar con un informe previo favorable
del Consejo del Banco Central de Chile, que establecer las modalidades
especficas de operacin del mismo, as como el rgimen, forma y
condiciones en que se conceder acceso al mercado de divisas para remesar
al exterior capitales y utilidades. Adems, corresponder al Banco
Central de Chile la fiscalizacin del cumplimiento de las estipulaciones
del contrato que se refieran a estas materias.
Las utilidades tributables anuales que generen, de acuerdo al respectivo
balance, los establecimientos permanentes de inversionistas extranjeros
o las correspondientes empresas receptoras que por cualquier concepto
mantengan divisas en el exterior, se considerarn, para efectos tributarios,
remesadas, distribuidas o retiradas, segn sea el caso, el 31 de
diciembre de cada ao, en la parte que corresponda a las divisas que
mantengan en el exterior los inversionistas. Las rentas u otros beneficios
generados por las divisas, que en conformidad a la presente
disposicin puedan mantenerse en el exterior, sern consideradas para
todos los efectos legales como rentas de fuente chilena.
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
335
DERECHO ECONMICO
Estos derechos slo podrn ejercerse una vez que la materializacin de
la inversin alcance los US$ 50.000.000 o ms, segn el inciso primero
del artculo 11 bis.
7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de resoluciones y
circulares y de la autorizacin para llevar contabilidad en
moneda extranjera
Se ha sealado precedentemente, que el inversionista puede solicitar
que se incorporen al contrato de inversin extranjera estipulaciones sobre
la mantencin sin variaciones de las normas legales, resoluciones y circulares
del Servicio de Impuestos Internos (SII), vigentes a la fecha de
suscripcin del respectivo contrato, en lo relativo a regmenes de depreciacin
de activos, arrastre de prdidas a ejercicios posteriores, gastos
de organizacin y puesta en marcha.
Asimismo, se podr incluir la resolucin que emita el Servicio de Impuestos
Internos (SII) para que el inversionista o la empresa receptora
lleve contabilidad en moneda extranjera. No obstante, ambos derechos
son renunciables por una sola vez, separada e indistintamente, quedando
el inversionista o la empresa receptora sujeta al rgimen comn.
Si se renuncia al rgimen de invariabilidad tributaria directa del artculo
7, ella implicar la renuncia de los derechos de invariabilidad del N 2
del artculo 11 bis, con excepcin de la resolucin del Servicio de Impuestos
Internos (SII) que autoriza al inversionista o empresa receptora
a llevar contabilidad en moneda extranjera. Tratndose de este ltimo
derecho se requiere de renuncia expresa.
Con todo, el D.L. N 600 autoriza al inversionista extranjero y a la
empresa receptora a renunciar por una sola vez, separada e indistintamente,
a los derechos de mantener sin variaciones las normas legales,
resoluciones y circulares del Servicio de Impuestos Internos (SII), vi336
gentes a la fecha de suscripcin del respectivo contrato, en lo relativo a
regmenes de depreciacin de activos, arrastre de prdidas a ejercicios
posteriores, gastos de organizacin y puesta en marcha.
Si esta renuncia tiene lugar, el inversionista o la empresa receptora quedar
sujeto al rgimen comn aplicable respecto del derecho renunciado, en
los trminos previstos en la parte final del inciso primero del artculo 7.
Si en el contrato existe ms de un inversionista acogido al rgimen de
invariabilidad tributaria directa del artculo 7, la renuncia de uno de
ellos provocar la renuncia de la invariabilidad de las normas legales,
resoluciones y circulares del artculo 11 bis N 2 respecto de todos los
inversionistas y de la empresa receptora, con excepcin de la resolucin
del Servicio de Impuestos Internos (SII) que los autoriza para llevar contabilidad
en moneda extranjera, la cual requiere de renuncia expresa.
Con todo, el mismo D.L. N 600 respecto del punto anterior, establece
que los derechos antes indicados no se entendern renunciados cuando
los inversionistas extranjeros hayan pactado, en el correspondiente contrato
de inversin, que dicha renuncia slo se producir cuando el o los
inversionistas extranjeros que renuncien a su derecho a la invariabilidad
tributaria, sean titulares de un monto superior a un porcentaje
determinado de la inversin total amparada por el contrato que se encuentre
efectivamente materializada a la fecha de la renuncia.
8. LMITE DE ACCESO AL CRDITO INTERNO A LOS
INVERSIONISTAS EXTRANJEROS
Siempre se ha sostenido que el rgimen econmico chileno contiene
escasas discriminaciones en el trato al inversionista extranjero. En el
artculo 11 del D.L. N 600 encontramos una de ellas. Al efecto, tal
norma seala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 9 (referen-
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
337
DERECHO ECONMICO
te al trato no discriminatorio de la inversin extranjera con relacin a
los inversionistas locales), podrn establecerse fundadamente normas
aplicables a las inversiones extranjeras que limiten su acceso al crdito
interno.
Esta norma tiene como fundamento lograr que la inversin extranjera
sea financiada desde el exterior, en cualquiera de las modalidades en
que ella se concrete y as evitar que sea el sistema financiero del pas el
que financie dicha inversin.
Esta norma data del D.L. N 600 que se gener en la dcada de los
setenta, teniendo presente que el ahorro interno era escaso, por lo que se
pretenda el ingreso de divisas a travs de la inversin extranjera directa.
En la actualidad no hay limitacin alguna vigente para que los inversionistas
extranjeros accedan al mercado financiero local.
9. CESIN DE DERECHOS DEL CONTRATO DE INVERSIN
EXTRANJERA
Con autorizacin previa del Vicepresidente Ejecutivo del Comit de
Inversiones Extranjeras, los inversionistas podrn ceder todo o parte de
los derechos que se contienen en el contrato.
No obstante, la trascendencia prctica de la cesin de los derechos del
contrato de inversin extranjera se encuentra en aquella situacin en
que el inversionista interna el capital y an no ha transcurrido el plazo
de un ao que fija el artculo 4 inciso segundo del D.L. N 600.
En ese caso, el problema se centra en que el inversionista no tiene acceso
al mercado cambiario formal (MCF), ya que no puede repatriar su
338
capital desde Chile sino hasta que transcurra el plazo de un ao desde la
internacin de las divisas y los bienes de capital, y de un ao desde la
fecha de aporte en la escritura, tratndose de la tecnologa.
Es evidente que los negocios siempre son variables y es posible que el
inversionista pretenda recuperar todo o parte de la inversin efectuada,
apareciendo otro inversionista extranjero interesado en ser cesionario
de esta operacin. El inversionista lo que hace es una cesin de los derechos
en la sociedad que ha constituido y que es la receptora de la
inversin. Sin embargo, no es suficiente esta situacin, ya que se debe
hacer la cesin de los derechos contenidos en el contrato de inversin
extranjera. Antes de efectuar cualquier operacin se debe solicitar a la
Vicepresidencia del Comit de Inversiones Extranjeras la autorizacin,
debiendo acreditar el cesionario que es inversionista extranjero.
Cuando el Comit procede a evaluar al inversionista cesionario y procede
a autorizar la cesin de derechos, en esa oportunidad se recomienda
efectuar la transferencia de los derechos societarios.
Una vez autorizada la cesin de los derechos del contrato de inversin
extranjera, el precio deber ser pagado fuera de Chile, ya que el inversionista
cedente no tiene a la fecha acceso al mercado cambiario formal.
De esta forma el proceso ideal es el siguiente:
a) Autorizacin de la Vicepresidencia del Comit.
b) Escritura de cesin de los derechos societarios.
c) Cesin de los derechos del contrato de inversin extranjera.
Debe tenerse presente que si no se ha cumplido el plazo de un ao para
la remesa del capital, el cedente deber concretar la cesin con el inversionista
cesionario fuera de Chile y se harn llegar al Comit los instrumentos
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
339
DERECHO ECONMICO
de la cesin para que se otorgue, ahora, la escritura de cesin de los
derechos del contrato de inversin extranjera, y si ella involucra el total
del capital, el finiquito entre el Comit y el inversionista cedente.
En el caso que el inversionista extranjero haga cesin de sus derechos
societarios a un chileno, estarla en una infraccin al contrato de inversin
extranjera si tal operacin se efecta antes del cumplimiento del
plazo de repatriacin, puesto que no estara cumpliendo el objeto del
mismo.
En esta materia es menester considerar que el precio de la cesin debe
ser equivalente al valor que se le asign a la inversin al internarse al
pas, ya que de existir una diferencia se podra aplicar el impuesto que
grava la ganancia de capital.
10. CAMBIO DE OBJETO DEL CONTRATO DE INVERSIN
EXTRANJERA
Una alternativa que se le abre al inversionista extranjero es solicitar al
Comit un cambio de objeto del contrato de inversin extranjera, lo que
ocurrir generalmente cuando la actividad econmica para la cual fij
su objeto en el contrato de inversin extranjera no le result rentable.
En este caso, es necesario tener presente que el Comit de Inversiones
Extranjeras no autoriza el cambio para desarrollar actividades econmicas
cuyo objeto sean las inversiones, ya que se tratara de una inversin
extranjera que comenz como directa y pasa a ser indirecta, burlndose
las restricciones que operan respecto de esta ltima como lo es el caso
del encaje.
Existen otras figuras, tales como los cambios de nombre de empresa
receptora de la inversin o la sociedad que recibe la remesa, lo que implica
una modificacin al contrato de inversin extranjera.
340
11. NORMAS ORGNICAS DEL D.L. N 600
11.1. Naturaleza jurdica del Comit de Inversiones Extranjeras
El artculo 12 del D.L. N 600 seala que el Comit de Inversiones Extranjeras
es una persona jurdica de derecho pblico, funcionalmente
descentralizada, con patrimonio propio, domiciliada en la ciudad de Santiago,
que se relacionar con el Presidente de la Repblica por intermedio
del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Ser el nico
organismo autorizado, en representacin del Estado de Chile, para aceptar
el ingreso de capitales del exterior acogidos al presente decreto ley y
para establecer los trminos y condiciones de los respectivos contratos.
La representacin del Comit la asume su Presidente en los casos de
que se trate de inversiones que requieran de acuerdo del Comit, segn
lo dispuesto en el artculo 16; en caso contrario actuar representado
por su Vicepresidente Ejecutivo.
El patrimonio del Comit de Inversiones Extranjeras estar formado por:
a) Los recursos otorgados anualmente por la Ley de Presupuestos
del sector pblico u otras leyes generales o especiales.
b) Los bienes muebles e inmuebles corporales o incorporales que
adquiera a cualquier ttulo, y
c) Los ingresos que perciba a cualquier ttulo.
11.2. Composicin del Comit de Inversiones Extranjeras
El artculo 13 seala que el Comit de Inversiones Extranjeras estar
integrado por los siguientes miembros:
a) El Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin;
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
341
DERECHO ECONMICO
b) El Ministro de Hacienda;
c) El Ministro de Relaciones Exteriores;
d) El Ministro del ramo respectivo cuando se trate de solicitudes
de inversiones vinculadas con materias que digan relacin con
Ministerios no representados en este Comit;
e) El Ministro de Planificacin y Cooperacin, y
f) El Presidente del Banco Central de Chile.
Los Ministros slo podrn ser subrogados por sus subrogantes legales.
11 .3. Forma de funcionamiento del Comit
El artculo 14 seala que el comit deber sesionar presidido por el
Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin, en su ausencia por
el Ministro de Hacienda, y siempre que asistan a lo menos tres de sus
miembros. Tomar sus decisiones por mayora absoluta de los miembros
integrantes y en caso de empate dirimir el voto el Presidente,
debindose dejar constancia en Acta de los acuerdos adoptados. Los
subrogantes podrn asistir regularmente a las sesiones del Comit con
derecho a voz en ausencia del titular que subrogan.
11.4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comit
El artculo 15 establece que para el cumplimiento de sus atribuciones y
obligaciones, el Comit de Inversiones Extranjeras dispondr de una
Vicepresidencia Ejecutiva, que tendr las siguientes funciones:
a) Recibir, estudiar e informar las solicitudes de inversiones extranjeras
y las dems que se presenten a la consideracin del Comit;
342
b) Actuar como rgano administrativo del Comit, preparando los
antecedentes y estudios que requiera;
c) Cumplir funciones de informacin, registro, estadstica y coordinacin
respecto a las inversiones extranjeras;
d) Centralizar la informacin y el resultado del control que deban
ejercer los organismos pblicos respecto de las obligaciones que
contraigan los titulares de inversiones extranjeras o las empresas
en que stos participen, y denunciar ante poderes y organismos
pblicos competentes, los delitos o infracciones de que tome
conocimiento;
e) Realizar y agilizar los trmites ante los diferentes organismos
que deban informar o dar su autorizacin previa para la aprobacin
de las diversa solicitudes que el Comit debe resolver y
para la debida materializacin de los contratos y resoluciones
correspondientes, y
f) Investigar en Chile o en el extranjero sobre la idoneidad y seriedad
de los peticionarios o interesados.
11.5. El Vicepresidente del Comit y sus atribuciones
El artculo 15 bis seala que la administracin de la Vicepresidencia
Ejecutiva del Comit de Inversiones Extranjeras corresponder al Vicepresidente
Ejecutivo, quien ser el Jefe Superior del Servicio y tendr
su representacin legal, judicial y extrajudicial. El cargo de Vicepresidente
Ejecutivo es de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica,
ser provisto a proposicin del Comit de Inversiones Extranjeras, y su
titular ejercer especialmente, las siguientes funciones:
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
343
DERECHO ECONMICO
a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos e instrucciones del Comit
de Inversiones Extranjeras y realizar los actos y funciones
que ste le delegue en el ejercicio de sus atribuciones;
b) Proponer al Comit de Inversiones Extranjeras el programa anual
del servicio, as como cualquier otra materia que requiera el
estudio o resolucin de dicho Comit;
c) Preparar el proyecto de presupuesto anual del servicio para someterlo
al Comit de Inversiones Extranjeras, ejecutar el que
definitivamente se apruebe y proponer las modificaciones que
se requieran durante su ejecucin;
d) Asistir, con derecho a voz, a las sesiones del Comit de Inversiones
Extranjeras y adoptar las provisiones y medidas que se
requieran para su funcionamiento, actuando al efecto como ministro
de fe y secretario de actas;
e) Designar y contratar personal y asignarle funciones, dando cuenta
de ello al Comit de Inversiones Extranjeras;
f) Adquirir, enajenar y administrar toda clase de bienes y ejecutar
o celebrar cualquier acto o contrato tendiente directa o indirectamente
al cumplimiento de su objeto y funciones, sujetndose
a los acuerdos e instrucciones del Comit de Inversiones Extranjeras
y al presente decreto ley;
g) Delegar parte de sus funciones, facultades y atribuciones en funcionarios
de la Vicepresidencia Ejecutiva, y
h) En general, dictar las resoluciones e instrucciones y ejercer las
dems facultades que sean necesarias para la buena marcha de
la Vicepresidencia Ejecutiva.
344
Las facultades individualizadas precedentemente, en ausencia del Vicepresidente
Ejecutivo, sern ejercidas por el Fiscal del servicio, quien lo
subrogar.
El Vicepresidente Ejecutivo podr solicitar de todos los servicios o
empresas de los sectores pblico y privado, los informes y antecedentes
que requiera para el cumplimiento de los fines del Comit.
12. INVERSIONES QUE REQUIEREN DE AUTORIZACIN
DEL COMIT DE INVERSIONES EXTRANJERAS
El artculo 16 seala que requieren de autorizacin del Comit las siguientes
inversiones:
a) Aquellas cuyo valor exceda de US$ 5.000.000 o en su equivalente
en otras monedas.
b) Aquellas que se refieren a sectores o actividades normalmente
desarrolladas por el Estado y las que se efecten en servicios
pblicos. Un ejemplo de lo anterior sera el caso de las inversiones
en el sector sanitario.
c) Las que se efectan en medios de comunicacin social.
Conforme con el artculo 17 del D.L. N 600, todas las otras inversiones
sern autorizadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Comit, previa
conformidad de su Presidente, sin que sea necesario el acuerdo de dicho
Comit. No obstante, el Vicepresidente deber dar cuenta al Comit de
las inversiones aprobadas por el mecanismo de la conformidad en la
prxima reunin que se celebre con posterioridad a la autorizacin.
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
345
DERECHO ECONMICO
13. EL CAPTULO XIV DEL COMPENDIO DE NORMAS DE
CAMBIOS INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRAL
DE CHILE
13.1. Introduccin
Como se indic anteriormente, el Captulo XIV del Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile es un
mecanismo de internacin de capitales que, desde una perspectiva econmica,
no se puede asimilar al Estatuto de la Inversin Extranjera, al
ser el primero una expresin de la potestad normativa que el Banco
Central de Chile tiene en materia de cambios internacionales, la cual
sobre la base de antecedentes tcnicos puede ser objeto de modificaciones
dentro del marco de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile,
por parte del Consejo de tal instituto emisor.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos importante hacer algunos
comentarios sobre el actual Captulo XIV, el que sin duda tambin tiene
un protagonismo como mecanismo de internacin de capitales al pas.
13.2. Rgimen cambiario actualmente vigente
Desde septiembre de 1999, el objetivo nominal sobre el tipo de cambio
representado en la existencia de una banda cambiara fue abandonado
por el Banco Central de Chile, adoptndose un rgimen de flotacin
cambiara. Esto a criterio del Banco Central de Chile confiere a la economa
flexibilidad para enfrentar los shocks externos.
Sin embargo, y como ya sabemos, esta flexibilidad cambiara no es sinnimo
de que el Banco Central de Chile no pueda intervenir en el
mercado cambiario.
346
Los criterios anteriores se traducen en que el actual marco de restricciones
y limitaciones cambiaras vigentes, es tremendamente flexible.
Como consecuencia de lo anterior, el Captulo II del Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile establece
en el numeral 5 de su letra A que las operaciones de crditos,
depsitos, inversiones y aportes de capital provenientes del exterior, las
que son reguladas en el Captulo XIV del Compendio, slo estn afectas
a las restricciones de que sus operaciones de cambio internacional deben
efectuarse a travs del mercado cambiario formal y ser informadas
por las personas intervinientes.
Este entorno de flexibilidad cambiara no establece hoy en da la obligacin
de liquidar la moneda extrajera a moneda nacional.
13.3. Aspectos especficos del Captulo XIV del Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de
Chile
Este captulo del Compendio establece las normas aplicables a las operaciones
de cambios internacionales relativas a crditos, depsitos,
inversiones y aportes de capital, provenientes del exterior, superiores a
10.000 dlares o su equivalente en otras monedas extranjeras y no se
aplica a este tipo de operaciones realizadas por empresas bancarias, las
que son reguladas bsicamente por el Captulo XIII del Compendio.
El captulo en anlisis define lo que se entiende por cada uno de los
tipos de operaciones que regula. Al efecto, las definiciones son la siguientes:
Crditos: Cualquier acto, convencin o contrato en virtud del
cual una de las partes entrega o se obliga a entregar divisas provenientes
del exterior, a otra, con domicilio o residencia en Chile,
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA
347
DERECHO ECONMICO
que contrae la obligacin de restituirlas, en un momento distinto,
con o sin intereses o reajustes, tales como: mutuos; lneas de
crdito; descuentos o redescuentos de documentos, sea que lleven
o no envuelta la responsabilidad del cedente; y crditos y
sobregiros en cuentas corrientes bancarias o mercantiles.
Dentro del concepto de crdito se incluyen expresamente aquellos
que se obtengan mediante la colocacin, en el exterior, de
bonos emitidos por personas domiciliadas o residentes en Chile,
convertibles o no, pagaderos en moneda extranjera, sea que se
expresen en pesos o en Unidades de Fomento; los crditos
asociados referidos en la letra d) del artculo 2 del Decreto
Ley N 600, de 1974; aqullos en que concurran los supuestos
previstos en el N 3 del artculo 11 bis del mencionado decreto
ley; los crditos y anticipos de comprador.
Depsitos: Los actos, convenciones o contratos en virtud de tos
cuales una parte entrega divisas provenientes del exterior, o el
producto de su liquidacin en el pas a otra, domiciliada o residente
en Chile, quien se hace duea de ellas a ttulo de depsito
y se obliga a restituirlas en un momento distinto al de la entrega.
Inversiones: Cualquier acto, convencin o contrato en virtud del
cual una parte adquiere, con divisas provenientes del exterior o
con el producto de su liquidacin en el pas, el dominio, o el derecho
de usar, gozar, ser poseedor o mero tenedor de valores
mobiliarios, efectos de comercio, acciones, derechos sociales y
cualquier otra clase de ttulos o valores, o bienes races o muebles.
Para esta definicin se consideran inversiones, la adquisicin
de acciones de sociedades annimas abiertas o de cuotas de Fondos
de Inversin, domiciliados en Chile, que tengan por objeto la
conversin de aqullas o stas en ttulos representativos de las
mismas, que se transen en mercados extranjeros.
348
Aportes de Capital: Cualquier acto, convencin o contrato en
virtud del cual una parte destina divisas provenientes del exterior,
o el producto de su liquidacin en el pais a constituir o
aumentar el capital de una persona jurdica domiciliada en Chile,
como asimismo la capitalizacin en sta de obligaciones en
moneda extranjera que ella haya contrado en o con el exterior.
13.4. Normas aplicables
Uno de los aspectos ms relevantes del actual Captulo XIV se refiere a
que las normas aplicables a una operacin en el mbito de esta disposicin
pueden ser diferentes segn el momento que se trate.
Con relacin a lo anterior debemos tener presente que el Captulo XIV
dispone que en el caso de ingreso de las divisas, sean stas liquidadas o
no, o en el caso de la utilizacin de ellas en el extranjero, las normas
aplicables sern las vigentes a tal fecha.
Por otra parte, el referido captulo en el caso de pagos o remesas de
divisas que corresponda efectuar con motivo de las operaciones reguladas
por l, incluidos los intereses, reajustes, utilidades y dems beneficios
que stas puedan generar, se regirn por las normas vigentes en la fecha
en que se efecte el correspondiente pago o remesa.
Lo expuesto en el prrafo anterior nos permite concluir que si el marco
normativo cambiario a la fecha de repatriacin de un capital internado
a travs del Captulo XIV es ms restrictivo que el que estaba vigente a
la poca de internacin del mismo, primar el vigente a la fecha de la
repatriacin. Un ejemplo ilustrativo de lo anterior podra ser la aplicacin
de un encaje al flujo que se repatra, restriccin que no se encontraba
vigente a la fecha de internacin del capital.



3. EL DERECHO ECONMICO
3.1. Concepto
Como todo concepto, l se construye a base de su contenido, por lo que desde hace dcadas la
doctrina se ha preguntado qu tpicos aborda el Derecho Econmico para poder dar una
definicin de l: Algunos estimaron que el Derecho Econmico era el de la intervencin del
Estado. De esta forma, slo los instrumentos jurdicos que regulan esa actividad estatal
constituan esa disciplina. Esta concepcin est muy vinculada a la que se tuvo del Estado
planificador en una economa mixta, propia de la dcada de los sesenta del siglo XX.
Otra postura sostiene que el Derecho Econmico simplemente es o debe ser un derecho
regulador de la actividad econmica de los agentes econmicos privados, es decir, un Derecho
de la empresa. Este concepto privatista del Derecho Econmico pretende subsumirlo en el
Derecho Comercial, particularmente por las tendencias generadas en el Derecho anglosajn y,
en especial, por la escuela Law and Economic.
Otros sostienen que el Derecho Econmico es solamente una rama especializada del Derecho
Administrativo, en cuanto el Estado preserva el orden pblico econmico a travs de la
administracin que persigue objetivos econmicos, ejemplo el Servicio Nacional de Aduanas, el
Servicio de Impuestos Internos, el Banco Central, etc.
Se sostiene por otra corriente que el Derecho Econmico es un derecho coyuntural del Estado
frente a requerimientos econmicos, ya que en l advierten una realidad engorrosa y que
concuerda con lo anrquico de la legislacin econmica.
Finalmente, se sostiene por una parte importante de la doctrina en nuestro pas que el Derecho
Econmico es el Derecho del Orden Pblico Econmico, ya que ste es precisamente su objeto
(Aimone, 1976).
Concebimos al Derecho Econmico como el conjunto de normas y principios jurdicos que
regulan la actividad econmica de los agentes privados y del Estado, y permiten a ste alcanzar
objetivos que se ha propuesto en el diseo de sus polticas econmicas, dentro del contexto de
las reglas que configuran el orden pblico econmico.
El concepto antes aludido tiene dos aspectos fundamentales a considerar.
En primer lugar, el carcter instrumental del Derecho Econmico, ya que se trata de una
normativa aplicable a los agentes privados y el Estado, y que regula sus actividades
siguiendo las lneas de la poltica econmica. Un claro ejemplo de ello es la legislacin
del mercado financiero, esto es, el D.F.L. N 3, texto que reglamenta la constitucin,
operaciones y funcionamiento de los bancos e instituciones financieras y crea una
Superintendencia para tal efecto. Esta regulacin tiene como objetivo lograr estndares
de estabilidad, transparencia y eficiencia de dicho mercado, lo que constituye un medio
para cumplir un fin de la poltica econmica.
Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacen sino poner en
ejecucin objetivos de poltica monetaria o cambiara. As se aumenta o disminuye la
tasa de instancia, se fija la tasa de encaje, se aplica o no la exclusividad de operaciones
y restricciones al mercado cambiario formal.
Sin embargo, el Derecho Econmico no se agota en lo instrumental o, dicho de otra
forma, en la sola regulacin, sino que debe implementarse dentro del marco general que
es el Orden Pblico Econmico, concepto que gobierna esta rama jurdica y que en
cierto modo es su base de sustentacin. De esta forma, la regulacin, en caso alguno,
podra afectar los principios del orden pblico econmico, tales como la libertad
econmica, la no discriminacin arbitraria, la subsidiariedad del Estado y el derecho de
propiedad de los agentes sobre los medios de produccin.
3.2. El Derecho Econmico en la clasificacin de Derecho Pblico y Privado
Una de las cuestiones que se ha intentado resolver es si el Derecho Econmico forma parte del
Derecho Pblico o del Derecho Privado, o dicho de otro modo, si se est en presencia de un
conjunto de principios y normas jurdicas que obedecen a una relacin entre el Estado y los
particulares o principios y normas que regulan relaciones de agentes econmicos privados.
Entendiendo el Derecho Econmico en una primera fase como aquel que constituye la
herramienta jurdica de la intervencin del Estado en a economa (como ms adelante
denominaremos orden pblico econmico funcional), no cabe duda que est dentro del mbito
del Derecho Pblico. A la misma conclusin tendramos que llegar al advertir el Derecho
Econmico en su visin actual y que nosotros defendemos como aquel que teniendo sus bases
en el orden pblico econmico de la Constitucin Poltica de 1980 constituye un instrumento de
poltica orientado al cumplimiento de objetivos que sta se ha propuesto. En este contexto seran
normas de orden pblico la Ley General de Bancos, la Ley de Mercado de Valores, la normativa
sobre libre competencia, las reglas sobre inversin extranjera.
Sin embargo, no slo encontramos normas y principios que se acercan al Derecho Pblico.
Tambin hay marcos regulatorios de relaciones entre agentes privados como ocurre, por
ejemplo, en las reglas sobre proteccin del consumidor, caso en el que la relacin de consumo
queda regulada e, incluso, limitada en ella la autonoma de la voluntad de las partes.
Adherimos, por lo expuesto, al planteamiento de la doctrina (Witker, 1989), en el sentido que
Derecho Econmico se acerca al Derecho Pblico, porque sus normas y principios son de
carcter eminentemente pblico, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del
Derecho Privado, especialmente en la regulacin de relaciones jurdicas entre agentes privados.
3.3. Caractersticas
Cuando se efecta una caracterizacin, se buscan los aspectos ms relevantes para describir
conceptualmente un objeto de estudio. A continuacin, se realizar un intento por establecer las
principales caractersticas del Derecho Econmico.
a) Es un Derecho esencialmente dinmico
Las normas que lo configuran van permanentemente evolucionando y transformndose con
relacin a situaciones coyunturales o cambios en las polticas econmicas que se dan dentro de
cada sistema. As, por ejemplo, la Ley General de Bancos ha tenido numerosas modificaciones
en la ltima dcada, todas ellas cuyo objetivo es el perfeccionamiento del sector financiero,
hacindolo ms seguro y competitivo, unido a ello objetivos de poltica econmica como la
internacionalizacin de la banca. Lo mismo se observa con la Ley de Proteccin de los Derechos
del Consumidor.
b) Es un Derecho instrumental
Es incuestionable esta caracterstica por el hecho de que a travs de l se hacen efectivas las
polticas econmicas del Estado.
c) Es un Derecho configurado por una variedad jerrquica normativa
Si bien en todas las ramas del Derecho existen normas de diversa jerarqua, en muchas de ellas
predomina cierta categora de normas, como ocurre por ejemplo en el Derecho Civil, donde las
normas con jerarqua de ley son la mayora. En el mbito del Derecho Econmico, en cambio,
existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarqua. As existen numerosas normas legales,
pero, adems, nos encontramos con normas que emanan del Ejecutivo e, incluso, normas que
surgen de rganos autnomos, constituyndose tal vez esta disciplina jurdica como aquella que
tiene la variedad jerrquica normativa ms significativa del sistema jurdico nacional.
4. RELACIONES ENTRE ECONOMA Y EL DERECHO
La economa es una ciencia que, a travs de un conjunto de teoras y modelos, pretende explicar
el funcionamiento de cualquier mercado (microeconoma) y del total de la economa
considerando los mercados agregados (macroeconoma).
De esta forma, el objeto, los mtodos y los instrumentos de la economa son muy diversos a los
del Derecho, entendido ste como un fenmeno normativo y de casustica judicial, en que lo que
predomina es un razonamiento prctico deductivo para resolver los problemas y conflictos
jurdicos.
No obstante la marcada diferencia cientfica entre la economa y el Derecho, los puntos de
encuentro de ambas disciplinas son dos:
4.1. El Derecho como instrumento de implementacin del modelo econmico
El carcter utilitario del Derecho se advierte en el hecho que la economa utiliza a las normas
jurdicas como medio para imponer un determinado modelo econmico, entindase una forma
preestablecida de solucin de los problemas econmicos. La coercibilidad de las normas y la
consecuencia negativa que ellas contienen a los incumplimientos de las conductas exigidas
hacen posible que se institucionalicen los principios y reglas econmicas fundamentales. En este
contexto, se asume que el Derecho est al servicio de la economa como un medio de
implementacin del modelo que se asuma en cada Estado o comunidad, surgiendo as el
Derecho de las Regulaciones Econmicas o Derecho Econmico. As entendemos el rgimen
normativo de la propiedad privada y su proteccin, de resguardo de la libre competencia, de
libertad econmica y lmite a la actividad empresarial estatal. Sin normas dichos principios
fundantes del modelo econmico no seran respetados. En este contexto es frecuente advertir en
normas jurdicas de contenido econmicos evidentes deficiencias de conceptos y contenidos
jurdicos, lo que denota con absoluta claridad lo utilitario que es el Derecho para la economa.
4.2. Anlisis econmico del Derecho
Como el Derecho es utilitario para la economa, tambin lo es esta ltima
para efectos de poder comprender el Derecho como fenmeno
normativo. En efecto, las conductas descritas en las normas y las consecuencias
jurdicas que ellas establecen a priori para el caso de incumplimiento,
la validez y eficacia de las normas, las soluciones casusticas
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO
17
DERECHO ECONMICO
que adoptan los Tribunales y que mantienen en el tiempo, es posible
analizarla a la luz de las teoras y enfoques econmicos, tales como la
racionalidad de la eleccin, los riesgos y el riego mnimo, las reglas de
incentivos y la de costo-beneficio y costo de oportunidad, entre otros.
El anlisis econmico del derecho supone, entonces, utilizar las reglas
y principios econmicos respecto de las conductas descritas en las normas
y sus consecuencias jurdicas (sancin o premio) permitiendo incluso
una ms eficiente redaccin de normas y contratos y prediccin de las
conductas que asumirn los sujetos normados.
En el anlisis econmico del Derecho se advierten dos etapas, que se
han denominado la antigua y la nueva (Veljanoski, Cento, 1990
Economa del Derecho. Ediciones Universidad Diego Portales. Santiago.
2006.). La primera concibe un anlisis econmico de leyes (normas)
que afectaban el funcionamiento del mercado, como por ejemplo las
referidas a la libre competencia o las regulaciones de tarifas. La segunda
concepcin tambin conocida como la nueva implica un anlisis
econmico de todas las normas del ordenamiento, independiente de si
son normas que regulan actividades econmicas, pudiendo llegar a los
mbitos del Derecho de Familia y Derecho Penal. Sin duda alguna, es
en este mbito donde adquiere relevancia el aporte del juez norteamericano
(Richard Posner. Economic analysis of law. Little, Brown and
Company. Boston 1968).
Se ha sostenido que el anlisis econmico del Derecho incluye tesis de
ndole diferente: En primer lugar est la tesis normativa que nos seala
que el Derecho debe ser eficiente entendindolo como una exigencia
abstracta en la creacin de toda norma jurdica; la tesis predictiva: puesto
que las personas son agentes racionales y podemos utilizar la teora
econmica para predecir cmo se comportarn en funcin de los incentivos
y desincentivos generados por las normas jurdicas. En tercer lugar
est la tesis descriptiva, segn la cual cierto sistema jurdico es eficien18
te, tanto en cuanto al mercado y al gasto pblico y el rol del Estado en
la administracin de Justicia, entendiendo al Derecho ms all de las
normas sino que a las instituciones en su integridad y, finalmente, advertimos
la tesis evolucionista que concibe el anlisis econmico como
una tendencia del Derecho en cuanto a adoptar normas eficientes
(Spector, Horacio. 2004. Elementos de Anlisis econmico del Derecho.
Rubinzal-Cuzoni Editores. Buenos Aires. 2004).
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

MARCO CONCEPTUAL APLICADO POR LOS ENFOQUES NEOCLSICOS
Y AUSTRIACO DE DERECHO Y ECONOMA
En el presente captulo desarrollaremos algunos conceptos operativos
de microeconoma, los cuales han sido aplicados directa o indirectamente de
manera instrumental por los diferentes enfoques de las escuelas de D & E
materia de la presente investigacin.
No obstante su apego por las ciencias matemticas el presente glosario resulta
til en la medida que significa un aporte al anlisis descriptivo, el cual es
aplicado sin lugar a dudas en la traduccin econmica de las instituciones
(reglas) jurdicas.
Hemos incluido dentro del presente marco conceptual, contenidos usados tanto
por el enfoque econmico aplicado para el estudio de los mercados explcitos
(Libre Competencia, Regulacin de Servicios Pblicos, etc.) como en el estudio
de los mercados implcitos (definidos tambin como, contextos de no mercado,
en un sentido tradicional).
ECONOMIA Y DERECHO
1.- DEFINICIN DE MICROECONOMA
La Microeconoma como disciplina dentro de la Teora Econmica se
enfoca en la descripcin y anlisis del comportamiento de las unidades
(agentes econmicos) capaces de tomar decisiones de produccin y consumo
dentro del mercado (consumidores, propietarios de recursos y/o accionistas,
etc.).
Los agentes econmicos presentan diversas necesidades, cuya satisfaccin se
halla limitada por la disponibilidad de factores de produccin (capital, trabajo y
materias primas).
Los elementos ms importantes de la Microeconoma son:
a. La oferta: es la forma en que los agentes econmicos deciden qu y cuntos
bienes y servicios producirn, y con qu combinacin de factores productivos.
b. La demanda: es la forma en que los agentes econmicos determinan su
requerimiento de bienes y servicios.
c. El equilibrio: es la forma en que los mercados relacionan la oferta y la
demanda.
ECONOMIA Y DERECHO
2.- DEFINICIN DE MACROECONOMA Y DIFERENCIAS CON LA
MICROECONOMA
Podemos definir a la Macroeconoma como el campo de la ciencia
econmica que se enfoca en el estudio del comportamiento de la economa de
un pas en su conjunto o de uno de sus sectores. Para explicar esta definicin
haremos uso del siguiente ejemplo:
Un individuo percibe un sueldo cercano a los 6000 nuevos soles al mes y no
posee otros ingresos; estos 6000 nuevos soles representaran entonces el
ingreso mensual de este sujeto. El ingreso de un individuo es un concepto
microeconmico. Supongamos que el mismo sujeto consuma 4500 nuevos
soles de su ingreso mensual y ahorre 1500. Nuevamente el consumo y el
ahorro sern conceptos microeconmicos.
Por el contrario si se nos ocurre sumar el ingreso de todos los individuos que
viven en un pas, obtendremos el ingreso de ese pas, esto es el ingreso
nacional, pues est referido a toda un economa y no a un individuo en
particular. Del mismo modo si sumsemos los consumos de todos los
habitantes de un pas obtendramos el consumo nacional que es tambin un
concepto macroeconmico.
Cuando se dice que una empresa produce al ao 3 millones de toneladas de
papa, hacemos referencia a un concepto microeconmico: la produccin de
una empresa en particular. Si por el contrario consideramos la produccin de
todas las empresas industriales y la sumamos, obtendremos la produccin del
sector industrial, que es un concepto macroeconmico.
En este punto se debe tomar atencin del siguiente supuesto: en el ejemplo del
ingreso nacional, el ingreso de cada individuo ser expresado en nuevos soles,
esto es en trminos monetarios, lo cual no acarrea mayores dificultades al
ECONOMIA Y DERECHO
momento de sumar los ingresos individuales. Si el ingreso mensual de un
individuo es de 6000 nuevos soles y el de otro de 7000 nuevos soles y el de un
tercero de 8000 nuevos soles, se proceder a sumar obtenindose el ingreso
nacional. Por el contrario en el ejemplo referido a la produccin en caso nos
refiramos a la produccin de todas las empresas del pas observaremos que
esta se encuentra constituida por bienes heterogneos: televisores, cocinas,
etc.
Para realizar la suma de tales objetos, la nica forma consiste en multiplicar la
produccin total de televisores por el precio de un televisor, la produccin total
de cocinas por el precio de una cocina y as sucesivamente. Sumando estas
producciones (que estn expresadas no ms en trminos fsicos sino en
trminos monetarios, se obtiene una nica cifra que representa la produccin
total del sector industrial (expresado en trminos monetarios). En este caso en
lugar de realizar una suma simple como en el caso del ingreso nacional, hemos
realizado una suma ponderada (como la denominan los expertos en
estadstica). No pudindose adicionar cantidades fsicas de bienes
heterogneos, procedimos primero a multiplicarlos por sus respectivos precios
y despus a sumarlos.
El procedimiento mediante el cual se pasa de magnitudes microeconmicas a
magnitudes macroeconmicas se le denomina agregacin y a las magnitudes
macroeconmicas se les conoce tambin por el nombre de magnitudes
agregadas.
Es posible obtener diversos niveles de agregacin. Si regresamos al ejemplo
del ingreso, se puede considerar aquel de un individuo; por ende se pueden
sumar los ingresos de todos los individuos que residen en una distrito,
obteniendo el ingreso distrital. Adicionando los ingresos de todas las personas
que residen en una provincial, se obtiene el ingreso provincial y as
sucesivamente hasta llegar al ingreso nacional.
ECONOMIA Y DERECHO
En sntesis podemos afirmar que la microeconoma considera las magnitudes
que estn referidas a unidades econmicas elementales, como los individuos,
la familia, la empresa; por el contrario todas aquellas veces que las magnitudes
estn referidas a unidades econmicas mayores como un sector de la
Economa, una provincia, una regin, un pas nos encontramos en los terrenos
de la macroeconoma.
La economa a partir del siglo XIX ha tenido un carcter prevalecientemente
microeconmico. La macroeconoma nacer en el siglo XX y adquirir una
particular importancia especialmente por obra del economista ingles Jhon
Maynard Keynes (1883-1946), que concentr sus estudios en temas como el
ingreso nacional, el consumo global, la inversin total etc.
Lo expuesto nos permite observar que es posible establecer diferencias entre
la definicin de microeconoma y la de macroeconoma.
Mientras la microeconoma es aquel campo de la economa que se encarga del
estudio del comportamiento particular de las unidades econmicas o si se
prefiere del individuo en situaciones diversas como las de empresario y/o
consumidor, la macroeconoma se enfocar en el estudio de los agregados
econmicos.
ECONOMIA Y DERECHO
3.- CONCEPTO DE MERCADO
Podemos definir al mercado como el conjunto de acuerdos y/o
intercambios entre agentes en un papel continuamente cambiante de ofertantes
y demandantes. Esta definicin supone competencia entre estos agentes, es
decir, que se articule el mecanismo de la oferta y demanda.
En los primeros albores de la humanidad, los mercados funcionaron mediante
el mecanismo del trueque. Con la aparicin de la moneda, se inicio a
desarrollar reglas las cuales daran lugar a las entidades que en la actualidad
definimos como empresas.
El concepto de mercado para el D & E en su versin neoclsica puede ser
objeto de dos derivaciones importantes:
a. Mercado explcito: es aquel donde se puede negociar la mayora de los
bienes y servicios que podemos imaginar y que es susceptible de ser valuado
en trminos monetarios de manera formal.
b. Mercado implcito: es definido como el conjunto de actividades que padecen
ausencia de aprobacin formal y que contemplan intercambios que no pueden
ser expresados de manera regular en trminos monetarios (un delito).
Por otra parte, para los seguidores de la Escuela Austriaca de Economa, el
mercado es definido como un mecanismo de transferencia de informacin
fundamental para el desenvolvimiento creativo (empresarial) de los individuos.
ECONOMIA Y DERECHO
4.- LA TEORA DE LA OFERTA Y LA TEORA DE LA DEMANDA
La Teora de la Oferta proporciona herramientas que tiene por objetivo el
estudio del comportamiento de las empresas y dems agentes econmicos en
su papel de productores. Gracias a sus aportes es posible contar con una base
que nos permite comprender los cambios de la demanda de factores de
produccin en funcin de la variacin en los precios de stos. Sus aplicaciones
se extienden adems al anlisis de las negociaciones de las empresas con sus
trabajadores y cmo las prcticas laborales dependen de los salarios, sin tener
que analizar hiptesis sobre la moral del empresario o el incremento en el
valor de la mano de obra cuando se efectan programas de formacin
profesional.
La Teora de la Demanda por su parte nos permite mostrar, cmo cambia la
decisin de maximizar utilidad por parte del consumidor al modificar los
factores determinantes de esta; es decir, al modificarse variables como el poder
adquisitivo, el precio de los bienes y servicios y sus preferencias. Sobre la base
de los postulados de esta teora, se efectan anlisis predictivos sobre la
sensibilidad de la demanda ante variaciones de los precios de un producto o de
otros sustitutivos en funcin de las distintas caractersticas de los diferentes
bienes o de la situacin del consumidor. La Teora de la Demanda nos permite
adems explicar algunos fenmenos como por qu los diamantes, que tienen
menor importancia como medio de subsistencia inmediato que el agua, son
mucho ms costosos o por qu, en algunos casos, la demanda no es inversa a
los precios (bienes giffen).
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4.1. Definicin de Equilibrio de Mercado
El equilibrio de mercado se define como una situacin hipottica que
supone una interaccin estable entre oferta y demanda, en funcin del grado
de competencia existente. Este concepto formalmente puede ser entendido de
dos formas estrechamente vinculadas:
a. El Equilibrio Parcial: es aquel mediante el cual se hace alusin al
comportamiento de los agentes econmicos y el funcionamiento de los
mercados considerados aisladamente.
b. El Equilibrio General: involucra de manera simultnea el comportamiento de
todos los agentes econmicos, concebidos de manera individualizada.
El equilibrio alude a una condicin de mercado, caracterizada porque tiende a
mantenerse una vez se ha alcanzado (situacin de reposo). La teora
econmica neoclsica sostiene que esto ocurre cuando la cantidad demandada
de un artculo o bien, es igual a la cantidad que de l se ofrece en el mercado
durante un perodo de tiempo determinado. El equilibrio se presenta en la
interseccin de las curvas de demanda y oferta agregadas del mercado para un
mismo artculo.
Grafico 1: Representacin de Equilibrio de Mercado
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Cuadro 1: Equilibrio de Mercado
Precio Artculo Cantidad
Demanda
P A ($)
20
Oferta
Q d (unidades)
700
Q o (unidades)
0
25 650 125
30 600 250
35 550 375
40 500 500
45 450 625
Fuente: Frank, Robert. Microeconoma & Conducta
En el siguiente cuadro podemos observar que la cantidad demandada (Qd) y la
producida (Qo) son iguales (500 unidades) cuando el precio del artculo es de
$40. El precio (P) y la cantidad (Q) que dan lugar al equilibrio se denominan,
respectivamente, precio de equilibrio y cantidad de equilibrio, los cuales se
aprecian en la interseccin de las curvas de demanda y oferta del artculo. 10
4.2. Definicin de Demanda
La Demanda en trminos econmicos, puede ser definida como la
cantidad de un bien o servicio que los consumidores desean adquirir y que
vara en funcin de factores como el precio del bien o servicio, el ingreso
(renta) del consumidor, los precios de los dems bienes o servicios y la
preferencia, que es de carcter subjetivo.
Cuando se modifica el precio de un bien o servicio, ceteris paribus
(Manteniendo invariables los dems factores), se obtiene su tabla de demanda.
10 De acuerdo a su estabilidad, el equilibrio se puede clasificar como:
a. Equilibrio estable, que es aquel que implica que cualquier desviacin del mismo hace actuar a fuerzas
del mercado que tienden a restablecerlo.
b. Equilibrio inestable, que es aquel que admite que una desviacin del equilibrio hace operar a fuerzas
del mercado que lo empujan lejos de la situacin de equilibrio.
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La representacin grfica de esta tabla se interpreta como la curva de
demanda individual.
Grfico 2: Curva de Demanda Individual
Fuente: Frank, Robert. Microeconoma & Conducta
En el cuadro podemos observar la variacin de la cantidad demandada (Qd) en
funcin del precio (P) de un bien. Cuando el precio del artculo es P1, el
consumidor est dispuesto a adquirir una cantidad Q1; sin embargo, al
disminuir el precio a P2, estara dispuesto a comprar Q2 unidades. Esta
relacin inversa entre precio y cantidad se refleja en la pendiente negativa de la
curva. La pendiente de la curva de demanda casi siempre se inclina hacia
abajo, lo que significa que a medida que baja el precio del artculo se compra
una mayor cantidad del mismo, lo que generalmente se conoce como ley de la
demanda.
La demanda del mercado o demanda agregada para un bien representa las
diferentes cantidades del mismo que demandan, a precios diferentes, todos los
consumidores durante un perodo especfico. De esta forma, la demanda
agregada depende de los mismos factores que influyen en la demanda
individual y adicionalmente, del nmero de compradores, lo cual puede afectar
su disponibilidad.
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Adicionalmente al concepto de demanda, la teora econmica concibe el
concepto de demanda agregada el cual se puede obtener sumando
horizontalmente todas las curvas de demanda individuales.
Grfico 2 y 3: Curvas de Demanda Individual y Curva de Demanda Agregada
Fuente: Frank, Robert. Microeconoma & Conducta
4.3. Definicin de Oferta
Tradicionalmente se puede definir como Oferta a la cantidad de un
artculo que un productor individual esta dispuesto a vender en un cierto
perodo de tiempo, depende del precio del artculo y de sus costos.
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Por otra parte, si hacemos mencin de la sumatoria de diferentes cantidades
de un bien o servicio ofrecido a diferentes precios por todo el conjunto de
productores o proveedores del mismo durante un perodo de tiempo especfico,
nos estaremos refiriendo al concepto de Oferta de Mercado o Agregada. La
oferta agregada de un artculo depende de todos los factores que condicionan
la oferta de los proveedores individuales y, adems, del nmero de productores
del artculo presentes en el mercado.
4.4. El Concepto de Elasticidad
La elasticidad puede entenderse como la capacidad de reaccin de una
variable en relacin con cambios en otra. Se recurre a este concepto, para
examinar la relacin entre precio y demanda, o entre diversos factores que
conciernen y afectan a la produccin. La elasticidad puede ser de los siguientes
tipos:
a. La elasticidad precio de la demanda: Este tipo de elasticidad permite medir
cmo la variacin del precio de un bien afecta a la cantidad demandada de ese
bien, cuando todos los dems factores permanecen constantes. Se calcula
dividiendo el cambio porcentual en la cantidad demandada por el cambio
porcentual del precio. Por ejemplo, si el precio de un bien aumenta a 105 desde
un precio base 100 (el cambio es del 5%), y la cantidad demandada cae de 100
a 80 (una reduccin del 20%) la elasticidad ser igual a 20/5, es decir, 4. Como
el resultado es superior a 1 se dice que la demanda del bien es elstica
respecto al precio del mismo, y la demanda caer proporcionalmente ms que
el aumento del precio; por lo tanto, aunque el precio del bien ha aumentado, el
gasto total en el consumo de ese bien disminuir. Si el resultado fuera menor a
1, la demanda del bien no sera elstica respecto al precio, por lo que la
demanda de ese bien disminuira, proporcionalmente, menos que el aumento
del precio; por lo tanto, el gasto total en el consumo de ese bien aumentar a
pesar del aumento del precio del mismo.
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De acuerdo a este criterio, la demanda se puede clasificar elstica, inelstica y
unitaria.
b. La elasticidad ingreso de la demanda: tambin llamada elasticidad demandarenta,
mide cmo afectan las variaciones de la renta o ingresos de los
consumidores a la cantidad demandada de un bien. De acuerdo a este
concepto, los bienes se pueden clasificar como:
Bienes normales: Son aquellos que cuando aumentan los ingresos del
consumidor, la demanda de los bienes normales tambin aumenta.
Bienes de lujo: Se caracterizan por el incremento que se produce en su
demanda cuando los ingresos del consumidor aumentan.
Bienes bsicos: Son aquellos que cuando los ingresos del consumidor
aumentan, la demanda crece en una proporcin menor.
Bienes inferiores: Son aquellos que cuando los ingresos del consumidor
aumentan, la demanda de estos bienes disminuye porque el consumidor
puede optar por otros productos de mayor calidad.
Debido a la variabilidad de la elasticidad ingreso, un bien puede ser de lujo
a niveles bajos de ingreso y un bien inferior a niveles altos de ingreso.
c. Elasticidad cruzada de la demanda: Este tipo de elasticidad mide cmo
evoluciona y se modifica la demanda de un bien cuando cambia el precio
de otro. Si los bienes son sustitutos (por ejemplo, distintas marcas de
automviles) el aumento del precio de la marca X puede aumentar las ventas
de la marca Y, por lo que la elasticidad cruzada ser positiva. Si
los bienes son complementarios, por ejemplo, los ordenadores o
computadoras y el software, el aumento del precio de uno disminuir las
ventas del otro, por lo que la elasticidad cruzada ser negativa. Si los
bienes son independientes, por ejemplo, telfonos y cepillos de dientes, por
mucho que aumente el precio de uno no variar la demanda del otro.
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d. La elasticidad precio de la oferta: Es aquella que mide cmo la variacin del
precio de un bien afecta a la cantidad ofrecida de ese bien, cuando todos los
dems factores permanecen constantes. Se calcula dividiendo el cambio
porcentual en la cantidad ofrecida por el cambio porcentual del precio.
11
11 El coeficiente de la elasticidad precio de la oferta es una medida del cambio porcentual de la cantidad
ofrecida de un artculo por unidad de tiempo, que resulta de una variacin porcentual en su precio
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4.5. El Concepto de Utilidad y la Teora de la Demanda del
Consumidor
La Utilidad en economa se refiere al grado de satisfaccin que recibe el
consumidor al adquirir un determinado producto. Hasta cierto punto, mientras
ms unidades adquiera el consumidor por unidad de tiempo, mayor ser la
utilidad total que reciba. Aunque la utilidad total aumente, la utilidad que se
recibe al consumir cada unidad adicional (utilidad marginal) de un bien o
artculo por lo general disminuye.
El punto de saturacin corresponde a un nivel de consumo en el cual la utilidad
total es mxima y la utilidad marginal es cero. Las unidades adicionales del
producto hacen que disminuya la utilidad total y la utilidad marginal llega a ser
negativa, debido a los problemas de almacenamiento o venta. La
representacin grficamente es la siguiente:
Grfico 5: Utilidad Marginal y Punto de Saturacin
Fuente: Frank, Robert. Microeconoma & Conducta
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4.6. El Concepto de Curvas de Indiferencia
Otro concepto importante dentro de la Teoria del Consumidor, es el de
Curvas de Indiferencia, las cuales son representaciones grficas que muestran
las diferentes combinaciones de dos bienes (X e Y) que producen el mismo
grado de utilidad o satisfaccin al consumidor. Los gustos y el equilibrio del
consumidor pueden tambin demostrarse mediante las curvas de indiferencia.
As, una curva de indiferencia superior a otra muestra que el primer bien
representa un mayor grado de satisfaccin. Las curvas de indiferencia tienen
pendiente negativa, son convexas al origen y no se pueden cruzar.
Todos los puntos sobre la misma curva de indiferencia proporcionan idntica
satisfaccin al consumidor. Los puntos sobre la curva de indiferencia II indican
mayor satisfaccin que los puntos sobre la curva I, pero menor que los puntos
sobre la curva III. De esta forma, slo se requiere el orden o rango de
preferencias de un consumidor para poder trazar sus curvas de indiferencia.
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4.7. El Concepto de Lnea de Restriccin Presupuestal
La lnea de restriccin presupuestal muestra todas las diferentes
combinaciones de los dos bienes o artculos que un consumidor puede
comprar, dado un ingreso monetario y los precios de dichos artculos.
Grafico 7: Lnea de restriccin presupuestal
Fuente: Frank, Robert. Microeconoma & Conducta
De acuerdo al grfico, el ingreso I del consumidor le permite adquirir K
unidades del bien Y o L unidades del bien X.
4.8. El Concepto de Equilibrio del Consumidor
Un consumidor se encuentra en equilibrio cuando, dado su ingreso y las
restricciones de los precios, maximiza la utilidad o la satisfaccin total que
obtiene de sus gastos. Es decir, que un consumidor est en equilibrio cuando,
dada la lnea de restriccin de su presupuesto, alcanza la curva de indiferencia
ms alta.
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En la figura se observan las curvas de indiferencia I, II y III y la lnea de
restriccin presupuestal para un bien dado. Lo ideal para el consumidor sera
alcanzar la curva III, pero al no poderlo hacer por las restricciones de su
presupuesto, la alternativa es que realice su consumo en el punto B, que
corresponde a la curva de indiferencia II. Tambin puede efectuar su consumo
en los puntos A o C, pero no estara maximizando su utilidad.
Partiendo del supuesto de la racionalidad del consumidor, su objetivo ser
maximizar su utilidad total o la satisfaccin derivada del gasto de su ingreso. Al
lograrlo se dice que el consumidor est en equilibrio, lo cual corresponde al
caso en el que el ingreso es gastado en tal forma que la utilidad o satisfaccin
del ltimo dinero gastado en los diferentes artculos es la misma.
5.- LA TEORA DE LA PRODUCCIN: CONCEPTOS RELEVANTES
5.1. Definicin de Funcin de Produccin
La Funcin de Produccin es una relacin que puede expresarse de
forma matemtica o grfica, y muestra la mxima cantidad de un artculo que
se puede producir en un tiempo determinado para cada uno de los conjuntos
de insumos (factores productivos) alternos, utilizando las mejores tcnicas de
produccin disponibles. Cuando al menos uno de los insumos permanece
constante, se dice que es una situacin de corto plazo.
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5.2. Definicin de Equilibrio del Productor
El Equilibrio del Productor se alcanza cuando maximiza su produccin
para un desembolso total determinado; lo anterior es anlogo al equilibrio del
consumidor, cuando la curva de indiferencia ms alta es tangente a la lnea de
restriccin presupuestal.
Lo que significa, por ejemplo, que el producto marginal del ltimo nuevo sol
invertido en trabajo es igual al producto marginal del ltimo nuevo sol invertido
en capital.
5.3. Rendimientos a Escala
Los rendimientos a escala pueden ser:
a. Constantes: Significa que al aumentar los insumos en una proporcin
determinada, la produccin aumenta en la misma proporcin.
b. Crecientes: Significa que al aumentar los insumos en una proporcin
determinada, la produccin aumenta en una proporcin mayor.
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c. Decrecientes: Significa que al aumentar los insumos en una proporcin
determinada, la produccin aumenta en una proporcin menor.
5.4. Curvas de Costos
Las curvas de costos indican el costo mnimo de obtener diferentes
niveles productivos. Se incluyen dos tipos de costos definidos como costos
implcitos e explcitos.
a. Costos implcitos o de oportunidad de factores: Comprenden el valor de los
insumos y factores que posee la empresa y que utiliza en sus propios procesos
productivos. Este valor debe estimarse a partir de lo que podran generar en su
mejor uso alternativo.
b. Costos explcitos o contables: Son los gastos reales en que incurre la
empresa para adquirir o alquilar los insumos que necesita.
En el corto plazo, la cantidad de uno o ms factores productivos no vara. Los
costos totales se refieren a la suma de costos fijos totales y los costos variables
totales.
Por otra parte, se define el largo plazo como un perodo lo suficientemente
extenso como para que permita a la empresa variar la cantidad utilizada de los
factores productivos. Por consiguiente, en el largo plazo no se consideran
factores fijos ni costos fijos, y la empresa puede construir una planta de
cualquier tamao o escala.
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6.- EL MODELO DE COMPETENCIA PERFECTA
Es el modelo desarrollado para establecer las condiciones bajo las que
la competencia lograra la mxima eficiencia. Aunque es casi imposible que se
produzca en la realidad, la competencia perfecta, como concepto, proporciona
un marco para analizar la funcionalidad de los mercados reales. Bajo las
condiciones de competencia perfecta, los bienes y servicios se producirn con
la mxima eficiencia, es decir, con el menor costo y precio posible, y los
consumidores podrn tener la cantidad mxima de bienes y servicios que
deseen.
Se dice que en un mercado se alcanza la competencia perfecta cuando:
a. Existe un nmero tan grande de proveedores y consumidores de un bien,
que las acciones individuales de un solo agente econmico no pueden afectar
el precio del bien o artculo.
b. Los productos de todas las empresas proveedoras son homogneos.
c. El tamao medio de las empresas es pequeo.
d. Existe una perfecta movilidad de los recursos.
e. Los consumidores, los propietarios de los recursos y las empresas tienen
perfecto conocimiento de los precios y costos actuales y las condiciones
imperantes en el mercado.
En la competencia perfecta, el precio del bien es determinado exclusivamente
por la interseccin de las curvas de demanda agregada y oferta agregada del
mercado. La empresa perfectamente competitiva es, por tanto, una tomadora
de precios y puede vender cualquier cantidad de la mercanca al precio
establecido.
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7.- CONCEPTO DE MONOPOLIO
El monopolio es una situacin del mercado en la que un nico vendedor
o productor ofrece el bien o servicio que la demanda requiere para cubrir sus
necesidades en dicho sector. Para que un monopolio sea eficaz no tiene que
existir ningn tipo de producto sustituto o alternativo para el bien o servicio que
oferta el monopolista, y no debe existir la ms mnima amenaza de entrada de
otro competidor en ese mercado. Esto permite al monopolista el control de los
precios.
Para ejercer un monopolio se tienen que dar una serie de condiciones:
a. Controlar un recurso indispensable para obtener el producto.
b. Disponer de una tecnologa especfica que permita a la empresa o compaa
producir, a precios razonables, toda la cantidad necesaria para abastecer el
mercado, lo cual a veces se denomina monopolio natural.
c. Disponer del derecho a desarrollar una patente sobre un producto o un
proceso productivo.
d. Disfrutar de una autorizacin del Estado que otorga a la empresa la
exclusividad para producir un bien o servicio en determinada rea.
Desde el punto de vista de la sociedad, el monopolio conlleva unos efectos
menos deseables que los derivados de la competencia econmica. En general,
el monopolio redunda en una menor produccin de bienes y servicios de los
que se derivaran en condiciones de competencia, con precios mayores. Otra
prctica habitual de los monopolios es la discriminacin de precios, que implica
el cobrar diferentes precios para los mismos bienes o servicios dependiendo de
qu parte del mercado compre.
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7.1. El Monopolio Natural
El monopolio natural es una situacin de mercado que tiene como
caracterstica ser la solucin ms eficiente (dentro de un plano temporal) a fin
de una adecuada provisin de un bien o servicio requerido.
La admisin de un solo oferente como proveedor, se debe a que los costos
totales de provisin son ms bajos en la medida que solo hay una empresa
pues de esta forma es posible obtener economas de escala y de alcance. Se
denomina economas de escala a la ventaja de costos derivadas de la cantidad
producida; estas suponen que el costo medio de provisin de un bien o servicio
se reduce cuando la cantidad producida se incrementa. Por otra parte, las
economas de alcance son un fenmeno que supone una ventaja de costos
relacionada con la provisin conjunta de varios bienes diferentes.
7.2. Regulacin del Monopolio
Los principales mecanismos de regulacin del monopolio son:
a. Control de precios: Al fijar un precio mximo el gobierno puede inducir al
monopolista a aumentar su produccin hasta el nivel en que lo hubiera hecho la
industria en competencia perfecta, reduciendo as las ganancias del
monopolista.
b. Impuesto de cuanta fija: Al establecer un impuesto de cuanta fija como los
derechos por licencias, el gobierno puede reducir o eliminar la ganancia
monopolista sin afectar el precio del bien ni la produccin.
c. Impuesto por unidad: En este caso, el monopolista puede desplazar parte de
la carga del impuesto unitario al consumidor, en la forma de un precio ms alto
y una menor produccin del bien.
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7.3. Discriminacin de Precios
Los monopolistas pueden aumentar su ingreso total y las ganancias para
un nivel determinado de produccin por medio de la discriminacin de precios.
Existen tres formas de discriminacin de precios, las cuales son las siguientes:
a. Discriminacin de precios de primer grado: Se produce cuando el
monopolista se comporta como si vendiera cada unidad por separado a los
consumidores y cobrara el precio ms alto que pudiera obtener por cada
unidad.
b. Discriminacin de precios de segundo grado: Se produce cuando el
monopolista fija un precio unitario uniforme para una cantidad, un precio
unitario ms bajo para un lote adicional, y as sucesivamente.
c. Discriminacin de precios de tercer grado: Esta forma de discriminacin de
precios tiene lugar cuando el monopolista cobra precios diferentes por el mismo
bien o artculo en diferentes mercados, de tal forma que la ltima unidad
vendida en cada mercado tiene el mismo ingreso marginal.
8.- LA COMPETENCIA MONOPOLSTICA Y EL OLIGOPOLIO
La competencia monopolstica consiste en la organizacin del mercado
en la cual hay muchas empresas que venden bienes o artculos similares, pero
no idnticos. Debido a la diferenciacin de productos, los vendedores tienen
cierto grado de control sobre los precios, y por consiguiente se enfrentan a una
curva de demanda con pendiente negativa. Sin embargo, su poder se ve
limitado por la existencia de muchos sustitutos cercanos y da como resultado
una curva de demanda muy elstica.
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Por otra parte, el oligopolio es la organizacin del mercado que es dominada
por un reducido nmero de productores u oferentes. Es un mercado que se
encuentra en una posicin intermedia entre la competencia perfecta y el
Monopolio. Un mercado oligopolstico puede presentar, en algunas ocasiones,
un alto grado de competitividad. Sin embargo, los productores tienen incentivos
para colaborar fijando los precios o repartindose los segmentos del mercado,
lo que provoca una situacin parecida a la del monopolio.
En los mercados oligopolsticos, como por ejemplo el mercado de petrleo y el
de los detergentes, con frecuencia se suceden largos periodos de estabilidad
en los precios. Los productores se limitan a competir mediante la publicidad de
sus productos (por ejemplo, la tpica frase publicitaria 'lava ms blanco') y otra
clase de tcnicas como la distribucin de cupones que pueden intercambiarse
por diversos artculos. Para tomar decisiones sobre precios, las empresas que
operan en mercados oligopolsticos utilizan la teora de juegos. El juego
consiste en anticipar la reaccin de las compaas competidoras ante cambios
en las condiciones del mercado y en poder planificar la poltica a seguir para
conseguir la mxima rentabilidad posible. Alcanzar un resultado ptimo
depende en buena medida de que las empresas se comporten de una forma
racional. En un juego de suma cero, la rentabilidad total es fija, por lo que una
empresa slo podr mejorar su posicin a costa de las dems. En los juegos
que no son de suma cero, la decisin de un jugador puede beneficiar a todos
los dems.
En el corto plazo, un oligopolista, al igual que cualquier empresa en cualquier
otra forma de organizacin del mercado, puede obtener una ganancia, llegar al
punto de equilibrio, o sufrir una prdida. A largo plazo, la empresa oligopolstica
dejar la industria a menos que pueda obtener una ganancia (o al menos llegar
al punto de equilibrio) al construir la escala ptima de planta para obtener el
nivel ptimo de produccin a largo plazo previsto.
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Si se estn obteniendo ganancias, otras empresas entrarn a la industria
oligopolista a largo plazo, y a menos que se impida o restrinja la entrada, la
industria no seguir siendo oligopolista a largo plazo.
8.1. Modelos Oligopolsticos
Antes de abordar los diferentes modelos de oligopolio, es importante
definir al crtel, el cual es una organizacin formal de productores dentro de
una industria oligopolstica que determina las polticas para todas las empresas
que lo conforman, con la intencin de maximizar las ganancias totales.
Los principales modelos oligopolsticos son:
a. Modelo de Cournot: Parte de la premisa de que cada empresa oligopolstica,
al tratar de maximizar sus ganancias totales, supone que las otras empresas
mantendrn su produccin constante.
b. Modelo de Bertrand: Supone que cada empresa oligopolstica, al intentar
maximizar sus ganancias, asume que las dems empresas mantendrn su
precio constante.
c. Modelo de Edgeworth: Es parecido al modelo de Bertrand, pero da como
resultado oscilaciones continuas del precio del producto entre el precio de
monopolio y el precio mximo de produccin de cada empresa.
d. Modelo de Chamberlin: Es similar al modelo de Cournot, excepto que los
oligopolistas reconocen su interdependencia y maximizan las ganancias
conjuntas.
e. Modelo de Sweezy: Tambin llamado curva de la demanda quebrada. Trata
de explicar la rigidez de los precios del mercado oligopolstico, al afirmar que
las empresas igualarn las disminuciones en precios, pero no los aumentos.
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f. Modelo del crtel centralizado: En este modelo se asume que hay un crtel
que toma todas las decisiones de las empresas que lo integran, lo cual
conduce a la situacin de monopolio.
g. Modelo del crtel de reparticin del mercado: En este modelo, todas las
empresas que integran el crtel llegan a un acuerdo sobre la participacin de
cada una en el mercado.
h. Modelo del liderazgo de precios: Es una forma de colusin tcita en la cual
los oligopolistas adoptan el mismo precio que fij el lder de la industria.
8.2. Aspectos de la Estructura del Mercado
8.2.1. ndice de Lerner
El ndice de Lerner (L) mide el grado de poder de monopolio de una
empresa. Se determina mediante la razn de la diferencia entre el precio P y el
costo marginal CM respecto al precio, o mediante el inverso multiplicativo del
valor absoluto de la elasticidad precio de la demanda. Matemticamente:
El valor de L puede oscilar desde cero, para una empresa de competencia
perfecta, hasta uno, para una empresa de monopolio puro.
8.2.2. ndice de Herfindahl
El ndice de Herfindahl (H) es una medida del poder de monopolio de
una industria en conjunto. H se determina mediante la suma de los cuadrados
de los valores de las participaciones en las ventas del mercado de todas las
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empresas de la industria. Se expresa matemticamente:
Donde Si es la participacin en el mercado de la una de las empresas del total
que conforman la industria. Mientras ms grande sea el valor de H, mayor ser
el poder de monopolio de la industria.
8.3. La Teora del Mercado de Contienda
La Teora del Mercado de Contienda supone que incluso si una industria
tiene una sola empresa, o solamente unas pocas, podra operar como si fuera
de competencia perfecta si la entrada es totalmente gratuita y la salida no tiene
costo alguno. La competencia real es menos importante que la competencia
potencial, y la empresa, o empresas, cobrarn un precio que slo cubra el
costo promedio.
9.- LA TEORA DE LOS JUEGOS
La Teora de los Juegos es una teora matemtica que pretende
describir y predecir el comportamiento de los agentes econmicos. Muchas
decisiones dependen de las expectativas que se tengan sobre el
comportamiento de los dems agentes econmicos. Es el caso del
comportamiento de las empresas en un mercado en el que opera un reducido
nmero de las mismas, las cuales establecern unos precios segn cmo cada
una suponga la reaccin de las dems. En otros casos, la decisin de reducir
los precios depender de si la empresa piensa que las dems reducirn a su
vez los suyos o si los mantendrn constantes. De igual forma, la negociacin
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de un sindicato con los empresarios depender de las estrategias que adopten
uno y otro en funcin de los procedimientos que creen adoptar el contrario.
La interaccin entre los agentes econmicos y, por lo tanto, la dependencia de
la adopcin de decisiones racionales con respecto a las suposiciones que hace
cada agente sobre las elecciones y estrategias que adoptarn los dems, ha
dado lugar a esta nueva rama de la teora econmica conocida como teora de
juegos.
Para deducir las estrategias ptimas bajo distintos supuestos sobre el
comportamiento del resto, la teora de juegos tiene que analizar distintos
aspectos: las consecuencias de las distintas estrategias posibles, la posibilidad
de que varios jugadores se conviertan en aliados, el grado de compromiso
entre stos y el grado en que cada juego puede repetirse, proporcionando a
todos los jugadores informacin sobre las distintas estrategias posibles.
A pesar de la dificultad de analizar todos estos aspectos, los expertos en la
teora de juegos han podido identificar ciertas pautas de comportamiento
comunes a distintos juegos. Un instrumento de anlisis muy utilizado es la
creacin de una matriz de resultados. En el caso de dos jugadores, la matriz de
resultados indica los beneficios y prdidas de cada jugador en funcin de las
distintas estrategias que adoptan. Se puede demostrar que algunos juegos
tendrn una matriz en la que existir un equilibrio tipo Nash (debido a John F.
Nash, premio Nobel de Economa en 1994). En el equilibrio de Nash (en un
juego con dos jugadores, X e Y) la eleccin de X es ptima dada la de Y, y la
eleccin de Y es ptima dada la de X. En esta situacin, cuando se conocen
las decisiones estratgicas, ningn jugador puede arrepentirse de la estrategia
que ha adoptado. Sin embargo, el equilibrio de Nash no tiene por qu
desembocar en un resultado tan ptimo como el que se derivara de una
cooperacin directa entre ellos. Un famoso ejemplo de esta situacin es el del
Dilema del Prisionero, en la que los dos jugadores reciben estmulos para
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confesar su culpabilidad, pero su situacin sera ms afortunada si existiera
una coordinacin adecuada entre ellos.
9.1. Las Estrategias de Maximin y Minimax
Por lo general, para cada estrategia que adopta un jugador o empresa,
existen varias estrategias (reacciones) abiertas para el otro jugador. El
resultado de cada combinacin de estrategias empleadas por los dos jugadores
se conoce como rendimiento. Al rendimiento de todas las estrategias se le
conoce como matriz de rendimiento.
En la Teora de los Juegos, el jugador A sabe que el jugador B siempre le
responder con una accin que busque minimizar sus ganancias. As, el
jugador A adoptar una estrategia de maximn. Es decir, A seleccionar la
strategia que maximice su ganancia mnima, anticipndose a la reaccin de B.
Como es de esperarse, el jugador B adoptar una estrategia de minimax que
minimice las ganancias de A, porque sa es la estrategia que minimiza las
prdidas de B.
a. Los juegos de suma cero son aquellos en los cuales las ganancias de un
jugador son iguales a las prdidas del otro.
b. Los juegos estrictamente determinados son aquellos en los cuales el
maximn es igual al minimax.
Ejemplo: Dilema del Prisionero
Se arresta a dos sospechosos por robo, y si se les condena, cada uno recibira
una sentencia de 10 aos. Sin embargo, si ninguno confiesa, la evidencia
bastara para una sentencia de 1 ao por posesin de bienes robados. Se
interroga a cada sospechoso por separado y no se permite comunicacin entre
ellos. El fiscal promete impunidad al que confiese, pero la totalidad de la
sentencia de 10 aos al que no confiese. Si confiesan ambos, cada uno obtiene
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una sentencia reducida de 5 aos. La matriz de rendimiento para este caso
sera
10.- LA ECONOMA DEL BIENESTAR
La economa del bienestar analiza las condiciones en las cuales la
solucin de un modelo de equilibrio general puede ser la ptima. Esto requiere,
entre otras condiciones, una asignacin ptima de los factores entre los bienes
y una asignacin ptima de los bienes entre los bienes.
Se dice que una asignacin de factores productivos alcanza el ptimo de
Pareto cuando la produccin no se puede reorganizar para aumentar la
produccin de uno o ms bienes sin disminuir la produccin de otro. Una
asignacin de bienes corresponde al ptimo de Pareto si no se puede
reorganizar la distribucin para aumentar la utilidad de uno o ms individuos sin
disminuir la utilidad de algn otro individuo.
10.1. La Funcin del Bienestar Social
La nica manera de establecer el punto del ptimo de Pareto que
maximiza el bienestar social es aceptar el concepto de la comparacin
interpersonal de la utilidad para trazar las funciones de bienestar social. Una
funcin de bienestar social muestra las diferentes combinaciones de dos bienes
A y. B que le proporcionan a la sociedad el mismo grado de satisfaccin o
bienestar.
11.- LOS BIENES PBLICOS
ECONOMIA Y DERECHO
Segn el rgimen de propiedad los bienes12 pueden clasificarse en
bienes privados y bienes pblicos (dentro del cual tambin se admite el
concepto de bien comunal).
Los bienes privados son aquellos que le pertenecen a una persona en
particular. En este caso se dice que la persona tiene derechos de propiedad
sobre ellos. Poseen dos caractersticas particulares que son la rivalidad en el
consumo pues el uso de ste por una persona en particular provoca que otras
personas no puedan usarlo en ese momento y el bajo costo de exclusin, el
cual implica que el uso de ste por una persona en particular provoca que otras
personas no puedan volver a usarlo en el futuro o slo puedan usarlo de una
forma ms limitada.
Los bienes pblicos son aquellos que no son rivales en el consumo; es decir,
que su uso por alguien no reduce su disponibilidad para los dems
consumidores. Algunos bienes pblicos son excluyentes (hay que pagar por
ellos), mientras que otros no lo son (no se puede limitar su beneficio a las
personas).
Los bienes pblicos (no excluyentes), generan la renuencia de las personas a
pagar por los bienes pblicos al creer que de todas formas se les
proporcionarn. Por tanto, stos se proporcionarn en una cantidad menor a la
ptima si el gobierno no posee recursos para pagar por ellos a travs de la
imposicin fiscal. Incluso esto no elimina del todo el problema porque las
personas no tienen incentivos para revelar con exactitud sus preferencias
(demanda del bien pblico), dando lugar a fallas del mercado.
12 Un bien econmico se puede definir como cualquier objeto capaz de satisfacer una necesidad y ser
objeto de valorizacin econmica sin importar si posee una tangible o intangible.
ECONOMIA Y DERECHO
Adicionalmente los bienes pblicos generan incentivos para la aparicin de
individuos que obtienen beneficios de las actividades de otros sin incurrir en
costos directos, a los cuales se les denomina free riders.
Dentro de la categora de bien pblico a veces se distingue el bien comunal,
que es aquel bien comn o recurso de propiedad comn es un tipo particular de
bien econmico natural o fabricado por el hombre, cuyo tamao, extensin o
caractersticas hace muy costoso, sino imposible, excluir de su disfrute o uso a
potenciales beneficiarios. A diferencia de los bienes pblicos puros los bienes
comunes estn sujetos a problemas de congestin o saturacin por uso
excesivo o sobreexplotacin.
12.- LAS EXTERNALIDADES
Una externalidad es una divergencia entre los costos privados y los
costos sociales, o entre la ganancia privada y la ganancia social. En los casos
de fallas del mercado, la bsqueda de ganancias privadas no contribuye al
bienestar social mximo, incluso si existe competencia perfecta en todos los
mercados.
Tambin se la define como la consecuencia que la accin no pactada o
prevista de un agente, tiene sobre el bienestar de otro (traslado no contratado
de costos o beneficios a terceros).
Pueden ser de dos tipos:
a. Negativas, cuando su aparicin genera costos no contratados a terceros.
b. Positivas, si su aparicin genera beneficios no contratados a terceros.
ECONOMIA Y DERECHO
13.- LA EFICIENCIA ECONMICA
Propiedad por la cual la sociedad o cada individuo utilizan de la mejor
manera posible sus recursos escasos. Es un concepto cuyo significado e
importancia vara en funcin a la percepcin o entendimiento del concepto de
economa y de las funciones que se considere que esta ultima debe realizar.
Tradicionalmente la Teora Econmica distingue entre:
a. Eficiencia Tcnica: cuando no se produce desperdicio de recursos en la
produccin o consumo de un determinado bien o servicio.
b. Eficiencia Econmica: cuando se producen determinados bienes o
servicios al menor coste posible o lo que es lo mismo se produce el
mximo en relacin con los recursos disponibles.
c. Eficiencia Distributiva: concepto enfocado a la bsqueda por producir en
la cantidad adecuada aquellos bienes y servicios que el mercado
demanda. Lo equivale a decir que se esta produciendo una situacin en
la cual los bienes y servicios se han trasladado de sus usos menos
valiosos a aquellos ms valiosos.
Los Estados de Eficiencia desde una perspectiva normativa son:
a. ptimo de Pareto: situacin en la cual se alcanzar el grado mximo de
eficiencia, donde el bienestar de un individuo no podr aumentar sin por
consiguiente provocar una disminucin del bienestar de los otros
miembros de la sociedad.
b. Criterio de Pareto: situacin en la cual se produce la mejora de un
individuo sin afectar el bienestar individual de otros, que como efecto
produce una mejora del bienestar social.
c. Criterio (distributivo) de Kaldor-Hicks: situacin donde se producir la mejora de
una de las partes en desmedro de la otra, pero de forma que los beneficios (de la
parte A) superen las prdidas (de la parte B). Lo que puede permitir adems que
ECONOMIA Y DERECHO
estos beneficios (en A) compensen las prdidas producidas (en B) o inclusive
permitan un desplazamiento ascendente (de B). No obstante esta situacin
no implica una materializacin de la compensacin en la realidad.
Los estados de eficiencia se contemplan sobre la transferencia de titularidades,
vocablo
con el que se designa a lo que dentro de nuestro sistema conocemos como los
Derechos Subjetivos, el Acto Jurdico, los Contratos, las Obligaciones y todas
aquellas instituciones a las que se recurra jurdicamente para concretizar un
intercambio econmico o cesin de Derechos de Propiedad (entendido como Derecho
de Dominio) total o parcial.
La equidad se concibe como una propiedad segn la cual la prosperidad econmica se
distribuye de forma igualitaria (equitativa) entre los miembros de la sociedad.
14.- EL CRITERIO MAXIMIZADOR
A travs de este criterio se busca afirmar que los participantes dentro de
un mercado actan de forma que buscan maximizar su bienestar individual
tomando la decisin que consideran como la ms provechosa para sus
intereses
13
. Est actitud que se encuentra implcita en la conducta, no se debe
Relacionar con lo que colectivamente se entiende como bueno o malo, til o
intil, pues se parte de un criterio netamente subjetivo (individual).
Si nos apartamos de la afirmacin que considera que el individuo es un
maximizador racional de utilidad, podremos observar que el determinar la
situacin en la cual se pueda afirmar que el individuo mejora implica el suponer
de forma exgena y aproximativa (inexacta) lo que un individuo considera
efectivamente una mejora. Por lo cual la complejidad para estimar lo que es
mejor o peor pasa ms por observaciones normativas que positivas.
ECONOMIA Y DERECHO
La esencia del modelo de comportamiento racional est contenida en
solamente dos supuestos: que cada consumidor tiene un conjunto ordenado de
preferencias, y que escoge la opcin que satisface el mximo de sus
preferencias, dada su capacidad.
Dentro del supuesto de ordenamiento se incluye el de transitividad, es decir,
que puede situar en orden de preferencia los bienes, A, B, C, de tal modo que
si prefiere A sobre B y B sobre C, entonces (por transitividad) necesariamente
prefiere A a C. Cuando el consumidor no tiene preferencia entre A, B y C, se
ice que es indiferente entre esos bienes; es decir, que estuviera dispuesto a
lanzar una moneda al aire para determinar, su eleccin: la indiferencia tambin
es transitiva.
____________________________________
13 Podemos definir al anlisis costo - beneficio como un mecanismo aproximativo, dado que solo es
posible conocer el orden de preferencias si y solo si el individuo las exterioriza ms no, por ejemplo,
cuanta satisfaccin le proporcionar un bien (escala de utilidad). El orden de preferencias solo puede ser
observado en caso el individuo lo manifieste a travs de una conducta expresada al interactuar en el
mercado. El anlisis costo - beneficio parte del presupuesto del individuo maximizador, entendiendo por
este a aquel individuo que de un abanico de posibilidades opte por aquella que considera le proporcionar
una mayor utilidad y en la que se observe adems una mayor facilidad de acceso.
A fin de hacer una precisin concepto al haremos mencin de las siguientes nociones:
a. Necesidad: definida como la sensacin de apetencia, carencia, angustia, anhelo que el hombre siente y
que lo impulsa a buscar su satisfaccin realizando las ms diversas actividades.
b. Utilidad: percepcin subjetiva de la capacidad de un bien para satisfacer una necesidad presente o
futura. Tambin es definida como el placer que se obtiene del consumo de un bien o como simplemente la
diferencia entre el costo y el beneficio de este.
ECONOMIA Y DERECHO
15.- LOS COSTOS DE TRANSACCIN
Estos pueden ser contextualizados como los costos de uso del mercado
(en este caso del mercado legal, por ejemplo, los costos que se tienen que
internalizar para la solucin de disputas o conflictos: costos de acceso a la
informacin, costos del desarrollo del desarrollo de un proceso, costos de
ejecucin de una resolucin, etc.) Particularmente en lo referente al mercado
legal estos costos siempre tienden a ser muy elevados.
Los Costos de Transaccin incluyen los costos de obtener y verificar la
informacin acerca de la cantidad de los bienes y servicios, la identificacin de
los socios de la eventual transaccin (y verificacin de su reputacin, historial,
etc.) y la calidad de los derechos de propiedad que van a ser transferidos y el
marco jurdico y contractual como asimismo como los costes de disear y
supervisar y hacer cumplir el contrato de transferencia lo que incluye cualquier
costo incurrido en la solucin de disputas y litigios.
Si seguimos el argumento que sostiene la intervencin del derecho, esta es
vlida, debido a los altos costos que se deberan asumir en caso de que sea el
mercado quien dicte la regla de comportamiento por parte del funcionario
pblico. Adems de la expuesta existen otras posiciones que consideraran
adecuada la existencia de esta norma pues observan que delimita una
conducta de acorde con las necesidades del mercado. En otras palabras, la
solucin del legislador sera la misma a la posible solucin de mercado. No
compartimos este argumento pues consideramos claramente viable una
solucin que no requiera de una intervencin que al no estar adecuadamente
delimita, puede tal vez incluso originar un costo sustancialmente mayor al
beneficio perseguido.








EL DERECHO ECONMICO




Observaciones.-

Antes de desarrollar la definicin, criterios doctrinales, evolucin y
observaciones del Derecho Econmico como disciplina; es necesario
mencionar que el Derecho Econmico no se trata de los conocidos derechos
sociales o derechos polticos que tienen los hombres a travs de los tiempos y
que han sido insertados en los textos constitucionales, a travs del sendero
histrico nacional o regional.


Definicin de Derechos econmicos

Estos derechos econmicos son fruto de un proceso histrico para su
reconocimiento en la constitucin, operan en un sistema determinado de
acuerdo al marco legal. El Estado los acoge, los protege, los promueve, los
desarrolla; ste sera el andamiaje normal para el cumplimiento en el propsito
del estado, cual es, brindar una vida digna a todos los habitantes, promover su
desarrollo econmico, de iguales oportunidades dentro de un ecosistema
generoso y responsable.

Nuestra Constitucin Poltica 1998- trata en su Captulo IV De los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en la seccin 1., entre los derechos
econmicos, artculo 30 De la Propiedad, como uno de ellos. Institucin que
por su altsima importancia en el orden jurdico y econmico, para el desarrollo
de las naciones, ser analizada en adelante, en un aparte capitular.

Tambin trata la referida Constitucin como derecho econmico: la gestin de
los trabajadores en las empresas, de la vivienda, del medio ambiente, del
acceso de los sectores a la produccin y sobre todo de la toma de decisiones
econmicas. Derechos econmicos mencionados en los artculos 30, 31,32 y
34 de la Carta Fundamental ecuatoriana.

Sin embargo, el Trabajo considerado como uno de los factores de la
produccin, el texto constitucional lo ubica como un derecho social que goza de
la produccin del Estado, quien tiene la obligacin, a su vez, de asegurar al
trabajador el respeto a su dignidad, existencia decorosa y de una remuneracin
con la que pueda cubrir sus necesidades y la de su familia. Se trata en todo
caso de un derecho ubicado como social, por su naturaleza.

Como aclaracin y observacin del tema no se trata, reiteramos, de aquellos
derechos econmicos, a creencia de los hombres, que han sido mencionados
en algunos textos constitucionales bajo los captulos de las Garantas
Individuales, tal es el caso de la extensa senda constitucional ecuatoriana,
donde a partir de la Primera Constitucin de 1830 hasta la de 1929 estos
derechos econmicos fueron tratados en el Ttulo de Garantas; y, es a partir
de la constitucin de 1945 donde aparece de modo separado lo concerniente a
la Economa.

En nuestro caso el Derecho Econmico a tratar es, metodologa para unos, o la
disciplina para otros. Para la ctedra, entendida como asignatura de enfoques
jurdico y econmico, cuyo contenido y vigencia es tratado e implantado en
pensum acadmicos en muchas universidades de Latinoamrica.

Participacin y Cambios.

El Derecho Econmico como materia de estudio centra su preocupacin por
identificar, analizar y especificar el rol del Estado en la economa, facilita el
sendero para ir evacuando sus intervenciones, grados y etapas.
El Estado como ente abstracto protagonista permanente del poder, ha asumido
variados roles en la economa. Su pronunciamiento es atendido respecto de
variadas pticas y posturas ideolgicas, que en un momento, imperaron en el
mundo, donde el Estado ha ido cclicamente cambiando al tener que asumir
diversas funciones con respecto a materias econmicas, en consideracin al
imperio de un sistema econmico.

Participacin

En este espacio no se puede dejar de reconocer las caractersticas de la
participacin notoria del Estado en poca del mercantilismo o en el
Keynesianismo, donde el Estado tomo la titularidad en las actividades
econmicas no slo como sujeto pasivo observador, sino como activo en el
comercio, la industria, la manufactura entre otros.

Del mismo modo un rol de menor significacin en la fisiocracia, en el laissez
faire del liberalismo econmico o en las corrientes posteriores denominadas
neoliberales, que consideraban la existencia de un orden natural donde el
Estado perturbaba la armona y desenvolvimiento de los factores en la
produccin.

Por ello debemos considerar las posiciones de las escuelas de pensamiento
econmico y su trascendencia en la prctica en los modelos econmicos
imperantes, en un momento histrico, para advertir el posterior avance y
desenlace.

La presencia del Estado interviniendo en materia econmica tuvo pasajes
diferente, as en el absolutismo precapitalista donde las personas y sociedad
de la poca permanecan supeditadas a la voluntad de la autocracia y su
entorno merced a caprichos de los privilegios de la nobleza, reyes y cofradas
imperantes que defenda a ultranza su economa e intereses personalsimos,
desnaturalizando la iniciativa del individuo a intervenir debido a un marco de
normas que limitaban su actuacin en el accionar econmico, poltico y social.

La revolucin francesa expandi el lema de Libertad, Igualdad y Confraternidad
llenando los vacos de esperanzas por un cambio por un vivir en democracia.
La sociedad aspir con este rgimen caminar en bienestar, desarrollar sus
impulsos reprimidos ejerciendo derechos principalmente el de la propiedad,
disfrutarla, usarla, poseerla, usufructuarla a su voluntad y conciencia. El Estado
tuvo diferente accionar en la administracin econmica de las sociedades, el
hombre como persona humana hacia uso de la razn y de la voluntad.

Como todo comienzo tiene su fin, se trastoc la ilusin de la libertad y la
igualdad permanente, cuando la realidad mostraba otro rostro, el de pobreza,
hambre. El hombre pas a niveles degradante, servil, sujeto a
condicionamientos de crueldad para poder subsistir, era la presencia de un
capitalismo industrialista, avasallador que incitando al campesino a trasladarse
a los centros urbanos en busca de mejores das, encontr degradacin social.
El perfeccionamiento de la mquina desplazaba a millares de trabajadores,
obreros, artesanos de sus ocupaciones, gestando el marco regular de la oferta
y demanda de trabajo, ocasin para que el dueo de los medios de produccin,
esto es, de mquinas, herramientas y otros impusieran sin oposicin alguna a
los obreros salarios y condiciones de trabajos deshonrosos.

Otro escenario es el capitalismo monoplico donde los grandes grupos
financieros provocan la desaparicin de la competencia por la creciente
concentracin de su poder econmico, comenz la manipulacin de
instrumentos de polticas econmicas a nivel estatal en seal de intencin
fortalecer ms el control del mercado. Los grupos financieros daban
oportunidad a otros haciendo uso de los recursos de aquellos grupos
monoplicos, prctica que desarrollo el mecanismo. Se triangulaba intereses
de capitalistas nacionales mediante el uso de polticas exteriores a favor de
grupos monoplicos trasluciendo aquellos beneficios de si mismos, a decir de
J. Maillet, se pasaba del capitalismo al imperialismo.

Es entonces cuando la mal concebida libertad defecciona, que excita a
pronunciarse al maestro Alfredo Palacios en la Libertad liberticida, es el inicio,
remarca M.A Guzmn, para alcanzar niveles altos de su podero y culminar en
la exagerada acumulacin de riquezas en manos de los ms aptos, o de los
ms hbiles o de los menos escrupulosos- que en cualquier forma representan
una minora frente a las grandes masas desposedas- haba engendrado, como
nuevo tipo de esclavitud, el trabajo asalariado condicionado por la miseria
creciente de la mayora. As, la libertad que la democracia liberal quiso
garantizar a todos los hombres, sin distingos de origen y de posicin, devino,
en la prctica, en un derecho exclusivo de los que tenan bienes materiales que
disfrutar y defender. La democracia se convirti en plutocracia.(25).

Cambios.-

El mundo del Derecho y el mundo de la Economa tambin cambian. A decir de
Etcheverry el Derecho no es ajeno a la historia de la humanidad; aparece
vinculado con ella en diversas etapas y a travs de las distintas pocas.(26).

Hoy en da es preciso reformular ideas y presupuestos frente a cuestiones
trascendentales que tienen de uno u otro accionar repercusin en los mbitos
del derecho y por ende en la economa.

Tenemos la globalizacin, un fenmeno, con efecto acelerado para su
imposicin y aceptacin en el mundo contemporneo. Un proceso que avanza
con repercusiones polticas, jurdicas, econmicas y sociales, una realidad
analizada, cuestionada que ha cambiado estructuras tambin un sistema.
Cuando hablamos de globalizacin es comn aludirla en trminos econmicos,
pero dicho proceso es mucho ms complejo en su trascendencia.

El fenmeno como proceso tiene confluencia en variados factores, uno de ellos
es el debilitamiento progresivo en una obra como ilusin, la desaparicin de las
fronteras econmicas nacionales. Drucker, llama la economa trasnacional se
ha hecho dominante, controlando en gran medida las economas inferiores de
los Estados Nacionales.(27).

El proceso de transformacin es de tal magnitud que en el futuro, seala Reich,
ya no habr economas nacionales, al menos tal como concebimos hoy la idea.
(28). Reflexin que se adiciona a la ctedra al decir, ya no somos ciudadanos
de una nacin, estamos pasando a ser ciudadanos de mundo

Estas deliberaciones conduce a sealar que los productos hoy en da tienen
dificultad de identificacin en su origen, no se puede aseverar que es o son de
tal o cual pas, puesto que los elementos, materias primas, derivados, diseos
tienen diversos origen, la produccin tiene financiamiento desde otro punto
cardinal, situaciones que van justificando lo sealado, un poco difcil e
imposible indicar al pas determinado.

Tambin la humanidad no escapa y atraviesa por una etapa vertiginosa, de
cambios tremendamente acelerados, entre los cuales el ms notable es la
velocidad con que se manifiesta una economa nica en todo el planeta
llamado tierra.

La globalizacin, la economa nica conduce a encontrar procesos para su
aceptacin ser analizados de modo distinto a la que se adapt en estudios
anteriores.

Drucker seala que, la teora econmica asume todava que el Estado
soberano nacional es la nica o, al menos, la unidad predominante y la nica
capaz de una poltica econmica eficaz. Pero en la economa transnacional,
hay actualmente cuatro unidades semejantes. A) El Estado nacional es una de
esas unidades, pero que cada vez en mayor medida el poder necesario para la
toma de decisiones est pasando a la que constituye la segunda unidad: B) La
Regin (MERCOSUR, Unin Europea). La tercera, es una genuina y casi
autnoma C) Economa Mundial del Dinero, del crdito y de los flujos de
inversin. Est organizada por la informacin, ya que no conoce fronteras
nacionales. Finalmente, existe la D) Empresa Transnacional. (29).

La ltima mencionada, esto es, la empresa transnacional toma el conjunto del
mundo desarrollado como un solo mercado, su intencin puede ser el de
producir, como puede ser para la venta de bienes y servicios. Debemos
entender que la poltica econmica no es, de modo reciente, ni libre comercio,
ni proteccionismo, sino reciprocidad entre regiones.

En la economa del saber, expresa el autor, ni el proteccionismo tradicional ni el
comercio libre tradicional pueden fusionar por si mismos; lo que se necesita es
una unidad econmica que sea lo bastante grande como para establecer un
libre comercio y una fuerte competencia interior significativos. Esta unidad tiene
que ser lo bastante grande como para que las nuevas industrias de alta
tecnologa se desarrollen gozando de un alto grado de proteccin. La razn
para esto reside en la naturaleza de la alta tecnologa, esto es, de la industria
del saber.

Lo dicho con anterioridad de que la globalizacin no encierra solo lo econmico
sino mucho espacio diverso, es el que otras situaciones tomen inters global o
transnacional, entre ellas, indica Paul Kennedy: Son transnacionales por
naturaleza, cruzan fronteras a lo largo y a lo ancho de todo el planeta, afectan a
sociedades distantes y nos recuerdan que la tierra, a pesar de todas sus
divisiones, es una unidad.(30).

El autor hace una enumeracin de algunos de estos hechos o temas de inters
global o transnacional, con repercusiones normativas tanto en lo jurdico-
econmico, se refiere especficamente a:

Proteccin del medio ambiente, donde al hablar de ecologa transnacional, el
medio ambiente no conoce de fronteras nacionales, lo mismo sucede con el
dinero o con la informacin. Las necesidades cruciales del medio ambiente no
pueden ser satisfechas mediante la accin nacional o la ley nacional.
Requieren de polticas transnacionales comunes reforzadas transnacional
mente, dira con efectos de solidaridad, cooperacin e integracin.

Sistema internacional de finanzas y expansin de la economa global, el
observador del tema dice que el sistema internacional de finanzas es un
sistema rpido, transfronterizo, activo las veinticuatro horas y cazador de
beneficios, en el que vastas sumas de capital entran y salen de un pas o de un
capital segn la percepcin de las perspectivas de dicha entidad.

Comunicaciones e informacin, Kennedy adiciona que sin la capacidad cada
vez mayor de los ordenadores, el software, los satlites, los cables de fibra
ptica y las transferencias electrnica a alta velocidad, los mercados globales
no podran actuar como uno solo, y tanto la transformacin econmica como la
de cualquier otro tipo no podra entregarse instantneamente a los miles de
millones de individuos conectados a este sistema de comunicacin global.

Auge de las sociedades o empresas transnacionales, hace que el proceso de
globalizacin tenga una especial connotacin de cualquier etapa histrica, por
la cantidad de empresas transnacionales que planifican y actan globalmente
dentro de un orden econmico con menor grado de proteccionismo estatal.

Biotecnologa, la robtica, amplan expectativas cada vez ms sorprendentes
en el rea mdica, agricultura y otras en va de investigacin, donde los
progresos cientficos permiten hoy la utilizacin y comprensin de los cdigos
genticos. Estos fenmenos sumados al proceso de automatizacin de la
produccin representan un nuevo ciclo histrico con efectos en otros aspectos
de la vida humana.

Otras aristas de la globalizacin que repercuten en el fenmeno transnacional,
se indica son : el problema demogrfico, lo concerniente a la seguridad
internacional, el control transnacional de armamento, el terrorismo internacional
y aspectos relativos a los derechos humanos, reas donde el Estado tiene una
funcin, una responsabilidad mediante decisiones polticas a asumir con
prontitud, escenario de realidades que vive en estos momentos toda
Latinoamrica y el mundo en s apoderado por la incertidumbre.

Acercamiento doctrinal

A decir, el Derecho Econmico requiere en el abogado conocer los
fundamentos bsicos de la economa y en particular los conocimientos relativos
a la economa poltica; los fines del Estado; los sistemas econmicos; sus
actividades, funciones, principios, y filosofas de sus instituciones.

Sobre su significacin el Derecho Econmico est lejos de llegar a la
unanimidad, puesto que algunos cultores lo conciben en forma amplia,
hacindolo reglamentar toda la vida econmica; otros, lo conciben de manera
restringida, limitndolo a las intervenciones imperativas del Estado, en vista de
la organizacin de la economa, tanto es, que en trances de las dos post
guerras, llevaron a tratadistas llamarlo Derecho de Guerra con carcter
eminentemente imperativo, producto de ese marcado dirigismo econmico.

La Alemania de Weimar es el sitio donde la doctrina contempornea comienza
a establecer situaciones adversas en cuanto al derecho econmico y sus
modificaciones motivadas por los desajustes estructurales provocados por el
gran conflicto blico mundial, que motivo el surgimiento del trmino germano
Wirtschaftsrecht como identificacin de la materia.

Pretenda la doctrina forjar el concepto para designar a una realidad jurdica
imperante a fin dar consistencia y coherencia a fenmenos jurdicos y
econmicos. No falta quienes atrevieron a denominarlo como Derecho de la
Economa organizada, donde no slo compartan ejes relativos a la
intervencin del Estado y otras corporaciones de derecho pblico, sino tambin
a agrupaciones particulares, con sintona el orden social.

Fueron muchos los intentos por diferenciar el mbito del Derecho Econmico y
por que se le concediera su autonoma cientfica. Aparecen ideas sobre el
Derecho Econmico que ms que una mera rama del Derecho se trata de un
enfoque realista econmico para sustento de las disciplinas existentes.

Olivera desarroll una concepcin singular para el establecimiento del Derecho
Econmico, mismo que centra su accionar en torno de la nocin de actos de
asignacin coactiva de los recursos disponibles, destacando que no basta que
el Estado realice ocasionalmente actos de asignacin, sino que en lnea de
principio, debe tomar a su cargo una parte del propio proceso de asignacin,
por lo tanto es misin del Derecho Econmico limitar el funcionamiento del
mercado como mecanismo de asignacin.

(Permiso de Asignacin: Manifestacin de voluntad administrativa que tiene un
contenido de inters pblico y que abre la posibilidad de una operacin
determinada de mercado en virtud de su coincidencia con el objetivo
econmico. Olivera seala que: el permiso de asignacin viene a ser privado
por su objeto, y pblico por su causa. Disciplina actividad privada, pero lo hace
con fines pblicos. Es un acto potestativo del ente administrativo del Estado,
una vez otorgado, su cumplimiento se hace obligatorio para l y derecho para
el asignatario que lo recibe).

Por otra parte, recordemos que Kiraly manifest su concepcin de considerar al
Derecho Econmico como el derecho de la Empresa. Ante contraposiciones
doctrinarias la dificultad en cuanto al proceso de crecimiento y conciliacin de
la materia nominado o innominado en todos los sistemas jurdicos
contemporneos. En todo caso el Derecho Econmico responde a una realidad
jurdica presente en todas las sociedades industriales en la tendencia de la
modernidad y el desarrollismo econmico que aporta particularidades en las
normativas de dichos pases lo que hace designarle tambin como el Derecho
del Desarrollo

La realidad jurdica en las sociedades industrializadas contemporneas, marca
una diferencia entre esas categoras de pases que se notan en el orden
jurdico respectivo, ya que el Derecho Econmico no sera exactamente lo
mismo que el derecho del desarrollo. Tanto as que, en Alemania donde da
nacimiento la materia surgieron estudios preliminares al ocaso de la primera
conflagracin, se sigue discutiendo en textos, manuales y tratados de Derecho
Econmico, sobre el rea propia de ese derecho nuevo. Aceptado el Derecho
Econmico como el sistema integral de normas jurdicas confluidas en una
faceta econmica que de modo orgnico se pone al servicio estatal y de otros
agentes particulares, para con ese marco legal poder regular e influir en las
actividades econmicas, facilita de este modo la intervencin del Estado en
corregir los desfases del mercado

Las constituciones de los pases hacen mencin y tratan la materia econmica.,
concediendo una parte singular bajo la forma sistmica de Captulo o de Ttulo
con la denominacin de la Economa, de lo Econmico, de la Estructura
Econmica o del Sistema Econmico, este ltimo corresponde a Ecuador,
sealado en el Captulo XII en siete captulos, dentro de la Constitucin Poltica
aprobada en el ao 1998, puesta en vigencia el ao siguiente..

De uno u otro modo el Derecho Econmico constituye un elemento del sistema
poltico-econmico de los Estados, involucra la participacin de otras reas del
derecho con los factores constitutivos de la economa, situacin que provoca
aceptar que los conceptos de derecho econmico en este cause se acerca a la
categora de la economa poltica, materia que abarca una amplia gama de
contenidos normativos para ser considerada como sistema interdisciplinario,
donde convergen la participacin activa del derecho, la propia economa, la
dinamia de la poltica y la presencia de la administracin pblica.

Mltiples y variados son las ponencias doctrinales en el encuentro de una
definicin de la materia, si bien concentran dosis de coherencia no dejan de ser
contradictorias, similar a la heterogeneidad existente dentro del anlisis
econmico del derecho, posicin que la convierte en interesante y apasionada.
Unos al balancear la tendencia de considerarla simplemente como el Derecho
de la Economa, donde el Derecho Econmico es medio instrumental que
utiliza el poder interventor del Estado en todas las cuestiones concernientes a
la economa.
Otro sector perfilado en ese concepto concedido al anlisis econmico del
derecho, esto es de interdisciplinario, en facultad de utilizar la normativa legal
en la perspectiva de alcanzar la eficiencia del derecho o la maximizacin de los
beneficios, en provecho de la comunidad, como fin de las relaciones sociales
en que se desarrolla el derecho como la economa.

El derecho comn toma partido apoyndose en la tradicionalidad de lo
consuetudinario, espacio donde el derecho y la economa, se compactan dando
apariencia interdisciplinaria, cientfica. Postura economicista en la tendencia de
supremaca en posibilidad de desaparicin del derecho y tomar
posicionamiento integrando en su autonoma los principios y fundamentos de
las dos, derecho y economa, perdiendo de este modo independencia el
derecho.

Evolucin

El trmino Wirtschftsrecht pronunciado por los aos de 1917 en Alemania
como aceptacin literaria de Derecho Econmico , y con l para referirse al
conjunto de normas que en la poca se haban adoptado en materia
econmica, tales como controles de precios, de cambios, de alquileres, de
inters, de rentas y otros de mayor regulacin en el mercado.

El Derecho Econmico surge en perodos de entre guerras, tanto as que
Hederman al colaborar en su definicin expresa que la disciplina no se agota
como derecho de Guerra y la revolucin. Nace entonces como un Derecho de
Emergencia producto de las confrontaciones blicas mundiales, y
consecuentemente de los trastornos polticos sociales y econmicos de ellas
derivadas.

Snchez Ramrez adiciona su pensamiento a esta posicin ratificando que el
Derecho Econmico surgi como Derecho de Guerra al concluir la
conflagracin, donde adquiere su definitiva consagracin como Derecho de
Paz, en el mbito espacial y temporal de aquellos pueblos que se haban
impuesto como objetivo promover las bases de su organizacin econmico-
social por los causes legales, a fin obtener una slida



8
1
estabilidad entre Estado , individuo y la economa, siempre que esta pretensin
se traduzca en nuevos y mejores niveles de existencia.

En esta lnea Lippman anota que la defensa del nivel de vida de la poblacin
se ha convertido en el deber fundamental del Estado con el mismo ttulo que la
defensa nacional.

La poca reflejaba francas limitaciones, acuciantes necesidades, tanto de
reconstruccin y bienestar, demandando esfuerzos generales, como tambin
del concurso humano, de proyectos y gastos que determinaron el crecimiento
de la actividad estatal, profundizando la funcin estatal en la economa y de su
protagonismo en los procesos econmicos internos y externos

Se pens que la presencia estatal era temporal, una intervencin necesaria
producida para solventar crisis ocasionadas por los conflictos blicos, pero tal
actuacin se torn en permanente o en otras palabras se institucionaliz.

La prctica y ejercicio del Estado en la economa tuvo notable inclinacin
cuando se visualiza el surgimiento de documentos doctrinarios que fueron
maquillando a la materia con la inclusin a normas constitucionales
consagradas en sus textos bajo denominacin de derechos econmicos y
sociales, como fue el caso de Mxico, Francia, Espaa, Brasil entre otros..

Refuerza el surgimiento de la disciplina, Sierralta Ros, al decir que los
primeros aportes en el contenido de la institucin son aislados a fines del siglo
XIX, y que alcanzan posiciones doctrinarios a comienzo del siglo XX, que
posteriormente a causa de las crisis de post guerra y con las autonomas, se
establece slidamente.

Antonio Polo acoge el trmino, aunque menciona como sinnimo de Derecho
de Excepcin, Derecho de Emergencia y producto de las necesidades
transitorias. Son varios los que asienten ms hablar de un Derecho de
Emergencia que de un Derecho de Guerra. El razonamiento estriba en que si
bien el Derecho Econmico alcanz ciudadana durante la guerra y post guerra,
al crearse figuras nuevas como el permiso de asignacin, el de contingente, el
de movilizacin y el de intervencin directa del legislador en los contratos, entre
otros, fue precisamente a causa de la crisis econmico,

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2
social y jurdica que trajo las conflagraciones mundiales, esto es, circunstancias
de emergencias que motivaron nuevas figuras, operatividad y existencia del
Derecho Econmico para un entorno social y un perodo propio de emergencia.

3.2,. Definiciones. Precursores y Posturas

Derecho Econmico el Derecho de la Economa Poltica


Hemos revisado los momentos histricos por el que nuestro Derecho
Econmico ha tenido que transitar, manifestndose la posicin del Estado en la
economa de modo diverso segn la ideologa preeminente en un ciclo
determinado. De igual modo habr tantas y variadas definiciones sobre la
materia segn la tendencia del autor o tratadista, precursores del Derecho
Econmico.

Al incursionar en este mundo de definiciones haremos una primera invitacin a
la trada por el Diccionario Jurdico Espasa Lex sobre Derecho Econmico, que
consignado por la moderna doctrina jurdica la define como: Conjunto de
conceptos, en los cuales se encuadran su expresin jurdica la vinculacin de
la economa a la economa nacional. (Hederman Graus). El Derecho
Econmico viene a ser el derecho de la Economa Poltica. Su fundamento
est en la necesidad de someter la economa a un orden planificado, lo cual
slo puede hacerse con un ordenamiento jurdico.(31).

Para este fin, el Derecho Econmico entra en relacin, entre otros, con el
Derecho Mercantil sin confundirse en l.

Derecho Econmico- Derecho Mercantil

Ambas disciplinas tienen un dominio jurdico distinto. El Derecho Econmico
compara aquella parte del ordenamiento jurdico total que se destina a ordenar
el campo de las relaciones econmicas concebidas en su conjunto, y
precisamente por cuanto dichas relaciones tienen naturaleza econmica. El
Derecho Mercantil, en cambio, ampara aquella parte del ordenamiento jurdico
en la que se contienen las normas jurdicas privadas destinadas a establecer y
regular las instituciones, a travs de las cuales hayan de canalizarse las
actividades de las empresas privadas mercantiles.

Julio H. Olivera nos facilita definicin calificada de eclctica, tanto en cuanto
hace referencia a una economa dirigida de planificacin nacional, aceptando
que no puede ser de otra manera cuando el Estado es quien genera el
ordenamiento jurdico acorde al sistema vigente.
Desglosa su definicin, creando islas donde operan elementos de ella,
refirindose, como lo anota Marco A. Guzmn, a un marco institucional, a un
objeto, a un sujeto y a una finalidad, dice: Es el sistema de normas jurdicas
que, en un rgimen de economa dirigida ( marco institucional), regula las
actividades del mercado (objeto), de las empresas y otros sujetos econmicos
(sujeto), para realizar metas y objetivos de la vida econmica (finalidad).(32)

Esta definicin proporcionada por Olivera tiene aceptacin por su
operacionalidad para efectos didcticos, de ubicacin a un sistema interactivo
en cuanto a los actores, sean pblicos o privados Sin embargo Giovanni
Quadri en su visin de concepcin italiana y espaola sobre el Derecho
Econmico., alinea a ste como parte del Derecho Administrativo, diciendo:
Conjunto de normas que regulan la accin del Estado sobre las acciones del
sistema econmico y las relaciones entre los agentes de la economa.

En alguna otra definicin se trata de vincular al derecho Econmico como parte
del Derecho Administrativo, visto as sera observado desde visin
administrativa, con su rol que segn concepcin social del Estado ste debera
desempear papel activo para procurar un desarrollo econmico social
sostenido, equilibrado y armnico.

El rol estelar que cumple el Estado en el quehacer administrativo lo realiza
merced a actos que por naturaleza son de carcter exclusivamente
administrativas investidos del imperium de la Ley para su fiel cumplimiento.

Marco A. Guzmn contempla que la existencia del rol invocado el Estado lo
cumple gracias al desempeo de una gama de actividades administrativas que
comprenden acciones en diferentes reas; pudindose distinguir segn la
doctrina espaola:

1) las acciones administrativas de garanta,

2) las de estmulo o induccin; y,

3) las de prestacin de servicios,

que en la concepcin clsica se denominaban a esa acciones, como las de
actitudes de polica, de fomento y de servicio pblico.(33)

Daro Munera Arango, hace participar en su definicin a las etapas o
fenmenos econmicos de la economa poltica, esto son, produccin, cambio
(circulacin) distribucin y consumo de la riqueza generada dentro de un
sistema econmico. Munera adiciona al cambio y no propiamente la circulacin,
entendindose al cambio como aquel hecho jurdico que trata de los bienes de
un patrimonio pasen a configurar, por medio de figuras jurdicas como la
compra, trueque, permuta, la de otro patrimonio, ms no trata de aquel hecho
material interpretado como circulacin donde los bienes por medio de
elementos auxiliares de la economa, como el transporte traslada los bienes del
lugar de produccin haca el medio circulante de la economa llamado o
identificado como mercado

Hederman, apostaba que el Derecho Econmico no se agota como Derecho
de la Guerra y la revolucin. Consideraba que la materia fue provocada por la
presin de la tensin revolucionaria y de las medidas de orden blico. Las
guerras del siglo XX, deca, no son solamente guerras militares, sino tambin y
en gran medida, guerras econmicas.

Jorge Witker, es el conjunto de principios y de normas de diversas jerarquas
sustancialmente de derecho pblico que inscritas en un orden pblico
econmico fundan su tesis. Tal hecho es la intrusin de la economa en el
derecho, es la penetracin de lo econmico en lo jurdico.

Ulises Montoya, manifiesta a modo de definicin que, debe conceptualizarse
al Derecho Econmico a travs de las normas que rigen la actividad estatal. Ya
que el Estado interviene mediante la aplicacin de una determinada poltica
econmica en los hechos o fenmenos que regulan la economa.

Zavala J.-Morales Godoy, Conjunto de normas y principios jurdicos que
regulan la actividad econmica de los agentes privados y del Estado, y permite
a ste alcanzar objetivos que se ha propuesto en el diseo de sus polticas
econmicas, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden pblico
econmico.

Khan y Arthur Nissbaum, define como: Aquel conjunto de disposiciones que
slo tienen de comn el responder a una actuacin de urgencia de tinte
fundamentalmente coactivo, sobre la base de una suspensin temporal de libre
juego de las fuerzas econmicas, pero sin sealar una comunidad de objeto
por encima de esta accidental comunidad de fin. Visto as, el derecho
Econmico concentrara todo el Derecho dentro del espritu de la economa.

Roberto Goldschmidt, concentra la atencin del Derecho frente a la
Economa, definiendo como: El Derecho de la Economa globalizada.

Serra Rojas lo define como: El conjunto de estructuras, valores, normas,
procedimientos, medidas tcnicas y jurdicas de la economa organizada, del
desarrollo econmico y social de un pas, que formula el Estado para la
realizacin y direccin de su poltica econmica

Insuela Pereira, lo concreta como: El complejo de normas que regulan la
accin del Estado sobre las acciones del sistema econmico y las relaciones
entre los agentes de la economa.

Roberto Savy seala al Derecho Econmico como conjunto de reglas
tendientes a asegurar en un momento y en una sociedad un equilibrio entre los
intereses particulares de los agentes econmicos privados, los de los agentes
pblicos el inters general. Juega en la participacin conjunta de los sectores,
preocupado por el equilibrio a existir en la actividad.

Carlos Ziga Romero ensaya diciendo: El Derecho Econmico constituye el
marco regulatorio de las actividades que realizan en el medio circundante los
sujetos econmicos, tanto, pblico como privado, dentro de un sistema
econmico determinado

Por ltimo, para no abundar en definiciones donde cada una de ellas tiene su
propio fundamento, dar la que autores celebran la tendencia de la
participacin de los fenmenos o fases dentro de la actividad econmica
tratando de proporcionar una definicin denominada de integral, trada por
Fortunato Snchez al decir que el Derecho Econmico: Es el conjunto de
normas que regulan las relaciones jurdicas a que dan lugar la produccin,
circulacin, distribucin y consumo de las riquezas. La Economa Poltica
estudia las leyes que regulan estos fenmenos desde el punto de vista
econmico y el Derecho Econmico regula desde el punto de vista jurdico.(34)



Observadas detenidamente todas y cada una de estas definiciones sobre
Derecho Econmico perfilan en tratar de: organizar la economa
macroeconmica; el asignar al Estado un poder de direccin; resaltar que son
normas generalmente de derecho pblico; buscan conciliar los intereses
generales con los privados; persiguen proteger los sectores dbiles de la
sociedad; y en fin se identifican la mayora de ser normas que tienen un
carcter nacional.

Posturas

Aimone sostiene, en doctrina, que la materia es el Derecho de Orden pblico
econmico puesto que ste es precisamente su objeto

Como todo concepto, dice Zavala Ortiz y Morales Godoy, l se construye a
base de su contenido, por lo que desde hace dcadas la doctrina se ha
preguntado qu tpicos aborda el Derecho Econmico para facilitar dar una
definicin de s. En esta invitacin la participacin no se estimar de modo
individual, en consideracin a que los sealados autores manejan el contenido
a travs de lo que llamaramos posturas de sectores cuyas estimaciones son
de grupos de personas que asienten o consensuan en la afirmacin detallada,
en este orden encontramos las siguientes que ilustran:

Una postura estima que el Derecho Econmico es el Derecho de la
intervencin del Estado. De esta forma comentan, que slo los instrumentos
jurdicos que regulan esa actividad estatal constituirn el Derecho econmico.
Esta concepcin, aseguran est muy vinculada a la que se tuvo del Estado
planificador en una economa mixta, propia de la dcada de los sesenta.

Otra postura sostiene que el derecho econmico simplemente es o debe ser un
Derecho regulador de la actividad econmica de los agentes econmicos
privados, es decir, un derecho de la empresa. Posicin que identifica el
privativismo del Derecho Econmico tratando de sumergirlo en el Derecho
Comercial, fenmeno propiciado por tendencia en el Derecho anglosajn.

Siguientes sostienen que el Derecho Econmico es solamente una rama
especializada del Derecho Administrativo, en cuanto el Estado preserva el
orden pblico econmico a travs de la administracin que persigue objetivos
econmicos.



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Por otra corriente se dice que el derecho econmico es un derecho coyuntural
del Estado frente a requerimientos econmicos, ya que en l advierten una
realidad compleja y que concuerda con lo anrquico de la legislacin
econmica (35)

3.3.- Fuentes. Sujetos y Objeto


Fuentes

El valor metafrico de la palabra fuente aplicada al Derecho, da origen a una
pluralidad de sentidos, anota Julio H. Olivera, quien extiende la concepcin
clsica al mencionar a La Costumbre, La Ley, La Doctrina y la Jurisprudencia.

Sobre la primera, dice, es notorio que la existencia de una costumbre jurdica
en significado propia requiere, por una parte, la repeticin inveterada de un
comportamiento, y, por otra, la conviccin general de su obligatoriedad (opinio
necessitatis).
La Ley en el sentido sustancial y no en sentido formal. Toda expresin jurdica
que contiene una norma general est, pues, comprendida. Algunas distinciones
deben hacerse dentro de ese vasto espacio, ya que todas las leyes
sustanciales son parificables, anota Olivera.

La Doctrina cuya misin en el desarrollo del derecho econmico es importante,
consistir, ms bien que en la discusin de concretos problemas
interpretativos, cuya solucin alcanza ordinariamente la materia por diversas
formas de interpretacin autntica, en la construccin de los principios
generales, el esclarecimiento de la naturaleza de las instituciones y correlacin
con las dems ramas del derecho

La Jurisprudencia- judicial y administrativa-, ha tenido el mrito, anota el autor,
de revelar peculiaridades significativas del derecho econmico, anticipndose
an a la construccin doctrinaria. En ella se refleja, muchas veces, la
naturaleza misma de las cosas.

Tratadistas consensan sobre el manantial o base surtidora de la procedencia
del Derecho Econmico, as encontramos en otro aparte a Garca Maynes
quien distingue entre las Fuentes las llamadas:



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8
Formales, Reales e Histricas del Derecho.


Entendindose por Fuentes Formales a los procesos de creacin de las
normas jurdicas. Son las gestoras del aporte al sector positivo del Derecho.

Por Fuentes Reales a los factores y elementos que determinan en un momento
requerido el contenido de las normas creadas por las anterior fuente
mencionada.

Las Fuentes Histricas para referirse a aquellos documentos en los que se
estampan el contenido de textos de una Ley o a su vez de un conjunto de
leyes.

Interesara para efectos de singularidad conocer en s, que esos preceptos que
regulan la actividad econmica del Estado sea en la direccin econmica o en
su intervencin participativa o sustantiva dentro del sistema econmico que
disciplina a los agentes econmicos, para ajustar a su comportamiento las
metas que el Estado se empea utilizando el medio constitucional, constituyen
stas las fuentes formales del Derecho Econmico. Entendindose el rol de
importancia de esta surtidora del Derecho.

Mientras que el manantial denominado de Reales lo constituyen aquellos
elementos sociolgicos, econmicos, tecnolgicos y polticos que tienen
diversas manifestaciones en lo interno y externo de un Estado.

As, en el mbito interno se pronuncian en el accionar de los grupos de presin.
Cules?, en los pases latinoamericanos por las organizaciones
empresariales, representadas por las Cmaras de la Produccin (Industria,
Comercio, Minas, Construccin, Sindicatos profesionales y gremiales, Partidos
Polticos, Grupos ecolgicos, de gnero, tnicos, etc.

En lo externo estas fuentes Reales se expresan en los organismos financieros
econmicos internacionales,Cules?: el Fondo Monetario Internacional, el
Banco Mundial etc, los Inversionistas, los Mercados externos y en este orden
hasta los mismos gobiernos extranjeros cuando tienen inters en un pas
determinado. Huelgan ejemplos en este aspecto tanto en la particularidad como
el caso de nuestro pas, como en otros de la regin donde se polarizan
sentimientos encontrados, toda vez que en la experiencia no existe miramiento
para los sectores reprimidos de la economa.

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En otro eje la norma Iuseconmica trada por Sierralta Ros facilita en grfico
las Fuentes del Derecho Econmico, anticipando que las principales fuentes
llamadas Positivas norma escrita formal- son las que mayor contenido dan al
Derecho Econmico, puesto que el campo de accin de ellas descansan en las
competencias de las autoridades oficiales administrativas que bajo el llamado
imperium de la ley emiten disposiciones reglamentarias de cumplida obligacin,
sin descuidar la observacin de las Fuentes Racionales que en s orientan o
explican en momento determinado cuando las positivas no aclaran. Es decir,
son producto de la aplicacin al caso concreto de la norma o el anlisis que se
hace de los fenmenos del derecho Econmico. (36)

FUENTES


Positivas: Racionales:

Constitucin Jurisprudencia

Ley Costumbre

Decreto Ley Doctrina

Tratados Internacionales

Derecho de la Administracin

Econmico-Financiera


La Constitucin representa la fuente primaria y trascendente del derecho
positivo, en general, y del Derecho Econmico, en particular.
La Constitucin es y ha sido el generador de singular importancia, puesto que a
travs de ella se prefijan, dice Sierralta Ros, los lmites y el continente del resto
de reglas. En la generalidad es aceptada la postura que siendo la Constitucin
la Carta Fundamental del ordenamiento jurdico de una nacin, descienden, en
consecuencia el resto de preceptos, en una jerarquizacin normativa universal.

La Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, vigente a la fecha, en el
Ttulo XIII, Captulo I, se refiere a la Supremaca de la Constitucin: Art. 272.-
La Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones
de leyes orgnicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos,
ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes pblicos,
debern mantener conformidad con



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sus disposiciones y no tendrn valor s, de algn modo, estuvieren en
contradiccin con ella o alteraren sus prescripciones.

Si Hubiere conflicto entre normas de distinta jerarqua, las cortes, tribunales,
jueces y autoridad administrativas lo resolvern mediante la aplicacin de la
norma jerrquicamente superior.
Reiterada la afirmacin de que en nuestro ordenamiento, la jerarqua normativa
se concreta al igual que la mayora de las naciones en esa superioridad. Similar
a la normativa jerrquica espaola, donde esa superioridad se basa en un
criterio material, puesto que la Constitucin contiene los principios
fundamentales de convivencia (superlegalidad material) y por esta distincin
adquiere dispositivos formales de defensa (superlegalidad formal)

La Ley, en la escalera normativa se convierte en el segundo eslabn en
importancia de las normas del Derecho y de la materia en particular.

Para el nacimiento de una norma jurdica y de su anlisis no debe dejarse de
lado la existencia de una fuerza social que se expresa y que es la que le da
origen, exigencia que es aceptada por la fuerza social, puesto no deja ella de
desconocer la realidad. De ello se estima que la Ley tiene relevancia como
fuente del Derecho Econmico, es muestra palpable de la necesidad del
colectivo y de los objetivo de la poltica econmica.

El artculo 140 de la Carta Magna ecuatoriana, dice: El Congreso Nacional, de
conformidad con las disposiciones de esta seccin, aprobar como leyes las
normas generalmente obligatorias de inters comn. Ms, el artculo siguiente
indica las materias que requieren de Ley, entre ellas, para normar el ejercicio
de libertades y derechos fundamentales, garantizados en la Constitucin; para
tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes; para crear,
modificar o suprimir tributos, sin perjuicio de las atribuciones que la
Constitucin confiere a los organismos del rgimen seccional autnomo.

El artculo 142 determina las clases de leyes, clasificndolas en Leyes
orgnicas y ordinarias. Las primeras entre otra competencia regulan la
organizacin y actividades de las funciones Legislativas, Ejecutiva y Judicial;
las del rgimen seccional autnomo y las de los organismos del Estado,
establecidos en la Constitucin Las segundas sern

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1
aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas por mayora absoluta de los
integrantes del Congreso Nacional. Una ley ordinaria no podr modificar una
ley orgnica ni prevalecer sobre ella, ni siquiera a ttulo de ley especial.

La norma juseconmica, como toda norma nacida de la potestas normandi del
Estado, tiene los mismos principios y caracterstica y su misma aplicacin
general, pues dada su finalidad de regular los instrumentos de poltica
econmica, el principio de la generalidad es la regla universal.(37).

El Decreto Ley, abreviado D.L. tienen su nacimiento en aquella potestad
legislativa delegada al Ejecutivo sobre temas especficos, apartndose de
requisitos de forma y procedimiento muy usual en su exigencia para la
promulgacin de una Ley. Nacen entonces por delegacin de un poder a otro
poder, dando origen a secuencias que van regulando la actuacin de
instituciones u organismos del mercado.

Los Decretos Ley tiene a su haber el saludo de la rapidez, de la objetividad y
del tecnicismo, por eso apreciamos que casi la totalidad o en su mayor nmero
de los planes econmicos y medidas para regular el medio circundante de la
economa han tenido surgimiento del Poder Ejecutivo y no del Legislativo.
Usual de lgica y de prctica que el Ejecutivo al hacer ejercicio de esta Fuente
procede a regular el mercado, participar a su vez en l y orientar las fuerzas
productivas hacia los objetivos de su poltica econmica a saber y entender.

El artculo 155 de nuestra Constitucin Poltica, la Seccin 4ta. Trata De los
proyectos de urgencia econmica, cuyo trmite se explica: El Presidente de la
repblica podr enviar al Congreso Nacional proyectos de ley calificado de
urgencia en materia econmica. En este caso, el Congreso deber aprobarlos,
modificarlos o negarlos, dentro de un plazo mximo e treinta das, contados a
partir de su recepcin..El siguiente artculo hace referencia al Decreto Ley,
expresa: Si el Congreso no aprobare, modificare o negare el proyecto en el
plazo sealado en el artculo anterior, el presidente de la Repblica lo
promulgar como decreto-ley en el Registro Oficial. El Congreso Nacional
podr, en cualquier tiempo, modificarlo o derogarlo, siguiendo el trmite
ordinario previsto en la Constitucin.





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El Decreto Ley, sencillamente lo es en su naturaleza, Decreto por su forma, Ley
por su contenido jurdico, con plena exigibilidad de cumplimiento en actividades
de mercado al facilitar la aplicacin de planes econmicos con una gama de
dispositivos nacidos desde el Ejecutivo

Los Tratados Internacionales se constituyen en fuentes positivas del Derecho
Econmico cuando tratan sobre materia econmica, a pesar no se consideren
leyes en su aspecto formal, esto es del cumplimiento de presupuestos como de
iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin, publicacin,

Los Tratados identificados tambin como Convenios son actos de doble ropaje
al decir de Sierralta Ros, para este sealamiento los traslada a ubicuidad en lo
externo e interno, tanto en lo internacional, en cuanto se realizan entre
diferentes regmenes y soberanas. Mientras en lo interno, porque obliga a un
pas a su promulgacin o ratificacin, es un acto de recepcin de derecho
nacional Ejemplo los Tratados de la Asociacin Latinoamericana de
Integracin, los de la Comunidad Andina de Naciones o las provenientes de la
Organizacin Mundial de Comercio y de organismos financieros
internacionales, como el caso del Fondo Monetario Internacional o de la
Corporacin Andina de Fomento cuyas disposiciones, resoluciones,
recomendaciones emanadas del Tratado o Convenio se convierten en medidas
de polticas econmicas de los pases aceptantes..

El Captulo VI de la Constitucin Poltica ecuatoriana, su artculo 161 dice: El
Congreso Nacional aprobar o improbar los siguientes tratados y
convenios..Su artculo 163, trata de la jerarqua jurdica, expresa: Las
normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez
promulgados en el Registro Oficial, formarn parte del ordenamiento jurdico de
la repblica y prevalecern sobre leyes y otras normas de menor jerarqua.

De los Decretos de la Administracin econmico-financiera, fuente del
Derecho Econmico que si bien es aceptada por un sector especializado, sin
embargo no todos los pases en su estructura jerrquica del orden jurdico
comparten el criterio de que tanto el decreto como el reglamento reposan en el
cuarto eslabn de normas juseconmicas, Si trasladamos el caso a nuestro
sistema jurdico ecuatoriano, en base a la teora de Kelsen aplicada a la
Constitucin, los Decretos responden a un tercer eslabn, mientras el
reglamento descansa en el cuarto. Tanto as que el inciso 5 del

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artculo 171 de la norma mayor dice: Expedir los reglamentos necesarios para
la aplicacin de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, as como los que
convengan a la buena marcha de la administracin, esto como atribucin y
deberes del Ejecutivo. Al respecto Uribe Garros refirindose a esta facultad
especial del Ejecutivo, dice es una fuente con carcter principal, al tratarse de
un derecho esencialmente reglamentario, cuyo manantial procede del Gobierno
y no del legislativo. Pues como prctica universal el poder ejecutivo tiene el
encargo de confeccionar la poltica econmica y en coherencia genera
preceptos iuseconmicas. Sierralta Ros hace mencin a Andr de Laubadre
como a Heumann para el feliz encuentro de comulgar en la coincidencia al
sealar el lugar privilegiado que ocupa esta fuente (38).

La poltica econmica en principio es dictada o diseada por el ejecutivo, entra
la inquietud de que si las resoluciones expedidas por los ministros de Estado
tienen alcance de generar disposiciones de carcter econmicas o en su
defecto poseen facultades reglamentarias, al parecer no se las habilita para
esta competencia a no ser exista en el rgimen jurdico lo que se llama poder
reglamentario delegado. Al respecto nuestra Carta Magna, en el Captulo III,
articulo 176, al tratar sobre los Ministros de Estado, dice: Los Ministros de
Estado sern de libre nombramiento y remocin del presidente de la repblica y
lo representarn en los asuntos propios del ministerio a su cargo. Sern
responsables por los actos y contratos que realicen en el ejercicio de esa
representacin.
Entre las facultades concedidas a dichos ministros en el artculo pertinente,
esto es, el 179 no hace mencin a alguna delegacin de poder reglamentario, y
tan solo en el numero 6 le faculta a expedir las normas, acuerdos y
resoluciones que requiera la gestin ministerial, por tanto es facultad nica del
ejecutivo

Andr de Laubadre reconoce un poder autnomo para reglamentar, que le
permitira al ministro fijar las reglas segn las cuales las decisiones individuales
de la administracin econmica deben ser tomadas, dicho de otro modo, las
condiciones en que las autoridades administrativas llamadas a tomar esas
decisiones pueden ejercitar su competencia.

Siendo el Derecho Econmico disciplina que no es codificable a la manera
como se integran las normas positivas en las dems ramas jurdicas, debido a
la gran velocidad que asumen los cambios y a su evidente dispersin; en caso
de controversias sern los

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rganos de controlen en unos casos los que resuelvan los diferentes
contingentes, acorde con el objeto de la norma y los principios generales del
Derecho, lo que explica que cualquier reglamento contrario a un principio
general es ilegal y no podr ser ejercido por los rganos de la administracin
pblica.

La Jurisprudencia fuente constitutiva del Derecho Econmico, en materia
econmica no difiere, dice Sierralta, en una posicin heterodoxo, en sus lneas
bsicas de la jurisprudencia administrativa, ya que sigue aquel hbito de
proceder de manera emprica y no dogmtica y de realizar sus construcciones
juseconmicas de manera progresiva, por aproximaciones y por anlisis de
casos concretos; y que son las resoluciones de los rganos de administracin
de justicia ordinaria as como de los rganos administrativos los que en general
produce esta fuente enriquecedora del derecho econmico. En este sentido, si
tomamos el proceso de integracin econmica donde los organismos de
instancia como el Tribunal de Justicia Andino, por mencionar uno, sus
decisiones repetitivas provocan jurisprudencia de cumplimiento obligatorio.
Esta jurisprudencia es tratada desde el punto de vista restringido, puesto que
las emitidas por los magistrados del poder judicial en ejercicio de sus
atribuciones jurisdiccionales son consideradas desde un sentido amplio.

Ulises Montoya, refirindose a la jurisprudencia como fuente del Derecho
Econmico, indica que tiene aplicacin dentro del campo del derecho
econmico en razn que los cambios de la poltica econmica conlleva en
muchos casos la necesidad de adaptar la ley econmica a una nueva realidad
(39).

La Ley de Casacin, vigente en el pas, en su artculo 19 trata sobre la
Publicacin y precedente, nos instruye que: Todas las sentencias de casacin
sern obligatoriamente publicadas en su parte dispositiva en el Registro Oficial
y constituirn precedente para la aplicacin de la ley, sin perjuicio que dichas
sentencias sean publicadas en la Gaceta Judicial o en otra publicacin que
determine la Corte Suprema de Justicia.
En el segundo inciso determina que: La triple reiteracin de un fallo de
casacin constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la
interpretacin y aplicacin de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema

La Costumbre, tanto las reglas informales de la conducta individual de los
individuos contribuyen al proceso de formacin en cuanto a fuentes del
Derecho, puesto que esa

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5
informalidad a travs del tiempo poco a poco son aceptadas voluntariamente y
sin objecin alguna por las personas, denotan al pasar del tiempo una
legitimidad nacida desde lo profundo del comportamiento social, no requiriendo
de coercin para lograr su cumplimiento. Esto llamado costumbre, fuente de
derecho no escrito, es fraguada en el diario convivir social, en materia
econmica adquiere calificativo de fuente primaria, tanto as aplicada asuntos
de carcter mercantil en mbitos nacionales o internacionales donde ha
proporcionado eficacia en su aceptacin superando diferencias, gracias a un
repetitiva conducta ya practicada y pblicamente referida. En el campo
doctrinal se le otorga a la costumbre requisitos de aceptacin universal, como
de uso generalizado, de una conviccin obligatoria y una visible antigedad.
Estos requisitos, denominado por otros tratadistas como caractersticas, como
lo ratifica Olivera, dicen de lo no fecundo de la costumbre como fuente del
Derecho Econmico, puesto que se trata de una conducta practicada con el
convencimiento de su obligacin, pero sin los lmites detallados de esa
conducta ni de esa obligacin.

Moore Merino tratadista en franca oposicin a considerar la Costumbre como
fuente del Derecho Econmico dice: La instrumentacin racional de las normas
del nuevo Derecho en relacin a los fines, conscientemente propuestos y
perseguidos de la poltica econmica, priva de capacidad a la costumbre, que
es siempre un proceso irracional y subconsciente de creacin jurdica, para dar
existencia a nuevas restricciones sobre la libertad econmica de los
particulares.(40). Coincidimos que todo precepto normativo del Derecho
Econmico es conscientemente aceptado y practicado, ligado a la corriente de
Moore, la costumbre acto irracional y subconscientemente aplicado no tiene la
eficacia constitutiva, eso si con capacidad abrogatoria como lo acepta Ulises
Montoya y Sierralta al decir que no es atinado concebir el Derecho Econmico
sobre la base de la irreformalidad de la Costumbre, toda vez que la costumbre
cambia siempre que se alteran las necesidades sociales y la conciencia social
general. Se podra considerar a la costumbre como un indicador de la
presencia de una necesidad social que en pasaje determinado puede ser
motivo a consideraciones para una norma expresa, mas no como expresin
explcita de la misma costumbre.

En otras palabras, la costumbre agrega la norma iuseconnoma como un
comportamiento uniforme y constante practicado con el convencimiento que
corresponde a una obligacin social. Ahora, las normas iuseconmicas son
objetivas, claras y de naturaleza pblica, donde la racionalidad con que se
expresan hacen

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inoperantes a aquellos que no tienen esta caracterstica, esto es, de
racionalidad, por esta consideracin sectores reiteran que la costumbre no
alcanza a ser considerada estrictamente como fuente surtidora del Derecho
econmico.

Por ltimo tenemos a la Doctrina, considera como Fuente del derecho
econmico por Julio H. Olivera, es entendida por el conjunto de teoras y
estudios referidos a la interpretacin del derecho positivo, para su justa
aplicacin, tiene facetas de singularidad caractersticas al tratarse de ser
tcnica, cientfica y prctica.

A decir de Garca Maynes se da el nombre de doctrina a los estudios de
carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con las
finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.(41).

La doctrina como fuente material es halagadora, para jueces y para el
legislador. Sobre los primeros, porque cuando una determinada interpretacin
aparece sostenida por juristas de trascendencia es raro que los tribunales se
parten de ella; sobre los legisladores, por cuanto ellos se inspiran en las obras,
proyectos, resoluciones, de los juristas, opera esta referencia para el
tratamiento del Derecho Econmico, donde jueces y legislador ponen atencin
a ella.

Aceptada en el mundo del derecho y su generalidad como el conjunto de
teoras, estudios, anlisis, y opiniones plasmados en textos, libros, folletos que
dicen o se expresan en Derecho.

El Derecho Econmico nacido en poca entre guerras se ha enriquecido
precisamente a travs de la doctrina, instrumento para facilitar explicaciones
del por qu de la gama de preceptos legales aplicarse a casos nacidos de una
necesidad social imperante en la poca. La doctrina tiene pertinencia en la
materia al ser sta relativamente nueva y carecer de sistematizacin. Otros
entienden que la serie de anlisis y apreciaciones de los hechos son una
necesidad para lograr entender la relacin entre el Derecho y la Economa.







9
7
Sujetos

As como el sujeto econmico se constitua en la Economa Poltica como el
protagonista o benefactor del objetivo que persegua la ciencia como tal, esto
es, el que se le satisfaga sus necesidades materiales, tambin los sujetos del
Derecho Econmico son las personas naturales y jurdicas, pblicas y privadas
que realicen actividades en el orden econmico en su diario convivir, son por
tanto los agentes econmicos o aquellos que actan en las diversas fases, sea
en la produccin, circulacin, distribucin o consumo de los bienes y servicios.

Se define como sujeto a la persona en general, se trata, entonces, de esa
persona idnea con capacidad de ser sujeto de mltiples derechos como de
obligaciones. Ahora la mencionada persona fsica es aquel considerado como
ser humano, adaptndose para s la calidad de persona humana acreedora de
virtudes, aptitudes y actitudes espirituales, morales, ticas.

En la materia, se considera como sujeto del derecho econmico, aquel
poseedor de obligaciones y derechos propios, esto es, todos aquellos agentes
econmicos que forman parte activamente de un sistema econmico.

Para Olivera son sujetos entre otros, el, agente, el mercado, el partcipe en
operaciones de mercado: ocasional o profesional, organizado o no.

Witker hace extensivo el crculo incorporando como sujeto al Estado y sus
empresas, las personas jurdicas privadas que actan en la produccin,
circulacin, distribucin y consumo de las riquezas; los particulares en general
y tambin los consumidores.

En cambio Sierralta resuelve indicar los sujetos directos: el Estado cuando
acta en el mercado y cuando establece los lineamientos de poltica
econmica, el individuo y el patrimonio de la sociedad en su conjunto y las
empresas en sus diferentes formas.

Seala Uribe Garros que dos grandes sujetos estudiados abstractamente en la
teora econmica constituyen al propio tiempo sujetos diferenciados en el
derecho Econmico. Estos sujetos son: las empresas y los consumidores
considerados como polos opuestos en el flujo de las riquezas y las rentas
monetarias. En la determinacin del sujeto, la empresa o unidad de produccin
es incluida, pero sta es un elemento diferenciado de la

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8
disciplina. Visto as, la empresa es un sujeto indirecto, toda vez que es a travs
de ella que el Estado interviene para normalizar las relaciones econmicas
(42).

Al respecto, G. Farjat considera que la empresa no tiene lugar determinado en
el derecho tradicional, siendo un fenmeno de concentracin capitalista que
puede derivar en un monopolio y que luego exige la intervencin del Estado.

Aparte de esta consideracin, queda establecido que la empresa, es un agente
econmico del sistema, encargada de la produccin de bienes y de los
servicios que necesita la sociedad para en esa lnea satisfacer necesidades
mltiples. Ella requiere de mano de obra, utiliza recursos humanos y fsicos,
recursos naturales, los procesa, distribuye, comercializa, dispone de recursos
de crdito y financieros, aporta al erario nacional tributando, en fin desarrolla
sus fines y objetivos, consideracin para considerarla como eje fundamental de
la actividad econmica.

Objeto

Del mismo modo para la Economa Poltica el objeto a perseguir era: buscar los
medios para satisfacer las necesidades materiales del sujeto econmico;
resaltaba en l la ubicacin de la disciplina como eminentemente social

Desde la ptica de la regulacin, el objeto del Derecho Econmico hace
relacin al funcionamiento y desenvolvimiento de la actividad econmica de los
particulares como partcipe social y de las dems unidades econmicas.

Daniel Moore, Julio Olivera y Daro Munera Arango, en su orden se
manifiestan:


a) El Objeto es la regulacin de la actividad econmica de los particulares y
dems entes econmicos.
b) Designemos como objetos de las normas del derecho Econmico, la
porcin de conducta humana que ellas disciplinan. Esta porcin abarca
el sistema de las actividades econmicas del hombre como partcipe
social.
c) Es el conjunto de principios y de normas jurdicas que regulan la
cooperacin humana en las actividades de creacin, distribucin, cambio
y consumo de la riqueza.



9
9
Otros como Rabantino Ramos ratifica que el objetivo es la disciplina de la
produccin de bienes y servicios, la distribucin de los beneficiados derivados
del proceso de produccin y del consumo de las utilidades.

Leguizamn Acosta, resume posiciones que van desde objetivos y fines de la
concepcin restringida del Derecho Econmico, la de estos dentro de la visin
amplia de la materia tratada como el derecho de la economa donde encuentra
aspectos relacionados con las funciones que cumple el Derecho Econmico
con la sociedad, como son la de interpretar las normas jurdico-econmica; la
de coordinar los mtodos de investigacin cientfica; la de lograr la efectividad y
la eficiencia en la aplicacin de las normas jurdico econmicas; la de vincular
los principios fundamentales del derecho y de la economa para que acten
como una actividad interdisciplinaria; la de construir un nuevo enfoque
estructural y doctrinal del derecho y de la economa; la de la vinculacin de
objetivos del derecho y de la economa; la de integracin efectiva de los
mtodos de investigacin de la economa y del derecho, como objetivos del
Derecho Econmico; y la de la vinculacin del Derecho Econmico con el
Estado. Una ardua y extensa tarea para descifrar el objeto de la materia

Albino de Souza observa un objeto totalizador, asevera, es la realidad
econmica, siendo que el tratamiento que el Derecho Econmico da a esa
realidad, es por someterla a las normas jurdicas que condicionan la poltica
econmica destinada a concretizar la ideologa constitucionalmente
adoptada.(43) Se adiciona este vrtice a otros que consideran que la disciplina
tiene por objeto regir la vida econmica.

Este mundo relacional entre el derecho y la economa ha servido de espacio
para el surgimiento de los objetivos del Derecho Econmico que no son otra
cosa que fines vinculantes a las funciones a desplegar participando en el
encuentro de la eficiencia econmica como fruto de sus operaciones tratando
en todo trance establecer mejores condiciones laborales para los productores,
y de una excelente calidad de bienes en los mercados para los consumidores,
esto en armona con dems sujetos econmicos dentro de un sistema
econmico preestablecido y aceptado por la concurrencia.

Resumido los objetivos que debe cumplir el Derecho Econmico dentro del
marco de los fines a desarrollar, tenemos a decir de Leguizamn: Convertir al
derecho y a la economa en instrumentos interdisciplinarios que estn a
disposicin y al servicio

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exclusivo de la sociedad, y que por medio ellos los fines y los objetivos
individuales de una y otra ciencia se integren para lograr la satisfaccin de las
necesidades de una manera eficiente y eficaz. Estudiar el orden jurdico vigente
con miras en la ciencia econmica con el fin de maximizar los beneficios de la
sociedad, en concordancia con los principios orientadores de la equidad y la
justicia; y tratar de conseguir el equilibrio del sistema econmico y la
maximizacin racional de las utilidades dentro de un marco de eficiencia y de
eficacia de la norma jurdica, dispuestas para producir utilidades sociales, el
desarrollo de las metas propuestas en beneficio de las comunidades y el
mejoramiento continuo de la calidad de vida de la poblacin (44)

Ante la dificultad de definir el objeto del Derecho Econmico, encontramos el
que para todo autor que quiera exponer la realidad del Derecho Econmico,
tendr necesariamente que basarse en el estado actual del Derecho
Econmico, pasaje que coincide cuando se trata de identificar al nuevo
Derecho Econmico.

En otras palabras, las normas establecidas en el Derecho Econmico tienen
por objetivo las actividades del mercado donde convergen los sujetos
econmicos.

3.4.- Su ubicacin: Pblico o
Privado. Divisin de Ulpiano.
Su Naturaleza

En el tema relacionado a los sujetos hicimos referencia al posicionamiento de
Witker al enmarcar al Estado como sujeto pero en un gran estadio de
actuaciones entorno a las fases de la economa, es decir desde la produccin
fase inicial hasta la final, esto es, el consumo, por tanto nos da idea que en esa
dimensin el Estado tiene afinidad en lo fundamentalmente pblico. Mucho mas
cuando el mismo actor acerca al Derecho Econmico al Derecho Pblico,
debido a que sus normas y principios son de carcter eminentemente pblico,
sin perjuicio de que existan manifestaciones del Derecho Privado, como sin
duda existirn, en particular en lo relacionado a la regulacin de las relaciones
jurdicas entre agentes privados.

Han sido muchas las manifestaciones sobre la ubicacin de la materia y tratar
de dar respuesta a la inquietud de que si el Derecho Econmico forma parte en
s del Derecho Pblico o del Derecho Privado, en consideracin si se est en
presencia de un conjunto de principios y normas jurdicas que cien su
actuacin relacional entre el Estado y los

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particulares o frente a principios o normas que regulan relaciones de agentes
econmicos privados.

Pblico o Privado.

Previo introducirnos a la ubicacin o la bsqueda de la naturaleza del Derecho
Econmico, empezaremos diciendo que el Derecho se ha dividido en las
categoras de Derecho Pblico y de Derecho Privado, posicin discutida y hoy
en franco debilitamiento su tendencia de aceptacin unnime, cuando
aparecen las denominadas parcelas del Ordenamiento jurdico en las que las
diferencias entre lo pblico y lo privado son evidentes, al definrselas como:
Derecho Pblico: conjunto de preceptos jurdicos destinados a la tutela y
defensa del ser humano y al cumplimiento de los intereses generales de la
comunidad. Mientras que al Derecho Privado, se lo identifica como un plazo de
normas jurdicas, pero su objetivo consiste en regular los intereses particulares
de los individuos, a travs de los cdigos y leyes que al efecto se dicten.

Anunciamos en el temario tratar de arribar a la naturaleza del Derecho
Econmico, nos adelantamos en proporcionar la naturaleza de la economa
que se basa en el derecho pblico y en el derecho privado, puesto que en el
primero existen relaciones entre el Estado y los individuos en una figura de
subordinacin y se encuentran tanto en el derecho penal, en el administrativo,
en el fiscal, en el laboral y el econmico.

Mientras que el derecho privado su objeto de estudio va por la armonizacin de
intereses y tutela del inters colectivo y de particulares en un marco de relacin
econmica. La doctrina privatista sustenta su base en el Contrato de
Rousseau, teora que considera los derechos y obligaciones sucesivos entre el
ente estatal y el gobernado, aplicado y armonizado mediante normas de
derecho pblico emanados de intereses particulares del derecho privado,
tutelado por el derecho pblico. La crtica que se hace a la doctrina privatista,
es que cuando el Estado contrata como persona moral a un particular, esta
relacin es tutelada por el derecho privado.

Es de aceptacin general la conducta de actuacin del derecho pblico en
cuanto a que protege la dignidad de la persona al inducir el ejercicio de los
derechos y deberes que le son propios; al asegurar que la comunidad poltica
de nuestra pertenencia nos proporcione respeto, tutela y realizacin de nuestra
identidad; al procurar que los

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2
gobernantes sirvan al bien comn, que es el de todos y del todo social; al
indicar que ste es eficaz cuando la cultura cvica y cierto grado de confianza
entre la ciudadana y las instituciones polticas garantizan la seguridad jurdica
condicin necesaria para el crecimiento y desarrollo econmico.

Encontramos en este paraje una sentencia, de que quien destruye la
seguridad jurdica destruye el derecho pblico; al relativismo social, con
valores frgiles y el individualismo que disuelve los vnculos sociales en los
egosmos, formalizan el Derecho Pblico que as pierde su carcter de marco
normativo; al notar que los cambios sociales se transfieren a ste, pero los
acoge selectivamente, como un humanitarismo que ennoblece la vida personal
y colectiva; es global, por que debe ser pensado globalmente y normado
localmente; por ltimo el Derecho Pblico no es ms que el Orden del
Orden Social No todo puede pedirse al derecho. Pero el Estado de Derecho
nos debe acompaar en el siglo XXI, con Derecho y Justicia.

Divisin de Ulpiano

Tambin es compartida esta divisin del derecho, trada por Ulpiano,
considerada de clsica, entre Derecho Pblico y Derecho Privado que
encuentra fundamento en las diferentes relaciones jurdicas que se llevan a
efecto en los acontecimientos de las sociedades occidentales. Lo encontramos:
a) en el Orden de las relaciones jurdicas orgnicas que pertenecen al Derecho
Pblico;

b) en el Orden de las relaciones jurdicas inorgnicas reservadas al Derecho
Privado.


En la primera, las que pertenecen al Derecho Pblico, se observa una clara
divisin entre el poder y deber manifestada en una relacin entre autoridad y
sbditos. En este escenario tenemos la relacin jurdica jerrquica entre el
Estado y los ciudadanos. Mientras, en la segunda, nicamente le pertenecen al
individuo y por ende no susceptible de divisin alguna. El tiempo ha ido
polarizando la preeminencia a las relaciones orgnicas, esto es, al Derecho
Pblico con clara inclinacin hacia lo social e introduccin del poder pblico en
el individuo.

En este cruce de normas orgnicas e inorgnicas, vacilan quienes balancean el
Derecho Econmico como un derecho social, aceptando ste como conjunto de
normas que emanan del Estado con el propsito de proteger a grupos dbiles o
desprotegidos, caso el del consumidor. Otros arriesgan diciendo que el
Derecho Econmico es un derecho

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3
mixto, interdisciplinario y de sntesis entre lo pblico y lo privado, contempla al
empresario y las actividades econmicas desde la perspectiva global desde la
cual supera la unilateralidad

Estas lneas conducen a meditar, que al tratar del Derecho Econmico y
aceptar que ste el es medio normativo que conduce la poltica del Estado, su
naturaleza es ser eminentemente pblico. Su constante accionar en la vida
diaria del convivir social su presencia evidenciadas en normas o conductas
sociales orientan a fines de desarrollo econmico y social, que el Estado se ha
marcado como convenientes, necesarias y posibles.

La divisin de Ulpiano y las coyunturales opiniones nos llevan afirmar que la
materia pertenece al Derecho Pblico, reposando dentro de l relaciones
privadas optativas fronterizas a otras ramas del derecho peculiarmente las
mercantiles.

Esa gama de normas de Derecho Econmico aceptadas se constituyen en las
preservadoras del orden pblico econmico de un pas, ellas son en general de
orden pblico, donde existen linderos tanto para un derecho social econmico
como para limitadas reas de derecho privado econmico, especialmente de
carcter empresarial y societario.

Su Naturaleza

Criterios enfilan a consensuar que entendindose el Derecho Econmico como
aquel que constituye, en su primera etapa, la herramienta jurdica de la
participacin del Estado en la economa, pues no lleva a dilataciones para
concluir que ste pertenece al mbito del Derecho Pblico. Reforzamos el
criterio si trasladamos la ptica vigente, como ese derecho que tiene sus bases
en el orden pblico econmico en la Constitucin Poltica- 1998- pues no es
otra cosa, reiteramos, instrumento de poltica conduciendo el cumplimiento de
objetivos que la Constitucin se ha formulado a cumplir, sea en los Principios
Generales, en la Planificacin econmica social, en el Rgimen tributario, en el
Rgimen agropecuario, en la del Banco Central, dentro del Presupuesto
General del Estado, en la inversin, dentro de la Modernidad del Estado, la ley
de Mercado de Valores y otras.





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4
La Ley Orgnica de Defensa del Consumidor es tratada dentro del estudio del
Derecho Econmico como parte de la misma, sin embargo, en esta rea
especial, participo del criterio de Zavala Ortiz y de Morales Godoy, al observar
que no solo encontramos en este caso normas y principios que se acercan al
Derecho Pblico, puesto que tambin existen normas regulatorias de
relaciones entre agentes privados como acontece en las disposiciones de la
relacin del consumidor que queda regulada e, incluso, limitada en ella la
autonoma de la voluntad de las partes.

Prolongando los trabajos sobre Derecho Econmico de Hctor Fix Zamudio y
coordinado por Hctor Cuadra afronta cuestiones respecto a la naturaleza de la
disciplina, procediendo a interrogarse:

Debemos atenernos a una concepcin amplia o restringida del Derecho
Econmico?. Es la concepcin finalista del Derecho Econmico la ms
acertada?.
Su contenido debe abrazar lo macroeconmico solamente, o debe tambin
comprender al Derecho Econmico sectorial y al derecho macroeconmico?.
Debemos considerar solamente como Derecho Econmico al Derecho
Pblico Econmico?.
De qu forma habremos de engarzar los problemas que aborda el Derecho
Econmico interno con aquellos de que se ocupa el Derecho Internacional
econmico con sus peculiaridades y rasgos propios?.

Jos Vicente Troya cultor del Derecho Econmico en Ecuador, en otro
segmento simboliza siete estadios para llegar a conclusin final de que el
Derecho Econmico es de naturaleza eminentemente pblica, reflexiones:

*La necesidad de una disciplina jurdica que gobierne la economa pblica, en
razn de que el derecho civil no era apropiado o al menos no era suficiente,
frente a las circunstancias histricas que hizo frente el derecho Econmico
como fundamento de la organizacin social y como un complemento al
derecho pblico y al derecho civil.
*El derecho pertenece al rea social, dentro de ella confluyen varios ramos del
saber: la sociologa, la antropologa, la poltica, la economa.
*El Derecho Econmico se explica dentro del rea social junto a la economa.
Para prospectar el Derecho Econmico no se debe prescindir de la
interdisciplina. Rangel Couto sostiene que es un instrumento para el logro de la
eficacia econmica y la justicia social.
*Se trata de un derecho en formacin; respecto a su autonoma no se ha
podido sustentarla cientficamente, pero s desde el punto de vista didctica. Se
afirma como disciplina acogida en pensum acadmicos de escuelas de derecho
y de economa.
*Los procesos de globalizacin de la economa, de modernizacin del Estado,
de liberalizacin y apertura econmica han modificado el surgimiento del
Derecho Econmico que estudia principalmente el rol del estado en la
economa y la de sus agentes econmicos de modo singular las empresas.
*La variable ecolgica se presenta como la molestia de neoliberales y
privatizadores. Expresin de Hernn Buche es elocuente al decir que el
ecologismo es el refugio de los estatistas, sobre aquello no es verdad, ha
existido que recursos de provisin indefinida se han vuelto escasos y deben ser
preservados. Para ello implantacin de polticas estatales deben procurar la
solucin de estos problemas.
*La gran apertura econmica y globalizacin de la economa modelan y
condicionan la economa de todos los pases e impulsan la conformacin de
grandes bloques. Surge la extraterritorialidad de las normas, reformas y
aceptacin de la jerarquizacin jurdica entre pases miembros de un Tratado o
Convenios (45)

Pertenencia del Derecho
Pblico Jos Vicente Troya.-

Estos estadios que reafirman al Derecho Pblico como matriz del Derecho
Econmico han sido concluidos por J.V. Troya diciendo que ste:

1. Constituye un conjunto de normas que pertenece preponderantemente
al derecho pblico;
2. Tiene como objeto la regulacin de la intervencin y participacin del
estado en la economa;
3. Tiene como objeto la regulacin de la participacin de otros agentes
econmicos, principalmente las empresas, en la economa;
4. Es evidente que el Derecho Econmico sigue teniendo vigencia, en
cuanto a sus contenidos y proyecciones, no puede ser extrao ante los
procesos de modernizacin y privatizacin, sin embargo, en ltimos
tiempos, paradjicamente para los neoliberales, se recomienda un
curioso proceso dentro del cual se solicita y reclama la accin y
presencia del estado.(46)



3.5.-Divisin del Derecho Econmico:

Derecho Privado Econmico-Derecho Pblico Econmico


Derecho Privado Econmico:

Tiene su campo de accin en la
actividad econmica privada. Su
sustento ideolgico est vinculada a
un sistema de economa de mercado.
Se distinguen dos sectores: Sector
Civil y Mercantil

reas Jurdicas

del Derecho Econmico


Derecho Pblico Econmico,

Se subdivide a la vez en:

Derecho Administrativo Econmico

Derecho Constitucional Econmico

Derecho Empresarial Econmico

Derecho Internacional Econmico

Derecho Penal Econmico;


Y tantos otros segn su enfoque econmico.


(Enfoque econmico comportamiento maximizador de forma ms explcita y
con mayor frecuencia de lo que hacen otros enfoques, tanto si es la funcin de
la utilidad o riqueza del consumidor, de la empresa, del sindicato o del
organismo gubernamental lo que maximiza )

3.5.1.-Derecho Privado Econmico, Segn la materia: Derecho Civil-
Derecho Mercantil

Partiendo de la primera divisin, encontramos el rea del Derecho Econmico
concerniente al derecho privado econmico y dentro de l al sector civil
normado dentro del contexto del llamado Derecho Civil; al igual el otro sector
denominado

Derecho Mercantil reglado dentro de la normatividad jurdica del llamado
derecho mercantil. Sobre ste ltimo Gavirrez dice que las denominaciones
tpicas de la materia Derecho Mercantil, Cdigo de Comercio llevan a juristas y
a no juristas a referir al comercio el objeto propio del Derecho Mercantil,
dividiendo lgicamente el concepto de esta rama jurdica de las palabras
empleadas para designarlas. Si el Derecho Administrativo es el que se refiere a
la Administracin, el derecho mercantil tiene que ser el que se refiere al trfico
de mercancas y Cdigo de Comercio el cdigo propio de la funcin econmica
comercial.

Sobre el concepto de Derecho Civil no existe unanimidad doctrinal, Abelardo
Torr atendiendo al contenido tradicional que se le asigna, dice: es el que rige
la capacidad genrica de las personas, as como las relaciones jurdicas
referentes a la familia y el patrimonio.(47). Al decir patrimonio, involucra el
rgimen de los derechos patrimoniales, as como los aspectos estrechamente
vinculados a ellos.

A este derecho se lo denomina en doctrina como derecho comn debido a que
se aplica a todas las personas, sin distincin de nacionalidad, sexo, profesin u
otras circunstancias. A diferencia del derecho especializado que se aplica a
personas que ejecutan actividad especfica, como el minero, el ecolgico, el
rural, el agropecuario, aplican a determinado sector; en cambio del civil rige
tanto para el minero, trabajador rural, ecologistas, agropecuarios. Adems
porque es un derecho supletorio, adems de su objeto propio, trata de otros no
previstos por las ramas especializadas.
Es un derecho importante del derecho privado, no se puede conocer a la
perfeccin el derecho privado sino se domina antes el derecho civil.

Sobre el concepto de Derecho Mercantil. Macas Hurtado, dice es el derecho
de los actos de comercio, con prescindencia del sujeto que los realiza, por eso
se lo llama objetivo; o es un derecho profesional, subjetivo, destinado a un
objeto: el comerciante o empresario. (48). A esta opinin se adiciona otras de
criterio objetivo al aceptar que dicho derecho rige las relaciones jurdicas
existentes entre personas que realizan simplemente, actos de comercio. Por
tanto no interesa ya el sujeto de la relacin jurdica, por que el derecho
comercial regir los actos mercantiles, sean o no realizados por comerciantes.
En doctrina se lo denomina tambin como Derecho Comercial, precisamente
en la fundamentacin que hace Gavirrez.
239


Este derecho tiene una caracterstica ser utilitario porque rige esencialmente
relaciones econmicas y onerosas. Es un sector del derecho privado donde tiene
importancia particular la costumbre, por su valor normativo e interpretativo. Dentro
del Derecho Econmico va una tendencia de la uniformidad en relacin con los
dems pases, debido a sus relaciones no solo internas sino con la habitualidad de
otras naciones. La uniformidad armoniza las normas de los pases con que se
comercia, produce facilidades en el intercambio de bienes y servicios, se
manifiestan en los tratados y convenios internacionales.

3.5.2.-Derecho Econmico Pblico:

Segn los enfoques:

El segundo sector, esto es, el concerniente al Derecho Econmico Pblico se
subdivide a su vez en un Derecho Administrativo Econmico, un Derecho
Constitucional Econmico, un Derecho Empresarial Econmico, un Derecho
Internacional Econmico, un Derecho Penal Econmico; y otros sin perjuicio que
fluyan en referencia al enfoque econmico de los mismos, puede ser un Derecho
ecolgico econmico.

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