Art 1

La libertad de expresin
en la Constitucin mexicana*
Miguel CARBONELL
Resumen
Miguel Carbonell analiza detalladamente el sentido estricto del artculo
sexto constitucional que establece la libertad de expresin en Mxico.
Cuestiona y argumenta la direccin del mismo a autoridades adminis-
trativas y judiciales excluyendo al Poder Legislativo. De forma completa
desarrolla las caractersticas de la libertad de expresin, sus lmites y
alcances dentro de la legislacin y jurisprudencia mexicana en materia
de medios de comunicacin, para retomar el caso particular desde la
ptica de la experiencia comparada. Finalmente, deja testimonio de las
diferencias que pudiera tomar el sentido de la libertad de expresin en
Mxico si la legislacin comprendiera de igual manera al Legislativo.
Abstract
Miguel Carbonell provides a detailed analysis of a strict interpretation of
article six of the Mexican Constitutional that codifies freedom of speech
in the country. The author questions and argues the sense of the cons-
titutional article in relation to administrative and judicial authorities, ex-
cluding the legislative branch of government. Carbonell fully develops
the characteristics of freedom of speech, its limits and scope in Mexican
legislation and jurisprudence in relation to the media, from the standpoint
of the comparative experiences in the field. Finally, he explains that the
differences that the meaning of freedom of speech could acquire in
Mexico if the countrys legislation on the issue also extended to the
legislative branch.
* Este texto forma parte de un estudio ms amplio, en curso de realizacin,
sobre los derechos fundamentales en la Constitucin mexicana.
Derecho Comparado de la Informacin
nmero 3, enero-junio de 2004, pp. 3-59.
1. Introduccin
El artculo 6o. de la Constitucin mexicana contiene la li-
bertad fundamental de expresin de las ideas en los si-
guientes trminos:
La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna in-
quisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ata-
que a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito
o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser
garantizado por el Estado.
Respecto al texto de este artculo, la primera cuestin
que llama la atencin es que parece dirigirse solamente
a las autoridades administrativas y judiciales, pero no a
las legislativas. Una regulacin muy diferente se encuen-
tra, por ejemplo, en la Primera Enmienda de la Constitu-
cin de los Estados Unidos, que establece que El Con-
greso no har ley alguna... que coarte la libertad de
palabra o de imprenta....
Ahora bien, en virtud de que la libertad de expresin
est incorporada en varios tratados internacionales de de-
rechos humanos que son derecho vigente en Mxico, la
obligacin de respetarla debe entenderse que se extiende
tambin al Poder Legislativo.
La libertad de expresin es una de las condiciones de
existencia y de posibilidad de un rgimen democrtico; en
otras palabras, la libertad de expresin es condicin ne-
cesaria (aunque no suficiente, desde luego) para que se
pueda considerar que en un determinado pas hay demo-
cracia.
La posibilidad de que todas las personas participen en
las discusiones pblicas es uno de los bienes ms pre-
ciados para una sociedad, y constituye el presupuesto ne-
cesario para la construccin de una racionalidad discur-
MIGUEL CARBONELL
4
siva (Habermas), que permita la generacin de consensos
y la toma de decisiones entre los componentes de los di-
versos grupos sociales, pero que tambin constituya un
cauce para la expresin de los disensos, que en la de-
mocracia son tan naturales (y necesarios) como los acuer-
dos. La deliberacin pblica realizada en libertad es una
de las caractersticas de los modernos regmenes demo-
crticos.
1
En palabras de Ignacio Villaverde, en los Esta-
dos democrticos, la libre discusin es un componente ju-
rdico previo a la toma de una decisin que afecta a la
colectividad, e inexcusable para su legitimacin... Sin una
discusin libre no es posible una realizacin cabal del Es-
tado democrtico.
2

La libertad de expresin es lo que permite la creacin
de la opinin pblica, esencial para darle contenido a va-
rios principios del Estado constitucional, como lo son al-
gunos derechos fundamentales (por ejemplo el derecho a
la informacin, el derecho de peticin o los derechos en
materia de participacin poltica); la existencia de una opi-
nin pblica libre y robusta tambin es una condicin para
el funcionamiento de la democracia representativa.
El intercambio de opiniones e informaciones que se ori-
gina con la discusin pblica contribuye a formar la opinin
personal, la cual, al juntarse con las de los dems inte-
grantes de la comunidad, conforma la opinin pblica, que
acaba manifestndose (a travs, entre otros, de los cana-
les de la democracia representativa) como voluntad jur-
dica del Estado.
3
LA LIBERTAD DE EXPRESIN
5
1 Al respecto, Elster, J on (comp.), La democracia deliberativa, Barcelona,
Gedisa, 2000.
2 Villaverde, Ignacio, Estado democrtico e informacin: el derecho a ser
informado, Oviedo, J unta General del Principado de Asturias, 1994, pp. 30 y 31.
3 Ibidem, p. 18.
Respecto a la institucin de la opinin pblica, el Tri-
bunal Constitucional espaol ha sostenido en una de sus
primeras sentencias que sin una comunicacin pblica li-
bre,
quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la
Constitucin consagra, reducidas a formas hueras las institu-
ciones representativas y absolutamente falseado el principio
de legitimidad democrtica... que es la base de toda nuestra
ordenacin jurdico-poltica (Sentencia 6/1981).
En otro pronunciamiento, el mismo Tribunal califica a
la opinin pblica como una institucin poltica fundamen-
tal, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico, que
es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento
del Estado democrtico (Sentencia 12/1982). El propio Tri-
bunal afirma que
El principio democrtico... presupone... el derecho de los ciu-
dadanos a contar con una amplia y adecuada informacin
respecto de los hechos, que les permita formar sus conviccio-
nes y participar en la discusin relativa a los asuntos pblicos
(Sentencia 159/1986).
La Declaracin francesa de 1789 recogi la libertad de
expresin, en su artculo 11, con las siguientes palabras:
La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones
es uno de los derechos ms preciados del hombre; todo ciu-
dadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremen-
te, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad pro-
duzca en los casos determinados por la ley.
La libertad de expresin tiene como consecuencia la
prohibicin de toda forma de censura, en un doble sentido:
no se puede censurar a los interlocutores en cuanto su-
MIGUEL CARBONELL
6
jetos dotados de la posibilidad de participar en los debates
de la res publica, por una parte; y no se puede tampoco
censurar ----al menos de forma previa---- los contenidos po-
sibles de la discusin: en principio, todos los temas son
discutibles dentro de una democracia.
La no censurabilidad de los sujetos tienen un carcter
prcticamente universal: nadie puede ser privado de la li-
bertad de hablar y expresarse como mejor le parezca; la
no censurabilidad de los contenidos, si bien no opera de
forma previa, como se acaba de mencionar, s encuentra
algunas limitaciones; como toda libertad, se debe ejercer
con responsabilidad.
La libertad de expresin y la prohibicin de la censura
previa no significan que no pueda haber reglas para el
ejercicio de dicha libertad. Sin embargo, las reglas deben
ser tales que la libertad siga teniendo sentido; como seala
el Comit de Derechos Civiles y Polticos de la ONU,
cuando un Estado Parte considera procedente imponer
restricciones al ejercicio de la libertad de expresin, stas
no debern poner en peligro ese derecho en s mismo.
4
Por ejemplo, no sera inconstitucional una regulacin que
estableciera el nivel mximo de decibeles que puede tener
un concierto en un parque; pero s lo sera si se prohibiera
a quienes profesan una cierta religin reunirse en ese mis-
mo parque para hablar sobre sus creencias.
5
Tambin sera inconstitucional que una agencia del go-
bierno estableciera mecanismos calificadores de las pu-
blicaciones para efectos distintos a los de la proteccin
de la infancia; por ejemplo, si la clasificacin tuviera por
7
4 Observacin General nmero 10, 19 periodo de sesiones, 1983, prrafo
4; consultable en Carbonell, Prez Portilla y Moguel (comps.), Derecho interna-
cional de los derechos humanos. Textos bsicos, Mxico, CNDH, Porra, 2002,
p. 269.
5 El ejemplo est tomado de Smolla, Rodney A., Free speech in an open
society, Nueva York, Alfred A. Knopf, 1992, p. 43.
objeto considerar a ciertos libros como obscenos, inde-
centes o impuros, pues en tal caso el efecto de dicha
clasificacin, aunque no conlleve la prohibicin directa
para imprimir o vender tales obras, podra resultar en una
prdida no justificada de lectores y en un perjuicio no le-
gtimo para quienes los escriben, los producen y los venden.
6
La prohibicin de la censura previa no impide que el
Estado pueda establecer un sistema de clasificacin para
las transmisiones de los medios de comunicacin, para los
espectculos pblicos o para ciertas publicaciones, tal
como lo establece la Convencin Americana de Derechos
Humanos en su artculo 13.4 y reconocido, a su vez, una
importante sentencia la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
7
En un Estado democrtico, no todas las expresiones
pueden tener el mismo valor ni gozar, en consecuencia,
de la misma proteccin constitucional. En Espaa, el Tri-
bunal Constitucional a travs de su jurisprudencia ha de-
lineado una escala de valores y de correlativas proteccio-
nes para distintos tipos de expresin.
8
As por ejemplo, el insulto o los juicios de valor formal-
mente injuriosos e innecesarios para la expresin de una
idea, pensamiento u opinin, carecen de proteccin cons-
titucional. En otro peldao se encontraran las opiniones,
es decir, los juicios de valor personales que no sean for-
malmente injuriosos e innecesarios para lo que se quiere
expresar, aunque contengan lo que se conoce como opi-
niones inquietantes o hirientes; esta opinin estara pro-
MIGUEL CARBONELL
8
6 ste fue el criterio de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso
Bantam Books vs. Sullivan, resuelto el 18 de febrero de 1963.
7 Caso ltima tentacin de Cristo, prrafo 70. Sobre la regulacin de la
libertad de expresin en el derecho internacional de los derechos humanos, cfr.
el apartado 5 infra.
8 Sigo la exposicin de Bastida, Francisco J . y Villaverde, Ignacio, Liberta-
des de expresin e informacin y medios de comunicacin. Prontuario de juris-
prudencia constitucional 1981-1998, Pamplona, Aranzadi, 1998, pp. 28 y 29.
tegida constitucionalmente por la libertad de expresin y
podra tener como contenido incluso la irona, la stira y la
burla. En otro escaln estara la informacin, entendiendo
por tal la narracin veraz de hechos, que estara protegida
como regla general, a menos que vulnere otros derechos
fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos
(por ejemplo, el honor o la intimidad). En otro nivel estara
la noticia, entendiendo por tal la narracin veraz de hechos
que tienen relevancia pblica, ya sea por los hechos en
s mismos, o por las personas que intervienen en ellos;
las noticias contribuyen de manera destacada a la creacin
de la opinin pblica libre. En el ltimo peldao se en-
contraran las falsedades, es decir, los rumores o insidias
que pretenden disfrazarse a travs de una narracin neu-
tral de hechos y que en realidad carecen por completo
de veracidad.
Como es obvio, la ubicacin de una expresin en las
anteriores clasificaciones no es fcil; particularmente,
como sealan Bastida y Villaverde, hay una amplia zona
gris, difcil de delimitar, entre las informaciones y las fal-
sedades. Como ms adelante se explica, en ocasiones
puede se complejo caracterizar el requisito de veracidad
(que no de verdad, como lo ha mal entendido alguna tesis
jurisprudencial en Mxico) y sus contenidos para efecto
de proteger la libertad de expresin.
Un sector especialmente sensible en cuanto a la regu-
lacin de la libertad de expresin es aquel en el que de
alguna manera interviene el Estado; ese supuesto se pue-
de actualizar cuando la libertad de expresin se ejerce en
edificios o terrenos propiedad del Estado, o bien cuando
tiene lugar en escuelas pblicas, o cuando se trata de
propaganda gubernamental, o cuando se regula la libertad
de expresin de los empleados gubernamentales, o cuan-
do la libertad de expresin se ejerce por un particular o
9
por un partido poltico con cargo a fondos pblicos. En
todos estos supuestos, as como en muchos otros simila-
res, la regulacin es necesaria y el contenido de la libertad
de expresin debe ser mantenido, aunque pueda tener
matices bajo ciertos supuestos.
9
2. Los lmites a la libertad de expresin
Las limitaciones que menciona el texto constitucional en
su artculo 6o. a la libertad de expresin son cuatro: los
ataques a la moral, los derechos de tercero, cuando se
provoque algn delito o cuando se perturbe el orden p-
blico. En virtud de la extrema vaguedad de los supuestos
mencionados, su interpretacin se debe realizar de forma
restrictiva, porque de otro modo no sera nada difcil con-
culcar ----en los hechos aduciendo un apoyo constitucional
poco preciso---- la libertad de expresin.
Sobre la poca precisin de los lmites establecidos por
el artculo 6o. a la libertad de expresin, J ess Orozco
Henrquez apunta que
...los trminos sumamente vagos, ambiguos e imprecisos en
que se encuentran redactadas las limitaciones a la libertad de
expresin ----sin que la legislacin secundaria, ni la jurispru-
dencia proporcionen un criterio seguro y fijo para establecer
en qu casos la libre expresin del pensamiento ataca la mo-
ral, los derechos de tercero o perturba el orden pblico---- ha
permitido su interpretacin y aplicacin arbitraria o caprichosa
por parte de las autoridades judiciales y administrativas, as
como, lo ms grave, la abstencin frecuente del ciudadano
para expresarse por razn de la inseguridad jurdica prevale-
ciente, ya que se teme que cierta expresin, aun cuando se
encuentre protegida en la mayora de los sistemas democr-
MIGUEL CARBONELL
10
9 Smolla, Rodney A., op. cit., p. 44.
ticos, pueda llegar a considerarse proscrita por los rganos
del Estado mexicano...
10
El caso de la moral (as, en singular) como lmite a
la libertad de expresin ilustra muy bien el carcter am-
biguo y difcil de determinar del contenido del artculo 6o.
constitucional.
11
Si se revisa la interpretacin que ha hecho
el Poder J udicial de la Federacin de este trmino, se
comprender su potencial inadecuacin a un contexto de-
mocrtico. La Corte ha dicho que:
Dado el carcter variable de la nocin de buenas costumbres
y de moral pblica, segn sea el ambiente o grado de cultura
de una comunidad determinada, es necesario dejar a los jue-
ces el cuidado de determinar cules actos pueden ser consi-
derados como impdicos, obscenos o contrarios al pudor p-
blico. A falta de un concepto exacto y de reglas fijas en la
materia de moralidad pblica, tiene el juez la obligacin de
interpretar lo que el comn de las gentes entienden por obs-
ceno u ofensivo al pudor, sin recurrir a procedimientos de
comprobacin, que slo son propios para resolver cuestiones
puramente tcnicas, Semanario J udicial de la Federacin,
quinta poca, primera sala, t. LVI, p. 133.
En otra tesis sobre las limitaciones a los derechos del
artculo 6o., aunque haciendo referencia especfica al de-
recho a la informacin, la Suprema Corte ha sostenido lo
siguiente:
DERECHO A LA INFORMACIN. SU EJ ERCICIO SE ENCUENTRA LIMI-
TADO TANTO POR LOS INTERESES NACIONALES Y DE LA SOCIEDAD,
11
10 Libertad de expresin, Diccionario de Derecho Constitucional, Mxico,
Porra, IIJ -UNAM, 2002, p. 361.
11 Para comprender cabalmente las consecuencias de la utilizacin del tr-
mino por la Constitucin debe verse tambin el artculo 2o. de la Ley de Imprenta;
sobre el tema, Lpez Aylln, Sergio, Notas para el estudio de las libertades de
expresin e imprenta en Mxico, Estudios en homenaje a don Manuel Gutirrez
de Velasco, Mxico, IIJ -UNAM, 2000, pp. 546 y ss.
COMO POR LOS DERECHOS DE TERCEROS. El derecho a la infor-
macin consagrado en la ltima parte del artculo 6o. de la
Constitucin Federal no es absoluto, sino que, como toda
garanta, se halla sujeto a limitaciones o excepciones que se
sustentan, fundamentalmente, en la proteccin de la seguri-
dad nacional y en el respeto tanto a los intereses de la so-
ciedad como a los derechos de los gobernados, limitaciones
que, incluso, han dado origen a la figura jurdica del secreto
de informacin que se conoce en la doctrina como reserva de
informacin o secreto burocrtico. En estas condiciones, al
encontrarse obligado el Estado, como sujeto pasivo de la ci-
tada garanta, a velar por dichos intereses, con apego a las
normas constitucionales y legales, el mencionado derecho no
puede ser garantizado indiscriminadamente, sino que el res-
peto a su ejercicio encuentra excepciones que lo regulan y a
su vez lo garantizan, en atencin a la materia a que se refiera;
as, en cuanto a la seguridad nacional, se tienen normas que,
por un lado, restringen el acceso a la informacin en esta
materia, en razn de que su conocimiento pblico puede ge-
nerar daos a los intereses nacionales y, por el otro, sancio-
nan la inobservancia de esa reserva; por lo que hace al inte-
rs social, se cuenta con normas que tienden a proteger la
averiguacin de los delitos, la salud y la moral pblicas, mien-
tras que por lo que respecta a la proteccin de la persona
existen normas que protegen el derecho a la vida o a la pri-
vacidad de los gobernados. Semanario J udicial de la Federa-
cin y su Gaceta, novena poca, pleno, t. XI, abril de 2000,
tesis P. LX/2000, p. 74.
De este ltimo criterio ----reciente, por cierto---- llaman la
atencin varios aspectos. Uno de ellos es que la Corte
inventa limitaciones que no se encuentran en el texto cons-
titucional; tal es el caso de los intereses nacionales o el
inters social. Si hubieran ledo a Ronald Dworkin se ha-
bran enterado de que los derechos fundamentales son,
justamente, triunfos frente a la mayora, por lo que contra
ellos no es posible invocar ningn tipo de inters supra-
MIGUEL CARBONELL
12
personal para limitarlos, a menos que dicho inters est
recogido en una norma del mismo rango que la que es-
tablece el derecho, o que dicha limitacin sea esencial
para preservar otro derecho fundamental.
Dworkin considera que
Los derechos individuales son triunfos polticos en manos de
los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por
alguna razn, una meta colectiva no es justificacin suficiente
para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o
hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les impon-
ga alguna prdida o perjuicio.
12
En el mismo sentido, autores como Luigi Ferrajoli o Er-
nesto Garzn Valds consideran que los derechos funda-
mentales conforman la esfera de lo no decidible por nin-
guna mayora, puesto que constituyen una especie de
coto vedado, cuya limitacin o afectacin no puede llevar
a cabo ninguna mayora (ni siquiera por unanimidad, dira
Ferrajoli), y mucho menos por cuestiones tan etreas
como lo pueden ser el inters nacional o el inters so-
cial.
13
De hecho, lo anterior, que vale para cualquier derecho
fundamental, es especialmente importante en el campo de
la libertad de expresin. Por ello algunos tribunales cons-
titucionales han sostenido el valor preferente de tal liber-
tad frente a otros derechos fundamentales. Tal es el caso
del Tribunal Constitucional espaol que entiende que la
vinculacin que la libertad de expresin tiene con el plu-
13
12 Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p. 37.
13 Ver Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales, Los derechos fundamen-
tales en la teora del derecho y Los fundamentos de los derechos fundamentales
en Ferrajoli, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, edic.
de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, 2001; Garzn Valds, Ernesto,
Representacin y democracia, en su libro Derecho, tica y poltica, Madrid,
CEC, 1993.
ralismo poltico le otorga una valoracin que trasciende
a la que es comn y propia de todos los derechos fun-
damentales (Sentencia 104/1986).
Francisco J . Laporta, recordando un argumento de Ale-
xander Meiklejohn, escribe que
la libertad de expresin no es una libertad ms que pueda
ponerse en la balanza al lado de otras libertades posibles
para pesarla y contrapesarla con ellas, prevaleciendo en unos
casos y quedando limitada en otros... No es una entre otras
libertades, sino el fundamento de todo el orden poltico.
14
El propio Laporta define a la posicin preferente del
derecho a la informacin en materia de control de cons-
titucionalidad como
aquella tendencia jurisprudencial que afirma que cuando el
derecho a informar libremente entra en conflicto con otros dere-
chos, aunque sean derechos fundamentales, tiende a super-
ponerse a ellos. Esa posicin es lo que explica que aspectos
del derecho a la intimidad y al honor de las personas pblicas
deban ceder ante el inters de la informacin.
15

El Tribunal Constitucional espaol se ha referido a la
posicin preferente de la libertad de expresin frente a
otros derechos fundamentales en los siguientes trminos:
Dada su funcin institucional, cuando se produzca una coli-
sin de la libertad de informacin con el derecho a la intimidad
y al honor aqulla goza, en general, de una posicin prefe-
rente y las restricciones que de dicho conflicto puedan deri-
varse a la libertad de informacin deben interpretarse de tal
modo que el contenido fundamental del derecho a la informa-
MIGUEL CARBONELL
14
14 El derecho a la informacin y sus enemigos, Claves de Razn Prctica,
Madrid, nm. 72, mayo de 1997, p. 14.
15 Ibidem, p. 16.
cin no resulte, dada su jerarqua institucional, desnaturaliza-
do ni incorrectamente relativizado. Sentencias 106/1986 y
159/1986.
Si cuando se ejerce el derecho a transmitir informacin res-
pecto de hechos o personas de relevancia pblica adquiere
preeminencia sobre el derecho a la intimidad y al honor con
los que puede entrar en colisin, resulta obligado concluir que
en esa confrontacin de derechos, el de la libertad de infor-
macin, como regla general, debe prevalecer siempre que la
informacin transmitida sea veraz, y est referida a asuntos
pblicos que son de inters general por las materias a que se
refieren, por las personas que en ellas intervienen, contribu-
yendo, en consecuencia, a la formacin de la opinin pblica.
En este caso el contenido del derecho de libre informacin
alcanza su mximo nivel de eficacia justificadora frente al de-
recho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como
lmite externo de las libertades de expresin e informacin.
Sentencia 107/1988.
Aparte de las mencionadas en el artculo 6o., otras li-
mitaciones a la libertad de expresin derivan del artculo
3o. constitucional que, interpretado a contrario sensu, in-
dica que la educacin no podr favorecer los privilegios
de raza, religin, grupos, sexos o individuos. Esta dispo-
sicin supone un lmite para todos los que intervienen en
los procesos educativos. El artculo 130 constitucional dis-
pone que los ministros de los cultos religiosos no podrn
oponerse, en los actos de culto o en publicaciones de
carcter religioso, a las leyes e instituciones del pas.
16
Finalmente, la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos de 1969 (conocida como Pacto de San J os) es-
tablece en su artculo 13 que la ley deber prohibir
15
16 Villanueva, Ernesto, Derecho mexicano de la informacin, Mxico, Oxford
University Press, 2000, pp. 34 y ss.
toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los
de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
17
3. Libertad de expresin y medios
de comunicacin
Del principio de libertad de expresin, algn pronuncia-
miento jurisprudencial ha deducido el derecho a crear me-
dios de comunicacin, si bien de forma limitada. Se trata
del siguiente criterio:
LIBERTAD DE EXPRESIN. RADIODIFUSORAS. CONCESIONES. Con-
forme al artculo 6o. constitucional, la manifestacin de ideas
no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa.
Ello se deriva de que, conforme a la filosofa que inspira nues-
tra Constitucin, el individuo tiene una esfera de derechos que
la autoridad no puede tocar, y esa esfera incluye la libertad
de expresin, de comunicarse ideas. La libre expresin es
bsica para que pueda pensarse siquiera en la existencia de
un sistema democrtico, en el que la soberana radica en el
pueblo, y en el que las autoridades slo pueden hacer aquello
que el pueblo las ha facultado para hacer, en la propia Cons-
titucin. Y la inclusin de un derecho en sta no implica que
el Estado lo haya concedido a los ciudadanos, sino que stos
se lo reservaron y decidieron garantizar su ejercicio mediante
la inclusin expresa de ese derecho en la propia Ley Funda-
mental, pues la Constitucin otorga la garanta, no el derecho
(artculos 1o. y 39). Y esa libertad de expresar las ideas y de
comunicarlas, incluye lgicamente tambin las ideas filosfi-
cas, cientficas, artsticas, religiosas, etctera, y todas las for-
mas y maneras como esas ideas y expresiones artsticas pue-
MIGUEL CARBONELL
16
17 Un repaso a los instrumentos internacionales en la materia puede verse
en Carpizo, J orge, Constitucin e informacin, en su libro Nuevos estudios
constitucionales, Mxico, Porra, IIJ -UNAM, 2000, pp. 403 y ss.
den difundirse, lo que incluye la poesa, la msica, etctera.
Ahora bien, la libertad constitucional de expresar ideas debe
incluir necesariamente la libertad constitucional de utilizar li-
bremente todos los medios de expresin, sean palabras o
conductas, en cuanto puedan difundir ideas. Y esto incluye
necesariamente tambin los medios masivos de difusin.
Pues sera absurdo, en la sociedad contempornea, que slo
la palabra hablada o escrita en forma individual estuviera
constitucionalmente protegida, dejando al arbitrio o monopolio
de las autoridades el uso, a su antojo, de los medios ma-
sivos de comunicacin modernos, como son la prensa, el
radio y la televisin. Y as como sera tirnico pensar que la
autoridad legislativa secundaria o que la autoridad administra-
tiva pudiesen limitar el nmero de publicaciones en el pas, o
en una regin del pas, a ttulo de proteger econmicamente
a los empresarios de las publicaciones limitativamente permi-
tidas, con lo que se favorecera un monopolio de la informa-
cin, as tambin resulta contrario a la libertad constitucional,
en principio, que se limite el uso de los canales de radio y
televisin con vista a proteger el inters mercantil de las emi-
soras limitativamente permitidas. Sin embargo, como por las
caractersticas de estos medios de comunicacin, el nmero
de canales utilizables tienen un lmite tcnico, es claro que el
Congreso puede reglamentar el uso de esos canales, y con-
cesionarlo, ya que se trata, adems, del uso del espacio te-
rritorial y del medio en que se propagan las ondas electro-
magnticas, como lo afirma el artculo 1o. de la Ley de Radio
y Televisin. Y como esos medios masivos de comunicacin
constituyen una actividad de inters pblico, el Congreso y las
autoridades administrativas deben vigilarla y protegerla, para
el debido cumplimiento de su funcin social. Pero, atento todo
lo que se lleva dicho, esa vigilancia y ese cuidado no deben
tender a limitar el nmero de canales en uso, con el objeto
de proteger las utilidades mercantiles de quienes han obteni-
do una concesin, sino que debe ejercerse de manera que
puedan ser utilizados todos los canales, independientemente
de la conveniencia mercantil de los primeros concesionarios
con miras a que haya los mximos elementos posibles de
17
difusin de ideas por esos medios, lo cual redundar en be-
neficio de los fines que se persiguen garantizando la libertad
de expresin: una vida democrtica ms plena, y tambin una
vida ms plena en los terrenos artsticos, filosfico, de simple
diversin, etctera. Y slo cuando esos altos fines puedan
resultar afectados, es cuando se podran limitar, razonando
esto cuidadosamente, los canales utilizables. Lo que las au-
toridades deben combatir es el monopolio monocromtico de
esos medios masivos de comunicacin. Y la nica razn para
prohibir el uso de nuevos canales, o para cancelar las conce-
siones y permisos de canales en uso, ser el evitar que se
forme un monopolio que coarte la libertad de expresin, o
impedir que los canales utilizables queden en manos de per-
sonas poco serias, que pudieran atacar indebidamente la mo-
ral o atacar indebidamente la vida privada de las personas,
cuando esas personas no sean pblicas y cuando los ataques
no tengan justificacin constitucional. Entender de otra forma
la intencin de la ley en el otorgamiento de concesiones y
permisos, sera darle un contenido contrario a las disposicio-
nes del artculo 6o. constitucional. Por otra parte, cuando se
va a otorgar una concesin, la Secretara de Comunicaciones
y Transportes debe hacer los estudios pertinentes, que deben
referirse a los requisitos legales a satisfacer, a la seriedad de
la instalacin y de su programacin y funcionamiento, y sobre
todo, a que no se constituyan monopolios monocromticos de
tan importantes medios masivos de difusin, pues aun las
estaciones comerciales difunden una ideologa ciertamente,
de manera directa o indirecta, al travs del contenido de sus
programas y anuncios. Y ese estudio que formulen las auto-
ridades debe darse a conocer ntegramente a las personas e
instituciones que pudieran resultar afectadas, para que estn
en oportunidad real de presentar sus objeciones, en trminos
del artculo 19 de la Ley Federal de Radio y Televisin, en
relacin con el artculo 14 constitucional; se violara la garan-
ta de audiencia de esos posibles afectados si tuviesen que
formular sus objeciones a ciegas, sin conocer en su plenitud
todos los elementos del estudio hecho por las autoridades.
Por ltimo, sobre esas objeciones las autoridades deben re-
MIGUEL CARBONELL
18
solver en forma fundada y motivada, pues el artculo 16 cons-
titucional exige que se funden y motiven las resoluciones que
puedan causar alguna molestia a los gobernados, en sus de-
rechos. O sea que aunque las autoridades deban resolver a
su libre juicio, esto no quiere decir que puedan resolver ca-
prichosamente y derogando la garanta constitucional de fun-
damentacin y motivacin, ni que su juicio quede exento
del control constitucional del juez de amparo, en trminos del
artculo 103, fraccin I, de la Constitucin Federal. Y si las
autoridades no formulan los estudios pertinentes, o no los dan
a conocer a los interesados, habr que mandar reponer el
procedimiento administrativo. Y si no fundan y motivan su
resolucin, incluyendo el rechazo de las objeciones, de ma-
nera que se trate de una violacin formal (omisin absoluta
de motivacin o de fundamentacin en ese aspecto), se de-
ber mandar reponer la resolucin reclamada. Semanario J u-
dicial de la Federacin, sptima poca, Tribunales Colegiados
de Circuito, t. 109-114, sexta parte, p. 120. Primer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Am-
paro en revisin 721/77. Victoria Graciela Alba de Llamas y
coagraviados, 25 de enero de 1978. Unanimidad de votos.
Ponente: Guillermo Guzmn Orozco. Secretario: Vctor Ma-
nuel Alcaraz Briones.
Muy parecidos al anterior, en la forma y en la materia,
son los pronunciamientos que siguen:
LIBERTAD DE EXPRESIN. LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA CARECE
DE FACULTADES PARA RESTRINGIRLA (CONCESIONES DE RADIO Y
TELEVISIN). Es derecho inalienable de los particulares el de
manifestar sus ideas y exigir informacin y si la libertad de ex-
presin, o sea, de expresar y recibir ideas, ha de tener algn
sentido democrtico y si la televisin y la radiodifusin son los
medios ms poderosos para la divulgacin de ideas polticas,
cientficas y artsticas, en cuyos campos no cabe de ninguna
manera ni la ms pequea posibilidad de intromisin del go-
bierno como censor, resulta absolutamente infundada la pre-
tensin de que la autoridad administrativa est facultada para
19
manejar a su albedro o a su capricho y conveniencia, las
concesiones de radiodifusin, con lo cual uno de los medios
ms poderosos de expresin de ideas polticas, cientficas y
artsticas, quedara sujeto a su sola voluntad, sin control al-
guno por el Poder Legislativo, para darle lineamientos a los
que deba ceirse en su actuacin, o sin control por el Poder
J udicial, el que tiene el derecho y la obligacin constitucional
de analizar todos los actos de las autoridades administrativas
que puedan lesionar en alguna forma los derechos constitu-
cionales de los particulares, de los cuales, uno de los ms
importantes, si no es el que ms, lo constituye la libertad de
expresin de ideas polticas, cientficas o artsticas, como se
ha dicho, sin que pueda ser suficientemente repetido. Sema-
nario J udicial de la Federacin, sptima poca, Tribunales
Colegiados de Circuito, t. 169-174, sexta parte, p. 119.
RADIO Y TELEVISIN. OTORGAMIENTO DE CONCESIONES. El artculo
6o. constitucional vino a garantizar explcitamente el derecho a
la informacin, que ya est implcito en todo sistema demo-
crtico, puesto que el voto de los ciudadanos tiene derecho a
ser un voto informado y no un voto a ciegas. Y habiendo
derecho a la informacin, es de verse que en los tiempos
actuales las radiodifusoras y las estaciones de televisin son
uno de los medios ms poderosos de expresar ideas y de
transmitir informacin, por lo que tambin es manifiesto que
las autoridades no pueden limitar el uso de los canales o
frecuencias disponibles, para establecer un floreciente nego-
cio comercial (con el pretexto de evitar competencia ruinosa
en esta materia), ni para establecer un monopolio monocro-
mtico o tendencioso de la informacin y de la difusin de
ideas y cultura en general, protegidas por el artculo 6o. cons-
titucional tambin. Ni podra la ley ordinaria darles tales facul-
tades, contra el espritu y contenido de las garantas consti-
tucionales. Por las mismas razones, cuando las autoridades
se ven obligadas, slo por la saturacin fsica de las frecuen-
cias disponibles, a limitar el uso de radiodifusoras o estacio-
nes de televisin, es claro que se deben ceir a los dictados
del inters comn, que est en la difusin de la mxima di-
MIGUEL CARBONELL
20
versidad de ideas informativas y culturales. Y es claro tambin
que en ese aspecto de control y limitacin, deben actuar con
facultades arbitrales reguladas por la ley, y no con facultades
discrecionales no sujetas a control constitucional, que les otor-
garan un poder desptico antidemocrtico, y tambin es claro
que las resoluciones que dicten escogiendo a un concesiona-
rio entre varios, debern estar cuidadosamente fundadas y
motivadas, y que deben exponerse en ellas claramente, al
alcance de todos y sin trminos esotricos, las razones que,
al establecer las comparaciones necesarias entre las caracte-
rsticas de las diversas solicitudes, hacen que una de ellas
sea mejor para el inters comn, as como tambin deben dar
a conocer a todos los solicitantes las caractersticas de las
dems solicitudes y estudios tcnicos formulados por ellas o
por los interesados, a fin de que no slo no haya una seleccin
desptica, sino de que tambin haya oportunidad de defensa
para los afectados, ya que stos malamente podrn objetar
adecuadamente una eleccin cuyas razones no se les han
dado a conocer. Pero tambin es de verse que si uno de los
concesionarios ofrece ms material informativo o de contenido
formativo, cultural o poltico, y otro ofrece ms material ligero
o intrascendente el inters comn, en principio y salvo prueba
en contrario, favorece al primero frente al solicitante de esp-
ritu ms comercial. Y tambin es de verse que la diversidad
de concesionarios favorece, en principio y salvo prueba en
contrario, una mejor difusin de informacin, una ms amplia
gama de ideas y, por lo mismo, los monopolios de estos me-
dios de informacin resultan en un adocenamiento contrario
al inters pblico. Luego, en principio y salvo prueba en con-
trario, se debe siempre favorecer al solicitante nuevo frente al
ya establecido, con miras al inters comn en que haya di-
versidad ideolgica en el uso de los medios de informacin y
difusin de cultura que utilizan las ondas electromagnticas.
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Pri-
mer Circuito. Amparo en revisin 654/78. Amn Simn Habib.
13 de diciembre de 1978. Mayora de votos. Ponente: Guiller-
mo Guzmn Orozco. Secretario: Vctor Manuel Alcaraz Brio-
nes, Semanario J udicial de la Federacin, sptima poca, Tri-
21
bunales Colegiados de Circuito, t. 115-120, sexta parte, p.
141.
En la jurisprudencia constitucional comparada este tipo
de pronunciamientos no son extraos. Han sido varios los
tribunales constitucionales que entienden que la libertad
de expresin exige el derecho a crear medios de comu-
nicacin, en tanto que son los instrumentos necesarios
para hacer de esa libertad una mera entelequia; en con-
secuencia, la prohibicin para poder crear esos medios
violara la libertad mencionada. En este sentido, el Tribunal
Constitucional espaol ha sostenido que el derecho a di-
fundir las ideas y opiniones comprende tambin, al menos
en principio, el derecho a crear los medios materiales a
travs de los cuales la difusin se hace posible (sentencias
206/1990, 119/1991, 31/1994 y 127/ 1994).
18
En particular, la sentencia 127/1994 entiende que
...la asuncin por los poderes pblicos de la actividad televi-
siva como servicio pblico, para abrir posteriormente su ges-
tin a los particulares, en la medida en que resultan afectados
derechos fundamentales, no puede tener otra justificacin que
la de servir a los intereses generales y asegurar la vigencia
de otros bienes y principios o derechos constitucionales, y no
la de acaparar indebidamente servicios televisivos que pue-
dan ser directamente prestados por los particulares en ejerci-
cio de su derecho general de libertad.
De la misma contundencia de los pronunciamientos
mencionados participa la Constitucin colombiana, la cual
protege en su artculo 20, la libertad de fundar medios de
comunicacin masiva, luego de mencionar la proteccin
a las libertades de expresin y de imprenta.
MIGUEL CARBONELL
22
18 Rodrguez Bereijo, lvaro, La libertad de informacin en la jurisprudencia
constitucional, Claves de Razn Prctica, Madrid, nm. 72, mayo de 1997, p. 7.
En la legislacin mexicana sobre medios de comunica-
cin, existen algunas limitaciones a la libertad de expre-
sin; por ejemplo, en el artculo 63 de la Ley Federal de
Radio y Televisin se establece que
Quedan prohibidas todas las transmisiones que causen la co-
rrupcin del lenguaje y las contrarias a las buenas costum-
bres, ya sea mediante expresiones maliciosas, palabras o
imgenes procaces, frases y escenas de doble sentido, apo-
loga de la violencia o del crimen; se prohbe, tambin, todo
aquello que sea denigrante u ofensivo para el culto cvico de
los hroes y para las creencias religiosas, o discriminatorio
de las razas; queda asimismo prohibido el empleo de recur-
sos de baja comicidad y sonidos ofensivos.
En el Reglamento de la Ley Federal de Radio y Tele-
visin
19
tambin hay algunos preceptos que guardan rela-
cin con la libertad de expresin, como los siguientes:
Artculo 36. Queda prohibido a los concesionarios, permisio-
narios, locutores, cronistas, comentaristas, artistas, anuncian-
tes, agencias de publicidad, publicistas y dems personas que
participen en la preparacin o realizacin de programas y pro-
paganda comercial por radio y televisin lo siguiente:
I. Efectuar transmisiones contrarias a la seguridad del Es-
tado, a la integridad nacional, a la paz o al orden pblico;
II. Todo aquello que sea denigrante y ofensivo para el culto
de los hroes o para las creencias religiosas, as como lo que,
directa o indirectamente discrimine cualesquiera razas;
III. Hacer apologa de la violencia, del crimen o de vicios;
IV. Realizar transmisiones que causen la corrupcin del
lenguaje y las contrarias a las buenas costumbres, ya sea
mediante palabras, actitudes o imgenes obscenas, frases o
23
19 De acuerdo con las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Fede-
racin del 10 de octubre de 2002.
escenas de doble sentido, sonidos ofensivos, gestos o actitu-
des insultantes, as como recursos de baja comicidad;
V. La emisin de textos de anuncios o propaganda comer-
cial que requiriendo la previa autorizacin oficial, no cuenten
con ella;
VI. Alterar sustancialmente los textos de boletines, informa-
ciones o programas que se proporcionen a las estaciones
para su transmisin con carcter oficial;
VII. Presentar escenas, imgenes o sonidos que induzcan
al alcoholismo, tabaquismo, uso de estupefacientes o de sus-
tancias psicotrpicas;
VIII. Transmitir informaciones que causen alarma o pnico
en el pblico;
Artculo 37. Se considera que se hace apologa de la violen-
cia, el crimen o los vicios en los siguientes casos:
I. Cuando se excite al desorden, se aconseje o se incite al
robo, al crimen, a la destruccin de bienes o se justifique la
comisin de los delitos o a sus autores;
II. Cuando se defiendan, disculpen o aconsejen los vicios;
III. Cuando se ensee o muestre la forma de realizar delitos
o practicar vicios, sin demostrar durante la transmisin las
consecuencias sociales adversas de esos hechos.
Artculo 44. Los comerciales filmados o aprobados para la
televisin, nacionales o extranjeros, debern ser aptos para
todo pblico.
Artculo 45. La publicidad de bebidas alcohlicas deber:
Abstenerse de toda exageracin;
Combinarse dentro del texto o alternarse con propaganda
de educacin higinica o del mejoramiento de la nutricin po-
pular; y
Hacerse a partir de las 22 horas de acuerdo con la fraccin
III del artculo 23.
MIGUEL CARBONELL
24
En el anuncio de bebidas alcohlicas, queda prohibido el
empleo de menores de edad. Asimismo, queda prohibido en
la publicidad de dichas bebidas, que se ingieran real o apa-
rentemente frente al pblico.
En otra tesis jurisprudencial del Poder J udicial de la Fe-
deracin de Mxico, la libertad de expresin se asocia con
el arte y la cultura, sectores de la vida social en los que el
Estado no podr imponer sus propios criterios estticos;
en este sentido, la libertad artstica y cultural est protegida
por el artculo 6o. constitucional al formar parte de la ge-
nrica libertad de expresin. El texto de la tesis aludida
es el siguiente:
LIBERTAD DE EXPRESIN EN MATERIA DE ARTE Y CULTURA. Con-
forme al artculo 6o. constitucional, la manifestacin de ideas
no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa,
sino en el caso de ataque a la moral, los derechos de tercero,
provoque algn delito o perturbe el orden pblico. Y es evi-
dente que ese derecho constitucionalmente garantizado inclu-
ye toda manifestacin artstica o cultural, ya que el arte y la
cultura son una manera de expresar tambin ideas y dado
que, por lo mismo, todo el acervo cultural del ciudadano est
protegido por la garanta constitucional. En consecuencia, se-
ra contrario a la libertad constitucional que las autoridades
pudieran, por cualquier ttulo, imponer patrones artsticos o
culturales a los ciudadanos, como si tuviesen facultades ms
altas que la Constitucin Federal, para decidir por los gober-
nados adultos qu clase de arte o de cultura les resulta con-
veniente asimilar, y como si los ciudadanos adultos no tuvie-
ran el derecho, reconocido y garantizado por la Constitucin
de elegir ellos mismos qu clase de elementos artsticos o
culturales desean asimilar. Y sera absurdo un proteccionismo
pseudonacionalista en estas materias, que impusiera a todo
un pueblo la obligacin de asimilar determinadas manifesta-
ciones culturales, mediocres o no, sacrificando la garanta
constitucional. Por otra parte, la proteccin a los ingresos pe-
25
cuniarios de los msicos y ejecutantes nacionales no puede
ser un valor tan alto que justifique el sacrificio de la libertad
artstica y cultural del pueblo mexicano, y la nica manera
aceptable de que se imponga el arte nacional ser el superar
su calidad, y el aprovechar las races culturales y la idiosin-
crasia del pueblo, las que pueden ser fomentadas, pero no
impuestas, por la autoridad. Una imposicin de la autoridad
al respecto, a ms de violar el derecho constitucional, vendra
ms bien a propiciar la mediocridad y la adulteracin de los
valores nacionales, a limitar el espritu creativo y a reducir las
capacidades de los mexicanos de estar al tanto y al nivel de
las corrientes artsticas extranjeras. Primer Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito, Amparo en re-
visin 487/76. Msica a su Servicio, S. A. 18 de enero de
1977. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmn
Orozco. Secretario: Mario Prez de Len E.
Los medios de comunicacin no tienen un papel sim-
plemente pasivo en el tema de la libertad de expresin;
no se limitan a ser vctimas de los atentados contra tan
importante libertad (aunque por desgracia lo han sido con
frecuencia en nuestra historia reciente). Por el contrario,
tienen una gran responsabilidad al ser los vehculos na-
turales para que las libertades comunicativas (expresin,
imprenta, informacin, etctera) sean una realidad y que
puedan servir al desarrollo de los procesos democrticos
formando una ciudadana bien informada, que conozca
sus derechos y sus obligaciones, que tenga las herramien-
tas necesarias para poder elegir bien a sus gobernantes.
La responsabilidad social de los medios y el lugar de la
libertad de expresin en el desarrollo democrtico es lo
que justifica que el estatuto jurdico de los medios y de
los profesionales que en ellos trabajan sea distinto al del
resto de las personas. A la par de un cmulo mayor de
obligaciones en comparacin con las que tienen otras ac-
tividades empresariales (por ejemplo, en cuanto al tiem-
MIGUEL CARBONELL
26
po/aire que los medios electrnicos deben ceder gratuita-
mente al Estado mexicano), tambin tienen ciertos derechos
que les pueden asegurar un correcto ejercicio de sus ta-
reas informativas (el secreto de las fuentes, entre otros).
Como quiera que sea, lo cierto es que los medios, si de-
sempean con responsabilidad y compromiso su labor,
contribuyen a hacer ms vigoroso el debate poltico y
nutren a la opinin pblica, requisitos ambos para poder
alcanzar una democracia consolidada.
Para asegurar la existencia en toda su amplitud de la
libertad de expresin, se deberan procurar por el Estado
una serie de condiciones que permitieran el pluralismo me-
ditico. El pluralismo meditico es un valor que hay que
preservar dentro de un Estado democrtico de derecho,
en la medida en que ese pluralismo permite crear una de
las condiciones de realizacin de una democracia conso-
lidada, como lo es la existencia de una opinin pblica
libre e informada.
20
Ahora bien, asumida esta premisa valorativa, tambin
se toma como punto de partida el hecho de que el plu-
ralismo meditico no es algo que siempre y en todos los
casos se produzca de una manera natural, sino que hay
ciertas condiciones que lo propician con mayor intensidad
y xito que otras.
El pluralismo meditico puede tener, como seala Bas-
tida Freijedo, una doble expresin. Por un lado, consiste
en la posibilidad de concurrencia del mayor nmero y di-
versidad de opiniones e informacin, lo que redundar en
un proceso de libre formacin de la opinin pblica; por
otro, en la posibilidad de que esa concurrencia llegue al
27
20 Vase las observaciones, en el mismo sentido, de Muoz-Alonso Ledo,
Alejandro, La democracia meditica, en Muoz-Alonso, A. y Rospir, J uan Igna-
cio (eds.), Democracia meditica y campaas electorales, Barcelona, Ariel, 1999,
pp. 13 y ss.
mayor nmero posible de personas. A la realizacin de
estos fines, aclara el mismo autor, se opone la concen-
tracin de los medios de comunicacin.
21
Este pluralismo, en consecuencia con lo anterior, no se
reduce a una vertiente puramente cuantitativa, sino que
tambin conlleva algn factor cualitativo que se concreta
en la presencia de diversidad de opiniones y de fuentes
de informacin.
22
A la luz de lo anterior se puede sostener que existir
pluralismo en los medios siempre y cuando: a) la infor-
macin pueda llegar a un nmero importante de ciudada-
nos o, por lo menos, est disponible para aquellos que
quieran utilizarla;
23
b) dicha informacin tenga su origen
en fuentes diferentes, es decir, que haya surgido o pueda
surgir de distintos puntos de, para decirlo de forma sim-
plificada, creacin de la noticia, y c) que el producto in-
formativo refleje el pluralismo social, poltico o cultural exis-
tente en una sociedad, es decir, que contenga el punto
de vista de varios y no de uno solo o de pocos de los
participantes en los circuitos pblicos de deliberacin e
intercambio.
Si esas tres condiciones no se dieran o se dieran de
forma deficiente, probablemente estaramos ante la pre-
sencia de la concentracin meditica, ya sea en cuanto
a los sujetos que reciben la informacin, a los que la crean
o a los productos que llegan al pblico, lo cual jugara en
MIGUEL CARBONELL
28
21 Concentracin de medios y pluralismo. Acordes y desacuerdos entre
pluralismo y mercado, en Carpizo, J orge y Carbonell, Miguel (coords.), Derechos
humanos y derecho a la informacin. Estudios en homenaje al maestro Mario de
la Cueva, Mxico, IIJ -UNAM, 2000 (hay una segunda edicin, Mxico, Porra-
UNAM, 2003).
22 Idem.
23 Como seala Ignacio Villaverde, Es preciso que el acceso a la informa-
cin est asegurado a todos, no a unos pocos; que la informacin transmitida
sea veraz y que la posibilidad de transmitirla no sea monopolio o patrimonio de
unos privilegiados, Estado democrtico e informacin, op. cit., p. 16.
contra del valor que para el Estado democrtico, como ya
se ha mencionado, supone la existencia de una opinin
pblica bien informada.
En orden a la consecucin de ese valor democrtico,
eventualmente, se tendrn que tomar una serie de medi-
das que influyan en el mercado y que consoliden o pro-
picien la existencia plural de la fuente noticiosa y del
contenido que transmitan los medios.
Owen Fiss se refiere en parte a lo anterior cuando se-
ala que
La democracia es un sistema de gobierno que atribuye la
responsabilidad final al pblico para que decida cmo quiere
vivir, pero supone que el pblico est completamente informa-
do cuando realiza ese juicio. La democracia requiere que el
pblico tenga toda la informacin relevante y que sea cons-
ciente de los puntos de vista opuestos o en conflicto sobre
todas las cuestiones. Una prensa libre debera hacer realidad
este supuesto. Una forma de expresar esto es decir que en
un sistema democrtico la misin de la prensa es producir un
debate sobre asuntos de importancia pblica que sea desin-
hibido, vigoroso y completamente abierto. Supngase, no
obstante, que la gente decida que est harta de este debate
pblico vigoroso, y que est interesada slo en entreteni-
mientos que embotan la mente o en peridicos, o programas
de televisin que dan cabida a sus fantasias sexuales. Nos
obligara una democracia a respetar esa eleccin? Pienso que
no, no ms de lo que un compromiso con la libertad contrac-
tual obliga a respetar un contrato en el cual alguien se vende
a s mismo como esclavo.
24
La concentracin meditica es hoy en da uno de los
peligros ms grandes para la libertad de expresin. Como
lo seala Fernando Vallespn,
29
24 La construccin de una prensa libre, en Fiss, Owen, Libertad de expre-
sin y estructura social, trad. de J orge F. Malem Sea, Mxico, Fontamara, 1997,
p. 183.
El mayor peligro para el libre acceso de los ciudadanos a la
informacin y para permitirles llegar a una opinin no proviene
ya, al menos en la inmensa mayora de los pases democr-
ticos, de las limitaciones formales a la libertad de expresin.
Obedece fundamentalmente al proceso de concentracin de
la propiedad de los medios en menos manos cada vez (el
imperio de Murdoch sera aqu el ejemplo ms relevante), as
como a la aparicin de medios y agencias transnacionales
que dictan de un modo sorprendentemente eficaz cules son
los hechos sobre los que debe informarse y cmo.
25
El fortalecimiento de la opinin pblica libre e informada
requiere de profundas transformaciones en el sistema ju-
rdico mexicano, pero tambin en su sistema de relaciones
de poder. Entre los cambios ms importantes que se de-
ben alcanzar, en referencia a los medios de comunicacin,
Sergio Lpez Aylln menciona los siguientes:
26
---- Creacin de reglas que permitan la transparencia em-
presarial de las personas jurdicas que se dedican a
la comunicacin, de forma que el pblico pueda iden-
tificar las fuentes de financiamiento y los intereses
de quienes le informan.
---- Modificacin de los criterios vigentes para la asigna-
cin de concesiones y permisos necesarios para ope-
rar medios de comunicacin masiva.
---- Establecer el acceso a los medios de los grupos so-
ciales y polticos significativos.
---- Evitar las prcticas monoplicas y la concentracin.
---- Regular los derechos de respuesta y rectificacin en
los medios de comunicacin masiva.
MIGUEL CARBONELL
30
25 El futuro de la poltica, Madrid, Taurus, 2000, p. 194. En el mismo sentido,
Ramonet, Ignacio, Nuevos imperios mediticos, en su libro La tirana de la
comunicacin, Madrid, Debate, 1998, pp. 205 y ss.
26 El derecho a la informacin como derecho fundamental, op. cit., pp.
176-179.
---- Crear mecanismos procesales para que los particu-
lares puedan corregir los eventuales excesos de los
medios de comunicacin.
---- Constituir un estatuto profesional aplicable a los co-
municadores, tal vez en la forma de cdigo deonto-
lgico.
Concretamente sobre el tema de la concentracin me-
ditica propongo lo siguiente como inicio de una reflexin
que debe ocupar a todos los que se preocupan y quieren
defender al sistema democrtico:
A) Una medida que ayudara en mucho a fomentar el
pluralismo meditico, sobre todo en la vertiente de plura-
lismo de los contenidos, es la creacin de una red de
medios pblicos de comunicacin, es decir, de medios que
sean propiedad del Estado mexicano. Bastara tal vez con
un canal de televisin abierto y con una estacin de radio
de alcance en todo el territorio.
27
La finalidad de estos me-
dios no sera otra ms que la de poder ofrecer una va
de expresin de los intereses generales ----que no siem-
pre ni necesariamente se pueden identificar con los inte-
reses mayoritarios----.
En este punto conviene hacer algunas precisiones. En
cuanto la financiacin de estos medios pblicos, sta no
podra provenir nicamente de la publicidad, pues en prin-
cipio no estaran compitiendo con los medios privados por
un sector muy grande de la audiencia, lo cual no los hara
tan atractivos para los grandes anunciantes.
28
El hecho
de desvincular a un medio de comunicacin de la nece-
sidad de tener anunciantes para poder ser viable econ-
31
27 Vase las observaciones de Orellana, Alfredo, Derecho a la informacin
y democracia: propuesta para una televisin pblica en Mxico, Mxico, ITAM,
tesis de licenciatura, 1995. En materia de radio ya existen algunas estaciones
de propiedad pblica, a cargo del Instituto Mexicano de la Radio (IMER).
28 Bastida, Francisco, op. cit.
micamente permite que ese medio (y, por ende, sus des-
tinatarios), se defienda en contra de la imposicin de pau-
tas culturales, polticas y sociales provenientes de quienes
tienen la posibilidad de controlar la publicidad. Como re-
cuerda Luis J avier Mieres,
Los intereses de los anunciantes ejercen una considerable
presin en la lnea editorial de la programacin audiovisual.
Desde el punto de vista publicitario, los programas ms valora-
dos son los que proporcionen una gran audiencia o se dirijan a
sectores de poblacin con alta capacidad de consumo y que
ofrezcan al espectador/consumidor una sensacin agradable,
proclive a adoptar decisiones consumistas. Los programas se-
rios o que traten temas especialmente controvertidos no son los
preferidos por los anunciantes para presentar sus productos.
29
Por otro lado, en lo que respecta al contenido que ofre-
cieran esos medios, se tendran que utilizar para difundir
noticias de inters general, as como programas que re-
flejaran el pluralismo social y poltico existente; esto inclu-
ye, desde luego, la emisin de contenidos que resulten
de inters para grupos minoritarios, pues se entiende que
los mayoritarios ya veran reflejados sus intereses en los
contenidos de los medios privados, enfocados a captar
audiencias de gran alcance, como seala Bastida.
30
Por
su parte, Mieres apunta que
El papel de las televisiones pblicas en el actual panorama
audiovisual debe ser el de constituir referentes de calidad,
satisfaciendo las demandas de los grupos minoritarios, pero,
tambin y sobre todo, ofreciendo una oferta de informacin
cultural y educacin dirigida a la generalidad de la poblacin.
31
MIGUEL CARBONELL
32
29 La regulacin de los contenidos audiovisuales: por qu y cmo regu-
lar?, op. cit.
30 Concentracin de medios y pluralismo, op. cit.
31 La regulacin de los contenidos audiovisuales: por qu y cmo regu-
lar?, op. cit.
Una razn adicional para defender la existencia de por
lo menos un medio televisivo y otro radiofnico que sean
de propiedad pblica consiste en que con esa medida se
contribuye a transparentar el sector de la comunicacin
de masas; de forma que podramos saber, en principio,
que la informacin que se transmita por los medios pbli-
cos no viene marcada por los juicios o intereses de los
dueos, por una parte, y podramos tambin conocer qui-
nes son los responsables de la obtencin y transmisin
de la informacin (el Estado a travs de determinados em-
pleados pblicos, en este caso), cuestin que no siempre
es clara por lo que hace a los medios privados.
32
B) Una segunda propuesta que habra que analizar y
que se ha venido repitiendo con insistencia en los ltimos
aos, es la de crear un rgano autnomo, preferiblemente
de rango constitucional, que se encargue de regular todo
lo relativo a los medios de comunicacin masiva.
33
Este
rgano, que Ernesto Villanueva ha propuesto que se llame
Consejo Nacional de Comunicacin Social
34
y que tiene
33
32 La necesidad de la transparencia en materia de medios de comunicacin
puede desprenderse, segn Sergio Lpez Aylln, del derecho fundamental a la
informacin previsto en el artculo 6o. constitucional, lo cual obligara a su futura
regulacin. Dicha transparencia creara condiciones para facilitar la inde-
pendencia de los medios con respecto a los centros de poder poltico y econ-
mico, y permitira al pblico identificar las fuentes de financiamiento y los intere-
ses de aquellos que le informan; El derecho a la informacin como derecho
fundamental, Derechos humanos y derecho a la informacin, cit. Sobre la tras-
parencia en la financiacin de los medios, conviene revisar el penltimo prrafo
del artculo 21 de la Constitucin italiana de 1947, que dispone lo siguiente: La
ley podr disponer por preceptos de carcter general que se den a conocer los
medios de financiacin de la prensa peridica. Este precepto, que en razn de
la poca en que fue creado se refiere solamente a uno de los medios de comu-
nicacin de masas (hoy en da ni siquiera el ms importante), puede servir de
modelo para que, con las adiciones necesarias, se introduzcan mandatos de
transparencia para los medios en los diversos textos constitucionales.
33 Vase, entre otros, Carpizo, J orge, Libertad de expresin, elecciones y
concesiones, La reforma de medios. Voces en torno a la iniciativa de Ley Fe-
deral de Comunicacin Social, Mxico, Cmara de Diputados, 1998, p. 55 y
Crespo, J os Antonio, La reforma definitiva, en la misma obra, p. 129.
34 Rgimen jurdico de las libertades de expresin e informacin en Mxico,
Mxico, IIJ -UNAM, 1998, p. 232.
antecedentes bien conocidos en otros pases, tendra a
su cargo vigilar la competencia en el sector de las comu-
nicaciones, asegurar el derecho de rplica, otorgar y re-
novar las concesiones para el caso de aquellos medios
que as lo requieran, y en general vigilara el cumplimiento
de todas las obligaciones del servicio pblico que tendran
a su cargo los medios concesionados.
Bastida hace notar la necesidad de que en la integracin
de este rgano se tome en cuenta a personas que tengan
relevancia cultural y que se encuentren al margen de
vinculaciones partidistas o empresariales; el mismo autor
propone que se las elija por diferentes grupos socialmente
relevantes.
35
Por su parte, Ernesto Villanueva propone que este r-
gano sobre los medios se integre por once miembros, de
los cuales tres seran designados por el presidente de la
Repblica, cuatro por el Senado de entre personas pro-
puestas por los concesionarios y permisionarios de radio
y televisin (dos) y por organizaciones de derechos hu-
manos, asociaciones de padres de familia, etctera (los
otros dos); los cuatro restantes seran nombrados por la
Cmara de Diputados a propuesta de diversas entidades
particulares, de la sociedad civil y de las universidades.
36
C) La tercera idea que convendra ir pensando y que
asegurara con alguna certeza el pluralismo meditico, es
la de introducir en el texto constitucional una disposicin
que asegure el acceso a los medios para los grupos po-
lticos (partidos y agrupaciones polticas) relevantes. Con-
cretamente, se tratara de que la oposicin parlamentaria
tuviera asegurada la posibilidad de responder a cualquier
programa o accin del gobierno.
MIGUEL CARBONELL
34
35 Concentracin de medios y pluralismo, op. cit.
36 Rgimen jurdico de las libertades de expresin e informacin en Mxico,
op. cit., pp. 233 y 234.
En el derecho constitucional comparado no son extraas
este tipo de disposiciones. De hecho, puede garantizarse
el acceso a los medios a la oposicin poltica que cuenten
con representacin parlamentaria, o bien a los grupos so-
ciales relevantes. En el primer caso se buscara tutelar la
correcta expresin en los medios del pluralismo poltico,
mientras que en el segundo se tratara de permitir el ac-
ceso a grupos sociales diversos para reflejar lo ms fiel-
mente posible el pluralismo social.
Un ejemplo del primer tipo de disposicin lo encontra-
mos en el artculo 40.2 de la Constitucin portuguesa de
1976, que dispone lo siguiente:
Los partidos polticos representados en la Asamblea de la
Repblica y que no formen parte del gobierno tendrn dere-
cho, segn los trminos de la ley, a unos tiempos de antena
en el servicio pblico de radio y televisin, que se prorratearn
segn la representatividad de cada uno, as como el derecho
de respuesta y de rplica poltica a las declaraciones pol-
ticas del Gobierno, de duracin y de relieve iguales a los
tiempos de antena y de las declaraciones del gobierno.
Un ejemplo del segundo tipo de regulacin lo suministra
el artculo 20.3 de la Constitucin espaola de 1978 cuyo
texto establece que
La ley regular la organizacin y el control parlamentario de
los medios de comunicacin social dependientes del Estado
o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos
medios de los grupos sociales y polticos significativos, res-
petando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas
de Espaa.
37
35
37 Sobre la interpretacin de este precepto, Polo Sabau, J os Ramn, Liber-
tad de expresin y derecho de acceso a los medios de comunicacin, Madrid,
CEPC, 2002.
Con este tipo de preceptos se garantiza, al menos ten-
dencialmente, la existencia del pluralismo meditico, sobre
todo en su vertiente de pluralidad de los contenidos. En
esa medida, tambin contribuyen a fortalecer el sistema
democrtico por su incidencia en la creacin de una opi-
nin pblica libre e informada de manera plural.
4. La libertad de expresin y los miembros
del Congreso de la Unin
El artculo 61 de la Constitucin mexicana prev, en su
primer prrafo, una proteccin especial para las opiniones
que emitan los legisladores del Congreso de la Unin en
el desempeo de sus funciones; su texto es el siguiente:
Los diputados y senadores son inviolables por las opi-
niones que manifiesten en el desempeo de sus cargos,
y jams podrn ser reconvenidos por ellas. El sentido de
este precepto es proteger a los parlamentarios a fin de que
se puedan expresar libremente, ejerciendo hasta donde lo
consideren prudente su derecho de crtica contra el gobierno,
sin que por ello puedan ser arrestados o demandados.
38
El artculo 61 debe interpretarse de forma conjunta con
las disposiciones del ttulo IV de la misma Constitucin,
en donde se contienen reglas especiales en materia de
responsabilidad de los funcionarios pblicos y, dentro de esa
categora, de los legisladores federales y locales.
Una de las cuestiones ms interesantes sobre el alcan-
ce de lo dispuesto por el artculo 61 tiene que ver con el
sentido que debe darse a la expresin en el desempeo
de sus cargos, puesto que el precepto mencionado no
est otorgando una inmunidad completa a las expresiones
MIGUEL CARBONELL
36
38 Gonzlez Oropeza, Manuel, Artculo 61, Constitucin Poltica de los Es-
tados Unidos Mexicanos comentada y concordada, 17a. ed., Mxico, Porra,
IIJ -UNAM, 2003, t. III, p. 106.
de los legisladores, sino solamente a aquellas que se emi-
tan justamente desempeando su cargo. La doctrina no
ha delimitado con claridad lo anterior, lo cual ha dado
como resultado que exista una frontera nebulosa entre
las acciones pblicas y las privadas,
39
por un lado, y
entre las pblicas que se realizan en el desempeo del
cargo y las pblicas realizadas sin desempear el cargo.
Una disposicin semejante se encuentra en la Consti-
tucin de los Estados Unidos (artculo I.6), la cual ha sido
objeto de diversas interpretaciones por su Suprema Cor-
te.
40
sta ha sealado que hay que distinguir entre las
actividades puramente legislativas y otras actividades po-
lticas. Adems de las expresiones vertidas desde la tri-
buna de las cmaras, la Corte advierte que tambin hay
otras actividades que deben estar protegidas por el privi-
legio parlamentario, como las votaciones, la preparacin
de las sesiones en Comisin, la conduccin de dichas se-
siones, etctera.
Dentro de las actividades polticas que no tendran la
proteccin reforzada del privilegio parlamentario, estaran
entre otras las que tuvieran por objeto ayudar a ciertos
individuos a conseguir contratos con agencias guberna-
mentales o las comunicaciones directas de los parlamen-
tarios con el pblico, por ejemplo a travs de comunicados
de prensa, apariciones en la televisin o publicacin de
libros y folletos; las publicaciones no estn protegidas por
el privilegio ni siquiera en el caso en que hubieran sido
previamente comunicadas en el curso de una actividad
legislativa que s estuviera protegida.
Otra cuestin interesante es que la Corte ha sostenido
que el privilegio parlamentario puede extenderse a los ayu-
37
39 Ibidem, p. 109.
40 Tribe, Laurence H., American Constitutional Law, 3a. ed., Nueva York,
Foundation Press, 2000, t. I, pp. 1013 y ss.
dantes o asesores de los congresistas, siempre que sus
actividades tuvieran la proteccin del privilegio en caso
de que hubieran sido realizadas por algn congresista.
Disposiciones parecidas a la del artculo 61 se encuen-
tran en el artculo 46.1 de la Constitucin alemana, la cual
contiene sin embargo una precisin sobre la que conviene
detenerse; el texto de ese precepto dispone que
Lo diputados no podrn en ningn momento ser sometidos a
un procedimiento judicial o disciplinario ni responsabilizados
en otra forma fuera del Bundestag a causa de su voto o de
una declaracin que hicieran en el Bundestag o en una de sus
comisiones. Esto no se aplicar a las ofensas calumniosas.
La ltima frase del precepto que se acaba de transcribir
es importante porque consigue poner en un cierto balance
la prerrogativa parlamentaria con los derechos fundamen-
tales del resto de los ciudadanos, de forma que la primera
no pueda arrollar a los segundos.
La inclusin de este lmite en el texto constitucional ale-
mn tambin pone de manifiesto que disposiciones como
la del artculo 61 de la Constitucin mexicana otorgan pre-
rrogativas para funcionarios pblicos y no verdaderos de-
rechos fundamentales; esto implica, entre otras cuestio-
nes, que el mtodo de interpretacin de aqullas no es
el mismo que el que se aplica a los derechos fundamen-
tales. En consecuencia, las prerrogativas parlamentarias
deben interpretarse restrictivamente, sobre todo si pueden
entrar en conflicto con un derecho fundamental (por ejem-
plo si pueden resultar en violaciones al derecho a la inti-
midad o al honor), incluyendo el derecho que tienen todas
las personas a acudir ante un tribunal para que, en con-
diciones de igualdad, se dirima cualquier cuestin que juz-
guen como litigiosa.
MIGUEL CARBONELL
38
En Espaa, una prerrogativa como la que se est es-
tudiando se encuentra prevista en el artculo 71.1 de la
Constitucin de 1978, que dispone: Los diputados y se-
nadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones mani-
festadas en el ejercicio de sus funciones.
41
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pro-
nunciarse en varias de sus sentencias sobre los alcances
de lo dispuesto en el artculo 71.1. Ha sostenido, entre
otros criterios, los siguientes:
La inviolabilidad es un privilegio de naturaleza sustantiva que
garantiza la irresponsabilidad jurdica de los parlamentarios
por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funcio-
nes, entendiendo por tales aquellas que realicen en actos
parlamentarios y en el seno de cualquiera de las articulacio-
nes de las Cortes Generales o, por excepcin, en actos ex-
teriores a la vida de las cmaras que sean reproduccin literal
de un acto parlamentario, siendo finalidad especfica del pri-
vilegio asegurar a travs de la libertad de expresin de los
parlamentarios, la libre formacin de la voluntad del rgano
legislativo al que pertenezcan. Sentencia 243/1988.
Las prerrogativas parlamentarias han de ser interpretadas
estrictamente para no devenir privilegios que puedan lesionar
derechos fundamentales de terceros... El inters, a cuyo ser-
vicio se encuentra establecida la inviolabilidad es el de la
proteccin de la libre discusin y decisin parlamentarias...
la prerrogativa puede amparar, tambin, los actos exteriores
a la vida de las cmaras, que no sean sino reproduccin literal
de un acto parlamentario. Sentencia 51/1985.
39
41 Para una primera aproximacin al tema, en la doctrina espaola, Clavero
Arvalo, Manuel F., Derechos fundamentales y prerrogativas parlamentarias,
Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca
de Enterra, Madrid, Civitas, 1991, pp. 2113 y ss.
5. La libertad de expresin en perspectiva
comparada y en el derecho internacional
de los derechos humanos
En el derecho comparado la regulacin constitucional
de la libertad de expresin suele ser un poco ms precisa
que la contenida en nuestro artculo 6o. As, por ejemplo,
la Constitucin espaola de 1978 dispone en su artculo
20 que
1. Se reconocen y protegen los derechos: A) A expresar y
difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones me-
diante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de repro-
duccin... 4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a
los derechos reconocidos en este ttulo, en los preceptos de
las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho
al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin
de la juventud y la infancia.
Por su parte, la Constitucin alemana de 1949 establece
en su artculo 5o. que
1. Todos tienen derecho a expresar y difundir su opinin de
palabra, por escrito y mediante la imagen y a informarse en
las fuentes de acceso general. Se garantizan la libertad de
prensa y la libertad de informacin radiofnica y cinematogr-
fica. No se podr establecer la censura. 2. Estos derechos no
tendrn ms lmites que los preceptos de las leyes generales,
las disposiciones legales para la proteccin de los menores y
el derecho al honor personal.
42
Por lo que hace a los textos de derecho internacional
de derechos humanos cabe destacar el artculo 19 de la
Declaracin de la ONU de 1948 que establece lo siguiente:
MIGUEL CARBONELL
40
42 Otros ejemplos, referidos a Constituciones latinoamericanas, en Villanue-
va, op. cit., pp. 19 y 20.
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de
expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a
causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informacio-
nes y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras,
por cualquier medio de expresin.
En el Prembulo de la propia Declaracin se hace ref-
erencia a la aspiracin de lograr el advenimiento de un
mundo en el que los seres humanos... disfruten de la li-
bertad de palabra.
El artculo 19 de la Declaracin ha sido muy relevante
para el desarrollo de los derechos humanos, tanto en el
plano internacional como en el que tiene que ver con
el derecho interno de muchos pases. Parte de su impor-
tancia radica en que hace explcito el carcter complejo
de la libertad de expresin, que requiere a la vez un es-
pacio de proteccin frente a molestias, pero que tambin
supone la posibilidad de allegarse informacin, de recibirla
de otras personas y de transmitirla. Esto es importante
porque para poder ejercer a plenitud la libertad de expre-
sin hay que tener algo qu decir, lo cual depende en
buena medida de que tengamos acceso a fuentes de in-
formacin que nutran nuestro criterio y permitan expandir
nuestra libertad de expresin. Adems de lo anterior, el
artculo 19 recoge tambin la libertad de opinin, que guar-
da estrecha cercana con la libertad de expresin, pero
que en el texto del artculo merece una mencin por se-
parado.
Otro texto internacional relevante en la materia es el
contenido en el artculo 19 del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos, cuyo texto establece que:
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda
persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacio-
41
nes e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o
por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio
del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa
deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,
puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesa-
rias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la repu-
tacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacio-
nal, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
El contenido de este artculo es reproducido, casi lite-
ralmente, por el artculo 13 del Pacto de San J os, el cual
sin embargo, ofrece (seguramente como resultado de la
penosa experiencia que en Amrica Latina hemos tenido
en la materia) alguna aportacin novedosa en sus prrafos
3 y 4, cuyo texto es el siguiente:
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales
o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radio-
elctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de
la informacin o por cualesquiera otros medios encaminados
a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opinio-
nes.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la
ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la
adolescencia...
El artculo 20 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos
contiene algunas limitaciones importantes y muy pertinen-
tes a la libertad de expresin; su texto dispone que 1.
Toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida
por la ley. Toda apologa del odio nacional, racial o reli-
gioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hos-
MIGUEL CARBONELL
42
tilidad o la violencia estar prohibida por la ley.
43
Con res-
pecto al contenido de este apartado 1, el Comit de Dere-
chos Civiles y Polticos de la ONU ha sostenido que dicha
prohibicin abarca toda forma de propaganda que ame-
nace con un acto de agresin o de quebrantamiento de
la paz contrario a la Carta de las Naciones Unidas o que
pueda llevar a tal acto.
44
En la Convencin de los Derechos del Nio se esta-
blecen la libertad de opinin y de expresin de los me-
nores en los artculos 12 y 13; el prrafo primero del ar-
tculo 12 dispone que
Los Estados partes garantizarn al nio que est en condicio-
nes de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nio.
Por su parte, el prrafo primero del artculo 13 seala
que
El nio tendr derecho a la libertad de expresin; ese derecho
incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de todo tipo, sin consideracin de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o impresas, en forma artstica o por
cualquier medio elegido por el nio.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
Caso ltima tentacin de Cristo, ha hecho reflexiones muy
interesantes sobre la libertad de expresin.
45
La Corte afir-
43
43 El mismo texto se reproduce en el artculo 13.5 del Pacto de San J os.
44 Opinin consultiva nmero 11, 19o. periodo de sesiones, 1983, consul-
table en Carbonell, Prez Portilla y Moguel, op. cit., p. 270.
45 Consultable en Garca Ramrez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, IIJ -UNAM, 2001, pp. 753
y ss.
m en su sentencia que la libertad de expresin tiene una
dimensin individual, una social o colectiva, y recordando
su propia opinin consultiva 5/85 sobre la colegiacin obli-
gatoria de periodistas, estima que la primera de tales di-
mensiones,
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menos-
cabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y
representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero im-
plica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamien-
to ajeno (prrafo 64).
Profundizando en el sentido y alcances de las dos di-
mensiones de la libertad de expresin, la Corte afirma que
65. Sobre la primera dimensin del derecho consagrado en el
artculo mencionado, la individual, la libertad de expresin no
se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o
escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el
derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pen-
samiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios.
En este sentido, la expresin y difusin del pensamiento y de
la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin
de las posibilidades de divulgacin representa directamente,
y en la misma medida, un lmite al derecho a expresarse
libremente.
66. Con respecto a la segunda dimensin del derecho con-
sagrado en el artculo 13 de la Convencin, la social, es me-
nester sealar que la libertad de expresin es un medio para
el intercambio de ideas e informaciones entre las personas;
comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus pun-
tos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a co-
nocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano comn
tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o
de la informacin de que disponen otros como el derecho a
difundir la propia.
MIGUEL CARBONELL
44
67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen
igual importancia y deben ser garantizadas en forma simult-
nea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pen-
samiento y de expresin en los trminos previsto por el artculo
13o. de la Convencin.
Ms adelante en la misma sentencia, la Corte afirma
que La libertad de expresin, como piedra angular de una
sociedad democrtica, es una condicin esencial para que
sta est suficientemente informada (prrafo 68).
Antes de esa famosa sentencia sobre la pelcula La l-
tima tentacin de Cristo, en la que se conden al Estado
chileno, la Corte haba sostenido tambin otras observa-
ciones interesantes sobre la libertad de expresin en la
opinin consultiva 5/85 sobre colegiacin obligatoria de los
periodistas;
46
as, por ejemplo, la Corte entiende que:
33. ...No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar
informada verazmente para fundamentar un rgimen de cen-
sura previa supuestamente destinado a eliminar las informa-
ciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco
sera admisible que, sobre la base del derecho a difundir in-
formaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o
privados sobre los medios de comunicacin para intentar mol-
dear la opinin pblica segn un solo punto de vista.
34. As, si en principio la libertad de expresin requiere que
los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos
a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya
individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso
a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto
de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos
instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla.
Son los medios de comunicacin social los que sirven para
materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal
modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuar-
45
46 Consultable en Garca Ramrez, op. cit., pp. 963 y ss.
se a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispen-
sable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo
monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma que
pretenda adoptar, y la garanta de la proteccin a la libertad
e independencia de los periodistas.
En el mismo mbito del sistema interamericano de pro-
teccin de los derechos humanos, debe hacerse referencia
a la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin,
adoptada por la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos en su 108 periodo ordinario de sesiones en octubre
de 2000, con fundamento en el ya citado artculo 13 del
Pacto de San J os; en dicha Declaracin se observan va-
rios prrafos que se corroboran buen parte de las cues-
tiones que se han expuesto en el presente apartado.
Por ejemplo, la Declaracin establece en parte el lla-
mado derecho a la autodeterminacin informativa y pro-
vee la base normativa para las acciones de habeas data,
en los siguientes trminos:
Toda persona tiene el derecho a acceder a la informacin
sobre s misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa,
ya est contenida en bases de datos, registros pblicos o
privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla,
rectificarla y/o enmendarla.
Tambin se refiere la Declaracin al derecho de acceso
a la informacin pblica, en su apartado 4:
El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho
fundamental de los individuos. Los Estados estn obligados a
garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio slo
admite limitaciones excepcionales que deben estar estableci-
das previamente por la ley para el caso que exista un peligro
real e inminente que amenace la seguridad nacional en so-
ciedades democrticas.
MIGUEL CARBONELL
46
De este precepto cabe destacar la adopcin del con-
cepto de peligro real e inminente (clear and presente
danger) como limitacin al derecho de acceso a la infor-
macin; se trata de un concepto creado y utilizado en mu-
chas de sus resoluciones por la Corte Suprema de los
Estados Unidos.
En otros apartados, la Declaracin se refiere a la pro-
hibicin de la censura previa y seala los lmites a la per-
secucin penal por abusos de la libertad de expresin.
En la parte que ahora interesa, su texto establece que
5. La censura previa, interferencia o presin directa o indirecta
sobre cualquier expresin, opinin o informacin difundida a
travs de cualquier medio de comunicacin oral, escrito, ar-
tstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley.
Las restricciones en la circulacin libre de ideas y opiniones,
como as tambin la imposicin arbitraria de informacin y la
creacin de obstculos al libre flujo informativo, violan el de-
recho a la libertad de expresin.
7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, opor-
tunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incom-
patibles con el derecho a la libertad de expresin reconocido
en los instrumentos internacionales.
10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la
investigacin y difusin de informacin de inters pblico. La
proteccin a la reputacin debe estar garantizada slo a tra-
vs de sanciones civiles, en los casos en que la persona
ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o par-
ticular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos
de inters pblico. Adems, en estos casos, debe probarse
que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo inten-
cin de infligir dao o pleno conocimiento de que se estaban
difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negli-
gencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
11. Los funcionarios pblicos estn sujetos a un mayor
escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan
47
la expresin ofensiva dirigida a funcionarios pblicos general-
mente conocidas como leyes de desacato atentan contra la
libertad de expresin y el derecho a la informacin.
La Declaracin tambin se detiene en el tema de la
pluralidad meditica, sobre el que ya nos hemos detenido.
En su prrafo 12 dispone que
Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los
medios de comunicacin deben estar sujetos a leyes antimo-
noplicas por cuanto conspiran contra la democracia al res-
tringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio
del derecho a la informacin de los ciudadanos. En ningn
caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de
comunicacin. Las asignaciones de radio y televisin deben
considerar criterios democrticos que garanticen una igualdad
de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los
mismos.
Finalmente, la Declaracin seala en su apartado 13 la
necesidad de que el Estado se mantenga neutral con res-
pecto a los medios, por ejemplo en el tema de la asigna-
cin de publicidad oficial, que suele ser una va indirecta
de presionar a los medios, as como en lo relativo al otor-
gamiento de prebendas tributarias, que tambin pueden
desbalancear la sana competencia entre medios. Su texto
es el siguiente:
La utilizacin del poder del Estado y los recursos de la ha-
cienda pblica; la concesin de prebendas arancelarias; la
asignacin arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y
crditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y te-
levisin, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o
premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los
medios de comunicacin en funcin de sus lneas informati-
vas, atenta contra la libertad de expresin y deben estar ex-
presamente prohibidos por la ley. Los medios de comunica-
MIGUEL CARBONELL
48
cin social tienen derecho a realizar su labor en forma inde-
pendiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar
la labor informativa de los comunicadores sociales son incom-
patibles con la libertad de expresin.
Como se ver en el siguiente apartado, varios de estos
conceptos son centrales para entender correctamente la
libertad de imprenta, y vienen a reiterar algunas de las
tesis que en ese mismo apartado se sostendrn en rela-
cin a la profunda inadecuacin de nuestra Ley de Im-
prenta de 1917 a un contexto democrtico.
Regresando al mbito del derecho comparado, puede
decirse que en Estados Unidos la libertad de expresin
est protegida por la Primera Enmienda de su Constitu-
cin, a cuyo texto ya se ha hecho referencia.
47
La juris-
prudencia norteamericana ha sido pionera en el tema de
la libertad de expresin y ha servido de modelo para los
pronunciamientos jurisprudenciales de muchos otros pa-
ses. Su abundancia hara imposible un estudio exhaustivo
en este momento, pero considero que vale la pena dete-
nerse aunque sea de forma superficial en algunos de sus
aspectos ms sobresalientes,
48
entre los que se encuen-
tran los cinco siguientes: a) el tema de la pornografa; b) el
tema del lenguaje del odio (particularmente la tesis del
riesgo claro e inminente de causar un dao de la sentencia
Brandenburg vs. Ohio); c) el financiamiento de la poltica;
d) la quema de banderas; y e) las crticas a funcionarios
pblicos (sobre todo las consideraciones de la Corte de
estados Unidos en el famoso caso New York Times vs.
Sullivan).
49
47 Sobre la historia de la Primera Enmienda en relacin con la libertad de
expresin, de entre lo mucho que se ha escrito, Reed Amar, Akhil, The Bill of
Rights, New Haven, Yale University Press, 1998, pp. 20-32.
48 Una exposicin de conjunto sobre el tema puede verse en Gunther, Ge-
rald, Individual Rights in Constitutional Law. Cases and Materials, 2a. ed., Mineo-
la, The Foundation Press, 1976, pp. 638 y ss., as como en la bibliografa citada
a continuacin.
A. La pornografa
El tema de la pornografa ha generado encendidos de-
bates constitucionales en varios pases y ha suscitado
puntos de vista contrarios en los estudios de los derechos
fundamentales.
49
Para una parte de la teora feminista, el
tema de la pornografa no tiene nada que ver con la li-
bertad de expresin ni con las concepciones morales de
las personas, sino que supone una forma directa de pre-
sentar el sometimiento de la mujer al dominio del hombre,
as como una incitacin a la violencia sexual y domstica.
50
Es importante reparar en el argumento de que, para esa
teora feminista, la pornografa no estara protegida por la
libertad de expresin, ya que no se trata de meras expre-
siones, sino de acciones y las acciones tienen un radio
de proteccin notablemente menor que la mera repre-
sentacin simblica de ideas, convicciones o, en general,
expresiones; pero para otros tericos importantes, como
Owen Fiss, la pornografa es una forma de expresin, de
los creadores y productores de la obra y, desde luego,
forma parte del discurso a travs del cual el pblico se com-
prende a s mismo y comprende el mundo al que se en-
frenta.
51
Las anteriores seran, en resumidas cuentas, las
bases del debate social y acadmico sobre el tema.
En la jurisprudencia de los Estados Unidos hay varios
casos relativos a la pornografa. El criterio de la Corte ha
MIGUEL CARBONELL
50
49 Vase por ejemplo el debate contenido en MacKinnon, Catharine y Pos-
ner, Richard, Derecho y pornografa, Bogot, Siglo del Hombre, Universidad de
los Andes, 1997; del mismo Posner, sobre el tema, Obsessed with Porno-
graphy, en su libro Overcoming Law, Cambridge, Harvard University Press, 2002
(7a. reimpresin), pp. 357 y ss. (en este ensayo, Posner tambin se ocupa de
discutir las tesis de MacKinnon).
50 Por ejemplo, MacKinnon, La pornografa no es un asunto moral, en Mac-
Kinnon y Posner, obra citada, pp. 45 y ss.
51 Fiss, Owen, La irona de la libertad de expresin, trad. de J orge Malem y
Vctor Ferreres, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 25.
sido variable y poco claro, pero en general ha dicho que
los actos obscenos no tiene cobertura constitucional bajo
la ptica de la Primera Enmienda. Ahora bien, ha puesto
requisitos a la calificacin de un acto como obsceno, de
tal forma que lo ser el que una obra que carezca seria-
mente de valor literario, artstico, poltico o cientfico, siem-
pre que a criterio de un ciudadano normal, que se base
en estndares comunes dentro de su comunidad, sea apa-
tentemente ofensivo por contener conductas sexuales pro-
hibidas por la ley y atienda nicamente a un inters lascivo
(Miller vs. California de 1973 y Paris Adult Theatre vs.
Slaton, del mismo ao).
En otro caso, la Corte tuvo que pronunciarse sobre una
ley de la ciudad de Indianpolis y del Condado de Marion,
que castigaba la pornografa al considerarla una forma de
discriminacin por razn de sexo (American Booksellers
Association Inc. vs. Hudnut de 1985); en su sentencia la
Corte afirm que todos los discursos estn protegidos, sin
importar qu tan dainos son; si se diera otra respuesta
a problemas complejos como el de la pornografa, afirma
la Corte, se estara dejando que el gobierno controle todas
las instituciones de la cultura, convirtindolo en un gran
censor, permitindole decidir qu pensamientos son bue-
nos para nosotros; al final confirmaba la inconstitucionali-
dad de la legislacin de Indianpolis.
52
51
52 A conclusiones parecidas arrib tambin la Corte Constitucional de Co-
lombia cuando tuvo que resolver sobre la remocin de una parte de las obras
que arte que se haban expuesto en una galera pblica, que fueron retiradas
porque a juicio de su director eran pornogrficas e indecentes; la Corte tutel el
derecho del autor bajo la perspectiva de que la libertad de expresin comprende
la posibilidad de dar a conocer las creaciones artsticas; citando el artculo 70
de la Constitucin colombiana que dispone que la cultura en sus diversas ma-
nifestaciones es fundamento de la nacionalidad, se preguntaba la Corte, Cmo
hacer efectivo tal reconocimiento y respeto por la diversidad si las autoridades,
en lugar de acatar y hacer cumplir el texto constitucional, se arrogan ilegtima-
mente la potestad de elegir, de entre esa pluralidad de manifestaciones que la
Constitucin legitima, nicamente las que a su juicio satisfacen los cnones
morales y estticos que estimen ortodoxos?; el texto de la sentencia (la T-104
La doctrina ha planteado si sera constitucional que una
ley retirara el apoyo de fondos pblicos para repre-
sentaciones artsticas que caigan en lo que la propia ley
puede considerar como obsceno. El tema es importante
ya que no se tratara de una accin que impide una de-
terminada forma de expresin, sino de una omisin (la
negativa a dar financiamiento) que podra dar lugar a algn
tipo de censura previa o que podra poner en aprietos el
principio de neutralidad del Estado frente a las manifes-
taciones artsticas o estticas de los individuos.
53
Y adems se trata de un tema actual en la medida en
que el Estado moderno interviene de forma intensa en mu-
chos aspectos de la vida social, algunos de los cuales
podran correr el riesgo de desaparecer si se dejaran al
juego libre de las fuerzas del mercado. Algunas expresio-
nes artsticas se encuentran en este ltimo supuesto y
por eso es importante determinar con qu criterios el Es-
tado puede subsidiar una expresin artstica o dejar de
hacerlo y si con ello vulnera o no un derecho fundamental.
B. El lenguaje del odio
En trminos generales, la Corte de Estados Unidos ha
considerado que todos los discursos deben ser protegidos,
aunque el Estado tiene la facultad de regular algunos as-
pectos, a fin de proteger otros derechos (por ejemplo, la
libertad de expresin de un individuo no se puede ejercer
dentro del despacho oval de la Casa Blanca, o dentro de
MIGUEL CARBONELL
52
de 1996; ponencia de Carlos Gaviria) se encuentra en el libro de MacKinnon y
Posner, Derecho y pornografa, op. cit., pp. 151 y ss., donde tambin puede
leerse la sentencia American Booksellers Association Inc. vs. Hudnut, de la Corte
de los Estados Unidos.
53 Vase el anlisis de Fiss, Owen, Libertad de expresin y estructura social,
cit., pp. 63 y ss.; del mismo autor, La irona de la libertad de expresin, op. cit.,
pp. 43 y ss.
la cocina de otra persona que nos presta para ello su
consentimiento), y que solamente se pueden limitar la emi-
sin de aquellos que representen un riesgo claro e inmi-
nente con respecto a un inters superior (compeling inte-
rest) del Estado. Dicha proteccin incluye discursos que
pueden ser particularmente ofensivos para la sensibilidad
o puntos de vista de otras personas,
54
como sucede con
el tema de la pornografa que se acaba de analizar.
Desde luego, de ese punto de vista no se desprende
que todos los discursos tengan la misma proteccin; es
comn en la doctrina norteamericana citar la expresin
empleada por Holmes, juez de la Corte Suprema, en la
sentencia Schenk vs. United States de 1919, de que no
hay ninguna buena razn para tutelar la expresin falsa
de un hombre que grita Fuego! en un teatro lleno de
gente. Para distinguir entre los discursos que merecen ser
protegidos y aquellos que no, la Corte, bajo las ideas del
propio Holmes en el caso Schenk, ide el test del peligro
claro e inminente (clear and present danger),
55
admitiendo
que se trataba de una cuestin que mereca ser ponde-
rada, ya que se requera una valoracin de proximidad y
de grado para determinar si ese peligro exista.
La tesis del peligro claro e inminente cobr todo su sen-
tido en el caso Brandenburg vs. Ohio de 1969, en el que
la Corte tuvo que decidir si mereca proteccin constitu-
cional un militante del Ku-Klux-Klan, que es la conocida
organizacin racista que defiende la supremaca de la raza
53
54 Cfr. Dworkin, Ronald, Free speech, politics and the dimensions fo demo-
cracy, incluido en su libro Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality,
Cambridge, Harvard University Press, 2002, pp. 365 y 366.
55 Un anlisis ms detenido de la doctrina del riesgo o peligro claro e inmi -
nente puede encontrarse en Coderch, Pablo Salvador (director), El mercado de
las ideas, Madrid, CEC, 1990, pp. 25 y ss. Dentro de la literatura constitucional
norteamericana, se puede ver el completo anlisis de Tribe, Laurence H., Ame-
rican Constitutional Law, 2a. ed., Nueva York, The Foundation Press, 1988, pp.
841 y ss.
blanca, que haba abogado por la violencia poltica y que
haba sido condenado por ello. La Corte protegi la libertad
de expresin empleando la nocin del peligro claro e in-
minente y sostuvo que el Estado no puede prohibir o pros-
cribir, abogar, en favor de la violencia ----salvo cuando ello
se dirige a incitar o producir de manera inminente una
accin ilegal----; en su sentencia, la Corte distingue entre
las fighting words o palabras provocadoras, que no ten-
dran proteccin constitucional (como tambin lo ha con-
siderado la Corte en el caso R.V.A. vs. City of St. Paul
de 1992, en el que tuvo que decidir sobre la constitucio-
nalidad de una norma que castigaba entre otras cuestio-
nes la quema de cruces), y la general advocacy of ideas,
o defensa general de ideas, que deben ser protegidas por
ms ofuscadas o errneas que nos parezcan.
En su sentencia del caso R.V.A, la Corte reconoce el
derecho del gobierno a regular las fighting words pero no
lo autoriza a distinguir dentro de ellas a las que le parez-
can polticamente incorrectas, limitando de esa manera un
discurso con base en la hostilidad o la simpata que tenga
hacia el mensaje subyacente; varios integrantes de la Cor-
te hicieron votos particulares sealando que las facultades
del gobierno para hacer frente a ese tipo de manifesta-
ciones deban ser ms amplias, sobre todo cuando se tra-
tara de actos dirigidos contra minoras tradicionalmente
discriminadas, como lo pueden ser las personas de color.
56
C. El financiamiento de la poltica
La historia constitucional norteamericana presenta mu-
chos casos interesantes para comprender los alcances de
los derechos fundamentales y, en general, para penetrar
MIGUEL CARBONELL
54
56 Ver las observaciones de Coderch, Pablo Salvador, El derecho de la li-
bertad, Madrid, CEC, 1993, pp. 20-23.
en la lgica del Estado constitucional, pero tambin nos
ofrece algunas decisiones que son difciles de entender
fuera del contexto social y poltico de los Estados Unidos.
Tal es el caso de los criterios de la Corte Suprema que
han entendido que la donacin de dinero a partidos u otras
organizaciones polticas es una manifestacin que forma
parte de la libertad de expresin y que, en consecuencia,
las leyes que la limiten deben ser cuidadosas de no in-
fringir la Primera Enmienda. Para la Corte, los gastos en
favor de un ideario poltico o realizados para promover o
combatir una determinada poltica pblica pueden formar
parte de la expresin a favor de un partido, un candidato
o una causa y en ese sentido los lmites que las leyes
puedan poner a esa expresin pueden vulnerar la Primera
Enmienda (se trata del caso Buckley vs. Valeo de 1976;
la misma tesis se aplic a la legitimidad de los gastos de
las grandes corporaciones en materia poltica en el caso
First National Bank of Boston vs. Belloti de 1978).
La doctrina ----aunque no de forma unnime---- se ha
mostrado muy crtica con el criterio de esa sentencia y
ha intentado demostrar que la donacin de dinero a las
campaas no es una expresin, por un lado, y que la
sentencia de la Corte tender a hacer de la cuestin eco-
nmica el factor determinante para una victoria electoral,
lo cual puede tener profundas consecuencias negativas
para la democracia en Estados Unidos.
57

Con respecto a lo primero, Owen Fiss concluye que las
donaciones a los partidos s estaran protegidas por la li-
bertad de expresin, ya que el dinero s es una expresin
o, ms exactamente, que el acto de gastar dinero es una
actividad tan expresiva como una manifestacin pblica,
y es una va tan importante para hacer avanzar los valores
55
57 Dworkin, Ronald, Free speech, politics and the dimensions fo democracy,
cit., pp. 351 y ss.
polticos de cada cual, como el acto de vender un libro,
58
si bien acepta que la limitacin a las donaciones podra
encontrarse en el principio de igualdad que protege la D-
cimocuarta Enmienda, ya que tales limitaciones situaran
a los pobres en una situacin de mayor igualdad poltica
respecto a los ricos, ofrecindoles de ese modo una opor-
tunidad para exponer sus intereses y para lograr que se
tomen medidas que mejoren su posicin econmica.
59
D. La quema de banderas
Como ya se ha dicho, la libertad de expresin alcanza
a proteger expresiones o ideas que consideramos profun-
damente equivocadas y que pueden parecer incluso ofen-
sivas para el criterio de la mayora de la poblacin; que
tales expresiones, pese a ello, puedan seguir teniendo lu-
gar en una sociedad democrtica es una nueva prueba
del carcter contramayoritario de los derechos fundamen-
tales.
Lo anterior viene al caso porque uno de las expresiones
simblicas que cuentan con mayor aprecio en muchos pa-
ses es la bandera nacional, la cual incluso puede llegar
a ser venerada. La Corte de Estados Unidos tuvo que
enfrentarse al caso de la constitucionalidad de una ley lo-
cal de Texas, que impona penas privativas de la libertad
a quien quemara la bandera estadounidense en pblico.
En la sentencia del caso Texas vs. J ahnson de 1989, la
Corte, en una votacin dividida de 5 contra 4, consider
que tales penas eran inconstitucionales pues limitaban in-
debidamente la libertad de expresin, una libertad que la
propia bandera contribua a defender. Quemar una ban-
dera, en opinin de la Corte, era nada ms que una ex-
MIGUEL CARBONELL
56
58 La irona de la libertad de expresin, op. cit., p. 26.
59 Ibidem, p. 22.
presin simblica. William Brennan, que fue el ponente
de la sentencia, afirm que es un principio inconmovible de
la Primera Enmienda que el gobierno no puede prohibir l a
expresin de una idea solamente porque la sociedad la en-
cuentre ofensiva o desagradable y asegur que el acto
de quema de bandera que se juzgaba en ningn momento
supuso una amenaza inminente para la paz social.
60
La sentencia del caso J ohnson desat una fuerte con-
troversia nacional y el Congreso de los Estados Unidos
dict una ley por medio de la cual prohiba la quema de
banderas. Al poco tiempo, la Corte, por la misma mayora
de 5 a 4, la declar tambin inconstitucional en el caso
United States vs. Eichman de 1990.
61
En su voto particular
a la sentencia, el juez J ohn Paul Stevens sostuvo que la
ley s era constitucional ya que no impeda que los ma-
nifestantes expresaran de muchas otras maneras sus
ideas de forma que la ley tena un impacto mnimo sobre
la libertad de expresin.
El Tribunal Constitucional Federal alemn ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre actos que, sin llegar
a quemarla, podran profanar o ser ofensivos para su ban-
dera; se trataba de una fotocomposicin que daba como
resultado, en la contraportada de un libro antimilitarista,
la imagen de un hombre orinando sobre la bandera ale-
mana. El Tribunal consider que dicha composicin sat-
rica estaba protegida por la libertad de expresin, ya que
el ncleo expresivo de la misma era simplemente una cr-
tica (aunque fuera en forma grosera o poco elegante) que
era constitucionalmente admisible.
62
57
60 Un anlisis ms detenido del caso puede verse en Coderch, El mercado
de las ideas, op. cit., pp. 36-45, con bibliografa adicional.
61 Un comentario a esta sentencia se encuentra en Coderch, El mercado de
las ideas, op. cit., pp. 525-528.
62 El caso es referido por Coderch, El derecho de la libertad, op. cit., p. 19.
E. La crtica a los funcionarios pblicos
Hay algunos casos en la historia constitucional nortea-
mericana que han tenido un impacto interno muy impor-
tante, y que tambin han contribuido al desarrollo de
importantes lneas de interpretacin judicial en otros pa-
ses. Casos como el Marbury vs. Madison, Brown vs. Board
of Education o Roe vs. Wade forman parte importante del
constitucionalismo contemporneo. En esa misma situa-
cin se encuentra el caso New York Times vs. Sullivan
de 1964, sobre la que se ha dicho que es probablemente
una de las sentencias ms citadas del siglo en los pases
de nuestra cultura.
63
El caso se gener porque L. B. Sullivan haba deman-
dado al peridico New York Times por publicar una inser-
cin pagada en la que cuatro clrigos afroamericanos del
Estado de Alabama criticaban la actuacin de las autori-
dades respecto a algunas manifestaciones en favor de los
derechos civiles, varias de ellas encabezadas por Martin
Luther King jr. El seor Sullivan se senta aludido por la
insercin, ya que era el responsable del cuerpo de polica
al que se criticaba, y sealaba que varias de las afirma-
ciones que se hacan eran falsas, como en efecto se de-
mostr que lo eran en el curso del juicio. Sullivan obtuvo
de los tribunales de Alabama el derecho a una indemni-
zacin por daos en su reputacin, profesin, negocio u
oficio, pero la Corte Suprema revoc esas sentencias al
declarar inconstitucional la ley en la que se basaban, ya
que violaba las enmiendas Primera y Dcimocuarta y su-
pona una vulneracin de la libertad de expresin.
La sentencia de la Corte fue dictada el 9 de marzo de
1964 bajo la ponencia del justice William Brennan y con
una votacin de 9 a 0.
MIGUEL CARBONELL
58
63 Coderch, El mercado de las ideas, op. cit., pp. 254 y 255; en ese mismo
libro puede encontrarse un extenso anlisis de la sentencia, pp. 254-260.
En la opinin de Brennan, la proteccin que la Consti-
tucin ofrece a la libertad de expresin no depende de la
verdad, popularidad o utilidad social de las ideas y creen-
cias manifestadas. Es ms, un cierto grado de abuso es
inseparable del uso adecuado de esa libertad, a partir de
la cual el gobierno y los tribunales deben permitir que se
desarrolle un debate desinhibido, robusto y abierto, lo
que puede incluir expresiones custicas, vehementes y a
veces ataques severos desagradables hacia el gobierno
y los funcionarios pblicos. Los enunciados errneos son
inevitables en un debate libre, y deben ser protegidos para
dejar a la libertad de expresin aire para que pueda res-
pirar y sobrevivir. Las normas deben impedir que un fun-
cionario pblico pueda demandar a un medio de comuni-
cacin o a un particular por daos causados por una
difamacin falsa relativa a su comportamiento oficial, a me-
nos que se pruebe con claridad convincente que la ex-
presin se hizo con malicia real, es decir, con conocimien-
to de que era falsa o con indiferente desconsideracin de
si era o no falsa.
En la jurisprudencia posterior, la Corte se ha mostrado
oscilante acerca de si la doctrina del caso Sullivan poda
extenderse a particulares, y concretamente a personajes
pblicos como actores, atletas o personas que, sin ser
funcionarios pblicos, eran conocidos por la opinin p-
blica. Bajo ciertas circunstancias la Corte ha extendido a
estos sujetos la tesis de Sullivan (por ejemplo, en Curtis
Publishing vs. Butts de 1972 o en Associated Press vs.
Walker de 1967), pero en otras no (como en Gertz vs.
Robert Welch Inc. de 1974).
El criterio de Sullivan fue retomado, en varias de sus
partes, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
el caso Lingens de 1986.
64
59
64 Ibidem, pp. 275 y ss.

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