Expediente 3412-2007violacion Sexual Presunta

FUENTE: Poder Judicial de Trujillo
www.lozavalos.com.pe/alertainformativa 1

Expediente : 3412-2007
Juzgado : Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo
Imputado : Erick Segundo Mario Arenas
Agraviado : B.C.R.S.
Delito : Violacin sexual de menor de edad (Art. 173, inc. 3 CP)
Juez : Dr. Giammpol Taboada Pilco
Asistente : Gabriela Quiroz Izquierdo

AUTO DE SOBRESEIMIENTO

RESOLUCION NUMERO TRES:
Trujillo, treintiuno de marzo del dos mil ocho.-

I. PARTE EXPOSITIVA:

La seora Fiscal Provincial Penal de la Segunda Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, presenta requerimiento de sobreseimiento en el proceso
seguido contra Erick Segundo Mario Arenas, por el delito de violacin sexual de
menor de edad, tipificado en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal,
modificado por Ley N 28704, en agravio de la menor de iniciales B.C.R.S.; se
corri traslado a los dems sujetos procesales por el plazo de diez das, sin que se
presente oposicin alguna; se realiz la Audiencia Preliminar en la Sala de
Audiencias del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, con fecha diecisiete de marzo del dos mil ocho,
conforme al registro de audio que obra en archivo, habindose recepcionado la
carpeta fiscal para su anlisis; siendo el estado del proceso el de expedir auto de
sobreseimiento.

II. PARTE CONSIDERATIVA:

1. ITINERARIO PROCESAL

Noticia criminal

1.1. Con fecha diecisis de abril del dos mil siete, la ciudadana Karen Anali Rodrguez
Santilln se presenta ante la Comisara PNP La Noria de la ciudad de Trujillo, para
formular denuncia verbal, debido a que su hermana menor de iniciales BCRS de
diecisis aos de edad, haba salido de su casa el da viernes trece de abril del dos
mil siete, a las diecisiete horas, con direccin a su centro de estudios ubicado en el
Jirn Independencia y Alfonso Ugarte de Trujillo, sin que haya retornado a su


domicilio, desconociendo su paradero, presumiendo que se encontraba con la
persona de Erick Segundo Mario Arenas, porque eran enamorados.

1.2. Con fecha dieciocho de abril del dos mil siete, el SOT2 PNP Ruperto Zapata
Coronado operador de la Mvil PG-0402 de Radio Patrulla, dio cuenta que a las
quince horas con diez minutos del mismo da, se desplaz a la cuadra tres del
Jirn Paraguay en la Urbanizacin El Recreo, a solicitud de Karen Anali
Rodrguez Santilln, encontrando en el interior del Hostal Paraguay a su hermana
menor de iniciales BCRS.

Etapa de Investigacin Preparatoria

1.3. Con fecha veintiuno de mayo del dos mil siete, la doctora Rosa Mara Vega Lujn
Fiscal Provincial de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo
en adelante 2FPPCT-, mediante oficio N 1348-07-CPNP.LNA/SL de fecha
catorce de mayo del dos mil siete remitido por el Comisario Mayor PNP William
Centurin Caballero de la Comisara La Noria, toma conocimiento de la denuncia
verbal de la ciudadana Karen Anali Rodrguez Santilln, procediendo a dictar
disposicin de investigacin preliminar, como lo prev los artculos 329 y
330 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
1
en adelante CPP- (folios 13 y 14 de la
carpeta fiscal), contra Erick Segundo Mario Arenas, por la presunta comisin del
delito de violacin sexual de menor de edad tipificado en el artculo 173, inciso 3)
del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28704 en agravio de la menor de
iniciales BCRS, con la finalidad de realizar los actos urgentes e inaplazables
destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y
su delictuosidad.

1.4 Con fecha dieciocho de julio del dos mil siete, la 2FPPCT dicta disposicin de
formalizacin de la investigacin preparatoria, como lo prev el artculo 334
del CPP (folios 56 a 58), contra Erick Segundo Mario Arenas por la presunta
comisin del delito de violacin sexual de menor de edad tipificado en el artculo
173, inciso 3) del Cdigo Penal, delimitando como hechos incriminatorios, que el
ciudadano Erick Segundo Mario Arenas en adelante el imputado- habra
mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada de iniciales BCRS, con
fecha de nacimiento el seis de noviembre de mil novecientos noventa, contando
con su consentimiento por ser su enamorado, la primera vez en el mes de
septiembre del dos mil seis en la casa del imputado, cuando la agraviada contaba
con quince aos de edad, en tanto que los dems encuentros sexuales tuvieron
lugar en los meses de enero y abril del dos mil siete en el Hostal Paraguay, cuando
la agraviada haba cumplido diecisis aos de edad.

1
Cdigo Procesal Penal del 2004, vigente en el Distrito Judicial de La Libertad, desde el 01 de abril del 2007.


1.5. Con fecha veintitrs de noviembre del dos mil siete, la 2FPPCT dicta disposicin
de conclusin de la investigacin preparatoria (folios 117), por haberse
vencido el plazo de investigacin previsto en el artculo 342, numeral 1 del CPP.

Etapa Intermedia

1.6. Con fecha cuatro de febrero del dos mil ocho, la 2FPPCT formula
requerimiento de sobreseimiento, invocando las causales previstas en el
artculo 344, numeral 2, incisos b) y d) del CPP, consistente en que el hecho
imputado no es tpico, as como tampoco existe razonablemente la posibilidad de
incorporar nuevos datos a la investigacin y no hay elementos de conviccin
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, para ello,
insta el control difuso por inaplicacin del artculo 173, inciso 3) del Cdigo
Penal, modificado por Ley N 28704, por colisionar con diversas normas de la
Constitucin Poltica del Estado.

2. HECHOS RELEVANTES ACREDITADOS

Diferencia etrea

2.1. El imputado Erick Segundo Mario Arenas (sujeto activo), ha nacido en Trujillo
con fecha primero de octubre de mil novecientos ochenticuatro como consta de la ficha de
RENIEC (folios 15), del documento nacional de identidad (folios 39) y la partida
de nacimiento (folios 40), contando a la fecha del primer acto sexual con la menor
agraviada ocurrido en septiembre del 2006, con veintin aos de edad. Por su
parte la agraviada BCRS (sujeto pasivo), ha nacido en Pataz con fecha seis de
noviembre de mil novecientos noventa, como consta de la partida de nacimiento expedida
por la Oficina de Registros Civiles de la Municipalidad Distrital de Pataz (folios
11), contando a la fecha del primer acto sexual con el imputado ocurrido en
septiembre del 2006, con quince aos de edad. En suma, el primer encuentro
sexual tuvo lugar cuando el imputado era mayor de edad (21 aos) y la agraviada
era menor de edad (15 aos), llevndose una diferencia etrea prudencial de seis
aos.

Condiciones personales

2.2. El imputado es estudiante de Derecho de la Universidad Particular Csar Vallejo
de la ciudad de Trujillo desde el ao 2004, tiene la condicin civil de soltero y
domicilia con sus dos hermanos y su padre en la calle Baltasar Gaviln manzana F,
lote 18, Urbanizacin Santo Dominguito, Trujillo, como consta de la ficha de
matricula universitaria (folios 41 y 42) y de su declaracin (folios 44 a 46). No
registra antecedentes policiales como se acredita con el reporte del Jefe OFICRI
(folios 61), tampoco registra antecedentes penales como consta del reporte


emitido por el Jefe del Registro Central de Condenas (folios 69), ni antecedentes
judiciales como se verifica del reporte emitido por la Directora de la Oficina de
Registro Penitenciario (folios 70). No tiene bienes inmuebles, ni bienes muebles
inscritos en registros pblicos como consta de los informes de SUNARP (folios
96 y 97).

2.3. La agraviada es estudiante de tercer ao de educacin secundaria del colegio
ubicado en el jirn independencia y Alfonso Ugarte de la ciudad de Trujillo, tiene
la condicin civil de soltera y domicilia con su hermana Karen Anali Rodrguez
Santilln en la calle Baltasar Gaviln manzana G, lote 2, Urbanizacin Santo
Dominguito, Trujillo, como consta de su declaracin (folios 05 y 06). Tiene
inteligencia dentro de los parmetros normales para su edad y nivel educativo
como consta de la Evolucin Psiquitrica N 003461-2007-PSQ de fecha
veintiocho de mayo del dos mil siete elaborado por el Psiquiatra de la Divisin
Mdico Legal La Libertad Jos Angel Holgado Minaya (folios 101 a 104).

2.4. Como se advierte, el imputado y la agraviada tienen la condicin de estudiantes,
libres de impedimento matrimonial y se encuentran en estado normal de sus
capacidades intelectivas, para comprender las consecuencias de sus actos.

Vinculo sentimental

2.5. La agraviada en su declaracin ante la Fiscal Provincial de Familia (folios 05 y 06)
ha referido que el imputado era su enamorado desde mayo del 2006 hasta el 18 de abril
del 2007, en que me intervino personal policial en un hostal llamado Paraguay, as
mismo, agrega que, lo conoc en mi barrio porque el tambin vive por all, yo sala a jugar
voley con mi hermana y mis primas y el tambin jugaba voley, hacindonos amigos y l se
comunicaba conmigo por Internet, me invitaba al cine y nos hicimos enamorados. Por su
parte, el imputado en su declaracin (folios 44 a 46) ha manifestado que eran
enamorados desde mediados de abril del 2006, pero a partir de la presente denuncia ya no
tenemos ningn tipo de acercamiento.

2.6. La existencia del vinculo sentimental entre el imputado y la agraviada como
enamorados, resulta suficientemente acreditada por el contenido afirmativo,
coincidente y congruente de sus respectivas declaraciones, lo que incluso era de
conocimiento y consentimiento de la hermana mayor de la agraviada,
Karen Anali Rodrguez Santilln como consta de su declaracin (folios 18 a 21), al
manifestar que mi hermana BCRS me cont que ella y la persona de Erick Segundo
Marios Arenas eran enamorados desde el 20 de abril del 2006, ante lo cual le dije que lo
quera conocer y darle confianza para que ella me cuente, al principio no vi nada malo en ese
muchacho e inclusive como era miembro de la misma Iglesia a la que yo asista en donde se
bautizo, me pareci bien que fueran enamorados.



Relacin sexual consumada

ha referido que en septiembre del 2006, en el domicilio de l tuvimos relaciones sexuales la
primera vez con mi consentimiento y el da 13 de abril del 2007, tambin tuve relaciones
sexuales y el da 16 de abril del 2007 en un Hostal Paraguay. Por su parte, el imputado
en su declaracin (folios 44 a 46) ha manifestado que si es cierto que hemos mantenido
relaciones sexuales, que no recuerdo bien la fecha de la primera vez, pero fue entre septiembre y
octubre del dos mil seis en mi casa, luego a principios de enero del 2007 en el Hostal Paraguay
ubicado en la urbanizacin el Recreo, y la ltima vez entre el 13 y 16 de abril de este ao , as
mismo refiere que hemos practicado el coito interruptus siguiendo el mtodo del ritmo, en las
tres oportunidades que hemos mantenido relaciones sexuales.

2.8. La existencia de las relaciones sexuales consistentes en la penetracin del pene del
imputado en la vagina de la menor agraviada -por lo menos- en cuatro
oportunidades (la primera vez en septiembre del dos mil seis en la casa del
imputado, luego en los meses de enero (una vez) y abril (dos veces) del dos mil
siete en el Hostal Paraguay), se encuentra acreditado por la uniformidad de sus
propias declaraciones, corroborado objetivamente con la boleta de venta del
alquiler de la habitacin nmero trescientos siete y la ficha de ingreso en el Hostal
Paraguay (folios 27 y 28), as como el Certificado Mdico Legal N 002691-H de
fecha 19 de abril del 2007 (folios 10), que contiene el examen ginecolgico
practicado a la menor agraviada BCRS, con el siguiente resultado: inspeccin del
himen presenta desgarros antiguos parciales a las VIII y IX horas y desgarro
antiguo completo a las IV horas, segn el horario del reloj. Al examen anal, los
pliegues, la tonicidad y el reflejo son normales. Conclusiones: Himen con
desfloracin antigua, ano sin signos de acto contranatura.

Consentimiento del acto sexual

ha referido que tuvimos relaciones sexuales la primera vez con mi consentimiento , y el da
13 de abril del 2007, tambin tuve relaciones sexuales y el da 16 de abril del 2007, con mi
consentimiento. Por su parte, el imputado en su declaracin (folios 44 a 46) ha
manifestado que las veces que hemos tenido relaciones sexuales, han sido con su
consentimiento, en ningn momento hubo obligacin o amenaza para que ella accediera; los
encuentros sexuales fueron dentro de nuestra relacin que tuvimos como enamorados.

2.10. El consentimiento vlido (sin mediar violencia, amenaza o engao) prestado por la
menor agraviada, para acceder a las relaciones sexuales con el imputado en cada
encuentro planeado, en la casa de este y en el Hostal Paraguay, esta acreditado por
la uniformidad de sus propias declaraciones, corroborado objetivamente con el
Certificado Mdico Legal N 002691-H de fecha diecinueve de abril del dos mil
siete, que contiene el reconocimiento mdico a la menor agraviada (folios 10),


concluyendo que no presenta lesiones traumticas externas recientes en su
cuerpo, as como el Protocolo de Pericia Psicolgica No 005275-2007-PSC de
fecha diez de octubre del dos mil siete (folios 110 a 112) practicado a la menor
agraviada que concluye: No se encuentra indicadores emocionales compatibles con agresin
sexual.

3. DELITO DE VIOLACION SEXUAL DE ADOLESCENTES MAYORES
DE CATORCE Y MENORES DE DIECIOCHO AOS DE EDAD

3.1. Los hechos objeto de imputacin criminal contenidos en la disposicin de
formalizacin de la investigacin preparatoria expedido por la 2FPPCT,
consistente en el mantenimiento de relaciones sexuales entre el imputado (mayor
de edad) y la agraviada BCRS (menor de edad), fueron subsumidos inicialmente en
la hiptesis normativa del delito de violacin sexual de menor de edad,
tipificado en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, con el tenor siguiente:
El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por algunas de las dos primeras vas con un menor de edad, ser
reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: si la victima tiene entre catorce (14)
aos de edad y menos de dieciocho (18), la pena privativa de libertad ser no menor de 25 ni
mayor de 30 aos.

3.2. El artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28704, a
partir del cinco de abril del dos mil seis, -en adelante artculo 173.3 del CP- es la
norma penal aplicable al caso de autos, por encontrase en vigencia al momento de
producido el evento delictivo, materializado en las relaciones sexuales consentidas
entre el imputado y la menor agraviada, entre septiembre del dos mil seis a abril del dos
mil siete, precisndose que la primera relacin sexual ocurri cuando ella tena
quince aos de edad, al tener como fecha de nacimiento el seis de noviembre de
mil novecientos noventa. Por tanto, una simple interpretacin literal podra
conducirnos a la conclusin que el imputado sera autor del delito violacin
sexual de menor de edad, -pese a no haber mediado violencia, amenaza o
engao-, correspondiendo la aplicacin de pena privativa de libertad no menor de
25 ni mayor de 30 aos.

3.3. El mtodo de interpretacin literal, consiste en averiguar lo que la norma denota,
mediante el uso de las reglas lingusticas propias al entendimiento comn del
lenguaje escrito en el que se halla producido la norma, a excepcin, claro esta, de
los trminos utilizados con significado jurdico especifico. Para Marcial Rubio
2
el
mtodo literal es la puerta de entrada a la interpretacin dentro de cualquier
sistema jurdico basado en la escritura, es el decodificador elemental y necesario
sobre lo que se escribi en la norma, por ello, se utiliza siempre, luego hace la

2
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Sexta reimpresin, Lima, 2006, pp. 264-265.


siguiente pregunta: es el mtodo de interpretacin literal autosuficiente o ms
bien, necesita siempre de la complementariedad de otros?.

3.4. El Tribunal Constitucional en el Expediente N 2209-2002-AA/TC
(12/05/2004), en respuesta a la interrogante planteada, se pronuncia
categricamente por la insuficiencia del mtodo literal en el mbito constitucional,
en materia de interpretacin de los derechos constitucionales el operador judicial
no puede olvidar que, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, la comprensin de las clusulas que reconocen (o
limitan) derechos en ella previstos deben interpretarse en armona con lo que
sobre ellas hayan realizado los tratados internacionales en materia de derechos
humanos y, en particular, con la jurisprudencia de los tribunales internacionales de
justicia, con competencia en materia de derechos humanos. De ah que, en materia
de derechos fundamentales, el operador judicial no pueda sustentar sus decisiones
amparndose nicamente en una interpretacin literal de uno o ms preceptos constitucionales, ya
que rara vez la solucin de una controversia en este mbito puede resolverse
apelndose a este criterio de interpretacin. Requiere por el contrario de un
esfuerzo de compresin del contenido constitucionalmente protegido de cada uno
de los derechos, principios o bienes constitucionales comprometidos, para
despus de ello, realizar una ponderacin de bienes.

3.5. La aplicacin mecnica de la norma penal al particular caso de autos producto de
su sola lectura literal, sintetizado en el mantenimiento de relaciones sexuales
consentidas de una pareja de enamorados, compuesto por una mujer menor de
edad (agraviada con 15 aos) y un hombre mayor de edad (imputado con 21
aos), resultara, sin ms, una absoluta arbitrariedad, repudiable al valor
justicia que debe inspirar la labor jurisdiccional, debiendo el juez a quo,
innovar y crear Derecho al caso concreto, de modo que la decisin sea
consecuencia de la aplicacin de las normas, valores y principios que integran el
ordenamiento jurdico como un todo unitario y coherente, como clamaba
Eduardo J. Couture en su Declogo del Abogado: tu deber es luchar por el
Derecho; pero el da que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha
por la Justicia, o, como manifiesta Marianela Ledesma
3
los buenos jueces
pueden aplicar bien las leyes defectuosas; las leyes ms perfectas son instrumentos
de iniquidad en manos de malos jueces.

3.6. La labor creativa e innovadora que deber efectuar el juez en el caso in examine,
por su trascendencia como precedente judicial para futuros casos similares,
significa que la interpretacin no es una mera aplicacin mecnica del artculo
173.3 del CP, a la que nada se agrega; y significa tambin que el Derecho es ms

3
LEDESMA NARVAEZ, Marianela. Jueces y Reforma Judicial. Gaceta Jurdica. Lima, 1999, p. 27.


que la ley. Fernando De Trazegnies
4
aclara que el interprete no es un ser pasivo,
sometido a la hipottica voluntad de una hipottico legislador, como si fuera un
simple portavoz; el interprete es, en realidad, un coinventor del Derecho, tiene la
libertad de agregar a la norma nuevos sentidos ajenos a la intencin del legislador.
Y esto obliga al jurista a innovar. El buen jurista no se acoge a dogmas sino que
trata siempre de encontrar una solucin original, una solucin creativa, que se
adapte ms adecuadamente a la peculiaridad de cada situacin. El jurista tiene que
intentar y tiene que tentar.

3.7. Para la nueva concepcin de la interpretacin jurdica, el juez es creador del
Derecho dentro de los lmites materiales y formales establecidos por la norma o
normas que aplica a la solucin del caso sometido a su conocimiento. Esta teora,
predominante en los ltimos decenios a decir de Anbal Torres Vsquez
5
,
confiere a la interpretacin su verdadero significado y valor como una labor
creativa, de captacin de la ratio juris de la norma y de actualizacin del
ordenamiento jurdico. El juez no dirime conflictos de cualquier manera, sino del
modo preestablecido por el ordenamiento jurdico, a cuyo imperio esta sometido,
de tal modo que sus resoluciones se presenten como consecuencia de la aplicacin
de las normas, valores y principios que la integran.

3.8. Para no caer en el mecanicismo judicial derivado de la simple interpretacin literal
de la norma penal aplicable al caso, con la arbitraria e irrazonable consecuencia de
considerar como delito un acto sexual consentido, producto de una relacin
sentimental entre el imputado mayor de edad (21 aos) con la agraviada menor de
edad (15 aos), debemos penetrar en los diversos mtodos de interpretacin
jurdica, para hallar su correcta interpretacin, en concordancia con los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica del Estado y el resto del
ordenamiento normativo. Al respecto, Marcial Rubio
6
precisa el buen intrprete
es el que utiliza todos los mtodos que cabe utilizar y elige como interpretacin
vlida aquella en la que confluyen todo o la mayora de los mtodos aplicados.

4. REALIDAD SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES

4.1. No existen datos precisos de cuando las personas inician su vida sexual en el Per.
Segn la Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar 2000 (ENDES 2000), 19 aos
es la edad mediana de la primera relacin sexual, pero para mujeres sin educacin
o con instruccin primaria la edad baja a los diecisiete (17) aos. Otros estudios al

4
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Pensando Insolentemente: Tres Perspectivas Acadmicas sobre el
Derecho, seguidas de otras Insolencias Jurdicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 2001, pp. 27-64.
5
TORRES VASQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. Segunda edicin.
Idemsa. Lima, 2001, p. 535.
6
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Sexta reimpresin, Lima, 2006, p. 277.


parecer ms cercanos a la realidad, sealan que el inicio sexual ocurre entre los
trece (13) y catorce (14) aos en varones y a los quince (15) aos en mujeres
7
.

4.2. A nivel mundial, ms de la mitad de las y los adolescentes han tenido relaciones
sexuales antes de los diecisis (16) aos
8
. Tomando en cuenta las cifras
disponibles, en el Per, el 22% de las adolescentes ya se ha iniciado sexualmente,
el porcentaje de adolescentes que tienen vida sexual activa es ms alto en los
grupos que tiene menor nivel educativo (52.5 %) o de menor nivel econmico
(40.2%)
910
. Por eso, si la conclusin interpretativa del artculo 173, inciso 3 del
Cdigo Penal es la negacin y represin de la libertad sexual de los y las
adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos, tendra que haber
alrededor de 260,000 casos de violacin denunciados, a quienes
adicionalmente les seran negados servicios bsicos de salud sexual y reproductiva
por el Estado.

4.3. La Encuesta CONAJU 2004 (Fuente: Endes 2000, 2004, 2005)
11
, muestra que el
22.5% de la poblacin del Per es adolescente, los menores de diecisis (16) aos
representa el 38% del total de habitante. El 23% de los adolescentes tienen su
primera relacin sexual antes de los quince (15) aos, esta cifra crece a 27% en las
zonas rurales y en la selva el porcentaje se eleva al 64%. Finalmente el 12.7% de
las adolescentes mujeres ya son madres o estn embarazadas.

4.4. Como argumentum ad rem
12
podemos concluir que en nuestro pas un
porcentaje significativo de adolescentes menores de dieciocho (18) aos de edad,
tiene una vida sexual activa; tal es as, que el propio Estado a travs del Ministerio
de Salud ha diseado, implementado y ejecutado polticas concretas de prevencin
e informacin en temas de sexualidad y reproduccin, como la Norma Tcnica de
Planificacin Familiar aprobada por Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM,
que seala que los y las adolescentes estn aptos, previa consejera, para recibir

7
TAVARA OROZCO, Luis. Contribucin de las Adolescentes a la Muerte Materna en el Per. Sociedad
Peruana de Obstetricia y Ginecologa ISSN. En: <http://sisbib.unmsm.edu.pe/BVRevistas/ginecologia/Vol50
N2/a06.htm>[consulta: 28 de marzo del 2008].
8
IPAS. Notas Informativas. Chapel Hill: IPAS, 2001: 3. Citado por Tvara Orozco, Luis. Contribucin de los
Adolescentes a la Muerte Materna en el Per. Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa ISSN versin
electrnica 1609-246. Citado por DEMUS. DEMUS expresa su preocupacin frente a norma que modifica los
delitos contra la liberta sexual. En: <http://www.demus.org.pe/Menus/noticias/libertad sexual.htm>[consulta:
28 de marzo del 2008].
9
Encuesta Demogrfica de Salud ENDES 2000. Citado por la carpeta de la Mesa de Vigilancia Ciudadana
en Derechos Sexuales y Reproductivos, Conferencia de Prensa sobre la Ley de Indemnidad Sexual, 05 de
diciembre del 2006.
10
Instituto Nacional de Estadsticas. Per en Cifras, 2005.
11
TORRES, Nilton. La (mala) Educacin Sexual. En: Diario La Repblica. Suplemento Domingo. Lima. 30
de marzo del 2008, pp. 20-22.
12
Argumentum ad rem tambin llamado argumento por la realidad, argumento naturalista o de la naturaleza
de las cosas. Se utiliza cuando se afirma verdades de perogrullo o evidencias irrefutables, que en realidad no
necesitan ser probadas, pues la propia evidencia se encarga de hacernos ver su vala.


mtodos anticonceptivos. Incluso ms de veinte organizaciones y redes juveniles
agrupadas en la Alianza Si Podemos!, entre los que se encuentran Impares,
Manuela Ramos, Amnista Internacional, Redes Jvenes, Demus, Mesa de
Adolescentes y Juventud, entre otros, han revisado y validado los lineamientos de
la Educacin Sexual Integral (ESI), que sern aprobados por el Ministerio de
Educacin y la Presidencia del Consejo de Ministros, sobre la poltica nacional que
permita desarrollar una sexualidad plena y placentera durante todas las etapas de la
vida.

5. INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCION

5.1. El mtodo de interpretacin conforme a la Constitucin Poltica del Estado, denominado
tambin interpretacin desde la Constitucin, reconocida en la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, significa que los jueces interpretan y aplican las leyes
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de proceso. La norma jurdica que no se puede interpretar conforme
a la Constitucin es inconstitucional, o sea, que no tiene validez, no pertenece al
ordenamiento jurdico, y por ello, los jueces tienen el deber sustancial de no
aplicarlas. Por tanto, el primer mtodo de entendimiento de la norma penal (Art.
173.3 CP) aplicable al caso de autos, ser el de interpretacin conforme a la
Constitucin a efectos de que el resultado interpretativo tenga perfecta coherencia
con los derechos fundamentales conexos a la libertad sexual de los y las
adolescentes, objeto de cuestionamiento normativo.

5.2 El Tribunal Constitucional en el Expediente N 014-2006-PI/TC (19/01/2007)
ha precisado que las bases del Derecho Penal y de todas las ramas del
Derecho, en general, no hay que buscarlas en los cdigos o en las leyes,
sino en la Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del actual
Estado constitucional democrtico. La influencia del derecho constitucional sobre
la dogmtica penal se concretiza en la actuacin del Tribunal Constitucional, en
tanto supremo interprete de la Constitucin, porque el Tribunal no se limita a
analizar y aplicar, sin ms las instituciones propias del Derecho Penal y desde
el Derecho Penal, sino que tambin determina el contenido, a travs de su
interpretacin y sus sentencias, de las instituciones penales, hacindolas
conformes de manera concreta o abstracta, con la Constitucin. Es a travs de la
interpretacin y la argumentacin constitucionales que el Tribunal contribuye a
superar las limitaciones de la dogmtica penal.

5.3. El principio de concordancia prctica con la Constitucin implcito en este
mtodo interpretativo, para Csar Landa
13
postula la coordinacin de los

13
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Palestra Editores. Lima, 2003,
p. 495.


distintos bienes jurdicos constitucionales conservando su contenido esencial, a
travs de la ponderacin proporcional de valores o bienes, donde no cabe
sacrificar a uno por otro. De este modo, se debe respetar el ncleo duro de cada
bien constitucional en conflicto, afectndose mutuamente slo en su modo,
forma, espacio o tiempo de ejercicio siempre que exista razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad en la recproca delimitacin de los derechos en
conflicto. El Tribunal Constitucional en el Expediente N 1013-2003-HC/TC
(30/06/2003) considera que la exigencia de la predeterminacin legislativa del
juez, no puede ser entendida en trminos absolutos, no slo porque ningn
derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, adems, porque existen otros
bienes y principios constitucionales que tambin exigen ser optimizados. De all
que el Tribunal juzgue que tal predeterminacin del juez debe ser interpretada
bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que exige determinar el
contenido esencial de un derecho en coordinacin con otros principios o
exigencias constitucionalmente relevantes.

6. DERECHO A LA DIGNIDAD

6.1. El derecho a la dignidad se encuentra regulado en el artculo 1 de la Constitucin
Poltica del Estado, con la siguiente premisa: la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.

(12/05/2003), ha desarrollado que la defensa de la persona y el respeto a su
dignidad constituyen el valor superior del Derecho. Para Marcial Rubio
14
toda
interpretacin jurdica de naturaleza constitucional deber evaluar cundo se est
defendiendo y cundo agraviando a una persona, cuando se esta respetando o no
su dignidad. Estas reglas, resumidas en el principio de dignidad de la persona
humana, son las ms importantes dentro del sistema jurdico. La dignidad de la
persona es el presupuesto ontolgico de todos los derechos fundamentales, la
existencia de los dems derechos se fundamentan en l. Por otro lado, en el
Expediente N 010-2002-AI/TC (03/03/2003), se precisa: si bien es cierto que,
los derechos constitucionales no son absolutos y que siempre pueden enfrentar
ciertas limitaciones, bien por necesidades colectivas o por colisin entre dos o ms
de ellos en un hecho concreto. Sin embargo, la dignidad no puede verse
disminuida, pues es el mnimo de derechos siempre existente; ergo, el derecho a
la dignidad es absoluto.

6.3. Los ciudadanos han establecido el poder poltico con la finalidad que los proteja
de intromisiones ajenas a su esfera personal, as como para que les suministre los
presupuestos indispensables para el libre desenvolvimiento de su personalidad, los

14
RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2005, pp. 146-148.


mismos que se constituyen en bienes jurdicos que le corresponde proteger al
Estado por medio del Derecho Penal. Pero los ciudadanos de ningn modo
establecieron el poder poltico para que les tutele moralmente o para obligarles a
asumir determinados valores ticos, en el mbito estrictamente privado y personal,
entre ellos, el comportamiento sexual. Una sociedad pluralista como la que
subyace en un Estado Social y Democrtico de Derecho demanda el
reconocimiento de diversas opciones de auto realizacin personal en diversas
esferas de la vida privada. Situacin que alcanza incluso a tolerar prcticas sexuales
contrarias a la moral sexual dominante siempre que no ocasionen perjuicio a
terceros. El pensador liberal Jhon Stuart Mill deca que la nica finalidad por la
cual el poder puede con pleno derecho ser ejercido sobre un individuo de una
comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems. El
Derecho Penal debe permanecer neutral frente al pluralismo moral; no debe tratar
de imponer un determinado cdigo moral sexual frente a los dems, como es, la
proscripcin de la libertad sexual de los adolescentes de catorce (14) y menos de
dieciocho (18) aos de edad.

6.4. La palabra dignidad tiene como significado usual seriedad y decoro en la forma
de comportarse, llevado al mbito jurdico de anlisis del tipo delictivo de
violacin sexual previsto en el artculo 173, inciso 3) del Cdigo Penal,
modificado por Ley N 28704, podemos concluir que el sector de adolescentes
que fluctan entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos, tienen derecho al
pleno respeto a su autodeterminacin en el mbito sexual, esto es, a decidir
libremente tener o no relaciones sexuales con la persona, en la forma y
oportunidad que crean conveniente, sin autorizaciones y menos represiones
externas a su propia autonoma personal o familiar.

6.5 La supremaca de la dignidad de la persona humana sobre el Estado, garantiza a
los adolescentes el pleno respeto a la decisin libre de tener relaciones sexuales,
como parte del plexo de libertades no perjudiciales a los dems ciudadanos, en
rigor, constituye una decisin personal relacionado con un aspecto de la vida
intima sexual, en la que el Estado a travs de su sistema de represin penal, no
debe inmiscuirse o intervenir, so pretexto de defender ciertos valores morales (?),
que el ciudadano promedio no puede entender o asimilar con meridiana claridad,
por contravenir hasta el propio sentido comn, pinsese en los actos sexuales
derivados de una relacin sentimental entre dos adolescentes, en principio
irrelevante a efectos penales, pero por infortunio biolgico, uno de ellos cumple
primero la mayora de edad (18 aos), convirtindose de facto y de jure, en una
conducta penalmente tpica de violacin sexual reprimido con veinticinco aos de
crcel.

6.6. El Derecho Penal puede intervenir como brazo represor del Estado slo cuando
esta libertad se vea vulnerada, atacada y/o violentada. Pero como es de verse del
caso en estudio, la agraviada, mayor de catorce (14) aos de edad (15 aos y 10


meses a la fecha de la primera relacin sexual), debido a su desarrollo
biopsicosocial tiene derecho de disponer libremente de su sexualidad, ya que
cuenta con la capacidad fsica y sicolgica para hacerlo, al haberse acreditado que
tiene inteligencia dentro de los parmetros normales para su edad y nivel
educativo, como consta de la Evolucin Psiquitrica N 003461-2007-PSQ (folios
101 a 104), adquiriendo por tanto plena validez la autodeterminacin sexual
manifestado en la libertad de decidir (elegir) la persona con quien entablar
relaciones de carcter sexual, siendo ms bien, responsabilidad del Estado y del
seno de la familia, darle la informacin y educacin para que tome la decisin mas
acertada sobre su sexualidad.

7. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

7.1. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, se encuentra reconocido en el
artculo 2, inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado, con la siguiente
premisa: Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad
moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.

(24/11/2004), ha expresado que el derecho al libre desarrollo garantiza una
libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de
desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en
determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con
el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y
dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de
facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o
establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas
aquellas que sean consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida
privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento
especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales
espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituyen
mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean
razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de
valores que la misma Constitucin consagra.

7.3. Estos espacios de libertad excluidos de la intervencin penal estatal, necesarios
para el pleno desarrollo de nuestra personalidad, comprende por supuesto a los
derechos sexuales de hombres y mujeres en edad nbil, como: el derecho a
disfrutar de la sexualidad sin necesidad de procrear, derecho a la libre eleccin de
prcticas sexuales (con quin, cmo y cundo), derecho a la libre expresin de la
orientacin sexual, derecho a recibir informacin y/o educacin sobre sexualidad,
entre otros. En consecuencia, bajo la misma ideologa de la defensa de la persona
humana y del respeto a su dignidad reconocida en el artculo 1 de la Constitucin


Poltica, como fuente inspiradora de todo el ordenamiento jurdico, resulta
congruente interpretar como parte del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, del grupo humano compuesto por los y las adolescentes entre
catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos, la libertad de tener relaciones
sexuales con quienes elijan, sea sta una persona menor (hasta 14 aos) o mayor
de edad (de 18 aos a ms), por corresponder eminentemente al mbito privado e
intimo de disposicin de su propio cuerpo para la practica sexual, en tanto tal
decisin constituya un acto plenamente libre y espontneo.

8. DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY

8.1. El derecho a la igualdad ante la ley, se encuentra reconocido en el artculo 2,
inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado, con la siguiente premisa: Toda
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole.

8.2. El artculo 16, inciso 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
prescribe que los hombres y las mujeres a partir de la edad nbil, tienen derecho
sin restriccin alguna por motivo de raza, nacionalidad, o religin, a casarse y
fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de solucin del matrimonio. As mismo, el
artculo 23, inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tiene edad para ello.

8.3. La libertad sexual es el bien jurdico que protege la facultad de la persona para
autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el
respeto a la voluntad ajena. Tiene un aspecto positivo-dinmico entendido como la
capacidad para disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, y un aspecto
negativo-pasivo como la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en
los que no desea intervenir. Por otro lado, la indemnidad o intangibilidad sexual, es el
bien jurdico que protege a la victima menor de edad, que carece de libertad sexual
o aun si la tuviera facticamente, ha sido considerada por el legislador irrelevante,
ello por seguridad a su desarrollo fsico o psquico normal, para ser posible en el
futuro ejercer su libertad sexual, por no tener la capacidad suficiente para valorar
realmente una conducta sexual; se sanciona la actividad sexual en s misma,
aunque exista tolerancia de la victima. El Estatuto de la Corte Penal Internacional
considera al abuso o acceso sexual violento como un crimen de lesa
humanidad.



8.4. Para Mara Consuelo Barletta
15
la edad como criterio para fijar la franja entre la
indemnidad y la libertad sexual, corresponde a un criterio objetivo, fcilmente
medible, que parte del supuesto que a determinada edad l y la adolescente
tendrn el criterio suficiente para decidir sobre su actividad sexual. El criterio por
excelencia de referencia es la edad nbil
16
, en nuestro pas, se ha establecido en
los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil, la edad de diecisis (16) aos para
los y las adolescentes, acotando que antes de la modificacin de esta ltima norma
por el artculo 1 de la Ley N 27201 (14/11/1999), la edad para la mujer era de
catorce (14) aos y se mantena en diecisis (16) aos para el varn. As mismo,
el artculo 46, en su segundo prrafo del Cdigo Civil, ha establecido que
tratndose de mayores de catorce (14) aos sea hombre o mujer- cesa la
incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar determinados actos
relacionados con el reconocimiento filial y defensa de los derechos alimenticios.
En resumen, la edad legal de reconocimiento de derechos reproductivos y por
tanto de derechos sexuales para los y las adolescentes es de catorce (14) aos.

8.5. Una interpretacin simplista del tipo delictivo de violacin sexual previsto en el
artculo 173.3 del CP, podra conducirnos equvocamente a la censura de la
libertad de todo persona menor a dieciocho (18) aos, para autodeterminarse en el
mbito privado de su vida sexual; empero, tal interpretacin con evidente
resultado restrictivo del derecho constitucional a la libertad sexual, representa un
contrasentido del propio ordenamiento penal, en la figuras tpicas del delito de
violacin sexual (art. 170 del CP), el delito de seduccin (art. 175 del CP) y el
delito de actos contrarios al pudor (art. 176 del CP), que precisamente reconocen
a la libertad sexual como el bien jurdico protegido, as como al ordenamiento civil
respecto a la capacidad relativa adquirida por razn del nacimiento del hijo (art.
46 del CC). En ambos ordenamientos penal y civil, el criterio objetivo de
medicin de edad nbil de los y las adolescente es catorce (14) aos, contrario
sensu, todo reproche penal que coacte y reprime tal libertad, constituira una
discriminacin arbitraria e irrazonable.

9. DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL

9.1. El derecho a la intimidad personal, se encuentra reconocido en el artculo 2,
inciso 7 de la Constitucin Poltica del Estado, con la siguiente premisa: Toda
persona tiene derecho al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y
familiar.

15
BARLETTA VILLARAN, Mara Consuelo. Entre la Indemnidad Sexual y la Libertad Sexual para los
y las Adolescentes brindar proteccin o autonoma en la decisin. En: Revista Peruana de Derecho de
Familia. Numero 2/ Diciembre-2007. Lima, pp. 51-57.
16
Nbil significa que esta en edad de casarse o en las condiciones requeridas para el matrimonio.


9.2. La intimidad personal y familiar esta referido al bien jurdico concreto de la vida
privada, definida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 6712-2005-
HC/TC (17/10/2005) como aquella zona de la persona que no es pblica, por lo
que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, ms correcto es tratar de otorgar
un sentido positivo. As, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en
soledad), se ha estimado apropiado afirmar que es el mbito personal en el cual un
ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su
personalidad. Por ende, se considera que est constituida por los datos, hechos o
situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn
reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas,
y cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao.

9.3. En el Expediente N 6712-2005-HC/TC tambin se ha precisado que la vida
privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los dems en la medida
que protege un mbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta
indispensable para la realizacin del ser humano, a travs del libre desarrollo de su
personalidad, de conformidad con el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin. De
esta manera, no slo se hace hincapi en un mbito negativo de su configuracin,
sino tambin en el positivo. Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el caso von Hannover c. Alemania (Application N. 59320/00), del
2004, estableci que la importancia fundamental de la proteccin de la vida
privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser
humano. Esa proteccin se extiende ms all del crculo privado familiar e incluye
tambin la dimensin social. De ello se concluye que nicamente a travs del
reconocimiento de la vida privada la persona podr crear una identidad propia, a
fin de volcarse a la sociedad, toda vez que aquel dato y espacio espiritual del cual
goza podr permitrselo.

9.4. El mbito de la vida privada objeto de proteccin constitucional, indudablemente
se extiende a la reserva y privacidad del ejercicio de la libertad sexual de los y las
adolescentes menores de dieciocho aos, merecedora de proteccin superlativa
por tratarse de un mbito ntimo sexual connatural al desarrollo de la
personalidad. En la vida privada sexual, los adolescentes pueden realizar los actos
que crean convenientes, sin ms limitaciones que el respeto al derecho ajeno, por
ser una zona totalmente ajena a los dems, en que tiene uno derecho a impedir
intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual
a la reserva, la soledad o el aislamiento que tiene el hombre al margen y antes de lo
social. En el Expediente N 1797-2002-HD/TC (29/01/2003), el respeto a la
vida privada constituye el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en
la vida ntima o familiar de las personas. De esta forma, la intimidad protege todo
acto dentro de un espacio personal, como pueden ser las relaciones sexuales
practicadas voluntariamente por los y las adolescente menores de dieciocho aos,
con prescindencia de la motivacin o la causa de tal decisin y por supuesto de la
eleccin de la pareja copulativa. Queda claro, entonces, que el derecho a la vida


privada de los y las adolescentes los protege de la posibilidad de evitar que otros
incluido el mismo Estado a travs de sus rganos represivos penales- se
inmiscuyan y reconduzcan en un proceso penal publico, los pormenores de una
relacin sexual consentida.

10. DERECHO A LA LIBERTAD

10.1 El derecho a la libertad se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso 24,
pargrafo a, de la Constitucin Poltica del Estado con el siguiente texto: Toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal, por lo tanto, nadie
esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe.

10.2 La libertad es definida por Varsi Rospigliosi
17
como la facultad de hacer o dejar
de hacer aquello que el orden jurdico permita; es decir, es la prorrogativa que
tiene la persona de realizar, sin obstculos, sus actividades en el mundo de las
relaciones. En consecuencia, es el derecho a la libertad de obrar de la manera en
que uno desee, dentro de los marcos establecidos por la sociedad, un derecho
esencial de la persona, que debe ser respetado por el Estado. Cada individuo tiene
la capacidad de obrar del modo que uno crea conveniente, y poder disponer de
algunos derechos que le han sido conferidos, entre ellos, la sexualidad, cuando se
encuentre en la capacidad fsica y psicolgica para hacerlo, como acontece con un
adolescente mayor de catorce (14) aos.

10.3 La libertad sexual para Mara Del Carmen Garca Cantizano
18
se identifica con la
capacidad de autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones
sexuales. De ah que la idea de autodeterminacin, viene limitada por dos
requisitos fundamentales: En primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto,
del contenido y alcance de una relacin sexual, lo que evidentemente implica que
ste ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho
conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin voluntaria y libre del
consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que implica que el
sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.

10.4 En el campo de los delitos sexuales, el concepto de libertad sexual tiene dos
aspectos, uno positivo y otro, negativo. En su aspecto positivo la libertad sexual
significa libre disposicin de las propias capacidades y potencialidades sexuales,
tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social. En su
aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un aspecto defensivo y

17
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Libertad Personal. En: La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica.
Lima. 2006, pp 226 y 227.
18
GARCA CANTIZANO, Mara Del Carmen. Los delitos contra la libertad sexual como delitos de accin
publica?. Gaceta Jurdica. Lima, 1999, p .274.


constituye el derecho de toda persona a no verse involucrada sin su
consentimiento en un contexto sexual
19
. La libertad sexual, entonces, no
solamente se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se entiende como
la facultad que permita a las personas a tener relaciones sexuales con todos, sino
debe entenderse a la vez en un sentido negativo, por el cual no puede obligarse a
una persona a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad, haciendo uso de
coacciones, abusos o engaos.

10.5 En el caso de los menores o incapaces, en modo alguno, puede alegarse que se
protege su libertad o autodeterminacin en los delitos sexuales, pues por previsin
legal, aquellos carecen de tal facultad, habindose establecido en el ordenamiento
civil (art. 46 del CC) el criterio etreo de catorce (14) aos, por ello, en
concordancia practica con el ordenamiento penal dada las caractersticas de
unidad y coherencia del sistema normativo, tambin servir como criterio legal de
delimitacin de proteccin del bien jurdico libertad sexual de los sujeto pasivos
compuesto por los y las adolescentes entre catorce (14) y menos de dieciocho (18)
aos para los delitos de violacin sexual (art. 170 del CP), violacin presunta (art.
173.3 del CP), seduccin (art. 175 del CP) y actos contrarios al pudor (art. 176
del CP).

10.6. Para los casos de los menores de catorce (14) aos, el bien jurdico protegido
vendra definido por el bien jurdico indemnidad o intangibilidad sexual;
entendido como la proteccin del libre y normal desarrollo sexual del menor ante
todo ataque, o la salvaguarda de la integridad fsica y psquica del menor ante los
ataques que pueden ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual, que se
presenta con carcter de indisponibilidad o irrenunciabilidad, careciendo de
validez y relevancia penal, el consentimiento prestado para el acceso carnal. La
idea de indemnidad sexual se relaciona directamente con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes aun no
han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como sucede en el caso de
los menores de catorce (14) aos de edad, as como con la proteccin de quienes,
debido a anomalas psquicas, carecen, a priori, de plena capacidad para llegar a
tomar conciencia del alcance del significado de una relacin sexual, para ellos
resultara perfectamente coherente y justificada, la figura del tipo delictivo de
violacin presunta prevista en el artculo 173.3 del CP, intensificando el reproche
penal del sujeto activo, en forma proporcional a la minora etrea del sujeto
pasivo.

19
BAJO FERNANDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal. Tomo I. 1991, p. 198. Prefiere ensear que la
libertad debe entenderse de dos maneras. Como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones que
el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros.


11. DERECHO A LA SALUD

11.1 El derecho a la salud se encuentra reconocido en el artculo 7 de la Constitucin
Poltica del Estado, con el siguiente texto: todos tienen derecho a la salud, la del
medio familiar y la de la comunidad as como el deber de contribuir a su
promocin y defensa, luego en el artculo 11 el Estado garantiza el libre acceso
a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o
mixtas. Supervisa as mismo su eficaz funcionamiento.

11.2 El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales suscrito y
ratificado por el Per en 1978, segn el prrafo 23 de la Observacin General 14
titulada El disfrute del ms alto nivel posible de salud, del mismo pacto
prescribe el ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de una
atencin respetuosa de la salud de los jvenes que tiene en cuenta la
confidencialidad y la vida privada y prev el establecimiento de servicios adecuado
de salud sexual y reproductiva.

11.3 Salud reproductiva: es un estado general de bienestar fsico, mental, social y no
de mera ausencia de enfermedades y dolencias, en todos los aspectos relacionados
con ele sistema reproductivo y sus funciones y sus procesos. En consecuencia, la
salud reproductiva, entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos y de procrear y la libertad para decidir hacerlo o no
hacerlo, cuando y con que frecuencia
20
.

11.4. El Ministerio de Salud en la Gua Nacional de Atencin Integral de la Salud
Sexual y Reproductiva (Lima-2004), ha definido a los derechos sexuales y
reproductivos como parte inseparable e indivisible del derecho a la salud y de los
derechos humanos. Su finalidad es que todas las personas puedan vivir libres de
discriminacin, riegos, amenazas y coerciones y violencia en el campo de la
sexualidad y la reproduccin. En relacin a ello, el Plan Nacional de Accin por
la Infancia y Adolescencia 2002-2010, aprobado por Ley N 28457, establece
como visin al 2010: Nuestros nios, nias y adolescentes tienen igualdad de
oportunidades, acceden a servicios de calidad y participan en el ejercicio,
promocin y defensa de sus derechos, en conjunto con las instituciones del
Estado, las comunidades y en general la sociedad civil, establecindose como
resultado esperado la reduccin de las infecciones de transmisin sexual y
VIH/SIDA en adolescentes, fijando como meta la reduccin en un 50% los
casos de transmisin sexual y VIH/SIDA en adolescentes y que el 100% de las y
los adolescentes y docentes de secundaria tendrn conocimientos y competencias
en educacin sexual y conocen los riesgos de las ITS y VIH/SIDA.

20
Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo de El Cairo. Prrafo 7.2.


11.5. La prevencin de la sexualidad como poltica de salud del Estado Peruano, toma
forma concreta en la Resolucin Ministerial N 536-2006-MINSA, que aprueba la
Norma Tcnica N 032-MINSAQ/DGSP-VO1 Norma Tcnica de Planificacin
Familiar, referido a favorecer al acceso del derecho a la informacin de los y las
adolescentes cuando stos se encuentren en riesgo de contraer una infeccin con
las ITS y VIH/SIDA, por tanto, resultara totalmente contradictorio interpretar
que el artculo 173.3 del CP, prohbe a los y las adolescentes menores de
dieciocho (18) aos de edad, la practica de relaciones sexuales consentidas,
mientras que por otro lado, el Ministerio de Salud, planifica y ejecuta una poltica
de prevencin e informacin en temas de sexualidad y reproduccin dirigidos al
mismo grupo humano, como es el caso de la Norma Tcnica de Planificacin
Familiar aprobada por Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM, que seala que
los y las adolescentes estn aptos, previa consejera, para recibir mtodos
anticonceptivos.

11.6. Elevar la edad de la indemnidad sexual, ha sido el mensaje distorsionado de la
infeliz redaccin del artculo 173.3 del CP, ha dado como resultado la
generalizada creencia en la ciudadana, que todas las relaciones sexuales en que
participe un adolescente de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos
constituye delito de violacin sexual, es decir, a este grupo se le pretende cancelar
jurdicamente el derecho de ejercer su libertad sexual, desconociendo su capacidad
de dar consentimiento si quiere o no tener relaciones sexuales, simplemente se le
prohbe por ley. Al respecto, Paula Bodnar
21
afirma que la doctrina concuerda
que el tener soluciones jurdicas sobre protectoras con respecto al desarrollo
integral del nio, tiene implicancias negativas, proteger no implica slo quitar
responsabilidades y derechos, pues restringir la capacidad de decidir o de ser
competentes, afecta negativamente a la persona toda, incluida su salud fsica y no
slo la esfera jurdica.

11.7. El artculo 30 de la Ley General de Salud (Ley N 26842) seala que el mdico
que brinda atencin mdica a una persona herida por arma blanca, herida de bala,
accidente de transito o por causa de otro tipo de violencia que constituya delito
perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal, esta obligado a
poner el hecho en conocimiento de autoridad competente. En el anlisis jurdico
de este artculo, Erika Garca
22
seala que no slo resulta inconstitucional,
porque contravienen principios jurdicos que preservan la relacin mdico-
paciente y el derecho de los y las usuarias, tales como el secreto mdico y la

21
BODNAR, Paula. En: Sntesis de Investigacin sobre los Derechos Reproductivos de la Poblacin
Adolescente. Mayo 2000. Citado por MELZI, Fiorela. En: Los Derechos Sexuales y Reproductivos, Derechos
Humanos de los y las Adolescentes. UNFPA.
En: <http://www.unfpa.org.pe/publicacionesperu/DerSexRepAdoles.pdf> [consulta: 28 de marzo del 2008].
22
GARCIA, Erika. Mdicos en conflicto entre la cura y la denuncia: Artculo 30, Anlisis de
constitucionalidad de la Ley General de Salud sobre la obligacin de mdicos y mdicas de denunciar.
Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos PROMSEX. Lima. 2006.


confidencialidad, sino que adems, su aplicacin resulta poco efectiva, dado que
los mdicos y mdicas no son los funcionarios ms idneos para aplicar este tipo
de medidas y el encargo que se le da resulta perjudicial al acto que si le
corresponde hacer, deslegitimando la confianza que los y las usuarias les depositan
y que resulta de suma importancia en el acto mdico.

11.8 La aplicacin del artculo 30, en un contexto donde es difcil de aceptar y
entender las prcticas sexuales de los y las adolescentes y donde adems han sido
aparentemente proscritas por la confusa y contradictoria hiptesis normativa del
artculo 173.3 del CP, en concordancia con el resto del ordenamiento
constitucional y legal, acarrea un impacto particularmente negativo en el sistema
sanitario, pues este ultimo no slo tendra que dejar de desarrollar intervenciones
claves de salud pblica que fortalezca la auto afirmacin de los y las adolescentes,
basada en el consentimiento y la decisin informada, sino que adems, hace del
sistema sanitario un identificador eficaz de quienes escapan de la norma jurdica,
confirindole atribuciones ajenas a su responsabilidad primordial.

11.9 La trgica interpretacin de colocar la actividad sexual de los y las adolescentes
menores de dieciocho (18) aos al margen de la ley, tambin produce el
resultado adverso de volver ilegales las atenciones de salud sexual y reproductiva
que no estn orientadas a la abstinencia sexual, ampliando con ello las brechas de
exclusin bastante reconocidas, pues se sabe que la mayor proporcin de contagio
de VIH., se estara produciendo en este grupo de edad, y son los y las adolescentes
segn datos de distintas ENDES, los que menor uso de anticonceptivos hacen,
por lo tanto, es el grupo que en mayor proporcin se enfrenta al embarazo no
deseado y al aborto inseguro, y con ello a la mortalidad materna
23
.

11.10 El contacto medico paciente tiene lugar en varios momentos claves: cuando las y
los adolescentes acuden a los servicios de salud para solicitar anticonceptivos,
cuando consultan por alguna enfermedad de transmisin sexual, acudan al control
prenatal o necesiten atencin del parto, es decir, acciones elementales para
preservar el derecho a la salud y controlar daos que no slo producen
discapacidades, sino tambin mortalidad precoz y prdidas significativas en aos
de vida
24
. Determinados el personal sanitario por la delictuosidad de las relaciones
sexuales de los adolescentes, el mecanismo de rutina suele ser el siguiente: Una
vez que la adolescente es detectada en el servicio de salud como menor de
dieciocho aos, su caso debe ser comunicado a la Fiscala de Familia y la persona
con la cual ha mantenido el vnculo sexual (lase novio, enamorado, conviviente o

23
NAGLE, Jennifer y CHAVEZ, Susana. De la proteccin a la amenaza: Consecuencias de una ley que
ignora los derechos sexuales y derechos reproductivos de las y los adolescentes: El caso de la modificatoria
del Cdigo Penal, Ley N 28704. Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos
PROMSEX. 2007.
24
Banco Mundial, Grupo de Gnero y Desarrollo. Gender Equality and the Millennium Development Goals.
Washington, D.C. 2003, p. 22.


esposo) es acusado por delito de violacin sexual. Si ste ltimo es otro
adolescente, ser considerado un infractor y si es adulto, se considerar un
delincuente, ello sin importar, que la adolescente afirme que sus relaciones fueron
consentidas.

11.11 El veintinueve de agosto del dos mil seis, en el noticiero 90 Segundos del canal 2-
Frecuencia Latina, emiti la denuncia de una madre de familia, que deca que su
hija de diecisiete aos que dio a luz a su bebe, en el Instituto Nacional Materno
Perinatal (INMP, Ex Maternidad de Lima) iba a ser recluida en un centro de
prevencin y readaptacin, por considerarse que haba infringido el artculo 173.3
del CP, sealando a su vez, que esta medida se extendera al conjunto de
hospitales y clnicas del pas
25
. A partir de esa noticia se fueron conociendo mas
casos y luego se pudo observar al hospital atestado de adolescentes que estando en
condiciones de alta, no podan salir, por que haba de por medio una acusacin de
violacin sexual.

11.12 La noticia de la retencin, rpidamente se extendi entre la poblacin
adolescente. Ante la denuncia de la prensa y de la sociedad civil, el 29 de
diciembre del 2006, el Ministerio de Salud envi una carta al INMP sealando que
no habra ninguna razn para retenerla cuando la adolescente se encuentre en
condicin de alta mdica
26
. Sin embargo, las retenciones se mantuvieron aunque
fueron por ms corto tiempo y en algunos hospitales como en el INMP, se
hicieron ajustes administrativos para facilitar el alta de las adolescentes.

11.13 En resumen, una interpretacin denegatoria del derecho a la libertas sexual de los
adolescentes de catorce (14) a menos de dieciocho (18) aos de edad, producto
del anlisis sesgado del artculo 173.3 del CP, tendr un impacto tremendamente
negativo en el sistema de salud, restringiendo por temor a la represin penal, la
atencin de los y las adolescentes que acuden a los servicios sanitarios para
solicitar anticonceptivos, cuando consultan por alguna enfermedad de transmisin
sexual, por control prenatal o necesiten atencin de parto.

12. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

12.1 El derecho a la legalidad penal se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso
24 literal d, de la Constitucin Poltica del Estado con el siguiente texto:
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e

25
Carta de Susana Chvez. Grupo Coordinador de la Mesa de Vigilancia Ciudadana en Derechos Sexuales y
Reproductivos, a la Doctora Luz Monge, Defensora Especializada en los Derechos de la Mujer, Defensora
del Pueblo, 05 de septiembre del 2006.
26
Informe N 1181-2006-OGAJ/MINSA.


inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.

12.2 El Tribunal Constitucional en el Expediente N 010-2002-AI-TC (03/01/2003),
ha establecido que el principio de legalidad exige no slo que por ley se
establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente
delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin,
que prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una
exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir que la tipificacin
previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca (Lex certa). El principio de
determinacin del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripcin
dirigida al legislador para que ste dote de significado unvoco y preciso al tipo penal, de
tal forma que la actividad de subsuncin del hecho en la norma sea verificable con
relativa certidumbre.

12.3 La certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto
margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos y as, en efecto, se ha
entendido por la doctrina constitucional. (FERNNDEZ SEGADO, Francisco:
El Sistema Constitucional Espaol, Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El grado de
indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qu
comportamientos estn prohibidos y cules estn permitidos. (En este sentido:
BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis. Bogot,
1989, p. 35). Como lo ha sostenido este Tribunal en el Caso Encuesta a boca de
urna (Exp. N 002-2001-AI/TC), citando el Caso Conally vs. General Cons. de
la Corte Suprema Norteamericana, una norma que prohbe que se haga algo en trminos
tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran
respecto a su contenido, viola lo ms esencial del principio de legalidad .

12.4 La infausta redaccin del artculo 173.3 del CP, tiene lugar al haberse consignado
como comportamiento represivo, el slo acceso carnal con una persona de
catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos de edad
27
, sin la especificacin de los
medios distorsionadores de la manifestacin de voluntad del sujeto pasivo, como
la violencia, amenaza, engao, la puesta en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, produciendo evidente confusin en la asimilacin del
injusto pretendido por el legislador, entendido de una lectura superficial, como la
indemnidad sexual o incapacidad de autodeterminacin sexual, a pesar que las
otras figuras penales como la violacin sexual (170 del CP), seduccin (175 del
CP) y actos contra el pudor (176 del CP), contrariamente reconocen como objeto
de proteccin la libertad sexual de los mismos destinatarios, ocasionando en la

27
En tiempos que la tendencia jurdica ms bien es bajar la edad a los doce aos como limite para la
indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en anlisis, sin fundamento fctico explicable y racional, se
ha incrementado hasta los dieciocho aos. SALINAS SICCHA, Ramiro. La Irracionalidad Legislativa en los
Delitos Sexuales. En: Actualidad Jurdica. N 149. Gaceta Jurdica. Lima. Abril-2006, p. 17.


sociedad un alto grado de inseguridad jurdica sobre la compresin de la conducta
reprochable, cuya responsabilidad corresponde en primer trmino al legislador por
aprobar una ley arbitraria, antitcnica y asistemtica
28
, pero tambin los mismos
operadores jurdicos (abogados, fiscales y jueces), por la falta de creatividad
interpretativa para encontrar el correcto significado y la justa aplicacin de la
norma penal in examine, en armona con todo el ordenamiento constitucional y
legal.

12.5 El delito de violacin sexual (tipo base), se encuentra tipificado en el artculo
170 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28963 (24/01/2007), con el
siguiente texto: el que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a
tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho
aos. El bien jurdico tutelado es la libertad sexual del sujeto pasivo compuesto
por cualquier persona con capacidad de autodeterminarse sexualmente,
emplendose la violencia o grave amenaza como medios deformadores de la
voluntad.

12.6 El delito de seduccin, se encuentra tipificado en el artculo 175 del Cdigo
Penal, modificado por Ley N 28251 (08/06/2004), con el tenor siguiente: el
que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de
catorce aos y menos de dieciocho aos ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos". El bien jurdico tutelado es la
libertad sexual del sujeto pasivo compuesto por los y las adolescentes de catorce
(14) y menos de dieciocho (18) aos, consistente en el reconocimiento pleno de
autodeterminacin sexual para decidir el momento, la forma y la persona con
quien tener acceso carnal, emplendose el engao como medio deformador de la
voluntad.

12.7 La norma que contiene el delito de seduccin es vlida y vigente, al haberse
incorporado la circunstancia agravante del artculo 177 del CP, modificado por
Ley N 28704 (05/04/2006), con la siguiente redaccin en los casos de los
artculos 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, si los actos cometidos causan la
muerte de la vctima o le producen lesin grave, y el agente pudo prever este
resultado o si procedi con crueldad, la pena privativa de libertad ser
respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de
diez ni mayor de veinte aos. En consecuencia, resulta errneo la postura de los

28
El legislador ha expedido una ley temeraria y absurda que termina por aniquilar cualquier intento de
racionalidad en la regulacin de los delitos contra la libertas sexual. CASTILLO ALVA, Jos Luis. La
Muerte de la Sexualidad en los Adolescentes. La Ley N 28704 y la Irresponsabilidad del Legislador. En:
Actualidad Jurdica. N 149. Gaceta Jurdica. Lima. Abril-2006, p 14.


magistrados penales de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, asumida en el
Tema 4 del Pleno Jurisdiccional Distrital de Arequipa de septiembre del 2006, que
acord por mayora que se ha producido la derogacin tcita del artculo 175 del
Cdigo Penal, modificado por la Ley N 28704, referido al delito de seduccin o
estupro por engao, al haberse modificado el artculo 173 del mismo Cdigo
sustantivo al incluir en su inciso 3, como victima del delito de violacin presunta
a menores entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos de edad.

12.8 El artculo I del Titulo Preliminar del Cdigo Civil prescribe que la ley se deroga
por otro ley. La derogacin se produce por declaracin expresa, por
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es
ntegramente regulada por aquella. Por la derogacin de una ley no recobran
vigencia las que ella hubiere derogado. Podemos diferenciar dos clases de
derogacin: Expresa, cuando el propio legislador establece explcitamente que tal
o cual ley pierda su vigor. Tcita: resultante de la incompatibilidad, contradiccin
o absorcin entre las disposiciones de la ley nueva y de la antigua. As, la
incompatibilidad entre dos normas resulta de la imposibilidad de su aplicacin
concurrente y la misma debe ser verificada respecto a las disposiciones
individualmente consideradas y su conformidad con el resto del ordenamiento
constitucional y legal. En palabras de Juan Espinoza Espinoza
29
mientras haya
disposiciones de la ley precedente compatibles con las disposiciones de la
sucesiva, estas permanecen vigentes aunque la nueva ley modifique notablemente
la disciplina anterior. Para saber si existe incompatibilidad, el interprete tendr que
analizar la finalidad de las leyes anteriores y de la posterior, estableciendo como
criterios para la ocurrencia de la misma: 1) la existencia de igualdad de materias, 2)
la existencia de igualdad de destinatarios y 3) el hecho de que una y otra ley sean
incompatibles entre si.

12.9 La Ley N 28704 (05/04/2006), no ha derogado en forma expresa o tcita el delito
de seduccin, tipificado en el artculo 175 del Cdigo Penal, por el contrario, ha
reafirmado su vigencia al incorporar la circunstancia agravante contenida en el
artculo 177. En cuanto a la negacin de libertad sexual de los adolescentes de
catorce (14) a menos de dieciocho (18) aos, producto de la sola lectura literal del
artculo 173.3, constituye en rigor un problema interpretativo, que debe salvarse
mediante su concordancia prctica con la Constitucin Poltica del Estado, el resto
del ordenamiento legal y la doctrina nacional, que reconocen al unsono la libertad
de autodeterminacin sexual de los adolescentes mayores de catorce (14) aos,
como el bien jurdico protegido en los delitos sexuales.

12.10 El delito de actos contra el pudor se encuentra tipificado en el artculo 176,
modificado por Ley N 28704 (05/04/2006), cuyo texto es el siguiente: el que sin

29
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en el Titulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano
de 1984. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 2005, pp. 50-53.


propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con violencia o
grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta a efectuar sobre s misma
o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de cinco aos. La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete:1)
Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170, incisos 2,
3 y 4; 2) Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172; 3)
Si el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica
que le confiera autoridad sobre la vctima". El bien jurdico tutelado es la libertad
sexual del sujeto pasivo compuesto por cualquier persona, con capacidad de
autodeterminarse sexualmente, incluidos los y las adolescentes de catorce (14) y
menos de dieciocho (18) aos.

12.11 El delito de actos contra el pudor en menores se encuentra tipificado en el
artculo 176-A, modificado por Ley N 28704 (05/04/2006), cuyo texto es el
siguiente: el que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170,
realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o
tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios
al pudor, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1) Si la
vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor de diez
aos; 2) Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de
seis ni mayor de nueve aos; 3) Si la vctima tiene de diez a menos de catorce
aos, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos. Si la vctima se
encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo
173 o el acto tiene un carcter degradante o produce grave dao en la salud fsica
o mental de la vctima que el agente pudo prever, la pena ser no menor de diez ni
mayor de doce aos de pena privativa de libertad". El bien jurdico tutelado es la
indemnidad sexual del sujeto pasivo compuesto por los y las menores de catorce (14)
aos.

12.12 El aparente conflicto normativo sobre el bien jurdico protegido de los
adolescentes entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos, tiene lugar en la
diferenciacin del tipo objetivo del delito de violacin sexual de menor que
protege la indemnidad sexual (art. 173 del CP), pero slo de los y las menores de
catorce (14) aos, en relacin a los delitos de seduccin (art. 175 del CP) y actos
contra el pudor (art. 176 del CP) que tutela la libertad sexual de los y las
adolescente de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos, ocasionando los
siguientes resultados interpretativos:

En el plano normativo:

- Si afirmamos que los y las adolescente de catorce (14) y menos de dieciocho (18)
aos, no tienen libertad sexual, entonces quedaran derogados tcitamente los
artculos 175 y 176 del Cdigo Penal y los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo


Civil, que contrariamente les reconoce capacidad sexual, amen de transgredir los
derechos fundamentales a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad,
intimidad personal, salud, igualdad ante la ley, libertad individual y legalidad penal
garantizados por la Constitucin Poltica del Estado, contrario sensu, la
reafirmacin del goce de su libertad sexual, tendra plena concordancia con el
ordenamiento constitucional y legal.

En el plano fctico:

- Si afirmamos que los y las adolescente de catorce (14) y menos de dieciocho (18)
aos, no tienen libertad sexual, entonces la relacin sexual consentida sin
violencia amenaza o engao- de un adolescente con otro adolescente (de 14 a 17
aos) o con un adulto (18 a ms), sera reprochable penalmente en el primer caso
como infraccin a la ley penal con competencia del Juzgado de Familia, y, en el
segundo caso como delito ante el Juez Penal, castigado con pena de veinticinco
aos de crcel; sin embargo, la misma conducta contrastada con la figura del delito
de seduccin (vigente), sera atpica, en tanto no concurra el engao como
elemento distorsionador de la declaracin de voluntad del sujeto pasivo para el
acceso carnal.

12.13 La tipologa del catlogo de los delitos contra la libertad sexual, dentro del
capitulo IX del Cdigo Penal, sirve como marco de referencia, para analizar la
infeliz redaccin del delito de violacin sexual de menor edad, tipificado en el
artculo 173 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28704 (05/04/2006), con
el tenor siguiente: el que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza
actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por algunas de las dos
primeras vas con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad: 1) Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena
ser de cadena perpetua; 2) Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de
catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco; 3) Si la
vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco
ni mayor de treinta aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo
familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en
l su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de
cadena perpetua". El bien jurdico tutelado es la indemnidad sexual del sujeto pasivo
compuesto por los menores de catorce (14) aos, diferencindose de la libertad
sexual como el bien jurdico protegido de aquellos adolescentes entre catorce (14)
y menos de dieciocho (18) aos, por ser la nica y razonable interpretacin
coherente con los derechos constitucionales a la dignidad, salud, libre desarrollo
de la personalidad, igualdad ante la ley, libertad individual, intimidad personal,
libertad individual y legalidad penal, as como con las dems figuras penales de
violacin sexual, seduccin y actos contrarios al pudor.



12.14 Siguiendo a Eduardo Garca Maynes
30
, el principio lgico de contradiccin,
en general, ensea que dos juicios contradictorios no pueden ser ambos
verdaderos. El principio jurdico dice: dos normas de derecho contradictorias no
pueden ser vlidas ambas. Las normas son o no son vlidas; de las enunciaciones
decimos que son verdaderas o falsas. Desde el punto de vista de la lgica hay
oposicin contradictoria entre dos juicios cuando uno atribuye y el otro niega a un
mismo objeto la misma determinacin, predicada en la misma unidad objetiva.
Dos preceptos jurdicos se contradicen cuando en iguales circunstancias- uno
prohbe y el otro permite a un sujeto la misma conducta. Recordando la teora
kelseniana, dos normas se oponen contradictoriamente cuando, teniendo mbitos
iguales de validez, material, especial, y temporal, una permite y la otra prohbe a un
mismo sujeto la misma conducta.

12.15 La contradiccin de la hiptesis normativa del artculo 173.3 del CP que niega
la libertad sexual, con las otras figuras penales del tipo base de violacin sexual,
seduccin y actos contra el pudor de los artculos 170, 175 y 176 del Cdigo
Penal y con los derechos maritales y reproductivos de los artculos 44, 46 y 241
del Cdigo Civil, que reconocen la libertad sexual de los mismos destinatarios
compuestos por los y las adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18)
aos, se sita en la clasificacin de Garca Maynes como hiptesis de afirmacin
y negacin de un derecho subjetivo de primer grado, relativamente a un mismo
sujeto y en condiciones iguales de espacio y tiempo. Si una norma jurdica
concede a un derecho subjetivo (autodeterminacin sexual) a una persona
(adolescentes entre 14 y 18 aos), es decir, la faculta para proceder de tal o cual
manera (relaciones sexuales consentidas), y la otra le prohbe, en iguales
condiciones, el mismo acto, los dos preceptos son incompatibles. Para mayor
claridad, en este caso, las normas antagnicas tendran los siguientes enunciados:

- Dado el hecho A, el sujeto B tiene el derecho de observar la conducta C.

- Dado el hecho A, el sujeto B no tiene el derecho de observar la conducta C.

12.16 Como el principio de contradiccin, el de tercero excluido se refiere a dos
juicios opuestos contradictoriamente. Pero mientras aquel, en su formula general,
afirmaba de tales juicios que no pueden ser verdaderos ambos, el de tercero
excluido ensea que, cuando dos juicios se contradice, no pueden ser ambos falso.
Con esto el principio afirma, al propio tiempo, que necesariamente uno de los dos
es verdadero. El principio jurdico de tercero excluido se formula as: cuando dos
normas de derecho se contradicen, no pueden ambas carecer de validez. Por
tanto, una de ellas tiene que ser vlida. En otros trminos: si una de las dos carece
de validez, la otra ser necesariamente vlida. La conducta jurdicamente regulada

30
GARCIA MAYNES, Eduardo. Introduccin a la Lgica Jurdica. Colofn S.A. Sptima edicin. Mxico.,
2000, pp. 27-49.


slo puede hallarse prohibida o permitida. Para mayor ilustracin, las normas
antagnicas tendran los siguientes enunciados:

- Dado el hecho A, el sujeto B puede tener derecho y no tener derecho (conjuncin), al
mismo tiempo, de observar la conducta C.

- Dado el hecho A, el sujeto B necesariamente tiene derecho o no tiene derecho
(disyuncin exclusiva) de observar la conducta C.

12.17 La aplicacin de los principios lgicos
31
de contradiccin y de tercero excluido al
problema interpretativo del artculo 173.3 del CP, relacionado con el
reconocimiento de la liberta sexual como el bien jurdico protegido, nos conduce a
las siguientes conclusiones:

Norma prohibitiva A

- Art. 173.3 CP: Prohbe las relaciones sexuales consentidas de los y las
adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos.

Norma permisiva B

- Art. 170 CP: Permite las relaciones sexuales consentidas de los y las adolescentes
de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos, a condicin que no medie
violencia o grave amenaza contra el sujeto pasivo.

Norma permisiva C

- Art. 175 CP: Permite las relaciones sexuales consentidas de los y las adolescentes
de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos, a condicin que no medie engao
contra el sujeto pasivo.

Norma permisiva D

- Art. 176 CP: Permite los tocamientos sexuales consentidos de los y las
adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos, a condicin que no
medie violencia o grave amenaza contra el sujeto pasivo.

31
La Lgica Formal o Pura estudia las leyes que aseguran la verdad o correccin formal de nuestras
operaciones intelectuales. Hace una abstraccin de la materia o contenido del pensamiento, trata nicamente
de determinar la correccin de los actos del entendimiento respondiendo solamente de su coherencia. La
Lgica Jurdica es dentro de la teora lgica general, la parte especial que se caracteriza por el hecho de ser
empleada en la aplicacin del Derecho.


Principio lgico de contradiccin

- La norma prohibitiva A es contradictoria con las normas permisivas B, C y
D.

- La norma prohibitiva A y las normas permisivas B, C y D no pueden ser
simultneamente ser vlidas.

Principio lgico de tercero excluido

- La norma prohibitiva A es contradictoria con las normas permisivas B, C y
D.

- Las normas permisivas B, C y D son vlidas
32
por congruente, en tanto
que, la norma prohibitiva A es invlida por contradictoria.

12.18 La apuesta por la reafirmacin de la libertad sexual, como el bien jurdico tutelado
de los y las adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos en los
delitos sexuales, encuentra sustento en el principio pro homine, desarrollado por
el Tribunal Constitucional en el Expediente N 0795-2002-AA/TC (29/01/2003)
y N 1003-98-AA/TC (06/08/2002) del modo siguiente: ante eventuales
diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por la que
conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as,
las que restrinjan o limiten su ejercicio. Esta sentencia conduce a interpretar
restrictivamente las restricciones a los derechos y a interpretar extensivamente los
derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor proteccin.

12.19 La negacin de la libertad sexual a los adolescentes de catorce (14) y menos de
dieciocho (18) aos, conducira a resultados absurdos, inaceptables e indeseables a
todo el ordenamiento legal como ha sido descrito en forma pormenorizada en la
presente resolucin, esto es, a una argumentacin por reduccin al absurdo,
tambin llamado argumento indirecto o apaggico, para Marina Gascn Abelln
33
tiene
lugar cuando cierta interpretacin de un texto normativo (prima facie posible) no
puede hacerse porque conducira a resultados absurdos, por imposibles,
inaceptables o no deseables desde el punto de vista del ordenamiento jurdico. Es
aquel que manifiesta la verdad de la tesis, infirindola de la falsedad de la
proposicin contradictoria, en virtud del principio: Lo falso no se sigue sino de lo
falso. Su denominacin se debe a que por su intermedio se conduce a quien niega
la verdad de la tesis cierta, a consecuencias absurdas e inconvenientes. Lo absurdo

32
Norma vlida es aquella que en adicin a estar vigente (que ha cumplido con todo los requisitos de trmite
necesarios), cumple con los requisitos de no incompatibilidad con otras de rango igual o superior, tanto en
forma como en fondo.
33
GASCON ABELLAN, Marina y GARCIA FIGUEROA, Alfonso J. La Argumentacin en el Derecho:
Algunas Cuestiones Fundamentales. Palestra editores. Lima, 2003, pp. 198-202.


es aquello que viola las leyes lgicas, quebrantando el principio de no
contradiccin, pues establece la existencia de un fenmeno y su contradictorio en
idntico tiempo y lugar. Se dara en el caso de existir dos posibilidades de
conclusin para una hiptesis ambas contradictorias, y por tanto imposibles de
existir al mismo tiempo y en idntico lugar. Luego la tesis ser aquella que salve su
existencia por posibilidad; descartando la otra por haber sido reducida a la calidad
de absurdo.

12.20 El carcter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se puede utilizar
para prohibir todas las conductas. El derecho punitivo no castiga todas las
conductas lesivas de bienes jurdicos sino las que revisten mayor entidad, ello
supone descartar el reproche penal de aquellos actos propios de la vida intima
sexual de los y las adolescentes, intrascendentes a la esfera social, realizados en
ejercicio de su libertad y autonoma sexual, sin ms limitacin que el elemental
respeto al derecho de los dems. Para Felipe Villavicencio Terreros
34
este
principio es una directriz poltico criminal, ya que determina en el legislador hasta
que punto puede transformar determinados hechos punibles en infracciones o no
hacerlo.

12.21 Para determinar la fragmentariedad de la seleccin penal, Muoz Conde
35

propone partir de los siguientes fundamentos: Primero: defendiendo al bien
jurdico slo contra aquellos ataques que impliquen una especial gravedad,
existiendo adems determinadas circunstancias y elementos subjetivos, por ello,
la practica de relaciones sexuales consentidas por los adolescentes, ser irrelevante
penalmente, salvo cuando su libertad de autodeterminarse sexualmente, sea
coactada por medios como la violencia, la amenaza o el engao del sujeto activo
para obtener el acceso carnal.

12.22 Segundo: tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del ordenamiento jurdico
se estima como antijurdico, en este aspecto, la libertad sexual de los y las adolescentes
menores de dieciocho (18) aos, ha sido de reconocimiento pleno por el
ordenamiento civil y penal, constituyendo todo un contrasentido que slo una
norma penal aislada y autrquica (art. 173.3 del CP) en contraste a la unidad y
coherencia del sistema jurdico, pueda negar esa libertad sexual, convirtindola, sin
mayor justificacin y con mucha arbitrariedad en objeto de reproche penal.

12.23 Tercero: dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales, el
reconocimiento de la libertad sexual a los y las adolescentes, no tiene como fin
promover o incentivar prematuramente los actos sexuales, sino reconocer una

34
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal - Parte General. Editora Jurdica Grijley. Lima.
2006, p. 94.
35
MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Quinta edicin
revisada y puesta al da. Tirant lo Blanch. Valencia. 2002, p. 80.


realidad social, pero sobre todo reafirmar su dignidad y libertad de decidir un acto
que compete slo a la esfera intima personal del propio adolescente, a decidir el
momento y la persona con quien tener acceso carnal, sin mas limitacin que sus
propios valores, creencias, costumbres y educacin. El Derecho Penal siempre
ser la ltima ratio o extrema ratio, o sea el ltimo recurso que debe utilizar el Estado,
debido a la gravedad que revisten determinadas acciones.

13. INTERPRETACION SISTEMATICA

13.1. La interpretacin sistemtica se sustenta en el Principio de coherencia
normativa, explicado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 005-
2003-AI/TC (03/10/2003), con los siguientes trminos: la normatividad
sistmica del orden jurdico descansa en los siguientes principios: la coherencia
normativa y el principio de jerarqua de normas. La coherencia normativa consiste
en trabajar la armonizacin de las normas entre si. La jerarqua de las normas
dentro del sistema, porque, como es obvio, una norma superior siempre primar
sobre una norma inferior. Si existen dos posibles interpretaciones sobre dos
normas una que las hace antagnicas y otra que las armoniza-, se debe preferir
esta segunda posibilidad. Una forma concreta de aplicacin de la coherencia
normativa es la Segunda Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, que manda: los jueces y tribunales slo inaplican las disposiciones
que estimen incompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no
sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional.

13.2 El significado de la interpretacin sistemtica ha sido trabajado en el
Expediente N 273-93-AA/TC (08701/1998), como: la aplicacin e
interpretacin de las normas constitucionales en general de toda norma-, no debe
realizarse aisladamente sino debe efectuarse de manea sistemtica. Para Marcial
Rubio Corea
36
la interpretacin sistemtica supone que la Constitucin es un
sistema normativo, y un sistema puede definirse como un conjunto de partes que
se interrelacionan segn ciertos principios, de manera que siempre se puede
encontrar respuesta a las necesidades normativas para la vida social dentro de
dicho sistema, integrando las partes y aplicando los principios. Es as que a partir
de los derechos constitucionales a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad,
salud, libertad individual, intimidad personal, igualdad ante la ley y legalidad penal,
hemos concluido que los adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18)
aos tienen pleno ejercicio de su libertad o autodeterminacin sexual. La
interpretacin sistemtica asume dos formas: el mtodo sistemtico por ubicacin
de la norma y el mtodo sistemtico por comparacin con otras normas.

36
RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2005, p. 70.


13.3 El mtodo sistemtico por ubicacin de la norma pone nfasis en el conjunto,
sub conjunto, grupo normativo, etc, en el cual se halla incorporada, a fin de que su
que quiere decir sea esclarecido por los elementos conceptuales propios de tal
estructura normativa. Mientras que el mtodo sistemtico por comparacin
con otras normas consiste en esclarecer el qu quiere decir la norma
atribuyndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que
no estn claramente expresados en ella.

13.4 El delito de violacin sexual de los y las adolescentes de catorce (14) y menos de
dieciocho (18) aos (art. 173.3 del CP), se encuentra dentro del Libro II, Capitulo
IX del Cdigo Penal intitulado Violacin de la libertad sexual; ergo, su
interpretacin debe mantener perfecta coherencia con los otros tipos penales del
mismo sub grupo normativo como el delito de violacin sexual (art. 170 del CP),
el delito de violacin de persona inconsciente (art. 171), el delito de seduccin
(art. 175 del CP) y el delito de actos contra el pudor (art. 176 del CP), que
reconocen a la libertad sexual, como el bien jurdico objeto de proteccin del
sujeto pasivo, la misma que slo puede ser doblegada por el sujeto activo
mediante la violencia, la grave amenaza, el engao y la puesta en estado de
inconsciencia o imposibilidad de resistir.

13.5 La edad de catorce (14) aos en adelante como franja delimitadora entre la
indemnidad y libertad sexual, entre la exclusin o admisin de la validez
del consentimiento prestado para el acceso carnal en nuestro pas, resulta
razonable y prudente en contraste con los criterios etreos legales previstos en la
legislacin comparada, para el reconocimiento de la capacidad de
autodeterminacin sexual de los adolescentes: el Cdigo Penal Espaol en sus
artculos 181 y 182 en trece aos, el Cdigo Penal Argentino en su artculo 119
en doce aos de edad, el Cdigo Penal Chileno en sus artculos 363 y 366 en
doce aos, el Cdigo Penal de Colombia en su artculo 208 en catorce aos.

13.6 El tratamiento normativo extrapenal de los adolescentes relacionados con sus
derechos sexuales y reproductivos, podemos sintetizarlos en tres normas del
Cdigo Civil: El artculo 44, inciso 1: Son relativamente incapaces: los mayores
de diecisis y menores de dieciocho aos de edad. El artculo 46: La
incapacidad de las personas mayores de diecisis aos cesa por matrimonio o por
obtener titulo oficial que les autorice para ejercer una profesin u oficio. La
capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin de ste.
Tratndose de mayores de catorce aos cesa la capacidad a partir del nacimiento
del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1) reconocer a sus hijos, 2)
Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, 3) Demandar y ser parte en
los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. El artculo 241, inciso
1: No pueden contraer matrimonio: Los adolescentes. El juez puede dispensar
este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan,


como mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad
de casarse.

13.7. El delito de violacin sexual tipificado en el artculo 173.3 del CP, tambin debe
mantener coherencia con el resto del ordenamiento extra penal, ms precisamente,
con el artculo 46 del Cdigo Civil, que reconoce la capacidad de los adolescentes
de diecisis (16) aos para contraer matrimonio, con el asentimiento de sus
padres y dispensa judicial justificada, generndose entre los cnyuges diversos
deberes como el de cohabitacin previsto en el artculo 289, entendido como el
dbito conyugal, es decir, la comunidad de vida entre marido y mujer que tiene
como efecto natural las relaciones sexuales; situacin extensiva al concubinato
regulado por el artculo 326.

13.8. Para cierto sector de la doctrina
37
, los adolescentes de diecisis (16) aos que
tienen como pareja a una persona mayor de edad, sea en matrimonio o
concubinato, no calificaran como sujetos activos del delito de violacin sexual in
examine; debido a que el consentimiento del adolescente para la copula sexual con
su cnyuge o concubino, tendr plena eficacia, dado el especial vinculo jurdico
que los une, concurriendo la causal de justificacin prevista en el artculo 20,
inciso 10) del Cdigo Penal que establece esta exento de responsabilidad penal el
que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre
disposicin. Sin embargo, esta posicin resulta una interpretacin
extremadamente restrictiva de la libre autodeterminacin sexual slo de los y las
adolescentes de diecisis (16) a menos de dieciocho (18) aos que tienen la
condicin de cnyuge o concubino, dejando en desamparo doctrinal al
conjunto mayoritario de la poblacin juvenil desde los catorce (14) aos, que
generalmente mantienen relaciones sexuales sin que medie un vinculo jurdico
permanente, sino simplemente una relacin afectiva ocasional.

13.9 Nuestra posicin parte de una interpretacin extensiva
38
del alcance de los
artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil respecto al reconocimiento del derecho a
la libertad sexual de los adolescentes entre catorce (14) y menos de dieciocho (18)
aos, entendido bsicamente como la autonoma de eleccin del tiempo, forma y
persona con quien tener relaciones sexuales, por tratarse de un derecho humano
connatural al libre desarrollo de la personalidad. Entonces, si un adolescente desde
los diecisis aos puede casarse y desde los catorce (14) aos, puede reconocer a

37
VASQUEZ BOYER, Carlos. El Matrimonio, el Concubinato, la Profesin y el Oficio como causa de
Justificacin en el Delito de Violacin Sexual Presunta del Artculo 173 del CP. En: Dialogo con la
Jurisprudencia N 105. Lima. 2007, pp. 189-198.
38
La interpretacin es extensiva cuando la conclusin interpretativa final es aquella en la que la norma
interpretada se aplica a mas casos que los que su tenor literal estricta parecera sugerir. No implica integracin
jurdica, sino slo la extensin interpretativa de la frontera fctica a la cual se aplica el supuesto de la norma
para permitir que se produzca la necesidad lgico-jurdica de la consecuencia. Caso tpico en el que se
reclama la interpretacin extensiva es en la proteccin de los derechos constitucionales de la persona.


sus hijos, Puede tener relaciones sexuales libremente?, Tiene el adolescente
derechos reproductivos? Indudablemente la respuesta a las preguntas formuladas
ser afirmativa
39
. Por tanto, el derecho a la autodeterminacin sexual de los y las
jvenes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos, implcito en la posibilidad
de acceder al matrimonio y la paternidad, lgicamente conlleva a una
interpretacin extensiva de esta libertad sexual reconocida en el mbito normativo
civil, como el bien jurdico a ser tutelado en los delitos sexuales en el mbito
normativo penal.

13.10 En esta lnea de pensamiento, Mayda Ramos Bellido
40
, responsable de la Adjunta
de la Niez y Adolescencia de la Defensora del Pueblo expresa: nosotros
pensamos que es lo correcto y adecuado de que se vuelva a establecer que de
catorce (14) aos para abajo existe la indemnidad sexual, mucho ms si tenemos
en cuenta que el Cdigo Civil reconoce determinados capacidades a los y las
adolescentes, por ejemplo, una adolescente de catorce (14) aos puede reconocer
a un hijo, a los diecisis (16) aos pueden casarse, pueden firmar contratos,
entonces tienen una capacidad relativa, con mayor razn a partir de determinada
edad ellos pueden asumir su responsabilidad sobre su sexualidad. Esto no es una
puerta para que los violadores hagan lo que quieran.

13.11 El reconocimiento de la antijuricidad en la conducta presupone considerar al
orden jurdico como un todo unitario para cuya totalidad la conducta es ilcita, no
se puede dar lugar al escndalo jurdico de negar y afirmar algo al mismo tiempo
y por ello una conducta ilcita en un mbito del derecho, no puede ser lcita en
otro, salvo que se trate de comportamientos diferentes. Ello obliga a la razonable
bsqueda de la coherencia normativa en el conjunto del acervo legislativo, dado
que no resulta jurdicamente aceptable que unas normas permitan lo que otras
prohban, mucho menos, bajo aflicciones de privacin de libertad, por ello, a
partir del reconocimiento normativo civil al derecho de los y las adolescentes
menores de dieciocho (18) aos ha convivir en matrimonio o concubinato,
reconocer a sus hijos y acceder a la informacin, prevencin y atencin en temas
de sexualidad y reproduccin, podemos concluir categricamente que el bien
jurdico tutelado en el artculo 173.3 del CP, no es mas que la propia libertad
sexual y no la indemnidad sexual dirigida a la proteccin de los menores de
catorce (14) aos, interpretacin que tambin guarda perfecta armona al interior
del propio sub grupo normativo del capitulo IX del Cdigo Penal, sobre los
delitos contra la libertad sexual, en las figuras delictivas del tipo bsico de
violacin sexual (art. 170 del CP), seduccin (art. 175 del CP) y actos contra el
pudor (art. 176 del CP).

39
Posicin compartida por Christian Hernndez Alarcn en su artculo: Son incapaces los menores de
edad?. En: <www.teleley.com/articulos/art_250607.pdf> [consulta: 25 de marzo del 2008].
40
IDEELE RADIO: Relaciones sexuales consentidas en menores: el debate esta abierto. Trasmitido el
04/06/2007 a las 10:00 am.


14. INTERPRETACION SOCIOLOGICA

14.1 El mtodo de interpretacin sociolgica de la norma se realiza tomando en cuenta
las variables sociales del ms diverso tipo, del grupo social (en este caso los
adolescentes) en el que va a producirse la aplicacin de la norma. Esclarece el
significado de la norma jurdica recurriendo a los diversos datos que aporta la
realidad social donde la norma interpretada se aplica para realizar un permanente
ajuste entre Derecho y sociedad, fundado en que el Derecho es un instrumento de
regulacin social particular, pero no un cuerpo normativo autrquico y que se
explica y justifica por si mismo
41
. En este sentido, resulta ineludible conocer los
datos que aportan los diversos actos sociales en relacin a los problemas
interpretativos generados por el artculo 173.3 del CP, a partir de su modificacin
por Ley N 28704

14.2 Para DEMUS
42
el problema radica en que en pleno siglo XXI, muchos adultos
actan como si los adolescentes no tuvieran relaciones sexuales. De acuerdo a esta
perspectiva, lo ideal es que las personas iniciramos nuestra vida sexual de forma
activa lo ms tarde posible, de preferencia despus del matrimonio. Sin embargo,
la realidad demuestra lo contrario ya que la adolescencia es una etapa de
maduracin emocional e intelectual que paralelamente con la maduracin fsica
genera un deseo por la independencia y libertad en todos sus mbitos. Crtica que
se condice con la realidad de nuestro pas, pues conforme a un estudio realizado
por el Instituto de Salud y Educacin
43
: 2 de cada 10 adolescentes han iniciado su
vida sexual a partir de los 15 aos.

14.3 En opinin de Jennie Dador
44
, Coordinadora del proyecto de Fortalecimiento a la
Labor Parlamentaria del Movimiento Manuel Ramos toda persona mayor de
catorce (14) aos es sujeto de derecho y tiene libertad de ejercer su sexualidad.
Ac hay que distinguir dos cosas. El sexo no consentido, forzado, no voluntario,
ese siempre ser delito de violacin, pero el sexo consentido entre adolescentes
eso no tiene porque ser un delito. Entonces, bajo la intencin de decir, vamos a
proteger a los adolescentes (art. 173.3 del CP), en realidad lo que estamos
haciendo es proscribir la posibilidad de que ellos tengan relaciones sexuales,
cuando la realidad del pas te esta diciendo otra cosa. En este pas los adolescentes

41
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho, pp. 274-276.
42
DEMUS. Lo que la sociedad niega ver y el Estado pretende solucionar: El ejercicio de la sexualidad
adolescente. En: <www.demus.org.pe/Menus/Alertas/alertaSexualidadAdolescente.asp> [consulta: 25 de
marzo del 2008].
43
El estudio se realiz en tres distritos de la ciudad de Lima: San Juan de Lurigancho, Jess Mara y Pueblo
Libre. En: Representaciones sociales e itinerarios de salud sexual y reproductiva de adolescentes y jvenes.
QUINTANA, Alicia, HIDALGO, Catalino, DOUROJEANNI. Lima. 2003.
44
IDEELE RADIO: Relaciones sexuales consentidas en menores: el debate esta abierto. Trasmitido el
04/06/2007 a las 10:00 am. En : <www.ideeleradio.org.pe/look/portal/article.tpl?IdLanguage=13&Id
Publication=7&NrIssue=40&NrSec> [consulta: 25 de marzo del 2008].


y las adolescentes tienen capacidad para todo menos para decidir el ejercicio de su
sexualidad. O les damos capacidad o no les reconocemos esa capacidad, pero
porque cuando tiene que ver con temas de ejercicio de la sexualidad los estamos
tratando como algo ms que animalitos. Ya no es el adolescente o el nio un
objeto de proteccin, sino un sujeto que se le reconocen derechos
progresivamente, entonces, estamos hablando de catorce aos hacia arriba, no
estamos hablando de once o doce.

14.4 La psicloga Mara Raguz
45
se refiere a la sexualidad de los adolescentes como un
derecho humano, proponiendo una cultura sexual con autoestima, capacidad
critica, reflexin, cuando afirma: No hay que temerle a la educacin sexual
integral. Eso no nos har un estado libertino. La educacin sexual no promueve la
pedfilia, la homosexualidad o la promiscuidad. La gente se muere o se trunca la
vida por ignorancia. Es inmoral negarles ese derecho a los jvenes. La educacin
sexual que ensee a los jvenes que el sexo con responsabilidad y en libertad, no
tiene nada de malo. Los chicos y chicas que reciben informacin sobre la
sexualidad desde pequeos o antes de haberse iniciado sexualmente, tienden a
postergar su primera relacin y cuando esta se da, es deseada, protegida y no
violenta.

14.5 El abogado y docente Mario Pablo Rodrguez Hurtado
46
reflexiona de esta forma
Por qu los autores de esta ley se han atrevido a dar un paso tan sobre
criminalizador y completamente injustificado? Qu los motiva a considerar delito,
actos completamente naturales y legtimos, como son las relaciones sexuales
consentidas de los mayores de 14 aos? Por qu no se han detenido a evaluar los
problemas que esta ley va a ocasionar fatigando ms los recargados despachos
fiscales y judiciales, y ahondando el hacinamiento y la desesperanza en los penales,
debido al drama de los presos sin condena?. La nica respuesta la encontramos en
ese crnico mal consistente en la falta de una autentica poltica criminal o poltica
pblica de afrontamiento de la delincuencia; sin ella, el legislador se enfanga en
cambios normativos, irracionales y, adems, draconianos, postergando una visin
y salida socio econmica, familiar, cultural y educativa del problema.

15. INTERPRETACION HISTORICA

15.1 El mtodo de interpretacin histrica se practica recurriendo a los contenidos
que brindan los antecedentes jurdicos directamente vinculados a la norma que se
trate, y se fundamenta en que el legislador tiene siempre una intencin
determinada al dar la norma jurdica, llamada intencin del legislador, que debe

45
TORRES, Nilton. La (mala) Educacin Sexual. En: Diario La Repblica. Suplemento Dominical. Lima. 30
de marzo del 2008, pp. 20-22.
46
RODRIGUEZ HURTADO, Mario Pablo. El Nuevo Grito de Guerra del Torpe Legislador Draconiano: A
la Crcel por Violador, aunque la Vctima haya Consentido Libremente la Relacin Sexual. En:
<www.pj.gob.pe/noticias/nota_exportar.asp?codigo=3530> [consulta: 25 de marzo del 2008].


contribuir decisivamente a explicarnos su sentido
47
. La intencin del legislador
puede manifestarse a travs de varias fuentes directas e indirectas, como las
fundamentaciones expresas en los proyectos legislativos, as como las normas en
las que el legislador declara haberse inspirado y las propias normas derogadas por
la que ahora interpretamos, pues el cotejo entre ambas puede decir mucho de la
actual, por lo que se le puso o quito en relacin a aquella.

15.2 El Cdigo Penal 1940, modificado por Decreto Ley N 20583, en su artculo
201 estableci la edad de los sujetos pasivos del delito de seduccin en catorce
(14) aos, bajo la consideracin que la Ley N 9181, modificatoria del artculo 87
del Cdigo Civil haba rebajado a catorce (14) aos la edad de la mujer para
contraer matrimonio, siendo necesario concordar la legislacin civil con la penal
en este aspecto, correspondiendo a los planes educacionales considerar una
adecuada orientacin sexual a los adolescentes.

15.3 El Cdigo Penal de 1991, en la redaccin original del artculo 173 -antes de su
modificatoria por Ley N 28704 del 05/04/2006- no haba considerado como
sujetos pasivos del delito de violacin sexual de menores, tambin denominado
violacin presunta, a los adolescentes de catorce (14) a menos de dieciocho (18)
aos, por considerar que el bien jurdico indemnidad o intangibilidad sexual, era
propio para aquellos adolescentes y nios menores de catorce (14) aos, quienes
por su grado de inmadurez psicobiolgico carecen de voluntad de comprender y
captar la trascendencia del acto sexual, negndose validez jurdica a su
consentimiento. Ntese la clara distincin con el bien jurdico libertad sexual de
los y las adolescentes de catorce (14) aos y menos de dieciocho (18) aos, para
consentir vlidamente una relacin sexual, salvo que medie engao del sujeto
activo como elemento distorsionador de la declaracin de voluntad de aceptacin
de la copula sexual, como elemento configurativo del delito de seduccin.

15.4 El artculo 170 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 1 de la Ley N
28251 del 08/06/2004, consider en su hiptesis normativa como circunstancia
agravante de pena, cuando la violacin sexual estaba dirigida contra adolescentes
entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos (inciso 4). Redaccin que
ratificaba el reconocimiento a la proteccin de su libertad sexual como el bien
jurdico protegido por el tipo base, al exigir la concurrencia de los medios de
violencia o amenaza para doblegar precisamente tal libertad, a efectos de obtener
el acceso carnal reprochable; sin embargo, tal agravante fue excluida por el artculo
1 de la Ley 28704 del 05/04/2006 y el artculo 1 de la Ley N 28963 del
24/01/2007.

15.5 La Ley N 28704 del 05/04/2006, que modifica el artculo 173 del Cdigo Penal,
para incluir en el mbito de proteccin del bien jurdico de indemnidad o

47
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho, pp. 272-273.


intangibilidad sexual, a los adolescentes de catorce (14) a menos de dieciocho (18)
aos (inciso 3), pretendindose va la represin penal coactar su libertad de
autodeterminacin sexual para decidir como, cuando y con quien tener acceso
carnal, negando eficacia jurdica al consentimiento, en una (mala) suerte de
equiparacin a la especial situacin psicobiolgica de los menores de catorce (14)
aos. Esta nueva regulacin penal que amplia arbitrariamente la franja de
indemnidad sexual a toda persona menor de dieciocho aos, constituye sin lugar a
dudar el ms craso error legislativo
48
, que solo se justifica en el supuesto rdito
poltico de cierto sector conservador de la sociedad, como abanderados de una
falsa y mojigata moralidad
49
.

15.6 La Cdula Parlamentaria Aprista, ejerciendo el derecho de iniciativa legislativa, ha
presentado el Proyecto de Ley N 207/2006-CR, con fecha catorce de septiembre
del dos mil seis, con el objeto de modificar los artculos 170 y 173 del Cdigo
Penal relativos a los delitos contra la libertad sexual, proponiendo la exclusin de
los adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos de edad como
sujetos pasivos del delitos de violacin sexual presunta previsto en la redaccin
actual del artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28701,
fundamentando que se puede llegar al exceso de sancionar penalmente a una
persona que tiene dieciocho (18) aos y que haya tenido actividad sexual con una
menor de diecisiete aos; adems de resultar contradictorio penalizar la actividad
sexual de los adolescentes, cuando los menores de diecisis (16) aos pueden
contraer matrimonio conforme al artculo 241, numeral 1) del Cdigo Civil. El
proyecto de ley tuvo dictamen favorable por unanimidad en la Comisin de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Republica
50
, aprobado por el
pleno del Congreso el veintiuno de junio del dos mil siete, pero fue observado por
el Poder Ejecutivo
51
, encontrndose a la fecha encarpetada por desidia poltica.

48
A esta clase de legislador poco le interesa la bomba de tiempo que deja, pues siente que su torpe severidad
coincide con el reclamo popular y que su gesto convertido en ley mejorar, aunque, no mucho, el
desprestigio acumulado por su psima gestin. RODRIGUEZ HURTADO, Mario Pablo. El Nuevo Grito de
Guerra del Torpe Legislador Draconiano: A la Crcel por Violador, aunque la Vctima haya
Consentido Libremente la Relacin Sexual.
49
El afn criminalizador del legislador influenciado por los grupos mediticos de presin de la sociedad, ha
significado un adelantamiento injustificado e ilegtimo de las barreras de intervencin del Derecho Penal,
vulnerando las bases democrticas que orientan la estructura hermenutica y teleolgica del bien jurdico, que
socavan la libertad como piedra angular del ser humano. A partir de esta orientacin punitivista,
comportamientos socialmente adecuados sern objeto de una represin irracional e indiscriminada, con el
consiguiente desgaste del Derecho Penal. Con todo, se vulneran los principios de lesividad, de libertad y de
igualdad. PEA CABRERA FREYRE, Ral Alfonso. Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual.
Un Estudio Jurdico, desde una Perspectiva Penal, Procesal y Criminolgica. Idemsa. Lima. 2007, pp. 191-
192.
50
Para el congresista Ral Castro, Presidente de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos con la
anterior ley, si una pareja de jvenes tiene una relacin sexual consentida y el padre de alguno denuncia
violacin, el acusado puede ser condenado a 25 aos de prisin. Tal como esta la ley, la mitad de los jvenes
del Per podran ser condenados. En: Diario La Repblica del 22/06/2007.
51
Debemos preguntar a los padres de familia si estn de acuerdo que sus hijas de 14 a 18 aos estn
expuestas al acoso sexual de hombres mayores (Dra. Rosa Mara Vengas - Presidenta de la Comisin de la


16. DESVINCULACION DE LA CONSULTA N 2224-2007-AREQUIPA

16.1 La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de La
Repblica, mediante resolucin de fecha veinte de noviembre del dos mil siete, en
el expediente signado como Consulta N 2224-2007-Arequipa, APROBO la
resolucin expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, de fecha veintiocho de mayo del dos mil siete (resolucin consultada),
en el Expediente N 2006-2156, que declaro INAPLICABLE el artculo 173,
inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por la Ley N 28704, por colisionar con
los artculos 2, inciso 1, 2, inciso 24, apartado a) y 2, inciso 24, apartado d) de
la Constitucin Poltica del Estado, por consiguiente, FUNDADA DE OFICIO
la excepcin de naturaleza de accin, disponindose el archivo definitivo del
proceso en el proceso seguido contra Alan Richar Tome Guilln (21 aos), por el
delito de violacin sexual, en agravio de la menor de iniciales E.S.Z.Y (15 aos).
La resolucin de la Sala Penal de Arequipa constituye un hito importante en la
judicatura sobre la cuestionada violacin sexual presunta de la redaccin actual del
artculo 173.3 del CP, con la premisa del pleno reconocimiento de la libertad
sexual de los y las adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos de
edad y la exclusin de todo reproche penal cuando media consentimiento.

16.2 El Tribunal Constitucional en el Expediente N 141-2002-AA/TC (23/11/2002)
reconoce el Principio de declaracin de inconstitucionalidad como ultima
ratio, cuando afirma que la norma a inaplicarse por su inconstitucionalidad
revista evidente e inexorablemente tal condicin, aun luego de haberse acudido a
interpretarla de conformidad con la Constitucin, en virtud del principio
interpretativo de interpretacin conforme a la Constitucin, y de la
inconstitucionalidad como ultima ratio, pues, a tenor de la Segunda Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional: los jueces y tribunales
slo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucin
cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al
ordenamiento constitucional. La declaracin de inconstitucionalidad es, en el
pensamiento del Tribunal Constitucionalidad, la excepcin y no la regla, para
reforzar esta idea, ha desarrollado el principio de conservacin de la ley, en el
Expediente N 010-2002-AI/TC (03/01/2003) de esta forma el fundamento y la
legitimidad de uso de este tipo de sentencias radican en el principio de
conservacin de la ley y en la exigencia de una interpretacin conforme a la
Constitucin, a fin de no lesionar el principio bsico de la primaca constitucional,
adems, se deber tener en cuenta el criterio jurdico y poltico de evitar en lo
posible la eliminacin de disposiciones legales, para no propender a la creacin de

Mujer). Es una puerta abierta para muchos casos de violacin (Dra. Virginia Borra - ex Ministra de la
Mujer y Desarrollo Social). Soy padre de cuatro hijas y no creo que a los 14 aos los menores- estn en
condiciones de dar un consentimiento (Dr. Alan Garca Prez Presidente de la Repblica).


vacos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la
consiguiente violacin de la seguridad jurdica.

16.3 Nuestra posicin es concordante en parte por el fondo y discrepante por la forma
con la Sala de Derecho Constitucional y Social mediante Consulta N 2224-2007-
Arequipa, suscribimos los magistrales y consistentes argumentos de anlisis
interpretativo del artculo 173.3 del CP, con los derechos reconocidos a los
mismos sujetos pasivos en el resto del ordenamiento constitucional y legal, pero
discrepamos de la solucin indirecta va control difuso previsto en el artculo 14
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que significa inaplicar la norma penal in
examine para resolver el caso, esto porque el principio de ultima ratio de la
declaracin de inconstitucionalidad y el principio de conservacin de la ley
desarrollados por el Tribunal Constitucional, como supremo interprete de la
Constitucin, ha establecido la excepcionalidad del control difuso, slo cuando
sea imposible una interpretacin congruente con el ordenamiento constitucional y
legal; sin embargo, el juez a quo, ha buscado, encontrado y transitado por el
camino ms riguroso de la solucin directa del caso, mediante la utilizacin de los
diversos mtodos de interpretacin de la norma penal aplicable
52
, con miras a
determinar la ratio legis ms razonable, justa y respetuosa del sistema jurdico.

17. DESVINCULACION DEL ACUERDO PLENARIO N 7-2007/CJ-116

17.1 Los seores Vocales integrantes de las Salas Penales Permanentes y Transitorias
de la Corte Suprema de Justicia de La Repblica, de conformidad con el artculo
116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial acordaron por unanimidad establecer
como doctrina legal vinculante para los Jueces y Salas Penales en el Acuerdo
Plenario N 7-2007/CJ-116, respecto a la interpretacin del artuclo173.3 del CP,
modificado por Ley N 28704 en el sentido que: cuando la relacin sexual es
voluntaria y el sujeto pasivo tiene entre diecisis (16) y dieciocho (18) aos de
edad, es aplicable el artculo 20, inciso 10 que regula la institucin del
consentimiento- puesto que tiene libre disposicin de su libertad sexual. Pero si la
relacin sexual es voluntaria y el sujeto pasivo tiene entre catorce (14) y quince
(15) aos de edad, se aplicar una pena acorde con lo previsto en los artculos
175 y 179-A.

17.2. El Acuerdo Plenario establece como criterio para descalificar un elemento
constitutivo del delito de violacin sexual presunta, previsto en el artculo 173.3
del CP, la edad concreta del sujeto pasivo entre diecisis (16) y diecisiete (17) aos
de edad; en tal caso, el sujeto activo que tiene relaciones sexuales con el sujeto

52
La va de aplicacin e interpretacin correcta del art. 173.3 del CP, tambin ha sido el mtodo de trabajo
empleado por el doctor Constante Carlos Avlos Rodrguez, Fiscal Provincial de la Segunda Fiscala
Provincial Penal Corporativa de Trujillo, para disponer no formalizar investigacin preparatoria en un caso
similar de relaciones sexuales consentidas con una adolescente de 14 y menos de 18 aos. En: Carpeta Fiscal
N 2965-2007, Disposicin N 02 de fecha 16 de octubre del 2007.


pasivo en los parmetros etreos anotados, en prima face encuadrara su conducta
en el tipo penal in examine, ser tpica, pero no concurrir el segundo elemento de
antijurdicidad del delito, dado que el mismo acto, encuentra permisin en el resto
del ordenamiento jurdico, ms precisamente en el reconocimiento del derecho a
contraer matrimonio de los adolescentes de diecisis (16) aos, previsto en los
artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil, por tanto, la copula sexual con el
consentimiento del sujeto pasivo, ser reconocido como el simple ejercicio de su
libertad sexual, diluyndose el injusto, por concurrir la causal de justificacin
prescrita en el artculo 20, inciso 10 del Cdigo Penal.

17.3. Lo preocupante y discrepante, es que mantiene como delito, las relaciones
sexuales consentidas de los adolescentes de catorce (14) y 15 aos de edad,
invocando para estos el principio de proporcionalidad o prohibicin en exceso, reconocido
en el artculo VIII del Titulo Preliminar del Cdigo Penal, a efectos de atenuar la
pena hasta los limites considerados para los delitos tipificados en los artculos 175
y 179-A del Cdigo acotado, que tratan de conductas semejantes, en las que
incluso media el engao y la prestacin econmica como determinantes de la
practica sexual antijurdica, debiendo considerarse, segn sus propias
particularidades, factores complementarios de atenuacin como son los siguientes:
a) Que la diferencia etrea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva; b) Que
existe entre los sujetos activo y pasivo un vinculo sentimental carente de
impedimentos o tolerado socialmente; y c) Que las costumbres y percepcin
cultural de los sujetos postule la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia
a temprana.

17.4 Llama la atencin la infeliz contradiccin interpretativa entre los mximos en
sentido de jerarqua- rganos jurisdiccionales del Poder Judicial, quienes tienen la
enorme responsabilidad de uniformizar la jurisprudencia nacional y sobre todo
brindar predictibilidad a la ciudadana, en la solucin de los conflictos jurdico
penales, es as, que mientras el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 de los
seores Vocales integrantes de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la
Corte Suprema de Justicia, de fecha diecisis de noviembre del dos mil siete,
establece como doctrina legal vinculante que las relaciones sexuales consentidas
con los y las adolescentes de catorce (14) y quince (15) aos de edad constituye
delito de violacin sexual presunta previsto en el artculo 173.3 del CP; por otro
lado, Sala de Derecho Constitucional y Social de la misma Corte Suprema de
Justicia, mediante Consulta N 2224-2007-Arequipa de fecha veinte de noviembre
del dos mil siete (06 das despus), en un caso concreto de relaciones sexuales
consentidas de una adolescente de quince (15) aos, declaro inaplicable el artculo
173.3 del CP, por colisionar con los derechos fundamentales al libre desarrollo de
la personalidad y al principio de legalidad.

17.5. Nuestra discrepancia y desvinculacin del Acuerdo Plenario se centra en el fondo,
pero coincidimos en la forma de solucin directa, en el sentido que de los diversos sentidos


interpretativos del artculo 173.3 del CP, es posible concluir que las relaciones
sexuales consentidas de los y las adolescentes de catorce (14) y menos de
dieciocho (18) aos de edad son atpicas, alejndonos de la discriminacin tarea
del Acuerdo Plenario que califica como delito, con penalidad atenuada, la practica
sexual de quienes tienen catorce (14) y quince (15) aos, por extensin arbitraria
de la indemnidad sexual; as mismo, creemos innecesario invocar el
consentimiento de aquellos entre diecisis (16) y diecisiete (17) aos, como causa
de justificacin para excluir la antijurdicidad de la conducta, dado que, producto
de una interpretacin conforme a la Constitucin, simplemente estamos ante un
comportamiento atpico.

17.6. El Tribunal Constitucional, en el Expediente N 017-2003-AI/TC (16/03/2004),
refirindose a la interpretacin conforme a la Constitucin, ha precisado que:
adecua, armoniza la ley a la Constitucin (previamente interpretada, se entiende),
escogiendo aquella (o sea, la norma) que evita cualquier contradiccin entre ley y
Constitucin. El efecto de semejante interpretacin es, obviamente, el de
conservar la validez de la ley que, de otra forma, habra sido declarada
inconstitucional. Por cierto la aplicacin de esta tcnica de interpretacin tiene sus
lmites. Uno de ellos, que se extiende a cualquier otro criterio de interpretacin, es
el texto de la disposicin a interpretar. Slo cabe realizar una interpretacin
compatible con la Constitucin cuando del enunciado lingstico, esto es, de la
disposicin de una fuente formal del derecho, resulte razonable inferir aquel
sentido interpretativo constitucionalmente admisible, y no al revs.

18. CAUSAL DE SOBRESEIMIENTO

18.1 La seora Fiscal Provincial Penal de la Segunda Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, en calidad de titular del ejercicio pblico de la accin
penal, actuando con criterio de objetividad como lo prev el artculo IV del Titulo
Preliminar del CPP, ha peticionado el sobreseimiento del proceso seguido contra
el imputado Erick Segundo Mario Arenas, por el delito de violacin sexual de la
menor agraviada de iniciales BCRS, por lo que, habindose procedido a su anlisis
jurisdiccional en atencin a los fundamentos precedentes, deber procederse al
sobreseimiento dada la interpretacin del artculo 173.3 del CP, conforme a la
Constitucin Poltica y al resto del ordenamiento penal y civil que
inexorablemente nos permite concluir que las relaciones sexuales consentidas de
los y las adolescentes de catorce (14) y menos de dieciocho (18) aos de edad
constituyen un comportamiento atpico, como precisamente acontece en el caso
de autos, materializado en la copula sexual reiterada y voluntaria entre la menor
agraviada (15 aos) con el imputado (21 aos), consecuente de una relacin
sentimental de enamorados, de pblico conocimiento en el circulo familiar y
amical de ambos, configurndose la causal prevista en el artculo 344, numeral 2,
inciso b) del CPP, que autoriza el sobreseimiento del proceso cuando el hecho
objeto de la causa no es tpico.


18.2. Finalmente deber rechazarse la otra causal de sobreseimiento invocada por el
Ministerio Publico, consistente en que no existe razonablemente la posibilidad de
incorporar nuevos datos a la investigacin y no hay elementos de conviccin
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, como lo
prescribe el artculo 344, numeral 2, inciso d) del CPP, por ser lgicamente
contradictoria con la casual de atipicidad amparada por el juez a quo. En la misma,
forma se rechazar la va del control difuso instada por la seora Fiscal para la
solucin del caso, por las mismas consideraciones sealadas para la desvinculacin
de la Consulta N 2224-2007-Arequipa.

19. INICIATIVA LEGISLATIVA

19.1 El artculo 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial prescribe que los magistrados
por intermedio del Consejo ejecutivo del Poder Judicial, dan cuenta al Congreso
de la Repblica y al Ministerio de Justicia, de los vacos y deficiencias legislativas
que se encuentren en el ejercicio de sus funciones, as como de las contradicciones
e incompatibilidades constitucionales, sin perjuicio de la iniciativa que sobre este
propsito pueda sumir directamente el propio Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, o la Sala Plena de la Corte Suprema. En el primer caso, el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial da trmite al pedido del magistrado sin calificar su
contenido, a menos que dicho Consejo o la Sala Plena de la Corte Suprema lo
haga suyo con expresa mencin del autor de la iniciativa.

19.2 El anlisis del caso de autos, ha puesto en evidencia las contradicciones e
incompatibilidades de la aplicacin del artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal,
en su formula actual modificada por Ley N 28704, con la Constitucin Poltica
del Estado en su artculo 1 (dignidad), artculo 2, inciso 1 (libre desarrollo de la
personalidad), artculo 2, inciso 2 (igualdad ante la ley), artculo 2, inciso 7
(intimidad personal), artculo 2, inciso 24, literal a (libertad individual), artculo
7 (la salud), artculo 2, inciso 24, literal d (legalidad penal). As mismo con el
Cdigo Penal en su artculo 170 (violacin sexual), artculo 175 (seduccin) y
artculo 176 (actos contra el pudor). Finalmente con el Cdigo Civil en sus
artculos 44, 46 y 241 (derechos reproductivos, matrimoniales y filiales).

19.3 Por lo expuesto, conforme a la facultad prevista en el artculo 21 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, deber remitirse copia certificada de la presente
resolucin una vez consentida o ejecutoriada- al Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, para que, -de ser conveniente-, proceda a informar al Congreso de la
Repblica, el imperativo de derogar especficamente el inciso 3 del artculo 173
del Cdigo Penal, a efectos de preservar la coherencia y unidad del ordenamiento
jurdico, pero en especial, terminar con las arbitrariedad e iniquidades de dar la
espalda a la realidad social, al pretenderse negar por una ley arbitraria, antitcnica y
asistemtica, el derecho a la libertad sexual de los y las adolescentes de catorce (14)


y menos de dieciocho (18) aos de edad, limitndoles en los hechos incluso el
acceso a los servicios estatales de salud sexual y reproductiva.

Por stas consideraciones, en uso de las atribuciones que me confiere los artculos
138 y 139, inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo 1 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial y los artculos 29 y 348 del Cdigo de Procesal
Penal, impartiendo justicia a nombre de La Nacin;

III. PARTE RESOLUTIVA:

FUNDADO el Requerimiento de SOBRESEIMIENTO peticionado por la
Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, en el proceso seguido
contra ERICK SEGUNDO MARIO ARENAS (con DNI N 42775254, de
sexo masculino, nacido el primero de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro
en el distrito de Laredo, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, hijo
de Segundo Rufino y Ana Mara), por el delito de violacin sexual de menor de
edad, tipificado en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por Ley
N 28704, en agravio de la menor de iniciales BCRS.

Consentida o ejecutoriada la presente resolucin, SOBRESEASE
TOTALMENTE el proceso. LEVANTESE las medidas correctivas de carcter
personal y real dictadas contra el imputado y sus bienes y, ANULENSE los
antecedentes judiciales y policiales derivadas del presente proceso. ARCHVESE
el expediente en el modo y forma de ley en la seccin que corresponda.
DEVUELVASE la carpeta fiscal al representante del Ministerio Pblico
encargado del caso. REMITASE copia certificada de la resolucin al Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, con la debida nota de atencin. NOTIFIQUESE al
Ministerio Pblico y dems sujetos procesales.-

Expediente 3412-2007violacion Sexual Presunta

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FUENTE: Poder Judicial de Trujillo

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