Introducción Pensamiento Jurídico Crítico

INTRODUCCIN
AL PENSAMIENTO JURDICO
CRTICO

ANTONIO CARLOS WOLKMER

INTRODUCCIN
AL PENSAMIENTO JURDICO
CRTICO

ANTONIO CARLOS WOLKMER

Alejandro Rosillo Martnez
Jess Antonio de la Torre Rangel
(Editores)

Presentacin mexicana de Jess Antonio de la Torre Rangel

San Luis Potos, Mxico
2006

NOTAS DE LOS EDITORES EN MXICO

La primera edicin de esta obra en espaol fue publi-
cada por ILSA en Bogot, Colombia (2003), en la
Coleccin En Clave de Sur, dirigida por el Dr. Csar
A. Rodrguez Garavito.
Traduccin: Felipe Cammaert
Revisin de los textos: Emma Ariza
Diseo y preparacin de la edicin colombiana: Marta
Rojas Publicaciones ISLA.
ISLA
Calle 38, n 16-45, Bogot, Colombia.

Derechos reservados por la edicin en Mxico: 2006
Faculdad de Derecho de la Universidad Autnoma de
San Lus Potos
Cuauhtmoc n 170, Col. Moderna, 78250,
San Luis Potos, S.L.P., Mxico

Comisin Estatal de Derechos Humanos
Mariano Otero n 685, Tequisquiapam, 78233,
San Luis Potos, S.L.P., Mxico

Responsables: Jess Antonio de la Torre Rangel y
Alejandro Rosillo Martnez
Diseo: Departamento de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la UASLP
SAN LUIS POTOS, MXICO

ISBN 968-9065-01-7

NDICE

PRESENTACIN MEXICANA 9
Jesus Antonio de la Torre Rangel
INTRODUCCIN (1 edicin) 15
Cesar A. Rodriguez G.
PREFACIO 19

PRIMERA PARTE
LA CRTICA JURDICA Y SU TRAYECTORIA EN OCCIDENTE

CAPTULO 1
NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIN
DE LA TEORA CRTICA 25

1.1. Crisis de Racionalidad y Cambio de Paradigma 25
1.2. Naturaleza y Conceptualizacin de la Crtica 27
1.3. Orgenes Filosficos de la Teora Crtica 28
1.4. Objetivos y Significado de la Teora Crtica 31
1.5. Imprecisiones y Aporias de la Teora Crtica 33

CAPTULO 2
LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO 37

2.1. Nociones, Concepto y Objetivos 37
2.2. Posibilidades y Lmites de una Teora Jurdica Crtica 40

CAPTULO 3
PRINCIPALES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO
JURDICO CRTICO EN OCCIDENTE 51

3.1. Orientacin Crtica en los Estados Unidos 52
3.2. Corrientes Crticas en Europa 54
3.2.1. Asociacin Crtica del Derecho: Francia 54
3.2.2. Uso Alternativo del Derecho: Italia y Espaa 58
3.2.3. Pensamiento Jurdico Crtico: Alemania 61
3.2.4. Tendencias Antidogmticas y Pluralistas: Espaa 64
3.2.5. Modelo de la Crtica Interdisciplinaria: Blgica 68
3.2.6. Sociologa Jurdica de las Emancipaciones: Portugal 70
3.3. Corrientes Crticas del Derecho en Amrica Latina 74
3.3.1. La Crtica Jurdica en Mxico 75
3.3.2. Aportes de Crtica del Derecho: Chile y Colombia 78
3.3.3. El Movimiento Crtico en Argentina 82

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO
6
SEGUNDA PARTE
FILOSOFA CRTICA DEL DERECHO Y HUMANISMO EN LA PERSPECTIVA
LATINOAMERICANA

CAPTULO 4
EL HUMANISMO EN LA TRADICIN
DE LA CULTURA JURDICA LATINOAMERICANA 91

4.1. Introduccin 91
4.2. Horizontes Jurdicos en los Tiempos de la Conquista Hispnica 93
4.3. Humanismo Jurdico, Bartolom de Las Casas y la Escuela de
Salamanca 95
4.4. Humanismo, Derecho Moderno y Cultura Jurdica en Amrica Lati-
na 99
4.4.1. Humanismo y Formacin de la Modernidad Jurdica Occiden-
tal 99
4.4.2. Humanismo y Trayectoria Poltico-Jurdica Latinoamericana 100
4.5. Conclusiones 103

CAPTULO 5
FUNDAMENTOS DE LA CRTICA EN EL
PENSAMIENTO POLTICO Y JURDICO LATINOAMERICANO 105

5.1. Introduccin 105
5.2. Historicidad y Crisis de la Cultura de Dominacin 106
5.3. Presupuestos para una Crtica Liberadora en Amrica Latina 107
5.3.1. Naturaleza y Concepto de Liberacin 108
5.3.2. Tendencias y Teoras de Liberacin Latinoamericana 109
5.3.2.1. Una teora econmica para la liberacin 110
5.3.2.2. Una teora teolgica para la liberacin 111
5.3.2.3. Una teora filosfica para la liberacin 113
5.3.2.4. Una teora pedaggica para la liberacin 115
5.3.2.5. Una teora geogrfica, sociolgica y antropolgica
para la liberacin 116
5.3.2.6. Una teora poltica para la liberacin 118
5.3.3. Un Pensamiento Crtico a partir de la Liberacin Latinoame-
ricana 122
5.3.4. Para una Filosofa Crtica de la Poltica y del Derecho en
Amrica Latina 125
5.3.5. Conclusiones 128

TERCERA PARTE
EL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO EN BRASIL

CAPTULO 6
TRAYECTORIA CRTICA DEL DERECHO BRASILEO 131

6.1. Cuestiones Epistemolgicas 131
6.2. La Crtica Jurdica en el Brasil: Escuelas y representantes 138
6.2.1. Crtica Jurdica de Perspectiva Sistmica 139
6.2.2. Crtica Jurdica de Perspectiva Dialctica 146
6.2.2.1. Crtica Jurdica como expresin del Pluralismo
Dialctico 147
NDICE
7
6.2.2.2. Crtica Jurdica como instrumento poltico de trans-
formacin 151
6.2.2.3. Crtica Jurdica como normativismo fenomenolgico 155
6.2.3. Crtica Jurdica de Perspectiva Semiolgica 158
6.2.4. Crtica Jurdica de Perspectiva Psicoanaltica 163
6.3. Experiencias Institucionalizadas de Crtica en el Derecho 167
6.3.1. Crtica Jurdica Acadmica 168
6.3.1.1. Derecho pblico y anlisis institucional 168
6.3.1.2. Derecho constitucional 169
6.3.1.3. Derecho laboral 171
6.3.1.4. Derecho internacional 171
6.3.1.5. Derecho penal 171
6.3.1.6. Derecho procesal 172
6.3.1.7. Sociologa, enseanza jurdica y derecho poltico 173
6.3.1.8. Derecho civil 174
6.3.1.9. Historia del Derecho 174
6.3.1.10. Derechos Humanos, Ambiental y Bioderecho 175
6.3.2. Crtica Jurdica Prctica 175
6.3.2.1. Magistratura alternativa y democrtica 175
6.3.2.2. Abogaca popular 176
6.4. Crtica Jurdica y Derecho Alternativo 177

CONCLUSIN 181

BIBLIOGRAFA 187

BIOGRAFA RESUMIDA DEL AUTOR 217

PRESENTACIN MEXICANA

Jess Antonio de la Torre Rangel

s un honor para nosotros y causa de un enorme gusto, el disponer de este
espacio para decir unas palabras, a manera de presentacin, de la primera
edicin mexicana del libro Introduccin del Pensamiento Jurdico Crtico (In-
troduo ao Pensamento Jurdico Crtico, 1 edicin, So Paulo, 1991), del
profesor brasileo Antonio Carlos Wolkmer; que se publica por la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos, la Comisin Estatal
de Derechos Humanos de San Luis Potos y el Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos (ILSA) con sede en Santa F de Bogot, y gra-
cias a los empeos y buenos oficios de Alejandro Rosillo Martnez y a la sensi-
bilidad jurdica del director de la institucin potosina Mtro. Fernando Snchez
Lrraga y de la comisionada potosina de derechos humanos Lic. Magdalena
Beatriz Gonzlez Vega.
En estos ltimos treinta aos en Amrica Latina, se han desarrollado teo-
ras jurdicas novedosas, inscritas en dos campos de la actividad del pensamien-
to con relacin al Derecho: la Crtica Jurdica y el Derecho Alternativo. Dos
espacios tericos no excluyentes ni paralelos, sino que interactuantes y en mu-
chos aspectos complementarios. A Antonio Carlos Wolkmer, autor de este
libro, lo podemos considerar como un autor original que mucho ha contribuido
en estos dos campos de la teora jurdica latinoamericana. Veamos de que ma-
nera.
Comencemos por lo que ve al Derecho Alternativo. Juristas brasileos
como Amilton Bueno de Carvalho y Ldio Rosa de Andrade, han propuesto la
locucin Derecho Alternativo como gnero que admite tres especies: el positi-
vismo de combate; el uso alternativo del derecho y el derecho alternativo
en sentido estricto. El primero consiste en la lucha porque el derecho objetivo,
expresado en aquellas leyes que reconocen derechos a las clases populares, a
los pobres, sea realmente efectivo. La segunda especie, el uso alternativo del
derecho, es un ejercicio hermenutico por el cual el intrprete -judicaturas y
abogados- da a la norma legal un sentido diferente al pretendido por las clases

Universidad Autnoma de Aguascalientes, Mxico.

E
10
dominantes; y la tercera especie, esto es el derecho alternativo en sentido
estricto, constituye el pluralismo jurdico del que teoriza precisamente Anto-
nio Carlos Wolkmer, que consiste en aquella juridicidad producida en el seno
mismo de los grupos sociales.
Wolkmer es probablemente el terico ms importante del pluralismo jur-
dico. Esta propuesta terica del Derecho surge para dar respuesta a la multitud
de colectivos humanos que estn surgiendo en las sociedades latinoamericanas
con diversas exigencias tendientes a la satisfaccin de todo tipo de necesidades
y que no estn siendo satisfechas ni por la autoridad del Estado ni por la socie-
dad.
La concepcin del pluralismo jurdico, nace de un rompimiento epistemo-
lgico: se comienza por negar que el Estado sea, a travs de su normatividad y
complejidad institucional, la fuente de origen y exclusiva de la produccin del
Derecho. Wolkmer escribe:

La importancia de la discusin sobre el pluralismo jurdico en cuanto ex-
presin de un nuevo Derecho es plenamente justificada, por cuanto al
modelo de cientificidad que sustenta el aparato de reglamentacin estatal
liberal-positivista y la cultura normativista lgico-formal ya no desempe-
a su funcin primordial, que es la de recuperar los conflictos del sistema
institucionalmente, dndoles respuestas que restauren la estabilidad del
orden establecido. (Wolkmer 1994, XIII).

Los procesos sociales generados por esos nuevos actores sociales, por
esos nuevos sujetos histricos, produce una juridicidad que rebasa la estableci-
da por el Estado, hace que surjan juridicidades plurales. A Wolkmer le preocu-
pa el tema de la tica, y en sus reflexiones lo lleva a estas nuevas realidades
sociales y es entonces que recurre al pensamiento de Dussel y habla de una
tica de la alteridad.

La discusin y articulacin de un proyecto alternativo que conduzca a un
nuevo Derecho pasa, hoy en da, necesariamente por la redefinicin de
una racionalidad emancipadora, por el cuestionamiento de los valores y
por la fundamentacin de una tica poltica de la praxis comunitaria, por
el redescubrimiento de un nuevo sujeto histrico y, finalmente, por el
reconocimiento de los movimientos y de las prcticas sociales como
fuentes generadoras del pluralismo jurdico. (Wolkmer 1991, 33)

11
El profesor de la Universidad de Santa Catarina insiste en la tica de la
alteridad, ya que implica la responsabilidad por el otro, lo que hace posible la
riqueza de la vivencia comunitaria y la convivencia de las diferencias.
El nuevo sujeto-histrico, con tica de la alteridad, que al crear derecho
rebasa por insuficiente el monismo normativo lgico-formal de la cultura mo-
derna liberal-burguesa capitalista (Wolkmer 1991, 39), y que concibe el Dere-
cho en tanto que dogma normativo producido por la fuerza y por la imposi-
cin del Estado (Wolkmer 1991, 32), ese nuevo sujeto histrico, decimos, lo
constituyen los movimientos sociales que recrean y reinventan, por medio de
sus prcticas participativas, la esfera de la vida pblica (Wolkmer 1992, 129),
con varios centros de produccin normativa y con un carcter mltiple y
heterogneo.
Para Wolkmer son muy importantes los principios ticos en la constitu-
cin de una nueva juridicidad. Sostiene, como hemos dicho, que la tica de la
alteridad debe ser el fundamento del Derecho Alternativo. Dice que la cons-
truccin de esta tica no depende de cuestiones ontolgicas ni de juicios a
priori universales, sino que surge de concepciones valorativas que advienen de
las propias luchas, conflictos e intereses de los sujetos histricos que perma-
nentemente se estn afirmando. El contenido que constituye esta tica, en cuan-
to que expresa valores emergentes -justicia, solidaridad, autonoma, emancipa-
cin- de los nuevos sujetos sociales (individuos y/o colectivos), como forma de
destruccin de la dominacin y como instrumento pedaggico de liberacin,
tiene dos condiciones esenciales, segn nuestro autor: 1) se inspira en la praxis
concreta y en la situacin histrica de las estructuras socio-econmicas hasta
hoy explotadas, dependientes, marginalizadas y colonizadas; y 2) las categoras
tericas y los procesos de conocimiento son encontrados en la propia cultura
teolgica, filosfica y socio-poltica de Amrica Latina (Wolkmer 1996, 144).
Y Wolkmer define esa tica al decir:

La tica de la alteridad es una tica antropolgica de la solidaridad, que
parte de las necesidades de los sectores humanos marginados y se propo-
ne generar una prctica pedaggica liberadora, capaz de emancipar a los
sujetos histricos oprimidos, que soportan la injusticia, expropiados y ex-
cluidos. Por ser una tica que debe reflejar los valores emancipatorios de
nuevas identidades colectivas que van afirmando y reflexionando una
praxis concreta comprometida con la dignidad del otro, encuentra sus
subsidios tericos no slo en las prcticas sociales cotidianas y en las ne-
cesidades histricas reales, sino igualmente en algunos presupuestos epis-
temolgicos de la llamada vertiente latinoamericana de la Filosofa de la
12
Liberacin, que tiene sus marcos referenciales en la obra de Enrique D.
Dussel. (Wolkmer 1996, 145; vase tambin Wolkmer 2002, 161-182).

El libro que presentamos, como su mismo ttulo lo indica, tiene que ver
con el otro quehacer terico jurdico latinoamericano: la Crtica Jurdica. En
este texto Wolkmer aborda los fundamentos de la teora crtica y desarrolla los
puntos clave de la misma con relacin al Derecho. Pero el libro no queda en
esto, una simple revisin de teoras, sino que es original y aporta elementos
para la construccin de una Filosofa crtica de la Poltica y del Derecho desde
la perspectiva de Amrica Latina.
Por ltimo, queremos decir que el profesor Wolkmer, adems de ser un
terico profundo y original en lo que se refiere al Derecho Alternativo y a la
Crtica Jurdica, ha incursionado tambin aportando mucho para el conocimien-
to en la Historia del Derecho, especialmente referente al Brasil, y en la tradi-
cin del humanismo jurdico occidental.
Bienvenida la obra de Wolkmer a Mxico. Estamos seguros que mucho
aportar, junto con otras obras similares, al crecimiento de una conciencia crti-
ca de lo jurdico, que nos ayude a superar el positivismo acrtico que ha marca-
do a la cultura jurdica mexicana desde hace cuando menos ciento cincuenta
aos. Enhorabuena, pues, por esta publicacin.

Aguascalientes, Ags., mayo de 2006

BIBLIOGRAFA

Wolkmer, Antonio Carlos (1991). Pluralismo Jurdico y movimientos sociales, en El
Otro Derecho N 7. Bogot: Ed. Temis e ILSA. Enero de 1991.
____________________ (1992). Direito Comunitrio Alternativo. Elementos para um
ordenamiento terico prctico, en Lioes de Direito Alternativo 2. So Paulo:
Editora Acadmica.
____________________ (1994). Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma nova cul-
tura no Direito. So Paulo: Ed. Alfa-Omega. (Esta obra recin ha sido publica-
13
da en castellano por la Editorial MAD de Sevilla, siendo la traduccin, revisin
y un estudio introductorio de David Snchez Rubio).
____________________ (1996). Direito Alternativo: Proposta e Fundamentos Eti-
cos, en Etica e Direito: um dilogo, organizadores Marcio Fabri dos Anjos y
Jos Reinaldo de Lima Lopes, Alfonsianum Instituto de Teologa Moral. Apare-
cida: Editora Santurio.
____________________ (2002). Bases ticas para una juridicidad alternativa en la
perspectiva latinoamericana, en la obra colectiva Derecho Alternativo y Crtica
Jurdica, coordinador Jess Antonio de la Torre. Mxico: Ed. Porra y Univer-
sidad Autnoma de Aguascalientes.

INTRODUCCIN (1. Edicin)

Csar A. Rodrguez G.

comienzos de siglo, el pensamiento jurdico crtico en Amrica Latina
atraviesa un periodo de innovacin y expansin notables. Como lo mues-
tra el reciente dilogo entre estudiosos crticos del derecho provenientes de
todos los rincones de la regin (Garca y Rodrguez 2003), lo novedoso de este
periodo radica en el esfuerzo explcito por entablar conversaciones horizontales
entre autores latinoamericanos que, desde perspectivas tericas y con preocu-
paciones temticas diversas, buscan teorizar e investigar de manera original los
fenmenos jurdicos de nuestras sociedades.
El primer paso hacia este fructfero dilogo consiste en difundir amplia-
mente y leer rigurosamente los trabajos escritos por autores y grupos de inves-
tigacin latinoamericanos. De hecho, el poco esfuerzo dedicado a este paso
preliminar es la razn central de la dispersin de los estudios jurdicos crticos,
de la consecuente repeticin de esfuerzos y de la ausencia de una estrecha cola-
boracin entre centros de enseanza e investigacin de diferentes pases de la
regin. Por razones que han sido lcidamente analizadas en recientes contribu-
ciones de tericos sociales crticos latinoamericanos (Lander 2000), el fenme-
no de la colonialidad del saber en el mbito jurdico implica que los profeso-
res e investigadores de la regin participan de manera ms activa en redes je-
rrquicas (Norte-Sur) de produccin de conocimiento que en redes horizontales
(Sur-Sur). En las primeras, la colonialidad del saber entraa una divisin del
trabajo y un modus operandi que se han vuelto familiares y cmodos para las
dos partes. De un lado, los estudiosos norteamericanos y europeos tienden a
cumplir el papel de creadores de conocimiento -y, en el mejor de los casos,
tambin el de gestores de fondos-, y por tanto participan como investigadores o
conferencistas principales. De otro lado, los estudiosos del derecho latinoame-
ricanos tienden a cumplir el papel de difusores y comentaristas, ya sea en cali-
dad de actores secundarios en proyectos de investigacin o como comentaristas

ILSA y Universidad de Wisconsin-Madison.

A
16
en foros y debates. As, la asimetra de saber y poder entre el Norte y el Sur, y
la relacin colonial que ella plasma, es mantenida y reproducida.
Este libro intenta contribuir a un esfuerzo ms amplio -impulsado a travs
de diversos proyectos, tales como la coleccin En Clave de Sur de la que ste
hace parte- por minar gradualmente los fundamentos de dicha asimetra y gene-
rar un dilogo genuino entre autores y estudiantes del derecho latinoamerica-
nos, y entre stos y sus pares de otras regiones del mundo. La contribucin del
libro del profesor brasileo Antonio Carlos Wolkmer a esta tarea est basada en
cuatro de sus principales caractersticas, reflejadas en la organizacin de sus
diversos captulos. En primer lugar, como lo muestran los captulos 1 y 2, el
texto ofrece una caracterizacin del pensamiento jurdico crtico. Al indagar
sobre las races filosficas y los objetivos principales de las posturas crticas en
general y de las teoras jurdicas crticas en particular, el autor sugiere un con-
junto de rasgos compartidos por estas ltimas que, en su opinin, las distinguen
de otras corrientes de pensamiento. En segundo lugar, como lo muestra el cap-
tulo 3, el texto ofrece una descripcin y anlisis sumario de las corrientes jur-
dicas crticas en el mundo occidental en general, desde el movimiento de los
estudios crticos del derecho (Critical Legal Studies) en los Estados Unidos
hasta el movimiento de crtica jurdica (Critique du Droit) en Francia. En tercer
lugar, como se puede apreciar tambin en el captulo 3, el libro se detiene en el
anlisis de los estudios jurdicos crticos en Amrica Latina. Aunque, como lo
advierte el autor, la dispersin y amplitud de la bibliografa slo permiten un
diagnstico preliminar de los trabajos existentes en la regin, el libro constituye
un primer paso importante en la reconstruccin de las conexiones y diferencias
entre teoras e investigaciones emprendidas en diferentes lugares de Amrica
Latina. Hay que recordar an que, en el captulo 6, el libro esboza el rico deba-
te jurdico crtico que ha tenido lugar en Brasil durante las dos ltimas dcadas.
La participacin directa del autor en el debate brasileo y el hecho de que dicho
debate, a pesar de su importancia y dinamismo, sea desconocido para la gran
mayora de los lectores de lengua espaola, sin duda convierten este conciso y
complejo balance del pensamiento jurdico crtico de Brasil en uno de los prin-
cipales aportes al dilogo latinoamericano al que se hizo alusin.
Por las razones anotadas anteriormente, el libro de Antonio Carlos
Wolkmer se presenta como una contribucin al impulso del debate crtico sobre
el derecho en las sociedades latinoamericanas.

INTRODUCCIN
17
BIBLIOGRAFA

Garca V., Mauricio y Csar A. Rodrguez G. (2003). Derecho y sociedad en
Amrica Latina. Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot: ILSA
y Universidad Nacional de Colombia.
Lander, Edgardo (comp.) (2000). La colonialidad del saber. Eurocentrismo y
ciencias sociales. Caracas: Clacso y Unesco.

PREFACIO

ste libro no se propone reconsiderar todo el rico pensamiento jusfilosfico
occidental en sus mltiples tendencias doctrinarias, sino nicamente sea-
lar algunas lneas muy genricas sobre la emergencia y la evolucin, en las
ltimas dcadas, de un pensamiento insurgente, crtico e interdisciplinario en el
mbito del derecho. Este tipo de pensamiento se desarrolla al margen de la
teora jurdica tradicional dominante, contribuyendo a una toma de conciencia,
a una discusin terico-prctica y a la modificacin de valores y posturas en la
bsqueda de una visin jurdica ms pluralista, democrtica y antidogmtica.
Los lmites de este proyecto saltan a la vista, ya que no se trata de un libro
denso y completo sobre ideas, autores y escuelas, e igualmente porque no se
pretende suplir el largo vaco de la historiografa jurdica crtica nacional en
Amrica Latina. El estudio presentado en este libro se concentra en la descrip-
cin de la trayectoria histrica de las corrientes crticas. En este sentido, no est
basado en un sondeo exhaustivo y una muestra cientfica del universo de co-
rrientes existentes. El nfasis se encuentra, entonces, en la exposicin clara de
los conceptos, la relevancia, la justificacin, los objetivos y la metodologa de
las corrientes estudiadas.
A modo de precisin conceptual, primero que todo es necesario mencio-
nar que las expresiones teora jurdica crtica o pensamiento crtico en el
derecho, usadas indistintamente a lo largo de esta obra, debern ser entendidas
como el profundo ejercicio reflexivo de cuestionar lo que se encuentra normati-
zado y oficialmente consagrado (en el plano del conocimiento, del discurso y
del comportamiento) en una determinada formacin social, as como la posibi-
lidad de concebir otras formas no alienantes, diferenciadas y pluralistas de la
prctica jurdica. Se entiende que el pensamiento crtico no es otra cosa que
la formulacin terico-prctica consistente en buscar pedaggicamente otra
direccin u otro referencial epistemolgico que responda a las contradicciones
estructurales de la presente modernidad.
Esta forma de mirar el mundo de los valores humanos y el universo de la
prctica jurdica deja entrever un vasto, difuso y fragmentado movimiento
transnacional. Este movimiento, que abarca diferentes pases de la comunidad
occidental, no se reduce a una nica y especfica teora crtica del derecho,
E
20
sino que comprende incontables concepciones epistemolgicas y una gama
extremamente amplia de corrientes metodolgicas, representadas tanto por
crticos dialcticos como por antidogmticos liberales y sistmicos. Cier-
tamente, como bien seala Antoine Jeammaud (1984, 6), se trata de un movi-
miento de crtica jurdica, resultante de la coexistencia y de la colaboracin
naciente de corrientes cuya diversidad est ampliamente ligada a las diferencias
de las condiciones polticas que prevalecen en sus pases de origen o a las dife-
rentes inserciones profesionales de sus miembros. Por tanto, el problema del
momento es (...) el de la cooperacin cientfica de esas corrientes, ms preci-
samente el problema de la cooperacin entre juristas crticos de Amrica Lati-
na y las tendencias crticas del derecho en otros pases de Europa y de los
Estados Unidos. Aunque se reconozca la inadecuacin o inexistencia de una
teora crtica jurdica general, acabada y cientfica, no se podr dejar de con-
siderar la significacin del pensamiento crtico como la expresin ms autn-
tica de la insatisfaccin de grandes grupos de juristas y doctrinantes sobre la
predominante formulacin cientfica del derecho y sus formas de legitima-
cin dogmtica.
En relacin con el objeto de conocimiento de las corrientes crticas, se
hace necesaria no slo la indagacin sobre cuestiones epistemolgicas y polti-
co-ideolgicas (esenciales para la especificacin de una postura antidogmtica
y antiformalista), sino tambin la verificacin real (la comprobacin emprica)
de las posibilidades de edificacin de una crtica jurdica con reflejos renova-
dores que irn a atravesar tanto la teora general del derecho como las respecti-
vas reas del derecho pblico y privado. De esta manera se hacen evidentes la
importancia y la justificacin actuales de una crtica juspoltico-filosfica
desmitificadora.
La importancia de la discusin sobre el pensamiento jurdico crtico es-
t plenamente justificada, ya que el modelo de cientificidad que sustenta el
discurso jurdico liberal individualista y la cultura normativista tcnico-formal
muestra un profundo agotamiento. Esta disfuncin se desprende de la propia
crisis de legitimidad, de la elaboracin y aplicacin de la justicia, as como de
la creciente complejidad de las nuevas formas de produccin de capital y de las
incisivas contradicciones sociales de las sociedades contemporneas. Es natural
sustituir los paradigmas racionales de fundamentacin jurdica (jusnaturalismo
y juspositivismo) en la medida en que ya no acompaan las incontestables
transformaciones sociales y econmicas por las que atraviesan las sociedades
polticas modernas. Igualmente, este libro cobra importancia en tanto responde
a la urgencia de construir, en el contexto de la modernidad latinoamericana, un
proyecto de superacin de las desiguales e injustas relaciones tico-jurdicas
tradicionales. En consecuencia, esto ltimo conduce tanto a la edificacin com-
PREFACIO
21
partida de instituciones poltico-jurdicas pluralistas, democrticas y participa-
tivas, como a la materializacin creciente de prcticas legales insurgentes.
Estas ponderaciones llevan a la inmediata redefinicin de los principales
objetivos tericos y prcticos. En lo terico se busca denunciar los mitos y las
falacias que sustentan y reproducen la ciencia jurdica tradicional y la reorde-
nacin del derecho en el conjunto de las prcticas sociales que lo determinan.
En lo prctico se busca constituir el derecho como instrumento estratgico de
efectiva alteracin de las prcticas sociales vigentes, capaz de impulsar la cons-
truccin de una organizacin social ms justa y democrtica.
El principal argumento de este libro se resume en que el pensamiento
crtico jurdico busca reconsiderar, desacralizar y romper con la dogmtica
lgico-formal imperante en una poca o en un determinado momento de la
cultura jurdica de un pas, propiciando las condiciones y los presupuestos ne-
cesarios para el amplio proceso estratgico/pedaggico de esclarecimiento,
autoconciencia, emancipacin y transformacin de la realidad social.
Aunque no represente una estructura sistemtica de categoras cientficas, in-
cluso reuniendo innumerables posturas metodolgicas y tendencias epistemo-
lgicas diferenciadas (analticas, dialcticas, semiolgicas y psicoanalticas), el
pensamiento jurdico crtico acaba presentando determinados objetivos co-
munes, obligatorios como punto de partida para la formulacin de una crtica
consistente de las formas alienantes del fenmeno jurdico actual y para la re-
creacin de un espacio diferenciado de cambios.
En trminos temporales y espaciales, la temtica estudiada considera y
privilegia los movimientos jurdicos crticos de naturaleza filosfica desarrolla-
dos en los Estados Unidos, en algunos pases de Europa Occidental y de Am-
rica Latina, en un periodo de un poco ms de dos dcadas (los aos setenta,
ochenta y a lo largo de los noventa).
Teniendo en cuenta la necesaria definicin material del objeto del pen-
samiento crtico en el derecho y las precisiones en cuanto a sus finalidades, he
optado -al darle prioridad a la funcin poltico-epistemolgica (los aportes te-
ricos desmitificadores) y a la funcin poltico-ideolgica (las contribuciones de
efectiva experimentacin social)- por una instrumentalizacin metodolgica
que integre la investigacin descriptiva (el mtodo inductivo de aproximacin)
con los procedimientos crticos comparativos fundados en una preocupacin
procesal e histrico-social.
El libro est estructurado en tres partes. En la primera parte (captulos 1 a
3) se busca abrir la discusin sobre el problema de la teora crtica en su aspec-
to genrico: su significado, sus fundamentos, objetivos e imprecisiones. De este
modo se configura la globalidad de las producciones y de las representaciones
tericas especficas del pensamiento crtico (ideas, autores, escuelas). El estu-
22
dio se detiene particularmente en la singularidad plural de la crtica jurdica en
Occidente. En la segunda parte, se inicia retomando la discusin acerca del
concepto de humanismo y su cuestionamiento en el plano de la cultura jurdica
de Amrica Latina (captulo 4); ya en el momento siguiente (captulo 5), queda
muy clara la opcin terico-metodolgica ms reciente de establecer los fun-
damentos de un pensamiento crtico en el Derecho, no ms en los substratos de
la teora crtica moderna frankfurtiana, sino en la tradicin de las matrices
histrico-filosficas latinoamericanas. En la tercera parte (captulo 6) se retor-
nan las posturas crticas en el mbito especfico de la teora jurdica brasile-
a, as como diversas experiencias de prctica antidogmtica en el campo insti-
tucional brasileo.
Por lo tanto, el objetivo de este libro es el esbozo histrico-social de la
trayectoria del pensamiento jurdico-filosfico crtico de la modernidad presen-
te, el cual por ser esencialmente crtico y dialctico no deber conducir al lector
a adoptar una opcin pretendidamente neutra y cientfica de esta cultura,
sino que buscar despertar su conciencia de una postura militante y comprome-
tida con el proyecto del nuevo derecho, transformndolo en instancia al ser-
vicio de la justicia, de la emancipacin y de la dignificacin de los seres huma-
nos.

PRIMERA PARTE

LA CRTICA JURDICA
Y SU TRAYECTORIA EN OCCIDENTE

CAPTULO 1

Naturaleza y problematizacin
de la teora crtica

1.1.- CRISIS DE RACIONALIDAD Y CAMBIO DE PARADIGMA

oy en da podemos constatar, en los diferentes campos de las ciencias
humanas, una cierta dificultad en encontrar un nuevo parmetro de verdad
frente a la crisis de fundamento de la sociedad actual.
Las verdades teolgicas, metafsicas y racionales que durante siglos sus-
tentaron las formas de saber y de racionalidad dominantes no logran responder
enteramente las inquietudes y necesidades en el presente estado de desarrollo
de la modernidad humana. Los modelos culturales, normativos e instrumentales
que fundamentaron el mundo de la vida, la organizacin social y los criterios
de cientificidad se volvieron insatisfactorios y limitados. El creciente escepti-
cismo sobre modelos filosficos y cientficos que no ofrecen ms directrices y
normas seguras abre espacio para repensar patrones alternativos de racionaliza-
cin. Los paradigmas
1
que produjeron un ethos, marcado por el idealismo indi-
vidual, por el racionalismo liberal y por el formalismo positivista, as como los
que mantuvieron la lgica del discurso filosfico, cientfico y jurdico, encuen-
tran su racionalidad cuestionada y substituida por nuevos modelos de referen-
cia. Segn Faria, estos nuevos paradigmas estn directamente vinculados a la

creciente complejidad de los conflictos, a la heterogeneidad socioecon-
mica, a la concentracin y centralizacin del capital, a la expansin del
intervencionismo estatal, a la hipertrofia del Ejecutivo, etc. En la medida
en que la sociedad es vista como un sistema necesariamente en constante
conflicto, tenso y en permanente transformacin, cualquier anlisis pasa a

1
Segn Thomas S. Kuhn, un paradigma es un modelo cientfico de verdad, aceptado
y predominante en un determinado momento histrico. Se trata de prcticas cientfi-
cas compartidas que resultan de avances descontinuados, saltos cualitativos y rup-
turas epistemolgicas. Ver Kuhn (1975, 218).
H
26
ser considerado vlido siempre y cuando sea capaz de identificar los fac-
tores de cambio responsables de la continua inadecuacin de los modelos
culturales tradicionales -entre ellos, el derecho-. (Faria 1988a, 24)

La cultura liberal burguesa moderna y la expansin material del capita-
lismo produjeron una forma especfica de racionalizacin del mundo. Esta ra-
cionalizacin, considerada como un principio organizativo, se define como una
racionalidad instrumental positiva que no libera sino que reprime, aliena y cosi-
fica al hombre. La lgica lineal de la estructura moderna del saber jurdico se
desdobla as en dos paradigmas hegemnicos: el racionalismo metafsico natu-
ral (el jusnaturalismo) y el racionalismo lgico-instrumental (el positivismo
jurdico). El agotamiento y la crisis del actual paradigma de la ciencia jurdica
tradicional (en sus vertientes idealista-metafsica o formal-positivista) revelan,
lenta y progresivamente, el horizonte para el cambio y la reconstruccin de
paradigmas, modelados por el contrario discursos crtico-desmitificadores. De
este modo, al acelerar la identificacin de las contradicciones del sentido co-
mn, realizando anlisis fragmentarios propios de un proceso de produccin de
un nuevo conocimiento cientfico, los contra discursos intervienen decisiva-
mente en el pensamiento dogmtico, estimulando la revisin y el cambio de sus
presupuestos metodolgicos y temticos (Faria 1988a, 26).
La transposicin y edificacin de otro paradigma en el mbito del derecho
representan tambin la sustitucin y la construccin de un nuevo concepto de
racionalidad. El modelo tradicional de racionalidad tcnico-formal es suplanta-
do por el modelo crtico interdisciplinario de la racionalidad emancipatoria. En
la prctica libertadora se redefine la nocin superior de racionalidad que, como
presupuesto del pensamiento y de la accin, presenta un proyecto trascendente
que ya no oprime sino que busca liberar al sujeto histrico y a la sociedad co-
mo un todo (Giroux 1986, 33-39; Stein 1987, 51-72). La nueva racionalidad
emancipatoria, sin negar la racionalidad tcnico-instrumental inherente a la
dominacin del positivismo moderno, nos lleva a pensar en la existencia de
otro fundamento tico-poltico, en la reconciliacin de las normas que regulan
socialmente el mundo sistmico y el mundo de la vida, y en las posibilidades
de edificacin de un nuevo paradigma terico-crtico del derecho. Nace, enton-
ces, la propuesta para la produccin terico-crtica del derecho, definiendo a
partir de su materializacin histrico-social y tico-poltica nuevos patrones
racionales de normatividad en una sociedad en proceso de emancipacin.

NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIN DE LA TEORA CRTICA
27
1.2.- NATURALEZA Y CONCEPTUALIZACIN
DE LA CRTICA

Discutir sobre teora crtica supone necesariamente destacar el (los) sentido(s)
de crtica, expresin ambigua y elstica, ya que por sus mltiples significa-
dos puede ser interpretada y utilizada de diversas maneras en el espacio y en el
tiempo. En la tradicin filosfica occidental moderna, la palabra crtica fue
empleada de manera distinta por autores como Kant y Marx. En Kant, la crti-
ca signific la idea de una operacin analtica del pensamiento (...), manera
de trabajar. La Crtica de la razn pura no expresa nada de negativo en cuanto
a la razn, sino que procura mostrar su opinin acerca de cmo se formulan los
juicios cientficos (Correas 1995a, 276). En Marx, la cuestin de la crtica
asume un significado muy particular y distinto. Al examinar la economa pol-
tica de su poca, Marx se rebel contra el modo en que los economistas clsi-
cos describieron las leyes del capital. Ellos presentaban formulaciones supues-
tamente cientficas que no reflejaban la realidad de los hechos ni de las relacio-
nes sociales. Sus contribuciones no eran erradas, sino planteadas de manera
engaosa, y esto llevaba a escamotear y ocultar las verdaderas prcticas socia-
les. As, la crtica aparece en el marxismo como el discurso revelador y des-
mitificador de las ideologas ocultas que proyectan los fenmenos de forma
distorsionada (Correas 1995a, 276).
Posteriormente se avanza, como lo ha expresado Freire, hacia un sentido
de la crtica que puede comprender

aquel conocimiento que no es dogmtico ni permanente, pero que existe
en un continuo proceso de autoconstruccin. Y, siguiendo la posicin de
que no existe conocimiento sin praxis, el conocimiento crtico sera
aquel relacionado con un cierto tipo de accin que resulta en la transfor-
macin de la realidad. Solamente una teora crtica puede desembocar
en la liberacin del ser humano, pues no existe transformacin de la rea-
lidad sin liberacin del ser humano. (Freire, en Peluso 1994, 44)

La crtica, en tanto proceso histrico identificado con lo utpico, lo ra-
dical y lo desmitificador, asume la funcin de abrir alternativas de accin y un
margen de posibilidades que se proyectan sobre las continuidades histricas
(Habermas, en Santiago 1998, 44). Una posicin crtica tiene que ser vista
por lo tanto no slo como una evaluacin crtica de nuestra condicin presen-
te, sino crtica en la medida en que trabaja en la direccin de una nueva exis-
tencia (...) (Quinney, en Wolkmer 2000, 5).
28
As, se puede concebir la teora crtica como el instrumental pedaggico
operante (terico-prctico) que permite a los sujetos inertes y mitificados una
toma de conciencia histrica, desencadenando procesos que conducen a la for-
macin de agentes sociales poseedores de una concepcin del mundo racionali-
zada, antidogmtica, participativa y transformadora. Se trata de una propuesta
que no parte de abstracciones, de un a priori determinado, de la elaboracin
mental pura y simple, sino de la experiencia histrica concreta, de la prctica
cotidiana insurgente, de los conflictos y de las interacciones sociales, y de las
necesidades humanas esenciales.

1.3.- ORGENES FILOSFICOS DE LA TEORA CRTICA

Delimitados los aspectos preliminares de la crtica y la conceptualizacin
genrica de la teora crtica, importa resaltar y examinar, dentro de esa tradi-
cin la escuela o corriente filosfica contempornea que mejor ha desarrollado
las formulaciones relativas a una teora crtica.
Los principales integrantes de la Escuela de Frankfurt (Max Horkheimer,
Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Jrgen Habermas) buscan distanciarse del
marxismo ortodoxo sin dejar de compartir metodolgicamente el ideario utpi-
co, dialctico, crtico, revolucionario y emancipador. En verdad, la articulacin
de una teora crtica como categora y fundamento de legitimacin representada
por la Escuela de Frankfurt, encuentra toda su inspiracin terica en la tradi-
cin racionalista que remonta al criticismo kantiano, pasa por la dialctica idea-
lista hegeliana, por el subjetivismo psicoanaltico freudiano y culmina en la
reinterpretacin del materialismo histrico marxista.
Para comprender la teora crtica (en el sentido frankfurtiano) como pro-
ceso histrico-social, es necesario diferenciarla de la teora tradicional y a su
vez oponerla a sta. No existe uniformidad entre los tericos crticos en lo que
respecta a la comprensin de la teora tradicional.
Habermas, por ejemplo, la identifica con la tradicin de las formulaciones
metafsicas que vienen desde Aristteles, marcadas por el tono puramente abs-
tracto y contemplativo. Horkheimer, segn lo explica Stein, la asocia con el
modelo de racionalizacin cartesiana, delineada como dinmica de

reflexin que no emerge del sujeto propiamente dicho y de ah que opere
sobre la realidad como un objeto. As, ella no es percibida como actor en
un contexto social. Es una teora que repite (...) la idea del motor inmvil,
del pensamiento que se piensa a s mismo y en ese hecho se autocompla-
ce, en ese hecho encuentra su felicidad y plenitud. Esta idea de teora tie-
ne como consecuencia fundamental lo siguiente: la naturaleza, el mundo
29
exterior es el objeto. La teora tradicional, en ese sentido, expresa el ob-
jetivismo de la metafsica clsica. (...) La autosuficiente afirmacin de la
Razn de donde brota la teora es el elemento fundamental de la tradicin
cartesiana. La teora tradicional (...) se negara a percibir el trabajo de
nuestra razn, ya sea como proceso histrico, o en la dimensin de los
procesos pulsionales, inconscientes. (Stein 1986,103-104. Ver Horkhei-
mer, Adorno y Habermas 1975)

En los trabajos de Adorno, la teora tradicional est siempre concebida
como produccin del cientificismo positivista. Vale la pena recordar que mien-
tras que la nocin de crtica significa para Popper la falsificacin de una hip-
tesis dada, a travs de datos empricos que demuestran lo contrario o debido al
descubrimiento de errores lgicos en el proceso deductivo, para Adorno y los
tericos de la Escuela de Frankfurt crtica quiere decir la aceptacin de la
contradiccin y el trabajo permanente de la negatividad, presente en cualquier
proceso de conocimiento (Freitag 1986, 51; ver tambin Matos 1993, 86-90).
Queda claro que las ideas de conciencia y de razn en la teora tradicional
estn ligadas al mundo de la naturaleza y al presente en contemplacin, al paso
que la teora crtica expresa la idea de razn vinculada al proceso histrico-
social y a la superacin de una realidad en constante transformacin. Epistemo-
lgicamente, la teora crtica surge como una teora ms dinmica y compre-
hensiva, superando los lmites naturales de las teoras tradicionales ya que no
se limita simplemente a describir lo establecido o a contemplar de manera
equidistante los fenmenos sociales y reales. Sus presupuestos de racionalidad
son crticos en la medida en que articulan, dialcticamente, la teora con la
praxis, el pensamiento crtico revolucionario con la accin estratgica. Cabe
sealar aqu la afirmacin de Horkheimer de que el periodo filosfico que vino
a inspirar y a alimentar la teora crtica no fue el idealismo sino ms precisa-
mente la fase materialista de la dialctica. En funcin de esa postura terica se
puede afirmar, como lo hacen Assoun y Raulet (1981, 50-52), que la crtica es
el modo de ejercicio del juicio materialista, en su materialidad especfica. (...)
De hecho, la referencia al materialismo histrico es un aspecto central de los
textos fundamentales de la teora crtica. Es en la relacin privilegiada con
Marx que el discurso mltiple de la Escuela asume su especificidad como teo-
ra crtica.
Si Marx se encuentra ntimamente asociado con la identidad terica de la
Escuela de Frankfurt, la influencia de la obra de Freud y del movimiento psi-
coanaltico no es menos significativa. Ms all de la tradicin crtica del racio-
nalismo kantiano, del historicismo idealista hegeliano y de los componentes
culturales (psquicos y socioeconmicos) adquiridos del psicoanlisis y del
30
neomarxismo, la teora crtica se justifica en un determinado contenido (des-
criptivo y normativo) y destinatario, buscando orientar la accin de una clase
social en la medida en que esclarece los intereses de sus agentes y proporciona
estrategias para la emancipacin de estos ltimos (Borges 1987).
En efecto, la Escuela de Frankfurt enfatiz, en palabras de Henry Giroux
la importancia del pensamiento crtico, argumentando que ste es una caracte-
rstica constructiva de la lucha por la autoemancipacin y por el cambio social
() (Giroux 1986, 21-23). Como lo expresa Giroux, la nocin de teora crti-
ca

se refiere a una naturaleza de crtica autoconsciente y a la necesidad de
desarrollar un discurso de transformacin social y de emancipacin que
no se aferre dogmticamente a sus propios principios doctrinarios. (...) La
Escuela de Frankfurt toma como uno de sus valores centrales el compro-
miso de explorar el mundo de las apariencias objetivas para exponer las
relaciones sociales subyacentes que frecuentemente causan ilusin. En
otras palabras, penetrar tales apariencias significa exponer, a travs de un
anlisis crtico, las relaciones sociales que adoptaron el estatus de cosas u
objetos. (Giroux 1986, 21-23)

Para situar mejor este proceso en el tiempo, resulta pertinente ver la inter-
pretacin de Barbara Freitag, para quien la teora crtica impulsada por la Es-
cuela de Frankfurt atraves tres grandes momentos. El primer periodo corres-
ponde a la creacin y consolidacin de la Escuela de Frankfurt (Instituto de
Investigacin Social, 1923), la articulacin de una teora crtica de la socie-
dad, la direccin de Horkheimer, el cierre del Instituto ante la amenaza del
nazismo, la emigracin hacia los Estados Unidos (1933-1950) y los estudios
sobre la personalidad autoritaria. El segundo periodo comprende el regreso de
Horkheimer y Adorno a Frankfurt despus de la Segunda Guerra Mundial, la
reconstitucin del Instituto de Investigacin Social, el liderazgo de Adorno y
sus anlisis sobre la teora de la esttica, la industria cultural y la dialctica
negativa. El tercer periodo est representado principalmente por la actuacin de
Habermas, su polmica contra el positivismo (Niklas Luhmann), la desmitifi-
cacin de la razn instrumental y de la dominacin tecncrata, la cuestin de la
crisis de legitimidad del Estado capitalista, la reestructuracin de la teora crti-
ca por medio de la razn comunicativa/dialgica, y la dialctica de la moderni-
dad y de la posmodernidad (Freitag 1986, 30; Slater 1978, 11-33; Jay 1986).

31
1.4.- OBJETIVOS Y SIGNIFICADO DE LA TEORA CRTICA

La intencin de la teora crtica es definir un proyecto que posibilite el cambio
de la sociedad en funcin de un nuevo tipo de individuo. Se trata aqu de la
emancipacin del ser humano de su condicin de alienado, de su reconciliacin
con la naturaleza no represiva y con el proceso histrico concebido por l mis-
mo. Como bien recuerda Ernildo Stein, el proyecto de la teora crtica no le da
necesariamente prioridad a un modelo poltico (el socialismo), sino que insiste
en la emancipacin humana de todo estado de cosificacin. De esta idea de
cambio de la sociedad se desprende un paradigma de ndole antropolgica y de
transformacin del hombre para liberarlo de los determinismos naturales e
histrico-sociales (Stein 1986, 102). Lo paradjico del caso reside en el hecho
de que el hombre es un ser histrico que se encuentra preso en las limitaciones
de la naturaleza. Se vuelve imperioso el ideal utpico de la reaproximacin
entre el hombre, la naturaleza no opresora y la historia. Entre tanto, las contra-
dicciones del presente y el desafo para transformar lo establecido acaban gene-
rando una antropologa social pesimista, calcada no tanto de la experiencia
revolucionaria del marxismo-leninismo sino primordialmente de la herencia
terica del marxismo que viene de los Manuscritos econmico-filosficos
(vanse Stein 1986, 100, 106; Marx 1973, 132-222). De ah resulta la impor-
tancia para algunos autores frankfurtianos de haber retornado igualmente la
dialctica hegeliana (Marcuse).
Naturalmente, toda la lgica discursiva de la teora crtica circunscribe el
problema del hombre en la historia y el surgimiento de un sistema de referen-
cias acabado, afirmado en presupuestos racionales, en la unidad de fundamento
y legitimacin de los agentes a los cuales est destinado. Ernildo Stein ha ex-
plicado con claridad el paradigma filosfico que sustenta la teora crtica frank-
furtiana. Para l, dicho paradigma

se caracteriza por presuponer que estamos todos sobre un plano en el que
existe solamente lo humano, y es a partir de este plano que los problemas
aparecen. Las cuestiones del conocimiento ya no pueden ser resueltas a
travs de un llamado a la naturaleza o a explicaciones teolgicas. Par-
tiendo de la destruccin de la idea de conciencia, de la crtica de los mo-
delos epistemolgicos de la relacin sujeto-objeto, de la recusacin de las
teoras de la representacin, estos problemas no pueden ser abordados por
medio de una especie de viaje hacia el interior, hacia la conciencia. No es
por una descripcin de una mquina mental cognitiva ficticia que vamos
a resolver el problema del conocimiento. Tendremos que resolverlo a par-
32
tir del anlisis de lo que el hombre produce: su discurso, su cultura, su
historia. (Stein 1986, 113)

Ms all de sus objetivos, vale la pena examinar el tipo de conocimiento
en que est fundada la teora crtica. Estamos frente a un conocimiento cient-
fico emprico-observable o frente a una filosofa reflexivamente aceptable?
Esta pregunta es tratada de manera clara por Rayrnond Geuss, para quien las
teoras cientficas tienen como propsito el uso instrumental, es decir, la
manipulacin satisfactoria del mundo exterior, buscando una estructura
lgico-cognitiva objetificante. Las teoras crticas que tienen como finalidad
el esclarecimiento y la emancipacin no requieren necesariamente una confir-
macin emprica, sino que son admitidas apenas por sobrevivir a un proceso
ms complicado de evaluacin, cuya parte central es una demostracin de que
son reflexivamente aceptables (Geuss 1988). La teora crtica incide, de esta
forma, en una filosofa histrico-social de estructura cognitiva reflexiva.
Aunque no revista la especificidad de una ciencia emprica de la sociedad,
presenta el programa de investigacin social que pasa por la forma de com-
probacin y legitimacin de los mltiples intereses reprimidos. El carcter
dinmico de su contenido terico, unido a su prctica instrumental, ha servido
para que los sectores marginados tomen la debida conciencia para articular la
estrategia de las rupturas, as como de las desmitificaciones de las ilusiones y
de las falsas verdades dominantes.
La teora crtica provoca la autoconciencia de los agentes y de los grupos
que se encuentran en una situacin desigual y sufren las injusticias por parte
de los sectores dominantes, de las clases privilegiadas o las lites. En ese sen-
tido, desde el punto de vista ideolgico, la teora crtica tiene una formaliza-
cin positiva en la medida en que sirva al proceso de esclarecimiento y eman-
cipacin, y responda a los deseos, intereses y necesidades de los realmente
oprimidos (vase Geuss 1988, 141-143).
La teora crtica tiene, por tanto, el mrito de demostrar hasta qu punto
los individuos estn cosificados y moldeados por los determinismos histricos
y naturales, incluso cuando no estn al tanto del discurso hegemnico y las
falacias del mundo oficial. En un primer momento, los agentes creen que estn
actuando de modo libre e intencional al aceptar la representacin de su imagi-
nario social. Entre tanto, gracias a la teora crtica, adquieren esa autorreflexin
que disuelve las falsas legitimaciones y las pseudos-objetividades. La especifi-
cidad de tal revelacin cualifica las condiciones materiales para la aplicacin de
una teora crtica. Para Geuss, eso significa que una teora crtica es (...) un
objeto conceptual muy complicado dirigido a un grupo particular de agentes
frustrados (...) [que] procurar ser la autoconciencia de un proceso en el cual
33
ellos se liberan de un estado inicial especfico de dependencia e ilusin (...) y
alcanzan un estado final de esclarecimiento (Geuss 1988, 141).
Segn Geuss, para que una teora crtica resulte formalmente adecuada y
aceptable es necesario que cumpla cuatro requisitos: a) demostrar que la tran-
sicin del estado inicial al estado final propuesto es objetivamente (terica-
mente) posible; b) dejar en claro que la transicin del estado inicial al estado
final propuesto es prcticamente necesaria (...pues) el estado inicial es un
estado de dependencia, ilusin y frustracin que satisface las condiciones de
aplicacin de una teora crtica; c) evidenciar que el paso de la condicin ini-
cial al estado final propuesto puede ocurrir solamente si los agentes destinata-
rios adoptan la teora crtica como su autoconciencia y as mismo actuar de
acuerdo con ella; d) comprobar de qu manera la sociedad satisface las con-
diciones para la aplicacin de una teora crtica, esto es, mostrar que el estado
presente de una determinada sociedad hace de ella una instancia del estado
inicial que la teora crtica describe (Geuss 1988, 125-126).
Teniendo en cuenta que uno de los dos ejes de la teora crtica es la acep-
tacin por parte de la gran mayora, habr que convenir que los procesos de
concienciacin y emancipacin no solamente privarn a las lites dominantes
de ciertas ventajas, sino que debern posibilitar que ellas se encaminen hacia
un reconocimiento espontneo y hacia una renuncia voluntaria de sus injustos
privilegios (vase Geuss 1988, 141-143). En consecuencia,

la clara intencin de la teora crtica es que, si los agentes en una sociedad
especfica fueran emancipados de la ilusin ideolgica y de la coercin,
ellos deberan en su totalidad, incluso la clase dominante de antes, con-
cordar en lo siguiente: que prefieren su estado presente al estado inicial
anterior, y que ellos pasarn a tener una visin ms correcta sobre el lu-
gar donde se encuentran sus verdaderos intereses. (Geuss 1988, 142)

En sntesis, en la teora crtica es claro un lenguaje de naturaleza progre-
sista que legitima una aspiracin utpica y revolucionaria, relacionada con lo
ms profundo de la dignidad humana. Sin caer en idealismos o cientificismos,
el objetivo y la significacin de la teora crtica es, en tanto que proyecto ideo-
lgico de desmitificacin y emancipacin, salvar y rescatar todo un contenido
utpico y libertador del pensamiento occidental (Geuss 1988, 144).

1.5.- IMPRECISIONES Y APORAS DE LA TEORA CRTICA

Incluso si reconocemos la importancia de la teora crtica desarrollada por la
vertiente frankfurtiana, no es posible descartar la dialctica del mismo proceso,
34
es decir, el hecho de que estamos frente a una teora crtica que debe ser per-
manentemente cuestionada para no incurrir en generalizaciones y dogmatis-
mos. Es preciso evitar la substitucin de verdades divinizadas por pseudopa-
radigmas crticos, nuevamente sacralizados. Esa comprobacin emprica de su
contenido terico es esencial para el fortalecimiento y la adecuacin de sus
presupuestos epistemolgicos como propuesta de un nuevo paradigma. El pro-
ceso de autocrtica que recae sobre la teora crtica ha revelado algunos puntos
de fundamentacin no muy claros, de poca consistencia y sujetos a interpreta-
ciones contrarias irrefutables. Algunas de las principales invectivas que inciden
en la teora crtica resaltan la ambigedad en temas como la naturaleza/historia,
la dialctica negativa, la postura elitista y la poca eficacia en tanto que prctica
poltica.
En primer lugar, la relacin naturaleza/historia est mal formulada pues,
como comenta Ernildo Stein (1986,107), la apora en que incurre la propuesta
de una reconciliacin entre naturaleza e historia es insoluble. En la medida en
que la ruptura con el mundo natural y el mundo teolgico se produce, seala
Stein, no hay ms razones para que se restablezca la relacin entre el hombre y
la naturaleza. Partiendo de una idealizacin hegeliana, la teora crtica busca
superar, de manera inapropiada, las dos instancias (naturaleza e historia) a tra-
vs de un proceso dialctico que culmine en la unidad y en la reconciliacin
entre la naturaleza y la condicin histrica del hombre. En realidad, estamos
aqu frente a un proceso de unificacin utpica (naturalizacin del hombre y
humanizacin de la naturaleza) que no contribuye a la liberacin del ser
humano. ste, de cualquier forma, no es una especie natural y por ello no se
confunde con la naturaleza. Ahora bien, la teora crtica no consigue resolver
esta cuestin de modo satisfactorio, ya que el hombre, para volverse sujeto
histrico emancipado, no puede estar preso ni subordinado a los determinismos
naturales. No hay razn de reconciliarlo con la naturaleza en la medida en que
sta constituye un factor de alienacin y un lmite para la expansin de la pro-
duccin cultural humana (Stein 1986, 106).
El segundo elemento que debemos considerar es la imposibilidad, segn
Adorno, de trabajar con el concepto de totalidad dialctica en el sentido hege-
liano. Se crea as una ambigedad antidialctica cuando los frankfurtianos con-
ciben la dialctica como proceso en movimiento (marcado por la crtica, por la
determinacin, por la desmitificacin de aquello que est establecido), que
muestra los diagnsticos (situacin de crisis y acrtica) sin alcanzar la identi-
dad, la unidad total y la sntesis final. Temiendo la totalidad posible, se limita a
lo negativo de la situacin sin proponer, de manera positiva, una respuesta que
invierta los polos (Stein 1986, 108-109). En ese contexto, tiene razn Stein
cuando estima que los conceptos principales de la Escuela de Frankfurt son
35
conceptos a medias, conceptos de resistencia, conceptos de exilio (...). Una
dialctica negativa no dar nunca el paso adelante para desarrollar esos meca-
nismos de diagnsticos posibles y de transformacin (Stein 1986, 100). Dicha
dialctica concibe que basta el proceso, que basta establecer por medio de la
crtica el negativo, para que entonces ocurran los efectos. (...) La dialctica
negativa es por lo tanto una especie de ascetismo de la determinacin, una es-
pecie de obstinacin en mantener el negativo de pie, simplemente porque el
positivo todava no ha llegado (Stein 1986, 110). De cualquier modo, vale la
pena recordar que, frente al pesimismo de Adorno, Habermas construy una
propuesta epistemolgica eclctica y comprehensiva que permite salir de los
impasses de esa dialctica negativa.
El tercer polo de imprecisin de la teora crtica es su postura intelectuali-
zada y elitista de la sociedad. Aunque los tericos crticos asumen un discurso
neomarxista, de sello libertario y de crtica a la cultura burguesa dominante, en
ocasiones no reflejan, en sus actitudes personales, una identificacin correcta
con la opresin social y con la condicin real de las masas despojadas. Ellos
elaboran una crtica romntica, idealista y hermtica en demasa de la cultura
de masas y de las creaciones populares en el dominio de la msica y del depor-
te. En diversas ocasiones, la trayectoria es marcada por comportamientos carac-
terizados por los siguientes elementos: indiferencia soberana, una mentalidad
de crisis autosatisfecha, resignacin en cuanto a la incompetencia de la razn y
a las imposibilidades de cambio, y finalmente una profunda estabilidad para
ignorar todo aquello que caiga fuera del inters del momento, aunque sea del
inters general de la especie humana (Rodrigues 1981, 109).
Es clara la insuficiente vinculacin de la teora crtica y de su discurso
emancipador con la prctica poltica de movimientos sociales emergentes.
Frente a esto se vuelve esencial el pleno restablecimiento del nexo teora-
praxis. Para ello, segn Slater, se requieren dos condiciones: que la teora
crtica de la sociedad reconozca la entera naturaleza dialctica de las luchas
fundamentales (Slater 1978, 52) y

que la teora sirva de mediacin para los que estn envueltos en las lu-
chas de una forma prctica. Mostrar apenas la necesidad de las contradic-
ciones y tener conciencia de ello no es suficiente; una real teora revolu-
cionaria cobija una teora de la organizacin y de la accin poltica. Es
preciso establecer una teora crtico-prctica. Y exactamente de eso care-
ce la concepcin de la Escuela de Frankfurt. (Slater 1978, 52. Ver Bron-
ner 1997)

36
Por ltimo, otra ponderacin cuestionadora es la de Boaventura de S. San-
tos, para quien, en esa fase de transicin paradigmtica de la humanidad, se
viven problemas de la modernidad para los cuales no hay soluciones modernas.
De ah que en tiempos de pos-modernidad celebrada, marcada por la teora
crtica moderna (con nfasis en la totalidad, en la monocultura y en el principio
nico de la transformacin), se le debe contraponer una teora crtica pos-
moderna, propia para la pos-modernidad inquietante o de oposicin. As, en
sus consecuencias perturbadoras (), una de las flaquezas de la teora crtica
moderna fue no haber reconocido que la razn que critica no puede ser la mis-
ma que piensa, construye y legitima aquello que es criticable. Teniendo en
contra lo que aconteci a las propuestas alternativas por la teora crtica mo-
derna, no nos podemos contentar con un pensamiento de alternativas. Necesi-
tamos de un pensamiento alternativo de alternativas. () una teora crtica pos-
moderna que se construya a partir de una tradicin epistemolgica marginada y
desacreditada de la modernidad asentada en el conocimiento-emancipacin y
movida por el principio de la solidaridad (Santos 2000, 28-30).
Los lmites, las imprecisiones y las aporas de la contribucin frankfurtia-
na no invalidan ni impiden que la teora crtica de corte moderno ejerza el papel
indispensable como instrumento pedaggico terico-prctico para todos
aquellos (personas o grupos) que buscan un proyecto sntesis transcultural que
represente un instrumento de resistencia y fundamento emancipador capaz de
autolegitimarse como sistema de valores.

CAPTULO 2

La teora crtica en el derecho

2.1.- NOCIONES, CONCEPTO Y OBJETIVOS

as bases del movimiento de crtica en el derecho se gestaron a finales de la
dcada de los sesenta, a travs de la influencia sobre juristas europeos de
las ideas provenientes del economicismo jurdico sovitico (Stucka, Pashuka-
nis), de la relectura gramsciana de la teora marxista hecha por el grupo de Alt-
husser, de la teora frankfurtiana y de las tesis arqueolgicas de Foucault sobre
el poder.
El movimiento, atravesado por tesis de inspiracin neomarxista y de con-
tracultura, comenzaba a cuestionar el slido pensamiento juspositivista reinante
en el medio acadmico y en las instancias institucionales. As, se proyectaban
en el campo del derecho investigaciones que desmitificaban la legalidad dog-
mtica tradicional y a la vez introducan anlisis sociopolticos del fenmeno
jurdico, aproximando ms directamente el derecho al Estado, al poder, a las
ideologas, a las prcticas sociales y a la crtica interdisciplinaria. A lo largo de
los aos setenta, el movimiento de la crtica jurdica se consolid principalmen-
te en Francia, con profesores universitarios de izquierda (en 1978 surge el
manifiesto de la Asociacin Crtica del Derecho), y posteriormente en Italia
con algunos magistrados politizados y antipositivistas (el movimiento del Uso
Alternativo del Derecho). La corriente de la crtica jurdica (principalmente la
de origen francs) acab extendindose rpidamente a Espaa, Blgica, Ale-
mania, Inglaterra y Portugal. Ya en la dcada de los ochenta sus ecos retumba-
ron en Amrica Latina, principalmente en Argentina (Carlos Crcova, Ricardo
Entelman, Alicia Ruiz, Enrique Mar y otros), en Mxico (Oscar Correas), Chi-
le (Eduardo Novoa Monreal), Brasil y Colombia (a travs del grupo de juristas
del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA). En
Brasil, las discusiones acerca de la crtica jurdica y de la importancia peda-
ggica de la teora crtica en el derecho adquirieron fuerza a mediados de los
ochenta, gracias a la repercusin de los movimientos crticos francs e italiano,
y a la iniciativa e incentivos de algunos profesores de filosofa y de sociologa
L
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jurdica en diversas facultades de derecho brasileas, como Roberto Lyra Filho,
Trcio Sampaio Ferraz Jr., Luis Fernando Coelho y Luis Alberto Warat.
En realidad se trataba de discursos crticos tentativos, producidos a partir
de diferentes perspectivas epistemolgicas con pretensin de diagnosticar los
efectos sociales del legado tradicional del derecho en sus caractersticas norma-
tivas y centralizadoras. As, los discursos crticos del derecho se desvincula-
ban del positivismo jurdico, del jusnaturalismo y del realismo sociolgico,
haciendo de stos el objeto de su crtica. Se pretenda revelar cmo, tras la
enseanza de esas doctrinas idealistas y formalistas, se encontraban encubier-
tas y reforzadas las funciones del derecho y del Estado en la reproduccin de
las sociedades capitalistas (Warat y Pepe 1996,65).
Esclarecidas algunas nociones preliminares, es necesario avanzar en la
exploracin de las posibilidades conceptuales de la teora crtica en el derecho.
Detengmonos en la precisin inicial de lo que se entiende por crtica en este
campo especfico. Al margen de la idea que tengamos de la teora cientfica
con un grado aceptable de objetividad, sistematicidad y universalidad, la teo-
ra crtica es importante en tanto atribuye relevancia al sentido sociopoltico
del derecho, es decir, una plena eficacia al discurso que cuestione el tipo de
justicia expuesto por cualquier ordenamiento jurdico. Se debe entonces des-
prender una formulacin aceptable y satisfactoria como discurso que insista en
el sentido ideolgico del derecho, en la medida en que ste sea responsable de
prescripciones normativas desvirtuadas por las relaciones sociales (vase Co-
rreas 1995a, 277-279). La estrategia discursiva no niega la apariencia real del
fenmeno jurdico, sino que procura revelar los intereses y las contradicciones
que se ocultan tras una estructura normativa. La crtica se legitima en el mo-
mento en que es competente para distinguir, en la esfera jurdica, el nivel de
apariencias (realidad normativa) de la realidad subyacente (o subrayar aque-
llo que no est prescrito pero que existe).
Michel Miaille seala que el trmino crtico se volvi uno de los ms
comunes de la filosofa occidental en los ltimos dos siglos; sin embargo, fue
renovado desde el siglo XIX cuando entr en concordancia con los movimien-
tos sociales contestatarios. En efecto, durante mucho tiempo -y an hoy- la
crtica es apenas un modo particular de desarrollo del pensamiento, relativismo
en nombre de la Razn de un saber que nunca puede ser absoluto. Con todo
esto, contina Maille,

este distanciamiento es frecuentemente traducido por los juristas de ma-
nera simplificada, nicamente por medio de crticas sobre tal o cual punto
de la legislacin. No es esta la ambicin de una reflexin crtica sobre el
derecho: (...) sta debe abordar las cosas por la raz, volver a la genealo-
LA TEORA CRTICA DEL DERECHO
39
ga que permiti la existencia de determinada forma jurdica (...). (Maille
1984,32)

Aun si se reconocen las ambigedades y contrasentidos de la categora
crtica aplicada al derecho, sta puede y debe ser comprendida como el ins-
trumento operante que permite no slo esclarecer, estimular y emancipar un
sujeto histrico inmerso en determinada normatividad, sino tambin discutir y
redefinir el proceso de constitucin del discurso legal mitificado y dominante.
En esa medida se puede conceptualizar la teora jurdica crtica, por un lado,
como la formulacin terico-prctica que se revela bajo la forma del ejercicio
reflexivo capaz de cuestionar y de romper con aquello que se encuentra disci-
plinariamente ordenado y oficialmente consagrado (en el conocimiento, en el
discurso y en el comportamiento) en determinada formacin social; por el otro,
como la posibilidad de concebir y revivir otras formas diferenciadas, no repre-
sivas y emancipadoras, de prctica jurdica.
La constitucin de una teora jurdica crtica presupone la concrecin de
objetivos que deben ser alcanzados por ella. El jurista argentino Luis A. Warat
seala algunos objetivos incluidos en los distintos saberes crticos, que son
condiciones para instituir cualquier teora que intente hacer real una crtica
plenamente satisfactoria del fenmeno jurdico. En opinin del mismo autor,
las corrientes caracterizadas por propuestas metodolgicas distintas se aproxi-
man en la medida en que consiguen una lista de objetivos que vale la pena citar
en extenso:

a) mostrar los mecanismos discursivos a partir de los cuales la
cultura jurdica se convierte en un conjunto fetichizado de
discursos;
b) denunciar cmo las funciones polticas e ideolgicas de las
concepciones normativistas del derecho y del Estado estn
apoyadas en la ilusoria separacin del derecho y de la pol-
tica y en la idea utpica de la primaca de la ley como ga-
ranta de los individuos;
c) revisar las bases epistemolgicas que comandan la produc-
cin tradicional de la ciencia del derecho, demostrando de
qu manera las creencias tericas de los juristas en torno a
la problemtica de la verdad y de la objetividad cumplen
una funcin de legitimacin epistmica, a travs de la cual
se pretende desvirtuar los conflictos sociales, presentndo-
los como relaciones individuales armonizables por el dere-
cho;
40
d) superar los bizantinos debates que nos muestran el derecho
desde una perspectiva abstracta, obligndonos a verlo como
un saber eminentemente tcnico, destinado a la conciliacin
de intereses individuales, a la preservacin y administracin
de intereses generales (...). De esta forma, la teora crtica
intenta reacomodar el derecho en el conjunto de las prcti-
cas sociales que lo determinan (...). (Warat 1983a, 39-40)
e) crear una conciencia participativa que permita a los diferen-
tes juristas de oficio involucrarse de manera competente en
los mltiples procesos decisorios, como factores de inter-
mediacin de las demandas de la sociedad y no como agen-
tes del Estado (...);
f) modificar las prcticas tradicionales de investigacin jurdi-
ca a partir de una crtica epistemolgica de las teoras do-
minantes, de sus contradicciones internas y de sus efectos
ideolgicos con relacin a los fenmenos que pretende or-
ganizar y explicar;
g) proporcionar, en las escuelas de derecho, un conjunto de
instrumentos pedaggicos adecuado para que los estudian-
tes puedan adquirir un modo diferente de actuar, pensar y
sentir, partiendo de una problemtica discursiva que intente
mostrar no slo los nexos del derecho con las relaciones de
poder, sino igualmente el papel de las escuelas de derecho
como productoras de ideas y representaciones. Estas ltimas
se entrelazarn posteriormente con la actividad social como
un valor a priori, lleno de certezas y de dogmatismo. (Wa-
rat, en Plastino 1984, 21-22)

2.2.- POSIBILIDADES Y LMITES DE UNA TEORA
JURDICA CRTICA

El cuestionamiento acerca de la crisis y de las rupturas de la racionalidad tradi-
cional (idealismo/positivismo), la construccin de nuevos paradigmas sociopo-
lticos en la esfera de la epistemologa de las ciencias humanas y los recientes
avances de la filosofa de las ciencias tienen que ser incorporados en la presente
investigacin sobre la esencia, la naturaleza y la cientificidad del mundo jurdi-
co. Amplios sectores de la epistemologa jurdica contemporneos no son aje-
nos a la creacin de los actuales modelos de fundamentacin ni a la discusin
sobre las llamadas revoluciones cientficas. El carcter moderno de tales par-
metros despierta la conciencia de los jusfilsofos, tanto en la filosofa del dere-
41
cho como en la teora general del derecho. Es necesaria una profunda reflexin
que lleve a reconsiderar los fundamentos y la estructura del pensamiento jurdi-
co moderno occidental, marcado por la lgica de la racionalidad tcnico-formal
y por los presupuestos cientficos calcados de la dogmtica del cientificismo
positivista. Compartiendo los cambios de paradigmas que se vienen dando en la
filosofa de las ciencias y en las ciencias humanas, es urgente integrar en esa
direccin la teora, la produccin y la prctica jurdica contempornea. Esa
tarea permite revisar y romper con el discurso y con el conocimiento jurdico
tradicionales, investigar las bases epistemolgicas para el contenido del nuevo
paradigma en el derecho, y definir posturas y directrices no slo destinadas a
mantener la seguridad, la eficiencia y la dominacin del poder normativo vi-
gente, sino tambin a ejecutar la prctica poltico-social de una cultura jurdica
inclinada a construir una sociedad democrtica, cuyo pluralismo -como lo
afirma Claude Lefort- proyecte la constante reinvencin de la democracia y le
d prioridad, dentro de la dialctica del proceso, a la socializacin institucional
de la justicia.
Tales preocupaciones, que reflejan la superacin de la racionalidad idea-
lista y el desmantelamiento del formalismo lgico-positivista, dejan entrever el
espacio cada vez ms grande para los horizontes del discurso terico crtico y
de la prctica pluralista en el derecho. Aunque exista una formulacin terico-
orgnica, uniforme y acabada, y aunque persista la controversia entre los jusfi-
lsofos sobre la existencia o no de la teora crtica del derecho, no es posible
desconocer ni negar la existencia de un pensamiento crtico, representado por
diversas corrientes y tendencias que buscan cuestionar, repensar o superar el
modelo jurdico tradicional (idealismo/formalismo).
El problema de lo que en el derecho representa el ejercicio de la crtica es
abordado, con bastante originalidad, por Luis A. Warat, para quien el discurso
crtico aparece () como un proceso de intervencin sobre el saber acumu-
lado, el cual proporciona la informacin necesaria para desarrollar un conoci-
miento analtico capaz de superar las barreras del nivel alcanzado por las cien-
cias sociales. Para dicho autor, el discurso crtico no puede tener ninguna
pretensin de perfeccin, ni puede pretender hablar alternativamente en nombre
de ninguna unidad o armona, ya que se encuentra en permanente proceso de
elaboracin. (...) Realiza anlisis fragmentados y transformables, propios de un
proceso de produccin de un nuevo conocimiento cientfico (Warat, en Faria
1988a, 35-36).
Estas observaciones permiten avanzar en la discusin y en la interpreta-
cin de la controversia sobre la existencia o no de una teora crtica del dere-
cho, que ha tenido lugar entre algunos de los ms representativos jusfilsofos
de las ltimas dcadas. Es importante sealar que en el pensamiento moderno
42
de la crtica jurdica -compuesto por diversas corrientes o tendencias, con dis-
tintos ejes metodolgicos- aparecen dos posiciones epistemolgicas lgicas
muy significativas, predominantes hasta la primera mitad de la dcada de los
ochenta. Por un lado, estn los tericos crticos que defienden la posibilidad y
la construccin de una teora crtica del derecho a partir de determinados
presupuestos tericos -v.gr., Michel Miaille y Ricardo Entelman-. Por otro
lado, los tericos crticos que no aceptan hablar de la especificidad le una teo-
ra crtica del derecho y la conciben ms como un discurso de cambio o de un
movimiento fragmentado por diferentes perspectivas metodolgicas. Aqu se
incluyen las posturas doctrinarias de Leonel S. Rocha y Luis A. Warat.
La contribucin de Miaille se traduce en la crtica vigorosa y radical al
sistema jurdico capitalista (idealismo y formalismo burgus) y en la conse-
cuente afirmacin de una nueva propuesta de epistemologa normativa, fundada
en el materialismo histrico. Para este autor, es necesario identificar y desmiti-
ficar los presupuestos ideolgicos presentes en el marco de la legalidad burgue-
sa dominante. Igualmente, hay que evidenciar la naturaleza de la instancia
jurdica en la dinmica entre infraestructura y superestructura, y la funcin
necesaria del derecho en las relaciones de produccin del capitalismo. La rup-
tura con el modo le dominacin socioeconmico individualista y la desacrali-
zacin de los mitos normativos que componen esa estructura jurdica, posibili-
tan las condiciones -en el pensamiento o en la prctica- para el surgimiento de
la teora crtica del derecho, entendida como ciencia social revolucionaria,
perfectamente posible en tanto que instrumento vlido de las transformaciones
polticas. Se formaliza as una racionalidad cientfica que participa crticamente
de la erradicacin de las formas jurdicas dominantes. Inspirndose en propues-
tas de la epistemologa francesa contempornea y del cientificismo de corte
althusseriano, Miaille articula la formacin de una concepcin crtica del dere-
cho en la sociedad capitalista, sobre todo una teora marxista renovada del
derecho, capaz de suplantar las insuficiencias de la concepcin del derecho
como simple reflejo de la infraestructura, o como instancia ideolgica (Falco,
en Plastino 1984, 60. Vase igualmente Novoa Monreal 1985, 99-122). Com-
pletando una simbolizacin poltico-jurdica de representacin y reproduccin
de las relaciones sociales, en el fondo la teora crtica tiene como objetivo
dejar clara la manera como se articulan las relaciones entre la vida mental y
las formas institucionales (Zuleta Puceiro 1987a, 58).
Otra perspectiva, presentada como tendencia terica de la filosofa jurdi-
ca y bautizada como teora crtica, tambin fue desarrollada en la primera
mitad de los aos ochenta por el argentino Ricardo Entelman. Se trata de una
teora crtica del derecho que pretende crear un lugar en el contexto de la
problemtica jurdica, donde sea posible superar la racionalidad idealista en
43
que se apoyan las diferentes escuelas del pensamiento tradicional en el campo
del derecho y a la vez hacer avanzar el pensamiento jurdico materialista, con el
fin de que no se limite a la simple funcin de desarticulacin de aquella racio-
nalidad (Entelman 1982a; Zuleta Puceiro 1987a, 60-61). Para Entelman, la
caracterstica de esa produccin jurdica crtica es concebir el derecho como
una prctica social especfica, en la cual se expresan los conflictos de los gru-
pos sociales actuantes en una formacin social determinada, tanto en la produc-
cin, circulacin y consumo del derecho, como en la produccin terica con
relacin a la instancia jurdica, y que adquiere una cierta autonoma relativa con
respecto a la totalidad de la produccin social (Entelman 1982a, 156). Reco-
nocida la insuficiencia y aceptados los lmites de la teora jurdica tradicional,
es necesario construir una epistemologa jurdica que supere no slo los obst-
culos naturales epistemolgicos de ese tipo de conocimiento, sino que investi-
gue la eficacia del propio poder jurdico, a travs de la teora de los mitos
jurdicos y la revisin del sentido y de la funcionalidad de la teora de las
ideologas en la prctica cientfica y material de los juristas.
A esas incursiones que intentan solidificar las bases epistemolgicas y el
contenido conceptual de la teora crtica del derecho se suma adems, como
punto de partida, la aceptacin de ciertas proposiciones crticas provenientes
del marxismo clsico (Pashukanis) y la utilizacin de algunos avances catego-
rales extrados de la teora jurdica tradicional, bsicamente en lo que respecta
al anlisis del lenguaje y a la cuestin del funcionamiento de las formas lgi-
cas de ese lenguaje, as como ciertas categoras y conceptos de la teora general
del derecho (Entelman 1982a, 158). Se observa as, en la lgica de organiza-
cin y de control de las instituciones jurdicas, la incorporacin de prcticas y
procedimientos ideolgicos vinculados a las relaciones sociales de poder. La
circulacin, el monopolio y la ocultacin de la produccin de los conocimien-
tos jurdicos a travs de la prctica cientfica y de la filosofa espontnea de
los juristas se realizan en la particularidad de un discurso poltico jurdico,
esencialmente un discurso de ejercicio del poder. El discurso moderno de poder
incide, aglutina y trasciende los micro y macroespacios de la instancia jurdica
discursiva. En la proposicin epistemolgica de la crtica jurdica de Entelman,

el discurso, concebido como lenguaje en accin, permite pensar el dere-
cho y las teoras producidas sobre l como un lenguaje en operacin de-
ntro de una formulacin social, produciendo y reproduciendo una lectura
de sus instituciones que a su vez rene, y en ocasiones determina, el
comportamiento de las distintas instancias que lo componen. Desde ese
ngulo, el discurso jurdico ser parte preponderante del discurso del po-
der. (Entelman 1982a, 15; Jeammaud, en Miaille et al. 1986, 62-63)
44

En la aproximacin terica de Entelman se vislumbra un planteamiento de
discurso jurdico crtico sustentado en los caminos del eclecticismo y de la
interdisciplinariedad. Se trata de un proyecto que atraviesa y sobrepasa ciertas
vertientes del materialismo jurdico, de los enfoques ideolgicos althusserianos
y del realismo normativo lgico-lingstico, recorriendo determinadas referen-
cias originarias de Foucault y del psicoanlisis. Este discurso, en la medida en
que abarca las interacciones de las prcticas tericas jurdicas, slo puede ser
visualizado como parte operante de un todo, que implica la combinacin de
conceptos y categoras de otras reas de las ciencias sociales. Slo se compren-
de esa totalidad en el derecho a partir de una perspectiva interdisciplinaria, ya
que la interdisciplinariedad, como pretende Entelman, debe ser entendida

como la interaccin de regiones tericas y no como la incorporacin de
conceptos producidos por otra ciencia, o como la crtica realizada, por as
decir, desde afuera de la regin demarcada por el discurso jurdico. Esta
interdisciplinariedad no har perder de vista la estrecha vinculacin entre
la prctica terica y la historia del desarrollo real de las formaciones so-
ciales en las cuales y para las cuales esta misma se realiza (...). (Entelman
1982a, 15-16)

La segunda corriente entre los tericos crticos del derecho se concreta en
la posicin asumida, entre otros, por Leonel S. Rocha y Luis Alberto Warat.
Rocha proclama la existencia de dos posturas excluyentes que demuestran am-
plias diferencias epistemolgicas: la dogmtica normativista y la equivocada
teora crtica del derecho. Centrndose particularmente en la teora crtica,
Rocha alude a la necesidad de distinguir dos propuestas de teora crtica del
derecho: a) una teora crtica, que puede ser tildada de ingenua, la cual termina
incluso postulando una epistemologa crtica por cuanto tiene objetivos opues-
tos; b) una teora crtica de corte poltico-social e histrico, que analiza el dere-
cho a partir de sus especificidades poltico-ideolgicas (Rocha 1982, 132).
Considerada y examinada por oposicin a la teora jurdica dominante (positi-
vismo tradicional), la teora crtica (entendida como una totalidad discursiva)
es presentada como otra forma de saber jurdico competente que se legitima y a
la vez se impone como fundamento cientfico sustitutivo, pero que acaba incu-
rriendo en las mismas insuficiencias de la dogmtica positivista. La falacia de
tal postura se encuentra contradictoriamente, en la recuperacin del propio
positivismo, ya que aunque la teora crtica pretenda construir un saber de
verdades aproximadas, determinadas histricamente por las relaciones de poder
de la sociedad, bajo la apariencia de una verdad concebida como ideolgica-
45
mente especfica, en realidad (...) esconde una tentativa sofisticada de conse-
guir el control poltico de la teora jurdica positivista dominante. Sin embargo,
la teora crtica, si bien denuncia las estrategias epistemolgicas del positivis-
mo, las utiliza por medio de mecanismos altamente complejos (Rocha 1982,
133). Para este autor, aunque haya objetivos poltico-ideolgicos especficos
entre las dos grandes orientaciones epistemolgicas, ambas acaban revistindo-
se de las particularidades de un saber dogmtico. En ese orden de ideas, se
constata que

tanto la dogmtica como la teora crtica son puntos de vista epistemol-
gicos que ocultan, bajo el ropaje particular de la ciencia, objetivos polti-
cos especficos: conservadores a la luz de la dogmtica y conservadores
desde el punto de vista de la teora crtica. Con todo, esto no autoriza a la
teora crtica a defender la superacin de la dogmtica jurdica en tanto
que ciencia, apoyndose en la vieja oposicin entre ciencia e ideologa.
En otras palabras, el problema no reside en la construccin de una nueva
ciencia del derecho que permita problematizar su propia funcin social,
como si el problema del derecho fuese nicamente epistemolgico: (...)
La cuestin fundamental es el desplazamiento de la problemtica del sa-
ber superado (dogmtica) hacia aquella que expone el saber moderno
(teora crtica) considerada como una problemtica poltico-social. (Ro-
cha 1982, 133-134)

En Rocha es claro que no basta descubrir y denunciar las insuficiencias
metodolgicas y los aspectos histrico-polticos de la ideologa jurdica tradi-
cional, ya que la teora crtica acaba incidiendo en la utilidad del ms profun-
do conceptualismo. Urge, ante todo, concretar la temtica poltico-ideolgica
en los propios mecanismos jurdicos de decisin y aplicacin. No sin razn, el
autor afirma en su crtica al discurso jurdico alternativo que ste (...) es pol-
tico-ideolgico desde su constitucin histrica, y en esa medida la denuncia de
tales aspectos no es suficiente frente a la proposicin de un nuevo saber alter-
nativo sobre el derecho. Es decir no existe oposicin -a no ser terica- entre
saber jurdico, sea ste ideolgico o no. El derecho, contina Rocha, siempre
fue poltico; es entonces falsa la afirmacin de que el derecho se torna crtico
debido al descubrimiento realizado por la teora crtica de este aspecto inheren-
te a su materialidad. Lo que pretendo sealar es que no existe un derecho dog-
mtico o un derecho crtico; lo que existe realmente es un derecho interpretado
bajo un punto de vista dogmtico o crtico. Con base en esto, Rocha propone
una teora que tenga en cuenta la propia materialidad poltico-ideolgica del
derecho y que no se contente apenas con criticar las teoras dogmticas sobre lo
46
jurdico. (As) se requiere (...) una postura dialctica que articule la teora y
la praxis jurdicas (el derecho estatal y paraestatal) (Rocha 1982, 134-135).
La incursin epistemolgica resaltada por Rocha, a pesar de sus mritos
conduce a un cuestionamiento fragmentado, relativista y nihilista de la teora
crtica del derecho, apuntando y detenindose, superficialmente, en sus exce-
sos conceptualistas, en su tendencia camuflada a volverse otra dogmtica y
en su pobre eficacia como prctica decisoria. Sin duda, queda abierto el espacio
para un anlisis ms riguroso, sistmico y perfeccionado, no slo de las posi-
bles deficiencias del pensamiento moderno de la crtica jurdica, sino sobre
todo de una justa apreciacin de su naturaleza, importancia, dimensin y efec-
tos positivos para la renovacin de la filosofa jurdica contempornea.
Otra postura en la apreciacin de las funciones poltico-ideolgicas del
discurso de crtica jurdica es la sostenida por Luis Alberto Warat. Al discutir
las condiciones de posibilidad de existencia de la teora crtica (entendida
como ciencia del derecho), el autor explora, partiendo de un referencial terico
que pasa por la semiologa del poder y por la filosofa del lenguaje jurdico, los
diversos territorios cubiertos por el discurso crtico, Tras denunciar las con-
tradicciones de la racionalidad jurdica idealista, Warat subraya las significa-
ciones fetichistas que sustentan el discurso crtico (de corte gnoseolgico),
avanzando en la compleja intertextualidad de un imaginario proyectado, mar-
cado por el mtico dualismo del racionalismo burgus (cotidiano/cientfico),
por la prctica de un discurso de poder que proyecta la ilusin de una objetivi-
dad total y por la circularidad de la produccin de significaciones impresas en
la exaltacin de una pseudointerdisciplinariedad. Para Warat, el espacio terico
del saber crtico se encuentra (...) bastante fragmentado, no es para nada mo-
noltico y por el contrario est lleno de promesas (y...) debe ser negado como
escuela o corriente de pensamiento. Se trata antes que nada de una produccin
y/o actitud de crtica jurdica que, negada como posicin (fija), expone un
complejo de discursos relacionados de manera flexible y problemtica, produ-
cidos a partir de diferentes perspectivas epistemolgicas, y que pretende diag-
nosticar los efectos sociales de una concepcin normativista y egocntrica del
derecho. Fundamentalmente, el pensamiento crtico se halla integrado por
un conjunto de contralenguajes, los cuales, sin constituir un cuerpo sistemti-
co de categoras, forma un conglomerado de significaciones, de esbozos polti-
cos y teorticos, con el objetivo de generar un conocimiento del derecho y del
Estado, entendidos como elementos constituyentes y constituidos por las rela-
ciones sociales. Es precisamente con este tipo de investigacin crtica que se
intenta realizar una lectura ideolgica del saber jurdico dominante, encami-
nada a la clarificacin de sus elementos fetichizados (Warat, en Plastino
1984a, 17-18).
47
En la particularidad de esta produccin de conocimiento se percibe el sn-
toma de la subversin normativa inherente a la propia cultura disciplinaria ins-
tituida, en la cual la teora crtica padece las consecuencias de una crisis en
relacin con sus efectos de sentido y sus funciones sociales, toda vez que el
desarrollo de determinadas condiciones reales genera los peligros de la tutela
moral y del mandarinato de la teora crtica (Warat 1985a, 60). Segn Wa-
rat, el espacio gnoseolgico cubierto por el discurso jurdico crtico tiene mu-
chas similitudes y complicidades con las creencias epistmicas que mantienen
la elaboracin del saber jurdico tradicional. Esta relacin de connivencia, que
cuestiona mas no destruye una racionalidad jurdica impregnada de creencias y
de mitos, consagra por su parte una teora crtica que no tiene significado
alguno y que no est comprometida con la verdad. De ah se desprende (...)
una subversin hecha en un lenguaje cerrado, fonolgico, que fundamenta una
gramtica de recepcin tan totalitaria y estereotipada como las formas del saber
jurdico que pretende controvertir (Warat 1985a, 60; ver tambin Warat y
Ppe 1996, 64-66).
La cuestin que provoca enunciaciones interrogativas se reviste de la
misma mistificacin autoritaria de un saber que se proclama crtico y que se
propone a su vez reemplazar un orden cientfico por la glorificacin de otra
escala normativa, idealizada como si tuviese el estatus de verdad. En opinin
de Warat, las corrientes crticas del derecho articulan una desacralizacin de los
efectos mitolgicos comprometidos con el referente imaginario del legislador
racional. Sin embargo, ellas no incomodan profundamente dicha mitologa
(...) (Warat 1985a, 71). Es evidente que, en la circulacin productiva de signi-
ficaciones, el discurso crtico se impone como un discurso de verdad. Aun-
que reconoce el papel trasgresor de la teora crtica, Warat observa que sta
no logra erradicar determinados presupuestos autoritarios, pues si el pensa-
miento jurdico tradicional es totalitario porque habla en nombre de la ley, la
teora crtica es tambin totalitaria porque habla en nombre de la verdad so-
cial (Warat 1985a, 76). La propuesta epistemolgica waratiana da prioridad al
anlisis de la intertextualidad, al paso que minimiza las tcnicas interdisciplina-
rias, dado que para transponer el mito de la explicacin del derecho por s
mismo no basta apelar a la perspectiva metalingstica e interdisciplinaria
(Warat 1985a, 72).
Aunque descarte la existencia y las posibilidades de una teora crtica
del derecho y se refiera crticamente a un discurso terico desmembrado en
mltiples perspectivas metodolgicas guiadas por objetivos relativamente
compatibles, Warat estima que an subsisten algunos factores que permiten
repensar todo un proceso institucional de recuperacin de los discursos crticos
en las escuelas de derecho. Frente a esta posibilidad, enuncia tres crticas. En
48
primer lugar, las tendencias que se autodenominan crticas y que ejercitan
una prctica discursiva crtica no slo se apoyan metodolgicamente en el ra-
cionalismo positivista, sino que acaban consolidando un discurso incompetente
que consagra, ideolgicamente, el saber jurdico dominante (Warat 1983a, 38).
En segundo lugar, para no incurrir en el riesgo de ser marginada, la estrategia
de los discursos crticos, en el medio acadmico, acaba ocultndose y autodes-
articulndose, permitiendo as la recuperacin de la ideologa hegemnica (Wa-
rat 1983a, 39). Por ltimo, el condicionamiento a travs de los controles jerr-
quico-administrativos no slo del saber dominante sino tambin del modo de
realizacin de la crtica institucional, impone restricciones burocrticas a la
competencia conceptual de los discursos crticos (Warat 1983a, 39). En snte-
sis, la posicin de Luis A. Warat (de finales de los aos ochenta y principios de
los noventa) es que el problema de la teora crtica del derecho no es nada
ms que la falencia y el delirio de un discurso epistemolgico. Por consi-
guiente, no existe ya teora crtica, pues su existencia slo fue utilizada como
una estrategia poltica.
Hasta aqu, queda clara la controversia sobre la existencia y las posibili-
dades de una teora crtica del derecho. Si el consenso dice que no se debe
aceptar una doctrina crtica general y unitaria, nada impide, por el contrario,
que reconozcamos y admitamos el vasto movimiento del pensamiento crtico
(incluso con sus matices no uniformes y no sistematizados) en la filosofa jur-
dica de las ltimas dcadas. Tal movimiento crtico se justifica plenamente por
su papel de enftica denuncia del formalismo normativista de toda la cultura
jurdica tradicional, as como por su contribucin a la renovacin de la actual
epistemologa del derecho.
Adems de la impresin y el equvoco de la expresin teora crtica del
derecho, resulta adecuado configurar las manifestaciones tericas interrogado-
ras y alternativas, como corrientes, tendencias o teoras crticas. Enrique
Zuleta Puceiro observa con razn que la idea de la teora crtica del derecho
lucha actualmente por conseguir un lugar propio en el panorama de las corrien-
tes revisoras del saber jurdico dominante, a pesar de que la identidad inacaba-
da y la heterogeneidad programtica de sus orientaciones principales nos obli-
guen, en este momento, a hablar ms bien de teoras crticas que de una alterna-
tiva actual, potencialmente unitaria (Zuleta Puceiro 1987a, 53). Antoine
Jeammaud asume una posicin semejante cuando entiende que slo existe
() un movimiento de crtica del derecho, resultante de la coexistencia y de la
colaboracin naciente de corrientes cuya diversidad est ampliamente ligada a
las diferencias de las condiciones polticas que prevalecen en sus pases de
origen o a las diversas inserciones profesionales de sus miembros (Jeammaud,
en Plastino1984, 76).
49
Bsicamente, la cuestin inicial no es la de poner en duda y negar, por
medio de abstracciones elitistas y estriles nihilismos, la viabilidad del pen-
samiento crtico en el derecho, ya que el significado y la presencia de las co-
rrientes modernas de crtica jurdica son innegables. Eso s, urge cada vez
ms la cooperacin cientfica entre los juristas crticos, as como la necesidad
de articular y aproximar las investigaciones tericas y las prcticas materiales,
legitimando la construccin de un discurso jurdico crtico con mayor organici-
dad, lgica y consistencia (Garca y Rodrguez 2003). Reconociendo los mlti-
ples enfoques y ejes metodolgicos -dialctica, semiologa, psicoanlisis y
anlisis sistmico- es necesario reestructurar y consolidar un proyecto discursi-
vo de crtica jurdica que, sin llevar a una nueva falsa apreciacin dogmtica
siga desempeando tanto una funcin pedaggica de denuncia y ruptura de la
verdad instituida, como una funcin de instrumentalizacin de lo terico-
prctico. Este proyecto debe estar destinado a la socializacin de la justicia y a
servir de avance para la emancipacin de las formaciones sociales del capita-
lismo perifrico.
Finalmente, es claro que existe un proyecto jurdico para las estructuras
socioeconmicas latinoamericanas que, por intermedio de su espacio normati-
vo/transformador, posibilita la crtica desacralizadora de la prctica poltica y
un proceso de esclarecimiento y emancipacin. Aun cuando en un primer mo-
mento se deban admitir lmites en sus presupuestos epistemolgicos, no se
pueden minimizar ni negar, en el mbito de la filosofa jurdica contempornea,
las posibilidades reales del pensamiento crtico (representado por crticos
transformadores y antidogmticos liberal-demcratas). Este pensamiento
revela la ineficiencia del formalismo normativista comprometido con los mitos
alienantes y las relaciones de poder dominante, y materializa el espacio peda-
ggico de discusin y construccin de un derecho verdaderamente justo.

CAPTULO 3

Principales escuelas del pensamiento
jurdico crtico en Occidente

n captulos anteriores ha quedado demostrado que las transformaciones
sociales, polticas y culturales por las que atraviesa la sociedad burguesa
capitalista, acompaadas de las crisis y los cambios de los paradigmas domi-
nantes en las ciencias humanas y en la filosofa de las ciencias, han tenido pro-
fundas consecuencias en la teora tradicional del derecho y han puesto en evi-
dencia de forma permanente los lmites y disfunciones de sta. La crisis de los
modelos normativos tcnicos y formales establece condiciones para el surgi-
miento de orientaciones tericas que cuestionan y superan el reduccionismo
normativista.
Toda esa revisin crtica del derecho dominante, marcada por la crisis de
legitimidad y por la crisis de produccin y aplicacin de la justicia, ha produci-
do un amplio movimiento transcontinental de crtica jurdica, aunque de forma
heterognea y no sistemtica. Este movimiento no se reduce a una nica y par-
ticular teora crtica del derecho, sino que comprende mltiples tendencias,
corrientes o formulaciones crticas que surgen de matrices ideolgicas y cient-
ficas distintas, y reflejan las condiciones sociopolticas que predominan en sus
pases de origen.
Teniendo presente la especificidad de cada proceso histrico, es posible
intentar una clasificacin de la crtica jurdica en cuatro grandes ejes epistemo-
lgicos: 1) Critical Legal Studies (Estudios Jurdicos Crticos): movimiento de
crtica norteamericano, pero cada vez con ms influencia en la cultura angloa-
mericana; 2) Association Critique du Droit (Asociacin de Crtica Jurdica):
surge y se desarrolla en Francia, y cuenta con una gran aceptacin en el Tercer
Mundo y en Amrica Latina (principalmente en Mxico y Brasil); 3) Uso Al-
ternativo del Derecho: postura crtica desplegada en Italia, posteriormente
adoptada en Espaa y en otras partes de Europa y en Amrica; 4) Enfoques
epistemolgicos de crtica jurdica. Adems de las cuatro grandes tendencias
E
52
mencionadas, subsisten movimientos de crtica jurdica con su propio espacio
de reconocimiento, tales como el modelo cientfico de la interdisciplinariedad
(Blgica), la revisin crtica de inspiracin frankfurtiana (Alemania), la socio-
loga de las emancipaciones (Portugal), la crtica jurdica de matriz neomarxista
(Espaa, Mxico, Chile, Colombia, Brasil, etc.), y la crtica psicoanaltica del
derecho y la semiologa jurdica (Argentina y Brasil).

3.1.- ORIENTACIN CRTICA EN LOS ESTADOS UNIDOS

El ncleo de la crtica jurdica en los Estados Unidos son los Critical Legal
Studies, marcados por un cierto eclecticismo que cubre perspectivas tericas
atravesadas por el realismo jurdico, por el marxismo frankfurtiano, por el es-
tructuralismo francs y por el anlisis interdisciplinario. Se trata de un movi-
miento que, mediante la investigacin histrica, filosfica y sociolgica, pre-
tende desmitificar la teora jurdica liberal norteamericana, revelando hasta qu
punto se evidencia su grado de compromiso con las relaciones de poder y con
las ideologas dominantes, y apuntando incluso a la falacia de la neutralidad y
de la complicidad de clase de los jueces en la prctica judicial (Rodrguez
1999; Noronha 1988, 49-50).
Lejos de la rica tradicin social revolucionaria europea, el escenario pol-
tico norteamericano fue siempre muy limitado en trminos de experiencias
sociales radicales y de participacin de las masas trabajadoras. En ese espacio,
todava caracterizado por la reaccin al liberalismo econmico y por el fuerte
influjo de los activismos polticos de los aos sesenta (los derechos civiles, los
movimientos feministas y los lobbies contra la guerra de Vietnam), es donde
surgen los Critical Legal Studies. Este grupo fue fundado en 1977 en la Uni-
versidad de Winsconsin por profesores y especialistas de diversas reas de las
ciencias humanas, muchos de ellos provenientes del movimiento de Law and
Society (Derecho y Sociedad). No pas mucho tiempo para que los Critical
Legal Studies, con su postura polmica, radical e intelectualizada, obtuvieran
un cierto prestigio, no slo en el medio de las instituciones de enseanza del
derecho sino tambin en el mbito de las actividades cientficas y acadmicas
(Zuleta Puceiro 1987a, 113; Rodrguez 1999; Eagleton 1991).
Su perspectiva histrico-ideolgica transpone la herencia del realismo ju-
rdico liberal para llegar a la contundente crtica social de todo el saber doctri-
nario y la prctica judicial positiva. La reconstruccin de las categoras y de los
procedimientos oficializados favorece una estructura alternativa situada cla-
ramente a la izquierda del sistema (Zuleta Puceiro 1981, 114-115). Tal postu-
ra puede ser detallada en los fundamentos de los Critical Legal Studies, susten-
tados en algunos presupuestos tericos de la fenomenologa, del historicismo
PRINCIPALES CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO EN OCCIDENTE
53
social (E. Thompson), del estructuralismo francs (Foucault) y, fundamental-
mente, del neomarxismo (Gramsci, Habermas, Offe). De todos estos referentes,
indiscutiblemente la influencia ms fuerte sobre los Critical Legal Studies fue
la del marxismo. En realidad, (...) fue la primera vez que un grupo de investi-
gadores/juristas americanos tomaron en serio el marxismo (Abel 1988, 88).
Tras una breve incursin en los textos de autores clsicos como Pashukanis, los
adeptos de los Critical Legal Studies acabaron por repudiar las corrientes posi-
tivas y deterministas del marxismo y se concentraron en el estudio de una
superestructura relativamente autnoma: el derecho como ideologa (C. Sum-
mer), legitimacin (A. Hyde) y fuerza hegemnica (E. Genovese) (Abel 1988,
88).
Teniendo en cuenta tales presupuestos, es posible constatar que los Criti-
cal Legal Studies tienen como finalidad, por un lado, denunciar las tensiones y
las contradicciones entre los ideales normativos y la estructura social y, por
otro lado, cuestionar interdisciplinariamente las formas bajo las cuales el de-
recho ejerce su papel institucional en los procesos de integracin y estabiliza-
cin de los fenmenos de poder en la sociedad (Zuleta Puceiro 1987a, 115).
Parece claro que en la pretensin de los Critical Legal Studies la aprecia-
cin tradicional permite la inclusin de un tipo de interpretacin en que las
nociones de estructura, contenido, ideologa y contexto abren el anlisis textual
y funcional a enfoques nunca antes practicados (...) (Zuleta Puceiro 1987b,
117). Zuleta Puceiro estima, acertadamente, que el dogma de la neutralidad y
objetividad del discurso jurdico no es otra cosa que un mecanismo privilegiado
de afirmacin de intereses y de reproduccin de formas establecidas de jerar-
qua social (Zuleta Puceiro 1987b, 122). Por esta razn,

la teora crtica debe ser entendida (...) como un intento por desenmasca-
rar este estado de cosas y, a partir de ello, definir una funcin alternativa
del derecho y de la ciencia jurdica (...). La teora crtica del derecho, en
su versin norteamericana, es emprica aunque sin que ello signifique que
se reduzca a un enfoque exclusivamente emprico-analtico. Ella es tam-
bin filosfica, pero en el sentido de crtica y no de filosofa primera o
reflexin fundamental. (...) Es, finalmente, prctica en el sentido esboza-
do por la teora crtica de la sociedad: est pues orientada hacia el escla-
recimiento y la emancipacin social, y no exclusivamente hacia la articu-
lacin de una nueva tecnologa social. (Zuleta Puceiro 1987b, 122).

Ms all de una preocupacin social e histrica, los Critical Legal Studies
procuran afirmarse tericamente en la filosofa poltica contempornea, en el
punto de encuentro de la teora de la interpretacin y de la poltica jurdica, as
54
como en los paradigmas modernos de organizacin social. Estos intentan, de-
ntro de su particular eclecticismo, romper y renovar los ncleos que articulan la
teora jurdica dominante a travs de un enfoque normativo, de un anlisis
emprico y de una propuesta de reforma social (Zuleta Puceiro 1987b, 117-
118; Rodrguez 1999). Algunos de los exponentes intelectuales de esta corrien-
te localizada principalmente en Harvard son Morton Horwitz, Duncan Kenne-
dy, Mark Tushnet, Karl Klare, Robert Gordon, Peter Gabel, Mark Kelman,
Richard Abel, Thomas Heller, David Trubek, William Simon y el brasileo
Roberto Mangabeira Unger, quienes ocupan un lugar altamente significativo en
la doctrina, desarrollo y proyeccin de los Critical Legal Studies
2
.
Sin considerarlos como integrantes o adeptos de los Critical Legal Stu-
dies, otros autores se destacan internacionalmente por su originalidad e impor-
tante contribucin a la renovacin de la cultura jurdica anglonorteamericana.
Me refiero a filsofos que desarrollan profundas crticas al liberalismo indivi-
dualista utilitario y al positivismo jurdico contemporneo, as como al pensa-
miento crtico norteamericano (y al propio grupo de los Critical Legal Studies).
En este sentido, es preciso recordar a John Rawls (profesor de Harvard y autor
de A Theory of Justice, 1971), Robert Nozick (Anarchy, State, and Utopa,
1974) y principalmente a Ronald Dworkin (Taking Rights Seriously, 1984),
profesor en Nueva York y sucesor de Herbert L.A. Hart en la Universidad de
Oxford, contra quien ha dirigido crticas contundentes. Para Dworkin, Hart
ofrece la versin ms completa del positivismo jurdico actual, y contra dicha
posicin enfila sus crticas (sobre el debate Hart-Dworkin, ver Rodrguez
1997).

3.2.- CORRIENTES CRTICAS EN EUROPA

3.2.1.- Asociacin Crtica del Derecho: Francia

Este movimiento de investigacin crtica, formado por juristas y profesores de
las facultades francesas de derecho (Lyon, Montpellier, Saint-Etienne, Greno-
ble), propone una teora jurdica opuesta al individualismo y al positivismo
formalistas, aproximndose a la ciencia poltica y privilegiando el materialismo
histrico como referencial metodolgico. Diversos factores preparan el clima

2
Sobre este punto, agradezco las informaciones y los textos sobre los Critical Legal
Studies cedidos por los profesores Enrique Zuleta Puceiro y Jos Eduardo Faria. Un
balance de la teora crtica del derecho en el pensamiento norteamericano puede ser
encontrado en Zuleta Puceiro (1987b, 123-124) y en Mangabeira Unger (1983). C-
sar A. Rodrguez (1999) ha hecho un anlisis introductorio y actualizado de los Criti-
cal Legal Studies.
55
para la creacin de esta asociacin crtica en 1978, entre los cuales se destacan:
el predominio, en los aos sesenta, de la escuela marxista althusseriana; el re-
descubrimiento de la obra de Gramsci; la aparicin de los primeros trabajos de
Foucault; la repercusin de los acontecimientos de mayo de 1968; el impacto
de la constitucin de un sindicato de magistrados y de abogados, y la organiza-
cin de seminarios crticos y de reflexiones epistemolgicas en las facultades
de derecho. Cuando surgi la Association Critique du Droit, se edit un mani-
fiesto que estructur y defini las bases tericas de todo el movimiento. De
igual modo se lanz un proyecto de una coleccin de obras de carcter pedag-
gico, as como una revista de divulgacin crtica, Procs, que refleja el pensa-
miento poltico-jurdico del grupo (ver Miaille 1988, 85).
En cuanto a la evolucin de las posiciones epistemolgicas de la Critique
du Droit es preciso distinguir dos periodos. En un primer momento, de manera
bastante atrevida y en contraposicin a la ciencia jurdica tradicional, se busca
la reconstruccin de una teora general del derecho, apoyndose en el materia-
lismo histrico-dialctico. Posteriormente, de forma ms cautelosa y abando-
nando el proyecto inicial, se intenta sistematizar una investigacin concreta
sobre los mecanismos de organizacin y reglamentacin de la prctica jurdica
(la tecnologa de los modos de accin normativa) en el mbito de la sociedad
burguesa.
El primer periodo, que corresponde a la fundacin (1978) y a la publica-
cin del Manifiesto, traduce claramente la idea de que el derecho y el Estado
son fenmenos producidos por las contradicciones sociales, de manera que la
apreciacin neutra del derecho no hace ms que reforzar la dominacin del
modo de produccin capitalista. Se vuelve contradictorio y arbitrario, para la
propia realidad social, presentar como naturales las distinciones clsicas en-
tre ciencia jurdica y ciencia poltica, entre derecho pblico y derecho privado,
entre individuo y colectividad.
As, la finalidad del movimiento no es slo introducir un nuevo discurso;
terico y otra prctica de ruptura con la ideologa dominante, sino ante todo
incrementar las transformaciones en la enseanza y la investigacin jurdica de
las universidades, contribuyendo a edificar una epistemologa del derecho bajo
la perspectiva de transicin al socialismo (Miaille 1988, 86).
Esta visin global de las principales tesis del proyecto inicial de la Cri-
tique du Droit puede ser apreciada en toda su dimensin en la siguiente decla-
racin:

La lucha de clases penetra constantemente en el Estado y en el derecho.
Las funciones y relaciones de stos se ven afectadas por las contradic-
ciones que aqulla determina. Al mismo tiempo, la investigacin y la en-
56
seanza no reflejan esa realidad. (...) La ciencia del derecho tradicional,
luego de haber participado en la construccin del Estado liberal y de
haber recibido el reconocimiento merecido, no dej herederos. Hasta
ahora, el delineamiento del derecho en las facultades se mantiene fuerte-
mente impregnado de formalismo e idealismo. La pretendida objetividad
en la enseanza del derecho se limita a reconocer un Estado de derecho,
sin enfatizar en los fundamentos reales y en las verdaderas funciones del
Estado y del derecho. (...) La enseanza y la investigacin se basan en
distinciones arbitrarias y nocivas para la investigacin cientfica: distin-
ciones entre ciencia jurdica y ciencia poltica, derecho privado y derecho
pblico. Adems, en la medida en que pretende delimitar su objeto, esta
enseanza oculta casi siempre el carcter mvil y contradictorio de la rea-
lidad social, una vez que la hiptesis fundamental de la Coleccin es que
la ciencia de lo jurdico parta y, adicionalmente, dependa de la ciencia
poltica. (...) El proyecto de la Coleccin tiene, por lo tanto, dos objeti-
vos: primero que todo, modificar las prcticas de investigacin y, segun-
do, ofrecer a un pblico en formacin una apreciacin del contenido y del
funcionamiento de lo jurdico con la ayuda de los instrumentos pedaggi-
cos adecuados. Con el uso privilegiado del materialismo histrico y dia-
lctico, la Coleccin buscar contribuir a la comprensin de los fenme-
nos jurdicos desde la perspectiva de una transicin hacia nuevas relacio-
nes sociales, en otras palabras, hacia el socialismo. (Jeammaud 1986, 43;
Zuleta Puceiro 1987a, 56)

Este programa refleja la reaccin a las concepciones doctrinarias forma-
listas predominantes en las instituciones universitarias y en las instancias judi-
ciales. En comparacin con otras corrientes de la crtica jurdica, la Critique du
Droit no se encontraba monopolizada exclusivamente por filsofos del derecho
sino por juristas y politlogos preocupados por elaborar un nuevo discurso
cientfico desfetichizado, repercutiendo en sus respectivas reas de investiga-
cin, tales como el derecho pblico y la filosofa poltico-jurdica (Michel
Miaille, Maurice Bourjol, Jacques Michel, Philippe Dujardin), el derecho civil
(G. de la Bradelle), el derecho laboral (A. Jeammaud, A. Roudil, G. Lyon-
Caen), el derecho mercantil (Michel Jeantin) y el derecho administrativo (J. J.
Gleizal) (Zuleta Puceiro 1987a, 57; Jeammaud 1986, 49)
3
.
El segundo periodo se caracteriza por una toma de conciencia de los lmi-
tes reales de la teorizacin materialista de origen althusseriano, y por el avance

3
Para un anlisis ms completo del movimiento crtico francs, vanse algunas de las
obras que tuvieron una significativa repercusin en este campo: Bourjol (197B), Miai-
lle (1979, 1985), Gleizal (1980)
57
hacia una renovada preocupacin por la tecnologa y el juego concreto del
derecho. De este modo se descartan los enfoques ms globales de la supuesta
ciencia jurdica alternativa confundida con la problematizacin de la superes-
tructura/infraestructura, de la instancia jurdica y de la autonoma relativa
de lo jurdico en las formaciones sociales capitalistas, privilegiando los anlisis
sobre las relaciones que los sujetos mantienen con las normas y las institucio-
nes. Todo esto resulta en una competente teorizacin investigativa de los
procedimientos tcnicos del derecho y de los procedimientos que ste organiza
para abordar los conflictos (Jeammaud 1986, 16-17). En efecto, no se trata
tanto de construir una verdadera teora general sino de superar el discurso de
tipo formal positivista, dndole prioridad al anlisis y a la descripcin de la
tcnica jurdica como un conocimiento cientfico del derecho en su funcin de
dimensin de un todo social, y preocupndose igualmente por la investigacin
de las modalidades de produccin social de las normas jurdicas (Jeammaud
1986, 65).
Las nuevas directrices del movimiento de la Critique du Droit, adems de
considerar los distintos mecanismos tcnicos de representacin jurdica que
organizan y reglamentan las relaciones sociales, se esfuerzan -aunque bajo el
riesgo del eclecticismo impreciso- por instaurar una amplia discusin sobre
temas como la representacin, la jurisprudencia, la resolucin de conflictos,
las transformaciones de la administracin (...) y el retorno al Estado de dere-
cho (Miaille 1988, 86).
Este cambio epistemolgico se hace evidente en la evolucin del pensa-
miento de Michel Miaille, uno de los principales intrpretes del movimiento
francs de la crtica jurdica. Abandonando muchas de sus ideas althusserianas
de la obra Una introduccin crtica al derecho, las cuales comenzaron ya a ser
refutadas en la segunda parte de Ltat de Droit, en la actualidad Miaille no
concibe el derecho como la nica instancia ideolgica superestructural, sino
como una forma especfica del modo de produccin y de relacin social capita-
lista. Incorporando categoras de Gaston Bachelard, Miaille deja de considerar
el marxismo como una ciencia acabada, y opta por una epistemologa que se va
construyendo y superando poco a poco. Vale la pena aadir que aunque la As-
sociation Critique du Droit no constituye en estricto sentido una escuela
doctrinaria con un proyecto terico cientfico acabado, es innegable su influen-
cia en las principales ideas del movimiento francs en el mbito del pensamien-
to jurdico crtico de numerosos pases de Europa y principalmente de Amrica
Latina (Mxico y Brasil). Internamente, entre tanto, ms all de su primera fase
de crtica total al formalismo dogmtico de los aos setenta, se puede constatar
hoy en da que aunque el movimiento haya tenido una buena produccin inte-
lectual y haya sido aceptado por el establecimiento de la poca, no consigui
58
alcanzar todos sus objetivos. Esto se explica no tanto por la obstruccin o su-
premaca de los juristas positivistas, sino por el propio cambio, evolucin y
fragmentacin de los juristas crticos.
4

Finalmente, y aunque sea independiente de la Association Critique du
Droit, no podemos olvidar la destacada contribucin terica de Andr Jean
Arnaud a la filosofa y la sociologa jurdicas francesas contemporneas. Los
anlisis crtico-estructurales de Arnaud tienen incidencia tanto en preocupacio-
nes de corte semiolgico retrico sobre el Cdigo Civil francs y las prcticas y
los discursos de los juristas, como en reflexiones que convergen hacia una so-
ciologa del desvo y del discurso de la razn jurdica (vanse, para una
mayor comprensin del pensamiento del autor: Arnaud 1975, 1981, 1988,
1991a, 1991b, 1999; Arnaud, en Arruda Jr. 1992; Arnaud y Dulce 2000). Des-
pus de llevar a cabo en Espaa, como director cientfico, un trabajo de impor-
tancia significativa para la implementacin y expansin del Instituto Interna-
cional de Sociologa Jurdica de Oati, este autor ha estudiado en los ltimos
aos la relacin del derecho con los temas del pluralismo, la interdisciplinarie-
dad, la regulacin, la posmodernidad y la globalizacin.

3.2.2.- Uso Alternativo del Derecho: Italia y Espaa

Desde finales de los aos sesenta y comienzos de los setenta se form en Italia
un movimiento terico-prctico compuesto por profesores universitarios, abo-
gados y, principalmente, magistrados progresistas. Este movimiento italiano
tuvo su impulso y su afirmacin con el Congreso de Catania, realizado en mayo
de 1972, concluyendo en las formulaciones sobre el uso alternativo del Dere-
cho, publicadas en dos volmenes, en 1973, y organizados por Pietro Barce-
llona. El objetivo de esa importante tendencia poltica y jurdica fue proponer,
frente a la dominacin y a la imposicin del derecho burgus capitalista, la
utilizacin del ordenamiento jurdico vigente y de sus instituciones al servicio
de una prctica judicial emancipadora, dirigido a las clases o a los sectores
sociales menos favorecidos.
En realidad, esta concepcin no llega a ser un paradigma sustitutivo o al-
ternativo de la ciencia jurdica positivista, sino que pretende simplemente la
aplicacin diferente de la dogmtica predominante, explotando las contradic-
ciones y las crisis del sistema mismo y buscando formas ms democrticas que
superen el orden social burgus (ver Zuleta Puceiro 1981, 248; Atienza 1985;

4
En este sentido, vale la pena mencionar una nota adicional de este movimiento: el
tema al cual un discurso desmitificador como el de Michel Miaille da prioridad no es
la incisiva crtica sociolgica del derecho, sino ms bien la crtica interna al propio de-
recho.
59
Novoa Monreal 1985, 63-67). Sin descartar el aparato normativo oficial ni
formular hiptesis o definir nuevas categoras jurdicas, el Uso Alternativo del
Derecho, en palabras de Saavedra Lpez, se presenta como una propuesta

tanto de carcter prctico como terico, de utilizar y consolidar el dere-
cho y los instrumentos jurdicos en una direccin emancipadora; (...) de
proyectar y realizar una cultura y una prctica jurdicas alternativas a la
cultura y a la prctica dominantes, en fin, de privilegiar en el plano jur-
dico, sin romper con la legalidad establecida, especialmente en el plano
judicial, (...) los intereses y la prctica de aquellos sujetos jurdicos que
se encuentran sometidos a las relaciones sociales de dominacin. (Lpez
Calera et al. 1978, 40; Zuleta Puceiro 1981, 250-251)

El movimiento del Uso Alternativo del Derecho fue representado, desde
la dcada de los sesenta, por numerosos magistrados integrantes de la Magistra-
tura Democrtica, corriente disidente al interior de la Associazione Nazionale
Magistrati. Adems de editar dos importantes revistas (Magistratura Democr-
tica y Quale Giustizia), capt el inters de algunos de los ms importantes ju-
ristas crticos antidogmticos de Italia, tales como Pietro Barcellona, Giuseppe
Cotturri, Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Vincenzo Accattatis, entre otros.
Dicho sea de paso, el reconocimiento de su significado permite afirmar que los
influjos del movimiento crtico italiano se difundieron y encontraron un eco
entre los juristas y magistrados de Espaa (Nicols Lpez Calera, Modesto
Saavedra Lpez y Perfecto Andrs Ibez) y de Alemania (Ulrich Mcken-
berger y Dieter Hart) (vanse Lpez Calera et al. 1978, 67; Saavedra Lpez
1978; Barcellona, Hart y Mckenberger 1983).
Apoyndose en presupuestos del pensamiento neomarxista contempor-
neo que explotan las fisuras, antinomias y contradicciones del orden jurdico
burgus, los seguidores del modelo alternativo del derecho enfatizaban dos
temas: de un lado, la estrecha relacin entre la funcin poltica del derecho
como instrumento de dominacin y las determinaciones socioeconmicas del
modo de produccin capitalista, y del otro, el papel del poder judicial, que ase-
gura el statu quo establecido, actuando no slo como instrumento ideolgico
del Estado sino como instrumento de represin y control institucionalizado. La
tradicin liberal individualista ha demostrado que el poder judicial no es una
instancia neutra e independiente en la esfera de la maquinaria estatal, al servi-
cio de las libertades y por encima de los antagonismos de clase (Zuleta Puceiro
1981, 251; Lpez Calera et al. 1978, 71). Sobre este punto, Ferrajoli resalta la
necesidad de desenmascarar ciertos postulados ideolgicos de la cultura jurdi-
ca burguesa, tales como la apoliticiad, la imparcialidad y la independencia de
60
los jueces (Lpez Calera et al. 1978, 17). La contradiccin reside en el hecho
de que el poder judicial, no obstante su apariencia de neutralidad, no es ms
que una institucin de naturaleza poltica, reflejo de la dinmica misma de po-
der del Estado capitalista. Mientras que Barcellona insiste en la obligatoriedad
de la funcin poltica del derecho y en la necesaria legitimacin de una praxis
emancipadora, Ferrajoli afirma que la prctica alternativa no debe solamente
convertir las contradicciones del derecho burgus en un proceso de emancipa-
cin de los sectores populares sino que debe definir claramente la insercin de
la magistratura y del poder judicial en la ampliacin de los posibles espacios
democrticos (Barcellona y Cotturri 1976, 254; Lpez Calera et al. 1978, 40).
En esa perspectiva delineada por los tericos del Uso Alternativo del De-
recho, la dimensin poltica del ente judicial en la sociedad de clases es eviden-
te a partir de su estructura rgidamente jerarquizada cuyo vrtice, al cual se
llega por indicacin poltica o por seleccin rigurosa, cumple el simple papel
de homologar y reducir a una entidad los criterios de las instancias inferiores.
(Faria 1984b, 171). En ese caso, lo que los defensores del uso alternativo pro-
ponen, entre otras cosas, es justamente la prolongacin del proceso hermenu-
tico en las instancias menores, ocupadas por jueces ms jvenes y ms sensi-
bles, a las reivindicaciones de los sectores populares (Faria 1984b, 171).
Se critica con frecuencia al Uso Alternativo del Derecho como producto
reformista que no rompe radicalmente con la legalidad burguesa y que busca
explotar y operar por encima de la crisis socioeconmica de algunos pases del
capitalismo europeo avanzado. Ahora bien, en lo que respecta a las posibles
crticas al movimiento alternativo, hay que tener -como en el caso de Andrs
Ibez- una postura realista basada en el reconocimiento de que las contradic-
ciones no estn jams ausentes del sistema jurdico capitalista. Por encima de
todo, no se pretende con los juristas alternativos, como muchas veces se excla-
ma, introducir ...1a contradiccin, la inseguridad y la duda en el mundo del
derecho, considerado tradicionalmente como salvacin a los vaivenes que sa-
cuden los dems niveles de la estructura social (Ibez 1978, 85). En este
sentido,

no es que se quiera romper la armona jurdica, que por dems se consi-
dera inexistente, ni tampoco arrastrar al juego poltico a un juez (...) pues
lo cierto es que ni los lmites entre poltica y derecho son ntidos, ni re-
sulta posible lograr que un magistrado deje de ser antes o al mismo tiem-
po juez-ciudadano, con todo lo que esto implica. (lbez 1978, 85)

Finalmente, en la evolucin de determinados sectores del pensamiento
crtico italiano (generalmente identificado con posturas antidogmticas refor-
61
mistas) es preciso mencionar el paso hacia un eclecticismo moderado, muy
prximo de algunas posturas analticas, o hacia una creciente tendencia a las
tesis garantistas
5
. En su fase ideolgicamente ms ortodoxa, el movimiento del
Uso Alternativo del Derecho repercuti principalmente en las reas de derecho
civil procesal. Posteriormente, avanzando en direccin de las variantes pluralis-
tas, analticas y neomarxistas, incidi con ms fuerza en el derecho penal y en
la criminologa. En ese contexto, aparecen con mucha relevancia los trabajos de
Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta, ampliamente divulgados en la revista Dei
Delitti e Delle Pene, especializada en investigaciones y estudios histricos so-
bre cuestiones criminales (Baratta 1986, Ferrajoli 1995, Resta 1992).

3.2.3.- Pensamiento jurdico crtico: Alemania

Gran parte de la discusin sobre la teora y la ciencia del derecho en Alemania
puede verse como un dilogo imaginario con Niklas Luhmann, exponente del
formalismo sociolgico de tipo sistmico. Igualmente, la propuesta sobre una
reflexin crtica de la teora del derecho con caractersticas no dogmticas pasa
necesariamente por las contribuciones de la filosofa de fines del siglo XX,
particularmente aquellas que se refieren al redescubrimiento de la hermenutica
ontolgica de Gadamer, de la epistemologa crtico-dialctica de Habermas, de
la valoracin tico-lingstica de Karl O. Apel, as como de los fundamentos de
la justicia poltica expuestos por Otfried Hoffe. Se trata de posturas que reflejan
reacciones antipositivistas, de contenido profundamente emancipatorio de la
sociedad y que buscan una nueva racionalidad. Tales afirmaciones no agotan
otras tendencias como la mencin que hace Mario G. Lozano acerca del grupo
crtico alemn aglutinado en la revista Kritische Justiz, que tuvo su primer
nmero en el ao de 1999 (ver Lozano 2004, 65-66). Hasta hace muy poco
tiempo, la teora del derecho se hallaba totalmente rodeada de tendencias idea-
listas (existencialismo, fenomenologa, etc.) o de ideales neopositivistas, basa-
dos en presupuestos extrados de las ciencias naturales, de la filosofa del len-
guaje y de la lgica analtica. En ese contexto de reconquista de la tradicin

5
Hace muchos aos que la temtica del uso alternativo del derecho no merece ms
atencin y dej de ser la preocupacin del antiguo grupo italiano de los aos setenta,
principalmente de sus fundadores, como Pietro Barcellona. Este autor. que lleg a
integrar el Consejo Superior de la Magistratura italiana (1976-1979) y fue diputado
del PO (1979-1983), hoy en da, adems de ser catedrtico de instituciones de dere-
cho privado en la Universidad de Catania y de ejercer las funciones de director de la
revista Democrazia e Diritto, ha investigado sobre la relacin del derecho con la de-
mocracia, con la posmodernidad y con la bsqueda paradigmtica de una nueva co-
munidad. Una confirmacin de esta realidad puede verse en Barcellona (1995,
1996a, 1996b).
62
dialctica y de la crtica emancipatoria, del antipositivismo radical y de la in-
fluencia de las ideas de la Escuela de Frankfurt, surgen algunas de las propues-
tas de la epistemologa jurdica. As, la teora del derecho aparece como re-
flexin trascendental en Dietrich Bohler (inspirado en Marx y Apel) y como
crtica del derecho en Wolf Paul (fundada en el joven Marx y en el proyecto
crtico de Habermas).
Para Bohler, la categora reflexin posee un sentido innovador como
instrumento trascendental de articulacin entre la teora y la praxis. Superando
los reduccionismos del funcionalismo y del formalismo, al delimitar los fun-
damentos de la concepcin trascendental de la sociedad, el autor busca cons-
truir una teora del derecho concebida como modus del actuar comunicativo y
de la reflexin situacional (De Giorgi 1979, 131). Esta teora del derecho co-
mo reflexin crtica tiene en primer lugar la funcin histrico-cientfica de
recuperar, en la relacin sujeto-objeto, la fuerza de la intersubjetividad. Un
segundo propsito es buscar una adecuada autocomprensin del sentido de la
reflexin para la ciencia jurdica (De Giorgi 1979, 132), una autocomprensin
situada en la esfera transformadora de las relaciones sociales. La teora del
derecho debe explorar el grado de cientificidad de sus proposiciones jurdicas y
reflejar de manera crtica su propia racionalidad. En esa perspectiva, comenta
De Giorgi, todo ese proceso del derecho como reflexin crtica materializa el
cuestionamiento sobre la racionalidad y el estatus epistemolgico orientado
hacia el inters emancipatorio, definindose as por un conocimiento prctico
crtico de superacin de lo institucionalizado. En Bohler queda explcito que la
teora del derecho constituye no slo el modelo de su racionalidad reflexiva,
sino (...) tambin el cuadro de referencia de una mediacin consciente de la
ciencia jurdica en la praxis. Esta mediacin es un proyecto de un derecho futu-
ro como derecho humano, como anticipacin de una transformacin de la so-
ciedad (De Giorgi 1979, 133-134). La propuesta jurdica de Bohler no deja de
ser un proyecto utpico revolucionario, expresin metaterica de la jurispru-
dencia reflexible.
A partir de las contribuciones de Marx, Bloch y Habermas,
6
en el espacio
abierto por la reflexin de Bohler y en la profundizacin crtica de esa temtica,
surge la propuesta epistemolgica de Wolf Paul. Buscando recuperar la auten-
ticidad crtica del pensamiento de Marx, este autor estima que la teora no slo
debe atenerse a la descripcin formalista de su objeto, sino tambin a la com-
prensin de un todo social por medio de la crtica que conduzca a su transfor-
macin. De este modo, el derecho nicamente puede ser percibido como fen-

6
Para un examen ms completo y atento de las principales tesis de este ltimo autor
sobre el derecho, ver Habermas 1997.
63
meno cuyas races se encuentran en la realidad histrica y social, y que a su vez
es capaz, en tanto conocimiento crtico, de revelarse como un factor de perma-
nente modificacin. En opinin de Wolf Paul, la teora como crtica del dere-
cho posee un doble objetivo: como teora crtica del derecho, ella inaugura el
conocimiento sistemtico del derecho histricamente existente, en la perspecti-
va de su transformacin, incluyendo la transformacin de su dogmtica. sta
es, por lo tanto, una teora del derecho e igualmente una teora de su propia
transformacin (Paul 1979, 136).
Para esta corriente resulta necesario retomar el discurso crtico antidog-
mtico extrado de la doctrina marxista del derecho para as desvirtuarlo e in-
cluirlo sistemticamente en la estructura metodolgica de la hermenutica jur-
dica tradicional. Ms all de la perspectiva del joven Marx, Wolf Paul se sirve
de Ernst Bloch, para quien la concretizacin de la crtica en el sentido de la
accin no es posible sin que haya un proyecto de contenido, sin contar con la
preventiva anticipacin del futuro, sin la presencia de imgenes de una utopa
concreta (De Giorgi 1979, 136, 139). Dentro de este modo de evolucin, la
crtica se fija en el examen de las contradicciones, al tiempo que supera y trans-
forma, dialcticamente, la instancia crtica en una praxis social. Por consiguien-
te, la teora crtica del derecho se vuelve la instancia crtica ms adecuada
para transformar y orientar la praxis hacia la propia emancipacin, ya que este
derecho crtico as producido por medio de la crtica se eleva como una forma
de emancipacin humana, una utopa concreta, una praxis libertadora.

(...) el derecho crtico es la verdad de una sociedad que, por medio del de-
recho, disolvi el velo de la ideologa y de la represin, una sociedad que
desenmascar el derecho de la dominacin y que se abri crticamente al
dominio del derecho. (...) Solamente el derecho crtico -que penetra y
desarticula las relaciones de poder social, econmico y poltico en vez de
legitimarlas- es el que puede ser la expresin real de la verdadera socie-
dad humana. (De Giorgi 1979, 141-142)

En la propuesta epistemolgica de Wolf Paul (siguiendo el modelo
habermasiano) es claro el esbozo de una ontologa jurdica, desmitificadora de
la estructura de la ciencia jurdica dogmtica y edificadora de una deontologa
racional, destinada a construir el proceso material de emancipacin de la so-
ciedad (De Giorgi 1979, 143-144; Pau11988).

64
3.2.4.- Tendencias antidogmticas y pluralistas: Espaa

Ms all de las tendencias comunes relacionadas con el jusnaturalismo (de
origen cristiano y neoescolstico) y con el positivismo jurdico (marcado por el
historicismo, el sociologismo, el funcionalismo y otras corrientes), la actividad
jusfilosfica espaola influy en el surgimiento de algunas posturas alternati-
vas y antidogmticas frente al pensamiento tradicional. Muchas de estas pro-
puestas parten de presupuestos epistemolgicos positivistas, evolucionando
hacia una crtica sociolgica de carcter poltico e ideolgico (socialdemcrata
o socialista), que acaba por repercutir en posturas jurdicas mucho ms prxi-
mas de la filosofa analtica. Se trata de un fenmeno especfico de la filosofa
jurdica espaola, esto es, la utilizacin por parte de juristas antidogmticos
(identificados con el discurso socialdemcrata, funcionalista y neomarxista) de
los principios metodolgicos que estructuran el modelo de la ciencia analtica.
Esto ltimo puede ser explicado, de una parte, por la propia situacin democr-
tica que vivi la Espaa posfranquista, y de otra parte por la realidad creada por
la llegada al poder de algunos juristas y tericos del socialismo. El empleo de
criterios tcnico-formales para componer un discurso crtico, esencialmente
doctrinal, ideolgico y tctico, se justifica en el hecho de que la filosofa anal-
tica alega no ser comprometida; su formalismo neutro y esterilizado
tiene la ventaja de servir y justificar a todos aquellos que estn en el poder,
cualquiera que sea el discurso poltico-ideolgico conservador o el progresista
de izquierda (Lorca Navarrete, en Fasso 1981, 372-373)
7
.
Entre los ms importantes autores espaoles con propuestas jurdicas cr-
ticas podemos citar a Nicols M. Lpez Calera, Elas Daz, Juan Ramn Cape-
lla, Joaqun Herrera Flores y Francisco Javier de Lucas M. Probablemente,
Nicols Lpez Calera, profesor catedrtico de la Universidad de Granada, es el
representante ms importante del Uso Alternativo del Derecho. Despus de un
recorrido por el jusnaturalismo neoescolstico, evolucion radicalmente en los
aos setenta hacia un pluralismo social que pasa por el hegelianismo y por el
estructuralismo, llegando a la prctica alternativa del derecho. Adems de estar
encargado de la revista Anales de la Ctedra Francisco Surez y de ejercer la
presidencia de la Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Social, Lpez Cale-
ra ha publicado numerosos trabajos de investigacin sobre temas como: Hegel
y los derechos humanos, Gramsci y el derecho, la legitimacin democrtica del
derecho, la democratizacin moral del derecho, la naturaleza dialctica de los
derechos humanos, filosofa del derecho como teora crtica, derecho y toleran-

7
Estas observaciones son el resultado de una entrevista del autor de este libro con el
profesor Enrique Zuleta Puceiro en Buenos Aires, el 30 de noviembre de 1988.
65
cia, garantismo jurdico, y los derechos colectivos (Lpez Calera 1985, 1992a,
1992b, 2000).
Elas Daz, catedrtico de la Universidad Autnoma de Madrid y antiguo
director de la revista Sistema, es reconocido como el defensor intelectual del
pluralismo poltico, pasando de un sociologismo historicista a posiciones ms
formales y eclcticas. Las preocupaciones jusfilosficas de Elas Daz com-
prenden una totalidad que refleja la continua interaccin de las perspectivas
cientfico-normativas, sociolgicas y filosficas. El autor aboga por una con-
ciencia crtica superadora de la positividad instituida, marcada por intereses
tanto axiolgicos como sociojurdicos. En su filosofa crtica, el derecho (sis-
tema de legalidad) aparece como emanacin de un determinado sistema de
intereses y valores (sistema de legitimidad en sentido amplio), pues todo
sistema de legitimidad intenta realizarse a travs de un determinado sistema de
legalidad (Lorca Navarrete 1981, 374-375). Para l, son tres los niveles en
los cuales (...) se manifiesta la legitimidad: la legitimidad impuesta por una
legalidad (investigacin propia de la ciencia del derecho); la legitimidad racio-
nal, entendida como crtica radical de los dos niveles anteriores y que viene a
constituirse en el tema central de la filosofa del derecho (Lorca Navarrete
1981, 374-375. Ver tambin Daz 1977, 1979, 1980). En consecuencia, en la
concepcin de Elas Daz, la filosofa crtica del derecho debe estar siempre
dispuesta a cuestionar y reubicar cada uno de esos niveles en la percepcin
totalizadora de la realidad jurdica. En algunos de sus trabajos, Daz se ha ocu-
pado no slo de la funcin de las instituciones polticas y de los nuevos
movimientos sociales en la construccin del socialismo democrtico, sino
principalmente de la funcin de establecer los criterios adecuados para una
teora de la legitimidad (democrtica) y una correlativa teora (crtica) de la
justicia (Daz 1984,21-73; 1988a, 41-67; 1988b, 667-681; 1993).
Por otra parte, distancindose del jusnaturalismo y del positivismo jurdi-
co, Juan Ramn Capella adopta una postura terica claramente ideolgica,
centrada en la transformacin radical del orden jurdico burgus. Estamos fren-
te a un ensayista eclctico y un conferencista polmico, con intereses mltiples
que van desde las incursiones sobre la filosofa marxista, los problemas teri-
cos relacionados con la ciencia y la lgica, hasta los problemas de ecologa,
pacifismo, feminismo y armamentismo. En opinin de algunos crticos, Capella
no cuenta con un trabajo profundo ni rigurosamente acabado del derecho, que
comience con una propuesta jurdica de corte lgico-analtico que luego evolu-
cione hacia una orientacin antiformalista y crtica. En funcin de esas ideas y
de algunas posturas ideolgicas incisivas defendidas en su libro Sobre la extin-
cin del derecho y la supresin de los juristas, el autor acab desencadenando
una amplia discusin en la cual defiende que
66

el jurista fue, en el pasado, el intelectual orgnico privilegiado de las cla-
ses dominantes en una sociedad dividida en clases (...) Hoy, el objetivo
no es nicamente la realizacin de una sociedad nueva con su correspon-
diente Estado; el objetivo es la conquista de una comunidad (...) La reali-
zacin de la comunidad deja de requerir la democracia (...), la democra-
cia, en el mejor de los casos, es la sumisin de la minora a la mayora
(...), deja de exigir libertad poltica (...) y deja de exigir justicia (...) Aho-
ra bien, el derecho de tipo nuevo se sale del cuadro de todo derecho ante-
rior (...) [ya que lo que permite el] carcter liberatorio a este nuevo tipo
de derecho es la remisin continua hacia la articulacin de la sociedad ci-
vil. (Capella 1977, 35, 71, 77, 99; Lorca Navarrete 1981, 377)

Queda claro que Capella, sin reducir el derecho a la poltica, busca la in-
terpretacin histrico-materialista del contenido concreto de las normas jurdi-
cas, intentando, por un lado, esbozar una teora del derecho como instrumen-
to del dominio de clase, y por otro lado, profundizar en el estudio del carcter
ideolgico del derecho y de la doctrina de los juristas (Puiqpelet 1987, 30-31;
Capella 1976, 1979, 1993, 1997).
Pero la crtica radical y la tradicin de los estudios jurdicos de vanguar-
dia no se encuentran nicamente centradas en el grupo de Juan Ramn Capella
en Barcelona. En los aos noventa se destac el trabajo de algunos investigado-
res de la Universidad de Sevilla, entre los cuales se encuentran Antonio Enri-
que Prez Luo, David Snchez Rubio, Alfonso de Julios-Campuzano y Juan
Antonio Senent de Frutos, as como el crculo crtico del programa de doctora-
do en Derechos Humanos y Desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide,
coordinado por Joaqun Herrera Flores.
Marcado por un pensamiento eclctico y pluralista, Antonio Enrique P-
rez Luo, catedrtico de filosofa del derecho en Sevilla, es el autor de una
extensa produccin jurdica que cubre mltiples reas como la ciberntica, la
informtica, los derechos humanos, las nuevas tecnologas y la seguridad jur-
dica (Prez Luo 1976, 1986, 1991, 1992). Joaqun Herrera Flores es profesor
titular de filosofa del derecho en Sevilla y autor de diversos ensayos publica-
dos en revistas especializadas; se ha interesado en el anlisis del fenmeno
jurdico a la luz de los problemas de la democracia, de las necesidades humanas
y de los valores. En su trabajo Crtica jurdica y estudios de derecho, apunta
que la crtica jurdica est fundada en los principios de reflexividad, compleji-
dad y esperanza. En su tesis de doctorado articula premisas tericas, polticas y
axiolgicas de la Escuela de Budapest con el concepto de derechos humanos,
destacando el papel de un sistema de necesidades radicales. Pero recientemente
67
el pensador sevillano ha desarrollado reflexiones acerca del neocolonialismo,
racionalidad de resistencia, produccin cultural y feminismo (Herrera Flores
1987,403-431; 1989; 1993a; 1993b, 87-93; 2000; 2005).
No se puede terminar esta breve caracterizacin sin referir el trabajo de
los jusfilsofos, David Snchez Rubio y Francisco J. Contreras Pelez, egresa-
dos del sector crtico del Departamento de Filosofa del Derecho de la Univer-
sidad de Sevilla. Discpulo y excolega de Herrera Flores, David Snchez Rubio
se presenta actualmente como el principal interlocutor espaol dedicado a cons-
truir una legalidad alternativa, teniendo como base los presupuestos de la filo-
sofa de la liberacin latinoamericana. Esta propuesta, que hace parte de un
humanismo dialctico, queda clara en su bellsima tesis de doctorado, titulada
Proyeccin jurdica de la filosofa latinoamericana de la liberacin. Aproxi-
macin concreta a la obra de Leopoldo Zea y Enrique Dussel, publicada bajo
el ttulo Filosofa, derecho y liberacin en Amrica Latina (Snchez Rubio
1999). Resulta loable el conocimiento, inters y simpata de Snchez Rubio por
la filosofa de la liberacin y por el derecho alternativo en Brasil, profundiza-
cin terica de un campo de estudio ya abordado en la experiencia y en la prc-
tica efectiva de Jess Antonio de la Torre Rangel en Mxico (Snchez Rubio
1994).
Francisco J. Contreras Pelez, quien curs sus estudios de doctorado en
Sevilla, es hoy en da profesor de filosofa del derecho en la Universidad de
Huelva. Sus principales investigaciones han sido sobre la historia del pensa-
miento jurdico-poltico, la teora de los derechos humanos y ante todo sobre la
dimensin ideolgica de los derechos sociales (Contreras Pelez 1994).
Por su parte, el emrito profesor de filosofa del Derecho y filosofa pol-
tica de la Universidad de Valencia, Francisco Javier de Lucas Martn se ha
proyectado internacionalmente en investigar derechos de las minoras, ciuda-
dana, sociedades multiculturales, imigraciones, etc. (Javier de Lucas 2001).
No menos importante a considerar, otros investigadores vienen contribu-
yendo a hacer avanzar la teora del Derecho en una perspectiva ms crtica e
interdisciplinar, como: Mara Jos Farias Dulce (Universidad Carlos III, Ma-
drid), Nuria Belloso Martn (Universidad de Burgos), Jos Antonio Estvez
Araujo (Universidad de Barcelona), Mara Jos An Roig (Universidad de
Valencia), Modesto Saavedra Lpez (Universidad de Granada), Ascensin
Cambrn Infante (Universidad de la Corua) y Asier Martnez de Bringas
(Universidad de Deusto).
Para finalizar, aunque no exista una nica escuela jurdica crtica en Es-
paa, es preciso mencionar el significativo y renovador trabajo (en el rea de
las prcticas judiciales alternativas por medio de la hermenutica crtica) del
68
grupo Jueces para la Democracia (Madrid), cuyo representante principal es
Perfecto Andrs Ibez (1978).

3.2.5.- Modelo de la crtica interdisciplinaria: Blgica

La discusin fundamental sobre las posibilidades de una ciencia jurdica del
derecho fue precisamente el objetivo del Sminaire Interdisciplinaire dtudes
Juridiques (SIEJ), conformado por juristas (algunos de ellos vinculados a las
Facults Universitaires Saint-Louis) como Franois Ost, Jacques Lenoble, Mi-
chel van de Kerchove y Franois Rigaux. La preocupacin central de este gru-
po -la investigacin interdisciplinaria aplicada al fenmeno jurdico- qued
plasmada en la poca en el artculo de Franois Ost titulado Questions Mt-
hodologiques a Propos de la Recherche Interdisciplinaire en Droit (ver, Ost
1978, 1-29. Igualmente, una interpretacin lograda de esta metodologa aparece
en la obra colectiva: Van der Kerchove 1978).
Segn Franois Ost, las enseanzas de la etnologa jurdica y del derecho
comparado han demostrado la pluralidad de formas de derecho en el tiempo y
en el espacio. No slo parece imposible hablar de una nica esencia del dere-
cho, sino que en la actualidad presenciamos la desacralizacin de la ley como
instrumento exclusivo de reglamentacin social. En ese contexto, es necesario
desmitificar las formas de racionalizacin y legitimacin de la dogmtica jur-
dica, suplantadas por otras formas de saber sobre el derecho y redefinidas por
la estructura jurdica integrada a los mltiples modos de control social. Estos
nuevos cuestionamientos de carcter interdisciplinario permiten sustituir la
ciencia dogmtica del derecho por la ciencia crtica del derecho (Ost 1978, 2-
3).
El dilogo y la interaccin entre derecho y ciencias humanas producen
problemas especficos relacionados con la articulacin de las disciplinas, de
lo cual se desprende la necesidad de abordar dos cuestiones preliminares esen-
ciales: aquella que trata sobre la naturaleza del dilogo y la relacionada con el
objeto del dilogo.
La cuestin de la naturaleza del dilogo consiste en que para justificar el
dilogo entre derecho y ciencias humanas existen respuestas de naturaleza plu-
ridisciplinaria, transdisciplinaria e interdisciplinaria. Para Franois Ost, la plu-
ridisciplinariedad se refiere a la yuxtaposicin (o la suma) de disciplinas que
produce objetos tan diferentes como perspectivas de iniciacin, mientras que
la transdisciplinariedad, abandonando los puntos de vista particulares de cada
disciplina, produce un saber autnomo, creando nuevos objetivos tericos y
aplicando nuevos mtodos. Estamos frente a una integracin de disciplinas
69
(...), que construye algo nuevo y comn (Ost 1978, 6-7). Desde este momento,
la interdisciplinariedad es el dilogo que

se produce a partir del campo terico inicial de una disciplina analizada,
que desarrolla problemas recortando total o parcialmente aquellos dilo-
gos elaborados por otra disciplina. Se trata aqu de una articulacin de
disciplinas. (...) La cooperacin interdisciplinaria permite el dilogo, res-
petando las diferencias especficas y buscando realizar una especie de
traduccin cientfica de un lenguaje para otro. (Ost 1978, 7-8)

As, en opinin del grupo crtico del SIEJ, adoptando y privilegiando un
campo terico inicial, la interdisciplinariedad se impone como el mtodo de
investigacin central para superar la ciencia dogmtica del derecho.
La cuestin del objeto del dilogo consiste en que, una vez establecida la
naturaleza del enfoque (la interdisciplinariedad), es preciso fijar convencional-
mente la disciplina motora (el derecho) que ocupa el centro del sistema dis-
ciplinario pero que, teniendo presente tanto una perspectiva propia (el punto de
vista interno de los juristas) como la dinmica de la perspectiva externa ofreci-
da por las ciencias humanas, posibilite la permutacin continua de posiciones.
El derecho funciona, en consecuencia, como el discurso-objeto en la interac-
cin terica con los metadiscursos externos que lo toman como objeto de es-
tudio (Ost 1978, 10-11). Bajo la ptica de la interdisciplinariedad, los proble-
mas son identificados y cuestionados primeramente teniendo en cuenta la pers-
pectiva interna del objeto estudiado (teora general del derecho o dogmtica
jurdica) para que, enseguida, stos sean investigados dentro de la perspectiva
externa, dndole prioridad al discurso que informa la filosofa (epistemologa),
la sociologa, la lingstica, el psicoanlisis, etc. Una interpretacin significati-
va de la racionalidad jurdica (a partir del metadiscurso epistemolgico-
psicoanaltico) se encuentra en la obra Droit, Mythe et Raison, de Jacques Le-
noble y Franois Ost (1980, 12-13)
8
. En la obra de Franois Ost parece claro
que toda investigacin de carcter interdisciplinario debe reflejar una intencin
crtica y emancipatoria. La dcada de los noventa, Franois Ost (1997, 2005)
como jurista y pensador ha buscado un dilogo constante con las ciencias
humanas, investigando la relacin del Derecho contemporneo con el tiempo,
con las paradojas del juego en la interpretacin judicial, con las cuestiones
jurdico-ambientales y con la tradicin literaria.

8
A finales de los aos ochenta, las tendencias del grupo belga se encaminaron hacia
las cuestiones relativas a la teora de la regulacin en el derecho y hacia las formula-
ciones jurdicas sistmicas. Ver Van der Kerchove y Ost (1988 y 2001).
70
3.2.6.- Sociologa jurdica de las Emancipaciones: Portugal

Si bien no es posible afirmar la consagracin de un ncleo o movimiento crti-
co del derecho en Portugal, podemos resaltar las investigaciones tericas e
empricas, con repercusiones crtico-interdisciplinares en las reas del Derecho
(filosofa y sociologa jurdicas), Sociologa, Ciencia Poltica, Filosofa, Antro-
pologa, etc., de Boaventura de Sousa Santos, profesor de sociologa y director
del Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra, tambin docen-
te de la Universidad de Wisconsin-Madison (EUA). La obra de este autor, que
se proyecta como uno de los ms importantes pensadores de fines del siglo XX
y principios del siglo XXI, ha optado por preocupaciones morales y socio-
polticas, dirigidas para la edificacin de una sociedad ms igualitaria y ms
respetuosa con la diferencia, con la formulacin de una ciencia no eurocntrica,
con la transformacin de las relaciones de poder, con la construccin de una
globalizacin contra-hegemnica y con un proyecto poltico-jurdico emanci-
pador (Santos 2003, 13).
Antes de presentar algunas de sus ideas sobre el mundo jurdico (plura-
lismo jurdico, administracin de justicia, posmodernidad del Derecho, legali-
dad cosmopolita), cabe introducir sus tematizaciones epistemolgicas y socio-
polticas ms recurrentes. En este sentido, para Boaventura de S. Santos, la
modernidad es un proyecto socio-cultural constituido entre los siglos XVI y
fines del siglo XVIII, modelo ambicioso, revolucionario, altamente complejo y
rico en posibilidades, fundado en la dinmica de dos pilares: regulacin social
(Estado, Mercado y Sociedad) y emancipacin social (formas de racionalidades
cognitivas y prcticas). Este proyecto contiene contradicciones internas: pro-
mesas no cumplidas y dficits irremediables. Cada uno de los dos pilares (),
tiende a maximizar su potencial propio, sea por la maximizacin de la regula-
cin o por la maximizacin de la emancipacin, perjudicando, as, el xito de
cualquier estrategia de compromisos pragmticos entre ambos (Santos 2000,
50). Con la convergencia del paradigma de la modernidad con el capitalismo,
las energas regulatorias y su modelo de conocimiento absorbieron las energas
emancipatorias y se volvieron hegemnicos. Frente al colapso de la emanci-
pacin en la regulacin, el paradigma de la modernidad deja de poder renovarse
y entra en crisis final (Santos 2000, 15). Ahora bien, teniendo en considera-
cin que a partir de la modernidad es que se puede transponerla, se hace nece-
sario buscar las representaciones que sta dej incompletas y deficitarias para
restablecer un nivel a favor de la emancipacin. Es esencial, por consecuencia,
pensar y crear las condiciones epistemolgicas para otro paradigma, capaz de
constituir un nuevo sentido comn: solidario y participativo. En verdad eso
71
implica la transformacin de la ciencia moderna que pasa por una crtica epis-
temolgica (Santos 1987, 1989 y 1994).
Se trata de criticar los lmites y faltantes de la modernidad, introduciendo
a un campo de conocimiento ms extenso, reconociendo otras formas de pro-
duccin epistemolgica y otras prcticas sociales. Tal direccionamiento no
implica buscar un modelo de totalidad monoltica, una hegemona de la racio-
nalidad, sino caminar en la perspectiva de archipilagos de fragmentos, o sea,
de una fragmentacin con solidaridad, una forma de entendimiento marcada
por la tolerancia discursiva (Santos, en Jurandir Maleaba 1995, 6-7). Cierta-
mente no deja de ser la construccin de una poltica posmoderna de resistencias
asentada en mini-racionalidades (Santos 1994, 91).
Es en el contexto de esa discusin de crisis de la modernidad y recons-
truccin de nuevos paradigmas que Boaventura de S. Santos introduce sus pre-
ocupaciones sobre el Derecho. Fue en los inicios de los aos 70, que el autor
hizo trabajo de campo en Brasil sobre las luchas de tierra en la ciudad de Recife
(norte del pas) y, posteriormente, anlisis emprico-sociolgicos sobre prcti-
cas jurdicas en el interior de una favela (Jacarezinho) de Ro de Janeiro, lo que
dio el nombre imaginario de Pasrgada, y dando origen a sus influyentes
interpretaciones sobre el pluralismo jurdico en la periferia del capitalismo
(Santos 1988, 91-101).
As, con base en formulaciones sobre el pluralismo jurdico, el autor ex-
tiende el concepto y la prctica del Derecho, articulando su experiencia a travs
de ciertos elementos que permean las relaciones entre el Derecho estatal mo-
derno y las relaciones emergentes de un Derecho infra-estatal (legalidades pa-
ralelas).
Apoyado en una investigacin denominada sociologa de la retrica jur-
dica, Boaventura de Sousa Santos no slo hace el anlisis del derecho moderno,
sino que, sobre todo, denuncia la crisis que se manifiesta en el sistema judicial
capitalista, apuntando las posibles reformas para la transformacin de la admi-
nistracin de justicia.
En la opinin del socilogo de la Universidad de Coimbra
9
, la praxis de la
legalidad capitalista es revelada por la articulacin de tres componentes estruc-
turales bsicos: la retrica, la burocracia y la violencia. En el paradigma mo-
derno de normatividad, cada uno de estos elementos posee internamente su

9
Aqu tambin podemos mencionar a Antnio Manoel Hespanha, profesor de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nueva de Lisboa, como uno de los ms importan-
tes investigadores criticos en el mbito de la metodologa histrico-jurdica y de la
historia institucional moderna. Sus obras A Histria do Direito na Histria Social
(1978), Histria das Institues. pocas Medieval e Moderna (1982), Justia e Pros-
pectiva (1993) y Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europeia (1997), acentan
la dimensin social y cultural del derecho y de las instituciones jurdicas.
72
lgica y principios organizacionales propios. Cada una de estas categoras al-
canza una forma de comunicacin y una estrategia de toma de decisiones, de
la siguiente forma:

La retrica se basa en la produccin de persuasin y de adhesin volunta-
ria por medio de la movilizacin del potencial argumentativo de secuen-
cias y artefactos verbales y no verbales, socialmente aceptados. La buro-
cracia se funda en la imposicin autoritaria a travs de la movilizacin
del potencial demostrativo del conocimiento profesional, de las reglas
formales generales y de los procedimientos jerrquicamente organizados.
La violencia, por su parte, se basa en el uso o en la amenaza de la fuerza
fsica. (Santos, en Soares et al. 1985,81; ver tambin Santos 1998, 91-
101)

La especificidad de la legalidad capitalista radica en el funcionamiento y
la interaccin conjunta de estos tres requisitos que, una vez estructurados, esta-
blecen relaciones en los niveles de covariacin cuantitativa, de combinacin
geopoltica y de interpenetracin cuantitativa (Santos, en Soares et al.
1985,81-83; Santos 1983, 143-145). Para Santos, el modelo jurdico estatal
capitalista se ha caracterizado, en los ltimos dos siglos, por la retirada gradual
de la retrica, relegada a las reas dominadas de la periferia poltico-
econmica, as como por la expansin progresiva de la burocracia y de la vio-
lencia, predominantes en la esfera del ncleo hegemnico.
La configuracin de este modelo terico permite alcanzar formas para su-
perar la crisis del paradigma tradicional del derecho, definiendo profundas re-
formas cualitativas que favorecern el surgimiento del modo de produccin
jurdico dominado por la retrica. Aunque reconozca el tipo de reforma que
pasa por la administracin tecncrata de la justicia, Santos se interesa por
modelos alternativos de administracin de justicia, tales como la informaliza-
cin/deslegalizacin de la justicia, y la justicia comunitaria, a travs de la
mediacin o de la conciliacin, que comprende la creacin de procesos, ins-
tancias e instituciones relativamente descentralizados, informales y desprofe-
sionalizados que sustituyan o complementen (...) la administracin tradicional
de la justicia para volverla, en trminos generales, ms rpida, ms barata y
ms accesible (Santos 1983, 140). Esas reformas hacen posible la construc-
cin de otro derecho, un modelo jurdico que limitar y restringir el espacio de
dominacin de las categoras de burocracia (dominio de la jerarqua normati-
va) y de violencia (ordenacin de la legitimidad bajo coaccin) y que promo-
ver igualmente la expansin de la retrica como proceso dialgico de nego-
ciacin y de participacin. En la formulacin del nuevo paradigma jurdico
73
estatal hay que considerar tambin el desplazamiento paralelo del conocimiento
cientfico, ya que el nuevo conocimiento de cientificidad como emancipacin
apuntar hacia la dicotoma liberacin/opresin (Santos, en Soares et al.
1985, 96-97). La estructura dual del poder que se hace efectiva en la domina-
cin poltica capitalista refleja, en las periferias sociales dependientes, la tipici-
dad de una retrica jurdica marcada por la opresin lgica de la burocracia y
de la violencia. En este contexto se puede pensar en el potencial liberador de la
pluralidad de paradigmas jurdicos, representada por la existencia de la legali-
dad paralela transformadora.
Posteriormente, Boaventura de S. Santos pas a problematizar la transi-
cin del Derecho en la posmodernidad, los efectos de la globalizacin sobre las
prcticas legales (Santos 1989, 113-123, 191, 198) y las implicaciones del mul-
ticulturalismo en la teora de los derechos humanos.
En el periodo de transicin paradigmtica, se establece la configuracin
de un dilogo multicultural progresista, expresado en el principio: tenemos
el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos rebaja, tenemos el derecho a
ser diferentes cuando la igualdad nos deja de distinguir (Santos 1997, 122).
As, a partir del contacto con culturas asiticas y africanas, el autor avanza
acerca de las concepciones occidentales de dignidad humana, buscando un
marco multicultural de los derechos humanos a travs de la hermenutica dia-
tpica. Esta debe ser entendida como la interpretacin realizada en dos lugares:
el lugar de la ciencia moderna y el lugar del conocimiento marginalizado por el
saber de la modernidad; el espacio hegemnico de la cultura occidental y el
espacio de otras culturas no-occidentales/perifricas (Santos 2000, 31; 1997,
155-122). En realidad, detrs de los embates por los derechos humanos, surge
un nuevo ecumenismo de luchas contra-hegemnicas, emancipatorias, en que
grupos sociales, movimientos de base, partiendo de presupuestos culturales
diferentes -islmicos, hindes, catlicos, protestantes- estn buscando encontrar
formas de dialogar sobre, o bajo todas las diferencias culturales que los divi-
den (Santos 1995, 13).
En sus ltimas obras, el profesor de la Facultad de Economa de la Uni-
versidad de Coimbra ha examinado temas de naturaleza crtico-interdisciplinar
sobre multiculturalismo, sociologa de las ausencias, neocolonialismo del poder
y del saber, surgimiento del fascismo social, cosmopolitismo subalterno, demo-
cracia participativa, economa solidaria, uso contra-hegemnico del Derecho,
redefinicin de la universidad y foro social mundial (Santos 2002; 2003, 3-76;
2004, 2005).

74
3.3.- CORRIENTES CRTICAS DEL DERECHO
EN AMRICA LATINA

Las principales tendencias del pensamiento crtico del derecho trascienden los
horizontes de la doctrina norteamericana y europea, extendindose por los pa-
ses latinoamericanos, especialmente Mxico, Argentina y Brasil. Debido a la
fuerte influencia de la cultura anglosajona sobre la Escuela Analtica Argentina,
es evidente el gran inters de algunos juristas de Buenos Aires por los Critical
Legal Studies. A partir de los aos ochenta fue igualmente importante la in-
fluencia de diferentes tendencias marxistas, provenientes del Uso Alternativo
del Derecho (Italia) y de la Asociacin Crtica del Derecho (Francia), sobre
amplios sectores del derecho crtico latinoamericano, entre los cuales est el
grupo de juristas mexicanos reunidos en la Universidad de Puebla y en la Uni-
versidad Autnoma Metropolitana de Mxico/Azcapotzalco. Esta influencia se
extiende tambin a las posturas aisladas de juridicismo marxista (Chile, Per y
Colombia), al movimiento crtico de Buenos Aires (enfoques de tipo lingsti-
co-psicoanaltico), as como a las jornadas y los encuentros de la Asociacin
Latinoamericana de Metodologa de la Enseanza del Derecho (ALMED),
integrada por jusfilsofos e investigadores empricos de distintas nacionalida-
des, cuyo ncleo se encuentra en Brasil. La proliferacin de ideas crticas sobre
la enseanza jurdica y las nuevas investigaciones metodolgicas sobre el dere-
cho fueron publicadas en el principal vehculo de difusin de la ALMED, la
revista Contradogmtica, que hace algunos aos dej de ser editada.
Adems de la profunda influencia del grupo mexicano de crtica jurdica
(coordinado por Oscar Correas) y de la ALMED (coordinada por Luis A. Wa-
rat), tienen gran importancia otros rganos o institutos regionales de investiga-
cin sociopoltico-jurdica, entre los cuales podemos citar al Consejo Latinoa-
mericano de Ciencias Sociales (CLACSO), en cuyo seno se encuentra un grupo
de investigadores sobre el derecho y las ciencias sociales con sede en Buenos
Aires y que ya cuenta con ms de dos dcadas de experiencia; al Grupo Lati-
noamericano de Criminologa Crtica, que en los ltimos diez aos ha venido
promoviendo fructferos intercambios y publicaciones crtico-legales; al Insti-
tuto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), localizado en
Bogot, el cual tiene como principal rgano de divulgacin la revista El Otro
Derecho; al Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), con sede en Bue-
nos Aires y dirigido por Octavio Carsen, y al Centro de Accin y Reflexin
para el Cambio (Quercum), establecido en Santiago de Chile y conducido por
el abogado popular Manuel Jacques. Todos estos movimientos e instituciones
han dado prioridad a los temas del uso alternativo del derecho, los derechos
humanos y la asesora jurdica popular.
75
3.3.1.- La crtica jurdica en Mxico

Uno de los ncleos ms fuertes de la investigacin jurdica progresista latinoa-
mericana se encuentra en Mxico, alrededor de las investigaciones publicadas
por la revista Crtica Jurdica, cuyo principal representante es Oscar Correas
(ver Jeammaud 1982; Novoa Monreal 1985; Correas, en Miaille et al. 1986).
Igualmente mencionamos a Graciela Bensusan, Jorge Luis Ibarra (rector de la
Universidad de Sonora), Antonio Azuela (Grupo de la UAM/Azcapotzalco) y a
Jess Antonio de la Torre Rangel (Facultad de Derecho de Aguascalientes).
Desprovista del antiguo apoyo institucional de la Universidad de Puebla,
y debido a la partida de Oscar Correas para la UNAM en la Ciudad de Mxico,
la revista Crtica Jurdica pas a ser editada por el Instituto de Investigaciones
Jurdicas. En 1996, Correas se vio obligado a abandonar este Instituto, pasando
por la Facultad de Ciencias Polticas y establecindose en el Centro de Investi-
gaciones Interdisciplinarias.
10

Oscar Correas, jurista argentino radicado en Mxico, se perfila como uno
de los principales tericos del pensamiento crtico mexicano y uno le los res-
ponsables directos del xito de las publicaciones de Crtica Jurdica. A partir
de presupuestos de ndole marxista, Correas hace una crtica contundente al
derecho moderno. Oponindose a la crtica jurdica formal del positivismo, el
autor defiende una ciencia jurdica material dirigida a los contenidos normati-
vos como consolidacin de los fenmenos socioeconmicos. En su obra Ideo-
loga jurdica, Correas busca: demostrar, mediante una serie de ensayos, los
problemas y los lmites de las concepciones del derecho derivados de la distin-
cin/oposicin estructura-superestructura y de algunas imprecisiones de la
teora de Pashukanis, as como del proceso de funcionamiento de la normativi-
dad capitalista en el mbito del derecho civil, laboral, econmico, pblico, pe-
nal, etc. De su trabajo se desprende la propuesta de que el derecho es una for-
ma social, es decir, una de la formas de existencia de las relaciones sociales,
sin reducirse a un simple fenmeno econmico esencial ni a la forma que le
es dictada por el Estado. La forma jurdica (apariencia concreta) es la forma
especial normativa de existencia de los fenmenos bsicos. (...) El objetivo de
la crtica es esa dimensin normativa que comnmente llamamos jurdica, di-
mensin que no est separada de lo econmico sino que es su modo concreto
de existencia (Correas 1983, 15,38-39).

10
Adems de la revista Crtica Jurdica, que desde el numero 17 de 2000 est siendo
publicada por las Facultades de Brasil con apoyo del Centro de Investigaciones de la
UNAM y de la Universidad de Sonora, registramos la existencia de otras revistas cr-
ticas como Alter e Inter Criminis (del Inacipe). A propsito del marxismo jurdico en
Mxico y en Amrica latina, vase De la Torre Rangel (1989, 157-195).
76
Avanzando en su crtica al derecho moderno e inspirndose en la teora
del valor propuesta por Marx en El capital, el autor plantea, en su obra Intro-
duccin a la crtica del derecho moderno, que las normas del sistema (la circu-
lacin de mercancas, la compra y venta de la fuerza del trabajo y la circulacin
del capital) son la expresin del fenmeno econmico exclusivamente capita-
lista. As, queda demostrado que el derecho moderno contiene una lgica,
una estructura que no es sino la forma normativa de las exigencias de la re-
produccin ampliada del capital (Correas 1986b, 7-8). En sus posturas ms
recientes, el autor demuestra su inters tanto por las investigaciones que inclu-
yen una crtica de naturaleza sociopoltico desmitificadora del formalismo kel-
seniano, como por los anlisis del derecho indgena, del pluralismo legal, de la
racionalidad jurdica y de la poltica del derecho entendida como crtica jurdi-
ca
11
. Al parecer de Oscar Correas, la crtica jurdica, aunque sea una forma
de la teora crtica del derecho, no debe ser confundida con sta, ya que opera
con base en datos concretos al paso que objetiva la aplicacin de una prctica
poltica transformadora. Por su parte, la teora crtica, como su propio nom-
bre lo indica, incide fundamentalmente en la esfera de la especulacin y de la
teorizacin.
La contribucin terica del jurista Jess Antonio de la Torre Rangel (pro-
fesor de la Universidad de Aguascalientes e integrante de la Escuela Libre de
Derecho) es la ms original e innovadora propuesta de epistemologa jurdica
crtica, dedicada a la liberacin popular latinoamericana. En las obras El dere-
cho como arma de liberacin en Amrica Latina y El derecho que nace del
pueblo, de la Torre Rangel deja en claro su crtica a los diversos modelos de
normativismos formales predominantes en la cultura burguesa occidental, as
como su opcin por un jusnaturalismo histrico adecuado a Amrica Latina.
Este ltimo se basa en los principios de la filosofa de la liberacin, lo cual
permite reconsiderar la problemtica justicia/bien comn y contribuye estra-
tgicamente a la crtica permanente del sistema social vigente. Para de la Torre
Rangel, es preciso buscar la superacin de la juridicidad moderna existente, ya
que el derecho vigente es mucho ms expresin de injusticia y opresin que
de justicia. (...) La injusticia instalada en nuestra sociedad latinoamericana no
se debe a que el derecho no se aplica, sino a la aplicacin misma del derecho
vigente (De la Torre Rangel 1984, 23). En la nueva organizacin de la socie-
dad, el derecho deber nacer del pueblo, un derecho desde la perspectiva de
los oprimidos con el carcter de creadores, un derecho encarado como instru-

11
Estas preocupaciones fueron demostradas en varios ensayos. Vase Correas 1989,
403-413; 1990, 35-51. El avance de las posturas epistemolgicas puede comprobar-
se en sus ms recientes libros (Correas 1994a, 1994b, 1995a, 1995b).
77
mento de lucha y de cambio social en Amrica Latina (De la Torre Rangel
1984, 14-15; 1986a, 12-13; 1991; 1992; 1997; 1998; 2001).
Para este autor, no hay duda de que la conquista de los derechos por parte
del pueblo no se lleva a cabo necesariamente por medio del derecho positivo
dominante, ya que el pueblo puede manejar tambin conceptos basados en el
sentimiento de justicia, surgidos de su propia experiencia histrica en tanto
que pueblo explotado. Del mismo modo, esta juridicidad que fundamenta la
exigencia de sus derechos sobrepasa la realidad del derecho positivo. Se fun-
damenta en la concepcin misma de la justicia y est inspirada en el concepto
histrico de justicia, alternativa al concepto de justicia conservadora de la
legalidad vigente (De la Torre Rangel 1984,29; 1986a, 18-19). En contraposi-
cin con las orientaciones clsicas jusfilosficas (positivismo, jusnaturalismo y
marxismo), de la Torre Rangel opta por una teora jurdica crtico-instrumental
colocada al servicio de los oprimidos. De ella se desprende una tica poltica
libertadora que se aproxima a la propuesta ontolgica del filsofo y telogo
argentino Enrique Dussel.
Desde esta perspectiva, es fundamental relacionar el nuevo derecho que
nace del pueblo con las categoras de centro/periferia, dependen-
cia/emancipacin, totalidad/exterioridad, dominacin/liberacin y dialcti-
ca/analctica. La conciencia de esa problemtica permite edificar la autntica
juridicidad del otro, la revelacin del hombre con toda su dignidad personal
(De la Torre Rangel 1983,96-132; 1986a, 56; 1986b, 391-402). Para ello, es
igualmente importante la utilizacin del mtodo analctico que, partiendo de la
realidad social (totalidad/exterioridad), abre la posibilidad en la filosofa jur-
dica de cuestionar, permanente y crticamente, el concepto de lo justo de la
juridicidad en el modo de produccin capitalista. El derecho moderno acaba
siendo

superado por lo verdaderamente justo, que, para la totalidad, es ilegal. La
justicia y el bien comn, vistos desde la perspectiva del otro, recobran su
sentido ya que el otro, desde la exterioridad del modo de produccin y su
juridicidad, provoca una legalidad de la justicia. La juridicidad moderna,
as como cualquier otra juridicidad alienante, ser superada en la re-
flexin filosfica (...), cuando el otro fuere reconocido como otro. El
primer momento ser reconocer la desigualdad de los desiguales y, a par-
tir de ello, admitir el reconocimiento pleno, ya no de lo desigual sino de
lo distinto, portador de justicia en tanto que otro. (...) Por esa razn se
cuestiona y se coloca en situacin de crisis el derecho de la modernidad
(...) que existe con el fin de mantener el lucro y el poder. (De la Torre
Rangel 1986a, 55-56)
78
Antes de cerrar esta breve alusin al trabajo jurdico crtico en Mxico es
importante mencionar los aportes del filsofo del derecho Arturo Berumen
Campos y los del grupo de pensamiento jurdico crtico con sede en el Instituto
Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), en el cual se destacan Fernando Teno-
rio Tagle, Alicia Gonzlez Vidaurri, Augusto Snchez Sandoval y Luis Gonz-
lez Plascencia.

3.3.2.- Aportes de crtica al derecho: Chile y Colombia

La aparicin de una preocupacin jurdica terico-prctica con claras resonan-
cias de la crtica marxista inspir y a la vez domin los estudios de algunos
abogados, tanto en Mxico como en Chile, Per, Colombia y Cuba
12
. Como
contribucin al pensamiento jurdico en Chile, podemos mencionar a Eduardo
Novoa Monreal y a Manuel Jacques, y en Colombia los trabajos de Vctor Ma-
nuel Moncayo, Gilberto Tobn Sann, Eduardo Rodrguez M., Germn Palacio,
Fernando Rojas Hurtado, Csar A. Rodrguez G., Mauricio Garca Villegas,
Andrs Botero Bernal y Germn Burgos.
Durante muchos aos, Eduardo Novoa Monreal fue profesor de teora ge-
neral del derecho y de derecho penal en la Universidad de Chile, presidente del
Instituto de Ciencias Penales Chilenas y asesor jurdico del gobierno de Salva-
dor Allende entre 1970 y 1973. Las races de sus polmicas investigaciones
crticas surgen, por primera vez, cuando ataca el sistema legal oficial en la re-
vista Mensaje (N 134) de Santiago de Chile, en noviembre de 1964. La obra
crtica esencial de Novoa Monreal fue El derecho como obstculo al cambio
social (1980), la cual lo proyect internacionalmente y alcanz ocho ediciones
hasta 1986. No se trata de una crtica general y acabada a la teora dogmtica
del derecho, sino de una crtica a determinados mecanismos jurdicos obsoletos
e ineficaces, los cuales, en la medida en que reproducen los principios, con-
ceptos y valores del capitalismo y de la ideologa conservadora liberal-
individualista, acaban obstaculizando el desarrollo y los cambios de las estruc-
turas sociales (Novoa Monreal 1980; 1985, 77-79). Otros trabajos crticos co-
mo Derecho, poltica y democracia o Instrumentos jurdicos para una poltica

12
No podemos dejar de mencionar la importancia del trabajo de algunos investigadores
jurdicos en Per y Cuba, tales como Jorge Rendn Vsquez, especialista en dere-
cho laboral y profesor emrito de la Universidad Mayor de San Marcos en Lima (en-
tre muchos otros, vase Rendn 1989). En lo que respecta a los juristas cubanos,
debemos destacar a Julio Fernndez Bult, profesor de filosofa jurdica (Fernndez
et al. 1984), a Delio J. Carreras Cuevas, historiador y profesor de derecho romano
(Carreras 1977), ambos integrantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana, y a Hugo Azcuy Henrquez, especialista en derecho constitucional del
Centro de Estudios sobre Amrica (CEA-La Habana).
79
econmica avanzada permiten que el autor retorne y profundice algunas cues-
tiones, como la propiedad privada, los derechos humanos, la democracia en el
proceso de socializacin y los medios normativos para la implementacin de
proyectos polticos eficaces (Novoa Monreal 1983, 1987).
Slidamente sustentada en posturas socialistas, muy prximas al marxis-
mo clsico, la teora de Novoa Monreal entiende el derecho no como una au-
tntica ciencia, sino como

una tcnica instrumental destinada a servir por igual las distintas ideolo-
gas que se dividen a favor de quien decide la suerte (...) y de quien ejerce
el poder en una sociedad. Las ideas polticas y sociales dominantes de-
terminan lo que debe ser el Estado y moldean el contenido de las normas
jurdicas. Por consiguiente, para determinar el contenido del derecho re-
sulta decisiva la consideracin de la forma de organizacin social para la
cual ste est destinado a servir, conforme ella sea liberal-individualista,
reformista o revolucionaria. (Novoa Monreal 1985, 80-82, 93)

En el contexto progresista latinoamericano, la vasta produccin crtica de
Novoa, aunque fuertemente marcada por un radicalismo jurdico marxista, ha
tenido una amplia repercusin que sobrepasa las fronteras de su pas de origen.
Igualmente ejemplares son los esfuerzos tericos del abogado popular
chileno Manuel Jacques, profundamente comprometido con las prcticas y los
servicios legales alternativos considerados como un proceso innovador y trans-
formador. Su intento se resume en buscar una abogaca orientada hacia la satis-
faccin de necesidades fundamentales (supervivencia, subsistencia y realiza-
cin del individuo y de la persona humana), capaz de transformar el orden es-
tablecido y de avanzar en la construccin de una nueva utopa como expresin
de un proyecto real de liberacin, socializando el derecho y edificando la
normatividad a partir de las realidades cotidianas. En su ensayo Una concep-
cin metodolgica del uso alternativo del derecho, Jacques propone la siste-
matizacin, la metodologa y los contenidos para el ejercicio de los llamados
servicios legales alternativos. Frente a la construccin terico-prctica ya
estructurada, estos programas han sido recibidos con inmenso entusiasmo a lo
largo y ancho de la geografa chilena, as como en otros pases latinoamerica-
nos. Sus posiciones, de matices gramscianos, combinadas con una buena dosis
de originalidad, se incluyen entre las ms logradas entre los pensadores crti-
cos del derecho (Rojas Hurtado 1988). Su trabajo terico hace un largo tiempo
se ha complementado con una efectiva prctica legal popular, vinculada a la
coordinacin del Centro de Accin y Reflexin para el Cambio (Quercum),
creado para la atencin y defensa de los derechos humanos.
80
Ms all del contexto chileno, sobresalen las formulaciones jurdico-
filosficas de corte marxista de algunos autores colombianos. En sus inicios, el
pensamiento jurdico crtico en Colombia busc, como lo seala Quiones Pez
(1987, 46), indagar la consolidacin del derecho como relacin de domina-
cin, as como el papel que en l se le da a lo ideolgico y al Estado, sus impli-
caciones con respecto al delito y a la poltica criminal, y el contenido de la
prctica jurdica en s misma.
En primer lugar, debemos mencionar al jurista formado en la Universidad
Nacional de Colombia, Vctor Manuel Moncayo, quien se ha acercado al mbi-
to de la teora crtica del derecho con dos ensayos denominados El derecho:
una relacin de produccin y Sobre el derecho en las formaciones sociales
capitalistas. En opinin de Quiones Pez, Moncayo pretende alcanzar dos
objetivos esenciales: definir el papel del derecho en el proceso de obtencin de
la plusvala y analizar su funcin como vehculo obligatorio en la manifesta-
cin y realizacin de los intereses de clase (Quiones Pez 1987, 46).
Igualmente, Gilberto Tobn Sann, catedrtico de la Universidad Nacional
-seccional Medelln-, public un estudio sobre el Carcter ideolgico de la
filosofa del derecho en el cual busca resaltar las limitaciones de la teora del
derecho, deformada por criterios ideolgicos de inclinacin jusnaturalista y
positivista. Tambin merecen la atencin las investigaciones de Germn Pala-
cio (antiguo miembro de ILSA) sobre los servicios legales populares, las prc-
ticas jurdicas crticas, las relaciones de produccin capitalistas, el pluralismo
jurdico y los impactos de la globalizacin (Palacio 1993).
Es importante mencionar el trabajo de Fernando Rojas Hurtado, autor con
una slida formacin en derecho, sociologa jurdica y administracin pblica.
Entre sus ms importantes trabajos estn Luchas obreras y poltica laboral en
Colombia (escrito conjuntamente con Moncayo), Derechos humanos y crtica
social en Amrica Latina, Criminalidad y constituyente, as como sus publica-
ciones en la revista El Otro Derecho, que abordan las comparaciones entre las
tendencias de los servicios legales en Norteamrica, Europa y Amrica Latina
(Quiones Pez 1987, 48-50).
Debe de registrarse tambin la contribucin doctrinaria de algunos jve-
nes investigadores y profesores universitarios que combinan la reflexin teri-
ca rigurosa con el estudio sistemtico de prcticas sociales y jurdicas, particu-
larmente en la Amrica Latina: Csar A. Rodrguez (estudi en Nueva Iorque y
en Wisconsin-Madison, actualmente es profesor en la Universidad de los An-
des y miembro de ILSA) y Mauricio Garca Villegas (estudi en Blgica y
EUA, actualmente es profesor de la Universidad Nacional de Colombia). An
se puede hacer mencin del nombre del joven profesor de Filosofa e Historia
81
del Derecho de la Universidad de Medelln, Andrs Botero Bernal (Garca Vi-
llegas 2001; Garca Villegas y Rodrguez 2003; Botero B. 2003).
Concomitantemente, cabe recordar la relevancia poltica de las prcticas
jurdicas asociadas a las experiencias populares representadas por el Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA-Bogot) y por su
principal rgano de difusin, la revista El Otro Derecho.
Es importante resaltar el aporte institucional de ILSA -una organizacin
sin nimo de lucro que se dedica a la promocin de los servicios legales alter-
nativos en la regin de Amrica Latina y del Caribe-. Segn sus propsitos,
definidos en la presentacin del primer nmero de la revista El Otro Derecho,
la expresin alternativos debe ser entendida como aquellos (...) grupos de
apoyo jurdico popular que buscan defender intereses colectivos mediante la
organizacin comunitaria y la capacitacin legal orientada hacia la moviliza-
cin y la autoorganizacin (Rojas Hurtado 1988, 3)
13
. En sus ms de veinti-
cinco aos de existencia, ILSA no slo ha privilegiado el estudio de culturas
legales informales, sino que, ante todo, ha incentivado la formacin de prcti-
cas jurdicas nacionales renovadoras en toda Amrica Latina. Con este intento,
su consejo directivo, constituido por personas de diversos pases, articula (...)
encuentros de capacitacin y de intercambio de experiencias, estudios de cam-
po, en los cuales se contextualiza y evoluciona el trabajo de los grupos de ser-
vicios legales alternativos, publicaciones de informaciones y anlisis, campaas
de denuncia, de solidaridad y de movilizacin a favor de las reivindicaciones
populares (Rojas Hurtado 1998, 3-5). Los grupos de servicios legales alterna-
tivos vinculados directa o indirectamente a ILSA se preocupan principalmente
por las vctimas de las violaciones de los derechos humanos, y trabajan con
grupos de mujeres, negros, indios, campesinos, desplazados y organizaciones
sindicales.

ILSA tambin ha promovido las publicaciones ms recientes sobre estu-
dios jurdicos crticos en Amrica Latina, entre las cuales se destaca el
proyecto dirigido por Csar A. Rodrguez y Mauricio Garca. Bajo la
coordinacin de estos dos socilogos del derecho colombianos, un grupo
de autores de diversos pases, disciplinas y perspectivas han reflexionado
acerca del pasado y futuro de los estudios crticos sobre el derecho en la
regin (ver Garca y Rodrguez 2003).

13
Sobre la reafirmacin de los objetivos y funciones de esta institucin, vase el mani-
fiesto conmemorativo de los diez aos de ILSA: ILSA (1989, 5-49).
82
3.3.3.- El movimiento crtico en Argentina

No existe propiamente una escuela crtica argentina, ni tampoco se puede
hablar de una teora crtica sistematizada y reconocida por el consenso inte-
lectual. El panorama del pensamiento antidogmtico, principalmente en la
Universidad de Buenos Aires, adopt una especificidad similar a la presentada
en la Espaa democrtica posfranquista. De la misma forma en que los jusfil-
sofos crticos espaoles se convirtieron, con la llegada del socialismo al poder,
en justificadores analticos de la legalidad vigente, muchos juristas insurgentes
en Argentina acabaron comprometindose y ejerciendo altas funciones durante
la administracin de Ral Alfonsn. En ese sentido, Luis A. Warat recuerda que
algunos de los tericos reconocidos como crticos, al paso que desarrollaban
investigaciones en torno a la retrica desmitificadora, no hicieron sino discur-
sos jurdicos del ejercicio del poder. Se esconde, detrs de ciertas teoras crti-
cas, la intencin incontrolable de contar con una prctica poltico-ideolgica
perfectamente definida.
Con estas aclaraciones, cabe sealar que la preocupacin por un pensa-
miento jurdico antidogmtico estuvo presente en muchos juristas-
investigadores, quienes -a pesar de los distintos enfoques epistemolgicos-
coincidieron en algunas cuestiones centrales que se resumieron en problemas
como la interseccin derecho/sociedad, el papel de la ideologa como ele-
mento constituyente del discurso jurdico, el derecho como discurso de poder,
los anlisis que involucran la sociologa jurdica y las relaciones entre el dere-
cho y el psicoanlisis (Correas 1987, 169-170; Crcova el al. 1991).
El aparato represivo y la discriminacin poltica que azotaron a Argentina
durante el autoritarismo de los regmenes militares hicieron que muchos auto-
res desarrollaran su trabajo intelectual en el exterior. Es el caso de Oscar Co-
rreas, Graciela Bensusan (los dos en Mxico) y Luis Alberto Warat (en Brasil).
Igualmente, otros tericos argentinos hicieron notar su presencia con reconoci-
dos trabajos, como Jos Mara Gmez -politlogo que desarrolla investigacio-
nes en el rea de los derechos humanos en la PUC/RJ (Brasil)- o Roberto Ber-
gaIli, quien est vinculado a la Universidad de Barcelona y ha hecho una desta-
cada contribucin tanto a la sociologa jurdica como a la criminologa crtica.
Bergalli fue, entre 1994 y 1995, director cientfico del Instituto Internacional de
Sociologa Jurdica en Oati, Espaa
14
.
Probablemente, al no haber una escuela crtica o un pensamiento cues-
tionador uniforme, aparecen anlisis de diferentes matices, bien sea en publica-

14
Adems de sus estudios sobre sociologa y criminologa crtica, Roberto Bergalli ha
participado en el programa alternativo de prctica judicial democrtica. Vanse Ber-
galli (1984, 1990, 1994) y Bergalli y Mar (1989).
83
ciones colectivas y en trabajos individuales, o en ensayos editados en revistas
especializadas. Las diversas aproximaciones epistemolgicas estn atravesadas
por una crtica de perspectiva eclctica -dialctica/discursiva/ideolgica multi-
culturalista, con autores como Ricardo Entelman, Carlos M. Crcova, Alicia
E.C. Ruiz-, sistmico-sociolgica -Enrique Zuleta Puceiro- y psicoanaltica -
Enrique Eduardo Mar, Enrique Kozicki y otros- (vase Crcova et al. 1991).
En los ltimos aos una retomada y revisin del discurso sobre las teoras
crticas se encuentra en el trabajo colectivo Desde otra mirada. Textos de
Teora Crtica del Derecho, organizado por Christian Court (2001).
Igualmente, Carlos M. Crcova se ha preocupado por definir los parme-
tros de un paradigma jurdico adecuado al anlisis estructural de la sociedad.
Para l, la investigacin de carcter interdisciplinario implica mucha cautela y
sentido de autocrtica, pues una cosa es advertir sobre la insuficiencia de cier-
tos modelos de conocimiento (...) y otra es estar en condiciones de generar un
verdadero modelo alternativo (Crcova, en Correas 1987, 170). En la consti-
tucin de la nueva teora que contenga el nuevo paradigma social en su conjun-
to y la especificidad de la instancia jurdica, es esencial articular otra nocin de
cientificidad venida de la epistemologa de Bachelard, de la relectura de
Gramsci, Legendre, Lefort, Castoriadis y de los presupuestos de la Escuela de
Frankfurt.
Al referirse al movimiento crtico en Argentina, Carlos Crcova seala
que, en primer lugar, se busc dar una respuesta a los problemas del derecho
desde perspectivas materialistas. Con el paso del tiempo se abandonaron las
posturas iniciales y se comenz a pensar en la necesidad de comprender el de-
recho como un momento del todo social, que solamente se podra explicar a
partir de un discurso transdisciplinario, de interseccin de distintos saberes
(Crcova, en Correas 1987, 172). Entre tales saberes estn la economa, la pol-
tica, la historia, el psicoanlisis y la antropologa. Tal conviccin implicaba que
cada uno de los tericos crticos fuera insistiendo en parmetros diferentes:
algunos deban ocuparse de los problemas del derecho y el psicoanlisis; otros,
de aspectos relativos a la teora del discurso, y otros deban guardar los inter-
eses iniciales ms vinculados con la teora del Estado o la sociologa
15
. Durante
los aos noventa, el inters de Crcova se centr en temas de carcter multidis-
ciplinario y transdisciplinario, como el pluralismo jurdico, el derecho alterna-
tivo, los derechos humanos, la relacin entre el marxismo y el derecho (y entre

15
Hablando de estas cuestiones de derecho y psicoanlisis, importa mencionar el tra-
bajo de Alicia Ruiz, quien ha venido investigando el papel de los jueces en las trans-
formaciones sociales, el impacto del multiculturalismo en el derecho y la identidad
femenina. Ver Ruiz (2000).
84
la regulacin y la globalizacin), teora crtica y el multiculturalismo (Crcova
1993, 1996, 1999).
Por su parte, Enrique Zuleta Puceiro, atento a las profundas transforma-
ciones de la filosofa de las ciencias y a la supuesta crisis de los modelos cient-
ficos del positivismo, intent repensar toda la gnesis, el desarrollo y la insufi-
ciencia de la racionalidad que sustenta el paradigma dogmtico del derecho.
Con base en una aproximacin histrico-sociolgica de contenido sistmico,
Zuleta Puceiro seal la necesidad de establecer un nuevo punto de referencia
para la ciencia del derecho, en el cual la nocin de interdisciplinariedad est
llamada a desempear un papel central (Zuleta Puceiro 1981; 1987a, 69-74).
Esta reconstruccin histrico-sistemtica del derecho, fundada en la prctica de
una racionalidad crtica, incorpora los presupuestos epistemolgicos de la teo-
ra del conocimiento, de la sociologa de la ciencia y de la ciencia poltica. La
cuestin de la concepcin crtica en el derecho implica no slo la denuncia de
la cultura jurdica fetichizada, envuelta en el reduccionismo y en la deficiencia
del formalismo normativista, sino ante todo la recuperacin de la interpretacin
poltico-progresiva de la juridicidad moderna. De hecho, la renovacin del
tema de la politicidad en el derecho requiere una teora de la interpretacin
efectivamente adecuada a las necesidades de una ciencia jurdica abierta a las
transformaciones actuales de la vida social (Zuleta Puceiro 1987a, 148).
El nuevo tipo de produccin terica se concreta por el esfuerzo conjunto y
por la fructfera relacin entre autores argentinos y franceses, especficamente
dentro del trabajo de Enrique Eduardo Mar y Enrique A. Kozicki. A partir de
la relectura de Freud (va Lacan) y de la difusin de los estudios de Pierre Le-
gendre, el movimiento juspsicoanaltico de Buenos Aires busca, por un lado,
precisar genealgicamente el imaginario representativo que domina la dogm-
tica jurdica discursiva occidental -a travs del examen de la interseccin efec-
tiva de la intertextualidad de lo psicoanaltico y de lo jurdico- y, por otro
lado, comprender la relacin entre el texto normativo en la manipulacin de los
deseos inconscientes (el montaje en el cual las ficciones son verdades) y la
funcin especfica de la ley en tanto que estructura represora de la institucin
social (ver Entelman et al. 1982b, Mar et al. 1987). En ese sentido, como bien
precisa Entelman, la ley se proyecta al paso que ordena y somete. La ley

no somete solamente por la fuerza fsica que ella misma organiza y es-
conde tras el texto, sino que somete tambin por la manipulacin del de-
seo y por el control de los impulsos. Somete porque es la encargada de
canalizar el amor del Poder. La sumisin ya no se encuentra nicamente
explicada en las funciones normativas de los rganos jurdicos sino tam-
bin en las propias pulsiones de los sbditos. Se configura aqu el deseo y
85
el discurso del psicoanlisis en el ncleo de un problema, de un problema
que resulta esencial para los juristas. (Entelman et al. 1982b, 19)

Es hora de evaluar crticamente el impacto de los mecanismos del discur-
so jurdico (considerado como un discurso del poder) en la subjetividad huma-
na o en el proceso de textualizacin de los cuerpos. Como discurso del orden y
de lo simblico, el derecho ocupa la circularidad real del espacio, as como su
interaccin funcional con las ficciones fundadoras de verdades en el montaje
de referentes sagrados y profanos del Poder (Mar et al. 1987).
Adicionalmente, debemos mencionar el hecho de que Enrique Mar, antes
de sus investigaciones y relecturas psicoanalticas de Foucault, Legendre y
Bentham, incursion en la teora de las ideologas y en la vigorosa impugna-
cin del neopositivismo lgico-emprico, llegando a la propuesta de una epis-
temologa materialista de claras tendencias neomarxistas (vase Mar 1974). En
Argentina, Mar fue (fallecido en 2001) sin duda uno de los autores con una de
las ms significativas producciones terico-jusfilosficas
16
.
A pesar de los innegables resultados del grupo juspsicoanaltico de
Buenos Aires, con su gran dosis de originalidad y con la apertura de nuevos
horizontes de reflexin que marcaron la ruptura con la racionalidad clsica de
la cultura jurdica occidental, es necesario ser cuidadoso al estudiar las posturas
que se proclaman crtico-desmitificadoras. Estas corrientes corren el riesgo del
elitismo simblico-lingstico que desnaturaliza la totalidad de la subjetividad
individualista y debilita el proyecto de una prctica social emancipadora.
Debido a su innegable importancia para el movimiento jurdico crtico en
Amrica Latina, cabe sealar que la ALMED -conformada oficialmente en
1974 por juristas argentinos y brasileos, a partir de un simposio en la Univer-
sidad de Morn-, despus de la preocupacin inicial por desmitificar todo el
sistema tradicional de enseanza y de investigacin jurdicos, evolucion hacia
un proyecto crtico de denuncia y de redefinicin de las formas de produccin
del conocimiento jurdico dominante. Como lo aclara Warat, dentro de sus
objetivos no est precisar, con rigor y eficiencia, las categoras tericas para la
formulacin acabada de un discurso crtico del derecho, sino ms bien volverse
una bsqueda y una exploracin de ciertas posibilidades desmitificadoras,
sobre todo como territorio estratgico para la concientizacin terica de los

16
Aunque no haya incursionado en el rea de los estudios jusfilosficos, vale la pena
traer a cuento la obra de Eugenio R. Zaffaroni, ya que sta cuestiona la dogmtica
tradicional de la justicia penal, desarrollando una postura crtica en lo que se refiere a
la poltica criminal, a los derechos humanos, al derecho pblico y a la sociologa pol-
tico-jurdica. Entre algunos de sus ms importantes trabajos vase Zaffaroni (1991,
1995).
86
juristas (Warat 1984a, 2). Teniendo en mente el alcance y los lmites de los
diferentes discursos crticos sobre el derecho -y, al mismo tiempo, tratando de
hacer un inventario de los mltiples puntos de referencia comunes-, Warat re-
salta como principales lneas de investigacin crtica de la ALMED las si-
guientes:

a) el cuestionamiento de las escuelas de derecho; b) la tendencia de re-
formulacin crtica de las bases epistemolgicas de la produccin del co-
nocimiento cientfico, tomando la teora jurdica como forma social a ser
explicada y no como explicacin de lo real; c) la direccin semiolgica a
partir del cambio de la destruccin del paradigma semiolgico dominan-
te, paradigma que, al estar basado en presupuestos positivistas y empiris-
tas, era extremamente insuficiente para mostrar el poder de las significa-
ciones como elemento de organizacin, legitimacin y reproduccin de
las relaciones sociales. (Warat 1984a, 22)

Es necesario considerar la relevancia de los encuentros, jornadas, congre-
sos internacionales y publicaciones de los diversos autores e investigadores
ligados a la ALMED, organismo que tuvo como principal ente de divulgacin
la revista Contradogmticas. A pesar del consenso en torno a la necesidad de
hacer la crtica a la teora tradicional del derecho y de construir otro derecho en
el espacio del pluralismo democrtico, nunca fue fcil definir la postura poltica
de los integrantes de la ALMED. De hecho, este grupo estuvo siempre integra-
do por investigadores de distintas filiaciones, nacionalidades y de amplio es-
pectro ideolgico: socialistas, neomarxistas, liberales demcratas, anarco-
surrealistas, pacifistas, demcratas reformistas, etc. El resultado fue una teora
y una prctica heterogneas, en la que conviven una gama de tendencias anti-
dogmticas agrupadas en cuatro posturas metodolgicas: la sistmica, la dialc-
tica, la semiolgica y la psicoanaltica.
Dado que algunos investigadores de reconocida trayectoria no produjeron
trabajos acabados ni contribuciones cientficas maduras para una correcta eva-
luacin (nicamente artculos publicados separadamente), y dada la constante
evolucin intelectual del grupo, es difcil hacer un balance y una clasificacin
sistemticas. Por esta razn, es mejor caracterizar la ALMED
17
(en cuanto exis-
tieron sus reuniones y congresos) en trminos menos precisos, como una orga-
nizacin compuesta por un amplio crculo de juristas, investigadores empricos
y cientficos polticos latinoamericanos de tendencias diversas. Entre los ms

17
El ltimo encuentro de la ALMED (VII Jornadas Latinoamericanas) fue realizado en
1988, en la ciudad de Santa Cruz do Sul, Brasil. La revista Contradogmticas (N 9)
fue editada por ltima vez en 1991.
87
destacados se encuentran Luis Alberto Warat, Eduardo Angel Russo, Augustn
Squella, Jos Mara Gmez, Carlos Alberto Plastino, Enrique Zuleta Puceiro,
Gisele Cittadino, Leonel Severo Rocha, Trcio Sampaio Ferraz Jr., Roberto A.
R. de Aguilar, Joaquim de A. Falao, Osvaldo F. de Melo y Jos Alcebades de
Oliveira Jr. Algunos de estos autores, sin embargo, ya se han desvinculado del
grupo hace mucho tiempo.

SEGUNDA PARTE

FILOSOFA CRTICA DEL DERECHO
Y HUMANISMO EN LA PERSPECTIVA
LATINOAMERICANA

CAPTULO 4

El Humanismo en la tradicin
de la cultura jurdica Latinoamericana

4.1.- INTRODUCCIN

l proceso de reconocimiento y de promocin de los valores humanos en
cuanto principios, conocimientos, prcticas y relaciones, en la dimensin
histrica del pasado y del presente, expresan el ideario que se acord en llamar
humanismo. Se trata de un concepto de difcil homogeneizacin, posible de
controversias y ambigedades, ya que no hay uno, sino una pluralidad de
humanismos (Caporale 2000, 19). Desde las antiguas hasta las contemporneas
formulaciones de humanismos, la cuestin central es el valor y la dignidad del
ser humano (Mirandola 1999, 47-116; Petrarca et al. 2000, 97-133). En su eti-
mologa, la expresin latina Humanistas (entre los griegos era el equivalente a
la Paidea) designaba, en Roma, al proceso de formacin civilizadora de la ex-
periencia humana. Sin embargo, como explica N. Abbagnano, esta palabra
puede estar asociada a dos significados distintos: a) el movimiento literario y
filosfico que tuvo sus orgenes en Italia, en la segunda mitad del siglo XIV y
desde Italia se difundi para los dems pases de Europa, constituyendo el ori-
gen de la cultura moderna; b) cualquier movimiento filosfico que tenga
como fundamento la materia humana o los lmites e intereses del hombre.
(Abbagnano, 493). Aunque el trmino humanistas haya tenido un significado
especial en la antigedad clsica y en el renacimiento italiano, el vocablo
humanismo es contemporneo, pues, segn las palabras de Bombassaro, sur-
gi recin en el inicio del siglo XIX, para designar un modo de pensar lo
humano, una determinada forma de comprender la experiencia humana.
(Bombassaro 2001, 68). As, el humanismo ha representado, independiente-
mente del lugar y del tiempo, valores capaces de orientar la conducta del hom-
bre. La necesidad histrica del humanismo se ha justificado, en diferentes mo-
mentos, como bandera de lucha y de reaccin en defensa de la humanidad: en
el Renacimiento, contra la amenaza del fanatismo religioso; en el Iluminismo,
E
92
contra el nacionalismo extremo y contra la esclavitud del hombre por la mqui-
na y por los intereses econmicos (Fromm 1976, 8); y, en la poca contempo-
rnea contra los efectos perversos de la globalizacin y de la destruccin del
medio ambiente.
Percibir el humanismo, hoy, es, coincidiendo con Rocco Caporale, viven-
ciar determinados principios, como: a) elegir al ser humano como valor central;
b) afirmar la igualdad de todos los seres humanos; c) reconocer y considerar la
diversidad (personal y cultural); d) valorar la libertad de ideas y creencias; e)
desarrollar una conciencia que trascienda la verdad absoluta; f) repudiar toda y
cualquier forma de violencia (Caporale 2000, 20).
Aclarado el origen, la explicacin y algunos de sus trazos, importa, ahora,
teniendo presente la comprensin de la pluralidad de humanismos (greco-
romano, renacentista, burgus-individualista, cristiano, existencialista, marxista
y tantos otros), avanzar en la construccin de un concepto de humanismo au-
tntico. No se trata de un humanismo como formulacin abstracta o conjunto
genrico de intenciones, sino de valores que expresan la especificidad de nues-
tra praxis cotidiana (Bombassaro 2001, 71), y busca el reconocimiento del otro,
en cuanto ser humano total e histrico, forjado en el da a da econmico, so-
cial y poltico, ingredientes que conducen a la independencia y a la autonoma
(Luckesi 1985, 270).
Reflexionar sobre estos aspectos implica superar un humanismo idealista,
falso y atrofiado y, sin perder de vista las races humanistas de origen latino,
hacer posible la absorcin y adecuacin de un ideario para el continente lati-
noamericano, que valora la dignidad de la vida humana, la libertad, la justicia y
la autonoma emancipadora.
A los efectos de esa reflexin, se constata la modalidad de perspectiva
humanista que se hace presente en diversos momentos de la cultura jurdica
18

latinoamericana. Vase que, en la lucha cotidiana de los pueblos latinoamerica-
nos, por sus derechos y por justicia, no siempre surgi ni se practic un huma-
nismo autntico y emancipador, ms bien, la mayora de las veces, se manifest
mucho ms como un anti-humanismo. Es lo que se percibe en los horizontes
jurdicos de la conquista y de la colonizacin luso-hispnica, en las
influencias humanistas sobre fundamentos jurdicos europeos modernos, y en
la formacin y desarrollo de los conceptos, de las codificaciones y de las insti-
tuciones legales en Amrica Latina.

18
El significado convencional de cultura jurdica a los efectos de este artculo com-
prende la totalidad de la produccin y reproduccin humanas en determinado mo-
mento histrico, en lo que se refiere a las formas normativas del saber (ideas, repre-
sentaciones y smbolos), de las prcticas legales de los agentes operantes y de las
instancias organizativas de aplicacin de la justicia.
EL HUMANISMO EN LA TRADICIN DE LA CULTURA JURDICA LATINOAMERICANA
93
4.2.- HORIZONTES JURDICOS EN EL TIEMPO DE LA
CONQUISTA HISPNICA

Exista identidad en la cultura jurdica europea, de fines de la Edad Media
en cuanto al nfasis en los estudios del Derecho Cannico, aun as, el ideario
del humanismo renacentista no llegaba a algunas regiones del Viejo Continen-
te, como la Pennsula Ibrica (Cannata 1996, 148-149; Costa 1999, 319-324).
Durante largos siglos, la Iberia conquistada y poblada por diferentes etnias
(fenicios, griegos, romanos, germanos y sarracenos) constituy un rico escena-
rio de mezcla de diferentes culturas y de pluralidad de padrones de normativi-
dad social. En realidad, el escolasticismo ortodoxo de Espaa y de Portugal se
transform en la principal defensa de sustento de la Contra-Reforma, reaccin
del papado a las ambiciones renacentistas y reformistas.
Frente la expansin econmica, poltica y militar de los pases ibricos en
Amrica, y ante la necesidad de reglamentar y garantizar la transferencia de la
riqueza extrada de las colonias conquistadas para las metrpolis, fue necesario
organizar un sistema jurdico eficaz. Fue entonces fundamental, desarrollar una
reglamentacin jurdica capaz de legitimar el proceso de explotacin y coloni-
zacin, una legislacin articulada a partir del viejo Derecho espaol, que incor-
por dispositivos emergentes en razn de situaciones nuevas.
Como se describe en otro contexto (Wolkmer 1998b, 81-82), cabe desta-
car dos momentos de la cultura jurdica hispana: el antiguo derecho difuso,
influenciado por los sistemas romano, cannico, germano e islmico, que se
seculariz y se unific durante el reinado de los Reyes Catlicos, y el insurgen-
te pluralismo legislativo que rigi las relaciones entre la metrpoli y las colo-
nias espaolas de Amrica. En la poca de la conquista, debido a la inexisten-
cia de un Derecho especfico, se indag en la legislacin ya consagrada, repre-
sentada por el Cdigo de las Siete Partidas (1256-1265), por el Ordenamiento
de Alcal de Henares (1348), por los Fueros Municipales y Fuero Real y, fi-
nalmente, por la Ley de Toro. De toda esa trayectoria jurdica y sobre su impac-
to en las instituciones implantadas en Amrica, se seala el predominio del
Cdigo de las Siete Partidas y de la Ley de Toro. Segn el historiador Ots y
Capdequi, fueron las Siete Partidas, la obra ms importante del Derecho his-
trico castellano y una de las que alcanzaron mayor difusin, por su alta autori-
dad doctrinaria, en todos los pases del Occidente europeo (Ots y Capdequi
1968, 45). Igualmente, la Ley de Toro (coleccin de 83 leyes), de 1505, que
naci de una reunin de las cortes, en la ciudad de Toro, fue otra fuente jurdica
extremamente importante en la formacin histrica de algunas de las institu-
ciones legales del pueblo ibrico (Ots y Capdequi 1968, 44-46).
94
En cuanto a las fuentes principales del Nuevo Derecho en los territorios
recin descubiertos, cabe registrar que la cultura jurdica naciente no fue pro-
ducto de los administradores estatales o juristas profesionales, sino de la lucha
y perseverancia de algunos telogo-juristas compenetrados con el ideario
humanista y que influyeron en las llamadas Leyes de Indias (Wolkmer 1998b,
81).
As, las normas especiales para el Nuevo Mundo, que constituyen el De-
recho indiano, tenan en cuenta la diversidad geogrfica, la distincin de indi-
viduos y de grupos sociales. Ese Derecho indiano, en lo que atae a su trayec-
toria y aplicacin, buscaba, segn Jess A. de la Torre Rangel, atender y armo-
nizar tres factores ntimamente interrelacionados: los intereses econmicos y
polticos de la corona; la poltica de lucro y riqueza de los conquistadores; y la
evangelizacin y buen trato a los indios. (De la Torre Rangel 1991, 16-17).
La normatividad indiana, marcada por el frecuente cambio de reglas (cier-
to casuismo), a lo largo de los siglos XVI y XVII, tendr, entre sus fuentes ms
destacadas, primeramente, al propio Derecho espaol aplicado a las colonias
hispanas, despus, a los acuerdos contractuales representados por las capitula-
ciones (entre participantes o jefes de expediciones) y por las normas generales
denominadas instrucciones que definan las directrices de una administracin
civil y militar, con la delegacin de poderes a los descubridores y gobernantes.
Ms tarde, en 1680, la sistematizacin y ampliacin de leyes protectoras forma-
ron la Recopilacin de Leyes de los Reinos de Indias. Esta portentosa recopila-
cin que inclua 9 libros y 6.377 leyes, institua el tema del derecho privado, el
control de las penalidades y la condicin jurdica de los indios (Wolkmer
1998b, 82; Ots y Capdequi 1968, 43-44).
A causa del genocidio de las poblaciones indgenas, y de las denuncias de
religiosos y telogos, el Estado colonizador se vio obligado a crear una legisla-
cin reguladora destinada a proteger y a conservar las colectividades nativas.
Esa legislacin que frenaba el mpetu devastador de los conquistadores estaba
configurada en las Leyes de Burgos (1512) y en las Leyes Nuevas (1542).
Como seala Hctor H. Bruit, las Leyes de Burgos (contenan treinta y
cinco artculos) consolidaban una reglamentacin bastante completa y avan-
zada para la poca en la cual el Estado revelaba preocupacin en cumplir la
finalidad religiosa de la conquista (Bruit 1995, 27). En realidad, tales proposi-
ciones reconocan la libertad de los indios y el derecho a un tratamiento
humano, definiendo la relacin ideal entre los indios y sus seores espaoles,
y las grandes responsabilidades de los encomenderos. (Hanke 1988, 37).
Mientras tanto, aun sin lograr alcanzar totalmente sus propsitos, las Leyes de
Burgos prepararon el camino para el advenimiento de las Leyes Nuevas de
1542, que no slo correspondan a los esfuerzos y a los deseos de Bartolom de
95
Las Casas, sino, sobre todo, representaban la ms autntica victoria del huma-
nismo cristiano de la poca (Hffner 1986, 1991). Por cierto, las Leyes Nuevas
sintetizaban el ltimo intento de la Corona Espaola para contener las tenden-
cias deshumanizadoras del proceso de la conquista. Ms all de la proteccin
de la vida de los indios, buscaban restringir la accin destructiva e inmoral de
los colonizadores, as como, desautorizaban nuevas prcticas de conquistas
privadas sin previa anuencia de la Corona (Bruit 1995, 29). Las reacciones
polticas y la fuerte oposicin de las colonias hispanas hicieron inviable la apli-
cacin integral de esa nueva legislacin. Aunque se pueda reconocer su carc-
ter innovador y humanstico para el Nuevo Mundo, esas Leyes Nuevas no lo-
graron ser aplicadas con eficacia, y aunque hayan contribuido para moderar la
violencia, no fueron suficientes para terminar radicalmente con sta y con la
esclavitud de las poblaciones indgenas.

4.3.- HUMANISMO JURDICO, BARTOLOM DE LAS CASAS
Y LA ESCUELA DE SALAMANCA

Cabe, ahora, retratar en el escenario de fines de la Edad Media europea, cmo
se presenta el humanismo jurdico cuestionador de la tradicin escolstica -pero
que ofrece subsidios racionales para la legitimacin ordenadora de los coloni-
zadores ibricos- frente al humanismo tico y cristiano representado por la
Escuela Espaola Clsica que postula una legislacin en defensa de los inocen-
tes aborgenes del Nuevo Mundo.
Se trata de verificar las diferencias entre el humanismo jurdico que, cen-
trado en la investigacin erudita de las fuentes antiguas, expresa el impulso
individualista y se hace portador de ciertos ideales crticos a las tradiciones
medievales y el espritu humanstico y renovador -de matiz escolstico- mate-
rializado por los juristas-telogos de Salamanca.
Aunque los vientos del Humanismo y del Renacimiento no encuentran la
posibilidad de libre circulacin en la pennsula ibrica, ciertamente que, ah
tambin, la cultura jurdica estaba centrada en la valoracin y en la reproduc-
cin de los estudios romnicos y cannicos. Por otra parte, como resalta Mario
J. de Almeida Costa, no se debe concebir el humanismo jurdico como un
simple movimiento cultural dominado por la filosofa y por la investigacin
erudita de las fuentes que contenan las normas del derecho romano (studia
humanitatis). Es conveniente analizarlo en un horizonte ms amplio, abarcan-
do el conjunto de las corrientes espirituales e intelectuales, principalmente los
impulsos racionalistas e individualistas, que definen ese perodo. El humanis-
mo jurdico se desarroll, de hecho, bajo diversas tendencias: desde las filol-
gico-crticas, orientadas hacia el estudio y reconstruccin de los textos clsicos,
96
hasta la que reivindicaba la libertad y autonoma del jurista en la interpretacin
de la ley, o sea, frente a la opinin comn o interpretacin ms aceptada (Cos-
ta 1999). Ciertamente, el advenimiento del humanismo jurdico, entre los siglos
XV y XVI, en Europa, y, particularmente, en Italia, surge como un contrapunto
terico a la tradicin ms prctica de los intrpretes adeptos a Brtolo de Sasso-
ferrato, introduciendo, por medio de la crtica y de la erudicin, nuevas tcni-
cas histricas y filolgicas en el trato de la ciencia jurdica y de la recepcin
del Derecho romano (Cannata 1996, 148-149; Skinner, 1996, 220-227; Caene-
gem 1995, 58-61).
Ahora bien, en cuanto el humanismo jurdico favoreci la superacin de
interpretaciones consideradas demasiado pragmticas y la valoracin de la in-
vestigacin crtica histrica, el humanismo cristiano influenciar y despertar
aspiraciones polticas diversas a lo largo del proceso de colonizacin de las
Indias y del escenario cultural, bajo el amparo del imperio espaol de Carlos V
(Touchard s/d, 34).
Aunque se hayan reconocido las tesis acerca del Derecho de los indge-
nas, y los partidarios de la esclavitud hayan sido vencidos, seala Touchard, el
rgimen de la explotacin del trabajo humano no lleg a ser desterrado. En
realidad, los defensores humanistas de los indios, entre los cuales se destaca
Bartolom de Las Casas, no lograron cambiar por completo el curso de los
acontecimientos, a pesar de algunos xitos obtenidos al principio, como, sobre
todo, la promulgacin, en 1542, de las Nuevas Leyes. A pesar de que el idea-
lismo humanista haya logrado humanizar la colonizacin de las Indias Occi-
dentales slo parcialmente, la verdad es que no dej de estimular en esa poca,
en el mbito de la vida intelectual de Espaa, el pensamiento poltico y el pen-
samiento religioso, estrechamente ligados (Touchard s/d, 34).
Teniendo como horizonte la discusin sobre los fundamentos jurdicos de
la ocupacin hispnica y la legitimidad de la Iglesia Romana para evangelizar a
los aborgenes de Amrica, surge un documento jurdico denominado Reque-
rimiento, fechado en 1514, y que oficializaba la posicin de los Reyes Catli-
cos. Por ese ordenamiento, se institua la intervencin espaola en las Indias y
se proclamaba que la declaracin de guerra sera considerada justa si los ind-
genas resistieran, y rechazaran, en sus tierras, la presencia de los conquistado-
res.
Frente al espritu de la poca y a los argumentos consagrados en instru-
mentos legales como el Requerimiento, marcados por la arbitrariedad e irracio-
nalidad, emerge el repudio y la fuerte reaccin humanista de religiosos domini-
cos como Antonio de Montesinos y Bartolom de Las Casas, as tambin como,
de telogo-juristas como Francisco de Vitoria, Francisco Surez y Domingo de
Soto. Tales doctrinadores, compenetrados filosfica y moralmente con el
97
humanismo de tradicin cristiana y basados, jurdicamente, en la doctrina del
Derecho natural, no slo admitan la dignidad y libertad humanas a los paga-
nos, sino que sobre todo no reconocan el poder total del Papa y la pretensin
universal de jurisdiccin de los monarcas sobre los nativos (Wolkmer 1998b,
84; Zavala 1971, 15-16).
Es en esa direccin humanista, que no deja de ser ardorosa e incisiva, que
se presenta Bartolom de Las Casas, contrario no slo al proceso de la conquis-
ta, sino, principalmente, opositor a toda poltica de colonizacin espaola en el
Nuevo Mundo. Reconocido como un incansable protector y defensor de los
derechos de los indios, Las Casas, crtico contumaz del Requerimiento, adver-
sario del sistema de la encomienda y denunciante de las prcticas de genoci-
dio con las poblaciones amerindias, no slo influy en la formacin de una
legislacin ms humana y protectora (particularmente las Leyes Nuevas), sino
que luch para garantizar los derechos de los indios, atenuando su sufrimiento
y liberndolos de las injusticias y hasta de la esclavitud. El implacable obispo
de Chiapas, a veces reconocido como el vehemente y polmico apstol de los
indios, retratado por sus enemigos como el autor de la leyenda negra anti-
espaola, trasciende a la historicidad de su tiempo, transformndose en el pala-
dn de una tica libertaria, no slo de base indgena, sino de dimensin adecua-
da a todos los pueblos oprimidos de Amrica (Wolkmer 1998b, 85; vase tam-
bin Bruit 1995; De la Torre Rangel 1991; Varios autores 1986; Dussel 1985,
t.2, 135-150; Hanke 1988). La fuerza doctrinaria de su mensaje y el valor de su
obra expresan un proyecto de convivencia pacfica entre todos los pueblos,
con respeto absoluto por la diversidad de razas, religiones, y culturas, lo que
hace de l (De Las Casas) el precursor del concepto moderno de pluralismo
racial, cultural, poltico, religioso (Losada, 9) y jurdico.
En los siglos XVI y XVII, adems de sobrevenir una renovacin de la es-
colstica bajo la influencia del humanismo, el pensamiento espaol alcanza un
notable florecimiento, tanto en el campo de las letras y de las artes, como en el
rea de la teologa, filosofa, poltica y en lo jurdico. De esta manera, una pl-
yade de doctrinadores utilizaron y readecuaron principios generales de la mo-
ral cristiana y del Derecho natural, herederos del pensamiento antiguo y medie-
val, al contexto social mutable de su tiempo. (Truyol y Serra 1976, v. II, 51)
Como escribe Truyol y Serra, tales telogos y juristas (los dominicanos Vitoria
y Soto, y los jesuitas Molina y Surez), pertenecientes al centro irradiador de
Salamanca, () se convirtieron en los clsicos de la filosofa espaola, y en
particular de la filosofa del Derecho y del Estado, que en ellos, por otra parte,
culmina en la filosofa de la sociedad internacional como ramo de nueva rele-
vancia doctrinal. (Truyol y Serra 1976, v. II, 50) Ciertamente, la Escuela de
Salamanca (colegio de San Esteban y Universidad) aunque () est directa y
98
explcitamente unida a la escolstica y al tomismo se revel como el polo de
un debate filosfico, teolgico, jurdico y poltico de mayor importancia y, en
cierto sentido, se vuelve la precursora del jusnaturalismo moderno (). (Lo-
pes 2000, 183).
El ms ilustre profesor, considerado fundador de la Escuela, es Francisco
de Vitoria (1480-1546) que, como seala Lima Lopes, enuncia sus lecciones
sobre los indios, en un perodo histrico de disputa y condena de ciertas prc-
ticas de la conquista. () El discurso de Vitoria se basa en la autoridad y en la
razn. Para l, el tratamiento humanitario y justo de los seres humanos diferen-
tes (en religin, en etnia, en cultura) ya era conocido en la evolucin de la his-
toria espaola. Apel, tanto a argumentos de autoridad, como a una lectura
histrica de la tradicin hispana. Su discusin es candente y dice respecto a la
conformidad, no de textos, sino a la conformidad segn principios racionales.
() Su tema central es el de la libertad natural de los indios y la cuestin de la
guerra justa. (Lopes 2000, 184) Basado en argumentos de base tomista, po-
seedor de un procedimiento metdico, de espritu humanista e independiente,
Francisco de Vitoria aluda a la existencia de una ley natural comn a cristianos
y paganos, y a que stos no podan ser destituidos bajo el pretexto de no ser
fieles. En su afn crtico y anti-imperialista, no slo cuestionaba el poder tem-
poral del Papa (responsable tan slo por la parte espiritual) sino que defenda
que el () Derecho de llevar el Evangelio al mundo entero subsista, pero con
la salvedad de que los paganos pudieran rechazar la Buena Nueva sin por eso
autorizar la guerra contra ellos, sobre todo cuando la revelacin cristiana les era
presentada, (), por cristianos de conducta escandalosa. (Mahn-Lot 1990,
118; ver Vitoria 1992; Prats 1989; Truyol y Serra 1976; Hffner 1986, 227-
237; Prez Luo 1992; Hanke 1988, 399-404). Por cierto, la influencia de la
obra de Vitoria desencaden afirmaciones que posibilitaron, tanto el moderno
derecho internacional, como la doctrina filosfica de una comunidad poltico-
cristiana.
Otro colega dominico de Vitoria, en Salamanca, fue Domingo de Soto
(1494-1560) que alcanz notoriedad por sus interpretaciones ms radicales de
tenor jusnaturalista en favor de la causa indgena (Wolkmer 1998, 84).
Aunque haya sido profesor en diversas universidades de la poca, el jesui-
ta Francisco Surez (1548-1617) integr, tambin, el grupo de Salamanca, ex-
presando, en materia de filosofa jurdica y de apreciacin de la ley, la clara
transicin del sistema tomista medieval hacia la nueva escolstica catlica de
la contra reforma. (Lopes 2000, 187; Fass 1982, v. 2, 64-66).

99
4.4.- HUMANISMO, DERECHO MODERNO Y CULTURA
JURDICA EN AMRICA LATINA

4.4.1.- El Humanismo y la formacin de la Modernidad
Jurdica Occidental

Por cierto que la cultura jurdica moderna y europea, formalizada terica e ins-
trumentalmente entre los siglos XVII y XVIII, tuvo, como una de sus directri-
ces principales, un humanismo de base crtica y racionalista. En el escenario de
la sociedad moderna, pueden destacarse dos momentos de revelacin de princi-
pios humanistas crticos. Primeramente, la manifestacin renovadora, seculari-
zada y racionalista de un humanismo que se opone al modelo jurdico-penal y
procesal ligado a la tradicin clerical inquisitorial y a la antigua estructura mo-
nrquica de privilegios. As, en oposicin al discurso intolerante de los proce-
sos inquisitoriales y al absolutismo sacralizado, emerge el jusracionalismo,
como base de una nueva cultura jurdica, en cuanto expresin de la voluntad y
razn humanas. Ese proceso de laicizacin del Derecho advino, en el decir de
Salo de Carvalho, de la praxis jurisprudencial revolucionaria de los magistra-
dos, del humanismo penal y del racionalismo jurdico. Ahora bien, ese proceso
que consolida el Iluminismo, en el campo del Derecho, representar

(...) un cambio central en materia de legitimidad de los sistemas jurdicos.
En cuanto la Inquisicin era justificada a partir de una teora jusnaturalis-
ta de nfasis teolgica, el Iluminismo utilizar una justificativa tambin
jusnaturalista, slo que de cuo humanitario, para ejercer un papel revo-
lucionario. (). No se puede negar de manera alguna, el aspecto positivo
que el Iluminismo jurdico, a travs de la jurisprudencia, del humanismo
y del racionalismo, tuvo en la laicizacin del derecho y en la formulacin
del estudio de los principios de garantas de libertades. (Carvalho, Salo
de 2001, 275)

Otro momento en que la crtica humanista reaparece en la tradicin jurdi-
ca occidental se sita en el proceso de sistematizacin y de dogmatizacin for-
malista que se sucedi a las grandes codificaciones del siglo XIX. Naturalmen-
te, la dinmica desencadenada por la Revolucin Industrial (siglo XIX) y sus
consecuencias en la modernidad tecno-cientfica, as como los vastos movi-
mientos de codificacin y consolidacin socio-poltica de la burguesa acaba-
ron propiciando la expresin mxima del racionalismo formal moderno, o sea,
el positivismo (Wolkmer 1995, 59). La doctrina contempornea del positivis-
mo jurdico acab desempeando una funcin de legitimacin de la cultura
100
liberal-individualista deshumanizadora, ocultando las desigualdades socio-
econmicas de la estructura capitalista de poder. Por ello, se produjo el retorno
al ideario humanista en el Derecho, a travs de concepciones jusfilosficas que
cuestionan los estatutos epistemolgicos de la dogmtica legalista. De ese mo-
do, como seala Arno Dal Ri Jr, la crtica a la dictadura de la ley, la exaltacin
de las estructuras anti-legalistas y del uso de la jurisprudencia son fuentes de
humanizacin de la aplicacin de la esfera jurdica (Dal Ri Jnior 2000, 133-
134).
Fue, sin duda, significativo ese humanismo secularizado, racionalista e
iluminista predominante en la cultura jurdica moderna. Entre tanto, la utiliza-
cin y aplicacin retrica de sus principios, en la Amrica luso-hispana coloni-
zada, no representaron manifestaciones autnticas de transformacin y de
emancipacin, sino que se revelaron expresiones abstractas, portadoras de efec-
tos contradictorios, entre sus pretensiones y sus realizaciones (Chtelet y
Pissier-Kouchner 1983, 84). Es lo que ser visto, a continuacin.

4.4.2.- Humanismo y trayectoria poltico-jurdica latinoamericana

Es innegable que Espaa y Portugal edificaron los primeros grandes imperios
europeos en el Atlntico, trasladando, junto al proceso de colonizacin, formas
decisivas de organizaciones socio-econmicas, poltico-jurdicas, culturales e
institucionales, en sus posesiones coloniales del centro y del sur de Amrica.
Importa tener presente, as, que las naciones latinoamericanas se estructuraron
conforme al modelo de las metrpolis ibricas, comprendiendo caractersticas y
tendencias que, alteradas en mayor o menor nivel, perduraron hasta principios
del siglo XIX, cuando comienza el proceso de independencia (Kaplan 1983,
55). Por cierto, un factor estratgico que debe ser considerado en la formacin
de las naciones del Nuevo Mundo es el poco impacto que ejercieron, sobre las
metrpolis ibricas, los grandes movimientos revolucionarios, constitutivos de
la modernidad. Portugal y Espaa permanecieron distantes de procesos moder-
nizadores y de movimientos sociopolticos (Renacimiento, Reforma Protestan-
te, surgimiento del Capitalismo, revoluciones liberales burguesas) que se mani-
festaron en el resto de Europa (Wiarda 1983, 17). Naturalmente, el legado
transmitido para las colonias luso-hispanas reproduca, en las palabras de
Howard J. Wiarda, (...) una cultura poltica y un orden sociopoltico esencial-
mente bi-clasista, autoritario, tradicional, elitista, patrimonial, catlico, estrati-
ficado, jerrquico y corporativo (Wiarda 1983, 17). Tales trazos estructurales
van a manifestarse duraderos y perseverantes hasta el mundo contemporneo.
En realidad, aunque flujos de modernidad, se harn presentes en la evolucin
de las naciones latinoamericanas, la (...) cultura poltica y las instituciones
101
tradicionales se mostraron permeables, acomodaticias y absorbentes, cediendo
al cambio sin dejarse dominar por l, preservando de esa forma en muchos
aspectos su esencia (...) (Wiarda 1983, 17) elitista, patrimonialista y conserva-
dora.
De todas maneras, el siglo XV muestra una Espaa unificada, marcada
por el proceso de Reconquista (toma de Granada en 1492) y por la expansin
ultramarina en Amrica, iniciando la poltica de colonizacin y pasando de una
estructura socio-productiva feudal para un capitalismo mercantil incipiente
(Kaplan 1983, 55). Mientras tanto, si Espaa, representada por Castilla, tuvo
xito al lanzarse al Atlntico y a la conquista militar de las tierras conquistadas,
acab fracasando en la edificacin y en el desarrollo de un capitalismo moder-
nizante para el continente americano (Sotello 1975, 46). Ese carcter histrico
de la anti-modernidad no es obra apenas de Castilla, pues la monarqua abso-
lutista portuguesa, a pesar de haber tenido xito en la expansin nutica, se
cerr a los vientos de una cultura ms osada y creativa. La cultura lusitana del
siglo XVI, marcada por el espritu escolstico, jesutico y universalista, que fue
transplantada para la colonia brasilea, se pautaba, como recuerda Cruz Costa,
en la tradicin de cierto humanismo anacrnico que expresaba la fuerza de la
retrica, del gramatisismo y de la erudicin libresca. (Cruz Costa 1956, 36).
De cualquier forma, la aproximacin del Estado con la Iglesia era muy estrecha
y la mentalidad de la poca (...) fue preservada de influencias renovadoras a
travs del uso de la censura y de la Inquisicin. (Neder 2000, 59).
La cultura colonial reinante en Brasil va a reproducir el modelo luso-
ibrico de la centralizacin poltica y de los valores tradicionales, concepcio-
nes que fueron objetadas por el ideario iluminista de las transformaciones
culturales y polticas del despotismo ilustrado, pombalino (Wehling 1999,
286-287), casi dos siglos despus. En ese contexto, como seala Gizlene Ne-
der, el pensamiento jurdico portugus del siglo XVIII descubre y recupera el
humanismo renacentista del siglo XVI (Neder 2000, 75).
Entre tanto, los tres siglos de colonizacin espaola y portuguesa en
Amrica -desde el siglo XVI hasta inicios del siglo XIX- estuvieron marcados
por invasiones, masacres y diversas prcticas deshumanizadoras de opresin,
favoreciendo y consagrando el desarrollo de una cultura anti-humanista. Ante
esa tradicin, factores externos (invasin napolenica a la Pennsula Ibrica y
la ruptura del Pacto Colonial) e internos (el crecimiento de movimientos
nacionalistas) contribuyeron para que las luchas de independencia, ms all de
su carcter poltico y social, no dejaron de expresar posturas plenamente huma-
nistas. Slo que, ahora, ya no el humanismo abstracto, racional y universalista
presente en la cultura hegemnica del colonizador, sino un humanismo con-
creto, nacido de la prctica histrica de exaltacin del nativo, en cuanto ser
102
humano capaz de crear libremente su destino como nacin y como pueblo
(Lukesi 1985, 272-274).
Ciertamente que la independencia de las naciones latinoamericanas, a
comienzos del siglo XIX, no represent una ruptura total y definitiva con Es-
paa y Portugal, sino que constituy, como seala Howard J. Wiarda, la refor-
mulacin de la tradicin ibero-latina clsica, sin un cambio expresivo en el
orden social y poltico (Wiarda 1983, 22). Gradualmente, se adaptaron y se
destacaron principios del ideario econmico capitalista, de la doctrina del libe-
ralismo individualista y de la filosofa positivista. En realidad, se intentaba
compatibilizar tales doctrinas emergentes y nuevas fuerzas sociales, mante-
niendo las antiguas estructuras de carcter corporativo y patrimonialista. Esto
explica porqu las formas constitucionales introducidas fueron (...) representa-
tivas y democrticas, pero en esencia la herencia no-democrtica, elitista (...),
jerrquica y autoritaria (Wiarda 1983, 22 y 25) fue preservada.
No est de ms recordar que, en Amrica Latina, tanto la cultura jurdica
impuesta por las metrpolis a lo largo del perodo colonial, como las institucio-
nes legales formadas despus del proceso de independencia (tribunales, codifi-
caciones y operadores del Derecho) derivan de la tradicin legal europea occi-
dental, representada por las fuentes clsicas del Derecho Romano, Germano y
Cannico. Por lo tanto, en la Cultura Jurdica latinoamericana ha de tenerse en
cuenta la herencia colonial luso-hispana (y sus respectivas races romano-
germanas) y los procesos normativo-disciplinares provenientes de la moderni-
dad capitalista, liberal-individualista y burguesa. En ese sentido, la incorpora-
cin del modo de produccin capitalista y la insercin del liberalismo indivi-
dualista tuvieron una funcin importante en el proceso de positivizacin del
Derecho estatal y en el desarrollo especfico del Derecho privado (con nfasis
en el Derecho de propiedad y en el Derecho mercantil). Reconoce el jurista
mexicano Jess Antonio de la Torre Rangel que el

Individualismo liberal penetr en Amrica hispana, en el siglo XIX, den-
tro de una sociedad fundamentalmente agraria, donde el desarrollo urba-
no e industrial era prcticamente nulo. Por lo tanto, la juridicidad moder-
na de corte liberal va a repercutir directamente sobre la propiedad de la
tierra.

As tambin, la igualdad, la generalidad y la abstraccin del Derecho
Moderno quedan definitivamente consagrados en la juridicidad (...) (De la
Torre 1997, 69-70 y 72-73) liberal-individualista latinoamericana.
Ha sido comn, en la tradicin de Amrica Latina, sea en la evolucin
terica, sea en la institucionalizacin formal del Derecho, que los cdigos posi-
103
tivos y las constituciones polticas proclamen neutralidad cientfica, indepen-
dencia de poderes, garanta liberal de derechos y la condicin imperante del
Estado de Derecho. Sin embargo, en la prctica, las instituciones jurdicas
estn marcadas por el control centralizado, burocrtico y poco democrtico del
poder oficializado. El padrn corporativo y patrimonialista ibero-americano se
expresa en los privilegios imperiales del ejecutivo, con las consecuentes (...)
debilidad y falta de independencia de los tribunales y de las legislaturas (...).
(Wiarda 1983, 82).
Es menester reconocer la cotidianeidad de una tradicin jurdica que con-
vive con una cultura poltica, marcada por una democracia excluyente, por un
sistema representativo clientelista, por formas de participacin elitista y por
experiencias de pluralismo limitado (Wiarda 1983, 85-86). Como recuerda
Howarda J. Wiarda, los documentos y los textos legales elaborados en Amrica
Latina, en gran parte, han sido la expresin de la voluntad y del inters de sec-
tores de las elites dominantes, formadas e influenciadas por la cultura europea
o anglo-norteamericana. Pocas veces, en la historia de la regin, las constitu-
ciones y los cdigos positivos reproducen, rigurosamente, las necesidades de
todos los segmentos de la sociedad civil. En general, los textos legales (...)
fueron formulados y promulgados de arriba para abajo. Fueron concebidos por
las elites, y no por los trabajadores. Difcilmente los documentos jurdicos pue-
den ser considerados neutros, equilibrados y apolticos (...). (Wiarda 1983,
113).
Tales aspectos de la cultura jurdica latinoamericana explican las razones
del porqu de cierto perfil de algunas reas clsicas del Derecho. Si la justicia
del trabajo tiene tradicin asistencialista y paternalista, la justicia criminal es
represiva y discriminadora, imponindose, principalmente, contra la
poblacin menos favorecida econmica y socialmente.
En fin, en una perspectiva sobre los fundamentos orientadores de las
grandes corrientes jusfilosficas que dominaron los horizontes del Derecho
latinoamericano -jusnaturalismo, positivismo y culturalismo- se constatar, de
hecho, la presencia del ideario humanista, pero del humanismo erudito, abstrac-
to y racionalista, no siempre del humanismo concreto, autntico y emancipa-
dor, anhelado por grandes parcelas del pueblo excluido.

4.5.- CONCLUSIONES

Parafraseando y recuperando antiguas reflexiones (Wolkmer 2002, 143) se
puede aseverar que, las directrices jurdicas transpuestas para las colonias de la
Amrica luso-hispana advienen de las fuentes histricas romano-germanas y de
la adecuacin de la herencia normativa institucional de la colonizacin ibrica.
104
Durante el transcurso de la colonizacin de las naciones latinoamericanas, pre-
domin la reproduccin de una cultura humanista anacrnica y de un aparato
jurdico corporativo, patrimonialista y represivo. El proceso de independencia
de Amrica Latina y la ruptura con Espaa y Portugal, generaron las condicio-
nes para el surgimiento de una elite local, que incorpor y difundi los princi-
pios de una tradicin jurdica, marcada por el idealismo abstracto jusnaturalista,
por el formalismo dogmtico-positivista y por la retrica liberal-individualista.
Naturalmente, la formacin de esa cultura jurdica latinoamericana est apoya-
da en un pasado econmico colonial-extractivista y a la construccin posterior
de un sistema sociopoltico elitista, individualista y deshumanizador. Es en ese
sentido que se puede pensar la trayectoria del humanismo jurdico en el conti-
nente latinoamericano, o sea, la inexistencia de un humanismo autntico y
emancipador, de constante cultivo de un humanismo retrico y erudito, pero
disociado de la plena valorizacin de la vida humana con dignidad, con libertad
y con justicia.
El desafo est, por consiguiente, en repensar y en trascender el humanis-
mo de tradicin clsica y europea, edificando el nuevo humanismo, un huma-
nismo pos-metafsico, aquel ansiado por los pueblos latinoamericanos, un
humanismo del hombre concreto, que se construye de abajo hacia arriba (Vase
Zea 1976, 443; Montiel 2000).

CAPTULO 5

Fundamentos de la crtica en el
pensamiento poltico y jurdico
latinoamericano

5.1.- INTRODUCCIN

l proceso de historicidad en Amrica Latina ha estado caracterizado por
una trayectoria construida por la dominacin interna y por la sumisin
externa. Se trata de una cultura creada a partir de la lgica de la colonizacin,
explotacin y exclusin de los mltiples segmentos tnicos, religiosos y comu-
nitarios. Una historia de contradicciones, marcada por el autoritarismo y la
violencia de minoras, y por la marginalidad y resistencia de las mayoras au-
sentes de la historia (Gutirrez 1970, 270; Girardi, 1996, 28ss), tal como los
movimientos indgenas, negros, campesinos y populares.
De esta manera, es apropiado y oportuno indagar en qu direccin Amri-
ca Latina deber dirigirse para descubrir su identidad nacional y su indepen-
dencia cultural. Es importante edificar un proyecto de liberacin que permita
erradicar las prcticas histricas de dominacin interna y externa, secularmente
sustentada por modelos econmicos y sociopolticos colonizadores y depen-
dientes. Por ello, la imperiosa necesidad histrica de trabajar en la concrecin
de elementos iniciales bsicos para una propuesta cultural terico-prctica que
permita la desmitificacin de las viejas estructuras alienantes y posibilite el
avance de alternativas democrticas y emancipadoras. Se defiende, as, la in-
corporacin, discusin y construccin de un pensamiento crtico-liberador,
sntesis real de nuestra propia experiencia histrica, sociopoltica y jurdica y
que sea capaz de revelar, por primera vez, la originalidad y autenticidad del
ser latinoamericano.
Es con este propsito que se sita la presente reflexin, o sea, para sealar
brevemente, algunas matrices crticas producidas en Amrica Latina para fun-
damentar una nueva Filosofa de la Poltica y del Derecho, comprometida con
los procesos de liberacin y con el pleno reconocimiento de la exterioridad del
Otro, de la Justicia y del derecho a la vida con dignidad.
E
106
5.2.- HISTORICIDAD Y CRISIS DE LA CULTURA DE
DOMINACIN

Teniendo en cuenta que toda creacin humana reproduce determinada especie
de relaciones sociales, expresando necesidades, produccin y distribucin, es
natural considerar a la cultura poltico-jurdica latinoamericana como el reflejo
de las diferencias histrico-estructurales y de las contradicciones en diversos
momentos socio-econmicos vividos.
Ciertamente, los ecos de las contradicciones de los pases de Amrica La-
tina han de encontrarse en la conjugacin de los factores internos y externos,
pues la dependencia es producto tanto de las condiciones creadas por el sistema
de dominacin poltico-econmico mundial como de las relaciones de clases y
de la accin tico-cultural de los agentes y de los grupos en la esfera de cada
Nacin y cada Estado (Wolkmer 1994, 25).
La importacin de estructuras culturales asimiladas por las lites locales
(eurocntrica y norteamericana) han favorecido y alimentado formas de domi-
nacin econmica, poltica y cultural, imposibilitando el desarrollo de una cul-
tura autnticamente latinoamericana. Sin embargo, no se puede afirmar la in-
existencia de una cultura en Amrica Latina, pues, aunque se tenga en cuenta la
dominacin interna y externa y las peculiaridades regionales y nacionales, es
admisible postular una cultura latinoamericana (Dussel 1984, 5-50). Obviamen-
te, esa cultura latinoamericana no fue engendrada espontneamente, sino que
surgi a lo largo de cuatro siglos por la confluencia de las culturas europeas
(portuguesa y espaola), amerindias y africanas. Expresando la mezcla de cul-
turas y la interrelacin de padrones diferenciados e impuestos, Amrica Latina
carece de una mayor identidad y autonoma. Por cierto, ha de reconocerse que
el grado y la naturaleza de esa autonoma ha (...) variado en diferentes niveles
de la sociedad latinoamericana, transformndoles en algunos casos casi inexis-
tentes a medida que la cultura europea pierde su carcter secundario y margi-
nal y se transforma en ms dominante (Goizueta, 1993, 51-52).
Se trata de concebir a Amrica Latina no como el pasado de dominacin y
de exclusin, sino como el presente y el futuro de resistencia y de construccin
de su utopa. La alternativa para Amrica Latina, como recuerda Gabriel San-
tiago, no est en el pasado, como representacin, por un lado construida, por
modelos que tuvieron influencia y fascinacin (...), como los movimientos
revolucionarios (donde se incluan la Unin Sovitica, China, Cuba, Nicara-
gua), pero que perdieron un poco su mstica y eficacia; por otro lado, el capi-
talismo neoliberal aplicado al Tercer Mundo que no deja aoranza; al contrario,
marca un rastro de pobreza y miseria sin precedentes (Santiago 1998, 28).
FUNDAMENTOS DE LA CRTICA EN EL PENSAMIENTO POLTICO Y JURDICO LATINOAMERICANO
107
Pero, cul es el camino para que Amrica Latina encuentre su identidad
cultural y su autonoma existencial? Es la reconstruccin de un proyecto lati-
noamericano pautado por la destruccin de la dominacin interna y externa, as
como por el fortalecimiento de su verdadera autonoma cultural, prescindiendo
de modelos aliengenos, ideales y colonizadores. Se trata de buscar concepcio-
nes y estrategias que, rompiendo con la cultura opresora, partan de la resisten-
cia y de los valores de los oprimidos; de los excluidos que, ahora liberados de
toda servidumbre, se transformen en agentes que asuman su propio objetivo
en la historia (Gutirrez 1984, 281-282). Las matrices crticas de edificacin
de un pensamiento liberador autnticamente latinoamericano han de encontrar-
se en la experiencia histrica y en el imaginario utpico del sincretismo cultural
proveniente de los mundos indgena y negro, y del pueblo oprimido. No se trata
de negar las formas tericas de conocimiento de la tradicin occidental, tampo-
co las conquistas inherentes a las prcticas emancipadoras de la modernidad,
sino de intentar construir un modo de vida basado en nuevos paradigmas de
legitimidad y de racionalizacin. Por ello, el compromiso por una cultura libe-
radora, fundada en nuevos criterios y en otra lgica de constitucin, que revele,
ms clara y radicalmente, nuestra propia identidad histrica, sociocultural y
poltica (Wolkmer 2000, 187ss).

5.3.- PRESUPUESTOS PARA UNA CRTICA LIBERADORA
EN AMRICA LATINA

Parece claro que, al constituir un nuevo paradigma de cultura, sociedad y Esta-
do, en que las variables privilegiadas de la poltica y de la juridicidad son rede-
finidas, es esencial buscar y establecer principios y criterios terico-
prcticos de sustentacin. En el proyecto de ruptura con la cultura de domina-
cin y de exclusin, y en la reconstruccin de la Poltica y del Derecho, tenien-
do en cuenta el proyecto de emancipacin humana y de concrecin del plura-
lismo democrtico comunitario-participativo (Wolkmer 2001), cabe sealar los
procedimientos de toma de conciencia y de instrumentacin de las modalidades
de crtica que permitirn la liberacin. Se trata de viabilizar un concepto de
alcance terico-prctico que permita el profundo cuestionamiento y el desarme
de las formas hegemnicas del saber y de la representacin social que han man-
tenido la cultura de dominacin. Se impone, as, explicar la naturaleza de la
liberacin que se propone y, posteriormente, hacer la opcin, sealar y subsi-
diar la articulacin de una teora crtica capaz de contribuir para repensar
una cultura poltico-jurdica en la perspectiva latinoamericana.

108
5.3.1.- Naturaleza y Concepto de Liberacin

Primeramente, es importante precisar que el concepto de liberacin no slo
refiere a mltiples sentidos, sino que ha sido utilizado en interpretaciones no
siempre similares. Frente a tal extensin y ambigedad de la terminologa,
conviene demarcar la opcin y direccin pretendidas. En este aspecto, la nocin
de liberacin aqu expuesta como manifestacin de la emancipacin, autonoma
y libertad debe considerar criterios como el espacio fsico que genera las condi-
ciones de emergencia (desde dnde) y los destinatarios a quienes se destina
la praxis transformadora (para quin). Eso explica el porqu del proceso si-
tuarse, en el decir de David Snchez Rubio, en el espacio de Amrica Latina,
donde con ms sistematicidad y con ms conciencia se crea una teora sobre la
idea de liberacin (...) (Snchez Rubio 1998, 98). Igualmente, se justifica el
significado de liberacin, teniendo como protagonistas las mayoras populares
marginadas y oprimidas, o sea, aquellos que se encuentran en una situacin
social de pobreza o indigencia, en la cual las condiciones fundamentales para
sobrevivir no estn reconocidas, ni estn satisfechas (Snchez Rubio 1998,
98).
En las ltimas dcadas del siglo XX, el concepto complejo de liberacin
pas a ser considerado con nfasis en el mbito de la teologa, de la filosofa y
de la tica. Este concepto gan tamaa relevancia que acab propiciando el
surgimiento de filosofas de liberacin. Tales corrientes filosficas, centradas
en la nocin de liberacin, como seala Euclides A. Mance, no apenas consi-
deran la liberacin en su aspecto negativo, esto es, la liberacin de procedi-
mientos o cercenamientos al ejercicio satisfactorio de la libertad, como positi-
vamente, esto es, la liberacin para la realizacin de las valiosas singularida-
des humanas en su creativa diversidad (Mance 2000, 26).
Aunque se puedan buscar los primordios de la lucha contra la esclavitud
humana y la bsqueda de la plena libertad entre algunos sofistas de la Grecia
Antigua, fue en la modernidad europea que conceptos como libertad, autono-
ma y emancipacin se destacaron y profundizaron en diferentes tendencias
filosficas (Mance 2000, 27). Por otro lado, la nocin de liberacin, como
substrato de una filosofa emancipadora, es una formulacin relativamente
reciente que tiene su origen en el mundo perifrico de Amrica Latina. Cierta-
mente, en el final de los aos 60 e inicio de los 70, en el contexto de una
cultura de dominacin, de dependencia econmica, de (...) negacin de los
derechos humanos y de la democracia econmica, la violencia y marginaliza-
cin a la que estaban sometidas las poblaciones latinoamericanas propician la
reflexin sobre la temtica de la liberacin a partir de diversas disciplinas y
cuadros tericos (Mance 2000, 27).
109
Teniendo presente estas consideraciones caracterizadoras, finalmente, ha
de conceptualizarse mejor la nocin de liberacin. Parece claro, por tanto, que
no estamos delante de una reflexin sobre la libertad, sino de un cuestiona-
miento (...) sobre la realidad concreta, en que viven las personas sometidas a
diversas formas de dominacin, as tambin como sobre los procesos dirigidos
a la transformacin de esa situacin. Se trata de comprender la realidad de la
dominacin y el proceso de liberacin (Mance 1996, 98-99). As, la praxis de
la liberacin tiene como fundamento el Otro oprimido, la reconstitucin de la
alteridad del excluido. En la historia de la humanidad, el intento de liberacin
ha sido buscado permanentemente, liberacin de todo lo que limita o impide
al hombre la realizacin de s mismo, de todo lo que traba el acceso a su liber-
tad o ejercicio de ella (Gutirrez 1976, 34). La liberacin representa el pasaje
de la alienacin a la libertad. Libertad entendida como afirmacin de la exterio-
ridad radical del Otro (Ames 1992, 64 y 79). La liberacin como praxis que
subvierte y destruye el orden presente (...) es la crtica total a lo establecido,
fijo, normalizado, cristalizado, muerto (Dussel s/d, 64). Se trata del proceso
dialctico que se contrapone a la opresin como limitacin de la condicin
humana (Snchez Rubio 1999, 165). Es la liberacin como accin de trasgre-
sin, como pasaje de ruptura, como movimiento histrico, de (...) sujetos que
estn dominados y oprimidos por la condicin de las personas que ejercen su
propia libertad (Mance 1996, 165). En fin, es la liberacin como desafo, co-
mo transposicin de lo instituido, como utopa real, como redefinicin de la
solidaridad y afirmacin de la alteridad.

5.3.2.- Tendencias y Teora de la Liberacin Latinoamericana

Una vez presentada y explicada la nocin de liberacin, se pasa, ahora,
a la breve descripcin de algunas importantes corrientes y cuadros tericos
sobre la liberacin latinoamericana, las cuales permitirn avanzar en la consti-
tucin de un pensamiento crtico perifrico. La riqueza del concepto de libera-
cin y el escenario histrico de Amrica Latina favorecieron el surgimiento de
una serie de teoras crticas emancipadoras. Tales teoras de liberacin engen-
dradas por las ciencias sociales y humanas, en el hemisferio sur, estn marca-
das, metodolgicamente, por una perspectiva crtica, dialctica e interdiscipli-
naria. Estas proposiciones liberadoras no inciden en discursos tcnico-
cientficos y abstracciones formales, sino, operando a partir de la propia expe-
riencia social concreta, buscan examinar la coyuntura presente, llevan a la con-
cientizacin emancipadora de los sujetos y a la transformacin de la realidad
institucionalizada.
110
As, surgen diversas proposiciones epistemolgicas que, teniendo en co-
mn la liberacin, dirigen esta lucha terico-prctica latinoamericana hacia la
especificidad de la economa, de la teologa, de la filosofa, de la educacin, de
la sociologa, de la poltica, de la geografa, de la antropologa y del derecho.

5.3.2.1.- Una teora econmica para la liberacin

En el esfuerzo por edificar un pensamiento liberador latinoamericano, la varia-
ble econmica busca subsidios en la llamada teora de la dependencia. Antes
que nada, es necesario explicar no slo la existencia de mltiples enfoques y
autores (estructuralistas, reformistas, marxistas, ortodoxos), sino tambin los
diferentes momentos vivenciados por el paradigma de la dependencia (naci-
miento, crisis, ausencia y recuperacin).
Aunque sus orgenes se encuentren en los pases del Tercer Mundo, a lo
largo de los aos 50 y 60 del siglo XX, gan fuerza en Amrica Latina, entre
los cientistas sociales, como propuesta econmica que responda a los para-
digmas externos que intentaban solucionar los problemas de las sociedades y
regiones dependientes. Se trata de presentar una formulacin analtico-
interpretativa de la especificidad de los procesos y estructuras que caracteriza-
ban la periferia latinoamericana (Oliveira, Odete 2000, 164; ver Santos 2000,
25ss.; Marini 2000). La real comprensin y las alternativas sealadas para erra-
dicar el subdesarrollo llevaron a la dependencia a obtener xito, en la dcada
del 70, pasando, despus, por una crisis y por la casi desaparicin. En la dcada
del 90, la teora de la dependencia reaparece redefinida y con ms fuerza para
contraponerse a los modelos econmicos convencionales que no logran dar
salida a los nuevos rumbos del capitalismo globalizado, a la concentracin de
la riqueza en el Primero Mundo y a la hegemona del neoliberalismo como
pensamiento nico (Oliveira, Odete 2000, 223).
Naturalmente que la concepcin de dependencia como referente terico
busca demostrar la relacin entre el subdesarrollo econmico y la organizacin
sociopoltica de las sociedades llamadas perifricas con los procesos de domi-
nacin de los pases centrales desarrollados (Santiago 1998, 86; ver Cardoso,
Faletto 1993; Jaguaribe et al. 1976).
Adems de contemplar la dependencia econmica externa y estructural, el
paradigma en cuestin destaca los diferentes niveles de dependencia interna
(social, poltica y cultural). La nocin de dependencia implica dominacin,
subordinacin y subdesarrollo (Goizueta 1993, 34-36).
Seala Theotnio dos Santos que el modelo de la dependencia re-
present, tanto un esfuerzo crtico de cuo nacionalista para comprender y
franquear las limitaciones de la teora del desarrollo de matriz eurocntrica,
111
como proyect, internacionalmente, un debate latinoamericano sobre el
subdesarrollo (Santos 2000, 26).
Algunos historiadores de la dependencia sealan, en las palabras de
Theotnio dos Santos, cuatro propuestas centrales que la escuela propugna, o
sea:

i) el subdesarrollo est conectado de manera estrecha con la expan-
sin de los pases industrializados;
ii) el desarrollo y el subdesarrollo son aspectos diferentes del mismo
proceso universal;
iii) el subdesarrollo no puede ser considerado como la condicin
primera para un proceso evolucionista;
iv) la dependencia no es slo un fenmeno externo, pero ella se ma-
nifiesta tambin bajo diferentes formas en la estructura interna
(social, ideolgica y poltica). (Santos 2000, 27)

No obstante las crticas que el escenario pueda recibir -exclusin y des-
igualdad social creciente, revelado por el nuevo orden mundial globalizado y
por las polticas neoliberales- favorece, ms que nunca, la reconsideracin de la
teora de la dependencia como instrumento metodolgico capaz de contribuir,
como advierte Odete M. de Oliveira, a la superacin econmica

(...) entre el centro (econmico, tecnolgico, informatizado y dominante)
y la periferia (subordinada y dependiente) y la nueva forma dramtica de
semi-periferia del llamado Cuarto Mundo. (...). En ese sentido, la depen-
dencia constituye un paso al frente, profundizando su campo de influen-
cia e importancia paradigmtica a la interpretacin de la complejidad de
las relaciones internacionales (...). (Oliveira, Odete 2000, 224-225)

5.3.2.2 Una teora teolgica para la liberacin

La indignacin y revuelta contra la histrica situacin de dominacin, exclu-
sin y violacin institucionalizada a gran parte de la poblacin (indios, campe-
sinos, negros, obreros y minoras), motivaron el discurso y la accin prctica de
telogos, padres y pastores de una religiosidad orientada hacia la liberacin. En
realidad, una nueva forma de efectivizar la teologa surgi a partir del Tercer
Mundo, y especficamente de Amrica Latina. Tal orientacin gan fuerza con
la renovacin y con la orientacin ms social de la Iglesia Catlica, desencade-
nada por el Concilio Vaticano II (1962-1965) y por las conferencias del Epis-
copado Latinoamericano: Medelln (1968) y Puebla (1979). Se trataba de una
112
postura no slo orientada hacia los pobres, sino de una Iglesia capaz de luchar
y sacrificarse por los desposedos como en los ejemplos de Camilo Torres
(Colombia) (Torres 1981; Boff 1996, 17-22 y 37-40; 1982, 22-49) y
Oscar Romero (San Salvador).
Los principales defensores de la teologa de la liberacin, como
Gustavo Gutirrez, Hugo Assmann, Juan Luis Segundo, Clodovis y Leonardo
Boff critican la teologa tradicional por ejercer una funcin de orientacin mo-
ral para los ciudadanos y para los gobernantes, teniendo como referencia tan
slo las Escrituras Sagradas y estando por dems comprometida con la orto-
doxia y con los componentes ideolgicos del sistema filosfico en que se apo-
ya, lo que redundara en una aprobacin del status quo, con una interpretacin
esttica de la realidad y (...) con una interpretacin ahistrica de la Palabra de
Dios, y ms comprometida con una superestructura de carcter ideolgico (...)
de que con aquello que pasa en la realidad real (Colombo 1989, 98).
He aqu, por lo tanto, que la nueva teologa como seales de los tiem-
pos implica una toma de conciencia motivada por la insercin en la praxis
histrica, una teologa, no para la contemplacin, sino para la accin transfor-
madora de la sociedad (Bordin 1987, 65-66). Una teologa que tiene en cuenta
la realidad de negacin de la vida, la experiencia de fe de los cristianos y la
liberacin de los pueblos latinoamericanos. Se trata de una teologa comprome-
tida con la lucha contra las diversas formas de explotacin de la vida humana y
los abusos de los poderes institucionalizados. No se trata, como recuerda Olrio
Colombo, de una teologa elaborada en la academia o en una biblioteca, sino
engendrada en la experiencia reflexiva con operadores y grupos comunitarios
insertos en el proceso de liberacin (Colombo 1989, 99). Eso explica sus fun-
ciones hermenuticas de buscar las exigencias de la fe a partir de la praxis,
operando en direccin de la denuncia, de la crtica y de los cambios. Ms all
de eso, se utiliza el mtodo dialctico, en cuanto aporte apropiado de las cien-
cias sociales, para examinar los procesos histricos marcados por las contradic-
ciones, estructuras y conflictos sociales. Por lo tanto, se concilia el conocimien-
to cientfico de la realidad con la reflexin teolgica fundada en la praxis socio-
poltica liberadora (Colombo 1989, 102).
Se trata del nuevo modo de hacer teologa a partir de la adhesin social y
del compromiso con la liberacin de los pueblos latinoamericanos. As, como
seala Gustavo Gutirrez, esa verdadera teologa que conecta la fe con la
praxis, tal vez no sea un tema tan nuevo

(...) para la reflexin en cuanto al nuevo modo de hacer teologa. La teo-
loga como reflexin crtica de la praxis histrica es, de este modo, una
teologa liberadora, teologa de la transformacin liberadora de la historia
113
de la humanidad (...). Teologa que no se limita a pensar el mundo, sino
que procura situarse como un momento del proceso a travs del cual el
mundo es transformado (...), en la lucha contra la expoliacin de la in-
mensa mayora de los hombres, en el amor que libera, en la construccin
de una nueva sociedad, justa y fraterna (...) (Gutirrez 1976, 27)

5.3.2.3 Una teora filosfica para la liberacin

Antes de retomar la discusin sobre una propuesta filosfica para la liberacin
en el contexto de Amrica Latina, cabe recordar que los orgenes de la re-
flexin sobre la historia de las ideas filosficas adquirieron impulso con los
trabajos de Leopoldo Zea, en las dcadas de 1950 y 1960. Se trataba de elabo-
rar un pensamiento autntico, capaz de esclarecer y transformar la realidad
concreta latinoamericana. Esa propuesta que comienza como una filosofa de
lo americano y que avanza en dos direcciones complementarias, representadas
ora por una filosofa del Tercer Mundo, ora por una filosofa de la liberacin,
prioriza al ser humano en la figura del latinoamericano (Quesada 1993, 31-40).
El debate sobre las posibilidades de una filosofa a partir de Amrica La-
tina, engendr posiciones que polemizaron el universalismo y el regionalismo
de un filosofar particular y especfico sobre dicha realidad histrica y sociopo-
ltica. Los adeptos al universalismo consideraban que la principal dificultad de
la filosofa latinoamericana estaba en la imposibilidad de tal reflexin ser aut-
noma. Toda filosofa reproducira el pensar construido en Europa. No habra,
as, una formulacin propia, independiente y consecuentemente original (Que-
sada 1993, 51). Ya, los tericos que reconocan un filosofar original de la histo-
ricidad latinoamericana contraponan que cualquier reflexin, con pretensin de
universalidad, slo podra ser hecha (...) a partir de un determinado contexto
circunstancial que de algn modo lo (...) condicionara (Mance 2000, 34).
De cualquier modo, las contribuciones pioneras sobre un pensamiento fi-
losfico latinoamericano, capaz de conciliar la historicidad nacional con la
tradicin universalista, de superar las formas de alienacin y afirmarse como
concepcin reflexiva autntica, permiti que autores, como Leopoldo
Zea, Augusto Salazar Bondy, Arturo A. Roig y Rodolfo Kusch, prepararan y
desencadenaran el advenimiento de filosofas de cuo libertario.
Segn las sistematizaciones ya hechas por pensadores, como Enri-
que Dussel, Horacio Cerutti, Pablo Guadarrama y Euclides Mance, (Dussel
1987, 218-220; Cerutti 1983; Guadarrama 1993, 314-315; Mance 2000, 38-39)
se puede establecer la secuencia de la trayectoria de las filosofas de la libera-
cin en las siguientes fases: emergencia, expansin y reordenamiento. La etapa
del surgimiento de la filosofa de la liberacin abarca el perodo de los aos 60
114
a los 70, destacndose la polmica entre el mexicano Leopoldo Zea y el perua-
no Augusto Salazar Bondy (Salazar 1982; Zea 1975), as tambin como el sur-
gimiento de un pequeo grupo de filsofos de la liberacin que se opusieron a
las condiciones sociopolticas vividas en Argentina (1971-1972). Luego, en el
segundo perodo (aos 70 y 80), el exilio de los tericos argentinos, la contro-
versia entre Enrique Dussel y Horacio Cerutti, y la sistematizacin y difusin
internacional del movimiento (Schutte 1987, 21). Por fin, el momento actual
(final de los aos 1980 y dcada de 1990), caracterizado por el Dilogo Norte-
Sur y por la bsqueda de una filosofa intercultural (Ver Fornet-Betancourt,
1994; 1993).
La interpretacin de la filosofa de la liberacin que termin siendo la ms
conocida en diversos pases de Amrica Latina fue la versin atribuida a Enri-
que Dussel. En su obra Filosofa de la Liberacin escrita en el exilio, Dussel
propone no slo una crtica a la sociedad presente que niega las condiciones de
vida digna al hombre como ser-en el-mundo, sino una ruptura radical con toda
la metafsica tradicional vinculada al pensamiento europeo. La edificacin de
una nueva ontologa y de una filosofa centrada ya no en la cultura de la domi-
nacin son inspiradas, como recuerda Constana M. Csar, en la realidad coti-
diana de Amrica Latina. As,

(...) existe una comprensin prctica del mundo, que sirve de punto de
partida para el filosofar. Ser es ser-con el otro, es ser nosotros. (...). El
mundo humano es el mundo del cara-a- cara, el mundo del t, que se re-
vela a travs de la palabra, de la vida dialgica. Pero el ser-con es siem-
pre amenazado: el Otro puede ser negado como exterioridad y barbarie.
(...). Al negar el otro, al recusar reconocerlo como distinto y amable, re-
conozco mi mundo como el nico posible (...). Es preciso, por eso, pensar
la cuestin del otro como problema metafsico, hacer la metafsica del
oprimido, la metafsica del amor y del servicio: el servicio de la libera-
cin. (Csar 1984, 57-58)

En efecto, la filosofa que deber ser proyectada en su sentido liberador,
no puede ser, como advierte Salazar Bondy,

(...) una variante de ninguna de las confecciones del mundo que corres-
pondan al centro de poder actual (...) es preciso, pues, forjar un pensa-
miento que, por estar arraigado en la realidad histrico-social de nuestras
comunidades, traduzca sus necesidades y objetivos, sirva como medio
para cancelar el subdesarrollo y la dominacin que tipifican nuestra con-
dicin histrica. (Salazar 1982, 121; ver tambin Wolkmer 1995, 197)
115
5.3.2.4.- Una teora pedaggica para la liberacin

La propuesta de la pedagoga dirigida hacia la liberacin est vinculada, tam-
bin, a la nueva epistemologa que rompe con la educacin tradicional, elitista
y formal. Se trata de pensar la educacin bajo la perspectiva comunitaria, popu-
lar y anti-positivista; un paradigma educacional identificado con las necesida-
des reales de la vida humana, con la concientizacin capaz de enfrentar los
problemas de los agentes sociales y con el compromiso por los cambios y por
la emancipacin cultural de un mundo carente.
En realidad, se trata de una educacin popular producida y en funcin de
los diferentes sectores marginados por la cultura de dominacin. Es la educa-
cin liberadora que rompe con la estructura escolar autoritaria, ineficiente y
domesticadora, responsable por la reproduccin de la injusticia de la sociedad y
por la formacin de padrones alienantes (Stein 1977, 25-33).
Teniendo en cuenta la educacin popular que proyecta la concepcin con-
cientizadora y reconstructora de la realidad social, es que se alcanza una peda-
goga de la liberacin (Santiago1998, 67-75).
En ese camino de edificar la propuesta de educacin liberadora, teniendo
en cuenta las sociedades perifricas de Amrica Latina, se buscar subsidios en
las formulaciones de Paulo Freire (Gadotti 1987, 26-38; Danke s/d). Sus pro-
puestas se asientan en la estrategia por una pedagoga del oprimido, o sea, la
educacin autntica como proceso de concientizacin, praxis de liberacin y
consideracin crtico-dialgica (Wolkmer 1999, 95-104).
Para Paulo Freire, el reconocimiento de la opresin, de la injusticia y de la
deshumanizacin de las sociedades latinoamericanas constituye el primer mo-
mento concreto de comprensin y de ruptura con esta realidad histrico-
cultural. Se crean las condiciones para una opcin radical de lucha y transfor-
macin de las sociedades mediante una prctica de educacin (Wolkmer 1999,
97; Freire 1978, 29-39; 1980, 52).
El cambio de la realidad presente y la restauracin de la dignidad histrica
de los hombres sern instrumentadas por una pedagoga del oprimido, forja-
da con l y no para l. Segn Paulo Freire, el oprimido es un ser que no
existe por s mismo, l solamente existe en su opresor. Sin embargo, nada pue-
de ser hecho si el oprimido no percibe la realidad de la opresin (Peluso 1984,
46-47). Se hace imperiosa, para Paulo Freire, una pedagoga que, partiendo de
la opresin, torne esta situacin objeto de reflexin de los oprimidos, de la que
resultar su compromiso necesario en la lucha por su liberacin (...) (Freire
1978, 35-39). Frente al problema de la conciencia oprimida y de la conciencia
opresora, surge el hombre nuevo que no ser opresor, ni ms oprimido, sino
hombre liberndose (Freire 1978, 46).
116
Sobre el sentido de la praxis liberadora en la obra de Paulo Freire, Peluso
seala que es condicin del ser humano ser libre para dar a la realidad una
dimensin histrica y de valor. (...) En el proceso de concientizacin el ser
humano se hace libre, humaniza al mundo (Peluso 1984, 44). Parece claro, de
este modo, que la concepcin de libertad en Paulo Freire est distanciada de
formulaciones formales y abstractas del liberalismo individualista burgus
(Weffort, 1966, p. 14-15), as como su nocin de liberacin es encarada como
una lucha permanente contra las diversas formas de dominacin.
Una de las principales cualidades de Freire, en las palabras de Ilda Danke,
consiste en reconocer al pueblo, al trabajador, al oprimido como sujeto del
conocimiento. Un conocimiento que trae, por eso mismo, la marca de la histo-
ricidad. La iniciativa en la construccin de ese nuevo conocimiento y de esa
nueva educacin cabe al oprimido, constituyndose, consecuentemente, en una
pedagoga del oprimido (Danke s/d, 14).
En suma, la propuesta pedaggica de Paulo Freire se revela como un fuer-
te instrumento de cuo revolucionario que acta ntima y permanentemente en
el sentido de los cambios y de las transformaciones de la sociedad. Se trata de
una propuesta metodolgica que privilegia el dilogo, la participacin, la for-
macin de una conciencia crtica (Peluso 1984, 44) del mundo y una nueva
relacin entre los hombres. De ese modo, la educacin es un proceso perma-
nentemente expuesto por la praxis, revelndose concientizante, crtica y crea-
tiva (Peluso 1984, 59-60; Freire 1980, 81; 1978, 211-217).

5.3.2.5.- Una teora geogrfica, sociolgica y antropolgica para la
liberacin

La lucha en Amrica Latina contra las diversas modalidades de dependencia y
por la liberacin del hombre, viene dndose, tambin, en el interior de las cien-
cias humanas, representada por el esfuerzo, entre tantos, de investigadores de
geografa (Milton Santos), sociologa (Anibal Quijano, Florestan Fernandes,
Orlando Fals Borda, Pablo Gonzlez Casanova) y antropologa (Darcy Ribeiro,
Alberto Vivar Flores).
Cabe recordar, primeramente, que la geografa crtica aboga por la huma-
nizacin del espacio y la transformacin de la realidad territorial. Se trata de
usar polticamente el procedimiento cientfico al servicio de (...) una geografia
militante, que luche por una sociedad ms justa. (...) un anlisis geogrfico
como instrumento de liberacin del hombre (Robert Moraes 1991, 45). Es en
esa perspectiva de privilegiar el lugar geogrfico que se puede registrar la con-
tribucin de Milton Santos. Reconociendo la necesaria obligatoriedad de la
relacin entre tiempo y espacio, Santos propone (...) una geografa crtica que
117
aprehenda ese espacio como categora y como anlisis concreto. La ausencia
del espacio en los estudios de Geografa fue el foco de la crtica del autor (Al-
ba 2001, 160). Y como seala Rosa S. Alba, Milton Santos supo examinar con
profundidad la crisis de la geografa tradicional y defender las condicionantes
de su transposicin. Ciertamente, fue el cientista social que pens profunda-
mente la epistemologa de la Geografa, elaborando y reelaborando nuevos
conceptos y categoras capaces de comprender el mundo actual, contribuyendo,
as, con la renovacin de la Geografa (Alba 2001, 160). Por lo tanto, la obra
de Milton Santos, al introducir nuevos recortes para la reconstruccin dialctica
del espacio y del territorio, de los diferentes niveles de los circuitos en las ver-
ticalidades y horizontalidades y de las producciones globales y locales, posibi-
lita los nuevos lugares de la resistencia, de la solidaridad y de la emancipacin
para la espacialidad de una nueva ciudadana (Santos, Milton 1987, 111ss;
1994, 15-29; 2000, 105-113).
El atraso econmico, la inestabilidad poltica y la incapacidad de encon-
trar soluciones para los problemas sociales impulsan a pensar en una ciencia
social crtica. No se trata de pensar una sociologa cientfica, fundada en pre-
supuestos importados, que inviabiliza tratar de forma real las necesidades de
los pases subdesarrollados. As, cabe pautar una teora sociolgica de los cam-
bios estructurales, una propuesta crtica que pase a alterar, radicalmente, la
situacin que se repudia (...), debiendo ser, antes que nada, una sociologa
del desarrollo de Amrica Latina (Sotelo 1975, 16 y 19-20). Es la opcin por
una produccin nacida de las propias realidades especficas nacionales, sin
tomar como fuente original y exclusiva las matrices o criterios de la teora so-
cial extranjera. La propuesta central es la defensa de una teora sociolgica
autntica y militante al servicio de la emancipacin de la propia realidad nacio-
nal (Ramos 1957, 26, 210-211). Estas referencias suponen an, como considera
Orlando Fals Borda, una teora de la subversin moral y poltica que, rom-
piendo con la metodologa positivista y con las tcnicas objetivistas de inves-
tigacin (defensa de la integracin y del equilibrio social), y empleando una
investigacin-accin-participativa, es capaz de vincular el conocimiento con
la accin y la teora con la prctica, as tambin como de reconocer y poner en
prctica la sabidura popular y la cultura del pueblo, se trate tanto de co-
munidades indgenas, negras, obreras y campesinas (Fals Borda 1989, 9, 13,
27, 33 y 87; s/d).
Tambin, en esa perspectiva de opcin por el pueblo, fundamentalmente
en la fe y en la confianza de la capacidad de los sectores populares de Amrica
Latina, representada por el indio, el mestizo y el negro, es que se encuadra la
contribucin de la antropologa latinoamericana. En efecto, se puede pensar en
una antropologa a partir del hombre americano teniendo en cuenta las re-
118
flexiones de Rodolfo Kusch (antropologa de la sabidura popular), de Darcy
Ribeiro (antropologa dialctica) y de Alberto Vivar Flores (antropologa de la
liberacin). En sus escritos filosficos y antropolgicos, Rodolfo Kusch centra
su atencin en la bsqueda de un pensamiento propio del hombre americano,
tomando como punto de partida el pensamento indgena y popular (Guada-
rrama 1993, 318-319). La preocupacin de Kusch es revelar un sujeto popular
proveniente de la cultura americana y no europea, por lo tanto (...) ir a las
entraas de la Amrica indgena para desentraar la luz de su visin del mundo
e iluminar, con ella, al americano, en su totalidad. En otras palabras, la cultura
del mero estar de la Amrica primitiva lleva en s una profunda sabidura que,
como saber vital, puede facilitarnos el sentido ntimo de Amrica, justamente
como un camino de redencin y salvacin (Fornet-Betancourt 1993, 88-89;
ver tambin Mareque s/d, 91-110). De las consideraciones sobre la sabidura
popular de Rodolfo Kusch pasamos a la antropologa dialctica de Darcy Ri-
beiro que, tambin, tiene (...) en comn una actitud de franca participacin en
la vida social. En este sentido, procura ser una ciencia comprometida con el
destino humano (...), colocndose al servicio de los pueblos que est dirigi-
do (Ribeiro 1981, 20-21). Ya no como una antropologa marcada por un cien-
tificismo que perpeta el orden social vigente, sino revelada como el propio
instrumental crtico, capaz de examinar el proceso de formacin civilizatorio y
los problemas de subdesarrollo de los pueblos latinoamericanos, as como el
mecanismo adecuado para analizar las estructuras de poder condicionantes y
las posibilidades de desarrollo autnomo de las sociedades presentes en Am-
rica Latina (Ribeiro 1986, 107ss). Subsiste, por lo tanto, el esfuerzo por una
antropologa comprometida con la praxis por la liberacin del hombre lati-
noamericano, hasta ahora considerado no-hombre por los centros de
poder, una ciencia que contribuya para salir de la opresin y para erradicar el
sufrimiento humano (Vivar Flores 1991, 7-9 y 146).

5.3.2.6.- Una teora poltica para la liberacin

El intento humano multidimensional (social, econmico, filosfico, cultural) no
estara completo sin las reflexiones acerca de un pensamiento poltico que,
oponindose a las diversas formas histricas de colonizacin y servilismo, sea
capaz de contribuir para la afirmacin de la identidad y la solidaridad latinoa-
mericana. Ese oficio de revelar la conciencia de nuestra especificidad, y apun-
tar la direccin poltica rumbo a nuestra unidad autntica, ocup la trayectoria
de innumerables y destacados intelectuales activistas como, entre tantos, el
cubano Jos Mart, en el siglo XIX, y el peruano Jos Carlos Marategui, en el
siglo XX.
119
Patrono de la independencia de las Antillas y, particularmente, de Cuba,
Jos Mart (1853-1895) defiende la unidad de la familia americana en la lucha
contra la dominacin y a favor de la liberacin. En su clebre estudio Nuestra
Amrica manifiesta que los pueblos de Amrica deben superar las divisiones
internas y superar el colonialismo cultural que ha engendrado siempre la imita-
cin servil de los modelos culturales europeos y norteamericanos (Delgado s/d,
257-263). Mart no ignora, como recuerda Roberto Fernandez Retamar, las
grandes realizaciones de los pases metropolitanos, tampoco sus limitaciones y
explotaciones; por eso la urgencia de crear un pas nuevo, pensado a partir de
su propia realidad, o sea, de una Amrica mestiza, donde se mezclan descen-
dientes europeos, indios y africanos (Retamar 1983, 39). Al enfatizar lo ge-
nuino y lo autctono de nuestra Amrica, Jos Mart en su fervor americanis-
ta y en su protesta contra las prcticas polticas exportadas de Europa seala
que el

(...) buen gobernante en Amrica no es el que sabe cmo se gobiernan el
alemn y el francs, pero s aquel que conoce de qu elementos est cons-
titudo su pas, y cmo puede guiarlos [las prcticas polticas] conjunta-
mente para llegar, por mtodos e instituciones nacidas del propio pas.
(...). El gobierno debe nacer del pas. El espritu del gobierno debe ser el
del pas. (...). El gobierno no es ms que el equilibrio de los elementos
naturales del pas. Es por eso que el libro importado fue vencido, en
Amrica, por el hombre natural. Los hombres naturales vencieron a los
letrados artificiales. El mestizo autctono venci al criollo extico (Mart
s/d, 195-197).

Las afirmaciones polticas de esa personalidad que, sin dejar de ser un re-
volucionario democrtico, mezcl originalidad, romantisismo, idealismo y
nacionalismo paut siempre por descubrir, defender y recorrer el camino pro-
pio de una Amrica Latina criolla, confluencia solidaria de todas las razas
(Maldonado-Denis 1993, 415-426). La propuesta de una civilizacin mestiza
latinoamericana, constituida por la identidad y originalidad del pueblo nativo
emancipado, est proclamada, por lo tanto, con las palabras de Delgado Gonz-
lez, en las tesis martinianas presentes en su conocido ensayo Nuestra Amrica:

a) Las viejas leyes europeas no tienen validez para los nuevos pueblos
de Amrica.
b) El nuevo hombre americano amarrado a sus races naturales no re-
chaza la autntica civilizacin, siempre que sta sea respetuosa
(Delgado s/d, 265-267) con la cultura autctona perifrica.
120
c) As, brota una nueva cultura en el interior del alma del propio pueblo
latinoamericano y en el orgullo de integrar nuestras repblicas dolo-
rosas de Amrica, levantadas entre las masas mudas de indios (...) y
los brazos ensangrentados de una centena de apstoles (Mart s/d,
195). Se trata de una de las ms fuertes contribuciones del ideario
martiniano, el reconocimiento y la confianza de la originalidad de las
tierras de nuestra Amrica, de esas naciones que, a diferencia de la
contraposicin de Domingo Sarmiento, no hay batalla entre la civili-
zacin y la barbarie, sino entre la falsa erudicin y la naturaleza. (...)
conocer el pas, y gobernarlo conforme el conocimiento, es el nico
modo de librarlo de tiranas. La universidad europea debe dar lugar a
la universidad americana. La historia de Amrica, de los incas para
ac, debe ser enseada minuciosamente, aunque no se ensee la de
los arcontes de Grecia. Nuestra Grecia es preferible a la Grecia que
no es nuestra (Mart s/d, 197).

En suma, esta nueva Amrica de Jos Mart se afirma en la unidad, en la
independencia y en la autonoma cultural, marcada profundamente por un pen-
samiento particular y autntico, resultante de la sntesis de lo primitivo y de las
civilizaciones purificadas.
Adems de Jos Mart, otra figura de destaque en el mbito de las ideas
polticas y, posiblemente, uno de los mayores intelectuales latinoamericanos
del siglo XX, el peruano Jos Carlos Maritegui (1895-1930) fue, tambin, el
primer y el ms importante pensador marxista producido en Amrica Latina.
En sus diversos escritos filosficos y sociopolticos, entre los cuales sus Siete
ensayos de interpretacin de la realidad peruana, Maritegui desarroll un
modelo de pensamiento latinoamericano original, fundado en parmetros deli-
neados por el socialismo y con sus races en las antiguas civilizaciones preco-
lombinas (Santiago 1998, 118; Belloto 1982, 30-31). Su crtica ilustrativa de la
realidad sociopoltica de Amrica Latina y los problemas de la estructura agra-
ria del Per lo llevaron a trabajar en un proyecto de transformacin radical de
la sociedad de su poca, viabilizando, como alternativa histrica, un socialismo
indo-americano referido a las relaciones de produccin nacionales y a la recu-
peracin de la tradicin de cooperacin y solidariedad de las comunidades in-
caicas (Fornet-Betancourt 1995, 120-135; Melis 1993, 457-483, v.3).
El problema y la defensa indgena constituyeron una de las preocupacio-
nes polticas centrales de Marategui. En ese contexto, su admiracin por el
pasado andino queda de manifiesto cuando reconoce que no es la civilizacin,
no es el alfabeto del blanco, lo que ennaltece el alma del indio. Es el mito, es la
idea de la revolucin socialista. La esperanza indgena es totalmente revolucio-
121
naria. El mito, la idea en s misma, son agentes decisivos del despertar de otros
viejos pueblos, (...), ha de ser el pueblo inca, que construy el ms desarrollado
y armnico sistema comunista, (...). El socialismo les ense a colocar el pro-
blema indgena en nuevos trminos. Dejamos de considerarlo abstractamente
como problema social, econmico y poltico (Maritegui 1975, 21-22; Lwy
1999, 102-119).
Ciertamente, Maritegui retoma el comunismo agrario inca para crear
un programa de desarrollo socialista en que el indio se puede expresar y reali-
zar como indio (Fornet-Betancourt 1995, 126). Se trata de la especificidad de
un socialismo capaz de convertirse en smbolo de la autonoma indgena. Es el
pasaje histrico de la Indo-Amrica, para un modelo poltico como exigencia
de autonoma propia y concreta. Eso explica la idea medular de Maritegui:
La solucin del problema del indio tiene que ser una solucin social. Son los
indios quienes deben realizarla (Maritegui 1975, 31).
Adems de integrar el indigenismo al socialismo, Maritegui proclama,
en la implementacin de la revolucin socialista, la solucin concreta de la
cuestin nacional, pues la constitucin de la nacin latinoamericana pasa por la
liberacin social y econmica (Fornet-Betancourt 1995, 131). As, la naturaleza
de ese socialismo, construdo a partir del colectivismo autctono, es expresada
de manera incisiva por Maritegui: el pensamiento revolucionario, es inclusi-
ve el reformista, ya no puede ser liberal, sino socialista. El socialismo no apa-
reci por casualidad, imitacin o moda en nuestra historia, como imaginaban
algunos espritus superficiales, sino como una fatalidad histrica. (...) no es
posible ser realmente nacionalista y revolucionario sin ser socialista (Marite-
gui 1999, 102). En otro pasaje, en la conmemoracin del aniversario de
la Revista Cultural Amauta, la cual dirigi y utiliz como instrumento de su
accin poltica, Maritegui renueva su ideario al proclamar que el socialismo
no es, ciertamente, una doctrina indo-americana. Como ninguna doctrina, nin-
gn sistema contemporneo lo es ni lo puede ser. El socialismo, aunque haya
nacido en Europa, como el capitalismo, no es, tampoco, especfico ni particu-
larmente europeo. Es un movimiento mundial, del cual no se substrae ninguno
de los pases que se mueven dentro de la rbitra de la civilizacin occidental.
(...). El socialismo est en la tradicin americana. La ms avanzada organiza-
cin comunista, primitiva, que registra la historia, es la inca. No queremos,
ciertamente, que el socialismo sea en Amrica su calco y copia. Debe ser crea-
cin herica. Tenemos que dar vida, con nuestra propia realidad, en nuestra
propia lengua, al socialismo indo-americano (Maritegui 1982, 93).
Por ltimo, cabe observar que estos dos grandes polticos de Amrica La-
tina, Jos Mart y Jos Carlos Maritegui, aunque, viviendo en momentos dis-
tintos pero unidos por el ao de 1895 (muerte de Mart y nacimiento de Mari-
122
tegui), influenciaron en las generaciones posteriores en pro de la lucha por una
sociedad latinoamericana ms autntica, justa e independiente. Tanto Mart
como Maritegui se opusieron a la poltica excluyente del elitismo local, a la
histrica expropiacin colonialista (Europa y E.U.A.) y a las diversas prcticas
tradicionales de dependencia cultural. Ambos fueron intelectuales revoluciona-
rios y militantes que supieron responder a los imperativos de autenticidad y de
compromiso radical (Maldonado-Denis 1993, 425) con la causa de las necesi-
dades histricas de liberacin de los pueblos latinoamericanos.

5.3.3.- Un Pensamiento Crtico a partir de la Liberacin
Latinoamericana

Una vez delineados la naturaleza y los mltiples subsidios tericos de
modelos de liberacin, se avanza para discutir las posibilidades de un pensa-
miento crtico, capaz de expresar y sustentar la prctica poltica y jurdica en la
perspectiva de Amrica Latina.
Antes que nada, se explican las nociones de qu es crtica y de qu es
pensamiento latinoamericano, sus especificidades, aproximaciones e interac-
ciones.
Para comenzar, es necesario sealar los diversos sentidos que se despren-
den de la crtica, formulacin que no deja de ser ambigua y amplia, pues
representa innumerables significados, siendo interpretada y utilizada de formas
diversas en el espacio y en el tiempo. Por otra parte, la crtica surge como
elaboracin instrumental dinmica que traspasa los lmites naturales de las
teoras tradicionales, no atenindose apenas a describir lo que est establecido o
a contemplar, equidistantemente, los fenmenos sociales y reales (Wolkmer
1999, 102). Se reconoce, an, que la crtica puede revelar

(...) aquel conocimiento que no es dogmtico, ni permanente, sino que
existe en un contnuo proceso de hacerse a s mismo. Y, siguiendo la po-
sicin de que no existe conocimiento sin praxis, el conocimiento crtico
sera aquel relacionado con cierto tipo de accin que resulta de la trans-
formacin de la realidad. Una teora crtica solamente puede tener como
resultado la liberacin del ser humano, pues no existe transformacin de
la realidad sin la liberacin del ser humano (Freire 2002, 3-4).

Como proceso histrico identificado a lo utpico, a lo radical y a lo des-
mitificador, la crtica asume la funcin de abrir alternativas de accin y
margen de posibilidades que se proyectan sobre las continuidades histricas
(Habermas, en Santiago 1998, 44). Una posicin crtica ha de ser vista, por lo
123
tanto, no slo como una evaluacin crtica de nuestra condicin presente, sino
crtica al trabajar en la direccin de una nueva existencia (...) (Quinney, en
Wolkmer 1995, 5).
Teniendo en cuenta la crtica como instrumento de ruptura y de libera-
cin, la cuestin que se plantea a continuacin es cmo viabilizarla en la inser-
cin de un pensamiento marcado por la identidad latinoamericana. Aunque
engendrado histricamente por discontinuidades y flujos deterministas alien-
genas, se puede creer en la existencia de un pensamiento latinoamericano.
Seguramente, como seala Gabriel L. Santiago, tomar como punto de par-
tida la necesidad de un pensamiento propio latinoamericano,

es afirmar una ideologa regionalista que se construye sobre una visin
particular, necesidad primaria para tornarse universalista. Es la depen-
dencia latinoamericana que impide que ese pensamiento no logre liberar-
se de sus dos aspectos caractersticos: su servilismo en relacin a los
grandes centros mundiales o su oposicin militante a lo que se produce
all afuera, en la ilusin de construir por oposicin algo original (Santia-
go 1998, 27).

En realidad, el pensamiento latinoamericano contenido, explcita o impl-
citamente, en la produccin cultural de sus autores refuerza la premisa de que
lo importante (...) no es intentar afirmar tal pensamiento como verdad o como
aquel ms adecuado a la regin, sino, por el contrario (...) (Santiago 1998, 27),
es aquella manifestacin apta para instrumentar la fuerza de su crtica en el
sentido de contribuir a la desconstruccin de las viejas prcticas del saber y del
poder dominantes.
En efecto, la edificacin de un pensamiento crtico latinoameri-
cano no implica la total negacin o ruptura radical con otras formas de cono-
cimiento heredadas del iluminismo y producidas por la modernidad europea,
sino un proceso dialctico de asimilacin, transposicin y reinvencin. Se trata
de ir efectivizando, como dice Salazar Bondy, una prctica cultural crtica en
que la realidad histrica ir construyndose, es un trabajo de recreacin en la
direccin emergente para el nuevo proyecto de emancipacin, sntoma genuino
y autntico de un pensamiento crtico orientado politicamente hacia la desalie-
nacin y para la liberacin (Salazar 1976, 526).
Como ya se alert en otro momento (Wolkmer 1999, 102-103), sobre una
teora en la que el pensamiento de perspectiva crtica opera en la bsqueda de
liberar al hombre de su condicin de alienado, de su reconciliacin con la natu-
raleza no-represora y con el proceso histrico por l modelado. La crtica
como saber y prctica de la liberacin debe demostrar hasta qu punto los indi-
124
viduos estn cosificados y modelados por los determinismos histricos, pero
que no siempre estn concientes de las ideas inculcadas hegemnicamente, de
las opresiones disimuladas y de las falacias ilusorias del mundo objetivo/real.
El pensamiento crtico tiene la funcin de provocar la autoconciencia de los
sujetos sociales oprimidos que sufren las injusticias por parte de los sectores
dominantes de los grupos privilegiados y de las formas institucionalizadas de
poder (local o global). En ese sentido, la crtica como dimensin epistemol-
gica e ideolgica tiene un papel pedaggico altamente positivo en la medida en
que se transforma en un instrumento operante adecuado para el esclarecimien-
to, la resistencia y la emancipacin, llendo al encuentro de los deseos, intereses
y necesidades de todos aquellos que sufren cualquier forma de discriminacin,
explotacin y exclusin.
De igual modo, para constituir la cultura tico-filosfica de la alteridad, a
travs de ciertas categoras emergentes (totalidad, exterioridad, autonoma,
emancipacin, solidaridad y justicia) (Wolkmer 2001, 261-273 y 337-344) un
pensamiento crtico en la perspectiva latinoamericana, sea como forma de des-
truccin de la dominacin, sea como instrumento pedaggico de la liberacin,
implica dos condiciones esenciales:

a) se inspira en la praxis concreta y en la situacin histrica de las
estructuras socioeconmicas de Amrica Latina, secularmente
expropiadas, dependientes, marginadas y colonizadas;
b) las categoras tericas y los procesos de conocimiento se encuen-
tran en las propias culturas teolgica, filosfica y sociopoltica
latinoamericanas (Wolkmer 2001, 268-269). En ese aspecto, cabe
incorporar las bases generadoras de un pensamiento perifrico
autctono de vanguardia, advenidos tanto de la Teologa (Gusta-
vo Gutirrez, Hugo Assmann, Clodovis y Leonardo Boff) y
de la Filosofa (Enrique D. Dussel, Augusto Salazar Bon-
dy, Leopoldo Zea, Alejandro Serrano Caldera, Raul For-
net-Betancourt) como de la Economa (Rui Marini,
Theotnio dos Santos, Celso Furtado, Franz J. Hinkelam-
mert), de la Geografa (Milton Santos), de la Pedagoga
(Paulo Freire), de la Sociologa (Florestan Fernandez, Anibal
Quijano, Fals Borda, Pablo Gonzlez Casanova), de la Antropo-
loga (Darcy Ribeiro), de la Poltica (Jose Mart, Jos Car-
los Maritegui), da Literatura (Ruben Dario, Pablo Neru-
da, Gabriel Garcia Marquez), da Msica (Heitor Villa-
Lobos, Ariel Ramirez), do Cinema (Glauber Rocha), do
Teatro (Augusto Boal), da Pintura (Diego Rivera, David
Siqueiros, Jos C. Orozco, Cndido Portinari) y del Dere-
cho (Jess A. de la Torre Rangel, David Snchez Rubio).
125
5.3.4.- Para una Filosofa Crtica de la Poltica y del Derecho
en Amrica Latina

Habiendo esbozado la naturaleza, los intentos y las condiciones determinantes
de un pensamiento crtico en la perspectiva latinoamericana, hay que examinar,
por ltimo, de qu forma esa formulacin podr sustentar una nueva cultura en
la poltica y en el derecho.
Teniendo en cuenta los conceptos de crtica, como expresin del cono-
cimiento radical, desmitificador y como transposicin de lo instituido opresor y
como afirmacin de la exterioridad autntica del otro, pasamos, ahora, a la
clara conexin con lo que es poltica y derecho como instrumentos de saber
epistemolgico y de prctica operacional. En concreto, el criterio original de
toda y cualquier filosofa crtica de la poltica y del derecho ser expresar la
defensa de los principios bsicos de la vida humana digna, y de la libertad y de
la justicia (Snchez Rubio 1999, 180-183). Seguramente, el saber crtico de la
liberacin, ya no deber ser apenas una teora de la libertad como discurso de
denuncia de la opresin y de la dependencia, sino que deber contribuir para
desarrollar mecanismos concretos de actuacin y ejecutar prcticas efectivas de
transformacin de las estructuras vigentes.
Es en esa perspectiva que una filosofa poltica crtica, teniendo en cuenta
la liberacin, asume la responsabilidad de instrumentar la razn de ser y la
justificativa de luchar contra lo que Enrique Dussel designa la no-verdad, la
no-validez (deslegitimacin), la no-eficacia de la decisin, norma, ley, accin,
institucin u orden poltico vigente e injusta desde la perspectiva especfica de
la vctima (Dussel 2001, 54). De esta manera, la poltica crtica revela un diag-
nstico cientfico y una praxis transformadora de las patologas de lo institudo
y de las diversas formas de la negatividad material (miseria, marginalidad,
exclusin, negacin de la ciudadana). El punto de partida de la poltica crtica
es la negatividad material, factor determinante para que el orden poltico
vigente imposibilite la reproduccin de la vida y la participacin legtima y
democrtica de los oprimidos del proceso de globalizacin, de las clases ex-
plotadas, de las poblaciones autctonas excluidas, de los marginados, de los
inmigrantes pobres y de tantos otros grupos sociales victimados (...) (Dussel
2001, 58-59). La poltica crtica debe, adems comprometerse con los actores
sociales diferenciados y excludos, buscar organizar los movimientos socia-
les necesarios y contribuir para edificar positivamente alternativas a los sis-
temas poltico, jurdico, econmico, ecolgico y educativo vigentes (...) (Dus-
sel 2000, 93). La verdadera filosofa poltica crtica, que sobrepasa el particula-
rismo crtico pos-modernista, pautada en el decir de Dussel, por estrategias
crtico-emancipadoras, desencadenando luchas en diferentes frentes de libe-
126
racin (de los excluidos, pobres, razas discriminadas, sexos oprimidos, viejos
descartados, nios explotados, pueblos ignorados, culturas aniquiladas, etnias
despreciadas) y afirmando el desarrollo de la vida y de la libertad humanas en
su dimensin universal. En suma, la filosofa crtica de la poltica debe actuar
asumiendo la responsabilidad por lo otro y contribuyendo a implementar es-
tructuras polticas justas y legtimas, mediante nuevas normas, leyes, acciones,
instituciones (...) polticas (Dussel 2001, 64).
De igual modo, al discutirse y al proyectarse una nueva filosofa poltica,
no menos relevante es, extender la problematizacin a la cuestin de una juri-
dicidad crtica, bajo la perspectiva latinoamericana.
Es imprescindible tambin, para cualquier reflexin sobre derecho y justi-
cia, tener como punto de partida el paradigma de la vida humana. En la pti-
ca de las premisas orientadoras de la tica de la liberacin, Enrique Dussel
advierte la necesidad de la vida humana para el desarrollo y la instauracin de
una realidad social, justa, que pase a restaurar (...) la dignidad negada a la vida
de la vctima, del oprimido o excludo. Esta perspectiva de la alteridad que
prioriza al ser humano concreto, se manifesta en la fundamentacin crtica de
otra juridicidad y en la condicin real de emergencia de nuevos derechos esen-
ciales. De ese modo, frente a los grandes paradigmas de la tradicin occidental
(ser, conocer y comunicacin) (Azevedo, Mnica 2001, 184-185) Dussel pre-
senta, en la transposicin de la totalidad excluyente y en la dimensin, ahora,
de la exterioridad liberadora, elementos crticos de una tica centrada en el
Otro, base para repensar la cuestin de la justicia y de los derechos humanos.
As, el concepto de liberacin, extrado de la tica de la alteridad de Dus-
sel, ha favorecido el surgimiento de un anlisis crtico de la juridicidad forma-
lista y opresora por parte de jusfilsofos como Jess Antonio de la Torre Ran-
gel (Mxico), David Snchez Rubio (Espaa) y Celso Ludwig (Brasil).
Hay que considerar, como afirma Jess Antonio de la Torre Rangel que el
derecho tiene su raz en el ser humano. Sin duda, es el Otro, desde la exterio-
ridad, quien dar siempre la pauta de una bsqueda histrica de la vigencia real
de los derechos humanos, de la Justicia y del bien-comn (De la Torre Rangel
2001, 100). Ms especficamente, con las palabras de de la Torre Rangel, la
juridicidad moderna, por ser alienante, ser sobrepasada por un pensamiento
crtico-filosfico que tenga en cuenta la

(...) lucha del pueblo por justicia, cuando el otro sea reconocido como
otro. El primer momento ser reconocer la desigualdad de los desiguales,
y a partir de ah vendr el reconocimiento pleno no ya del desigual, sino
del distinto portador de la justicia en cuanto otro. El Derecho perder su
generalidad, su abstraccin y su impersonalidad. Es el rastro del otro co-
127
mo clase alienada que provoca la Justicia (...). Por esa razn, (...) la bs-
queda de la Justicia concreta rompe con todo un aparato jurdico que slo
existe para manter el lucro y el poder. (De la Torre Rangel, 1986, 56)

En otra juridicidad crtica que parte de los aportes de Dussel y Hinke-
lammert, Snchez Rubio muestra igualmente que la liberacin se legitima co-
mo expresin de la lucha de los excludos por sus derechos. De hecho, al rela-
cionar liberacin con justicia y derechos humanos, el profesor de la Universi-
dad de Sevilla, deja claro que, (...) hablar de liberacin es apostar por determi-
nada concepcin de Justicia cuya opcin son los pobres y que, en el contexto
actual, se manifiesta (...) con las vctimas del sistema social capitalista (Sn-
chez Rubio 1999, 178). Eso explica la razn por la cual el concepto de Justicia
se vuelve tan importante en Amrica Latina. Precisando an ms, Snchez Ru-
bio puntualiza, que la Justicia reclamada por los colectivos marginados y por
los pobres excludos de sus derechos, se revela como la fuente ms autntica
(...) de toda lucha contra situaciones de explotacin. El Derecho a la vida y el
Derecho a la libertad entendida en un sentido tanto individual como colectivo,
modelan el espacio mnimo a partir del cual la dignidad humana es desarrollada
en los contextos de adversidad, miseria y dominacin (Snchez Rubio 1999,
178).
Por su parte, el jusfilsofo brasileo, Celso L. Ludwig, sumndose a la re-
flexin sobre una juridicidad crtica como filosofa jurdica de la alteridad,
corrobora en la proposicin dusseliana de que es a partir del concepto episte-
molgico de exterioridad (...) que se puede romper el sentido de lo justo to-
talmente. La Justicia, por lo tanto, no es un acto de concesin dentro de la tota-
lidad, sino una exigencia que parte de la exterioridad y que deber ser evaluada,
buscada y construida con base en la realidad histrica concreta, protagonizada
por el pobre/oprimido. As, la exterioridad es fuente axiolgica de exigencia de
Justicia (Ludwig 1998, 242; 1993).
En efecto, el pensamiento crtico, forjado en la denuncia y en la lucha de
los propios oprimidos contra las falsas legitimidades y las falacias opresoras
del formalismo legalista de la modernidad, sirve de base para una autntica y
genuina filosofa jurdica de la alteridad. Reconoce Dean F. B. de Almeida que,
al contribuir para superar el formalismo juspositivista, la propuesta de la alteri-
dad jurdica latinoamericana (...) representa una nueva postura prctico-
reflexiva (...) rompiendo con la hegemona del pilar regulacin y con el mito de
la modernidad norteamericana (Almeida 2002, 24).
En suma, en esas condiciones orientadas por una filosofa jurdica crtico-
libertaria, las prcticas de juridicidad se evaden del individualismo sistemtico
de dominacin para transformarse en instrumento democrtico-pedaggico de
128
cambio social. Esta filosofa jurdica de la alteridad, incorporando las necesida-
des fundamentales (libertad, justicia, vida digna y derechos humanos) de los
nuevos sujetos, posibilita el verdadero descubrimiento del Otro, un derecho que
revela por encima de todo la dignidad del Otro, que lo respeta y lo protege. El
derecho orientado hacia la liberacin deja de legitimar y asegurar los intereses
de los sectores sociales dominantes (...) para transformarse en el instrumento
vivo de humanizacin de la sociedad latinoamericana (...) (Almeida 2002, 25).

5.3.5.- Conclusiones

Las conceptos aqu presentados resaltaron la necesidad de buscar y reconocer
las fuentes de un pensamiento gestado a partir de la propia realidad histrico-
social latinoamericana y que, teniendo en cuenta los principios de la vida
humana negada, de la crtica y de la liberacin, sea capaz de motivar la
reinvencin de la teora y de la prctica, en el mbito de la poltica y del dere-
cho. Se constat que, por un lado, la filosofa poltica debe contribuir en la
produccin de un conocimiento que sirva para una praxis transformadora de las
patologas de lo institudo y de las diversas formas de negatividad material y,
por otro lado, que la juridicidad, marcada por la alteridad, debe comprometerse
con la superacin del viejo formalismo juspositivista, y engendrar una legali-
dad liberadora como legitimacin de la exterioridad del Otro, expresin ms
autntica de la vida humana justa y emancipadora.
Se trata, por lo tanto, del esfuerzo de liberacin y humanizacin en la re-
definicin de un nuevo hombre y de un nuevo cuadro societario para Amrica
Latina. En este intento de forjar una dimensin nueva y universal de la vida
humana con dignidad es que se justifica la construccin terica de un genuino
pensamiento fundado en races autctonas, pues, como recuerda Alejandro
Serrano Caldera (Serrano Caldera 1984, 92-93), las posibilidades y el signifi-
cado del pensar latinoamericano no slo tienen en cuenta la reabsorcin crtica
del pensamiento occidental, sino que sobre todo, al representar la praxis de las
sociedades emergentes, explicita conceptos y categoras de un pensamiento
nuevo y liberador con identidad propia.

TERCERA PARTE

EL PENSAMIENTO JURDICO
CRTICO EN BRASIL

CAPTULO 6

Trayectoria crtica del derecho brasileo

6.1.- CUESTIONES EPISTEMOLGICAS

ntes de avanzar en las reflexiones conceptuales que se ofrecen a continua-
cin, es importante volver de nuevo al significado, finalidad e implicacio-
nes de la visin crtica del derecho. Hablar de teora crtica, de crtica jurdi-
ca o de pensamiento crtico en el derecho, implica cuestionar la normativi-
dad que est orientada/legitimada en una determinada formacin social y admi-
tir la posibilidad de contar con otras formas de prcticas diferenciadas en lo
jurdico.
Es necesario enfrentar, como fenmeno fsico natural perteneciente a la
complejidad de la vida social y de la estructura del propio ser humano, la rela-
tividad y la ambivalencia de las formas de verdades. Ningn saber es total-
mente absoluto, uniforme o inagotable. Ningn modelo de verdad manifiesta,
de modo permanente o continuo, respuestas a las necesidades, dudas y aspira-
ciones humanas en tiempos y espacios distintos. En la evolucin dialctica del
mundo material, psquico y social, cada periodo o momento histrico posee un
determinado conjunto de verdades que se edifican, se estructuran y se extin-
guen. El ritmo y el grado de dinamismo de las formas de exterioridad material
y social estn acompaados por modelos valorativos de comportamiento y por
sistemas impuestos de verdades racionales. Entre tanto, el fenmeno de la
inadecuacin entre la especificidad progresiva de la existencia material y social
por un lado, y la particularidad mvil de los modelos ticos, culturales y cient-
ficos por el otro, resulta en el agotamiento de la justificacin de los paradigmas
cosmolgicos (la cultura grecorromana), teolgicos (la cultura medieval) y
antropolgicos (la cultura de la modernidad burguesa capitalista).
Hablar de un pensamiento crtico no es ms que la tentativa de buscar
otra direccin y otro modelo epistemolgico receptivos frente a la modernidad
presente, ya que los paradigmas de fundamentacin (tanto en las ciencias
humanas como en la teora general del derecho) no acompaan las profundas
transformaciones sociales y econmicas que marcan las modernas sociedades
A
132
polticas industriales y posindustriales. La crisis de racionalidad por la que
atraviesa la compleja cultura de masas se extiende al conocimiento sacralizado
y hegemnico de las estructuras lgico-formales de la normatividad jurdica. El
paradigma de cientificidad que sustenta el actual discurso jurdico liberal-
individualista, edificado y sistematizado entre los siglos XVIII y XIX, se en-
cuentra enteramente desajustado frente a la complejidad de las nuevas formas
de produccin globalizada del capital y de las profundas contradicciones es-
tructurales de las sociedades de consumo. De ah se desprende que la perspec-
tiva crtica en el contexto de un discurso oficialmente inerte, vaco y envejecido
se vuelve extremadamente relevante, ya que el surgimiento de categoras de
ruptura con lo instituido orient la teora jurdica no slo hacia los intereses
reales de la experiencia social, sino que lo hizo ver ante todo como un autntico
instrumento normativo de implementacin de los cambios y de las transforma-
ciones necesarios (vanse Faria 1988b, Novoa Monreal 1987).
En consecuencia, el proceso de pensar crticamente el derecho implica re-
flejar y cuestionar la legalidad tradicional mitificada, relacionada con una po-
ca o un determinado momento de la cultura de un pas. El imaginario jurdico
crtico, constituido por el lenguaje normativo represor y ritualizado, procura
redefinir los horizontes intentando propiciar medios instrumentales para la con-
cienciacin y la emancipacin de los sujetos histricos en su condicin de do-
minados y de excluidos. En el momento en que el pensamiento crtico se
constituye por el acto de repensar, redefinir y renovar los modelos culturales de
una poca o un momento histrico, se comprende la necesidad de intentar exa-
minar, aunque ello parezca demasiado pretencioso, las posibilidades del discur-
so crtico en el mbito de la actual cultura jurdica brasilea.
Retrospectivamente podr verse, gracias a los constantes influjos de los
modismos extranjeros y por la dependencia enraizada de las lites dirigentes,
que en nuestra historia subsiste la tendencia cclica a la modificacin de las
verdades fetichizadas, la cual es similar y concomitante con la renovacin y la
reordenacin de las estructuras de poder dentro del mismo bloque de domina-
cin hegemnica. Esta transposicin se concreta en el instante en que se descu-
bre el papel modernizador que desempe la Escuela de Recife (norte de Bra-
sil) finales del siglo XIX y a principios del XX, no solamente como crtica ra-
dical y cientificista a la tradicin del idealismo jusnaturalista (de corte tomista
escolstico), sino tambin como polo renovador del pensamiento jurdico na-
cional e impulsor de los trabajos de codificacin del derecho privado
19
. Lo
mismo puede decirse de la significacin que tuvo, en los aos cuarenta y cin-

19
Para una lectura ms profunda de la Escuela de Recife, vense Paim (1966) y Ma-
chado Neto (1969, 73-175).
TRAYECTORIA CRTICA DEL DERECHO BRASILEO
133
cuenta, el culturalismo tridimensional de Miguel Reale, el cual surgi como
una vigorosa y perspicaz crtica a los diversos formalismos y reduccionismos
naturalistas, demostrando con rigor y erudicin, mediante un pensamiento que
no dejaba de ser crtico para la poca, la inconsistencia y las contradicciones
de las teoras positivistas (vase Cavalcanti Filho, en Reale 1972). De la misma
manera, trasponiendo el tiempo, se puede constatar que el discurso, la produc-
cin y la prctica jurdica en Brasil -calcados de la lgica de la racionalidad
tcnico-formal y de los presupuestos de la dogmtica del cientificismo positi-
vista- no responden ya a los reclamos y a las aspiraciones del estado actual de
desarrollo socioeconmico y de los parmetros de modernizacin de las institu-
ciones polticas. Se justifica, en esa medida, discutir, articular y realizar un
pensamiento crtico en el derecho, a pesar de que se reconozcan las dificultades
de su elaboracin epistemolgica. La instancia crtica motivadora de la ruptura
con la tradicin legal vigente no tiene sin embargo un carcter destructivo, sino
que se impone y adquiere legitimidad en la medida en que se vuelve el espacio
formulador de nuevos mecanismos impulsores de avances y soluciones para la
historicidad presente.
El ejercicio que aboga por una reflexin terica marginada y por una es-
trategia edificadora del constructivismo jurdico no minimiza ni desplaza la
controversia acerca de los fundamentos, la sistematizacin y la eficacia de lo
que viene siendo la teora crtica del derecho. Si se descarta adecuadamente
la materialidad de una teora crtica del derecho, conclusiva, general y pre-
tendidamente cientfica, no se podrn negar sin embargo los movimientos jur-
dicos alternativos y las diversas propuestas de pensamientos crticos. Aunque
esas instancias de reflexin contestataria se afirmen en soportes epistemolgi-
cos distintos (anlisis sistmico, dialctico, semiolgico y psicoanaltico), todos
ellos se intertextualizan en el amplio campo de la crtica jurdica, unidos por
algunos de sus presupuestos comunes. De ah que se permita, con los cuidados
demarcatorios inherentes, el uso del pensamiento crtico o de la teora crti-
ca del derecho, en el sentido waratiano, es decir, como un espacio terico
bastante fragmentado, producido a partir de perspectivas metodolgicas dife-
rentes y guiado por objetivos relativamente compatibles (Warat 1983a, 39).
Las aproximaciones crticas se acercan en la medida en que sealan las falacias
y las abstracciones tcnico-formalistas de los discursos legales, al cuestionar
las bases epistemolgicas que comandan la produccin tradicional de la cien-
cia jurdica, desacralizando las creencias tericas de los juristas en torno a la
problemtica de la verdad y de la objetividad y finalmente recolocando el
derecho en el conjunto de las prcticas sociales que lo determinan (...) (Warat
1983a, 39).
134
Aunque la crtica jurdica brasilea (representada por enfoques que van
desde los dialcticos hasta los liberales demcratas, los sistmicos abiertos y
los nihilistas) no constituya una escuela, ya que aparece fragmentada y am-
pliamente difusa, no se puede negar su realidad ni el hecho de que persista un
esfuerzo conjunto para su constitucin. Definitivamente, esta nueva instancia
del saber marginado comienza a desmitificar las dimensiones poltico-
ideolgicas que sustentan la racionalidad alienante de la dogmtica jurdica
contempornea. Estamos frente a un saber especfico que adquiri una relativa
autonoma con relacin al todo social, pero que no por ello deja de instaurar el
dilogo entre los marcos polticos del derecho y los presupuestos jurdicos de la
poltica (vanse Cleve 1988, 53-55; Rocha 1985, 19; Egger 1983, 73-80; G-
mez, en Plastino 1984,107-108).
En este marco se avanzar, delimitando previamente el territorio del mo-
delo terico investigado. La constatacin del saber jurdico crtico en Brasil se
detendr en las investigaciones y publicaciones realizadas en dos dcadas y
media (los aos setenta, ochenta y parte de los noventa) y abarcar esencial-
mente las reas doctrinarias correspondientes a la teora general del derecho, la
ciencia de la dogmtica jurdica, la filosofa del derecho, la sociologa jurdica
y la filosofa poltica jurdica, dejando de lado las dems tendencias crticas,
aunque no por ello menos importantes, incluidas en el derecho pblico y en el
derecho privado, a las cuales haremos una breve referencia.
Vale la pena mencionar la produccin cultural en los planos terico y de
la praxis social, resultante de la presencia de los nuevos jusfilsofos brasile-
os, de la prctica alternativa del derecho y de los distintos movimientos de
crtica jurdica en Brasil. Se puede constatar, en el campo terico, la influen-
cia significativa en el periodo en cuestin de revistas jurdicas nacionales cono-
cidas en los medios acadmicos, como Contradogmticas de la ALMED, diri-
gida por el profesor Luis A. Warat; Seqncia, del Programa de Posgrado en
Derecho de la Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC); Direito & Aves-
so, de la Nueva Escuela Jurdica Brasilea -NAIR (Grupo de Brasilia)-, sus-
pendida a la muerte de su fundador, el profesor Roberto Lyra Filho
(11/06/1986); Revista Trimestral da OAB (nueva fase), que durante 1988 y
1989 alcanz una circulacin nacional, aunque su proyecto fue interrumpido
por razones econmicas a principios de 1990; Direito, Estado e Sociedade, del
Departamento de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Catlica
(PUC-RJ); y Direito Alternativo, coordinada por el magistrado Amilton Bueno
de Carvalho, la cual contiene la contribucin terica de algunos de los juristas
alternativos, y cuyo ltimo nmero fue lanzado en 1994.
De igual modo, se sealar la destacada actuacin terico-crtica con im-
plicaciones prcticas de algunos centros o grupos de estudio en las dcadas de
135
los ochenta y noventa:
a) Derecho y Sociedad: Grupo de trabajo vinculado a la Asociacin Nacional
de Posgrados e Investigacin en Ciencias Sociales (Anpocs), que desde su
fundacin en 1979 y hasta 1989 promovi encuentros anuales entre profeso-
res, investigadores e interesados en discutir e intercambiar ideas y proyectos
relacionados con la problemtica jurdica (en cuanto a su eficacia y su efec-
tividad), as como con los anlisis de insercin del paradigma legal con el
poder y con el Estado en el mbito de la crtica sociolgica, poltica y filo-
sfica. Marcado por la interdisciplinariedad y por el pluralismo jurdico, a
este grupo se sumaron algunos colaboradores como Joaquim de Arruda
Falco, Luciano Oliveira (Fundacin Joaquim Nabuco), Jos Eduardo C. O.
Faria (Universidad de So Paulo, USP), Eduardo K. Carrion (Universidad
Federal de Ro Grande del Sur, UFRGS), Jos Ribas Vieira, Gislio Cer-
queira Filho, Gisele Cittadino (PUC-RJ), Roberto Kant de Lima (Universi-
dad Federal Fluminense, UFF-RJ), Eliane B. Junqueira, Aurlio Wander
Bastos y otros.
b) Instituto de Derecho Alternativo (IDA). Creado luego del Primer Encuentro
Internacional de Derecho Alternativo (septiembre de 1991), tiene sede en
Florianpolis (Universidad Federal de Santa Catarina, UFSC). Fundado por
Edmundo L. de Arruda Jr., el Instituto intentaba organizar congresos y con-
ferencias, as como materializar y divulgar, por medio de sus publicaciones,
amplias informaciones sobre prcticas jurdicas alternativas tanto en Brasil
como en el exterior.
c) Grupo de Magistrados Gauchos
: Estrechamente ligado al sector cultural de

la Asociacin de Jueces de Ro Grande del Sur (Ajuris/RS), que lleva a cabo
un trabajo de reflexin crtica, organizacin de debates y conferencias sobre
el derecho alternativo, actuando con cierta independencia y autonoma con
relacin a la propia Ajuris/RS. La enriquecedora e influyente presencia de
magistrados crticos (Amilton B. de Carvalho, Rui Portanova, Mrcio Pug-
gina, Eugenio Facchini Neto, Srgio Gischkow Pereira, Osvaldo Stefanello,
etc.) se ha mantenido a lo largo de los aos al interior del Curso de Prepara-
cin a la Magistratura (inaugurado en 1982), a cargo de la Escuela Superior
de la Magistratura de Ro Grande del Sur, el cual busca concienciar a los fu-
turos operadores sobre la importancia de la realizacin de un nuevo dere-
cho.
d) Asociacin de Jueces para la Democracia: Creada por magistrados de So
Paulo, en mayo de 1991, se caracteriza por ser suprapartidaria, estar desvin-

El trmino "gaucho" alude a los habitantes del Estado brasileo de Ro Grande del Sur
(RS). [Nota del traductor].
136
culada de los intereses corporativistas y luchar por sus principios bsicos
como la

promocin de la concientizacin creciente de la funcin judicante como
proteccin efectiva de los derechos del hombre individual y colectiva-
mente considerado (...), la defensa de los derechos del menor, de los po-
bres y de las minoras dentro de una perspectiva de emancipacin social
de los desfavorecidos (...), la promocin y defensa de los principios de
democracia pluralista, al igual que la difusin de la cultura jurdica de-
mocrtica. (Mendoa 1991)

Adems del peridico trimestral Juzes para a Democracia, este organismo
ha publicado tambin una revista de informacin y debates denominada Jus-
tia &Democracia, cuyo nmero cuatro fue editado en 2001.
Tambin fueron significativas para la renovacin de la cultura jurdica
brasilea las investigaciones efectuadas en el marco de algunos de los cursos de
posgrado del pas, como los estudios pioneros sobre poltica jurdica
20
en la
Universidad Federal de Santa Catarina, llevados a cabo por Osvaldo F. de Me-
lo; las investigaciones empricas, a lo largo de los aos setenta y ochenta, en
sociologa jurdica en la Universidad Federal de Pernambuco (UFPE), con
Cludio Soto y Joaquim de A. Falco a la cabeza; por ltimo, la creacin y
proyeccin multidisciplinaria del Centro de Estudios Derecho y Sociedad
(Cediso), conformado por alumnos y profesores del Posgrado en Derecho de la
USP, So Paulo, vinculado de cierta forma al grupo de investigaciones de Jos
Eduardo Faria.
En lo que tiene que ver con el desarrollo efectivo de la produccin de ser-
vicios legales de asistencia judicial extraestatal, es importante recordar algunas
organizaciones de la vida civil. Centradas en torno a organizaciones populares
y de asesoras universitarias, responsables del creciente avance del esfuerzo
descentralizado/participativo de prcticas paralelas, tales entidades han venido
actuando en dos grandes frentes: en el rea rural (atencin al movimiento de los
Sin Tierra) y en el rea urbana (acceso a la justicia, la seguridad, los derechos
humanos y la ciudadana). En los aos ochenta y noventa se destacan algunas
organizaciones populares, ONG y asesoras universitarias como:
a) Instituto de Apoyo Jurdico Popular (AJUP-Ro de Janeiro): Dirigido por el
abogado Miguel Pressburger, durante muchos aos edit textos y publica-
ciones crticas, promovi conferencias y asesor sindicatos, comunidades de

20
Los fundamentos tericos iniciales de este proyecto se encuentran en las publicacio-
nes del profesor Osvaldo Ferreira de Melo (1980). Posteriormente, tales investiga-
ciones dieron origen a otras obras (Melo 1994, 1998).
137
base y movimientos populares. Se destac nacionalmente como un instituto
de informaciones y bases de datos sobre culturas jurdicas informales, man-
teniendo una estrecha relacin con diversos grupos y ONG de servicios le-
gales alternativos en Amrica Latina.
b) Ncleo de Estudios para la Paz y los Derechos Humanos (NEP): Constitui-
do por un equipo (adeptos y militantes de la Nueva Escuela Jurdica Brasi-
lea, NAIR) coordinado por el profesor Jos Geraldo de Souza Jnior de la
Universidad de Brasilia, este grupo produjo un curso de extensin de gran
repercusin en todo el pas, denominado O Direito achado na rua (El
Derecho de la Calle). Este proyecto se identifica

no tanto con el derecho de los cdigos enseado en las facultades, sino
con las distintas formas jurdicas efectivamente practicadas en las rela-
ciones sociales. Optando por un anlisis crtico del derecho estatal,
cuestionando las estrategias de neutralizacin y de despolitizacin esta-
blecidas por la dogmtica jurdica y privilegiando la transformacin so-
cial en detrimento de la permanencia de las instituciones jurdicas, es de-
cir, abordando la experiencia jurdica desde un ngulo intencionalmente
poltico -a partir no slo de la explotacin, hecha por los movimientos
populares, de las antinomias del derecho positivo y de las lagunas de la
ley sino tambin de los diferentes derechos alternativos forjados por co-
munidades marginadas en trminos sociales y econmicos-, este proyecto
de la UNB tiene como objeto actuar como transmisor de informaciones a
favor de un orden normativo ms legtimo, desformalizado y descentrali-
zado. (Faria y Campilongo 1991, 38)

c) Gabinete de Asesora Jurdica a las Organizaciones Populares (Gajop):
Reconocido como una entidad civil, su localizacin est en Olinda (Per-
nambuco, al norte del pas) donde durante muchos aos desarroll su trabajo
de base, alrededor de las discusiones crticas y la reflexin, y su funcin de
auxilio jurdico a las poblaciones menos favorecidas. El Gajop publica un
boletn con informes relativos a la propuesta social de la organizacin (Cua-
dernos Gajop).
d) Servicio de Asesora Jurdica Universitaria de la UFRGS (SAJU-Porto
Alegre/RS): Rene regularmente estudiantes de derecho y abogados vincu-
lados al Movimiento Popular Urbano, procurando encaminar la reflexin
crtica hacia el derecho vigente y prestar una asesora a las demandas popu-
lares. Orientando el conocimiento jurdico a favor de la liberacin de la po-
blacin oprimida, el SAJU promueve, desde su creacin en la dcada de los
aos cincuenta, encuentros y discusiones, adems de publicar una revista
138
que incluye temas crticos en el derecho.
e) Servicio de Apoyo Jurdico de la Universidad Federal de Baha (SAJU-
Salvador/Baha): Tiene como marco inicial los aos sesenta.
f) Centro de Asesora Jurdica al Movimiento Popular y Sindical (CAMPS):
Localizado en Belo Horizonte, estado de Minas Gerais, tiene como finali-
dad, segn sus estatutos, la prestacin de asesora jurdica a los movimien-
tos popular y sindical, en cuestiones colectivas e individuales que impliquen
un progreso de las transformaciones sociales, respetando siempre la auto-
noma de esos movimientos. El CAMPS tambin busca promover investi-
gaciones, conferencias, encuentros e intercambios con los movimientos sin-
dicales y populares.
g) Acceso a la Ciudadana y a los Derechos Humanos (Porto Alegre/RS):
Coordinado por Jacques T. Alfonsin.
h) Proyecto de Asesora Jurdica de la Pro-Rectora Comunitaria de la Uni-
versidad Catlica de Salvador (PAJ-Baha).
i) Comisin de Justicia y Paz de la Arquidicesis de Salvador (en el Estado de
Baha).
j) Grupo de Estudios de Derecho Alternativo del Centro Acadmico de la
Universidad Estatal Paulista (Unesp-Campus Franca), Estado de So Paulo.
e) Comisin de los Derechos Humanos de Passo Fundo-RS: Contando con el
apoyo del Instituto Superior de Filosofa Berthier, creado en 1984.

6.2.- TENDENCIAS DE LA CRTICA JURDICA:
ESCUELAS Y REPRESENTANTES

En cualquier anlisis del derecho como fenmeno estructural resulta importante
identificar su dualidad dimensional, representada por una estructura lgico-
formal interna y por un proceso material externo de conocimiento. El espacio
interno de validez comprendido por la dogmtica jurdica, como parte de la
normatividad estatal vigente, no se atiene al contenido valorativo ni a los crite-
rios de legitimidad sino que se restringe a los aspectos puramente tcnico-
formales. En consecuencia, la especificidad autocuestionadora del saber crtico
se encuentra delineada a partir de criterios externos extralegales. La reflexin
crtica en el derecho pasa as del nivel lgico interno al proceso de conocimien-
to externo (sociolgico-histrico-poltico), en cuyo espacio reconsidera y des-
mitifica la propia naturaleza del orden legal vigente (vanse Gil Messias 1981,
Egger 1983). nicamente si tenemos presente esta antinomia entre conocimien-
to jurdico dogmtico y saber crtico, podremos avanzar en la discusin sobre la
modernidad de un pensamiento jurdico crtico en Brasil.
En las proposiciones anteriores qued claro que, aunque la materialidad
139
uniforme y sistemtica de una teora crtica no sea evidente, no se puede
omitir ni desconocer la amplia y creciente articulacin de un movimiento jur-
dico diferenciado en Brasil, constituido por crticos y antidogmticos. Si
bien estas instancias de contestacin y renovacin se estructuran con base en
fundamentos gnoseolgicos distintos (anlisis sistmico, dialctico, semiolgi-
co y psicoanaltico), todas ellas se aproximan y se entrecruzan en una amplia
complicidad de crtica jurdica, denunciando las falacias del normativismo
estatal y las abstracciones mticas del formalismo legal-dogmtico.
La configuracin del proceso de conocimiento jurdico crtico se convier-
te as en una condicin esencial para que los modelos normativos instituidos
del pensamiento tradicional se redefinan, en vista de que la produccin y la
prctica jurdica oficializada no responden ms a las reales necesidades del
estado de desarrollo socioeconmico ni a las directrices de modernizacin de
las instituciones polticas de la sociedad brasilea contempornea.
El espacio investigativo que delimitar la presencia del pensamiento ju-
rdico crtico en Brasil abarcar nicamente algunos jusfilsofos que se han
dado a conocer en las ltimas dcadas (en los aos setenta, ochenta y a lo largo
de los noventa), y que se pueden incluir de forma ideal y provisoria (muchos
de esos juristas han cambiado su posicionamiento en los aos ms recientes) -
respetando ciertas especificidades- en cuatro vertientes significativas de la epis-
temologa jurdica: a) la crtica jurdica de perspectiva sistmica, b) la crtica
jurdica de perspectiva dialctica, c) la crtica jurdica de perspectiva semiol-
gica, d) la crtica jurdica de perspectiva psicoanaltica.

6.2.1.- La crtica jurdica de perspectiva sistmica

La crtica jurdica de matriz sistmica, que asume una orientacin antidogmti-
ca y que no pretende sustituir la especificidad del derecho moderno, no es
homognea debido a que existe una diferenciacin de la formacin terica y de
la postura acadmico-institucional, que va desde el riguroso formalismo tcnico
intradogmtico hasta el pluralismo sistmico, flexible y extradogmtico. Esta
ltima orientacin, identificada con incursiones sistmicas abiertas construidas
a partir del dilogo con determinadas premisas dialcticas y que a la vez produ-
ce un discurso de Crtica jurdica, se rene en dos centros de investigaciones:
el grupo de la Universidad de So Paulo (USP) y el ncleo de Recife (maestra
de la Universidad Federal de Pernambuco, UFPE).
Cabe destacar la crtica epistemolgica originada por juristas vinculados a
la Facultad de Derecho de la USP, quienes, probablemente debido a la fuerte
competencia existente en su trabajo a partir de una perspectiva poltica demo-
crtica, gozan de una gran aceptacin tanto en el mundo acadmico como en la
140
esfera de los operadores jurdicos y de las instituciones profesionales de justi-
cia. Algunas de sus principales personalidades son Jos Eduardo Faria, Celso
Fernandes Campilongo y ms distantemente Jos Reinaldo de Lima Lopes.
La revaloracin de toda la contribucin antidogmtica en los aos setenta
y ochenta por parte de la USP no puede omitir la presencia de Trcio Sampaio
Ferraz Jr., quien fue el responsable de un nuevo horizonte (la orientacin zet-
tica
), tomado de la visin crtica e interdisciplinaria e influenciado por toda

una generacin de juristas, muchos de los cuales asumen hoy en da la postura
de la crtica jurdica. La propuesta de Trcio Sampaio Ferraz Jr. puede ser
entendida como un modelo sistmico, es decir, como una teora jurdica marca-
da por el rigor tcnico, por la riqueza de formalizacin y por el extremo herme-
tismo comunicacional. Ms all de la influencia inicial de ndole pluridimen-
sional proveniente de las tesis de Emil Lask, Trcio S. Ferraz Jr. absorbe el
funcionalismo jurdico del socilogo Niklas Luhmann, as como la doctrina de
la argumentacin jurdica inspirada de Theodor Viehweg. Valindose de la
metodologa del anlisis funcional que da la prioridad a la solucin de los pro-
blemas por encima de la interpretacin de la norma, el jusfilsofo paulista con-
cibe la ciencia jurdica como tecnologa de control y de organizacin de las
relaciones de poder. Se desprende, en consecuencia, que la temtica central de
esta ciencia instrumental contempornea no es propiamente una cuestin de
verdad, sino ms bien de la realizacin de un fin, que termina siendo la deci-
sin de los conflictos (vase Ferraz Jr. 1988, 26, 89 y 319).
Desde los aos setenta, algunos aspectos han merecido el constante y es-
pecial inters del autor, particularmente los temas del derecho como sistema, la
ciencia jurdica y sus modelos tericos (analtico, hermenutico y emprico), el
binomio investigativo dogmtica/zettica, la funcin social de la dogmtica
jurdica y finalmente la teora jurdica de la decisin.
Sirvindose de la teora moderna del lenguaje, Trcio S. Ferraz Jr. busca
verificar, por medio del anlisis pragmtico del discurso cientfico, las posibili-
dades de la ciencia jurdica como sistema de significaciones normativas. Se
hace as necesario re interpretar la nocin de sistema jurdico, ya que el sistema
de significaciones normativas no se confunde con el conjunto sistemtico de
normas prescriptivas, sino que se define como intercambio de mensajes entre
seres humanos, es decir, como un sistema de comunicacin a travs de las
normas (Ferraz Jr. 1976, 161-175; 1988, 100).
De este modo, la ciencia jurdica dogmtica, descaracterizada como enun-
ciado cientfico universal y absoluto, ejerce las funciones tpicas de una tecno-

El trmino "zettico" hace referencia, de modo general, a todo proceso de investiga-

cin que inquiere sobre la verdad, adoptando un mtodo escptico o especulativo.
[Nota del traductor]
141
loga capaz de posibilitar una decisin y de crear condiciones para la accin.
Sin embargo, esta funcionalidad tpica de la ciencia jurdica dogmtica no se
agota en s misma, ya que puede y debe ser todava sometida a un proceso (ze-
ttico) de cuestionamiento a travs del cual se exige una fundamentacin (...).
El jurista aparece no slo como el especialista en cuestiones dogmticas sino
tambin en cuestiones zetticas. () En realidad, los dos tipos de problemti-
ca, aunque separados por el anlisis, presentan en la ciencia jurdica una corre-
lacin funcional (Ferraz Jr. 1980a, 92; 1988, 80 y 90-91).
En su trabajo Introduo ao Estudo do Direito, Trcio S. Ferraz Jr. alcan-
za la madurez intelectual, estableciendo slidamente los presupuestos episte-
molgicos de una teora jurdica de la decisin, cuya perspectiva dogmtica
resulta privilegiada con relacin a la visin zettica. El jusfilsofo paulista
juzga que esto ltimo no significa una adhesin a una postura acrtica, pues le
da prioridad a la dogmtica (al derecho conocido y enseado en las facultades)
para demostrar mejor sus limitaciones y desplegar firmemente el enfoque crti-
co. A pesar de que el objeto de la reflexin sea el derecho en el pensamiento
dogmtico, el anlisis propiamente dicho no ser dogmtico sino zettico
(Ferraz Jr. 1988, 51-52). La posibilidad del saber crtico en el derecho slo
puede ser pensada al interior de la ciencia jurdica dogmtica, insistiendo en su
aspecto zettico.
Aunque Ferraz Jr. haya hecho carrera y haya marcado la formacin de
numerosos juristas que se aproximaron a algunas posiciones ms antidogmti-
cas, resulta ajustado observar que la trayectoria ms reciente de su pensamiento
tiende a encaminarse hacia posturas marcadas por el rgido y ortodoxo forma-
lismo de corte neopositivista, sin embargo cada vez ms distante de un proyec-
to jurdico crtico. A lo largo de los aos, su actividad profesional como consul-
tor jurdico ilustra la actitud del intelectual comprometido con las instituciones
oficiales.
En trminos de proyeccin y de produccin acadmica, el principal expo-
nente del grupo jusfilosfico-sociolgico de la Universidad de So Paulo es
Jos Eduardo Faria (ex alumno de Trcio Sampaio Ferraz Jr. y que hoy en da
asume una postura completamente distinta a la de su maestro), uno de los prin-
cipales exponentes de la cultura sociojurdica brasilea.
En el conjunto de su obra (ms de una decena de libros), si bien no se
puede visualizar un pensamiento jurdico uniforme y acabado, debemos reco-
nocer el proceso de reconstruccin, fundamentado y sistemtico, de un modelo
terico-democrtico para el derecho. Como consecuencia de su preocupacin
multidisciplinaria, Jos E. Faria aproxima la sociologa, la poltica y la filosofa
contemporneas a la ciencia dogmtica del derecho, esbozando una propuesta
epistemolgica estructural-funcionalista, claramente abierta y flexible, abun-
142
dantemente inspirada en Max Weber, Niklas Luhmann, Trcio S. Ferraz Jr., as
como en la tradicin del funcionalismo liberal norteamericano. La actualidad
de algunas de las discusiones es problematizada, crtica y permanentemente, a
lo largo de su produccin terica, en especial al ocuparse de temas como la
acumulacin y concentracin del capital, la burocratizacin y planificacin,
las dificultades tcnicas y las innovaciones tecnolgicas, las tensiones sociales
y los conflictos de clase de la sociedad industrial, la crisis y legitimacin del
orden jurdico burgus, la ideologa, el conflicto y el cambio, la racionalidad
formal y la coherencia sistmica, etc. (Faria 1984a, 4; 1984b, 12). Sin embargo,
frente a la complejidad del dinamismo y de la difusin de intereses, no es posi-
ble periodizar o demarcar rgidamente la evolucin de su obra, pues las prin-
cipales cuestiones que el autor ha venido investigando y retornando en distintos
momentos (el poder y la crisis de legitimidad, la eficacia jurdica y la violencia
simblica, la praxis democrtica como proceso decisorio, la reforma de la en-
seanza jurdica, la reconstruccin del paradigma jurdico liberal, la sindicali-
zacin, la administracin de justicia y el impacto de la globalizacin en el dere-
cho) no son ms que reflejo de una preocupacin ms abarcadora relativa a la
estructura y al funcionamiento del fenmeno jurdico en la sociedad capitalista
moderna. Desde el ngulo del realismo antiformalista y antidogmtico, Jos E.
Faria examina el binomio derecho y sociedad, teniendo siempre presentes la
produccin y la estructuracin de la instancia de formacin jurdica (el cono-
cimiento terico y la organizacin prctica del modelo jurdico liberal-
individualista), la funcin del derecho (proceso de control, integracin y con-
senso del propio sistema y la actividad social de los operadores jurdicos a par-
tir de sus efectos y consecuencias: abogados, promotores, magistrados y el
Poder Judicial), as como las condiciones socioeconmicas y polticas de apli-
cacin del derecho positivo (vanse Faria y Lopes 1987, Faria 1987a, Faria
1989).
Para Jos E. Faria, la reflexin epistemolgica sobre la cultura jurdica ac-
tual implica una aproximacin multidisciplinaria, que admitiendo y en conse-
cuencia superando la dimensin estructural (el conocimiento lgico-formal
altamente sistematizado y poco creativo) pueda, lenta pero gradual y firme-
mente, abrirle camino a la dimensin funcional, moldeada por contradiscursos
crticos. En la creciente complejidad poltico-jurdica de la sociedad industrial,
se desprende as la doble perspectiva bajo la cual se debe examinar la legalidad
positivista: a) el derecho como estructura lgico-formal, b) el derecho conside-
rado como proceso crtico especulativo. Inicialmente, bajo el aspecto estructu-
ral, el derecho es visto como tecnologa de control, organizacin y direccin
social, es decir, destinado a obtener la seguridad colectiva, preocupndose
() bsicamente por la sistematizacin global del ordenamiento jurdico y por
143
sus principios bsicos: la constitucionalidad, la legalidad y la certeza. Enfatiza
as problemas como los de la eliminacin de las antinomias, la disposicin l-
gico-formal de las normas, la clasificacin de los institutos, la interpretacin
del sentido de las leyes, la integracin de las lagunas, etc. (Faria 1987a, X.
Vase igualmente Faria 1987b, 27-31; 1988a, 32). La perspectiva crtico-
funcionalista concibe el derecho como experiencia, es decir, como (...) un
complejo proceso de control y ajuste del sistema social (...). De este modo,
estimula la discusin de cuestiones tendientes al anlisis de situaciones, a la
comparacin de evaluaciones y a la formulacin de reglas. Dentro de este
cuadro crtico especulativo, el derecho es visto como (...) el conjunto de las
diferentes manifestaciones parciales de una experiencia vivida e incorporada a
la propia percepcin de la realidad por parte de los actores jurdicos. Por esta
razn, la propuesta de una ciencia del derecho eminentemente reflexiva, am-
pliamente especulativa y concientemente crtica ya no tiende a privilegiar la
dimensin exclusivamente formalista inherente a la dogmtica jurdica (Faria
1987a, 32).
Metodolgicamente, Jos E. Faria seala que esos dos abordajes del dere-
cho no son necesariamente opuestos ni mutuamente excluyentes, ya que en la
realidad se complementan, superando los lmites iniciales de la dogmtica jur-
dica tradicional. Una vez que los conflictos socioeconmicos y polticos han
sido ocultados por los presupuestos de objetividad y neutralidad del paradigma
positivista incluido en el Estado liberal burgus, es imperioso, en opinin de
Faria, romper con las categoras dominantes (en crisis y en disfuncin) y resca-
tar el conjunto de conocimientos que permitan la produccin del nuevo para-
digma de conocimiento jurdico. Ese paradigma insurgente adecuado a la
praxis social permite explicar la manera como (...) las formas jurdicas in-
fluencian y al mismo tiempo son influenciadas en la organizacin de un deter-
minado tipo de relaciones de produccin econmica y poltica (...) (Faria
1987a, 32).
Al detectar la crisis y los lmites funcionales del paradigma lgico-
formal/liberal-individualista, Jos E. Faria no pretende negar o descartar defini-
tivamente este modelo, ni tampoco clamar por un proyecto de corte histrico-
social dialctico. Se trata, en consecuencia, de reconstruir sobre nuevas bases
racionales el paradigma liberal legal, viabilizndolo por medio de la experien-
cia social, estimulndolo por la eficacia del derecho y utilizndolo como ins-
trumento de modernizacin, desarrollo y transformacin social (Faria 1988a,
26-39, 124-169)
21
.

21
Pera examinar ms detenidamente les preocupaciones centrales de este autor, va-
se Faria (1994a, Faria 1994b., 1995, 1996, 1999).
144
Adems de reconocer la importancia de la obra de Jos E. Faria y su papel
de coordinacin de estudios antidogmticos e investigaciones en el rea de la
filosofa y de la sociologa jurdicas, no podemos excluir otra generacin pro-
cedente del posgrado de la USP, la cual, aunque no pierde de vista una perspec-
tiva multidisciplinaria, se identifica con aproximaciones marcadas por un cierto
tipo de pluralismo sistmico abierto que no excluye categoras provenientes
de la dialctica y de principios polticos, incorporando la democracia participa-
tiva y el liberalismo clsico. Entre estos autores vale la pena mencionar la se-
riedad y la coherencia de las investigaciones de Celso F. Campilongo.
Sin dejar de lado la prctica de la abogaca, el antiguo colaborador jurdi-
co de la Universidad de So Paulo, Celso F. Campilongo, tambin profesor de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de So Paulo
(PUC/SP) y director del Cediso, public trabajos y adelant investigaciones
sobre las funciones jurdico-polticas de las instituciones representativas,
destacndose su tesis de maestra Representacin poltica y orden jurdico: los
dilemas de la democracia liberal. En los ltimos aos, Celso F. Campilongo
ha estudiado la dimensin poltica, los problemas y la reformulacin de lo judi-
ciario, los modelos tericos de servicios de asistencia jurdica frente a las trans-
formaciones sociales, el acceso a la justicia, los aspectos tericos y prcticos de
las formas alternativas de resolucin de los conflictos, la democracia como
regla de la mayora y la globalizacin del derecho. En ese sentido, no deja de
establecer una crtica multidisciplinaria del modelo legal liberal-individualista,
reclamando la afirmacin y eficacia de nuevos derechos (derecho sanitario) a
travs del reconocimiento de las demandas sociales (polticas pblicas), origi-
narias de los movimientos sociales (vanse Campilongo 1989; Campilongo RF,
Campilongo y Pressburger 1991; Campilongo 1992, 1993, 1997, 2000).
Debemos referirnos tambin a la obra de Jos Reinaldo de Lima Lopes,
quien como integrante del grupo jusfilosfico de la USP ha venido distinguin-
dose por una postura metodolgica diferente, con aportes estructurales y sist-
micos, y en consecuencia muy prxima a los enfoques humanistas, privilegian-
do temticas de orden axiolgico e histrico-social. Profesor invitado de la
Universidad de California (San Diego) y docente del Departamento de Filoso-
fa y Teora General del Derecho, Lima Lopes ha publicado varios ensayos
relacionados con la democratizacin de lo judiciario, la justicia, la ciudadana y
los derechos humanos, el derecho como praxis, los fundamentos ticos del de-
recho, derecho y utopa, ciudadana, propiedad y derecho a la vivienda, etc. En
sus ms recientes trabajos muestra un constante inters por la profundizacin y
la actualizacin de la discusin sobre la teora de la justicia a partir del princi-
pio de igualdad, as como en la incursin de temas de cultura jurdica y en la
erudita apreciacin historicista del derecho (Lopes 1988a, 1988b, 1992, 1994,
145
1997, 2000).
Un segundo ncleo de la crtica jusfilosfica se localiza en Recife, cuyo
representante principal es Joo Mauricio Leito Adeodato, profesor titular de
introduccin al estudio del derecho (pregrado) y filosofa del derecho (posgra-
do) en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Pernambuco
(UFPE). Egresado de la USP, donde hizo una maestra y un doctorado, Adeo-
dato posee un posdoctorado en Alemania, y cuenta con publicaciones en las
reas de filosofa y teora del derecho, sociologa, epistemologa y dogmtica
jurdicas. Se trata de un jurista con una slida formacin jusfilosfica, marcada
por cierto culturalismo realeano (Miguel Reale) y con ciertos influjos sistmi-
cos (provenientes de Trcio S. Ferraz Jr.), sin que por ello deje de transitar por
posturas ms abiertas, axiolgicas e historicistas. En su tesis de doctorado,
publicada posteriormente, O Problema da Legitimidade, este autor se interesa
en el derecho y la legitimidad, retomando e interpretando varios aspectos del
pensamiento de Hannah Arendt. La inquietud intelectual y la erudicin del
autor se evidencian en los ltimos aos en una evolucin que va desde una
sistematicidad ontolgica hasta aproximaciones cercanas al pluralismo y a la
interdisciplinariedad. Sus anlisis recaen sobre temas como el derecho subdes-
arrollado, la legitimacin como emancipacin, los aspectos de la ontologa de
Nicolau Hartmann, la enseanza jurdica brasilea, la conceptualizacin del
derecho alternativo, etc. (vase al respecto Adeodato 1989a, 1989b, 1992a,
1992b, 1997, 2001).
Otro investigador que sobresale en la esfera de los estudios jusfilosficos
y que tambin integr por muchos aos el grupo docente de la UFPE es Marce-
lo Neves. Aunque no pueda ser calificado como un crtico autntico del dere-
cho positivo tradicional, sin duda debido a su formacin terica y a su fuerza
intelectual, hoy en da Neves es uno de los juristas sistmicos ms completos
de Brasil. Como discpulo de Niklas Luhmann, ha procurado cuestionar y adap-
tar los principales postulados del maestro alemn a la comprensin actual del
contexto jurdico de formaciones perifricas como el brasileo. En algunos de
sus trabajos, que van de la teora general del derecho al derecho constitucional,
Marcelo Neves se ha revelado como un sistmico, marcado por un formalismo
riguroso y por un fino hermetismo tcnico funcional. Su principal preocupa-
cin, planteada en su tesis de doctorado (Constituio e Positividade do Dire-
ito na Modernidade Perifrica: uma Abordagem Terica e uma interpretao
do Caso Brasileiro), es la de resolver el problema de la falta de identidad del
sistema jurdico, por la ineficiencia de la Constitucin como mecanismo nor-
mativo de la autonoma operacional del derecho. En algunos pronunciamien-
tos hechos a lo largo de los aos noventa, Neves lanz crticas contundentes al
pluralismo jurdico y a las formulaciones dialctico-alternativas (Neves 1988,
146
1992, 1994).
Aunque no sea un sistmico ni un jusfilsofo en el sentido exacto de la
palabra, el nombre de Luciano Oliveira debe ser incluido en el grupo de Recife.
En realidad, nos encontramos ante un investigador social con una larga y reco-
nocida trayectoria de investigacin jurdica en la Fundacin Joaquim Nabuco,
en donde recorri los caminos de la sociologa jurdica y de la filosofa poltica.
Oliveira hizo su doctorado en Pars con Claude Lefort. Su tesis doctoral trata
sobre las Imgenes de la democracia: El tema de los derechos humanos y del
pensamiento poltico de izquierda en Brasil. ltimamente, en diversos ensa-
yos, el autor ha formulado con una cierta dosis de pesimismo y escepticismo
discursivo, algunas crticas a los tericos del pluralismo jurdico y a los crticos
alternativos del derecho. Estas crticas han generado un dilogo abierto y de-
mocrtico con los llamados alternativos (vanse Oliveira y Pereira 1988;
Oliveira 1992, 1993).
Hasta aqu hemos descrito, sucintamente, algunas investigaciones origi-
nadas sobre todo en el centro (So Paulo) y en el nordeste de Brasil. Sin em-
bargo, no podemos concluir la apreciacin de estas proposiciones jusfilosficas
de inspiracin sistmica sin mencionar el trabajo de Leonel Severo Rocha,
quien, como profesor licenciado del curso de posgrado en derecho de la Uni-
versidad Federal de Santa Catarina, UFSC (en los ltimos aos ha coordinado
tambin la maestra en derecho de la Unisinos/RS), retoma el modelo epistemo-
lgico inspirado en la filosofa analtica y en la filosofa pragmtica. Este autor
se propone, inspirado en incursiones tcnico-formales, recuperar las bases te-
rico-polticas de la teora jurdica contempornea. Esta relectura analtica de los
clsicos del legalismo occidental (Kelsen, Hart, Ross, Bobbio, etc.) permite
construir una visin realista de los sucesos y fracasos de la teora general del
derecho. Naturalmente, el gran interrogante de la teora jurdica contempornea
radica, en opinin de Leonel S. Rocha, en la necesidad de que las relaciones
entre el derecho y la democracia sean reconsideradas (Rocha 1992; 1993a;
1993b; 1997; 2000,121-136).

6.2.2.- La crtica jurdica de perspectiva dialctica

Contrariamente a la crtica jurdica de inspiracin sistmica, la cual se centra en
algunos juristas de la Universidad de So Paulo y de la Universidad Federal de
Pernambuco, la orientacin jurdica crtica de perspectiva dialctica cuenta con
un nmero mayor de adeptos y es representada por juristas repartidos por di-
versas regiones del pas. Es cierto que los dialcticos que operan en la acade-
mia (los profesores) y en la prctica institucional (los abogados, procuradores y
magistrados) comparten puntos comunes, como la teora del conflicto, la di-
147
mensin poltico-ideolgica de lo jurdico, la defensa de una sociedad demo-
crtica y socialista, la aplicacin de la justicia social, la superacin de la legali-
dad tradicional liberal burguesa y el compromiso a favor de los excluidos y las
vctimas de injusticias. En la cotidianidad del espacio social y de las instancias
institucionales, la crtica jurdica dialctica ha generado empricamente tenden-
cias o variantes que se desdoblan y se integran, como el derecho de la calle,
el derecho insurgente y el derecho alternativo. Estrictamente hablando, a
pesar de las identificaciones epistemolgicas del mtodo histrico-crtico, es
necesario reconocer los distintos grados y las especificidades dialcticas en la
manera como se presenta la formacin del conocimiento jurdico para algunos
de sus tericos. Guardando los marcos de produccin, representatividad e in-
fluencia de cada autor, puede decirse que las diferenciaciones en las lneas de
investigacin surgen sin demasiada rigidez. Tenemos as: a) crtica jurdica
como expresin del pluralismo dialctico: Roberto Lyra Filho y Jos Geraldo
de Souza Jr. (Universidad de Brasilia, UnB); b) crtica jurdica como instru-
mento poltico de transformacin: Roberto A. R. de Aguiar (UnB), Tarso F.
Genro (exministro de educacin); c) crtica jurdica como normativismo feno-
menolgico: Luis Fernando Coelho (Universidad Federal de Paran, UFPR).

6.2.2.1.- La crtica jurdica como expresin del pluralismo
dialctico

Posiblemente, una de las ms importantes expresiones del pensamiento crtico-
dialctico en Brasil fue Roberto Lyra Filho, fundador de la Nueva Escuela Ju-
rdica Brasilea (NAIR) y creador de la revista Direito & Avesso. El propio
autor reconoce la primera fase dogmtica de su pensamiento, en los aos
cincuenta y sesenta, cuando ejerca el derecho criminal y enseaba en la Facul-
tad de Derecho de Ro de Janeiro. Sin embargo, en los aos setenta modific
radicalmente su postura adhiriendo a la concepcin dialctica del derecho, co-
mo profesor titular de la UnB, en donde permaneci hasta 1984 (ver Lyra
Filho, en Lyra 1986, 12, 316).
Las bases tericas de su formacin crtica, fundadas en la dialctica
como opcin cientfico-metodolgica y en el socialismo democrtico como
opcin poltica (que da prioridad a la autogestin), se deben inicialmente a la
influencia ms directa de Hegel, Henrique C. Lima Vaz, Joo Mangabeira, Karl
Marx, y posteriormente a la asociacin repensada y transformada con el idea-
lismo alemn, a la filosofa y la ciencia marxista, al sociologismo jurdico de E.
Ehrlich, y a las corrientes modernas de la sociologa crtica y de la hermenuti-
ca materialista, etc. (Lyra Filho 1982a, 13-23, 26-27, 32; 1982b, 107; 1984, 9-
10, 18; Lyra Filho, en Lyra 1986, 284, 305-306, 326).
148
El punto de partida de Lyra Filho consiste en que, una vez superadas las
posturas gnoseolgicas del idealismo y del realismo, la reduccin tradicional
distorsionada e ideolgica del derecho en jusnaturalismo y en positivismo lega-
lista debe ser rechazada. Esta transposicin favorece el surgimiento de la con-
cepcin dialctica de la sociedad y del derecho, por cuanto es esencial que ese
modelo dialctico escogido (...) sea abierto y muestre la preocupacin cons-
tante por reflejar los hechos, dentro de una perspectiva que enfatice en el deve-
nir (la transformacin constante) y en la totalidad (la unin) de todos los seg-
mento de la realidad, en funcin del conjunto (Lyra Filho 1980a, 14; Lyra
Filho, en Lyra 1986, 282). Para que no se transforme nicamente en un con-
cepcin ilusoria y corrompida, esta nueva filosofa jurdica debe tener sustento
en una sociologa jurdica crtica que revele el carcter instrumental del dere-
cho, no slo en lo relacionado con el control y la dominacin sino sobre todo
en lo que respecta a los cambios sociales y a la liberacin concienciada (Lyra
Filho 1982b, 64-65, 73, 124). As, en opinin del autor, surge la necesidad de
contemplar un proyecto alternativo, en el cual uno de los objetivos primordiales
ser crear (...) una ciencia jurdica sin dogmas, analtica y crtica al mismo
tiempo, (...donde la) base de toda dialectizacin eficaz ser una ontologa direc-
ta del derecho, sin vicios de idealismo intrnseco ni partes estancadas entre la
sntesis filosfica y el anlisis de la dialctica social de las normas, en ordena-
miento s plurales y conflictivos y bajo el impulso de la praxis libertadora (Ly-
ra Filho 1980b,42). Es preciso anotar, segn Lyra Filho, que la principal (...)
inversin que se produce en el pensamiento jurdico tradicional consiste en
tomar las normas como derecho y posteriormente definir el derecho por las
normas, limitndolas a las normas del Estado y de la clase dominante (Lyra
Filho 1982b, 118-119). La responsabilidad de pensar y transformar el orden
existente nos obliga a tener presente que la estructura social est marcada por la
coexistencia conflictiva y por el pluralismo de normas jurdicas generadas por
la divisin de clases entre dominantes y dominados. De ah se desprende la
distincin fundamental que el autor hace entre reforma y revolucin, entre mo-
vimientos de contestacin y movimientos de transformacin. En el ncleo del
pluralismo jurdico insurgente no estatal se intenta dignificar el derecho de los
oprimidos y de los despojados. Evidentemente, el derecho no reflejar nunca
ms con exclusividad la superestructura normativa del sistema moderno de
dominacin estatal, sino que solidificar el proceso normativo de base estructu-
ral, producido por las rupturas clasistas y por la resistencia de los grupos menos
favorecidos. Es precisamente en este cuadro de expansin del derecho (la capa-
cidad de contener las normas no estatales) que, segn Lyra Filho, se elimina
(...) la nocin mutiladora del derecho como vehculo de dominacin, por lo
tanto se rompe el bloqueo tradicional y libra el derecho de la caracterizacin
149
como ideologa. En sntesis, se le devuelve al derecho su dignidad poltica
(...) (Lyra Filho 1980a, 7; 1982a, 44; 1982b, 107; 1984, 23-24).
Con base en lo anterior es posible identificar lo que significa el fenmeno
jurdico para Roberto Lyra Filho. Parece evidente que la materializacin de lo
que es el derecho slo se concreta a partir de su esencialidad sociopoltica y de
su dinamismo en constante superacin. De hecho, el derecho (...) no es una
cosa fija, inmvil, definitiva y eterna, sino un proceso de liberacin perma-
nente. (...) y la lucha social constante (...) es todo el proceso que define el dere-
cho en cada una de sus etapas, en la bsqueda de las direcciones de superacin
(Lyra Filho 1982b, 115-116). Ahora bien, al construir un mecanismo que inte-
gre e incorpore la dialctica que mueve el proceso histrico-social, el derecho
se divorcia frecuentemente de la ley (de la norma sacralizada por los cdigos)
para poder acompaar mejor la justicia en una misma direccin. En consecuen-
cia, en la concepcin lyriana, el derecho es ante todo la afirmacin positiva de
la liberacin concienciada, por encima de una pura y simple condicin de opre-
sin y restriccin a la libertad. Por esta causa, advierte el jusfilsofo de Brasi-
lia, es

(...) importante no confundirlo (el derecho) con las normas que vengan a
conformarlo, con ninguna de las series contradictorias de normas que
aparecen en la dialctica social. Estas ltimas pretenden concretizar el de-
recho, realizar la justicia, pero en ellas puede encontrarse la oposicin en-
tre la justicia misma, la justicia social actualizada en la Historia, y la
justicia de clases y grupos dominadores, cuya legitimidad desvirta en-
tonces el derecho que las normas invocan. (Lyra Filho 1982b, 124-126)

En su ltimo trabajo, editado en una coleccin de estudios en homenaje
suyo (pues falleci meses antes, el 11 de junio de 1986), Roberto Lyra Filho
proclama, de forma incisiva y en pleno vigor intelectual, la propuesta terico-
prctica de una filosofa jurdica denominada humanismo dialctico, la cual
se manifiesta como una escuela (NAIR) y tiene como objetivo la (...) refun-
damentacin de los derechos humanos, en conformidad con el proceso concreto
de liberacin humana. (Un) humanismo dialctico (...) relacionado, antes que
nada, con la praxis jurdica, con la lucha de pueblos, clases, grupos e indivi-
duos marginados y vctimas de la opresin (Lyra Filho 1986, 295-299).
De la nueva generacin formada bajo la influencia del sociologismo crti-
co-dialctico, el jurista ms representativo con actividad prctica es el profesor
de la Universidad de Brasilia (UnB) Jos Geraldo de Souza Jr. Principal segui-
dor e intrprete de las ideas de Roberto Lyra Filho, desde hace algunos aos ha
tenido una destacada participacin en la Comisin de Derechos Humanos de la
150
Orden de Abogados de Brasil (OAB/DF) y en la direccin de la Comisin de
Enseanza Jurdica del Consejo Federal de la OAB. Defendiendo un proyecto
de investigacin que explota la ausencia de cualquier legislacin, el autor pre-
tende establecer la legitimidad jurdica de los movimientos populares, ms
especficamente de la autotutela del derecho a la vivienda (vase Souza Jr.
1982). Adems de sus numerosos ensayos, en los que se revela toda la res-
puesta creativa al pensamiento Iyriano en el plano de la experiencia de la abo-
gaca y en pro de los menos favorecidos, Jos Geraldo de Souza Jr. defiende a
lo largo de su obra Para uma Critica da Eficcia do Direito la clara opcin
epistemolgica que aboga por un derecho nuevo. Tal propuesta de un dere-
cho nuevo, dentro de una configuracin pluralista distinta del positivismo
burgus y del legalismo socialista, se funda en la concepcin dialctica de un
humanismo realista. Sus preocupaciones tericas inciden en el anlisis y la
revaloracin de ciertos temas como la ausencia de regulacin, el poder popular,
la pluralidad de ordenamientos, la dualidad de poderes, los movimientos socia-
les, la investigacin y la enseanza del derecho. Segn el autor, lo que importa
observar es (...) el descubrimiento de canales de expresin que viabilicen la
participacin de los individuos y grupos sociales en el proceso de elaboracin
del derecho (...) con el fin de que la formualizacin necesaria (...) no se oponga,
de manera antinmica, al derecho que nace, aunque desprovisto de forma, de
la base social, en flujo constante y renovado incesantemente (Souza Jr. 1984,
25, 19 y 132-136). Sobre este punto, la organizacin de los intereses directos de
los sectores populares de base materializa el contenido de los nuevos derechos,
sustituyendo las instituciones tradicionales hegemnicas.
En sntesis, para establecer una crtica de la eficacia del derecho Jos Ge-
raldo de Souza Jr. retoma y establece una tensin dialctica entre conceptos
como ausencia de regulacin y pluralidad de ordenamientos (...) en el sentido
de fundamentar la propuesta de un derecho nuevo que, en un contexto alterna-
tivo, pueda prestarse al proyecto de (...) ampliacin de la capacidad popular
de autoejercitar su participacin como agente determinante, activo y soberano
en el encaminamiento de sus intereses y en la direccin de su propio destino
(Souza Jr. 1982, 13-14). Ms all de su contribucin prctica de movilizacin
por el derecho a la vivienda y por las acciones comunitarias orientadas hacia
movimientos de resistencia, objetivando as el pleno derecho de la ciudadana,
es loable el esfuerzo de Jos Geraldo de Souza Jr. como articulador del proyec-
to El derecho de la calle y como coordinador del Ncleo de Estudios para la
Paz y los Derechos Humanos (NEP) de la UnB (vase SouzaJr.1987; 1991,
495-497; 2000, 233-253; 2002).

151
6.2.2.2.- La crtica jurdica como instrumento poltico
de transformacin

Entre muchos, podemos destacar principalmente a Roberto A. R. de Aguiar,
profesor universitario en Brasilia. Consideraremos algunos crticos dialcticos
de formacin terica marxista que tienen una participacin significativa en las
instancias institucionales y luchan por que la prctica jurdica profesional tenga
una funcin de instrumento poltico de transformacin de la sociedad.
Dentro del espacio de la crtica histrico-social, las incursiones jusfilos-
ficas de Roberto A. R. de Aguiar estn profundamente ancladas en la dialctica
neomarxista. Con el fin de comprender mejor su contribucin al pensamiento
crtico, es conveniente interpretar y situar su produccin intelectual en dos
momentos relevantes.
A comienzos de los aos ochenta, con la publicacin del libro Direito,
Poder e opresso, su pensamiento se puede resumir en dos vertientes epistemo-
lgicas: a) en el campo del macroanlisis se constata la absorcin de la teora
marxista en la concepcin jurdica del mundo; b) en el campo del microanlisis
es evidente la utilizacin de la arqueologa de Michel Foucault para el estudio
de las relaciones del derecho con el fenmeno del poder. En esta segunda etapa
(desarrollada en So Paulo), el derecho es concebido como realidad experimen-
tal y existencia ideolgica, generado por clases y grupos hegemnicos, defi-
nindose por la imposicin y por la opresin de los micro y macropoderes dis-
ciplinarios. La conciencia de las relaciones de fuerza y de la dominacin de las
formas de saber-poder que preexisten y condicionan lo jurdico permite
una mejor comprensin del derecho de los opresores y de los oprimidos, del
derecho del capital y del trabajador, del derecho de los cuerpos y del derecho
de castigo, as como de la prctica cotidiana pero autntica de los derechos
humanos, del Estado de derecho y de la justicia popular (vase Aguiar, en Oli-
veira Jr. 1988a; Aguiar 1980,18). Esta misma perspectiva se mantiene incluso
en el libro O que Justia? Uma Abordagem Dialtica, donde seala de forma
ms incisiva la complicidad ideolgica del derecho y de la justicia con las prc-
ticas sociales dominantes. De ah se desprende que, para Roberto A. R. de
Aguiar, la justicia expresa un valor ideolgico en la medida en que est

(...) basada en una concepcin del mundo que emerge de las relaciones
concretas y contradictorias de lo social. (...) Por ser ideolgica, la idea de
justicia traduce los intereses de los grupos que concentran el poder y es
utilizada para la manutencin de esa relacin de poder. (...) La justicia no
es neutra pero s comprometida, no es mediana pero s de extremos. No
hay justicia que sobrevuele los conflictos, slo hay justicia comprometida
152
con aquellos, ya sea en el sentido de manutencin o en el sentido de
transformacin. (Aguiar 1982, 17-19, 23)

De 1986 a 1990, tras dirigir la Maestra en Derecho de la Universidad Fe-
deral de Par y ser marcado por la dialctica marxista, Aguiar evoluciona hacia
una segunda fase de productividad crtica, cuando se vuelve receptivo a otras
manifestaciones intelectuales provenientes de las lecturas de Guattari, Derrida,
Lefort, La Botie, Clastres y Boaventura de Sousa Santos. Estas posturas reve-
lan el inters jusfilosfico por una teora general del derecho entrelazada con la
politizacin del derecho, con la pluralidad de ordenamientos y fundamental-
mente con la interdisciplinariedad (vase Aguiar 1988b). Esto se refleja en la
entrevista para Contradogmticas, en el marco de su participacin en el III
Congreso Brasileo de Filosofa Jurdica y Social en Paraba (1988). En esa
ocasin, Roberto A. R. de Aguiar afirm su descreencia en los modelos teri-
cos actuales que intentan explicar el fenmeno jurdico. Tales paradigmas (el
modelo analtico, fenomenolgico, etc.) no logran

(...) dar cuenta de la realidad del derecho, de la dinmica del derecho (...)
Nuestra realidad brasilea, por el simple da a da est contestando per-
manentemente estos esquemas. Considero entonces que es preciso rever
toda la episteme que hay por detrs de la filosofa del derecho y de las es-
cuelas de derecho. (...) Esto me hace pensar en la necesidad poltica de
que los juristas crticos se unan en su diversidad. Unin en el sentido de
colocar nuevas pautas de reflexin con relacin al derecho. (...) Por esta
razn veo que hoy en da slo es posible hacer filosofa del derecho si la
hacemos con atrevimiento, interdisciplinariamente, y an ms si hubiera
un intercambio ms grande con el pensamiento que aparece ms avanza-
do. (...) Estamos juridicizando lo poltico, pero lo que es preciso es politi-
zar lo jurdico (...), como tambin desinstitucionalizar el derecho.
(Aguiar, en Oliveira Jr. 1988a, 34-35)

Al repensar crticamente algunas categoras de la modernidad jusfilosfi-
ca, Roberto A. R. de Aguiar reconoce la importancia de retomar la cuestin de
la pluralidad de los ordenamientos, en especial ciertos aspectos que no llegaron
a ser considerados por la investigacin de Boaventura de Sousa Santos. Esto
ltimo se hace evidente cuando el autor afirma que, en la transposicin del
pluralismo normativo,

(...) adems de surgir de los derechos de los diversos grupos oprimidos,
hay otro derecho, todava estatal, pero que no aparece en la letra. Es de-
153
cir, hay un derecho de los opresores que no aparece en la letra de la ley.
(...) De este modo, la pluralidad de ordenamientos no se da nicamente
como reaccin al derecho estatal. Ella se presenta como forma de ejerci-
cio del poder ilegtimo (...). En otras palabras, el derecho estatal posee
normas escondidas, implcitas. (As...) aliado del derecho positivo estatal
existe, todava en trminos del opresor, otro derecho, que no es explcito,
el cual puede ser o una violencia brutalmente utilizada (como en el caso
de los conflictos rurales de la Amazonia), o unos juegos, por ejemplo el
juego de la corrupcin de la rama judicial, el juego de las tendencias de
las propias decisiones de ese poder, las normas que no aparecen a pesar
de estar ah. (...) Este es el otro derecho, con sus normas escondidas, que
es el ms eficaz para oprimir. (Aguiar, en Oliveira Jr. 1988a, 35)

En la actualidad, como profesor del Departamento de Derecho de la Uni-
versidad de Brasilia, Aguiar se ha vinculado a la nueva etapa del curso El
derecho de la calle. En uno de sus ltimos y ms significativos trabajos, A
Crise da Advogacia no Brasil, el autor desarrolla un anlisis crtico y renova-
dor, bajo varios ngulos, del ejercicio del derecho en Brasil, sealando sus pro-
blemas y los caminos posibles de superacin de la crisis. No menos importan-
tes son sus recientes incursiones en la ecologa, el medio ambiente y la legisla-
cin laboral (vase Aguiar 1991, 1994).
Aunque sea uno de los pocos autores de la generacin de juristas crticos
sin experiencia directa en la enseanza, Tarso Fernando Genro se impone como
ensayista, abogado laboralista, combativo representante de numerosas organi-
zaciones sindicales y administrador poltico (en la ciudad de Porto Alegre) y en
los ltimos aos viene ejerciendo funciones de ministro de Estado. Es autor de
diversos artculos publicados en revistas de derecho y en obras relacionadas
principalmente con la revisin desmitificadora de la teora y de la prctica jur-
dica y con las propuestas de un nuevo espacio pblico. Dividiendo sus intereses
tericos entre la filosofa del derecho, el derecho laboral y la teora poltica,
Tarso F. Genro manifiesta en sus escritos toda la larga experiencia adquirida
como profesional en los tribunales forenses y como intelectual comprometido
con la militancia poltica. En realidad, estamos frente a un jurista contestata-
rio, o a lo que tambin podra llamarse un jurista orgnico
22
, ya que consi-
gue, como pocos, armonizar y relacionar de manera coherente la creacin te-
rica de inspiracin socialista libertaria, con la prctica efectiva en la lucha
por un derecho justo e igualitario. Si bien no interviene en el mecanismo eco-

22
Sobre esta temtica del "jurista contestatario", vanse Arnaud (1980), Carvalho
(1988).
154
nmico voluntarista ni en la dogmtica de la legalidad socialista, Tarso F.
Genro se vale de una aproximacin rigurosamente dialctica, fundada en los
presupuestos de la filosofa neohegeliana y marxista clsica, para discutir cons-
tantemente determinadas cuestiones relacionadas con las fuentes materiales y la
igualdad jurdica, la necesidad de una nueva teora de la norma jurdica, el de-
recho subjetivo y la relacin de trabajo, la carencia de la legalidad burguesa
capitalista, la crtica al derecho individual y al derecho laboral y las nuevas
relaciones entre la sociedad civil y el Estado (construccin de una nueva esfera
pblica).
En lo que tiene que ver con las premisas jusfilosficas que recorren sus
anlisis sobre la filosofa del derecho y sobre un derecho nuevo (muchas de
ellas inspiradas en Roberto Lyra Filho), el autor les dedica algunos estudios
especficos en su libro Introduo Crtica do Direito do Trabalho. En esta
perspectiva, la verdadera comprensin de la idea de derecho slo puede ser
materializada al interior de la propia historia en tanto que relacin y no como
norma, y partiendo del nico criterio valorativo posible, es decir, la insercin
de lo jurdico insurgente con el punto de vista de clase. Por consiguiente,
pensar el derecho en el socialismo equivale a calificar el (...) nuevo derecho de
una manera radicalmente nueva: mientras que el derecho burgus hace la me-
diacin del dominio del capital y de su produccin, el derecho socialista es el
instrumento del imperio del sujeto para liberar la sociedad de las leyes que
subordinan al hombre a la lgica del capital (Genro 1988, 27-28, 46, 60). Tal
dimensin conduce a la discusin sobre la integracin histrica y el funciona-
miento jurdico de las dos categoras fundamentales de la filosofa del derecho,
es decir, (...) el problema de la igualdad jurdica como categora histrica rele-
vante en el derecho burgus, y cuya importancia trasciende ms all de l; y la
cuestin de las fuentes materiales del derecho, cuyo anlisis remite a enuncia-
dos directos sobre el ser del derecho (Genro 1988,48-49). Este proceso per-
mite abordar el contenido completamente nuevo trazado por el socialismo en el
espacio de un Estado de derecho material y no formal, de manera que, en la
asercin de Genro, la

legitimidad de las manifestaciones de poder en el Estado socialista ser
dada, as, por el nexo dialctico indisoluble que deber existir entre la
igualdad jurdica (como momento constitutivo, permanente y continuo de
la realizacin de la igualdad material) y las bases materiales del nuevo
Estado (propiedad colectiva de los medios de produccin, extincin del
trabajo alienado, lucha por la revocacin de la ley del valor, eliminacin
de la competencia entre los individuos), que constituirn la base de las
nuevas fuentes materiales del nuevo derecho.
155
Es evidente en sus afirmaciones que (...) las bases materiales del nuevo
Estado, mediadas por la accin poltica del sujeto, unificarn finalmente la
igualdad y el derecho, que pasarn a ser sinnimos y que compondrn una
misma totalidad concreta (Gemo 1988, 48-49; ver igualmente Genro et al.
1986, 13-28). En sntesis, en la fase actual de su pensamiento (lejos de sus pri-
meros trabajos que reflejaban la adhesin poltica a un marxismo ms riguroso)
se nota el repudio a cualquier reduccin mecanicista del derecho, al igual que la
opcin por un socialismo democrtico en el que la instancia de juridicidad ma-
nifiesta la libertad efectiva armonizada con la igualdad material entre todos los
individuos (vase Genro 1990; 1991, 17-27; 1992; 1995; 1997; 1999).
An se puede mencionar, por su trayectoria acadmica a lo largo de las
dcadas de los ochenta y noventa, a Edmundo L. de Arruda Jr. quien es uno de
los principales expositores acadmicos del movimiento del derecho alternativo.
La evolucin de su pensamiento se divide en dos momentos: en la primera fase,
asume una postura ms ortodoxa de clara inspiracin y asimilacin de los prin-
cipios del marxismo althusseriano. En el segundo momento, avanza hacia pos-
turas ms flexibles e interdisciplinarias dentro de una perspectiva neomarxista
cuya influencia directa es el legado cultural gramsciano. Durante la dcada de
los noventa, con innovacin y esfuerzo, organiz diversos simposios interna-
cionales sobre derecho alternativo y sobre el futuro del socialismo, producien-
do ensayos y colecciones en el rea de la sociologa y de la filosofa jurdica,
nacidos de la reflexin acadmica, as como de congresos con abogados, procu-
radores y magistrados. Su propuesta radica en repensar el derecho en el contex-
to del capitalismo perifrico brasileo a partir de la sociologa de los conflictos
en los lineamientos marxistas. Arruda Jr. busca establecer los presupuestos de
una sociologa jurdica alternativa, redefiniendo crticamente temas como la
enseanza jurdica, la prctica del derecho y el mercado laboral, el perfil socio-
lgico del ente judicial, la relacin entre el marxismo y el derecho alternativo,
el papel de los operadores jurdicos, la globalizacin, neoliberalismo y derecho,
etc. (vase Arruda Jr. 1988, 1989, 1993, 1997a, 1997b, 2001). En los ltimos
aos, Arruda Jr. se ha aproximado fuertemente a la sociologa weberiana, en su
bsqueda de fundamentos para llevar a cabo una reevaluacin de la racionali-
dad jurdica en la modernidad.

6.2.2.3.- Crtica jurdica como normativismo fenomenolgico

Sera forzoso incluir en la misma tendencia de orientacin crtico-dialctica a
Luiz Fernando Coelho, jurista de trayectoria culturalista consagrada. Con todo,
la proximidad no se explica tanto por la articulacin de un determinado tipo de
dialctica normativista, sino por una preocupacin crtica que el autor ha veni-
156
do demostrando en sus ltimas obras, y que no deja de tener un significativo
alcance histrico-social. El proyecto epistemolgico del profesor Luiz F.
Coelho en la Universidad Federal de Paran (ahora jubilado) debe ser estudiado
en dos momentos distintos: el culturalismo jurdico zettico y la teora crtica
del derecho.
La primera fase de su produccin est profundamente impregnada de la
tradicin culturalista del pensamiento filosfico brasileo y del normativismo
dialctico, situado en los marcos de la fenomenologa realeana y de la inter-
disciplinariedad. Toda la voluntad esencial que se desprende de las obras de
este periodo conduce a la necesidad de la construccin rigurosa del objeto de
la ciencia del derecho y de la determinacin cientfica de sus bases ontogno-
seolgicas (Egger 1983, 88). Y es sobre este punto donde, al parecer de Luiz F.
Coelho, se produce la convergencia de los elementos fundamentales para la
ciencia y la filosofa del derecho: la hermenutica y la lgica jurdica. Una vez
dirigidas estas temticas hacia la concepcin zettica, deviene posible no slo
visualizar el derecho bajo nuevos patrones de racionalidad, sino tambin legi-
timar el propio derecho como agente activo de las transformaciones y de la
construccin social.
El paso hacia la segunda fase corresponde a la edificacin de su teora
crtica, revelada en la segunda edicin de Lgica Juridica e interpretao das
Leis, en la cual introduce nuevas categoras epistmicas para la elaboracin de
una hermenutica jurdica crtica. El propio autor admite que gracias a las lec-
turas de Popper, Bachelard, Foucault y Althusser, entre otros, su pensamiento
evoluciona hacia una filosofa menos idealista y ms prxima del realismo
crtico (vanse Coelho 1974, 1981; Prado y Karam 1985, 186-187; Arruda Jr.
1980). Contemplando el derecho a partir de la realidad concreta, del contenido
social e ideolgico de la normatividad y de la articulacin metodolgica inter-
disciplinaria, Luiz F. Coelho desarrolla un modelo epistmico basado en fun-
damentos ontolgicos y epistemolgicos, cuyas categoras crticas rompen con
el axioma lgico-formal que sustenta la ciencia jurdica dogmtica. De ah que,
estima el jusfilsofo paraense, el

(...) problema ontolgico de la juridicidad es un falso problema que la fi-
losofa del derecho cre, en concordancia con su papel ideolgico de re-
forzar la imagen del derecho como algo que existe y que por lo tanto de-
be ser aceptado con naturalidad (...). As, la teora crtica cuestiona lo que
tradicionalmente se entiende como ser jurdico, concebido como una
manifestacin de una ideologa, y trata as mismo de buscar un punto de
partida situado ms all del principio jurdico: el hombre concreto y la
sociedad histrica concreta, en una sola palabra, la praxis. (...). La teora
157
que propongo descarta la denominacin de estatuto ontolgico ajeno a la
ontologa de lo social que se le da al derecho y considera errada la reduc-
cin del fenmeno jurdico a las posibilidades ontolgicas elaboradas a
partir de los esquemas lgicos que lo anteceden como experiencia.
(Coelho 1983, 17, 20; 1986a, 18)

Considerada como una condicin y opcin epistemolgica, la teora cr-
tica surge con una pretensin de cientificidad (esto es, de produccin racional
de un nuevo saber jurdico), proponiendo la desacralizacin de los presupuestos
miticoideolgicos y estableciendo una instancia crtica dirigida hacia el cambio
real de la sociedad (Coelho 1983,60-65).
Le corresponde a la teora crtica no slo denunciar sino tambin mos-
trar el camino para la superacin de las contradicciones sociales, adems de
insistir en la recuperacin de la dignidad del sujeto histrico (Coelho 1983, 60-
63). Teniendo en cuenta que la fundamentacin se encuentra en la ontologa del
ser social, para Coelho no hay nada ms concreto que unir el estatuto epistemo-
lgico de la teora crtica a la dialctica de la participacin, instrumento
metodolgico apropiado para materializar en el orden social las exigencias de
una praxis transformadora (Coelho 1986a, 22, 46-52. Ver tambin Coelho
1986b)
23
.
Dentro de los estudios jusfilosficos brasileos con perspectivas abiertas,
renovadoras y antidogmticas es necesario recordar el culturalismo jusnatura-
lista representado por Plauto Faraco de Azevedo, as como el pensamiento t-
pico-sistemtico de Juarez Freitas. Doctor en derecho y antiguo profesor en la
Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ro Grande del Sur
(UFRGS), Plauto F. de Azevedo, rodeado de una vasta cultura clsica humanis-
ta, cuenta con una larga trayectoria en el campo de la investigacin. Algunos de
los temas que han merecido su atencin son el derecho natural, la justicia dis-
tributiva, la legalidad frente al poder del Estado, la aplicacin del derecho, el
poder creativo de los jueces y su hermenutica material, etc. (vase Azevedo
1983, 1989, 1998).
Por su parte, el abogado y ensayista Juarez Freitas es profesor en la Es-
cuela Superior de la Magistratura de Ro Grande del Sur e igualmente ensea
en la maestra de la Pontificia Universidad Catlica (PUC/RS). Ha publicado
varios libros, entre ellos As Grandes Linhas da Filosofia do Direito (1986).
Con todo, su primer trabajo con alguna relevancia -basado en Toms de Aqui-
no, H. G. Gadamer y J. Habermas- pretenda revelar que, en una interpretacin

23
Sus preocupaciones ms recientes, las cuales relacionan la teora del derecho con la
globalizacin, el neoliberalismo, la posmodernidad, el futuro del derecho y de la justi-
cia, pueden encontrarse en Coelho (2001).
158
transdogmtica, es siempre posible declarar la substancial inconstitucionalidad
de la ley injusta. Por otra parte, subraya que una hermenutica correcta del
derecho implica y exige la superacin constante de los positivismos en sus ms
variadas formas, defendiendo al mismo tiempo que la idea de que la justicia -
valor supremo del derecho- se encuentra protegida en l mismo aunque lo tras-
cienda siempre, y que la norma jurdica en su dialecticidad es, en todos los
casos, reveladora de algn contenido moral. En sus tesis de doctorado, Freitas
demostr brillantemente que la interpretacin tpico-sistemtica en el derecho
es siempre capaz de trasponer las antinomias de principios, normas y valores, y
que igualmente es apta para revelar la funcin unificadora y sistematizante del
principio de la jerarquizacin axiolgica (Freitas 1989, 5; 1995, 184-187)
24
.

6.2.3.- Crtica jurdica de perspectiva semiolgica

Por ser un pensador en constante proceso de creacin y recreacin de sus ideas,
es verdaderamente complejo establecer tanto la extensin de los horizontes
tericos como el inicio y la terminacin de los diferentes momentos de la pro-
duccin epistmica de Luis Alberto Warat.
Lo que parece indiscutible en el plano general de su obra es la clara op-
cin por desarrollar una epistemologa crtica del derecho, tomando la semiolo-
ga como principal referente terico. Se trata de la conjuncin y articulacin de
las diversas formas discursivas del derecho con la perspectiva desmitificadora
de la filosofa del lenguaje. El instrumental semiolgico se presenta como el eje
de interaccin que recorre toda la produccin waratiana. Bajo esta perspectiva
se puede visualizar, sin lineamientos rgidos y definitivos, el desplazamiento
expresivo en tres momentos significativos: la semiologa analtica (formacin),
la semiologa poltica (temporalidad innovadora y afirmacin) y la semiologa
de los deseos (maduracin).
El primer momento de la obra de Luis Alberto Warat debe ser relacionado
con sus lecturas de Hans Kelsen, con su colaboracin con Ambrosio L. Gioja y
con una cierta receptividad a las influencias de la Escuela Analtica de Buenos
Aires. En ese momento fue cuando Warat procur aproximar el derecho a la
semitica, con la intencin de construir una teora de la comunicacin jurdi-
ca que posibilitara concomitantemente la (...) crtica del lenguaje del derecho,

24
En la medida en que poseen trabajos publicados que se aproximan a los estudios de
crtica jusfilosfica, debemos mencionar tambin a autores como Maria Guadalupe
Piragibe da Fonseca (UFRJ), Gisele Cittadino (PUCjRJ), Jos Alcebades de Oliveira
Jr. (UFSC), Antonio Carlos Nedel (UnisinosjRS), Pedro Moacyr Prez da Silveira
(UFPeIjRS), Srgio Cademartori (UFSC), Celso Luiz Ludwig (IBEJ y PUCjPR), Lenio
Luiz Streck (UnisinosjRJ) y Miracy B. S. Gustin (UFMG), Paulo Roney Fagundez
(UFSC), Arnaldo Sampaio de Moraes Sodoy (UEL-PR) y Eduardo C.B. Bittar (USP).
159
apoyada en los presupuestos epistemolgicos del neopositivismo y de la filoso-
fa del lenguaje ordinario (...) (Atienza 1984, 288; ver tambin Warat et al.
1984b, 9). Esta visin lingstico-comunicacional, que le da prioridad a la
pragmtica como relacin funcional de los signos con los agentes jurdicos,
permite que Luis A. Warat revalore el derecho como un discurso de significa-
ciones que, en la lgica de su unicidad, conjuga la conducta humana, la valora-
cin y la prescripcin normativa. Adems de integrar la teora general de los
signos en el espacio diversificado de los discursos instituidos, Warat se interesa
por la crtica lgico-estructural de la dogmtica jurdica occidental a travs de
la relectura de los principales postulados del normativismo kelseniano (vanse
Atienza 1984, 288-289; Warat et al. 1974,57-61, 73-82, 91-105). Bajo la in-
fluencia de los principios analtico-semiticos se esbozan las primeras incur-
siones sobre formulaciones pedaggicas, conduciendo a la reformulacin de los
procesos (tcnicas y contenidos) de la enseanza jurdica tradicional (vase
Warat y Cardoso da Cunha 1977, 53-67). Durante este periodo algunas catego-
ras tambin son prioritarias, ya sea en lo que se refiere a su problematizacin,
o como datos operacionales: el lenguaje-objeto y el metalenguaje, la redefini-
cin de trminos, la anemia semntica, las variables axiolgicas (abuso del
derecho, lagunas de la ley), el formalismo y el realismo, la enseanza crtica
y la reflexin metodolgica, etc.
Una segunda etapa en la trayectoria de Warat comienza a construirse a
partir del momento en que sale de Argentina y se instala definitivamente en
Brasil. A final de los aos setenta y mediados de los ochenta se hace notable la
redefinicin de posturas y la modificacin gradual de su pensamiento, hasta
entonces fuertemente influenciado por la argumentacin y por el formalismo de
la lgica kelseniana, hacia la transposicin de un espacio terico crtico carac-
terizado por la politizacin del lenguaje y por la prctica social de la afectivi-
dad. Se trata en esos momentos de atacar la estructura moderna de la dogmtica
jurdica mediante la destruccin de los mitos que sustentan el saber jurdico y
la desmitificacin ideolgica de la retrica jurdica, entendida como poder con-
dicionante de la sociedad.
Teniendo en cuenta la insuficiencia de los anlisis puramente lingsticos
y discursivos, los cuales no consiguen demostrar los efectos sociales y polticos
de la produccin generados por el saber hegemnico, y considerando la necesa-
ria superacin del postulado de la pureza metdica (el ncleo del pensamien-
to kelseniano) por el principio de la heteronimia significativa (la naturaleza
institucional, social, poltica e ideolgica de la produccin de los sentidos jur-
dicos), Warat propone bajo el ngulo de un realismo crtico-lingstico, la teo-
ra de las significaciones jurdicas, antesala a la semiologa del poder. Alejn-
dose de la discusin sobre la cientificidad del conocimiento jurdico y sobre la
160
validez del paradigma dogmtico, Warat estima que reformular las condiciones
de posibilidad de la propia racionalidad del derecho implica el examen (...)
imprescindible del sistema de representaciones envueltas en los diferentes dis-
cursos jurdicos. En efecto, al constatar el poder de las significaciones jurdi-
cas, sus condiciones de produccin y efectos de verdad, Warat busca comentar
la nocin institucionalizada del sentido comn terico de los juristas (reflejo
de las funciones y prcticas retricas consensual izadas por la dogmtica jurdi-
ca) con la complejidad poltico-ideolgica de las determinaciones imaginarias y
de las significaciones discursivas (vase Warat 1982, 1983a, 1983b, 1983c).
Para el autor, el nuevo espacio epistemolgico no debe ser construido a travs
de la supremaca de la razn y de la experiencia sino por la primaca de la pol-
tica sobre stas dos. Se trata de reivindicar un saber crtico, forjado en el mbi-
to de la propia prctica social del sentido comn terico de los juristas. Para
alcanzar esta finalidad, Warat intenta articular el saber crtico en la efectividad
jurdica de una sociologa del conocimiento poltico, el cual, por la especifici-
dad del instrumental metodolgico, se transforma en la semiologa poltica del
derecho, es decir, en la semiologa del poder (Warat y Russo 1987, 20-21).
sta nace como proyecto que comienza reconociendo la dimensin ideolgica
y poltica de las palabras, vindolas como un lugar de poder y denunciando el
poder de los discursos y de sus saberes, ya que

(...) pretende analizar la significacin como instrumento de control social,
como estrategia normalizadora y disciplinaria de los individuos, como
frmula generadora del consenso, como estado ilusorio de los valores de
representacin, como fetiche regulador de la interaccin social, como po-
der persuasivo provocador de efectos de verosimilitud sobre las condi-
ciones materiales de la vida social, como factor legitimador del monopo-
lio de la coercin y como factor de unificacin del ejercicio contradicto-
rio del poder social. (...) De esta forma, (...) la semiologa del Poder se
presenta simultneamente como el programa desmitificador de las distin-
tas prcticas discursivas del derecho y del saber que las legitima, y del
mismo modo pretende la destruccin de varios mitos organizadores del
saber jurdico. (Warat et al. 1984b, 18. Vase igualmente Warat et al.
1980; Warat 1981)

Por lo tanto, en la semiologa del poder, Warat busca analizar las funcio-
nes ideolgicas y los efectos del poder en los diferentes discursos jurdicos,
manteniendo un dilogo permanente con las obras de Kelsen, Foucault, Bache-
lard y Barthes.
El segundo gran progreso terico se hace efectivo cuando Warat conside-
161
ra que, ms all de la desacralizacin del poder-saber discursivo y de la revela-
cin de lo imaginario contradogmtico, lo importante es avanzar en la direccin
de la epistemologa polifnica, moldeada por la lgica del revs y por el lu-
gar en donde el habla se introduce mediante el juego de la fantasa, de la
poesa ldica y del ritual de la afectividad. El esquema de este nuevo imagina-
rio se evidencia en la irreverencia carnavalizada y en el erotismo simblico del
libro A Ciencia Jurdica e seus Dais Maridos. Retornando a Barthes e inspi-
rndose en Bakhtin, Warat introduce la metfora de lo fantstico y la imagen
del realismo potico en la totalidad significativa de la enseanza y de la prcti-
ca jurdica. Esta postura provocadora frente al derecho denota la actitud de
marginacin y trasgresin que rompe con las verdades jurdicas consagradas.
Carnavalizar quiere decir subvertir y transponer el ideal instituido. Esto es,
sobre todo, en la propuesta waratiana la vivencia de un lenguaje que posibilite
la construccin de otra afectividad,

(...) es la apropiacin de la historia por la experiencia de lo cotidiano
(...), la recuperacin del valor positivo de la subjetividad y de lo fantsti-
co (...). La carnavalizacin es, por lo tanto, una forma de resistir, por el
juego y por la dramatizacin, al control social. (... Es) una tentativa de
fuga de los discursos ideolgicos por la reconciliacin de los cuerpos con
los deseos. (...) El resultado es un conjunto de verdades en trnsito, que
nos ayudarn a entender que la vida, antes que un problema que hay que
resolver, es un deseo de ser vivido. (...) De ah se desprende la bsqueda
de los trazos de lo carnavalesco, para revelar por el revs el lado reprimi-
do y represor del clasicismo literario de los juristas. (Warat 1985b, 108-
109, 112, 136)

La consecuencia de lo imaginario carnavalizado es la evolucin hacia la
modernidad surrealista. En ese momento, tras romper radicalmente con los
ltimos resquicios de convivencia intelectual, con la hermenutica normativa y
con el poder del discurso, Warat lleva sus reflexiones sobre el derecho, la ense-
anza jurdica y el saber crtico hacia la dimensin extra legem, insistiendo en
la subjetividad, el deseo y el sujeto histrico. La carnavalizacin trae en su
ncleo el embrin inquebrantable de su accin intercomunicativa con el surrea-
lismo y el psicoanlisis. Ahora bien, la articulacin lingstica de nuevas signi-
ficaciones, la ruptura con el orden simblico dominante y la trasgresin que
recupera el individuo creador hace posible el desplazamiento definitivo hacia la
semiologa de los deseos. De este modo, la importancia de su obra Manifesto
do Surrealismo Jurdico (1988b) tiene la certeza de reintroducir no slo el pro-
yecto emancipatorio de un surrealismo tardo sino tambin de descubrir e inau-
162
gurar un nuevo momento epistemolgico waratiano. En ese momento queda
clara la transposicin de la semiologa del poder hacia la semiologa de los
deseos. Redefiniendo posturas y valores delineados por el psicoanlisis y por el
surrealismo, Warat ya no resume, en la semiologa de los deseos, el poder en el
discurso, sino que pone de manifiesto la relacin entre la inscripcin del deseo
en el discurso. En verdad, Warat cultiva la compaa y el dilogo con Breton,
Barthes, Bachelard, Deleuze, Guattari, Lyotard, Castoriadis y Lefort.
El proyecto configurado previamente en A Ciencia Jurdica e seus Dois
Maridos y puesto a punto en el Manifesto do Surrealismo, adems de compo-
ner estructuras que liberan la creatividad, el placer y la comunicacin de los
individuos, esboza la estrategia democrtica de una pedagoga jurdica de
emancipacin (vase Wolkmer 1988). Tanto la problemtica de la posmoderni-
dad como instancia discursiva de lo simblico-cultural como la cuestin de la
mediacin merecieron el inters especial de Warat en sus ltimos trabajos, que
son ms literarios, psicoanalticos y ensaysticos que propiamente jurdicos (ver
Warat 1989a; 1989b, 24-27; 1990)
25
.
En la perspectiva waratiana, la posmodernidad refleja la crisis de la con-
dicin humana rodeada por formas sociales totalitarias y por territorios simb-
licos que sofocan los afectos, niegan la autonoma y mutilan el imaginario crea-
tivo. De ah se desprende que, en una poca marcada por el trnsito hacia so-
ciedades informatizadas, es necesario redefinir un proyecto cultural emancipa-
torio, redimensionando en la prctica poltico-pedaggica otro orden de tras-
gresin, capaz de resistir todas las manifestaciones de la violencia simblica,
de propiciar amplios espacios de motivacin lingstica y de producir subjeti-
vidades no alineadas. En realidad, para Warat la posmodernidad slo puede ser
repensada en su relacin directa con las cuestiones del amor, de la soledad
y del tiempo. En sntesis, sin dejar de ser un juego lcido por el carcter ut-
pico del imaginario lingstico, la propuesta waratiana se muestra adicional-
mente como una lectura nihilista del discurso jurdico de la posmodernidad,
haciendo nfasis en la tica de la diferencia y en el uso fragmentado del dere-
cho.
Es cierto que la produccin waratiana tuvo un papel relevante en el dere-
cho en tanto que denuncia y desmitificacin del saber y del discurso tradicio-
nal, formando en Brasil una generacin de juristas crticos. No podemos dejar
de reconocer su contribucin al pensamiento jurdico crtico, aunque en cierto
momento de la dcada de los noventa este autor se haya opuesto a algunos de
sus alumnos, particularmente a aquellos que adhirieron a los distintos movi-

25
Entre sus ms recientes contribuciones es importante sealar la reimpresin en tres
volmenes de artculos y nuevos escritos epistemolgicos, as como temas de filoso-
fa poltica y psicoanlisis. Vase Warat (1994, 1997, 2001).
163
mientos de crtica jurdica alternativa. Creemos oportuno observar que Warat

no se considera alternativo y que ha hecho incluso algunas crticas al
movimiento. Por esta razn, es necesario diferenciar su produccin teri-
ca y su trabajo desarrollado hasta 1985 -los cuales tienen repercusiones
en el derecho alternativo- de sus posturas personales actuales, disocia-
das de este ltimo. (Rodrigues 1993, 152; vase tambin Oliveira Jr.
1998)

6.2.4.- Crtica jurdica de perspectiva psicoanaltica

El dilogo y la interrelacin entre el derecho y el psicoanlisis se producen en
un periodo relativamente reciente (un poco ms de dos dcadas), desarrolln-
dose principalmente en Francia, Blgica y Argentina. Algunos de sus ms des-
tacados intrpretes son P. Legendre, J. Lenoble, F. Ost, E. Kozicki y E. Mar.
Su objetivo es interpretar, en el espacio institucional, la efectiva intertextuali-
dad de lo jurdico y de lo psicoanaltico, realzando lo simblico representa-
tivo que domina el discurso de la dogmtica jurdica, as como la vinculacin
del texto legal en la manipulacin de los deseos inconscientes y en la revela-
cin especfica de la funcin normativa como estructura represora de la socie-
dad.
Tal como lo afirma Jeanine Philippi, el inters por una interrelacin entre
derecho y psicoanlisis

comenz a entreverse en Brasil a lo largo de la dcada de los ochenta
cuando fue traducida al portugus la obra de Pierre Legendre, O Amor do
Censor. En este primer momento de recepcin de la aproximacin psi-
coanaltica del derecho, sobresale el trabajo de Grson Pinto Neves, An-
lise da Dogmtica Jurdica (1985), como el primer estudio en esta lnea
de investigacin presentado en una universidad brasilea (Unisinos/RS).
Paralelamente a la elaboracin de este trabajo en el estado de Ro Grande
del Sur, podemos destacar los estudios de un grupo de alumnos y profe-
sores del curso de posgrado en derecho de la Universidad Federal de San-
ta Catarina (UFSC). Sin embargo, este trabajo no adquiri un cuerpo es-
pecfico (...). (Philippi 1996, 127-128)

El resultado ms importante de estas investigaciones y discusiones inicia-
les fue la propia tesis de maestra de Jeanine N. Philippi, presentada en 1991 en
la UFSC, cuyo ttulo es O Sujeito do Direito - Uma Abordagem Interdiscipli-
nar.
164
Ms all de las investigaciones hechas por esta investigadora, un estudio
de grandes implicaciones para la comunidad jurdica est siendo elaborado por
el jusfilsofo de la ciudad de Maranho, Agostinho Ramalho Marques Neto,
quien se proyecta como el principal exponente de la tendencia psicoanaltica
del derecho en Brasil (vase Marques Neto 1990, 1991). Sin embargo, antes de
adentrarse en el mundo del psicoanlisis, Marques Neto se hizo notar por la
seriedad de sus conferencias, as como por una conocida obra en los medios
acadmicos: A Ciencia do Direito: Conceito, Objeto e Mtodo. En este libro,
que refleja la preocupacin anterior, el autor busca concretar una teora de la
justicia social, valindose de una rica y a la vez original aproximacin episte-
molgica. En el recorrido metodolgico de Agostinho R. Marques Neto se
puede ver la trayectoria inicial de un comedido humanismo idealista que
avanza hacia una postura crtico-dialctica y desmitificadora del derecho (vase
Lyra Filho 1982c; Lyra Filho, en Marques Neto 1982, Prefacio). Incluyendo los
principios de la epistemologa dialctica en el saber jurdico, Marques Neto
interroga la formacin del conocimiento (empirismo y racionalismo), la elabo-
racin terica y prctica de la cientificidad, y las condiciones de existencia
social del fenmeno jurdico, haciendo nfasis en su concepto, objeto y mto-
do. En este estudio crtico, el pensador maraense discute una de las problem-
ticas centrales de su propuesta, es decir, la imposibilidad epistemolgica de
percibir el derecho como ciencia normativa. Ahora bien, asumiendo una posi-
cin dialctica, todo trabajo cientfico debe ser visto como un proceso de per-
manente construccin de la teora, mtodo y objeto de la dialctica. Se imposi-
bilita as, en el centro de la teora cientfico-jurdica, la dogmatizacin del co-
nocimiento puramente normativo, equidistante de los condicionamientos y de
las relaciones de la realidad social. En efecto, en la proposicin crtica de Mar-
ques Neto, nada nos autoriza a definir

(...) la ciencia jurdica como normativa, pues estaramos considerando
apenas su objeto, empleando por lo tanto un criterio extremadamente in-
adecuado para establecer cualquier clasificacin cientfica. Tan slo po-
dramos atribuir vlidamente el carcter normativo a la ciencia del dere-
cho si su enfoque terico, sus problemas, sus mtodos, etc. fueran tam-
bin normativos, es decir, si contuvieran implcita o explcitamente algu-
na norma. (Adems) la funcin principal de toda teora jurdica cientfica
es explicar (su objeto) y no dictar normas ni mucho menos dogmatizar.
(...) El derecho es, por lo tanto, una ciencia social como cualquier otra,
con la particularidad de que se aplica normativamente, aunque ello no
quiera decir que contenga normas en sus formulaciones tericas. (Mar-
ques Neto 1982, 142-145, 157)
165

Para Agostinho R. Marques Neto, el objeto real de la ciencia del derecho
es el fenmeno jurdico, el cual (...) se genera y se transforma al interior del
espacio-tiempo social (...), dentro de sus condiciones concretas de existencia,
siguiendo una perspectiva comprometida y libertadora (Marques Neto 1982,
144, 188).
En lo que constituye un aspecto central de sus investigaciones, Agostinho
Marques Neto presenta una interpretacin psicoanaltica de la constitucin del
sujeto a partir de la nocin fundamental de ley. La idea particular del sujeto ha
sido la temtica privilegiada de la reflexin interdisciplinaria que pretende
acercar el campo psicoanaltico al discurso jurdico. En ese aspecto, el autor
busca introducir la categora de sujeto colectivo como posibilidad de una
primera aproximacin. Esto lo lleva a examinar las diferentes significaciones
del sujeto, desde el sujeto cognoscente individual (centrado en el yo) hasta el
punto de distinguir los sujetos del psicoanlisis (centrados en el inconsciente
del deseo), del marxismo (los agentes de la accin transformadora de la histo-
ria, es decir, el proletariado) y del derecho (la persona titular de un derecho o
de una obligacin) (Marques Neto 1993a, 7, 9, 19). Marques Neto afirma que
es posible abordar el tema de los sujetos colectivos de derecho suscribindolo
a una interpretacin proveniente del campo psicoanaltico. Como cualquier
formacin social, tales sujetos no dejan de tener una referencia al inconsciente
(Marques Neto 1993a, 28). De otro modo, el surgimiento de los sujetos colecti-
vos de juridicidad proyecta una subjetividad que alcanza lo social. Tales agen-
tes del deseo, conscientes de sus carencias y con capacidad de autoorganizacin
en la lucha por sus derechos, definen el proyecto emancipatorio de cambio del
imaginario colectivo. En opinin del autor, en lo que respecta a la naturaleza
jurdica que define los sujetos colectivos de derecho, sta se encuentra ntima-
mente ligada a la naturaleza jurdica de los derechos alternativos (Marques
Neto 1993a, 21). Sobre este punto es indispensable examinar la postura crtica
del autor con relacin al determinismo marxista y a su minimizacin en el psi-
quismo y los deseos humanos. Sin defender la ruptura o incluso la negacin del
legado histrico marxista, Marques Neto entiende que se vuelve forzoso reco-
nocer en la teora marxista su gran fecundidad como modelo explicativo origi-
nal (...) capaz de dar cuenta, con suficiente consistencia, de la comprensin de
toda una amplia textura de relaciones sociales (...) (Marques Neto 1992, 47).
De ah se desprende que hoy en da toda contribucin importante a la discusin
crtica sobre la conceptualizacin y las condiciones de posibilidades del dere-
cho alternativo debe hacerse a partir de ciertas relaciones con el marxismo
(Marques Neto 1982, 37. Vase igualmente Marques Neto 1993b). Es cierto
que el autor, aunque haya cuestionado crticamente el determinismo marxista,
166
se esfuerza por establecer un punto de confluencia sutil entre marxismo y psi-
coanlisis en el dilogo con el derecho. En sntesis, en el actual jurista Marques
Neto no hay ningn corte o ruptura con el terico dialctico de A Ciencia do
Direito: Conceito, Objeto e Mtodo, ya que el adepto a la utopa y a la emanci-
pacin mantiene un proceso de continuidad con aquello que pensaba anterior-
mente, slo que ahora lo hace por intermedio de la lectura realizada por catego-
ras psicoanalticas
26
.
Desde hace algunos aos, Jeanine N. Philippi se ha dedicado a las lecturas
psicoanalticas del derecho, buscando el dilogo constante y fructfero con
Agostinho Marques Neto, as como el contacto permanente con los grupos
freudianos de Florianpolis. En su disertacin de maestra, Philippi propone
una aproximacin interdisciplinaria, articulando el problema del sujeto de dere-
cho con la teora psicoanaltica. Para ello vuelve sobre las concepciones tradi-
cionales del sujeto, buscando recalcar crticamente la distincin y la especifi-
cidad de esta temtica en los campos del derecho y del psicoanlisis, y sealar
la interaccin de los posibles puntos de encuentro. Ms all del inters por la
problemtica del sujeto de derecho, Jeanine N. Philippi se ha preocupado por la
relectura crtica del pensamiento de Pierre Legendre, y adicionalmente ha estu-
diado el desarrollo del proceso de legitimacin del derecho desde el punto de
vista del psicoanlisis, as como las posibilidades del uso del referencial psi-
coanaltico como formulacin terico-prctica de alcance crtico alternativo
(vase Philippi 1996, 124-126; 1994a, 64-72; 1994b, 167-179).
En sntesis, en lo que tiene que ver con la incipiente crtica jurdica de
perspectiva psicoanaltica en Brasil, es preciso tener clara la inexistencia de un
movimiento institucional o de un grupo constituido con una produccin siste-
matizada, ya que en realidad, como sugiere Jeanine N. Philippi, lo que se cons-
tata es el surgimiento

de algunas investigaciones aisladas que intentan reflejar esta interseccin.
Tales estudios, a su vez, no conforman una unidad relacionada de inter-
cambios y reflexiones sobre el tema. Por el contrario, hay que sealar que
ciertos juristas brasileos, que hablan en nombre de una aproximacin
psicoanaltica del derecho, no tienen mayor conocimiento del psicoanli-
sis, y en ese sentido confunden la produccin terica con las fantasas in-
telectuales, las cuales acaban diluyendo el inmenso potencial crtico que
est implcito en las articulaciones serias que buscan la interseccin entre
la teora psicoanaltica y el discurso jurdico. (Philippi 1996, 4. Igualmen-

26
En los ltimos aos sus mas importantes preocupaciones han sido reflejadas en
las siguientes obras: Marques (1999, v, 2, 225-238; 2000 a, 211-221)
167
te Philippi 2001, tesis de doctorado)

Tambin debemos mencionar algunas incursiones que reflejan una prime-
ra tentativa de acercar el derecho al psicoanlisis, desarrolladas por investiga-
dores que trabajan en el rea psicoanaltica, como Cyro Marcos da Silva (ma-
gistrado y profesor en la Universidad Federal de Juiz de Fora, UFJF), Carlos
Alberto Plastino (profesor de la Universidad Federal de Ro de Janeiro, UFRJ),
Fernanda Otoni y Rodrigo da Cunha Pereira.
Tanto el I Encuentro Nacional de Derecho y Psicoanlisis, realizado en
Curitiba entre el 26 y el 29 de octubre de 1994, como el II Encuentro, llevado a
cabo conjuntamente con el Congreso Internacional de tica y Ciudadana (oc-
tubre 31 a noviembre 4 de 2000), tambin en la capital del estado de Paran,
fueron extremamente importantes. Ambos eventos permitieron la relacin y el
dilogo entre juristas crticos y psicoanalistas no dogmticos (E. Mar, C. Cr-
cova, Alicia Ruiz, Agostinho Marques Neto, G. Pommier, H. Frignet, C. CaIli-
garis, Clara Cruglak, Philippe Julien, Enrique Dussel y muchos otros), hacien-
do posible la problematizacin y profundizacin en el derecho (cmo conjugar
norma jurdica, tica y subjetividad) y en el psicoanlisis (cmo hacer compa-
tibles inconsciente y responsabilidad del sujeto) (vanse Silva 1994; Pereira
1997; Otoni 1999, 189-198).

6.3.- EXPERIENCIAS INSTITUCIONALlZADAS
DE CRTICA EN EL DERECHO

Aunque este libro haya privilegiado la descripcin de numerosas escuelas y
autores relacionados con concepciones de crtica jusfilosfica y sociolgica,
dado el creciente impulso cuestionador y la bsqueda de renovacin que atra-
viesan las diversas instancias del derecho positivo tradicional, resulta imperioso
mencionar la presencia cada vez mayor de tericos acadmicos y operadores
jurdicos polticos que asumen un discurso y una postura crticas en la docen-
cia, en la actividad profesional, as como en el espacio de discusin que de ella
se desprende. En la actualidad, la crtica jurdica ya no es el monopolio de
tericos, filsofos, socilogos o juristas, sino que trasciende al plano emprico
de las prcticas sociales participativas, bien sea en relacin con el individuo
profesional o con los grupos, asociaciones y movimientos sociales. El inters
por una nueva direccin y fundamentacin para el derecho se hace perceptible
en el gran nmero de autores antidogmticos que trabajan en diversas reas
tcnicas del derecho haciendo crtica intradogmtica, es decir, que operan refle-
jando el interior de la propia dogmtica jurdica. Este avance de experiencias
jurdicas, actuales y concretas, puede comprenderse mejor si se abre en dos: a)
168
una crtica jurdica formulada por los acadmicos y b) una crtica jurdica
practicada por los operadores jurdicos.

6.3.1.- Crtica jurdica acadmica

Si bien esta mencin ser parcial e incompleta, susceptible de ser actualizada
permanentemente, por cuanto la constatacin es en exceso temporal y reduc-
cionista, cabe mencionar algunos autores-investigadores que han venido
haciendo crtica jurdica en diversas reas del derecho, tomando como refe-
rencia sus libros y artculos publicados en rganos especializados de Brasil.

6.3.1.1.- Derecho pblico y anlisis institucional

Iniciaremos esta descripcin sealando la relevancia del trabajo de los juristas
Jos Ribas Vieira, Eros Roberto Grau y Fbio Konder Comparato, todos con
experiencia en la docencia y en la investigacin, y con un apreciable nmero de
publicaciones cientficas en su pas.
Jos Ribas Vieira es profesor titular de teora del Estado y de derecho
constitucional en la Universidad Federal Fluminense, as como profesor aso-
ciado del curso de maestra en derecho en la PUC/SP, donde durante algn
tiempo ejerci las funciones de coordinador. Hizo un posdoctorado en Francia
y es investigador permanente del CNPq
. Desde hace varios aos se ha intere-

sado por estudiar algunos temas jurdicos, desde una perspectiva crtica, inter-
disciplinaria y poltica, tales como el autoritarismo y el orden constitucional, el
Estado de derecho, el acceso a la justicia y los derechos humanos, el poder
judicial y su legitimacin democrtica, la regulacin y los movimientos socia-
les, la resolucin de conflictos y los derechos del consumidor, etc. (vase Viei-
ra 1988; 1989, 133-146; 1992, 115-125; 1993; 1995). Recientemente, basndo-
se en estudios de caso, Jos Ribas Vieira ha dado prioridad al examen atento de
las relaciones entre Estado y sociedad por medio de la regulacin jurdica. El
autor analiza y privilegia el derecho del consumidor como un nuevo derecho,
que refleja en su esencia y caractersticas la trayectoria de una no regulacin
estatal. Para ello, Vieira examina e insiste en categoras estratgicas como el
pluralismo, la modernidad, la legitimidad, el orden y el desorden, la regulacin
jurdica, constitucin comunitaria, etctera.
Otro nombre que proviene de la Facultad de Derecho de la USP y que hoy
ocupa las funciones de ministro en el Supremo Tribunal Federal (Brasilia) es el

El CNPq es el rgano federal estatal que financia las investigaciones cientficas en

Brasil. [Nota del traductor]
169
de Eros Roberto Grau. Aunque se haya destacado por sus libros como especia-
lista en sectores ms tcnico-dogmticos del derecho, como el derecho econ-
mico, comercial (la correccin monetaria), urbano (planeacin) y constitucional
(normas programticas), no ha dejado de incursionar en campos ms cercanos a
la jusfilosofa. En ese sentido, ha examinado crticamente la cuestin de los
conceptos jurdicos, la redefinicin de las nociones de legalidad y legitimidad,
la importancia de los principios generales del derecho, entre otras (ver Grau
1978, 1988, 1990, 1996).
Tambin Fbio Konder Comparato es jurista y profesional con una inten-
sa actividad como consultor tcnico, y miembro de numerosas asociaciones
como la Comisin de Justicia y Paz de So Paulo, el Consejo Nacional de De-
fensa del Consumidor, etc. Es profesor titular en la Facultad de Derecho de la
USP, as como doctor en derecho de la Universidad de Pars. Se dedic al dere-
cho comercial y ha publicado varios libros y ms de una decena de artculos.
Cuenta con una slida formacin jurdica delineada por enfoques innovadores y
dialcticos, y ha adoptado una postura poltica de compromiso participativo
centrada en los procesos democrticos de rupturas y cambios sociales. Fbio K.
Comparato consigue conciliar el ejercicio de la prctica profesional tcnica con
posturas crticas y progresistas en el derecho, aportando una rica reflexin que
abarca los derechos y garantas fundamentales, la democracia, la participacin
popular, la nueva ciudadana, etc. (vase Comparato 1986; 1989; 1992, 23-32;
1999).

6.3.1.2.- Derecho constitucional

Entre los autores que vienen realizando un anlisis crtico intradogmtico en la
esfera del derecho constitucional, debemos recordar a Clemerson Merlin Cleve,
Willis Santiago Guerra Filho, Eduardo K. Carrion, Lus Roberto Barroso y
Menelick de Carvalho Neto.
Con una serie de artculos publicados en revistas brasileas y varias obras
en el rea del derecho pblico, Clemerson M. Cleve, doctor en derecho y titular
de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Paran (UFPR), ha
tenido un paso brillante por temas que van desde la teora y la filosofa del de-
recho hasta el examen riguroso de la dogmtica constitucional. En su desarrollo
crtico de cuestiones tcnicas del derecho constitucional ha explorado y discu-
tido, con mucha competencia, el problema de la actividad legislativa y norma-
tiva del poder ejecutivo a partir del Estado constitucional brasileo (vase Cle-
ve 1988, 1993a, 1993b, 1995, 1999).
Como resultado de su doctorado y sus investigaciones hechas en Alema-
nia (Bielefeld), Willis Santiago Guerra Filho, antiguo profesor de la Facultad
170
de Derecho de la Universidad Federal de Cear (UFC) y ahora incorporado a
los Programas de posgrado en So Paulo y Ro de Janeiro, se destaca en el
mundo acadmico con la obra Ensaios de Teoria Constitucional, cuya premisa
clave es que la Constitucin no es un cuerpo esttico de normas, sino un ver-
dadero proceso, que cotidianamente proporciona la realizacin de los objetivos
fijados por ella. La concepcin del orden constitucional como proceso estara
contribuyendo al avance del Estado democrtico de derecho. Aunque parte de
su produccin se sita en el derecho constitucional, esto no impide la constante
y rica presencia de estudios sobre teora del derecho, proceso constitucional,
derechos fundamentales, as como algunas incursiones iniciales en el psicoan-
lisis (ver Guerra Filho 1989; SF; 1993, 64-71; 1997; 1999; 2001a; 2001b;
2001c).
Durante algunos aos, Eduardo K. Carrion hizo permanente incursin en-
tre derecho constitucional e instituciones polticas. Es profesor jubilado de de-
recho constitucional y ensea en los cursos de posgrado en derecho de la Uni-
versidad Federal de Ro Grande del Sur. Autor de un gran nmero de artculos
editados en revistas de derecho pblico y en peridicos del sur de Brasil, sus
reflexiones sobre las instituciones poltico-jurdicas nacionales revelan el perfil
formado con slidas bases tericas, poseedor de una crtica aguda y creativa.
Muchas de sus lecturas se acercan particularmente a la doctrina poltica y cons-
titucional francesa, inclinndose y buscando en ocasiones categoras originarias
de una antropologa intercultural (vase Carrion 1985; 1992, 65-70; 1997;
2000).
Igualmente debemos sealar el cuestionamiento intradogmtico del espe-
cialista en derecho pblico Lus Roberto Barroso, profesor de derecho constitu-
cional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Estado de Ro de Janei-
ro y teniendo una maestra en derecho en el Yale Law School. Se trata de un
constitucionalista reconocido por la seriedad y profundidad de sus apreciacio-
nes tcnico-formales que presentan una perspectiva renovadora y abierta. Sus
formulaciones crticas problematizan el proceso institucional y la teora consti-
tucional, las normas programticas, el derecho ambiental y los principios cons-
titucionales, la aplicacin y efectividad de las normas constitucionales, etc. (ver
Barroso 1990).
Finalmente, mencionaremos la contribucin de una joven generacin que
vienen destacando en la teora y en la hermenutica constitucional, en la cual
destacan: Ingo W. Sarlet, Gilberto Bercovici, Nviton Guedes, Flvia Piovesan,
Lenio L. Streck y otros.

171
6.3.1.3.- Derecho laboral

El derecho laboral es una de las reas del derecho que mejor favorece y estimu-
la las investigaciones crticas, en la medida en que la sociedad capitalista se
funda en el valor del trabajo, y el orden jurdico aparece como una instancia
que ofrece unas garantas mnimas a la fuerza de trabajo marginada. Pensando
en la redefinicin del papel del derecho laboral frente a las nuevas fuerzas pro-
ductivas perifricas y de las nuevas relaciones sociales desiguales, se instaura
la lucha institucional en los sindicatos y tribunales, a travs de algunos aboga-
dos populares y magistrados laboralistas alternativos, entre quienes estn Salete
M. P. Maccalz (profesora y juez laboral), Carlos Simes (abogado), Roberto
A. O. Santos (Universidad Federal de Par, juez laboral jubilado), Magda Ba-
rros Biavaschi y Ricardo Carvalho Fraga (ambos jueces laborales en Porto
Alegre-RS), Aldacy Rochad Continho (UFPR) (vanse Paulon 1984, Maccalz
1984, Maccalz 1997).

6.3.1.4.- Derecho internacional

El escenario internacional se encuentra rodeado de profundas contradicciones,
producidas y articuladas por los grandes intereses de los centros globales de
poder. La dominacin mundial fue propicia a la aparicin de un orden globali-
zado caracterizado por estructuras de contradicciones, fuerza, privilegios y
desigualdades. El proceso de cambio y reconstruccin del nuevo orden jurdico
internacional pasa necesariamente por la resolucin de los problemas poltico-
ideolgicos y socioeconmicos de las naciones perifricas. Esta discusin sobre
el derecho internacional a la autodeterminacin y al desarrollo, sustentado en la
justicia, los derechos humanos y en la participacin igualitaria de los actores
internacionales ha sido el tema que sustentan la obra y los artculos de autores
como Celso Albuquerque de Mello (fallecido hace poco tiempo y antiguo pro-
fesor de derecho internacional), Jos Monserrat Filho (Instituto Universitario
Candido Mendes-RJ), Odette Maria de Oliveira (Curso de posgrado en derecho
de la UFSC), y otros (vanse Mello, en Ferraz 1980, 243-269; Monserrat Filho
1982; De Oliveira 1998, 2000, 2001).

6.3.1.5.- Derecho penal

La cuestin del crimen y del control social en el contexto de las formaciones
sociales capitalistas perifricas est incluida en la esfera de los engranajes bu-
rocrticos del Estado y de sus aparatos represivos, lo cual imposibilita o limita
la mayora de las veces las prcticas de poltica criminal alternativa. Criticando
172
y rompiendo con la metodologa legalista de las criminologas tradicionales,
algunos investigadores buscan establecer una justicia criminal a partir del nue-
vo perfil histrico-social. Estos investigadores son: Juarez Cirino Dos Santos
(profesor universitario en la PUC/PR), Vera Regina Pereira de Andrade
(UFSC), Nilo Batista (Universidad Candido Mendes y consultor criminalista en
Ro de Janeiro), Joo Ricardo W. Dornelles (PUC/RJ y Facultades Integradas
Bennett), Maria Lucia Karam (Instituto Carioca de Criminologa), Salo de Car-
valho (PUC/RS), Afrnio Silva Jardim, Vera Malaguti Batista (Universidad
Candido Mendez-RJ) y Gerardo Prado (Instituto Carioca de Criminologa).
(Vanse Dos Santos 1981, 2000; Capeller 1992, 63-79; Andrade 1997; Batista
1990, 2000; Karam 1993; De Carvalho Salo 1998, 2001).

6.3.1.6.- Derecho procesal

La crisis del derecho que atraviesa sus instancias de jurisdiccin permite la
creacin de una nueva mentalidad, que revalora la administracin de justicia,
teniendo en cuenta una mayor participacin de la comunidad. Si bien es cierto
que hasta hace poco tiempo el proceso jurisdiccional era concebido nicamente
como un mecanismo estatal tcnico, hoy en da se ha transformado en el ins-
trumento poltico para la garanta de los derechos y la realizacin de la justicia.
Dentro de estos nuevos caminos del proceso (con un perfil ms democrtico y
participativo) podemos registrar la presencia de la Escuela Procesalista de So
Paulo, compuesta principalmente por profesores de la Universidad de So Pau-
lo como Ada Pellegrini Grinover y Kazuo Watanabe. En esa misma direccin
renovadora encontramos al procesalista Joaquim Calmon de Passos (Universi-
dad Federal de Bahia, UFBA) y a Ovidio A. Baptista da Silva (Facultad de
Derecho de la UFRGS y Cursos de posgrado de la PUC/RS y de Unisinos).
Igualmente cabe destacar la presencia del grupo de procesalistas de Curitiba,
del cual Jacinto N. de Miranda Coutinho (UFPR y PUC/PR) es uno de los ms
representativos. Adems de contar con posturas psicoanalticas, Coutinho pre-
senta un discurso de ruptura, con influencia de las lecturas de pensadores lati-
noamericanos como Enrique D. Dussel. Tambin debemos mencionar a otros
procesalistas que han venido proyectndose por su originalidad, su actitud anti-
dogmtica y el uso de metodologa crtica, como Jos de Albuquerque Rocha
(Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Cear) y Luiz Guilherme
Marinoni (Universidad Federal del Paran)
27
.

27
Para una comprensin de los nuevos rumbos del proceso jurisdiccional y de sus
principales representantes, consultar Grinover, Dinamarco, Watanabe (1988). En lo
que respecta a la contribucin terico-crtica de los procesalistas cercanos a los "al-
173
6.3.1.7.- Sociologa, enseanza jurdica y derecho poltico

Adems del jurista-socilogo Jos E. Faria, por su papel en investigacin emp-
rica del derecho tambin podemos mencionar a Felipe A. de Miranda Rosa
(antiguo magistrado y profesor de sociologa jurdica en la Universidad Federal
de Ro de Janeiro, UFRJ), Claudio Souto (profesor emrito de sociologa del
derecho de la UFPE), Joaquim de A. Falco (antiguo investigador en la Funda-
cin Joaquim Nabuco y profesor de la UFRJ), Eliane Botelho Junqueira (profe-
sora de sociologa jurdica de la PUC y del Instituto Derecho y Sociedad), Lu-
ciano Oliveira (profesor de ciencia poltica de la UFPE y de la Facultad de
Derecho de Recife) y Srgio Adorno (profesor en la Facultad de Filosofa, Le-
tras y Ciencias Humanas de la USP, integra, junto con Paulo Srgio Pinheiro, el
Ncleo de Estudios sobre la Violencia en So Paulo. La obra de estos dos auto-
res examina temas jurdicos bajo una interpretacin poltica y sociolgica). Es
importante recordar a Roberto Kant de Lima (Universidad Federal Fluminen-
se), quien se ha especializado en anlisis crtico comparativo con fundamentos
antropolgicos sobre las instituciones judiciales y policiales en Brasil y en los
Estados Unidos (vanse Miranda Rosa 1977; Miranda Rosa y Cndido 1988;
Falco 1984a; Junqueira 1991; 1992,95-114; 1993; 1999; 2001; Adorno 1988;
Kant de Lima 1993, 60-73; 1995; Oliveira 1994, 1995; Pinheiro et al. 2000).
En lo que tiene que ver con la discusin crtica sobre la enseanza jurdica
y su problematizacin en el plano institucional, cabe recordar el profundo co-
nocimiento de la materia de Joaquim de A. Falco, Paulo Luiz Neto Lbo (ex-
presidente de la Comisin de Enseanza Jurdica del Consejo Federal de la
OAB), Aurlio Wander Bastos (Universidad de Ro de Janeiro-UniRio e inves-
tigador de la Casa Rui Barbosa y del CNPq), y Horcio Wanderlei Rodrigues
(Centro de Ciencias Jurdicas de la UFSC). (Ver Lbo 1996, 7-16; Rodrigues
1988, 1993, 1994; Bastos 1992, 2000).
La aproximacin crtico-interdisciplinaria entre el derecho y la poltica en
el contexto de procesos institucionales ha sido establecida por algunos juristas
de mucho respeto en el medio acadmico e intelectual, como Raymundo Faoro
(jurista ya fallecido, ensayista, escritor, comentarista poltico y consultor jurdi-
co), Dalmo de Abreu Dallari (Facultad de Derecho de la USP), Joo Luiz Du-
boc Pinaud (Universidad Federal Fluminense) y Darcsio Correa (Uniju/RS),
entre otros (vanse Faoro, en Lyra 1986, 29-37; Faoro 1959; Dallari 1980,
1996, 1998,2001; Pinaud 1989, 3-25; 1992; Corra 1999).

ternativos", vanse Coutinho (1984; 1993, 145-161; 1994,33-43; 2001), Albuquerque
Rocha (1993, 137-149; 1995; 1998) y Marinoni (1993a, 81-87; 1993b).
174
6.3.1.8.- Derecho civil

El empeoramiento de la crisis estructural que atraviesa la sociedad brasilea
estimul nuevas formas de conflictos colectivos relacionados con las necesida-
des materiales en el campo y en los centros urbanos. Esto implica una lucha
constante de concienciacin y movilizacin efectiva por los derechos de pose-
sin, a la vivienda, al suelo urbano y a la propiedad agrcola, principalmente
incentivada por operadores jurdicos que buscan, por medio de una crtica in-
novadora, desmitificar ciertas instituciones sagradas del derecho privado (mar-
cadas por la tradicin burguesa individualista). Entre dichos operadores se en-
cuentran Jacques Tvora Alfonsin (procurador del Estado de Ro Grande del
Sur y abogado de los movimientos populares), Nilson Marques (abogado ya
fallecido ligado al Sindicato de Trabajadores Rurales), Luiz Edson Fachin (pro-
fesor de derecho civil de la UFPR y de la Escuela de Magistratura), Gustavo
Tepedino (profesor universitario y civilistas en Ro de Janeiro), Paulo Luiz
Neto Lbo (profesor de la Universidad Federal de Alagoas) y otros (vanse
Alfonsin 1989, 17-37; Marques 1988; Fachin 1988; 1998; 1991, 87-94; 2000;
Tepedino 1991; Lbo 1998; Chagas 1994a, 11-20; 1994b, 30-34).

6.3.1.9.- Historia del Derecho

Se trata del resurgimiento y del desarrollo del campo de estudios histricos, de
una historicidad en el Derecho, engendrada y articulada en la dinmica de la
vida productiva, de la estructura de poder y de las relaciones sociales, volvin-
dose esencial revelar la comprensin de lo que puede significar las formas sim-
blicas y reales de la cultura jurdica, de los operadores legales y de las institu-
ciones jurdicas, en un contexto interdisciplinar. Se constata el gran impulso
que la Historia del Derecho adquiri en Brasil, sea en la esfera del micro y del
macro anlisis, con investigaciones tericas y empricas, particularmente vol-
viendo partes de nuestra cultura tradicional y contribuyendo para la edificacin
de nueva historicidad jurdica. Tales preocupaciones estn presentes en tericos
e investigadores con distinta formacin, provenientes del derecho, de la historia
social y de la ciencia poltica, como: Jos Reinaldo Lima Lopes (USP), Anto-
nio Carlos Wolkmer (UFSC), Arno Wehling (UFRJ y UGF), Ricardo Marcelo
Fonseca (UFPR), Arno Dal Ri Jr. (UFSC), Airton L. Cerqueira-Leite Seelaen-
der (IBHD), Keila Grinberg (Cndido Mendes), Gizlene Neder (UFF y
PUC/RJ), Andrei Koerner (UNIFIEO/SP) y otros.

175
6.3.1.10.- Derechos Humanos, Ambiental y Bioderecho

Para enfrentar el momento histrico, en el sentido de que est constituido por la
apropiacin del capital y por el orden internacional marcado por la globaliza-
cin neoliberal, se percibe una nueva etapa de la sociedad y una nueva perspec-
tiva terico-poltica y epistemolgica, en que el mundo jurdico responde a los
nuevos desafos y a los problemas complejos de dimensin indita. Ha de bus-
carse un dilogo abierto, pluralista y democrtico sobre algunas reas relativa-
mente nuevas (Derechos humanos, Derecho ambiental y del consumidor, Dere-
cho a la vejez y Bioderecho), susceptibles a las ms profundas transformacio-
nes de tenor transindividual, multicultural, biogentico y en tecnologa de la
informacin. Insertos en ese eje comn de cuestionamientos interdisciplinar, se
encuentran: en el rea de los derechos humanos, Jayme Benvenuto Lima Jr.
(GAJP-PE), Paulo Csar Carbonari (IFIBE-RS), Flvia Piovensan (PUC/SP),
Helio Bicudo, Joo Baptista Herkenhoff, Antonio A. Canado Trindade (UnB).
En la esfera del Derecho Ambiental, Jos R. Morato Leite, Fernando A. de
Carvalho Dantas (UEA), Cristiane Derani (PUC/Santos), Rogerio Portanova
(UFSC). Y, por ltimo, en el campo del Bioderecho, Volnei Garrafa (UnB) y
Reinaldo Pereira e Silva (UFSC).

6.3.2.- Crtica jurdica prctica

La crtica jurdica prctica se lleva a cabo, fundamentalmente, en el espacio
institucional de los tribunales y en la actuacin jurisdiccional; es ejercida por
operadores jurdicos profesionales, compuestos por pequeos pero cada vez
ms significativos grupos de la magistratura, fiscales y por abogados militantes
que se identifican con las reivindicaciones de los grupos populares menos favo-
recidos de la sociedad.

6.3.2.1.- Magistratura alternativa y democrtica

En el mbito de la magistratura existen grupos e individuos que vienen asu-
miendo una postura progresista, atrevida e incluso alternativa. Inspirados en
una interpretacin ms poltica y sociolgica, sobre todo no dogmtica, desvin-
culada de formalismos, estos magistrados hacen resistencia a las leyes injustas,
explotando las ambigedades y las omisiones del derecho positivo oficial para
defender la causa de los menos favorecidos. Por su actitud pionera y el impacto
causado, el grupo de los jueces del Estado de Ro Grande del Sur es sin duda el
movimiento brasileo de mayor repercusin en la construccin de una justicia
social igualitaria y de un derecho nuevo. Entre los miembros de la magistra-
176
tura alternativa gaucha estn Amlton Bueno de Carvalho (fundador y uno de
los principales exponentes del movimiento, conferencista polmico, profesor de
la Escuela Superior de la Magistratura), Rui Portanova (Facultad de Derecho de
la UFRGS), Mrcio de O. Puggina, Aramis Nassif, Marco Antonio B. Scapini,
Eugenio Fachini Neto y otros (vanse Carvalho 1992, 1998, 1999; Portanova
1992, 1993, 199-223; Nassif 1991, 152-156).
Otro frente es el de la magistratura democrtica de So Paulo, que tam-
bin ha discutido la funcin del aparato judicial en Brasil y la democratizacin
de la administracin de justicia. Uno de sus principales representantes, Dyrceu
Aguiar Dias Cintra Jnior (juez en So Paulo e integrante de la Asociacin de
Jueces para la Democracia), defiende que la constitucin de una magistratura
democrtica est directamente relacionada con la bsqueda de una nueva tica
de jurisdiccin (Cintra Jnior 1993, 53-58; 1994, 20-24. ver tambin Ruiz
1996, 145-162).
Conjuntamente con la magistratura alternativa y la magistratura demo-
crtica, no se puede omitir la prctica jurisdiccional comprometida con el
nuevo derecho por parte de algunos jueces que actan de manera aislada pero
no menos relevante, como es el caso de Ldio Rosa de Andrade (juez y profe-
sor universitario), Joo Baptista Herkenhoff (magistrado y antiguo profesor de
derecho en la Universidad Federal de Espritu Santo), Jos Renato Nalini (juez
del Tribunal de Competencia Criminal de So Paulo y coordinador del Ncleo
de Estudios de la Escuela Paulista de la Magistratura) y muchos otros (vanse
Andrade 1992, 1996; Herkenhoff 1986, 1990, 1993, 1997; Rato 1989,167-184;
Nalini 1995). De la misma manera, dentro de una perspectiva identificada con
el proceso histrico de transformacin social encontramos algunos miembros
del Ministerio Pblico estatal y federal, como los promotores de justicia en So
Paulo (Ribeiro Preto), Antonio Alberto Machado y Marcelo Pedroso Goulart
(ver Machado y Goulart 1992, Machado 1999).

6.3.2.2.- Abogaca popular

Existe la importante presencia, en el plano de la institucionalidad oficial, de la
abogaca intelectualizada y poltica (Elcio de Cresci Sobrinho y Hlio Perei-
ra Bicudo) y de la abogaca popular, orientada hacia la atencin prctica
efectiva de las masas marginadas del campo y de la periferia urbana, as como
de la asistencia a las asociaciones profesionales, sindicatos y movimientos so-
ciales (vanse Cresci Sobrinho 1991; Bicudo 1982, 1997). Dentro de la pers-
pectiva de una abogaca comprometida con la garanta y la afirmacin de los
derechos de grandes sectores de la poblacin, debemos nombrar, entre otros, a
T. Miguel Pressburger, Miguel Baldez (ambos abogados populares antiguos
177
integrantes del Instituto de Apoyo Jurdico Popular, AJUP/RJ y defensores del
derecho insurgente), Melillo Diniz (abogado defensor de la ciudadana), Cel-
so Soares (abogado en Ro de Janeiro), Jos Carlos D. Castro (abogado de co-
munidades indgenas en Beln, y profesor de derecho de la Universidad Federal
de Par, UFPA), Wilson Ramos Filho (doctor en derecho y abogado de sindica-
tos y federaciones de trabajadores en Paran y Santa Catarina), Miguel Moacir
Alves Lima (promotor pblico jubilado y abogado), Carlos F. Mars de Souza
Filho (abogado defensor de las causas indgenas) (vanse Pressburger, en
ArrudaJr. 1991,9-16; Baldez 1988-1989,62-88; Soares 1993,93-113; Diniz y
grupo Gajop sf; Castro 1999; Ramos Filho 1991, 155-171; Lima, en Arruda Jr.
1992, 42-54; Souza Filho 1998).

6.4.- CRTICA JURDICA Y DERECHO ALTERNATIVO

Hasta aqu, la intencin de este libro ha sido describir el significado y la fun-
cin que ejerce el pensamiento crtico en el derecho, no slo en el sentido de
desmitificar lo que legalmente est instituido (lo injusto e ineficaz), sino sobre
todo de rescatarlo como instrumento pedaggico que haga posible la construc-
cin de las premisas estructurales que conduzcan a un derecho nuevo. Frente
a la creciente problematizacin, es natural que se lleve a cabo la aproximacin
y el paralelo entre la crtica jurdica y la prctica del derecho alternativo.
La crtica del derecho se sita, como ya se dijo, en el espacio de la plu-
ralidad heterognea de los movimientos insurgentes con posturas metodolgi-
cas y epistemolgicas distintas (enfoques emancipatorios, socialistas, liberales,
reformistas y nihilistas), pero que presentan ciertos presupuestos comunes que
son esenciales como denuncia y desarticulacin del discurso y de los procedi-
mientos del derecho en todas sus formas alienantes. Tales condiciones constitu-
tivas para una teora crtica en el derecho se refieren, como apunta Rodrigues, a
la construccin del objeto determinado (delimitacin del concepto operacio-
nal), al mtodo escogido (sistmico, dialctico y semiolgico) y al estableci-
miento de los objetivos o metas que deben ser alcanzados (la desmitificacin de
la ciencia jurdica tradicional y la produccin de nuevas formas de accin en el
universo jurdico) (vase Rodrigues 1993, 135-141). El principal problema que
se ha revelado con relacin a los movimientos de crtica jurdica es que si su
funcin terica de denuncia y de desacralizacin ha alcanzado los resultados
esperados, la funcin prctica, en lo que se refiere a la efectividad de los
cambios y a la solucin de los problemas, no alcanza este nivel. Adems, sea-
la Rodrigues, la crtica jurdica tiene la propensin a negar el papel de la
dogmtica legal, cayendo muchas veces en el discurso abstracto e insuficiente
que no favorece que el jurista-prctico busque, en el ordenamiento vigente, las
178
posibilidades de soluciones para las reivindicaciones populares (Rodrigues
1993,167-168).
Desde la perspectiva de Rodrigues, por esta razn el movimiento del de-
recho alternativo, en la medida en que implica la superacin de la crtica jur-
dica tradicional, reproduce el proceso de absorcin de sus avances y la elimi-
nacin (...) de sus equvocos y lagunas (Rodrigues 1993, 151). En realidad,
como afirma este autor, el derecho alternativo

es una consecuencia de todo el proceso de crtica del derecho, desarrolla-
do principalmente a partir del inicio de los aos setenta. La falta de resul-
tados concretos, que viene de la ausencia de estrategias especficas, llev
al surgimiento de una serie de acciones individuales o grupales que en
determinado momento comenzaron a despuntar, a las cuales les fue dada
esta denominacin. (...) Con relacin a la mayora de los movimientos
crticos anteriores, el derecho alternativo es innovador. Escoge una op-
cin por los pobres -una opcin prctica y no slo retrica como se vea
anteriormente-. Su propuesta (...) se desplaza de lo acadmico hacia la ca-
lle. (Rodrigues 1993, 153-154)

Esta caracterstica de innovacin prctica del derecho alternativo es lo
que, segn Rodrigues, lo diferencia de los dems movimientos crticos, ya que
la crtica del derecho tradicionalmente se preocup por mostrar los efectos
del derecho como dominacin. As, permaneci en la esfera terica y en la
estrategia acadmica, con un mnimo de insercin social. Por su parte, el
derecho alternativo busca recuperar la posibilidad transformadora de lo jurdi-
co, colocndolo al servicio de la liberacin. (...) En ese sentido, la estrategia
global del movimiento es la guerra de posicin (...) es decir, la bsqueda efec-
tiva de salidas y opciones concretas frente a la situacin vigente (Rodrigues
1993, 170).
A finales de la dcada de los ochenta, la expresin derecho alternativo
designaba una disciplina propuesta en la Escuela de la Magistratura del estado
de Ro Grande del Sur, coordinada por el juez Amilton Bueno de Carvalho.
Teniendo presente esta experiencia, ciertos sectores de la prensa asociaron po-
lmicamente esta designacin con el grupo de magistrados gauchos que venan
profiriendo sentencias y resolviendo conflictos de forma no convencional y
progresista (vanse Maklouf 1990,6; Arruda Jr. 1992, 167-168). En poco tiem-
po, la expresin alcanz resonancia nacional y pas a configurar la pluralidad
de instancias profesionales habilitadas para articular frentes de lucha dentro de
la legalidad instituida (el uso alternativo del derecho) y de la legalidad insur-
gente a ser confirmada (las prcticas de pluralismo jurdico), etctera.
179
A pesar de toda su proyeccin y repercusin en el medio acadmico y en
las instancias de la jurisdiccin, no fue posible definir rigurosamente la concep-
tualizacin, caracterizacin y fundamentos del derecho alternativo. Algunas
tipologas han sido hechas por Amilton B. de Carvalho y Edmundo L. Arruda
Jr. (principales representantes del movimiento), en el sentido de propiciar el
avance de una formulacin terico-prctica general y sistematizada.
En algunos de sus trabajos, particularmente en la innovadora obra Direito
Alternativo na Jurisprudncia, Amilton B. de Carvalho propone que el movi-
miento del derecho alternativo, en su sentido ms amplio, comprende los si-
guientes frentes de lucha: 1. Uso alternativo del derecho: se trata de la utiliza-
cin, por va de la interpretacin diferenciada, de las contradicciones, ambi-
gedades y lagunas del derecho legislado dentro de una ptica democratizante.
2. Positivismo de combate: es el uso y el reconocimiento del derecho positivo
como arma para la realizacin concreta de los derechos que ya se encuentran en
los textos jurdicos pero que no han sido aplicados. 3. Derecho alternativo en
sentido estricto: es el derecho paralelo, emergente, insurgente, el derecho de
la calle, no oficial, que coexiste con aquel que surge del Estado. Es un derecho
vivo, actuante, que est en permanente formacin/transformacin (Carvalho
1992, 89-90; 1993, 11-15. Ver tambin la obra escrita conjuntamente con su
hijo: Carvalho y Carvalho 2000).
Arruda Jr., admitiendo que los dos problemas centrales del movimiento
del derecho alternativo son la falta de una mayor elaboracin terica y de una
rigurosa crtica jurdica intradogmtica, entiende que su dinmica es un
continuum que supera el conjunto de la crtica y que apunta hacia muchos
caminos (Arruda Jr. 1992, 171-172). De ah se entiende que tal expresin en-
vuelva una connotacin poltica de gran alcance fctico. Tericamente, al
examinar el fenmeno de la alternatividad, el autor seala la existencia de la
teora de los usos de los derechos, aglutinando tres niveles articulados, aun-
que con un orden de prioridades. Tal tipologa solamente tendr sentido cuando
provoque un dilogo interior entre los prcticos del derecho, enriquecindola,
negndola, redefinindola a la luz de las mltiples ramas del derecho
28
. De
este modo, la teora de los usos de los derechos se desdobla en tres niveles: 1.
Dimensin de lo instituido-ignorado: la legalidad ignorada. Es el nivel de la
exigencia de la efectividad de normas jurdicas ya abarcadas en el sistema jur-
dico, comenzando por la Constitucin Federal. 2. Dimensin de lo instituido-
reledo: la legalidad releda. Es el nivel de la relectura hermenutica, la polise-
mia, la legislacin infraconstitucional. 3. Dimensin de lo instituyente-negado:

28
Estas afirmaciones corresponden a una carta del 10 de abril de 1994 que el profesor
Edmundo L. de Arruda Jr. dirigi al autor de este libro.
180
la legalidad negada. Se trata del nivel de las luchas y los conflictos no institu-
cionalizados, como el movimiento de los Sin Tierra. Es el derecho alternativo
por excelencia y a la vez el lugar del pluralismo jurdico
29
(ver tambin Arruda
Jr. 1992, 174-175).
En sntesis, a partir principalmente de las contribuciones tericas de Car-
valho y Arruda Jr. se hace necesario fijar unos criterios poltico-metodolgicos
esenciales del movimiento de derecho alternativo, a saber:
a) el derecho es el instrumento de lucha a favor de la emancipacin
de los menos favorecidos y olvidados por la justicia, en una so-
ciedad de clase como la brasilea. Consecuentemente, se descarta
el carcter apoltico, imparcial y neutral de los operadores y de
las instancias de jurisdiccin;
b) dentro de los principales objetivos del movimiento est la
construccin de una sociedad caracterizada como socialista y
democrtica;
c) la escogencia metodolgica de gran parte de sus adeptos se hace
por el mtodo histrico-social dialctico, utilizndolo a travs de
la interpretacin jurdico-progresista, cuyo objetivo es explotar
las contradicciones, omisiones e incoherencias de la legalidad vi-
gente;
d) los alternativos privilegian como parmetro central la concre-
cin de la legitimidad de las mayoras y la implementacin de la
justicia social (vanse Carvalho 1992, 87-88; 1993, 8-11; Arruda
Jr. 1992, 172-173; Rodrigues 1993, 154, 167-168).
Los primeros pasos en el sentido de una sociedad democrtico-pluralista y
de la justicia social efectiva ya fueron establecidos, teniendo en cuenta que el
papel de la crtica jurdica es fundamental como estrategia didctico-
pedaggica para crear las condiciones epistemolgicas y poltico ideolgicas de
un derecho nuevo, el cual podr manifestarse, en un futuro prximo, bajo la
forma autntica del Pluralismo jurdico comunitario-participativo (vase
Wolkmer 2001, 2006). De todo lo expuesto aqu, parece claro que ni la crtica
jurdica ni el derecho alternativo se pueden visualizar como si fueran proce-
sos disociados y distintos, sino como el desencadenamiento de un mismo y
complejo proceso terico-prctico que va avanzando, superndose y redefi-
nindose permanentemente.

29
dem.
CONCLUSIN

n distintos momentos de este libro se comprob que la trayectoria histri-
co-social del pensamiento jurdico-filosfico est marcada, en las ltimas
dcadas, por mltiples tendencias innovadoras, compartidas por ideas, autores
y escuelas. Este pensamiento acaba por reforzar la conviccin de la existencia
de una profunda crisis de valores, la necesaria redefinicin de la racionalidad
que sustenta el saber oficial dominante, el imperativo de buscar otros funda-
mentos de verdad y el innegable significado que reviste hoy en da el surgi-
miento del pensamiento crtico (terico-prctico) en las ciencias humanas y en
el mundo del derecho. El actual estado de desarrollo de la modernidad confir-
ma los lmites y la insuficiencia de los modelos culturales, normativos e ins-
trumentales que justifican la dimensin de la vida, la organizacin social y los
parmetros de cientificidad. Los paradigmas que produjeron la condicin y la
posibilidad de existencia de esta modernidad, delineada por el idealismo indi-
vidual, por el racionalismo liberal y por el formalismo positivista, y que a su
vez mantuvieron el rigor lgico del discurso filosfico, cientfico y jurdico,
han visto sus sustratos cuestionados y sustituidos por nuevos patrones de refe-
rencia y de legitimacin. Tales aserciones tambin dejan entrever el agotamien-
to natural y la crisis del paradigma de la ciencia jurdica dogmtica y la conse-
cuente sistematizacin de contradiscursos desmitificadores y alternativos.
Sin ninguna intencin de desconocer la complejidad temtica, en esta
obra se mostr que el pensamiento crtico en el derecho hace parte del contexto
de amplio y heterogneo movimiento insurgente, el cual termina por presentar
ciertos objetivos comunes y compatibles, aunque no materialice una estructura
sistemtica de categoras cientficas y a pesar de que aglutine numerosas postu-
ras metodolgicas y tendencias epistemolgicas diferenciadas. Dichos objeti-
vos se revelan obligatorios como punto de partida para la construccin de una
crtica consistente del fenmeno jurdico. Segn Luis Alberto Warat, las
aproximaciones crticas se identifican cuando denuncian las funciones poltico-
ideolgicas del normativismo estatal, cuando denuncian las falacias y las abs-
tracciones tcnico-formalistas de los discursos legales, cuando cuestionan
...las bases epistemolgicas que comandan la produccin tradicional de la
E
182
ciencia jurdica, cuando desacralizan las ...creencias tericas de los juristas
en torno a la problemtica de la verdad y de la objetividad y, por fin, cuando
reposicionan el derecho en el conjunto de las prcticas sociales que lo deter-
minan (...) (Warat 1983a, 39).
Presentados implcitamente, en el panorama de ideas, autores y escuelas,
los diferentes enfoques de los movimientos crticos pueden ser vistos en fun-
cin de dos grandes finalidades: a) como contribucin terica, los objetivos se
caracterizan por la denuncia y por la desmitificacin del saber jurdico tradicio-
nal (y es ah donde reside su punto fuerte); b) como expresin de instrumentali-
zacin prctica, los objetivos definen las estrategias concretas y la efectividad
de los cambios. En este aspecto -la insuficiente capacidad de concrecin- es
donde reside la ms grande fragilidad de las corrientes crticas.
En primer lugar, ntese que tales proposiciones son perfectamente percep-
tibles luego del estudio de las propuestas tericas que informan los Critical
Legal Studies, la Association Critique du Droit, el Uso Alternativo del Derecho
y las dems escuelas crticas/antidogmticas europeas y latinoamericanas. Es
decir, casi todas utilizan aportes tericos de naturaleza sistmica, semiolgica y
principalmente dialctica (enfoques predominantemente neohegelianos,
marxistas instrumentales o neomarxistas), con una incisiva preocupacin por la
interdisciplinariedad, por el pluralismo crtico y por la perspectiva marcada-
mente poltico epistemolgica.
Las teoras crticas demuestran eficientemente cmo se procesa la pro-
duccin del saber jurdico tradicional, cmo se hace realidad el compromiso
con el poder dominante y cmo ocurren las disfunciones de su estructura nor-
mativa frente a la experiencia social actual. Todas las corrientes jurdicas in-
surgentes no slo analizan las condiciones del dogmatismo tcnico-formal y la
pretensin de cientificidad del derecho oficial vigente, sino que ante todo pro-
ponen nuevos mtodos de enseanza e investigacin, que conducen a la desmi-
tificacin y a la toma de conciencia de los actores jurdicos. Igualmente, estas
corrientes nuevas propician la articulacin de estrategias de elaboracin extra
legem, basadas en el pluralismo de fuentes normativas, que no pasan necesa-
riamente por el Estado, y el estmulo modificador de actitudes que llevan a una
mayor eficacia y efectividad de la aplicacin de la justicia, una justicia identifi-
cada con los intereses de las mayoras.
Con todo esto, la demarcacin cuidadosa de los objetivos en la praxis nos
muestra las antinomias y las incongruencias de las teoras jurdicas crticas
que todava no han logrado solucionar adecuadamente los problemas identifi-
cados y diagnosticados. Estamos frente a la especificidad de un fenmeno que
se ha mostrado convincente como discurso terico, pero que no ha podido ma-
terializar en la prctica todos sus intentos efectivos. Esta particularidad puede
CONCLUSIN
183
ser ejemplificada con la observacin cotidiana de que la mayor parte de los
tericos y juristas que dicen ser antidogmticos, y que se sirven de un discur-
so terico crtico, han asumido histricamente posturas y actitudes profunda-
mente marcadas por una prctica conservadora. Se hace necesaria la implemen-
tacin de estrategias concretas para viabilizar las transformaciones socioeco-
nmicas y poltico-jurdicas defendidas por los movimientos de crtica jurdi-
ca. Para que el pensamiento crtico se sobreponga al saber dominante y deje
de ser una mera reflexin marginada, incorporada y neutralizada por la instan-
cia dogmatizada, es prioritario crear mecanismos que partiendo de reflexiones
histrico-materiales y trascendiendo la retrica discursiva, especifiquen un
proyecto de transformacin de lo real. Se impone as la necesaria adecuacin de
una dialctica integradora entre propuestas tericas y prcticas sociales efec-
tivas.
Debemos alejarnos de la inconsistencia de las proposiciones discursivas
que, aunque sean crtico-desmitificadoras, no consiguen impulsar proyectos
concretos de modificacin de la realidad social. Por consiguiente, se hace im-
prescindible que, adems de la superacin de la antinomia discurso terico
insurgente/prctica modificadora efectiva, se imponga la reordenacin de los
discursos de crtica jurdica, teniendo presentes las cuestiones epistemolgi-
cas y las cuestiones poltico-ideolgicas. Las cuestiones epistemolgicas abar-
can el objeto del conocimiento jurdico, la opcin metodolgica y el restable-
cimiento de los objetivos de la crtica. Las cuestiones poltico-ideolgicas
comprenden la decodificacin prctica de las formas represivas del poder insti-
tucionalizado en las normas disciplinarias, la exacta percepcin de las estruc-
turas/funciones de la legalidad en el espacio de las correlaciones de fuerzas y
de dominacin del Estado burgus capitalista, la recuperacin de la dimensin
poltica de lo jurdico como estrategia de desacralizacin y de efectiva
experimentacin social, etc. Tal problematizacin se incluye en la originalidad
del proyecto articulador de una crtica jurdica adaptada a la realidad del
capitalismo perifrico y a los sistemas jurdicos caracterizados por estructuras
colonizadas, dependientes y subdesarrolladas. La construccin de una formula-
cin jurdica terico-prctica, relativa a las formaciones sociales perifricas
del tercer mundo, pasa por el rompimiento de los criterios de cientificidad que
mantienen la dogmtica jurdica tradicional, por la redefinicin de las vertien-
tes poltico-socioeconmicas que sustentan los paradigmas racionales de crti-
ca jurdica, elaborados con base en modelos europeos y norteamericanos, pero
desvinculados de las experiencias sociales e histricas de la periferia capitalis-
ta, y finalmente por la armonizacin de un orden jurdico que, aunque resulte
de la praxis poltico-existencial y del juego dialctico de las correlaciones de
fuerzas, se vuelve el instrumento efectivo de implementacin de las medidas
184
transformadoras.
Incluso, si preliminarmente se admiten los lmites de los presupuestos
epistemolgicos y la hasta ahora poca eficacia prctica de los movimientos de
crtica jurdica, no los podr minimizar y/u omitir frente al creciente espacio
que vienen ocupando en el contexto de la filosofa, de la ciencia y de la socio-
loga jurdicas de las ltimas dcadas. A pesar de que la instancia ocupada por
las concepciones de crtica jurdica no se revista de lo que se podra llamar el
nuevo derecho, ella acaba legitimndose como el camino viable para llegar a
ese nuevo derecho. Se trata indudablemente del primer paso, del inicio de un
proceso pedaggico de innegable importancia, ya que el pensamiento jurdico
crtico (entendido como crtica jurdica emancipatoria) asume un papel estra-
tgico de transposicin e inversin de la ciencia jurdica dogmtica en la bs-
queda de la diferencia y de lo insurgente en el mbito de insercin del derecho.
La elaboracin terico-prctica del pensamiento jurdico crtico se articula
as como un estatuto epistemolgico, esencialmente revolucionario y pedaggi-
co, capaz de concienciar, emancipar y movilizar los sujetos histricos, creando
las condiciones reales para el salto del paradigma legal individualista a la efica-
cia de la juridicidad humanizadora, democrtica y pluralista.
En sntesis, a lo largo de todo este libro se procur que la comprensin
justa de los autores y de las escuelas permitiera extraer ideas centrales, concep-
tos esenciales y categoras crticas, con el fin de construir un cuadro terico
poltico-jurdico uniforme, adecuado a las especificidades de diferentes forma-
ciones sociales, principalmente de aquellas que an hoy en da luchan por su
independencia econmica, poltica y cultural. El grado de significacin no resi-
de nicamente en la competencia del discurso crtico que desacraliza el forma-
lismo dogmtico normativista, comprometido de hecho con los mitos ideolgi-
cos y con las relaciones del poder dominante, sino igualmente en el compromi-
so pedaggico de la crtica jurdica con la creacin de un espacio alternativo
de cambios, informado por la discusin y por la participacin, generador de un
derecho verdaderamente justo. Ahora bien, el llamado a un derecho justo no es
nada ms que la reafirmacin de un nuevo derecho, un derecho insurgente
que, sin perder su dimensin universal, se muestre compatible con la satisfac-
cin de las necesidades fundamentales de las estructuras socioeconmicas de-
pendientes y perifricas (como es el caso de la especificidad latinoamericana),
un derecho apto para transformar la reflexin crtico-dialctica en vivencia
humanizadora incorporada por la praxis poltica conciencia-
cin/emancipacin. Proclamar el surgimiento de otro derecho en el contexto
de Amrica Latina y dentro de los marcos del pluralismo comunitario, partici-
pativo y democrtico, lleva necesariamente implcito el reconocimiento de un
CONCLUSIN
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proyecto tico-poltico emancipador que permita el florecimiento de una nueva
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BIOGRAFA RESUMIDA

Prof. Cr. Antonio Carlos Wolkmer

l autor es profesor titular de Historia de las Instituciones Jurdicas
de la UFSC (Universidad Federal de Santa Catarina). Es profesor
tambin en los cursos de Graduacin (impartiendo las materias de: His-
toria del Derecho e Historia del Pensamiento Jurdico), y de Postgra-
do en Derecho en la misma Universidad (responsable de las materias de:
Teora Poltica, Pluralismo Jurdico e Historia de las Instituciones
Jurdicas). Doctor en Derecho, Maestro en Ciencia Poltica y Especia-
lista en Metodologa de la Enseanza Superior.
Fue investigador en la Facultad de Derecho de la Unisinos-RS, de
1978 la 1991, donde ejerci, an de 1984-1991, las funciones de Coor-
dinador del Curso de Postgrado en Derecho Poltico. Igualmente fue
profesor visitante de Hermenutica Jurdica en la Escuela Superior del
Ministerio Pblico de RS, entre 1984-1987. Integr la vice-presidencia
del Consejo Nacional de Investigacin y Postgrado en Derecho
(CONPEDI) y actualmente es vice-coordinador del Programa de Post-
grado en Derecho de la UFSC (Universidad Federal de Santa Catarina).
Es investigador del CNPq y de la Fundacin Cassamarca (Treviso-
Italia), as como socio efectivo del Instituto de los Abogados de Rio
Grande do Sul y del Instituto Brasileo de los Abogados (Ro de Janei-
ro), miembro del Instituto de Derecho y Sociedad (IDES) y de la Socie-
dad Brasilea para el Adelanto de la Ciencia (SBPC).
Profesor visitante de los cursos: Mster y Doctorado en Estudios
Histricos Latino-Americanos (Unisinos-RS); Mster en Criminologa y
Derecho Penal de la Universidad Candido Mendes (Ro de Janeiro) y ex-
docente del Mster en Derecho y Democracia en Iberoamerica en la
Universidad Internacional de Andaluca (La Rabida, Espaa). Desde
1999, es profesor invitado del Curso de Doctorado en Derechos Huma-
nos y Desarrollo en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla-Espaa). A
partir del ao 2006 es profesor invitado a cursos de actualizacin en Fi-
losofa del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Aut-
noma de San Luis Potos (Mxico).
E
218
Es colaborador de revistas especializadas de Brasil y de otros pa-
ses, con ms de media centena de artculos y ensayos publicados. Autor
de los libros: Constitucionalismo e Direitos Sociais no Brasil (So Pau-
lo: Acadmica, 1989); O Terceiro Mundo e a Nova Ordem Internacional
(2. ed., So Paulo: tica, 1994); Elementos para uma Crtica do Estado
(Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1990); Ideologia, Estado e Direito (4.
ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003); Introduo ao Pensamento
Jurdico Crtico (5. ed., So Paulo: Saraiva, 2006); Pluralismo Jurdico
Fundamentos de uma Nova Cultura no Direito (3. ed., So Paulo: Al-
fa-Omega, 2001). Organizador y co-autor de los libros: Crise da Justia
e Democratizao do Direito (Joaaba: UNOESC/UFSC, 1998); Direito
e Justia na Amrica Indgena: Da Conquista Colonizao (Porto A-
legre: Livraria dos Advogados, 1998); Fundamentos de Histria do Di-
reito (3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005); Introduo Histria do
Pensamento Poltico (Ro de Janeiro: Renovar, 2002); Direitos Huma-
nos e Filosofia Jurdica na Amrica Latina (Ro de Janeiro: Lumen Ju-
ris, 2004); Os Novos Direitos no Brasil: Natureza e Perspectivas.
(So Paulo: Saraiva, 2003); Fundamentos do Humanismo Jurdico no
Ocidente (So Paulo: Manole, 2005); Sintesis de uma Histria das Idi-
as Jurdicas. Da Antiguidade Clssica Modernidade. (Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2006). Obras traducidas al espaol: Introduccin al
Pensamiento Jurdico Crtico (Bogot: ILSA, 2003; San Luis Potos:
CEDH-UASLP, 2006); Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma Nue-
va Cultura en el Derecho. (Sevilla: MAD, 2006).

I NTRODUCCI N AL PENSAMI ENTO
J UR DI CO CR TI CO, de Antonio Carlos
Wolkmer, se termin de imprimir en la ciudad de
San Luis Potos, el mes de mayo del 2006. Se
imprimi en los talleres de Organizacin Edito-
rial Tangamanga, S.A. de C.V., y consta de
1,000 ejemplares.

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INTRODUCCIN

Universidad Autnoma de Aguascalientes, Mxico.

ILSA y Universidad de Wisconsin-Madison.

: Estrechamente ligado al sector cultural de

), tomado de la visin crtica e interdisciplinaria e influenciado por toda

El trmino "zettico" hace referencia, de modo general, a todo proceso de investiga-

. Desde hace varios aos se ha intere-

El CNPq es el rgano federal estatal que financia las investigaciones cientficas en

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