USSFamilia

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz
4 ao de Derecho (2003)

DERECHO CIVIL III
PRIMERA UNIDAD: DERECHO DE FAMILIA
I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA
1.- La Familia:
Desde un punto de vista etiol!"ico# la e$presi!n %failia& deriva
de faulus 'ue# a su vez# deriva del osco %fael&# 'ue si"nifica siervo# (
)s reotaente del s)nscrito %vaa&# 'ue si"nifica ho"ar o
ha*itaci!n# si"nificando# por consi"uiente# el con+unto de personas (
esclavos 'ue ora*an con el seor de la casa, Por eso es 'ue# en
sentido vul"ar# todav-a se ha*la de failia para referirse a las personas
'ue oran *a+o un iso techo# soetidas a la direcci!n ( recursos del
+efe de la casa,
.n un sentido +ur-dico# la e$presi!n %failia& puede conce*irse en
desde un punto de vista aplio ( otro restrin"ido:
o .n un sentido aplio# la failia coprende a todos los
descendientes de un pro"enitor co/n# 'ue se hallen li"ados por
un v-nculo consan"u-neo# dentro de los l-ites preesta*lecidos por
la le(, 0oprende el con+unto de personas 'ue se encuentran
relacionados por el v-nculo del atrionio# del parentesco ( la
adopci!n,
o .n un sentido restrin"ido# la failia se reduce a los c!n(u"es ( sus
descendientes# a/n cuando 1stos ha(an forado a su vez una
failia,
Desde el punto de vista antropol!"ico ( sociol!"ico la failia
a*arca los sisteas del atrionio ( del parentesco# estos sisteas
deterinan la estructura social# pero no son est)ticos# son din)icos
puesto 'ue est)n en constante evoluci!n,
2uestro 0!di"o 0ivil# al tratar el derecho de uso ( ha*itaci!n# nos
entre"a una especie de concepto de failia# en el art-culo 345, .l inciso
3 de dicha disposici!n esta*lece 'ue %la failia coprende al c!n(u"e
( los hi+os6 tanto los 'ue e$isten al oento de la constituci!n# coo los
'ue so*revienen despu1s# ( esto aun cuando el usuario o el ha*itador no
est1 casado# ni ha(a reconocido hi+o al"uno a la fecha de la
constituci!n&,
1
7 8e"ulaci!n de la failia en nuestro ordenaiento +ur-dico:
9a failia ha sido reconocida en la 0onstituci!n Pol-tica de la
8ep/*lica, .n efecto# de acuerdo al art-culo 4# inciso 2 de la
0onstituci!n# %la failia es el n/cleo fundaental de la sociedad&, .sta
disposici!n constitu(e una de las *ases de la institucionalidad# cu(a
fuente la encontraos en el Acta 0onstitucional 2 2# del ao 4:;<,
.sta concepci!n aparece repetida en el art-culo 4 de la 9e( 2
4:,:4;# so*re Matrionio 0ivil# pu*licada en el Diario =ficial del 4; de
a(o de 2004# la cual a"re"a 'ue %el atrionio es la *ase principal de
la failia&# toda vez 'ue del atrionio nace un v-nculo +ur-dico 'ue li"a
a cada uno de los c!n(u"es con los parientes consan"u-neos del otro#
"enerando el parentesco por afinidad,
9a +urisprudencia ha precisado 'ue la noci!n de failia coo
n/cleo fundaental de la sociedad se entiende coo la %*ase ( piedra
an"ular donde se sustenta el ordenaiento social ( +ur-dico&,
9a failia# ade)s# ha sido reconocida en nuestra 0onstituci!n
Pol-tica coo %"rupo interedio& (# por ende# "arantiza su autono-a
para cuplir sus propios fines espec-ficos, .sta noci!n se relaciona con
el principio de su*sidiariedad del .stado# ( 'ue tiene una serie de
anifestaciones# coo por e+eplo# el derecho preferente ( de*er de los
padres de educar a sus hi+os o el derecho de los padres de esco"er el
esta*leciiento de enseanza para sus hi+os,
7 2aturaleza +ur-dica de la failia:
8especto a la naturaleza +ur-dica de la failia podeos sealar
tres tesis o doctrinas# ( 'ue son las si"uientes:
9a failia coo una persona +ur-dica,
9a failia coo un or"aniso +ur-dico,
9a failia coo una instituci!n social,
1. La familia como una persona jurdica : Al"unos autores# coo
>avathier# han afirado 'ue la failia representa una persona
+ur-dica# ( para apo(ar su criterio aducen 'ue ella ser-a titular de
derechos patrioniales ( e$trapatrioniales, >in e*ar"o# en
0hile no ha( discusi!n ( e$iste unaniidad en aceptar 'ue la
failia no es persona +ur-dica# por'ue no es capaz de e+ercer
derechos ( contraer o*li"aciones# sipleente representa una
pluralidad de personas,
2
2. La familia como un organismo jurdico : ?a( ta*i1n autores# coo
Antonio 0ien# 'ue sostienen 'ue la failia es un or"aniso
+ur-dico# ar"uentando 'ue ella es un a"re"ado de foraci!n
natural ( necesaria# ( 'ue en 1ste car)cter se coloca +unto al
.stado, .l car)cter de or"aniso +ur-dico de la failia estar-a dado
por la circunstancia de 'ue los ie*ros de la failia no tienen
derechos individuales sino 'ue entre ellos e$isten v-nculos de
reciprocidad e interdependencia# ( su*ordinaci!n de todos los
ie*ros de la failia a un fin superior# el cual es el inter1s de la
failia,
9os ar"uentos de esta teor-a han sido rechazados por la
a(or-a de los autores# puesto 'ue ese paraleliso entre el
.stado ( la failia conduce a una a*stracci!n de esta /ltia# en la
cual los poderes se deshuanizan ( se despersonalizan# ante un
hecho social ( concreto coo la failia,
3. La familia como una institucin social : 9a "eneralidad de la
doctrina sostiene 'ue la failia es una instituci!n social# desde un
punto de vista sociol!"ico# ( 'ue trasciende coo un con+unto de
pautas de conducta internalizadas 'ue se aplican a una cate"or-a
de relaciones +ur-dicas,
7 9a failia atrionial ( no atrionial:
.ntre nosotros# el sistea +ur-dico esta*lecido por la 9e( 2
4:,:4;# de Matrionio 0ivil# esta*lece 'ue %el atrionio es la *ase
principal de la failia& ( se entiende con ello la e$istencia de failias
atrioniales ( failias no atrioniales,
.l car)cter de atrionio coo %*ase principal de la failia&
+ustifica la preocupaci!n del .stado por esta*lecer un r1"ien +ur-dico
preferencial ( coherente con esta naturaleza, .n consecuencia# la nueva
9e( de Matrionio 0ivil# si *ien acepta la posi*ilidad de la e$istencia de
failias sin atrionio# e$i"e una preocupaci!n preferente (so*re esta
ateria nos referireos )s adelante),
2o o*stante lo anterior# e$istentes diversos estatutos para las
failias no atrioniales ( para otros "1neros de convivencias
afectivas 'ue# eventualente# pudieran ser vistos con inter1s por el
derecho,
2.- El Derech !e Familia " #$# carac%er&#%ica#:
.l Derecho de @ailia es el con+unto de noras 'ue re"ulan las
relaciones entre los ie*ros de la failia ( en las cuales predoina el
3
inter1s social so*re el particular, .n otras pala*ras# son las vinculaciones
+ur-dicas esta*lecidas por la le( respecto de los individuos 'ue han
contra-do atrionio o 'ue est)n unidos por parentesco,
Actualente# el derecho de failia posee caracter-sticas 'ue le
son propias ( 'ue la hacen diferenciar en fora sustancial de otras
raas del derecho civil, .ntre estas caracter-sticas podeos sealar las
si"uientes:
a, 9as noras del derecho de failia son de orden p/*lico# es decir#
'uedan al ar"en de la autono-a de la voluntad (en ellas no
tiene aplicaci!n el principio de autono-a de la voluntad),
*, .n la actualidad# la tendencia es separar el derecho de failia del
derecho civil# para transforarlo en una raa aut!noa del
derecho# con principios# estatutos# teor-as# etc,
c, .s una raa del derecho en 'ue tiene especial influencia la oral
( la reli"i!n,
d, .n el derecho de failia prevalece el inter1s co/n por so*re el
inter1s individual,
e, 9a failia est) or"anizada en fora +er)r'uica ( no i"ualitaria#
coo por e+eplo# la patria potestad# el ordenaiento de las
"uardas# etc,
f, 9os actos del derecho de failia son# por re"la "eneral# de efectos
peranentes,
", .l n/cleo del derecho de failia son los de*eres de cada uno de
los inte"rantes de la failia ( no los derechos 'ue le
correspondan,
h, .n ateria de failia no ha( intereses contrapuestos# sino 'ue un
solo inter1s ( una sola voluntad,
i, 9as le(es del derecho de failia son principalente iperativas (
prohi*itivas# s!lo e$cepcionalente tienen el car)cter de
perisivas,
+, 9os actos del derecho de failia son "eneralente solenes ( en
ellos no se aditen las odalidades# con e$cepci!n# ( s!lo en
ciertos de casos# de la representaci!n,
A, 9os derechos de failia est)n fuera del coercio huano# son
e$traatrioniales# no aditen cesi!n# renuncia o transacci!n,
4
l, .n ateria de derecho de failia# por re"la "eneral# no tiene
aplicaci!n la prescripci!n sino 'ue la caducidad,
, 9os actos de derecho de failia no est)n su+etos a odalidades,
n, 9a a(or parte de sus actos son solenes# al rev1s de lo 'ue
ocurre en derecho patrionial# en 'ue la tendencia es el
consensualiso,
'.- El (are)%e#c:
.l parentesco se define coo la relaci!n de failia 'ue e$iste
entre dos personas, .n el derecho chileno# el parentesco es suficiente
para constituir la failia,# situaci!n diversa a la 'ue acontec-a en el
derecho roano# donde para ser ie*ro de una failia civil ha*-a 'ue
tener un t-tulo (a"naticio),
7 0lases de parentesco:
.n nuestro derecho# el parentesco puede ser de dos clases: 4)
Parentesco por consan"uinidad6 ( 2) Parentesco por afinidad,
B por consan"uinidad
Parentesco
B por afinidad
1) Parentesco por consan"uinidad : .l parentesco por consan"uinidad
o natural est) fundado en la relaci!n de san"re 'ue e$iste entre
dos personas, >e define coo a'uel 'ue e$iste entre dos personas
'ue descienden una de la otra o de un iso pro"enitor# en
cual'uiera de sus "rados (art-culo 23# 0!di"o 0ivil),
.+eplos de este parentesco: entre padre e hi+o# entre el
a*uelo ( el nieto# entre heranos# etc,
2) Parentesco por afinidad : .l parentesco por afinidad o le"al es el
'ue e$iste entre una persona 'ue est) o ha estado casada ( los
consan"u-neos de su arido o u+er (art-culo 34# inciso 4C#
0!di"o 0ivil), .+eplos: entre el arido ( su sue"ro# entre el
arido ( sus cuados# etc,
5
.n esta ateria# nuestro 0!di"o 0ivil si"ui! el derecho can!nico (
se apart! de su odelo franc1s# (a 'ue en este /ltio caso# el /nico
parentesco es el por consan"uinidad ( lo 'ue nosotros conoceos coo
parentesco de afinidad en @rancia constitu(e un v-nculo +ur-dico al
ar"en del parentesco,
.n todo caso# es evidente 'ue el parentesco por consan"uinidad es
el )s iportante# por'ue la le( les confiere derechos# coo por
e+eplo# los derechos hereditarios# el derecho de alientos# etc, .l
parentesco por afinidad no otor"a derechos ( la le( lo contepla
sipleente para esta*lecer un ipediento para contraer atrionio
( coo una inha*ilidad en ciertos casos,
.s iportante destacar 'ue esta ateria sufri! iportantes
odificaci!n lue"o de la dictaci!n de la 9e( 2 4:,535# 'ue esta*lece las
re"las de filiaci!n /nica (pu*licada en el Diario =ficial# de 2< de octu*re
de 4::3),
7 9-nea ( "rado de parentesco:
.n relaci!n al parentesco# sea por afinidad o por consan"uinidad#
es necesario considerar lo 'ue conoce coo %la l-nea ( el "rado de
parentesco&,
9a l-nea de parentesco se entiende coo la serie de parientes 'ue
descienden unos de otros o de un tronco co/n6 en el parentesco la
l-nea est) constituida por la cadena de parientes o de "eneraciones, 9a
l-nea puede ser de dos tipos:
a. Lnea recta: Diene lu"ar cuando los parientes descienden el uno
del otro# coo o curre# por e+eplo# en el parentesco 'ue e$iste
entre el padre ( el hi+o# entre el nieto ( el a*uelo# etc, .sta l-nea
recta# a su vez# puede ser ascendente o descendente: es
descendiente cuando se *a+a del ascendiente al descendiente# (
es ascendente cuando se su*e del descendiente al ascendiente,
b. Lnea colateral: >e presenta cuando las personas no descienden la
una de la otra sino 'ue descienden de un tronco co/n (de un
pro"enitor co/n en cual'uiera de sus "rados)# coo sucede# por
e+eplo# en el caso de los heranos# cu(o tronco co/n es el
padre,
.sta isa l-nea se aplica al parentesco por afinidad, .+eplo: el
arido es pariente por afinidad en la l-nea recta con su sue"ra ( en la
l-nea colateral con sus cuados,
Por su parte# el "rado de parentesco es la a(or o enor distancia
'ue e$iste entre dos parientes ( se deterina por el n/ero de
6
"eneraciones, 9a deterinaci!n del "rado es iportante# (a 'ue
ientras )s cercano confiere a(ores derechos,
.+eplo: los heranos se encuentran en el se"undo "rado en la
l-nea colateral# por'ue de*e su*irse en un "rado de uno de los hi+os al
padre ( lue"o se *a+a en otro "rado del padre a otro de los hi+os,
.l "rado ri"e tanto en el parentesco por consan"uinidad coo en
el por afinidad# ( tanto en la l-nea recta coo en la l-nea colateral o
transversal (art-culo 34# inciso 2# 0!di"o 0ivil), .+eplo: el sue"ro ( la
nuera# son parientes por afinidad en l-nea recta en prier "rado,
.n consideraci!n a lo estudiado anteriorente# podeos concluir
'ue los c!n(u"es por el hecho del atrionio no son parientes# por'ue
no ca*en dentro de la definici!n de parentesco por afinidad# sin per+uicio
de 'ue sean parientes por consan"uinidad o por afinidad# siepre 'ue
no incurran en al"una de las inha*ilidades 'ue esta*lece la le( o al"/n
ipediento para contraer atrionio,
Ade)s# se puede concluir 'ue el parentesco por afinidad no
terina por la disoluci!n del atrionio# por'ue el art-culo 34 del
0!di"o 0ivil eplea la frase %'ue est) o ha estado casada&,
7
II. LOS ESPONSALES
.sta ateria se encuentra re"ulada en el D-tulo EEE del 9i*ro E del
0!di"o 0ivil# en los art-culos :3 a 404# a*os preceptos inclusive,
1.- C)ce(% !e e#()#ale#:
De acuerdo al art-culo :3 del 0!di"o 0ivil# los esponsales o
desposorio %es la proesa de atrionio utuaente aceptada&,
9a pala*ra proviene del lat-n %sponsales&, >e"/n el diccionario de
la 8eal Acadeia de la len"ua espaola# esponsales es la %utua
proesa de casarse 'ue se hacen ( aceptan el var!n ( la u+er&,
9os esponsales vienen a e'uivaler a lo 'ue en el contrato de
proesa es el contrato proetido# con la diferencia 'ue del contrato de
proesa nace una acci!n para e$i"ir la cele*raci!n del contrato
proetido# en ca*io los esponsales no producen o*li"aci!n al"una
ante la le( civil,
2.- Carac%er&#%ica# !e l# e#()#ale#:
9os esponsales es un hecho privado# 'ue las le(es soeten
enteraente al honor ( conciencia del individuo# ( 'ue no produce
o*li"aci!n al"una ante la le( civil (art-culo :3# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
Por la isa raz!n# no se puede ale"ar esta proesa ni para pedir 'ue
se lleve a efecto el atrionio# ni para deandar indenizaci!n de
per+uicios (art-culo :3# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
FPor 'u1 no se puede ale"ar esta proesa para pedir 'ue se lleve
a efecto el atrionioG, Por'ue la le( vela 'ue el consentiiento en el
atrionio sea lo )s li*re ( espont)neo posi*le, .l le"islador no 'uiere
'ue un su+eto contrai"a atrionio forzado por la circunstancia de
ha*er dado antes proesa para cele*rarlo,
.l atrionio es indisolu*le ( para toda la vida6 ( por la isa
raz!n tapoco puede ale"ar la proesa para pedir una indenizaci!n
de per+uicios,
'.- M$l%a e) l# e#()#ale#:
De acuerdo a la le(# si se estipula una ulta para el caso el caso
de no cuplirse la pala*ra de atrionio# no puede ella e$i"irse# pero si
se pa"a la ulta voluntariaente# no podr) pedirse su devoluci!n# (a
8
'ue da derecho a retener lo 'ue se ha dado o pa"ado en raz!n de ella
(art-culo ::# 0!di"o 0ivil),
.ste art-culo se pone en el caso 'ue se hu*iese estipulado una
ulta para el caso de no cuplirse lo proetido# o sea en caso de
ruptura de los esponsales, .n este caso# no ha( acci!n para e$i"ir el
pa"o de la ulta# pero si el esposo 'ue ropi! los esponsales pa"a
voluntariaente la ulta no ha( lu"ar a su devoluci!n, .ste precepto ha
dividido a la doctrina en dos posturas:
(a) Para algunos autores es un caso de obligacin natural: Para un sector
inoritario de la doctrina estar-aos frente a una o*li"aci!n natural#
por'ue las instituciones +ur-dicas se iden por sus efectos# ( a'u- se
producen los efectos propios de las o*li"aciones naturales# esto es#
no ha( acci!n para pedir el precio de la ulta# pero si se pa"a no ha(
derecho a repetici!n,
8ecordeos 'ue# se"/n el art-culo 44;0 del 0!di"o 0ivil# las
o*li"aciones naturales son %las 'ue no confieren derecho para e$i"ir
su cupliiento# pero 'ue cuplidas# autorizan para retener lo 'ue
se ha dado o pa"ado en raz!n de ellas&,
(b) Para otros autores se trata de una sancin civil: Para la "eneralidad
de la doctrina# 1sta es una sanci!n# por'ue el art-culo :3 del 0!di"o
0ivil es cate"!rico en el sentido 'ue los esponsales es un hecho
privado 'ue no produce o*li"aci!n al"una ante la le( civil# es decir#
no produce ni o*li"aci!n civil ni natural, H en el caso 'ue se fi+e una
ulta para el ropiiento de los esponsales# ( el esposo pa"a la
ulta# no ha( lu"ar a su repetici!n ( ser-a una t-pica sanci!n civil,
.n se"uida# el art-culo 400 del 0!di"o 0ivil seala 'ue se puede
pedir la restituci!n de las cosas donadas *a+o la condici!n de un
atrionio 'ue no se ha cele*rado, Iuedan sin efecto las donaciones
por causa de atrionio# o sea las donaciones 'ue se efectuaron por
uno de los esposos a otro o por un tercero *a+o la condici!n 'ue el
atrionio se efectuare,
Por consi"uiente puede pedirse la restituci!n de las cosas donadas
u entre"adas por causa de atrionio# pero no los re"alos 'ue hu*ieren
reci*ido los esposos durante los esponsales ( 'ue no se han hecho por
causa de atrionio,
.n virtud del art-culo 404 del 0!di"o 0ivil tapoco se opone lo
dicho al 'ue se adita la prue*a al contrato de esponsales coo
consecuencia a"ravante del crien de seducci!n, .l 0!di"o Penal
casti"a coo siple delito la seducci!n ( los esponsales constitu(en
una circunstancia a"ravante de la responsa*ilidad penal,
9
III. EL MA*RIMONIO
1.- I)%r!$cci+):
.l atrionio es# posi*leente# la instituci!n fundaental (
*)sica del derecho de failia# por'ue 1l es el supuesto ( la *ase
necesaria de las relaciones de failia# de los derechos ( potestades 'ue
e$isten dentro del n/cleo failiar, .n este sentido# es necesario tener
presente 'ue el atrionio no s!lo es una instituci!n +ur-dica# sino
ta*i1n 1tica# social ( pol-tica,
0oo heos sealado anteriorente# se"/n el art-culo 4 de la
9e( de Matrionio 0ivil# %el atrionio es la *ase principal de la
failia&,
.l atrionio constitu(e el soporte fundaental del derecho de
failia# por'ue las relaciones de failia eanan fundaentalente del
atrionio# desde el oento en 'ue el parentesco tiene su fuente
priera en el atrionio,
Para or"anizar ( estructurar el atrionio# el le"islador se inspir!#
en "eneral# en las noras del derecho can!nico# pero d)ndole a estas un
esp-ritu totalente diferente al 'ue le da*an estos /ltios, .n efecto# el
.stado no ira en el atrionio un fin oral# sino 'ue es "uiado
principalente por consideraciones nacionales# sociales o pol-ticas,
2.- A)%ece!e)%e# hi#%+ric# #,re el r-.ime) /$r&!ic !el
ma%rim)i " el #i#%ema 0i.e)%e e) Chile:
.n tiepos del 8eino de 0hile# el r1"ien +ur-dico del atrionio
se encontra*a esta*lecido principalente por el derecho can!nico (# en
enor edida# por el derecho civil de la corona espaola, As-# las
condiciones de validez# los ipedientos ( prohi*iciones# ( las causales
de nulidad del atrionio estuvieron entre"adas pr)cticaente en su
totalidad a la le"islaci!n can!nica 'ue ri"e a la E"lesia 0at!lica#
reserv)ndose la le"islaci!n civil /nicaente la re"ulaci!n de sus efectos
( el esta*leciiento de ciertos ipedientos adicionales
Al instaurase la 8ep/*lica# en nuestro pa-s se antuvo la situaci!n
o r1"ien anterior# de odo 'ue para la cele*raci!n del atrionio (
todo lo relacionado con 1l continuaron en anos de la E"lesia 0at!lica6
ri"ieron en nuestro pa-s# hasta 4320# las le(es de las partidas# 'ue
esta*lec-an 'ue el atrionio de*-a cele*rarse ante el eclesi)stico de la
parro'uia respectiva, >in per+uicio de lo anterior# se esta*lecieron ciertas
le(es 'ue se refirieron a aterias relacionadas con el atrionio6 por
e+eplo# el ao 4320 un senadoconsulto esta*leci! coo edad -nia
10
para contraer atrionio sin necesidad del asentiiento de los padres#
veinticuatro aos para los varones ( veintidos para las u+eres
.l ao 4344 se proul"! una le( 'ue re"ul! el atrionio de los
no cat!licos# sus solenidades ( efectos# ( 'ue faculta*a a 'uienes no
profesaran dicha reli"i!n a casarse# sin ediar cereonia o el rito
nupcial de la E"lesia 0at!lica, Para ellos les *astar-a /nicaente con
concurrir ante el sacerdote copetente con dos testi"os ( declarando
ante ellos el deseo de contraer atrionio# de*iendo el p)rroco inscri*ir
en sus re"istros dicho atrionio ( los hi+os 'ue de 1l nacieran,
.l ao 435; entran en vi"or las noras de nuestro 0!di"o 0ivil#
'ue esta*lecen dos foras de atrionio# una para los cat!licos ( otra
para los no cat!licos,
.n 4334# coo culinaci!n del conflicto entre la E"lesia ( el
.stado# se dicta la 9e( de Matrionio 0ivil de 40 de enero de 4334# la
cual dero"! las noras respectivas del 0!di"o 0ivil, .sta le( sustitu(!
por copleto el sistea atrionial chileno# so*re la *ase de reconocer
un atrionio de car)cter civil# re"laentado en la le"islaci!n civil6 por
esta raz!n# la cele*raci!n de un atrionio reli"ioso 'ueda*a
entre"ado por entero a la voluntad de los contra(entes# pero dicho
atrionio carec-a de todo efecto civil (la 9e( de Matrionio 0ivil de
4334 se antuvo vi"ente hasta el ao 2004),
Por /ltio# con la dictaci!n de la 9e( 2 4:,:4;# de 4; de a(o de
2004# se dero"! la 9e( de Matrionio 0ivil de 4334 ( esta*leci! un
nuevo r1"ien +ur-dico del atrionio ( 'ue sustitu(! por copleto el
sistea atrionial 'ue e$ist-a en 0hile,
9a nueva 9e( de Matrionio 0ivil re"ula los re'uisitos para
contraer atrionio# la fora de su cele*raci!n# la separaci!n de los
c!n(u"es# la declaraci!n de nulidad atrionial# la disoluci!n del
v-nculo ( los edios para reediar o paliar las rupturas entre los
c!n(u"es ( sus efectos (art-culo 4# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;), Asiiso#
los efectos del atrionio ( las relaciones entre los c!n(u"es ( entre
1stos ( sus hi+os# se re"ir)n por las disposiciones respectivas del 0!di"o
0ivil (art-culo 4# inciso 3# 9e( 2 4:,:4;),
'.- C)ce(% " carac%er&#%ica# !el ma%rim)i:
2uestro 0!di"o 0ivil define al atrionio en el art-culo 402, Dicha
disposici!n seala 'ue el atrionio es un contrato solene por el cual
un ho*re ( una u+er se unen actual e indisolu*leente# ( por toda la
vida# con el fin de vivir +untos# de procrear# ( de au$iliarse utuaente,
Del an)lisis de la definici!n del art-culo 402 del 0!di"o 0ivil# se
desprenden una serie de caracter-sticas del atrionio:
11
El matrimonio es un contrato: .s un contrato# tal coo lo seala el
propio art-culo 402 del 0!di"o 0ivil,
Es un contrato solemne: Muchas son las solenidades a 'ue esta
su+eto el atrionio# pero sin dudas la )s iportante es la
presencia de un oficial del re"istro civil,
Debe existir diferencia de sexos entre las partes: .l atrionio se
cele*ra entre dos personas# 'ue de*en ser de distinto se$o: un
ho*re ( una u+er,
Los efectos del contrato son actuales, permanentes y perpetuos:
Iue sea actual si"nifica 'ue el atrionio no adite odalidad
al"una 'ue lo suspenda o# eventualente# la hiciere terinar,
8especto a la indisolu*ilidad del atrionio# ha( 'ue tener
presente 'ue# con la dictaci!n de la 9e( 2 4:,:4;# se ha previsto
( re"lado el divorcio coo una causa de terinaci!n del
atrionio# lo 'ue# sin e*ar"o# no ha si"nificado la odificaci!n
de la definici!n del art-culo 402 del 0!di"o 0ivil, Al respecto# don
?ern)n 0orral Dalciani ha sealado 'ue %el divorcio# conce*ido
coo un reedio e$cepcional# en nin"/n caso podr) lle"ar a
ca*iar la fisono-a +ur-dica del atrionio tal coo e$iste en la
actualidad6 las personas se casan para vivir +untos por toda la
vida# ( no para divorciarse&,
La finalidad del matrimonio es procrear, vivir juntos y auxiliarse
mutuamente: Por esta raz!n# la le( esta*lece coo ipediento
para contraer atrionio la ipotencia perpetua e incura*le
(por'ue ipide la procreaci!n),
1.- Na%$rale2a /$r&!ica !el ma%rim)i:
.n relaci!n con la naturaleza +ur-dica del atrionio# se ha
desarrollado una lar"a discusi!n en la doctrina de autores# sin lle"ar a/n
a una conclusi!n acerca del tea, 9as teor-as )s conocidas son las
si"uientes:
1) Teora del matrimonio contrato : >e"/n esta doctrina el atrionio
es un contrato# por'ue nace de un acuerdo de voluntades6 los
esposos otor"an su consentiiento produci1ndose efectos
+ur-dicos# en particular el naciiento de o*li"aciones,
.sta doctrina fue la iperante durante los si"los JKEE al JEJ,
>e critica esta concepci!n afirando 'ue ella es ine$acta e
incopleta# ello por'ue este contrato no se puede disolver por el
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utuo consentiiento (no puede resciliarse)# tapoco se puede
cele*rar a plazo o *a+o condici!n suspensiva# ( no se pueden fi+ar
li*reente los efectos de la convenci!n# sino 'ue su estatuto est)
iperativaente fi+ado ( deterinado por la le(,
2) Teora del matrimonio institucin : =tro sector de la doctrina estia
'ue el atrionio es una instituci!n,
9a instituci!n es una situaci!n +ur-dica cu(as re"las ( arcos
est)n fi+ados anticipadaente por el le"islador#
independienteente de la voluntad de los interesados, .n este
sentido# la persona tiene li*ertad s!lo para adherirse o no a la
instituci!n# pero si consiente en su*ordinarse a ella de*e aceptarla
tal cual es# sin entrar a odificar las re"las 'ue la ri"en,
.n consecuencia# el atrionio aparece coo una adhesi!n
a la instituci!n6 en el atrionio el consentiiento inicial es el
acto de adhesi!n a la instituci!n, Prestado el consentiiento en el
atrionio# escapa a los contra(entes el ordenaiento ( los fines
del iso# los 'ue no pueden ser alterados de anera al"una por
las partes,
>e puede decir 'ue el atrionio es un contrato por el cual las
partes se adhieren a una instituci!n cu(o estatuto ha sido ela*orado por
la autoridad p/*lica, De esto se conclu(e 'ue a*as doctrinas no son
irreconcilia*les# el atrionio es a la vez un contrato ( una instituci!n,
Al"unos autores# coo 8en1 8aos Pazos# creen 'ue el
atrionio no es sino un acto del .stado# pues es 1ste# a trav1s del
oficial del 8e"istro 0ivil copetente# el 'ue une a los contra(entes,
3.- Re4$i#i%# !e e5i#%e)cia " 0ali!e2 !el ma%rim)i:
.n el atrionio de*en concurrir diversas condiciones o re'uisitos
para 'ue 1ste ten"a eficacia# ( son los si"uientes: 4) 8e'uisitos de
e$istencia ( 2) 8e'uisitos de validez, .s iportante tener presente 'ue
la nueva 9e( de Matrionio 0ivil ha introducido iportantes
innovaciones en la ateria,
7 8.ILE>ED=> D. .JE>D.20EA:
9os re'uisitos de e$istencia del atrionio civil son a'uellos sin
los cuales el atrionio no puede e$istir *a+o nin"/n respecto,
.n cuanto a la sanci!n del atrionio cele*rado con la carencia
de al"uno de los re'uisitos de e$istencia# para al"unos es la ine$istencia
(9uis 0laro >olar# 8en1 8aos Pazos)# pero para otros autores *asta la
nulidad, .sto tiene iportancia por'ue si el atrionio es ine$istente
1ste no producir) efecto al"uno6 en ca*io# si el atrionio es nulo
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produce todos sus efectos hasta ientras no se declare su nulidad6 ( si
el atrionio nulo es putativo produce los isos efectos 'ue el
atrionio valido respecto del c!n(u"e 'ue lo contra+o de *uena fe (
con +usta causa de error,
9os re'uisitos de e$istencia del atrionio civil son los si"uientes:
.l consentiiento,
9a diversidad de se$os de los contra(entes,
9a presencia de un =ficial del 8e"istro 0ivil,
9a inscripci!n del atrionio reli"ioso,
4) EL C!"E!T#$#E!T:
.l consentiiento de los futuros contra(entes es un re'uisito
esencial del atrionio6 no se conci*e un atrionio en 'ue no e$ista
consentiiento,
.l le"islador# teniendo en consideraci!n la "ran iportancia 'ue
reviste el consentiiento en el atrionio# ha toado edidas para
precaver las alteraciones 'ue pueda sufrir 1ste, .n este sentido# la le(
ase"ura la li*ertad para contraer atrionio (ius conu*ii en su
diensi!n positiva) (# a la inversa# la li*ertad para no contraerlo (ius
conu*ii en su diensi!n ne"ativa),
9a 9e( 2 4:,:4; ha reconocido ( destacado el papel central del
consentiiento en la creaci!n del atrionio# lo 'ue iplica el e+ercicio
del ius conu*ii (art-culo 2# inciso 4# 9e( 2 4:,:4;),
.l consentiiento de los contra(entes# coo eleento constitutivo
del atrionio# no puede suplirse o sustituirse por nin"/n acto de
potestad al"una# ello por la naturaleza del ius conu*ii# 'ue# coo
sealaos anteriorente# tiene una diensi!n ne"ativa# esto es# al
derecho de las personas de no contraer atrionio,
.n relaci!n con el consentiiento# es iportante tener presente
'ue el 0!di"o 0ivil perite 'ue el consentiiento pueda anifestarse a
trav1s de andatarios, As- lo esta*lece el art-culo 403 del 0!di"o 0ivil
seala 'ue %el atrionio podr) cele*rarse por andatario
especialente facultado para este efecto, .l andato de*er) otor"arse
por escritura p/*lica e indicar el no*re# apellido# profesi!n ( doicilio
de los contra(entes ( del andatario&,
2) L% D#&E'"#D%D DE "E(" DE L" C!T'%)E!TE":
.l atrionio no es posi*le sino entre personas de se$os
diferentes6 el 0!di"o 0ivil lo dice e$presaente al definir el atrionio
en el art-culo 402,
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2o se conci*e el atrionio entre personas de un iso se$o# la
diversidad de se$os esta incorporada a la definici!n isa de
atrionio ( la cuesti!n tiene iportancia por'ue con el avance de la
edicina ediante operaciones 'uir/r"icas es posi*le ca*iar de se$o o
una operaci!n 'ue confire el se$o 'ue priitivaente se ten-a,
.ste car)cter esencial de la diversidad de se$os ta*i1n ha sido
reco"ido en la nueva 9e( de Matrionio 0ivil en su art-culo 30# inciso 4#
nora 'ue desconoce todos los efectos de las uniones no
heterose$uales contra-das en pa-s e$tran+ero, .n consecuencia# la uni!n
entre personas del iso se$o# no produce efecto al"uno,
3) P'E"E!C#% DEL *#C#%L DEL 'E+#"T' C#&#L:
Anti"uaente# *a+o la vi"encia de la anti"ua 9e( de Matrionio
0ivil# se esta*lec-a 'ue sin la presencia del oficial del 8e"istro 0ivil# el
atrionio carecer) de un re'uisito e$i"ido por la le(, .sta situaci!n se
antiene coo re'uisito de e$istencia del atrionio cele*rado *a+o la
fora eraente civil 'ue se lleve a ca*o en presencia de un =ficial del
8e"istro 0ivil,
Al respecto# el art-culo 4; de la 9e( 2 4:,:4; esta*lece 'ue %el
atrionio se cele*rar) ante el oficial del 8e"istro 0ivil 'ue intervino en
la realizaci!n de las dili"encias de anifestaci!n e inforaci!n&,
.l oficial del 8e"istro 0ivil es el funcionario copetente para
cele*rar el atrionio eraente civil# ( nadie lo puede sustituir,
.n concordancia con lo anterior# la +urisprudencia se ha
pronunciado en varias oportunidades# acerca de este re'uisito, Por
e+eplo# la 0orte >uprea# en sentencia del ao 4:53# resolvi! 'ue el
atrionio cele*rado en el e$tran+ero por dos chilenos ante un c!nsul
de 0hile era ine$istente por'ue los c!nsules no est)n facultados para
cele*rar atrionios,
4) L% #!"C'#PC#! DEL $%T'#$!# 'EL#+#":
9a inscripci!n del atrionio reli"ioso constitu(e un re'uisito de
e$istencia del atrionio civil# pues si no se inscri*e# no e$iste
atrionio civil,
.sta ateria constitu(e una innovaci!n de la nueva 9e( de
Matrionio 0ivil# ( est) prevista en el p)rrafo 4 del 0ap-tulo EEE de la 9e(
2 4:,:4;# *a+o el t-tulo %De los atrionios cele*rados ante entidades
reli"iosas de derecho p/*lico&# ( 'ue se liita a un solo art-culo (el
art-culo 20 de la 9e( de Matrionio 0ivil),
>e"/n el inciso 4 del art-culo 20 de la 9e( 2 4:,:4;# los
atrionios cele*rados ante entidades reli"iosas 'ue "ocen de
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personalidad +ur-dica de derecho p/*lico producir)n los isos efectos
'ue el atrionio civil# siepre 'ue cuplan con los re'uisitos
conteplados en la le(# desde su inscripci!n ante un =ficial del 8e"istro
0ivil# de lo contrario dicho atrionio no producir) efecto al"uno,
Para estos efectos# la entidad reli"iosa de*er) otor"ar un acta en
'ue se acredita la cele*raci!n del atrionio ( el cupliiento de las
e$i"encias 'ue la le( esta*lece para su validez# coo el no*re ( la
edad de los contra(entes ( los testi"os# ( la fecha de su cele*raci!n# la
'ue de*er) ser presentada por a'uellos ante cual'uier =ficial del
8e"istro 0ivil# dentro de ocho d-as# para su inscripci!n, >i no se
inscri*iere en el plazo fi+ado# tal atrionio no producir) efecto civil
al"uno (art-culo 20# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
.sta innovaci!n de la nueva 9e( de Matrionio 0ivil ha "enerado
al"unas situaciones 'ue han sido otivo de discusiones:
FIu1 ocurre si el atrionio cele*rado ante la entidad reli"iosa no
cuple con los re'uisitos declarados coo esencialesG, A'u- se plantean
dos situaciones:
- >e puede sostener 'ue si la inscripci!n es re'uisito de e$istencia
del atrionio civil ( no una foralidad esta*lecida por v-a de
prue*a# por tanto# dicho atrionio se considera coo
ine$istente,
- =tra interpretaci!n entiende 'ue al no realizarse esta inscripci!n#
el atrionio se tendr-a por e$istente# pero no podr-a recurrirse a
ella coo prue*a del atrionio cele*rado,
Al contrario# si el atrionio se inscri*e en la fora ( el plazo
esta*lecido en la le(# los efectos del atrionio se re"ir)n por lo
prescrito en la le( (art-culo 20# inciso final# 9e( 2 4:,:4;),
FIu1 pasa si vi"ente el plazo uere al"uno de los contra(entesG,
Al respecto# don 8en1 8aos Pazos entiende 'ue# ante esta situaci!n# el
atrionio no puede ser ratificado por el otro contra(ente# %por'ue
todav-a no ha( atrionio# (a 'ue 1ste# ( pese a todo lo 'ue se di"a#
s!lo se va a perfeccionar cuando a*as partes concurran al 8e"istro
0ivil a ratificar el consentiiento prestado ante el inistro del culto de
su confesi!n&,
FIu1 ocurre si uno de los contra(entes se nie"a a concurrir al
8e"istro 0ivil a ratificar su consentiientoG, .n una priera irada
podr-a pensarse de 'ue al contra(ente 'ue no ratifica su consentiiento
se le puede aplicar la sanci!n penal del art-culo 333 del 0!di"o Penal6
sin e*ar"o# se"/n la opini!n de don 8en1 8aos Pazos# parece )s
correcto concluir 'ue no ha( sanci!n penal# sin per+uicio de 'ue pudiera
hacerse efectiva la responsa*ilidad civil e$tracontractual,
F0u)l es la fecha del atrionio: la de la cereonia reli"iosa o
a'uella en la 'ue se ratificaG, 9a deterinaci!n de la fecha tiene
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iportancia por uchos aspectos# por e+eplo# para deterinar si un
*ien in"resa o no al ha*er a*soluto de la sociedad con(u"al# etc, .n este
caso# de*e entenderse 'ue# para todos los efectos# de*er) estarse a la
fecha de la inscripci!n en el 8e"istro 0ivil del atrionio reli"ioso# en el
plazo le"al# (a 'ue sus efectos no se retrotraen a la fecha de la
cele*raci!n del atrionio reli"ioso,
7 8.ILE>ED=> D. KA9ED.M:
9os re'uisitos de validez del atrionio civil son a'uellos en 'ue
la falta al"uno de ellos har) 'ue el atrionio e$ista# pero viciado,
0uando se oite al"uno de los re'uisitos de validez# ha(
atrionio# pero 1ste adolece de nulidad, .l atrionio nulo# en este
caso# puede ser putativo ( lle"ar a producir los isos efectos civiles
'ue el v)lido# en cuanto se cuplen ,los re'uisitos 'ue seala el art-culo
54 de la 9e( de Matrionio 0ivil,
.sta ateria est) prevista en el p)rrafo 4 del 0ap-tulo EE de la 9e(
2 4:,:4;# 'ue lleva por t-tulo %De los re'uisitos de validez del
atrionio&,
>e"/n lo prescrito en el art-culo 4 de la 9e( 2 4:,:4;# %la
cele*raci!n del atrionio e$i"e 'ue a*os contra(entes sean
le"alente capaces# 'ue ha(an consentido li*re ( espont)neaente en
contraerlo ( 'ue se ha(an cuplido las foralidades 'ue esta*lece la
le(&,
De acuerdo a lo sealado anteriorente# los re'uisitos de validez
del atrionio son los si"uientes:
9a capacidad le"al de los contra(entes,
.l consentiiento li*re ( espont)neo,
.l cupliiento de las foralidades e$i"idas por la le(,
4) L% C%P%C#D%D LE+%L DE L" C!T'%)E!TE":
>e"/n el art-culo 4 de la 9e( 2 4:,:4;# la cele*raci!n del
atrionio e$i"e# entre otros re'uisitos# %'ue a*os contra(entes sean
le"alente capaces&, 9a re"la "eneral# en este caso# es 'ue todas las
personas tienen capacidad para contraer atrionio6 la incapacidad es
la e$cepci!n (no ha( )s 'ue las 'ue la le( esta*lece),
.l atrionio est) soetido a condiciones de orden oral, Para
'ue ellas se cuplan el le"islador esta*lece cierto n/ero de
incapacidades# 'ue en esta ateria se denoinan %ipedientos& para
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el atrionio# fundado en consideraciones de oralidad ( utilidad
social,
.stos ipedientos son# en realidad# incapacidades para contraer
atrionio, >on las circunstancias 'ue considera la le( ( 'ue ipiden la
cele*raci!n del atrionio por las razones 'ue la propia le( ha tenido
en cuenta,
9os ipedientos se clasifican en dos tipos:
Epedientos dirientes,
Epedientos ipedientes,
.sta terinolo"-a es propia del derecho can!nico, .n nuestra
le"islaci!n los dirientes se conocen coo %ipedientos&# ( los
ipedientes coo %prohi*iciones&, 9os dirientes se encuentran
re"laentados en la 9e( de Matrionio 0ivil ( los ipedientes en el
0!di"o 0ivil,
A, #$PED#$E!T" D#'#$E!TE":
9os ipedientos dirientes son a'uellos 'ue destru(en el
atrionio# de tal anera 'ue si el atrionio se cele*ra con la
e$istencia de al"uno de estos ipedientos adolece de nulidad,
.stos ipedientos dirientes pueden ser de dos clases:
a*solutos ( relativos, 9os ipedientos dirientes a*solutos son
a'uellos 'ue ipiden la cele*raci!n del atrionio con cual'uier
persona (esa persona no puede casarse con nadie)# ( los ipedientos
dirientes relativos son a'uellos 'ue ipiden el atrionio con ciertas
( deterinadas personas,
(1) Epedientos Dirientes A*solutos : 9os ipedientos dirientes
a*solutos est)n sealados en el art-culo 5 de la 9e( de Matrionio
0ivil# ( son los si"uientes: 4) el v-nculo atrionial no disuelto6 2)
los enores de diecis1is aos6 3) la privaci!n del uso de la raz!n ( el
trastorno o anoal-a ps-'uica 'ue ipida forar la counidad de
vida 'ue iplica el atrionio6 4) la falta de +uicio o discerniiento6
( 5) la iposi*ilidad de e$presar claraente la voluntad por
cual'uier edio,
.n esta ateria# la nueva 9e( de Matrionio 0ivil introdu+o
iportantes innovaciones en coparaci!n con la le( de 4334, As-#
por e+eplo# eliin! la incapacidad ocasionada por la %ipotencia
perpetua e incura*le&6 asiiso# odific! el ipediento de la
edad# pues fi+! en diecis1is aos tanto para el ho*re coo para la
u+er# ( anti"uaente el ipediento esta*a esta*lecido en
consideraci!n a la pu*ertad6 ta*i1n se odific! la incapacidad
derivada del no poder e$presar la voluntad claraente# etc,
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a. El vnculo matrimonial no disuelto: De acuerdo al n 4 del art-culo
5 de la 9e( 2 4:,:4;# %no podr)n contraer atrionio los 'ue
se hallaren li"ados por v-nculo atrionial no disuelto&,
.n virtud de este ipediento se proh-*e a un var!n 'ue
contrai"a siult)neaente atrionio con varias u+eres# ( a la
inversa# a una u+er casarse con varios ho*res6 es decir#
proscri*e la poli"aia ( la poliandria, 2uestra le"islaci!n# coo la
"eneralidad de las le"islaciones# si"uiendo el criterio o patr!n
cultural +udeocristiano# esta*lece el atrionio ono")ico,
.sta incapacidad desaparece cuando el v-nculo anterior se
disuelve por uerte natural# uerte presunta# por sentencia
fire de nulidad o por sentencia fire de divorcio,
FIu1 sucede si una persona se casa dos veces ( el prier
atrionio adolece de un vicio de nulidadG, .s sa*ido 'ue la
nulidad no opera de pleno derecho# por tanto# ientras no se
declare la nulidad del prier atrionio 1ste aparece coo
v)lido ( surte todos sus efectos# en consecuencia# el se"undo
atrionio se ver) afectado por el ipediento del v-nculo
atrionial no disuelto (art-culo 50# 9e( 2 4:,:4;),
.n este caso# la acci!n de nulidad de atrionio no s!lo
corresponde a cual'uiera e los presuntos c!n(u"es# sino ade)s
al c!n(u"e anterior o a sus herederos# ( /nicaente podr)
deducirse en el plazo de un ao desde 'ue falleciere al"uno de
los c!n(u"es (art-culo 4<# letra d# 9e( 2 4:,:4;),
Por otro lado# el 'ue se contrae atrionio estando casado#
de acuerdo al art-culo 332 del 0!di"o Penal# coete el delito de
*i"aia# casti"ad con reclusi!n enor en su "rado )$io,
b. Los menores de diecis,is a-os: 9a nueva 9e( de Matrionio 0ivil
ha auentado esta incapacidad en relaci!n con la le( de 4334#
(a 'ue en esta /ltia se esta*lec-a 'ue no pod-an contraer
atrionio %los ip/*eres& 'ue# de acuerdo al art-culo 2< del
0!di"o 0ivil# son la u+er enor de doce aos ( el var!n enor
de catorce,
.ste ipediento est) fundaentado en la capacidad para
forar vida coo uno de los fines del atrionio6 tiene su *ase
en atenci!n a las relaciones se$uales 'ue noralente se
esta*lecer)n entre los c!n(u"es,
.l atrionio cele*rado por un enos de diecis1is aos es
nulo, 9a acci!n de nulidad podr) ser deandada por cual'uiera
de los c!n(u"es o por al"uno de sus ascendientes ( prescri*e en
el plazo de un ao desde 'ue la persona lle"a a los diecis1is aos
(art-culo 4<# letra a# 9e( 2 4:,:4;),
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c. La privacin del uso de la ra.n y el trastorno o anomala
ps/uica /ue impida formar la comunidad de vida /ue implica el
matrimonio: >e"/n el nC 3C del art-culo 5C de la 9e( 2C 4:,:4;#
son incapaces de cele*rar atrionio los 'ue se hallaren
privados del uso de la raz!n,
Anti"uaente la 9e( de Matrionio 0ivil se liita*a a
sealar 'ue no pod-an contraer atrionio los deentes, 0oo
puede apreciarse# ahora esta nora es ucho )s aplia (
contepla dos hip!tesis distintas: por un lado# la privaci!n del
uso de la raz!n (# por otra parte# el trastorno o anoal-a ps-'uica
'ue ipide forar la counidad de vida 'ue supone el
atrionio,
.stas dos circunstancias se encuentran li"adas con la
foraci!n del consentiiento para contraer atrionio# ( es por
ello 'ue deriva este ipediento,
d. La falta de juicio o discernimiento: 0onfore al nC 4 del art-culo
5C de la 9e( 2C 4:,:4;# tapoco pueden contraer atrionio
los 'ue carecieren de suficiente +uicio o discerniiento para
coprender ( coproeterse con los derechos ( de*eres
esenciales del atrionio,
.ste ipediento# se"/n el profesor 8aos Pazos# de*e
entenderse coo el desconociiento pr)ctico de lo 'ue si"nifica
el atrionio unido a una verdadera incapacidad para
coproeterse a 1l por anoal-as de personalidad# de adurez
u otras causas distintas a la privaci!n de raz!n o a pertur*aciones
psi'ui)tricas,
e. La imposibilidad de expresar claramente la voluntad por
cual/uier medio: @inalente# el nC 5 del art-culo 5C de la 9e( 2C
4:,:4; e$presa 'ue no podr)n contraer atrionio los 'ue no
pudieren e$presar claraente su voluntad por cual'uier edio#
(a sea en fora oral# escrita o por edio de len"ua+e de seas,
.ste caso e'uivale al 'ue esta*lece el n 4 de la anterior
9e( de Matrionio 0ivil# pero 'ue lo ha precisado al tenor de lo
esta*lecido en la 9e( 2C 4:,:04# del 3 de octu*re de 2003,
Anti"uaente# la le( seala*a este ipediento para %los 'ue de
pala*ra o por escrito no pudieran e$presar su voluntad&# re"la
'ue era evidenteente e$a"erada,
.s iportante hacer presente en esta ateria 'ue# en virtud de
la dictaci!n de la nueva 9e( de Matrionio 0ivil# se eliin! el
ipediento para los 'ue sufrieran ipotencia perpetua e
incura*le# terinando con una discusi!n so*re si a'uella re"la
coprend-a s!lo la ipotencia coeundi o si ta*i1n coprend-a la
20
ipotencia "enerandi, A partir de la dictaci!n de la 9e( 2C 4:,:4;
se terin! este pro*lea,
(2) Epedientos Dirientes 8elativos : 9os ipedientos dirientes
relativos est)n sealados en los art-culos < ( ; de la 9e( 2C
4:,:4;# ( son los si"uientes: a) el ipediento de parentesco# *) el
ipediento de adopci!n ( c) el ipediento de hoicidio,
.n esta ateria# es iportante destacar 'ue se eliin! coo
ipediento diriente relativo el adulterio, Anti"uaente el
art-culo ;C de la anterior le( seala*a 'ue no pod-a contraer
atrionio %el 'ue ha(a coetido adulterio con su part-cipe en esa
infracci!n# durante el plazo de cinco aos contado desde la
sentencia 'ue as- lo esta*lezca&, .ste ipediento era criticado por
uchos ( por ello el le"islador# adecu)ndose a los tiepos# opt! por
eliinarlo,
a. #mpedimento de parentesco: .ste ipediento se encuentra
conteplada en el art-culo < de la 9e( de Matrionio 0ivil# 'ue
seala 'ue %no podr)n contraer atrionio entre s- los
ascendientes ( descendientes por consan"uinidad o por afinidad#
ni los colaterales por consan"uinidad en el se"undo "rado&,
>e dice 'ue el le"islador esta*leci! este tipo de
ipediento por razones de orden oral ( de eu"enesia, 9a
raz!n de tipo oral es 'ue repu"na a la conciencia el atrionio
'ue se cele*ra entre personas li"adas por v-nculos tan cercanos
de parentesco6 ( la raz!n de eu"enesia es 'ue e$iste peli"ro 'ue
se produzca una de"eneraci!n f-sica o psicol!"ica en los
descendientes 'ue nazcan de estos atrionios,
De acuerdo a esta nora# no pueden contraer atrionio
entre s- las si"uientes personas:
9os ascendientes ( descendientes por consan"uinidad o por
afinidad, .+eplo: el padre no puede casarse con la hi+a# el
sue"ro tapoco puede contraer atrionio con la nuera#
etc,
9os colaterales por consan"uinidad en el se"undo "rado ,
.+eplo: no pueden contraer atrionio entre s- los
heranos# pero s- el t-o con la so*rina ( ta*i1n los prios
heranos,
.n este caso# se corri"i! el defecto 'ue seala*a la 9e(
de Matrionio 0ivil anterior# 'ue ha*la*a 'ue no pod-an
contraer atrionio %los colaterales hasta el se"undo "rado
inclusive&# lo 'ue era incorrecto por cuanto no ha( prier
"rado en la l-nea colateral,
21
b. #mpedimento de adopcin: De acuerdo al inciso 2C del art-culo
<C de la 9e( 2C 4:,:4;# se ha reconocido un ipediento
fundado en la adopci!n ediante la reisi!n a las le(es
especiales 'ue la re"ulan,
.n la actualidad# esta reisi!n de*e entenderse realizada a
la 9e( 2C 4:,<20# de 2; de octu*re de 4:::, >in e*ar"o# se
antienen vi"entes las disposiciones pertinentes de las 9e(es 2C
;,<43 ( 2C 43,;03# respecto de a'uellas personas 'ue ten-an
entonces la calidad de adoptante ( adoptado (art-culo 45# 9e( 2C
4:,<20),
Al respecto# el art-culo 3; de la 9e( 2C 4:,<20 esta*lece
'ue %la adopci!n confiere al adoptado el estado civil de hi+o de
los adoptantes# con todos los derechos ( de*eres rec-procos
esta*lecidos en la le(# ( e$tin"ue sus v-nculos de filiaci!n de
ori"en# para todos los efectos civiles# salvo los ipedientos
para contraer atrionio esta*lecidos en el art-culo 5 de la 9e(
de Matrionio 0ivil# los 'ue su*sistir)n&,
A"re"a la nora 'ue %para este efecto# cual'uiera de los
parientes *iol!"icos 'ue enciona esa disposici!n podr) hacer
presente el respectivo ipediento ante el >ervicio de 8e"istro
0ivil e Edentificaci!n desde la anifestaci!n del atrionio (
hasta antes de su cele*raci!n# lo 'ue dicho >ervicio de*er)
verificar consultando el e$pediente de adopci!n&,
c. #mpedimento de 0omicidio: 0onfore al art-culo ;C de la 9e( 2C
4:,:4;# %el c!n(u"e so*reviviente no podr) contraer atrionio
con el iputado contra 'uien se hu*iere foralizado
investi"aci!n por el hoicidio de su arido o u+er# o con 'uien
hu*iere sido condenado coo autor# c!plice o encu*ridor de
ese delito&,
.ste ipediento e'uivale al 'ue contepla*a el art-culo
< de la anti"ua le(# con al"unas variaciones6 a sa*er:
- .l len"ua+e 'ue eplea el le"islador se adecua a la refora
procesal penal# (a 'ue ahora se ha*la de iputado,
- Ahora inclu(e en el ipediento al encu*ridor6 antes s!lo se
refer-a al autor ( al c!plice del delito,
- Anteriorente se iped-a el atrionio s!lo en el caso del
hoicidio calificado (se ha*la*a de asesinato)6 ho( *asta el
hoicidio siple,
22
- Antes era necesario estar condenado (se re'uer-a sentencia
+udicial e+ecutoriada)6 en la actualidad *asta con ser iputado
('ue se le ha(a foralizado la investi"aci!n en su contra),
.ste ipediento encuentra su +ustificaci!n en el teor de
'ue el deseo de contraer un nuevo atrionio pueda inducir a
'ui1n se encuentra li"ado a otro a llevar a ca*o pro(ectos
criinales para lo"rar el o*+etivo,
N, #$PED#$E!T" #$PED#E!TE":
9os ipedientos ipedientes son a'uellos 'ue ipiden la
cele*raci!n del atrionio ientras no se cuplan con los re'uisitos
'ue la le( esta*lece# su infracci!n no acarrea la nulidad del atrionio
sino otro tipo de sanciones 'ue la le( se encar"a de sealar en cada
caso particular,
A diferencia de los ipedientos dirientes# 'ue est)n tratados
en la 9e( de Matrionio 0ivil# las prohi*iciones est)n re"ladas en el
0!di"o 0ivil,
9os ipedientos ipedientes o prohi*iciones est)n re"ulados en
el 0!di"o 0ivil# ( son lo si"uientes: a) .l ipediento de la falta de
consentiiento# *) .l ipediento de "uardas# ( c) .l ipediento de
las se"undas nupcias,
a) #mpedimento de falta de consentimiento para el matrimonio:
Para 'ue los a(ores de diecis1is ( enores de dieciocho aos
puedan contraer atrionio la le( e$i"e 'ue cuenten con el
consentiiento de ciertas personas,
.n nuestro sistea +ur-dico 'uien ha(a cuplido dieciocho aos de
edad no necesita autorizaci!n al"una para contraer atrionio6 en
ca*io# los enores de dieciocho aos no pueden casarse sin el asenso
o licencia de la persona o personas cu(o consentiiento e$i"e la le(
(art-culos 405# 40< ( 40;# 0!di"o 0ivil), .sto de*e concordarse con el
art-culo 42 del la 9e( 2 4:,:4;# 'ue e$i"e 'ue se acopae a la
anifestaci!n una constancia fehaciente del consentiiento para el
atrionio# dado por 'uien corresponda# si fuere necesario se"/n la le(
( no se prestare oralente ante el oficial del 8e"istro 0ivil,
0oo la le( no hace nin"/n tipo de distinciones# ha( 'ue entender
'ue la e$i"encia ri"e aun'ue no se trate del prier atrionio, De
anera 'ue si# por e+eplo# un enor se cas!# se divorci! ( 'uiere
23
casarse de nuevo# si si"ue siendo enor de edad de*er) o*tener el
consentiiento al i"ual coo lo o*tuvo en el prier atrionio,
.l consentiiento 'ue de*e prestarse para 'ue un enor de edad
pueda contraer atrionio presenta las si"uientes caracter-sticas:
De*e ser e$preso,
Puede otor"arse con anterioridad a la cele*raci!n del atrionio
o en el oento de 1sta6 en el prier caso# de*e constar por
escrito# ( en el se"undo# *asta con 'ue se preste ver*alente,
>i el consentiiento es anterior al atrionio# 'uien lo prest!
puede revocarlo# pero s!lo hasta antes de la cele*raci!n de 1ste,
.l consentiiento de*e ser especial ( deterinado# es decir# 'ue
es indispensa*le 'ue se individualice deterinadaente a la
persona 'ue ser) el otro c!n(u"e,
De*e de+arse constancia del consentiiento en la inscripci!n del
atrionio,
Actualente# para deterinar 'u1 personas de*en prestar el
consentiiento para el atrionio# es necesario distin"uir cu)l es la
situaci!n de la filiaci!n del enor# (a 'ue e$isten re"las diferentes para
los hi+os de filiaci!n deterinada ( los sin filiaci!n deterinada:
1. 8e"las para los hi+os de filiaci!n deterinada : Drat)ndose de un
hi+o enor de dieciocho aos de filiaci!n deterinada# de acuerdo
a los art-culos 40; ( 444 del 0!di"o 0ivil# el consentiiento de*en
prestarlo las si"uientes personas:
A*os padres# coo consecuencia de la autoridad paterna
'ue soete a los hi+os a a*os padres (art-culo 222# 0!di"o
0ivil),
>i faltare uno de los padres# de*e prestar el consentiiento
el otro padre o adre,
A falta de a*os padres# le corresponder) a 1l o los
ascendientes de "rado )s pr!$io,
.l le"islador ha toado la precauci!n de esta*lecer una
re"la en caso de i"ualdad entre las opiniones favora*les (
desfavora*les al atrionio# en cu(o caso de*e prevalecer el
voto favora*le a la realizaci!n del atrionio (art-culo 40;#
inciso final# 0!di"o 0ivil),
24
>i ta*i1n faltaren los ascendientes# de*e prestar el
consentiiento para el atrionio el curador "eneral
(art-culo 444# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
Por /ltio# si el enor careciere incluso de curador "eneral#
el consentiiento de*e otor"arlo el =ficial del 8e"istro 0ivil
'ue de*e intervenir en la cele*raci!n del atrionio
De acuerdo al art-culo 40: del 0!di"o 0ivil# se entiende
faltar el padre# la adre# o los ascendientes# en los si"uientes
casos: 4) por ha*er fallecido# 2) por estar deente# 3) por
hallarse ausente del territorio de la 8ep/*lica ( no se esperare
su pronto re"reso# 4) por i"norarse el lu"ar de residencia# ( 5)
cuando la paternidad o aternidad ha(a sido esta*lecida
+udicialente contra su oposici!n,
9as re"las anteriores ri"en respecto al padre# la adre (
los ascendientes6 pero el art-culo 440 del 0!di"o 0ivil seala
cuando se entiende faltar solaente el padre o la adre, .stos
casos son los si"uientes: 4) por ha*er sido privado de la patria
potestad por sentencia +udicial# ( 2) por el hecho de su ala
conducta se encuentren inha*ilitados para intervenir en la
educaci!n de sus hi+os,
2. 8e"las para los hi+os cu(a filiaci!n no ha sido deterinada
respecto de nin"uno de los padres: .n este caso# el
consentiiento de*e otor"arlo el curador "eneral del enor# ( a
falta de 1ste el =ficial del 8e"istro 0ivil 'ue de*a intervenir en la
cele*raci!n del atrionio (art-culo 444# inciso final# 0!di"o 0ivil),
-- El disenso:
.l DE>.2>= es la oposici!n al atrionio de las personas llaadas
a prestar su consentiiento cuando 1ste pretende ser contra-do por un
enor, .n relaci!n con este disenso es necesario distin"uir entre la
situaci!n del padre# adre ( ascendientes# por un lado# ( la del curador
"eneral ( el =ficial del 8e"istro 0ivil# por otro,
.l padre# la adre ( los ascendientes pueden ne"ar el
consentiiento sin necesidad de +ustificar el disenso (art-culo 442# inciso
4# 0!di"o 0ivil), .n ca*io# el curador "eneral ( el =ficial del 8e"istro
0ivil est)n o*li"ados de e$presar la causa por la cual nie"an su
consentiiento# teniendo el enor el enor a 'ue esa causal sea
calificada por el +uez de enores (art-culo 442# inciso 2# en relaci!n al
art-culo 444# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
25
9as causales de disenso est)n sealadas en el art-culo 443 del
0!di"o 0ivil# ( son las si"uientes: 4) 9a e$istencia de cual'uier
ipediento le"al# incluso el ipediento de "uardas# 2) .l no ha*erse
practicado al"una de las dili"encias prescritas para contraer se"undas
nupcias# en su caso6 3) Orave peli"ro para la salud del enor a 'uien se
nie"a la licencia# o de la prole6 4) Kida licenciosa# pasi!n inoderada al
+ue"o# e*ria"uez ha*itual# de la persona con 'uien el enor desea
casarse6 5) ?a*er sido condenada esa persona por delito 'ue erezca
pena aflictiva6 ( <) 2o tener nin"uno de los esposos edios actuales
para el copetente desepeo de las o*li"aciones del atrionio,
-- "anciones ante la falta de consentimiento:
9as sanciones en 'ue incurre el enor 'ue contrae atrionio sin
contar con el consentiiento de la persona 'ue de*e prestarlo, .n
nin"/n caso la falta de asenso afecta a la validez del atrionio (el
atrionio no ser) nulo# sino se le aplicar)n sanciones diversas),
.n esta ateria de*eos distin"uir dos situaciones:
>i el enor contrae atrionio sin el asenso de personas
llaadas a prestarlo incurre en sanciones civiles ( penales,
>i el enor contrae atrionio despu1s de ha*erse declarado
+ustificado el disenso del curador "eneral o del =ficial del 8e"istro
0ivil por el tri*unal correspondiente# s!lo se incurre en sanciones
penales,
9as sanciones civiles est)n esta*lecidas en los art-culos 444 ( 445
del 0!di"o 0ivil# ( son las si"uientes:
- Puede ser desheredado# no solo por el ascendiente cu(o
consentiiento era necesario para el atrionio sino por
cual'uier otro ascendiente6 ( si al"uno de estos ascendientes
uere intestado# el enor no tendr) )s 'ue la itad de la
porci!n de *ienes 'ue le hu*iera correspondido en la sucesi!n del
difunto (art-culos 444 ( 4203# n 4# 0!di"o 0ivil),
.l desheredaiento es una disposici!n testaentaria por la
cual se priva a un le"itiario de todo o parte de su le"-tia
(art-culo 420;# 0!di"o 0ivil),
- Pueden revocarse las donaciones anteriores al atrionio 'ue se
le hu*ieren hecho al enor 'ue se cas! sin el consentiiento, .n
este caso# la sanci!n la puede hacer efectiva e$clusivaente el
ascendiente sin cu(o consentiiento se cas! el enor (art-culo
445# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
26
>in e*ar"o las circunstancias de 'ue el enor contrai"a
atrionio sin el consentiiento de un ascendiente de*iendo
tenerlo no lo priva del derecho de alientos (art-culo 445# inciso
2C# 0!di"o 0ivil),
Por su parte# las sanciones penales est)n contepladas en los
art-culos 335 ( 333 del 0!di"o Penal6 sanciones 'ue se aplican tanto
para el enor 'ue se casa sin el consentiiento de las personas 'ue
de*en otor"arlo coo para el funcionario 'ue autoriza un atrionio en
estas condiciones,
*) El impedimento de guardas:
.ste ipediento ipediente consiste en 'ue el "uardador ( sus
descendientes no puede contraer atrionio con el pupilo o pupila
enor de dieciocho aos# ientras la cuenta de la adinistraci!n de la
"uarda no ha(a sido apro*ada por el +uez con audiencia del defensor de
enores (art-culo 44<# 0!di"o 0ivil),
.l art-culo 44< del 0!di"o 0ivil dispone 'ue %ientras 'ue una
persona no hu*iere cuplido dieciocho aos# no ser) licito al tutor o
curador 'ue ha(a adinistrado o adinistre sus *ienes# casarse con
ella# sin 'ue la cuenta de la adinistraci!n ha(a sido apro*ada por el
+uez# con audiencia del defensor de enores&, .l inciso 2 de este
precepto le"al esta*lece 'ue %i"ual inha*ilidad se e$tiende a los
descendientes del tutor o curador para el atrionio con el pupilo o
pupila&,
Pero si dicho atrionio es autorizado por 1l o los ascendientes
cu(o consentiiento es necesario para contraerlo# no e$iste el
ipediento (art-culo 44<# inciso final# 0!di"o 0ivil),
9a finalidad perse"uida con esta prohi*ici!n es la de prote"er los
intereses de los incapaces# pues se tee 'ue el "uardador pudiera lle"ar
a contraer el atrionio para ocultar la ala adinistraci!n de los
*ienes,
-- "ancin ante el incumplimiento del impedimento de guardas:
9a sanci!n de este ipediento no es la nulidad del atrionio#
sino la de privar al "uardador de toda reuneraci!n 'ue por su car"o le
corresponda (art-culo 44<# inciso 3# 0!di"o 0ivil)# la cual es# por re"la
"eneral# la d1cia parte de los frutos de los *ienes del pupilo (art-culo
52<# inciso 4# 0!di"o 0ivil), Ade)s# el "uardador incurre en una
sanci!n penal# conteplada en el art-culo 33; del 0!di"o Penal,
27
E"ualente# el funcionario 'ue autorice un atrionio sin
percatarse del cupliiento de este ipediento# incurre en
responsa*ilidad penal (art-culo 333# 0!di"o Penal),
c) El impedimento de segundas nupcias:
.l art-culo 424 del 0!di"o 0ivil e$i"e 'ue la persona 'ue ten"a
hi+os de un precedente atrionio *a+o su patria potestad# o *a+o su
tutela o curadur-a# 'ue desea volver a casarse# de*er) proceder a la
facci!n de inventario solene de los *ienes 'ue est1 adinistrando (
'ue pertenezcan a dichos hi+os coo herederos de su c!n(u"e difunto o
con cual'uier otro t-tulo (art-culo odificado por 9e( 2 4:,:4;),
Para la confecci!n de este inventario se dar) a los enores un
curador especial (art-culos 345 ( 4:4# 0!di"o 0ivil)# de*iendo proceder a
su desi"naci!n confore al art-culo 425 del 0!di"o 0ivil# aun'ue los
hi+os no ten"an *ienes,
Para estos efectos# el art-culo 42< del 0!di"o 0ivil dispone 'ue el
=ficial del 8e"istro 0ivil correspondiente no peritir) el atrionio del
'ue trata de volver a casarse# sin 'ue se le presente certificado
aut1ntico del no*raiento de curador especial para los o*+etos
antedichos# o sin 'ue preceda inforaci!n suaria de 'ue el viudo o
viuda no tiene hi+os de precedente atrionio# 'ue est1n *a+o su patria
potestad o *a+o su tutela o curadur-a,
9a raz!n de ser de este ipediento es precisaente evitar la
confusi!n de patrionios entre el patrionio del hi+o 'ue esta su+eto a la
patria potestad o a la tutela o curatela del viudo o viuda ( los hi+os 'ue
nazcan del nuevo atrionio,
>e de*e tener presente 'ue *asta con el no*raiento del
curador# aun'ue el inventario no est1 terinado# por'ue se"/n la le(
este inventario de*e hacerse en tiepo oportuno ( la doctrina (0laro
>olar# >oarriva) ha entendido 'ue %tiepo oportuno& 'uiere decir
antes de 'ue se opere la confusi!n de patrionios,
-- "ancin ante el incumplimiento del impedimento de segundas
nupcias:
9a sanci!n del viudo o divorciado o 'uien hu*iere anulad su
atrionio# por cu(a ne"li"encia se hu*iere de+ado de hacerse en
tiepo oportuno el inventario# ser) la de privarla de su derecho a
suceder coo le"itiario o coo heredero a*intestato al hi+o cu(os
*ienes ha adinistrado (art-culo 42;# 0!di"o 0ivil), Pero# si el hi+o otor"a
testaento con posterioridad# ha( 'ue atender a lo 'ue di"a 1ste# ( si
en 1l se institu(e heredero al padre o adre no se aplica la sanci!n en
virtud del art-culo :;3 del 0!di"o 0ivil (el viudo o viuda 'ue vulnera el
28
ipediento incurre en una indi"nidad para suceder ( estas
indi"nidades pueden ser perdonadas por el testador),
@inalente# esta sanci!n tiene aplicaci!n e$clusivaente en el
caso en 'ue el hi+o uera sin descendencia# por'ue confore a lo
esta*lecido en el art-culo :33 del 0!di"o 0ivil# los hi+os e$clu(en a todo
otro heredero con e$cepci!n del c!n(u"e so*reviviente,
Por otra parte# el art-culo 334 del 0!di"o Penal sanciona
penalente al 'ue por sorpresa o en"ao o*tiene 'ue el funcionario
correspondiente autorice el atrionio# sin ha*erse cuplido con este
ipediento,
-- #mpedimento especial respecto de las mujeres:
.l ipediento de se"undas nupcias tiene# ade)s# otro o*+etivo:
ipedir lo 'ue se denoina %tur*atio san"uinis&# es decir# evitar la
confusi!n de paternidades (art-culo 423# 0!di"o 0ivil), De*e tenerse
presente 'ue el art-culo sealado se aplica a todos los casos de
disoluci!n del atrionio# incluso a la nulidad,
0uando un atrionio ha(a sido disuelto o declarado nulo# la
u+er 'ue est) e*arazada no podr) pasar a otras nupcias antes del
parto# (# si no ha( seales de e*arazo# la le( esta*lece un plazo de
doscientos setenta d-as su*si"uientes a la disoluci!n o declaraci!n de
nulidad# para volver a casarse (art-culo 423# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
.ste plazo tiene por o*+eto evitar la confusi!n de paternidades#
por'ue si la u+er vulnera el ipediento el hi+o se presuir-a hi+o de
a*os aridos# del se"undo por'ue# de acuerdo al art-culo 434 del
0!di"o 0ivil se presuen hi+os del arido los nacidos despu1s del
atrionio6 ( del priero por'ue se presuen hi+os del arido los hi+os
nacidos dentro de los trescientos d-as su*si"uientes a la disoluci!n del
atrionio o al divorcio de los c!n(u"es o a su declaraci!n de nulidad,
>in e*ar"o# en este /ltio caso# el inciso 2C del art-culo 423 del
0!di"o 0ivil esta*lece 'ue se podr)n re*a+ar de ese plazo todos los d-as
'ue ha(an precedido inediataente a dicha disoluci!n o declaraci!n# (
en los cuales ha(a sido a*solutaente iposi*le el acceso del arido a
la u+er,
.n caso de 'ue una u+er cu(o atrionio se disolvi! o declar!
nulo# contrai"a un nuevo atrionio# ( con posterioridad nace un hi+o# (
ha( dudas so*re a cu)l de los atrionios pertenece# ( se invoca una
declaraci!n +udicial al respecto fundada en una acci!n de filiaci!n# el
+uez va a decidir toando en cuenta las circunstancias# pero las prue*as
periciales de car)cter *iol!"icas ( de dictaen de facultativos ser)n
decretados solo a petici!n de partes (art-culo 430# inciso 4# 0!di"o
0ivil),
9a sanci!n a las infracciones es 'ue tanto la u+er coo su nuevo
arido son solidariaente responsa*les a la indenizaci!n de los
29
per+uicios ocasionados a terceros por la incertidu*re de la paternidad
(art-culo 430# inciso 2# 0!di"o 0ivil), Ade)s# tanto la u+er coo el
oficial civil 'ue autoriza el atrionio incurren en responsa*ilidad penal#
de acuerdo a los art-culos 334 ( 333 del 0!di"o Penal# respectivaente,
.l art-culo 42: esta*lece 'ue el =ficial del 8e"istro 0ivil no
peritir) el atrionio de la u+er si 1sta no +ustifica no estar
coprendida en el ipediento del art-culo 423 del 0!di"o 0ivil,
2) &#C#" DEL C!"E!T#$#E!T DEL $%T'#$!#:
Al i"ual 'ue en todo acto o declaraci!n de voluntad# en el
atrionio es indispensa*le 'ue el consentiiento %no adolezca de
vicios&# de acuerdo al art-culo 4445# inciso 4C# del 0!di"o 0ivil, Por este
otivo# la 9e( de Matrionio 0ivil# en diversas noras# e$i"e 'ue el
consentiiento sea li*re ( espont)neo (art-culos 4# 3# 40# inciso 2C# (
30# inciso 3C), >i falta el consentiiento li*re ( espont)neo# no ha(
atrionio,
De acuerdo a la nueva 9e( de Matrionio 0ivil# los vicios del
consentiiento en el atrionio son:
a) .l error (art-culo 3C# nC 4 ( 2# 9e( 2C 4:,:4;),
*) 9a fuerza (art-culo 3C# nC 3# 9e( 2C 4:,:4;),
Podeos notar la falta de los vicios del consentiiento relativos a
la lesi!n ( el dolo en el art-culo citado, 2o se acepta la lesi!n coo vicio
del consentiiento# por'ue el atrionio es un ne"ocio +ur-dico sin
contenido patrionial siendo inconce*i*le la aplicaci!n de la lesi!n en
1l, Dapoco se acepta el dolo coo vicio del consentiiento# por'ue la
le( vela por la esta*ilidad ( solidez del v-nculo atrionial ( si el dolo
viciara el consentiiento cual'uier frustraci!n peritir-a ale"ar dolo (
solicitar la declaraci!n de nulidad del atrionio,
Por otra parte# a partir de la dictaci!n de la nueva 9e( de
Matrionio 0ivil se eliin! coo vicio del consentiiento al rapto# 'ue
contepla*a el art-culo 33# nC 3# de la anti"ua le( (en todo caso de*e
entenderse 'ue el rapto es una especie de fuerza pero 'ue# se"/n la le(
anterior# ten-a caracteres propios),
A. .l .rror : Para 'ue el error vicie el consentiiento en el atrionio#
de*e ser deterinante# esto es# 'ue sin 1l la persona afectada no
hu*iera cele*rado el atrionio,
>e"/n el art-culo 3C de la 9e( de Matrionio 0ivil# falta el
consentiiento li*re ( espont)neo:
30
- "i 0a 0abido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente (art-culo 3C# nC 4# 9e( 2C 4:,:4;): .l atrionio
es un contrato intuito personae# de anera 'ue esta nora no
viene sino a confirar la re"la del art-culo 4455 del 0!di"o
0ivil,
>o*re esta disposici!n# los autores Pavier Narrientos (
Ar)nzazu 2ovales sealan 'ue esta nora %se +ustifica en sede
atrionial# por'ue en el atrionio su propia naturaleza#
deterinada por sus fines# iplica 'ue los efectos su(os (
propios# *a+o la fora de derechos ( de*eres rec-procos# se
sit/an en las isas personas de los c!n(u"es ( no en un
capo operativo e$terno a ellos o de ero ( siple car)cter
econ!ico ( patrionial# supuesto de a*os# con su isas
personas# aceptan ( consienten en reci*irse en uno al otro
coo arido ( u+er&,
.l error acerca de la persona f-sica del otro contra(ente es
u( dif-cil 'ue se presente en la pr)ctica# salvo al"unos casos#
coo puede ser el de la sustituci!n entre heranos "eelos
(anti"uaente se sosten-a 'ue este error era el /nico error
capaz de viciar el consentiiento en ateria atrionial),
Por otro lado# e$iste el llaado %error en el estado civil& o
%error en el no*re&# en cu(o caso ha e$istido el
consentiiento# el c!n(u"e ha 'uerido casarse# pero s!lo
por'ue cre-a 'ue el otro contra(ente ten-a una identidad
distinta de la verdadera, .+eplo: una u+er se casa con un
ho*re cre(endo 'ue era soltero ( en realidad esta*a casado (
tenia failia, .n "eneral la doctrina entiende 'ue este error no
vicia el consentiiento,
- "i 0a 0abido error acerca de alguna de sus cualidades
personales /ue, atendida la naturale.a o los fines del
matrimonio, 0a de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento (art-culo 3C# nC 2# 9e( 2C 4:,:4;):
9as cualidades personales son las 'ue dan a la persona su valor
huano# las 'ue distin"uen# individualizan ( confieren una
personalidad profunda ( verdadera, Por tanto# el error so*re
ellas puede adoptar las )s variadas foras6 por e+eplo# la
calidad de hi+o le"-tio# la reli"i!n# la vir"inidad de la u+er# la
nacionalidad# etc,
9as condiciones 'ue de*en darse para 'ue este error vicie
el consentiiento en el atrionio con los si"uientes:
a) 9a e$istencia de un error# independiente de su causa u
ori"en,
*) Iue el error recai"a en al"una cualidad personal del otro
contra(ente,
31
c) Iue la cualidad personal sea deterinante para prestar el
consentiiento,
d) Iue se aten"a a la naturaleza ( fines del atrionio
coo criterios para calificar lo deterinante de la
cualidad personal,
B. 9a @uerza : De acuerdo al art-culo 3C# nC 3# de la 9e( 2C 4:,:4;#
falta el consentiiento li*re ( espont)neo si ha ha*ido fuerza# en
los t1rinos de los art-culos 445< ( 445; del 0!di"o 0ivil#
ocasionada por una persona o por una circunstancia e$terna# 'ue
hu*iere sido deterinante para contraer el v-nculo
Por aplicaci!n de las re"las "enerales esta*lecidas en los
art-culos 445< ( 445; del 0!di"o 0ivil# la fuerza puede ser f-sica o
oral# pero s!lo esta /ltia vicia el consentiiento siepre 'ue
re/na los si"uientes re'uisitos: 4) de*e ser "rave# 2) de*e ser
in+usta o ile"-tia# ( 3) de*e ser deterinante, 9a fuerza# en este
caso# vicia el consentiiento# sea 'ue la eplee uno de los
contra(entes en contra del otro# o la eplee un tercero,
- 9a fuerza grave es a'uella 'ue es capaz de producir una
ipresi!n fuerte en una persona de sano +uicio# toando en
cuenta su edad# se$o ( condici!n# consider)ndose 'ue tiene
este car)cter el +usto teor de verse e$puesta ella# su consorte
o al"uno de sus ascendientes o descendientes a un al
irrepara*le ( "rave (art-culo 445<# 0!di"o 0ivil),
- 9a fuerza injusta o ilegtima es in+usta cuando constitu(e una
coacci!n 'ue iplica actuar al ar"en de la le( o contrario a
derecho,
- 9a fuerza determinante es a'uella 'ue tiene lu"ar cuando se ha
e+ercido con el o*+eto de o*tener el consentiiento (art-culo
445;# 0!di"o 0ivil),
.n esta fuerza oral ha( dos eleentos 'ue se presentan:
un acto de violencia o fuerza ( el teor (entre a*os de*e e$istir
una relaci!n de causalidad),
.sta disposici!n de la nueva 9e( de Matrionio 0ivil repite el
anti"uo art-culo 33# n 2# de la anterior le(# con el a"re"ado 'ue
para 'ue la fuerza vicie el consentiiento# puede ser %ocasionada
por una persona o por una circunstancia e$terna# 'ue hu*iere sido
deterinante para contraer el v-nculo&, .sta circunstancia e$terna
'ue induzca a contraer atrionio# puede ser# se"/n 8en1 8aos
Pazos# el caso de la +oven u+er soltera 'ue se e*araza ( 'ue se
32
casa o*li"ada por la presi!n social 'ue ira de ala anera a las
adres solteras,
3) EL C1$PL#$#E!T DE L%" *'$%L#D%DE" E(#+#D%" P' L% LE):
Para el estudio de las foralidades e$i"idas para la cele*raci!n del
atrionio# se de*en distin"uir entre los atrionios cele*rados en
0hile ( a'uellos cele*rados en el e$tran+ero,
A) $%T'#$!#" CELE2'%D" E! C3#LE:
9a finalidad de la o*servancia de ciertas foralidades es do*le#
puesto 'ue con ellas se pretende# por un lado# e$teriorizar la
intervenci!n de la sociedad en la fundaci!n de un nuevo ho"ar (# por
otra parte# se persi"ue dotar a los contra(entes de una prue*a de la
uni!n contra-da,
De acuerdo con el nuevo sistea atrionial chileno# es
necesario hacer la si"uiente distinci!n:
Matrionios cele*rados ante un =ficial del 8e"istro 0ivil,
Matrionios cele*rados ante una entidad reli"iosa ( ratificados
ante un =ficial del 8e"istro 0ivil,
Matrionios cele*rados en %art-culo de uerte&,
1. $atrimonios celebrados ante un ficial del 'egistro Civil : 9a
cele*raci!n del atrionio ante un =ficial del 8e"istro 0ivil se
encuentra re"laentada en los p)rrafos 2C ( 3C del 0ap-tulo E de la
9e( de Matrionio 0ivil# ( en las noras pertinentes de la 9e( 2C
4,303# so*re 8e"istro 0ivil,
.n esta fora de cele*raci!n del atrionio# las actuaciones
de los contra(entes aditen representaci!n# de acuerdo con el
art-culo 403 del 0!di"o 0ivil ( el art-culo 45 de la 9e( 2C 4,303, De
acuerdo al priero de estos preceptos# %el atrionio podr)
cele*rarse por andatario especialente facultado para este efecto,
.l andato de*er) otor"arse por escritura p/*lica# e indicar el
no*re# apellido# profesi!n ( doicilio de los contra(entes ( del
andatario&,
.ste andato para cele*rar el atrionio# de acuerdo a esta
disposici!n# re/ne las si"uientes caracter-sticas:
33
o Es solemne# por'ue de*e constar en escritura p/*lica (lo 'ue
constitu(e una e$cepci!n a la re"la "eneral del art-culo 2423
del 0!di"o 0ivil),
o Es especial# por'ue de*e conferirse e$presa (
deterinadaente la facultad de contraer atrionio en fora
espec-fica,
o Es determinado# por'ue en 1l de*en sealarse e$presaente el
no*re# apellidos# profesi!n ( doicilio de los contra(entes (
del andatario,
.n estos atrionios cele*rados ante un =ficial del 8e"istro
0ivil de*eos distin"uir tres clases de foralidades# atendiendo al
tiepo en 'ue son e$i"idas:
@oralidades anteriores al atrionio,
@oralidades coet)neas o siult)neas al atrionio,
@oralidades posteriores al atrionio,
a) *ormalidades anteriores al matrimonio : 9as dili"encias previas al
acto de cele*raci!n del atrionio son la anifestaci!n ( la
inforaci!n, 9a finalidad 'ue se persi"ue con ellas es 'ue el =ficial
del 8e"istro 0ivil est1 inforado lo )s e$actaente posi*le so*re
la situaci!n +ur-dica de los contra(entes# con el o*+eto de 'ue se
encuentre en condiciones de verificar si se han reunido o no los
re'uisitos 'ue se e$i"en para el atrionio,
9a anifestaci!n : 9a anifestaci!n es un acto en virtud del
cual 'uienes pretenden contraer atrionio lo counican o
inforan ante cual'uier =ficial del 8e"istro 0ivil#
identific)ndose ante 1l,
De acuerdo al art-culo :C de la 9e( 2C 4:,:4;# la
anifestaci!n puede realizarse de tres foras: 4) por escrito# 2)
oralente# ( 3) por edio de len"ua+e de seas,
- Por escrito: 9a anifestaci!n puede hacerse por escrito# (
ella de*e contener todas las indicaciones e$i"idas en el
art-culo :C de la 9e( 2C 4:,:4; ( las sealadas en el
decreto 2 <;3, .n consecuencia# la anifestaci!n escrita
de*er) contener las si"uientes enciones: 4) no*res (
apellidos de los interesados6 2) el lu"ar ( la fecha de sus
naciiento6 3) el estado civil de solteros# viudos o
divorciados (# en estos dos /ltios casos# el no*re del
c!n(u"e fallecido o de a'u1l con 'uien contra+o atrionio
anterior# ( el lu"ar ( la fecha de la uerte o sentencia de
34
divorcio# respectivaente6 4) profesi!n u oficio de los
interesados6 5) no*res ( apellidos de los padres# si fueren
conocidos6 <) no*res de las personas cu(o consentiiento
fuere necesario6 ;) el hecho de no tener incapacidad o
prohi*ici!n le"al para contraer atrionio6 3) el lu"ar# local
o esta*leciiento en 'ue se cele*rar) el atrionio6 :) la
fira de a*os anifestantes6 ( 40) la fecha en 'ue es
eitida,
- ralmente: 9a anifestaci!n oral de*e realizarse en len"ua
castellana6 sin e*ar"o# la le( perite 'ue las personas
pertenecientes a una etnia ind-"ena# puedan solicitar 'ue la
anifestaci!n# inforaci!n ( cele*raci!n del atrionio se
efect/e en su len"ua aterna# con la intervenci!n de un
int1rprete, Para estos efectos# el =ficial del 8e"istro 0ivil
levantar) un acta en la cual se de+ar) constancia del
no*re# apellido ( doicilio del int1rprete (art-culo 43# 9e(
2C 4:,:4;),
- Por medio de lenguaje de se-as: >i uno de los c!n(u"es o
a*os fueren sordoudos 'ue no pudieren e$presarse por
escrito# la anifestaci!n se har) por edio de una persona
'ue conozca el len"ua+e de seas, .n este caso# el =ficial del
8e"istro 0ivil i"ualente levantar) acta en 'ue se de+ar)
constancia del no*re# apellido ( doicilio de la persona
'ue conozca el len"ua+e de seas (art-culo 43# 9e( 2C
4:,:4;),
9a anifestaci!n# a diferencia de lo 'ue esta*lec-a la
anti"ua le(# puede realizarse ante cual'uier =ficial del 8e"istro
0ivil, A'u- encontraos una de las re"las 'ue eliina la causal
de incopetencia del =ficial del 8e"istro 0ivil para deandar la
nulidad del atrionio,
.n cuanto al contenido de la anifestaci!n# 1sta de*e
e$presar la intenci!n de las personas de contraer atrionio,
Ade)s de*e contener las indicaciones 'ue seala el art-culo
:C de la 9e( de Matrionio 0ivil# ( 'ue son las si"uientes:
9os no*res# apellidos ( el lu"ar ( la fecha de naciiento
de los futuros contra(entes,
.l estado civil de solteros# viudos o divorciados de los
futuros contra(entes (# en estos dos /ltios casos# el
no*re del c!n(u"e fallecido o de a'u1l con 'uien
contra+o atrionio anterior# ( el lu"ar ( la fecha de la
uerte o sentencia de divorcio# respectivaente,
35
9a profesi!n u oficio de los futuros contra(entes,
9os no*res ( apellidos de los padres# si fueren
conocidos,
9os no*res ( apellidos de las personas cu(o
consentiiento fuere necesario para contraer atrionio,
Al respecto# el art-culo 42 de la 9e( 2C 4:,:4;
seala 'ue se acopaar) a la anifestaci!n una
constancia fehaciente del consentiiento para el
atrionio# dado por 'uien corresponda# si fuere
necesario se"/n la le( ( no se prestare oralente ante el
oficial del 8e"istro 0ivil,
.l hecho de no tener los futuros contra(entes incapacidad
o prohi*ici!n le"al para contraer atrionio,
9a nueva 9e( de Matrionio 0ivil ha ipuesto una serie
de o*li"aciones al =ficial del 8e"istro 0ivil# 'ue de*er) cuplir
en el acto de la anifestaci!n# cu(o incupliiento no produce
la nulidad del atrionio o del r1"ien patrionial del iso#
sin per+uicio de la sanci!n adinistrativa 'ue corresponda al
funcionario (art-culo 40# inciso 3C# 9e( 2C 4:,:4;), .stos
de*eres 'ue de*e cuplir el =ficial del 8e"istro 0ivil son los
si"uientes:
i, De*er) proporcionarle a los interesados inforaci!n
suficiente acerca de las finalidades del atrionio# de los
derechos ( de*eres rec-procos 'ue produce ( de los
distintos re"-enes patrioniales del iso (art-culo 40#
inciso 4C# 9e( 2C 4:,:4;),
ii, De*er) prevenir a los futuros contra(entes respecto de la
necesidad de 'ue el consentiiento sea li*re (
espont)neo (art-culo 40# inciso 2C# 9e( 2C 4:,:4;)
iii, De*er) counicarles la e$istencia de cursos de
preparaci!n para el atrionio# si no acreditaren 'ue los
han realizado, .n todo caso# los futuros contra(entes
podr)n e$iirse de estos cursos de co/n acuerdo#
declarando 'ue conocen suficienteente los de*eres (
derechos del estado atrionial (art-culo 40# inciso 3C#
9e( 2C 4:,:4;),
36
.l art-culo 44 de la 9e( 2C 4:,:4; re"laenta en
fora e$tensa estos cursos de preparaci!n para el
atrionio,
9a inforaci!n : .s la copro*aci!n ediante dos testi"os de
'ue los contra(entes no est)n afectos a ipedientos (
prohi*iciones# ( 'ue el doicilio o residencia sealada por ellos
es efectivo (art-culo 42# 9e( 2C 4:,:4;6 art-culo 3:# n ;# 9e( 2
4,303),
.sta inforaci!n de*e rendirse en el oento de
presentarse o hacerse la anifestaci!n, 9os testi"os de*en ser
h)*iles# es decir# no de*en estar coprendidos en el art-culo 4<
de la 9e( 2C 4:,:4;# 'ue no podr)n ser testi"os en las
dili"encias previas ni en la cele*raci!n del atrionio,
b) *ormalidades coet4neas o simult4neas al matrimonio 5acto de
celebracin del matrimonio6: 0oncluidas las dili"encias de la
anifestaci!n e inforaci!n# se est) en condiciones de proceder
al acto de cele*raci!n del atrionio,
>iendo el atrionio un acto solene# de*e e$presarse el
consentiiento con todas las solenidades prescritas en la le(,
o Qpoca de cele*raci!n del atrionio : .n conforidad al
art-culo 45 de la 9e( 2 4:,:4;# el atrionio puede cele*rarse
inediataente despu1s de rendida la inforaci!n o dentro de
los noventa d-as si"uientes a 1sta, 0oo se trata de un t1rino
fatal# la parte final del art-culo 45 de la 9e( 2 4:,:4; esta*lece
'ue transcurrido dicho plazo sin 'ue el atrionio se ha(a
efectuado# ha*r) 'ue repetir las foralidades previas a la
cele*raci!n del atrionio# (a estudiadas,
o 9u"ar de cele*raci!n del atrionio : De acuerdo al inciso 2
del art-culo 4; de la 9e( 2 4:,:4;# el atrionio podr)
efectuarse: 4) en el local de la oficina del =ficial del 8e"istro
0ivil# o 2) en el lu"ar 'ue sealaren los futuros contra(entes#
siepre 'ue se hallare u*icado dentro del territorio
+urisdiccional del =ficial del 8e"istro 0ivil,
o =ficial del 8e"istro 0ivil 'ue cele*rar) el atrionio : .l art-culo
4;# inciso 4C# de la 9e( 2C 4:,:4; esta*lece 'ue el atrionio
se cele*rar) ante el oficial del 8e"istro 0ivil 'ue intervino en la
realizaci!n de las dili"encias de anifestaci!n e inforaci!n,
o Presencia de testi"os : 9a cele*raci!n del atrionio tendr)
lu"ar ante dos testi"os# los cuales pueden ser parientes de los
37
contra(entes o terceros e$traos# de acuerdo al inciso 2C del
art-culo 4; de la 9e( 2C 4:,:4; ( al art-culo 34 de la 9e( 2
4,303, .stos testi"os# ade)s# de*en ser h)*iles se"/n lo
prescrito en el art-culo 4< de la isa le(,
9a re"la "eneral# en esta ateria# es 'ue toda persona es
capaz para servir de testi"o en el atrionio# siendo s!lo
incapaces las personas 'ue seala el art-culo 4< de la 9e( 2C
4:,:4;# nora se"/n la cual no podr)n ser testi"os en las
dili"encias previas ni en la cele*raci!n del atrionio:
9os enores de 43 aos,
9os 'ue se hallaren en interdicci!n por causa de
deencia,
9os 'ue se hallaren actualente privados de raz!n,
9os 'ue hu*ieren sido condenados por delito 'ue
erezca pena aflictiva ( los 'ue por sentencia
e+ecutoriada estuvieren inha*ilitados para ser testi"os,
9os 'ue no entendieren el idioa castellano o a'uellos
'ue estuvieren incapacitados para darse a entender
claraente,
9os testi"os de*en declarar *a+o +uraento 'ue no ha(
ipedientos o prohi*iciones 'ue afecten a los contra(entes (
so*re el doicilio o residencia de 1stos (art-culo 3:# n ;# 9e(
2 4,303),
o 9a ritualidad de la cele*raci!n del atrionio : .n el acto del
atrionio de*en estar presentes los contra(entes# el
funcionario copetente ( dos testi"os,
9as actuaciones 'ue coprende el acto del atrionio
son los 'ue a continuaci!n se sealan:
- La lectura de la informacin: .n el d-a de la cele*raci!n (
delante de los contra(entes ( testi"os# el =ficial del 8e"istro
0ivil dar) lectura a la inforaci!n de los dos testi"os a 'ue
se refiere el art-culo 44 de la 9e( de Matrionio 0ivil
(art-culo 43# inciso 4C# priera parte# 9e( 2C 4:,:4;),
- La prevencin de la libertad y espontaneidad del
consentimiento: .l iso =ficial del 8e"istro 0ivil reiterar) a
los contra(entes la prevenci!n indicada en el art-culo 40#
inciso 2C# de la 9e( 2C 4:,:4;# esto es# la necesidad 'ue el
consentiiento sea li*re ( espont)neo (art-culo 43# inciso
4C# parte final# 9e( 2C 4:,:4;),
38
- Lectura de los artculos pertinentes del Cdigo Civil: A
continuaci!n# el =ficial del 8e"istro 0ivil leer) los art-culos
434# 433 ( 434 del 0!di"o 0ivil# en cuanto a los derechos (
o*li"aciones 'ue se "eneran entre los c!n(u"es (art-culos
43# inciso 2C# 9e( 2C 4:,:4;6 ( 3<# inciso 4# 9e( 2 4,303),
- Pregunta a los contrayentes y declaracin de 0allarse
casados: .n se"uida# el =ficial del 8e"istro 0ivil pre"untar) a
los contra(entes si consienten en reci*irse el uno al otro
coo arido o u+er (# con la respuesta afirativa# los
declarar) casados en no*re de la le( (art-culos 43# inciso
2C# parte final# 9e( 2C 4:,:4;6 ( 3<# inciso 4C# 9e( 2C
4,303),
c) *ormalidades posteriores al matrimonio : Lna vez declarados
arido ( u+er# de*e procederse a la realizaci!n de las si"uientes
actuaciones:
9evantaiento ( suscripci!n del acta : .l =ficial del 8e"istro
0ivil levantar) acta de todo lo o*rado# la 'ue ser) firada por
1l# por los testi"os ( por los c!n(u"es# si supieren ( pudieren
hacerlo (art-culo 4:# inciso 4C# priera parte# 9e( 2C 4:,:4;),
Advertencia privada a los c!n(u"es so*re un eventual
reconociiento de hi+os counes: .l =ficial del 8e"istro 0ivil no
proceder) a la inscripci!n del atrionio sin ha*er
anifestado privadaente a los contra(entes 'ue pueden
reconocer los hi+os counes nacidos antes del atrionio# ( la
inscripci!n 'ue conten"a dicha declaraci!n producir) los
efectos sealados en el inciso 2C del art-culo 435 del 0!di"o
0ivil,
Enscripci!n del atrionio : 9ue"o# el =ficial del 8e"istro 0ivil
proceder) a hacer la inscripci!n en los li*ros del 8e"istro 0ivil
en la fora prescrita en el re"laento (art-culo 4:# inciso 4C#
parte final# 9e( 2C 4:,:4;),
.l art-culo 3: de la 9e( 2C 4,303 seala las enciones
'ue de*e contener la inscripci!n# sin per+uicio de las
indicaciones counes a toda inscripci!n indicadas en el art-culo
42 de la 9e( 2C 4,303# siendo esenciales los 'ue seala el
art-culo 40 de la isa le(# esto es:
- .l lu"ar# d-a# es ( ao en 'ue se hace o cele*ra (art-culo
42# nC 4# 9e( 2C 4,303),
39
- .l no*re ( apellidos paterno ( aterno de cada uno de
los contra(entes ( el lu"ar en 'ue se cele*re (art-culo 3:#
nC 4# 9e( 2C 4,303),
- 9os no*res ( apellidos de los testi"os ( su testionio#
*a+o +uraento# so*re el hecho de no e$istir
ipedientos ni prohi*iciones para cele*rar el
atrionio ( so*re el lu"ar del doicilio o residencia de
los contra(entes (art-culo 3:# nC ;# 9e( 2C 4,303),
- 9a fira de los contra(entes# de los testi"os ( del =ficial
del 8e"istro 0ivil (art-culo 3:# nC 44# 9e( 2C 4,303),
9a oisi!n del acta o de la referida inscripci!n no
producir)n la nulidad del atrionio# lo 'ue puede dar lu"ar a
un pro*lea de orden pro*atorio (art-culo 305# 30: ( 340#
0!di"o 0ivil),
>e puede pactar el r1"ien atrionial : 9os contra(entes
podr)n i"ualente pactar separaci!n total de *ienes o
participaci!n en los "ananciales (art-culo 33# inciso 2C# 9e( 2C
4,303), .l =ficial de 8e"istro 0ivil anifestar)# ta*i1n a los
contra(entes# 'ue pueden cele*rar los pactos sealados
anteriorente ( 'ue si no lo hacen o nada dicen al respecto# se
entender)n casados en r1"ien de sociedad con(u"al,
2. $atrimonios celebrados ante una entidad religiosa y ratificados ante
un ficial del 'egistro Civil: .sta ateria se encuentra re"ulada en el
p)rrafo 4C del 0ap-tulo E de la 9e( 2C 4:,:4;# ( 'ue se liita a un
solo art-culo, .sta fora de cele*raci!n del atrionio se puede
analizar de la si"uiente anera:
a) .ntidades reli"iosas ante las 'ue pueden cele*rarse atrionios :
De acuerdo a la le(# s!lo pueden cele*rar atrionios con iras
a su posterior reconociiento de efectos civiles las entidades
reli"iosas 'ue "ocen de personalidad +ur-dica de derecho p/*lico,
.n efecto# el art-culo 20 de la 9e( 2C 4:,:4; parte sealando 'ue
%los atrionios cele*rados ante entidades reli"iosas /ue gocen
de personalidad jurdica de derec0o p7blicoR&,
De anera 'ue# en este caso# de*eos reitirnos a las
noras previstas en la 9e( 2C 4:,<33# del 44 de octu*re de 4:::,
.n virtud del art-culo 3C de la 9e( 2C 4:,<33# %las entidades
reli"iosas podr)n crear personas +ur-dicas de conforidad con la
le"islaci!n vi"ente&# las 'ue no tendr)n fines de lucro, Asiiso#
el art-culo 40 de la citada le( esta*lece los tr)ites 'ue de*en
40
realizarse para constituir una persona +ur-dica# la 'ue "ozar) de
personalidad +ur-dica de derecho p/*lico por el solo inisterio de
la le(,
0uplidos todos los tr)ites ( desde 'ue 'uede fire la
inscripci!n en el re"istro p/*lico# la respectiva entidad "ozar) de
personalidad +ur-dica de derecho p/*lico por el solo inisterio de
la le(,
.n la actualidad e$isten al enos doscientas cincuenta
entidades reli"iosas 'ue "ozan de personalidad +ur-dica de
derecho p/*lico# ( ante las cuales puede cele*rarse atrionio
'ue producir) efectos civiles desde su inscripci!n,
b) 0upliiento de los re'uisitos para la cele*raci!n del atrionio
ante entidades reli"iosas: Para 'ue el atrionio cele*rado ante
una entidad reli"iosa 'ue "oce de personalidad +ur-dica de
derecho p/*lico produzca los isos efectos del atrionio civil
de*e cuplir %con los re'uisitos conteplados en la le(&# en
especial lo prescrito en el 0ap-tulo EE de la 9e( 2C 4:,:4;# desde
su inscripci!n ante un =ficial del 8e"istro 0ivil,
De esta fora# el inistro de culto de la entidad reli"iosa
'ue cele*re el atrionio de*er) verificar 'ue los contra(entes
sean le"alente capaces# 'ue ha(an consentido li*re (
espont)neaente en contraerlo ( 'ue se ha(an cuplido las
foralidades 'ue esta*lece la le(# etc,
>i no se cuple con lo anterior# el atrionio no lle"ar) a
producir efectos civiles (# ade)s# el inistro de culto sufrir) la
sanci!n penal prevista en el art-culo 333# inciso 4C# del 0!di"o
Penal# esto es# las penas de rele"aci!n enor en su "rado edio
( ulta de seis a diez unidades tri*utarias ensuales,
c) 8itualidad de la cele*raci!n del atrionio : .l rito atrionial
'ueda entre"ada a la propia disciplina 'ue# para el efecto#
esta*lece la entidad reli"iosa (ateria propia de la li*ertad
reli"iosa ( de culto 'ue la 0onstituci!n ( la le( "arantiza a toda
persona),
.n todo caso# se ha planteado el pro*lea de deterinar si
procede o no en estas entidades la cele*raci!n del atrionio
por andatario confore al art-culo 403 del 0!di"o 0ivil, Al
respecto# el inciso final del art-culo 45 de la 9e( 2C 4,303 ha
esta*lecido 'ue no tiene aplicaci!n el atrionio por andatario#
pero s!lo trat)ndose de las inscripciones a 'ue se refiere el
art-culo 20 de la 9e( de Matrionio 0ivil6 por ello# nada parece
o*star la procedencia de la cele*raci!n de estos atrionios
ediante andatario,
41
d) 9evantaiento de acta e inscripci!n del atrionio : 9a entidad
reli"iosa 'ue "oce de personalidad +ur-dica de derecho p/*lico
Bante la cual los contra(entes ha(an cele*rado atrionioB
de*er)n levantar o e$tender un acta# en la cual de*er)n acreditar
dos situaciones: 4) la cele*raci!n del atrionio ( 2) el
cupliiento de las e$i"encias 'ue la le( esta*lece para su
validez,
.l contenido ( re'uisitos 'ue de*e cuplir dicha acta est)n
esta*lecidos en el art-culo 40 *is de la 9e( 2 4,303# de 8e"istro
0ivil, .sta acta de*e ser firada por los contra(entes# los testi"os
( el inistro de culto 'ue cele*re el atrionio6 si al"uno de los
contra(entes no supiere o no pudiere firar# se de+ar) testionio
de esta circunstancia,
>o*re esta ateria# el art-culo 333 del 0!di"o Penal ipone
sanci!n al inistro de culto 'ue# con per+uicio de tercero#
coetiere falsedad en el acta o en el certificado de atrionio
reli"ioso destinados a producir efectos civiles, .ste inistro de
culto# se"/n el art-culo sealado# sufrir) las penas de presidio
enor en cual'uiera de sus "rados,
.sta acta de*er) ser presentada por los contra(entes ante
cual'uier =ficial del 8e"istro 0ivil# dentro de ocho d-as para
proceder a su inscripci!n,
Lna vez 'ue se ha presentado el acta ante el =ficial del
8e"istro 0ivil# 1ste verificar) el cupliiento de los re'uisitos
le"ales, >i de esta verificaci!n resulta evidente 'ue el atrionio
no cuple con al"uno de los re'uisitos e$i"idos por la le(# el
=ficial del 8e"istro 0ivil podr) dene"ar la inscripci!n de 'ue se
trata# ( de esta ne"ativa se podr) reclaar ante la respectiva
0orte de Apelaciones,
Ade)s de la verificaci!n sealada anteriorente# el =ficial
del 8e"istro 0ivil de*er): 4) dar a conocer a los re'uirentes de la
inscripci!n los derechos ( de*eres 'ue corresponden a los
c!n(u"es de acuerdo a esta le(6 2) anifestar privadaente a los
contra(entes la posi*ilidad le"al de reconocer a los hi+os counes
nacidos antes del atrionio6 ( 3) reci*ir de los coparecientes
la ratificaci!n del consentiiento prestado ante el inistro de
culto de su confesi!n,
@inalente# una vez 'ue han concluido estas actuaciones se
de*e proceder a la inscripcin del matrimonio# 'ue ta*i1n ser)
suscrita por a*os contra(entes, .sta inscripci!n de*e realizarse
en el li*ro de atrionios (art-culo 4# n 4# 9e( 2 4,303) (
de*er) cuplir con los re'uisitos indicados en el art-culo 40 ter de
la 9e( 2 4,303,
Por /ltio# ( de acuerdo al art-culo 33: del 0!di"o Penal# %el
tercero 'ue ipidiere la inscripci!n# ante un oficial civil# de un
atrionio reli"ioso cele*rado ante una entidad autorizada para
42
tal efecto por la 9e( de Matrionio 0ivil# ser) casti"ado con la
pena de presidio enor en su "rado -nio o ulta de seis a diez
unidades tri*utarias ensuales&,
e) 9a fecha de cele*raci!n del atrionio ( sus efectos civiles : .l
atrionio cele*rado ante una entidad reli"iosa producir) sus
efectos siepre 'ue se inscri*a en el li*ro respectivo llevado por
el =ficial del 8e"istro 0ivil# dentro del plazo de ocho d-as ( con las
de)s e$i"encias le"ales, .l atrionio# por lo tanto# surtir)
efectos s!lo desde su inscripci!n ante un =ficial del 8e"istro 0ivil#
sin 'ue dichos efectos se retrotrai"an a la fecha de la cele*raci!n
del atrionio reli"ioso,
0oo sealaos anteriorente# la fecha de la cele*raci!n
del atrionio es relevante por una serie de situaciones# coo
por e+eplo:
9a presunci!n de paternidad del art-culo 434 del 0!di"o
0ivil,
9as donaciones por causa de atrionio# 'ue contepla el
art-culo 4;3< del 0!di"o 0ivil,
.l aporte de *ienes a la sociedad con(u"al,
9a nulidad de atrionio# 'ue de*e recaer respecto de
causales provocadas al tiepo de cele*rarse el atrionio,
9os efectos del atrionio as- inscrito se re"ir)n# en todo#
por lo prescrito en esta le( ( en los de)s cuerpos le"ales 'ue se
refieren a la ateria (art-culo 20# inciso final# 9e( 2 4:,:4;),
3. $atrimonios celebrados en 8artculo de muerte9 : 9os atrionios en
art-culo de uerte son a'uellos 'ue se contraen cuando uno de los
contra(entes se encuentra aenazado por al"/n peli"ro del 'ue se
tea por su vida,
.stos atrionios pueden cele*rarse ante cual'uier =ficial del
8e"istro 0ivil ( en cual'uier lu"ar (art-culo 44# inciso 4# 9e( 2
4,303), Ade)s# esos atrionios se cele*rar)n sin los tr)ites
previos de la anifestaci!n e inforaci!n (art-culo 4;# inciso final#
9e( 2 4:,:4;),
Por razones evidentes# en estos atrionios no es necesario
'ue los contra(entes acrediten ha*er realizado cursos de
preparaci!n para la cele*raci!n del atrionio (art-culo 40# inciso
3# parte final# 9e( 2 4:,:4;),
.n el acta 'ue de*e levantar el =ficial del 8e"istro 0ivil# de*er)
especificar al c!n(u"e afectado ( el peli"ro 'ue le aenaza*a
(art-culo 4:# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
43
@inalente# el =ficial del 8e"istro 0ivil anotar) en la inscripci!n
respectiva# las circunstancias en 'ue se ha efectuado el atrionio
(# especialente# la de ha*erse cele*rado en art-culo de uerte
(art-culo 44# inciso 2# 9e( 2 4,303),
N) $%T'#$!#" CELE2'%D" E! P%#" E(T'%!:E':
9a nueva 9e( de Matrionio 0ivil# en esta ateria# esta*leci! un
r1"ien "eneral respecto de la cele*raci!n de atrionios cele*rados
en el e$tran+ero# con lo cual se eliin! la diferencia 'ue contepla*a el
art-culo 45 de la anti"ua 9e( de Matrionio 0ivil ( el art-culo 420 del
0!di"o 0ivil# esto es# la diferencia entre los atrionios cele*rados
entre e$tran+eros en pa-s e$tran+ero ( los 'ue contra-an chilenos en el
e$tran+ero, .n la actualidad# esta ateria se encuentra re"ulada en el
art-culo 30 de la 9e( 2 4:,:4;,
9a re"la "eneral# esta*lecida en el inciso 4 de la 9e( 2 4:,:4;#
considera 'ue %los re'uisitos de fora ( fondo del atrionio ser)n los
'ue esta*lezca la le( del lu"ar de su cele*raci!n&, De esta anera# el
atrionio cele*rado en pa-s e$tran+ero# en conforidad con las le(es
del iso pa-s# producir) en 0hile los isos efectos 'ue si se hu*iere
cele*rado en territorio chileno,
2o o*stante este principio "eneral# la propia 9e( 2 4:,:4;
esta*lece una serie de e$cepciones a 1ste# ( 'ue son las si"uientes:
1. "lo es v4lido el matrimonio celebrado entre un 0ombre y una
mujer (art-culo 30# inciso 4# parte final),
2. !o es v4lido el matrimonio celebrado en pas extranjero /ue se
0aya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos ;<,
=< y >< la Ley !< ?@A@B># es decir# los ipedientos dirientes
de*en respetarse,
3. Tampoco es v4lido en C0ile el matrimonio /ue se 0aya contrado
en el extranjero sin el consentimiento libre y espont4neo de los
contrayentes# por lo tanto# el consentiiento li*re ( espont)neo es
iprescindi*le,
9os atrionios cele*rados fuera del pa-s por un chileno con un
e$tran+ero o entre dos chilenos# se inscri*ir)n en el 8e"istro de la
Priera >ecci!n de la couna de >antia"o (8e"istro de la couna de
8ecoleta), Para efectuar esta inscripci!n# cual'uiera de los contra(entes
reitir)# de*idaente le"alizados# los antecedentes 'ue correspondan#
al Ministerio de 8elaciones .$teriores, .ste Departaento verificar) la
autenticidad de los docuentos ( los enviar) al 0onservador del
44
8e"istro 0ivil# 'uien dispondr) la inscripci!n en el 8e"istro
correspondiente (art-culo 4# n 3# 9e( 2 4,303),
.l atrionio contra-do en pa-s e$tran+ero se entender) cele*rado
con el r1"ien de separaci!n total de *ienes en 0hile (este es uno de los
casos de separaci!n total le"al de *ienes)# a enos 'ue los
contra(entes al oento de la inscripci!n acuerden 'ue el r1"ien sea
el de sociedad con(u"al,
9os atrionios cele*rados en el e$tran+ero ( cu(a inscripci!n no
est1 autorizada# ser)n inscritos en los respectivos li*ros del 8e"istro 0ivil
2acional cuando ello sea necesario para efectuar al"una inscripci!n o
anotaci!n prescrita por la le(, .stas inscripciones se efectuar)n en el
8e"istro de la Priera 0ircunscripci!n de la 0ouna de >antia"o# para lo
cual se e$hi*ir) al =ficial del 8e"istro 0ivil 'ue corresponda el certificado
de atrionio le"alizado (art-culo 3# inciso 2# 9e( 2 4,303),
@inalente# los efectos de los atrionios cele*rados en 0hile se
re"ir)n por la le( chilena# aun'ue los contra(entes sean e$tran+eros ( no
residan en 0hile (art-culo 34# 9e( 2 4:,:4;),
6.- Se(araci+) !e l# c+)"$.e#:
.l 0ap-tulo EEE de la 9e( 2 4:,:4; trata %De la separaci!n de los
c!n(u"es&# ( 'ue a*arca los art-culos 24 a 44# a*os inclusive,
9a separaci!n de los c!n(u"es es una instituci!n cu(os efectos se
liitan a suspender ciertos derechos ( o*li"aciones rec-procos del
atrionio entre los c!n(u"es# pero sin afectar la situaci!n +ur-dica del
v-nculo atrionial, .sta instituci!n viene a sustituir a los anti"uos
divorcio teporal ( perpetuo
9a separaci!n de los c!n(u"es puede revestir dos odalidades: 4)
la separaci!n de hecho# ( 2) la separaci!n +udicial,
7 9a separaci!n de hecho:
9a separaci!n de hecho no es una novedad# pues constitu(e una
realidad 'ue se ha dado siepre, 9o 'ue contri*u(e la nueva 9e( de
Matrionio 0ivil es otor"arle una disciplina siste)tica 'ue fi+a criterios
-nios aplica*les a esta situaci!n f)ctica# situaci!n 'ue no suced-a con
anterioridad,
Desde esta perspectiva# la nueva le( es /til pues pretende re"ular
todo tipo de situaciones 'ue derivan del hecho de 'ue los c!n(u"es no
vivan +untos, .n efecto# el art-culo 2l de la 9e( 2C 4:,:4; dice 'ue %si los
c!n(u"es se separaren de hecho# podr)n de co/n acuerdo# re"ular sus
relaciones utuas# especialente los alientos 'ue se de*an ( las
aterias vinculadas al r1"ien del atrionio&6 el precepto a"re"a 'ue
%en todo caso# si hu*iere hi+os# dicho acuerdo de*er) re"ular ta*i1n# a
lo enos# el r1"ien aplica*le a los alientos# al cuidado personal ( a la
45
relaci!n directa ( re"ular 'ue antendr) con los hi+os a'u1l de los
padres 'ue no los tuviere a su cuidado&,
-- Concepto de separacin de 0ec0o:
9a 9e( 2 4:,:4; no seala una noci!n de lo 'ue de*eos
entender por esta situaci!n ni tapoco e$plica sus eventuales causas#
sino 'ue sipleente se liita a ponerse en el evento 'ue los c!n(u"es
se separen de hecho (art-culo 24# 9e( 2 4:,:4;),
2o o*stante lo anterior# la separaci!n de hecho puede definirse
coo un estado 'ue iplica la ruptura de la vida en co/n de los
c!n(u"es# "enerado por decisi!n co/n o unilateral ( sin una
declaraci!n +udicial previa,
-- $omento en /ue se produce la separacin de 0ec0o:
0oo la separaci!n de hecho de los c!n(u"es iplica el cese de la
convivencia# la 9e( 2C 4:,:4; se ha preocupado de deterinar el
oento en el cual dicho cese de convivencia se produce o se
considera coo fecha cierta# lo 'ue tiene "ran inter1s pues desde esa
fecha se cuentan los plazos de uno o tres aos 'ue la le( e$i"e para
deandar el divorcio,
Para deterinar la %fecha cierta& en 'ue se produce la separaci!n
de hecho esta*lece las si"uientes opciones:
1. 2otificaci!n de la e$presi!n de la voluntad unilateral de poner
t1rino a la convivencia: 0ual'uiera de los c!n(u"es puede poner
t1rino a la vida en co/n# pero para 'ue este cese de la
convivencia ad'uiera fecha cierta es indispensa*le 'ue 1ste
e$prese su voluntad de poner fin a ella a trav1s de al"uno de los
edios si"uientes:
o .scritura p/*lica o acta e$tendida ( protocolizada ante
notario p/*lico (art-culo 22# letra a# 9e( 2C 4:,:4;),
o Acta e$tendida ante un =ficial del 8e"istro 0ivil (art-culo 22,
letra *# 9e( 2C 4:,:4;),
o 0onstancia de la intenci!n de poner fin al atrionio ante el
+uz"ado correspondiente (art-culo 25# inciso 2C# 9e( 2C
4:,:4;),
.$presada as- la voluntad# es necesario 'ue se notifi'ue al
otro c!n(u"e, .n tal caso# se tratar) de una "esti!n voluntaria ( se
podr) coparecer personalente (sin necesidad de coparecer a
46
trav1s de un a*o"ado), 9a referida notificaci!n se practicar) se"/n
las re"las "enerales (art-culo 25# inciso 2C# 9e( 2C 4:,:4;),
2. Acuerdo de re"ulaci!n de relaciones counes : >i los c!n(u"es
separados de hecho re"ularen de co/n acuerdo sus relaciones
utuas ediante al"uno de los instruentos sealados en el
art-culo 22 de la 9e( 2C 4:,:4;# dicho acuerdo otor"ar) fecha
cierta al cese de la convivencia, 9os instruentos 'ue seala este
precepto le"al son los si"uientes:
.scritura p/*lica o acta e$tendida ( protocolizada ante
notario p/*lico (art-culo 22# letra a# 9e( 2C 4:,:4;),
Acta e$tendida ante un =ficial del 8e"istro 0ivil (art-culo 22,
letra *# 9e( 2C 4:,:4;),
Dransacci!n apro*ada +udicialente (art-culo 22# letra c# 9e(
2C 4:,:4;),
9a re"la anterior tiene una e$cepci!n conteplada en el
inciso 2 del art-culo 22 de la le( de atrionio civil# nora 'ue
seala 'ue si el cupliiento del acuerdo re'uiriese una
inscripci!n# su*inscripci!n o anotaci!n en un re"istro p/*lico# se
tendr) por fecha del cese de la convivencia a'u1lla en 'ue se
cupla tal foralidad, .+eplo: en la constituci!n de derechos
reales su+etos a inscripci!n,
@inalente# la le( aclara 'ue la declaraci!n de nulidad de
una o )s de las cl)usulas de un acuerdo 'ue conste por edio de
al"uno de los instruentos sealados en el inciso 4 del art-culo
22 de la 9e( 2 4:,:4;# no afectar) el 1rito de a'u1l para otor"ar
una fecha cierta al cese de la convivencia (art-culo 22# inciso final#
9e( 2 4:,:4;),
3. 2otificaci!n de la deanda para re"ular relaciones utuas : >i no
e$iste acuerdo re"ulador de relaciones utuas o no se notificara la
e$presi!n de voluntad de poner fin a la convivencia# el cese de la
isa tendr) ta*i1n fecha cierta a partir de la notificaci!n de la
deanda enta*lada para 'ue se re"ulen las relaciones utuas
entre los c!n(u"es separados de hecho (art-culo 25# inciso 4# 9e(
2 4:,:4;),
.n cuanto a la fecha de cese de la convivencia# es iportante
tener en consideraci!n las si"uientes re"las:
.n el per-odo anterior a la instalaci!n de los tri*unales de failia#
de acuerdo con el art-culo 4 transitorio# disposici!n tercera# n ;#
de la 9e( 2 4:,:4;# la prue*a confesional no ser) suficiente para
47
acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los c!n(u"es6
ello por'ue ientras estos tri*unales no se instalen# los +uicios 'ue
se prouevan (separaci!n +udicial# nulidad de atrionio (
divorcio) se traitar)n confore a las re"las del +uicio ordinario,
.n los +uicios de separaci!n +udicial# nulidad de atrionio ( de
divorcio cele*rados con anterioridad a la vi"encia de la nueva 9e(
de Matrionio 0ivil# se"/n el art-culo 2 transitorio# inciso 3# de la
isa le(# no re"ir)n las liitaciones sealadas en los art-culos
22 ( 25 de dicha le( para copro*ar la fecha de cese de la
convivencia entre los c!n(u"es6 sin e*ar"o# el +uez podr)
estiar 'ue no se ha acreditado si los edios de prue*a aportados
al proceso no le periten forarse plena convicci!n so*re ese
hecho,
-- 'egulacin de las relaciones mutuas:
9os c!n(u"es separados de hecho podr)n de co/n acuerdo
re"ular sus relaciones utuas (# a falta de acuerdo# podr) re"ularse
ediante procediiento +udicial,
A) 9a re"ulaci!n de las relaciones utuas de co/n acuerdo : .l
art-culo 24# inciso 4C# de la 9e( 2C 4:,:4; dispone 'ue si los
c!n(u"es se separaren de hecho# podr)n# de co/n acuerdo#
re"ular sus relaciones utuas# especialente los alientos 'ue se
de*an ( las aterias vinculadas al r1"ien de *ienes del
atrionio,
>i hu*iere hi+os# dicho acuerdo de*er) re"ular ta*i1n# a lo
enos# el r1"ien aplica*le a los alientos# al cuidado personal ( a
la relaci!n directa ( re"ular 'ue antendr) con los hi+os a'u1l de los
padres 'ue no los tuviere *a+o su cuidado (art-culo 24# inciso 2C# 9e(
2C 4:,:4;),
9os acuerdos antes encionados Besto es# las 'ue re"ulan las
relaciones utuas entre los c!n(u"es separados de hecho ( de
1stos con sus hi+os# si los hu*iereBde*er)n respetar los derechos
conferidos por las le(es 'ue ten"an el car)cter de irrenuncia*les
(art-culo 24# inciso final# 9e( 2C 4:,:4;),
.l acuerdo entre los c!n(u"es separados de hecho no est)
su+eto a nin"una foralidad especial por la 9e( de Matrionio 0ivil#
pero no o*stante ello e$isten tres foras escritas de acuerdo a las
'ue la le( les reconoce el efecto de otor"ar fecha cierta al cese de la
convivencia# ( 'ue son las 'ue est)n sealadas en el art-culo 22 de
la 9e( 2C 4:,:4;:
48
o .scritura p/*lica o acta e$tendida ( protocolizada ante
notario p/*lico,
o Acta e$tendida ante un =ficial del 8e"istro 0ivil,
o Dransacci!n apro*ada +udicialente,
.n cuanto a los efectos 'ue produce el acuerdo# naturalente
1stos ser)n a'uellos 'ue deriven de su contenido ( en la edida
'ue ten"an el car)cter disponi*le de los derechos cu(o r1"ien se
ha acordado, >in e*ar"o# los padres pueden# ta*i1n de co/n
acuerdo# alterar las re"las (a convenidas, .n todo caso# dichas
odificaciones de*en considerar las re"las especiales relativas a la
ateria 'ue se pretende alterar6 por e+eplo# en el cuidado personal
de los hi+os puede revocarse el acuerdo cupliendo las isas
solenidades (art-culo 225# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
B) 9a re"ulaci!n de las relaciones utuas en caso de ausencia de
acuerdo: 9a 9e( de Matrionio 0ivil seala 'ue# a falta de acuerdo#
cual'uiera de los c!n(u"es podr) solicitar 'ue el procediiento
+udicial 'ue se sustancie para re"lar las relaciones utuas Bcoo los
alientos 'ue se de*an# los *ienes failiares o las aterias
vinculadas al r1"ien de *ienes del atrionio6 o las relaciones con
los hi+os# coo los alientos# el cuidado personal o la relaci!n
directa ( re"ular 'ue antendr) con ellos el padre o adre 'ue no
los tuviere *a+o su cuidadoB se e$tienda a otras aterias
concernientes a sus relaciones utuas o a sus relaciones con los
hi+os (art-culo 23# 9e( 2C 4:,:4;6 art-culo 43 ter# 9e( 2C 4<,<43 en
ateria de enores),
.stas aterias de conociiento con+unto se a+ustar)n al
iso procediiento esta*lecido para el +uicio en el cual se susciten
(art-culo 24# inciso 4C# 9e( 2C 4:,:4;), >e produce# en
consecuencia# una unidad de copetencia# pero las acciones no se
confunden# no pierden su identidad# tal coo lo deuestra el inciso
2C del art-culo 24 de la 9e( 2C 4:,:4;# 'ue seala 'ue %en la
resoluci!n 'ue reci*a la causa a prue*a# el +uez fi+ar)
separadaente los puntos 'ue se refieran a cada una de las
aterias soetidas a su conociiento&,
H naturalente# la sentencia de*er) pronunciarse so*re todas
las cuestiones de*atidas en el proceso (art-culo 24# inciso 3C# 9e(
2C 4:,:4;),
.ste es un ecaniso u( venta+oso pues evita la
ultiplicidad de +uicios# traitados por tri*unales distintos# en
procediientos distintos (anifestaci!n del principio de la econo-a
procesal),
-- Efectos de la separacin de 0ec0o:
49
9a 9e( de Matrionio 0ivil no re"ula de anera e$presa los
efectos +ur-dicos 'ue se atri*u(en a la separaci!n de hecho# salvo en lo
'ue dice relaci!n con la posi*ilidad de re"ular de co/n acuerdo las
relaciones utuas entre los c!n(u"es ( la de 1stos respecto de los hi+os#
si los hu*iere,
.n todo caso es evidente 'ue# en virtud de la le(# la separaci!n de
hecho viene a re"ularizar la situaci!n de los c!n(u"es 'ue no viven
+untos# de donde se si"ue 'ue no constitu(e un estado civil nuevo#
anteni1ndose el v-nculo atrionial ( todos los derechos (
o*li"aciones de los c!n(u"es entre s- ( respecto de sus hi+os# salvo el
caso# se"/n 8en1 8aos Pazos# del de*er de fidelidad,
>in per+uicio de lo anterior e$isten diversas disposiciones en las
cuales se reconocer deterinados efectos a la separaci!n de hecho#
entendi1ndola coo el cese de la convivencia de los c!n(u"es, Dichos
efectos son los si"uientes:
a. 0onstitu(e una causal para solicitar la separaci!n +udicial # la cual
puede ser solicitada por cual'uiera de los c!n(u"es o por a*os
en fora con+unta (art-culo 2;# 9e( 2C 4:,:4;),
b. 2o puede invocarse el adulterio cuando e$ista previa separaci!n
de hecho consentida por a*os c!n(u"es (art-culo 2<# inciso 3C#
9e( 2C 4:,:4;),
c. .s causa para ipetrar el divorcio # de acuerdo a lo prescrito en el
art-culo 55 de la 9e( de Matrionio 0ivil,
De acuerdo a esta nora# a*os c!n(u"es pueden solicitar
de co/n acuerdo 'ue se decrete el divorcio si acreditan 'ue ha
cesado su convivencia durante un lapso a(or de un ao# caso en
el cual de*e estarse a la deterinaci!n de la fecha cierta del cese
de la convivencia confore a lo sealado anteriorente (art-culo
55# inciso 4C# 9e( 2C 4:,:4;),
>i"uiendo este iso art-culo# ha*r) lu"ar ta*i1n al
divorcio cuando se verifi'ue un cese efectivo de la convivencia
con(u"al durante el transcurso de# a lo enos# tres aos# salvo
'ue# a solicitud de la parte deandada# el +uez verifi'ue 'ue el
deandante# durante el cese de la convivencia# no ha dado
cupliiento# reiterado# a su o*li"aci!n de alientos respecto del
c!n(u"e deandado ( de los hi+os counes# pudiendo hacerlo
(art-culo 55# inciso 3C# 9e( 2C 4:,:4;),
d. .$clusi!n de las consecuencias civiles ( penales de la fi"ura del
%a*andono de ho"ar&# dado 'ue la separaci!n se ha producido por
acuerdo co/n o consta en fecha cierta en los t1rinos le"ales,
50
7 9a separaci!n +udicial:
9a separaci!n +udicial es una instituci!n en virtud de la cual se
suspenden ciertos efectos del atrionio en virtud de una sentencia
+udicial sin afectar el v-nculo atrionial entre los c!n(u"es,
.sta instituci!n no iplica la ruptura del v-nculo atrionial# sino
la cesaci!n le"al de la vida de los c!n(u"es ( la alteraci!n de al"unos
efectos en el orden patrionial# pues ella de+a su*sistentes todos los
derechos ( o*li"aciones personales 'ue e$isten entre los c!n(u"es#
salvo a'uellos cu(o e+ercicio aparece coo incopati*le con la vida
separada de a*os,
9a separaci!n +udicial aparece coo la instituci!n 'ue viene a
sustituir al anterior divorcio# en sus odalidades de teporal (
perpetuo, .n efecto# el art-culo 4: de la anti"ua 9e( de Matrionio 0ivil
seala 'ue %el divorcio no disuelve el atrionio# sino 'ue suspende la
vida co/n de los c!n(u"es&, Dichos efectos son los 'ue la 9e( 2C
4:,:4; atri*u(e a la separaci!n +udicial# pero sealado en otros
t1rinos,
-- Clases o modalidades de separacin judicial /ue contempla la Ley
!C ?@A@B>:
9a nueva re"ulaci!n 'ue esta*leci! la nueva 9e( de Matrionio
0ivil reconoce la posi*ilidad de decretar la separaci!n +udicial *a+o dos
"randes odalidades (art-culos 2< ( 2;# 9e( 2C 4:,:4;)# ( 'ue son las
si"uientes:
9a separaci!n causal,
9a separaci!n convencional,
4) La separacin judicial causal:
9a separaci!n causal es la solicitada por uno de los c!n(u"es (
fundada en la ale"aci!n de al"una de las causales contepladas en los
art-culos 2< ( 2;# inciso 4C# de la 9e( 2C 4:,:4;, 9as causales 'ue
ha*ilitan a solicitar la separaci!n +udicial por esta odalidad son las
si"uientes: a) por falta iputa*le al otro c!n(u"e ( *) por cese de la
convivencia,
a. >eparaci!n causal por falta iputa*le al otro c!n(u"e : 9a
separaci!n +udicial de los c!n(u"es a petici!n de uno de los
c!n(u"es por la e$istencia de una conducta culpa*le del otro est)
51
re"ulada en el art-culo 2< de la 9e( 2C 4:,:4;# cu(o inciso 4C
esta*lece 'ue %la separaci!n +udicial podr) ser deandada por
uno de los c!n(u"es si ediare falta iputa*le al otro# siepre
'ue constitu(a una violaci!n "rave de los de*eres ( o*li"aciones
'ue les ipone el atrionio# o de los de*eres ( o*li"aciones
para con los hi+os# 'ue torne intolera*le la vida en co/n&,
9a causal "en1rica 'ue la le( ha esta*lecido coo
fundaento de la deanda de separaci!n +udicial es una %falta
iputa*le al otro c!n(u"e&# pero dicha falta s!lo se puede
presentar en dos supuestos ( siepre 'ue a*as "eneren una
deterinada consecuencia# esto es# 'ue vuelva intolera*le la vida
en co/n,
9os supuestos 'ue de*en presentarse# coo sealaos# son
dos ( son los si"uientes:
&iolacin grave de los deberes y obligaciones /ue impone el
matrimonio: .ste supuesto se encuentra -ntiaente li"ado a
la naturaleza esencial del atrionio# al cual se le atri*u(en
una serie de efectos denoinados %de*eres rec-procos& ( 'ue
fueron analizados previaente,
Aun 'ue la le( no precisa la e$presi!n %"rave&# s- se
preocupa de sealar hechos 'ue se consideran coo tales# por
e+eplo# el 'ue caso esta*lecido en el art-culo 54# inciso 2# n
2# de la 9e( 2 4:,:4;# a prop!sito del divorcio# 'ue seala 'ue
%el a*andono continuo o reiterado del ho"ar co/n# es una
fora de tras"resi!n "rave de los de*eres del atrionio&,
@inalente# de*e tenerse en cuenta la liitaci!n
conteplada en el inciso 2 del art-culo 2< de la 9e( 2 4:,:4;#
confore al cual# %no podr) invocarse el adulterio cuando
e$ista previa separaci!n de hecho consentida por a*os
c!n(u"es&,
&iolacin grave de los deberes y obligaciones para con los 0ijos:
.ste supuesto se encuentra vinculado con el fin de procreaci!n
del atrionio,
9os derechos ( o*li"aciones de los padres para con los
hi+os es una ateria tratada en el D-tulo EJ del 9i*ro E del 0!di"o
0ivil# 'ue se denoina %De los derechos ( o*li"aciones entre
los padres ( los hi+os&,
.l principio fundaental# consa"rado en el inciso 2 del
art-culo 222 del 0!di"o 0ivil# es 'ue %la preocupaci!n
fundaental de los padres es el inter1s superior del hi+o# para
lo cual procurar)n su a(or realizaci!n espiritual ( aterial
posi*le# ( lo "uiar)n en el e+ercicio de los derechos esenciales
52
'ue eanan de la naturaleza huana de odo confore a la
evoluci!n de sus facultades&,
9a consecuencia 'ue se produce ante cual'uiera de estos
dos supuestos es /ue se torne intolerable la vida en com7n, .sta
es una situaci!n de hecho 'ue 'uedar) al ar*itrio +udicial# 'ue
de*er) tener especialente en cuenta lo prescrito en el art-culo 3
de la 9e( de Matrionio 0ivil,
Por /ltio# el inciso 3 del art-culo 2< de la 9e( 2 4:,:4;
liita el e+ercicio de la acci!n para deandar la separaci!n +udicial
por esta causa /nicaente al c!n(u"e 'ue no ha(a dado lu"ar a la
causal,
b. >eparaci!n causal por cese de la convivencia : 9a 9e( de
Matrionio 0ivil ta*i1n prev1 la procedencia de la separaci!n
+udicial de uno solo de los c!n(u"es fundada en la siple causa de
ha*er cesado la convivencia, .n efecto# el inciso 4 del art-culo 2;
de la 9e( 2 4:,:4; seala 'ue %sin per+uicio de lo anterior#
cual'uiera de los c!n(u"es podr) solicitar al tri*unal 'ue declare
la separaci!n# cuando hu*iere cesado la convivencia&,
9a le( no ha diferenciado en este supuesto entre un eventual
cese de la convivencia por voluntad unilateral ( el cese de
convivencia de co/n acuerdo, @rente a esta oisi!n# la doctrina
sostiene 'ue la 9e( 2 4:,:4; de*i!# en este ateria# ha*er
asuido una terinolo"-a co/nente reci*ida en el derecho
coparado del cese %efectivo& de la convivencia# con lo cual se
ha*r-a evitado esta a*surda posi*ilidad de la 'ue a'u- se trata6 o
*ien# de*er-a ha*er e$i"ido derechaente 'ue solaente puede
deandarse la separaci!n +udicial cuando constare
fehacienteente el cese de convivencia por la concurrencia de
al"uno de los actos o instruentos 'ue le otor"an fecha cierta (
'ue est)n re"ulados a prop!sito de la separaci!n de hecho,
=tra situaci!n particular 'ue se aprecia en esta nora es
'ue el le"islador tapoco ha e$i"ido acreditar una deterinada
duraci!n de a'uel estado de cese de convivencia, 9os aplios
t1rinos en los cuales est) conce*ida esta causa dar-an lu"ar
para sostener 'ue el c!n(u"e 'ue 'uisiera ipetrarla s!lo le
*astar-a solicitarla al tri*unal en su deanda# en ausencia de una
causal "en1rica Bcoo la 'ue contepla el art-culo 2< de la 9e( 2
4:,:4;B ( a falta de acuerdo co/n,
2) La separacin judicial convencional:
53
9a separaci!n +udicial convencional es a'uella cu(a declaraci!n es
solicitada por acuerdo de los c!n(u"es ( sin necesidad de la
concurrencia de al"una causal,
>e encuentra re"ulada en el inciso 2 del art-culo 2; de la 9e( de
Matrionio 0ivil# 'ue esta*lece esta posi*ilidad# pero e$i"e 'ue los
c!n(u"es acopaen# a la solicitud con+unta de separaci!n +udicial# %un
acuerdo 'ue re"ule en fora copleta ( suficiente sus relaciones
utuas ( con respecto a sus hi+os&,
.ste acuerdo re"ulador# en consecuencia# se caracteriza por'ue
tiene 'ue ser: a) copleto# ( *) suficiente,
a. Acuerdo re"ulador copleto : >e entender) 'ue el acuerdo
re"ulador es copleto cuando re"ula todas ( cada una de las
aterias indicadas en el art-culo 24 de la 9e( 2 4:,:4;# es decir#
cuando en 1l se re"ulen las aterias 'ue la le( ha detallado para
el caso del acuerdo co/n en el caso de la separaci!n de hecho (
'ue son las si"uientes: 4) los alientos 'ue se de*an6 2) las
aterias vinculadas al r1"ien de *ienes del atrionio6 3) el
r1"ien aplica*le a los alientos# si los hu*iere6 ( 4) el cuidado
personal ( a la relaci!n directa ( re"ular 'ue antendr) con los
hi+os a'u1l de los padres 'ue no los tuviere *a+o su cuidado,
b. Acuerdo re"ulador suficiente : >e entender) 'ue el acuerdo
re"ulador es suficiente cuando res"uarda el inter1s superior de los
hi+os# procura ainorar el enosca*o econ!ico 'ue pudo causar
la ruptura ( esta*lece relaciones e'uitativas# hacia el futuro# entre
los c!n(u"es cu(a separaci!n se solicita,
-- !aturale.a y ejercicio de la accin de separacin:
9a separaci!n +udicial solaente procede cuando se ha e+ercido la
acci!n correspondiente# es decir# a petici!n de parte# de anera 'ue en
el tri*unal# en caso al"uno# puede declararla de oficio (aplicaci!n del
principio de pasividad de los tri*unales),
9a acci!n de separaci!n# en cuanto a su naturaleza ( e+ercicio#
presenta las si"uientes caracter-sticas:
(a) 9a acci!n de separaci!n es irrenuncia*le : As- lo dispone
e$presaente el art-culo 23 de la 9e( de Matrionio 0ivil,
Al respecto# la 0oisi!n de 0onstituci!n del >enado advirti!
lo si"uiente: %>i *ien# en ri"or# es innecesario encionar la
irrenuncia*ilidad de la acci!n# por tratarse de una acci!n de orden
p/*lico# es preferi*le esta*lecerlo e$presaente para evitar 'ue
se intente forzar la renuncia del c!n(u"e inocente# o 'ue incluso
se pretenda o*tener la renuncia al oento de contraer
54
atrionio# lo 'ue desnaturalizar-a la instituci!n cu(a finalidad es
solucionar pro*leas "raves so*revivientes al atrionio&,
(b) 9a titularidad de la acci!n solo le corresponde a los c!n(u"es : >u
titularidad s!lo toca a cual'uiera de los c!n(u"es# de ah- 'ue ella
asue el car)cter de personal-sia ( se e$tin"ue con la uerte de
cual'uiera de los c!n(u"es# no pudiendo ser continuada por los
herederos de nin"uno de ellos,
(c) >i a*os c!n(u"es solicitan con+untaente la separaci!n +udicial#
de*er)n acopaar a la solicitud con+unta el acuerdo re"ulador
prescrito en el inciso 2 del art-culo 2; de la 9e( 2 4:,:4;: 0oo
(a se e$plic!# es iprescindi*le acopaar a la deanda un
acuerdo 'ue re"ule en fora copleta ( suficiente sus relaciones
utuas ( con respecto a sus hi+os,
(d) Puede solicitarse la separaci!n +udicial durante el curso de
cual'uiera de los procediientos a 'ue d1 lu"ar la re"ulaci!n de
las relaciones utuas entre los c!n(u"es o la re"ulaci!n de las
relaciones con los hi+os: .l art-culo 2: de la 9e( 2 4:,:4;
prescri*e 'ue %la separaci!n podr) solicitarse ta*i1n en el
procediiento a 'ue d1 lu"ar al"una de las acciones a 'ue se
refiere el art-culo 23&,
(e) Da*i1n puede e+ercitarse en el procediiento de violencia
intrafailiar: De i"ual anera# de acuerdo al art-culo 2: de la 9e(
2 4:,:4;# la separaci!n +udicial puede solicitarse en el
procediiento a 'ue diere lu"ar %una denuncia por violencia
intrafailiar producida entre los c!n(u"es o entre al"uno de 1stos
( los hi+os&,
(f) Drat)ndose de c!n(u"es casados *a+o el r1"ien de sociedad
con(u"al# cual'uiera de ellos podr) solicitar la adopci!n de las
edidas provisorias: .l inciso 4 del art-culo 30 de la 9e( 2
4:,:4;# esta*lece 'ue en el caso de los c!n(u"es casados *a+o el
r1"ien de sociedad con(u"al# %cual'uiera de ellos podr) solicitar
al tri*unal la adopci!n de las edidas provisorias 'ue estie
conducentes para la protecci!n del patrionio failiar ( el
*ienestar de cada uno de los ie*ros 'ue la inte"ran&,
9a solicitud de las referidas edidas provisorias no ipide el
derecho de cual'uiera de los c!n(u"es para solicitar alientos o
para ipetrar la declaraci!n de *ienes failiares# confore a las
re"las "enerales (art-culo 30# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
-- El juicio de separacin judicial:
55
.l cap-tulo EJ de la 9e( 2 4:,:4; se ocupa de re"laentar las
noras *)sicas acerca de los +uicios de separaci!n# nulidad de
atrionio ( divorcio# pero ha( 'ue advertir 'ue ellas# en principio#
est)n conce*idas para 'ue ten"an aplicaci!n a partir de la instalaci!n de
los +uz"ados de failia# de*ido a lo cual e$isten ta*i1n re"las
especiales# esta*lecidas en el art-culo 4 transitorio de la isa le(#
para el per-odo anterior a la instalaci!n de dichos tri*unales,
De*e tenerse presente 'ue# de acuerdo a lo preceptuado en el
art-culo 430# n 2# del 0!di"o =r")nico de Dri*unales# las aterias
relacionadas con la separaci!n +udicial se reputar)n de a(or cuant-a#
por'ue se trata de ne"ocios 'ue versan so*re aterias 'ue no son
suscepti*les de apreciaci!n pecuniaria,
.n el an)lisis de esta ateria# de*eos distin"uir# por una parte#
el r1"ien peranente del +uicio de separaci!n (# por otro# el r1"ien
transitorio del iso,
4) ',gimen permanente del juicio de separacin:
.sta ateria constitu(e la disciplina aplica*le al +uicio de
separaci!n +udicial una vez instalados los +uz"ados de failia,
.stos +uicios se soeten a la aplicaci!n de las si"uientes re"las:
A. 9e"islaci!n procesal aplica*le : .l art-culo 35 de la 9e( 2 4:,:4;
esta*lece# al respecto# 'ue la traitaci!n de la separaci!n +udicial#
de la nulidad de atrionio ( del divorcio se re"ir) por lo dispuesto
en el 0ap-tulo EJ de la 9e( de Matrionio 0ivil ( en las de)s le(es
'ue resulten aplica*les# del odo 'ue parezca )s confore con la
paz ( la concordia entre los ie*ros de la failia afectada,
B. Dri*unal copetente : 8especto al tri*unal copetente para conocer
estos +uicios# el art-culo 3; de la 9e( 2 4:,:4;# esta*lece 'ue %ser)
copetente para conocer de las acciones de separaci!n# nulidad o
divorcio# el +uz"ado con copetencia en aterias de failia# del
doicilio del deandado&# es decir# lo ser) el +uz"ado de failia
'ue resulte copetente, .sta nora de*e concordarse con lo
sealado en el art-culo 3# n 4<# de la 9e( 2 4:,:<3 ('ue crea los
tri*unales de failia# pu*licada en el Diario =ficial# de 30 de a"osto
de 2004)# 'ue esta*lece 'ue corresponder) a los +uz"ados de
failia conocer ( resolver %las acciones de separaci!n# nulidad (
divorcio re"uladas en la 9e( de Matrionio 0ivil&,
C. Procediiento aplica*le : .n esta ateria# el inciso 4 del art-culo 33
de la 9e( 2 4:,:4; nos dice 'ue %los +uicios de separaci!n# nulidad
o divorcio se traitar)n confore al procediiento 'ue seale# para
tal efecto# la le( so*re +uz"ados de failia&, >in per+uicio de lo
56
anterior# a"re"a la nora# 'ue se aplicar)n las re"las especiales
'ue seala la propia le( (art-culo 33# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
9as noras de procediiento se encuentran esta*lecidas en
el D-tulo EEE de la 9e( 2 4:,:<3# 'ue crea los tri*unales de failia,
D. Principios 'ue ri"en el procediiento : 9a 9e( de Matrionio 0ivil se
ha preocupado especialente de esta*lecer una serie de principio a
los cuales de*e atender el +uez en la resoluci!n de los +uicios de
separaci!n# ( 'ue son los si"uientes:
o El jue. debe velar por la proteccin del inter,s superior de los
0ijos: .ste principio se encuentra consa"rado en el inciso 4 del
art-culo 3 de la 9e( 2 4:,:4;# 'ue seala 'ue %las aterias de
failia re"uladas por esta le( de*er)n ser resueltas cuidando
prote"er siepre el inter1s superior de los hi+os,,,,,&,
.sta re"la encuentra su concreci!n en el art-culo 35# inciso
2# de la isa le(# 'ue sienta coo disposici!n "eneral#
respecto de los +uicios de separaci!n# nulidad de atrionio (
divorcio# 'ue %cuando e$istieren enores de edad
coproetidos# el +uez de*er) considerar especialente el
inter1s superior del nio&, .n estos +uicios# el tri*unal %oir) a
a'u1l 'ue est1 en condiciones de forarse un +uicio propio#
teni1ndose de*idaente en cuenta sus opiniones# en funci!n de
su edad ( adurez# al resolver todos los asuntos relacionados
con su persona o sus *ienes&,
Para dar cupliiento a este iportante de*er# el +uez# en
cual'uier oento# podr) adoptar de oficio las edidas 'ue
crea convenientes (art-culo 35# inciso 3# 9e( 2 4:,:4;),
.ste principio ta*i1n se encuentra declarado en el
art-culo 4< de la 9e( 2 4:,:<3# respecto de los enores de
edad# al declarar en su inciso 2 'ue %el inter1s superior del nio#
nia o adolescente# ( su derecho a ser o-do# son principios
rectores 'ue el +uez de failia de*e tener siepre coo
consideraci!n principal en la resoluci!n del asunto soetido a su
conociiento&,
o El jue. debe velar por la proteccin del inter,s del cnyuge m4s
d,bil: E"ualente# el inciso 4 del art-culo 3 de la 9e( 2 4:,:4;
considera 'ue las aterias de failia re"uladas por esta le(
de*er)n ser resueltas cuidando prote"er siepre el inter1s del
c!n(u"e )s d1*il,
o El jue. debe procurar /ue se preserve y recomponga la vida en
com7n: .l inciso 2 del iso art-culo 3 de la 9e( 2 4:,:4;# fi+a
ta*i1n otro criterio rector de la actuaci!n del tri*unal# cual es
'ue %el +uez procurar) preservar ( recoponer la vida en co/n
57
en la uni!n atrionial v)lidaente contra-da# cuando 1sta se
vea aenazada# dificultada o 'ue*rantada&,
.ste principio opera en los +uicios de separaci!n ( en los de
divorcio# pero no en los de nulidad atrionial# (a 'ue para 'ue
el +uez apli'ue este principio es indispensa*le 'ue e$ista una
%uni!n atrionial v)lidaente contra-da&# lo 'ue no ocurre en
el caso de la nulidad,
o El jue., al resolver estas cuestiones relativas a la separacin
judicial, deber4 conciliarlas con los derec0os derivados de las
relaciones de filiacin y con la subsistencia de una vida familiar
compatible con la vida separada de los cnyuges: .l inciso final
del art-culo 3 de la 9e( 2 4:,:4; esta*lece precisaente 'ue
%el +uez resolver) las cuestiones atinentes a la nulidad# la
separaci!n o el divorcio# concili)ndolas con los derechos (
de*eres provenientes de las relaciones de filiaci!n ( con la
su*sistencia de una vida failiar copati*le con la ruptura o la
vida separada de los c!n(u"es&,
.n este sentido de*en entenderse ta*i1n la re"la
contenida en el inciso 3 del art-culo 35 de la 9e( 2 4:,:4;# 'ue
le autoriza al +uez# en cual'uier oento del +uicio# adoptar de
oficio las edidas 'ue crea convenientes para solucionar de la
e+or anera posi*le las rupturas o conflictos atrioniales,
E. .l proceso es reservado# por re"la "eneral : .l art-culo 3< de la 9e(
2 4:,:4; seala e$presaente# so*re la ateria# 'ue %el proceso
ser) reservado# a enos 'ue el +uez# fundadaente ( a petici!n
e$presa de los c!n(u"es# resuelva lo contrario,
.sta nora de*e concordarse con lo estatuido en el art-culo
45 de la 9e( 2 4:,:<3# 'ue consa"ra el %principio de la intiidad&
en los procediientos se"uidos ante los tri*unales de failia,
9a e$cepci!n al principio "eneral de reserva del proceso de
separaci!n +udicial e$i"e la concurrencia de las si"uientes
condiciones: 4) solicitud e$presa de los c!n(u"es# de anera 'ue la
le( e$i"e la voluntad co/n de a*os6 2) dicha solicitud de*e ser
fundada6 ( 3) la decisi!n del tri*unal copetente,
F. Actuaciones de oficio del tri*unal : 0oo se seal! previaente# el
inciso 3 del art-culo 35 de la 9e( 2 4:,:4; faculta al +uez para
actuar de oficio# en cual'uier estado del +uicio# respecto de la
adopci!n de las si"uientes edidas:
9as 'ue crea convenientes para cuplir con su de*er de
considerar especialente el inter1s superior del nio ( o-rle
cuando est1 en condiciones de forarse un +uicio propio,
9as 'ue crea convenientes para solucionar de la e+or anera
posi*le las rupturas o conflictos atrioniales,
58
A'u- ha( 'ue tener presente la nora esta*lecida en el
art-culo 43 de la 9e( 2 4:,:<3# 'ue esta*lece 'ue %proovido el
proceso ( en cual'uier estado del iso# el +uez de*er) adoptar# de
oficio# todas las edidas necesarias para llevarlo a t1rino con la
a(or celeridad&,
G. Deanda de separaci!n : 9os +uicios de separaci!n se inician con la
presentaci!n de la deanda# la 'ue de*e cuplir con los re'uisitos
'ue esta*lece el art-culo 254 del 0!di"o de Procediiento 0ivil,
>e"/n el art-culo 5< de la 9e( 2 4:,:<3# %el proceso podr)
coenzar por deanda oral o escrita, .n el prier caso# el
funcionario del tri*unal 'ue corresponda proceder) a poner por
escrito los t1rinos de la pretensi!n en acta 'ue levantar) al
efecto# la 'ue ser) suscrita por la parte# previa lectura de la
isa&,
Por otro lado# de acuerdo al art-culo 3:# inciso 4# de la 9e( 2
4:,:4;# si no se hu*ieran deducido con anterioridad a la deanda
de separaci!n# de acuerdo con las re"las "enerales# de*er)n
deducirse en fora con+unta con la deanda o por v-a
reconvencional las si"uientes acciones:
- 9as 'ue ten"an por o*+etivo re"ular el r1"ien de alientos,
- 9as 'ue ten"an por finalidad el cuidado personal de los hi+os,
- 9as 'ue ten"an por o*+eto la relaci!n directa ( re"ular 'ue
antendr) con ellos a'u1l de los padres 'ue no los ten"a *a+o
su cuidado,
- 9as peticiones li"adas a las cuestiones relacionadas con el
r1"ien de *ienes del atrionio# 'ue no hu*ieren sido
resueltas en fora previa a la presentaci!n de la deanda de
separaci!n,
.n cual'uiera de los casos anteriores# todas estas cuestiones
de*er)n resolverse tan pronto 'ueden en estado# de acuerdo al
procediiento aplica*le (art-culo 3:# inciso 4# parte final# 9e( 2
4:,:4;),
.l inciso 2 de este art-culo 3: de la 9e( 2 4:,:4; hace
aplica*le la re"la anterior# de solicitud con+unta a la deanda de
separaci!n o por v-a de reconvenci!n# a la petici!n 'ue pretendiere
odificar el r1"ien previaente esta*lecido de alientos# el
cuidado personal de los hi+os o la relaci!n directa ( re"ular 'ue
antendr)n con el padre o la adre 'ue no los ten"a *a+o su
cuidado# 'ue hu*ieren sido deterinados previaente, .l
cupliiento del r1"ien fi+ado previaente so*re dichas aterias
se traitar) confore a las re"las "enerales,
59
9a deanda de separaci!n de*e notificarse confore a las
re"las "enerales, Al respecto# el art-culo 23 de la 9e( 2 4:,:<3
previene 'ue %la priera notificaci!n a la deandada se efectuar)
personalente por un funcionario del tri*unal# 'ue ha(a sido
desi"nado para cuplir esta funci!n por el +uez presidente del
coit1 de +ueces# a propuesta del adinistrador del tri*unal, 9a
parte interesada podr) siepre encar"ar# a su costa# la pr)ctica de
la notificaci!n a un receptor +udicial&,
H. Audiencia de conciliaci!n : Deducida la deanda# el +uez citar) a las
partes a una audiencia especial de conciliaci!n# a la cual de*er)n
coparecer personalente (art-culo <3# inciso 4# 9e( 2 4:,:4;),
.n estos +uicios de separaci!n# la le( ha hecho o*li"atorio el
llaado +udicial a una audiencia de conciliaci!n# tanto cuando ella
fuere solicitada unilateralente por el cese de la convivencia# o
cuando lo fuere de anera con+unta# o cuando se solicitare en un
procediiento de violencia intrafailiar# o en el procediiento
diri"ido a re"lar las relaciones utuas (coo los alientos# *ienes
failiares# r1"ien de *ienes del atrionio) o las relaciones con
los hi+os,
De acuerdo al inciso 4 del art-culo <; de la 9e( 2 4:,:4;#
%solicitada la separaci!n# sea 'ue la deanda se presente
directaente o de conforidad al art-culo 2:# o el divorcio# el +uez
de*er) llaar a las partes a una audiencia de conciliaci!n
especial,,,,,&,
A esta audiencia las partes de*en coparecer personalente#
haci1ndose procedentes las edidas de apreio contenidas en el
art-culo 543 del 0!di"o de Procediiento 0ivil para lo"rar la
asistencia del c!n(u"e 'ue no copareciere personalente# sin
causa +ustificada (art-culo <3# 9e( 2 4:,:4;),
.l prop!sito fundaental de esta audiencia de conciliaci!n
especial es e$ainar las condiciones 'ue contri*uir-an a superar el
conflicto de la convivencia con(u"al ( verificar la disposici!n de las
partes para hacer posi*le la conservaci!n del v-nculo atrionial
(art-culo <;# inciso 4# 9e( 2 4:,:4;),
.l llaado a conciliaci!n tendr) por o*+etivo# ade)s# cuando
proceda# %acordar las edidas 'ue re"ular)n lo concerniente a los
alientos entre los c!n(u"es ( para los hi+os# su cuidado personal#
la relaci!n directa ( re"ular 'ue antendr) con ellos el padre o la
adre 'ue no los ten"a *a+o su cuidado# ( el e+ercicio de la patria
potestad& (art-culo <;# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;), .stas edidas se
incluir)n aun cuando no se hu*ieren solicitado en conforidad a lo
dispuesto en el art-culo precedente (petici!n con+unta o por v-a de
reconvenci!n)# ( se resolver)n tan pronto 'ueden en estado# de
acuerdo al procediiento aplica*le&,
60
.n la referida audiencia especial de conciliaci!n# de acuerdo
con lo dispuesto en el art-culo <: de la 9e( 2 4:,:4;# %el +uez
instar) a las partes a conciliaci!n ( les propondr) personalente
*ases de arre"lo# procurando a+ustar las e$pectativas de cada una
de las partes&,
.l acuerdo al 'ue eventualente lle"aren las partes en la
audiencia especial de conciliaci!n de*e ser copleto ( suficiente#
en los t1rinos 'ue seala el art-culo 2 de la 9e( de Matrionio
0ivil,
0onfore al inciso 4 del art-culo ;0 de la 9e( 2 4:,:4;# %si
las partes no alcanzaren acuerdo# o si 1ste no fuere copleto (
suficiente confore al art-culo 2;# el +uez e$hortar) a los c!n(u"es
a perseverar en la */s'ueda de consenso&, A"re"a el inciso 2 del
iso precepto 'ue %para este efecto# les har) sa*er la posi*ilidad
de soeterse voluntariaente al procediiento de ediaci!n&,
@inalente# en esta audiencia especial de conciliaci!n# el +uez
de*er) pronunciarse so*re las edidas 'ue se adoptar)n en fora
provisional respecto de las aterias indicadas en el inciso 2 del
art-culo <; de la le(# ientras dura el +uicio (art-culo ;0# inciso 3#
9e( 2 4:,:4;), Dales aterias son las concernientes a los alientos
entre los c!n(u"es ( para los hi+os# su cuidado personal# la relaci!n
directa ( re"ular 'ue antendr) con ellos el padre o la adre 'ue
no los ten"a *a+o su cuidado# ( el e+ercicio de la patria potestad,
I. Posi*ilidad de proceso de ediaci!n : .l art-culo ;4 de la 9e( 2
4:,:4; prev1 la posi*ilidad de llevar a ca*o un proceso de
ediaci!n en los +uicios de separaci!n +udicial# el 'ue de*e ser
ordenado por el +uez en los si"uientes dos supuestos:
- "olicitud de ambos cnyuges: 0onstitu(e la re"la "eneral
conteplada en el inciso 4 del art-culo ; de la 9e( de
Matrionio 0ivil# 'ue seala e$presaente 'ue %el +uez ordenar)
llevar a ca*o un proceso de ediaci!n si a*os c!n(u"es lo
solicitaren&, .n todo caso# a"re"a la nora# %no proceder) la
ediaci!n en relaci!n a las causales de nulidad&,
- "i no se 0a producido conciliacin completa y suficiente: De
acuerdo al inciso 2 del art-culo ;4 de la 9e( de Matrionio 0ivil#
el +uez %ta*i1n dispondr) 'ue se efect/e cuando no se ha(a
producido conciliaci!n copleta ( suficiente entre los c!n(u"es#
en los t1rinos del art-culo 2;# salvo 'ue se forare la
convicci!n de 'ue la ediaci!n no ser) /til para conse"uir esa
finalidad&,
.sta decisi!n la adoptar) al t1rino de la audiencia de
conciliaci!n# de+ando citados a los c!n(u"es para 'ue concurran
al tri*unal en un d-a ( una hora deterinados a fin de proceder a
61
la desi"naci!n de ediador, Para tal efecto ordenar) 'ue se les
infore so*re la n!ina de ediadores 'ue# de acuerdo al
8e"istro de Mediadores# se encuentren ha*ilitados para actuar en
el territorio +urisdiccional del tri*unal# con indicaci!n del car)cter
"ratuito o reunerado de sus servicios (art-culo ;4# inciso 2# 9e(
2 4:,:4;),
9os art-culos ;2 ( si"uientes de la 9e( 2 4:,:4; re"laentan
e$tensaente el proceso de ediaci!n, .n dichas noras se
re"ulan aterias coo: el no*raiento del ediador (art-culo ;2)#
la sesi!n inicial de la ediaci!n (art-culo ;3)# los de*eres del
ediador ( principios a los cuales de*er) soeterse en su
actuaci!n (art-culo ;4)# la duraci!n del proceso de ediaci!n
(art-culo ;5)# los acuerdos so*re todos o al"unos de los puntos
soetidos a ediaci!n# levantaiento de acta ( t1rino del
proceso (art-culo ;<)# el 8e"istro de Mediadores ( su inscripci!n en
1l (art-culos ;; ( ;3)# ( la "ratuidad o reuneraci!n de los servicios
de ediaci!n (art-culo ;:),
A estas noras de la 9e( de Matrionio 0ivil de*en a"re"arse
las contepladas en el D-tulo EE del Decreto 2 <;3 del Ministerio de
Pusticia# 'ue re"laenta el 8e"istro de Mediadores# la ediaci!n# el
control del iso ( las infracci!n ( sanciones a 'ue est1n su+etos
los ediadores en el e+ercicio de sus funciones# entre otras
aterias,
J. 0onsulta o*li"atoria si no se apelare la sentencia 'ue da lu"ar a la
separaci!n: De acuerdo al art-culo :2 de la 9e( 2 4:,:4;# %cuando
la sentencia 'ue d1 lu"ar a la separaci!n +udicial# a la nulidad o al
divorcio no sea apelada# de*er) elevarse en consulta al tri*unal
superior# ( si 1l estia dudosa la le"alidad del fallo consultado#
retendr) el conociiento del asunto ( proceder) coo si se hu*iera
interpuesto apelaci!n en su oportunidad, .n caso contrario#
apro*ar) la sentencia&,
. 9as partes pueden solicitar al +uez 'ue conoce de la separaci!n
+udicial# de co/n acuerdo# 'ue li'uide la sociedad con(u"al el
r1"ien de participaci!n en los "ananciales 'ue hu*o entre los
c!n(u"es: .n efecto# se"/n el art-culo 22;# inciso final# del 0!di"o
=r")nico de Dri*unales# %los interesados# de co/n acuerdo# pueden
ta*i1n solicitar al +uez 'ue conoce el procediiento so*re la
separaci!n +udicial# la declaraci!n de nulidad del atrionio o el
divorcio# 'ue li'uide la sociedad con(u"al o el r1"ien de
participaci!n en los "ananciales 'ue hu*o entre los c!n(u"es&,
!. 8e"la especial para los atrionios cele*rados con anterioridad a
la entrada en vi"encia de la 9e( 2 4:,:4; so*re la prue*a de la
62
fecha del cese de la convivencia: .l inciso 3 del art-culo 2
transitorio de la 9e( 2 4:,:4; dispone 'ue %no re"ir)n las
liitaciones sealadas en los art-culos 22 ( 25 de la 9e( de
Matrionio 0ivil para copro*ar la fecha de cese de la convivencia
entre los c!n(u"es6 sin e*ar"o# el +uez podr) estiar 'ue no se ha
acreditado si los edios de prue*a aportados al proceso no le
periten forarse plena convicci!n so*re ese hecho&,
2) ',gimen transitorio del juicio de separacin:
.l art-culo 4 transitorio de la 9e( 2 4:,:4; esta*lece una serie de
noras 'ue re"ulan la copetencia ( el procediiento para el
conociiento de las acciones de separaci!n +udicial# nulidad de
atrionio ( divorcio durante el per-odo en el cual a/n no se
encuentren instalados los tri*unales de failia,
Dichas disposiciones aplica*les al +uicio de separaci!n en dicho
per-odo son las si"uientes:
A. 2o aplicaci!n de los art-culos 3; ( 33 de la 9e( de Matrionio 0ivil :
.l art-culo 4 transitorio de la 9e( 2 4:,:4; parte sealando 'ue
%ientras no se encuentren instalados los +uz"ados de failia# no se
aplicar) lo dispuesto en los art-culos 3; ( 33 de esta le(&, .sto
si"nifica lo si"uiente: 4) 'ue no ser) copetente para conocer las
acciones de separaci!n +udicial el +uz"ado de failia6 ( 2) 'ue la
traitaci!n de los +uicios de separaci!n no se soeter)n al
procediiento esta*lecido por la 9e( 2 4:,:<3# so*re +uz"ados de
failia,
B. Dri*unal copetente : 9a disposici!n priera del art-culo 4
transitorio de la 9e( 2 4:,:4; esta*lece 'ue %ser) copetente para
conocer de las acciones de separaci!n +udicial# nulidad o divorcio# el
+uez de letras 'ue e+erza +urisdicci!n en ateria civil en el doicilio
del deandado&, 9a nora a"re"a 'ue %el iso tri*unal ser)
copetente para conocer las aterias a 'ue se refiere el art-culo 3:
de esta le(# en cuanto fueren deducidas con+untaente con la
deanda o con la reconvenci!n# en su caso&,
C. Procediiento aplica*le : .n este punto de*eos distin"uir si la
separaci!n +udicial es solicitada por los c!n(u"es en fora con+unta#
o si 1sta se funda por falta iputa*le al otro c!n(u"e,
(a) "e aplicar4 el procedimiento de actos no contenciosos en los
procesos de separacin solicitados conjuntamente: De acuerdo a
la disposici!n se"unda del art-culo 4 transitorio de la 9e( 2
63
4:,:4;# %cuando los c!n(u"es solicitaren con+untaente 'ue se
declare su separaci!n +udicial# de conforidad al art-culo 2; de la
9e( 2 4:,:4;# el procediiento se sustanciar) en conforidad a
las re"las del D-tulo E del 9i*ro EK del 0!di"o de Procediiento
0ivil# ( el +uez resolver) con conociiento de causa&,
(b) "e aplicar4n las reglas del juicio ordinario para la separacin
judicial fundada en falta imputable al otro cnyuge: >i la
separaci!n +udicial la deanda uno de los c!n(u"es# de acuerdo
con el art-culo 2< de la 9e( 2 4:,:4;# este proceso de separaci!n
se sustanciar) confore a las re"las del +uicio ordinario# pero con
las si"uientes odificaciones:
o 9as peticiones con+untas a la deanda de separaci!n o por v-a
de reconvenci!n (ateria prevista en el art-culo 3: de la 9e(
2 4:,:4;) se traitar)n en fora incidental# en cuaderno
separado# ( ser)n resueltas en la sentencia definitiva (art-culo
4 transitorio# disposici!n tercera# n 4# 9e( 2 4:,:4;),
o 9a contestaci!n de la deanda ( la reconvenci!n# en su caso#
se de*er)n deducir oralente# al t1rino de la audiencia de
conciliaci!n# si no se alcanzare la conciliaci!n en la audiencia
correspondiente ( no se ordenare efectuar un proceso de
ediaci!n (art-culo 4 transitorio# disposici!n tercera# n 2#
inciso 4# 9e( 2 4:,:4;),
o 9a contestaci!n de la deanda ( la reconvenci!n# en su caso#
de*er)n presentarse por escrito dentro de los diez d-as
si"uientes a la fecha en 'ue se efect/e la notificaci!n# por
c1dula# de la resoluci!n 'ue aprue*a el acta de ediaci!n en
la cual no se o*tuvo acuerdo so*re la separaci!n# o 'ue tiene
por acopaada al proceso el acta de t1rino de la ediaci!n
fracasada# respectivaente (art-culo 4 transitorio# disposici!n
tercera# n 2# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
o 9as e$cepciones dilatorias de*er)n deducirse en la
contestaci!n de la deanda ( se traitar)n +unto a las de)s
e$cepciones en fora con+unta a la cuesti!n principal (art-culo
4 transitorio# disposici!n tercera# n 3# 9e( 2 4:,:4;),
o .n caso de e$istir reconvenci!n# se dar) traslado por cinco
d-as a la parte deandante (art-culo 4 transitorio# disposici!n
tercera# n 4# 9e( 2 4:,:4;),
64
o 2o proceder)n los tr)ites de r1plica ( d/plica (art-culo 4
transitorio# disposici!n tercera# n 5# priera parte# 9e( 2
4:,:4;),
o 2o se aplican las disposiciones contenidas en el D-tulo EE# del
9i*ro EE# del 0!di"o de Procediiento 0ivil# relativas a la
conciliaci!n en el procediiento ordinario (art-culo 4
transitorio# disposici!n tercera# n 5# parte final# 9e( 2
4:,:4;),
o 9a prue*a se rendir) en el plazo ( en la fora esta*lecida para
los incidentes (art-culo <3<# 0!di"o de Procediiento 0ivil# en
relaci!n con el art-culo 4 transitorio# disposici!n tercera# n <#
9e( 2 4:,:4;),
o Lna vez vencido el t1rino pro*atorio# el tri*unal de
inediato citar) a las partes para o-r sentencia (art-culo <3;#
0!di"o de Procediiento 0ivil# en relaci!n con el art-culo 4
transitorio# disposici!n tercera# n <# 9e( 2 4:,:4;),
o 9a prue*a confesional no ser) suficiente para acreditar la
fecha de cese de la convivencia entre los c!n(u"es (art-culo 4
transitorio# disposici!n tercera# n ;# 9e( 2 4:,:4;),
o 9a n!ina vi"ente de peritos para el territorio +urisdiccional
respectivo ser) copleentada con la enci!n de los de)s
interesados en actuar coo peritos en los asuntos a 'ue se
refiere la 9e( de Matrionio 0ivil, Para estos efectos# dentro de
los sesenta d-as si"uientes a la pu*licaci!n de la 9e( 2
4:,:4;# cada 0orte de Apelaciones a*rir) un plazo de treinta
d-as a fin de 'ue tales personas presenten sus antecedentes,
9as listas copleentarias definitivas de peritos ser)n
foradas por la 0orte >uprea# so*re la *ase de las
propuestas de las 0ortes de Apelaciones# a )s tardar en el
plazo de treinta d-as antes de la fecha a 'ue alude el art-culo
final de la 9e( 2 4:,:4; (art-culo 4 transitorio# disposici!n
tercera# n 3# 9e( 2 4:,:4;),
o 9a prue*a se apreciar) en conforidad a las re"las de la sana
cr-tica (art-culo 4 transitorio# disposici!n tercera# n 3# 9e( 2
4:,:4;),
o 9a apelaci!n de la sentencia definitiva se conceder) en a*os
efectos# sin esperar la coparecencia de las partes ( tendr)
preferencia para la vista de la causa (art-culo 4 transitorio#
disposici!n tercera# n :# priera parte# 9e( 2 4:,:4;),
65
o 9as de)s resoluciones# 'ue no sean la sentencia definitiva#
s!lo ser)n apela*les en el efecto devolutivo (art-culo 4
transitorio# disposici!n tercera# n :# parte final# 9e( 2
4:,:4;),
D. 9os atrionios cele*rados con anterioridad a la entrada en
vi"encia de esta le( se re"ir)n por ella en lo relativo a la separaci!n
+udicial# la nulidad ( el divorcio (art-culo 2 transitorio# inciso 4# 9e(
2 4:,:4;), >in per+uicio de lo anterior# las foralidades ( re'uisitos
e$ternos del atrionio ( las causales de nulidad 'ue su oisi!n
ori"inan# se re"ir)n por la le( vi"ente al tiepo de contraerlo6 pero
los c!n(u"es no podr)n hacer valer la causal de nulidad por
incopetencia del oficial del 8e"istro 0ivil# prevista en el art-culo 34
de la 9e( de Matrionio 0ivil del 40 de enero de 4334 (art-culo 2
transitorio# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
Ade)s# no re"ir)n las liitaciones sealadas en los art-culos
22 ( 25 de la 9e( de Matrionio 0ivil para copro*ar la fecha de
cese de la convivencia entre los c!n(u"es6 sin e*ar"o# el +uez
podr) estiar 'ue no se ha acreditado si los edios de prue*a
aportados al proceso no le periten forarse plena convicci!n so*re
ese hecho (art-culo 2 transitorio# inciso 3# 9e( 2 4:,:4;),
E. Disciplina para los +uicios de divorcio teporal o perpetuos (a
iniciados al entrar en vi"or la 9e( 2 4:,:4;: 9os +uicios por divorcio
perpetuo o teporal (a iniciados con anterioridad a la vi"encia de la
presente le( continuar)n trait)ndose coo +uicios de separaci!n
+udicial *a+o el procediiento re"ulado al oento de deducir la
deanda respectiva (art-culo 4 transitorio# inciso 4# 9e( 2
4:,:4;),
>in e*ar"o# las partes podr)n solicitar al +uez 'ue prosi"a el
+uicio coenzado# o 'ue se ri+an por las disposiciones de la 9e( 2
4:,:4;# es decir# aplicar lo dispuesto en la disposici!n se"unda del
art-culo 4 transitorio de dicha le(, .n este caso# la resoluci!n +udicial
indicar) el estado desde el cual contin/a la sustanciaci!n del
procediiento (# e+ecutoriada la sentencia definitiva# los c!n(u"es
tendr)n el estado civil de separados ( se re"ir)n por lo dispuesto en
la 9e( 2 4:,:4; para los separados +udicialente respecto del
e+ercicio de derechos ( de)s efectos ane$os 'ue ten"an lu"ar
despu1s de su entrada en vi"encia (art-culos 4 ( < transitorio# 9e(
2 4:,:4;),
9a prosecuci!n de estos +uicios no ipedir) 'ue# una vez
terinados por sentencia e+ecutoriada# puedan e+ercerse las
acciones previstas en esta le(# sin per+uicio de la e$cepci!n de cosa
+uz"ada 'ue# en este caso# pudiere corresponder (art-culo 5
transitorio# 9e( 2 4:,:4;),
66
-- La sentencia de separacin judicial:
9a sentencia de separaci!n# +unto a la declaraci!n de la separaci!n
+udicial# si ella procediere# de*er) pronunciarse so*re las relaciones
utuas entre los c!n(u"es ( so*re sus relaciones con los hi+os (#
eventualente# so*re la li'uidaci!n del r1"ien atrionial, Por
consi"uiente# es necesario distin"uir lo si"uiente:
1) Menci!n de la sentencia so*re las relaciones entre los c!n(u"es (
so*re las relaciones con los hi+os: A'u- de*eos su*distin"uir: a) la
solicitud de separaci!n +udicial causal# ( *) la solicitud de separaci!n
convencional,
a. "olicitud de separacin judicial causal: .n a'uellos casos en los
cuales el e+ercicio de la acci!n de separaci!n se ha realizado por
uno de los c!n(u"es# ( supuesto 'ue no e$iste acuerdo re"ulador#
el +uez en su sentencia necesariaente de*er) resolver todas (
cada una de las aterias 'ue se sealan en el art-culo 24 de la
9e( 2 4:,:4;# esto es# las relaciones utuas entre los c!n(u"es
(los alientos 'ue se de*an entre c!n(u"es ( las aterias
vinculadas al r1"ien de *ienes del atrionio) ( so*re las
relaciones de 1stos con los hi+os (el r1"ien aplica*le a los
alientos# al cuidado personal ( a la relaci!n directa ( re"ular 'ue
antendr) con los hi+os a'u1l de los padres 'ue no los tuviere
*a+o su cuidado),
.l +uez de*er) pronunciarse so*re todas estas aterias# a
enos 'ue (a se encontraren re"uladas o no procediere la
re"ulaci!n +udicial de al"una de ellas# lo 'ue indicar)
e$presaente (art-culo 34# inciso 4# priera parte# 9e( 2
4:,:4;),
Para estos efectos el +uez de*er) tener especial
consideraci!n so*re los caracteres de suficiente ( copleto 'ue
de*e revestir el acuerdo re"ulador# de acuerdo a los t1rinos del
art-culo 2; de la 9e( de Matrionio 0ivil (art-culo 34# inciso 4#
parte final# 9e( 2 4:,:4;),
b. "olicitud de separacin convencional: 0uando la solicitud de
separaci!n +udicial ha(a sido presentada con+untaente# el +uez
en su sentencia# al declarar la separaci!n# de*er) evaluar el
acuerdo re"ulador presentado o alcanzado por los c!n(u"es#
so*re la *ase de los isos criterios de suficiencia ( 'ue sea
copleto sealados en el art-culo 2; de la 9e( de Matrionio
0ivil# de odo 'ue en ella puede proceder a su*sanar sus
67
deficiencias o odificarlo si fuere incopleto o insuficiente
(art-culo 34# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
2) Menci!n de la sentencia so*re la li'uidaci!n del r1"ien
atrionial# si los c!n(u"es la hu*ieran solicitado: De acuerdo al
inciso final del art-culo 34 de la 9e( 2 4:,:4;# %en la sentencia el
+uez# ade)s# li'uidar) el r1"ien atrionial 'ue hu*iere e$istido
entre los c!n(u"es# si as- se le hu*iere solicitado ( se hu*iere
rendido la prue*a necesaria para tal efecto&,
.sta sentencia de separaci!n +udicial# coo (a adelantaos# es
apela*le# ( cuando ella ha dado lu"ar a la separaci!n ( no fuere
apelada# de*er) elevarse en consulta al tri*unal superior# ( si 1l estia
dudosa la le"alidad del fallo consultado# retendr) el conociiento del
asunto ( proceder) coo si se hu*iera interpuesto apelaci!n en su
oportunidad, .n caso contrario# apro*ar) la sentencia (art-culo :2# 9e(
2 4:,:4;),
-- Efectos de la separacin judicial:
De acuerdo con la re"la fi+ada en el art-culo 32# inciso 4# de la 9e(
2 4:,:4;# la separaci!n +udicial produce efectos entre las partes desde
la fecha en 'ue 'ueda e+ecutoriada la sentencia 'ue la decreta, >in
e*ar"o# se"/n lo dispuesto en el inciso 2 del iso art-culo 32 de la
9e( 2 4:,:4; (en relaci!n con el art-culo 4# n 4# de la 9e( 2 4,303)#
para 'ue ella produzca efectos er"a ones la sentencia e+ecutoriada
de*er) su*inscri*irse al ar"en de la respectiva inscripci!n
atrionial# pues s!lo a partir de ese oento ser) oponi*le a terceros
( los c!n(u"es ad'uirir)n la calidad o estado civil de %separados&# lo 'ue
en nin"/n caso los ha*ilita para volver a contraer atrionio,
9os efectos 'ue produce la sentencia de separaci!n +udicial de los
c!n(u"es# son los si"uientes:
9 os c!n(u"es ad'uieren el estado civil de %separados& , 9a prue*a
de este nuevo estado civil se hace con la correspondiente partida
de atrionio# se"/n la odificaci!n 'ue la 9e( 2 4:,:4;
introdu+o al art-culo 305 del 0!di"o 0ivil,
2o altera el v-nculo atrionial (# por ende# nin"uno de los
c!n(u"es est) ha*ilitado para contraer atrionio6 en otras
pala*ras# la separaci!n +udicial no supone la ruptura del v-nculo
atrionial sino la suspensi!n de al"unos de sus efectos, Por esta
raz!n# la le( esta*lece 'ue la separaci!n +udicial de+a su*sistentes
todos los derechos ( o*li"aciones personales 'ue e$isten entre los
68
c!n(u"es# con e$cepci!n de a'uellos cu(o e+ercicio sea
incopati*le con la vida separada de a*os# tales coo los
de*eres de coha*itaci!n ( de fidelidad# 'ue se suspenden (art-culo
33# 9e( 2 4:,:4;),
>e terina la sociedad con(u"al o el r1"ien de participaci!n en
los "ananciales 'ue hu*iere e$istido entre los c!n(u"es: 0onfore
al art-culo 34 de la 9e( 2 4:,:34# %por la separaci!n +udicial
terina la sociedad con(u"al o el r1"ien de participaci!n en los
"ananciales 'ue hu*iere e$istido entre los c!n(u"es# sin per+uicio
de lo dispuesto en el art-culo 44; del 0!di"o 0ivil&,
De acuerdo a esta nora# por la separaci!n +udicial se
terina el r1"ien de sociedad con(u"al ( el de separaci!n en los
"ananciales 'ue hu*iera e$istido entre los c!n(u"es (art-culo 34#
9e( 2 4:,:4;# en relaci!n con los art-culos 4;<4# n 3# ( 4;:2B2;#
n 4# 0!di"o 0ivil)# sin 'ue se afecte la posi*ilidad de constituir
prudencialente# en favor del c!n(u"e no propietario# derechos
de usufructo# uso o ha*itaci!n so*re los *ienes failiares (art-culo
44;# 0!di"o 0ivil),
Pero si los c!n(u"es se halla*an casados en r1"ien de
separaci!n de *ienes# la separaci!n +udicial no produce efecto
al"uno en el citado r1"ien, .n plena correspondencia con el
art-culo 34 de la 9e( 2 4:,:4;# el art-culo 4;3 del 0!di"o 0ivil
declara 'ue los c!n(u"es separados +udicialente adinistran sus
*ienes con plena independencia uno del otro# en los t1rinos del
art-culo 45: del 0!di"o 0ivil, 9o anterior se entiende sin per+uicio
de lo dispuesto en el p)rrafo 2 del D-tulo KE del 9i*ro E del 0!di"o
0ivil# esto es# las disposiciones relativas a los *ienes failiares,
.n principio# no se altera el derecho a sucederse por causa de
uerte: De*ido a 'ue la separaci!n +udicial no rope el v-nculo
atrionial# los derechos sucesorios entre c!n(u"es no sufren
alteraci!n al"una con la sentencia de separaci!n# e$ceptu)ndose
el caso en 'ue ella se declare por culpa de unos de los c!n(u"es#
en cu(o caso el +uez de*er) efectuar en ella la declaraci!n
correspondiente# de+)ndose constancia en la su*inscripci!n# de
acuerdo a lo previsto en el art-culo 35# inciso 4# de la 9e( 2
4:,:4;,
.n este /ltio caso se altera el derecho de los c!n(u"es a
sucederse entre s-# pues# de acuerdo con el art-culo ::4# inciso 4
del 0!di"o 0ivil# %el c!n(u"e separado +udicialente# 'ue hu*iere
dado otivo a la separaci!n por su culpa# no tendr) parte al"una
en la herencia a*intestato de su u+er o arido&6 ( en virtud de la
nueva redacci!n de la parte final del inciso 2 del art-culo 4432 del
0!di"o 0ivil# pierde su calidad de le"itiario,
69
.n ateria de alientos ri"en las re"las especiales contepladas
en el 0!di"o 0ivil: .n efecto# la le( seala 'ue# %trat)ndose del
derecho de alientos# re"ir)n las re"las especiales contepladas
en el P)rrafo K# del D-tulo KE del 9i*ro Priero del 0!di"o 0ivil&,
De esta anera# en principio# no resulta alterado el derecho
de alientos entre los c!n(u"es# sin per+uicio de lo cual de*e
tenerse en cuenta la re"la especial contenida en el art-culo 4;5 del
0!di"o 0ivil# 'ue esta*lece 'ue si la separaci!n +udicial ha sido
decretada so*re la *ase del adulterio de uno de los c!n(u"es# el
c!n(u"e culpa*le s!lo tendr) derecho para 'ue el otro le provea
de lo 'ue necesite para su odesta sustentaci!n6 pero en este
caso# el +uez re"lar) la contri*uci!n teniendo en especial
consideraci!n la conducta 'ue ha(a o*servado el alientario
antes del +uicio respectivo# durante su desarrollo o con
posterioridad a 1l,
Autoriza podr) revocar las donaciones 'ue hu*iere hecho el
c!n(u"e inocente al culpa*le 'ue hu*iere dado lu"ar a la
separaci!n +udicial por las causales 'ue seala el art-culo 4;2 del
0!di"o 0ivil: De acuerdo con la nueva redacci!n del art-culo 4;2
del 0!di"o 0ivil# cuando la separaci!n +udicial ha sido causada en
el adulterio de uno de los c!n(u"es ha*r) lu"ar a la revocaci!n de
las donaciones 'ue el otro le hu*iera hecho, .n efecto# dicha
nora esta*lece 'ue %el c!n(u"e inocente podr) revocar las
donaciones 'ue hu*iere hecho al culpa*le# siepre 'ue 1ste ha(a
dado causa al divorcio o a la separaci!n +udicial por adulterio#
sevicia atroz# atentado contra la vida del otro c!n(u"e u otro
crien de i"ual "ravedad&,
Autoriza para revocar todas las donaciones 'ue por causa de
atrionio se hu*ieran hecho al c!n(u"e 'ue dio otivo a la
separaci!n +udicial (art-culo 4;:0# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
.n el estado de separaci!n# a*os c!n(u"es de*en proveer a las
necesidades de la failia co/n a proporci!n de sus facultades:
.n relaci!n con el de*er de proveer a las necesidades de la failia
en co/n# ha( 'ue tener en cuenta la re"la contenida en el
art-culo 4;3 del 0!di"o 0ivil# 'ue dispone 'ue %a la separaci!n
+udicial# se aplicar) lo dispuesto en los art-culos 4<0 ( 4<5&, .l
citado art-culo 4<0 del 0!di"o 0ivil seala 'ue %en el estado de
separaci!n# a*os c!n(u"es de*en proveer a las necesidades de
la failia co/n a proporci!n de sus facultades, .l +uez en caso
necesario re"lar) la contri*uci!n&,
70
.l c!n(u"e 'ue dio lu"ar a la separaci!n +udicial pierde el *eneficio
de copetencia a 'ue podr-a tener derecho (art-culo 4<2<# n 2#
0!di"o 0ivil),
9os c!n(u"es separados +udicialente pueden cele*rar contratos
de copraventa entre s- (art-culo 4;:<# 0!di"o 0ivil), De acuerdo
a esta nora# %es nulo el contrato de copraventa entre c!n(u"es
no separados +udicialente,,,,&,
2o se suspende la prescripci!n en favor de la u+er separada
+udicialente de su arido (art-culo 250:# 0!di"o 0ivil),
2 o se alterar) la filiaci!n (a deterinada ni los de*eres (
responsa*ilidades de los padres separados en relaci!n con sus
hi+os, .n esta ateria# el art-culo 3< de la 9e( de Matrionio 0ivil
previene 'ue por la separaci!n +udicial %no se alterar) la filiaci!n
(a deterinada ni los de*eres ( responsa*ilidades de los padres
separados en relaci!n con sus hi+os&, Para estos efectos# %el +uez
adoptar) todas las edidas 'ue contri*u(an a reducir los efectos
ne"ativos 'ue pudiera representar para los hi+os la separaci!n de
sus padres&,
A'u- es necesario tener en cuenta 'ue# en principio# los
de*eres de los padres en relaci!n con los hi+os proceden de la
procreaci!n ( no del atrionio# en concordancia con el principio
del inter1s superior de los hi+os (art-culo 3# inciso 4# 9e( 2
4:,:4;),
.l hi+o conce*ido una vez declarada la separaci!n +udicial de los
c!n(u"es no "oza de la presunci!n de paternidad esta*lecida en el
art-culo 434 del 0!di"o 0ivil, 9a separaci!n +udicial este
iportante efecto# cual es el de roper con la presunci!n de
paternidad esta*lecida en el art-culo 434 del 0!di"o 0ivil# tal coo
lo declara el art-culo 3; de la 9e( 2 4:,:4;, Pero# sin per+uicio de
lo anterior# %el nacido podr) ser inscrito coo hi+o de los
c!n(u"es# si concurre el consentiiento de a*os& (art-culo 3;#
parte final# 0!di"o 0ivil),
2o podr) concederse la adopci!n a los c!n(u"es respecto de los
cuales se ha(a declarado la separaci!n +udicial# ientras esta
su*sista, .ste efecto est) previsto en el art-culo 20# inciso 5# de la
9e( 2 4:,<20# 'ue esta*lece lo anterior# a"re"ando 'ue# %en su
caso# la reconciliaci!n de*er) acreditarse confore lo dispone la
9e( de Matrionio 0ivil&, >in e*ar"o# %los c!n(u"es 'ue
hu*ieren iniciado la traitaci!n de una adopci!n# podr)n solicitar
71
'ue 1sta se conceda aun despu1s de declarada su separaci!n
+udicial o el divorcio# si conviene al inter1s superior del adoptado&
(art-culo 22# inciso 3# 9e( 2 4:,<20),
-- La reanudacin de la vida en com7n:
0uando la le( esta*lece la %reanudaci!n de la vida en co/n& se
est) refiriendo al fen!eno del reesta*leciiento de la vida con(u"al
noral o# coo lo denoinan en otras le"islaciones# a la reconciliaci!n
de los c!n(u"es,
9a reanudaci!n de la vida en co/n puede producirse en dos
oentos:
i, Mientras se traita la causa de separaci!n6 si *ien la le( no lo
seala e$presaente# *astar-a con de+ar constancia de ese hecho
en el e$pediente# solicitando al tri*unal el archivo de los
antecedentes (opini!n de 8aos Pazos),
ii, 0uando (a se ha dictado sentencia# supuesto en 'ue se va a
re'uerir una nueva sentencia 'ue revo'ue la de separaci!n (
resta*lezca el estado civil de casados,
9os efectos 'ue produce la reanudaci!n de la vida en co/n de los
c!n(u"es# con )nio de peranencia son los si"uientes:
a, Pone fin al procediiento destinado a declarar la separaci!n +udicial
o a la (a decretada (art-culo 33# 9e( 2 4:,:4;),
*, 8eesta*lece el estado civil de casados# en el entendido 'ue la
separaci!n +udicial (a hu*iera estado declarada (art-culo 33# 9e( 2
4:,:4;),
c. ?a*ilita para pactar el r1"ien de participaci!n en los "ananciales#
confore al art-culo 4;23 del 0!di"o 0ivil (art-culo 40# 9e( 2
4:,:4;), De acuerdo a esta nora# %la reanudaci!n de la vida en
co/n# lue"o de la separaci!n +udicial# no revive la sociedad
con(u"al ni la participaci!n en los "ananciales# pero los c!n(u"es
podr)n pactar este /ltio r1"ien en conforidad con el art-culo
4;23 del 0!di"o 0ivil&,
d, 2o ipide 'ue los c!n(u"es puedan volver a solicitar la separaci!n#
si 1sta se funda en hechos posteriores a la reconciliaci!n de los
c!n(u"es (art-culo 44# 9e( 2 4:,:4;),
72
Lna vez decretada la separaci!n +udicial# la reanudaci!n de la vida
en co/n de los c!n(u"es con )nio de peranencia s!lo produce
efectos en relaci!n con terceros cuando se presenta al"una de las
si"uientes circunstancias:
0uando se revo'ue +udicialente la sentencia de separaci!n# a
petici!n de a*os c!n(u"es# ( se practi'ue la su*inscripci!n
correspondiente en el 8e"istro 0ivil (art-culo 3:# inciso 4# 9e( 2
4:,:4;),
0uando a*os c!n(u"es de+an constancia de la reanudaci!n de la
vida en co/n en acta e$tendida ante el =ficial del 8e"istro 0ivil#
su*inscrita al ar"en de la inscripci!n atrionial, .l =ficial del
8e"istro 0ivil counicar) estas circunstancias al tri*unal
copetente# 'uien ordenar) a"re"ar el docuento respectivo a los
antecedentes del +uicio de separaci!n (art-culo 3:# inciso 2# 9e( 2
4:,:4;),
-- "ituacin de las personas divorciadas temporal o perpetuamente
con anterioridad a la vigencia de la Ley !< ?@A@B>:
De acuerdo al art-culo < transitorio de la 9e( 2 4:,:4;# %las
personas 'ue con anterioridad a la vi"encia de la presente le( se ha(an
divorciado# teporal o perpetuaente# por sentencia e+ecutoriada#
tendr)n el estado civil de separados# ( se re"ir)n por lo dispuesto en ella
para los separados +udicialente respecto del e+ercicio de derechos (
de)s efectos ane$os 'ue ten"an lu"ar despu1s de su entrada en
vi"encia&,
7.- *ermi)aci+) !el ma%rim)i:
De acuerdo al art-culo 42 de la 9e( 2 4:,:4;# el atrionio
terina por las si"uientes causas:
E, Por la uerte de uno de los c!n(u"es,
EE, Por la uerte presunta# cuplidos 'ue sean los plazos
sealados en el art-culo 43 de la 9e( 2 4:,:4;,
EEE, Por sentencia fire de nulidad,
EK, Por sentencia fire de divorcio,
73
0a*e hacer presente 'ue no ha( otras causales de terinaci!n del
atrionio 'ue las reci1n indicadas,
E) TE'$#!%C#! DEL $%T'#$!# P' $1E'TE !%T1'%L DE 1! DE
L" C!)1+E":
9a priera causa de terinaci!n del atrionio 'ue reconoce el
art-culo 42 de la 9e( de Matrionio 0ivil es %la uerte de uno de los
c!n(u"es&,
.sta causal no plantea a(ores pro*leas pr)cticos# toda vez 'ue
la uerte e$tin"ue la persona huana (# por consi"uiente# su
personalidad civil# tal coo lo esta*lece el art-culo ;3 del 0!di"o 0ivil
'ue dice 'ue %la persona terina con la uerte natural&,
9a disposici!n del n 4 del art-culo 42 de la 9e( 2 4:,:4; es la
l!"ica consecuencia de la naturaleza esencial del atrionio reconocida
en el art-culo 402 del 0!di"o 0ivil# cuando declara 'ue uno de sus
caracter-sticas es 'ue sea %para toda la vida&# con lo 'ue 'ueda
claraente esta*lecido 'ue el falleciiento de uno de los c!n(u"es
pone t1rino al atrionio,
Al producirse la uerte de uno de los c!n(u"es# el atrionio se
terina# naciendo el estado civil de viudo para el c!n(u"e so*reviviente#
( ocasionando ade)s iportantes efectos patrioniales, .+eplo: se
disuelve el r1"ien atrionial (art-culos 4;<4# n 4# ( 4;:2B2;# n 4#
0!di"o 0ivil),
>i *ien la uerte de uno de los c!n(u"es e$tin"ue los derechos (
o*li"aciones 'ue pesa*an so*re ellos# ello no es )s 'ue la re"la
"eneral# toda vez 'ue el art-culo 440 del 0!di"o >anitario consa"ra una
e$cepci!n a esta re"la# cuando seala 'ue %la o*li"aci!n de dar
sepultura a un cad)ver recaer) so*re el c!n(u"e so*reviviente o so*re
el pariente )s pr!$io 'ue estuviere en condici!n de sufra"ar los
"astos& (sin e*ar"o# esto es discuti*le),
EE) TE'$#!%C#! DEL $%T'#$!# P' $1E'TE P'E"1!T%:
.l atrionio terina# ade)s# por la uerte presunta de uno de
los c!n(u"es# cuplidos 'ue sean los plazos sealados en el art-culo 43
de la 9e( de Matrionio 0ivil (art-culo 42# n 2# 9e( 2 4:,:4;),
.n esta ateria# la 9e( 2 4:,:4; ha introducido al"unas
odificaciones al r1"ien vi"ente con anterioridad a ella#
principalente en lo tocante a los plazos e$i"idos desde las /ltias
noticias 'ue se tuvieron del desaparecido# con la finalidad de
74
uniforarlos con los 'ue el 0!di"o 0ivil esta*lece para la concesi!n del
decreto de posesi!n definitiva de los *ienes del desaparecido,
De acuerdo con el art-culo 43 de la 9e( 2 4:,:4;# la terinaci!n
del atrionio por uerte presunta de uno de los c!n(u"es re'uiere la
concurrencia de dos re'uisitos# ( 'ue son: 4) la sentencia 'ue declara la
presunci!n de uerte ( 2) el transcurso de cierto plazo desde la fecha
de las /ltias noticias,
1. La sentencia /ue declara la presuncin de muerte: 9a presunci!n de
uerte de*e declararse por el +uez del /ltio doicilio 'ue el
desaparecido ha(a tenido en 0hile# +ustific)ndose previaente 'ue
se i"nora el paradero del desaparecido# 'ue se han hecho las
posi*les dili"encias para averi"uarlo# ( 'ue desde la fecha de las
/ltias noticias 'ue se tuvieron de su e$istencia# han transcurrido a
lo enos cinco aos (art-culo 34# n 4# 0!di"o 0ivil),
.l +uez# en su sentencia de*e fi+ar el d-a presuntivo de la
uerte# siendo la re"la "eneral el prier *ienio contado desde la
fecha de las /ltias noticias (art-culo 34# n <# 0!di"o 0ivil),
2. El transcurso de cierto pla.o desde la fec0a de las 7ltimas noticias:
Lna vez dictada la sentencia 'ue declara la presunci!n de uerte# la
le( e$i"e# para 'ue el atrionio se terine# 'ue ha(an transcurrido
ciertos plazos contados desde las /ltias noticias 'ue se tuvieron del
desaparecido,
9a re"la "eneral# en esta ateria# est) contenida en el inciso
4 del art-culo 43 de la 9e( 2 4:,:4;# confore a la cual %el
atrionio terina por la uerte presunta de uno de los c!n(u"es#
cuando ha(an transcurrido diez aos desde la fecha de las /ltias
noticias&, .sta fecha es la 'ue ha sido fi+ada en la sentencia 'ue
declara la presunci!n de uerte,
@uera de esta re"la "eneral# el art-culo 43 de la 9e( 2 4:,:4;
contepla al"unas e$cepciones al plazo recienteente sealado,
.stos casos son los si"uientes:
- .l atrionio ta*i1n se terina si# cuplidos cinco aos desde
la fecha de las /ltias noticias# se pro*are 'ue han transcurrido
setenta aos desde el naciiento del desaparecido (art-culo 43#
inciso 2# priera parte# 9e( 2 4:,:4;),
- .l atrionio terina i"ualente en el plazo de cinco aos desde
la fecha de las /ltias noticias# cuando la presunci!n de uerte
se ha(a declarado en virtud del n ; del art-culo 34 del 0!di"o
0ivil# esto es# cuando el desaparecido ha reci*ido una herida
"rave en la "uerra# o le so*revino otro peli"ro see+ante (art-culo
43# inciso 2# parte final# 9e( 2 4:,:4;),
75
>e e'uiparan# en este caso# los t1rinos para la concesi!n
de la posesi!n definitiva de los *ienes ( para la terinaci!n del
atrionio,
- .l atrionio se terina transcurrido un ao desde el d-a
presuntivo de la uerte# en el caso de los n 3 ( : del art-culo 34
del 0!di"o 0ivil# es decir# en los casos supuestos de la p1rdida de
la nave o aeronave ( de un siso o cat)strofe 'ue provo'ue o
ha(a podido provocar la uerte de nuerosas personas en
deterinadas po*laciones o re"iones (art-culo 43# inciso 3# 9e(
2 4:,:4;),
.ste plazo de un ao ta*i1n se unifora con el 'ue
esta*lecen los n/eros 3 ( : del art-culo 34 del 0!di"o 0ivil para
los efectos de la concesi!n de la posesi!n definitiva de los *ienes
del desaparecido,
9a anti"ua 9e( de Matrionio 0ivil contepla*a en su
art-culo 33# para este caso# un plazo de dos aos contados desde
el d-a presuntivo de la uerte,
Por /ltio# el inciso final del art-culo 43 de la 9e( 2 4:,:4;
seala e$presaente 'ue# en *eneficio de la se"uridad +ur-dica# la
validez del nuevo atrionio contra-do por el c!n(u"e del declarado
uerto no se ver) afectada# aun cuando lle"are a pro*arse 'ue el
desaparecido uri! realente despu1s de la fecha en 'ue dicho
atrionio se contra+o,
.n cuanto a los efectos 'ue produce la declaraci!n de uerte
presunta respecto del r1"ien de *ienes 'ue hu*iera e$istido entre
los c!n(u"es# el art-culo 34 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue en virtud
del decreto de posesi!n provisoria 'uedar) disuelta la sociedad
con(u"al o terinar) la participaci!n en los "ananciales# se"/n cual
hu*iera ha*ido con el desaparecido,
EEE) TE'$#!%C#! DEL $%T'#$!# P' "E!TE!C#% *#'$E DE
D#&'C#:
.sta ateria constitu(e la "ran novedad de la 9e( 2 4:,:4;# de
Matrionio 0ivil# tanto es as- 'ue corrienteente suele referirse a esta
le( coo la %9e( de Divorcio&, 9a incorporaci!n de esta fi"ura en la
le"islaci!n civil chilena dio ori"en a una fuerte discusi!n en distintos
sectores de la sociedad,
>e"/n 8en1 8aos Pazos# con la incorporaci!n del divorcio
vincular %cae la /ltia coluna del Derecho de @ailia del c!di"o de
76
Nello# 'uedando nuestro derecho positivo a tono con la le"islaci!n
coparada&,
.l divorcio constitu(e una instituci!n +ur-dica distinta de la nulidad
( la separaci!n# en la edida 'ue supone la disoluci!n de un v-nculo
ori"inariaente v)lido en virtud de circunstancias 'ue acaecen con
posterioridad a la cele*raci!n del atrionio# acreditadas de*idaente
ante el +uez,
-- Conceptuali.acin del divorcio:
Para al"unos# la pala*ra divorcio etiol!"icaente deriva del
t1rino latino %divortiu&# 'ue a su vez proviene del ver*o %divertere&#
'ue si"nifica separarse o irse cada uno por su lado, =tros# consideran
'ue procede de %divorto& o %divertis& 'ue e'uivale a separarse#
dis"re"arse,
>e"/n el diccionario de la 8eal Acadeia .spaola# el divorcio es
la %acci!n ( efecto de divorciar o divorciarse&# ( esto /ltio es la acci!n
de %disolver o separar# por sentencia# el atrionio# con cese efectivo
de la convivencia con(u"al&,
Puede decirse 'ue el divorcio es la ruptura total ( definitiva del
v-nculo atrionial# fundada en cual'uiera de las causales previstas
ta$ativaente en la le(,
-- #ncorporacin del divorcio en nuestra legislacin civil:
9a incorporaci!n del divorcio en nuestro pa-s no ha sido una tarea
f)cil, Despu1s de una lar"a historia de discusiones doctrinarias (
le"islativas# la 9e( 2 4:,:4; ha introducido en el derecho atrionial
chileno la instituci!n del divorcio,
.l antecedente )s anti"uo lo encontraos en el ao 4333#
cuando se discut-a la 9e( de Matrionio 0ivil# el diputado radical Manuel
2ovoa >ooza present! una indicaci!n para peritir la disoluci!n del
v-nculo atrionial por utuo consentiiento o a petici!n de uno de los
c!n(u"es,
Al respecto# el diputado 2ovoa ar"uenta*a 'ue %el atrionio
cat!lico# 'ue coo tal no puede disolverse# iprie car)cter# ientras
'ue el atrionio civil es un contrato# es un pacto ( nada o*sta para
'ue 1ste pueda disolverse por utuo# li*re ( espont)neo consentiiento
de los contratantes o a solicitud de uno de ellos en casos deterinados
por la le( ( en la fora en 'ue 1sta lo esta*lezca&, .n otro discurso# el
parlaentario seal! 'ue %la indisolu*ilidad hace odiosa la instituci!n de
atrionio, .n uchos casos de failias al avenidas induce al
adulterio, .s in+usta e inicua# (a 'ue condena al c!n(u"e inocente a la
pena eterna de un atrionio infeliz, Por /ltio# atenta contra la
77
li*ertad reli"iosa# (a 'ue o*li"a a se"uir sacraentos cat!licos a 'uienes
no lo son&,
9a indicaci!n del diputado 2ovoa fue rechazada# ( pasaron )s de
treinta aos antes de 'ue en 4:44# otro diputado radical# Alfredo
@ri"olett# presentara otro pro(ecto de le( so*re divorcio vincular# cuando
1ste sea pedido por la u+er,
Posteriorente se sucedieron diversos pro(ectos 'ue no lo"raron
convertirse en le(, As-# en el ao 4:2; se present! uno por el diputado
>antia"o 8u*io6 )s adelante# en 4:34# se present! otra indicaci!n por
los senadores 9uis Alaos# ?ern)n @i"ueroa# =ctavio >eoret# Dar-o
Narrueto ( 8odolfo Michels6 en el ao 4:<4# se present! otro por la
diputada radical de 0oncepci!n# doa En1s .nr-'uez @rSdden (priera
u+er parlaentaria en 0hile)6 en el ao 4:<:# el present! uno nuevo
por los diputados Al*erto 2audon ( 0arlos Morales,
Posteriorente# cuando el pa-s reco*r! su noralidad institucional#
hu*o tres pro(ectos de le( de divorcio: el priero del ao 4::l#
patrocinado por los diputados 9aura 8odr-"uez# Adriana Muoz# K-ctor
Narrueto# 8o*erto Muoz ( Mario Devaud6 el se"undo presentado el ao
4::3 por los diputados Adriana Muoz# 0arlos Montes# Mario Devaud#
K-ctor Narrueto ( Puan Pa*lo 9eltelier6 ( finalente# el tercero presentado
el 44 de novie*re de 4::5# 'ue dio lu"ar a la le( 'ue actualente ri"e
en la ateria,
.n el )*ito acad1ico de*e destacarse un copleto pro(ecto
ela*orado por el profesor @ernando @ue(o 9aneri# en el ao 4:;2,
-- Los sistemas de divorcio existentes y el sistema introducido por la
Ley !< ?@A@B>:
Danto el derecho coparado coo la doctrina han clasificado en
tres "randes apartados los tipos de divorcio te!ricaente posi*les:
.l divorcioBsanci!n o divorcioBculpa,
.l divorcioBreedio o divorcioBsoluci!n,
.l divorcio por utuo consentiiento,
.l divorcioDsancin o divorcioDculpa est) conce*ido coo una
sanci!n o pena para el c!n(u"e culpa*le de una conducta 'ue lesiona
"raveente la vida failiar, .l principio so*re el cual se estructura el
divorcio en este sistea consiste en conce*irlo coo una instituci!n
fundada en la e$istencia de un acto culpa*le de uno de los c!n(u"es# de
anera 'ue el otro puede ipetrar la declaraci!n +udicial del divorcio,
.l divorcio por mutuo consentimiento# en tanto# responde a la idea
de 'ue el atrionio es un contrato (# coo cual'uier otro contrato#
78
puede resolverse por el utuo consentiiento de los c!n(u"es# para lo
cual puede solicitar 'ue sea declarado +udicialente,
@inalente# el divorcioDremedio o divorcioDsolucin se acepta coo
la soluci!n a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la aron-a
con(u"al# en 'ue la convivencia de la pare+a se torna iposi*le, .n este
sistea# el principio so*re el cual descansa el divorcio es el hecho de la
ruptura de la uni!n con(u"al# sin referencia al"una a una eventual
culpa*ilidad de al"uno de los c!n(u"es# ( 'ue iplica el ha*erse vuelto
intolera*le la vida en co/n# ante lo cual la le( lo asue coo una
situaci!n irreedia*le a la 'ue de*e ponerse un %reedio le"al&,
9a 9e( 2 4:,:4; ha asuido un sistea de re"ulaci!n para el
divorcio 'ue aco"e las tres posi*ilidades enunciadas anteriorente#
pues en dicha le"islaci!n se aditen los si"uientes "1neros de divorcio:
4) .l divorcioBsanci!n# re"ulado en el art-culo 54 de la 9e( 2 4:,:4;6 2)
.l divorcio por utuo consentiiento# re"lado en el art-culo 55# incisos
4 ( 2 de la 9e( 2 4:,:4;6 ( 3) .l divorcioBreedio# aco"ido en el
art-culo 55# inciso 3# de la 9e( 2 4:,:4;,
4) EL D#&'C#D"%!C#!:
0oo sealaos previaente# el divorcioBsanci!n est) conce*ido
coo una especie de pena para el c!n(u"e culpa*le de una conducta
'ue lesiona "raveente la vida failiar,
.l llaado divorcioBsanci!n procede cuando el +uez aprecia la
e$istencia de una falta contra los de*eres atrioniales# iputa*le a
uno de los c!n(u"es# ( de suficiente "ravedad para 'ue +ustifi'ue la
terinaci!n de la uni!n con(u"al,
.n efecto# el inciso 4 del art-culo 54 de la 9e( 2 4:,:4; esta*lece
'ue %el divorcio podr) ser deandado por uno de los c!n(u"es# por falta
iputa*le al otro# siepre 'ue constitu(a una violaci!n "rave de los
de*eres ( o*li"aciones 'ue les ipone el atrionio# o de los de*eres (
o*li"aciones para con los hi+os# 'ue torne intolera*le la vida en co/n&,
>e trata# pues# de una causal "en1rica# pero sin per+uicio de ello# el
le"islador esta*leci!# en el inciso 2 del art-culo 54 de la 9e( 2 4:,:4;#
una enueraci!n no ta$ativa de ciertos hechos cu(a concurrencia hace
'ue se incurra en la causa "en1rica de divorcio, .stos casos son los
si"uientes:
Atentado contra la vida o alos trataientos "raves contra la
inte"ridad f-sica o ps-'uica del c!n(u"e o de al"uno de los
hi+os,
Dras"resi!n "rave ( reiterada de los de*eres de convivencia#
socorro ( fidelidad propios del atrionio,
79
0ondena e+ecutoriada por la coisi!n de al"uno de los
cr-enes o siples delitos contra el orden de las failias (
contra la oralidad p/*lica# o contra las personas,
0onducta hoose$ual,
Alcoholiso o dro"adicci!n 'ue constitu(a un ipediento
"rave para la convivencia aroniosa entre los c!n(u"es o entre
1stos ( los hi+os,
Dentativa para prostituir al otro c!n(u"e o a los hi+os,
1. Atentado contra la vida o alos trataientos "raves contra la
inte"ridad f-sica o ps-'uica del c!n(u"e o de al"uno de los hi+os
(art-culo 52# inciso 2# n 4# 9e( 2 4:,:4;): >e entiende 'ue los
hechos descritos en este n/ero se confi"uran e$presaente coo
un caso de %violaci!n "rave de los de*eres de respeto ( protecci!n
rec-procos&# 'ue el art-culo 434# parte final# del 0!di"o 0ivil ipone
a los c!n(u"es,
9a 9e( 2 4:,:4; sustitu(! la frase %alos trataientos de
o*ra o de pala*ra& 'ue utiliza*a la 9e( de Matrionio 0ivil de 4334
('ue constitu-a una causal para ipetrar el divorcio perpetuo)#
entendiendo 'ue no s!lo de o*ra o de pala*ra puede altratarse la
inte"ridad del otro c!n(u"e,
Por otro lado# a'u- no se e$i"e la reiteraci!n de los alos
trataientos para 'ue se incurra en la causa de divorcio# a
diferencia de lo 'ue s- hacia la 9e( de Matrionio 0ivil de 4334 al
tratar el divorcio perpetuo ( teporal# en los art-culos 4: (
si"uientes,
2. Dras"resi!n "rave ( reiterada de los de*eres de convivencia# socorro
( fidelidad propios del atrionio (art-culo 52# inciso 2# n 2# 9e( 2
4:,:4;): .n este caso# los de*eres 'ue ipone el atrionio# cu(a
tras"resi!n "rave ( reiterada por uno de los c!n(u"es ha*ilita al otro
para deandar el divorcio# son los de "uardarse fe ( socorro
(art-culo 434# 0!di"o 0ivil) ( del de*er de convivencia (art-culo 433#
0!di"o 0ivil),
A diferencia del caso anterior# a'u- es condici!n indispensa*le
'ue la tras"resi!n sea reiterada,
Ln e+eplo de esta causal la encontraos en el iso
nueral 2 del inciso 2 del art-culo 54 de la 9e( 2 4:,:4;# 'ue
seala 'ue %el a*andono continuo o reiterado del ho"ar co/n# es
una fora de tras"resi!n "rave de los de*eres del atrionio&,
=tro e+eplo 'ue podeos a"re"ar es el adulterio del arido
o de la u+er# por cuanto constitu(e una tras"resi!n "rave del de*er
de fidelidad 'ue ipone el atrionio (anti"uaente el adulterio
era causal e$presa para solicitar el divorcio perpetuo# tal coo lo
80
indica*a la disposici!n del art-culo 24# n 4# de la 9e( de Matrionio
0ivil de 4334),
3. 0ondena e+ecutoriada por la coisi!n de al"uno de los cr-enes o
siples delitos contra el orden de las failias ( contra la oralidad
p/*lica# o contra las personas# previstos en el 9i*ro EE# D-tulos KEE (
KEEE# del 0!di"o Penal# 'ue involucre una "rave ruptura de la aron-a
con(u"al (art-culo 52# inciso 2# n 3# 9e( 2 4:,:4;): Para 'ue este
hecho pueda hacer incurrir a uno de los c!n(u"es en la causal de
divorcio# es necesario 'ue concurran las si"uientes condiciones:
- Iue e$ista un proceso penal concluido con una sentencia
e+ecutoriada condenatoria,
- Iue la condena sea por la coisi!n de ciertos cr-enes o delitos#
'ue son los 'ue seala el n/ero 3 del inciso 2 del art-culo 54
de la 9e( 2 4:,:4;, Dentro de estos delitos est)n los de a*orto#
a*andono de nios o personas desvalidas# delitos contra el
estado civil de las personas# rapto# violaci!n# estupro ( otros
delitos se$uales# hoicidio# infanticidio# lesiones corporales#
duelo# calunia e in+urias,
- Iue lo anterior involucre coo consecuencia una "rave ruptura
de la aron-a con(u"al# es decir# 'ue altere principalente el
de*er de convivencia entre arido ( u+er,
- Iue la ruptura con(u"al sea apreciada +udicialente, .l +uez
de*er) tener en cuenta# para apreciar la e$istencia de la "rave
ruptura de la aron-a con(u"al# la nora del inciso 2 del art-culo
3 de la 9e( de Matrionio 0ivil# respecto de la resoluci!n de las
aterias de failia,
4. 0onducta hoose$ual (art-culo 52# inciso 2# n 4# 9e( 2 4:,:4;):
.sta causal constitu(e una verdadera novedad en el sistea +ur-dico
chileno ( ta*i1n con uchos derechos e$tran+eros (esta causal no
est) conteplada# por e+eplo# en le"islaciones coo la francesa# la
italiana ( la portu"uesa# etc,),
Al ha*lar de %conducta hoose$ual&# el le"islador se est)
refiriendo a un %coportaiento e$terno o*+etivo&# es decir# iplica
la realizaci!n de ciertos actos o odos de ser de naturaleza
hoose$ual, 9a conducta hoose$ual es# por tanto# un hecho 'ue
iplica un coportaiento e$terno o*+etivo (# por ende# es de
naturaleza diversa a la hoose$ualidad 'ue# en s- isa# no es un
acto o coportaiento,
9a procedencia de la hoose$ualidad dar-a lu"ar no al divorcio
sino a la nulidad# pues si ha e$istido al tiepo del atrionio se
81
aplicar-a el art-culo 44# letra a) de la 9e( 2 4:,:4;# ser-a entendida
coo %un trastorno o anoal-a ps-'uica&6 o aplicando la letra *) de
la isa nora# se entiende 'ue para el otro c!n(u"e inocente
e$istir-a %error acerca de las cualidades personales& del otro
c!n(u"e# 'ue# atendida la naturaleza o los fines del atrionio# ha
de ser estiada coo deterinante para otor"ar el consentiiento,
Kisto de esta anera# el c!n(u"e 'ue 'uisiera ale"ar esta
causal de divorcio de*er) pro*ar# no la hoose$ualidad de su
c!n(u"e# sino 'ue 1ste e$terioriz! una conducta hoose$ual,
.n todo caso# para precisar la procedencia de este hecho
espec-fico coo constitutivo de la causa "en1rica de divorcio# de*en
tenerse presente las condiciones 'ue esta*lece la le( en el inciso 4
del art-culo 54# esto es# 'ue la conducta hoose$ual represente una
%violaci!n "rave& de deterinados derechos ( o*li"aciones 'ue
ipone el atrionio# ( 'ue ello ha"a %intolera*le la vida en co/n
de los c!n(u"es&,
FIu1 si"nifica la e$presi!n %conducta&G, >upuesto 'ue la le(
no ha precisado 'ue de*e entender por tal# su deterinaci!n 'ueda
entre"ada al +uez 'ue conoce la causa de divorcio,
5. Alcoholiso o dro"adicci!n 'ue constitu(a un ipediento "rave
para la convivencia aroniosa entre los c!n(u"es o entre 1stos ( los
hi+os (art-culo 52# inciso 2# n 5# 9e( 2 4:,:4;): .sta disposici!n
tiene coo precedente una de las causas 'ue la 9e( de Matrionio
0ivil de 4334 reconoc-a coo ha*ilitante para solicitar la declaraci!n
de divorcio teporal# cual era el %vicio arrai"ado de +ue"o#
e*ria"uez o disipaci!n&, Actualente# la 9e( 2 4:,:4; eliin! la
referencia al calificativo %vicio& ( ha optado sipleente por la
referencia al %alcoholiso& ( a la %dro"adicci!n&# 'ue ho( d-a son
consideradas coo enferedades# se"/n la =r"anizaci!n Mundial de
la >alud,
Al ser calificadas coo enferedades# para 'ue proceda esta
causa concreta de divorcio se re'uerir) de la prue*a de la
enferedad alcoh!lica o de la to$icoan-a,
@inalente# para 'ue ten"a lu"ar esta causal es necesario#
ta*i1n# 'ue dichas situaciones (alcoholiso o dro"adicci!n)
constitu(a un ipediento "rave para la convivencia aroniosa
entre los c!n(u"es o entre 1stos ( los hi+os,
6. Dentativa para prostituir al otro c!n(u"e o a los hi+os (art-culo 52#
inciso 2# n 5# 9e( 2 4:,:4;): .ste hecho claraente constitu(e
una violaci!n "rave# en otros# de los de*eres de respeto ( protecci!n
rec-procos entre los c!n(u"es6 ( ade)s es un caso de violaci!n
"rave del de*er de padre ( adre de preocuparse por el inter1s
superior de sus hi+os ( de procurar su a(or realizaci!n espiritual (
aterial posi*le,
82
.n este caso# de acuerdo a la redacci!n de la nora# *asta la
era tentativa para 'ue se confi"ure la causal para ipetrar el
divorcio,
.stas causales no son ta$ativas# pues la nora eplea la
e$presi!n %entre otras& ( uchas de ellas reproducen las causales de
divorcio 'ue contepla la anterior 9e( de Matrionio 0ivil,
Ln aspecto iportante de destacar es 'ue cuando se deanda el
divorcio invocando causales# no ri"e la e$i"encia de 'ue de*e ha*er un
plazo del cese de la convivencia,
2) EL D#&'C# P' $1T1 C!"E!T#$#E!T:
.l art-culo 55 de la 9e( 2 4:,:4;# en sus incisos 4 ( 2# reconoce
una especie de divorcio por utuo consentiiento de los c!n(u"es (#
por consi"uiente# no es relevante 'ue concurra una causal para
deandarlo6 sipleente tienen 'ue darse las condiciones 'ue e$i"e la
le( en dicha nora,
.l inciso 4 del art-culo 55 de la 9e( 2 4:,:4; seala 'ue
e$presaente 'ue %sin per+uicio de lo anterior# el divorcio ser)
decretado por el +uez si a*os c!n(u"es lo solicitan de co/n acuerdo (
acreditan 'ue ha cesado su convivencia durante un lapso a(or de un
ao&,
Aun'ue al"unos piensan 'ue esta disposici!n no si"nifica una
causal de divorcio por utuo consentiiento# sino 'ue ella se funda en
el cese de convivencia6 por lo tanto se tratar-a de un caso de divorcioB
reedio, >in e*ar"o# ello es discuti*le# toda vez 'ue la nora seala
'ue el divorcio es solicitado por a*os c!n(u"es %de co/n acuerdo&,
9a adisi!n de la idea del divorcio por utuo consentiiento# fue
u( discutida en la 0)ara de Diputados# principalente por'ue
e$isten diversas concepciones filos!ficas ( reli"iosas en +ue"o,
9as condiciones 'ue la le( e$i"e para 'ue proceda la declaraci!n
del divorcio# en este caso# son las si"uientes:
>olicitud con+unta de los c!n(u"es,
0ese de la convivencia por un lapso a(or a un ao,
Presentaci!n de un acuerdo re"ulador de relaciones utuas
de los c!n(u"es,
A. >olicitud con+unta de los c!n(u"es : .ste acuerdo co/n versa so*re
el e+ercicio de la acci!n de divorcio ( supone el encuentro de las
voluntades del arido ( u+er# 'ue se anifiesta# precisaente# en
la deanda con+unta de divorcio (art-culo 55# inciso 4# 9e( 2
4:,:4;),
83
B. 0ese de la convivencia por un lapso a(or de un ao : 9os c!n(u"es
'ue solicitan el divorcio de co/n acuerdo de*en acreditar 'ue ha
cesado su convivencia durante un lapso a(or de un ao (art-culo
55# inciso 4# 9e( 2 4:,:4;),
.n este aspecto# de*e tenerse especial consideraci!n las re"las
fi+adas en los art-culos 22 ( 25 de la 9e( de Matrionio 0ivil# para
efectos de deterinar la fecha del cese de la convivencia ( el inicio
del c!puto del plazo para solicitar el divorcio de co/n acuerdo,
H si no e$istiera nin"uno de los antecedentes 'ue otor"an
fecha cierta al cese de la convivencia# ella de*er) ser pro*ada de
acuerdo con las re"las "enerales# con la liitaci!n de la insuficiencia
de la confesi!n para acreditar la referida fecha ientras no se
instalen los tri*unales de failia,
?a( 'ue tener presente# ade)s# 'ue el plazo de )s de un
ao de cese de la vida en co/n no de*e ha*erse interrupido por
la reanudaci!n del a vida en co/n de arido ( u+er, .n efecto# el
inciso final del art-culo 55 de la 9e( 2 4:,:4; dispone 'ue %la
reanudaci!n de la vida en co/n de los c!n(u"es# con )nio de
peranencia# interrupe el c!puto de los plazos a 'ue se refiere
este art-culo&,
C. Presentaci!n de un acuerdo re"ulador de relaciones utuas de los
c!n(u"es (art-culo 55# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;): .sta disposici!n
e$i"e 'ue los c!n(u"es 'ue solicitan el divorcio de co/n acuerdo# (
'ue acrediten 'ue ha cesado su convivencia durante un lapso de un
ao# acopaen un acuerdo re"ulador de sus relaciones utuas (
con respecto a sus hi+os, .n efecto# esta nora seala 'ue %en este
caso# los c!n(u"es de*er)n acopaar un acuerdo 'ue# a+ust)ndose
a la le(# re"ule en fora copleta ( suficiente sus relaciones utuas
( con respecto a sus hi+os&,
.ste acuerdo re"ulador# 'ue de*e acopaar a la solicitud de
declaraci!n de divorcio de co/n acuerdo# tiene dos caracter-sticas:
4) de*e ser copleto# ( 2) de*e ser suficiente:
Debe ser completo: .l inciso 2 del art-culo 55 de la 9e( 2
4:,:4;# contin/a sealando 'ue el acuerdo re"ulador ser)
copleto si re"ula todas ( cada una de las aterias indicadas en
el art-culo 24 de la 9e( de Matrionio 0ivil# es decir# cuando en 1l
se re"ulen las aterias 'ue la le( ha esta*lecido para el caso del
acuerdo co/n en la separaci!n de hecho de los c!n(u"es# ( 'ue
son las si"uientes:
- 9os alientos 'ue se de*an entre los c!n(u"es,
- 9as aterias vinculadas al r1"ien de *ienes del
atrionio,
84
- .l r1"ien aplica*le a los alientos de*idos a los hi+os# si
los hu*iere,
- .l cuidado personal de los hi+os# si los hu*iere,
- 9a relaci!n directa ( re"ular 'ue antendr) con los hi+os
a'u1l de los padres 'ue no los tuviere *a+o su cuidado,
8ecordeos 'ue dichos acuerdos de*er)n respetar los
derechos conferidos por las le(es 'ue ten"an el car)cter de
irrenuncia*les,
Debe ser suficiente: 9a parte final del inciso 2 del art-culo 55 de
la 9e( 2 4:,:4; precisa cu)ndo se entender) 'ue el acuerdo
re"ulador es suficiente ( reitera a'u- lo iso 'ue se seal! al
tratar el acuerdo re"ulador en la separaci!n +udicial solicitada
con+untaente (art-culo 2;# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;), As-# el
acuerdo re"ulador es suficiente %si res"uarda el inter1s superior
de los hi+os# procura ainorar el enosca*o econ!ico 'ue pudo
causar la ruptura ( esta*lece relaciones e'uitativas# hacia el
futuro# entre los c!n(u"es cu(o divorcio se solicita&,
3) EL D#&'C#D'E$ED#:
.l inciso 3 del art-culo 55 de la 9e( de Matrionio 0ivil adite un
caso de divorcio 'ue se caracteriza por constituir una especie de
%reedio& para una situaci!n de ruptura de la convivencia con(u"al,
.sta disposici!n seala 'ue %ha*r) lu"ar ta*i1n al divorcio
cuando se verifi'ue un cese efectivo de la convivencia con(u"al durante
el transcurso de# a lo enos# tres aos# salvo 'ue# a solicitud de la parte
deandada# el +uez verifi'ue 'ue el deandante# durante el cese de la
convivencia# no ha dado cupliiento# reiterado# a su o*li"aci!n de
alientos respecto del c!n(u"e deandado ( de los hi+os counes#
pudiendo hacerlo&,
.n otras pala*ras# se re"ula en este inciso un caso de divorcioB
reedio# a instancia unilateral de uno de los c!n(u"es# por la
constataci!n de una situaci!n de cese efectivo de la convivencia
con(u"al de tres aos# coo -nio# salvo 'ue el deandado solvente
hu*iera de+ado de cuplir reiteradaente con su o*li"aci!n de
alientos respecto del c!n(u"e ( de los hi+os counes,
9as condiciones 'ue la le( e$i"e para 'ue proceda la declaraci!n
del divorcio# en este supuesto# son las si"uientes:
>olicitud unilateral de uno de los c!n(u"es,
0ese efectivo de la convivencia con(u"al por un plazo
-nio de tres aos,
85
0upliiento por el deandante de sus o*li"aciones de
alientos para con su c!n(u"e e hi+os,
A. >olicitud unilateral de uno de los c!n(u"es : Dal coo se descri*e en
la nora# se trata de un caso de divorcio solicitado a instancia
unilateral de uno de los c!n(u"es, .sto arca una clara diferencia
entre esta causal ( el previsto en los incisos 4 ( 2 del art-culo 55 de
la 9e( de Matrionio 0ivil# 'ue e$i"e 'ue la solicitud de divorcio sea
con+unta,
B. 0ese efectivo de la convivencia con(u"al : A diferencia de la
separaci!n +udicial en el cese de convivencia# re"ulado en el art-culo
2;# inciso 4# de la 9e( 2 4:,:4;# en esta causal de divorcio se e$i"e
'ue el cese de convivencia sea %efectivo&, .ste re'uisito# no o*stante
su apariencia de o*+etividad# no se refiere a lo 'ue se denoina
coo %separaci!n de cuerpos& (corpus separationis)# sino 'ue es
propiaente un %)nio de separaci!n& (anius separationis),
9a duraci!n -nia 'ue ha de tener el cese efectivo de la
convivencia# para 'ue pueda ipetrarse el divorcio# ser) de tres
aos, Al respecto# el inciso 4 del art-culo 55 de la 9e( 2 4:,:4;
hace aplica*le# para los efectos de deterinar la fecha del cese
efectivo de la convivencia ( del inicio del c!puto del plazo de tres
aos para ipetrar el divorcio# las re"las esta*lecidas a prop!sito de
la separaci!n de hecho# contepladas en los art-culos 22 ( 25 de la
9e( de Matrionio 0ivil# se"/n corresponda,
@inalente ha( 'ue tener presente 'ue este plazo -nio de
tres aos de cese efectivo de la vida en co/n no de*e ha*erse
interrupido por la reanudaci!n de la vida en co/n de los
c!n(u"es# con )nio de peranencia (art-culo 55# inciso final# 9e( 2
4:,:4;),
C. 0upliiento por el deandante de sus o*li"aciones de alientos
para con su c!n(u"e e hi+os: .l c!n(u"e deandado puede
defenderse de la acci!n de divorcio# fundada en esta causa# si el
deandante# al tiepo en 'ue ha cesado la convivencia# no ha
cuplido reiteradaente con su o*li"aci!n de alientos respecto del
c!n(u"e deandado ( de los hi+os counes# pudiendo hacerlo,
>e entiende 'ue los re'uisitos para 'ue pueda darse esta
situaci!n son los si"uientes: a) 'ue se ha(a convenido o e$ista una
sentencia +udicial 'ue ha(a condenado al deandante al pa"o de
una pensi!n alienticia# a su c!n(u"e o a los hi+os counes6 *) 'ue
el deandante ha(a tenido los edios para poder cuplir esa
o*li"aci!n alienticia 6 ( c) 'ue a pesar de ello# en fora reiterada#
ha(a incuplido con el pa"o de la pensi!n respecto del c!n(u"e
deandado ( de los hi+os counes,
86
8especto a este re'uisito# se ha "enerado una creciente
discusi!n so*re si el incupliiento tanto respecto del c!n(u"e
coo de los hi+os counes# es una e$i"encia copulativa o dis(untiva,
Para al"unos# coo Narrientos ( 2ovales# al utilizarse la con+unci!n
%(& se trata de una e$i"encia copulativa ( no dis(untiva# por'ue se
e$i"e el cupliiento de a*as o*li"aciones# es decir# tanto
respecto del c!n(u"e coo de los hi+os counes, >in e*ar"o#
8aos Pazos entiende 'ue pese a la redacci!n de la nora# *asta
'ue se ha(a incuplido la o*li"aci!n respecto de cual'uiera de ellos,
=tro pro*lea 'ue se plantea es deterina 'u1 si"nifica la
frase %a solicitud de parte deandada&, 9a le( no lo de+a del todo
claro# (a 'ue podr-a pensarse 'ue la solicitud de*a plantearse coo
una e$cepci!n a la deanda de divorcio# o *ien# 'ue se trata de un
siple presupuesto procesal,
-- La accin de divorcio:
.l p)rrafo 2 del 0ap-tulo EK de la 9e( 2 4:,:4; se preocupa de
re"laentar la titularidad ( el e+ercicio de la acci!n de divorcio#
a*arcando los art-culos 5< a 53# a*os inclusive, De acuerdo a estas
noras# las caracter-sticas 'ue presenta la acci!n de divorcio son las
si"uientes:
(a) 9a acci!n es irrenuncia*le : 9a parte inicial del art-culo 5; de la 9e(
2 4:,:4; esta*lece 'ue %la acci!n de divorcio es irrenuncia*le&# en
consecuencia# los c!n(u"es no pueden li*reente renunciar a ella,
.+eplo: no se puede estipular una capitulaci!n atrionial 'ue
ipida el e+ercicio de la acci!n de divorcio,
(b) 9a acci!n es iprescripti*le : .l iso art-culo 5; de la 9e( 2
4:,:4;# en su parte final# declara 'ue la acci!n de divorcio %no se
e$tin"ue por el ero transcurso del tiepo&# pero naturalente ha(
'ue concluir 'ue ella s- se e$tin"ue por la uerte de los c!n(u"es,
(c) 9a acci!n pertenece e$clusivaente a los c!n(u"es : 9a acci!n de
divorcio pertenece e$clusivaente a los c!n(u"es (art-culo 5<#
inciso 4# 9e( 2 4:,:4;)# de anera 'ue cual'uiera de ellos podr)
deandarlo# salvo cuando se invo'ue la causal conteplada en el
art-culo 54 de la 9e( de Matrionio 0ivil (divorcioBsanci!n)# en cu(o
caso la acci!n corresponde s!lo al c!n(u"e 'ue no hu*iere dado
lu"ar a a'u1lla (art-culo 5<# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
(d).l e+ercicio de la acci!n de*e realizarse personalente o por edio
de representante# en el caso del c!n(u"e enor de edad ( del
disipador interdicto: >e"/n el art-culo 53 de la 9e( 2 4:,:4;# %el
c!n(u"e enor de edad ( el interdicto por disipaci!n son h)*iles
87
para e+ercer por s- isos la acci!n de divorcio# sin per+uicio de su
derecho a actuar por interedio de representantes&,
.n esta ateria# no se contiene una re"la espec-fica relativa a los
eventuales efectos de la reconciliaci!n de los c!n(u"es durante la
traitaci!n del +uicio de divorcio# de anera 'ue# en este caso# ha*r-a
'ue reitirse a las re"las "enerales, .+eplo: las noras del a*andono
de procediiento si la reconciliaci!n se traduce en la inactividad
procesal de a*as partes,
-- El juicio de divorcio:
0oo sealaos en su oportunidad# el 0ap-tulo EJ de la 9e( de
Matrionio 0ivil re"laenta las noras *)sicas so*re los +uicios de
separaci!n# nulidad de atrionio ( divorcio# las cuales est)n
conce*idas para 'ue ten"an plena aplicaci!n una vez 'ue se instalen los
+uz"ados de failia, Por este otivo# ta*i1n e$isten re"las especiales#
fi+adas en el art-culo 4 transitorio de la 9e( 2 4:,:4;# aplica*les al
per-odo anterior a la instalaci!n de dichos tri*unales,
A'u-# en consecuencia# i"ualente de*eos distin"uir el r1"ien
peranente de los +uicios de divorcio ( el r1"ien transitorio de los
isos,
4) ',gimen permanente del juicio de divorcio:
Lna vez instalados los +uz"ados de failia# de*en tenerse en
cuenta las isas re"las (a vistas para el +uicio de separaci!n,
Enclu(endo la le"islaci!n aplica*le# tri*unal copetente# la reserva del
proceso# la consulta o*li"atoria si no se apela# entre otras 'ue
analizaos anteriorente,
Ade)s de las re"las anteriores# e$iste una nora especial
relativa al +uicio de divorcio# esta*lecida en el art-culo :4 de la 9e( 2
4:,:4;# confore a la cual# %cuando se ha(a interpuesto solicitud de
divorcio# en cual'uier oento en 'ue el +uez advierta antecedentes
'ue revelen 'ue el atrionio podr-a estar afectado en su ori"en por un
defecto de validez# se los har) sa*er a los c!n(u"es# sin eitir opini!n,
>i en la audiencia# o dentro de los treinta d-as si"uientes# al"uno de los
c!n(u"es solicita la declaraci!n de nulidad# el procediiento
coprender) a*as acciones ( el +uez# en la sentencia definitiva# se
pronunciar) priero so*re la de nulidad&,
2) ',gimen transitorio del juicio de divorcio:
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9as re"las aplica*les al +uicio de divorcio en el per-odo anterior a la
instalaci!n de los +uz"ados de failia son las isas 'ue (a se han
e$plicado al tratar el +uicio de separaci!n en el referido per-odo,
>in per+uicio de lo anterior# el pro*lea 'ue podeos notar es 'ue
la le( no ha incluido a la solicitud del divorcio de co/n acuerdo la
aplicaci!n de las noras de procediiento de los actos no contenciosos6
por lo tanto# ha*r) de traitarse confore a las noras del +uicio
ordinario# pero teneos el pro*lea de 'ue t1cnicaente no ha(
deandado# por lo 'ue no teneos a 'uien notificar,
-- Efectos del divorcio:
.sta ateria se encuentra re"ulada en el p)rrafo 3 del 0ap-tulo EK
de la 9e( 2 4:,:4;# en los art-culos 5: ( <0 de dicha le(,
A'u- de*eos distin"uir los efectos 'ue se producen entre 'uienes
fueron c!n(u"es ( a'uellos 'ue se producen en relaci!n a los hi+os:
(a) .fectos entre 'uienes fueron c!n(u"es : .l divorcio producir) efectos
entre los c!n(u"es desde 'ue 'uede e+ecutoriada la sentencia 'ue lo
declare (art-culo 5:# inciso 4# 9e( 2 4:,:4;), Pero# sin per+uicio de
la re"la anterior# esta isa nora contiene una liitaci!n a esta
re"la "eneral# 'ue prescri*e 'ue %la sentencia e+ecutoriada en 'ue se
declare el divorcio de*er) su*inscri*irse al ar"en de la respectiva
inscripci!n atrionial& (art-culo 5:# inciso 2# priera parte# 9e( 2
4:,:4;# en relaci!n con el art-culo 4# n 4# 9e( 2 4,303), >!lo desde
ese oento# la sentencia ser) oponi*le a terceros ( los anti"uos
c!n(u"es ad'uirir)n el estado civil de divorciados (# por ende#
desaparecer) la incapacidad del v-nculo atrionial no disuelto
(art-culo 5:# inciso 2# parte final# 9e( 2 4:,:4;),
9os efectos 'ue se producen entre los anti"uos c!n(u"es son
los si"uientes:
o Efectuada la subinscripcin, los cnyuges ad/uieren el estado
civil de 8divorciados9, /uedando 0abilitados para contraer nuevo
matrimonio (art-culo 5:# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;): .ste estado
civil se prue*a en conforidad al art-culo 305 del 0!di"o 0ivil#
se"/n el nuevo te$to dado por la 9e( 2 4:,:4;,
9laa la atenci!n 'ue el estado civil de divorciado se
"enere cuando se su*inscri*a la sentencia al ar"en de la
inscripci!n atrionial ( no desde 'ue dicha sentencia 'uede
e+ecutoriada# pues lo noral es 'ue las su*inscripciones sean s!lo
re'uisitos de oponi*ilidad frente a terceros,
o El divorcio y sus efectos no operan retroactivamente: >i *ien la le(
no lo declara e$presaente# se entiende 'ue los efectos del
89
divorcio no operan retroactivaente# ( as- lo deuestran los
art-culos 2;2 del 0!di"o 0ivil ( 53 de la 9e( 2 4:,:4;,
o Desaparecen todos los derec0os y obligaciones recprocos /ue
0ubo entre los cnyuges durante la existencia del matrimonio,
o Pone fin a las obligaciones y derec0os de car4cter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio, como los derec0os sucesorios recprocos y el derec0o
de alimentos (art-culo <0# 9e( 2 4:,:4;): .llo sin per+uicio de 'ue
se acuerde o se fi+e +udicialente una copensaci!n al c!n(u"e
econ!icaente )s d1*il# deterinada en la fora dispuesta
en el p)rrafo 4 del 0ap-tulo KEE de la 9e( 2 4:,:4;,
o "e disuelve la sociedad conyugal o el r,gimen de participacin en
los gananciales, seg7n sea el /ue 0ubiere existido entre los
cnyuges (art-culos 4;<4# n 4# ( 4;:2B2;# n 3# 0!di"o 0ivil),
o 3abilita al cnyuge propietario para pedir la desafectacin de un
bien de su propiedad /ue est, declarado como bien familiar
(art-culo 445# inciso final# 0!di"o 0ivil): >e"/n esta nora# %i"ual
re"la (desafectaci!n de un *ien failiar) se aplicar) si el
atrionio se ha declarado nulo# o ha terinado por uerte de
uno de los c!n(u"es o por divorcio, .n tales casos# el propietario
del *ien failiar o cual'uiera de sus causaha*ientes de*er)
forular al +uez la petici!n correspondiente&,
o %utori.a para revocar todas las donaciones /ue por causa de
matrimonio se 0ubieren 0ec0o al cnyuge /ue dio motivo al
divorcio por su culpa, con tal /ue la donacin y su causa constare
por escritura p7blica (art-culo 4;:0# 0!di"o 0ivil),
o 3abilita al cnyuge inocente para revocar las donaciones /ue
0ubiere 0ec0o al culpable, siempre /ue ,ste 0aya dado causa al
divorcio por adulterio, sevicia atro., atentado contra la vida del
otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad (art-culo 4;2#
0!di"o 0ivil),
(b) .fectos en relaci!n a los hi+os : .n este caso# el divorcio no afectar)
en odo al"uno la filiaci!n (a deterinada ni los derechos (
o*li"aciones 'ue eanan de ella (art-culo 53# 9e( 2 4:,:4;)# pues
1stas proceden# no del atrionio# sino de la procreaci!n,
-- 'econocimiento de las sentencias de divorcio dictadas por
tribunales extranjeros:
90
8ecordeos 'ue *a+o la vi"encia de la le( anti"ua# esta ateria
esta*a tratada en el art-culo 420 del 0!di"o 0ivil# 'ue esta*lec-a 'ue %el
atrionio disuelto en territorio e$tran+ero en conforidad a las le(es
del iso pa-s# pero 'ue no hu*iera podido disolverse en 0hile se"/n
las le(es chilenas# no ha*ilita*a a nin"uno de los c!n(u"es para casarse
en 0hile# ientras viviere el otro c!n(u"e&, .sta nora crea*a varios
pro*leas# coo por e+eplo# si se aplica*a s!lo a los atrionios de
chilenos o ta*i1n a los atrionios i$tos de chileno con e$tran+ero,
9a nueva 9e( de Matrionio 0ivil dero"! este art-culo ( pas! a
re"ular esta ateria los art-culos 33 ( 34, Dichos preceptos esta*lecen
las si"uientes re"las:
.l divorcio estar) su+eto a la le( aplica*le a la relaci!n atrionial
al oento de interponerse la acci!n (art-culo 33# inciso 4# 9e(
2 4:,:4;), .n este caso Fcu)l es esa le( aplica*le a la relaci!n
atrionialG6 la respuesta de*e *uscarse en los principios de
derecho internacional privado (puede ser la le( de la nacionalidad#
del doicilio# etc,),
9a le( 'ue ri+a el divorcio ( la nulidad del atrionio se aplicar)
ta*i1n a sus efectos (art-culo 34# 9e( 2 4:,:4;),
9as sentencias de divorcio ( nulidad de atrionio dictadas por
tri*unales e$tran+eros ser)n reconocidas en 0hile confore a las
re"las "enerales 'ue esta*lece el 0!di"o de Procediiento 0ivil
(art-culo 33# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;), .n otras pala*ras# para
cuplir esas sentencias en 0hile de*er) darse el e$e'u)tur por la
0orte >uprea# para lo cual de*er) acopaarse una copia
de*idaente le"alizada de la sentencia,
2o tendr) valor en 0hile el divorcio 'ue no ha(a sido declarado por
resoluci!n +udicial o 'ue de otra anera se opon"a al orden
p/*lico chileno (art-culo 33# inciso 3# 9e( 2 4:,:4;),
Dapoco se reconocer) valor en nuestro pa-s a las sentencias
o*tenidas en fraude a la le( (art-culo 33# inciso 4# 9e( 2 4:,:4;),
De acuerdo a esta nora# se entender) 'ue se ha actuado en
fraude a la le( %cuando el divorcio ha sido declarado *a+o una
+urisdicci!n distinta a la chilena# a pesar de 'ue los c!n(u"es
hu*ieren tenido doicilio en 0hile durante cual'uiera de los tres
aos anteriores a la sentencia 'ue se pretende e+ecutar# si a*os
c!n(u"es aceptan 'ue su convivencia ha cesado a lo enos ese
lapso# o durante cual'uiera de los cinco aos anteriores a la
sentencia# si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia&,
91
9a nora finaliza aclarando 'ue %el acuerdo o la
discrepancia entre los c!n(u"es podr) constar en la propia
sentencia o ser ale"ado durante la traitaci!n del e$e'u)tur&,
-- La Compensacin Econmica en el Divorcio:
Punto al divorcio# 'uiz)s una de las principales novedades en el
nuevo derecho atrionial chileno# es la instituci!n de la
%copensaci!n econ!ica&, .sta ateria se encuentra re"ulada en el
p)rrafo 4 del 0ap-tulo KEE# 'ue coprende los art-culos <4 a <<# ( 'ue
puede proceder una vez producido el divorcio o declarada la nulidad de
atrionio,
9a u*icaci!n de esta instituci!n en la 9e( de Matrionio 0ivil ha
sido criticada# toda vez 'ue el t-tulo 'ue la re"ula se denoina %De las
re"las counes a ciertos casos de separaci!n# nulidad ( divorcio& ( la
copensaci!n econ!ica no procede en nin"/n caso de separaci!n
+udicial,
Don 8en1 8aos Pazos# so*re la ateria# estia 'ue la
copensaci!n econ!ica constitu(e uno de los aspectos )s
interesantes de la le( (# a la vez# es el 'ue iplica a(or peli"ro: %.s
interesante# pues persi"ue un o*+etivo de +usticia# cual es 'ue el divorcio
o la nulidad no de+e a un c!n(u"e en la indi"encia# para 'ue pueda
se"uir viviendo con un -nio de di"nidad, .s peli"roso# por'ue si los
tri*unales no ane+an con prudencia esta parte de la le(# puede lle"ar a
constituir un freno a lo 'ue se pretende# 'ue es 'ue las pare+as al
avenidas puedan separarse# sea por la v-a de la nulidad sea por la v-a
del divorcio&,
9a instituci!n de una copensaci!n econ!ica procedente al
producirse el t1rino del atrionio por divorcio# tiene una lar"a data
en el derecho coparado# ( en la re"ulaci!n 'ue ha adoptado la 9e( de
Matrionio 0ivil chilena se advierte una serie de influencias# sin 'ue se
ha(a se"uido un odelo deterinado,
T @undaentos# naturaleza ( fines de la copensaci!n econ!ica:
.n doctrina coparada pueden conce*irse una serie de
fundaentos# desde el punto de vista a*stracto# 'ue har-an procedente
una copensaci!n al t1rino del atrionio, .ntre ellos podeos
sealar los si"uientes:
.l dese'uili*rio econ!ico entre los c!n(u"es# causado directa o
indirectaente por el atrionio,
92
9a necesidad o carencia de edios de un c!n(u"e para ase"ura su
su*sistencia futura,
9a retri*uci!n e'uitativa por causa del tra*a+o realizado por uno
de los c!n(u"es en pro de la failia co/n,
9a indenizaci!n por los daos econ!icos ocasionados durante
el atrionio# o por el dao oral ocasionado durante el
atrionio o por la ruptura,
.n nuestro pa-s# la deterinaci!n del fundaento de esta
copensaci!n econ!ica fue una situaci!n de iportantes
controversias en su discusi!n parlaentaria, .n efecto# de acuerdo a la
historia fidedi"na del esta*leciiento de la le(# en ateria de
copensaci!n econ!ica# pareciera 'ue el fundaento de ella es el
car)cter resarcitorio de ciertos per+uicios# 'ue fueron ocasionados por la
dedicaci!n al cuidado de los hi+os ( a las la*ores del ho"ar co/n,
T 0oncepto ( caracter-sticas de la copensaci!n econ!ica:
.l profesor 8aos Pazos seala 'ue la copensaci!n econ!ica
%consiste en el derecho 'ue asiste a uno de los c!n(u"es Bnoralente
la u+erB cuando por ha*erse dedicado al cuidado de los hi+os o a las
la*ores propias del ho"ar co/n# no pudo durante el atrionio
desarrollar una actividad reunerada o lucrativa# o lo hizo en enor
edida de lo 'ue pod-a ( 'uer-a# para 'ue se le copense el enosca*o
econ!ico 'ue# producido el divorcio o la nulidad# sufrir) por esta
causa&,
De acuerdo al art-culo <4 de la 9e( 2 4:,:4;# %si# coo
consecuencia de ha*erse dedicado al cuidado de los hi+os o a las la*ores
propias del ho"ar co/n# uno de los c!n(u"es no pudo desarrollar una
actividad reunerada o lucrativa durante el atrionio# o lo hizo en
enor edida de lo 'ue pod-a ( 'uer-a# tendr) derecho a 'ue# cuando
se produzca el divorcio o se declare la nulidad del atrionio# se le
copense el enosca*o econ!ico sufrido por esta causa&,
9os principales caracteres de la copensaci!n econ!ica son los
si"uientes:
1) Constituye un derec0o /ue slo procede en los casos de terminacin
del matrimonio por divorcio o nulidad (art-culo <4# 9e( 2 4:,:4;),
.n el caso de la nulidad# la 0oisi!n del >enado entendi! 'ue# si
*ien nunca e$isti! atrionio# s- hu*o una counidad de vida 'ue
"ener! la e$istencia de una failia, Asiiso# desech! la
incorporaci!n de la separaci!n +udicial# por'ue en su caso su*siste el
atrionio ( precisaente por ello no puede contraerse uno nuevo,
93
2) 1na ve. fijado el monto de la compensacin econmica, ,ste no es
reducible a peticin del deudor# fundado en la variaci!n de su
condici!n econ!ica o de la del acreedor# o por el hecho de 'ue su
e$ c!n(u"e se case nuevaente o conviva con otra persona,
3) El pla.o fijado para su pago es irrenunciable, .l deudor no puede
renunciar al t1rino esta*lecido para el pa"o de la copensaci!n,
4) La compensacin econmica es intransmisible, 9a o*li"aci!n de
pa"ar la copensaci!n econ!ica no es transisi*le a los
herederos del deudor, Al no ser alientos# no es una *a+a "eneral de
la herencia# sino 'ue se trata coo cual'uier deuda hereditaria,
T 0ondiciones de procedencia de la copensaci!n econ!ica:
9a copensaci!n econ!ica es un derecho respecto de cu(a
procedencia de*en tenerse en cuenta las si"uientes dos situaciones: a)
'ue los propios c!n(u"es conven"an en 'ue proceda# en su onto (
fora de pa"o6 ( *) 'ue no e$ista tal acuerdo# o los c!n(u"es no fueran
a(ores de edad# o el +uez no apro*are el acuerdo# en cu(o caso le
corresponde al tri*unal deterinar la procedencia de la copensaci!n
econ!ica fi+ar su onto,
.n este se"undo supuesto# para 'ue el +uez declare la procedencia
de la copensaci!n econ!ica a favor de uno de los c!n(u"es# de*en
presentarse las si"uientes condiciones copulativas:
a. Terminacin de un matrimonio por divorcio o nulidad: .l )*ito de
aplicaci!n de esta instituci!n es el de la terinaci!n del
atrionio por divorcio o declaraci!n de nulidad (art-culo <4# 9e(
2 4:,:4;),
b. Existencia de un menoscabo econmico: .s condici!n esencial 'ue
uno de los c!n(u"es ha(a sufrido un enosca*o de car)cter
econ!ico (art-culo <4# 9e( 2 4:,:4;), Al respecto# el inciso 4
del art-culo <2 de la 9e( de Matrionio 0ivil esta*lece una
enueraci!n no ta$ativa de circunstancias 'ue de*en ser
especialente consideradas para deterinar la e$istencia del
enosca*o econ!ico# ( 'ue analizareos )s adelante,
c. Eue el menoscabo econmico se 0aya producido por ciertas
causas concretas: 9a 9e( 2 4:,:4; e$i"e e$presaente 'ue el
enosca*o de uno de los c!n(u"es se han producido por: a) no
ha*er podido desarrollar una actividad reunerada o lucrativa
durante el atrionio6 o *) ha*er desarrollado una actividad
94
reunerada o lucrativa durante el atrionio# pero en enor
edida de lo 'ue pod-a ( 'uer-a (art-culo <4# 9e( 2 4:,:4;),
d. Eue las causas del menoscabo econmico sean la consecuencia
de 0aberse dedicado al cuidado de los 0ijos o a las labores propias
el 0ogar com7n (art-culo <4# 9e( 2 4:,:4;), .l le"islador
reconoci!# en al"una edida# el valor del tra*a+o do1stico,
e. Trat4ndose de la terminacin del matrimonio por divorcio, es
preciso /ue el cnyuge beneficiario no 0aya dado lugar al divorcio
(art-culo <2# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;), De acuerdo a esta nora#
%si se decretare el divorcio en virtud del art-culo 54 (causas de
divorcioBsanci!n)# el +uez podr) dene"ar la copensaci!n
econ!ica 'ue ha*r-a correspondido al c!n(u"e 'ue dio lu"ar a la
causal# o disinuir prudencialente su onto&,
T 8u*ros a los 'ue ha( 'ue atender para la copensaci!n econ!ica:
.l art-culo <2 de la 9e( 2 4:,:4;# seala los distintos aspectos
'ue se de*en considerar especialente para fi+ar el 'uantu de esta
copensaci!n, De acuerdo a este precepto# para deterinar la
e$istencia del enosca*o econ!ico ( la cuant-a de la copensaci!n#
se considerar)n# especialente# los si"uientes aspectos:
a) 9a duraci!n del atrionio ( de la vida en co/n de los
c!n(u"es,
*) 9a situaci!n patrionial de a*os,
c) 9a *uena o ala fe,
d) 9a edad ( el estado de salud del c!n(u"e *eneficiario,
e) >u situaci!n en ateria de *eneficios previsionales ( de salud,
f) >u cualificaci!n profesional ( posi*ilidades de acceso al ercado
la*oral,
") 9a cola*oraci!n 'ue hu*iere prestado a las actividades lucrativas
del otro c!n(u"e,
.stos ru*ros no son ta$ativos# pues el art-culo <2 del 0!di"o 0ivil#
eplea la e$presi!n %especialente&# lo 'ue indica 'ue la enueraci!n
de los hechos 'ue ah- se sealan no son los /nicos a tener en cuenta,
T Deterinaci!n ( onto de la copensaci!n econ!ica:
9a fi+aci!n del onto de la copensaci!n econ!ica puede ser
realizada por acuerdo los propios c!n(u"es o# en su defecto# por el +uez,
95
A. *ijacin del monto por las partes: Dispone el art-culo <3 de la 9e( 2
4:,:4; 'ue la copensaci!n econ!ica# ( su onto ( fora de
pa"o podr)n ser convenidos por los c!n(u"es cuando cuplan las
e$i"encias prescritas en la isa nora# ( 'ue son las si"uientes:
4) 'ue los c!n(u"es sean a(ores de edad6 2) 'ue el acuerdo
conste en escritura p/*lica o en acta de aveniiento6 ( 3) 'ue el
acuerdo se soeta a la apro*aci!n del tri*unal,
B. *ijacin del monto por el tribunal: >i no e$iste tal acuerdo# o los
c!n(u"es no fueran a(ores de edad# o el +uez no apro*are el
acuerdo# se"/n el art-culo <4 de la 9e( 2 4:,:4;# corresponder) al
tri*unal deterinar la procedencia de la copensaci!n econ!ica (
fi+ar su onto, .ste derecho puede solicitarse en la deanda o con
posterioridad,
>i no se solicitare en la deanda# el +uez inforar) a los
c!n(u"es la e$istencia de este derecho durante la audiencia de
conciliaci!n (art-culo <4# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;), Pedida en la
deanda de divorcio o en la declaraci!n de nulidad# en escrito
copleentario de la deanda o en la reconvenci!n# el +uez se
pronunciar) so*re la procedencia de la copensaci!n econ!ica (
su onto# en el evento de dar lu"ar a ella# en la sentencia de
divorcio o nulidad (art-culo <4# inciso 3# 9e( 2 4:,:4;),
T @oras de pa"o de la copensaci!n econ!ica:
De acuerdo al art-culo <5 de la 9e( de Matrionio 0ivil# en la
isa sentencia 'ue se declare la nulidad o el divorcio# el +uez de*e
sealar la fora de pa"o de la copensaci!n# para lo cual podr)
esta*lecer las si"uientes odalidades:
1) Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes, 9a le(
precisa 'ue trat)ndose de la entre"a de una sua de dinero#
podr) ser enterado en una o varias cuotas rea+usta*les# respecto
de las cuales el +uez fi+ar) se"uridades para su pa"o (art-culo <5#
n 4# 9e( 2 4:,:4;),
2) Constitucin de derec0os de usufructo, uso o 0abitacin, respecto
de bienes /ue sean de propiedad del cnyuge deudor, A"re"a la
le( 'ue la constituci!n de estos derechos no per+udicar) a los
acreedores 'ue el c!n(u"e propietario hu*iere tenido a la fecha de
su constituci!n# ni aprovechar) a los acreedores 'ue el c!n(u"e
*eneficiario tuviere en cual'uier tiepo (art-culo <5# n 2# 9e( 2
4:,:4;), De a'u- se deduce 'ue es un derecho personal-sio del
c!n(u"e titular,
96
>in per+uicio de las odalidades anteriores# el inciso 4 del art-culo
<< de la 9e( 2 4:,:4; reconoce la posi*ilidad de fraccionar el pa"o de
la copensaci!n econ!ica# cuando el deudor no tuviere *ienes
suficientes para solucionar el onto de la copensaci!n ediante las
odalidades sealadas previaente# en cu(o caso# el +uez puede
dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias# para lo cual toar) en
consideraci!n la capacidad econ!ica del c!n(u"e deudor ( e$presar)
el valor de cada cuota en al"una unidad rea+usta*le,
@inalente# para los efectos del cupliiento del pa"o# estas
cuotas se asiilan a los alientos (art-culo <<# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
9a nora seala 'ue %la cuota respectiva se considerar) alientos para
el efecto de su cupliiento# a enos 'ue se hu*ieren ofrecido otras
"arant-as para su efectivo ( oportuno pa"o# lo 'ue se declarar) en la
sentencia&, Por consi"uiente# para su pa"o el c!n(u"e deudor puede ser
apreiado con arresto nocturno ( se le puede decretar orden de arrai"o
en su contra# etc,
0a*e destacar 'ue estas cuotas %no constitu(en una pensi!n
alienticia&, 9a cuota# no es una pensi!n alienticia# se la considera
alientos /nicaente para los efectos del cupliiento por lo 'ue no
ri"e la liitaci!n contenida en el art-culo ; de la 9e( 2 44,:03# de 'ue
no puede e$ceder del 50U de las rentas del deudor,
=tra consecuencia iportante es 'ue una vez fi+ada no se de*e
alterar por circunstancias so*revinientes# coo por e+eplo# si el
c!n(u"e 'ue tiene 'ue pa"ar 'ueda cesante# ten"a otros hi+os o e+ore
su condici!n econ!ica por cual'uier raz!n,
EK) TE'$#!%C#! DEL $%T'#$!# P' "E!TE!C#% *#'$E DE !1L#D%D:
9a nulidad de atrionio# a diferencia de los otros casos de
terinaci!n# presupone 'ue desde su cele*raci!n el atrionio carec-a
de validez,
9a nueva 9e( de Matrionio 0ivil declara e$presaente 'ue el
atrionio terina %por sentencia fire de nulidad& (art-culo 42# n 3#
9e( 2 4:,:4;)# disposici!n 'ue# a e$cepci!n de ciertas precisiones de
car)cter t1cnicas# su contenido es siilar a la 'ue se reco"-a en la 9e(
de Matrionio 0ivil de 4334# 'ue en su art-culo 3;# n 2# seala*a 'ue el
atrionio se disolv-a %por la declaraci!n de nulidad pronunciada por
autoridad copetente&,
0oo puede apreciarse# la nulidad de atrionio es una causal de
terinaci!n 'ue se antuvo con el ca*io de le"islaci!n, Pero# sin
per+uicio de lo anterior# la 9e( 2 4:,:4; ha introducido una serie de
innovaciones en el r1"ien +ur-dico de a nulidad atrionial#
especialente en lo 'ue se refiere a las causas 'ue la "eneran ( a la
97
aplicaci!n de la copensaci!n econ!ica en favor de uno de los 'ue se
tuvieron por c!n(u"es,
9a nueva 9e( de Matrionio 0ivil eliin! la causal de
incopetencia del =ficial del 8e"istro 0ivil# 'ue era la 'ue
principalente se invoca*a coo un paliativo ante la ine$istencia del
divorcio vincular, .n este aspecto# la le( fi+! una disciplina nueva
inspirada en el derecho can!nico ( en la e$periencia de al"unos
derechos e$tran+eros,
-- Particularidades de la nulidad de matrimonio en relacin a la
nulidad patrimonial:
Antes de entrar al an)lisis de las causales de nulidad# parece
oportuno sealar al"unas particularidades de la nulidad atrionial#
'ue la hacen diferente de la patrionial, 9o anterior tiene iportancia
por'ue la doctrina ( la +urisprudencia chilenas han discutido si a la
nulidad del atrionio# e incluso al iso atrionio# es posi*le
aplicarle las re"las "enerales del derecho co/n de naturaleza
patrionial,
As-# podeos sealar los si"uientes caracteres:
a, 2o ha( nulidad atrionial sin te$to e$preso ( espec-fico# lo 'ue
si"nifica 'ue no ha( causales "en1ricas de nulidad coo acontece
en la nulidad patrionial6 por e+eplo# en ateria patrionial# son
nulos los contratos prohi*idos por la le(# etc,
*, 2o ca*e la distinci!n entre nulidad a*soluta ( relativa, Dal
distinci!n carece de iportancia considerando 'ue los aspectos
para los cuales pudiera interesar est)n e$presaente resueltos en
la le(, .sta es la opini!n a(oritaria de la doctrina ( la
+urisprudencia,
c, 2o siepre 'ue se declara la nulidad atrionial se vuelve al
estado anterior# pues e$iste la instituci!n del atrionio putativo,
.sto no ocurre en la nulidad patrionial# toda vez 'ue el art-culo
4<3; del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue la nulidad pronunciada en
sentencia 'ue tiene la fuerza de cosa +uz"ada# da a las partes
derecho para ser restituidas al iso estado en 'ue se hallar-an si
no hu*iese e$istido el acto o contrato nulo,
d, 2o ri"e para la nulidad atrionial lo dispuesto en el art-culo
4<33 del 0!di"o 0ivil# en cuanto se ipide ale"ar la nulidad 'uien
cele*ro el acto o contrato sa*iendo o de*iendo sa*er el vicio 'ue
lo invalida*a, .sta es la opini!n de la )s reciente +urisprudencia
de los tri*unales,
98
e, Por re"la "eneral# la nulidad de atrionio no prescri*e# es decir#
puede ser ale"ada en cual'uier tiepo pero en vida de los
c!n(u"es, .sto no ocurre en la nulidad patrionial# la cual# por
tener este car)cter# es transisi*le,
-- Causales de nulidad de matrimonio:
9as causales de nulidad atrionial son ciertos hechos o
circunstancias# ta$ativaente enuerados por la le( ( coe$istentes al
tiepo de la cele*raci!n del atrionio# 'ue privan a 1ste de validez,
9o anterior se desprende confore a lo sealado en el art-culo 44 de la
9e( 2 4:,:4;,
9as causales de nulidad de atrionio se caracterizan por'ue: a)
son ta$ativas# ( *) de*en e$istir al tiepo de la cele*raci!n del
atrionio,
9as causales de nulidad est)n sealadas en los art-culos 44 ( 45
de la 9e( de Matrionio 0ivil# ( son las si"uientes:
Iue el atrionio se cele*re en contravenci!n de los
ipedientos dirientes (art-culo 44# letra a)# 9e( 2 4:,:4;),
Iue el atrionio se cele*re con falta de consentiiento li*re (
espont)neo (art-culo 44# letra *)# 9e( 2 4:,:4;),
Iue el atrionio no se cele*re ante el n/ero de testi"os
h)*iles 'ue esta*lece la le( (art-culo 45# 9e( 2 4:,:4;), Al
respecto# el art-culo 4; de la 9e( de Matrionio 0ivil dispone 'ue
la cele*raci!n del atrionio tendr) lu"ar ante dos testi"os#
parientes o e$traos,
2o ha( )s causales de nulidad 'ue las anteriores, >e terin!# en
consecuencia# con la recurrente causa de la incopetencia del =ficial
del 8e"istro 0ivil autorizante# incluso respecto de los atrionios
cele*rados *a+o la vi"encia de la le( anterior (art-culo 2 transitorio#
inciso 2# 9e( 2 4:,:4;),
-- La accin de nulidad:
.l p)rrafo 2 del 0ap-tulo K de la 9e( de Matrionio 0ivil
re"laenta la titularidad ( el e+ercicio de la acci!n de nulidad#
a*arcando los art-culos 4< a 4:,
9as caracter-sticas de la acci!n de nulidad de atrionio son las
'ue acontinuaci!n se enueran:
99
1. 9a acci!n de nulidad# por re"la "eneral# le corresponde a cual'uiera
de los presuntos c!n(u"es: De acuerdo al art-culo 4<# inciso 4# de la
9e( 2 4:,:4;# la titularidad de la acci!n de nulidad del atrionio
corresponde a cual'uiera de los presuntos c!n(u"es, 9o anterior
constitu(e la re"la "eneral# lo 'ue resulta o*vio# pues la nulidad
afecta a la esfera -ntia de la pare+a,
>in per+uicio de lo anterior# el iso inciso 4 del art-culo 4<
de la 9e( de Matrionio 0ivil considera cinco e$cepciones a la re"la
"eneral antes encionada# ( 'ue son las si"uientes:
- 9a nulidad fundada en el n/ero 2 del art-culo 5 de la 9e( 2
4:,:4;# esto es# el atrionio de enores de diecis1is aos#
podr) ser deandada por cual'uiera de los c!n(u"es o por
al"uno de sus ascendientes# pero alcanzados los diecis1is aos
por parte de a*os contra(entes# la acci!n se radicar)
/nicaente en el o los 'ue contra+eron sin tener esa edad
(art-culo 4<# letra a)# 9e( 2 4:,:4;),
- 9a acci!n de nulidad fundada en al"uno de los vicios previstos en
el art-culo 3 de la 9e( 2 4:,:4;# corresponde e$clusivaente al
c!n(u"e 'ue ha sufrido el error o la fuerza (art-culo 4<# letra *#
9e( 2 4:,:4;),
- .n los casos de atrionio cele*rado en art-culo de uerte#
ade)s de los c!n(u"es# la acci!n ta*i1n corresponde a los
de)s herederos del c!n(u"e difunto (art-culo 4<# letra c)# 9e( 2
4:,:4;),
- 9a acci!n de nulidad fundada en la e$istencia de un v-nculo
atrionial no disuelto corresponde# ta*i1n# al c!n(u"e
anterior o a sus herederos (art-culo 4<# letra d)# 9e( 2 4:,:4;),
- 9a declaraci!n de nulidad fundada en al"una de las causales
contepladas en los art-culos < ( ; de la 9e( 2 4:,:4;# esto
es# la concurrencia de ipedientos dirientes relativos# podr)
ser solicitada# ade)s de los c!n(u"es# por cual'uier persona# en
el inter1s de la oral o de la le( (art-culo 4<# letra e)# 9e( 2
4:,:4;),
2. 9a acci!n de nulidad# por re"la "eneral# s!lo puede intentarse en
vida de los c!n(u"es: >e"/n el art-culo 4; de la 9e( 2 4:,:4;# la
acci!n de nulidad s!lo puede intentarse en vida de los c!n(u"es# es
decir# se e$tin"ue con la uerte, >in e*ar"o# la re"la anterior
adite coo e$cepciones los casos del atrionio cele*rado en
100
art-culo de uerte ( cuando la nulidad se funda en v-nculo
atrionial no disuelto (art-culo 4;# 9e( 2 4:,:4;),
3. 9a acci!n de nulidad# por re"la "eneral# es iprescripti*le : 0onfore
al art-culo 43 de la 9e( 2 4:,:4;# la acci!n de nulidad de
atrionio no prescri*e en el tiepo# salvo las si"uientes
e$cepciones:
Drat)ndose de la nulidad fundada en la causal esta*lecida en el
n/ero 2 del art-culo 5 de la 9e( 2 4:,:4;# es decir# el
atrionio de diecis1is aos# la acci!n prescri*ir) en un ao#
contado desde la fecha en 'ue el c!n(u"e inh)*il para contraer
atrionio hu*iere ad'uirido la a(or-a de edad (art-culo 43#
letra a)# 9e( 2 4:,:4;),
.n los casos previstos en el art-culo 3# es decir la nulidad
otivada por vicios del consentiiento# la acci!n prescri*e en el
t1rino de tres aos# contados desde 'ue hu*iere desaparecido
el hecho 'ue ori"ina el vicio de error o fuerza (art-culo 43# letra
*)# 9e( 2 4:,:4;), Anti"uaente# la acci!n prescri*-a en el plazo
de un ao# contados desde 'ue cesa el error o la fuerza,
0uando se tratare de un atrionio cele*rado en art-culo de
uerte# la acci!n de nulidad prescri*ir) en un ao# contado desde
la fecha del falleciiento del c!n(u"e enfero (art-culo 43# letra
c)# 9e( 2 4:,:4;),
0uando la causal invocada sea la e$istencia de un v-nculo
atrionial no disuelto# la acci!n podr) intentarse dentro del ao
si"uiente al falleciiento de uno de los c!n(u"es (art-culo 43#
letra d)# 9e( 2 4:,:4;),
0uando la acci!n de nulidad se fundare en la falta de testi"os
h)*iles# prescri*ir) en un ao# contado desde la cele*raci!n del
atrionio (art-culo 43# letra e)# 9e( 2 4:,:4;),
4. .s una acci!n de derecho de failia : De lo anterior se si"ue 'ue es
intrasisi*le# salvo en los casos del atrionio en art-culo de
uerte o de v-nculo atrionial no disuelto6 es intransferi*le#
irrenuncia*le# ( no suscepti*les de transacci!n (art-culo 2450#
0!di"o 0ivil)# de conciliaci!n (art-culo 2<2# 0!di"o de Procediiento
0ivil) ni de coproiso (art-culos 230 ( 35;# n 4# 0!di"o =r")nico
de Dri*unales),
101
-- El juicio de nulidad de matrimonio:
.l 0ap-tulo EJ de la 9e( de Matrionio 0ivil# coo heos sealado
antes# se ocupa de re"laentar los +uicios de separaci!n# nulidad de
atrionio ( divorcio# pero nuevaente ha( 'ue advertir 'ue ellas# en
principio# est)n conce*idas para 'ue ten"an una plena aplicaci!n
cuando se instalen los +uz"ados de failia# por lo cual ta*i1n e$isten
re"las especiales# fi+adas en el art-culo 4 transitorio de la 9e( 2 4:,:4;#
para el per-odo anterior a la instalaci!n de los tri*unales de failia,
.ntonces# nuevaente de*eos distin"uir el r1"ien peranente
del +uicio de nulidad# por una parte# ( el r1"ien transitorio de dichos
+uicios# por otro,
4) ',gimen permanente del juicio de nulidad:
A'u- nuevaente de*eos tener en cuenta las re"las 'ue se han
e$plicado respecto del r1"ien peranente fi+ado para la traitaci!n de
los +uicios de separaci!n ( divorcio# aun'ue con al"unas liitaciones o
e$cepciones,
As-# por e+eplo# a estos +uicios se aplican las isas re"las
relativas a: 4) el procediiento aplica*le 'ue seale la le( so*re
+uz"ados de failia6 2) el tri*unal copetente# 'ue ser) el +uz"ado de
failia6 3) la reserva del proceso# a enos 'ue el +uez# fundadaente (
a petici!n e$presa de los c!n(u"es# resuelva lo contrario6 4) las
actuaciones de oficio del tri*unal6 5) la consulta o*li"atoria de la
sentencia 'ue diere lu"ar a la nulidad si 1sta no se apelare6 <) la
posi*ilidad de solicitud# de co/n acuerdo# para 'ue el +uez li'uide la
sociedad con(u"al o el r1"ien de participaci!n en los "ananciales 'ue
hu*o entre los c!n(u"es6 etc,
2o o*stante lo anterior# en los +uicios de nulidad de atrionio no
procede la conciliaci!n a 'ue hace referencia el art-culo <; de la 9e( 2
4:,:4;# (# por ende# tapoco se aplica lo esta*lecido en el art-culo :0
de la isa le(,
Asiiso# no procede en estos +uicios el proceso de ediaci!n
previsto en el p)rrafo 3 del 0ap-tulo KEE de la 9e( de Matrionio 0ivil6
as- lo dispone e$presaente el art-culo ;4# inciso 4# parte final# de la
9e( 2 4:,:4;# 'ue dice 'ue %no proceder) ediaci!n en relaci!n a las
causales de nulidad,
2) ',gimen transitorio del juicio de nulidad:
9as re"las aplica*les al +uicio de nulidad en el per-odo anterior a la
instalaci!n de los +uz"ados de failia son las isas 'ue (a se han
e$plicado al tratar el +uicio de separaci!n ( divorcio en dicho tiepo,
102
>olaente es iportante destacar la liitaci!n al procediiento de
ediaci!n a 'ue hace referencia el n 2 de la disposici!n tercera del
art-culo 4 transitorio de la 9e( 2 4:,:4;# respecto de estos +uicios# tal
coo lo seala la parte final del art-culo ;4 de la isa 9e( de
Matrionio 0ivil,
Por otra parte# el art-culo 3 transitorio de la 9e( 2 4:,:4;
esta*lece noras especiales en relaci!n con los +uicios de nulidad de
atrionio (a iniciados al oento de su entrada en vi"or,
De acuerdo a esta nora# los +uicios de nulidad de atrionio (a
iniciados al oento de entrar en vi"encia la 9e( 2 4:,:4; continuar)n
sustanci)ndose confore al procediiento vi"ente al oento de
deducirse la deanda respectiva# salvo 'ue las partes soliciten al +uez
continuar su traitaci!n de acuerdo a las noras 'ue prev1 dicha le(#
en cu(o caso# se aplicar) a la nulidad del atrionio la le"islaci!n
vi"ente al oento de contraerse el v-nculo,
De*e advertirse ta*i1n# respecto de estos +uicios (a indicados# la
re"la del art-culo 5 transitorio de la 9e( 2 4:,:4;# 'ue esta*lece 'ue la
prosecuci!n de estos +uicios %no ipedir) 'ue# una vez terinados por
sentencia e+ecutoriada# puedan e+ercerse las acciones previstas en esta
le(# sin per+uicio de la e$cepci!n de cosa +uz"ada 'ue# en este caso#
pudiere corresponder&,
-- Efectos de la nulidad de matrimonio:
.n conforidad a lo prescrito en el inciso 4 del art-culo 50 de la
9e( 2 4:,:4;# la nulidad produce sus efectos desde la fecha en 'ue
'ueda e+ecutoriada la sentencia 'ue la declara# retrotra(1ndose las
partes al estado en 'ue se encontra*an al oento de contraer el
v-nculo atrionial, .n consecuencia# se entiende 'ue no e$isti! +a)s
atrionio,
?ace e$cepci!n a esta re"la la instituci!n del atrionio putativo#
'ue en se"uida estudiareos,
9a nulidad +udicialente declarada s!lo produce efectos respecto
de terceros desde el oento en 'ue la sentencia e+ecutoriada 'ue la
ha declarado se su*inscri*e al ar"en de la respectiva inscripci!n
atrionial (art-culos 50# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;6 ( art-culo 4# n 4#
9e( 2 4,303), 9a priera de estas noras seala 'ue %la sentencia
e+ecutoriada en 'ue se declare la nulidad de atrionio# de*er)
su*inscri*irse al ar"en de la respectiva inscripci!n atrionial ( no
ser) oponi*le a terceros sino desde 'ue esta su*inscripci!n se
verifi'ue&,
.+ecutoriada la sentencia 'ue declara la nulidad ( su*inscrita al
ar"en de la respectiva inscripci!n atrionial# se producen los
si"uientes efectos especiales:
103
a, 2o ha e$istido +a)s atrionio (# por ende# las personas 'ue lo
cele*raron recuperan el estado civil anterior a la cele*raci!n del
atrionio,
*, >alvo el caso de la nulidad declarada por la e$istencia de un
v-nculo atrionial no disuelto su*sistente al tiepo de la
declaraci!n +udicial de nulidad# las personas cu(o atrionio ha
sido declarado nulo est)n ha*ilitadas para contraer un nuevo
atrionio,
c, Derina el r1"ien de sociedad con(u"al o el de participaci!n en
los "ananciales# se"/n cual hu*iera e$istido entre los c!n(u"es
(art-culos 4;<4# n 4# ( 4;:2B2;# n 3# 0!di"o 0ivil),
d, Puede dar ori"en a una copensaci!n econ!ica en favor de uno
de los c!n(u"es# al tenor de lo sealado en el art-culo <4 de la 9e(
2 4:,:4;,
8ecordeos 'ue esta nora esta*lece 'ue %si# coo
consecuencia de ha*erse dedicado al cuidado de los hi+os o a las
la*ores propias del ho"ar co/n# uno de los c!n(u"es no pudo
desarrollar una actividad reunerada o lucrativa durante el
atrionio# o lo hizo en enor edida de lo 'ue pod-a ( 'uer-a#
tendr) derecho a 'ue# cuando se produzca el divorcio o se declare
la nulidad del atrionio# se le copense el enosca*o
econ!ico sufrido por esta causa&,
>o*re esta ateria nos reitios -nte"raente a lo
e$plicado respecto a la copensaci!n econ!ica en el divorcio#
con la sola salvedad 'ue# en este caso# no tiene aplicaci!n la re"la
esta*lecida en el art-culo <4# inciso 2# de la 9e( de Matrionio
0ivil# toda vez 'ue dicha nora# si *ien aparece forulada con
car)cter de "eneral# no tiene lu"ar en los +uicios de nulidad# por la
sencilla raz!n 'ue en ellos no procede la audiencia de conciliaci!n,
-- El $atrimonio Putativo:
9a 9e( 2 4:,:4; ha antenido una instituci!n tradicional 'ue dice
relaci!n con los efectos del atrionio# ( 'ue se conoce coo
%atrionio putativo&# sin per+uicio de ha*er introducido al"unas
innovaciones en relaci!n con el r1"ien 'ue fi+a*a el art-culo 422 del
0!di"o 0ivil# actualente dero"ado por la isa nueva 9e( de
Matrionio 0ivil,
.l atrionio putativo es una instituci!n 'ue constitu(e una
anifiesta e$cepci!n a la retroactividad de la nulidad una vez cuplida#
104
( 'ue fue creada por el derecho can!nico# fundaentalente para
prote"er la le"itiidad de los hi+os nacidos en un atrionio declarado
nulo,
9a e$presi!n putativo viene del lat-n %putare& 'ue si"nifica creer
(los esposos cre(eron 'ue el atrionio es v)lido),
9a finalidad de esta instituci!n es ateperar los efectos nefastos
'ue puede tener so*re la failia la declaraci!n +udicial de nulidad del
atrionio,
T 0oncepto del atrionio putativo:
.l atrionio putativo es a'uel 'ue# siendo nulo# pero ha*i1ndose
cele*rado o ratificado ante =ficial del 8e"istro 0ivil# la le( considera 'ue
produce los isos efectos civiles 'ue el v)lido respecto del c!n(u"e
'ue# de *uena fe ( con +usta causa de error# lo contra+o,
Dal definici!n se despende del inciso 4 del art-culo 54 de la 9e( 2
4:,:4;# 'ue seala 'ue %el atrionio nulo 'ue ha sido cele*rado o
ratificado ante el oficial del 8e"istro 0ivil produce los isos efectos
civiles 'ue el v)lido respecto del c!n(u"e 'ue# de *uena fe ( con +usta
causa de error# lo contra+o# pero de+ar) de producir efectos civiles desde
'ue falte la *uena fe por parte de a*os c!n(u"es&,
T 8e'uisitos del atrionio putativo:
Para 'ue se presente la fi"ura del atrionio putativo en nuestra
le"islaci!n# es necesaria la presencia de los si"uientes re'uisitos:
- .$istencia de un atrionio nulo,
- Iue el atrionio ha(a sido cele*rado o ratificado ante =ficial del
8e"istro 0ivil,
- Iue ha(a *uena fe# a lo enos de uno de los c!n(u"es,
- Iue ha(a +usta causa de error en cuanto a la validez del
atrionio,
?a( autores 'ue a"re"an un 'uinto re'uisito: 'ue ha(a
declaraci!n +udicial de putatividad# aun'ue ello es discuti*le, 9a opini!n
de la doctrina a(oritaria es 'ue no se e$i"e esta declaraci!n por'ue la
le( no la ipone en parte al"una,
1) Existencia de un matrimonio nulo: >e re'uiere 'ue esta nulidad sea
+udicialente declarada# (a 'ue ientras no se ha"a el atrionio
se considera v)lido ( surte todos sus efectos norales,
105
2) Eue el matrimonio 0aya sido celebrado o ratificado ante ficial del
'egistro Civil: .s indispensa*le la cele*raci!n del atrionio ante un
=ficial del 8e"istro 0ivil# o 'ue el atrionio reli"ioso ha(a sido
ratificado ante 1ste,
3) Eue 0aya buena fe, a lo menos de uno de los cnyuges: 9a *uena fe#
en este caso# es la conciencia de ha*er cele*rado el atrionio
v)lidaente, 9a *uena fe de*e e$istir al tiepo del atrionio (
de*e antener durante 1l# toda vez 'ue# se"/n la parte final del
inciso 4 del art-culo 54 de la 9e( 2 4:,:4; dispone 'ue el
atrionio putativo %de+ar) de producir efectos civiles desde 'ue
falte la *uena fe por parte de a*os c!n(u"es&,
4) Eue 0aya justa causa de error en cuanto a la valide. del matrimonio:
9a verdad es 'ue este re'uisito est) -ntiaente li"ado con la
*uena fe# (a 'ue e$istiendo *uena fe ta*i1n ha*r) +usta causa de
error6 en todo caso# de*er) tratarse de un error e$cusa*le,
8especto de los dos /ltios re'uisitos# el art-culo 52 de la 9e( 2
4:,:4; contiene una novedad# al sealar 'ue %se presue 'ue los
c!n(u"es han contra-do atrionio de *uena fe ( con +usta causa de
error# salvo 'ue en el +uicio de nulidad se pro*are lo contrario ( as- lo
declarar1 la sentencia&, Antes esta re"la no esta*a conteplada# pero la
doctrina entend-a lo iso# aplicando para ello el art-culo ;0; del
0!di"o 0ivil# 'ue# pese a estar en las noras de la posesi!n# se
considera*a 'ue conten-a un principio de alcance "eneral# aplica*le#
entre otras aterias# al atrionio putativo,
0on esta presunci!n# a +uicio de 8aos Pazos# de+a de tener
vi"encia una discusi!n 'ue se plantea*a en la doctrina# de si era o no
necesaria una sentencia +udicial 'ue declarara 'ue el atrionio ha*-a
sido putativo, >e"/n este autor# con esta presunci!n 'ueda claro 'ue no
es necesaria tal declaraci!n,
.n consecuencia# si al"uno de los c!n(u"es estia 'ue el otro no
actu! de *uena fe o sin +usta causa de error# de*er) plantearlo# pro*arlo
( ello de*er) ser resuelto por el tri*unal,
T .fectos del atrionio putativo:
.l atrionio putativo produce los isos efectos 'ue el
atrionio v)lido# pero dichos efectos son relativos por'ue s!lo
aprovechan al c!n(u"e 'ue de *uena fe ( con +usta causa de error lo
contra+o# (# ade)s# por'ue de+an de producirse cuando falta la *uena
fe de a*os c!n(u"es,
106
9os efectos del atrionio putativo se pueden dividir en los 'ue
se producen respecto a los c!n(u"es ( los 'ue se ori"inan en relaci!n a
los hi+os:
a) Efectos respecto de los cnyuges: 9os efectos 'ue produce el
atrionio putativo respecto de los c!n(u"es son los si"uientes:
- >i s!lo uno de los c!n(u"es contra+o atrionio de *uena fe#
1ste podr) optar entre: 4) reclaar la disoluci!n ( li'uidaci!n
del r1"ien de *ienes 'ue hu*ieran tenido hasta ese oento#
o 2) soeterse a las re"las "enerales de la counidad (art-culo
54# inciso 2# 9e( 2 4:,:4;), .sta nora esta*lecida en este
inciso es nueva# ( en ella el le"islador ha se"uido la opini!n
a(oritaria de la doctrina nacional inspirada en los autores
franceses# especialente en Posserand, 9a isa soluci!n
encontraos en el 0!di"o 0ivil espaol,
- 9as donaciones o proesas 'ue por causa de atrionio se
ha(an hecho por el otro c!n(u"e al 'ue cas! de *uena fe#
su*sistir)n no o*stante la declaraci!n de la nulidad del
atrionio (art-culo 54# inciso 3# 9e( 2 4:,:4;), .ste inciso
reproduce fielente lo 'ue anti"uaente seala*a el art-culo
422# inciso final# del 0!di"o 0ivil,
- >e disuelve el r1"ien de sociedad con(u"al o de participaci!n
en los "ananciales# se"/n cual hu*iere e$istido entre los
c!n(u"es# en conforidad a los art-culos 4;<4# n 4# ( 4:2B2;#
n 3# del 0!di"o 0ivil,
b) Efectos respecto de los 0ijos: .l inciso 4 del art-culo 54 de la 9e(
2 4:,:4; dispone 'ue %con todo# la nulidad no afectar) la filiaci!n
(a deterinada de los hi+os# aun'ue no ha(a ha*ido *uena fe ni
+usta causa de error por parte de nin"uno de los c!n(u"es&, .sta
re"la es see+ante al anti"uo inciso 2 del art-culo 422 del 0!di"o
0ivil# pero su alcance es a(or6 ello por'ue en la anti"ua
norativa este efecto s!lo se produc-a cuando la nulidad era
otivada por incopetencia del funcionario# falta de testi"os o
inha*ilidad de 1stos6 en ca*io# para la nueva le( no iporta la
causal de nulidad,
8.- E9ec%# !el ma%rim)i:
0oo resulta evidente# el atrionio "enera una serie de efectos
'ue est)n deterinados con los fines del iso, 9os efectos del
107
atrionio son las consecuencias 'ue de 1l derivan# tanto para las
personas coo para los *ienes de los c!n(u"es,
9os efectos 'ue "enera el atrionio son de diversa -ndole# ( son
los si"uientes:
1) Oenera relaciones personales entre los c!n(u"es # esto es# un
con+unto de derechos ( o*li"aciones rec-procos entre los
c!n(u"es# cu(o o*+eto es la o*servancia de ciertas noras de
conducta necesarias para la realizaci!n pr)ctica de los fines del
atrionio (art-culos 434# 432# 433 ( 434# 0!di"o 0ivil),
2) Da lu"ar a la filiaci!n atrionial 6 en efecto# el eleento esencial#
*)sico para 'ue e$ista filiaci!n atrionial se desprende de su
propio no*re# re'uiere atrionio,
3) =ri"ina el r1"ien atrionial # es decir# el estatuto 'ue va a
re"lar los intereses pecuniarios de los c!n(u"es entre s- ( en sus
relaciones con terceros,
4) 0rea derechos hereditarios # particularente para el c!n(u"e
so*reviviente# a enos 'ue 1ste se hu*iera separado
+udicialente por su culpa (art-culo ::4# inciso 4C# 0!di"o 0ivil),
Antes de la 9e( 2C 43,302 se enciona*an ta*i1n coo efectos
del atrionio la incapacidad relativa de la u+er casada ( la potestad
arital, De i"ual anera# antes de la entrada en vi"encia de la 9e( 2
4:,535# otro efecto era 'ue da*a lu"ar a la filiaci!n le"-tia,
.n esta parte de la ateria# nos ocupareos /nicaente de los
derechos ( de*eres rec-procos 'ue se "eneran entre los c!n(u"es
(respecto a la filiaci!n atrionial# ser) tratada posteriorente cuando
se trate el tea de la filiaci!n6 en cuanto al r1"ien atrionial ( la
creaci!n de los derechos hereditarios# ser)n parte del pro"raa del
pr!$io ao),
7 8elaciones personales entre los c!n(u"es, Derechos ( o*li"aciones
rec-procas:
.sta ateria se encuentra re"ulada en el D-tulo KE del 9i*ro E del
0!di"o 0ivil# en los art-culos 434 ( si"uientes# noras 'ue otor"an
derechos e iponen o*li"aciones# las 'ue tienen un contenido
einenteente oral,
.stas relaciones personales de los c!n(u"es constitu(en %un
con+unto cople+o de de*eres ( facultades# situados en la persona de
cada uno de los c!n(u"es# desprendidos en fora inediata de la
naturaleza ( esencia -ntia de la instituci!n del atrionio&,
108
.stos de*eres tienen al"unas caracter-sticas especiales# ( 'ue son
las 'ue se sealan a continuaci!n:
o .n "eneral# consisten en de*eres positivos# 'ue iponen a cada
c!n(u"e un hacer activo,
o Afectan s!lo a los c!n(u"es6 los terceros s!lo tienen el de*er
"eneral de respetar las situaciones creadas sin 'ue puedan
intervenir para a(udarlas o epeorarlas,
o Dienen un arcado car)cter 1tico# 'uedando su cupliiento
entre"ado fundaentalente a la conciencia de los c!n(u"es, .llo
trae por consecuencia 'ue no siepre es f)cil esta*lecer un
sistea de sanciones adecuado# por e+eplo# resulta dif-cil
deterinar la fora de sancionar a 'uien no 'uiere vivir con su
c!n(u"e,
Antes de la dictaci!n de la 9e( 2 43,302 el 0!di"o 0ivil distin"u-a
entre de*eres rec-procos ( de*eres individuales de cada c!n(u"e, ?o(
s!lo e$isten de*eres rec-procos# 'ue son los si"uientes:
De*er de fidelidad (art-culo 434# 0!di"o 0ivil),
De*er de socorro (art-culos 434 ( 324# n 4# 0!di"o 0ivil),
De*er de a(uda utua o de asistencia (art-culo 434# 0!di"o
0ivil),
De*er de respeto ( protecci!n rec-procos (art-culo 434#
0!di"o 0ivil),
De*er ( derecho de vivir en el ho"ar co/n (art-culo 433#
0!di"o 0ivil),
De*er de coha*itaci!n,
De*er de proporcionar au$ilios para las acciones ( de
e$pensas para la litis (art-culo 43<# 0!di"o 0ivil),
4) Deber de fidelidad:
De acuerdo al art-culo 434 del 0!di"o 0ivil# los c!n(u"es est)n
o*li"ados a "uardarse fe en todas las circunstancias de la vida, >e
puede decir 'ue esta o*li"aci!n es la principal en el atrionio# toda
vez 'ue aparece coo necesario copleento para la consecuci!n de
los fines del atrionio,
.l incupliiento o la infracci!n de este de*er confi"ura el
adulterio# 'ue da ori"en a las sanciones 'ue la le( civil contepla,
109
0oo seala el art-culo 432# inciso 4C del 0!di"o 0ivil# %el
adulterio constitu(e una "rave infracci!n al de*er de fidelidad 'ue
ipone el atrionio ( da ori"en a las sanciones 'ue la le( contepla&,
A"re"a en su inciso 2C (a"re"ado por 9e( 2C 4:,422) 'ue %coeten
adulterio la u+er casada 'ue (ace con var!n 'ue no sea su arido ( el
var!n casado 'ue (ace con u+er 'ue no sea su c!n(u"e&,
8especto a la infidelidad# no podr-a ha*larse de tal en el caso 'ue
el var!n casado (ace con un ho*re6 en ese caso no estaos ha*lando
de adulterio# pero i"ualente se puede solicitar el divorcio es"riiendo
la causal del art-culo 54# nC 4# de la 9e( 2C 4:,:4;,
.l 'ue*rantaiento del de*er de fidelidad puede dar lu"ar a las
si"uientes sanciones 'ue contepla la le(:
A. Es causal de separacin judicial# siepre 'ue dicha infracci!n
constitu(a una violaci!n "rave de este de*er (art-culo 2<# inciso
4C# 9e( 2C 4:,:4;), >in e*ar"o# no podr) invocarse el adulterio
cuando e$ista previa separaci!n de hecho consentida por a*os
c!n(u"es (art-culo 2<# inciso 2C# 9e( 2C 4:,:4;),
0onsecuencialente# a ra-z de esta separaci!n +udicial se
producen las si"uientes situaciones:
- .l c!n(u"e inocente podr) revocar las donaciones 'ue hu*iere
hecho al culpa*le (art-culo 4;2# 0!di"o 0ivil),
- .l c!n(u"e culpa*le s!lo tendr) derecho para 'ue el otro
c!n(u"e le provea de los 'ue necesite para su odesta
sustentaci!n# lo 'ue re"ular) el +uez (art-culo 4;5# 0!di"o 0ivil),
- >e altera el derecho de los c!n(u"es de sucederse entre s-# en
el sentido 'ue el c!n(u"e separado +udicialente# 'ue hu*iera
dado otivo a la separaci!n +udicial por su culpa# no tendr)
parte al"una en la herencia a*intestato de su u+er o arido
(art-culo ::4# 0!di"o 0ivil# en relaci!n con el art-culo 35# 9e(
2C 4:,:4;),
B. Es causal de divorcio# si al i"ual 'ue el caso anterior# la infracci!n
constitu(e una violaci!n "rave al de*er de fidelidad (art-culo 54#
nC 2# 9e( 2C 4:,:4;),
.n este caso# i"ualente el c!n(u"e inocente podr) revocar
las donaciones 'ue hu*iere hecho al culpa*le (art-culo 4;2# 0!di"o
0ivil),
C. Es causal para pedir la separacin judicial de bienes# si los
c!n(u"es esta*an casados *a+o el r1"ien de sociedad con(u"al (
el arido# por su culpa# no cuple con esta o*li"aci!n de
fidelidad, .n efecto# de acuerdo al art-culo 455# inciso 2C# del
110
0!di"o 0ivil# el +uez podr) decretar la separaci!n de *ienes %si el
arido# por su culpa# no cuple con las o*li"aciones 'ue iponen
los art-culos 434 ( 434# o incurre en al"una causal de separaci!n
+udicial# se"/n los t1rinos de la 9e( de Matrionio 0ivil&,
2) Deber de socorro:
De i"ual anera# se"/n el art-culo 434 del 0!di"o 0ivil# los
c!n(u"es est)n o*li"ados a socorrerse en todas las circunstancias de la
vida, .sta o*li"aci!n se traduce en el de*er rec-proco 'ue tienen los
c!n(u"es de proporcionarse los au$ilios econ!icos necesarios para
vivir tanto ellos coo la failia co/n# especialente la o*li"aci!n 'ue
tienen los c!n(u"es de prestarse alientos,
.l de*er rec-proco de socorro iplica 'ue tanto el arido coo la
u+er de*en proveer a la su*sistencia el uno respecto del otro# coo
consecuencia necesaria de la counidad de vida constituida entre ellos,
9a +urisprudencia ha resuelto respecto de la u+er 'ue a*andona
el ho"ar co/n 'ue esa situaci!n no e$ie a los c!n(u"es de la
o*li"aci!n de alientos,
>i los c!n(u"es est)n casados *a+o el r1"ien de sociedad
con(u"al# en virtud del art-culo 4;40# n 5# del 0!di"o 0ivil# esta
o*li"aci!n corresponde a la sociedad con(u"al, >i los c!n(u"es se
encuentran separados de *ienes o casados *a+o el r1"ien de
participaci!n en los "ananciales ri"e la re"la del art-culo 4<0 del 0!di"o
0ivil# en cu(o caso a*os c!n(u"es de*en proveer a las necesidades de
la failia co/n se"/n sus facultades,
Drat)ndose de la separaci!n +udicial# ri"en los art-culos 4<0 ( 4;5
del 0!di"o 0ivil ( 2;# 33 ( 35 de la 9e( 2 4:,:4;, .n el caso de la
separaci!n de hecho# se aplican los art-culos 4<0 del 0!di"o 0ivil ( 24 de
la 9e( 2 4:,:4;,
.l incupliiento del de*er de socorro# al i"ual 'ue en el caso
anterior# produce las si"uientes sanciones:
"eparacin judicial# siepre 'ue dicha infracci!n constitu(a una
violaci!n "rave de este de*er (art-culo 2<# inciso 4# 9e( 2C
4:,:4;),
Divorcio# si al i"ual 'ue el caso anterior# la infracci!n constitu(e
una violaci!n "rave al de*er de socorro (art-culo 54# nC 2# 9e( 2C
4:,:4;),
"eparacin judicial de bienes# si los c!n(u"es esta*an casados
*a+o el r1"ien de sociedad con(u"al ( el arido# por su culpa# no
cuple con esta o*li"aci!n de socorro (art-culo 455# inciso 2C# del
0!di"o 0ivil),
111
@inalente# ( coo es evidente# si un c!n(u"e no proporciona
alientos al otro 'ue los necesita# podr-a verse enfrentado a una
deanda de alientos,
3) Deber de ayuda mutua:
Da*i1n tienen los c!n(u"es el de*er de a(udarse utuaente en
todas las circunstancias de la vida# de*er 'ue supone rec-procaente
todos los cuidados de car)cter aterial ( espiritual 'ue se de*en entre
s- 'uienes est)n li"ados por atrionio, .+eplo: la a(uda 'ue de*e
prestar en caso de enferedades,
.l de*er de a(uda utua consiste en los cuidados personales (
constantes 'ue los c!n(u"es se de*en rec-procaente,
.l incupliiento de este de*er de a(uda utua puede dar lu"ar
a las si"uientes sanciones:
"eparacin judicial# siepre 'ue dicha infracci!n constitu(a una
violaci!n "rave de este de*er (art-culo 2<# inciso 4# 9e( 2C
4:,:4;),
Divorcio# si al i"ual 'ue el caso anterior# la infracci!n constitu(e
una violaci!n "rave al de*er de a(uda utua (art-culo 54# nC 2#
9e( 2C 4:,:4;),
"eparacin judicial de bienes# si los c!n(u"es esta*an casados
*a+o el r1"ien de sociedad con(u"al ( el arido# por su culpa# no
cuple con esta o*li"aci!n de socorro (art-culo 455# inciso 2C# del
0!di"o 0ivil),
4) Deber de respeto y proteccin recprocos:
0onfore a lo esta*lecido en el art-culo 434# parte final# del
0!di"o 0ivil# %el arido ( la u+er se de*en respeto ( protecci!n
rec-procos& (relacionado con el fin del atrionio del %au$ilio utuo&),
.l incupliiento de este de*er "enera las isas sanciones
sealadas anteriorente# esto es# produce: a) la separaci!n +udicial#
siepre 'ue dicha infracci!n constitu(a una violaci!n "rave de este
de*er6 *) divorcio# si la infracci!n constitu(e una violaci!n "rave de este
de*er6 ( c) la separaci!n +udicial de *ienes# si los c!n(u"es esta*an
casados *a+o el r1"ien de sociedad con(u"al ( el arido# por su culpa#
no cuple con esta o*li"aci!n de respeto ( protecci!n rec-procos,
112
5) Deber y derec0o de vivir en el 0ogar com7n:
.l art-culo 433 del 0!di"o 0ivil seala# respecto a este de*er# 'ue
%a*os c!n(u"es tienen el derecho ( el de*er de vivir en el ho"ar
co/n# salvo 'ue a al"uno de ellos le asista razones "raves para no
hacerlo&,
Anteriorente se discut-a cu)l era la sanci!n para el caso de
incupliiento de esta o*li"aci!n *as)ndose principalente en el
derecho coparado (al"unos seala*an 'ue el c!n(u"e incuplidor
de*er-a pa"ar una indenizaci!n de per+uicios6 otros estia*an 'ue se
pod-a e$i"ir el cupliiento con el au$ilio de la fuerza p/*lica6 ta*i1n
se sosten-a 'ue en el caso de 'ue sea la u+er la 'ue se resista a vivir
en el ho"ar co/n# cesar-a la o*li"aci!n del arido de darle alientos),
9a 9e( de Matrionio 0ivil se ha preocupado especialente de
re"ular las consecuencias del incupliiento de este de*er# respecto a
la separaci!n +udicial ( al divorcio,
"eparacin judicial: .l art-culo 2; de la 9e( 2 4:,:4; prev1 la
posi*ilidad 'ue cual'uiera de los c!n(u"es pueda solicitar al
tri*unal 'ue declare la separaci!n# cuando hu*iere cesado la
convivencia6 lo anterior sin per+uicio de la posi*ilidad de constituir
el incupliiento "rave de este de*er coo causal "en1rica#
confore al art-culo 2< de la 9e( de Matrionio 0ivil,
Divorcio: >e"/n el art-culo 54# inciso 2# n 2# de la 9e( 2 4:,:4;#
el a*andono continuo o reiterado del ho"ar co/n es una fora
de tras"resi!n "rave de los de*eres del atrionio (# por tanto#
hace incurrir en la causal 'ue ha*ilita para solicitar la declaraci!n
de divorcio,
<) Deber de co0abitacin:
.n nuestro 0!di"o 0ivil no e$iste nora e$presa 'ue se refiera a
este de*er de coha*itaci!n# entendido coo el de*er 'ue tienen los
c!n(u"es de tener relaciones se$uales entre s- ( as- alcanzar uno de los
fines del atrionio# esto es# la procreaci!n,
9a 9e( 2 4:,:4; se refiere a este de*er en el art-culo 33# cuando
seala 'ue %la separaci!n +udicial de+a su*sistentes todos los derechos (
o*li"aciones personales 'ue e$isten entre los c!n(u"es# con e$cepci!n
de a'uellos cu(o e+ercicio sea incopati*le con la vida separada de
a*os# tales coo los de*eres de coha*itaci!n ( de fidelidad# 'ue se
suspenden&,
113
;) Deber de proporcionar auxilios para las acciones y expensas para la
litis:
>e"/n el art-culo 43< del 0!di"o 0ivil# %los c!n(u"es ser)n
o*li"ados a suinistrarse los au$ilios 'ue necesiten para sus acciones o
defensas +udiciales, .l arido de*er)# ade)s# si est) casado en
sociedad con(u"al# proveer a la u+er de las e$pensas para la litis 'ue
1sta si"a en su contra# si no tiene los *ienes a 'ue se refieren los
art-culos 450# 4<< ( 4<; del 0!di"o 0ivil# o ellos fueren insuficientes&,
0oo puede apreciarse# este precepto se refiere a dos hip!tesis o
situaciones diversas:
9a o*li"aci!n de a*os c!n(u"es de proporcionarse los au$ilios
'ue necesiten para sus acciones o defensas +udiciales,
9a o*li"aci!n del arido casado en r1"ien de sociedad con(u"al#
de otor"ar e$pensas para la litis a su u+er,
114
IV. LA FILIACION
1.- Ge)erali!a!e#:
9a filiaci!n es un hecho natural# una relaci!n *iol!"ica entre
procreadores ( procreados 'ue pasa a ser relaci!n +ur-dica cuando 1ste
es reconocido por la le(, .l ori"en de la pala*ra filiaci!n viene del latin
%filus&# 'ue 'uiere decir hi+os,
Durante ucho tiepo en nuestro ordenaiento +ur-dico# se
consideraron varios tipos de filiaci!n (le"-tia# ile"-tia# natural (
adoptiva# ( dentro de 1sta siple o plena), >in e*ar"o# a contar de
octu*re del ao 4::: ri"e en nuestro pa-s# una nueva le"islaci!n relativa
a la filiaci!n ( adopci!n# reco"ida en las le(es 2C 4:,535 ( 2C 4:,<20
respectivaente, A*as se copleentan otor"ando i"ualdad de
derechos para los hi+os# sean *iol!"icos o adoptivos,
.s iportante tener presente 'ue s!lo ha*laos de filiaci!n
cuando se enfoca el pro*lea desde el punto de vista de la
descendencia# es decir# desde el punto de vista del hi+o# por'ue si se
invierte esta situaci!n ( la relaci!n se ira desde el punto de vista de la
adre o el padre (a no ha*lareos de filiaci!n sino 'ue de aternidad o
de paternidad# respectivaente,
2.- C)ce(% " carac%er&#%ica# !e la 9iliaci+):
9a le( no seala lo 'u1 de*eos entender por filiaci!n# de anera
'ue para resolver esta situaci!n de*eos recurrir a la doctrina, Al
respecto# podeos sealar las si"uientes definiciones:
Concepto de Enri/ue 'ossel "aavedra: 9a filiaci!n %es el v-nculo
+ur-dico 'ue une a un hi+o con su padre o con su adre ( 'ue
consiste en la relaci!n de parentesco esta*lecida por la le( entre
un ascendiente ( su inediato descendiente# o sea# su
descendiente en prier "rado&,
Concepto de $anuel "omarriva 1ndurraga: 9a filiaci!n %es la
relaci!n de descendencia entre dos personas# una de las cuales es
padre o adre de la otra&,
Concepto de 3ern4n Troncoso Larronde: 9a filiaci!n %es el v-nculo
+ur-dico e$istente entre el padre o la adre ( el hi+o6 se refiere por
tanto a la relaci!n de paternidad o aternidad respectivaente&,
115
Concepto de :ulio Lpe. del Carril: 9a filiaci!n %es la relaci!n
*iol!"ica 'ue une a una persona con el padre 'ue la en"endr! (
con la adre 'ue la alu*r!# por'ue todas las personas tienen
padre ( adre a/n cuando estos sean desconocidos& (concepto
'ue atiende al hecho *iol!"ico),
9a filiaci!n presenta al"unas caracter-sticas 'ue le son propias6 en
particular# nosotros irareos e$clusivaente a'uellas caracter-sticas
+ur-dicas# de+ando de lado las *iol!"icas, 9as caracter-sticas 'ue nos
referios son las si"uientes:
1. 9a filiaci!n es un fen!eno +ur-dico 'ue se fundaenta en un
hecho fisiol!"ico de la procreaci!n# salvo en la denoinada
%filiaci!n adoptiva&# la cual es creada por el le"islador ( es de
car)cter artificial# por'ue no e$iste un v-nculo de san"re entre
adoptante ( adoptado,
2. 9a filiaci!n ori"ina un estado civil # salvo la adoptiva 'ue por
e$presa disposici!n de la 9e( 2 ;,<43 no constitu(e estado civil,
3. 9a filiaci!n es fuente de una serie de consecuencias de car)cter
+ur-dico de ucha iportancia# por e+eplo# la nacionalidad# la
sucesi!n hereditaria# el derecho de alientos# el parentesco# etc,
'.- E0l$ci+) le.i#la%i0a e) ma%eria !e 9iliaci+):
.l 0!di"o 0ivil ori"inario hac-a la distinci!n entre %filiaci!n
le"-tia& ( %filiaci!n ile"-tia&, .ran le"-tios los conce*idos dentro del
atrionio verdadero o putativo de sus padres o le"itiados por
atrionio posterior, 9os hi+os ile"-tios# por su parte# eran a'uellos
'ue ha*-an sido conce*idos fuera del atrionio# ( dentro de ellos se
distin"u-an los hi+os naturales# sipleente ile"-tios ( de daado
a(untaiento,
9a 9e( 2 5,;50# de 2 de dicie*re 4:35# suprii! toda esta
cate"or-a infaante de hi+os# o sea suprie los hi+os de daado
a(untaiento# ( 1stos pasan a tener la calidad de hi+os sipleente
ile"-tios,
Por su parte# la priera le( de adopci!n 'ue se dicta en nuestro
derecho es la 9e( 2 5,343# 'ue incorpora la adopci!n a la le"islaci!n
nacional# "ener)ndose la llaada %filiaci!n adoptiva&,
.n t1rinos "enerales# esta situaci!n esta situaci!n se antuvo
inaovi*le hasta el ao 4:52# en 'ue la 9e( 2 40,2;4 e+or!
sustancialente la situaci!n de los hi+os naturales# pero sin lle"ar a
otor"arles los isos derechos 'ue a los hi+os le"-tios, .sta le( fue
116
ela*orada por el Enstituto de .studios 9e"islativos inte"rada por
destacados profesores de esta facultad# coo Arturo Alessandri
8odr-"uez ( Manuel >oariva Lndurra"a# entre otros
A partir de este oento ( antes de la dictaci!n de la 9e( 2
4:,535# en nuestra le"islaci!n se distin"u-an tres clases de filiaci!n: 4)
filiaci!n le"-tia# 2) filiaci!n ile"-tia ( 3) filiaci!n adoptiva,
0on la dictaci!n de la 9e( 2 4:,535# so*re filiaci!n /nica#
pu*licada en el Diario =ficial de 2< de octu*re de 4::3# se eliinan las
diferencia entre hi+os le"-tios e ile"-tios# dero"ando el art-culo 35 del
0!di"o 0ivil# por'ue la idea del le"islador es la de esta*lecer la total
i"ualdad entre los hi+os, .n otras pala*ras# al esta*lecer la i"ualdad de
efectos entre los hi+os sin distinci!n al"una se pone t1rino a la
diferencia 'ue e$ist-a entre los hi+os le"-tios e ile"-tios ( ahora los
hi+os# cual'uiera 'ue sea su filiaci!n# tienen los isos derechos,
9as razones de este ca*io en la orientaci!n le"islativa son
diversas# entre las 'ue podeos encionar las si"uientes:
- .n prier lu"ar# era necesario adecuar la le"islaci!n civil con lo 'ue
dispone la 0onstituci!n en su art-culo 4# 'ue dispone 'ue %las
personas nacen li*res e i"uales en di"nidad ( derechos&, ?a*-a# por
lo tanto# 'ue a+ustar el 0!di"o 0ivil a nuestra 0onstituci!n Pol-tica,
- .n se"undo t1rino# e$isten diversos tratados ( convenciones
internacionales# ratificados por 0hile ( 'ue se encuentran vi"entes#
'ue proh-*en e$presaente 'ue se esta*lezcan diferencias entre
las personas fundadas en su naciiento, .+eplos: la Declaraci!n
Lniversal de los Derechos del ?o*re# el Pacto de >an Pos1 de 0osta
8ica# el Pacto Enternacional de Derechos 0iviles ( Pol-ticos# el Pacto
Enternacional de Derechos .con!icos# >ociales ( 0ulturales# etc,
- @inalente# de*eos a"re"ar la tendencia undial 'ue propu"na la
idea de 'ue el hi+o no de*e pa"ar las consecuencias de los hechos
de los padres ni +ur-dica ni socialente,
>in e*ar"o# a pesar de estos ca*ios# el le"islador no pudo
desconocer la realidad 'ue se le ipuso# de*ido a 'ue no se puede
desconocer 'ue ha( hi+os cu(os padres est)n unidos por v-nculo
atrionial ( otros cu(os pro"enitores no lo est)n, >e entiende 'ue el
le"islador esta*leci! la i"ualdad de efectos# es decir# de derechos (
car"as entre todos los hi+os# con prescindencia del ori"en de la filiaci!n (
esa idea de i"ualdad se e$tiende entre los padres6 pero# ha( una
diferencia 'ue se antiene pero 'ue (a no se hace con respecto a los
hi+os# sino con respecto a la filiaci!n de 1stos ( as- se ha*la de hi+os de
filiaci!n atrionial e hi+os de filiaci!n no atrionial,
117
2o es cierto# entonces# 'ue ha(a i"ualado a todos los hi+os# por'ue
ello es contrario a la realidad, 9a nueva norativa s!lo ha conferido a
todos los hi+os los isos derechos,
7 Principios o ideas 'ue inspiran la odificaci!n introducida por la 9e( 2
4:,535:
9a 9e( 2 4:,535# coo heos visto# introdu+o ca*ios profundos
en ateria de filiaci!n# ( 'ue pueden resuirse en los si"uientes
principios o ideas 'ue inspiraron su dictaci!n:
1) Principio de igualdad 5trato igualitario a todos los 0ijos6 : A partir de
esta le( se eliinan las diferencias entre los hi+os nacidos dentro (
fuera del atrionio# ( se esta*lece un estatuto i"ualitario para
todos ellos# cual'uiera sea el ori"en de su filiaci!n, .ste principio
se plasa en la parte final del art-culo 33 del 0!di"o 0ivil# 'ue
seala 'ue %la le( considera i"uales a todos los hi+os&# 'ue no hace
)s 'ue cuplir con el art-culo 4# inciso 4# de la 0onstituci!n
Pol-tica de la 8ep/*lica,
9a /nica diferencia 'ue hace la le( es en lo relativo al
esta*leciiento de la filiaci!n# por'ue no puede dudarse 'ue el
atrionio constitu(e un principio de certeza 'ue perite
presuir la paternidad del arido# ( es por ello 'ue son diferentes
las re"las 'ue la le( da para el esta*leciiento de la filiaci!n
atrionial ( para el de la filiaci!n no atrionial, >in e*ar"o#
la le( no ha*la de hi+os atrioniales ( no atrioniales# sino
'ue ha*la sipleente de hi+os,
.ste principio de i"ualdad produce diversas consecuencias#
coo por e+eplo# todos los hi+os van a tener derecho a los
isos alientos# cono lo 'ue se suprie la diferencia entre
alientos con"ruos ( alientos necesarios6 ade)s todos los hi+os
tienen i"uales derechos hereditarios6 etc,
2) Derec0o a la identidad : .ste principio se refiere al derecho de toda
persona a conocer sus or-"enes# su procedencia ( a llevar el
apellido de sus pro"enitores, Para ase"urar este derecho# la 9e( 2
4:,535 contepla una aplia investi"aci!n de la paternidad (
aternidad,
.l derecho a la identidad se encuentra consa"rado por la
0onvenci!n de Derechos del 2io# en sus art-culos ; ( 3# ( en la
0onvenci!n Aericana so*re Derechos ?uanos# llaada %Pacto
de >an Pos1 de 0osta 8ica&# en su art-culo 43,
3) Principio del inter,s superior del 0ijo : .ste es otro "ran principio
'ue inspira la le( ( 'ue aparece reiterado en nuerosas
118
disposiciones de la 0onvenci!n so*re Derechos del 2io, Por
e+eplo# el art-culo 3 de dicha norativa esta*lece 'ue %en todas
las edidas concernientes a los nios 'ue toen las instituciones
p/*licas o privadas del *ienestar social# los tri*unales# las
autoridades adinistrativas# los !r"anos le"islativos# una
consideraci!n priordial a 'ue se atender) ser) el inter1s superior
del nio&,
9a refora *usca hacer realidad este principio a trav1s de
varias disposiciones, .+eplo: el art-culo 242 del 0!di"o 0ivil
esta*lece# en su inciso 2# 'ue %para adoptar sus resoluciones el
+uez atender) coo consideraci!n priordial al inter1s superior
del hi+o# ( tendr) de*idaente en cuenta sus opiniones en funci!n
de su edad ( su adurez&,
7 .voluci!n le"islativa en ateria de investi"aci!n de aternidad o
paternidad:
.n la le"islaci!n no s!lo se hac-a diferencia entre las distintas
cate"or-as de hi+os ( sus derechos# sino 'ue ade)s se liita*a la
investi"aci!n de la aternidad o paternidad# es decir en esta*lecer
'ui1n es el padre o adre de una criatura,
As-# en relaci!n con la filiaci!n ile"-tia se presenta*a el pro*lea
de la investi"aci!n de la paternidad ile"-tia# 'ue se traduc-a en
deterinar o esta*lecer si el hi+o ten-a o no derecho para recurrir a los
tri*unales a solicitar 'ue se investi"ue 'ui1n es su padre o su adre
para hacer valer as- sus derechos,
.n esta ateria Andr1s Nello se fund! principalente en el 0!di"o
0ivil franc1s# el cual# en su art-culo 240# esta*leci! la %prohi*ici!n de
investi"ar la filiaci!n ile"-tia&# aun cuando ese no era el sistea
iperante a la 1poca,
.l le"islador de 4355 pr)cticaente no acept! la investi"aci!n de
la paternidad# (a 'ue el /nico derecho 'ue se confer-a a los hi+os era el
consa"rado en los art-culos 232 ( 233 del 0!di"o 0ivil# actualente
dero"ados, .l art-culo 234# ta*i1n dero"ado# esta*lec-a 'ue no era
adisi*le la investi"aci!n de paternidad por otros edios 'ue los
sealados en los anteriores art-culos,
0on la dictaci!n de la 9e( 2 5,;50 var-a la situaci!n ( se
esta*lecen al"unos casos de investi"aci!n de la paternidad# aun'ue
para el solo efecto de deandar alientos,
Posteriorente# con la 9e( 2 40,2;4# de 2 de a*ril de 4:52# se
esta*lece definitivaente la posi*ilidad de investi"ar la paternidad
ile"-tia# ( (a no s!lo para el o*+eto de o*tener alientos6 puede
o*tenerse por sentencia +udicial el reconociiento de hi+o natural# con
todos los derechos 'ue eanan de esa calidad,
119
0on la le( 2 4:,535 se perite la investi"aci!n de la paternidad (
la aternidad con a(or aplitud ( esta*leciendo s!lo al"unas
liitaciones para evitar el al uso de las disposiciones le"ales so*re
esta ateria# e$i"i1ndose ciertas condiciones para poder deandar# (a
'ue ello puede causar "raves consecuencias ( ha( 'ue e'uili*rar inter1s
de 'uienes 'uieren esta*lecer la paternidad o aternidad con el inter1s
de a'uellos a 'uienes esto afecte,
@inalente# de*eos encionar la dictaci!n de la 9e( 2 20,030#
de 5 de +ulio de 2005# 'ue odific! iportantes noras al 0!di"o 0ivil
referentes a la e$i"encia de presentaci!n de antecedentes para dar
curso a la deanda de reclaaci!n de aternidad o paternidad ( a la
valoraci!n de los edios de prue*a so*re el particular, 0on esta le(# se
apl-a el capo de acci!n en ateria de investi"aci!n de paternidad (
aternidad,
1.- Cla#e# !e 9iliaci+):
0on las odificaciones introducidas por las le(es 2 4:,535 (
4:,<20# la filiaci!n se clasifica en: 4) filiaci!n por naturaleza# ( 2)
filiaci!n adoptiva,
1) *iliacin por naturale.a : 9a filiaci!n por naturaleza o de san"re#
coo su no*re lo indica# tiene su ori"en en el hecho de la
procreaci!n,
A su vez# la filiaci!n por naturaleza puede ser de dos tipos: a)
deterinada# ( *) indeterinada, .s deterinada cuando se ha
esta*lecido o se sa*e 'uien es el padre (Vo la adre de la persona#
de lo contrario ser) indeterinada,
Por su parte# la filiaci!n deterinada se su*clasifica en filiaci!n
atrionial ( no atrionial (art-culo 4;:# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
a. *iliacin matrimonial: .l eleento esencial para 'ue e$ista
filiaci!n atrionial se desprende de su propia definici!n# esto
es# se re'uiere atrionio, .l art-culo 430 del 0!di"o 0ivil nos
indica los casos en 'ue# de acuerdo con nuestra le"islaci!n#
e$iste filiaci!n atrionial:
0uando e$iste atrionio entre los padres al tiepo de la
concepci!n o del naciiento del hi+o (art-culo 430# inciso 4#
0!di"o 0ivil), Para este efecto# es iportante deterinar el
oento en 'ue se produ+o la concepci!n# para lo cual se
aplica la presunci!n del art-culo ;< del 0!di"o 0ivil,
120
0uando con posterioridad al naciiento del hi+o# los padres
contraen atrionio entre s-# siepre 'ue a la fecha del
atrionio la paternidad ( la aternidad ha(an estado
previaente deterinadas por los edios 'ue el c!di"o
esta*lece (art-culo 430# inciso 2# 0!di"o 0ivil), De acuerdo a
esta nora %es ta*i1n filiaci!n atrionial la del hi+o cu(os
padres contraen atrionio con posterioridad a su
naciiento# siepre 'ue la paternidad ( la aternidad ha(an
estado previaente deterinadas por los edios 'ue este
0!di"o esta*lece&,
>i la paternidad o la aternidad no estuviere deterinada con
anterioridad al atrionio de sus padres# ha*r) filiaci!n
atrionial si los padres han reconocido al hi+o en el acto del
atrionio o durante su vi"encia en la fora prescrita en el
art-culo 43; del 0!di"o 0ivil (art-culo 430# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
>i los padres contraen atrionio entre s-# pero no reconocen
al hi+o# ha*r) filiaci!n atrionial cuando una sentencia
+udicial dictada en +uicio de filiaci!n as- lo esta*lezca (art-culo
435# inciso final# 0!di"o 0ivil), >e"/n esta nora# %la filiaci!n
atrionial podr) ta*i1n deterinarse por sentencia
dictada en +uicio de filiaci!n# 'ue se su*inscri*ir) al ar"en de
la inscripci!n de naciiento del hi+o&,
b. *iliacin no matrimonial: 9a filiaci!n no atrionial es la de los
hi+os 'ue no est)n en las situaciones de filiaci!n atrionial del
art-culo 430 del 0!di"o 0ivil# se"/n lo seala el inciso final de la
isa disposici!n, 9os padres# en esta clase de filiaci!n# no est)n
unidos por el atrionio,
9a filiaci!n no atrionial puede ser deterinada o
indeterinada, .n el prier caso# se conoce al padre ( la adre6
en el se"undo caso# la filiaci!n puede ser con respecto al padre#
adre o a*os,
2) *iliacin adoptiva : 9a filiaci!n adoptiva es a'uella 'ue tiene su
ori"en en la voluntad de las partes,
.l inciso 2 del art-culo 4;: del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %la
adopci!n# los derechos entre adoptante ( adoptado ( la filiaci!n 'ue
pueda esta*lecerse entre ellos# se ri"en por la le( respectiva&,
Actualente# la le( respectiva es la 9e( 2 4:,<20# pu*licada en el
Diario =ficial de 5 de a"osto de 4:::6 sin e*ar"o# es necesario
encionar 'ue la propia 9e( 2 4:,<20# de acuerdo a su art-culo 45#
inciso 2C# dispuso 'ue %los 'ue ten"an la calidad de adoptantes (
adoptados confore a la 9e( 2 ;,<43 o a las re"las de la adopci!n
121
siple contepladas en la 9e( 2 43,;03# continuar)n su+etos a los
efectos de la adopci!n previstos en las respectivas disposiciones#
incluso en ateria sucesoria&,
3.- De%ermi)aci+) !e la 9iliaci+):
Para estudiar esta ateria es preciso realizar la si"uiente
distinci!n: 4) deterinaci!n de la aternidad# 2) deterinaci!n de la
filiaci!n atrionial# ( 3) deterinaci!n de la filiaci!n no atrionial,
.stos -tes se encuentran re"laentados en los p)rrafos 2# 3 ( 4 del
D-tulo KEE del 0!di"o 0ivil,
7 Deterinaci!n de la aternidad:
0onfore a lo esta*lecido en el art-culo 433 del 0!di"o 0ivil#
e$isten tres foras o aneras de deterinar la aternidad, A sa*er:
4, Por el parto# cuando el naciiento ( las identidades del hi+o ( de la
u+er 'ue lo ha dado a luz constan en las partidas del 8e"istro
0ivil,
2, Por el reconociiento de la adre,
3, Por sentencia +udicial fire# reca-da en un +uicio de filiaci!n,
A estas dos /ltias foras de deterinaci!n de la aternidad se
aplican las isas re"las 'ue para la deterinaci!n de la paternidad#
'ue se ver)n )s adelante, Por ahora nos ocupareos /nicaente en
este apartado del prier caso# esto es# %la determinacin de la
maternidad por parto&,
9a deterinaci!n de la aternidad por el parto supone la
concurrencia de los si"uientes re'uisitos:
Iue la u+er ha(a parido# es decir# 'ue ha(a dado a luz un hi+o,
Iue se produzca la identidad del parto# esto es# 'ue el hi+o 'ue
pasa por su(o sea realente el producto de ese parto,
Iue se ha(a de+ado constancia de estos hechos en la inscripci!n
de naciiento del hi+o,
0upli1ndose estos re'uisitos# la le( entiende 'ue la aternidad
'ueda suficienteente deterinada, As- lo esta*lece el inciso 4 del
art-culo 433 del 0!di"o 0ivil# 'ue seala 'ue %la aternidad 'ueda
deterinada le"alente por el parto# cuando el naciiento ( las
122
identidades del hi+o ( de la u+er 'ue lo ha dado a luz constan en las
partidas del 8e"istro 0ivil&,
Por esta raz!n# el art-culo 34# nC 4# de la 9e( 2 4,303# so*re
8e"istro 0ivil# dispone 'ue las partidas de naciiento de*er)n contener#
entre otras indicaciones# %los no*res# apellidos# nacionalidad# profesi!n
u oficio ( doicilio de los padres# o los del padre o adre 'ue le
reconozca o ha(a reconocido, >e de+ar) constancia de los no*res (
apellidos de la adre# aun'ue no ha(a reconociiento# cuando la
declaraci!n del re'uirente coincida con el copro*ante del 1dico 'ue
ha(a asistido al parto# en lo concerniente a las identidades del nacido (
de la u+er 'ue lo dio a luz&,
De anera 'ue# en este caso# la aternidad 'ueda deterinada
sin necesidad de una anifestaci!n de voluntad de la adre,
Iuien ipu"ne la aternidad tendr) so*re s- el peso de la prue*a
( de*er) pro*ar la no e$istencia de los hechos 'ue la constitu(en6 en
consecuencia# de*er) pro*ar el falso parto o la suplantaci!n del hi+o,
7 Deterinaci!n de la filiaci!n atrionial:
0oo heos visto anteriorente# para 'ue e$ista filiaci!n
atrionial de*e ha*er atrionio, .n efecto# el atrionio es el
eleento esencial o *)sico para 'ue e$ista filiaci!n de este tipo# pues
sin 1ste no ha( filiaci!n atrionial,
De acuerdo al inciso 4 del art-culo 430 del 0!di"o 0ivil# %la
filiaci!n es atrionial cuando e$iste atrionio entre los padres al
tiepo de la concepci!n o del naciiento del hi+o&, .ste art-culo a"re"a#
en su inciso 2# 'ue %es ta*i1n filiaci!n atrionial la del hi+o cu(os
padres contraen atrionio con posterioridad a su naciiento# siepre
'ue la paternidad ( la aternidad ha(an estado previaente
deterinadas por los edios 'ue este 0!di"o esta*lece# o *ien se
deterinen por reconociiento realizado por a*os padres en el acto
del atrionio o durante su vi"encia# en la fora prescrita por el
art-culo 43;, .sta filiaci!n atrionial aprovechar)# en su caso# a la
posteridad del hi+o fallecido&,
.n s-ntesis# los eleentos de la filiaci!n atrionial son el
atrionio# la aternidad ( la paternidad,
9a filiaci!n atrionial 'ueda deterinada:
A) Por el naciiento del hi+o durante el atrionio de sus padres#
con tal 'ue la aternidad ( la paternidad est)n esta*lecidas
le"alente en conforidad con los art-culos 433 ( 434 del 0!di"o
0ivil# respectivaente, .l priero de estos preceptos se refiere al
esta*leciiento de la aternidad ( el se"undo a la paternidad
123
N) Por la cele*raci!n de ese atrionio cuando se trata del hi+o
nacido antes de casarse sus padres# siepre 'ue la aternidad (
la paternidad est1n (a deterinadas con arre"lo al art-culo 43<
del 0!di"o 0ivil o# en caso contrario# por el /ltio reconociiento
confore a lo esta*lecido en las noras relativas a la
deterinaci!n de la filiaci!n no atrionial,
0) Por sentencia dictada en +uicio de filiaci!n# 'ue se su*inscri*ir) al
ar"en de la inscripci!n de naciiento del hi+o,
-- Presuncin de paternidad:
.l art-culo 434# inciso 4# del 0!di"o 0ivil esta*lece una presunci!n
de paternidad al sealar 'ue %se presuen hi+os del arido los nacidos
despu1s de la cele*raci!n del atrionio ( dentro de los trescientos
d-as si"uientes a su disoluci!n o a la separaci!n +udicial de los
c!n(u"es&,
9a presunci!n se apo(a en el hecho de 'ue el arido# al tiepo de
casarse# ha(a tenido conociiento del e*arazo de la u+er, Por ello el
inciso 2C del art-culo 434 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %no se aplicar)
esta presunci!n respecto del 'ue nace antes de e$pirar los ciento
ochenta d-as su*si"uientes al atrionio# si el arido no tuvo
conociiento de la preez al tiepo de casarse ( desconoce
+udicialente su paternidad&,
9a acci!n del presunto padre desconociendo la paternidad se
e+ercer) en el plazo ( fora 'ue se esta*lecen para las acciones de
ipu"naci!n en los art-culos 242 ( si"uientes del 0!di"o 0ivil, .n dicho
liti"io le *astar) al actor desconocer su paternidad# 'uedando relevado
del peso de la prue*a# pues ser) al hi+o 'uien tendr) 'ue pro*ar 'ue su
padre se cas! con conociiento del estado de preez de su adre,
0oo aca*aos de sealar# la acci!n de desconociiento se
traita en el plazo ( fora de la acci!n de ipu"naci!n# pero ello no la
convierte en una acci!n de ipu"naci!n# por'ue en este caso lo 'ue se
pide al +uez no es 'ue coprue*e la falsedad de la filiaci!n presuida#
sino /nicaente 'ue constate los supuestos de hecho del
desconociiento# esto es# 'ue el arido i"nora*a el e*arazo al tiepo
del atrionio ( 'ue no reconoci! al hi+o por actos positivos,
.sta presunci!n de paternidad se aplica# sin e*ar"o# a los hi+os
'ue nacen trescientos d-as despu1s de decretada la separaci!n +udicial#
por el hecho de consi"narse coo padre el no*re del arido# a
petici!n de a*os c!n(u"es# en la inscripci!n de naciiento del hi+o
(art-culo 434# inciso 3# 0!di"o 0ivil), .sta e$cepci!n es apliaente
+ustificada# pues si los dos padres piden 'ue se consi"ne coo padre al
arido# ello iplica un anifiesto reconociiento de paternidad,
124
.n todo caso# de acuerdo al inciso final del art-culo 434 del 0!di"o
0ivil# la paternidad as- deterinada o desconocida podr) ser ipu"nada
o reclaada# respectivaente# de acuerdo con las re"las esta*lecidas
en el D-tulo KEEE del 9i*ro E del 0!di"o 0ivil,
7 Deterinaci!n de la filiaci!n no atrionial:
De acuerdo a lo 'ue dispone el art-culo 43< del 0!di"o 0ivil# ha(
dos foras para deterinar la filiaci!n no atrionial:
Por reconociiento voluntario del padre# la adre o a*os,
Por una sentencia fire en +uicio de filiaci!n (reconociiento
forzado),
?a( 'ue tener presente 'ue tanto el reconociiento voluntario
coo la deterinaci!n +udicial tienen aplicaci!n tanto en la filiaci!n
atrionial (art-culo 435# incisos 2 ( 3# 0!di"o 0ivil)# coo en la
filiaci!n no atrionial (art-culo 43<# 0!di"o 0ivil)# siendo las
diferencias entre a*as el 'ue en la priera el reconociiento o la
deterinaci!n +udicial de*e eanar o afectar a a*os padres (
re'uiere# coo re'uisito esencial# la e$istencia de atrionio# ( en la
se"unda puede provenir o afectar a uno s!lo de los padres ( no ha(
atrionio,
4) EL 'EC!C#$#E!T &L1!T%'#:
.l reconociiento voluntario de paternidad o aternidad es un
acto +ur-dico unilateral en virtud del cual una persona declara 'ue otra
persona deterinada es hi+o su(o, .ste reconociiento voluntario# coo
vereos )s adelante# puede ser: a) e$preso# o *) t)cito o presunto,
-- Caractersticas del reconocimiento:
.ste reconociiento voluntario tiene una serie de caracter-sticas# (
'ue son las si"uientes:
.s un acto +ur-dico unilateral # por'ue para 'ue nazca a la vida del
derecho re'uiere de una sola voluntad# ( si el reconociiento lo
efect/an a*os padres ser) un acto +ur-dico unilateral cople+o#
sin necesidad de la aceptaci!n del reconocido6 esto es sin per+uicio
del derecho del hi+o a repudiar el reconociiento en la fora 'ue
esta*lece la le(# para cautelar los intereses de terceros,
125
.s un acto solene # por'ue la voluntad de 'uien reconoce tiene
'ue anifestarse en al"una de las foras 'ue indican los art-culos
43; ( 433 del 0!di"o 0ivil, >i no se cuplen con esas
foralidades el reconociiento es a*solutaente nulo (art-culo
4<32# 0!di"o 0ivil),
.s un acto declarativo ( no constitutivo # toda vez 'ue el
reconociiento no crea derechos ( o*li"aciones entre los padres#
sino 'ue el reconociiento se liita a constatar un hecho
pree$istente,
.s un acto irrevoca*le # aun'ue se conten"a en un testaento
revocado por otro acto testaentario posterior (art-culo 43:# inciso
2# 0!di"o 0ivil),
.s un acto puro ( siple # de anera 'ue no puede su+etarse a
odalidades# por'ue se trata de un acto de derecho de failia
(art-culo 43:# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
.s un acto personal # sin e*ar"o# cuando el reconociiento se
efect/a por acto entre vivos puede efectuarse por edio de
andatario (# en este caso# el andato de*e otor"arse por
escritura pu*lica ( especialente facultado para ese o*+eto,
2o surtir) efectos respecto de un hi+o 'ue ten"a le"alente
deterinada una filiaci!n distinta# sin per+uicio de poder e+ercer
las acciones 'ue confiere el art-culo 203 del 0!di"o 0ivil (art-culo
43:# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
-- 3ijos /ue pueden ser reconocidos:
FIu1 hi+os pueden ser reconocidosG, 9a le( no hace distinciones#
de anera 'ue se puede reconocer cual'uier clase de hi+o# no
iportando si son a(ores o enores de edad# ni tapoco iporta si
est)n vivos o uertos (art-culos 4:4 ( 4:3# 0!di"o 0ivil),
Ade)s# se puede reconocer al hi+o desde el oento iso de
su concepci!n# (a 'ue su voluntad no interviene en el reconociiento,
-- Capacidad para reconocer:
.n cuanto a la capacidad para reconocer hi+os# el art-culo 2<2 del
0!di"o 0ivil dispone# al respecto# 'ue el enor adulto no necesita
126
autorizaci!n de sus padres para reconocer hi+os# (a 'ue la plena
capacidad se alcanza con la pu*ertad (se ad'uiere capacidad para
contraer atrionio), Dicho de otro odo# pueden reconocer
v)lidaente los enores adultos# 'ue lo har)n por s- solos# sin
necesidad de ser autorizados o representados por su representante
le"al,
9a le( resuelve e$presaente este pro*lea# pero la nora
pertinente (art-culo 2<2 del 0!di"o 0ivil) est) en las relativas a la patria
potestad# espec-ficaente en lo 'ue dice relaci!n con la capacidad del
hi+o,
-- Clases de reconocimiento:
.l reconociiento voluntario de paternidad o aternidad
(aplica*le ta*i1n a los hi+os de filiaci!n no atrionial) puede ser de
dos clases: 4) 8econociiento e$preso ( 2) 8econociiento t)cito o
presunto,
0on anterioridad a la dictaci!n de la 9e( 2 20,030# de 5 de +ulio
de 2005# el reconociiento voluntario se su*clasifica*a en espont)neo o
provocado, 9a citada le( dero"! los incisos 2# 3 ( 4 del art-culo 433
del 0!di"o 0ivil# esto es# eliin! la citaci!n de paternidad en audiencia
+udicial# 'ue era a'uella "esti!n 'ue se produc-a cuando citado el
supuesto padre o adre a la presencia +udicial# por el hi+o o# si 1ste es
incapaz# por su representante le"al o 'uien lo ten"a a su cuidado# con
ese deterinado o*+eto# confiesa *a+o +uraento la paternidad o
aternidad,
1. 8econociiento voluntario e$preso de paternidad o aternidad : .sta
fora de reconociiento es a'uel 'ue se hace ediante una
declaraci!n forulada con ese deterinado o*+eto por el padre# la
adre o a*os# en al"uno de los instruentos 'ue indica el art-culo
43; del 0!di"o 0ivil,
.sta fora de reconociiento de paternidad o aternidad
de*e cuplir los si"uientes re'uisitos:
a) Eue el padre, la madre, o ambos, recono.can al 0ijo como suyo,
De acuerdo con la redacci!n del art-culo 43; del 0!di"o 0ivil# no
es necesario el epleo de f!rulas sacraentales para 'ue se
produzca el reconociiento# *asta el hecho de 1ste# s!lo se
re'uiere 'ue lo reconozca,
b) Eue la declaracin formulada por el padre, la madre o ambos sea
con el determinado objeto de reconocer al 0ijo# o sea# el o*+eto
iso de la declaraci!n tiene 'ue ser el reconociiento del hi+o#
127
lue"o no *asta una siple referencia a la calidad de hi+o para
producir el reconociiento,
c) Eue el reconocimiento cumpla con las solemnidades legales, .ste
reconociiento es siepre solene# por'ue la declaraci!n de*e
forularse en al"uno de los instruentos 'ue indica el art-culo
43; del 0!di"o 0ivil# ( 'ue son los si"uientes:
- Ante el =ficial del 8e"istro 0ivil# al oento de inscri*irse el
naciiento del hi+o o en el acto del atrionio de los padres
(art-culo 43;# n 4# 0!di"o 0ivil),
- .n acta e$tendida en cual'uier tiepo# ante cual'uier oficial
del 8e"istro 0ivil (art-culo 43;# n 2# 0!di"o 0ivil),
- .n escritura p/*lica (art-culo 43;# n 3# 0!di"o 0ivil),
- .n acto testaentario (art-culo 43;# n 4# 0!di"o 0ivil),
d) "i el reconocimiento es 0ec0o por uno solo de los padres, ,ste no
es obligado a expresar la persona con /uien o de /uien tuvo el
0ijo# esto es# no est) o*li"ado a sealar 'ui1n es el padre o la
adre# se"/n el caso (art-culo 43;# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
De acuerdo a lo dispuesto en el art-culo 4:0 del 0!di"o 0ivil# el
reconociiento por acto entre vivos# conteplado en el art-culo 43;
del iso cuerpo le"al# esto es# el voluntario e$preso# puede
realizarse por edio de andatario constituido por escritura p/*lica
( especialente facultado para ese o*+eto6 o sea# ade)s de
solene# es especial,
Procede a'u- el reconociiento por andatario en todas las
foras# salvo el caso 'ue el reconociiento se ha"a por testaento#
(a 'ue la facultad de testar es indele"a*le (art-culo 4004# 0!di"o
0ivil),
.n el caso en 'ue el reconociiento no consta en la inscripci!n
de naciiento del hi+o# de*e su*inscri*irse al ar"en de 1sta
(art-culo 43;# inciso final# 0!di"o 0ivil), .sta es una edida o
foralidad de pu*licidad# ( tiene por o*+eto hacer oponi*le el
reconociiento a terceros# ( ientras ella no se practi'ue# no puede
hacerse valer en +uicio (sin ella el reconociiento no puede hacerse
valer en +uicio) (art-culo 3# 9e( 2 4,303),
2. 8econociiento voluntario t)cito de paternidad o aternidad : A esta
fora de reconociiento se refiere el art-culo 433# inciso 4# del
0!di"o 0ivil, .ste reconociiento es el 'ue la le( coli"e del hecho de
consi"narse el no*re del padre o de la adre# a petici!n de
128
cual'uiera de ellos# al oento de practicarse la inscripci!n de
naciiento,
.n efecto# de acuerdo a esta nora# %el hecho de consi"narse
el no*re del padre o de la adre# a petici!n de cual'uiera de ellos#
al oento de practicarse la inscripci!n del naciiento# es
suficiente reconociiento de filiaci!n&,
>e puede afirar 'ue 1ste es un reconociiento t)cito o
presunto por'ue el padre o la adre no declaran e$presaente su
voluntad de reconocer al hi+o coo tal# sino 'ue cual'uiera de ellos
se liita a pedir 'ue se consi"ne el no*re de uno ellos en la
inscripci!n de naciiento del hi+o# lo 'ue la le( interpreta coo un
reconociiento de paternidad o aternidad,
A'u- no *asta con la sola petici!n de 'ue se consi"ne el
no*re del padre o la adre en la inscripci!n de naciiento del hi+o#
sino 'ue es necesario el hecho de consi"narse dicho no*re o
no*res en la inscripci!n para 'ue se produzca este reconociiento,
-- 'epudiacin del reconocimiento:
0oo vios reci1n# el reconociiento es un acto +ur-dico
unilateral# ( coo tal 'ueda perfecto con la sola voluntad de 'uien
reconoce# sin 'ue sea necesaria la concurrencia de la voluntad del
reconocido, >in e*ar"o# coo nadie puede ad'uirir derechos en contra
de su voluntad# ( ante el peli"ro 'ue los padres otor"uen el
reconociiento ovidos por fines e"o-stas ( con el /nico o*+eto de
*eneficiarse a s- isos# el le"islador faculta al hi+o para repudiar el
reconociiento de 'ue ha sido o*+eto, Encluso puede repudiar el
reconociiento aun cuando 1ste sea efectivo (art-culo 4:4# 0!di"o 0ivil),
De*e tenerse presente 'ue s!lo se puede repudiar el
reconociiento voluntario espont)neo, Desde lue"o# no se puede
repudiar el reconociiento forzado# pues ser-a un contrasentido 'ue se
deande una calidad para posteriorente repudiarla,
T 0aracter-sticas de la repudiaci!n:
9a fi"ura de la repudiaci!n es un acto +ur-dico 'ue presenta las
si"uientes caracter-sticas:
Es un acto jurdico unilateral# es decir# se trata de un acto 'ue se
perfecciona por la sola voluntad de 'uien repudia,
Es un acto solemne# puesto 'ue tiene 'ue hacerse por escritura
p/*lica# la 'ue de*e su*inscri*irse al ar"en de la inscripci!n de
naciiento del hi+o (art-culo 4:4# inciso 4# 0!di"o 0ivil), 9a
escritura p/*lica de*e otor"arse dentro del plazo para repudiar
129
(esta*lecido en el inciso 4 del art-culo 4:4 del 0!di"o 0ivil)# 'ue
es de un ao desde 'ue se produce el reconociiento# ( la
su*inscripci!n puede hacerse en cual'uier plazo,
>e sostiene 'ue las solenidades de la repudiaci!n son la
escritura p/*lica ( la su*inscripci!n# pero ta*i1n podr-a
estiarse 'ue la su*inscripci!n es una foralidad de pu*licidad
para hacer oponi*le la repudiaci!n a terceros (art-culos < ( 3#
9e( 2 4,303),
Es un acto irrevocable# (a 'ue as- lo consi"na el inciso final del
art-culo 4:4 del 0!di"o 0ivil# 'ue dispone 'ue %toda repudiaci!n es
irrevoca*le&,
"lo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espont4neo6 el
forzado no puede repudiarse por'ue se ha producido a instancias
del reconocido# ( no por iniciativa de 'uien reconoce, Por lo
de)s# resultar-a a*surdo 'ue se deande una calidad para
posteriorente repudiarla,
La repudiacin puede 0acerse a trav,s de mandatario# aun cuando
la le( no contepla esta situaci!n# ha( autores coo 8aos Pazos
'ue estia 'ue puede actuarse de este odo# pues tapoco la
le( lo ha prohi*ido, .ste andato de*er-a cuplir las isas
e$i"encias 'ue el art-culo 4:0 del 0!di"o 0ivil contepla para el
'ue se da para reconocer a un hi+o# esto es# otor"arse por escritura
p/*lica ( contener facultades especiales para repudiar,
T Personas 'ue pueden repudiar ( plazos para hacerlo:
.n cuanto a las personas 'ue pueden repudiar# se refieren a esta
ateria los art-culos 4:4 ( 4:3 del 0!di"o 0ivil, De acuerdo con estas
disposiciones# no cual'uier persona puede repudiar# sino 'ue s!lo
pueden hacerlo las personas 'ue la le( faculta para ello,
9as situaciones 'ue re"ula la le( son las si"uientes:
>i el hi+o es a(or de edad al oento del reconociiento# s!lo 1l
puede repudiarlo# ( de*e hacerlo dentro del plazo de un ao
contados desde 'ue to! conociiento del reconociiento
(art-culo 4:4# inciso 4# priera parte# 0!di"o 0ivil),
>i el hi+o es enor de edad al tiepo del reconociiento# ta*i1n
le corresponder) s!lo a 1l la repudiaci!n# ( de*e hacerlo dentro
del plazo de un ao desde 'ue lle"ado a la a(or-a de edad to!
conociiento del reconociiento (art-culo 4:4# inciso 4# parte
final# 0!di"o 0ivil)
130
>i el hi+o reconocido era a(or de edad ( se encuentra en
interdicci!n por deencia o sordoudez# puede repudiar su
curador# pero para ello re'uiere de autorizaci!n +udicial previa
(art-culo 4:4# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
>i el hi+o reconocido est) declarado en interdicci!n por disipaci!n#
1ste tiene plena capacidad para repudiar# no re'uiriendo para ello
ni autorizaci!n de su curador ni de la +usticia (art-culo 4:4# inciso
3# 0!di"o 0ivil),
>i se reconoce a un hi+o uerto o a un hi+o enor de edad 'ue
esta*a vivo ( fallece antes de lle"ar a la a(or-a de edad# en este
caso pueden repudiar sus herederos# en el plazo de un ao# en el
prier caso# contado desde el reconociiento# ( en el se"undo#
desde su uerte (art-culo 4:3# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
>i se reconoci! a un hi+o a(or de edad ( 1ste uere antes de
e$pirar el t1rino 'ue tiene para repudiar# sus herederos podr)n
efectuar la repudiaci!n durante el tiepo 'ue a a'u1l hu*iese
faltado para copletar dicho plazo (art-culo 4:3# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
T 9-ites de la repudiaci!n:
2o se puede repudiar si se acept! el reconociiento, .l inciso 4
del art-culo 4:2 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %no podr) repudiar el hi+o
'ue# durante su a(or edad# hu*iere aceptado el reconociiento en
fora e$presa o t)cita&,
%ceptacin expresa: 9a aceptaci!n es e$presa cuando se toa el
t-tulo de hi+o en instruento p/*lico o privado# o en acto de
traitaci!n +udicial (art-culo 4:2# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
%ceptacin t4cita: 9a aceptaci!n es t)cita cuando se realiza un
acto 'ue supone necesariaente la calidad de hi+o ( 'ue no se
hu*iere podido e+ecutar sino en ese car)cter (art-culo 4:2# inciso
3# 0!di"o 0ivil),
T .fectos de la repudiaci!n:
9os efectos de la repudiaci!n# est)n re"laentados en los art-culos
4:4# inciso 5# ( 4:4 del 0!di"o 0ivil,
131
.l inciso 5 del art-culo 4:4 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue la
repudiaci!n opera con efecto retroactivo tanto respecto del hi+o 'ue
repudia coo de sus descendientes# en t1rinos tales 'ue de*e
considerarse 'ue nunca ha e$istido tal filiaci!n, >e"/n esta nora# %la
repudiaci!n privar) retroactivaente al reconociiento de todos los
efectos 'ue *eneficien e$clusivaente al hi+o o sus descendientes# pero
no alterar) los derechos (a ad'uiridos por los padres o terceros# ni
afectar) a los actos o contratos v)lidaente e+ecutados o cele*rados
con anterioridad a la su*inscripci!n correspondiente&,
Al discutirse la le( se de+! constancia de 'ue la repudiaci!n de*e
tener efectos retroactivos copletos en lo 'ue se refiere al hi+o ( sus
descendientes# en t1rinos 'ue se repute 'ue nunca ha e$istido el
v-nculo de filiaci!n con 'uien efectu! el reconociiento, De anera 'ue
si se produce la repudiaci!n# la calidad de heredero le"itiario 'ue el
hi+o ad'uiri! respecto de su padre o adre# coo consecuencia del
reconociiento# desaparece,
>in per+uicio de lo anterior# el efecto retroactivo no altera los
derechos (a ad'uiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o
contratos v)lidaente e+ecutados o cele*rados con anterioridad a la
su*inscripci!n, De acuerdo a ?ern)n 0orral Dalciani# la nora 'ue
antiene los derechos ad'uiridos por los padres no de*e e$tenderse al
derecho hereditario 'ue pudiere invocar el pro"enitor en la sucesi!n del
hi+o 'ue reconoce# pues en tal caso la utilidad de la repudiaci!n se ver-a
seriaente erada,
Por su parte# el art-culo 4:4 del 0!di"o 0ivil re"ula los efectos de
la repudiaci!n de la filiaci!n atrionial de los nacidos antes del
atrionio de los padres, 9a nora nos indica 'ue %la repudiaci!n de
cual'uiera de los reconociientos 'ue dan lu"ar a la filiaci!n
atrionial de los nacidos antes del atrionio de los padres# 'ue
fuere otor"ada en conforidad con las noras anteriores# ipedir) 'ue
se deterine le"alente dicha filiaci!n&,
Don 8en1 8aos Pazos sostiene# al respecto 'ue para entender
este art-culo 4:4 de*e recordarse 'ue en el caso del hi+o 'ue nace con
anterioridad a la cele*raci!n del atrionio de sus padres# tiene
filiaci!n atrionial siepre 'ue la paternidad ( aternidad ha(an
estado previaente deterinadas por los edios 'ue el 0!di"o 0ivil
esta*lece, Por tanto# si los padres reconocen al hi+o ( despu1s contraen
atrionio# el hi+o# por ese s!lo hecho# tiene filiaci!n atrionial, Pero#
si con posterioridad el hi+o repudia los reconociientos# de+a de ha*er
filiaci!n atrionial,
2) EL 'EC!C#$#E!T *'F%D:
132
.l reconociiento forzado es el 'ue se produce ediante
sentencia +udicial fire reca-da en un +uicio de filiaci!n, Para lle"ar a la
deterinaci!n +udicial forzada# de*er) e+ercerse la correspondiente
acci!n de filiaci!n,
De*e recordarse 'ue el reconociiento forzado no s!lo procede
respecto de la filiaci!n no atrionial# sino 'ue ta*i1n ca*e
deterinarse forzadaente la filiaci!n atrionial,
.l +uicio en 'ue se e+ercen las acciones de filiaci!n tiene por o*+eto
la investi"aci!n de la paternidad o la aternidad, .l art-culo 4:5 del
0!di"o 0ivil dispone 'ue la le( posi*ilita la investi"aci!n de la
paternidad o aternidad# en la fora ( con los edios previstos en el
0!di"o 0ivil,
.l 0!di"o 0ivil re"laenta esta ateria en el D-tulo KEEE del 9i*ro E#
denoinado %De las acciones de filiaci!n& (art-culos 4:5 ( si"uientes)#
'ue fue incorporado por la 9e( 2 4:,535# ( en el cual se conteplan
dos clases de acciones:
Acci!n de reclaaci!n de filiaci!n# atrionial o
e$traatrionial,
Acci!n de ipu"naci!n de filiaci!n
Autores# coo don 9uis Nustaante# sealan 'ue los principios
counes 'ue inspiran las acciones de filiaci!n son los si"uientes: 4) 9a
li*re investi"aci!n de la paternidad ( de la aternidad6 2) .l control de
la via*ilidad de la deanda6 ( 3) 9a adisi!n de toda clase de prue*as#
inclu(endo las prue*as de car)cter *iol!"ico,
9as acciones de filiaci!n son declarativas de derechos# no
constitutivas6 toda vez 'ue la filiaci!n es una relaci!n *iol!"ica ( +ur-dica
'ue# por el e+ercicio de una acci!n# se declara# no se constitu(e
+udicialente, Ade)s# las acciones de filiaci!n s!lo las puede e+ercitar
el propio interesado ( son intransisi*les,
-- %cciones de reclamacin de filiacin:
Don 8en1 8aos Pazos define estas acciones coo %a'uellas 'ue
la le( otor"a al hi+o en contra de su padre o adre# o a 1stos en contra
de a'u1l# para 'ue se resuelva +udicialente 'ue una persona es hi+o de
otra&,
.n consecuencia# los titulares de las acciones de reclaaci!n
pueden ser: 4) el hi+o# ( 2) el padre o la adre,
T 0lases de acciones de reclaaci!n de filiaci!n:
133
2o o*stante la idea i"ualitaria# ha( 'ue hacer distinci!n se"/n sea
filiaci!n atrionial o e$traatrionial, Por tanto# las acciones de
reclaaci!n de filiaci!n pueden ser de dos tipos:
Acci!n de reclaaci!n de filiaci!n atrionial,
Acci!n de reclaaci!n de filiaci!n no atrionial,
1. %ccin de reclamacin de filiacin matrimonial : De acuerdo al inciso
4 del art-culo 204 del 0!di"o 0ivil# esta acci!n %corresponde
e$clusivaente al hi+o# al padre o a la adre&, .s decir# la puede
hacer valer el hi+o contra el padre o adre# o *ien# 1stos contra
a'u1l,
.n el caso de los hi+os# la acci!n de reclaaci!n de filiaci!n
atrionial de*er) enta*larse con+untaente contra a*os padres
(art-culo 204# inciso 2# 0!di"o 0ivil), 9a raz!n es 'ue estaos ante
una filiaci!n atrionial# por lo cual es necesaria la e$istencia de un
atrionio, .l resultado del +uicio va a afectar a a*os padres6 por
consi"uiente# ( teniendo en cuenta los efectos relativos de las
sentencias +udiciales# resulta a*solutaente necesario eplazar a
a*os padres,
>i la acci!n es e+ercida por el padre o la adre# de*er) el otro
pro"enitor intervenir forzosaente en el +uicio# so pena de nulidad
(art-culo 204# inciso 3# 0!di"o 0ivil), 9o anterior ta*i1n es de toda
l!"ica# por'ue si uno de los c!n(u"es pretende 'ue el hi+o es de
filiaci!n atrionial Besto es# 'ue el hi+o es de 1lB ( la otra persona
con la cual est) unido en atrionio# esta /ltia de*e ser o-da#
especialente por'ue trat)ndose de una filiaci!n atrionial# la
sentencia va a afectar a a*os c!n(u"es,
.l pro*lea es 'ue la le( seala 'ue el otro pro"enitor de*er)
intervenir forzosaente en el +uicio, FIu1 'uiere decir el le"islador
con esta fraseG, Al parecer lo 'ue se pretende es 'ue a'uel
pro"enitor 'ue no e+erci! la acci!n fuera eplazado a o*+eto 'ue
ha"a valer sus derechos en el liti"io si lo estia conveniente# no
siendo o*li"atorio intervenir en el +uicio,
@inalente# es pertinente sealar 'ue si los padres intentan la
acci!n contra el hi+o 'ue tiene deterinada una filiaci!n diferente#
de*er)n e+ercerse siult)neaente la acci!n de ipu"naci!n de la
filiaci!n e$istente# de acuerdo a lo dispuesto en el art-culo 203 del
0!di"o 0ivil,
2. %ccin de reclamacin de filiacin no matrimonial : 0onfore al inciso
4 del art-culo 205 del 0!di"o 0ivil# esta acci!n %corresponde s!lo al
hi+o contra su padre o su adre# o a cual'uiera de 1stos cuando el
hi+o ten"a deterinada una filiaci!n diferente# para lo cual se
su+etar)n a lo dispuesto en el art-culo 203&,
134
.n otros t1rinos# la acci!n de reclaaci!n de filiaci!n no
atrionial puede hacerlas valer el hi+o# o su representante le"al si
1ste fuese incapaz# en contra del padre# o la adre# o de a*os6
ta*i1n la puede intentar el padre o adre cuando el hi+o ten"a
deterinada una filiaci!n distinta# pero en este caso de*e estarse en
lo dispuesto en el art-culo 203 del 0!di"o 0ivil (art-culo 205# inciso
4# 0!di"o 0ivil),
.sta referencia al art-culo 203 del 0!di"o 0ivil si"nifica 'ue si el
hi+o (a tiene reconocida la calidad de hi+o de otra persona# de*er) el
padre o adre 'ue deande ipu"nar la filiaci!n e$istente ( pedir
'ue se declare 'ue es su hi+o, .n este caso# de*er)n e+ercerse
siult)neaente las acciones de ipu"naci!n de la filiaci!n
e$istente ( de reclaaci!n de la nueva filiaci!n,
>e de*e tener presente 'ue las acciones a interponer en este
caso son dos: a) una priera# de ipu"naci!n de una filiaci!n
anterior e$istente6 ( 2) una se"unda# de reclaaci!n de filiaci!n,
A*as acciones de*en interponerse con+untaente, H es l!"ico 'ue
as- sea# pues ientras se anten"a la priera filiaci!n# no se puede
ad'uirir una nueva,
Da*i1n ha( 'ue tener presente 'ue la acci!n de reclaaci!n
de filiaci!n no atrionial s!lo corresponde al padre o adre
cuando el hi+o tiene deterinada una filiaci!n distinta# (a 'ue si es
de filiaci!n indeterinada no es procedente, 9a raz!n es u( siple#
por'ue si el hi+o tiene una filiaci!n indeterinada no tiene raz!n
al"una esta acci!n por'ue los padres pueden realizar el
reconociiento voluntario del hi+o sin necesidad de intervenir en el
+uicio (el padre o adre puede reconocer al hi+o en cual'uiera de las
foras 'ue al efecto considera el art-culo 43; del 0!di"o 0ivil),
Al respecto# 8aos Pazos reafira lo anterior sealando 'ue
ello es as- %por'ue en tal supuesto# este padre o adre no re'uieren
deandar al hi+o# desde 'ue tienen la opci!n de reconocerlo
voluntariaente en al"una de las foras esta*lecidas en el art-culo
43; del 0!di"o 0ivil, 2o necesita# entonces# el padre o adre en este
caso deandar la filiaci!n&,
.llo# sin per+uicio de 'ue si al hi+o no le satisface este
reconociiento# pueda repudiarlo en la fora ( dentro del plazo
esta*lecido en el art-culo 4:4 del 0!di"o 0ivil,
T Ditularidad de la acci!n del hi+o 'ue fallece siendo incapaz ( del hi+o
p!stuo:
.n caso 'ue el hi+o hu*iera fallecido siendo incapaz# pueden
e+ercer la acci!n de reclaaci!n de filiaci!n sus herederos# pero de*er)n
e+ercerla dentro del plazo de tres aos contados desde el falleciiento6 (
si el hi+o uere antes de tres aos desde 'ue alcanz! la plena
135
capacidad# la acci!n corresponde a sus herederos por todo el lapso de
tiepo 'ue falte para copletar los tres aos, .ste plazo o su residuo
coienza a correr para los herederos incapaces desde 'ue alcanzan
plena capacidad (art-culo 20;# 0!di"o 0ivil),
Al respecto# el art-culo 20; del 0!di"o 0ivil seala en su inciso 4
'ue %si hu*iere fallecido el hi+o siendo incapaz# la acci!n podr) ser
e+ercida por sus herederos# dentro del plazo de tres aos contado desde
la uerte&, A"re"a esta nora en su inciso 2 'ue %si el hi+o falleciere
antes de transcurrir tres aos desde 'ue alcanzare la plena capacidad# la
acci!n corresponder) a sus herederos por todo el tiepo 'ue faltare
para copletar dicho plazo&, .ste precepto finaliza sealando 'ue %el
plazo o su residuo epezar) a correr para los herederos incapaces
desde 'ue alcancen la plena capacidad&,
.n el caso del hi+o p!stuo# o si al"uno de los padres fallece
dentro de los ciento ochenta d-as si"uientes al parto# la acci!n puede
diri"irse en contra de los herederos del padre o adre fallecidos, .n este
caso# la acci!n de*er) e+ercerse en el plazo de tres aos contados desde
el falleciiento# o si el hi+o es incapaz desde 'ue ha(a alcanzado la
plena capacidad (art-culo 20<# 0!di"o 0ivil), 9ue"o# si la acci!n es
e+ercida por el representante le"al del hi+o# el plazo de tres aos se
cuenta desde la uerte del padre o adre6 ( si 'uien la e+erce es el hi+o#
los tres aos corren desde 'ue ha(a alcanzado su plena capacidad,
.l art-culo 20< del 0!di"o 0ivil seala 'ue %si el hi+o es p!stuo# o
si al"uno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta d-as
si"uientes al parto# la acci!n podr) diri"irse en contra de los herederos
del padre o de la adre fallecidos# dentro del plazo de tres aos#
contados desde su uerte o# si el hi+o es incapaz# desde 'ue 1ste ha(a
alcanzado la plena capacidad&,
.s iportante destacar 'ue para e+ercer esta acci!n no es
necesario 'ue el padre o adre se encuentren vivos al oento de
hacerla valer# por'ue# si ello ocurre# ella puede intentarse en contra de
sus herederos,
.l art-culo 20< del 0!di"o 0ivil representa una innovaci!n con
respecto al anterior art-culo 2;2 del iso cuerpo le"al# 'ue e$i"-a 'ue
a'uel 'ue pretendiera o*tener +udicialente la calidad de hi+o natural#
de*-a intentar su deanda en vida del supuesto padre o adre,
T 0aracter-sticas de la acci!n de reclaaci!n de filiaci!n:
9a acci!n de filiaci!n# cuales'uiera 'ue 1sta sea# presenta las
1) Es una accin imprescriptible e irrenunciable: .sto se refiere s!lo a
la acci!n# por'ue los efectos patrioniales de la filiaci!n 'uedan
136
soetidos a las re"las "enerales de la prescripci!n ( la renuncia
(art-culo 4:5# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
2) Es personalsima: .sta acci!n es personal-sia en el sentido de
'ue no se puede ceder ni transitir, 0onstitu(e una e$cepci!n a
esto el caso esta*lecido en el art-culo 20; del 0!di"o 0ivil#
respecto del hi+o incapaz 'ue fallece antes de e+ercerlo,
3) Esta accin se tramita en un juicio de filiacin# confore a las
re"las del procediiento ordinario,
T Puicios de filiaci!n:
.l +uicio de filiaci!n es a'uel liti"io en el cual se e+erce la acci!n de
reclaaci!n de filiaci!n atrionial o no atrionial, 9as
caracter-sticas de este +uicio son las si"uientes:
a. 9a copetencia de estos +uicios le corresponde a los +uz"ados de
failia# confore a lo dispuesto en el art-culo 3# n :# de la 9e( 2
4:,:<3, .n todo caso# las causas 'ue a la fecha de la entrada en
vi"encia de esta le( se encontraren radicadas en los +uz"ados de
letras con copetencia en lo civil# continuar)n radicadas en 1stos
(art-culo 2 transitorio# 9e( 2 4:,:<3),
.n ateria de copetencia# de acuerdo al nuevo inciso final
del art-culo 44; del 0!di"o =r")nico de Dri*unales# %ser) +uez
copetente para conocer de las acciones de reclaaci!n de filiaci!n
contepladas en el p)rrafo 2 del D-tulo KEEE del 9i*ro E del 0!di"o
0ivil el del doicilio del deandado o deandante# a elecci!n de
este /ltio&,
b. >e traita confore a las noras del procediiento ordinario
esta*lecido para los tri*unales de failia# (a 'ue ni la 9e( 2 4:,:<3
ni el 0!di"o 0ivil sealan otro distinto (art-culo 55# 9e( 2 4:,:<3),
>in per+uicio de lo anterior# los +uicios iniciados antes de la entrada
en vi"encia de esta le(# se sustanciar)n confore a las noras del
+uicio ordinario contepladas en el 9i*ro EE del 0!di"o de
Procediiento 0ivil# sin los tr)ites de r1plica ( d/plica (art-culo
/nico transitorio# inciso 3# letra a# 9e( 2 20,030),
c. .l proceso tendr) el car)cter de secreto hasta 'ue se dicte sentencia
de t1rino# ( s!lo tienen acceso a su conociiento las partes ( sus
apoderados +udiciales (art-culo 4:;# inciso 4# 0!di"o 0ivil), 9os
procesos de este tipo de antienen en la custodia del tri*unal,
137
d. .l +uicio se inicia por deanda enta*lada por el actor# la 'ue de*e
cuplir con los re'uisitos esta*lecidos en el art-culo 5; de la 9e( 2
4:,:<3 (en relaci!n con el art-culo 254 del 0!di"o de Procediiento
0ivil), .n todo caso# la deanda est) su+eta a un l-ite esta*lecido
en la le(# cual es la responsa*ilidad 'ue ad'uiere 'uien interpone
esta acci!n de ala fe o con el o*+eto de lesionar la honra de la
persona deandada (art-culo 4:;# inciso 2# 0!di"o 0ivil), .l peso de
la prue*a so*re la ala fe o la intenci!n de causar per+uicio
corresponde al deandado,
.s iportante destacar 'ue# en esta ateria# el le"islador
dero"! el art-culo 4:< del 0!di"o 0ivil# nora 'ue esta*lec-a
iperativaente 'ue el +uez s!lo pod-a dar curso a la deanda si
con ella se presenta*an antecedentes suficientes 'ue hicieran
plausi*les los hechos en 'ue se funda*a, .ste art-culo fue dero"ado
en virtud de la 9e( 2 20,030# de 5 de +ulio de 2005,
e. .$isten re"las especiales en ateria de prue*a , 9a prue*a es uno de
los aspectos esenciales de esta acci!n# (a 'ue el destino del +uicio va
a depender precisaente de las prue*as 'ue se rindan, Por esta
raz!n# la 9e( 2 4:,535 ha re"ulado esta ateria con especial
cuidado,
.n ateria pro*atoria# el principio es 'ue %en los +uicios so*re
deterinaci!n de la filiaci!n# la aternidad ( la paternidad podr)n
esta*lecerse ediante toda clase de prue*as# decretadas de oficio o
a petici!n de parte& (art-culo 4:3# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
>in e*ar"o# este principio tan aplio de aditir toda clase de
prue*as tiene al"unas liitaciones 'ue el iso 0!di"o 0ivil se
encar"a de sealar, A sa*er:
- 9a prue*a testionial por s- sola es insuficiente para deterinar
la paternidad o la aternidad (art-culo 4:3# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
- 9as presunciones de*en reunir los re'uisitos del art-culo 4;42 del
0!di"o 0ivil# esto es# de*en ser "raves# precisas ( concordantes,
>o*re este punto# se plantea el pro*lea en relaci!n al sentido
'ue de*e darse a la frase %toda clase de prue*a&6 Fse refiere el
le"islador a todas las prue*as 'ue seala la le( chilena (art-culos
4<:3# 0!di"o 0ivil# ( art-culo 344# 0!di"o de Procediiento 0ivil)# o
cual'uiera 'ue se pueda# incluso los edios llaados
%representativos&# coo videos# cintas a"netof!nicas# etc,G,
.l profesor Daniel Peailillo Ar1valo estia 'ue se refiere no
s!lo a los edios 'ue la le( seala sino 'ue ta*i1n a otros 'ue
puedan forar convicci!n en el +uez# esto por'ue si la idea del
le"islador era restrin"ir# no hu*iese epleado la e$presi!n %todo
138
edio de prue*a&, 0onclu(e 'ue se de*e aditir todo edio 'ue el
+uez estie id!neo# aun cuando no aparezca en la lista del art-culo
344 del 0!di"o de Procediiento 0ivil,
@inalente# llaa la atenci!n 'ue el +uez pueda decretar
prue*as de oficio# lo 'ue iporta una e$cepci!n sealada a la re"la
"eneral de 'ue en ateria civil ipera el principio de pasividad de
los tri*unales,
.n esta ateria# es iportante analizar al"unos aspectos
relevantes 'ue ha re"laentado especialente el le"islador# ( 'ue
son: a) las prue*as periciales de car)cter *iol!"ico# *) la posesi!n
notoria de la calidad de hi+o# ( c) el valor pro*atorio del concu*inato
de los padres,
(a) Las pruebas periciales de car4cter biolgico: 9os art-culos 4:: (
4:: *is re"laentan especialente estas prue*as,
9as prue*as periciales de car)cter *iol!"ico se practicar)n
por el >ervicio M1dico 9e"al o por la*oratorios id!neos para ello#
desi"nados por el +uez (art-culo 4::# inciso 4# prier parte#
0!di"o 0ivil),
9a le( esta*lece una fora de protecci!n de los intereses de
las partes indicando 'ue 1stas %siepre# ( por una sola vez#
tendr)n derecho a solicitar un infore pericial *iol!"ico&6 esto es#
si no est)n confores por lo e$puesto en el infore practicado#
por una sola vez pueden pedir uno nuevo,
9a )s iportante de las prue*as periciales de car)cter
*iol!"ico es actualente la conocida coo prue*a de A,D,2,# 'ue
se"/n los especialistas tiene un ::#::::U de efectividad, Pero
esta no es la /nica prue*a pericial de car)cter *iol!"ica (a 'ue
ha( otras coo la de los "rupos san"u-neos la cual sirve para
e$cluir la paternidad# por ello es iportante siepre indicar cual
es la prue*a 'ue se necesita,
.n cuanto al valor pro*atorio de estas prue*as periciales# el
inciso 2 del art-culo 4:: del 0!di"o 0ivil (a"re"ado por la 9e( 2
20,030) seala 'ue %el +uez podr) dar a estas prue*as periciales#
por s- solas# valor suficiente para esta*lecer la paternidad o la
aternidad# o para e$cluirla&, .sta nora vino a resolver
e$presaente el inconveniente 'ue e$ist-a antes de la dictaci!n
de la 9e( 2 20,030# en donde el le"islador no seala*a el valor
'ue de*-a d)rseles a estas prue*as# de odo 'ue ha*-a 'ue
aplicar el art-culo 425 del 0!di"o de Procediiento 0ivil# esto es#
de*-an apreciarse de acuerdo a las re"las de la sana cr-tica,
.l inciso 3 del art-culo 4:: del 0!di"o 0ivil a"re"a 'ue# en
todo caso# %el +uez reca*ar) por la v-a )s e$pedita posi*le# antes
de dictar sentencia# los resultados de las pericias practicadas 'ue
no hu*ieren sido inforados al tri*unal&,
139
F0u)l es la sanci!n ante la ne"ativa in+ustificada de una de
las partes a soeterse a un perita+e *iol!"icoG, De acuerdo al
inciso 4 del art-culo 4:: del 0!di"o 0ivil# %la ne"ativa
in+ustificada de una de las partes a practicarse el e$aen har)
presuir le"alente la paternidad o la aternidad# o la ausencia
de ella# se"/n corresponda&, .ste precepto es nuevo ( vino a
reeplazar el anterior inciso 2 del iso art-culo 4:: del 0!di"o
0ivil# 'ue seala*a 'ue la ne"ativa in+ustificada de una de las
partes a soeterse a perita+e *iol!"ico confi"ura*a una
presunci!n "rave en su contra# 'ue el +uez aprecia*a en los
t1rinos del art-culo 42< del 0!di"o de Procediiento 0ivil,
F0u)ndo se entiende 'ue ha( ne"ativa in+ustificada a
soeterse al perita+e *iol!"icoG, >e entender) 'ue ha( ne"ativa
in+ustificada si# citada la parte dos veces# no concurre a la
realizaci!n del e$aen, Para este efecto# las citaciones de*er)n
efectuarse *a+o aperci*iiento de aplicarse la presunci!n
sealada en el inciso anterior (art-culo 4::# inciso final# 0!di"o
0ivil),
Por su parte# el art-culo 4:: *is del 0!di"o 0ivil (a"re"ado
por la 9e( 2 20,030) esta*lece una re"la especial# confore a la
cual# %enta*lada la acci!n de reclaaci!n de filiaci!n# si la
persona deandada no coparece a la audiencia preparatoria o
si ne"are o anifestare dudas so*re su paternidad o aternidad#
el +uez ordenar)# de inediato# la pr)ctica de la prue*a pericial
*iol!"ica# lo 'ue se notificar) personalente o por cual'uier
edio 'ue "arantice la de*ida inforaci!n del deandado&,
.n este caso# de acuerdo al inciso 2 del art-culo 4:: *is del
0!di"o 0ivil# %el reconociiento +udicial de la paternidad o
aternidad se reducir) a acta 'ue se su*inscri*ir) al ar"en de
la inscripci!n de naciiento del hi+o o hi+a# para lo cual el tri*unal
reitir) al 8e"istro 0ivil copia aut1ntica&,
.n todo caso# de acuerdo a lo dispuesto en el art-culo /nico
transitorio de la 9e( 2 20,030# este nuevo art-culo re"ir) a partir
de la entrada en funcionaiento de los +uz"ados de failia
creados por la 9e( 2 4:,:<3,
(b) La posesin notoria de la calidad de 0ijo: 9a posesi!n notoria de la
calidad de hi+o es# posi*leente# la prue*a )s relevante en esta
ateria# a/n cuando esteos frente a un caso de reconociiento
forzado de paternidad o aternidad, .sta prue*a descansa en la
voluntad del padre o la adre por hechos# actitudes ( en "eneral
en la fora coo ha actuado so*re el hi+o,
.l art-culo 200# inciso 2# del 0!di"o 0ivil nos entre"a una
definici!n# se"/n la cual %la posesi!n notoria consiste en 'ue su
padre# adre o a*os le ha(an tratado coo hi+o# prove(endo a
su educaci!n ( esta*leciiento de un odo copetente# (
140
present)ndolo en ese car)cter a sus deudos ( ai"os6 ( 'ue 1stos
( el vecindario de su doicilio# en "eneral# le ha(an reputado (
reconocido coo tal&,
De acuerdo a la definici!n dada# se desprende 'ue los
eleentos tradicionales de la posesi!n notoria de la calidad de
hi+o# se"/n la doctrina# son tres: 4) no*re# 2) trato# ( 3) faa,
Para 'ue la posesi!n notoria de la calidad de hi+o sirva para
tener por suficienteente acreditada la filiaci!n# de*e reunir las
e$i"encias 'ue esta*lece el art-culo 200# inciso 4# del 0!di"o
0ivil, Dichos re'uisitos son los si"uientes:
o Diene 'ue ha*er durado a lo enos cinco aos continuos
(anti"uaente se re'uer-a un plazo de diez aos),
o De*en pro*arse los hechos 'ue la constitu(en (no*re# trato (
faa) por un con+unto de testionios ( antecedentes o
circunstancias fidedi"nas 'ue la esta*lezcan de un odo
irrefra"a*le,
De*idaente acreditada la posesi!n notoria de estado civil
de hi+o# cupli1ndose los re'uisitos anteriores# se prefiere incluso
por so*re las prue*as periciales de car)cter *iol!"ico en caso de
ha*er contradicci!n entre una ( otra clase de prue*as (art-culo
204# inciso 4# 0!di"o 0ivil)6 esto es una consecuencia de 'ue la
posesi!n notaria se funda en hechos voluntarios# ientras 'ue la
prue*a *iol!"ica puede ser consecuencia de un liti"io,
2o o*stante# no se aplicar) esta nora tan especial (
prevalecer)n las prue*as de car)cter *iol!"ico si hu*iese "raves
razones 'ue deuestren la inconveniencia para el hi+o de aplicar
la re"la anterior (art-culo 204# inciso 2# 0!di"o 0ivil), A'u- sur"e
la duda de esta*lecer cu)les pueden ser estas razones "raves6 se
ha entendido 'ue podr-a ser a'uella situaci!n en 'ue la posesi!n
notoria se derive de la coisi!n de un delito# coo por e+eplo el
delito de sustracci!n de un enor# de rapto# de suplantaci!n del
producto del parto# etc,
(c) &alor probatorio del concubinato de los padres (art-culo 240#
inciso 4# 0!di"o 0ivil), De acuerdo a esta disposici!n# %el
concu*inato de la adre con el supuesto padre# durante la 1poca
en 'ue ha podido producirse le"alente la concepci!n# servir) de
*ase para una presunci!n +udicial de paternidad&,
Para 'ue se confi"ure esta situaci!n de*er)n concurrir los
si"uientes re'uisitos:
Iue ha(a concu*inato de la adre con el supuesto padre,
141
Iue el concu*inato ha(a e$istido durante la 1poca en 'ue
se ha producido la concepci!n# para lo cual de*eos
recurrir a lo 'ue esta*lece el art-culo ;< del 0!di"o 0ivil,
Iue se encuentre deterinada la filiaci!n respecto de la
adre# aun cuando la le( no lo seala,
Al discutirse esta nora en el >enado se plante! el
pro*lea de deterinar si el concu*inato de*-a o no ser %notorio&#
( se resolvi! finalente no e$i"ir este re'uisito# (a 'ue pudiera no
estar en conociiento del c-rculo social de los interesados# pero
no ser por ello enos peranente# ( se entendi! 'ue de esta
anera se alcanza en e+or edida el prop!sito de la disposici!n,
Por otra parte# el inciso 2 del art-culo 240 del 0!di"o 0ivil
seala 'ue %si el supuesto padre pro*are 'ue la adre coha*ita
con otro durante el per-odo le"al de la concepci!n# esta sola
circunstancia no *astar) para desechar la deanda# pero no
podr) dictarse sentencia en el +uicio sin eplazaiento de a'u1l&,
2o est) clara la raz!n por la 'ue se dispuso el
eplazaiento del tercero o terceros con 'uienes ha*-a
coha*itado la u+er durante la 1poca en 'ue se produ+o la
concepci!n6 tapoco sa*eos 'u1 efectos produce dicho
eplazaiento, Para 'ue tal eplazaiento proceda# *astar) con
'ue se e$cepcione el supuesto padre o de*er) pro*arlo,
>ur"e la duda si este eplazaiento de*e hacerse despu1s
del periodo de discusi!n o terinado el per-odo pro*atorio6 ello
ir-a en contra del principio constitucional del de*ido proceso
por'ue a ese tercero le afectar-a una sentencia +udicial sin 'ue se
hu*iera podido defender, .l profesor ?ern)n Droncoso 9arronde
estia 'ue# en lu"ar de eplazaiento# en un sentido t1cnico el
le"islador lo 'ue 'uiso decir fue citaci!n,
T >anci!n contra el padre o la adre 'ue se oponen a la
deterinaci!n +udicial de la filiaci!n:
.n este caso# el padre o la adre 'uedar)n privados de la patria
potestad ( en "eneral de todos los derechos 'ue por el inisterio de la
le( se confieren respecto de la persona ( *ienes del hi+o o de sus
descendientes# ( el +uez de*er) declararlo as- en la sentencia ( en la
de*ida su*inscripci!n (art-culo 203# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
.ste art-culo seala 'ue %cuando la filiaci!n ha(a sido deterinada
+udicialente contra la oposici!n del padre o adre# a'u1l o 1sta
'uedar) privado de la patria potestad (# en "eneral# de todos los
derechos 'ue por el inisterio de la le( se le confieren respecto de la
142
persona ( *ienes del hi+o o de sus descendientes, .l +uez as- lo declarar)
en la sentencia ( de ello se de+ar) constancia en la su*inscripci!n
correspondiente&,
>in e*ar"o# el padre o la adre 'uedar)n su+etos a todas las
o*li"aciones 'ue la le( esta*lece 'ue va(an en *eneficio del hi+o o de
sus descendientes (art-culo 203# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
>in e*ar"o# ( a pesar de lo sealado# el hi+o lle"ado a la a(or-a
de edad puede restituirle al padre o adre todos los derechos de los 'ue
est1 privado, Para 'ue opere esta restituci!n es necesario 'ue el hi+o
anifieste su voluntad en tal sentido por al"una de las foras
si"uientes: 4) por escritura p/*lica# la cual de*e anotarse al ar"en de
la inscripci!n de naciiento del hi+o6 ( 2) por testaento (art-culo 203#
inciso 3# 0!di"o 0ivil),
.l resta*leciiento por escritura p/*lica producir) efectos desde
su su*inscripci!n al ar"en de la inscripci!n de naciiento del
hi+o ( ser) irrevoca*le,
.l resta*leciiento por acto testaentario producir) efectos
desde la uerte del causante,
.sta sanci!n# a +uicio de al"unos autores# parece desesurada
por'ue una cosa es oponerse a la deanda ( otra es sustraerse a los
efectos 'ue ella produce# (a 'ue puede perfectaente ocurrir 'ue el
deandado ten"a al"una duda respecto de la paternidad del
deandante ( por ello se opon"a# se"/n lo dicho se le estar-a
sancionando por una incertidu*re razona*le,
T Alientos provisionales:
9a le( nos dice 'ue reclaada +udicialente la filiaci!n# el +uez
podr) decretar alientos provisionales en los t1rinos del art-culo 32;
del 0!di"o 0ivil (art-culo 20:# 0!di"o 0ivil),
Parece e$trao a priera vista 'ue el +uez est1 facultado para
decretar alientos provisionales con el solo reclao +udicial de la
filiaci!n# ( sin 'ue 1sta se encuentre de*idaente deterinada# con lo
cual e$iste el ries"o 'ue se o*li"ue a pa"ar alientos al actor# 'uien no
es en realidad hi+o del deandado, Por lo de)s# el derecho de
alientos es una consecuencia de la filiaci!n# ( en este caso 1sta a/n no
ha sido pro*ada,
Pero# si *ien la nora es especial# ha( 'ue tener en consideraci!n
lo si"uiente:
143
a) .s facultativo ( no o*li"atorio para el +uez conceder dichos
alientos provisionales# (a 'ue la propia nora dice %podr)&# lo
'ue denota ese car)cter,
*) 9a finalidad de los alientos provisionales es 'ue el deandante
pueda su*sistir ientras dura el +uicio# de lo contrario el
deandado podr-a dilatar el +uicio con el evidente per+uicio para la
parte contraria,
c) 9os alientos se decretan en los t1rinos del art-culo 32; del
0!di"o 0ivil# lo 'ue si"nifica 'ue la petici!n al tri*unal de*e ser
fundada ( 'ue para el caso de 'ue la sentencia sea a*solutoria#
por re"la "eneral# se de*en restituir,
T >entencia 'ue aco"e la acci!n de reclaaci!n de la filiaci!n:
9a sentencia 'ue aco"e la acci!n de reclaaci!n de filiaci!n ( la
deterina le"alente es declarativa ( no constitutiva de filiaci!n, As- se
conclu(e de acuerdo a lo esta*lecido en el art-culo 434 del 0!di"o 0ivil,
0uando la sentencia est) fire o e+ecutoriada de+a le"alente
deterinada la filiaci!n# pero sus efectos se retrotraen a la 1poca de la
concepci!n del hi+o# es decir# opera con efecto retroactivo (art-culo 434#
inciso 4# 0!di"o 0ivil), >e"/n esta nora# %la filiaci!n produce efectos
civiles cuando 'ueda le"alente deterinada# pero 1stos se retrotraen
a la 1poca de la concepci!n del hi+o&,
Pero los derechos ad'uiridos ( las o*li"aciones contra-das antes de
la deterinaci!n de la filiaci!n su*sisten6 pero el hi+o tendr) derecho a
concurrir a las sucesiones a*iertas con anterioridad a la deterinaci!n
de la filiaci!n cuando se le llae a ellas en su calidad de hi+o (art-culo
Dodo lo anterior se entiende sin per+uicio de la prescripci!n de los
derechos ( de las acciones# 'ue tendr) lu"ar confore a las re"las
"enerales (art-culo 434# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
9a nora es de toda l!"ica# desde el punto de vista de la certeza
+ur-dica# particularente considerando los efectos patrioniales de la
filiaci!n del hi+o frente a terceros# en el sentido de hacer salvedad de la
validez de los derechos ad'uiridos ( las o*li"aciones contra-das en el
tiepo interedio,
.llo perite evitar dudas# por e+eplo# respecto de los actos
cele*rados por un curador del hi+o# antes de 'ue se deterine la filiaci!n
de 1ste# hecho 'ue# de acuerdo al solo inciso priero# producir-a efectos
retroactivos,
>in e*ar"o# coo lo esta*lece la propia le(# el hi+o concurrir) en
las sucesiones a*iertas antes de la deterinaci!n de su filiaci!n cuando
sea llaado en su calidad de tal6 es decir# cuando ha*r-a estado incluido
144
en la delaci!n de la herencia si su filiaci!n se hu*iese deterinado en
fora previa a la uerte del causante,
De esta anera# la le( a"re"! 'ue el hi+o podr) e+ercer las
acciones propias del heredero# en especial la de petici!n de herencia#
ientras no transcurran los plazos de prescripci!n,
-- %cciones de impugnacin de filiacin:
9as acciones de ipu"naci!n de la filiaci!n se encuentran
re"laentadas en el p)rrafo 3 del D-tulo KEEE del 9i*ro E del 0!di"o 0ivil#
a*arcando los art-culos 244 al 224# a*os inclusive,
.stas acciones tienen por o*+eto de+ar sin efecto la filiaci!n
"enerada por una deterinada paternidad o aternidad# por no ser
efectivos los hechos en 'ue se funda,
T 0oncepto de las acciones de ipu"naci!n:
>e"/n el diccionario de la 8eal Acadeia .spaola# ipu"nar
si"nifica %contradecir# refutar&, 9ue"o# ha( ipu"naci!n cuando se
atacan los eleentos isos de la filiaci!n# es decir# los 'ue de*en
concurrir para 'ue ella se d1 por deterinada (paternidad (
aternidad),
9as acciones de ipu"naci!n de la filiaci!n pueden definirse coo
a'uellas 'ue tiene por o*+eto desvirtuar el estado de hi+o (
correlativaente el de padre o adre desplazando a las personas 'ue
detentan una filiaci!n 'ue no era su(a,
T Eprocedencia de la ipu"naci!n:
?a( ciertos casos en 'ue no es posi*le la ipu"naci!n# as- el
art-culo 220 dice 'ue no proceder) la ipu"naci!n de una filiaci!n
deterinada por sentencia fire# sin per+uicio de lo 'ue dispone el
art-culo 320 del 0!di"o 0ivil,
Por su parte# este /ltio precepto dice 'ue %ni prescripci!n ni fallo
al"uno# entre cuales'uiera otras personas 'ue se ha(a pronunciado#
podr) oponerse a 'uien se presente coo verdadero padre o adre del
'ue pasa por hi+o de otros# o coo verdadero hi+o del padre o adre 'ue
le desconoce&,
8elacionando a*as noras (art-culos 220 ( 320 del 0!di"o 0ivil)
se conclu(e 'ue si se ha deterinado +udicialente la filiaci!n de un hi+o
respecto de cierto padre o adre# 'uienes intervinieron en el liti"io
145
respectivo (hi+o ( el padre o adre)# no pueden ipu"nar la filiaci!n 'ue
la sentencia deterin!, Pero esto no ipide 'ue un tercero# a+eno a
a'uel liti"io ( 'ue pretende ser el padre o adre de ese hi+o# deande
+udicialente el esta*leciiento de la filiaci!n en los t1rinos del
art-culo 203 del 0!di"o 0ivil# es decir# e+erciendo la acci!n de
ipu"naci!n de la anti"ua filiaci!n ( la acci!n de reclaaci!n de una
nueva,
T 0lases de ipu"naci!n:
.l 0!di"o 0ivil distin"ue ( re"laenta tres clases de ipu"naci!n#
( 'ue son las si"uientes:
- Epu"naci!n de la paternidad del hi+o conce*ido o nacido durante
el atrionio,
- Epu"naci!n de la paternidad deterinada por reconociiento,
- Epu"naci!n de la aternidad,
1. #mpugnacin de la paternidad del 0ijo concebido o nacido durante el
matrimonio: A'u- de*eos su*distin"uir dos situaciones (una as
'ue de ipu"naci!n es de desconociiento)# 'ue son las si"uientes:
9a del hi+o conce*ido antes del atrionio ( nacido
durante 1l,
9a del hi+o conce*ido durante el atrionio de sus
padres,
a) #mpugnacin del 0ijo concebido antes del matrimonio y nacido
durante ,l: A'u- estaos frente a la situaci!n del hi+o conce*ido
antes de e$pirar los ciento ochenta d-as su*si"uientes a la
cele*raci!n del atrionio# de acuerdo al art-culo ;< del 0!di"o
0ivil, De acuerdo a esta nora# este hi+o se presue conce*ido
antes del atrionio,
De acuerdo al art-culo 434# inciso 2C# del 0!di"o 0ivil# el
padre 'ue no tuvo conociiento de la preez de la adre al
oento de casarse puede desconocer +udicialente la
paternidad,
.sta acci!n# en estricto ri"or# es de desconociiento de la
paternidad# pero de acuerdo con la isa nora# ella de*e
e+ercerse en el plazo ( fora 'ue se esta*lece para las acciones
de ipu"naci!n, .n este +uicio al actor le *asta desconocer la
paternidad indicando 'ue no tuvo conociiento de la preez de la
u+er al oento de contraer atrionio ( 'ue no ha realizado
actos positivos de reconociiento del hi+o, .l peso de la prue*a# en
este caso# recaer) en el hi+o,
146
b) #mpugnacin del 0ijo concebido durante el matrimonio de sus
padres: .ste se"undo caso se refiere al hi+o nacido despu1s de los
ciento ochenta d-as de cele*rado el atrionio de sus padres,
.sta ipu"naci!n puede ser hecha: 4) por el arido# 2) por
los herederos o cual'uier persona al 'ue la pretendida paternidad
irro"are per+uicio ( 3) por el hi+o,
- Epu"naci!n hecha por el arido : .n relaci!n con la
ipu"naci!n efectuada por el arido# el le"islador esta*lece
distintos plazos para ello# se"/n si los c!n(u"es viven +untos o
separados, De acuerdo al art-culo 242# inciso 4# del 0!di"o
0ivil# %la paternidad del hi+o conce*ido o nacido durante el
atrionio podr) ser ipu"nada por el arido dentro de los
ciento ochenta d-as si"uientes al d-a en 'ue tuvo conociiento
del parto# o dentro del plazo de un ao# contado desde esa
isa fecha# si prue*a 'ue a la 1poca del parto se encontra*a
separado de hecho de la u+er&,
De anera 'ue el plazo para ipu"nar ser): 4) de ciento
ochenta d-as# trat)ndose de c!n(u"es 'ue viven +untos6 o 2) de
un ao# si se trata de c!n(u"es 'ue viven separados, .n a*os
casos los plazos se cuentan desde 'ue el arido tuvo
conociiento del parto,
Para facilitar la prue*a# el le"islador ha esta*lecido
al"unas presunciones sipleente le"ales# contenidas en el
art-culo 242# incisos 2 ( 3# para sa*er cu)ndo el ho*re ha
toado conociiento del parto, .stas presunciones operan
siepre ( cuando se prue*e 'ue ha ha*ido ocultaci!n del parto
por parte de la u+er,
9a priera de estas presunciones seala 'ue %la
residencia del arido en el lu"ar del naciiento del hi+o har)
presuir 'ue lo supo inediataente6 a enos de pro*arse
'ue por parte de la u+er ha ha*ido ocultaci!n del parto&
9a se"unda esta*lece 'ue %si al tiepo del naciiento se
halla*a el arido ausente# se presuir) 'ue lo supo
inediataente despu1s de su vuelta a la residencia de la
u+er6 salvo el caso de ocultaci!n encionado en el inciso
precedente& (art-culo 242# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
- Epu"naci!n hecha por los herederos del arido o cual'uiera
persona a 'uien la pretendida paternidad causare per+uicios:
Da*i1n pueden ipu"nar los herederos del arido o cual'uier
persona a 'uien la pretendida paternidad causare per+uicios# no
siendo necesario 'ue el tercero est1 vinculado por lazos de
parentesco,
147
Mientras el arido est) vivo# el derecho a ipu"nar le
corresponde s!lo a 1l# sin per+uicio de la acci!n 'ue pudiera
tener el hi+o6 pero# si el arido fallece sin toar conociiento
del parto o antes del venciiento del plazo para ipu"nar la
paternidad# pueden sus herederos o cual'uier persona e+ercer
la acci!n de ipu"naci!n respecto de esa paternidad,
.n caso de falleciiento del arido antes de tener
conociiento del parto# estas personas tendr)n para hacer
valer la acci!n la totalidad de plazo anteriorente indicado6 en
tanto 'ue si el arido fallece ientras el plazo esta*a
corriendo# s!lo dispondr)n del tiepo 'ue falte para
copletarlo (art-culo 243# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
>in e*ar"o# la ipu"naci!n hecha por los herederos o
terceros no tiene aplicaci!n cuando el padre reconoce al hi+o
coo su(o en el testaento o en otro instruento p/*lico#
pues# en tal caso# ha( reconociiento e$preso de paternidad
efectuado en conforidad a la le(# lo cual priva a los herederos
( terceros de la acci!n de ipu"naci!n (art-culo 243# inciso 2#
0!di"o 0ivil),
- Epu"naci!n hecha por el hi+o conce*ido o nacido durante el
atrionio: Al respecto# el art-culo 244 del 0!di"o 0ivil dispone
'ue la paternidad a 'ue se refiere el art-culo 242 Bla del hi+o
conce*ido o nacido durante el atrionioB# podr) ser
ipu"nada por el hi+o# sea a trav1s de su representante le"al
en inter1s de 1ste# o en fora personal,
>i 'uien ipu"na es el representante le"al# de*e hacerlo
en el plazo de un ao contado desde la fecha de naciiento del
hi+o (art-culo 244# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
>i es el hi+o 'uien ipu"na en fora personal# ta*i1n
de*e hacerlo en el plazo de un ao 'ue# en este caso# se cuenta
desde 'ue ad'uiere su plena capacidad (art-culo 244# inciso 2#
0!di"o 0ivil),
2. #mpugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento : .n
este caso la paternidad puede ser ipu"nada por las si"uientes
personas: 4) por el propio hi+o6 ( 2) por toda persona 'ue prue*a
inter1s actual en la ipu"naci!n,
Enteresa destacar 'ue# en este caso# el padre no es titular de la
acci!n de ipu"naci!n# lo cual es l!"ico ( "uarda concordancia con
el sistea de la le(# se"/n el cual no ha( ipu"naci!n si el padre
hu*iere reconocido al hi+o coo su(o en su testaento o en otro
instruento p/*lico,
.l padre no tiene acci!n para ipu"nar (art-culo 24< en
relaci!n con el art-culo 243# inciso 2# del 0!di"o 0ivil)# pero s- puede
148
ipetrar la nulidad del reconociiento por vicios de la voluntad en
conforidad al art-culo 202 del 0!di"o 0ivil# nora se"/n la cual# %la
acci!n para ipetrar la nulidad del acto de reconociiento por vicios
de la voluntad prescri*ir) en el plazo de un ao# contado desde la
fecha de su otor"aiento# o# en el caso de fuerza# desde el d-a en
'ue 1sta hu*iere cesado&,
a) #mpugnacin de la paternidad por el 0ijo reconocido por su padre:
0uando el hi+o ha sido reconocido por su padre puede ipu"nar la
paternidad dentro del plazo de dos aos contado desde 'ue supo
de ese reconociiento (art-culo 24<# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
>i el hi+o fuese incapaz# esta acci!n se e+ercer) confore a
las re"las previstas en el art-culo 244 del 0!di"o 0ivil# es decir# se
e+ercer) la acci!n a trav1s de su representante le"al (art-culo 24<#
inciso 2# 0!di"o 0ivil), >e plantea a'u- la duda respecto a cu)l es
el plazo de 'ue dispone el representante le"al para hacer valer
esta acci!n# el 'ue dispone el art-culo 24<# inciso 4# o el 'ue
seala el art-culo 244 del 0!di"o 0ivil, Al respecto# 8aos Pazos
piensa 'ue se de*e aplicar la priera de dichas disposiciones
por'ue el representante le"al del hi+o no tiene por 'u1 conocer la
fecha del reconociiento,
>i el hi+o uere desconociendo el reconociiento# o antes
de vencido el plazo para ipu"nar la paternidad# la acci!n de
ipu"naci!n corresponder) a sus herederos por el iso plazo o
por el tiepo 'ue faltare para copletarlo# contado desde la
uerte del hi+o (art-culo 24<# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
.stas isas re"las de ipu"naci!n se aplican ta*i1n al
caso de la filiaci!n atrionial de los hi+os nacidos antes del
atrionio de sus padres ( reconocidos por 1stos en el oento
del atrionio o durante 1l# pero en este caso el plazo de dos
aos se contar) desde 'ue el hi+o supo del atrionio o del
reconociiento 'ue la producen (art-culo 24<# inciso 4# 0!di"o
0ivil),
b) #mpugnacin de la paternidad por toda persona /ue pruebe
inter,s actual en ello: De acuerdo al inciso final del art-culo 24<
del 0!di"o 0ivil# ta*i1n podr) ipu"nar la paternidad
deterinada por reconociiento toda persona 'ue prue*e un
inter1s actual en ello# en el plazo de un ao desde 'ue tuvo ese
inter1s ( pudo hacer valer su derecho,
9a doctrina estia 'ue cuando la le( ha*la de %inter1s
actual& de*e ser entendida coo %inter1s patrionial&# si"uiendo
la isa tendencia 'ue sucede en otras aterias, .l puro inter1s
oral no es suficiente,
149
3. #mpugnacin de la maternidad : 9a aternidad se ipu"na
destru(endo los dos hechos en 'ue ella se funda: a) el hecho del
parto# ( *) la identidad del producto del parto, Por esta raz!n# el
art-culo 24;# inciso 4C# del 0!di"o 0ivil dispone 'ue %la aternidad
podr) ser ipu"nada# pro*)ndose falso parto o suplantaci!n del
pretendido hi+o al verdadero&,
.n cuanto a los titulares de la acci!n de ipu"naci!n de la
aternidad# pueden hacerlo: 4) el arido de la supuesta adre6 2) la
supuesta adre6 3) los verdaderos padre o adre del hi+o6 4) el
verdadero hi+o o el 'ue pase por tal si reclaa con+untaente la
deterinaci!n de la aut1ntica filiaci!n6 ( 5) toda persona a 'uien la
aternidad aparente per+udi'ue actualente en sus derechos so*re
la sucesi!n testaentaria o a*intestato de los supuestos padre o
adre# siepre 'ue no e$ista posesi!n notoria del estado civil
(art-culo 24;# incisos 2 ( 3# 0!di"o 0ivil),
.n cuanto al plazo para e+ercer la acci!n de ipu"naci!n de la
aternidad# 1ste var-a se"/n sea el titular de ella:
.l arido de la supuesta adre ( la isa adre supuesta#
tienen el plazo de un ao contado desde el naciiento del hi+o
(art-culo 24;# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
9os verdaderos padre o adre del hi+o# ( el verdadero hi+o o el
'ue pase por tal si reclaa con+untaente la deterinaci!n de la
aut1ntica filiaci!n# podr)n ipu"narla en cual'uier tiepo
(art-culo 24;# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
>in e*ar"o# si el pretendido hi+o no enta*la la acci!n de
ipu"naci!n con+untaente con la de reclaaci!n# de*er)
e+ercerla dentro del ao contado desde 'ue alcance su plena
capacidad (art-culo 24;# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
9a persona a 'uien la pretendida aternidad cause per+uicios en
su derecho en la sucesi!n testaentaria o a*intestato de los
supuestos padre o adre# tiene el plazo de un ao contado desde
el falleciiento del padre o adre,
2o o*stante ha*er e$pirado los plazos esta*lecidos# en el caso
de salir inopinadaente a la luz al"/n hecho incopati*le con la
aternidad putativa# podr) su*sistir o revivir la acci!n respectiva por
un ao contado desde la revelaci!n +ustificada del hecho (art-culo
24;# inciso final# 0!di"o 0ivil),
T >anci!n a los 'ue intervienen en la suplantaci!n del parto:
150
.l art-culo 24: del 0!di"o 0ivil sanciona a los 'ue ha(an
intervenido en el fraude de falso parto o suplantaci!n de parto#
esta*leciendo 'ue no les aprovechar) en odo al"uno el
descu*riiento del fraude ni aun para e+ercer so*re el hi+o los derechos
de patria potestad# o para e$i"irle alientos# o para suceder en sus
*ienes por causa de uerte, .n efecto# el inciso 4 del art-culo 24: del
0!di"o 0ivil seala 'ue %a nin"uno de los 'ue ha(an tenido parte en el
fraude de falso parto o de suplantaci!n# aprovechar) en anera al"una
el descu*riiento del fraude# ni aun para e+ercer so*re el hi+o los
derechos de patria potestad# o para e$i"irle alientos# o para suceder
en sus *ienes por causa de uerte&,
9a sentencia 'ue sancione el fraude o la suplantaci!n de*er)
declarar e$presaente esta privaci!n de derechos ( se su*inscri*ir) al
ar"en de la inscripci!n de naciiento del hi+o (art-culo 24:# inciso 2#
0!di"o 0ivil),
T Puicio de ipu"naci!n de la paternidad o aternidad:
.n estos +uicios# ser) copetente el +uz"ado de failia 'ue
corresponda al doicilio del deandado o deandante# a elecci!n de
este /ltio (art-culo 3# n :# 9e( 2 4:,:<3 ( art-culo 44;# 0!di"o
=r")nico de Dri*unales), .n todo caso# las causas 'ue a la fecha de la
entrada en vi"encia de la le( so*re tri*unales de failia se encontraren
radicadas en los +uz"ados de letras con copetencia en lo civil#
continuar)n radicadas en 1stos (art-culo 2 transitorio# 9e( 2 4:,:<3),
9a le( no seala nin"/n procediiento especial para traitar estos
+uicios6 por lo tanto se aplican las noras del procediiento ordinario
esta*lecido para los tri*unales de failia, >in per+uicio de lo anterior# los
+uicios iniciados antes de la entrada en vi"encia de la 9e( 2 4:,:<3# se
sustanciar)n confore a las noras del +uicio ordinario contepladas en
el 9i*ro EE del 0!di"o de Procediiento 0ivil# sin los tr)ites de r1plica (
d/plica (art-culo /nico transitorio# inciso 3# letra a# 9e( 2 20,030),
.s iportante tener presente 'ue# trat)ndose de la ipu"naci!n
de la paternidad de un hi+o de filiaci!n atrionial# de*e ser citada la
adre (art-culo 245# 0!di"o 0ivil), .sta nora esta*lece 'ue %en el +uicio
de ipu"naci!n de la paternidad del hi+o de filiaci!n atrionial# la
adre ser) citada# pero no o*li"ada a parecer&,
A'u- no se ha*la de eplazaiento sino de %citaci!n&# ( es
necesario por'ue se trata de un hi+o de filiaci!n atrionial (# por lo
tanto# est) deterinada respecto del arido ( su c!n(u"e# ( si se
ipu"na la paternidad del arido# la sentencia 'ue se dicte# si aco"e la
acci!n# en al"una fora afecta a la u+er ( por eso la le( e$i"e 'ue ella
sea citada a este liti"io,
151
>i se aco"e la acci!n de ipu"naci!n# la filiaci!n de+a de ser
atrionial por'ue el hi+o no tiene por padre al arido# ( la filiaci!n
atrionial de*e ser deterinada respecto de a*os c!n(u"es,
9a sentencia 'ue aco"e la acci!n de ipu"naci!n# tiene 'ue
su*inscri*irse al ar"en de la inscripci!n de naciiento del hi+o (
ientras ello no se ha"a# esa sentencia es inoponi*le a terceros# del
oento 'ue la le( seala 'ue %no per+udicar) los derechos de terceros
de *uena fe 'ue ha(an sido ad'uiridos con anterioridad a la
su*inscripci!n& (art-culo 224# 0!di"o 0ivil), .staos a'u- frente a una
foralidad de pu*licidad (art-culo 3# inciso 4# 9e( 2 4,303),
T >ituaci!n del hi+o conce*ido ediante t1cnicas de reproducci!n
huana asistida:
.n el caso del hi+o 'ue ha sido conce*ido ediante la aplicaci!n de
t1cnicas de reproducci!n huana asistida no ca*e la ipu"naci!n de la
filiaci!n ni la reclaaci!n de una filiaci!n diferente (art-culo 432# inciso
2# 0!di"o 0ivil), .llo es la consecuencia de 'ue el padre ( la adre de
este hi+o son el ho*re ( la u+er 'ue se soetieron a ellas (art-culo
6.- E9ec%# !e la 9iliaci+):
9os efectos de la filiaci!n son los derechos ( o*li"aciones 'ue
derivan de ella ( coprenden los si"uientes aspectos:
9a autoridad paterna,
9a patria potestad,
.l derecho de alientos,
9os derechos hereditarios,
.l derecho de alientos se analizar) )s adelante cuando se trate
espec-ficaente dicha ateria# ( los derechos hereditarios fora parte
del pro"raa de Derecho >ucesorio (ver Derecho 0ivil EK), 0onsiderando
estas o*servaciones# en este t-tulo nos ocupareos /nicaente de las
dos prieras aterias enunciadas: la autoridad paterna ( la patria
potestad,
7 9a autoridad paterna:
152
Dradicionalente la autoridad paterna ha sido definida coo %el
con+unto de derechos ( o*li"aciones de contenido einenteente
oral# e$istente entre padres e hi+os&, .l 0!di"o 0ivil dedica a esta
ateria el D-tulo EJ del 9i*ro E# en los art-culos 222 al 242 de dicho
cuerpo le"al,
.n nuestro pa-s# la doctrina# si"uiendo la norativa del 0!di"o
0ivil# hace una clara ( arcada distinci!n entre la %autoridad paterna&#
'ue es el con+unto de derechos ( de*eres entre padres e hi+os ( 'ue
dicen relaci!n con la persona de ellos# ( la %patria potestad& 'ue es la
relaci!n patrionial entre el padre o adre ( sus hi+os no eancipados,
.sto ocurre en 0hile# a diferencia de lo 'ue sucede en la le"islaci!n
e$tran+era 'ue re"laenta con+untaente a*as situaciones# utilizando
la denoinaci!n co/n de %patria potestad&,
?a( 'ue tener presente 'ue las noras so*re la autoridad paterna
tienen )s *ien un car)cter oral 'ue +ur-dicos ( su e$istencia es
anterior a la consa"raci!n le"al 'ue de ella se ha hecho, Para su estudio#
de*eos distin"uir entre:
9os de*eres de los hi+os para con sus padres ( ascendientes,
9os derechosBde*eres de los padres para con los hi+os,
4) DE2E'E" DE L" 3#:" P%'% C! "1" P%D'E":
9os hi+os tienen respecto de sus padres los si"uientes de*eres: a)
de*er de respeto ( o*ediencia6 ( *) de*er de cuidado ( socorro,
A. De*er de respeto ( o*ediencia : .ste de*er se encuentra
conteplado en el inciso 4 del art-culo 222 del 0!di"o 0ivil# 'ue
seala e$presaente 'ue %los hi+os de*en respeto ( o*ediencia a sus
padres&,
.sta nora es de contenido 1tico )s 'ue +ur-dico# ( desde
esta consideraci!n# la doctrina estia 'ue el de*er de respeto se
e$tiende durante toda la vida ( cual'uiera 'ue sea la edad del hi+o,
.n efecto# el de*er de respeto no desaparece con la lle"ada de la
a(or-a de edad# a diferencia de lo 'ue de*e sostenerse con el
de*er de o*ediencia,
B. De*er de cuidado ( socorro : .l hi+o tiene el de*er de cuidado a sus
padres en su ancianidad# en el estado de deencia ( en todas las
circunstancias de la vida en 'ue necesitaren sus au$ilios (art-culo
223# inciso 4# 0!di"o 0ivil), .sta nora esta*lece 'ue %aun'ue la
eancipaci!n confiera al hi+o el derecho de o*rar
independienteente# 'ueda siepre o*li"ado a cuidar de los padres
153
en su ancianidad# en el estado de deencia# ( en todas las
circunstancias de la vida en 'ue necesitaren sus au$ilios&,
.ste de*er se e$tiende a los de)s ascendientes# en caso de
ine$istencia o insuficiencia de los inediatos descendientes (art-culo
.l actual art-culo 223 del 0!di"o 0ivil repite lo 'ue antes de la
9e( 2 4:,535 esta*a dicho en los art-culos 220 ( 224# con la
salvedad 'ue la nora aplica*le ho( a todos los hi+os re"-a antes
e$clusivaente para los le"-tios# en raz!n de 'ue# trat)ndose de
los hi+os naturales# la relaci!n se produc-a /nicaente entre el padre
o adre ( el hi+o# lo 'ue da*a pie a la conocida sentencia de 'ue %el
hi+o natural no ten-a a*uelos&,
Por otra parte# si el hi+o no a sus padres en estado de deencia
o de destituci!n incurre en una causal de indi"nidad para suceder
(art-culos :<3# n 3# ( 4203# n 2# 0!di"o 0ivil),
9a o*li"aci!n de cuidado es de car)cter personal6 en ca*io# la
o*li"aci!n de socorro# tendr-a un contenido alienticio,
2) L" DE'EC3"DDE2E'E" DE L" P%D'E" P%'% C! L" 3#:":
9os padres tienen cuatro derechos 'ue involucran# a su vez# cuatro
o*li"aciones ( 'ue son los si"uientes: a) el cuidado del hi+o6 *) la
antenci!n de una relaci!n directa ( re"ular con el hi+o6 c) el derecho de
correcci!n del hi+o6 ( d) la crianza ( educaci!n del hi+o,
?a*laos de derechosBde*eres# pues el cuidar# criar ( educar a los
hi+os no es s!lo un derecho o prerro"ativa de los padres# sino# ( u(
fundaentalente# el cupliiento de una o*li"aci!n 'ue les ipone
su condici!n de pro"enitores,
Para la ca*al coprensi!n de las noras 'ue a continuaci!n
analizareos# de*eos tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 2C del
art-culo 222 del 0!di"o 0ivil# 'ue constitu(e una verdadera declaraci!n
de principios so*re la protecci!n 'ue de*e darse al enor, >e"/n esta
nora# %la preocupaci!n fundaental de los padres es el inter1s
superior del hi+o# para lo cual procurar)n su a(or realizaci!n espiritual
( aterial posi*le# ( lo "uiar)n en el e+ercicio de los derechos esenciales
'ue eanan de la naturaleza huana de odo confore a la evoluci!n
de sus facultades&,
.sta nora# no o*stante su u*icaci!n (a continuaci!n de la
consa"raci!n de los de*eres de respeto de o*ediencia)# es de car)cter
"eneral# e infora la estructura "eneral de los de*eres entre los padres
e hi+os,
154
A. .l cuidado del hi+o : .sta ateria se encuentra especialente
re"ulada en los art-culos 224 al 223 del 0!di"o 0ivil,
Para deterinar a 'ui1n le corresponde el cuidado del hi+o#
entendiendo por tal el cuidado personal# ha( 'ue distin"uir varias
situaciones:
(a) "i se trata de un 0ijo de filiacin no determinada: .n este caso# el
cuidado de 1ste corresponde a la persona 'ue deterine el +uez
(art-culo 224# inciso 2# parte final# 0!di"o 0ivil),
(b) "i se trata de un 0ijo de filiacin determinada: .n esta situaci!n es
iportante tener en consideraci!n 'ue si el reconociiento se
hizo por sentencia +udicial con oposici!n del padre o la adre#
dicho padre o adre 'ueda privado del cuidado personal del hi+o
(art-culo 203# 0!di"o 0ivil), .n consecuencia# las re"las 'ue a
continuaci!n vereos dicen relaci!n con la filiaci!n deterinada
en fora voluntaria o forzada sin oposici!n de 'ui1n tendr) el
cuidado del hi+o,
>i el hi+o tiene filiaci!n deterinada# puede 'ue la ten"a
s!lo respecto de uno de los padres# en cu(o caso# el cuidado del
hi+o va a corresponder a 1ste (art-culo 224# inciso 2# priera
parte# 0!di"o 0ivil), 9a nora seala 'ue %el cuidado personal del
hi+o no conce*ido ni nacido durante el atrionio# reconocido por
uno de los padres# corresponde al padre o adre 'ue lo ha(a
reconocido&,
>i el hi+o tiene filiaci!n deterinada respecto de a*os
padres# si uno hu*iese fallecido# le corresponde al so*reviviente6
si a*os est)n vivos ( en condiciones de e+ercer ellos#
personalente# el cuidado del hi+o# ha( 'ue volver a distin"uir: si
viven +untos o no lo hacen,
o >i a*os padres viven +untos# el cuidado personal les
corresponde de consuo (art-culo 224# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
o Al contrario# si a*os padres viven separados# se aplicar)n las
si"uientes re"las:
- .n prier lu"ar# ha( 'ue estarse a lo 'ue los padres ha(an
convenido (art-culo 225# inciso 2# 0!di"o 0ivil), .ste
acuerdo presenta las si"uientes caracter-sticas: 4) es
solene# (a 'ue de*e constar en escritura p/*lica o en un
acta e$tendida ante cual'uier oficial del 8e"istro 0ivil6 2) el
instruento en 'ue consta el acuerdo de*e su*inscri*irse al
ar"en de la inscripci!n de naciiento del hi+o dentro de
los treinta d-as si"uientes a su otor"aiento# para 'ue sea
155
oponi*le a terceros6 ( 3) es revoca*le# de*iendo para ello
cuplirse las isas solenidades,
- .n se"undo lu"ar# si no ha( acuerdo entre los padres# el
cuidado del hi+o corresponde a la adre (art-culo 225# inciso
4# 0!di"o 0ivil),
- >in e*ar"o# ( en tercero lu"ar ( con preferencia a las
re"las reci1n sealadas# se aplica el inciso 3 del art-culo
225 del 0!di"o 0ivil, .sta nora seala 'ue %en todo caso#
cuando el inter1s del hi+o lo ha"a indispensa*le# sea por
altrato# descuido u otra causa calificada# el +uez podr)
entre"ar su cuidado personal al otro de los padres&, 9a
nora a"re"a 'ue el +uez %no podr) confiar el cuidado
personal al padre o adre 'ue no hu*iese contri*uido a la
antenci!n del hi+o ientras estuvo *a+o el cuidado del otro
padre# pudiendo hacerlo&,
Por otra parte# ( con la finalidad de prote"er los
intereses del hi+o# se faculta al +uez para 'ue# en caso de
inha*ilidad f-sica o oral de a*os padres# conf-e el
cuidado personal de los hi+os a otra persona o personas
copetentes6 en dicha elecci!n de*er) preferir a los
consan"u-neos )s pr!$ios# ( so*re todo# a los
ascendientes (art-culo 22;# 0!di"o 0ivil), .sta nora de*e
concordarse con el art-culo 42 de la 9e( 2 4<,<43# de
Menores# 'ue seala los casos en 'ue se entender) 'ue uno
o a*os padres se encuentran en el caso de inha*ilidad
f-sica o oral,
Menci!n aparte re'uiere la nora del art-culo 223 del
0!di"o 0ivil# se"/n la cual %la persona casada a 'uien
corresponda el cuidado personal de un hi+o 'ue no ha nacido
de ese atrionio# s!lo podr) tenerlo en el ho"ar co/n#
con el consentiiento de su c!n(u"e&, De tal anera 'ue#
sin la autorizaci!n de 1ste no podr) tenerlo en el ho"ar
co/n aun'ue le corresponda su cuidado,
.n cuanto al procediiento en los +uicios de tuici!n# el art-culo
22; del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %en las aterias a 'ue se refieren
los art-culos precedentes# el +uez conocer) ( resolver) *reve (
suariaente# o(endo a los hi+os ( a los parientes&, Por lo tanto# los
+uicios de tuici!n se traitan en +uicio suario# de*iendo o-rse a los
hi+os ( parientes se"/n resulta del art-culo 22; inciso 4C del 0!di"o
0ivil en relaci!n con el art-culo <30# nC 4# del 0!di"o de
Procediiento 0ivil,
.l art-culo 42 del 0!di"o 0ivil# por su parte# nos indica 'u1
de*e entenderse por %o-r a parientes&,
156
@inalente# en cuanto el tri*unal copetente para conocer de
estos +uicios# de acuerdo al art-culo 3# n 4# de la 9e( 2 4:,:<3#
corresponder) a los +uz"ados de failia conocer ( resolver %las
causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios# nias o
adolescentes&, 9o anterior es sin per+uicio de las causas (a radicadas
en los +uz"ados de letras de enores# al oento de entrada en
vi"encia de la 9e( 2 4:,:<3# las cuales se se"uir)n siendo conocidas
por 1stos hasta su sentencia de t1rino (art-culo 4 transitorio# 9e(
2 4:,:<3),
B. 9a antenci!n de una relaci!n directa ( re"ular con el hi+o : .ste
derechoBde*er e'uivale a lo 'ue antes se denoina*a %derecho de
visitas&# ( se encuentra tratado en el art-culo 22: del 0!di"o 0ivil,
De acuerdo al inciso 4 del art-culo 22: del 0!di"o 0ivil# %el
padre o adre 'ue no ten"a el cuidado personal del hi+o no ser)
privado del derecho ni 'uedar) e$ento del de*er# 'ue consiste en
antener con 1l una relaci!n directa ( re"ular# la 'ue e+ercer) con la
frecuencia ( li*ertad acordada con 'uien lo tiene a su car"o# o# en su
defecto# con las 'ue el +uez estiare conveniente para el hi+o&,
.sta relaci!n se e+ercer) en la fora# con la frecuencia (
li*ertad 'ue el padre o la adre ha(a acordado con 'uien lo tiene a
su car"o, >i no se produ+ere tal acuerdo# ser) el +uez 'uien deterine
la frecuencia ( li*ertad 'ue de*a e$istir en dicha relaci!n#
atendiendo a lo 'ue estie conveniente para el hi+o,
.l e+ercicio de este derecho se podr) suspender o restrin"ir
%cuando anifiestaente per+udi'ue el *ienestar del hi+o# lo 'ue
declarar) el tri*unal fundadaente& (art-culo 22:# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
.n relaci!n al tri*unal copetente# el nuerando 2 del
art-culo 3 de la 9e( 2 4:,:<3 esta*lece 'ue corresponder) a los
+uz"ados de failia conocer ( resolver %las causas relativas al
derecho ( el de*er del padre o de la adre 'ue no ten"a el cuidado
personal del hi+o# a antener con 1ste una relaci!n directa (
re"ular&, .n todo caso# ha( 'ue tener presente el art-culo 4 de la
9e( 2 4:,:<3# respecto de las causas (a radicadas en los +uz"ados
de letras de enores# al oento de entrada en vi"encia de la 9e(
2 4:,:<3# las cuales se se"uir)n siendo conocidas por 1stos hasta
su sentencia de t1rino (art-culo 4 transitorio# 9e( 2 4:,:<3),
.n relaci!n con este derechoBde*er# encontraos la
%autorizaci!n para 'ue el enor pueda salir al e$tran+ero&# ateria
tratada en el art-culo 4: de la 9e( 2 4<,<43,
C. .l derecho de correcci!n del hi+o : .st) conteplado en el art-culo
234 del 0!di"o 0ivil# 'ue esta*lece en su inciso 4 'ue %los padres
tendr)n la facultad de corre"ir a los hi+os# cuidando 'ue ello no
enosca*e su salud ni su desarrollo personal&, 0on esta redacci!n se
157
eliina la facultad 'ue ten-an los padres de %casti"ar
oderadaente al hi+o&# 'ue les conced-a el anti"uo art-culo 233 del
0!di"o 0ivil,
.n caso de 'ue en el e+ercicio de este derechoBde*er se
produ+ese tal enosca*o o se teiese fundadaente 'ue ocurra# el
+uez# a petici!n de cual'uiera persona o de oficio# decretar) edidas
en res"uardo del hi+o# sin per+uicio de las sanciones 'ue
correspondiere aplicar por la infracci!n (art-culo 234# inciso 2#
0!di"o 0ivil),
.n caso de ausencia# inha*ilidad o uerte de a*os padres# la
facultad de correcci!n del hi+o se e$tiende a cual'uier otra persona a
'uien corresponda el cuidado personal del hi+o (art-culo 235# 0!di"o
0ivil),
D. 9a crianza ( educaci!n del hi+o : .sta ateria se encuentra re"ulada
en los art-culos 224# 234# 235 ( 23< del 0!di"o 0ivil, >e"/n la
priera de estas disposiciones# %toca de consuno a los padres# o al
padre o adre so*reviviente# el cuidado personal de la crianza (
educaci!n de sus hi+os&,
.l derechoBde*er de educar a los hi+os no se refiere solaente
a la instrucci!n 'ue iparten los esta*leciientos de enseanza#
sino 'ue tiene un sentido )s aplio# toda vez 'ue se refiere a la
foraci!n del hi+o para 'ue 1ste lo"re el pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida, Al respecto# el art-culo 23< del 0!di"o
0ivil seala 'ue %los padres tendr)n el derecho ( el de*er de educar
a sus hi+os# orient)ndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas
etapas de su vida&,
9os padres tienen el derecho preferente ( el de*er de educar a
sus hi+os# tal coo lo esta*lece el art-culo 4:# nC 40# de la
0onstituci!n Pol-tica, De odo 'ue con ello 'ueda claro 'ue la
e$presi!n %educaci!n& est) toada en un sentido aplio,
2o re"ula la le( e$presaente la situaci!n del hi+o con filiaci!n
no atrionial# reconocido por un padre6 sin e*ar"o# no ca*e
nin"una duda de 'ue a 1ste corresponde este derecho,
9a le( priva a los padres del derecho de educar a sus hi+os en
tres casos# ( 'ue son los si"uientes:
- 0uando la filiaci!n del enor ha(a sido deterinada +udicialente
contra la oposici!n del padre o la adre (art-culo 203# 0!di"o
0ivil),
- 0uando el hi+o ha(a sido confiado a otra persona# en cu(o caso a
1sta le corresponder) e+ercerlo# e$i"i1ndose para ello la anuencia
del tutor o curador# si ella isa no lo fuere (art-culo 23;# 0!di"o
0ivil),
158
- 0uando el padre o adre hu*iese a*andonado al hi+o (art-culo
233# 0!di"o 0ivil),
- 0uando el hi+o hu*iese sido separado de su padre# por inha*ilidad
oral de 1ste# a enos 'ue la edida fuere revocada (art-culo
23:# 0!di"o 0ivil),
- 0uando el padre o adre hu*iere sido condenado por un delito
se$ual coetido en la persona del enor# de*iendo as- declararlo
el +uez en la sentencia condenatoria# la 'ue ordenar) de+ar
constancia al ar"en de la inscripci!n de naciiento del enor
(art-culo 3;0 *is# 0!di"o Penal),
FIui1n se hace car"o de los "astos de cuidado ( educaci!nG, Al
respecto# la le( esta*lece las si"uientes re"las:
a) >i los padres est)n casados *a+o el r1"ien de sociedad con(u"al#
los "astos de educaci!n# crianza ( esta*leciiento ser)n de car"o
de ella# se"/n las re"las 'ue da al respecto entre"a el 0!di"o 0ivil
(art-culo 230# inciso 4# priera parte# 0!di"o 0ivil), Dicha
referencia de*e entenderse hecha a los art-culos 4;40# nC 5# (
4;44 del 0!di"o 0ivil, De acuerdo a estos preceptos le"ales# la
sociedad es o*li"ada al pa"o ( soporta el "asto 'ue deande el
anteniiento# educaci!n ( esta*leciiento de los hi+os,
b) >i no ha( sociedad con(u"al Bpor'ue no ha( atrionio o por'ue
el r1"ien atrionial es otroB# los padres contri*uir)n en
proporci!n a sus respectivas facultades econ!icas (art-culo 230#
inciso 4# parte final# 0!di"o 0ivil),
c) >i el hi+o tuviere *ienes propios# con esos *ienes se solventar)n
los "astos# procurando conservar -nte"ros los capitales (art-culo
234# 0!di"o 0ivil),
d) >i los padres no estuviesen en condiciones de solventar la
educaci!n del hi+o# ella corresponde +unto a la o*li"aci!n de
alientarlo# a los a*uelos de una ( otra l-nea# con+untaente
(art-culo 232# 0!di"o 0ivil), Dicha nora seala 'ue %la o*li"aci!n
de alientar ( educar al hi+o 'ue carece de *ienes# pasa# por la
falta o insuficiencia de los padres# a sus a*uelos# por una ( otra
l-nea# con+untaente&,
.n caso de desacuerdo entre los o*li"ados a la contri*uci!n de
los "astos de crianza# educaci!n ( esta*leciiento del hi+o# 1sta ser)
deterinada de acuerdo a sus facultades econ!icas por el +uez# el
159
'ue podr) de tiepo en tiepo odificarla# se"/n las circunstancias
'ue so*reven"an (art-culo 233# 0!di"o 0ivil),
.l 0!di"o 0ivil re"laenta ta*i1n# en su art-culo 240# la
situaci!n del hi+o 'ue ha(a sido a*andonado por sus padres ( se
ha(a hecho car"o de su educaci!n ( crianza una tercera persona# (
los padres deseen recuperar la crianza ( educaci!n, Para ello de*en
cuplirse dos condiciones:
o Autorizaci!n +udicial previa para los padres# ( el +uez acceder) a
su petici!n si estia# por razones "raves# 'ue es de conveniencia
para el hi+o,
o Para 'ue se proceda a la entre"a del enor# se re'uiere ade)s
'ue previaente se pa"uen los costos de crianza ( educaci!n al
tercero# los 'ue ser)n tasados por el +uez, (art-culo 240# 0!di"o
0ivil), A'u- ha( una especie de %derecho le"al de retenci!n& so*re
el hi+o ientras no se pa"ue el dinero# lo 'ue es evidenteente
critica*le,
.l le"islador re"laenta ta*i1n la situaci!n de suinistros de
alientos al enor ausente de su casa en el art-culo 244 del 0!di"o
0ivil, .ste precepto esta*lece una presunci!n de autorizaci!n del
padre o adre al hi+o para efectuar ad'uisiciones 'ue se ha"an en
raz!n de alientos# ha*ida consideraci!n de su posici!n social,
>eala la nora 'ue %si el hi+o de enor edad ausente de su
casa se halla en ur"ente necesidad# en 'ue no puede ser asistido por
el padre o adre 'ue tiene su cuidado personal# se presuir) la
autorizaci!n de 1ste o 1sta para las suinistraciones 'ue se le
ha"an# por cual'uier persona# en raz!n de alientos# ha*ida
consideraci!n de su posici!n social&, A"re"a este art-culo 'ue %el 'ue
ha"a las suinistraciones de*er) dar noticia de ellas al padre o
adre lo )s pronto 'ue fuere posi*le, Doda oisi!n voluntaria en
este punto har) cesar la responsa*ilidad&, @inalente# el precepto
previene 'ue %lo dicho del padre o adre en los incisos precedentes
se e$tiende en su caso a la persona a 'uien# por uerte o inha*ilidad
de los padres# to'ue la sustentaci!n del hi+o&,
.sta es una presunci!n sipleente le"al# 'ue se confi"ura
por la concurrencia de los si"uientes re'uisitos:
Iue el enor se ausente de la casa de su padre# adre o
persona 'ue lo ten"a a su cuidado,
Iue el enor se encuentre en ur"ente necesidad,
160
Iue el enor no est1 en condiciones de ser asistido por su
padre o adre o terceros a cu(o car"o este,
Iue un tercero ha(a suinistrado alientos al enor,
Iue el tercero de noticia de 'ue ha hecho el suinistro al padre
o adre o persona a cu(o car"o este# lo )s pronto posi*le,
7 9a patria potestad:
.ste efecto de la filiaci!n est) re"ulado en el D-tulo J del 9i*ro E del
0!di"o 0ivil# en los art-culos 243 al 2;3,
.l 0!di"o 0ivil distin"ue claraente entre autoridad paterna (
patria potestad6 trata de la autoridad paterna en el D-tulo EJ del 9i*ro E (
de la patria potestad en el t-tulo J del iso 9i*ro E, .n el pro(ecto
enviado por el e+ecutivo al 0on"reso 2acional la patria potestad
coprend-a la autoridad paterna# coo ocurre en el derecho
coparado# pero en la coisi!n de constituci!n# le"islaci!n# +usticia (
re"laento del >enado se esti! 'ue la autoridad paterna ( la patria
potestad de*-an estar separadas# por'ue si *ien provienen de un iso
hecho B'ue es la paternidadB ( *uscan un iso fin B'ue es la
protecci!n inte"ral del enorB# consideran aspectos distintos: la
autoridad paterna se refiere a la protecci!n# educaci!n ( crianza del
enor# ( la patria potestad en velar por sus intereses patrioniales,
-- Concepto y objeto de la patria potestad:
.l art-culo 243 del 0!di"o 0ivil define la patria potestad diciendo
'ue %es el con+unto de derechos ( de*eres 'ue corresponden al padre o
a la adre so*re los *ienes de sus hi+os no eancipados&,
9a "ran innovaci!n 'ue en esta ateria incorpor! la 9e( 2 4:,535
es conferir la patria potestad tanto al padre coo a la adre# (# ade)s#
'ue dicha le( no distin"ue si la filiaci!n de los hi+os es atrionial o no
atrionial,
9a patria potestad recae so*re los *ienes del hi+o no eancipado
(art-culo 243# inciso 4# 0!di"o 0ivil# ( ta*i1n so*re los derechos
eventuales del hi+o 'ue est) por nacer# esto es# so*re los derechos 'ue
se deferir-an a la criatura 'ue est) en el vientre aterno# si hu*iese
nacido ( viviese (art-culo 243# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
-- Titulares de la patria potestad:
161
Antes de entrar en vi"encia la 9e( 2 4:,535# la patria potestad
s!lo correspond-a al padre ( solaente pasa*a a la adre a falta del
padre, 0on la refora la situaci!n ca*i! sustancialente# (a 'ue la
titularidad de la patria potestad no est) deterinada por la le(# sino por
la voluntad de las partes# ( s!lo en defecto de 1sta ser) la le( la 'ue
deterina el titular (# ade)s# en ciertos casos lo hace la +usticia
(art-culo 244# 0!di"o 0ivil),
Del an)lisis del art-culo 244 del 0!di"o 0ivil se conclu(e 'ue la
titularidad de la patria potestad puede ser convencional# le"al o +udicial,
1. Ditularidad convencional de la patria potestad : >e produce cuando los
pro"enitores convienen 'ue la patria potestad sea e+ercida por el
padre o adre# o por a*os con+untaente, .ste convenio es
solene# por'ue de*e suscri*irse por escritura p/*lica o acta
e$tendida ante cual'uier oficial del 8e"istro 0ivil# 'ue se
su*inscri*ir) al ar"en de la inscripci!n de naciiento del hi+o
dentro de los treinta d-as si"uientes a su otor"aiento (art-culo 244#
2. Ditularidad le"al de la patria potestad : Diene lu"ar cuando no ha(
acuerdo entre los padres, >i no se produce dicho acuerdo# la le(
indica e$presaente 'ue el e+ercicio de la patria potestad
corresponde al padre (art-culo 244# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
Ade)s# si falta el padre o adre 'ue era titular de la patria
potestad# sea por acuerdo entre los padres# disposici!n de la le( o
resoluci!n +udicial# los derechos ( de*eres de la patria potestad van a
'uedar radicados en el otro de los padres (art-culo 244# inciso final#
0!di"o 0ivil),
3. Ditularidad +udicial de la patria potestad : Por resoluci!n +udicial se
puede confiar el e+ercicio de la patria potestad al padre o adre 'ue
carec-a de 1l# o *ien radicar-a en uno solo de los padres si la e+erc-an
con+untaente# cuando el inter1s del hi+o lo ha"a indispensa*le# a
petici!n de uno de los padres (art-culo 244# inciso 3# priera parte#
0!di"o 0ivil),
9a resoluci!n +udicial 'ue ha dispuesto el ca*io de titular de
la patria potestad# una vez e+ecutoriada# se su*inscri*ir) al ar"en
de la inscripci!n de naciiento del hi+o dentro de los treinta d-as
si"uientes (art-culo 244# inciso 3# parte final# 0!di"o 0ivil),
.n los casos de la deterinaci!n de la titularidad de la patria
potestad por acuerdo de los padres o por resoluci!n +udicial# la le( e$i"e
'ue la escritura p/*lica o acta otor"ada ante =ficial del 8e"istro 0ivil# o
la resoluci!n +udicial# una vez e+ecutoriada# se su*inscri*ir) al ar"en de
la inscripci!n de naciiento del hi+o# dentro de los treinta d-as si"uientes
a su otor"aiento o a ha*er 'uedado e+ecutoriada# respectivaente,
162
A'u- se plantea el pro*lea de deterinar si la su*inscripci!n
dentro del plazo sealado es una solenidad del acuerdo# o solaente
una foralidad de pu*licidad, .s iportante dilucidar lo anterior# (a 'ue
los efectos de no practicarse la su*inscripci!n son distintos en uno ( otro
caso, .n este sentido# si se estia 'ue es una solenidad del acuerdo#
la sanci!n es la nulidad a*soluta de 1ste# en tanto 'ue si se considera
'ue es una foralidad de pu*licidad# la sanci!n es la inoponi*ilidad del
acto,
Por otro lado# se plantea la situaci!n de esta*lecer si transcurrido
el plazo sin 'ue se ha(a practicado la su*inscripci!n podr-a el =ficial del
8e"istro 0ivil realizarla fuera de plazo u oponerse a ella por ser
e$tepor)nea, Dapoco est) la soluci!n en la le(# lo noral ser) 'ue el
oficial se ne"ar) a su*inscri*ir,
Dodas estas dudas# se"/n la opini!n de la doctrina# son la
consecuencia de una nora al redactada,
Mientras una su*inscripci!n relativa al e+ercicio de la patria
potestad no sea cancelada por otra posterior# todo acuerdo o resoluci!n
ser) inoponi*le a terceros (art-culo 24<# 0!di"o 0ivil),
Por otra parte# es iportante analizar la situacin de los padres
/ue viven separados, .n este caso# la patria potestad ser) e+ercida por
a'uel 'ue ten"a a su car"o el cuidado personal del hi+o# de conforidad
al art-culo 225 del 0!di"o 0ivil (art-culo 245# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
>in e*ar"o# por acuerdo de los padres# o resoluci!n +udicial
fundada en el inter1s del hi+o# podr) atri*uirse al otro padre la patria
potestad, >e aplicar) al acuerdo o a la sentencia +udicial# las noras
so*re su*inscripci!n previstas en el art-culo 244 del 0!di"o 0ivil,
Aun'ue la le( no lo dice e$presaente# autores coo Droncoso
estian 'ue el acuerdo de los padres so*re esta ateria de*e constar
por escritura p/*lica o acta suscrita ante cual'uier =ficial del 8e"istro
0ivil# para efectos de proceder a la su*inscripci!n,
Ahora# cuando la paternidad o maternidad 0a sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre y la madre# no corresponder)
a 1stos la patria potestad# ( de*er) desi"narse un tutor o curador al hi+o,
9a isa nora se aplica cuando los padres no ten"an derecho a
e+ercer la patria potestad (art-culo 243 en relaci!n con el art-culo 203#
0!di"o 0ivil),
>e"/n el art-culo 243 del 0!di"o 0ivil# %se no*rar) tutor o
curador al hi+o siepre 'ue la paternidad ( la aternidad ha(an sido
deterinadas +udicialente contra la oposici!n del padre ( de la adre,
9o iso suceder) respecto del hi+o cu(os padres no ten"an derecho a
e+ercer la patria potestad o cu(a filiaci!n no est1 deterinada
le"alente ni respecto del padre ni respecto de la adre&,
E"ualente# cuando el hi+o no tiene filiaci!n deterinada de
acuerdo con la le(# respecto de nin"uno de sus pro"enitores# ( la patria
potestad corresponde al padre o a la adre# no ha( 'uien pueda
163
e+ercerla a su respecto# raz!n por la cual de*e desi"n)rsele un tutor o
curador,
@inalente# la le( seala e$presaente 'ue el r,gimen de bienes
existente entre los padres no obsta a las reglas sobre la titularidad de la
patria potestad (art-culo 24;# 0!di"o 0ivil),
-- %tributos de la patria potestad:
9a patria potestad confiere a su titular tres derechos ('ue son
cl)sicos)# ( 'ue son los si"uientes:
.l derecho le"al de "oce so*re los *ienes del hi+o,
9a adinistraci!n de los *ienes del hi+o,
9a representaci!n le"al del hi+o,
.stos tres derechos son de orden p/*lico (# por consi"uiente# no
pueden ser odificados por la voluntad de las partes ni tapoco se
pueden renunciar a estos derechos,
.n un an)lisis estricto ( en fora ri"urosa se lle"a a la conclusi!n
de 'ue de estos tres atri*utos# solaente el de "oce es un derecho ( los
otros dos son de*eres 'ue pesan so*re el titular de la patria potestad,
Por esta raz!n# el art-culo 243 del 0!di"o 0ivil# cuando define la patria
potestad# ha*la de un con+unto de derechos ( de*eres,
1) EL DE'EC3 LE+%L DE +CE "2'E L" 2#E!E" DEL 3#: : ?asta la
vi"encia de la 9e( 2 4:,535 este derecho se conoc-a coo %derecho
le"al de usufructo so*re los *ienes del hi+o de failia&, Ahora (a no
se ha*la de usufructo sino 'ue derecho le"al de "oce# lo 'ue parece
acertado por'ue el derecho 'ue se analiza no es un derecho real# (a
'ue no confiere a su titular el derecho de persecuci!n en contra de
terceros ad'uirentes de los *ienes del hi+o,
2o o*stante lo sealado# ( con el o*+eto de evitar cual'uier
duda# el art-culo 252# inciso final# precisa 'ue %el derecho le"al de
"oce reci*e ta*i1n la denoinaci!n de usufructo le"al del padre o
adre so*re los *ienes del hi+o&# ( a"re"a 'ue %en cuanto conven"a
a su naturaleza# se re"ir) supletoriaente por las noras del D-tulo
EJ del 9i*ro EE&# es decir# por las re"las del derecho real de usufructo,
.l derecho le"al de "oce est) definido en el inciso 4 del
art-culo 252 del 0!di"o 0ivil# 'ue seala 'ue %consiste en la facultad
de usar los *ienes del hi+o ( perci*ir sus frutos# con car"o de
conservar la fora ( sustancia de dichos *ienes ( de restituirlos# si
no son fun"i*les6 o con car"o de volver i"ual cantidad ( calidad del
iso "1nero# o de pa"ar su valor# si son fun"i*les&,
164
.ste derecho le"al de "oce so*re los *ienes del hi+o presenta
las si"uientes caracter-sticas:
a. .s un derecho personal-sio (art-culo 252# inciso 4# 0!di"o 0ivil)#
lo cual iplica 'ue no puede renunciarse# transferirse ni
transitirse,
*, .s un derecho ine*ar"a*le# tal coo lo esta*lece el inciso final
del art-culo 24<< del 0!di"o 0ivil# odificado por la 9e( 2
4:,535,
c, >u titular carece del derecho de persecuci!n# lo cual lo diferencia
del usufructo propiaente tal,
d. 2o o*li"a a rendir fianza o cauci!n de conservaci!n o restituci!n#
ni tapoco a hacer inventario solene# pero s- de*er) llevar una
descripci!n circunstanciada de los *ienes desde 'ue entre a "ozar
de ellos (art-culo 252# inciso 2# 0!di"o 0ivil), >in per+uicio de lo
anterior# el 'ue teniendo hi+os de precedente atrionio *a+o su
patria potestad# o *a+o tutela o curadur-a# 'uisiere volver a
casarse# de*er) proceder al inventario solene de los *ienes 'ue
est1 adinistrando ( les pertenezcan coo herederos de su
c!n(u"e difunto o con cual'uiera otro t-tulo (art-culo 252# inciso
2# en relaci!n del art-culo 424# 0!di"o 0ivil),
e, >i 'uien "oza del derecho le"al de "oce es la adre casada en
r1"ien de sociedad con(u"al# se considerar) separada
parcialente de *ienes respecto de su e+ercicio ( de lo 'ue en 1l
o*ten"a, .sta separaci!n se ri"e por las noras del art-culo 450
del 0!di"o 0ivil (art-culo 252# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
.llo se e$plica en cuanto los frutos# coo consecuencia del
derecho le"al de "oce# de*er-an incorporarse# por re"la "eneral# al
patrionio del padre o de la adre 'ue e+erza este derecho, >in
e*ar"o# en el caso de la u+er casada en sociedad con(u"al# lo
anterior si"nificar-a 'ue los frutos in"resar-an a esta sociedad (
pasar-an a ser adinistrados por el arido# por lo 'ue se
esta*leci! 'ue ella se considerar) separada parcialente de
*ienes respecto de su e+ercicio# lo 'ue le peritir) adinistrarlos
separadaente (infore de la 0oisi!n de 0onstituci!n
9e"islaci!n# Pusticia ( 8e"laento del >enado# Nolet-n 2 40<;B;),
f, >i la patria potestad se e+erce con+untaente por a*os padres (
no se ha acordado otra distri*uci!n# el derecho le"al de "oce se
dividir) entre ellos por i"uales partes (art-culo 252# inciso 4#
0!di"o 0ivil),
165
F>o*re 'ue *ienes recae el derecho le"al de "oceG, .ste
aspecto est) re"ulado en el art-culo 250 del 0!di"o 0ivil, .n
principio# ( de acuerdo con lo 'ue dispone esta nora# el derecho
le"al de "oce recae %so*re todos los *ienes del hi+o&# con las
si"uientes e$cepciones:
9os *ienes 'ue inte"ran el peculio profesional o industrial del hi+o#
esto es# los ad'uiridos por el hi+o en el e+ercicio de todo epleo#
oficio# profesi!n o industria (art-culo 250# n 4# 0!di"o 0ivil), .n el
peculio profesional# el doinio# "oce ( adinistraci!n de los
*ienes 'ue lo coponen pertenecen al hi+o en fora e$clusiva,
9os *ienes ad'uiridos por el hi+o a t-tulo de donaci!n# herencia o
le"ado# cuando el donante o testador ha estipulado 'ue no ten"a
el "oce o la adinistraci!n 'uien e+erza la patria potestad o ha(a
ipuesto la condici!n de o*tener la eancipaci!n# o ha(a
dispuesto e$presaente 'ue ten"a el "oce de estos *ienes el hi+o
(art-culo 250# n 2# 0!di"o 0ivil),
9as herencias o le"ados 'ue ha(an pasado al hi+o por incapacidad#
indi"nidad o desheredaiento del padre o adre 'ue tiene la
patria potestad (art-culo 250# n 3# 0!di"o 0ivil), .n este caso# el
"oce corresponder) al hi+o o al otro padre,
>i el padre o la adre 'ue tiene la patria potestad no puede
e+ercer el derecho de "oce so*re uno o )s *ienes del hi+o# este
derecho pasar) al otro6 ( si a*os estuvieren ipedidos# la
propiedad plena pertenecer) al hi+o ( se le dar) un curador para la
adinistraci!n (art-culo 253# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
2) L% %D$#!#"T'%C#! DE L" 2#E!E" DEL 3#: : Lno de los efectos
)s iportantes de la patria potestad dice relaci!n con la
adinistraci!n de los *ienes del hi+o# por 'ue la patria potestad se
e+erce so*re los *ienes del hi+o no eancipado# es decir# el hi+o
enor de edad# 'ue es incapaz (# por ende# 'ueda vinculado al
e+ercicio de la patria potestad,
9a re"la "eneral en esta ateria es 'ue la adinistraci!n de
los *ienes del hi+o corresponde al padre o adre 'ue ten"a el
derecho le"al de "oce so*re ellos# ( en caso 'ue a*os estuviesen
ipedidos# la adinistraci!n le corresponde a un curador 'ue se le
desi"ne al hi+o (art-culo 253# 0!di"o 0ivil),
0onstitu(e una e$cepci!n a lo sealado los *ienes 'ue
conforan el peculio profesional o industrial del hi+o# en 'ue la
166
adinistraci!n le corresponde a 1ste# con la liitaci!n indicada en el
art-culo 254 del 0!di"o 0ivil# en cuanto a la ena+enaci!n o "ravaen
de *ienes ra-ces# para lo cual se re'uerir) autorizaci!n +udicial# dada
con conociiento de causa,
.n principio# 'uien tiene la adinistraci!n de los *ienes del hi+o
dispone de aplias facultades pudiendo# en consecuencia# e+ecutar
li*reente toda clase de actos# con las liitaciones 'ue la le( ha
esta*lecido e$presaente ( 'ue son las si"uientes:
a. 2o se podr) ena+enar ni "ravar *ienes ra-ces del hi+o# aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial# ni sus
derechos hereditarios# sin autorizaci!n del +uez con conociiento
de causa (art-culo 254# 0!di"o 0ivil), 9a sanci!n para el caso de
incupliiento es la nulidad relativa,
b. 2o se podr) hacer donaci!n de nin"una parte de los *ienes del
hi+o# ni darlos en arriendo por lar"o tiepo# ni aceptar o repudiar
una herencia deferida al hi+o# sino en la fora ( con las
liitaciones ipuestas a los tutores ( curadores (art-culo 255#
0!di"o 0ivil), 9as liitaciones para los tutores ( curadores est)n
contepladas en las si"uientes disposiciones: 4) en el art-culo 402
del 0!di"o 0ivil# para las donaciones# 2) en el art-culo 40; del
0!di"o 0ivil# para los arriendos6 ( 3) en el art-culo 3:; del 0!di"o
0ivil# para la aceptaci!n o repudiaci!n de una herencia,
8especto a las donaciones# de*e distin"uirse entre *ienes
inue*les ( ue*les, .n cuanto a los inue*les# el padre no
podr) donar *ienes ra-ces# ni aun con autorizaci!n +udicial
(art-culo 402# inciso 4# 0!di"o 0ivil)6 la sanci!n es la nulidad
a*soluta# por ser una nora prohi*itiva, Drat)ndose de *ienes
ue*les# para donarlos re'uiere de autorizaci!n +udicial conferida
por razones "raves# coo la de socorrer a un consan"u-neo
necesitado# contri*uir a un o*+eto de *eneficencia p/*lica u otro
see+ante# ( con tal 'ue sean proporcionadas a las facultades del
pupilo# ( 'ue por ellas no sufran un enosca*o nota*le los
capitales productivos (art-culo 402# inciso 2# 0!di"o 0ivil)6 la
sanci!n si no se otor"a la autorizaci!n +udicial# en este caso# es la
nulidad relativa,
.n el caso de los arriendos# el padre no podr) dar en
arriendo los *ienes ra-ces del hi+o por )s de cinco aos si son
ur*anos# ni por )s de ocho si son r/sticos# ni por )s tiepo
'ue el 'ue falte para 'ue el enor cupla dieciocho aos
(art-culos 255 ( 40;# 0!di"o 0ivil), 9a sanci!n si se incuple es la
inoponi*ilidad en el tiepo 'ue e$cediere de los l-ites indicados,
Drat)ndose de la aceptaci!n de una herencia# el padre tiene
'ue aceptar con *eneficio de inventario (art-culos 255# 3:; (
4250# 0!di"o 0ivil)6 si no lo hace de esa fora# el enor no ser)
167
o*li"ado por las deudas ( car"as de la sucesi!n sino hasta
concurrencia de lo 'ue e$istiere de la herencia al tiepo de la
deanda o se pro*are ha*erse epleado efectivaente en su
*eneficio, 8especto de la repudiaci!n de una herencia# el padre
re'uiere de decreto de +uez con conociiento de causa, 9a
sanci!n a una repudiaci!n hecha sin la copetente autorizaci!n
+udicial ser) la nulidad relativa por ha*erse oitido un re'uisito
'ue ira al estado o calidad del enor,
c, .l padre re'uiere de autorizaci!n +udicial para provocar la partici!n
de las herencias o de *ienes ra-ces en 'ue ten"a inter1s el enor
(art-culo 4322# 0!di"o 0ivil), 9a autorizaci!n se re'uiere s!lo para
provocar la partici!n# no para intervenir en una partici!n 'ue se
ha"a de co/n acuerdo# en conforidad al art-culo 4325 del
0!di"o 0ivil# se"/n lo ha resuelto la +urisprudencia,
9a falta de autorizaci!n +udicial para provocar la partici!n o
la oisi!n de la apro*aci!n +udicial del partidor no*rado# trae
consi"o la nulidad relativa de la partici!n,
.n cuanto a la responsabilidad del padre o madre en la
administracin de los bienes del 0ijo# la le( seala 'ue responden
hasta de la culpa leve (art-culo 25<# inciso 2# 0!di"o 0ivil), .l
le"islador a"re"a 'ue la responsa*ilidad para con el hi+o se e$tiende
a la propiedad ( a los frutos# en a'uellos *ienes del hi+o en 'ue tiene
la adinistraci!n# pero no el "oce# ( se liita a la propiedad cuando
e+erce a*as facultades so*re los *ienes (art-culo 25<# inciso 2#
0!di"o 0ivil),
.l art-culo 2434# nC 4# del 0!di"o 0ivil otor"a al hi+o su+eto a
patria potestad un cr1dito privile"iado de cuarta clase# %por los
*ienes de su propiedad 'ue fueren adinistrados por el padre o la
adre# so*re los *ienes de 1stos&,
Por /ltio# en cuanto a la e$tinci!n de la adinistraci!n del
padre o adre# 1sta terina en los si"uientes casos:
Por la eancipaci!n del hi+o# toda vez 'ue ella pone fin a la patria
potestad,
Por la suspensi!n de la patria potestad en conforidad al art-culo
2<; del 0!di"o 0ivil (art-culo 25;# inciso 2# 0!di"o 0ivil), >i se
suspende la patria potestad respecto de un padre# la e+ercer) el
otro padre, >i se suspende respecto de a*os# el hi+o 'uedar)
su+eto a "uarda,
.n el caso en 'ue se prive al padre# adre o a a*os de la
adinistraci!n de los *ienes del hi+o por ha*erse hecho culpa*le
de dolo# o de "rave ne"li"encia ha*itual ( as- se esta*lezca por
168
sentencia +udicial# la 'ue de*er) su*inscri*irse al ar"en de la
inscripci!n de naciiento del hi+o (art-culo 25;# inciso 4# 0!di"o
0ivil),
.n conforidad al art-culo 25: del 0!di"o 0ivil# e$iste una
o*li"aci!n para el 'ue tiene la patria potestad al oento de la
e$tinci!n de la adinistraci!n, Dicha nora seala 'ue %al t1rino
de la patria potestad# los padres pondr)n a sus hi+os en conociiento
de la adinistraci!n 'ue ha(an e+ercido so*re sus *ienes&,
3) L% 'EP'E"E!T%C#! LE+%L DEL 3#: : .l hi+o soetido a patria
potestad puede ser a*soluta o relativaente incapaz, >i es
a*solutaente incapaz# no puede actuar por s- iso# ni en ateria
+udicial o e$tra+udicial por lo cual act/a por 1l su representante le"al,
>i es relativaente incapaz# act/a a trav1s de un representante le"al
o por s- iso cupliendo con las foralidades ha*ilitantes,
>in e*ar"o esta incapacidad relativa del hi+o presenta
e$cepciones# pues ha( ciertos actos 'ue pueden realizar por s-
isos# sin la autorizaci!n de su representante le"al, Dales casos
son los si"uientes:
- 9os actos +udiciales ( e$tra+udiciales 'ue di"an relaci!n con su
peculio profesional o industrial,
- =tor"ar testaento# toda vez 'ue la facultad de testar es
indele"a*le (art-culo 2<2 en relaci!n con el art-culo 4004# 0!di"o
0ivil), 9a priera de dichas disposiciones seala 'ue %el enor
adulto no necesita de la autorizaci!n de sus padres para disponer
de sus *ienes por acto testaentario 'ue ha(a de tener efecto
despu1s de su uerte&,
- 8econocer hi+os (art-culo 2<2# 0!di"o 0ivil), Al i"ual 'ue en el caso
anterior# el enor adulto no necesita de la autorizaci!n de sus
padres para reconocer hi+os,
- 0ontraer atrionio, .n este caso# el enor es plenaente capaz
( si *ien necesita del consentiiento de sus padres para contraer
atrionio# ello no es en virtud de la patria potestad sino de la
autorizaci!n paterna# ( su oisi!n no afecta la validez del
atrionio,
@uera de los casos de e$cepci!n reci1n sealados# el hi+o tiene
'ue actuar representado o autorizado por su representante le"al,
.n lo 'ue dice relaci!n con la representaci!n del hi+o# ha( 'ue
distin"uir entre actos e$tra+udiciales ( actos +udiciales,
169
(a) %ctos extrajudiciales : 9a representaci!n le"al del hi+o corresponde
al titular de la patria potestad 'uien# coo sealaos# puede ser
el padre# la adre o a*os6 si nin"uno de 1stos la tuviere# lo
representar) el respectivo curador, .n consecuencia# para
su*sanar la incapacidad del hi+o para realizar actos e$tra+udiciales
es necesario 'ue el titular de la patria potestad asua su
representaci!n o 'ue le autorice para e+ecutar el acto,
Aun'ue la le( no lo resuelve# se puede concluir 'ue esta
autorizaci!n puede ser e$presa o t)cita# salvo los casos en 'ue la
le( re'uiere 'ue la autorizaci!n sea solene# coo el caso del
art-culo 2<4# inciso 2# del 0!di"o 0ivil,
.n caso de 'ue el titular de la patria potestad se nie"ue a
dar la autorizaci!n para actos e$tra+udiciales o est1 ipedido de
hacerlo# no es procedente la autorizaci!n +udicial su*sidiaria de la
+usticia, .n este sentido# de*eos sealar 'ue la autorizaci!n
+udicial su*sidiaria re'uiere de te$to e$preso# situaci!n 'ue no
ocurre en este caso,
9os actos ( contratos realizados por el hi+o# 'ue no hu*ieren
sido autorizados o ratificados por el titular de la patria potestad# o
por el curador ad+unto# en su caso# o*li"an al hi+o e$clusivaente
en su peculio profesional o industrial (art-culo 2<0# inciso 4#
0!di"o 0ivil), Pero 1ste# en nin"/n caso# podr) toar dinero a
inter1s# ni coprar al fiado (e$cepto en el "iro ordinario de dicho
peculio) sin autorizaci!n escrita de las personas encionadas6 ( si
lo hiciere sin dicho re'uisito# no ser) o*li"ado por estos contratos#
sino hasta concurrencia del *eneficio 'ue ha(a reportado de ellos
(art-culo 2<0# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
.n cuanto a los efectos de los actos o contratos del hi+o
realizados a trav1s de sus representantes le"ales o autorizados
por estos# se de*e distin"uir si los padres 'ue e+ercen la patria
potestad se encuentren o no casados en r1"ien de sociedad
con(u"al:
>i los padres se encuentran casados en r1"ien de sociedad
con(u"al# los actos ( contratos 'ue el hi+o cele*re fuera de su
peculio profesional o industrial ( 'ue el padre o adre 'ue
e+erce la patria potestad autorice o ratifi'ue por escrito# o los
'ue 1stos efect/en en representaci!n del hi+o# o*li"an
directaente al padre o adre en conforidad a las
disposiciones de ese r1"ien de *ienes (# su*sidiariaente# al
hi+o# hasta concurrencia del *eneficio 'ue 1ste hu*iere
reportado de dichos actos o contratos (art-culo 2<4# inciso 4#
0!di"o 0ivil),
170
>i no ha( sociedad con(u"al# esos actos ( contratos s!lo
o*li"an al padre o adre 'ue ha(a intervenido# lo 'ue no o*sta
a 1ste para 'ue pueda repetir contra el otro padre# en la parte
en 'ue de derecho ha(a de*ido proveer a las necesidades del
hi+o (art-culo 2<4# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
@inalente# en cuanto a los contratos entre padres e 0ijos
sometidos a su patria potestad# la le( nada ha dicho so*re el
particular6 /nicaente el art-culo 4;:< del 0!di"o 0ivil proh-*e la
cele*raci!n del contrato de copraventa entre el padre o adre (
el hi+o su+eto a patria potestad, Por ello# se de*e concluir#
entonces# 'ue fuera de este caso B( el de la peruta por
aplicaci!n del art-culo 4:00 del 0!di"o 0ivilB# la contrataci!n entre
ellos ser-a posi*le,
(b) %ctos judiciales : Para un e+or an)lisis de este tea de*eos
distin"uir tres situaciones: 4) acciones civiles# *) acciones
penales# ( 3) +uicios entre el hi+o ( el padre o adre 'ue e+erce la
patria potestad,
1. %cciones civiles: A'u- ta*i1n de*eos distin"uir si el hi+o
act/a coo deandante o coo deandado,
o >i el hi+o es deandante# de*er) actuar autorizado o
representado por el padre o la adre 'ue e+erce la patria
potestad# o por a*os si la e+ercen de anera con+unta
(art-culo 2<4# inciso 4# 0!di"o 0ivil), >e"/n esta nora# %el
hi+o no puede parecer en +uicio# coo actor# contra un
tercero# sino autorizado o representado por el padre o la
adre 'ue e+erce la patria potestad# o por a*os# si la
e+ercen de anera con+unta&,
.n caso 'ue el padre# la adre o a*os nie"uen su
consentiiento al hi+o para la acci!n civil 'ue 'uiera
intentar contra un tercero# o si est)n inha*ilitados para
prestarlo# podr) el +uez suplirlo# ( al hacerlo as- dar) al hi+o
un curador para la litis (art-culo 2<4# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
o >i el hi+o es deandado# el deandante de*er) diri"irse
contra el padre o la adre 'ue ten"a la patria potestad#
para 'ue autorice o represente al hi+o en el liti"io6 ( si
a*os e+ercen en con+unto la patria potestad# *astar) 'ue
se diri+a en contra de uno de ellos (art-culo 2<5# inciso 4#
0!di"o 0ivil), .n efecto# este precepto esta*lece 'ue %en las
acciones civiles contra el hi+o de*er) el actor diri"irse al
padre o adre 'ue ten"a la patria potestad# para 'ue
171
autorice o represente al hi+o en la litis, >i a*os e+ercen en
con+unto la patria potestad# *astar) 'ue se diri+a en contra
de uno de ellos&,
>i el padre o adre no pudiere o no 'uisiere prestar
su autorizaci!n o representaci!n# podr) el +uez suplirla# (
dar) al hi+o un curador para la litis (art-culo 2<5# inciso 2#
0!di"o 0ivil),
2. %cciones penales: .n esta ateria i"ualente de*eos
distin"uir si el hi+o es 'uerellante o si la acci!n penal se diri"e
en su contra,
>i el hi+o es 'uerellante# necesitar) de la autorizaci!n o
representaci!n del padre o adre 'ue e+erce la patria
potestad# o de a*os# si la e+ercen en con+unto, .n caso de
ne"ativa para prestar el consentiiento o inha*ilidad para
ello# se aplica la isa re"la 'ue se analiz! para el caso
'ue el hi+o es actor en ateria civil# es decir# el +uez puede
suplirlo ( al hacerlo as- dar) al hi+o un curador para la litis
(art-culo 2<4# 0!di"o 0ivil),
>i la acci!n penal se diri"e contra el hi+o# no es necesaria la
intervenci!n paterna o aterna6 pero el padre o la adre
'ue tiene la paria potestad est) o*li"ado a suinistrarle los
au$ilios 'ue necesite para su defensa (art-culo 2<<# 0!di"o
0ivil), 9a le( dice# al respecto# 'ue %no ser) necesaria la
intervenci!n paterna o aterna para proceder
criinalente contra el hi+o6 pero el padre o adre 'ue
tiene la patria potestad ser) o*li"ado a suinistrarle los
au$ilios 'ue necesite para su defensa&,
3. :uicios entre el 0ijo y el pare o madre /ue ejerce la patria
potestad: .l art-culo 2<3 del 0!di"o 0ivil re"laenta la
situaci!n en 'ue el hi+o liti"a coo actor en contra del padre o
la adre 'ue e+erce la patria potestad ( esta*lece 'ue# en tal
caso# %le ser) necesario o*tener la venia del +uez ( 1ste# al
otor"arla# le dar) un curador para la litis& (art-culo 2<3# inciso
4# 0!di"o 0ivil),
.l le"islador# en ca*io# no re"ula la situaci!n en 'ue
sea el padre o la adre# o a*os# 'uienes e+erzan la acci!n en
contra del hi+o, 9a doctrina estia 'ue# en este caso# el padre o
la adre estar-an autorizando t)citaente al hi+o para
coparecer en +uicio# ( coo se trata de un enor de edad
ha*r-a 'ue desi"narle un curador ad lite,
.n los +uicios entre el padre o la adre 'ue tienen la
patria potestad con el hi+o# sea 'ue a'u1llos act/en coo
172
deandantes o coo deandados# de*er)n proveer al hi+o de
e$pensas para el +uicio# 'ue re"ular) incidentalente el
tri*unal# toando en consideraci!n la cuant-a e iportancia de
lo de*atido ( la capacidad econ!ica de las partes (art-culo
2<3# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
.sta nora fue incorporada por la 9e( 2 4:,535# ( es de
"ran utilidad por la frecuencia de +uicios entre padres e hi+os#
especialente en ateria de alientos, 0on anterioridad el
asunto era discuti*le# pues el 0!di"o 0ivil /nicaente
esta*lec-a la o*li"aci!n de otor"ar e$pensas trat)ndose de los
+uicios criinales se"uidos contra el hi+o# nora 'ue# por lo
de)s# antiene el actual art-culo 2<< del 0!di"o 0ivil,
-- "uspensin de la patria potestad:
9a patria potestad puede suspenderse# sin e$tin"uirse# durante su
e+ercicio# lo 'ue ocurre en los casos del art-culo 2<; del 0!di"o 0ivil, 9as
causales indicadas en dicho precepto 'ue son las si"uientes:
a) Por deencia del padre o adre 'ue la e+erce,
*) Por la enor edad del padre o adre,
c) Por estar el padre o adre en entredicho de adinistrar sus
propios *ienes,
d) Por lar"a ausencia u otro ipediento f-sico del padre o adre
'ue e+erce la patria potestad# de los cuales se si"a per+uicio "rave
en los intereses del hi+o# a 'ue el padre o adre ausente o
ipedido no provee,
.l efecto de la suspensi!n de la patria potestad es 'ue el padre o
la adre 'ue la e+erce# 'ueda privado de la adinistraci!n de los *ienes
del hi+o6 en consecuencia# en estos casos la patria potestad la e+ercer) el
otro padre# respecto de 'uien se suspender) por las causales sealadas
previaente (art-culo 2<;# inciso 2# priera parte# 0!di"o 0ivil), >i la
patria potestad se suspende respecto de a*os padres# el hi+o 'uedar)
su+eto a "uarda (art-culo 2<;# inciso 2# parte final# 0!di"o 0ivil),
9a suspensi!n de la patria potestad de*er) ser decretada por el
+uez con conociiento de causa# ( despu1s de o-dos so*re ello los
parientes del hi+o ( el defensor de enores6 salvo 'ue se trate de la
enor edad del padre o de la adre# caso en el cual la suspensi!n se
producir) de pleno derecho (art-culo 2<3# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
.n s-ntesis:
.n caso de 'ue la causa de la suspensi!n de la patria potestad se
de*a a enor edad del padre o de la adre# 1sta se produce de
pleno derecho,
173
.n los de)s casos# no opera de pleno derecho# (a 'ue de*er) ser
decretada por el +uez con conociiento de causa ( despu1s de
ha*er o-do a los parientes del hi+o ( al defensor de enores,
Por otro lado# la le( faculta e$presaente al +uez para 'ue en
inter1s del hi+o# pueda decretar 'ue el padre o adre recupere la patria
potestad cuando hu*iere cesado la causa 'ue otiv! la suspensi!n
(art-culo 2<3# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
.stos +uicios ser)n de copetencia de los +uz"ados de failia# de
acuerdo a lo dispuesto en el n 3 del art-culo 3 de la 9e( 2 4:,:<3# 'ue
seala 'ue %corresponder) a los +uz"ados de failia conocer ( resolver
las causas relativas al e+ercicio# suspensi!n o p1rdida de la patria
potestad6 a la eancipaci!n ( a las autorizaciones a 'ue se refieren los
P)rrafos 2 ( 3 del D-tulo J del 9i*ro E del 0!di"o 0ivil&,
@inalente# el le"islador ta*i1n se preocup! de esta*lecer
foralidades de pu*licidad# tanto para la resoluci!n 'ue decrete la
suspensi!n de la patria potestad coo para la 'ue la de+e sin efecto#
toda vez 'ue dispone 'ue %la resoluci!n 'ue decrete o de+e sin efecto la
suspensi!n de*er) su*inscri*irse al ar"en de la inscripci!n de
naciiento del hi+o& (art-culo 2<3# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
-- La emancipacin:
.l art-culo 2<: del 0!di"o 0ivil define la eancipaci!n diciendo
'ue %es un hecho 'ue pone fin a la patria potestad del padre o de la
adre# o de a*os# se"/n sea el caso&,
>e"/n lo sealado por esta isa nora# la eancipaci!n puede
ser le"al o +udicial, ?asta la vi"encia de la 9e( 2 4:,535# e$ist-a otra
fora de eancipaci!n# ( 'ue era la %eancipaci!n voluntaria&, .n todo
caso# la eliinaci!n de esta fora de eancipaci!n tuvo u( poca
trascendencia# (a 'ue pr)cticaente nadie recurr-a a ella,
1) .ancipaci!n le"al : .s a'uella 'ue se produce por el solo inisterio
de la le(# al confi"urarse al"una de las causales contepladas en el
art-culo 2;0 del 0!di"o 0ivil# ( 'ue son las si"uientes:
- Por la uerte del padre o adre# salvo 'ue corresponda e+ercitar
la patria potestad al otro,
- Por el decreto 'ue da la posesi!n provisoria# o la posesi!n
definitiva en su caso# de los *ienes del padre o adre
174
desaparecido# salvo 'ue corresponda al otro e+ercitar la patria
potestad,
- Por el atrionio del hi+o,
- Por ha*er cuplido el hi+o la edad de dieciocho aos,
.stas causales son pr)cticaente las isas 'ue e$ist-an
antes de la 9e( 2 4:,535# con al"unas odificaciones derivadas de
'ue la patria potestad la puede tener el padre# la adre o a*os,
2) .ancipaci!n +udicial : .s a'uella 'ue se ori"ina por resoluci!n
+udicial fundada en al"una de las causales sealadas en el art-culo
2;4 del 0!di"o 0ivil# ( 'ue son:
0uando el padre o la adre altrata ha*itualente al hi+o# salvo
'ue corresponda e+ercer la patria potestad al otro,
0uando el padre o la adre ha a*andonado al hi+o# salvo el caso
de e$cepci!n del n/ero precedente,
0uando por sentencia e+ecutoriada el padre o la adre ha sido
condenado por delito 'ue erezca pena aflictiva# aun'ue recai"a
indulto so*re la pena# a enos 'ue# atendida la naturaleza del
delito# el +uez estie 'ue no e$iste ries"o para el inter1s del hi+o#
o de asuir el otro padre la patria potestad,
.n caso de inha*ilidad f-sica o oral del padre o adre# si no le
corresponde al otro e+ercer la patria potestad,
.s iportante destacar 'ue# con anterioridad a la entrada en
vi"encia de la 9e( 2 4:,535# para 'ue los alos tratos pudieran
constituir la causal de eancipaci!n +udicial era necesario 'ue
pusieran en peli"ro la vida del enor o aenazaren con cause "rave
dao# e$i"encias 'ue ho( no contepla el art-culo 2;4 del 0!di"o
0ivil,
9as causales contepladas en el art-culo 2;4 del 0!di"o 0ivil
no son ta$ativas, As-# podeos encontrar al"unos casos en otros
cuerpos le"ales# coo por e+eplo: el art-culo 3;0 *is del 0!di"o
Penal# 'ue en su inciso 4 seala 'ue %el 'ue fuere condenado por
al"uno de los delitos a 'ue se refieren los dos p)rrafos anteriores
(violaci!n# estupro ( otros delitos se$uales) coetido en la persona
de un enor del 'ue sea pariente# 'uedar) privado de la patria
potestad si la tuviere o inha*ilitado para o*tenerla si no la tuviere (#
ade)s# de todos los derechos 'ue por el inisterio de la le( se le
confirieren respecto de la persona ( *ienes del ofendido# de sus
ascendientes ( descendientes, .l +uez as- lo declarar) en la
175
sentencia# decretar) la eancipaci!n del enor si correspondiere# (
ordenar) de+ar constancia de ello ediante su*inscripci!n practicada
al ar"en de la inscripci!n de naciiento del enor&,
9a sentencia 'ue declare la eancipaci!n +udicial# por el
otivo 'ue sea# de*er) su*inscri*irse al ar"en de la inscripci!n de
naciiento del hi+o, As- lo esta*lece el inciso final del art-culo 2;4 del
0!di"o 0ivil# 'ue seala 'ue %la resoluci!n +udicial 'ue decrete la
eancipaci!n de*er) su*inscri*irse al ar"en de la inscripci!n de
naciiento del hi+o&, .sta su*inscripci!n es un re'uisito de
pu*licidad para 'ue dicha resoluci!n afecte a terceros,
@inalente# en cuanto a los efectos de la eancipaci!n# la le( se
refiere a los si"uientes aspectos:
La emancipacin no transforma al menor en capa., salvo /ue la
causal sea 0aber llegado a la mayora de edad# por consi"uiente#
producida la eancipaci!n ser) necesario desi"narle un curador
'ue lo represente ( adinistre sus *ienes, As- lo dice en fora
e$presa el art-culo 2;3 del 0!di"o 0ivil# al sealar 'ue %el hi+o
enor 'ue se eancipa 'ueda su+eto a "uarda&,
La emancipacin es irrevocable, As- lo seala en fora e$presa el
inciso 4 del art-culo 2;2 del 0!di"o 0ivil# 'ue dice 'ue %toda
eancipaci!n# una vez efectuada# es irrevoca*le&, .sta re"la ri"e
sea 'ue se trate de eancipaci!n le"al o +udicial# pues el precepto
enunciado es cate"!rico al referirse a %toda eancipaci!n&,
9a 9e( 2 4:,535 introdu+o al"unas e$cepciones en el
art-culo 2;2 inciso 2C# del 0!di"o 0ivil# se"/n el cual se e$cept/a
de esta re"la de la irrevoca*ilidad: a) la eancipaci!n por uerte
presunta6 ( *) la eancipaci!n por sentencia +udicial fundada en la
inha*ilidad oral del padre o adre, .n estos casos# la
eancipaci!n puede ser de+ada sin efecto por el +uez# a petici!n
del respectivo padre o adre# cuando se acredite fehacienteente
su e$istencia o 'ue ha cesado la inha*ilidad# se"/n el caso# (
ade)s conste 'ue la recuperaci!n de la patria potestad conviene
a los intereses del hi+o (art-culo 2;2# inciso 2# priera parte#
0!di"o 0ivil),
?a( 'ue tener presente en este punto 'ue la le( esta*lece
'ue la revocaci!n de la eancipaci!n proceder) por una sola vez
(art-culo 2;2# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
9a resoluci!n +udicial 'ue d1 lu"ar a la revocaci!n s!lo
producir) efectos desde 'ue se su*inscri*a al ar"en de la
inscripci!n de naciiento del hi+o (art-culo 2;2# inciso 2# parte
final# 0!di"o 0ivil), .sta es una foralidad de pu*licidad para la
resoluci!n 'ue revo'ue la eancipaci!n,
176
7.- La 9iliaci+) a!(%i0a:
Al clasificar la filiaci!n se seal! 'ue 1sta pod-a ser natural o
adoptiva ( 'ue la diferencia entre ellas radica*a en 'ue la priera se
ori"ina en un hecho *iol!"ico ( la se"unda en un v-nculo esencialente
le"al ori"inado por una resoluci!n +udicial,
7 .voluci!n le"islativa en ateria de adopci!n:
.l 0!di"o 0ivil no contepl! la adopci!n# vac-o le"al 'ue llev! a
'uienes desea*an adoptar a recurrir a edios fraudulentos coo el de
reconocer coo hi+o natural al 'ue se desea*a adoptar# o lisa (
llanaente inscri*irlo coo hi+o le"-tio, 9o anterior hizo necesario
llenar este vac-o ( as- se dicta la 9e( 2 5,343# 'ue incorpora*a la
adopci!n a la le"islaci!n nacional,
.sta priera le( tuvo tantos defectos 'ue su vi"encia fue corta (
se prest! a a*usos# coo sealan los coentaristas de la 1poca# por'ue
personas 'ue esta*an ipedidas de contraer atrionio recurrieron al
su*terfu"io de la adopci!n para en definitiva tener una fora de
convivencia,
Dicha le( fue reeplazada por la 9e( 2 ;,<43# de octu*re del ao
4:43# en donde la adopci!n se caracteriza por'ue es contractual ( en
donde los efectos solaente se producen entre adoptante ( adoptado# lo
'ue es l!"ico# por'ue# teniendo la caracter-stica contractual# el principio
del efecto relativo de los contratos se le aplica (# por lo tanto# s!lo va a
o*li"ar a adoptantes ( adoptados,
M)s adelante# ( sin dero"arse esta /ltio cuerpo le"al# se dicta la
9e( 2C 4<,34<# del ao 4:<5# 'ue cre! una fi"ura 'ue se lla! de la
le"itiaci!n adoptiva# 'ue ten-a por finalidad dar al adoptado la calidad
de hi+o le"-tio de los adoptantes, .sta le(# sin e*ar"o# era criticada
por'ue cre! procediientos u( en"orrosos ( sisteas tan dif-ciles# tan
lar"os ( poco acordes con lo 'ue es la evoluci!n de la vida del adoptado#
'ue siepre tiene 'ue ser un enor# 'ue uchas veces los
procediientos no terina*an sino hasta cuando el adoptado lle"a*a a
una edad en la 'ue era iposi*le realizar el acto de adopci!n, Por esa
raz!n se dict! la 9e( 2C 43,;03# dero"ando e$presaente la 9e( 2C
4<,34<,
9a 9e( 2 43,;03 contepla dos sisteas de adopci!n: adopci!n
siple ( adopci!n plena, 9a adopci!n siple es una edida de
protecci!n a enores de dieciocho aos 'ue carecen de *ienes ( de otro
sistea 'ue los apare ( los prote+a en la vida6 la adopci!n plena se
177
constitu(e por sentencia +udicial respecto de ciertos enores 'ue se
encuentren en al"una de las situaciones de hecho 'ue la le( tipifica,
.n la actualidad ri"e la 9e( 2 4:,<20# de 5 de a"osto de 4:::#
'ue entr! en vi"encia el 2; de octu*re de ese iso ao, Da*i1n se
aplican las noras del decreto supreo 2 :44# de 4:::# del Ministerio
de Pusticia# vi"ente desde el 43 de arzo de 20006 ( por el 0onvenio de
9a ?a(a so*re Protecci!n del 2io ( 0ooperaci!n en Materia de Adopci!n
Enternacional# proul"ado coo le( en nuestro pa-s el 4 de octu*re de
4:::,
@inalente# ha( 'ue tener presente la 9e( 2 4:,:40# de 23 de
octu*re de 2003# 'ue odific! la 9e( 2 4:,<20 en ateria de
copetencia ( en iportantes noras de procediiento,
7 0oncepto de adopci!n:
9a adopci!n es un proceso t1cnicoB+ur-dico 'ue tiene por o*+eto
velar por el inter1s superior de los adoptados ( aparar su derecho a
vivir ( desarrollarse en el seno de una failia 'ue le *rinde el afecto ( le
procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales
( ateriales# cuando ello no le pueda ser proporcionado por su failia
de ori"en (art-culo 4# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
7 0aracter-sticas del sistea instaurado en ateria de adopci!n:
A partir de la dictaci!n de la 9e( 2 4:,<20# de 5 de a"osto de
4:::# se pueden destacar las si"uientes caracter-sticas:
1. La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada en un
procedimiento no contencioso (art-culo 23# inciso 2# 9e( 2 4:,<20)
y /ue re/uiere una preparacin previa,
2. "lo se permite la adopcin de menores de diecioc0o a-os de edad
/ue se encuentren en determinadas situaciones# previstas en los
art-culos 3 ( 42 de la 9e( 2 4:,<20# 'ue analizareos )s
adelante,
3. La adopcin tiene por objeto velar por el inter,s superior del
adoptado, y amparar su derec0o a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia /ue le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen
(art-culo 4# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
178
4. La adopcin confiere al adoptado el estado civil de 0ijo respecto del
o los adoptantes, en los casos y con los re/uisitos /ue la presente
ley establece (art-culos 4# inciso 4# ( 3;# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
5. La ley otorga un papel relevante al "ervicio !acional de $enores en
esta materia# esta*leciendo la intervenci!n o participaci!n de 1ste o
de los or"anisos acreditados ante 1l en los tr)ites (
procediientos necesarios para ella, .n efecto# en conforidad a lo
dispuesto en el inciso 4 del art-culo < de la 9e( 2 4:,<20# %podr)n
intervenir en los pro"raas de adopci!n s!lo el >ervicio 2acional de
Menores o los or"anisos acreditados ante 1ste&,
9a le( encionada se refiere a los %or"anisos acreditados
ante el >ervicio 2acional de Menores&# los 'ue# coo se ha sealado#
ta*i1n participan en las "estiones de adopci!n, .sta acreditaci!n
%se otor"ar) /nicaente a corporaciones o fundaciones 'ue ten"an
entre su o*+eto la asistencia o protecci!n de enores de edad#
deuestren copetencia t1cnica ( profesional para e+ecutar
pro"raas de adopci!n# ( sean diri"idas por personas id!neas&
(art-culo <# inciso 2# 9e( 2 4:,<20),
9os interesados en adoptar# por tanto# pueden acudir
directaente al >ervicio 2acional de Menores# a trav1s de sus
direcciones re"ionales# o *ien pueden recurrir a los si"uientes
or"anisos acreditados: a) la @undaci!n 0hilena de la Adopci!n# *) la
@undaci!n >an Pos1 para la Adopci!n @ailiar 0ristiana# o c) el
Enstituto 0hileno de 0olonias ( 0apaentos ( ?o"ares de Menores,
6. La ley garanti.a la reserva de todas las tramitaciones judiciales y
administrativas# salvo 'ue los interesados en la solicitud de adopci!n
renuncien a esta "arant-a (art-culo 23# 9e( 2 4:,<20), >e"/n lo
dispuesto en el inciso 4 de este precepto le"al# %todas las
traitaciones# tanto +udiciales coo adinistrativas ( la "uarda de
docuentos a 'ue d1 lu"ar la adopci!n# ser)n reservadas# salvo 'ue
los interesados en su solicitud de adopci!n ha(an re'uerido lo
contrario&, 9a nora a"re"a 'ue# %en este caso# en la sentencia se
de+ar) constancia de ello ( no ser) aplica*le lo dispuesto en la parte
priera de este art-culo&,
7 Personas 'ue pueden ser adoptadas:
0onfore al art-culo 3 de la 9e( 2 4:,<20# pueden ser adoptados
los enores de dieciocho aos 'ue se encuentren en al"una de las
situaciones:
.l enor cu(os padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse car"o responsa*leente de 1l ( 'ue
179
e$presen su voluntad de entre"arlo en adopci!n ante el +uez
copetente,
.l enor 'ue sea descendiente consan"u-neo de uno de los
adoptantes# de conforidad al art-culo 44 de la 9e( 2 4:,<20,
.l enor 'ue ha(a sido declarado suscepti*le de ser adoptado por
resoluci!n +udicial del tri*unal copetente# de acuerdo a lo
dispuesto en los art-culos 42 ( si"uientes de la 9e( 2 4:,<20,
.n estos casos# se aplican las noras previstas en el D-tulo EE de la
9e( 2 4:,<20# 'ue esta*lece los procediientos previos a la adopci!n,
8especto de estos procediientos ser)n copetentes para conocer de
ellos los tri*unales de failia correspondientes# de acuerdo al n 42 del
art-culo 3 de la 9e( 2 4:,:<3,
A continuaci!n analizareos detalladaente a las personas 'ue
pueden ser adoptadas:
1) Menor cu(os padres no se encuentran capacitados o en condiciones
de hacerse car"o responsa*leente de 1l ( 'ue e$presen su
voluntad de entre"arlo en adopci!n ante el +uez copetente (art-culo
3# letra a# 9e( 2 4:,<20), Drat)ndose de los enores a 'ue hace
referencia esta letra# el padre o la adre 'ue ha(a e$presado su
voluntad de entre"arlo en adopci!n# o a*os si fuere el caso#
tendr)n un plazo de sesenta d-as para retractarse# contados desde la
fecha en 'ue ha(an declarado esa voluntad ante el tri*unal, Kencido
este plazo# no podr)n e+ercitar tal derecho (art-culo :# inciso 4#
priera parte# 9e( 2 4:,<20),
Al reci*ir la sealada declaraci!n de voluntad# el +uez les
inforar) personalente so*re la e$istencia del plazo con 'ue
cuentan para retractarse# ( de la fecha en 'ue se producir) su
venciiento# ( la consi"nar) en la notificaci!n por carta certificada al
propio copareciente 'ue ordenar) enviarle de inediato,
>in per+uicio de lo anterior# a )s tardar dentro de los tres d-as
si"uientes a la declaraci!n de voluntad de los padres o del padre o
adre copareciente# el +uez decretar) las si"uientes edidas#
se"/n corresponda:
- >i s!lo hu*iere coparecido uno de los padres# ordenar) 'ue se
cite al otro# padre o adre# 'ue hu*iere reconocido al enor de
edad a una audiencia 'ue se realizar) dentro de octavo d-a# *a+o
aperci*iiento de 'ue su inasistencia har) presuir su voluntad
de entre"ar al enor en adopci!n (art-culo :# n 4# inciso 4# 9e(
2 4:,<20), Dicha citaci!n se notificar) personalente# si el padre
o la adre tiene doicilio conocido6 para este efecto# si no se
180
conociera el doicilio# al proveer la solicitud# el tri*unal re'uerir)
al >ervicio .lectoral ( al >ervicio de 8e"istro 0ivil e Edentificaci!n
'ue le inforen# dentro de 'uinto d-a# el /ltio doicilio de dicha
persona 'ue conste en sus re"istros6 de no esta*lecerse el
doicilio# la notificaci!n se efectuar) por edio de aviso 'ue se
pu*licar) en el Diario =ficial (art-culo :# n 4# inciso 2# 9e( 2
4:,<20),
>i el padre o la adre no copareciente hu*iere fallecido o
estuviere iposi*ilitado de anifestar su voluntad# *astar) la sola
declaraci!n del copareciente (art-culo :# n 2# inciso final# 9e(
2 4:,<20),
- 0opro*ar) 'ue los padres del enor de edad no se encuentran
capacitados o en condiciones de hacerse car"o responsa*leente
de 1l (art-culo :# n 2# inciso 4# 9e( 2 4:,<20), 9a nora a"re"a
'ue %se entender)n copro*adas estas circunstancias con el
infore 'ue# en tal sentido# ha(a eitido a'uel de los or"anisos
aludidos en el art-culo < 'ue patrocine al padre o adre
copareciente# o# si no ediare tal patrocinio# con el 'ue el
tri*unal ordene eitir a al"uno de esos or"anisos# dentro del
plazo )$io de treinta d-as&,
- .l padre o la adre no copareciente s!lo podr)n oponerse al
procediiento en la audiencia a 'ue se refiere el n/ero 4
precedente# caso en el cual el tri*unal a*rir) un t1rino
pro*atorio# en la fora ( por el plazo previsto para los incidentes
(art-culo :# n 3# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
.n este caso# el +uez de*er) resolver dentro de los diez d-as
si"uientes a la realizaci!n de la /ltia de las dili"encias
anteriores# si se cuplieren antes del venciiento de los plazos
sealados o# en todo caso# desde 'ue ocurra esto /ltio#
prescindiendo de las 'ue no se ha(an evacuado (art-culo :# n 3#
inciso 2# 9e( 2 4:,<20),
9a sentencia 'ue declare 'ue el enor puede ser adoptado
se notificar) por c1dula al padre o a la adre 'ue ha(a
coparecido en el proceso# en el doicilio 'ue conste en el
e$pediente (art-culo :# n 3# inciso 3# 9e( 2 4:,<20), Lna vez
e+ecutoriada# ser) puesta en conociiento del >ervicio 2acional
de Menores# para los efectos previstos en el art-culo 5 de la 9e(
2 4:,<20 (art-culo :# n 4# inciso final# 9e( 2 4:,<20),
.ste procediiento podr) iniciarse incluso antes del naciiento
del hi+o# pero s!lo cuando sea patrocinado por el >ervicio 2acional de
Menores o un or"aniso acreditado ante 1ste6 en tal caso# se
efectuar)n los tr)ites 'ue correspondan# ( s!lo 'uedar) pendiente
la ratificaci!n de la adre ( la dictaci!n de sentencia, .n caso de no
181
e$istir patrocinio# el tri*unal reitir) los antecedentes al >ervicio
2acional de Menores# suspendiendo la traitaci!n de la solicitud
(art-culo 40# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
8especto a la ratificaci!n a 'ue se refiere el art-culo 40 de la
9e( 2 4:,<20# pueden presentarse varias situaciones:
Iue la adre ratifi'ue dentro del plazo de treinta d-as contados
desde el parto su voluntad de entre"ar en adopci!n al enor#
en cu(o caso# el +uez resolver) dentro de los 'uince d-as
si"uientes,
Iue transcurra el plazo referido sin 'ue se produzca la
ratificaci!n# caso en el cual no podr) ser o*+eto de apreios
para 'ue ratifi'ue (# si no lo hiciere# se la tendr) por desistida
de su decisi!n,
Iue la adre falleciere antes de ratificar# en tal caso ser)
suficiente anifestaci!n de su voluntad de dar al enor en
adopci!n la 'ue conste en el proceso,
2) Menor 'ue sea descendiente consan"u-neo de uno de los adoptantes
(art-culo 3# letra *# 9e( 2 4:,<20), Drat)ndose de estos enores# el
art-culo 44 de la 9e( 2 4:,<20 distin"ue las si"uientes situaciones:
o Iue el c!n(u"e 'ue lo 'uisiera adoptar sea su padre o adre# (
'ue s!lo ha(a sido reconocido coo hi+o por 1l o ella# se aplicar)
directaente el procediiento previsto en el D-tulo EEE# es decir# el
procediiento de adopci!n (art-culo 44# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
o Iue el hi+o ha(a sido reconocido por a*os padres o 'ue ten"a
filiaci!n atrionial, .n este supuesto# ser) necesario el
consentiiento del otro padre o adre# aplic)ndose# en lo 'ue
corresponda# lo dispuesto en el art-culo : de la 9e( 2 4:,<20
(art-culo 44# inciso 2# 9e( 2 4:,<20),
A falta del otro padre o adre# o si 1ste se opusiere a la
adopci!n# el +uez resolver) si el enor es suscepti*le de ser
adoptado de conforidad a los art-culos 42 ( si"uientes de la 9e( 2
4:,<20 (art-culo 44# inciso 3# 9e( 2 4:,<20),
@inalente# en caso de 'ue uno de los solicitantes 'ue 'uieran
adoptar sea otro ascendiente consan"u-neo del padre o adre del
enor# se aplicar) el procediiento esta*lecido en los art-culos : !
43# se"/n corresponda (art-culo 44# inciso final# 9e( 2 4:,<20),
182
3) Menor declarado suscepti*le de ser adoptado por resoluci!n +udicial
del tri*unal copetente# de acuerdo a lo dispuesto en los art-culos
42 ( si"uientes de la 9e( 2 4:,<20 (art-culo 3# letra c# 9e( 2
4:,<20), .n este caso es necesaria la e$istencia de una resoluci!n
+udicial 'ue declare 'ue el enor es suscepti*le de ser adoptado,
.n conforidad al art-culo 42 de la 9e( 2 4:,<20# proceder) la
declaraci!n +udicial de 'ue el enor es suscepti*le de ser adoptado#
sea 'ue su filiaci!n est1 o no deterinada# cuando el padre# la
adre o las personas a 'uienes se ha(a confiado su cuidado se
encuentren en una o )s de las si"uientes situaciones:
a. "e encuentren in0abilitados fsica o moralmente para ejercer el
cuidado personal, de conformidad al artculo GG= del Cdigo Civil
(art-culo 42# n 4# 9e( 2 4:,<20), 8ecordeos 'ue# se"/n el
art-culo 22< del 0!di"o 0ivil# el +uez puede en el caso de
inha*ilidad f-sica o oral de a*os padres# confiar el cuidado
personal de los hi+os a otra persona o personas copetentes, .n
dicha elecci!n de*er) preferir a los consan"u-neos )s pr!$ios#
( so*re todo# a los ascendientes,
b. !o le proporcionen atencin personal o econmica durante el
pla.o de cuatro mesesA "i el menor tuviera una edad inferior a un
a-o, este pla.o ser4 de treinta dasA "i el menor tuviere una edad
inferior a dos a-os, este pla.o ser4 de tres meses, y si fuere
menor de seis meses, de cuarenta y cinco das (art-culo 42# n 2#
9e( 2 4:,<20), 2o constitu(e causal suficiente para la
declaraci!n +udicial respectiva# la falta de recursos econ!icos
para atender al enor,
c. Lo entreguen a una institucin p7blica o privada de proteccin de
menores o a un tercero, con 4nimo manifiesto de liberarse de sus
obligaciones legales (art-culo 42# n 3# 9e( 2 4:,<20), 0oo
resulta *astante dif-cil acreditar la e$istencia de este )nio# el
le"islador ha esta*lecido una serie de presunciones al respecto, A
sa*er:
- 9os casos de a*andono del enor en la v-a p/*lica# en lu"ar
solitario o en un recinto hospitalario# se entender)n
coprendidos dentro de la causal de este n/ero, .n dichos
casos se presuir) el )nio de entre"ar al enor en adopci!n
por la sola circunstancia de a*andono,
- Asiiso# se presue ese )nio cuando la antenci!n del
enor a car"o de la instituci!n o del tercero no o*edezca a una
causa +ustificada# 'ue la ha"a )s conveniente para los
intereses del enor 'ue el e+ercicio del cuidado personal por el
183
padre# la adre o las personas a 'uienes se ha(a confiado su
cuidado,
- >e presue# ade)s# cuando dichas personas no visiten al
enor# por lo enos una vez# durante cada uno de los plazos
sealados en el n/ero precedente# salvo causa +ustificada,
Para este efecto# las visitas 'uedar)n re"istradas en la
instituci!n,
9os 'ue reci*an a un enor en tales circunstancias# de*er)n
inforar al +uez copetente del hecho de la entre"a ( de lo
e$presado por el o los padres# o por las personas 'ue lo ten-an a
su cuidado (art-culo 42# n 3# inciso final# 9e( 2 4:,<20),
Procedimiento para declarar /ue un menor es susceptible de
ser adoptado: .n conforidad al inciso 4 del art-culo 43 de la 9e(
2 4:,<20# %el procediiento 'ue ten"a por o*+eto declarar 'ue un
enor es suscepti*le de ser adoptado# se iniciar) de oficio por el
+uez# a solicitud del >ervicio 2acional de Menores o a instancia de
las personas naturales o +ur-dicas 'ue lo ten"an a su car"o&,
- 0uando el procediiento se inicie por instituciones p/*licas o
privadas 'ue tuvieren a su car"o al enor# la solicitud de*er)
ser presentada por sus respectivos directores (art-culo 43#
inciso 2# 9e( 2 4:,<20),
- 0uando el procediiento se inicie por personas naturales#
1stas de*er)n acopaar a la solicitud el respectivo infore
de idoneidad# a 'ue se refiere el art-culo 23 de la 9e( 2
4:,<20# 'ue los ha*ilite coo padres adoptivos (art-culo 43#
inciso 3# 9e( 2 4:,<20),
@inalente# el inciso final de esta nora seala 'ue %en el
caso de los enores de filiaci!n no deterinada respecto de
nin"uno de sus padres# s!lo podr) iniciar el procediiento el
>ervicio 2acional de Menores o el or"aniso acreditado ante 1ste
*a+o cu(o cuidado se encuentren&,
8eci*ida la solicitud precedente# el +uez# a la *revedad
posi*le# citar) a los ascendientes ( a los otros consan"u-neos del
enor# hasta el tercer "rado en la l-nea colateral# siepre 'ue la
filiaci!n estuviere deterinada# para 'ue concurran al tri*unal a
e$poner lo 'ue sea conveniente a los intereses de a'u1l# *a+o
aperci*iiento de 'ue# si no concurren# se presuir) su
consentiiento favora*le a la declaraci!n de 'ue el enor es
suscepti*le de ser adoptado (art-culo 44# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
184
9a citaci!n se notificar) personalente a los padres del
enor# ( por carta certificada a los de)s parientes6 todo ello# en
cuanto tuvieren doicilios conocidos (art-culo 44# inciso 2#
priera parte# 9e( 2 4:,<20), Para este efecto# si no se
conocieran los doicilios# el tri*unal re'uerir)# en los t1rinos a
'ue se refiere el p)rrafo 2 del n/ero 4 del art-culo : de la 9e(
2 4:,<20# al >ervicio .lectoral ( al >ervicio de 8e"istro 0ivil e
Edentificaci!n 'ue le inforen# dentro de 'uinto d-a# el /ltio
doicilio de dichas personas 'ue conste en sus re"istros (art-culo
44# inciso 2# parte final# 9e( 2 4:,<20),
De no esta*lecerse el doicilio de al"una de las personas# el
+uez ordenar) de inediato 'ue la notificaci!n se efect/e por
edio de un aviso 'ue se pu*licar) "ratuitaente en el Diario
=ficial el d-a 4 ! 45 de un es o el d-a h)*il si"uiente si a'u1l
fuese feriado, De i"ual fora se citar) a los ascendientes (
consan"u-neos del enor de edad cu(a filiaci!n no est1
deterinada (art-culo 44# inciso 3# 9e( 2 4:,<20), .n este caso#
el aviso de*er) ser redactado por el secretario del tri*unal e
incluir) el )$io de datos disponi*les para la identificaci!n del
enor, 9a notificaci!n se entender) practicada tres d-as despu1s
de la pu*licaci!n del aviso (art-culo 44# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
A las personas 'ue no coparecieren se las considerar)
re*eldes por el solo inisterio de la le(# ( respecto de ellas las
si"uientes resoluciones surtir)n efecto desde 'ue se pronuncien
(art-culo 44# inciso final# 9e( 2 4:,<20),
9ue"o de su notificaci!n# las personas sealadas
previaente tendr)n un t1rino de diez d-as h)*iles# contado
desde la fecha de la notificaci!n# para coparecer ante el tri*unal
(art-culo 45# inciso 4# 9e( 2 4:,<20), Kencido ese plazo# el +uez# si
procediere# reci*ir) la causa a prue*a en la fora ( por el t1rino
previsto para los incidentes, 9a prue*a testionial tendr) lu"ar en
las fechas 'ue fi+e el tri*unal# dentro del t1rino pro*atorio
(art-culo 45# inciso 2# 9e( 2 4:,<20),
9a le( a"re"a 'ue si no se reci*e la causa a prue*a o si se
reci*e# en la isa resoluci!n# el +uez podr) decretar de oficio las
dili"encias necesarias para verificar la veracidad de los hechos (
circunstancias 'ue se invocan para solicitar la declaraci!n de 'ue
el enor es suscepti*le de ser adoptado# en especial la
iposi*ilidad de disponer de otras edidas 'ue peritan la
peranencia del enor en su failia de ori"en ( las venta+as 'ue
la adopci!n representa para 1l (art-culo 45# inciso 3# priera
parte# 9e( 2 4:,<20), 9os infores 'ue se evacuen al respecto
de*er)n solicitarse a al"uno de los or"anisos a 'ue se refiere el
art-culo < de la 9e( 2 4:,<20# pudiendo el tri*unal estiar
suficienteente acreditadas dichas circunstancias so*re su solo
1rito (art-culo 45# inciso 3# parte final# 9e( 2 4:,<20),
185
9a le( no da re"las so*re la fora de valorar la prue*a#
de*iendo por ello entenderse 'ue se aplican las noras "enerales
esta*lecidas en el art-culo 32 de la 9e( 2 4:,:<3# so*re Dri*unales
de @ailia# es decir# los +ueces apreciar)n la prue*a de acuerdo a
las re"las de la sana cr-tica,
0oncluido el t1rino pro*atorio ( las dili"encias sealadas
anteriorente# el +uez# dentro del plazo de diez d-as# dictar)
sentencia# la cual de*er) ser fundada ( se notificar) por c1dula a
los consan"u-neos de "rado )s pr!$io 'ue ha(an coparecido
a los autos (art-culo 4<# 9e( 2 4:,<20),
0ontra la sentencia 'ue declare al enor coo suscepti*le
de ser adoptado o la 'ue denie"ue esa declaraci!n# proceder) el
recurso de apelaci!n en el solo efecto devolutivo (art-culo 4;#
inciso 4# 9e( 2 4:,<20), H la sentencia reca-da en procesos en
'ue no sea parte el >ervicio 2acional de Menores o un or"aniso
acreditado ante 1ste# 'ue no se apelare# de*er) elevarse en
consulta al tri*unal superior (art-culo 4;# inciso 2# 9e( 2 4:,<20),
.n la 0orte de Apelaciones# estas causas "ozar)n de
preferencia para su vista ( fallo (art-culo 4;# inciso 3# 9e( 2
4:,<20),
.+ecutoriada la sentencia 'ue declara al enor suscepti*le
de ser adoptado# el tri*unal oficiar) al >ervicio 2acional de
Menores para 'ue lo incorpore en el correspondiente re"istro a 'ue
se refiere el art-culo 5 de la 9e( 2 4:,<20 (art-culo 4;# inciso
final# 9e( 2 4:,<20),
7 Personas 'ue pueden adoptar:
.l o los adoptantes de*en ser personas naturales, .sto no est)
e$presaente esta*lecido por la le(# pero se lle"a a esa conclusi!n
por'ue las personas +ur-dicas s!lo intervienen en el capo patrionial (
no en el derecho de failia# ( ade)s por'ue# al sealar los re'uisitos
'ue de*e reunir el adoptante# el le"islador se refiere a los c!n(u"es o a
las personas solteras# divorciadas o viudas# es decir# hace referencia al
estado civil de las personas# ( es sa*ido 'ue las personas +ur-dicas
carecen de dicho atri*uto,
Para deterinar 'ui1nes pueden adoptar# la 9e( 2 4:,<20# de
Adopci!n# se coloca en dos situaciones diferentes:
Iue el enor sea adoptado por personas 'ue ten"an residencia
en 0hile,
Iue el enor sea adoptado por personas no residentes en
0hile,
186
4) C!"T#T1C#! DE L% %DPC#! P' PE'"!%" 'E"#DE!TE" E!
C3#LE:
.sta ateria se encuentra tratada en el p)rrafo 4 del D-tulo EEE de
la 9e( 2 4:,<20# ( 'ue lleva por t-tulo %De la constituci!n de la adopci!n
por personas residentes en 0hile&, A'u- no iporta 'ue los interesados
sean chilenos o e$tran+eros# sino 'ue lo 'ue se atiende en este caso es
'ue ellas ten"an residencia peranente dentro del territorio nacional,
.n relaci!n con estas personas ha( 'ue sealar lo si"uiente:
(a)Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen preferencia
o e+or derecho los c!n(u"es# chilenos o e$tran+eros# 'ue re/nan los
re'uisitos 'ue e$i"e el art-culo 20 de la 9e( 2 4:,<20:
Iue los c!n(u"es ten"an residencia peranente en el pa-s# sin
iportar 'ue sean chilenos o e$tran+eros,
Iue los c!n(u"es ten"an dos o )s aos de atrionio, .ste
plazo no ser) e$i"i*le cuando uno o a*os c!n(u"es est1n
afectados de infertilidad,
Iue los c!n(u"es ha(an sido evaluados coo f-sica# ental#
psicol!"ica ( oralente id!neos por el >ervicio 2acional de
Menores o una instituci!n acreditada ante 1ste,
Iue los c!n(u"es sean a(ores de veinticinco aos ( enores
de sesenta# ( con veinte aos o )s de diferencia de edad con
el enor adoptado, .l +uez# por resoluci!n fundada# podr)
re*a+ar los l-ites de edad o la diferencia de aos sealada en
el inciso anterior# pero esta re*a+a no podr) e$ceder de cinco
aos, .ste re'uisito no ser) e$i"i*le si uno de los adoptantes
fuere ascendiente por consan"uinidad del adoptado,
Iue los c!n(u"es no se encuentren separados +udicialente,
.n efecto# el inciso final del art-culo 20 de la 9e( 2 4:,<20#
esta*lece 'ue %no podr) concederse la adopci!n a los c!n(u"es
respecto de los cuales se ha(a declarado la separaci!n +udicial#
ientras 1sta su*sista&, .n su caso# la reconciliaci!n de*er)
acreditarse confore lo dispone la 9e( 2 4:,:4;# de
Matrionio 0ivil,
9os c!n(u"es de*er)n actuar siepre de consuno en las
"estiones 'ue re'uieran de e$presi!n de voluntad de los
adoptantes,
187
(b) >i no e$isten c!n(u"es interesados en adoptar a un enor 'ue
cuplan con todos los re'uisitos le"ales o 'ue s!lo les falte el de
residencia peranente en 0hile# podr) optar coo adoptante una
persona soltera# divorciada o viuda# para lo cual de*en cuplir los
re'uisitos esta*lecidos en el art-culo 24 de la 9e( 2 4:,<20# ( 'ue
son los si"uientes:
- Iue la persona ten"a residencia peranente en el pa-s# sin
iportar 'ue sea chileno o e$tran+ero,
- Iue la persona ha(a sido evaluada coo f-sica# ental#
psicol!"ica ( oralente id!nea por el >ervicio 2acional de
Menores o una instituci!n acreditada ante 1ste,
- Iue la persona sea a(or de veinticinco aos ( enor de
sesenta# ( con veinte aos o )s de diferencia de edad con el
enor adoptado,
- Iue la persona ha(a participado en al"uno de los pro"raas de
adopci!n realizados por el >ervicio 2acional de Menores o por
un or"aniso acreditado ante 1ste,
@inalente# la le( dice 'ue si hu*iere varios interesados
solteros o viudos 'ue re/nan siilares condiciones# el tri*unal
preferir) a 'uien sea pariente consan"u-neo del enor# ( en su
defecto# a 'uien ten"a su cuidado personal,
Por otro lado# ha( 'ue destacar 'ue puede otor"arse la
adopci!n al viudo o viuda# siepre 'ue se ha(a iniciado la
traitaci!n de la adopci!n en vida de a*os c!n(u"es# o no
ha*i1ndose iniciado 1sta# el c!n(u"e difunto hu*iere anifestado su
voluntad de adoptar con+untaente con el so*reviviente, .n estos
casos# la adopci!n se entender) efectuada por a*os c!n(u"es#
desde la oportunidad a 'ue se refiere el inciso se"undo del art-culo
3; de la 9e( 2 4:,<20# es decir# desde la fecha de la inscripci!n de
naciiento ordenada en la sentencia 'ue constitu(e la adopci!n
(art-culo 22# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
9a voluntad del c!n(u"e difunto de*er) pro*arse por
instruento p/*lico# por testaento o por un con+unto de
testionios fidedi"nos 'ue la esta*lezcan de odo irrefra"a*le, 2o
*astar) la sola prue*a de testi"os (art-culo 22# inciso 2# 9e( 2
4:,<20),
@inalente# el inciso final del art-culo 22 de la 9e( 2 4:,<20
prescri*e 'ue %los c!n(u"es 'ue hu*ieren iniciado la traitaci!n de
una adopci!n# podr)n solicitar 'ue 1sta se conceda aun despu1s de
declarada su separaci!n +udicial o el divorcio# si conviene al inter1s
superior del adoptado&,
188
2) C!"T#T1C#! DE L% %DPC#! P' PE'"!%" ! 'E"#DE!TE" E!
C3#LE:
Da*i1n pueden adoptar los c!n(u"es no residentes en 0hile# sean
chilenos o e$tran+eros# pero s!lo proceder) cuando no e$istan
atrionios chilenos o e$tran+eros con residencia peranente en 0hile
interesados en adoptar al enor ( 'ue cuplan los re'uisitos le"ales,
0orresponder) al >ervicio 2acional de Menores certificar esta
circunstancia# so*re la *ase de los re"istros sealados en el art-culo 5
de la 9e( 2 4:,<20 (art-culo 30# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
.n todo caso# el +uez podr) aco"er a traitaci!n la solicitud de
adopci!n de un enor presentada por un atrionio no residente en
0hile# aun cuando ta*i1n est1n interesadas en adoptarlo personas con
residencia peranente en el pa-s# si edian razones de a(or
conveniencia para el inter1s superior del enor# 'ue e$pondr)
fundadaente en la isa resoluci!n (art-culo 30# inciso 2# 9e( 2
4:,<20),
Para 'ue se otor"ue la adopci!n a personas no residentes en 0hile
de*e tratarse de c!n(u"es 'ue cuplan todos ( cada uno de los
re'uisitos sealados en los art-culos 20# incisos 4# 3 ( 4# ( 22 de la
9e( 2 4:,<20 (art-culo 34# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
7 0opetencia ( procediiento de adopci!n:
.n esta ateria de*eos distin"uir: a) la adopci!n por personas
residentes en 0hile# ( *) la adopci!n por personas 'ue no residen en
0hile,
A. La adopcin por personas residentes en C0ile : .sta ateria est)
re"laentada en el p)rrafo 2 del D-tulo EEE de la 9e( 2 4:,<20,
.n conforidad al inciso 4 del art-culo 23 de la 9e( 2 4:,<20#
%ser) copetente para conocer de la adopci!n el +uez de letras# con
copetencia en ateria de enores# del doicilio del enor&, Por
su parte# de acuerdo al art-culo 3# n 44# de la 9e( 2 4:,:<3#
corresponder) a los +uz"ados de failia conocer ( resolver %el
procediiento de adopci!n a 'ue se refiere el D-tulo EEE de la le( 2
4:,<20&,
9a adopci!n se traitar) en un procediiento no contencioso#
en el 'ue no ser) adisi*le oposici!n, 9as cuestiones 'ue se
susciten se su*stanciar)n en cuaderno separado (art-culo 23# inciso
2# 9e( 2 4:,<20),
9a solicitud de adopci!n de*er) ser firada por todas las
personas cu(a voluntad se re'uiera se"/n lo dispuesto por los
189
art-culos 20# 24 ( 22 de la 9e( 2 4:,<20# en presencia del secretario
del tri*unal# 'uien de*er) certificar la identidad de los
coparecientes (art-culo 23# inciso 3# 9e( 2 4:,<20),
A la solicitud de adopci!n de*er)n acopaarse los si"uientes
antecedentes:
o 0opia -nte"ra de la inscripci!n de naciiento de la persona 'ue
se pretende adoptar,
o 0opia autorizada de la resoluci!n +udicial 'ue declara 'ue el
enor puede ser adoptado# dictada en virtud del art-culo 3#
letras a) o c) de la 9e( 2 4:,<206 o certificados 'ue acrediten las
circunstancias a 'ue se refiere la letra *) del art-culo 3 de la 9e(
2 4:,<20# en su caso,
o Enfore de evaluaci!n de idoneidad f-sica# ental# psicol!"ica (
oral del o los solicitantes# eitido por el >ervicio 2acional de
Menores o por un or"aniso autorizado por 1ste,
.n caso de 'ue dos o )s enores 'ue se encuentren en
situaci!n de ser adoptados sean heranos# el tri*unal procurar) 'ue
los adopten los isos solicitantes (art-culo 23# inciso 4# 9e( 2
4:,<20), Por otra parte# si distintas personas solicitan la adopci!n de
un iso enor# las solicitudes de*er)n acuularse# a fin de ser
resueltas en una sola sentencia (art-culo 23# inciso final# 9e( 2
4:,<20),
8eci*ida por el tri*unal la solicitud de adopci!n# el +uez
verificar) el cupliiento de los re'uisitos le"ales (# encontr)ndola
confore# la aco"er) a traitaci!n (art-culo 24# inciso 4# priera
parte# 9e( 2 4:,<20),
.n la isa resoluci!n# decretar) de oficio las dili"encias
necesarias para copro*ar las venta+as ( *eneficios 'ue la adopci!n
reporta al enor (# si lo estiare necesario# las 'ue le peritan
copleentar la evaluaci!n de idoneidad de los solicitantes# las
cuales de*er)n realizarse dentro de los sesenta d-as si"uientes,
Kencido este plazo# las dili"encias no cuplidas se tendr)n por no
decretadas ( el tri*unal proceder) a dictar sentencia# sin )s
tr)ite (art-culo 24# inciso 4# parte final# 9e( 2 4:,<20),
.l +uez ordenar)# asiiso# a"re"ar a los autos la causa a 'ue
se alude en las letras a) o c) del art-culo 3# se"/n corresponda
(art-culo 24# inciso 2# 9e( 2 4:,<20),
Ahora# si los solicitantes no tienen el cuidado personal del
enor# el tri*unal# desde 'ue aparezcan en autos antecedentes 'ue
a su +uicio sean suficientes# les otor"ar) la tuici!n del enor (
dispondr) las dili"encias 'ue estie pertinentes para esta*lecer la
adaptaci!n a su futura failia (art-culo 24# inciso 3# 9e( 2 4:,<20),
.l +uez# en cual'uier etapa del procediiento# podr) poner
t1rino al e+ercicio del cuidado personal del enor por los
190
interesados# cuando as- lo estie necesario para el inter1s superior
de a'u1l, .n todo caso# cesar) de pleno derecho si el tri*unal
dene"are la solicitud de adopci!n# de lo 'ue se de+ar) constancia en
la isa sentencia# la cual dispondr) ade)s la entre"a del enor
a 'uien conf-e su cuidado en lo sucesivo (art-culo 24# inciso final# 9e(
2 4:,<20),
0on el 1rito de las dili"encias practicadas# el +uez dictar)
sentencia dentro del t1rino de 'uince d-as# la 'ue se notificar) por
c1dula a los solicitantes# ( en su contra proceder) el recurso de
apelaci!n# el 'ue "ozar) de preferencia para su vista ( fallo# ( se
traitar) de acuerdo a las re"las de los incidentes (art-culo 25# 9e(
2 4:,<20)# vale decir# el tri*unal lo conocer) en cuenta# a enos
'ue los solicitantes dentro del plazo para coparecer en se"unda
instancia soliciten ale"atos (art-culo 4::# 0!di"o de Procediiento
0ivil),
9a sentencia 'ue aco"e la adopci!n de*e ordenar las
dili"encias 'ue indica el art-culo 2< de la 9e( 2 4:,<20, .+eplo:
'ue se reita el e$pediente a la =ficina del 8e"istro 0ivil e
Edentificaci!n del doicilio de los adoptantes# a fin de 'ue se
practi'ue una nueva inscripci!n de naciiento del adoptado coo
hi+o de los adoptantes,
.l =ficial del 8e"istro 0ivil 'ue ha(a practicado la nueva
inscripci!n de naciiento del adoptado de*er) enviar los
antecedentes a la Direcci!n 2acional del >ervicio de 8e"istro 0ivil e
Edentificaci!n# 'ue# a su vez# los reitir) al Pefe del Archivo Oeneral
del >ervicio de 8e"istro 0ivil e Edentificaci!n# para 'ue los anten"a
*a+o su custodia en secci!n separada# de la cual s!lo podr)n salir
por resoluci!n +udicial (art-culo 2;# incisos 4 ( 2# 9e( 2 4:,<20),
Podr)n /nicaente otor"arse copias autorizadas de la
sentencia o del e$pediente de adopci!n por resoluci!n +udicial# a
pedido del adoptado# de los adoptantes o de los ascendientes (
descendientes de 1stos, >i los peticionarios no son los adoptantes# la
autorizaci!n se conceder) siepre previa citaci!n de 1stos# salvo
'ue se acredite su falleciiento (art-culo 2;# inciso 2# parte final#
9e( 2 4:,<20),
9a le( dispone e$presaente 'ue# para este efecto# cual'uier
interesado a(or de edad ( plenaente capaz 'ue ten"a
antecedentes 'ue le peritan presuir 'ue fue adoptado podr)
solicitar personalente al >ervicio de 8e"istro 0ivil e Edentificaci!n
'ue le infore si su filiaci!n tiene ese ori"en (art-culo 2;# inciso
final# 9e( 2 4:,<20),
@inalente# se de+a claraente esta*lecido en el art-culo 23 de
la 9e( 2 4:,<20 'ue todas las traitaciones# tanto +udiciales coo
adinistrativas ( la "uarda de docuentos a 'ue d1 lu"ar la
adopci!n# ser)n reservadas# salvo 'ue los interesados en su solicitud
de adopci!n ha(an re'uerido lo contrario, .n este caso# en la
191
sentencia se de+ar) constancia de ello ( no ser) aplica*le dicha
reserva (art-culo 23# inciso 4# 9e( 2 4:,<20),
9a reserva sealada no o*sta a las certificaciones 'ue pidan al
tri*unal los solicitantes# durante la traitaci!n del proceso# a fin de
ipetrar derechos 'ue les correspondan o realizar actuaciones en
*eneficio del enor 'ue tienen *a+o su cuidado personal (art-culo
23# inciso 2# 9e( 2 4:,<20),
B. La adopcin por personas no residentes en C0ile : Para este caso se
aplican# en principio# las isas re"las vistas para la adopci!n
hecha por personas residentes en 0hile, .n efecto# el art-culo 2: de
la 9e( 2 4:,<20 parte sealando 'ue %la adopci!n de un enor por
personas no residentes en 0hile se constituir) de acuerdo al
procediiento esta*lecido en el P)rrafo >e"undo de este D-tulo ( se
su+etar)# cuando corresponda# a las 0onvenciones ( a los 0onvenios
Enternacionales 'ue la re"ulen ( 'ue ha(an sido ratificados por
0hile&,
>on aplica*les las re"las para la adopci!n por personas
residentes en 0hile# con las si"uientes odificaciones:
- .s copetente para conocer de esta adopci!n el +uez de letras de
enores correspondiente al doicilio del enor o de la persona o
entidad a cu(o cuidado se encuentre (art-culo 34# 9e( 2 4:,<20),
.sto de*e relacionarse con lo preceptuado en el art-culo 3# n 44
de la 9e( 2 4:,:<3# 'ue esta*lece 'ue %corresponder) a los
+uz"ados de failia conocer ( resolver el procediiento de
adopci!n a 'ue se refiere el D-tulo EEE de la le( 2 4:,<20&,
- Punto con la solicitud de adopci!n de*er)n acopaarse#
autenticados# autorizados ( le"alizados# se"/n corresponda# (
traducidos al castellano# los antecedentes 'ue enuera el
art-culo 32 de la 9e( 2 4:,<20, .+eplos: certificado de
naciiento de los solicitantes# certificado de atrionio de los
solicitantes# copia -nte"ra de la inscripci!n de naciiento de la
persona 'ue se pretende adoptar# etc,
>i no se acopaan estos docuentos# el tri*unal no
aco"er) a traitaci!n la solicitud de adopci!n,
- 9a solicitud de adopci!n de*er) ser patrocinada por el >ervicio
2acional de Menores o un or"aniso acreditado ante 1ste
(art-culo 34# inciso final# 9e( 2 4:,<20),
- 9os solicitantes de*er)n coparecer personalente ante el +uez
cuando 1ste lo estie necesario# lo 'ue dispondr) a lo enos en
una oportunidad durante el curso del proceso (art-culo 35# inciso
4# 9e( 2 4:,<20),
192
- Mientras se traita la adopci!n# el enor puede 'uedar
entre"ado al cuidado de uno de los solicitantes# pero no podr)
salir del pa-s sin la autorizaci!n del tri*unal (art-culo 35# inciso 2#
9e( 2 4:,<20),
- Para los efectos de la nueva inscripci!n del adoptado ( de la
cancelaci!n de la e$istente a su no*re# se reitir) el
e$pediente a la oficina del >ervicio de 8e"istro 0ivil e
Edentificaci!n de la couna de >antia"o (art-culo 3<# 9e( 2
4:,<20),
7 .fectos de la adopci!n:
.sta ateria est) tratada en el p)rrafo 4 del D-tulo EEE de la 9e( 2
4:,<20 ( 'ue lleva por t-tulo %De los efectos de la adopci!n ( de su
e$piraci!n&,
De acuerdo a la le(# la adopci!n produce los si"uientes efectos:
Confiere al adoptado el estado civil de 0ijo de los adoptantes, con
todos los derec0os y deberes recprocos establecidos en la ley
(art-culo 3;# inciso 4# priera parte# 9e( 2 4:,<20),
Extingue, para todos los efectos civiles, sus vnculos de filiacin de
origen# salvo los ipedientos para contraer atrionio
esta*lecidos en el art-culo 5 de la 9e( de Matrionio 0ivil# los 'ue
su*sistir)n, Para este efecto# cual'uiera de los parientes *iol!"icos
'ue enciona esa disposici!n podr) hacer presente el respectivo
ipediento ante el >ervicio de 8e"istro 0ivil e Edentificaci!n
desde la anifestaci!n del atrionio ( hasta antes de su
cele*raci!n# lo 'ue dicho >ervicio de*er) verificar consultando el
e$pediente de adopci!n (art-culo 3;# inciso 4# parte final# 9e( 2
4:,<20),
La adopcin es irrevocable, 0on todo# el adoptado# por s- o por
curador especial# podr) pedir la nulidad de la adopci!n o*tenida
por edios il-citos o fraudulentos, .n este caso# la acci!n de
nulidad prescri*ir) en el plazo de cuatro aos contado desde la
fecha en 'ue el adoptado# alcanzada su plena capacidad# ha(a
toado conociiento del vicio 'ue afecta a la adopci!n (art-culo
33# incisos 4 ( 2# 9e( 2 4:,<20),
.l tri*unal copetente para conocer de la acci!n de nulidad
es el +uez de letras con +urisdicci!n so*re el territorio en el cual se
trait! la adopci!n (art-culo 33# inciso final# 9e( 2 4:,<20),
193
9a adopci!n producir) sus efectos le"ales desde la fecha de la
inscripci!n de naciiento ordenada por la sentencia 'ue la constitu(e
(art-culo 3;# inciso final# 9e( 2 4:,<20),
7 >anciones relacionadas con la adopci!n:
.l D-tulo EK de la 9e( 2 4:,<20 contepla una serie de delitos
espec-ficos relacionados con la adopci!n, .stas sanciones de car)cter
penal son las si"uientes:
.l funcionario p/*lico 'ue revele antecedentes de 'ue ten"a
conociiento en raz!n de su car"o ( 'ue de acuerdo a esta le(
son reservados o perita 'ue otro los revele# ser) sancionado con
la pena de suspensi!n del epleo en sus "rados -nio a edio (
ulta de seis a veinte unidades tri*utarias ensuales (art-culo 3:#
inciso 4# 9e( 2 4:,<20), .n caso de reiteraci!n de la conducta
sealada anteriorente# la pena ser) la de inha*ilitaci!n a*soluta
para car"os u oficios p/*licos en cual'uiera de sus "rados ( ulta
de veintiuna a treinta unidades tri*utarias ensuales, 9a isa
pena se aplicar) si en raz!n de la revelaci!n se ocasionare "rave
dao al enor o a sus padres *iol!"icos o adoptivos (art-culos 3:#
inciso 2# 9e( 2 4:,<20),
.l 'ue# sin hallarse coprendido en el caso anterior# revelare los
isos antecedentes teniendo conociiento de su car)cter de
reservados# ser) casti"ado con pena de ulta de seis a veinte
unidades tri*utarias ensuales (art-culo 40# 9e( 2 4:,<20),
.l 'ue# con a*uso de confianza# ardid# siulaci!n# atri*uci!n de
identidad o estado civil u otra condici!n see+ante# o*tuviere la
entre"a de un enor para s-# para un tercero o para sacarlo del
pa-s# con fines de adopci!n# ser) sancionado con la pena de
presidio enor en cual'uiera de sus "rados ( ulta de diez a
veinte unidades tri*utarias ensuales (art-culo 44# 9e( 2 4:,<20),
.l 'ue solicitare o aceptare reci*ir cual'uier clase de
contraprestaci!n por facilitar la entre"a de un enor en adopci!n#
ser) sancionado con la pena de presidio enor en su "rado
-nio a edio ( ulta de diez a 'uince unidades tri*utarias
ensuales (art-culo 42# 9e( 2 4:,<20),
194
V. EL DERECHO DE ALIMEN*OS
1.- Ge)erali!a!e#:
.n el derecho la e$presi!n %alientos& no es e'uivalente a su
acepci!n vul"ar# por'ue coprende no s!lo la alientaci!n# sino
ta*i1n el vestuario# la ha*itaci!n ( el a*ri"o# la enseanza *)sica (
edia ( los costos del aprendiza+e de al"una profesi!n u oficio (art-culo
323# inciso final# 0!di"o 0ivil),
.n la prestaci!n de alientos ha( un acreedor ( un deudor6 el
priero de ellos es el titular del derecho ( se denoina %alientario& (
el se"undo es el 'ue de*e proporcionarlos# ( reci*e la denoinaci!n de
%alientante&,
.n el fondo# estaos ante una o*li"aci!n tanto oral coo le"al6
atender ( proveer a las necesidades de las personas 'ue no pueden
hacerlo por s- isos# ( con las cuales e$iste un deterinado v-nculo#
'ue# salvo un caso# es siepre fundado en las relaciones failiares,
2.- C)ce(% !el !erech !e alime)%#:
.l le"islador no ha definido lo 'ue entiende por alientos# pero ha
dado una clara idea de ellos en el inciso 4 del art-culo 323 del 0!di"o
0ivil# al sealar 'ue %los alientos de*en ha*ilitar al alientado para
su*sistir odestaente de un odo correspondiente a su posici!n
social&,
.n este punto# resulta de /til revisar al"unas definiciones
entre"adas por la doctrina del derecho 'ue analizaos, A sa*er:
Concepto de 'en, 'amos Pa.os: %.s el derecho 'ue confiere la le(
a una deterinada persona para deandar a otra 'ue cuente con
edios para proporcionarle lo 'ue necesite para su*sistir
odestaente de acuerdo a su posici!n social# se"/n los casos# (
'ue de*e cu*rir a lo enos el sustento# ha*itaci!n# vestidos#
salud# ovilizaci!n# la enseanza *)sica ( aprendiza+e de al"una
profesi!n u oficio&,
Concepto de $arcel Planiol y +eorge 'ipert: %>e califica de
alientaria la o*li"aci!n ipuesta a una persona de suinistrar a
otra los socorros necesarios para la vida&,
Concepto de %ntonio &odanovic 3A: %9a o*li"aci!n alienticia o
alientaria le"al es el de*er +ur-dico ipuesto por la le( a
deterinadas personas (alientante) de proporcionar alientos a
195
otras (alientario o alientado) ta*i1n deterinadas# cuando
concurran ciertas circunstancias&,
Concepto de #rma 2avestrello 2ont4: %9a pensi!n alienticia es la
o*li"aci!n de los padres consistente en dispensar a(uda
asistencial para la su*sistencia# crianza ( educaci!n de los hi+os&,
'.- Cla#i9icaci+) !e l# alime)%#:
9os alientos# a partir de la odificaci!n introducida por la 9e( 2
4:,535# podeos clasificarlos de la si"uiente anera:
4) Atendiendo a su ori"en# los alientos pueden clasificarse en
alientos le"ales o forzados ( convencionales,
- %limentos legales o for.ados: >on a'uellos en 'ue el t-tulo es la
le( ( se iponen a la voluntad de las partes, .stos alientos se
de*en por el solo inisterio de la le(# por lo tanto# la o*li"aci!n de
darlos eana de un andato del le"islador,
- %limentos voluntarios: >on los 'ue eanan del acuerdo de las
partes o de la declaraci!n unilateral de una parte, .n
consecuencia# los alientos pueden de*erse a una era
li*eralidad o a una convenci!n,
9o 'ue la le( re"laenta son los alientos le"ales o forzosos,
.n efecto# se"/n el art-culo 33; del 0!di"o 0ivil# %las disposiciones
de este t-tulo no ri"en respecto de las asi"naciones alienticias
hechas voluntariaente en testaento o por donaci!n entre vivos6
acerca de las cuales de*er) estarse a la voluntad del testador o
donante# en cuanto ha(a podido disponer li*reente de lo su(o&,
?asta la vi"encia de la 9e( 2 4:,535 los alientos forzosos se
clasifica*an en con"ruos ( necesarios# de acuerdo a lo 'ue seala*a
el anti"uo art-culo 323 del 0!di"o 0ivil6 con la refora se eliina tal
distinci!n, >!lo para efectos de recordarlos# se defin-an coo
con"ruos los alientos 'ue ha*ilita*an al alientado para su*sistir
odestaente de un odo correspondiente a su posici!n social# (
necesarios a'uellos 'ue *asta*an para sustentar la vida,
2) Atendiendo a si se otor"an ientras se traita el +uicio o en fora
definitiva# los alientos le"ales pueden ser provisorios o definitivos,
9os alientos le"ales se o*tienen en virtud de una sentencia
196
definitiva# pero coo ientras se traita el liti"io el alientario
de*e su*sistir# el +uez puede otor"ar alientos provisionales,
- %limentos provisorios: >on los 'ue el +uez ordena otor"ar ientras
se ventila el +uicio de alientos# desde 'ue en el iso +uicio el
'ue los deanda ofrezca fundaento plausi*le, .sta es una
verdadera o*li"aci!n del +uez en el sentido de otor"arlos# toda vez
'ue el art-culo 32; del 0!di"o 0ivil eplea el ver*o %de*er)& ( no
%podr)&# situaci!n e$istente antes de la dictaci!n de la 9e( 2
4:,;44# de 24 de +ulio de 2004,
- %limentos definitivos: >on a'uellos 'ue se deterinan en una
sentencia definitiva fire 'ue pone t1rino a la contienda,
0onfore al inciso 2 del art-culo 5 de la 9e( 2 44,:03# %se
entender) 'ue e$iste fundaento plausi*le cuando se hu*iere
acreditado el t-tulo 'ue ha*ilita para pedir alientos ( no e$ista una
anifiesta incapacidad para proveer&, Por su parte# la +urisprudencia
ha esta*lecido 'ue por fundaento plausi*le %se entiende la
e$istencia de antecedentes 'ue peritan llevar al )nio del +uez el
concepto de 'ue podr) prosperar la deanda principal&,
0uando se ordena el pa"o de alientos provisorios# 'uien los
reci*e de*e devolverlos si en definitiva no se da lu"ar a su deanda
de alientos# a enos 'ue la ha(a intentado de *uena fe ( con
fundaento plausi*le (art-culo 32;# 0!di"o 0ivil),
3) Atendiendo a si se encuentran cuplidos o no# los alientos se
clasifican en alientos futuros o deven"ados, .sta clasificaci!n es
)s propia de las pensiones de alientos 'ue del derecho en s-,
- Pensiones de alimentos devengadas: >on a'uellas 'ue (a se han
producido# (a sea 'ue se encuentren cuplidas o atrasadas,
- Pensiones de alimentos futuras: >on a'uellas 'ue se de*er)n en
periodos de tiepo preesta*lecidos,
.sta distinci!n es u( iportante# por'ue so*re los alientos
futuros no ca*e transacci!n# en tanto 'ue respecto de los alientos
deven"ados# coo ellos son derechos in"resados al patrionio del
alientario# aun'ue no se han pa"ado# son suscepti*les de renuncia#
cesi!n# transacci!n# etc,
197
1.- Re4$i#i%# 4$e !e,e) c)c$rrir (ara 4$e (ere el
!erech !e alime)%#:
Para 'ue una persona pueda e$i"ir alientos es necesaria la
concurrencia de los si"uientes re'uisitos:
.stado de necesidad del alientario,
Iue el alientante ten"a los edios necesarios para
proporcionarlos,
Iue e$ista una fuente le"al,
1) .stado de necesidad del alientario : .ste re'uisito se encuentra
esta*lecido en el art-culo 330 del 0!di"o 0ivil# 'ue seala 'ue %los
alientos no se de*en sino en la parte en 'ue los edios de
su*sistencia del alientario no le alcancen para su*sistir de un
odo correspondiente a su posici!n social&,
.sta nora deuestra 'ue aun'ue la persona o*li"ada a
prestar alientos ten"a edios econ!icos en e$ceso# no se le
podr) e$i"ir el pa"o de una pensi!n alienticia si el alientario no
los necesita para su*sistir de un odo correspondiente a su posici!n
social# por'ue en dicho evento e$istir-a enri'ueciiento sin causa,
>e ha resuelto# en relaci!n con este re'uisito# 'ue si el
alientario ale"a el hecho ne"ativo de 'ue carece de edios de
su*sistencia# la prue*a contraria corresponde al alientante,
2) Iue el alientante ten"a los edios necesarios para
proporcionarlos: .ste re'uisito eana de lo dispuesto en el art-culo
32: del 0!di"o 0ivil 0hileno# cu(o te$to seala 'ue %en la tasaci!n
de los alientos se de*er)n toar siepre en consideraci!n las
facultades del deudor ( sus circunstancias do1sticas&,
.n este caso# incu*e la prue*a de 'ue el alientante tiene
los edios para otor"ar los alientos# a 'uien los deanda# es
decir# al alientario, >in e*ar"o# por e$cepci!n la le( presue 'ue
el alientante tiene los edios para otor"arlos cuando los deanda
un enor a su padre o adre (art-culo 3# inciso 4# 9e( 2 44,:03),
.sta es una presunci!n sipleente le"al# por consi"uiente adite
prue*a en contrario# ( s!lo opera cuando entre el alientante (
alientario e$iste el parentesco indicado,
.l art-culo 3# inciso 2# de la 9e( 2 44,:03 esta*lece 'ue %en
virtud de esta presunci!n# el onto -nio de la pensi!n alienticia
'ue se decrete a favor de un enor alientario no podr) ser inferior
al cuarenta por ciento del in"reso -nio reuneracional 'ue
corresponda se"/n la edad del alientante, Drat)ndose de dos o
)s enores# dicho onto no podr) ser inferior al treinta por ciento
por cada uno de ellos&, 9o anterior es sin per+uicio de lo dispuesto en
198
el inciso 4 del art-culo ; de la 9e( 2 44,:03# lo 'ue si"nifica 'ue
en nin"/n caso se puede fi+ar coo onto de una pensi!n de
alientos una sua o porcenta+e 'ue e$ceda del cincuenta por
ciento de las rentas del alientante (art-culo 3# inciso 3# en
relaci!n con el art-culo ;# inciso 4# 9e( 2 44,:03),
3) Iue e$ista una fuente le"al : .ste re'uisito iplica 'ue para e$i"ir
alientos es indispensa*le la e$istencia de un cuerpo le"al 'ue# por
una parte# reconozca e$presaente este derecho al 'ue los
deande# ( por otra# 'ue ipon"a la o*li"aci!n de darlos a 'uien se
le piden,
9a principal fuente le"al del derecho de alientos es el art-culo
324 del 0!di"o 0ivil# sin per+uicio de la e$istencia de otras fuentes
le"ales# tales coo el art-culo 2# inciso 3C# de la 9e( 44,:03 'ue
confiere alientos a la adre del hi+o 'ue est) por nacer,
.l art-culo 324 del 0!di"o 0ivil seala las personas 'ue tienen
derecho a pedir alientos# esta*leciendo 'ue se de*en alientos
Al c!n(u"e,
A los descendientes,
A los ascendientes,
A los heranos,
Al 'ue hizo una donaci!n cuantiosa# si no hu*iere sido
rescindida o revocada,
De*e advertirse 'ue la enueraci!n realizada por la nora
reproducida solaente coprende a los descendientes o ascendientes
por consan"uinidad# pues ha sido la propia 0oisi!n 8evisora del
Pro(ecto de 4353 'uien suprii! la nora 'ue reconoc-a el derecho de
alientos en favor de los afines le"-tios en la l-nea de descendientes (
ascendientes respectivaente,
9a nora a"re"a# en su inciso 2# 'ue %la acci!n del donante se
diri"ir) contra el donatario&# ( finaliza sealando# en su inciso final 'ue
%no se de*en alientos a las personas a'u- desi"nadas# en los casos en
'ue una le( e$presa se los nie"ue&,
9o noral en ateria de alientos es la reciprocidad# lo 'ue
si"nifica 'ue si una persona tiene derecho a reclaar alientos a otra#
est) ta*i1n o*li"ada a proporcion)rselos# si esta /ltia los necesitare,
2o o*stante# esta re"la de reciprocidad se rope en al"unos casos#
coo por e+eplo# en el caso de los hi+os cu(a filiaci!n ha sido
deterinada +udicialente contra la oposici!n del padre o adre# en
'ue a'u1l o 1sta 'uedar) privada de todos los derechos 'ue por el solo
inisterio de la le( se le confieren respecto de la persona ( *ienes del
hi+o o de sus descendientes6 por tanto# el hi+o puede deandar de
alientos a su padre o adre# pero 1stos /ltios no pueden deandar
al hi+o,
199
3.- Or!e) !e (rece!e)cia (ara !ema)!ar alime)%#:
.l 0!di"o 0ivil# con+untaente con enuerar a las personas a
'uienes se de*en alientos# se ha preocupado de esta*lecer un orden
de precedencia para los efectos de deandar alientos para el caso
'ue una isa persona ten"a derecho a deandar alientos a distintas
personas, .+eplo: una u+er casada tiene derecho a deandar de
alientos a su arido# pero ta*i1n a sus ascendientes# si los tiene6 o
*ien a sus descendientes# si ta*i1n los tiene6 ( si hizo una donaci!n
cuantiosa# al donatario,
Al respecto el art-culo 32< del 0!di"o 0ivil 0hileno nos indica 'ue
el 'ue para pedir alientos re/na varios t-tulos de los enuerados en el
art-culo 324# s!lo podr) hacer uso de uno de esos derechos en el
si"uiente orden:
.l 'ue ten"a se"/n el n/ero 5C,
.l del n/ero 4C no tendr) lu"ar sino a falta de todos
los otros,
Dentro de una isa cate"or-a# entre ascendientes o
descendientes de*e recurrirse a los ascendientes o descendientes de
"rado )s pr!$io, Por su parte# entre los de un iso "rado# coo
ta*i1n entre varios o*li"ados por un iso t-tulo# el Puez distri*uir) la
o*li"aci!n en proporci!n a sus facultades, ?a*iendo varios alientarios
respecto de un iso deudor# el +uez distri*uir) los alientos en
proporci!n a las necesidades de a'u1llos (art-culo 32<# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
>!lo en el caso de insuficiencia de todos los o*li"ados por el t-tulo
preferente# podr) recurrirse a otro (art-culo 32<# inciso final# 0!di"o
0ivil),
.sta es la soluci!n 'ue proporciona el 0!di"o 0ivil chileno# distinto
a lo 'ue sucede en otras le"islaciones# tales coo la francesa# en donde
no ha( una nora coo el articulo 32< 'ue resuelva el pro*lea de la
precedencia de t-tulos (# por tanto# la soluci!n al pro*lea 'ueda
entre"ada al tri*unal salvo en el caso de los c!n(u"es ( al"unos casos
de adopci!n,
>o*re esta ateria es iportante analizar la situaci!n prevista en
el inciso final del art-culo 3 de la 9e( 2 44,:03# cu(o te$to fue
incorporado por la 9e( 2 4:,;44 de 24 de +ulio de 2004, Dicha nora
200
re"ula la o*li"aci!n de otor"ar alientos a los nietos (# al respecto#
seala 'ue %cuando los alientos decretados no fueren pa"ados o no
fueren suficientes para solventar las necesidades del hi+o# el alientario
podr) deandar a los a*uelos# de conforidad con lo 'ue esta*lece el
art-culo 232 del 0!di"o 0ivil&,
De anera 'ue la responsa*ilidad de los a*uelos es su*sidiaria#
pues la o*li"aci!n corresponde en prier t1rino a los padres,
6.- Carac%er&#%ica# !el !erech !e alime)%#:
.l derecho de alientos es un derecho personal-sio# toda vez
'ue es un derecho inherente a la persona# ( esta*lecido en
consideraci!n a la persona del alientario, >o*re la *ase de este
car)cter personal-sio del derecho de alientos eanan sus si"uientes
caracter-sticas:
1) Es irrenunciable : 2o solo al individuo copete velar por su
e$istencia# sino ta*i1n a la sociedad entera de 'ue fora parte#
puesto 'ue 1sta tiene inter1s en la conservaci!n de la vida de
cada uno de sus ie*ros# so*re la *ase del *ien co/n, .l
derecho de alientos# por consi"uiente# no es uno de a'uellos
derechos 'ue iran al inter1s puraente individual del su+eto# (
de ah- es 'ue la le( le reconozca e$presaente su caracter-stica
de irrenuncia*le de conforidad con lo dispuesto en el art-culo
334 del 0!di"o 0ivil,
.n consecuencia# la renuncia al derecho de alientos es un
acto 'ue adolece de nulidad a*soluta por aplicaci!n de lo sealado
en el art-culo 42# 44<< ( 4<32 del 0!di"o 0ivil,
2) Es intransferible : .l car)cter intransferi*le del derecho de
alientos eana de la propia naturaleza personal del iso, Al
respecto# el art-culo 334 del 0!di"o 0ivil seala e$presaente 'ue
el derecho de alientos no podr) venderse o cederse de odo
al"uno# es decir# ni a t-tulo "ratuito ni a t-tulo oneroso,
.l fundaento de esta caracter-stica es 'ue cual'uiera
transferencia o cesi!n 'ue*rantar-a la finalidad de esta instituci!n
+ur-dica consistente en ase"urar la vida ( su*sistencia del
alientario, Ahora *ien# teniendo en consideraci!n lo e$puesto#
toda venta o cesi!n del derecho de alientos es nula de nulidad
a*soluta# pues e$iste o*+eto il-cito en la transferencia de los
derechos o privile"ios 'ue no puedan transferirse a otra persona
de conforidad con lo sealado en el art-culo 44<4 nC 2 del
0!di"o 0ivil,
201
3) Es intransmisible : .l derecho a pedir alientos no se transite por
causa de uerte# (a 'ue coo di+ios es personal-sio (art-culo
334# 0!di"o 0ivil), .sta caracter-stica (a era reconocida por los
roanos 'uienes reconoc-an 'ue +unto con la vida se aca*an los
alientos *a+o la (a c1le*re e$presi!n %alienta cu vita finire&,
Por lo tanto# los herederos del alientario no pueden e$i"ir 'ue el
alientante contin/e pa")ndoles a ellos la pensi!n de alientos
'ue proporciona*a a su causante,
4) Es inembargable : 2o son e*ar"a*les ni el derecho a pedir
alientos ni las pensiones alienticias (a fi+adas para pa"arse en
el futuro,
.l derecho de alientos# al tener la calidad de
personal-sio# se le hace aplica*le el criterio de ine*ar"a*ilidad
reconocido en el art-culo 4<43 nC : del 0!di"o 0ivil# el cual
dispone 'ue no son e*ar"a*les los derechos cu(o e+ercicio es
enteraente personal, 9o anterior viene a ser copleentado con
lo indicado en el art-culo 24<5 del 0!di"o 0ivil# el 'ue al tratar el
derecho "eneral de prenda de 'ue "ozan los acreedores# reconoce
coo e$cepci!n los *ienes no e*ar"a*les enuerados en el
art-culo 4<43 del iso cuerpo le"al,
@inalente# el 0!di"o de Procediiento 0ivil se ha
encar"ado de sealar ri"urosaente# en su art-culo 445 nC 3# 'ue
no son e*ar"a*les las pensiones alienticias forzosas,
5) Es imprescriptible : Deniendo a la vista 'ue la finalidad del derecho
de alientos es velar por la su*sistencia ( anteniiento de la
vida# no se puede considerar 'ue este derecho sea prescripti*le,
Por lo tanto# cada vez 'ue se re/nan en un su+eto los presupuestos
para el e+ercicio del derecho de alientos# 1ste podr) deandarlo6
por lo iso no iportan los aos 'ue ha(an transcurrido sin
e+ercerlo# aun cuando se ha(a estado en condiciones de poder
hacerlo,
6) Es una materia no susceptible de arbitraje : .n consideraci!n al
inter1s social involucrado en esta ateria# es 'ue no pueden ser
soetidas a la resoluci!n de )r*itros las cuestiones 'ue versan
so*re alientos de conforidad con lo dispuesto en el art-culo 22:
del 0!di"o =r")nico de Dri*unales,
2o o*stante lo anterior de*e tenerse presente 'ue si *ien
nadie duda 'ue las cuestiones so*re alientos forzosos futuros
escapan al ar*itra+e# se discute en cuanto a los alientos
deven"ados ( voluntarios,
7) "e permite la transaccin en forma restringida y sujeta a
aprobacin judicial: 0oo se sa*e# una de las aneras de resolver
202
las controversias +ur-dicas de las partes# es la transacci!n 'ue
consiste en un contrato en 'ue las partes terinan
e$tra+udicialente un liti"io pendiente# o precaven un liti"io
eventual,
.l le"islador perite la transacci!n en ateria de alientos#
pero con e$presas liitaciones respecto de los alientos futuros,
Al respecto# el art-culo 2454 del 0!di"o 0ivil seala 'ue la
transacci!n so*re los alientos futuros de las personas a 'uienes
se de*an por le(# no valdr) sin apro*aci!n +udicial6 ni podr) el +uez
apro*arla# si en ella se contraviene a lo dispuesto en el art-culo
334 ( 335 del iso cuerpo le"al# esto es# cuando e$ista en la
transacci!n al"una cl)usula de venta# renuncia# transferencia#
cesi!n o copensaci!n,
.n la pr)ctica la transacci!n so*re el derecho de alientos o
los alientos futuros 'ue de de*an por le( 'ueda reducida a unos
pocos asuntos: fi+aci!n del onto de los alientos# fora de pa"o#
per-odos en 'ue 1ste de*a hacerse# ( cauciones para "arantizar el
cupliiento de la o*li"aci!n del alientante,
Presentada al +uez la transacci!n# 1ste podr) o no apro*arla#
se"/n lo estie# dependiendo si han cuplido o no con todos los
presupuestos le"ales6 pero siepre estar) o*li"ado a desapro*arla
si contiene al"una de las prohi*iciones enunciadas anteriorente,
Dodas estas caracter-sticas del derecho de alientos 'ue heos
revisado# se entender)n sin per+uicio de lo esta*lecido en el art-culo 33<
del 0!di"o 0ivil 0hileno# pues esta nora contepla un trataiento
especial para los alientos (a deven"ados, .n efecto# dicha nora nos
indica 'ue las pensiones alienticias atrasadas# esto es# las (a
deven"adas# podr)n renunciarse o copensarse# ( el derecho a
deandarlas transitirse por causa de uerte# venderse ( cederse6 sin
per+uicio de la prescripci!n 'ue copeta al deudor de acuerdo a las
re"las "enerales, .n lo 'ue respecta a la transacci!n de*e reiterarse 'ue
el art-culo 2454 del 0!di"o 0ivil s!lo e$i"e la apro*aci!n +udicial para la
transacci!n so*re alientos futuros# )s no para los alientos
deven"ados,
7.- Carac%er&#%ica# !e la ,li.aci+) !e alime)%#:
9a o*li"aci!n de alientos tiene al"unas caracter-sticas especiales
'ue es necesario sealar, A sa*er:
1. !o puede extinguirse por compensacin : De esta anera lo
reconoce el art-culo 335 del 0!di"o 0ivil al sealar 'ue %el 'ue
de*e alientos no puede oponer al deandante en copensaci!n
203
lo 'ue el deandante le de*a a 1l&, .sta isa idea se encuentra
reiterada en el art-culo 4<<2# inciso 2C# del 0!di"o 0ivil,
2. Es intransmisible : 9a doctrina a(oritaria ha reconocido esta
caracter-stica de la o*li"aci!n alienticia apo()ndose en lo
sealado en el art-culo 44<3 del 0!di"o 0ivil el cual esta*lece 'ue
%los alientos 'ue el difunto ha de*ido por le( a ciertas personas#
"ravan la asa hereditaria6 salvo cuando el testador ha(a
ipuesto esa o*li"aci!n a uno o )s part-cipes en la sucesi!n&,
.ntonces# si fallece el alientante# su o*li"aci!n no se
transite a sus herederos# sino 'ue se hace e$i"i*le so*re el
patrionio del causante 'uedado a su falleciiento# coo una
*a+a "eneral de la herencia de conforidad con lo dispuesto en el
art-culo :5:# n 4# del 0!di"o 0ivil, Ahora# s!lo "ravar) a al"uno de
los herederos cuando el testador as- lo ha(a dispuesto# caso en el
'ue ser) considerada coo una deuda testaentaria,
9as razones entre"as por la doctrina# enca*ezada por el
profesor 0laro >olar ( >oarriva# para fundaentar la
intransisi*ilidad de la o*li"aci!n alienticia son las si"uientes:
- .l art-culo :5:# nC 4# del 0!di"o 0ivil reconoce e$presaente
coo una *a+a "eneral de la herencia las asi"naciones
alienticias forzadas,
- >i la o*li"aci!n alienticia tuviera el car)cter de transisi*le
no se +ustificar-a el nueral 4 del art-culo :5: del 0!di"o 0ivil6
en consecuencia ha*r-a *astado con el n/ero 2 de la isa
disposici!n 'ue seala 'ue constitu(en una *a+a "eneral de la
herencia las deudas testaentarias,
- 9a o*li"aci!n de alientos se encuentra fundada en el
parentesco# atrionio# adopci!n# o en una donaci!n# todos los
cuales son v-nculos 'ue siepre "eneran o*li"aciones
intransisi*les,
- Por /ltio# la historia fidedi"na nos seala 'ue en el Pro(ecto
de 4:53# el art-culo 3;4 del 0!di"o 0ivil esta*lec-a 'ue la
o*li"aci!n de prestar alientos se transit-a a los herederos (
le"atarios del 'ue ha de*ido prestarlos, >in e*ar"o# esta
disposici!n fue supriida de inediato por la 0oisi!n
8evisora teniendo en consideraci!n el derecho franc1s# donde
la o*li"aci!n de prestar alientos era intransisi*le,

Por otro lado# la doctrina inoritaria# enca*ezada por don
0arlos A"uirre Kar"as# seala 'ue la o*li"aci!n alienticia es
transisi*le ( toa en consideraci!n los si"uientes ar"uentos:
204
9a re"la "eneral es 'ue todas las o*li"aciones son
transisi*les# por lo 'ue la e$cepci!n a esta re"la "eneral
re'uiere 'ue se encuentre fundada en te$to e$preso,
9os herederos representan al causante# por lo 'ue sus
o*li"aciones de*en ser cuplidas por a'u1llos (art-culo 40:;#
0!di"o 0ivil),
.l art-culo 332 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue los alientos
de*idos por le( se entienden otor"ados para toda la vida del
alientario continuando las circunstancias 'ue le"itiaron la
deanda, .llo si"nificar-a 'ue a pesar de la uerte del
causante# la o*li"aci!n su*siste ientras viva el alientario (
se anten"an las condiciones *a+o las cuales fueron otor"ados,
8.- M)% c$a)%&a " rea/$#%a,ili!a! !e l# alime)%#:
.l fundaento del onto de los alientos deriva de dos noras
*)sicas# 'ue se encuentran contepladas en los art-culos 323 ( 330 del
0!di"o 0ivil, As-# por una parte# los alientos de*en ha*ilitar al
alientado para su*sistir odestaente de un odo correspondiente a
su posici!n social# confore a lo dispuesto en el inciso 4 del art-culo
323 del 0!di"o 0ivil6 ientras 'ue por otra parte# de*e tenerse presente
'ue los alientos no se de*en sino en la parte en 'ue los edios de
su*sistencia del alientario no le alcancen para su*sistir de un odo
correspondiente a su posici!n social# se"/n lo esta*lecido en el art-culo
330 del 0!di"o 0ivil,
Del an)lisis de estas dos noras se lle"a a la conclusi!n 'ue los
alientos de*en fi+arse en consideraci!n a las facultades del
alientante ( a las necesidades del alientario, Por lo iso# el onto
de los alientos de*e ser tal 'ue perita al alientario la satisfacci!n
de sus necesidades *)sicas de educaci!n# salud# vivienda# alientaci!n#
locooci!n# vestuario# recreaci!n# e incluso de espiritualidad,
Para la tasaci!n de los alientos el tri*unal de*er) toar siepre
en consideraci!n las facultades econ!icas del deudor ( sus
circunstancias do1sticas# de conforidad a lo dispuesto en el art-culo
32: del 0!di"o 0ivil,
*acultades econmicas del deudor : Por facultades del deudor
de*er)n entenderse los recursos pecuniarios de 'ue dispone el
alientante, .stos recursos ordinariaente se vinculan )s 'ue a
los capitales isos# a las "anancias o rentas del deandado#
pues de*e tratarse de prestaciones peri!dicas indefinidas con 'ue
205
se acostu*ra a satisfacer las necesidades *)sicas ( norales del
alientario,
Circunstancias dom,sticas del deudor : 9as circunstancias
do1sticas del deudor no son otra cosa 'ue los "astos ( car"as
'ue 1ste tiene 'ue soportar para la satisfacci!n de sus propias
necesidades ( de su failia,
.n cuanto al monto mnimo de los alimentos# el inciso 4 del
art-culo 3 de la 9e( 2 44,:03 contepla una presunci!n sipleente
le"al "ravitante para la deterinaci!n de los edios del alientante
para el cupliiento de su o*li"aci!n alienticia, 9a nora encionada
dispone 'ue %para los efectos de decretar los alientos cuando un
enor los solicitare de su padre o adre# se presuir) 'ue el
alientante tiene los edios para otor"arlos&,
.n consideraci!n de esta presunci!n# el onto -nio de la
pensi!n alienticia 'ue se decrete a favor de un enor alientario no
podr) ser inferior al cuarenta por ciento del in"reso -nio
reuneracional 'ue corresponda se"/n la edad del alientante, >in
e*ar"o# trat)ndose de dos o )s enores# dicho onto no podr) ser
inferior al treinta por ciento por cada uno de ellos (art-culo 3# inciso 2#
9e( 2 44,:03),
Por otro lado# el monto m4ximo de los alimentos se encuentra
esta*lecido en el inciso 4 del art-culo ; de la 9e( 2 44,:03# el cual
seala 'ue %el tri*unal no podr) fi+ar coo onto de la pensi!n una
sua o porcenta+e 'ue e$ceda del cincuenta por ciento de las rentas del
alientante&,
Para estos efectos# entendereos por renta los in"resos 'ue
constitu(an utilidades o *eneficios# 'ue rinda peri!dicaente una cosa o
actividad ( todos los *eneficios# utilidades o increentos de patrionio
'ue perci*an o deven"uen# cual'uiera 'ue sea su naturaleza# ori"en# o
denoinaci!n (art-culo 2# decreto le( 2 324),
Para el c)lculo de la renta l-'uida no se considerar)n las
asi"naciones por %car"a de failia&# de acuerdo con lo indicado en el
inciso 2 del art-culo ; de la 9e( 2 44,:03# 'ue dispone 'ue las
asi"naciones por car"a de failia no se considerar)n para los efectos de
calcular esta renta ( corresponder)n# en todo caso# a la persona 'ue
causa la asi"naci!n ( ser)n ine*ar"a*les por terceros,
?asta antes de la dictaci!n de la 9e( 2 4:,;44 se esti! por la
+urisprudencia 'ue el desahucio o indenizaci!n por despido no
constitu-a renta o eoluento# por carecer del car)cter de pensi!n
peri!dica# sueldo# u honorario profesional o producto de actividad
coercial, >in e*ar"o# esta situaci!n vari! radicalente con lo
consa"rado en el actual art-culo 3 de la 9e( 2 44,:03# 'ue contepla
la o*li"aci!n de toda persona natural o +ur-dica# 'ue por cuenta propia o
a+ena de*a pa"ar una prestaci!n en dinero al alientante# de retener (
206
entre"ar al alientario# a su representante le"al o a la persona a cu(o
cuidado est1# la pensi!n alienticia ordenada retener,
9a idea del le"islador es 'ue las pensiones de alientos se va(an
rea+ustando en el tiepo, 9a rea+usta*ilidad de las pensiones de
alientos ha sido esta*lecida en raz!n de la necesidad de evitar la
desvalorizaci!n del onto fi+ado por el tri*unal,
Por esta raz!n# el inciso 3 del art-culo ; de la 9e( 2 44,:03
esta*lece 'ue %cuando la pensi!n alienticia no se fi+e en un porcenta+e
de los in"resos del alientante# ni en in"resos -nios# ni en otros
valores rea+usta*les# sino en una sua deterinada# 1sta se rea+ustar)
seestralente de acuerdo al alza 'ue ha(a e$perientado el Endice de
Precios al 0onsuidor fi+ado por el Enstituto 2acional de .stad-sticas# o el
or"aniso 'ue ha"a sus veces# desde el es si"uiente a a'u1l en 'ue
'ued! e+ecutoriada la resoluci!n 'ue deterina el onto de la pensi!n&,
Para estos efectos# ser) el secretario del tri*unal# a re'ueriiento
del alientario# el encar"ado de proceder a reli'uidar la pensi!n
alienticia# de acuerdo a estas re"las de rea+usta*ilidad indicadas
(art-culo ;# inciso 4# 9e( 2 44,:03),
:.- M!ali!a!e# !e (a. !e la# (e)#i)e# !e alime)%#:
.l art-culo 333 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %el +uez re"lar) la
fora ( cuant-a en 'ue ha(an de prestarse los alientos# ( podr)
disponer 'ue se conviertan en los intereses de un capital 'ue se
consi"ne a este efecto en una ca+a de ahorros o en otro esta*leciiento
an)lo"o# ( se restitu(a al alientante o sus herederos lue"o 'ue cese la
o*li"aci!n&, De acuerdo a este art-culo# lo noral ser) 'ue el +uez fi+e la
pensi!n de alientos en una sua de dinero,
9as odalidades de pa"o de las pensiones alienticias 'ue
contepla la le( son las si"uientes:
a. "uma de dinero fija: .sta fora o odalidad de pa"o de las
pensiones de alientos constitu(e la re"la "eneral, De
conforidad con lo dispuesto en el art-culo ; de la 9e( 2 44,:03#
la pensi!n de alientos esta*lecida en dinero se rea+ustar)
seestralente,
@rente a esta odalidad de pa"o de las pensiones de
alientos# ha sur"ido la interro"ante en cuanto a si es posi*le fi+ar
la o*li"aci!n alienticia en oneda e$tran+era6 sin e*ar"o#
nuestros tri*unales han resuelto 'ue no resulta apropiado ni
conveniente a+ustar la o*li"aci!n alienticia en oneda
e$tran+era# por no tener curso le"al o*li"atorio en 0hile,
207
b. Porcentaje de las rentas del alimentante: .sta odalidad de pa"o
de las pensiones de alientos es considerada la fora )s +usta
de atender a la real capacidad econ!ica del o*li"ado al pa"o# (#
para ase"urar su cupliiento# es conveniente ordenar 'ue se
reten"a por el epleador del deandado para su entre"a al
alientario o a la persona a cu(o cuidado est1# confore a lo
dispuesto en el art-culo 3 de la 9e( 2 44,:03,
>e"/n el precepto le"al reci1n encionado# %las
resoluciones +udiciales 'ue ordenen el pa"o de una pensi!n
alienticia por un tra*a+ador dependiente esta*lecer)n# coo
odalidad de pa"o# la retenci!n por parte del epleador, 9a
resoluci!n +udicial 'ue as- lo ordene se notificar) a la persona
natural o +ur-dica 'ue# por cuenta propia o a+ena o en el
desepeo de un epleo o car"o# de*a pa"ar al alientante su
sueldo# salario o cual'uier otra prestaci!n en dinero# a fin de 'ue
reten"a ( entre"ue la sua o cuotas peri!dicas fi+adas en ella
directaente al alientario# a su representante le"al# o a la
persona a cu(o cuidado est1&,
9a notificaci!n se efectuar) al epleador por carta
certificada# de+)ndose testionio en el e$pediente de 'ue la
persona fue notificada por este edio# de la fecha de entre"a de
la carta a las oficinas de correos# la individualizaci!n de dicha
oficina ( el n/ero de copro*ante eitido por ella# el cual se
adherir) al e$pediente a continuaci!n del testionio,
9a notificaci!n se entender) practicada al 'uinto d-a h)*il
si"uiente a la fecha anteriorente indicada, >i la carta certificada
fuere devuelta por no ha*erse podido entre"ar al destinatario# se
adherir) al proceso,
>in per+uicio de lo recienteente e$puesto# ( toando en
consideraci!n 'ue la pensi!n de alientos re'uiere de una cuant-a
cierta en 1rito de su finalidad perse"uida# no resulta
recoenda*le esta odalidad de pa"o cuando los in"resos del
alientante est)n constituidos por honorarios# dada su eventual
fle$i*ilidad e incertidu*re respecto a su onto,
c. #ngresos mnimos: .sta odalidad de pa"o perite evitar la
desvalorizaci!n de los alientos# pero conviene tener presente
'ue si se utiliza para re"ular los alientos# ha*r) 'ue considerar el
in"reso -nio reuneracional al 'ue alude el art-culo 3 de la
9e( 2 44,:03,
d. #ntereses de un capital: De acuerdo al art-culo 333 del 0!di"o 0ivil#
el +uez podr) disponer 'ue los alientos se conviertan en
intereses de un capital 'ue se consi"ne al efecto en un
esta*leciiento *ancario# ( se restitu(a al alientante o sus
herederos lue"o 'ue cese la o*li"aci!n alienticia,
208
.sta odalidad tiene coo desventa+a 'ue iplica
inovilizar una *uena sua de dinero ( no contar con certeza
respecto del onto de la pensi!n alienticia a consecuencia de
los efectos de la inflaci!n# 'ue incluso puede hacerla desaparecer6
ade)s# se corre el peli"ro de 'ue ese capital pueda ser
e*ar"ado por los acreedores del alientante,
e. Derec0os de uso, 0abitacin y usufructo: .sta fora de pa"o se
consa"ra en el inciso 2 del art-culo : de la 9e( 2 44,:03# en
virtud del cual %el +uez podr) ta*i1n fi+ar o apro*ar 'ue la
pensi!n alienticia se ipute total o parcialente a un derecho
de usufructo# uso o ha*itaci!n so*re *ienes del alientante# 'uien
no podr) ena+enarlos ni "ravarlos sin autorizaci!n del +uez&, 9a
nora a"re"a 'ue %si se tratare de un *ien ra-z# la resoluci!n
+udicial servir) de t-tulo para inscri*ir los derechos reales ( la
prohi*ici!n de ena+enar o "ravar en los re"istros correspondientes
del 0onservador de Nienes 8a-ces&,
.n estos casos# podr) re'uerir estas inscripciones el propio
alientario (art-culo :# inciso 2# parte final# 9e( 2 44,:03),
.l inciso 3 del art-culo : de la 9e( 2 44,:03 dispone 'ue
%la constituci!n de los encionados derechos reales no
per+udicar) a los acreedores del alientante cu(os cr1ditos ten"an
una causa anterior a su inscripci!n&, .ste inciso fue incorporado
por la 9e( 2 4:,;44 ( se esta*leci! con el claro prop!sito de
prote"er los intereses de terceros frente a fraudes de al"unos
deudores 'ue pretendan *urlar a sus acreedores,
.n estos casos# el usufructuario# el usuario ( el 'ue "oce del
derecho de ha*itaci!n estar)n e$entos de las o*li"aciones 'ue
para ellos esta*lecen los art-culos ;;5 ( 343 del 0!di"o 0ivil#
respectivaente# estando s!lo o*li"ados a confeccionar un
inventario siple, Asiiso# se aplicar)n al usufructuario las
noras de los art-culos 34:# inciso priero# ( 24<<# inciso tercero#
del 0!di"o 0ivil# es decir# 'ue estos derechos de uso ( ha*itaci!n
son intransisi*les a los herederos ( no pueden cederse a nin"/n
t-tulo# prestarse ( son ade)s ine*ar"a*les (art-culo :# inciso
4# 9e( 2 44,:03),
.n otra ateria# la le( seala 'ue cuando el c!n(u"e
alientario ten"a derecho a solicitar# para s- o para sus hi+os
enores# la constituci!n de un usufructo# uso o ha*itaci!n en
conforidad a este art-culo# no podr) pedir la 'ue esta*lece el
art-culo 44; del 0!di"o 0ivil respecto de los isos *ienes# esto
es# la constituci!n de estos derechos respecto de los *ienes
failiares en favor del c!n(u"e no propietario (art-culo :# inciso
5# 9e( 2 44,:03),
@inalente# el inciso final de esta nora esta*lece una
fora de sanci!n al sealar 'ue %el no pa"o de la pensi!n as-
209
decretada o acordada har) incurrir al alientante en los apreios
esta*lecidos en esta le( (# en el caso del derecho de ha*itaci!n o
usufructo reca-do so*re inue*les# se incurrir) en dichos apreios
aun antes de ha*erse efectuado la inscripci!n a 'ue se refiere el
inciso se"undo&,
1;.- Frma# !e a#e.$rar el (a. !e la# (e)#i)e#
alime)%icia#:
9a le( contepla# a su vez# una serie de ecaniso para ase"urar
el cupliiento de las pensiones de alientos# ( 'ue son las si"uientes:
a) Cauciones : 9as cauciones# de acuerdo al art-culo 4< del 0!di"o
0ivil# consisten en cual'uier o*li"aci!n 'ue se contrae para la
se"uridad de otra o*li"aci!n propia o a+ena# tales coo la fianza#
la prenda ( la hipoteca,
>i"uiendo las re"las "enerales# el art-culo 40 de la 9e( 2
44,:03 seala 'ue %el +uez podr) ta*i1n ordenar 'ue el deudor
"arantice el cupliiento de la o*li"aci!n alienticia con una
hipoteca o prenda so*re *ienes del alientante o con otra fora
de cauci!n&, >in per+uicio de lo anterior# en el inciso 2 del iso
art-culo 40 de la 9e( 2 44,:03# ordena al +uez la constituci!n de
al"unas de estas cauciones# especialente# cuando hu*iere
otivo fundado para estiar 'ue el alientante se ausentar) del
pa-s,
b) $edidas precautorias : Da*i1n puede ase"urarse el pa"o de las
pensiones alienticias a trav1s de las edidas precautorias# en
especial con la prohi*ici!n de cele*rar actos o contratos# ( con la
de retenci!n,
9as edidas precautorias en estos +uicios podr)n decretarse
por el onto ( en la fora 'ue el tri*unal deterine de acuerdo
con las circunstancias del caso (art-culo <# inciso 4# 9e( 2
44,:03),
c) 'etencin alimenticia : Lna de las e+ores edidas 'ue periten
ase"urar el pa"o de los alientos se realiza por interedio de la
persona natural o +ur-dica 'ue de*e cancelar ha*eres al
deandado, .sta retenci!n alienticia toa fora a partir de lo
sealado en el art-culo 3 de la 9e( 2 44,:03# de cu(o te$to se
desprende 'ue las resoluciones +udiciales 'ue ordenen el pa"o de
una pensi!n alienticia por un tra*a+ador dependiente
esta*lecer)n# coo odalidad de pa"o# la retenci!n por parte del
epleador,
210
d) %viso de t,rmino de la relacin laboral : 0on la finalidad de velar
por la satisfacci!n de las necesidades del alientario para el
futuro# ( en vista de la naturaleza de la o*li"aci!n de retenci!n
alienticia# es 'ue la le( ha ipuesto al epleador encar"ado de
la retenci!n alienticia# la o*li"aci!n de dar cuenta al tri*unal del
t1rino de la relaci!n la*oral con el alientante,
.sta counicaci!n co*ra especial relevancia en los casos en
'ue fuere procedente el pa"o de la indenizaci!n sustitutiva del
aviso previo del epleador o el pa"o de la indenizaci!n por aos
de servicio,
e) rden de arraigo : Durante lar"o tiepo se consider! 'ue los
+ueces no pod-an decretar el arrai"o del alientante 'ue adeudare
pensiones alienticias# sin e*ar"o# en la actualidad el art-culo 40
de la 9e( 2 44,:03 lo contepla# liit)ndolo al t1rino de 'uince
d-as# al i"ual 'ue en el apreio,
f) 'esponsabilidad solidaria del alimentante y la persona con /uien
viviere en concubinato: 0onfore al art-culo 43 de la 9e( 2
44,:03# %ser)n solidariaente responsa*les del pa"o de la
o*li"aci!n alienticia 'uien viviere en concu*inato con el padre#
adre o c!n(u"e alientante# ( los 'ue# sin derecho para ello#
dificultaren o iposi*ilitaren el fiel ( oportuno cupliiento de
dicha o*li"aci!n&,
11.- Frma# !e e5i.ir el c$m(limie)% !e la# (e)#i)e#
alime)%icia#:
2uestro le"islador contepla las si"uientes foras de e$i"ir el
cupliiento del pa"o de pensiones alienticias:
4) %premio del deudor:
9a fora )s ha*itual de e$i"ir el cupliiento de la o*li"aci!n
alienticia est) conteplada en el art-culo 44 de la 9e( 2 44,:03# (
'ue consiste en un apreio *asado en la li'uidaci!n de los alientos
atrasados 'ue realiza el secretario del tri*unal# a petici!n del
alientario,
9a nora esta*lece 'ue una vez decretados los alientos por
resoluci!n 'ue cause e+ecutoria# el c!n(u"e# los padres# los hi+os o el
adoptado# podr)n e$i"ir este derecho respecto del alientante 'ue no
211
hu*iere cuplido con su o*li"aci!n en la fora pactada u ordenada o
hu*iere de+ado de pa"ar una o )s cuotas,
>in e*ar"o# dentro de esta enueraci!n ta$ativa de los
alientarios 'ue pueden e+ercer este derecho# se encuentran e$cluidos
los nietos6 ( aun )s# analizando la disposici!n del art-culo 44 de la 9e(
2 44,:03 en relaci!n con el art-culo 324 n 2 del 0!di"o 0ivil# se puede
concluir 'ue no es procedente el apreio en contra de los a*uelos#
cuando ellos han sido deandados en +uicio de alientos,
9a li'uidaci!n del secretario 'ueda fire no ha*i1ndose o*+etado
dentro de tercero d-a o una vez resueltas dichas o*+eciones por
resoluci!n e+ecutoriada,
.l procediiento de apreio reconoce una serie de etapas cu(a
aplicaci!n se realizar) "radualente en la edida 'ue se re/nan los
presupuestos previstos e$presaente en la le(# 'ue a continuaci!n
pasar)n a analizarse:
a) %rresto nocturno: Para el caso 'ue el alientante no hu*iere
cuplido su o*li"aci!n alienticia en la fora pactada u ordenada
o hu*iere de+ado de pa"ar una o )s cuotas# el tri*unal 'ue dict!
la resoluci!n e+ecutoriada 'ue decreta los alientos# podr) a
petici!n de parte o de oficio ( sin )s tr)ite# iponer al deudor
coo edida de apreio# el arresto nocturno entre las veintid!s
horas de cada d-a hasta las seis horas del d-a si"uiente,
.l +uez podr) disponer esta edida hasta por 'uince d-as#
coo ta*i1n podr) repetirla hasta o*tener el pa"o de la
o*li"aci!n ( siepre 'ue no opte por el arresto de tiepo
copleto despu1s de dos apreios de arresto nocturno (art-culo
44# inciso 4# 9e( 2 44,:03),
b) %rresto por /uince das: 9a le( dice 'ue %si el alientante
infrin"iere el arresto nocturno o persistiere en el incupliiento
de la o*li"aci!n alienticia despu1s de dos periodos de arresto
nocturno# el +uez podr) apreiarlo con arresto hasta por 'uince
d-as&, A"re"a el le"islador 'ue %en caso de 'ue procedan nuevos
apreios# podr) apliar el arresto hasta por treinta d-as (art-culo
44# inciso 2# 9e( 2 44,:03), .n este caso# el arresto no es
nocturno sino 'ue se trata de un %arresto propiaente tal&,
Danto para el arresto nocturno coo para el arresto
propiaente tal# la le( faculta a la fuerza p/*lica# "eneralente
0ara*ineros de 0hile# para 'ue conduzca al alientante
directaente ante Oendarer-a de 0hile# a fin de darle
cupliiento, Para el caso 'ue el alientante no fuere ha*ido en
el doicilio 'ue consta en el proceso# el +uez adoptar) todas las
edidas necesarias para hacer efectivo el apreio (art-culo 44#
inciso 3# 9e( 2 44,:03),
212
c) Pago de intereses: .n caso de 'ue fuere necesario decretar dos o
)s apreios por la falta de pa"o de unas isas cuotas# las
pensiones alienticias atrasadas deven"ar)n el inter1s corriente
entre la fecha de venciiento de la respectiva cuota ( la del pa"o
efectivo (art-culo 44# inciso 4# 9e( 2 44,:03),
d) %rraigo: .n las situaciones sealadas# el +uez dictar) ta*i1n
orden de arrai"o en contra del alientante# la 'ue peranecer)
vi"ente hasta 'ue se efect/e el pa"o de lo adeudado (art-culo 44#
inciso 5# priera parte# 9e( 2 44,:03),
.l arresto ( el arrai"o# analizados anteriorente# se caracterizan
por'ue tienen al"unos aspectos counes:
o .$presar)n el onto de la deuda# pudiendo incluso reci*ir
v)lidaente el pa"o la unidad policial 'ue les d1 cupliiento#
de*iendo entre"ar copro*ante al deudor, .sta isa re"la se
aplicar) en el caso del arrai"o previsto en el art-culo 40 de la 9e(
44,:03 conteplado para el caso 'ue el alientante no rindiere la
cauci!n ordenada por el tri*unal (art-culo 44# inciso 5# parte final#
9e( 2 44,:03),
o Podr)n suspenderse si el alientante +ustificare ante el tri*unal
'ue carece de edios necesarios para el pa"o de su o*li"aci!n
alientaria6 ( en tal caso no se deven"ar)n los intereses
corrientes entre la fecha su venciiento ( la fecha del pa"o
efectivo (art-culo 44# inciso <# priera parte# 9e( 2 44,:03),
o Podr)n suspenderse por el tri*unal# de oficio o a petici!n de parte
o de Oendarer-a de 0hile# en caso de enferedad# invalidez#
e*arazo ( puerperio 'ue ten"an lu"ar entre las seis seanas
antes del parto ( doce seanas despu1s de 1l# o de circunstancias
e$traordinarias 'ue ipidieren el cupliiento del apreio o lo
transforaren en e$treadaente "rave (art-culo 44# inciso <#
parte final# 9e( 2 44,:03),
2) :uicio ejecutivo:
Para e$i"ir el cupliiento de la o*li"aci!n alienticia los
art-culos 44 ( 42 de la 9e( 2 44,:03 ta*i1n han previsto la aplicaci!n
de un procediiento e+ecutivo destinado al cupliiento de
deterinadas resoluciones +udiciales# su+eto a las e$i"encias
particulares 'ue se sealan en dichos preceptos,
213
12.- E5%i)ci+) !e la ,li.aci+) !e (a.ar alime)%#:
9a o*li"aci!n de dar alientos a ciertas personas se e$tin"ue por
diferentes causas# las 'ue a continuaci!n se sealan ( analizan:
(a) En+uria atroz : .l art-culo 324 del 0!di"o 0ivil seala 'ue la in+uria
atroz pone t1rino a la o*li"aci!n de prestar alientos,
0on la odificaci!n introducida por la 9e( 2 4:,535# s!lo las
conductas descritas en el art-culo :<3 del 0!di"o 0ivil constitu(en
in+uria atroz# pues esta refora puso fin a una discusi!n doctrinaria
en fora acertada# (a 'ue los hechos 'ue tienen i"ual valor +ur-dico
de*en producir las isas consecuencias +ur-dicas,
0onfirando lo sealado en el inciso 4 del art-culo 324 del
0!di"o 0ivil# el art-culo :;: del iso cuerpo le"al dispone 'ue %la
incapacidad o indi"nidad no priva al heredero o le"atario e$cluido de
los alientos 'ue la le( seale6 pero en los casos del art-culo :<3 no
tendr)n nin"/n derecho de alientos&,
2o o*stante# si la conducta del alientario fuere atenuada por
circunstancias "raves en la conducta del alientante# podr) el +uez
oderar el ri"or de lo e$puesto se"/n lo esta*lece el inciso 2 del
art-culo 324 del 0!di"o 0ivil,
(b) Ma(or-a de edad del alientario : 9a re"la "eneral es 'ue los
alientos 'ue se de*en por le( se entienden concedidos para toda la
vida del alientario# en la edida 'ue su*sistan las circunstancias
'ue le"itiaron la deanda de alientos (art-culo 332# inciso 4#
0!di"o 0ivil)6 en consecuencia# el derecho de alientos se entiende
concedido en fora vitalicia al alientario,
>in e*ar"o# esta re"la adite ciertas restricciones
contepladas en el inciso 2 de la isa nora# precepto se"/n el
cual %los alientos concedidos a los descendientes ( a los heranos
se deven"ar)n hasta 'ue cuplan veinti/n aos# salvo 'ue est1n
estudiando una profesi!n u oficio# caso en el cual cesar)n a los
veintiocho aos&, Dichas liitaciones se aplicar)n siepre 'ue a los
alientarios no les afecte una incapacidad f-sica o ental 'ue les
ipida su*sistir por s- isos# o 'ue# por circunstancias calificadas#
el +uez los considere indispensa*les para su su*sistencia,
(c) Ensuficiencia patrionial so*reviniente del alientante : Mientras no
su*sistan las circunstancias 'ue en su oportunidad le"itiaron la
deanda# los alientos concedidos pueden alterarse en su onto o
incluso desaparecer en caso de 'ue las rentas del alientante
decai"an hasta el e$treo de no peritirle atender a las
necesidades propias ( las de su failia, .n consecuencia# la
sentencia 'ue fi+a una pensi!n de alientos antiene su eficacia en
214
la edida 'ue se anten"an las condiciones de hecho 'ue
le"itiaron su pronunciaiento# las cuales al variar o desaparecer#
deterinan la posi*ilidad de odificar o revocar la sentencia (a
pronunciada# coo consecuencia de la cosa +uz"ada provisional 'ue
1stas producen,
(d) Desaparici!n de la necesidad del alientario : .l presupuesto *)sico
del derecho de alientos es el estado de necesidad del alientario
el cual iplica 'ue los edios de su*sistencia del alientario no le
alcancen para su*sistir de un odo correspondiente a su posici!n
social, >i desaparece el estado de necesidad del alientario#
l!"icaente ta*i1n se e$tin"ue la o*li"aci!n alienticia,
Desde lue"o# se e$tin"uen los alientos desde el oento
'ue el alientario cuenta con los edios de su*sistencia 'ue le
peritan su*sistir de un odo correspondiente a su posici!n social,
(e) Prescripci!n de alientos atrasados : A'u- de*eos advertir 'ue el
derecho de alientos no se e$tin"ue# pues su raz!n de ser consiste
en peritir al alientado los edios necesarios para superar dicho
estado de necesidad6 sin e*ar"o# no e$iste nin"una raz!n para 'ue
no prescri*an las pensiones alienticias atrasadas# es decir# las
pensiones alienticias deven"adas ( no co*radas oportunaente
por el alientante,
.n todo caso# el 0!di"o 0ivil no esta*lece e$presaente nora
al"una 'ue se refiera en particular al plazo de prescripci!n de los
alientos atrasados, 0onsiderando lo anterior# la prescripci!n de los
alientos atrasados# tal coo lo ha reconocido la +urisprudencia# se
su+etar) a las re"las "enerales contepladas en los art-culos 2544 (
2545 del 0!di"o 0ivil# esto es# el tiepo de tres aos para la acci!n
e+ecutiva ( de cinco aos para la acci!n ordinaria# plazos 'ue se
cuentan desde 'ue la o*li"aci!n se hace e$i"i*le,
(f) 9a uerte del alientante o alientario : .l derecho de alientos es
un derecho personal-sio 'ue se e$tin"ue con la uerte de su
titular# esto es# se e$tin"ue por el falleciiento del alientario, 9o
anterior se encuentra fundaentado en lo dispuesto en el art-culo
334 del 0!di"o 0ivil el cual dispone 'ue el derecho de alientos no
puede transitirse por causa de uerte,
Por otra parte# producida la uerte del alientante# la
o*li"aci!n alienticia no se transite a los herederos# pero tapoco
se e$tin"ue# sino 'ue pasa a ser una *a+a "eneral de la herencia
'uedada al falleciiento del causante# se"/n se seal! previaente,
(") A*andono del hi+o : 0onfore a lo previsto en el inciso final del
art-culo 324 del 0!di"o 0ivil# %'uedar)n privados del derecho a pedir
alientos al hi+o# el padre o la adre 'ue le ha(a a*andonado en su
215
infancia# cuando la filiaci!n ha(a de*ido ser esta*lecida por edio de
sentencia +udicial contra su oposici!n&,
(#) Deterinaci!n +udicial de la filiaci!n contra oposici!n del padre o
adre: 0uando la filiaci!n ha(a sido deterinada +udicialente
contra la oposici!n del padre o adre# a'u1l o 1sta 'uedar) privado
de la patria potestad (# en "eneral# de todos los derechos 'ue por el
inisterio de la le( se le confieren respecto de la persona ( *ienes
del hi+o o de sus descendientes# de acuerdo al art-culo 203 del
0!di"o 0ivil,
216
VI. EL ES*ADO CIVIL
1.- C)ce(% !e e#%a! ci0il:
.l art-culo 304 del 0!di"o 0ivil define el estado civil sealando 'ue
%es la calidad de un individuo# en cuanto le ha*ilita para e+ercer ciertos
derechos o contraer ciertas o*li"aciones civiles&,
>e critica esta definici!n por'ue ella resulta u( siilar al
concepto de capacidad 'ue seala el art-culo 4445 del 0!di"o 0ivil# e
incluso es see+ante al concepto de nacionalidad,
Por esta raz!n# la doctrina ha ela*orado al"unas definiciones )s
copletas de la ateria 'ue analizaos:
Definicin de Luis Claro "olar: .l estado civil %es la posici!n o
calidad peranente del individuo en raz!n de la cual "oza de
ciertos derechos o se halla soetido a ciertas o*li"aciones&,
Definici!n de Manuel >oarriva Lndurra"a: .l estado civil %es el
lu"ar peranente de una persona dentro de la sociedad# 'ue
depende principalente de sus relaciones de failia ( 'ue la
ha*ilitan para e+ercitar ciertos derechos ( contraer ciertas
o*li"aciones civiles&,
2.- Carac%er&#%ica# !el e#%a! ci0il:
9as caracter-sticas 'ue presenta el estado civil son una
consecuencia de constituir un atri*uto de la personalidad# ( son las
si"uientes:
a) .s uno e indivisi*le : .l estado civil es uno por cuanto no pueden
tenerse varios estados civiles eanados de una isa fuente#
coo ser-a el caso de 'ue al"uien fuera soltero ( casado a la vez,
Pero si la fuente es diversa# pueden coe$istir varios estados# coo
el caso de los estados de hi+o ( divorciado# etc,
Por otro lado# el estado civil es indivisi*le# lo cual si"nifica
'ue es eficaz respecto de todos, Por lo iso# las sentencias 'ue
se dictan en ateria de estado civil producen efectos a*solutos (
producen efectos %er"a ones&,
b) .s inaliena*le e incoercia*le : 9a persona puede disponer de
todos sus *ienes# sean ellos corporales o incorporales# pero no
puede disponer de su estado civil por'ue no puede separarse de
1l# toda vez 'ue consiste en un atri*uto de la personalidad, >u
217
ena+enaci!n estar-a afecta de o*+eto il-cito# de conforidad al
art-culo 44<4# n 4# del 0!di"o 0ivil,
2o o*stante esta caracter-stica# nada ipide 'ue se pueda
disponer de los derechos derivados del estado civil# coo ocurre#
por e+eplo# con los derechos hereditarios,
c) .s iprescripti*le : .sto si"nifica 'ue no puede ad'uirirse por
prescripci!n ad'uisitiva ( respecto de ella tapoco opera la
prescripci!n e$tintiva, .n efecto# se"/n el art-culo 24:3 del 0!di"o
0ivil# se "ana por prescripci!n el doinio de los *ienes corporales
%'ue est)n en el coercio huano&# situaci!n diversa a lo 'ue
ocurre con el estado civil# atri*uto 'ue# coo di+ios
anteriorente# es incoercia*le,
d) .s irrenuncia*le : 2o se puede renunciar al estado civil de las
personas# por'ue se trata de un derecho 'ue no ira el inter1s
e$clusivo del renunciante (# por tanto# no se cuple uno de los
presupuestos 'ue seala el art-culo 42 del 0!di"o 0ivil,
e) 2o puede ser o*+eto de transacci!n : >e"/n el art-culo 2450 del
0!di"o 0ivil# %no se puede transi"ir so*re el estado civil de las
personas&,
f) .s peranente : .sto si"nifica 'ue el estado civil no se pierde
ientras no se ad'uiera otro 'ue lo sustitu(a,
") 9os +uicios so*re estado civil no pueden soeterse a )r*itros
(art-culo 230 en relaci!n con el art-culo 35;# n 4# 0!di"o =r")nico
de Dri*unales),
'.- F$e)%e# !el e#%a! ci0il:
9as fuentes del estado civil son las si"uientes: 4) la le(6 2) la
voluntad de las partes6 3) la concurrencia de un hecho6 ( 4) la sentencia
+udicial,
1. La ley , .+eplo: el estado civil de hi+o lo tiene a'uel cu(a filiaci!n
se ha(a deterinado en conforidad a las re"las previstas por el
D-tulo KEE del 9i*ro E del 0!di"o 0ivil,
2. La voluntad de las partes , .+eplo: las personas 'ue contraen
atrionio ad'uieren el estado civil de casados,
218
3. La ocurrencia de un 0ec0o , .+eplo: la uerte de uno de los
c!n(u"es hace ad'uirir al otro el estado civil de viudo,
4. La sentencia judicial : .+eplo: la sentencia +udicial 'ue declara el
divorcio de los c!n(u"es hace ad'uirir a 1stos el estado civil de
divorciados,
.n la constituci!n del estado civil sirven de *ase todos los hechos
'ue derivan de las relaciones de failia ( del parentesco# *)sicaente
dichos hechos son los si"uientes: naciiento# uerte ( atrionio,
1.- E9ec%# !el e#%a! ci0il:
9os efectos 'ue produce el estado civil son los derechos (
o*li"aciones 'ue de 1l derivan, .stos efectos son de orden p/*lico# los
seala la le(# sin 'ue +ue"ue en esta ateria el principio de la autono-a
de la voluntad, .+eplo: del estado civil de casado derivan los derechosB
de*eres de fidelidad# a(uda utua# socorro# etc,6 ( del estado civil de
padre derivan los derechosBde*eres de la autoridad paterna# la patria
potestad# el derecho de alientos# los derechos hereditarios# etc,
3.- Se)%e)cia# e) ma%eria !e e#%a! ci0il:
9a re"la "eneral es 'ue las sentencias +udiciales s!lo produzcan
efectos entre las partes 'ue han liti"ado (art-culo 3# inciso 2# 0!di"o
0ivil), .sta re"la sufre una iportante e$cepci!n en el caso de
sentencias 'ue declaran verdadera o falsa la paternidad o aternidad
del hi+o# pues el art-culo 345 del 0!di"o 0ivil seala 'ue tales fallos no
s!lo valen respecto de las personas 'ue han intervenido en el +uicio# sino
respecto de todos# relativaente a los efectos 'ue dicha paternidad o
aternidad acarrea,
.sta e$cepci!n tiene el alcance 'ue la isa nora seala# es
decir# ri"e e$clusivaente para los +uicios de reclaaci!n e ipu"naci!n
de paternidad o aternidad, As- lo seala este precepto cuando hace
referencia al D-tulo KEEE del 9i*ro E del 0!di"o 0ivil# 'ue se refiere a las
acciones de filiaci!n# lo 'ue 'ueda confirado con el art-culo 34; del
0!di"o 0ivil 'ue precisa 'ui1nes son los le"-tios contradictores en esos
+uicios,
.s necesario tener presente 'ue la re"la del art-culo 345 del
0!di"o 0ivil# coo seala el profesor 8en1 8aos Pazos# %s!lo se aplica
a los +uicios constitutivos de estado civil# ( no a a'uellos otros de
219
car)cter patrionial# en 'ue la filiaci!n s!lo sirve de fundaento a la
acci!n&,
.l art-culo 34< del 0!di"o 0ivil seala los re'uisitos 'ue de*en
cuplirse para 'ue los fallos a 'ue se refiere el art-culo 345 del iso
cuerpo le"al produzcan estos efectos a*solutos, Dichos re'uisitos son
los si"uientes:
Iue ha(an pasado en autoridad de cosa +uz"ada,
Iue se ha(an pronunciado contra le"-tio contradictor,
Iue no ha(a ha*ido colusi!n en el +uicio,
(a) Eue 0ayan pasado en autoridad de cosa ju.gada: 9a cosa +uz"ada es
el efecto 'ue la le( atri*u(e a las sentencias fires ( e+ecutoriadas
por considerarlas coo e$presi!n de la verdad, De*e darse la triple
identidad de la cosa +uz"ada,
(b) Eue se 0ayan pronunciado contra legtimo contradictor: >e"/n el
inciso 4 del art-culo 34; del 0!di"o 0ivil# %le"-tio contradictor en
la cuesti!n de paternidad es el padre contra el hi+o# o el hi+o contra el
padre# ( en la cuesti!n de aternidad el hi+o contra la adre# o la
adre contra el hi+o&, 9a nora a"re"a# en su inciso 2# 'ue %son
ta*i1n le"-tios contradictores los herederos del padre o adre
fallecidos en contra de 'uienes el hi+o podr) diri"ir o continuar la
acci!n (# ta*i1n# los herederos del hi+o fallecido cuando 1stos se
ha"an car"o de la acci!n iniciada por a'uel o decidan enta*larla&,
9a nora del art-culo 34; del 0!di"o 0ivil de*e concordarse
con los art-culos 20<# 20;# 243 ( 24< del iso 0!di"o# 'ue
esta*lecen los casos en 'ue los herederos del padre o adre pueden
enta*lar las acciones de reclaaci!n o de ipu"naci!n de
paternidad o aternidad o ser deandados en su calidad de
herederos del padre o adre# respecto de esas isas acciones,
.n esta ateria# el art-culo 343 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue
%el fallo pronunciado a favor o en contra de cual'uiera de los
herederos aprovecha o per+udica a los coherederos 'ue citados no
coparecieron&, De odo 'ue si fallece el le"-tio contradictor
durante la contienda# es necesario citar a sus herederos# para
continuar con la traitaci!n del +uicio,
(c) Eue no 0aya 0abido colusin en el juicio: .sto si"nifica 'ue las
partes no de*en ha*erse puesto de acuerdo# o sea# el fallo de*e
ha*erse o*tenido le"-tiaente, Al respecto# el art-culo 34: del
0!di"o 0ivil seala 'ue %la prue*a de colusi!n en el +uicio no es
adisi*le sino dentro de los cinco aos su*si"uientes a la
sentencia&,
220
6.- Pr$e,a !el E#%a! Ci0il:
9a prue*a del estado civil est) soetida a re"las especiales 'ue el
0!di"o 0ivil esta*lece en los art-culos 304 a 343# 'ue de*en aplicarse
con preferencia a las contenidas en el D-tulo JJE del 9i*ro EK %De la
Prue*a de las =*li"aciones&# sin per+uicio de 'ue ellas se apli'uen en
a'uellas aterias no previstas en las re"las particulares so*re la prue*a
del estado civil,
A partir de la entrada en vi"encia de la 9e( 2 4:,535# la situaci!n
en cuanto a la prue*a del estado civil es la si"uiente:
a) .$isten edios de prue*a principales# constituidos por las partidas
*) A falta de partidas# se adite una prue*a supletoria#
distin"ui1ndose entre la prue*a del atrionio (art-culo 30:#
inciso 4# 0!di"o 0ivil) ( la prue*a de la filiaci!n (art-culo 30:#
7 Medios de prue*a principales:
9os edios de prue*a principales# coo sealaos anteriorente#
est)n constituidos por las respectivas partidas del 8e"istro 0ivil,
.l inciso 4 del art-culo 305 del 0!di"o 0ivil dice 'ue %el estado
civil de casado# separado +udicialente# divorciado# o viudo# ( de padre#
adre o hi+o# se acreditar) frente a terceros ( se pro*ar) por las
respectivas partidas de atrionio# de uerte# ( de naciiento o
*autiso&,
.sta disposici!n eplea las foras ver*ales %acreditar)& (
%pro*ar)& en fora diferenciada, 0on esto se 'uiere si"nificar 'ue las
partidas cuplen una do*le funci!n: 4) sirven de prue*a de la filiaci!n
en +uicio# ( 2) sirven de edio de acreditar una filiaci!n deterinada
ante cual'uier re'ueriiento del 'uehacer +ur-dico,
.l inciso 2C del art-culo 305 del 0!di"o 0ivil dice 'ue %el estado
civil de padre# adre o hi+o se acreditar) o pro*ar) ta*i1n por la
correspondiente inscripci!n o su*inscripci!n del acto de reconociiento
o del fallo +udicial 'ue deterine la filiaci!n&,
A la luz de lo sealado en esta disposici!n# 'ueda claro 'ue el
inciso 4C re"ula la prue*a de la filiaci!n atrionial# ( el inciso 2C# la
de la filiaci!n no atrionial,
221
-- El "ervicio del 'egistro Civil e #dentificacin:
.n relaci!n con la prue*a de las partidas del 8e"istro 0ivil# se hace
necesario e$plicar 'ue en 0hile e$iste un servicio p/*lico denoinado
W8e"istro 0ivil e Edentificaci!n& 'ue# coo su no*re lo indica# tiene por
funci!n principal la de llevar un re"istro de los principales hechos
constitutivos del estado civil de una persona,
.ste or"aniso fue creado por le(# el 4; de +ulio de 4334# 'ue
coenz! a re"ir el 4C de enero de 4335, Dicha le"islaci!n fue
reeplazada por la 9e( 2 4,303# de 40 de fe*rero de 4:30# 'ue es la
'ue actualente la ri"e,
.l >ervicio de 8e"istro 0ivil e Edentificaci!n es una oficina
adinistrativa en la 'ue se llevan los re"istros en los cuales se de+a
constancia de los hechos ( actos constitutivos del estado civil de una
persona, Al respecto# el art-culo 4 de la 9e( 2 4,303 seala 'ue %las
inscripciones de los naciientos# atrionios# defunciones ( de)s
actos ( contratos relativos al estado civil de las personas# se har)n en el
8e"istro 0ivil# por los funcionarios 'ue deterina esta le(&,
De acuerdo al art-culo 2 de la 9e( 2 4,303# el 8e"istro 0ivil se
llevar) por duplicado ( se dividir) en tres li*ros# 'ue se denoinar)n:
4, De los naciientos,
2, De los atrionios,
3, De las defunciones,
9os hechos asentados en tales re"istros constitu(en el edio de
prue*a id!neo del estado civil6 sin e*ar"o# la le( no se puede
desentender 'ue pudieren no ha*erse realizado las inscripciones o
sipleente ha*erse e$traviado los re"istros# por lo cual tuvo 'ue
peritir la e$istencia de otros edios supletorios,
-- Las partidas del 'egistro Civil:
>e entiende por %partidas& las inscripciones practicadas en los
re"istros, 9as partidas son# en "eneral# los re"istros o asientos de
atrionios ( otros actos 'ue se inscri*en en el 8e"istro 0ivil,
De anera 'ue si se 'uiere pro*ar el estado civil de casado# por
e+eplo# se de*er) acopaar una copia de la inscripci!n del
atrionio, >in e*ar"o# la le( perite 'ue se pueda pro*ar con
certificados 'ue e$pidan los oficiales del 8e"istro 0ivil ( 'ue ellos tienen
la o*li"aci!n de otor"ar,
9os certificados ( las copias de las inscripciones o su*inscripciones
'ue otor"an los oficiales del 8e"istro 0ivil# tienen el car)cter de
instruentos p/*licos ( surtir)n los efectos de las partidas de 'ue
222
ha*lan los art-culos 305# 30<# 30;# 303 del 0!di"o 0ivil# confore a lo
dispuesto en el art-culo 24 de la 9e( 2 4,303,
.n todo caso# de*e precisarse 'ue el hecho de e$tender el efecto
pro*atorio de las partidas a los certificados# no les da a estos /ltios el
car)cter de partidas,
FIu1 estados civiles se pueden pro*ar con las partidasG, De
acuerdo con el art-culo 305 del 0!di"o 0ivil (odificado con la 9e( 2
4:,:4;# de Matrionio 0ivil)# se podr) pro*ar con las partidas el estado
civil de casado# separado +udicialente# divorciado o viudo ( de padre#
adre o hi+o,
.l estado civil de casado# separado +udicialente o divorciado se
prue*a con el certificado o copia de la inscripci!n de atrionio,
.l estado civil de viudo se prue*a con el certificado de atrionio
( de defunci!n del c!n(u"e difunto,
.l estado civil de hi+o se prue*a por la respectiva partida de
naciiento# ( en el caso del hi+o no atrionial# por la
su*inscripci!n del reconociiento o del fallo 'ue deterine la
filiaci!n# al ar"en de la inscripci!n de su naciiento,
0on la co*inaci!n de distintas partidas se pueden pro*ar otros
parentescos, As-# por e+eplo# la condici!n de herano se pro*ar) con la
partida o certificado de atrionio de los padres ( las partidas o
certificados de naciiento de los hi+os,
9as partidas sirven ta*i1n para acreditar la edad ( la uerte de
una persona (art-culo 305# inciso final# 0!di"o 0ivil), .n efecto# el
art-culo citado seala 'ue %la edad ( la uerte podr)n acreditarse o
pro*arse por las respectivas partidas de naciiento o *autiso# ( de
uerte&,
.n cuanto a la prue*a de la edad de una persona# a falta de
partida de naciiento# la esta*lece el tri*unal o(endo el dictaen de
facultativos o de otras personas id!neas (art-culo 344# 0!di"o 0ivil),
Dicho precepto esta*lece 'ue %cuando fuere necesario calificar la edad
de un individuo# para la e+ecuci!n de actos o e+ercicio de car"os 'ue
re'uieran cierta edad# ( no fuere posi*le hacerlo por docuentos o
declaraciones 'ue fi+en la 1poca de su naciiento# se le atri*uir) una
edad edia entre la a(or ( la enor 'ue parecieren copati*les con
el desarrollo ( aspecto f-sico del individuo&, 9a nora a"re"a# en su
inciso 2# 'ue %el +uez para esta*lecer la edad oir) el dictaen de
facultativos# o de otras personas id!neas&,
-- 'ectificacin de las partidas:
223
Ln aspecto de "ran iportancia pr)ctica es el relacionado con la
rectificaci!n de las partidas o inscripciones 'ue se han estapado en los
li*ros 'ue lleva el >ervicio de 8e"istro 0ivil e Edentificaci!n,
Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios 'ue pueden
coeter errores# los cuales dan lu"ar a su rectificaci!n, >olaente
puede procederse a la rectificaci!n de la partida por orden de la
autoridad +udicial o# en fora e$cepcional# por resoluci!n adinistrativa,
1) 'ectificacin administrativa de la partida : .l inciso 2 del art-culo 4;
de la 9e( 2 4,303 faculta al Director Oeneral del 8e"istro 0ivil
2acional para ordenar# por la v-a adinistrativa# la rectificaci!n de
inscripciones 'ue conten"an oisiones o errores anifiestos,
Asiiso# el Director podr) ordenar# de oficio o a petici!n de parte#
la rectificaci!n de una inscripci!n en 'ue aparezca su*inscrito el
reconociiento de un hi+o o la sentencia 'ue deterina su filiaci!n#
con el solo o*+eto de asi"nar al inscrito el o los apellidos 'ue le
correspondan ( los no*res ( apellidos del padre# adre o a*os#
se"/n los casos,
Para estos efectos# la le( seala 'ue se entender)n por
oisiones o errores anifiestos todos a'uellos 'ue se desprendan
de la sola lectura de la respectiva inscripci!n o de los antecedentes
'ue le dieron ori"en o 'ue la copleentan (art-culo 4;# inciso 4#
9e( 2 4,303),
9as rectificaciones ordenadas adinistrativaente estar)n
e$entas de ipuesto (art-culo 4;# inciso 5# 9e( 2 4,303),
2) 'ectificacin judicial de la partida : 9a re"la "eneral es la rectificaci!n
+udicial de la partida ( s!lo e$cepcionalente# en caso de errores u
oisiones anifiestos se aplica la adinistrativa, .n efecto# el
art-culo 4; de la 9e( 2 4,303 seala 'ue %las inscripciones no
podr)n ser alteradas ni odificadas sino en virtud de sentencia
+udicial e+ecutoriada&,
>!lo podr)n pedir rectificaci!n de una inscripci!n las personas
a 'ue 1sta se refiera# sus representantes le"ales o sus herederos
(art-culo 43# inciso 4# 9e( 2 4,303),
.l +uez de*er) proceder con conociiento de causa ( resolver)
con el 1rito de los instruentos p/*licos constitutivos del estado
civil 'ue coprue*en el error, A falta de estos instruentos#
resolver)# previa inforaci!n suaria ( audiencia de los parientes
en la fora prescrita en el 0!di"o de Procediiento 0ivil (art-culo
43# inciso 2# 9e( 2 4,303), >i se dedu+ere oposici!n por le"-tio
contradictor# el ne"ocio se har) contencioso ( se su+etar) a los
tr)ites del +uicio 'ue corresponda (art-culo 43# inciso 5# 9e( 2
4,303),
224
?a(a ha*ido oposici!n o no# el +uez antes de dictar sentencia
oir) a la Direcci!n Oeneral del 8e"istro 0ivil 2acional# para lo cual le
enviar) los antecedentes copletos (art-culo 43# inciso <# 9e( 2
4,303), 2o o*stante# el +uez oitir) dicho tr)ite cuando la solicitud
de rectificaci!n de partidas se funde en reconociientos de hi+os o
cuando se trate de corre"ir errores u oisiones 'ue revistan los
car)cteres de anifiestos# en los t1rinos del art-culo anterior, .n
este caso el +uez de*er) de+ar testionio de este hecho en la
sentencia# e$presando la causa de la oisi!n (art-culo 43# inciso
final# 9e( 2 4,303),
-- #mpugnacin de las partidas:
9as partidas del 8e"istro 0ivil# coo instruentos p/*licos 'ue
son# constitu(en plena prue*a so*re los hechos de 'ue dan constancia,
Por consi"uiente# para destruir su valor pro*atorio es necesario
ipu"narlas de la isa anera 'ue los instruentos p/*licos# es
decir:
Por falta de autenticidad,
Por nulidad,
Por falsedad en las declaraciones,
Por falta de identidad,
1) Epu"naci!n por falta de autenticidad : De acuerdo al art-culo 30<
del 0!di"o 0ivil# las partidas se presuen aut1nticas# cuando est)n
en la fora de*ida, 9o anterior si"nifica 'ue# acontrario sensu# se
pueden ipu"nar si no son aut1nticas# esto es# si se han falsificado,
.+eplo: la partida 'ue no ha sido firada por el =ficial del 8e"istro
0ivil 'ue aparece suscri*i1ndola,
2) Epu"naci!n por nulidad : .sta fora de ipu"naci!n no est)
e$presaente conteplada en la le(# pero ella es l!"ica# toda vez
'ue se trata de instruentos p/*licos 'ue de*en cuplir ciertos
re'uisitos cu(a oisi!n acarrea su nulidad, .+eplo: si se practic! la
inscripci!n por un funcionario incopetente,
3) Epu"naci!n por falsedad en las declaraciones : .sta ipu"naci!n
se encuentra conteplada en el art-culo 303 del 0!di"o 0ivil# 'ue
seala 'ue %los antedichos docuentos atesti"uan la declaraci!n
hecha por los contra(entes de atrionio# por los padres# padrinos
u otras personas en los respectivos casos# pero no "arantizan la
225
veracidad de esta declaraci!n en nin"una de sus partes&, A"re"a
este precepto 'ue %podr)n# pues# ipu"narse# haciendo constar 'ue
fue falsa la declaraci!n en el punto de 'ue se trata&,
.s de toda l!"ica entender 'ue la partida no puede hacer fe
de lo 'ue las partes declaren# por tratarse de un hecho 'ue al oficial
civil no le consta, >in e*ar"o# por otra parte# se presue 'ue las
partes dicen la verdad# por eso# sus declaraciones se presuen
ver-dicas# sin per+uicio de 'ue esta presunci!n pueda destruirse
pro*ando 'ue no era cierto lo 'ue en ellas se di+o,
4) Epu"naci!n por falta de identidad : .sta fora de ipu"naci!n est)
conteplada en el art-culo 30; del 0!di"o 0ivil# 'ue esta*lece 'ue
%podr)n rechazarse los antedichos docuentos# aun cuando conste
su autenticidad ( pureza# pro*ando la no identidad personal# esto
es# el hecho de no ser una isa la persona a 'ue el docuento se
refiere ( la persona a 'uien se pretenda aplicar&,
.n este caso# la partida es perfecta# pero no corresponden a la
persona 'ue la e$hi*e ( 'ue fi"ura en la isa,
7 Medios de prue*a supletorios:
8especto a los edios de prue*a supletorios del estado civil# es
enester distin"uir las si"uientes situaciones: 4) la prue*a supletoria
del atrionio# ( 2) la prue*a supletoria de la filiaci!n,
-- Prueba supletoria del matrimonio:
De acuerdo al inciso 4 del art-culo 30: del 0!di"o 0ivil# %la falta
de la partida de atrionio podr) suplirse por otros docuentos
aut1nticos# por declaraciones de testi"os 'ue ha(an presenciado la
cele*raci!n del atrionio (# en defecto de estas prue*as# por la
notoria posesi!n de ese estado civil&,
.n consecuencia# a falta de la partida de atrionio# este edio
de prue*a principal puede ser reeplazado: a) por otros docuentos
aut1nticos# *) por declaraciones de testi"os 'ue ha(an presenciado la
cele*raci!n del atrionio# o c) en defecto de las prue*as anteriores#
por la notoria posesi!n del estado civil,
9a falta de partida puede tener lu"ar cuando no e$iste coo
cuando no es posi*le racionalente conse"uirla,
(a) Prue*a del atrionio por otros docuentos aut1nticos : .n
"eneral la doctrina ha entendido 'ue cuando el art-culo 30: del
0!di"o 0ivil hace referencia a %otros docuentos aut1nticos&# se
est) refiriendo a otros instruentos p/*licos# puesto 'ue el art-culo
226
4<:: del 0!di"o 0ivil# al definir el instruento p/*lico# e'uipara
a*os t1rinos (>oarriva), .+eplo: una inscripci!n de defunci!n
'ue de+e constancia 'ue el difunto era casado con una persona
deterinada,
Lna doctrina inoritaria estia 'ue la le( no ha deterinado#
en fora al"una# la clase de los otros docuentos aut1nticos 'ue
puedan usarse para suplir la falta de partidas# ( e$i"e solaente
'ue sean aut1nticos (@ue(o),
(b) Prue*a del atrionio por testi"os presenciales : .l art-culo 30: del
0!di"o 0ivil adite ta*i1n coo edio supletorio %la declaraci!n
de testi"os 'ue ha(an presenciado la cele*raci!n del atrionio&,
Por tanto# se e$i"en testi"os presenciales# 'uedando e$cluidos los
testi"os de o-das,
(c) Prue*a del atrionio por la posesi!n notoria : @inalente# se"/n el
iso art-culo 30: del 0!di"o 0ivil ta*i1n es procedente la
prue*a de la posesi!n notoria del atrionio, .ste edio de
prue*a consiste en "ozar del estado civil a la vista de todos# en
fora p/*lica# ( sin protesta o reclao de nadie,
De acuerdo al art-culo 340 del 0!di"o 0ivil# la posesi!n
notoria del estado de atrionio consiste# principalente: 4) en
ha*erse tratado los supuestos c!n(u"es coo arido ( u+er en
sus relaciones do1sticas ( sociales (no*re ( trato)6 ( 2) en
ha*er sido la u+er reci*ida en ese car)cter por los deudos (
ai"os de su arido# ( por el vecindario de su doicilio en "eneral
(faa),
>e"/n lo preceptuado en los art-culos 30: a 343 del 0!di"o
0ivil# los re'uisitos de la posesi!n notoria para 'ue sirva de prue*a
del estado civil de casado son los si"uientes:
- 9a posesi!n tiene 'ue ser p/*lica# no clandestina,
- De*e ser continua,
- De*e ha*er durado diez aos continuos a lo enos (art-culo
342# 0!di"o 0ivil),
- De*e ha*erse pro*ado en la fora indicada en el art-culo 343
del 0!di"o 0ivil,
.l art-culo 343 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %la posesi!n notoria
del estado de atrionio se pro*ar) por un con+unto de testionios
fidedi"nos# 'ue lo esta*lezcan de un odo irrefra"a*le6 particularente
en el caso de no e$plicarse ( pro*arse satisfactoriaente la falta de la
respectiva partida# o la p1rdida o e$trav-o del li*ro o re"istro# en 'ue
de*iera encontrarse&,
227
-- Prueba supletoria de la filiacin:
9a filiaci!n# a falta de partida o su*inscripci!n# s!lo podr)
acreditarse o pro*arse por los instruentos aut1nticos ediante los
cuales se ha(a deterinado le"alente, A falta de 1stos# el estado de
padre# adre o hi+o de*er) pro*arse en el correspondiente +uicio de
filiaci!n en la fora ( con los edios previstos en el D-tulo KEEE del 9i*ro E
del 0!di"o 0ivil (art-culo 30:# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
De anera 'ue a falta de partida o su*inscripci!n# la filiaci!n#
atrionial o no atrionial# s!lo podr) pro*arse por los instruentos
aut1nticos ediante los cuales se ha(a deterinado,
.+eplo: se puede pro*ar el estado civil de hi+o con los
docuentos 'ue seale el art-culo 43; del 0!di"o 0ivil# esto es# por acta
e$tendida ante cual'uier =ficial del 8e"istro 0ivil# por escritura p/*lica o
testaento en 'ue se ha(a verificado el reconociiento6 o con el acta
en 'ue conste la confesi!n de paternidad o aternidad en el
reconociiento voluntario provocado,
A falta de estos instruentos aut1nticos# se"/n la le(# el estado
civil de padre# adre o hi+o s!lo podr) pro*arse en el correspondiente
+uicio de filiaci!n# en la fora ( con los edios previstos en el D-tulo KEEE
del 9i*ro E del 0!di"o 0ivil,
228
VII. LAS *U*ELAS < CURA*ELAS
1.- Ge)erali!a!e#:
.sta ateria se encuentra tratada en el D-tulo JEJ ( si"uientes del
9i*ro E del 0!di"o 0ivil# a*arcando los art-culos 333 a 544,
9o relativo a las tutelas ( curatelas es una ateria u(
re"laentaria# de*ido a 'ue don Andr1s Nello si"ui! en esta parte al
derecho roano ( a la le"islaci!n de las partidas# einenteente
casu-stica,
9os enores de edad (# en "eneral# las personas incapaces
re'uieren de una persona 'ue los represente ( 'ue vele por sus
intereses, Drat)ndose de un enor su+eto a patria potestad# esta funci!n
la cuple el padre o adre titular de dicha patria potestad6 ( en caso
contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa# ser) necesario
desi"narle a una persona 'ue cupla estas funciones,
.n nuestra le"islaci!n# el incapaz es llaado %pupilo&# ( las
personas 'ue e+ercen estos car"os se llaan %tutores& o %curadores& (
"eneralente %"uardadores&,
2.- C)ce(% !e %$%ela# " c$ra%ela#:
.tiol!"icaente# la e$presi!n %tutela& proviene de %tueri&# 'ue
si"nifica defender o prote"er6 ( %curatela&# de %curatio&# 'ue si"nifica
cuidado,
>e"/n el inciso 4 del art-culo 333 del 0!di"o 0ivil# %las tutelas (
las curadur-as o curatelas son car"os ipuestos a ciertas personas a
favor de a'uellos 'ue no pueden diri"irse a s- isos o adinistrar
copetenteente sus ne"ocios# ( 'ue no se hallan *a+o potestad de
padre o adre# 'ue pueda darles la protecci!n de*ida&,
'.- Di9ere)cia# e)%re la# %$%ela# " c$ra%ela#:
.$isten varias diferencias entre las tutelas ( curatelas# entre las
'ue podeos sealar las si"uientes:
a) 9a tutela se da a los ip/*eres (art-culo 344# 0!di"o 0ivil), 9a
curatela# en ca*io# se da al resto de los incapaces ( ta*i1n a
siples patrionios# coo ocurre con la herencia (acente,
229
*) 9a tutela ipone la o*li"aci!n de velar por la persona ( *ienes del
pupilo# de*iendo conforarse con la voluntad de la persona o
personas encar"adas de la crianza ( educaci!n del pupilo# se"/n
lo ordenado en el D-tulo EJ del 9i*ro E del 0!di"o 0ivil (art-culo 423#
0!di"o 0ivil), .n ca*io# la curatela puede o no referirse a la
persona# (# )s a/n# "eneralente se refiere a la adinistraci!n
de los *ienes,
c) .l tutor siepre de*e actuar representando al pupilo# (a 'ue 1ste
es a*solutaente incapaz ( por ello nunca puede actuar por s-
iso, 8especto al caso de la curatela# en al"unos casos puede
actuar el pupilo# pero autorizado por su curador# cuando su
incapacidad es relativa,
d) 9a tutela no adite clasificaciones# solaente e$iste la tutela del
ip/*er (art-culo 344# 0!di"o 0ivil), .n ca*io# la curatela adite
distinciones# por'ue est)n soetidas a ellas diferentes clases de
personas incapaces# de anera 'ue pueden ser: "enerales#
especiales# ad+untas# de *ienes# interinas# etc,
e) Para no*rar a un tutor no se consulta a la voluntad del ip/*er,
.n ca*io# cuando se desi"na curador a un enor adulto# 1ste
propone a la persona de su curador (art-culo 43;# 0!di"o 0ivil),
1.- Carac%er&#%ica# cm$)e# a %$%re# " c$ra!re#:
Danto las tutelas coo las curatelas tienen caracter-sticas
counes interesantes de analizar, A sa*er:
"e trata de cargos obligatorios (art-culo 333# 0!di"o 0ivil), .l
art-culo 333 del 0!di"o 0ivil# al definir estas instituciones# seala
'ue son %car"os ipuestos a ciertas personas&# denotando este
car)cter, Por consi"uiente# la no aceptaci!n del car"o trae consi"o
la sanci!n conteplada en el art-culo :;4 del 0!di"o 0ivil# nora
'ue seala 'ue %son indi"nos para suceder el tutor o curador 'ue#
no*rados por el testador# se e$cusaren sin causa le"-tia&,
"e otorgan en favor de personas /ue no se 0allan bajo potestad
de padre o madre, /ue les puedan dar la proteccin debida
(art-culos 333 ( 343# 0!di"o 0ivil), 0oo lo dice la le(# no se
puede dar tutor ni curador "eneral al 'ue est) *a+o patria
potestad# salvo 'ue 1sta se suspenda en al"uno de los casos
enuerados en el art-culo 2<; del 0!di"o 0ivil,
230
Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin
legal del pupilo y la administracin de sus bienes (art-culo 43#
0!di"o 0ivil), 9os tutores ( curadores "enerales son
representantes le"ales del pupilo ( de*en velar por la
adinistraci!n de sus *ienes, Ade)s# de*en cuidar de la persona
del pupilo (art-culo 340# 0!di"o 0ivil),
Por regla general no se puede dar curador a /uien ya est4
sometido a guarda (art-culo 350# 0!di"o 0ivil), .l art-culo 350 del
0!di"o 0ivil dice 'ue %"eneralente# no se puede dar tutor ni
curador al 'ue (a lo tiene&6 no o*stante lo anterior#
e$cepcionalente ello puede ocurrir si el tutor o curador le"are la
e$cesiva coplicaci!n de los ne"ocios del pupilo# en cu(o caso el
+uez podr) acceder# ha*iendo o-do so*re ello a los parientes del
pupilo ( al respectivo defensor (art-culo 354# 0!di"o 0ivil),
Por regla general el pupilo ser4 una sola persona, 9o noral es
'ue el pupilo sea una sola persona# en consecuencia# la re"la
"eneral en esta ateria# es 'ue no e$istan pupilos /ltiples, >in
e*ar"o# la le( acepta la posi*ilidad de colocar *a+o una isa
tutela o curadur-a dos o )s individuos# con tal 'ue ha(a entre
ellos indivisi!n de patrionios (art-culo 34;# inciso 4# 0!di"o
0ivil), Divididos los patrionios# se considerar)n tantas tutelas o
curadur-as coo patrionios distintos# aun'ue las e+erza una
isa persona (art-culo 34;# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
1n mismo pupilo puede tener uno o m4s guardadores (art-culo
34;# inciso final# 0!di"o 0ivil), .ste precepto esta*lece 'ue %una
isa tutela o curadur-a puede ser e+ercida con+untaente por
dos o )s tutores o curadores&,
Por regla general, los guardadores son personas naturales, 9os
"uardadores son# por re"la "eneral# personas naturales6 sin
e*ar"o# e$cepcionalente esta la*or la pueden desepear los
*ancos# en el caso previsto en el art-culo 3<# n 4# de la 9e(
Oeneral de Nancos, De acuerdo a esta nora# estas instituciones
pueden ser "uardadores testaentarios "enerales con+untos#
curadores ad+untos# curadores especiales ( curadores de *ienes
(art-culo 3<# n 4# inciso 4# decreto con fuerza de le( 2 3)6 en
todo caso# las tutelas ( curadur-as servidas por un *anco se
e$tender)n s!lo a la adinistraci!n de los *ienes del pupilo#
de*iendo 'uedar encoendado el cuidado personal de 1ste a otro
curador o representante le"al (art-culo 3<# n 4# inciso 3# decreto
con fuerza de le( 2 3),
231
3.- Cla#i9icaci+) !e la# .$ar!a#:
Ha e$plicaos anteriorente 'ue e$ista una sola clase de tutelas#
esto es# a'uella a 'ue est)n soetidos los ip/*eres# de anera 'ue
ellas no aditen clasificaciones, .n ca*io# las curadur-as pueden ser:
0uradur-as "enerales,
0uradur-as de *ienes,
0uradur-as ad+untas,
0uradur-as especiales,
1) Curaduras generales : >on a'uellas 'ue se e$tienden tanto a los
*ienes coo a la persona del pupilo (art-culo 340# 0!di"o 0ivil), De
acuerdo al art-culo 342 del 0!di"o 0ivil# est)n soetidos a
curadur-as "enerales a: 4) los enores adultos6 2) los 'ue por
prodi"alidad o deencia han sido puestos en entredicho de
adinistrar sus *ienes6 ( 3) los sordos o sordoudos 'ue no pueden
darse a entender claraente,
>e e$cept/a de la curadur-a "eneral a los ip/*eres# los 'ue
est)n su+etos a tutela (art-culo 344# 0!di"o 0ivil),
2) Curaduras de bienes : >on a'uellas 'ue se dan a los *ienes del
ausente# a la herencia (acente# ( a los derechos eventuales del 'ue
est) por nacer (art-culo 343# 0!di"o 0ivil), .stos curadores se llaan#
con *astante propiedad# %curadores de *ienes&# por'ue sus
facultades s!lo se refieren a los *ienes del patrionio 'ue
adinistran# pero no alcanza a su persona,
3) Curaduras adjuntas : >on a'uellas 'ue se dan en ciertos casos a las
personas 'ue est)n *a+o potestad de padre o adre# o *a+o tutela o
curadur-a "eneral# para 'ue e+erzan una adinistraci!n separada
9os curadores ad+untos se desi"nan a una persona 'ue (a tiene
representante le"al# pues est) *a+o patria potestad o *a+o tutela o
curadur-a "eneral, 9a funci!n de este curador consiste /nicaente
en adinistrar ciertos *ienes del pupilo, .+eplo: cuando el padre o
la adre 'ue tiene la patria potestad no la puede e+ercer so*re uno o
)s *ienes del hi+o# a 1ste se le dar) un curador para la
adinistraci!n de dichos *ienes (art-culo 253# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
4) Curaduras especiales : >on a'uellas 'ue se desi"nan para un ne"ocio
particular (art-culo 345# 0!di"o 0ivil), .+eplos: el curador %ad lite&
o el 'ue necesita la u+er enor de edad para pedir la separaci!n de
*ienes# etc,
232
7 0lasificaci!n de las "uardas se"/n su ori"en:
De acuerdo al art-culo 353 del 0!di"o 0ivil# las tutelas (
curadur-as# atendiendo a su ori"en# se clasifican en: 4) testaentarias#
2) le"-tias# ( 3) dativas,
1. OLA8DA D.>DAM.2DA8EA : De acuerdo al inciso 2 del art-culo 353
del 0!di"o 0ivil# las "uardas testaentarias son las 'ue se
constitu(en por acto testaentario, A'u- el le"islador no distin"ue#
por lo tanto# se"/n la +urisprudencia# cual'uier testaento es v)lido,
Pueden hacer esta desi"naci!n por testaento el padre o
adre en los si"uientes casos:
a) .l padre o adre puede no*rar tutor# tanto a los hi+os nacidos
coo al 'ue se halla todav-a en el vientre aterno# para en caso
'ue nazca vivo (art-culo 354# 0!di"o 0ivil),
*) .l padre o adre puede no*rar curador a los enores adultos (
a los adultos de cual'uiera edad 'ue se hallan en estado de
deencia# o sean sordos o sordoudos 'ue no entienden ni se
dan a entender claraente (art-culo 355# 0!di"o 0ivil),
c) .l padre o adre puede no*rar curador para la defensa de los
derechos eventuales del hi+o 'ue est) por nacer (art-culo 35<#
0!di"o 0ivil),
d) .l padre o adre 'ue e+erza la curadur-a del hi+o disipador puede
no*rar por testaento a la persona 'ue# a su falleciiento#
ha(a de sucederle en la "uarda (art-culo 454# 0!di"o 0ivil),
e) .l padre# la adre ( cual'uier otra persona# no o*stante lo
sealado en el art-culo 35; del 0!di"o 0ivil# podr)n no*rar un
curador cuando donen o de+en al pupilo al"una parte de sus
*ienes# 'ue no se les de*a a t-tulo de le"-tia (art-culo 3<0#
inciso 4# 0!di"o 0ivil), .n este caso# la curadur-a es
testaentaria pero ade)s es ad+unta,
>e"/n el art-culo 35; del 0!di"o 0ivil# el padre o adre no
tienen derecho a desi"nar "uardador a su hi+o en los si"uientes
casos: 4) cuando han sido privados de la patria potestad por decreto
de +uez# es decir# cuando la eancipaci!n es +udicial6 2) cuando por
ala adinistraci!n ha(a sido reovido +udicialente de la "uarda
del hi+o6 ( 3) cuando la filiaci!n ha sido deterinada +udicialente
contra su oposici!n,
233
>i tanto el padre coo la adre han no*rado "uardador por
testaento# se o*servar)n las si"uientes re"las:
- Priero se atender) al no*raiento realizado por a'u1l de los
padres 'ue e+erc-a la patria potestad del hi+o (art-culo 353#
0!di"o 0ivil),
- >i no fuere posi*le aplicar la re"la anterior# se aplicar) a los
"uardadores no*rados por el testaento del padre ( de la
adre# las re"las de los art-culos 3<4 ( 3<3 del 0!di"o 0ivil
(art-culo 35:# 0!di"o 0ivil)# es decir# podr)n dividirse entre ellos
la adinistraci!n o podr) el +uez# o-dos los parientes del pupilo#
confiar la curadur-a a uno de los no*rados o al n/ero de
ellos 'ue estiare suficientes# en cu(o caso la dividir) coo
e+or conven"a para la se"uridad del pupilo,
9a "uarda testaentaria presenta una serie de caracter-sticas
relevantes# ( 'ue son las si"uientes:
Puede tratarse de tutela o de curatela# ( en este /ltio caso
puede consistir en una curadur-a "eneral# de *ienes (coo la del
hi+o 'ue est) por nacer) o ad+unta (coo el caso del art-culo 3<0
del 0!di"o 0ivil),
Puede ser pura ( siple o su+eta a condici!n suspensiva o
resolutoria o a plazo suspensivo o e$tintivo, .n efecto# de acuerdo
al art-culo 3<5 del 0!di"o 0ivil# %las tutelas o curadur-as
testaentarias aditen condici!n suspensiva ( resolutoria# (
sealaiento de d-a cierto en 'ue principien o e$piren&,
Pueden desi"narse uno o varios "uardadores 'ue e+erzan
siult)neaente la "uarda o 'ue la dividan entre s- (art-culo 3<4#
0!di"o 0ivil), De acuerdo a esta nora# %podr)n no*rarse por
testaento dos o )s tutores o curadores 'ue e+erzan
siult)neaente la "uarda6 ( el testador tendr) la facultad de
dividir entre ellos la adinistraci!n&,
Pueden no*rarse varios tutores o curadores 'ue se sustitu(an o
sucedan uno a otro (art-culo 3<4# 0!di"o 0ivil),
2. OLA8DA 9.OEDEMA : >e"/n el inciso 3 del art-culo 353 del 0!di"o
0ivil# la "uarda le"-tia es 'ue se confiere por la le( a los parientes
o c!n(u"e del pupilo,
9a "uarda le"-tia tiene lu"ar# de acuerdo al art-culo 3<< del
0!di"o 0ivil# en los si"uientes casos:
234
a) Cuando falta la guarda testamentaria (art-culo 3<<# inciso 4#
0!di"o 0ivil), .sto sucede cuando los padres no han desi"nado
"uardador en testaento# o cuando la desi"naci!n no ha operado
por ha*er fallecido la persona desi"nada antes 'ue el testador# o
cuando se ha anulado el testaento# o *ien cuando el "uardador
desi"nado fuese incapaz o se e$cus! de servir el car"o,
b) Cuando expira la guarda testamentaria (art-culo 3<<# inciso 4#
0!di"o 0ivil), .sto ocurre cuando el "uardador testaentario 'ue
esta*a e+erciendo la "uarda le so*reviene una incapacidad o
cuando se cuple el plazo o la condici!n 'ue el testador ha
esta*lecido para el t1rino de la "uarda,
c) Cuando se emancipe el menor (art-culo 3<<# inciso 2# 0!di"o
0ivil), 8ecordeos 'ue# confore al art-culo 2<: del 0!di"o 0ivil#
la eancipaci!n es un hecho 'ue pone fin a la patria potestad del
padre o de la adre# o de a*os# se"/n sea el caso# ( 'ue puede
ser le"al o +udicial,
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto del jue.
(art-culo 3<<# inciso 2# 0!di"o 0ivil), 0oo vios anteriorente#
la suspensi!n de la patria potestad de*er) ser decretada por el
+uez con conociiento de causa# ( despu1s de o-dos so*re ello los
parientes del hi+o ( el defensor de enores6 salvo 'ue se trate de
la enor edad del padre o de la adre# caso en el cual la
suspensi!n se producir) de pleno derecho (art-culo 2<3# inciso 4#
0!di"o 0ivil),
0onfore lo dispone el art-culo 3<; del 0!di"o 0ivil# son
llaadas a la "uarda le"-tia del hi+o las si"uientes personas:
- .l padre del pupilo,
- 9a adre del pupilo,
- 9os de)s ascendientes de uno ( otro se$o,
- 9os heranos de uno ( otro se$o del pupilo# ( los
heranos de uno ( otro se$o de los ascendientes del
pupilo,
>i no hu*iere lu"ar a la tutela o curadur-a del padre o adre#
el +uez# o-dos los parientes del pupilo# ele"ir) entre los de)s
ascendientes# ( a falta de ascendientes# entre los colaterales a'u-
desi"nados# la persona 'ue le pareciere )s apta# ( 'ue e+ores
se"uridades presentare6 ( podr) ta*i1n# si lo estiare
conveniente# ele"ir )s de una# ( dividir entre ellas las funciones
(art-culo 3<;# inciso final# 0!di"o 0ivil),
235
Por otro lado# de acuerdo al art-culo 3<3 del 0!di"o 0ivil# %es
llaado a la "uarda le"-tia del hi+o no conce*ido ni nacido durante
el atrionio el padre o adre 'ue priero le ha(a reconocido# ( si
a*os le han reconocido a un tiepo# el padre&, 9a le( a"re"a 'ue
%este llaaiento pondr) fin a la "uarda en 'ue se hallare el hi+o
'ue es reconocido# salvo el caso de inha*ilidad o le"-tia e$cusa del
'ue# se"/n el inciso anterior# es llaado a e+ercerla&,
@inalente# si la filiaci!n no ha sido deterinada o si la
filiaci!n ha sido esta*lecida +udicialente contra la oposici!n del
padre o adre# la "uarda del hi+o ser) dativa (art-culo 3<3# inciso
final# 0!di"o 0ivil),
3. OLA8DA DADEKA : .n conforidad a los art-culos 353 ( 3;0 del
0!di"o 0ivil# la "uarda dativa es la 'ue confiere el +uez ( 'ue tiene
lu"ar a falta de otra tutela o curadur-a,
9a falta de otra tutela o curadur-a puede de*erse a diversas
circunstancias# entre las 'ue podeos sealar las si"uientes:
0uando se trata de personas 'ue no pueden ser soetidas a
"uarda le"-tia# coo por e+eplo# los hi+os,
0uando se retarda por cual'uiera causa el discerniiento de una
tutela o de una curadur-a, .n este caso# el +uez de*e no*rar un
curador interino# 'ue# coo lo desi"na el +uez# es dativo (art-culo
3;4# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
0uando so*reviene un e*arazo 'ue por al"/n tiepo ipida al
tutor o curador se"uir e+erci1ndola, .n este caso# el +uez ta*i1n
no*rar) un curador interino# para ientras dure el retardo o el
ipediento (art-culo 3;4# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
0uando se trata de %curadores especiales&# ellos son siepre
dativos,
Al tratar la "uarda dativa# el art-culo 3;4 del 0!di"o 0ivil hace
referencia al denoinado %curador interino&, 0oo sealaos
anteriorente# su no*raiento procede cuando se retarda por
cual'uiera causa el discerniiento de una tutela o de una curadur-a#
o durante ella so*reviene un e*arazo 'ue por al"/n tiepo ipida
al tutor o curador se"uir e+erci1ndola, 0uando ocurre cual'uiera de
estas situaciones se dar)# por el a"istrado# tutor o curador
interino# para ientras dure el retardo o el ipediento (art-culo
2o se desi"na curador interino cuando hu*iere otro tutor o
curador 'ue pueda suplir la falta# o si se tratare de no*rar un tutor
236
o curador 'ue suceda al 'ue actualente desepea la tutela o
curadur-a# ( puede 1ste continuar en ella al"/n tiepo (art-culo 3;4#
.n el no*raiento del curador interino# el +uez de*e se"uir
las re"las de los art-culos 3;2 del 0!di"o 0ivil ( 342 ( si"uientes del
0!di"o de Procediiento 0ivil,
Para hacer la desi"naci!n de la "uarda dativa# el a"istrado
de*er) o-r a los parientes del pupilo# ( podr) en caso necesario
no*rar dos o )s# ( dividir entre ellos las funciones (art-culo 3;2#
Para desi"nar al "uardador dativo se si"uen las re"las de los
art-culos 340 ( si"uientes del 0!di"o de Procediiento 0ivil,
6.- Dili.e)cia# " 9rmali!a!e# 4$e !e,e) (rece!er al
e/ercici !e la %$%ela c$ra!$r&a:
.sta ateria se encuentra re"laentada en el 0!di"o 0ivil en el
D-tulo JJ del 9i*ro E de dicho cuerpo le"al# en los art-culos 3;3 (
si"uientes,
0oo dice don ?ern)n Droncoso 9arronde# las "uardas son
verdaderos car"os p/*licos de protecci!n a los incapaces# de ah- 'ue el
le"islador 'uiera rodearles de "arant-as so*re dos aspectos: 4)
capacidad# honestidad e idoneidad del "uardador# ( 2) "arant-as de 'ue
el patrionio del incapaz ser) *ien adinistrado, Para cuplir la
priera de estas finalidades est) la instituci!n del discerniiento de la
"uarda6 ( para cuplir la se"unda# la cauci!n ( el inventario 'ue de*e
rendir el "uardador,
.n consecuencia# para 'ue el tutor o curador pueda entrar en
funciones# es necesario el cupliiento de las si"uientes foralidades:
.l discerniiento,
9a cauci!n,
.l inventario solene de los *ienes del pupilo,
7 Priera foralidad: .l discerniiento:
.st) definido en el inciso 2 del art-culo 3;3 del 0!di"o 0ivil#
nora 'ue esta*lece 'ue %se llaa discerniiento el decreto +udicial
'ue autoriza al tutor o curador para e+ercer su car"o&,
.ste tr)ite cuple varios o*+etivos# principalente 'ue el
tri*unal verifi'ue si la persona desi"nada cuple o no los re'uisitos
le"ales ( 'ue e$ista una fecha cierta desde la cual el "uardador asua
el car"o, Por otro lado# el discerniiento sirve de pu*licidad respecto de
terceros,
237
.n virtud de las funciones 'ue cuple el discerniiento# se trata
de una dili"encia 'ue la le( e$i"e para todas las tutelas ( curatelas, .n
efecto# el inciso 4 del art-culo 3;3 del 0!di"o 0ivil dice 'ue %toda tutela
o curadur-a de*e ser discernida&,
-- Procedimiento para obtener el discernimiento:
.sta ateria est) tratada en el p)rrafo 2 del D-tulo KE del 9i*ro EK
del 0!di"o de Procediiento 0ivil# 'ue a*arca los art-culos 353 (
si"uientes, .n s-ntesis# las re"las de procediiento 'ue contepla este
p)rrafo son las si"uientes:
a) .l tutor o curador testaentario 'ue pida el discerniiento de la
tutela o curadur-a# presentar) el no*raiento 'ue se le ha(a
hecho ( har) constar 'ue se han verificado las condiciones le"ales
necesarias para 'ue el no*raiento ten"a lu"ar (art-culo 353#
inciso 4# 0!di"o de Procediiento 0ivil), .ncontrando +ustificada
la petici!n# el tri*unal apro*ar) el no*raiento ( andar)
discernir el car"o# previa audiencia del defensor de enores
(art-culo 353# inciso 2# 0!di"o de Procediiento 0ivil),
*) .l decreto +udicial 'ue autoriza al tutor o curador para e+ercer su
car"o# se reducir) a escritura p/*lica# la cual ser) firada por el
+uez 'ue aprue*e o ha"a el no*raiento (art-culo 354# inciso 4#
0!di"o de Procediiento 0ivil), 9a tutela o curadur-a s!lo se
entender) discernida desde 'ue se otor"ue esta escritura (art-culo
354# inciso 3# 0!di"o de Procediiento 0ivil),
c) .$cepcionalente# no es necesaria la solenidad de la escritura
p/*lica respecto de los curadores para pleito o ad lite# ni de los
de)s tutores o curadores# cuando la fortuna del pupilo sea
escasa a +uicio del tri*unal (art-culo 354# inciso 2# priera parte#
0!di"o de Procediiento 0ivil), .n tales casos servir) de t-tulo la
resoluci!n en 'ue se no*re el "uardador o se aprue*e su
desi"naci!n (art-culo 354# inciso 2# parte final# 0!di"o de
Procediiento 0ivil),
d) Para 'ue el tri*unal ande otor"ar la escritura de discerniiento o
dar copia del t-tulo# en los casos 'ue no se re'uiera escritura
p/*lica# es necesario 'ue preceda el otor"aiento por escritura
p/*lica de la fianza a 'ue el tutor o curador est1 o*li"ado (art-culo
355# inciso 4# 0!di"o de Procediiento 0ivil), .sta fianza de*e ser
apro*ada por el tri*unal# con audiencia del defensor respectivo
(art-culo 355# inciso 2# 0!di"o de Procediiento 0ivil),
238
e) .n el escrito en 'ue se solicita el discerniiento de una tutela o
curadur-a se podr) ofrecer la fianza necesaria6 ( el tri*unal se
pronunciar) en una isa resoluci!n so*re lo uno ( lo otro
(art-culo 35;# inciso 4# 0!di"o de Procediiento 0ivil), Podr)n
ta*i1n ser una isa la escritura de fianza ( la de
discerniiento (art-culo 35;# inciso 2# 0!di"o de Procediiento
0ivil),
-- "ancin a la falta de discernimiento:
.l art-culo 3;; del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %los actos del tutor o
curador anteriores al discerniiento# son nulos6 pero el discerniiento#
una vez otor"ado# validar) los actos anteriores# de cu(o retardo hu*iera
podido resultar per+uicio al pupilo&,
9a le( esta*leci! coo sanci!n la nulidad# pero en estricto ri"or
de*i! ha*er sido la inoponi*ilidad (0laro >olar# Nor+a# 8aos Pazos#
Droncoso), Pero coo el le"islador esta*leci! esta sanci!n ha( 'ue
estarse a ella,
FA 'u1 nulidad se est) refiriendo la le(: a*soluta o relativaG, 9a
0orte >uprea ha resuelto 'ue se trata de la nulidad relativa# por ser el
discerniiento un re'uisito esta*lecido en consideraci!n a la
incapacidad del pupilo6 ade)s# esto se corro*ora por el hecho 'ue el
propio art-culo 3;; del 0!di"o 0ivil adite ratificaci!n, .sta es la isa
opini!n de @ernando @ue(o ( de Deodo*erto Alvarez,
9a 0orte de Apelaciones de Dalca ha*-a resuelto 'ue la nulidad era
a*soluta# por ser el art-culo 3;3 del 0!di"o 0ivil una disposici!n
prohi*itiva, .n la isa opini!n encontraos al"unos autores coo
Arturo Alessandri Nesa ( Arturo Alessandri 8odr-"uez,
7 >e"unda foralidad: 9a cauci!n:
Dodo "uardador de*e rendir una fianza o cauci!n# 'ue "arantice al
pupilo una *uena adinistraci!n, De acuerdo al inciso 4 del art-culo
3;4 del 0!di"o 0ivil# %para discernir la tutela o curadur-a ser) necesario
'ue preceda el otor"aiento de la fianza o cauci!n a 'ue el tutor o
curador est1 o*li"ado&, 9a le( perite 'ue la fianza pueda reeplazarse
en fora de prenda o de hipoteca (art-culo 3;<# 0!di"o 0ivil),
9a fianza de*e otor"arse por escritura p/*lica# 'ue de*e apro*ar el
tri*unal# con audiencia del defensor respectivo (art-culo 355# 0!di"o de
-- Casos de excepcin en /ue no es necesario rendir caucin:
239
.l art-culo 3;5 del 0!di"o 0ivil seala 'ue no est)n o*li"ados o
est)n relevados de rendir fianza:
a) .l c!n(u"e ( los ascendientes ( descendientes (art-culo 3;5# n 4#
0!di"o 0ivil),
b) 9os interinos# llaados por poco tiepo a servir el car"o (art-culo
3;5# n 2# 0!di"o 0ivil), .l 0!di"o de Procediiento 0ivil ha
precisado# en su art-culo 35<# 'ue por poco tiepo se entiende no
)s de tres eses,
c) 9os 'ue se dan para un ne"ocio particular# sin adinistraci!n de
*ienes (art-culo 3;5# n 3# 0!di"o 0ivil), .+eplos: los curadores
especiales o los curadores ad lite, 9a e$cepci!n es l!"ica por'ue
la cauci!n se rinde para "arantizar la *uena adinistraci!n de
*ienes# de anera 'ue si no ha( adinistraci!n de *ienes no
tendr-a sentido la cauci!n,
d) 0uando el pupilo tuviere pocos *ienes# el tutor o curador 'ue fuere
persona de conocida pro*idad ( de *astantes facultades para
responder de ellos (art-culo 3;5# inciso final# 0!di"o 0ivil),
e) 9os *ancos# cuando desepean coisiones de confianza (art-culo
3;# decreto con fuerza de le( 2 3), >e"/n esta nora# en el
e+ercicio de las facultades 'ue se confieren a los *ancos para
desepear coisiones de confianza# %1stos 'uedar)n su+etos a
las disposiciones del derecho co/n# en cuanto no hu*ieren sido
odificadas por esta le(# pero no necesitar)n rendir cauci!n ni
prestar +uraento en los casos en 'ue las le(es lo e$i+an&,
-- "ituacin de la guarda testamentaria:
Ln "rupo a(oritario de la doctrina# enca*ezada por >oarriva#
0laro >olar ( 8ossel# consideran 'ue e$iste otro caso en 'ue se e$ie de
la o*li"aci!n de rendir cauci!n, Dicha situaci!n tendr-a lu"ar cuando la
"uarda es testaentaria ( el "uardador ha sido li*erado de esta
o*li"aci!n por el testador,
9os ar"uentos 'ue proporciona esta doctrina a(oritaria para
apo(arse son los si"uientes:
>i el testador puede no*rar al "uardador# con a(or raz!n
puede li*erarlo de esta e$i"encia6 en consecuencia# se aplica el
aforiso %'uien puede lo )s# puede lo enos&,
240
>i el le"islador no hu*iere aditido esta situaci!n lo ha*r-a
sealado e$presaente# coo lo hace el art-culo 3;: del 0!di"o
0ivil# trat)ndose de la o*li"aci!n de hacer inventario# ( el art-culo
445 del 0!di"o 0ivil# 'ue dice relaci!n con la o*li"aci!n de rendir
cuenta,
9a opini!n contraria es del don @ernando @ue(o# 'uien considera
'ue no ha( )s casos de e$cepci!n 'ue los 'ue la le( esta*lece# de
anera 'ue no se puede razonar por analo"-a ni ar"uentar a contrariu
sensu# (a 'ue se trata de noras de orden p/*lico# ( por so*retodo
de*e velarse por la se"uridad del pupilo,
7 Dercera foralidad: .l inventario:
.l art-culo 3;4# inciso 2# del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue no se dar)
la adinistraci!n de *ienes al "uardador sin 'ue preceda el inventario
solene, A su vez# el art-culo 3;3 del 0!di"o 0ivil seala 'ue %el tutor o
curador es o*li"ado a inventariar los *ienes del pupilo en los noventa
d-as su*si"uientes al discerniiento# ( antes de toar parte al"una en
la adinistraci!n# sino en cuanto fuere a*solutaente necesario&, 9a le(
a"re"a 'ue %el +uez# se"/n las circunstancias# podr) restrin"ir o apliar
este plazo&,
.n s-ntesis# el "uardador de*e proceder a la facci!n de un
inventario 'ue de+e constancia de los *ienes 'ue entren *a+o su
adinistraci!n# con el o*+eto de peritir la rendici!n de cuentas al
t1rino de la "uarda ( para evitar la confusi!n de los *ienes con los del
tutor o curador,
0oo se o*serva# este es un re'uisito de tal iportancia 'ue la le(
no perite 'ue en el caso de las "uardas testaentarias el testador
pueda e$iir al "uardador de esta o*li"aci!n (art-culo 3;:# 0!di"o de
-- Clase del inventario:
.l inventario de*e ser solene, As- lo seala e$presaente el
inciso 2 del art-culo 3;4 del 0!di"o 0ivil# ( el art-culo 334 del iso
cuerpo le"al dispone 'ue %el inventario de*er) ser hecho ante escri*ano
( testi"os en la fora 'ue en el 0!di"o de .n+uiciaiento se prescri*e&,
.sta ateria se encuentra re"laentada en los art-culos 353 a 3<5
del 0!di"o de Procediiento 0ivil, .l inventario solene se encuentra
definido en el inciso 4 del art-culo 353 del 0!di"o de Procediiento
0ivil# nora 'ue dispone 'ue %es inventario solene el 'ue se hace#
previo decreto +udicial# por el funcionario copetente ( con los
re'uisitos 'ue en el art-culo si"uiente se e$presan&,
241
Por e$cepci!n# se perite el inventario siple si el tutor o curador
pro*are 'ue los *ienes son deasiado e$i"uos para soportar el "asto de
la confecci!n de inventario&, .n este caso# el +uez# o-dos los parientes del
pupilo ( el defensor de enores# puede reitir la o*li"aci!n de
inventariar soleneente dichos *ienes# ( e$i"ir s!lo un apunte
privado# *a+o las firas del tutor o curador# ( de tres de los )s
cercanos parientes# a(ores de edad# o de otras personas respeta*les a
falta de 1stos (art-culo 330# 0!di"o 0ivil),
-- *orma del inventario:
.l inventario de*e hacerse en la fora 'ue sealan los art-culos
332 ( si"uientes del 0!di"o 0ivil, .n s-ntesis el inventario se ri"e por las
si"uientes noras:
(a)De*e contener una descripci!n lo )s copleta posi*le de los
*ienes ra-ces ( ue*les de la persona cu(a hacienda se inventar-a#
particulariz)ndolos uno a uno# o sealando colectivaente los 'ue
consisten en n/ero# peso o edida# con e$presi!n de la cantidad (
calidad6 sin per+uicio de hacer las e$plicaciones necesarias para
poner a cu*ierto la responsa*ilidad del "uardador (art-culo 332#
0oprender)# asiiso# los t-tulos de propiedad# las
escrituras p/*licas ( privadas# los cr1ditos ( deudas del pupilo de
'ue hu*iere copro*ante o s!lo noticia# los li*ros de coercio o de
cuentas# ( en "eneral todos los o*+etos presentes# e$ceptuados los
'ue fueren conocidaente de nin"/n valor o utilidad# o 'ue sea
necesario destruir con al"/n fin oral (art-culo 332# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
@inalente# de*e contener# incluso# las cosas 'ue no fueren
propias de la persona cu(a hacienda se inventar-a# si se encontraren
entre las 'ue lo son6 ( la responsa*ilidad del tutor o curador se
e$tender) a las unas coo a las otras (art-culo 334# 0!di"o 0ivil),
(*)>i el tutor o curador ale"are 'ue por error se han relacionado en el
inventario cosas 'ue no e$ist-an# o se ha e$a"erado el n/ero# peso#
o edida de las e$istentes# o se les ha atri*uido una ateria o
calidad de 'ue carec-an# no le valdr) esta e$cepci!n6 salvo 'ue
prue*e no ha*erse podido evitar el error con el de*ido cuidado de su
parte# o sin conociientos o e$perientos cient-ficos (art-culo 33<#
0!di"o 0ivil),
(c) >i despu1s de hecho el inventario se encontraren *ienes de 'ue al
hacerlo no se tuvo noticia# o por cual'uier t-tulo acrecieren nuevos
242
*ienes a la hacienda inventariada# se har) un inventario solene de
ellos# ( se a"re"ar) al anterior (art-culo 333# 0!di"o 0ivil),
(d)9a era aserci!n 'ue se ha"a en el inventario de pertenecer a
deterinadas personas los o*+etos 'ue se enueran# no hace
prue*a en cuanto al verdadero doinio de ellos (art-culo 335# 0!di"o
0ivil),
(e)9a le( esta*lece noras para prote"er o cuidar los intereses del
pupilo, As-# seala las si"uientes disposiciones en este sentido:
o 9os pasa+es o*scuros o dudosos del inventario se interpretar)n a
favor del pupilo# a enos de prue*a contraria (art-culo 333#
0!di"o 0ivil),
o .l tutor o curador 'ue ale"are ha*er puesto a sa*iendas en el
inventario cosas 'ue no le fueron entre"adas realente# no ser)
o-do# aun'ue ofrezca pro*ar 'ue tuvo en ello al"/n fin provechoso
al pupilo (art-culo 33;# 0!di"o 0ivil),
(f) .l tutor o curador 'ue sucede a otro# reci*ir) los *ienes por el
inventario anterior ( anotar) en 1l las diferencias, .sta operaci!n se
har) con las isas solenidades 'ue el anterior inventario# el cual
pasar) a ser as- el inventario del sucesor (art-culo 33:# 0!di"o 0ivil),
-- "ancin a la falta de inventario:
>i *ien el art-culo 3;4 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue no se dar) la
adinistraci!n de *ienes sin 'ue preceda inventario# la sanci!n ante el
incupliiento de esta e$i"encia le"al es la nulidad de los actos
realizados por el "uardador,
9a sanci!n est) especificada en el inciso final del art-culo 3;3 del
0!di"o 0ivil# 'ue dispone 'ue %por la ne"li"encia del "uardador en
proceder al inventario ( por toda falta "rave 'ue se le pueda iputar en
1l# podr) ser reovido de la tutela o curadur-a coo sospechoso# ( ser)
condenado al resarciiento de toda p1rdida o dao 'ue de ello hu*iere
resultado al pupilo# de la anera 'ue se dispone en el art-culo 423&,
.sta /ltia nora citada esta*lece 'ue frente a este incupliiento#
%ha*r) por parte del pupilo el derecho de apreciar ( +urar la cuant-a del
per+uicio reci*ido# coprendiendo el lucro cesante6 ( se condenar) al
tutor o curador en la cuant-a apreciada ( +urada6 salvo 'ue el +uez ha(a
tenido a *ien oderarla&,
-- Hmbito de aplicacin de las normas sobre confeccin de inventario:
243
9as re"las relativas a la facci!n de inventario para las tutelas (
curadur-as# coprendidas en los art-culos 332 ( si"uientes del 0!di"o
0ivil# tienen una aplicaci!n )s aplia, .n efecto# se aplica ta*i1n
cuando se acepta una herencia con *eneficio de inventario (art-culo
4253# 0!di"o 0ivil) ( al inventario 'ue es necesario realizar para li'uidar
la sociedad con(u"al (art-culo 4;<5# 0!di"o 0ivil),
7.- A!mi)i#%raci+) !e l# %$%re# " c$ra!re#:
9a adinistraci!n de los tutores ( curadores es una ateria 'ue se
encuentra e$tensaente re"laentada en el D-tulo JJE del 9i*ro E del
0!di"o 0ivil# denoinado %De la adinistraci!n de los tutores (
curadores relativaente a los *ienes&# ( 'ue a*arca los art-culos 3:0 (
si"uientes del iso cuerpo le"al,
7 @acultad de los "uardadores para autorizar al pupilo en los actos
+udiciales ( e$tra+udiciales# representarlo en estos actos# ( adinistrar
sus *ienes:
Para un e+or estudio de este apartado de la ateria# es preciso
distin"uir tres situaciones diversas: 4) 'ue ha(a un solo "uardador# 2)
'ue ha(a un "uardador ( un consultor# ( 3) 'ue ha(a pluralidad de
"uardadores,
1. Eue exista un solo guardador : .sta es la )s siple de todas las
situaciones# ( en este caso el "uardador act/a li*reente# de*iendo
ceirse a las facultades 'ue la le( seala al respecto, .n la edida
'ue act/e dentro de sus facultades ( se aten"a a las liitaciones (
restricciones le"ales# sus actos o*li"an al pupilo,
2. Eue exista un guardador y un consultor : .l art-culo 3:2 del 0!di"o
0ivil faculta al testador para no*rar a una persona a 'uien el
"uardador ha(a de consultar en el e+ercicio de su car"o# ( 'ue se
denoina %consultor&,
Don Manuel >oarriva estia 'ue# a pesar de estar
conteplada la fi"ura del consultor en la "uarda testaentaria# no
ha*r-a inconvenientes para 'ue ta*i1n pueda e$istir en las
"uardas le"-tia o dativa, Lna opini!n diferente es la de don
@ernando @ue(o# 'uien considera 'ue la instituci!n del consultor
solaente es aplica*le a la "uarda testaentaria# por'ue s!lo a ella
se refiere el art-culo 3:2 del 0!di"o 0ivil,
244
.l dictaen del consultor puede ser de dos tipos: o*li"atorio o
facultativo, >i es o*li"atorio# ( ha( discordancia entre su opini!n ( el
dictaen del consultor# de*e proceder con autorizaci!n +udicial# 'ue
de*er) concederla el +uez con conociiento de causa6 si no act/a de
esa fora# incurre en responsa*ilidad, >i el dictaen es facultativo#
el "uardador 'ueda en li*ertad de se"uirlo o no,
Ahora# sea el dictaen facultativo u o*li"atorio# el hecho de
'ue el "uardador se aten"a a 1l no lo li*era de responsa*ilidad
(art-culo 3:2# inciso 2# 0!di"o 0ivil), 9a nora citada esta*lece 'ue
%si en el testaento se ordenare e$presaente 'ue el "uardador
proceda de acuerdo con el consultor# tapoco cesar) la
responsa*ilidad del priero por acceder a la opini!n del se"undo6
pero ha*iendo discordia entre ellos no proceder) el "uardador sino
con autorizaci!n del +uez# 'ue de*er) concederla con conociiento
de causa&,
9a distinci!n encionada# en todo caso# es iportante por'ue
si el dictaen es o*li"atorio# ( el "uardador no lo consulta o en caso
de discordia no pide la autorizaci!n +udicial# su acto adolece de
nulidad relativa6 en ca*io# si el dictaen es facultativo# no ha(
sanci!n de nulidad (>oarriva# @ue(o# 8ossel# citados por don 8en1
8aos Pazos),
3. Eue exista pluralidad de guardadores : 0uando ha( varios
"uardadores# es necesario realizar una nueva distinci!n# se"/n se
ha(an dividido o no las funciones de los "uardadores:
- >i no ha( divisi!n de funciones# de*en actuar todos de consuno
(art-culo 443# inciso 4# priera parte# 0!di"o 0ivil), .l precepto
sealado dice 'ue %ha*iendo uchos tutores o curadores
"enerales# todos ellos autorizar)n de consuno los actos (
contratos del pupilo&,
Por su parte# el inciso 2 del iso art-culo 443 del 0!di"o
0ivil a"re"a 'ue %se entender) 'ue los tutores o curadores o*ran
de consuno# cuando uno de ellos lo hiciere a no*re de los otros#
en virtud de un andato en fora# pero su*sistir) en este caso la
responsa*ilidad solidaria de los andantes&,
>i los "uardadores no actuaren de consuno# o sea#
intervinieren s!lo al"unos de ellos# el acto adolecer-a de nulidad
relativa (aun'ue la sanci!n correcta ser-a la inoponi*ilidad),
>i no ha( acuerdo entre los distintos "uardadores# de*e
decidir el +uez (art-culo 443# inciso final# 0!di"o 0ivil), >i no se
act/a de este odo# la sanci!n ser) la nulidad relativa,
- >i entre los "uardadores se han dividido las funciones# no ha(
inconvenientes# (a 'ue cada uno actuar) dentro de la esfera de
sus atri*uciones# coo si fuera adinistrador /nico,
245
-- *acultades del guardador de autori.acin y de representacin del
pupilo:
>e"/n el art-culo 3:0 del 0!di"o 0ivil# %toca al tutor o curador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos +udiciales o
e$tra+udiciales 'ue le conciernan# ( puedan enosca*ar sus derechos o
iponerle o*li"aciones&,
De acuerdo a las re"las "enerales en ateria de capacidad# si el
pupilo es a*solutaente incapaz# no ca*e la autorizaci!n sino solaente
la representaci!n,
a) @acultad de autorizaci!n : .sta facultad se otor"a s!lo respecto del
pupilo relativaente incapaz# de anera 'ue s!lo el curador
puede autorizar ( nunca puede hacerlo el tutor, 9a autorizaci!n
puede ser e$presa o t)cita,
.l 0!di"o 0ivil no resuelve 'u1 ocurre si el "uardador se
nie"a a dar la autorizaci!n, >oarriva considera 'ue el enor
adulto podr-a recurrir al defensor p/*lico ( el disipador a la fiscal-a
+udicial para pedir a trav1s su(o la autorizaci!n# de acuerdo a lo
dispuesto en los art-culos 444 ( 452 del 0!di"o 0ivil#
respectivaente,
b) @acultad de representaci!n : .l "uardador es representante le"al
del pupilo (art-culo 43# 0!di"o 0ivil), >in e*ar"o# esta
representaci!n es e$clusivaente respecto de actos
patrioniales# pues si el pupilo es relativaente incapaz# puede
actuar por s- solo en los actos de failia# coo por e+eplo# la
cele*raci!n del atrionio# las capitulaciones atrioniales# el
testaento# etc,
>i el "uardador act/a dentro de la esfera de sus
atri*uciones# sus actos o*li"an al patrionio del pupilo (art-culo
4443# 0!di"o 0ivil),
Por otro lado# el art-culo 444 del 0!di"o 0ivil Bde cu(a
redacci!n se aprecia el claro o*+eto de defender los intereses del
pupiloB esta*lece 'ue %en todos los actos ( contratos 'ue e+ecute
o cele*re el tutor o curador en representaci!n del pupilo# de*er)
e$presar esta circunstancia en la escritura del iso acto o
contrato6 so pena de 'ue oitida esta e$presi!n# se repute
e+ecutado el acto o cele*rado el contrato en representaci!n del
pupilo# si fuere /til a 1ste# ( no de otro odo&,
-- *acultades del guardador en la administracin de los bienes del
pupilo:
246
.n esta parte de la ateria# es enester distin"uir entre: 4) actos
'ue el "uardador puede e+ecutar li*reente# 2) actos 'ue el "uardador
s!lo puede e+ecutar cupliendo ciertos re'uisitos# ( 3) actos 'ue el
"uardador no puede e+ecutar en nin"/n caso,
1) Actos 'ue el "uardador puede e+ecutar li*reente : .l art-culo 3:4
del 0!di"o 0ivil parte sealando 'ue %el tutor o curador adinistra
los *ienes del pupilo ( es o*li"ado a la conservaci!n de estos *ienes
( a su reparaci!n ( cultivo&, >e trata de actos de siple
adinistraci!n# (a 'ue son relativos a la conservaci!n# reparaci!n (
cultivo de los *ienes del pupilo,
As-# el "uardador puede realizar e+oras# e$plotar el *ien#
interrupir las prescripciones 'ue puedan correr contra el pupilo
(art-culo 40:# 0!di"o 0ivil)# reci*ir v)lidaente los pa"os hechos al
pupilo (art-culo 405# 0!di"o 0ivil)# pa"ar las deudas del pupilo
(art-culo 403# 0!di"o 0ivil)# etc,
2) Actos 'ue el "uardador s!lo puede e+ecutar cupliendo ciertos
re'uisitos: .n ciertos casos# el tutor o curador de*e cuplir con
al"unas foralidades ha*ilitantes# ( 'ue son los si"uientes:
a. Enajenacin y gravamen de bienes races del pupilo (art-culos
3:3 ( 3:4# 0!di"o 0ivil), >e"/n la priera de las disposiciones
citadas# %no ser) l-cito al tutor o curador# sin previo decreto
+udicial# ena+enar los *ienes ra-ces del pupilo# ni "ravarlos con
hipoteca# censo o servidu*re&6 para ello se re'uiere
autorizaci!n +udicial por causa de utilidad o necesidad anifiesta,
Por su parte# el art-culo 3:4 del 0!di"o 0ivil seala 'ue la venta
de dichos *ienes# se har) en p/*lica su*asta,
.sta liitaci!n no ri"e trat)ndose de las ena+enaciones
forzadas# de acuerdo al art-culo 3:5# inciso 4# del 0!di"o 0ivil#
nora 'ue seala e$presaente 'ue# %no o*stante la disposici!n
del art-culo 3:3# si hu*iere precedido decreto de e+ecuci!n (
e*ar"o so*re los *ienes ra-ces del pupilo# no ser) necesario
decreto para su ena+enaci!n&,
Dapoco 'uedan coprendidos los "rav)enes no
voluntarios# coo las servidu*res le"ales# ni la constituci!n de
una hipoteca# censo o servidu*re# so*re *ienes ra-ces 'ue se
han transferido al pupilo con la car"a de constituir dicha hipoteca#
censo o servidu*re (art-culo 3:5# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
9a sanci!n en caso de incupliiento de estas
foralidades ser-a la nulidad relativa# toda vez 'ue se ha*r-an
oitido re'uisitos esta*lecidos por la le( en consideraci!n al
estado o capacidad de las partes,
247
b. Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o /ue
tengan valor de afeccin (art-culos 3:3 ( 3:4# 0!di"o 0ivil),
Dapoco es l-cito al tutor o curador# sin previo decreto +udicial#
ena+enar o epear los ue*les preciosos o 'ue ten"an valor de
afecci!n6 ni podr) el +uez autorizar esos actos# sino por causa de
utilidad o necesidad anifiesta, Asiiso# la venta de cual'uiera
parte de estos *ienes se har) en p/*lica su*asta,
0oo la le( no ha precisado 'u1 de*eos entender por
%*ienes ue*les preciosos&# ello ser) una situaci!n de hecho 'ue
de*er) resolverse en cada caso particular, Por otro lado# respecto
de los de)s *ienes ue*les 'ue no sean considerados
preciosos o con valor de afecci!n# el "uardador los puede
ena+enar con a*soluta li*ertad# salvo el caso de las donaciones#
'ue est)n su+etas a re"laentaci!n especial (art-culo 402# 0!di"o
0ivil),
9a sanci!n en caso de incupliiento de estas
foralidades# ta*i1n ser-a la nulidad relativa# al i"ual 'ue el
caso anterior,
c. Donacin de bienes muebles (art-culo 402# inciso 2# 0!di"o
0ivil), De acuerdo a este precepto# %s!lo con previo decreto de
+uez podr)n hacerse donaciones en dinero u otros *ienes ue*les
del pupilo6 ( no las autorizar) el +uez# sino por causa "rave# coo
la de socorrer a un consan"u-neo necesitado# contri*uir a un
o*+eto de *eneficencia p/*lica# u otro see+ante# ( con tal 'ue
sean proporcionadas a las facultades del pupilo# ( 'ue por ellas
no sufran un enosca*o nota*le los capitales productivos&,
9a liitaci!n es s!lo respecto de los *ienes ue*les#
por'ue trat)ndose de *ienes ra-ces la donaci!n es prohi*ida
(art-culo 402# inciso 4# 0!di"o 0ivil), .sta liitaci!n tapoco ri"e
trat)ndose de "astos de poco valor para o*+etos de caridad# o de
l-cita recreaci!n (art-culo 402# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
De*eos sealar ade)s 'ue se aplican las isas re"las
de las donaciones a las reisiones "ratuitas# de acuerdo a lo
dispuesto en el art-culo 403 del 0!di"o 0ivil,
@inalente# en cuanto a la sanci!n en caso de
incupliiento de esta nora# ser-a la nulidad relativa# toda vez
'ue se est) oitiendo un re'uisito esta*lecido por la le( en
atenci!n al estado o calidad de las partes,
d. *ian.as del pupilo (art-culo 404# 0!di"o 0ivil), 9a re"la "eneral es
'ue el pupilo no puede constituirse coo fiador# pero en ciertos
casos puede hacerlo# previa autorizaci!n +udicial ( s!lo en favor
de un c!n(u"e# de un ascendiente o descendiente# ( por causa
ur"ente ( "rave (art-culo 404# 0!di"o 0ivil),
248
8especto a la sanci!n en caso de incupliiento de esta
foralidad# la doctrina sostiene 'ue si se constitu(e fianza en
favor de otras personas distintas de las sealadas en el art-culo
404 del 0!di"o 0ivil# dicho acto adolecer) de nulidad a*soluta#
por'ue se trata de un acto prohi*ido, .n ca*io# si se otor"a en
favor de al"una de las personas 'ue la nora indica# sin
autorizaci!n +udicial# la sanci!n ser) la nulidad relativa# por
ha*erse oitido un re'uisito esta*lecido en consideraci!n al
estado o calidad de las partes (>oarriva# @ue(o),
e. %ctos o contratos en /ue tenga inter,s el guardador o alguna de
las personas indicadas en el artculo B?G del Cdigo Civil (art-culo
442# inciso 4# 0!di"o 0ivil), Por re"la "eneral# nin"/n acto o
contrato en 'ue directa o indirectaente ten"a inter1s el tutor o
curador# o su c!n(u"e# o cual'uiera de sus ascendientes o
descendientes# o de sus heranos# o de sus consan"u-neos o
afines hasta el cuarto "rado inclusive# o al"uno de sus socios de
coercio# podr) e+ecutarse o cele*rarse sino con autorizaci!n de
los otros tutores o curadores "enerales# 'ue no est)n iplicados
de la isa anera# o por el +uez en su*sidio,
.l le"islador trata de evitar 'ue el "uardador#
aprovech)ndose de su condici!n# pueda contratar para s- o para
parientes cercanos, .$i"e# ade)s# 'ue los otros "uardadores
"enerales# cuando los ha(a# autoricen el acto6 en caso contrario#
la autorizaci!n de*er) darla el +uez,
>i el "uardador incuple el inciso 4 del art-culo 442 del
0!di"o 0ivil# se"/n la doctrina la sanci!n es la nulidad relativa,
f. Transaccin y compromisos en bienes del pupilo (art-culo 400#
0!di"o 0ivil), .l art-culo 400 del 0!di"o 0ivil# al respecto# seala
'ue %se necesita asiiso previo decreto para proceder a
transacciones o coproisos so*re derechos del pupilo 'ue se
val/en en )s de un centavo# ( so*re sus *ienes ra-ces# ( en
cada caso la transacci!n o el fallo del coproisario se
soeter)n a la apro*aci!n +udicial# so pena de nulidad&,
De*ido al e$i"uo onto a partir del cual se re'uiere de
estas autorizaciones# se conclu(e 'ue todos los coproisos (
transacciones en 'ue tiene inter1s un pupilo# de*en cuplir con
las foralidades 'ue e$i"e el art-culo 400 del 0!di"o 0ivil,
Por /ltio# si se cele*ran al"unos de estos actos sin cuplir
con los re'uisitos del art-culo 400 del 0!di"o 0ivil# la sanci!n es la
nulidad relativa,
". %ceptacin y repudiacin de asignaciones o donaciones 0ec0as al
pupilo (art-culos 3:;# 3:3# 423< ( 4250# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
A'u- el le"islador distin"ue la aceptaci!n ( repudiaci!n de las
249
herencias# por un lado# ( la aceptaci!n ( repudiaci!n de los
le"ados ( donaciones# por otra parte,
.n cuanto a las herencias# el art-culo 3:; del 0!di"o 0ivil
esta*lece 'ue %el tutor o curador no podr) repudiar nin"una
herencia deferida al pupilo# sin decreto de +uez con
conociiento de causa# ni aceptarla sin *eneficio de
inventario&,
.sta nora de*e copleentarse con lo esta*lecido en
el inciso 2 del art-culo 4250 del 0!di"o 0ivil# 'ue seala 'ue
%se aceptar)n de la isa anera las herencias 'ue recai"an
en personas 'ue no pueden aceptar o repudiar sino por el
inisterio o con la autorizaci!n de otras&# es decir# se
aceptar)n con *eneficio de inventario,
.n cuanto a las donaciones ( le"ados# el art-culo 3:3 del
0!di"o 0ivil seala 'ue %las donaciones o le"ados no podr)n
tapoco repudiarse sino con arre"lo a lo dispuesto en el
art-culo 423<6 ( si ipusieren o*li"aciones o "rav)enes al
pupilo# no podr)n aceptarse sin previa tasaci!n de las cosas
donadas o le"adas&,
.n consecuencia# no se pueden aceptar las donaciones o
le"ados sin previa tasaci!n# ( tapoco se pueden repudiar las
'ue val"an )s de un centavo# sin autorizaci!n +udicial con
conociiento de causa (art-culo 423<# 0!di"o 0ivil),
8especto a la sanci!n en el caso de la aceptaci!n de las
herencias sin *eneficio de inventario# 1sta es la inoponi*ilidad# (a
'ue as- lo dispone el art-culo 4250# inciso final# del 0!di"o 0ivil#
precepto 'ue seala 'ue %no cupli1ndose con lo dispuesto en
este art-culo# las personas naturales o +ur-dicas representadas# no
ser)n o*li"adas por las deudas ( car"as de la sucesi!n sino hasta
concurrencia de lo 'ue e$istiere de la herencia al tiepo de la
deanda o se pro*are ha*erse epleado efectivaente en
*eneficio de ellas&,
.n el caso de las donaciones o le"ados aceptados sin
tasaci!n# la sanci!n ser-a la nulidad relativa# por'ue se ha oitido
un re'uisito esta*lecido por la le( en consideraci!n al estado o
calidad de las partes,
Por /ltio# en cuanto a la repudiaci!n de una herencia#
le"ado o donaci!n# sin autorizaci!n +udicial# la sanci!n ta*i1n es
la nulidad relativa# (a 'ue# al i"ual 'ue el caso anterior# se ha
250
oitido un re'uisito esta*lecido en consideraci!n al estado o
calidad de las partes,
#. %ctos relacionados con la particin de bienes en /ue tiene inter,s
el pupilo (art-culos 3:<# 3::# 4322# inciso 4# 432< ( 4342# 0!di"o
0ivil), .n esta ateria# ha( una serie de actos respecto de los
cuales el "uardador se encuentra liitado6 dichos actos son los
si"uientes:
o Para provocar la partici!n en 'ue tiene inter1s el pupilo# se
re'uiere de autorizaci!n +udicial con conociiento de causa
(art-culos 3:< ( 4322# inciso 4# 0!di"o 0ivil), >in e*ar"o# la
+urisprudencia ha resuelto 'ue no se re'uiere de esa
autorizaci!n +udicial cuando la partici!n se hace de co/n
acuerdo,
.sta re"la se aplica siepre 'ue la partici!n la provo'ue
el pupilo# (a 'ue si es provocada por otro counero# no se
re'uiere de autorizaci!n +udicial (art-culo 3:<# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
o 0uando entre los interesados en una partici!n e$iste un pupilo#
el no*raiento de partidor hecho por el testador o por los
herederos de co/n acuerdo# de*e ser apro*ado por la +usticia
(art-culo 432<# 0!di"o 0ivil),
o 9a partici!n de *ienes hereditarios o de *ienes ra-ces en 'ue
ten"a inter1s una persona soetida a "uarda# de*e ser
apro*ada +udicialente (art-culos 3:: ( 4342# 0!di"o 0ivil), .l
art-culo 3:: del 0!di"o 0ivil dice 'ue %hecha la divisi!n de una
herencia o de *ienes ra-ces 'ue el pupilo posea con otros
proindiviso# ser) necesario# para 'ue ten"a efecto# decreto de
+uez# 'ue con audiencia del respectivo defensor la aprue*e (
confire&,
.n cuanto a la sanci!n si se incuple con estas
foralidades# ha( 'ue distin"uir: si el incupliiento dice
relaci!n con los dos prieros casos# ser) la nulidad6 ( sanci!n por
la no apro*aci!n de la partici!n es 'ue la partici!n no 'ueda a
fire (0laro >olar),
3) Actos 'ue el "uardador no puede e+ecutar en nin"/n caso : 9a le(
proh-*e al "uardador la cele*raci!n de los si"uientes actos o
contratos:
251
a, 2o puede dar en arriendo nin"una parte de los predios r/sticos del
pupilo por )s de ocho aos# ni de los ur*anos por )s de cinco#
ni por )s n/ero de aos 'ue los 'ue falten al pupilo para lle"ar
a los dieciocho (art-culo 40;# inciso 4# 0!di"o 0ivil), >i lo hiciere
no ser) o*li"atorio el arrendaiento para el pupilo o para el 'ue le
suceda en el doinio del predio# por el tiepo 'ue e$cediere de
los l-ites a'u- sealados (art-culo 40;# inciso 2# 0!di"o 0ivil)6 en
consecuencia# la sanci!n ser) la inoponi*ilidad,
*, 2o puede efectuar donaciones de *ienes ra-ces del pupilo# aun con
previo decreto de +uez (art-culo 40;# inciso 2# 0!di"o 0ivil), 9a
sanci!n en caso de incupliiento de esta nora ser) la nulidad
a*soluta# (a 'ue se trata de un contrato 'ue la le( proh-*e
(art-culos 40# 44<< ( 4<32# 0!di"o 0ivil),
c, 2o puede coprar para s- o toar en arriendo *ienes ra-ces del
pupilo# prohi*ici!n 'ue se e$tiende a sus ascendientes o
descendientes (art-culo 442# inciso 2# 0!di"o 0ivil), A'u- la
sanci!n es la nulidad a*soluta# por'ue al i"ual 'ue el caso anterior
se trata de un contrato prohi*ido por la le( (art-culos 40# 44<< (
4<32# 0!di"o 0ivil),
7 8esponsa*ilidad del "uardador:
9a responsa*ilidad del "uardador se e$tiende hasta la culpa leve
inclusive (art-culo 3:4# parte final# 0!di"o 0ivil)6 es decir# se si"ue la
re"la "eneral en ateria de adinistraci!n de *ienes a+enos,
8ecordeos 'ue la culpa leve es la falta de a'uella dili"encia ( cuidado
'ue los ho*res eplean ordinariaente en sus ne"ocios propios
0uando ha( varios "uardadores# la responsa*ilidad es solidaria#
siepre 'ue adinistre con+untaente (art-culo 44:# inciso 4# priera
parte# 0!di"o 0ivil), 9o iso ocurre cuando# e$istiendo varios# uno
act/a con andato de los otros (art-culo 443# 0!di"o 0ivil)# o cuando#
por acuerdo privado# dividen la adinistraci!n entre ellos (art-culo 424#
0!di"o 0ivil), >e trata de un caso de solidaridad pasiva le"al,
>i la adinistraci!n no es con+unta# sino 'ue est) dividida entre los
"uardadores# la adinistraci!n# sea por el testador# sea por disposici!n o
con apro*aci!n del +uez# no ser) responsa*le cada uno# sino
directaente de sus propios actos# ( su*sidiariaente de los actos de
los otros tutores o curadores# en cuanto e+erciendo el derecho 'ue les
concede el art-culo 44<# inciso 2# del 0!di"o 0ivil# hu*iera podido ata+ar
la torcida adinistraci!n de los otros tutores o curadores (art-culo 44:#
inciso 4# parte final# 0!di"o 0ivil),
252
.sta responsa*ilidad su*sidiaria se e$tiende aun a los tutores o
curadores "enerales 'ue no adinistran (art-culo 44:# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
9os tutores o curadores "enerales est)n su+etos a la isa
responsa*ilidad su*sidiaria por la torcida adinistraci!n de los
curadores ad+untos (art-culo 44:# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
Pero la responsa*ilidad su*sidiaria no se e$tiende a los tutores o
curadores 'ue# dividida la adinistraci!n por disposici!n del testador# o
con autoridad del +uez# adinistren en diversas counas (art-culo 420#
0!di"o 0ivil),
7 =*li"aciones del "uardador:
9as o*li"aciones del "uardador podeos dividirlas en tres "rupos#
en atenci!n al tiepo o per-odo en 'ue 1ste e+erza el car"o: 4)
o*li"aciones previas al e+ercicio del car"o6 2) o*li"aciones durante el
e+ercicio del car"o6 ( 3) o*li"aciones posteriores al t1rino del car"o,
1) bligaciones previas al ejercicio del cargo : Antes de entrar a
desepear el car"o# el tutor o curador de*e cuplir con las
si"uientes o*li"aciones: facci!n de inventario de los *ienes del
pupilo ( rendir cauci!n, >o*re estas o*li"aciones nos reitios a lo
sealado previaente,
2) bligaciones durante el ejercicio del cargo : Durante el e+ercicio del
car"o# el "uardador llevar una cuenta fiel# e$acta ( en cuanto fuere
da*le# docuentada# de su adinistraci!n (art-culo 445# inciso 4#
0!di"o 0ivil),
.n cual'uier oento# el +uez# de oficio# puede ordenar
cuando lo crea conveniente# 'ue el tutor o curador# aun durante su
car"o e$hi*a las cuentas de su adinistraci!n (art-culo 44<# inciso
4# 0!di"o 0ivil), Da*i1n puede provocar esta e$hi*ici!n: a)
cual'uier otro tutor o curador del iso pupilo6 *) cual'uiera de los
consan"u-neos )s pr!$ios del pupilo6 c) el c!n(u"e del pupilo6 o
d) el respectivo defensor p/*lico (art-culo 44<# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
0oprende esta o*li"aci!n a todo "uardador# incluso el
testaentario# aun'ue el testador le ha(a relevado de tal o*li"aci!n,
>i lo hiciere# see+ante condici!n se irar) coo no escrita (art-culo
3) bligaciones posteriores al t,rmino del cargo : Derinada su "esti!n#
el "uardador de*e cuplir las si"uientes o*li"aciones: a) rendir
cuenta6 *) restituir los *ienes del pupilo6 ( c) pa"ar los saldos 'ue
resulten a favor del pupilo,
253
a. =*li"aci!n de rendir cuenta : .l "uardador es o*li"ado a e$hi*ir la
cuenta fiel# e$acta ( docuentada de todos sus actos
adinistrativos# lue"o 'ue terine su adinistraci!n (art-culo
9a cuenta se de*e presentar a la persona a 'uien pase la
adinistraci!n# ( 'ue puede ser:
- =tro tutor o curador (# en este caso# la cuenta no 'uedar)
cerrada sino con apro*aci!n +udicial# o-do el respectivo
defensor (art-culo 422# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
- .l propio pupilo# cuando lle"a a la a(or-a de edad# caso en
'ue 1l aprue*a li*reente la cuenta,
- 9os herederos del pupilo cuando la "uarda se e$tin"a por
uerte del pupilo# en cu(o caso ta*i1n tienen li*ertad para
apro*arla,
>i la cuenta es incopleta# ha*r) por parte del pupilo el
derecho de apreciar ( +urar la cuant-a del per+uicio reci*ido#
coprendiendo el lucro cesante6 ( se condenar) al tutor o
curador en la cuant-a apreciada ( +urada6 salvo 'ue el +uez ha(a
tenido a *ien oderarla (art-culo 423# 0!di"o 0ivil),
b. =*li"aci!n de restituir los *ienes del pupilo : >e"/n el inciso 4 del
art-culo 445 del 0!di"o 0ivil# el tutor o curador %es o*li"ado a
restituir los *ienes a 'uien por derecho corresponda&, Por su
parte# el art-culo 44; del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %e$pirado su
car"o# proceder) el "uardador a la entre"a de los *ienes tan
pronto coo fuere posi*le6 sin per+uicio de e+ecutar en el tiepo
interedio a'uellos actos 'ue de otro odo se retardar-an con
per+uicio del pupilo&,
9a entre"a se hace a la isa persona con 'uien de*e
discutir la cuenta rendida,
.sta o*li"aci!n es independiente de la de rendir cuenta# por
esta raz!n# aun'ue la cuenta no est1 apro*ada# de todas
aneras el "uardador de*e proceder a cuplir con la o*li"aci!n
de realizar estas restituciones,
c. =*li"aci!n de pa"ar los saldos 'ue resulten a favor del pupilo :
@inalente# el art-culo 445# inciso 4# del 0!di"o 0ivil# dispone
'ue %el tutor o curador es o*li"ado %a pa"ar el saldo 'ue resulte
en su contra&, Asiiso# el art-culo 424 del iso 0!di"o
esta*lece 'ue %el tutor o curador pa"ar) los intereses corrientes
del saldo 'ue resulte en su contra# desde el d-a en 'ue su cuenta
'uedare cerrada o ha(a ha*ido ora en e$hi*irla6 ( co*rar) a su
254
vez los del saldo 'ue resulte a su favor# desde el d-a en 'ue
cerrada su cuenta los pida&,
A'u- los intereses corren de pleno derecho# sin necesidad
de re'ueriiento +udicial# lo 'ue constitu(e una e$cepci!n a lo
preceptuado en los art-culos 455; ( 455: del 0!di"o 0ivil,
-- Privilegio de /ue go.a el pupilo:
.l cr1dito 'ue tiene el pupilo en contra de su "uardador# por la
adinistraci!n de sus *ienes# "oza de un privile"io de cuarta clase
(art-culo 2434# n 5# 0!di"o 0ivil),
.ste privile"io coprende: a) los *ienes ra-ces o derechos reales
constituidos en ellos6 *) los de)s *ienes cu(o derecho se +ustifi'ue por
inventarios solenes# testaentos# actos de partici!n# escrituras
p/*licas de donaci!n# venta# peruta u otra de i"ual autenticidad: ( c)
las indenizaciones 'ue adeude el tutor o curador al pupilo por culpa o
dolo en la adinistraci!n de los *ienes# pro*)ndose los car"os de
cual'uier odo fehaciente (art-culo 2433# 0!di"o 0ivil),
-- Prescripcin de las acciones del pupilo contra el guardador
>e"/n el inciso 4 del art-culo 425 del 0!di"o 0ivil# %toda acci!n
del pupilo contra el tutor o curador en raz!n de la tutela o curadur-a#
prescri*ir) en cuatro aos contados desde el d-a en 'ue el pupilo ha(a
salido del pupila+e&, 9a nora a"re"a en su inciso 2 'ue %si el pupilo
fallece antes de cuplirse el cuadrienio# prescri*ir) dicha acci!n en el
tiepo 'ue falte para cuplirlo&,
De acuerdo a lo sealado en el inciso 4 del art-culo 425 del
0!di"o 0ivil# el plazo corre desde 'ue se sale de la "uarda# por lo 'ue si
ca*ia de curador ello no influir) en el plazo (>oarriva# @ue(o),
9a +urisprudencia ha resuelto 'ue este plazo de prescripci!n no
ri"e en el caso de la acci!n 'ue tiene el pupilo para o*tener la
restituci!n de una sua de dinero 'ue le adeuda el "uardador con
otivo de la "uarda, >in e*ar"o# del an)lisis de la le( resulta critica*le
esta sentencia (@ue(o# 8aos Pazos),
Por otro lado# el plazo de prescripci!n de las acciones 'ue tiene el
"uardador contra el pupilo no se ri"e por lo dispuesto en el art-culo 425
del 0!di"o 0ivil# nora 'ue solaente es aplica*le al caso contrario6 de
anera 'ue# para este caso# se aplican las re"las "enerales de
prescripci!n,
7 Ouardador aparente ( "uardador oficioso:
255
.n ateria de adinistraci!n de los tutores ( curadores# es
interesante analizar dos fi"uras contepladas en la le(# tratadas en los
art-culos 42< ( 42; del 0!di"o 0ivil# ( 'ue se refieren al "uardador
aparente# por una parte# ( al "uardador oficioso# por otro,
-- El guardador aparente:
.l "uardador aparente o de hecho es el 'ue sin serlo
verdaderaente# e+erce el car"o de tutor o curador, .sta situaci!n est)
tratada en el art-culo 42< del 0!di"o 0ivil# 'ue contepla tres casos:
Iue no ha(a discerniiento# pero la persona de *uena fe crea ser
"uardador, .n este caso# tiene todas las o*li"aciones (
responsa*ilidades del tutor o curador verdadero ( sus actos no
o*li"ar)n al pupilo# sino en cuanto le hu*ieren reportado positiva
venta+a (art-culo 42<# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
Iue ha(a ha*ido discerniiento ( ade)s 'ue la persona est1 de
*uena fe, .n este caso# la le( dice 'ue si hu*iere adinistrado
rectaente# tendr) derecho a la retri*uci!n ordinaria# ( podr)
confer-rsele el car"o# no present)ndose persona de e+or derecho
a e+ercerlo (art-culo 42<# inciso 2# 0!di"o 0ivil), .n cuanto a sus
o*li"aciones ( responsa*ilidades# la le( no dice nada# pero resulta
l!"ico entender 'ue ser)n las isas del "uardador verdadero (
sus actos o*li"ar)n al pupilo s!lo cuando le hu*ieren reportado
positiva venta+a,
Iue la persona ha(a procedido de ala fe# fin"iendo ser tutor o
curador, .n dicho evento# la le( dice 'ue ser) reovido de la
adinistraci!n# ( privado de todos los eoluentos de la tutela o
curadur-a# sin per+uicio de la pena a 'ue ha(a lu"ar por la
ipostura (art-culo 42<# inciso 3# 0!di"o 0ivil),
-- El guardador oficioso:
.l "uardador oficioso es a'uella persona 'ue# sin ser "uardador#
toa la adinistraci!n de los *ienes del pupilo# en caso de necesidad
con el fin de apararlo (art-culo 42;# 0!di"o 0ivil),
.l art-culo 42; del 0!di"o 0ivil seala 'ue %el 'ue en caso de
necesidad# ( por aparar al pupilo# toa la adinistraci!n de los *ienes
de 1ste# ocurrir) al +uez inediataente para 'ue provea a la tutela o
curadur-a# ( ientras tanto proceder) coo a"ente oficioso ( tendr)
solaente las o*li"aciones ( derechos de tal&, 9a nora a"re"a 'ue
256
%todo retardo voluntario en ocurrir al +uez# le har) responsa*le hasta de
la culpa lev-sia&,
8.- I)ca(aci!a!e# " e5c$#a# (ara !e#em(e=ar la# .$ar!a#:
.sta ateria se encuentra re"laentada en el D-tulo JJJ del 9i*ro
E del 0!di"o 0ivil# en los art-culos 4:< ( si"uientes,
.n prier lu"ar# de*eos sealar 'ue la "uarda es o*li"atoria6 por
esta isa raz!n# se trata de car"os 'ue no son renuncia*les# ( 'ue
s!lo pueden serlo por causa le"-tia de*idaente +ustificada,
9a le( ha esta*lecido la incapacidad de ciertas personas para
desepear los car"os de "uardadores, .stas incapacidades son de
orden p/*lico# (a 'ue est)n esta*lecidas en *eneficio de la sociedad (
del pupilo (# por lo iso# son irrenuncia*les,
Da*i1n la le( ha considerado al"unas e$cusas para 'ue las
personas llaadas a e+ercer el car"o de "uardadores puedan li*erarse
de cuplir ese de*er, 9as e$cusas iran el inter1s individual del
"uardador (# por lo tanto# pueden perfectaente renunciarse,
.l 0!di"o 0ivil ha realizado la distinci!n entre a*as instituciones
en el art-culo 4:<# 'ue seala 'ue %ha( personas a 'uienes la le(
proh-*e ser tutores o curadores# ( personas a 'uienes perite e$cusarse
de servir la tutela o curadur-a&,
7 9as incapacidades:
9a incapacidad puede definirse coo la causa 'ue ipide al
"uardador e+ercitar la "uarda, .l 0!di"o 0ivil clasifica estas
incapacidades en cinco "rupos:
Encapacidades relativas a defectos f-sicos ( orales,
Encapacidades relativas a las profesiones# epleos o car"os
p/*licos,
Encapacidades relativas a la edad,
Encapacidades relativas a las relaciones de failia,
Encapacidades relativas a la oposici!n de intereses o
diferencia de reli"i!n entre el "uardador ( el pupilo,
1) #ncapacidades relativas a defectos fsicos y morales : .stas
incapacidades est)n tratadas en el art-culo 4:; del 0!di"o 0ivil, De
acuerdo a esta nora# son incapaces de toda tutela o curadur-a:
9os cie"os,
257
9os udos,
9os deentes# aun'ue no est1n *a+o interdicci!n,
9os fallidos ientras no ha(an satisfecho a sus acreedores,
9os 'ue est)n privados de adinistrar sus propios *ienes por
disipaci!n,
9os 'ue carecen de doicilio en la 8ep/*lica,
9os 'ue no sa*en leer ni escri*ir,
9os de ala conducta notoria,
9os condenados por delito 'ue erezca pena aflictiva# aun'ue
se les ha(a indultado de ella,
.l 'ue ha sido privado de e+ercer la patria potestad se"/n el
art-culo 2;4 del 0!di"o 0ivil,
9os 'ue por torcida o descuidada adinistraci!n han sido
reovidos de una "uarda anterior# o en el +uicio su*si"uiente a
1sta han sido condenados# por fraude o culpa "rave# a
indenizar al pupilo,
9a 9e( 2 4:,:4; suprii! el n 40 del art-culo 4:; del 0!di"o
0ivil, Antes de la dictaci!n de esta le(# el 0!di"o 0ivil seala*a 'ue
eran incapaces %los divorciados por adulterio# salvo 'ue se trate de la
"uarda de sus hi+os ( siepre 'ue no ha(an sido privados del
cuidado personal de ellos&, 0oo sa*eos# las instituciones del
divorcio perpetuo ( teporal fueron supriidas a partir de la entrada
en vi"encia de la nueva 9e( de Matrionio 0ivil,
2) #ncapacidades relativas a las profesiones, empleos o cargos p7blicos :
>e refiere a esta ateria el art-culo 4:3 del 0!di"o 0ivil, .s una sola
( est) conteplada en el n 3 del art-culo 4:3 del 0!di"o 0ivil#
nora se"/n la cual %son asiiso incapaces de toda tutela o
curadur-a los 'ue tienen 'ue e+ercer por lar"o tiepo# o por tiepo
indefinido# un car"o o coisi!n p/*lica fuera del territorio chileno&,
9os n/eros dero"ados de este art-culo (n/eros 4 ( 2) se
refer-an a los reli"iosos ( los ilitares,
3) #ncapacidades relativas a la edad : .sta incapacidad est) re"lada en
los art-culos 500 ( 504 del 0!di"o 0ivil, 9a priera de dichas noras
seala# en su inciso 4# 'ue %no pueden ser tutores o curadores los
'ue no ha(an cuplido veinti/n aos&, 0a*e hacer notar 'ue la 9e(
2 4:,224# 'ue esta*leci! la a(or-a de edad a los dieciocho aos#
no odific! la nora 'ue analizaos,
>in e*ar"o# si es deferida una tutela o curadur-a al
ascendiente o descendiente 'ue no ha cuplido veinti/n aos# se
a"uardar) 'ue los cupla para conferirle el car"o# ( se no*rar) un
interino para el tiepo interedio (art-culo 500# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
258
.l inciso final del art-culo 500 del 0!di"o 0ivil a"re"a 'ue %se
a"uardar) de la isa anera al tutor o curador testaentario 'ue
no ha cuplido veinti/n aos, Pero ser) inv)lido el no*raiento
del tutor o curador enor# cuando lle"ando a los veintiuno s!lo
tendr-a 'ue e+ercer la tutela o curadur-a por enos de dos aos&,
>i no hu*iere certidu*re acerca de la edad# se +uz"ar) de ella
se"/n el art-culo 344 del 0!di"o 0ivil# ( si en consecuencia se
discierne el car"o al tutor o curador no*rado# ser) v)lido (
su*sistir)# cual'uiera 'ue sea realente la edad (art-culo 504#
0!di"o 0ivil),
4) #ncapacidades relativas a las relaciones de familia : .sta ateria est)
tratada en los art-culos 502# 503 ( 504 del 0!di"o 0ivil# 'ue
esta*lece tres casos:
El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado o
0ijastro (art-culo 502# 0!di"o 0ivil), .ste es el /nico caso en 'ue el
0!di"o utiliza la e$presi!n %padrastro& (# coo nada dice de la
%adrastra&# de*e entenderse 'ue para ella no ri"e esta
incapacidad# por'ue se las incapacidades son de derecho estricto
(# por ende# no pueden aplicarse por analo"-a,
El marido y la mujer no podr4n ser curadores del otro cnyuge si
est4n totalmente separados de bienes (art-culo 503# inciso 4#
0!di"o 0ivil), 0on todo# esta inha*ilidad no re"ir) en el caso del
art-culo 435 del 0!di"o 0ivil (por el hecho del atrionio se
contrae sociedad con(u"al)# en el de separaci!n convencional ni
en el evento de ha*er entre los c!n(u"es r1"ien de
participaci!n en los "ananciales# en todos los cuales podr) el +uez#
o(endo a los parientes# deferir la "uarda al arido o a la u+er
El 0ijo no puede ser curador de su padre disipador (art-culo 504#
0!di"o 0ivil), @inalente# la le( dice 'ue es incapaz el hi+o
respecto de su padre disipador,
5) #ncapacidades relativas a la oposicin de intereses o diferencia de
religin entre el guardador y el pupilo, .ste "rupo de incapacidades
est) conteplado en los art-culos 505 a 503 del 0!di"o 0ivil# 'ue
re"laentan varias situaciones:
o !o podr4 ser tutor o curador de una persona el /ue le dispute o
0aya disputado su estado civil (art-culo 505# 0!di"o 0ivil), >e
refiere a personas 'ue est1n en liti"io por el estado civil,
259
o !o pueden ser solos tutores o curadores de una persona los
acreedores o deudores de la misma, ni los /ue litiguen con ella,
por intereses propios o ajenos (art-culo 50<# inciso 4# 0!di"o
0ivil), .l +uez# se"/n le pareciere )s conveniente# les a"re"ar)
otros tutores o curadores 'ue adinistren con+untaente# o los
declarar) incapaces del car"o, Al c!n(u"e ( a los ascendientes (
descendientes del pupilo no se aplicar) la disposici!n de este
art-culo (art-culo 50<# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
.n conforidad al art-culo 50; del 0!di"o 0ivil# no se
aplican estas noras al tutor o curador testaentario# si se
prue*a 'ue el testador ten-a conociiento del cr1dito# deuda o
litis# al tiepo de no*rar a dicho tutor o curador6 ni se e$tienden
a los cr1ditos# deudas o litis 'ue fueren de poca iportancia en
concepto del +uez,
o !o pueden ser tutores o curadores de una persona, los /ue
profesan diversa religin de a/uella en /ue debe ser o 0a sido
educado el pupilo# e$cepto en el caso de ser aceptados por los
ascendientes# ( a falta de 1stos por los consan"u-neos )s
pr!$ios (art-culo 503# 0!di"o 0ivil),
-- #ncapacidades sobrevinientes:
.sta ateria est) tratada en el p)rrafo ; del D-tulo JJJ del 9i*ro E
del 0!di"o 0ivil# en los art-culos 50: a 544 de dicho cuerpo le"al, >e
aplican las si"uientes re"las:
(a)9as causas de incapacidad anteriorente sealadas 'ue
so*reven"an durante el e+ercicio de la tutela o curadur-a# pondr)n
fin a ella (art-culo 50:# 0!di"o 0ivil),
(*)9a deencia del tutor o curador viciar) de nulidad todos los actos
'ue durante ella hu*iere e+ecutado# aun'ue no ha(a sido puesto
en interdicci!n (art-culo 540# 0!di"o 0ivil),
(c) >i la u+er 'ue e+erce la tutela o curadur-a contra+ere atrionio#
continuar) desepe)ndola# siepre 'ue por el hecho del
atrionio no ha(a de 'uedar su+eto el pupilo a la patria potestad
del arido o de la u+er, .n este caso cesar) dicha "uarda
-- 'eglas generales relativas a las incapacidades:
260
.l 0!di"o 0ivil se refiere a estas re"las "enerales en el p)rrafo 3
del D-tulo JJJ del 9i*ro E# en los art-culos 542 ( 543 del iso 0!di"o,
9os tutores o curadores 'ue ha(an ocultado las causas de
incapacidad 'ue e$ist-an al tiepo de defer-rseles el car"o o 'ue
despu1s hu*ieren so*revenido# ade)s de estar su+etos a todas
las responsa*ilidades de su adinistraci!n# perder)n los
eoluentos correspondientes al tiepo en 'ue# conociendo la
incapacidad# e+ercieron el car"o (art-culo 542# inciso 4# 0!di"o
0ivil),
9as causas i"noradas de incapacidad no vician los actos del tutor o
curador6 pero# sa*idas por 1l# pondr)n fin a la tutela o curadur-a
(art-culo 542# inciso 2# c!di"o 0ivil), 9a i"norancia a 'ue se refiere
esta nora# se"/n >oarriva coprende tanto la del "uardador
coo la del tercero6 ( @ue(o a"re"a 'ue de*e tratarse de una
i"norancia e$cusa*le,
.l "uardador 'ue se cre(ere incapaz de e+ercer la tutela o curatela
'ue se le defiere# tendr) para provocar el +uicio so*re su
incapacidad los isos plazos 'ue para el +uicio so*re sus e$cusas
se prescri*en en el art-culo 520 (art-culo 543# inciso 4# 0!di"o
0ivil),
>o*reviniendo la incapacidad durante el e+ercicio de la tutela
o curadur-a# de*er) denunciarla al +uez dentro de los tres d-as
su*si"uientes a a'uel en 'ue dicha incapacidad ha(a epezado a
e$istir o hu*iere lle"ado a su conociiento6 ( se apliar) este
plazo de la isa anera 'ue el de treinta d-as 'ue en el art-culo
520 se prescri*e (art-culo 543# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
9a incapacidad del tutor o curador podr) ta*i1n ser
denunciada al +uez por cual'uiera de los consan"u-neos del pupilo#
por su c!n(u"e# ( aun por cual'uiera persona del pue*lo (art-culo
7 9as e$cusas:
.l art-culo 544 del 0!di"o 0ivil contepla en fora no ta$ativa las
causales de e$cusa para servir los car"os de tutor ( curador, De acuerdo
a esta nora# pueden e$cusarse de la tutela o curadur-a:
4, .l Presidente de la 8ep/*lica# los Ministros de .stado# los Ministros
de la 0orte >uprea ( de las 0ortes de Apelaciones# los fiscales (
de)s personas 'ue e+ercen el inisterio p/*lico# los +ueces
letrados# el defensor de enores# el de o*ras p-as ( de)s
defensores p/*licos (art-culo 544# n 4# 0!di"o 0ivil),
261
2, 9os adinistradores ( recaudadores de rentas fiscales (art-culo
544# n 2# 0!di"o 0ivil),
3, 9os 'ue est)n o*li"ados a servir por lar"o tiepo un epleo
p/*lico a considera*le distancia de la couna en 'ue se ha de
e+ercer la "uarda (art-culo 544# n 3# 0!di"o 0ivil),
4, 9os 'ue tienen su doicilio a considera*le distancia de dicha
couna (art-culo 544# n 4# 0!di"o 0ivil),
5, .l padre o adre 'ue ten"a a su car"o el cuidado cotidiano del
ho"ar (art-culo 544# n 5# 0!di"o 0ivil),
<, 9os 'ue adolecen de al"una "rave enferedad ha*itual o han
cuplido sesenta ( cinco aos (art-culo 544# n <# 0!di"o 0ivil),
;, 9os po*res 'ue est)n precisados a vivir de su tra*a+o personal
diario (art-culo 544# n ;# 0!di"o 0ivil),
3, 9os 'ue e+ercen (a dos "uardas6 ( los 'ue# estando casados# o
teniendo hi+os# e+ercen (a una "uarda6 pero no se toar)n en
cuenta las curadur-as especiales (art-culo 544# n 3# 0!di"o 0ivil),
.n este caso# el +uez puede contar coo dos la tutela o curadur-a
'ue fuere deasiado coplicada ( "ravosa, (art-culo 544# n 3#
.n este caso# el 'ue e+erciere dos o )s "uardas de
personas 'ue no son hi+os su(os# tendr) derecho para pedir 'ue se
le e$onere de una de ellas a fin de encar"arse de la "uarda de un
hi+o su(o6 pero no podr) e$cusarse de 1sta (art-culo 545# 0!di"o
0ivil),
:, 9os 'ue tienen *a+o su patria potestad cinco o )s hi+os vivos6
cont)ndoseles ta*i1n los 'ue han uerto en acci!n de "uerra
*a+o las *anderas de la 8ep/*lica (art-culo 544# n :# 0!di"o 0ivil),
.sta e$cusa no podr) ale"arse para no servir la tutela o
curadur-a del hi+o (art-culo 54<# 0!di"o 0ivil),
40,9os sacerdotes o inistros de cual'uiera reli"i!n (art-culo 544# n
40# 0!di"o 0ivil),
44,9os individuos de las @uerzas de la Defensa 2acional ( del 0uerpo
de 0ara*ineros# 'ue se hallen en actual servicio6 inclusos los
coisarios# 1dicos# ciru+anos ( de)s personas adictas a los
cuerpos de l-nea o a las naves del .stado (art-culo 544# n 44#
0!di"o 0ivil),
262
42,.l 'ue por diez o )s aos continuos ha(a servido la "uarda de un
iso pupilo# coo tutor o curador# o coo tutor ( curador
sucesivaente# podr) e$cusarse de continuar en el e+ercicio de su
car"o6 pero no podr) ale"ar esta e$cusa el c!n(u"e# ni un
ascendiente o descendiente (art-culo 543# 0!di"o 0ivil),
43,.n conforidad a la 9e( Oeneral de Nancos# si es desi"nado
"uardador un *anco# puede e$cusarse de servir el car"o# sin
e$presar causa (art-culo 3<# inciso final# decreto con fuerza de le(
2 3),
2o se aditir) coo e$cusa el no hallar fiadores# si el 'ue la ale"a
tiene *ienes *astantes6 en este caso ser) o*li"ado a constituir hipoteca
o prenda so*re ellos hasta la cantidad 'ue se estie suficiente para
responder de su adinistraci!n (art-culo 54;# 0!di"o 0ivil), .n otras
pala*ras# esta nora se refiere al caso en 'ue una persona 'ue tiene
*ienes suficientes ( no encuentra fiador# la le( no adite esto coo
e$cusa ( esta*lece 'ue en este caso dicha persona de*e hipotecar sus
*ienes,
.n cuanto a las personas 'ue pueden ale"ar las e$cusas# de
acuerdo al art-culo 54: del 0!di"o 0ivil# las e$cusas de*er)n ale"arse
%por el 'ue 'uiera aprovecharse de ellas&,
-- portunidad en /ue deben alegarse las excusas:
Al respecto# el 0!di"o 0ivil adite diversas re"las, .stas noras
'ue da la le( son las si"uientes:
4) De*en ale"arse al tiepo de deferirse la "uarda# a enos 'ue
so*reven"an durante la "uarda# en cu(o caso se podr)n ale"ar en
cual'uier tiepo (art-culos 54: ( 522# 0!di"o 0ivil),
2) >i el "uardador no*rado se halla en el territorio +urisdiccional en
'ue reside el +uez 'ue ha de conocer de ellas# las ale"ar) dentro de
los treinta d-as su*si"uientes a a'uel en 'ue se le ha hecho sa*er su
no*raiento6 ( si no se halla en dicho territorio +urisdiccional# pero
s- en el territorio de la 8ep/*lica# se apliar) este plazo cuatro d-as
por cada cincuenta Ail!etros de distancia entre la ciudad ca*ecera
de dicho territorio +urisdiccional ( la residencia actual del tutor o
curador no*rado (art-culo 520# 0!di"o 0ivil),
3) Doda dilaci!n 'ue e$ceda del plazo le"al ( 'ue con ediana
dili"encia hu*iera podido evitarse# ipondr) al tutor o curador la
responsa*ilidad de los per+uicios 'ue se si"uieren de su retardo en
encar"arse de la tutela o curadur-a6 ( har) ade)s inadisi*les sus
263
e$cusas voluntarias# a no ser 'ue por el inter1s del pupilo conven"a
aceptarlas (art-culo 524# 0!di"o 0ivil),
4) >i el tutor o curador no*rado est) en pa-s e$tran+ero# ( se i"nora
cu)ndo ha de volver# o si no se sa*e su paradero# podr) el +uez#
se"/n las circunstancias# sealar un plazo dentro del cual se
presente el tutor o curador a encar"arse de la tutela o curadur-a o a
e$cusarse6 ( e$pirado el plazo# podr)# se"/n las circunstancias#
apliarlo# o declarar inv)lido el no*raiento6 el cual no
convalecer)# aun'ue despu1s se presente el tutor o curador (art-culo
523# 0!di"o 0ivil),
-- Competencia y procedimiento para alegar las excusas:
.n prier t1rino ha( 'ue tener presente 'ue no siepre es
necesario recurrir a +uicio para 'ue se aco+a la e$cusa# (a 'ue puede
ocurrir 'ue sea tan evidente 'ue *aste s!lo 'ue se ha"a presente al
tri*unal para 'ue 1sta sea aceptada, .+eplo: si la causal es al"una de
las esta*lecidas en el nueral 4 del art-culo 544 del 0!di"o 0ivil,
De acuerdo al n < del art-culo 3 de la 9e( 2 4:,:<3# la
copetencia le corresponde# al i"ual 'ue todos los asuntos relativos a la
"uarda# a los tri*unales de failia,
.n cuanto al procediiento aplica*le# coo la le( nada dice# se
aplicar) el procediiento ordinario ante los +uz"ados de failia# en
conforidad a lo indicado en el art-culo 55 de la 9e( 2 4:,:<3,
.l +uicio so*re las e$cusas ale"adas por el "uardador de*er)
se"uirse con el respectivo defensor (art-culo 524# 0!di"o 0ivil),
>i el +uez en la priera instancia no reconociere las causas de
incapacidad ale"adas por el "uardador# o no aceptare sus e$cusas# ( si
el "uardador no apelare# o por el tri*unal de apelaci!n se confirare el
fallo del +uez a 'uo# ser) el "uardador responsa*le de cuales'uiera
per+uicios 'ue de su retardo en encar"arse de la "uarda ha(an resultado
al pupilo (art-culo 525# inciso 4# 0!di"o 0ivil), 2o tendr) lu"ar esta
responsa*ilidad# si el tutor o curador# para e$onerarse de ella# ofreciere
encar"arse interinaente de la tutela o curadur-a (art-culo 525# inciso
2# 0!di"o 0ivil),
:.- Rem$)eraci+) !e l# .$ar!a!re#:
9a reuneraci!n de los tutores ( curadores es una ateria
re"laentada en el D-tulo JJJE del 9i*ro E del 0!di"o 0ivil# en los
art-culos 52< ( si"uientes,
264
Doda "uarda de*e ser reunerada, 9a sua a pa"ar es varia*le#
se"/n se trate de: 4) tutores o curadores "enerales o ad+untos# 2) de
"uardadores interinos# ( 3) de curadores de *ienes o especiales,
1. 'emuneracin de los tutores y curadores generales o adjuntos : .l
tutor o curador tendr)# en "eneral# en recopensa de su tra*a+o la
d1cia parte de los frutos de a'uellos *ienes de su pupilo 'ue
adinistra (art-culo 52<# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
.l art-culo 53; del 0!di"o 0ivil# por su parte# esta*lece 'ue %en
"eneral# no se contar)n entre los frutos de 'ue de*e deducirse la
d1cia# las aterias 'ue separadas no renacen# ni a'uellas cu(a
separaci!n deteriora el fundo o disinu(e su valor&, 9a nora )s
adelante precisa 'ue %por consi"uiente# no se contar) entre los
frutos la lea o adera 'ue se vende# cuando el corte no se hace con
la re"ularidad necesaria para 'ue se conserven en un ser los
*os'ues ( ar*olados&, .l inciso final de esta nora seala 'ue %la
d1cia se e$tender)# sin e*ar"o# al producto de las canteras (
inas&,
8especto de los frutos pendientes al tiepo de principiar o
e$pirar la "uarda# el art-culo 53< del 0!di"o 0ivil se reite a las
re"las del usufructo# lo 'ue si"nifica 'ue# para aplicar la d1cia# se
considerar)n s!lo los frutos pendientes al oento del inicio de la
"uarda,
.l "uardador co*rar) su d1cia a edida 'ue se realicen los
frutos (art-culo 535# inciso 4# 0!di"o 0ivil), Para deterinar el valor
de la d1cia# se toar)n en cuenta# no s!lo las e$pensas invertidas
en la producci!n de los frutos# sino todas las pensiones ( car"as
usufructuarias a 'ue est1 su+eto el patrionio (art-culo 535# inciso
2# 0!di"o 0ivil),
@inalente# el art-culo 523 del 0!di"o 0ivil prescri*e 'ue %los
"astos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el
desepeo de su car"o se les a*onar)n separadaente# ( no se
iputar)n a la d1cia&,
F0u)l es la reuneraci!n en caso de pluralidad de
"uardadoresG, .n la deterinaci!n de la reuneraci!n del "uardador
se o*servan las si"uientes re"las:
- >i hu*iere varios tutores o curadores 'ue adinistren
con+untaente# se dividir) entre ellos la d1cia por partes
i"uales (art-culo 52<# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
- >i uno de los "uardadores e+erce funciones a 'ue no est) ane$a
la percepci!n de frutos# deducir) el +uez de la d1cia de los
otros la reuneraci!n 'ue crea +usto asi"narle (art-culo 52<#
265
- .l +uez podr) ta*i1n auentar la d1cia de un "uardador#
deduciendo este auento de la d1cia de los otros# cuando
hu*iere una anifiesta desproporci!n entre los tra*a+os ( los
eoluentos respectivos (art-culo 52<# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
9as distri*uciones 'ue hace el +uez# en los dos /ltios casos
sealados# las har) a petici!n del respectivo "uardador# con
audiencia de los otros (art-culo 52<# inciso final# 0!di"o 0ivil)# (
re"ir)n s!lo para el futuro (art-culo 52;# 0!di"o 0ivil),
FIu1 ocurre en el caso de la "uarda testaentariaG, .sta
situaci!n la contepla el art-culo 52: del 0!di"o 0ivil# 'ue seala
'ue %toda asi"naci!n 'ue e$presaente se ha"a al tutor o curador
testaentario en recopensa de su tra*a+o# se iputar) a lo 'ue de
la d1cia de los frutos hu*iere de ca*er a dicho tutor o curador6 ( si
valiere enos# tendr) derecho a 'ue se le coplete su
reuneraci!n6 pero si valiere )s# no ser) o*li"ado a pa"ar el
e$ceso ientras 1ste 'uepa en la cuota de *ienes de 'ue el testador
pudo disponer a su ar*itrio&,
.l art-culo 530 del 0!di"o 0ivil aade 'ue las e$cusas
aceptadas privan al tutor o curador testaentario de la asi"naci!n
'ue se le ha(a hecho en reuneraci!n de su tra*a+o6 pero las
e$cusas so*revinientes le privar)n solaente de una parte
proporcional,
9o anterior se aplica en el entendido 'ue al "uardador no le
afecte una incapacidad# pues# en caso contrario# se aplicar) el
art-culo 534 del 0!di"o 0ivil, >e"/n el inciso 4 de esta nora# %las
incapacidades pree$istentes 'uitan al "uardador todo derecho a la
asi"naci!n antedicha&, A"re"a la le(# en su inciso 2# 'ue %si la
incapacidad so*reviene sin hecho o culpa del "uardador# o si 1ste
fallece durante la "uarda# no ha*r) lu"ar a la restituci!n de la cosa
asi"nada# en todo o parte&,
2. 'emuneracin de los guardadores interinos : .l le"islador distin"ue
se"/n si el "uardador interino releva totalente de sus funciones al
propietario o s!lo en parte, >i el tutor o curador interino releva de
todas sus funciones al propietario# corresponder) su d1cia -nte"ra
al priero por todo el tiepo 'ue durare su car"o (art-culo 532#
inciso 4# priera parte# 0!di"o 0ivil), >i el propietario retiene al"una
parte de sus funciones# el "uardador interino retendr) ta*i1n una
parte proporcionada de su d1cia (art-culo 532# inciso 4# parte final#
0!di"o 0ivil),
Ahora# si la reuneraci!n consistiere en una cuota hereditaria
o le"ado# ( el propietario hu*iere hecho necesario el no*raiento
del interino por una causa +ustifica*le# coo la de un encar"o
p/*lico# o la de evitar al"/n "rave per+uicio en sus intereses#
conservar) su herencia o le"ado -nte"raente# ( el interino reci*ir)
266
la d1cia de los frutos de lo 'ue adinistre (art-culo 532# inciso 2#
0!di"o 0ivil),
3. 'emuneracin de los curadores de bienes y de los curadores
especiales: >e"/n la le(# los curadores de *ienes ( los especiales# no
tienen derecho a la d1cia, .l +uez les asi"nar) una reuneraci!n
e'uitativa so*re los frutos de los *ienes 'ue adinistran# o una
cantidad deterinada# en recopensa de su tra*a+o (art-culo 533#
0!di"o 0ivil),
-- Casos en /ue el guardador no tiene derec0o a remuneracin:
?a( situaciones 'ue contepla la le( en 'ue el "uardador no tiene
derecho a reuneraci!n, Dichos casos son los si"uientes:
>i los frutos del patrionio del pupilo fueren tan escasos 'ue
apenas *asten para su precisa su*sistencia# el tutor o curador ser)
o*li"ado a servir su car"o "ratuitaente6 ( si el pupilo lle"are a
ad'uirir )s *ienes# sea durante la "uarda o despu1s# nada podr)
e$i"irle el "uardador en raz!n de la d1cia correspondiente al
tiepo anterior (art-culo 534# 0!di"o 0ivil),
>i el tutor o curador adinistra fraudulentaente o contraviene la
disposici!n del art-culo 44< del 0!di"o 0ivil (casaiento entre 1l o
sus descendientes con el pupilo o pupila antes de apro*arse la
cuenta de su adinistraci!n)# pierde su derecho a la d1cia# (
estar) o*li"ado a la restituci!n de todo lo 'ue hu*iere perci*ido en
reuneraci!n de su car"o (art-culo 533# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
>i el tutor o curador adinistra descuidadaente# no co*rar) la
d1cia de los frutos en a'uella parte de los *ienes 'ue por su
ne"li"encia hu*iere sufrido detriento o e$perientado una
considera*le disinuci!n de productos (art-culo 533# inciso 2#
0!di"o 0ivil), 9o anterior es sin per+uicio del derecho del pupilo
para deandar indenizaci!n de per+uicios (art-culo 533# inciso
3# 0!di"o 0ivil),
1;.- Remci+) !e l# .$ar!a!re#:
9a reoci!n de los tutores ( curadores est) tratada en el D-tulo
JJJEE del 9i*ro E del 0!di"o 0ivil# a*arcando los art-culos 53: al 544#
a*os inclusive,
267
9a reoci!n consiste en separar al "uardador del car"o# por
sentencia +udicial# cuando concurre al"una causa le"al,
-- Personas /ue pueden provocar la remocin:
0onfore al art-culo 542 del 0!di"o 0ivil# la reoci!n podr) ser
provocada por las si"uientes personas: 4) por cual'uiera de los
consan"u-neos del pupilo6 2) por el c!n(u"e del pupilo6 3) por cual'uiera
persona del pue*lo6 4) por el propio pupilo# 'ue ha(a lle"ado a la
pu*ertad# recurriendo al respectivo defensor6 ( 5) por el +uez de oficio,
-- Causales de remocin:
9as causales de reoci!n de los tutores ( curadores est)n
sealadas en el art-culo 53: del 0!di"o 0ivil# ( 'ue son las si"uientes:
4, Por incapacidad (art-culo 53:# n 4# 0!di"o 0ivil), >e"/n @ue(o# la
e$presi!n est) toada no coo falta de copetencia o aptitud
sino coo ipediento le"al para desepear el car"o,
2, Por fraude o culpa "rave en el e+ercicio de su car"o# ( en especial
por las sealadas en los art-culos 3;3 ( 434 del 0!di"o 0ivil
(art-culo 53:# n 2# 0!di"o 0ivil),
3, Por ineptitud anifiesta (art-culo 53:# n 3# 0!di"o 0ivil), .+eplo:
falta de preparaci!n o de inter1s en el car"o# etc,
4, Por actos repetidos de adinistraci!n descuidada (art-culo 53:# n
4# 0!di"o 0ivil), Al respecto# el art-culo 540 presue descuido
ha*itual en la adinistraci!n por el hecho de deteriorarse los
*ienes# o disinuirse considera*leente los frutos,
Por esta causal no podr) ser reovido el tutor o curador 'ue
fuere ascendiente# o descendiente# o c!n(u"e del pupilo# pero se
le asociar) otro tutor o curador en la adinistraci!n (art-culo 53:#
5, Por conducta inoral# de 'ue pueda resultar dao a las
costu*res del pupilo (art-culo 53:# n 5# 0!di"o 0ivil),
<, Drat)ndose de los tutores# la continuada ne"li"encia del tutor en
proveer a la sustentaci!n ( educaci!n del pupilo# es otivo
suficiente para reoverle de la tutela (art-culo 434# 0!di"o 0ivil),
268
-- Procedimiento del juicio de remocin:
.l +uicio so*re reoci!n de "uardadores se ri"e por las re"las del
procediiento suario# en conforidad al art-culo <30# n 4# del 0!di"o
de Procediiento 0ivil, .n estos +uicios ser)n siepre o-dos los
parientes# ( los fiscales +udiciales (art-culo 542# inciso final# 0!di"o 0ivil),
Mientras dura el +uicio de reoci!n# se no*rar) tutor o curador
interino# siepre 'ue el tri*unal# o(endo a los parientes# estiare 'ue
conviene dicho no*raiento, .l interino e$cluir) al propietario 'ue no
fuere ascendiente# descendiente o c!n(u"e6 ( ser) a"re"ado al 'ue lo
fuere (art-culo 543# 0!di"o 0ivil),
-- Efectos de la remocin:
9os efectos de la reoci!n son los si"uientes:
a, De*e procederse a desi"nar un nuevo "uardador,
*, .l tutor o curador reovido de*er) indenizar cuplidaente al
pupilo (art-culo 544# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
c, .l "uardador reovido 'ueda su+eto a responsa*ilidad penal# por los
delitos 'ue ha(a coetido en el e+ercicio de su car"o (art-culo 544#
d, .l "uardador reovido por torcida o descuidada adinistraci!n se
hace incapaz de e+ercer nuevas "uardas (art-culo 4:;# n 42# 0!di"o
0ivil),
e, .l "uardador 'ue e+erce varias "uardas ( es reovido de una de ellas
por fraude o culpa "rave# ser) por el iso hecho reovido de las
otras# a petici!n del respectivo defensor# o de cual'uiera persona del
pue*lo# o de oficio (art-culo 544# 0!di"o 0ivil),
f, .n la a(or-a de los casos# el "uardador reovido pierde su derecho
a reuneraci!n (art-culo 533# 0!di"o 0ivil),
", >i el padre o adre es reovido de la "uarda del hi+o por ala
adinistraci!n# pierden el derecho de desi"narle# por testaento#
tutor o curador# salvo el caso del art-culo 3<0 del 0!di"o 0ivil
(art-culos 35; ( 353# 0!di"o 0ivil),
269
REGIMENES MA*RIMONIALES
I. GENERALIDADES
1.- C)ce(% !e re.&me)e# ma%rim)iale#:
.l r1"ien atrionial se define coo el estatuto +ur-dico 'ue ri"e
las relaciones pecuniarias de los c!n(u"es entre s- ( las de 1stos con los
terceros,
9os re"-enes atrioniales son ta*i1n llaados por al"unos
autores coo los %re"-enes patrioniales del atrionio& (entre ellos#
el autor Pa*lo 8odr-"uez Orez),
2.- >m,i% !e a(licaci+) !el r-.ime) ma%rim)ial:
.l r1"ien atrionial es un estatuto 'ue se refiere a aspectos
%patrioniales&# es decir# a los *ienes# derechos ( o*li"aciones
avalua*les en dinero6 en consecuencia# no se e$tiende a otros aspectos
'ue "enera el atrionio coo efectos del iso,
Al respecto# podeos decir 'ue en el atrionio no s!lo sur"en
relaciones de car)cter personal sino ta*i1n se "eneran relaciones de
car)cter patrionial, .n este sentido# el atrionio Bcoo instituci!nB
"enera efectos de diversa -ndole# tales coo los llaados derechosB
de*eres entre los c!n(u"es# coo por e+eplo el de*er de fidelidad# de
a(uda utua# etc,6 pero el atrionio# ade)s# ori"ina efectos
patrioniales o econ!icos# de los c!n(u"es entre s- ( en sus relaciones
con terceros,
1. Efectos entre los cnyuges 5relaciones recprocas entre los
cnyuges6: A'u- se plantean una serie de pro*leas# tales coo:
F'u1 ocurre con los *ienes 'ue era dueo el c!n(u"e antes del
atrionio ( los ad'uiridos durante 1lG# o F'ui1nes si"uen
adinistrando los *ienes al cele*rarse el atrionioG# o F'u1
pasa con las "anancias 'ue o*tuviere cada c!n(u"e al contraer el
atrionioG# o F'ui1n responde de las o*li"aciones 'ue contrae
cada c!n(u"e# sea antes o durante el atrionioG# entre otros,
2. Efectos respecto de terceros 5el r,gimen y los terceros6: .l
estatuto +ur-dico llaado r1"ien atrionial no s!lo se va a
aplicar en las relaciones econ!icas de los c!n(u"es entre s- sino
'ue ta*i1n se aplicar) en las relaciones 'ue 1stos ten"an con
terceros,
270
9os terceros# aun'ue no son parte en el contrato o instituci!n
del atrionio# ta*i1n son interesados por'ue a ellos les
interesar) sa*er el r1"ien 'ue ri"e al c!n(u"e con 'uien
contratar)n ( sa*er si se est) ante un *ien de la sociedad# (a 'ue
de ser as- ha( casos 'ue para la validez del contrato ser)
necesaria la autorizaci!n de la u+er o de la +usticia en su*sidio,
9os terceros# por lo tanto# 'uedan soetidos al r1"ien
atrionial,
As-# por e+eplo# cuando al"uien 'uiere ad'uirir un inue*le
( resulta 'ue 'uien vende tiene el estado civil de casado# el
tercero tiene 'ue preocuparse del r1"ien atrionial 'ue dicha
persona ten"a# (# concretaente# de*er) averi"uar si est) casado
o no en el r1"ien de sociedad con(u"al# ( de estarlo tendr) 'ue
ver si los *ienes de 'ue se tratan son o no sociales# por'ue de ser
as-# para ena+enar el arido# necesitar) la autorizaci!n de la u+er
o de la +usticia en su*sidio (art-culo 4;4:# 0!di"o 0ivil),
9a iportancia del r1"ien radica en 'ue# en prier lu"ar# tiene
especial inter1s para los propios c!n(u"es# por'ue va a re"ular las
relaciones pecuniarias con el otro c!n(u"e ( al cual 'uedar)n ta*i1n
soetidos los herederos del c!n(u"e difunto en lo referido a la
li'uidaci!n del iso, .n se"undo t1rino# ad'uiere iportancia para
terceros# por'ue a ellos ta*i1n se les aplicar)n noras +ur-dicas de
acuerdo al r1"ien atrionial 'ue e$ista entre los c!n(u"es6 as-# por
e+eplo# aun'ue la u+er casada en el r1"ien de sociedad con(u"al
tiene capacidad plena# ella no adinistra sus *ienes propios# sino 'ue
son adinistrados por su arido# el 'ue# de acuerdo al art-culo 4;4: del
0!di"o 0ivil# es el +efe de la sociedad con(u"al,
'.- L# !i0er## %i(# !e re.&me)e# ma%rim)iale#:
>i o*servaos el derecho coparado# en las le"islaciones
e$tran+eras los re"-enes atrioniales se pueden a"rupar en cinco
"randes "rupos (de*eos advertir previaente 'ue estos son los
principales re"-enes# por'ue en realidad e$iste una ultiplicidad de
ellos), .stos re"-enes atrioniales son los si"uientes:
81"ien de counidad,
81"ien de separaci!n de *ienes,
81"ien sin counidad,
81"ien de participaci!n en los "ananciales,
81"ien dotal,
271
4) 'E+#$E! DE C$1!#D%D:
.l r1"ien de counidad se caracteriza por'ue en 1l los
c!n(u"es# al contraer atrionio# aportan los *ienes de 'ue eran
dueos cada uno de ellos a un fondo o ha*er social# al cual in"resan
ta*i1n los *ienes 'ue los c!n(u"es ad'uieran durante el r1"ien
atrionial,
.ste r1"ien de counidad adite dos odalidades o clases: a)
0ounidad Lniversal# ( *) 0ounidad 8estrin"ida,
a. 0ounidad Lniversal : .s a'uella en la cual in"resan al ha*er o
fondo social todos los *ienes 'ue cada c!n(u"e era dueo antes
de casarse ( los 'ue durante el atrionio ad'uieran# a cual'uier
t-tulo# sin distinci!n al"una (a t-tulo oneroso o "ratuito)6 de anera
'ue durante el atrionio no 'ueda nin"/n *ien e$cluido ( e$iste
un solo patrionio# 'ue es el %patrionio co/n&, .ste r1"ien es
de u( escasa aplicaci!n,
b. 0ounidad 8estrin"ida : >e caracteriza por'ue# si *ien e$iste un
ha*er social# a 1l no in"resan todos los *ienes de 'ue eran dueos
cada uno de los c!n(u"es al contraer atrionio# sino 'ue e$isten
atices iportantes, .n al"unos casos# s!lo in"resan al ha*er
social los *ienes ue*les6 en otros casos# no in"resa nin"/n tipo
de *ien 'ue era dueo cada c!n(u"e antes del atrionio (# en
este caso# in"resan s!lo al"unos *ienes 'ue se ad'uieren durante
el r1"ien,
.n nuestro derecho# la sociedad con(u"al 'ue contepla
nuestra le"islaci!n se asee+a en parte a este r1"ien# pero#
aun'ue si *ien presenta ciertas siilitudes# nuestra sociedad
con(u"al es en realidad un r1"ien sui "eneris,
A'u- se acostu*ra su*clasificar este r1"ien en: 4)
0ounidad restrin"ida de *ienes ue*les ( "anancias# ( 2)
0ounidad restrin"ida de "ananciales,
.n 0hile s!lo in"resan al ha*er co/n los *ienes ue*les o
inue*les 'ue los c!n(u"es ad'uieran durante el atrionio a
t-tulo oneroso ( los frutos producidos tanto por esos *ienes coo
por sus *ienes propios (art-culos 4;25# 0!di"o 0ivil), 9os *ienes
ra-ces ad'uiridos a t-tulo "ratuito# durante el atrionio# van a
'uedar e$cluidos de la sociedad con(u"al (art-culo 4;2<# 0!di"o
0ivil),
2) 'E+#$E! DE "EP%'%C#! DE 2#E!E":
272
>e caracteriza por'ue# no o*stante el hecho del atrionio# cada
c!n(u"e si"ue siendo dueo de los *ienes de 'ue era propietario antes
de casarse ( de los ad'uiridos durante el r1"ien# cual'uiera 'ue sea el
tipo de *ienes ( a cual'uier t-tulo de ad'uisici!n, .stos *ienes
peranecer)n en el respectivo patrionio de cada c!n(u"e# de odo
'ue los puede adinistrar# "ozar ( disponer de ellos# sin nin"una
restricci!n,
.n este r1"ien# el arido no tiene la adinistraci!n ni el "oce de
los *ienes de su u+er# la 'ue es plenaente capaz ( 'ue puede
e+ecutar por s- sola cual'uier acto respecto de ellos,
.ste r1"ien ha sido calificado coo %individualista&# por'ue cada
cual va a se"uir su propia suerte,
.n 0hile este r1"ien de separaci!n de *ienes puede ser total o
parcial, .s total cuando coprende todos los *ienes de los c!n(u"es6 (
es parcial cuando se refiere a al"unos *ienes e$clusivaente# ( en lo no
conteplado en ella ri"e el r1"ien de derecho co/n,
3) 'E+#$E! "#! C$1!#D%D:
>e caracteriza por'ue durante el r1"ien no ha( una counidad
sino 'ue cada c!n(u"e antiene su propio patrionio 'ue pose-an al
contraer el atrionio ( los ad'uiridos durante su vi"encia (no ha( un
ha*er o fondo co/n)# aun'ue la adinistraci!n del r1"ien de todos
los *ienes# con e$cepci!n de los reservados de la u+er# pertenece al
arido, >in e*ar"o# terinado el r1"ien# por el solo inisterio de la
le(# se fora una %counidad& respecto de los *ienes ad'uiridos
durante el r1"ien (counidad diferida),
9a counidad es a'uella en 'ue dos o )s personas tienen un
derecho de i"ual o id1ntica naturaleza so*re una isa cosa,
4) 'E+#$E! DE P%'T#C#P%C#! E! L" +%!%!C#%LE":
.ste r1"ien est) conteplado en nuestro ordenaiento +ur-dico
en el D-tulo JJEEBA del 9i*ro EK# ( 'ue a*arca desde el art-culo 4;:2B4
hasta el 4;:2B2; (incluido por 9e( 2 4:,335# pu*licada en el Diario
=ficial con fecha 23 de septie*re de 4::4),
.l r1"ien de participaci!n en los "ananciales es a'uel 'ue
durante su vi"encia se coporta coo el de separaci!n total de *ienes#
es decir# cada c!n(u"e adinistra# "oza ( dispone li*reente de sus
*ienes# tanto de los 'ue era propietario antes del atrionio coo los
'ue ad'uiridos a su no*re durante el r1"ien# con la /nica liitaci!n
de 'ue el c!n(u"e no puede otor"ar cauciones personales (pero s- las
reales), Pero producida la disoluci!n# se hace un c)lculo entre el
patrionio ori"inario de cada c!n(u"e (el 'ue ten-a al coenzar el
273
r1"ien) ( el patrionio final (el 'ue ten-a al terinar el r1"ien)6 la
diferencia entre uno ( otro deterinar) si el c!n(u"e tuvo o no
"ananciales# ( al 'ue le 'ueda un e$cedente de*e participarle en la
itad al otro c!n(u"e# es decir# de*e copensar con los "ananciales
'ue o*tuvo al otro c!n(u"e, .ste cr1dito se pa"a en dinero,
.ste r1"ien adite dos varia*les: 4) la participaci!n en los
"ananciales con counidad diferida# ( 2) la participaci!n en los
"ananciales en su odalidad crediticia,
5) 'E+#$E! DT%L:
.l r1"ien dotal se caracteriza por'ue la u+er aporta una
deterinada cantidad de *ienes o valores destinados a financiar o
su*venir a las necesidades del atrionio ( de su n/cleo failiar# lo
'ue se conoce coo %dote&,
9os *ienes de la u+er se dividen en %dotales& ( %parafernales&#
siendo los prieros los 'ue constitu(en la dote, 9os parafernales son
a'uellos *ienes 'ue la u+er conserva en doinio ( adinistraci!n# los
cuales provienen del producto de su tra*a+o o 'ue no 'uedan incluidos
en la dote,
.ste r1"ien e$iste a/n en al"unos pa-ses del undo ( tiene su
ori"en en el anti"uo derecho roano, Aun'ue si *ien en nuestro pa-s
este r1"ien no e$iste coo tal# perfectaente puede aplicarse a
trav1s de una capitulaci!n atrionial# (a 'ue en ella# se"/n la
doctrina# puede pactarse todo a'uello 'ue la le( no proh-*a,
274
II. EL REGIMEN MA*RIMONIAL DE DERECHO COMUN EN
CHILE: LA SOCIEDAD CON<UGAL
1.- A#(ec%# .e)erale#:
.n 0hile e$iste un r1"ien atrionial %de derecho co/n&# vale
decir# 'ue va a operar por el solo hecho o circunstancia de contraer
atrionio (art-culos 435# inciso 4# ( 4;43# 0!di"o 0ivil)# es decir# ser)
a'uel 'ue se aplicar) a 'uienes contrai"an atrionio ( no pactan
r1"ien diferente,
Ar%. 1'3. %Por el hecho del atrionio se contrae sociedad de *ienes entre
los c!n(u"es# ( toa el arido la adinistraci!n de los de la u+er# se"/n
las re"las 'ue se e$pondr)n en el t-tulo De la sociedad conyugal&,
Ar%. 1718. %A falta de pacto en contrario se entender)# por el ero hecho
del atrionio# contra-da la sociedad con(u"al con arre"lo a las
disposiciones de este t-tulo&,
.l le"islador aplica este r1"ien interpretando la voluntad
presunta de los contra(entes# (a 'ue el art-culo 435 del 0!di"o 0ivil dice
%por el hecho del atrionio se contrae sociedad de *ienes entre los
c!n(u"es# ( toa el arido la adinistraci!n de los de la u+er&, Por su
parte# el art-culo 4;43 del 0!di"o 0ivil copleenta lo anterior
afirando 'ue %a falta de pacto en contrario se entender)# por el ero
hecho del atrionio# contra-da la sociedad con(u"al&,
.n nuestro pa-s este r1"ien de derecho co/n es la sociedad
conyugal# la cual constitu(e la re"la "eneral# (a 'ue operar) por el solo
hecho del atrionio ( se aplicar) sin necesidad de un pacto o# e+or
dicho# se aplica a falta de pacto en contrario,
.n consecuencia# no se aplicar) el r1"ien si e$iste pacto entre
los contra(entes# el 'ue puede cele*rarse antes del atrionio o en el
acto de cele*raci!n del iso (estipulado en las capitulaciones
atrioniales), Drat)ndose de los c!n(u"es a(ores de edad# ellos
ta*i1n pueden sustituir el r1"ien de sociedad con(u"al por el de
separaci!n total de *ienes o de participaci!n en los "ananciales6
ta*i1n pueden sustituir el r1"ien de separaci!n total de *ienes por el
de participaci!n en los "ananciales (art-culo 4;23# 0!di"o 0ivil)# o el de
participaci!n en los "ananciales por el de separaci!n total de *ienes
(art-culo 4;:2B2;# n <# 0!di"o 0ivil), Lna vez pactado el nuevo r1"ien#
no se puede volver a la sociedad con(u"al,
.ste r1"ien de derecho co/n est) re"laentado en el D-tulo
JJEE del 9i*ro EK del 0!di"o 0ivil# en los art-culos 4;45 a 4;:2# a*os
inclusive# ( 'ue lleva por t-tulo %De las convenciones atrioniales ( de
la sociedad con(u"al&, >oarriva ha sealado 'ue# al re"laentar la
275
sociedad con(u"al# nuestro le"islador se inspir! principalente en la
le"islaci!n espaola ( en la opini!n de sus coentaristas,
9os autores acostu*ran definir la sociedad con(u"al coo la
sociedad de *ienes 'ue se fora entre los c!n(u"es por el hecho del
atrionio,
@uera de este r1"ien de derecho co/n# en nuestro pa-s ta*i1n
teneos otros re"-enes alternativos# 'ue re'uieren pacto e$preso# (
'ue son: a) .l r1"ien de separaci!n de *ienes# ( *) .l r1"ien de
participaci!n en los "ananciales,
2.- Na%$rale2a /$r&!ica !e la #cie!a! c)"$.al:
Para deterinar la naturaleza +ur-dica de la sociedad con(u"al#
priero de*eos eplear el ecaniso de analizar %'u1 no es la
sociedad con(u"al& para lue"o lle"ar a una conclusi!n final ( certera,
4) La sociedad conyugal y la sociedad contrato:
.n una priera irada podr-a pensarse 'ue la sociedad con(u"al
se tratar-a de un contrato de sociedad# (a 'ue e$iste una disposici!n
'ue nos llevar-a a concluir tal afiraci!n# ( 'ue es el art-culo 205<#
inciso 2# del 0!di"o 0ivil, .n dicha nora se autoriza la sociedad de
"anancias a t-tulo universal entre c!n(u"es,
2o o*stante este ar"uento# un an)lisis )s detenido nos lleva
inediataente a la conclusi!n de 'ue ha( nota*les diferencias entres
a*as# a sa*er:
a. 9a sociedad contrato fora una persona +ur-dica# distinta de los
socios individualente considerados (art-culo 205;# inciso 2#
0!di"o 0ivil), .n ca*io# la sociedad con(u"al no fora una
persona +ur-dica entre los c!n(u"es6 es )s# la sociedad con(u"al
e$iste s!lo internaente entre los c!n(u"es# pero respecto de
terceros 1sta no e$iste# ( para ellos los *ienes del arido se
confunden con los de la sociedad con(u"al# coo si a*os
foraran un solo patrionio (articulo 4;50# 0!di"o 0ivil),
Don Andr1s Nello# en sus notas del Pro(ecto de 4353# se
refer-a a este aspecto sealando 'ue la sociedad con(u"al#
internaente Bentre los c!n(u"esB fora una trilo"-a# inte"rado
por el ha*er propio del arido# por el ha*er de la sociedad
276
con(u"al ( por el ha*er propio de la u+er)6 pero# irado respecto
de terceros# esta trilo"-a no e$iste# (a 'ue 1stos s!lo ven el
patrionio del arido en el cual se inclu(en ( confunden los
*ienes ( las o*li"aciones sociales,
*, 9a sociedad contrato se puede cele*rar entre personas del iso
se$o (# ade)s# se puede cele*rar entre una ultiplicidad de
personas, .n ca*io# en nuestro ordenaiento +ur-dico# el
atrionio s!lo puede cele*rarse entre un ho*re ( una u+er
(art-culo 402# 0!di"o 0ivil)# de anera 'ue los su+etos son siples
( tienen distinto se$o,
c, .n el contrato de sociedad es un eleento de la esencia la
o*li"aci!n 'ue tiene cada uno de los socios de efectuar un aporte,
.n ca*io# en la sociedad con(u"al no es necesario efectuar
nin"/n aporte6 la sociedad se fora sin 'ue nadie se o*li"ue a
aportar# aun'ue los contra(entes no ten"an nada,
d, .n la sociedad contrato se perite estipular el d-a en 'ue
coienza ( el 'ue terina la sociedad# (a 'ue a'u- pria la
autono-a de la voluntad# la li*ertad contractual, .n ca*io# en la
sociedad con(u"al no se puede estipular 'ue ella principie antes o
despu1s de contraerse el atrionio# toda estipulaci!n en
contrario es nula (art-culo 4;24# 0!di"o 0ivil),
e. .n el contrato de sociedad# la adinistraci!n puede
corresponderle a cual'uiera de los socios# o a varios de ellos en
con+unto o indistintaente# e incluso se puede acordar 'ue la
adinistraci!n la ten"a un tercero, .n ca*io# en la sociedad
con(u"al la adinistraci!n le corresponde al arido# 'uien es el
+efe de la sociedad con(u"al# ( coo tal adinistra los *ienes
sociales ( los de su u+er (art-culo 4;4:# 0!di"o 0ivil),
.stas diferencias nos periten concluir 'ue la sociedad con(u"al
no es de la isa naturaleza 'ue el contrato de sociedad6 en definitiva#
la sociedad con(u"al no es una sociedad contrato,
2) La sociedad conyugal y el cuasicontrato de comunidad:
?a( counidad cuando dos o )s personas tienen un derecho de
la isa naturaleza so*re una isa cosa, .+eplo: dos personas
ad'uieren una cosa en co/n,
A la sociedad con(u"al se ha pensado en asiilarla al
cuasicontrato de counidad6 sin e*ar"o# e$iste una disposici!n le"al
'ue descarta esta situaci!n# ( 'ue es el art-culo 4;52 del 0!di"o 0ivil# el
277
cual nos dice 'ue %la u+er por s- sola no tiene derecho al"uno so*re los
*ienes sociales durante la sociedad# salvo en los casos del art-culo 445&
()s 'ue considerar al art-culo 445# el le"islador de*er-a ha*erse
referido al art-culo 433 del 0!di"o 0ivil),
Al no tener la u+er derecho al"uno so*re los *ienes sociales# no
puede conce*irse 'ue pueda ha*er counidad# la 'ue e$i"e#
precisaente# 'ue ha(a un derecho de la isa naturaleza so*re una
isa cosa, 9a u+er# por lo tanto# no tiene cuota de doinio# no es
counera de los *ienes sociales,
Don Andr1s Nello# en las anotaciones hechas al Pro(ecto de 4353#
so*re el art-culo 'ue ho( d-a es el 4;52# indic! al ar"en el si"uiente
te$to: %se ha descartado el doinio de la u+er en los *ienes sociales
durante la sociedad: ese doinio es una ficci!n 'ue a nada conduce&6 de
anera 'ue hist!ricaente se entiende la idea de no reconocerle
nin"/n derecho a la u+er en los *ienes sociales, Encluso en esta isa
nota dice 'ue: %por consi"uiente# no es lo iso pertenecer una cosa a
la sociedad 'ue a pertenecer a los dos c!n(u"es en co/n&,
9a +urisprudencia en fallos reiterados ha sealado 'ue cuando la
u+er dispone de un *ien de la sociedad con(u"al# la trata coo un acto
so*re cosa a+ena# por 'ue no tiene cuota de doinio,
0on lo e$puesto ha 'uedado deostrados 'ue la sociedad
con(u"al no es una counidad, Durante la sociedad con(u"al no ha(
counidad# la 'ue s!lo se fora al disolverse la sociedad entre los
c!n(u"es o entre el c!n(u"e so*reviviente ( los herederos del c!n(u"e
fallecido,
3) Patrimonio de afectacin:
.n la doctrina e$tran+era# especialente la francesa# ha( autores
coo 9ouis Posserand 'ue estian 'ue la sociedad con(u"al ser-a un
%patrionio de afectaci!n&# ( entendeos por 1ste coo %el con+unto de
*ienes destinados a un fin&,
.n nuestro pa-s# no o*stante 'ue la sociedad con(u"al cuenta
internaente# entre los c!n(u"es# con un activo ( un pasivo sociales# no
ha( autores 'ue postulen esta naturaleza para la sociedad con(u"al#
salvo el profesor 8en1 8aos Pazos (Derecho de @ailia# Doo Priero#
tercera edici!n# p)"ina 440)# 'uien seala 'ue %lo 'ue )s se parece#
coo dice Posserand# es a un patrionio de afectaci!n&,
4) #nstitucin 8sui generis9:
Para el fallecido profesor Manuel >oarriva Lndurra"a# en su o*ra
%Derecho de @ailia&# despu1s de e$ainar todas las doctrinas
anteriores Bdescarta 'ue se trate de un contrato de sociedad# de un
cuasicontrato o de un patrionio de afectaci!nB conclu(e de 'ue la
278
sociedad con(u"al es una&instituci!n sui "eneris&# es decir# una
instituci!n con caracter-sticas propias,
>e"/n >oarriva# la sociedad con(u"al %no es sino una ficci!n del
le"islador creada con el o*+eto de 'ue puedan re"irse los intereses
pecuniarios de los c!n(u"es entre s- ( respecto de terceros&,
'.- La# ca(i%$laci)e# ma%rim)iale#:
9as capitulaciones atrioniales est)n definidas en el art-culo
4;45 del 0!di"o 0ivil# se"/n la cual %se conocen con el no*re de
capitulaciones atrioniales las convenciones de car)cter patrionial
'ue cele*ren los esposos antes de contraer atrionio o en el acto de
su cele*raci!n&,
>oarriva las define sipleente coo las convenciones 'ue
tienen por o*+eto odificar el r1"ien le"al atrionial,
.l t1rino de %capitulaciones&# coo se les ha llaado
tradicionalente# ha sido rechazado por uchos# (a 'ue esta
denoinaci!n puede parecer coo un sin!nio de %rendici!n&6 sin
e*ar"o# es tradicional 'ue se les si"a llaando de esa anera,
9as capitulaciones atrioniales pretenden sustituir el r1"ien de
derecho co/n o alterarle los efectos del iso,
7 0aracter-sticas de las capitulaciones atrioniales:
9as principales caracter-sticas 'ue presentan estas capitulaciones
atrioniales son las si"uientes:
a) >on una convenci!n,
*) 2o s!lo o*li"an a los esposos# sino 'ue ta*i1n a los
terceros,
c) >on actos dependientes,
d) Por re"la "eneral son inuta*les,
4) Las capitulaciones matrimoniales son una convencin:
9a convenci!n es un acto +ur-dico *ilateral destinado a crear#
odificar o e$tin"uir derechos ( o*li"aciones, .s un acto *ilateral
por'ue# para perfeccionarse (para nacer a la vida del derecho) (
producir sus efectos# re'uiere del acuerdo o concurso de voluntades de
dos o )s partes,
279
.ste car)cter tiene# a su vez# dos eleentos distintivos o
caracter-sticas especiales# ( 'ue son las si"uientes: a) se cele*ran entre
esposos# ( *) son de car)cter patrionial,
a. Esta convencin se celebra entre los esposos# es decir# los 'ue
est)n proetidos en atrionio pero 'ue a/n no se han casado6
en consecuencia# no pueden cele*rarse entre los c!n(u"es, .sto
indica 'ue las capitulaciones atrioniales s!lo pueden
cele*rarse antes del atrionio o en el acto del iso6 despu1s
del atrionio no pueden cele*rarse capitulaciones
atrioniales,
.n definitiva s!lo estas personas pueden cele*rar las
capitulaciones atrioniales, As-# la le( eplea *ien el t1rino
%esposos&# pues# al oento de contraerse# 'uienes realizan
estos pactos no son c!n(u"es (# )s a/n# desde 'ue lo sean# (a
no pueden realizar capitulaci!n atrionial al"una,
b. Esta convencin versa sobre materias de car4cter pecuniario# es
decir# avalua*les en dinero# de anera 'ue en nuestro derecho
s!lo se aditen capitulaciones 'ue recai"an en lo econ!ico ( no
en lo 'ue se refiere a las personas isas# de lo contrario ir-a
contra las noras de orden p/*lico, Dienen un car)cter de orden
p/*lico# considerado 1ste coo el con+unto de noras 'ue es el
-nio indispensa*le para el noral funcionaiento de una
sociedad,
9a le( ha*la de %convenci!n& ( no de %contrato&# ( ello es as-
por'ue las capitulaciones atrioniales no siepre "eneran derechos (
o*li"aciones# sino 'ue# en ciertos casos# pueden referirse a otras
aterias 'ue no ten"an 'ue ver con la creaci!n de derechos# coo por
e+eplo# el pacto de separaci!n total de *ienes o la renuncia de los
"ananciales, 9as capitulaciones a*arcan un capo )s aplio 'ue la
sola creaci!n de derechos ( o*li"aciones# pero siepre dentro del
capo patrionial,
2) Las capitulaciones matrimoniales no slo obligan a los esposos, sino
/ue tambi,n a los terceros:
.sto es as- en la edida 'ue las capitulaciones atrioniales
est1n referidas a alterar el r1"ien atrionial,
9os efectos de las capitulaciones atrioniales no se van a liitar
s!lo a los esposos 'ue la cele*raron# sino 'ue dichos efectos se
e$tender)n ( alcanzar)n a los terceros, Por e+eplo# si los esposos
pactan una capitulaci!n atrionial tendiente a pactar separaci!n total
de *ienes# cuando los terceros cele*ren actos +ur-dicos con al"uno de
280
ellos# van a 'uedar o*li"ados a los efectos producidos por las
capitulaciones,
3) Las capitulaciones matrimoniales son actos dependientes:
>on actos dependientes por'ue para 'ue produzcan sus efectos
re'uieren de la e$istencia de otro acto +ur-dico# esto es# necesita 'ue los
esposos cele*ren el atrionio (sin atrionio las capitulaciones
atrioniales no producen nin"/n efecto), >!lo valdr)n entre las partes
( respecto de terceros desde el d-a de la cele*raci!n del atrionio
(art-culo 4;4<# inciso 4C# 0!di"o 0ivil),
Al"unos autores incluso han sostenido 'ue este acto no lle"ar) a
e$istir si no e$iste el atrionio,
.sto no si"nifica 'ue las capitulaciones atrioniales sean actos
condicionales ( 'ue para producir sus efectos dependan de un hecho
futuro e incierto# coo lo ser-a la cele*raci!n del atrionio6 no es un
acto condicional por'ue la condici!n es un eleento accidental de un
acto +ur-dico (# en este caso# el atrionio tiene un car)cter esencial
para las capitulaciones atrioniales, 9as capitulaciones tapoco est)n
"arantizando el atrionio,
9a a(or-a de los autores postulan 'ue son actos +ur-dicos
dependientes ( no condicionales, 9as capitulaciones atrioniales
cupliendo las solenidades 'uedan perfectas# no est)n su+etas a un
hecho futuro e incierto para nacer a la vida sino 'ue son actos
dependientes pues para producir sus efectos re'uieren la e$istencia de
otro acto +ur-dico, >in e*ar"o# ha( autores# coo Pa*lo 8odr-"uez Orez#
'ue sostienen 'ue las capitulaciones atrioniales son actos +ur-dicos
su+etos a condici!n suspensiva,
4) Las capitulaciones matrimoniales, por regla general, son inmutables:
Anti"uaente# al tiepo de la proul"aci!n del 0!di"o 0ivil# esta
idea era a*soluta, 9a idea de don Andr1s Nello era 'ue durante el
atrionio no e$istiera la posi*ilidad de alterar el r1"ien atrionial#
por'ue para 1l era u( iportante 'ue los terceros no 'uedaran su+etos
a estos ca*ios de r1"ien despu1s de cele*rado el atrionio,
.ste principio de la inuta*ilidad del r1"ien atrionial aparece
consa"rado en el art-culo 4;4<# inciso final# del 0!di"o 0ivil,
Ar%. 1716? i)ci# 9i)al? C+!i. Ci0il: %0ele*rado el atrionio# las
capitulaciones no podr)n alterarse# aun con el consentiiento de todas las
personas 'ue intervinieron en ellas# sino en el caso esta*lecido en el inciso
4 del art-culo 4;23&,
281
2o o*stante 'ue este art-culo antiene el principio de la
inuta*ilidad# esto es s!lo la re"la "eneral# pues la isa disposici!n
se encar"a de sealar las e$cepciones esta*lecidas en el art-culo 4;23#
inciso 4# del 0!di"o 0ivil, A ella se de*e a"re"ar lo sealado en el
art-culo 4;:2B2;# n <# del 0!di"o 0ivil,
De acuerdo a las noras antes sealadas# durante el atrionio
los c!n(u"es a(ores de edad podr)n sustituir:
De la sociedad con(u"al al r1"ien de separaci!n total de *ienes,
De la sociedad con(u"al al r1"ien de participaci!n en los
"ananciales,
De la separaci!n total de *ienes al r1"ien de participaci!n en los
"ananciales,
De la participaci!n en los "ananciales al r1"ien de separaci!n
total de *ienes,
9o 'ue nunca procede es volver al r1"ien de sociedad con(u"al,
.l ca*io de la sociedad con(u"al a cual'uier otro r1"ien es
irreversi*le# no se puede volver atr)s,
7 0onsentiiento ( capacidad para cele*rar capitulaciones
atrioniales:
.sta capacidad se refiere a la aptitud le"al para cele*rar
v)lidaente estas convenciones,
FIui1nes son capaces para cele*rar capitulaciones
atrionialesG, >on todos a'uellos 'ue son capaces para contraer
atrionio ( esta aptitud le"al para cele*rar atrionio v)lido
coienza con la pu*ertad# de anera 'ue pueden contraerlas incluso
ciertos enores h)*iles# 'ue son los %enores p/*eres&, .ntonces# si
estos enores pueden cele*rar capitulaciones atrioniales# con
a(or raz!n lo pueden hacer los adultos,
9os a*solutaente incapaces no pueden contraer atrionio (#
por ende# no pueden cele*rar capitulaciones atrioniales,
9a re"la "eneral es 'ue pueden cele*rar v)lidaente toda clase
de capitulaciones los esposos a(ores de edad por s- o por edio de
andatario, Drat)ndose de enores h)*iles para contraer atrionio
re'uieren cuplir con ciertas 8formalidades 0abilitantes9 para la
cele*raci!n de estas capitulaciones atrioniales,
o .n prier lu"ar# estos enores re'uieren la apro*aci!n de la
persona o personas cu(o asenso o licencia le fue necesaria para
contraer atrionio (art-culos 405 ( si"uientes# 0!di"o 0ivil),
.stos son ipedientos ipedientes o prohi*iciones# ( 'ue
no o*stan a la cele*raci!n del atrionio v)lido6 su oisi!n
282
produce otros efectos distintos de la nulidad# tales coo el
desheredaiento al enor por todos los ascendientes (privar a
1ste de todo o parte de su le"itia),
o .n se"undo lu"ar# de acuerdo al art-culo 4;24# inciso 4# del
0!di"o 0ivil# si el enor h)*il 'uiere cele*rar capitulaciones
referidas a las si"uientes aterias: 4) las 'ue se ten"an por o*+eto
renunciar a los "ananciales# 2) ena+enar *ienes ra-ces# ( 3)
"ravarlos con hipotecas# censos o servidu*res6 re'uerir) de la
apro*aci!n +udicial previa,
0on la autorizaci!n de la persona o personas llaadas a
prestar su asenso o licencia# se pueden cele*rar todo tipo de
capitulaciones# con e$cepci!n de las tres anteriorente sealadas#
para las cuales ser) siepre necesario 'ue la +usticia autorice al
enor,
9a sanci!n# en caso de 'ue el enor cele*re capitulaciones
atrioniales de*iendo contar con la autorizaci!n +udicial# es la
nulidad relativa# de acuerdo a los art-culos 4<34 ( 4<32 del 0!di"o
0ivil6 estas disposiciones sancionan con nulidad relativa %la
oisi!n de a'uellos re'uisitos e$i"idos por las le(es en atenci!n al
estado o calidad de las personas 'ue los e+ecutan o cele*ren&# (
coo estos re'uisitos son e$i"idos irando a la persona# por su
calidad de enor# entonces su oisi!n produce la nulidad relativa#
con todas las consecuencias 'ue ello iplica,
o >i el 'ue cele*ra capitulaciones atrioniales se halle *a+o
curadur-a por otra causa 'ue la enor edad# re'uiere ta*i1n la
autorizaci!n su curador para cele*rar capitulaciones
atrioniales# ( en lo de)s estar) su+eto a las isas re"las
'ue el enor# es decir# re'uiere autorizaci!n +udicial (art-culo
.sta nora no se refiere al deente interdicto# por'ue 1ste
es a*solutaente incapaz para cele*rar atrionio, 9a doctrina
considera 'ue este inciso 2 se est) refiriendo al disipador
interdicto# esto es# a'uel 'ue uestra una falta total de prudencia
en sus "astos6 el disipador no es incapaz por el solo hecho de su
disipaci!n o prodi"alidad# sino 'ue es necesario ade)s 'ue est1
declarado en interdicci!n por sentencia +udicial, .sta persona
puede anifestar claraente su voluntad# tiene la aptitud para
contraer atrionio v)lido# pero coo las capitulaciones
atrioniales tienen un contenido patrionial es preciso 'ue 1sta
cuente con la autorizaci!n de su curador ( en lo de)s estar)
su+eto a las isas re"las 'ue en el enor (autorizaci!n +udicial
en los casos en 'ue 1sta se re'uiera),
283
7 0lases de capitulaciones atrioniales:
Dentro del 0!di"o 0ivil podeos encontrar tres "rupos de
capitulaciones atrioniales:
9as capitulaciones atrioniales e$presaente prohi*idas,
9as capitulaciones atrioniales e$presaente peritidas,
9as capitulaciones atrioniales no contepladas en la le(,
4) Capitulaciones matrimoniales expresamente pro0ibidas:
.stas capitulaciones no pueden cele*rarse# pues son actos 'ue la
le( proh-*e# es decir# no perite *a+o nin"/n respecto, .stos actos
adolecen de o*+eto il-cito (# en consecuencia# se sancionan con la
nulidad a*soluta (art-culos 40# 44<< ( 4<32# 0!di"o 0ivil),
9as capitulaciones atrioniales e$presaente prohi*idas por la
le( son las si"uientes:
A. Las capitulaciones matrimoniales /ue pacten la renuncia al
derec0o o facultad /ue la mujer tiene para pedir la separacin de
bienes a /ue le dan derec0o las leyes (art-culo 453# 0!di"o 0ivil),
9a u+er casada en r1"ien de sociedad con(u"al o en el de
participaci!n en los "ananciales tiene# concurriendo una causal
le"al# el derecho a pedir +udicialente la separaci!n +udicial total
de *ienes (art-culo 453# 0!di"o 0ivil), .sta facultad o derecho 'ue
tiene la u+er es irrenuncia*le# por lo tanto# no puede pactarse su
renuncia en las capitulaciones atrioniales,
B. Las capitulaciones matrimoniales /ue contravengan las
disposiciones relativas a 8los bienes familiares9 (art-culo 44:#
0!di"o 0ivil), .s nula cual'uiera estipulaci!n en detriento o 'ue
contraven"a las disposiciones del p)rrafo 2 del D-tulo KE del 9i*ro
EK# titulado %De los *ienes failiares&,
C. Las capitulaciones matrimoniales /ue pretendan impedir la
formacin del patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal (art-culo 450# inciso 2# 0!di"o 0ivil), .l art-culo
450# inciso 2# del 0!di"o 0ivil proh-*e estas capitulaciones
cuando dice %no o*stante cual'uiera estipulaci!n en contrario&, 9a
le( le da un car)cter de orden p/*lico,
2osotros pensaos 'ue la sanci!n no es la nulidad a*soluta#
sino la inoponi*ilidad de pleno derecho para todos# tanto para el
c!n(u"e coo para terceros (efecto er"a ones),
284
D. Las capitulaciones matrimoniales con estipulaciones contrarias a
las buenas costumbres y a las leyes (art-culo 4;4;# priera parte#
0!di"o 0ivil), >e"/n la le(# las capitulaciones atrioniales no
contendr)n estipulaciones contrarias a las *uenas costu*res ni a
las le(es, .sta prohi*ici!n es aplia ( su sanci!n es la nulidad
a*soluta,
E. Las capitulaciones matrimoniales /ue contienen estipulaciones
/ue vayan en detrimento de los derec0os y obligaciones /ue las
leyes se-alan a cada cnyuge respecto del otro (art-culo 4;4;#
parte final# 0!di"o 0ivil), .sta prohi*ici!n ta*i1n es "en1rica#
pues se refiere a los derechos ( o*li"aciones rec-procos# ( la
sanci!n ta*i1n ser-a la nulidad a*soluta,
F. Las capitulaciones matrimoniales /ue contienen estipulaciones
/ue vayan en detrimento de los derec0os y obligaciones /ue las
leyes se-alan a cada cnyuge respecto de los descendientes
comunes (art-culo 4;4;# parte final# 0!di"o 0ivil), Da*i1n la
sanci!n es la nulidad a*soluta,
G. Las capitulaciones matrimoniales /ue estipulen /ue la sociedad
conyugal tenga principio antes o despu,s de contraerse el
matrimonio (art-culo 4;24# inciso final# 0!di"o 0ivil), 2o se podr)
pactar 'ue la sociedad con(u"al ten"a principio antes o despu1s
de contraerse el atrionio6 toda estipulaci!n en contrario es
nula, 9a sanci!n ser-a la nulidad a*soluta# la 'ue opera por el solo
inisterio de la le(# por lo tanto# no es su*sana*le por el
transcurso del tiepo,
2) Capitulaciones matrimoniales expresamente permitidas:
>on a'uellas 'ue el le"islador e$presaente perite# por lo tanto#
respecto de 1stas no ha( pro*leas en cuanto a su validez, >i el propio
le"islador nos dice en un te$to e$preso 'ue tal tipo de capitulaciones
atrioniales son v)lidas# en el fondo las est) aceptando al referirse a
ellas (# por consi"uiente# son a*solutaente v)lidas,
A. "e podr4 eximir o excluir de la sociedad conyugal el aporte de
determinada especies muebles design4ndolas en las
capitulaciones (art-culo 4;25# n 4# inciso 2# 0!di"o 0ivil), Podr)n
los c!n(u"es e$iir de la couni!n cual'uiera parte de sus
especies ue*les# desi"n)ndolas en las capitulaciones
atrioniales,
285
B. "e puede estipular o pactar la separacin total o parcial de bienes
(art-culo 4;20# inciso 4# 0!di"o 0ivil), 9a separaci!n parcial de
*ienes s!lo se puede pactar en las capitulaciones atrioniales
cele*radas antes del atrionio,
C. "e puede estipular /ue la mujer dispondr4 libremente de una
determinada suma de dinero o una determinada pensin peridica
(art-culo 4;20# inciso 2# 0!di"o 0ivil), .sta sua de dinero o esta
pensi!n peri!dica es de car"o de la sociedad con(u"al# salvo 'ue
se pacte otra cosa (si nada se dice ser) de car"o de la sociedad),
.ste pacto surtir) los efectos 'ue seala el art-culo 4<; del
0!di"o 0ivil# disposici!n 'ue se reite al art-culo 4<< del iso
0!di"o# es decir# el caso 'ue e$ista una cl)usula en virtud de la
cual la u+er adinistre li*reente sus *ienes donados#
heredados o le"ados (si nada se dice# esos *ienes i"ual 'uedar)n
en el ha*er propio# pero la adinistraci!n le corresponde al
arido),
D. "e contempla la posibilidad de /ue la mujer renuncie a los
gananciales en una capitulacin matrimonial (art-culo 4;4:#
0!di"o 0ivil), 9a u+er# no o*stante la sociedad con(u"al# podr)
renunciar su derecho a los "ananciales 'ue resulten de la
adinistraci!n del arido# con tal 'ue ha"a esta renuncia antes
del atrionio o despu1s de la disoluci!n de la sociedad,
Encluso el enor h)*il puede renunciar a los "ananciales#
pero para ello de*er) tener la autorizaci!n +udicial ( la
autorizaci!n de la persona o personas cu(o asenso o licencia sea
necesaria,
2o o*stante 'ue la renuncia se ha"a antes del atrionio#
la sociedad con(u"al i"ual se fora6 la renuncia anticipada no
si"nificar) el ca*io de r1"ien de derecho co/n a otro, 9a
sociedad con(u"al se forar) con todas las consecuencias 'ue
ello iplica (lo /nico 'ue va a ser innecesario es la li'uidaci!n de
la sociedad con(u"al al t1rino de ella),
E. "e puede pactar la destinacin y reserva de determinados valores
propios de uno de los cnyuges para ser destinados a la
subrogacin (art-culo 4;2;# n 2# 0!di"o 0ivil), A'u- la re"la
"eneral es 'ue todo *ien 'ue cual'uiera de los c!n(u"es ad'uiera
durante el atrionio# a t-tulo oneroso# in"resa al ha*er a*soluto
(art-culo 4;25# n 5# 0!di"o 0ivil)# esto es# pasa a ser de doinio
de la sociedad con(u"al de anera definitiva# irrevoca*le ( sin
derecho a ree*olso al c!n(u"e ad'uirente,
.sta situaci!n descrita anteriorente puede producir
situaciones de in+usticia# coo por e+eplo si uno de los c!n(u"es
vende *ienes propios ( con ese dinero ad'uiere durante la
286
sociedad una nueva finca# a t-tulo oneroso# o la ad'uiere con
valores propios6 coo el art-culo 4;25# n 5# del 0!di"o 0ivil no
hace distinciones# el *ien in"resar) al ha*er a*soluto ( el otro
c!n(u"e se estar) enri'ueciendo sin causa,
Para evitar lo anterior# el le"islador ha recurrido a la fi"ura
de la %su*ro"aci!n real&# 'ue es una ficci!n le"al en virtud de la
cual una cosa pasa a ocupar el lu"ar +ur-dico de otra cosa6 de esta
anera# ( cupli1ndose una serie de re'uisitos copulativos 'ue la
le( e$i"e# la nueva finca ad'uirida a t-tulo oneroso durante la
sociedad con(u"al pasa a ocupar el lu"ar +ur-dico de la anti"ua
finca propia 'ue vendi! ( con cu(o dinero se copr! la nueva# o
pasa a reeplazar el lu"ar +ur-dico de los valores propios
destinados a la su*ro"aci!n en las capitulaciones atrioniales,
As-# la nueva finca# ropiendo la re"la "eneral# 'ueda en el
ha*er propio del c!n(u"e ad'uirente,
0oo la su*ro"aci!n es una e$cepci!n# ha( 'ue cuplir
todos ( cada uno de los re'uisitos 'ue la le( e$i"e para 'ue se
confi"ure, >i falta al"uno de dichos re'uisitos la e$cepci!n no se
va a producir ( teneos 'ue aplicar la re"la "eneral# es decir# la
nueva finca in"resar) al ha*er a*soluto de la sociedad con(u"al,
F. Las capitulaciones matrimoniales en las /ue se pacta la
enajenacin de un inmueble (art-culo 4;24# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
9a le( se refiere a este tipo de estipulaci!n respecto de los
enores h)*iles 'ue cele*ran capitulaciones atrioniales#
siendo necesario para ello la autorizaci!n +udicial6 los adultos no
re'uieren de dicha autorizaci!n,
?ist!ricaente esta capitulaci!n estuvo de anera )s
e$presa# incluso peritida, Antes de la dictaci!n de la 9e( 2
43,302 del ao 4:3:# 'ue odific! todo lo relativo a la sociedad
con(u"al# el art-culo 4;25 ten-a un n/ero <C# 'ue contepla*a
la posi*ilidad de 'ue la u+er aportara en doinio un *ien ra-z a la
sociedad con(u"al, 9a le( perit-a esta situaci!n (# en este caso#
se proced-a coo en una venta (en no*re del arido),
8ecordeos 'ue los *ienes ra-ces no se entienden aportados
a la sociedad con(u"al# sino 'ue foran parte del ha*er propio de
cada c!n(u"e, .l aporte se produce s!lo respecto de los *ienes
ue*les de 'ue eran dueos cada c!n(u"e al tiepo de cele*rar
el atrionio,
.l art-culo 4;25# n <# del 0!di"o 0ivil fue dero"ado por la
9e( 2 43,302 (pu*licada en el Diario =ficial# de : de +unio de
4:3:),
.ntonces se plantea la duda si esta odificaci!n iplica 'ue
ahora la u+er no puede ena+enar un inue*le en favor de la
sociedad con(u"al, Desde lue"o el art-culo 4;24 del 0!di"o 0ivil#
cuando se refiere a la ena+enaci!n de un inue*le# no distin"ue si
287
dicha ena+enaci!n ser) para la sociedad con(u"al o para otra u
otras personas6 por lo tanto# son aplica*les a a*as situaciones (si
el le"islador no distin"ue no es l-cito al interprete distin"uir),
Por otra parte# don @ernando 8ozas Kial# profesor de la
Lniversidad 0at!lica de 0hile# en un op/sculo so*re los alcances
de la 9e( 2 43,302# cu(o pr!lo"o lo hizo don ?u"o 8osende
>u*ia*re Ba la saz!n inistro de +usticiaB# cuando se discuti! (
ela*or! la 9e( 2 43,302# se presenta al profesor 8ozas coo el
principal art-fice de nueva le"islaci!n,
Don @ernando 8ozas# respecto a la pre"unta# dice 'ue no fue
ese el o*+etivo de la dero"aci!n del art-culo 4;25# n <# del 0!di"o
0ivil# sino 'ue esta*a destinada e influida fuerteente en terinar
con una desi"ualdad entre el ho*re ( la u+er# colocando en un
iso plano a a*os ante el derecho, .n s-ntesis# este n < del
art-culo 4;25 del 0!di"o 0ivil se eliin! por'ue s!lo se refer-a a la
u+er ( no al ho*re ( no para prohi*irlo,
9a doctrina ta*i1n discuti! si esta situaci!n# 'ue s!lo se
refer-a a la u+er# pod-a ta*i1n hacerlo el ho*re, Al respecto
don Manuel >oarriva ha sostenido 'ue esta disposici!n
descarta*a 'ue el ho*re aportara un *ien ra-z# por 'ue el
n/ero <C s!lo se refer-a a la u+er ( por'ue con esto el
le"islador ha*r-a 'uerido ro*ustecer la fuerza del patrionio
social6 el ho*re no podr-a aportar por'ue 1ste# con respecto de
terceros# se entiende 'ue sus *ienes ( los de la sociedad le
pertenecen ( ser-a a*surdo 'ue 1ste se transfiriera a s- iso
*ienes,
De acuerdo a esta historia fidedi"na (discusi!n ( ela*oraci!n
de la 9e( 2 43,302)# la eliinaci!n no fue para 'ue el arido
pudiera ena+enar# sino 'ue para apliar 'ue tanto 1ste coo su
u+er pudieran aportar *ienes ra-ces a la sociedad con(u"al,
G. Las capitulaciones matrimoniales /ue procedan a gravar bienes
races con 0ipoteca, censo y servidumbre (art-culo 4;24# inciso 4#
0!di"o 0ivil), .sta disposici!n est) referida a los enores h)*iles#
'uienes necesitan de la apro*aci!n de una persona llaada a
prestar su licencia o asenso para cele*rar el atrionio, Por lo
tanto# los adultos pueden hacerlo sin necesidad de aceptaci!n,
3) Capitulaciones matrimoniales no contempladas en la ley:
8especto de estas capitulaciones atrioniales sur"e la duda si
1stas son v)lidas o si no lo son,
A. I"e puede celebrar una capitulacin matrimonial /ue indi/ue
cu4les son los bienes muebles o las deudas /ue tiene cada uno de
288
los cnyugesJ, .n el ao 4:3: se contepla*an estas
capitulaciones atrioniales coo e$presaente peritidas,
De acuerdo al n 3 del art-culo 4;40 del 0!di"o 0ivil#
respecto de las deudas personales de los c!n(u"es# la sociedad es
responsa*le al pa"o# 'uedando el deudor o*li"ado a copensar a
la sociedad lo 'ue 1sta invierta en ello,
B. I"e puede o no pactar un porcentaje diferente de los
ganancialesJ, De acuerdo a las re"las "enerales relativas a la
li'uidaci!n de la sociedad con(u"al# el art-culo 4;;4 del 0!di"o
0ivil# nos dice 'ue e+ecutadas las deducciones el residuo se
dividir) por itad entre a*os c!n(u"es,
FPodr-a pactarse# en consecuencia# 'ue el ho*re se va a
llevar un ;0U de las "anancias ( la u+er el 30U restanteG, 9a le(
no soluciona este pro*lea# por lo 'ue se han planteado al"unas
doctrinas:
- Lna priera doctrina esta*lece 'ue estas capitulaciones son
l-citas (Alessandri ( >oarriva)# (a 'ue la re"la "eneral es 'ue
se puede estipular todo tipo de convenciones atrioniales
siepre 'ue no se trate de a'uellas capitulaciones prohi*idas
por la le(, Ade)s# si la le( perite la renuncia de los
"ananciales anticipadaente con a(or raz!n podr-a renunciar
a parte de ellos# por'ue %'uien puede lo )s puede lo enos&,
- Lna se"unda doctrina inoritaria dice 'ue esta estipulaci!n
ser-a una capitulaci!n 'ue estar-a prohi*ida# por'ue el art-culo
4;4; del 0!di"o 0ivil proh-*e las capitulaciones atrioniales
'ue sean en detriento de los derechos ( o*li"aciones 'ue las
le(es sealan a cada c!n(u"e respecto del otro# especialente
respecto del arido,
@undaentalente se pone acento en el arido por'ue#
si *ien es cierto 'ue se perite la renuncia de los "ananciales#
esta renuncia es peritida a la u+er ( no al arido# el 'ue no
podr-a renunciar ni total ni parcialente, 9os art-culos 4;32#
4;33# 4;34 ( 4;35 del 0!di"o 0ivil# se refieren a 'ue la
renuncia le corresponde %a la u+er o sus herederos&,
9a /nica raz!n por la 'ue la renuncia pudiere e$tenderse
al var!n ser-a 'ue el art-culo 4;24 del 0!di"o 0ivil ha*la del
%enor h)*il&# sin distin"uir si se trata de un enor var!n o
u+er# dando una a(or ca*ida,
>in e*ar"o# la a(or-a de la doctrina piensa 'ue s!lo
procede respecto de la u+er# por'ue el arido podr-a eludir la
adinistraci!n de la sociedad, Por otro lado# una tercera
doctrina ecl1ctica entiende 'ue esta reducci!n no podr-a
producirse respecto del arido# pero s- de la u+er,
289
7 >olenidades de las capitulaciones atrioniales:
Para analizar las solenidades de las capitulaciones
atrioniales# es necesario realizar la si"uiente distinci!n:
0apitulaciones atrioniales cele*radas antes de la cele*raci!n
del atrionio,
0apitulaciones atrioniales cele*radas en el acto del
atrionio (en ellas s!lo podr) pactarse separaci!n total de
*ienes o r1"ien de participaci!n en los "ananciales),
0apitulaciones atrioniales cele*radas entre los 'ue han
contra-do atrionio en pa-s e$tran+ero,
A) 0apitulaciones atrioniales cele*radas antes de la cele*raci!n del
atrionio:
9as capitulaciones atrioniales pactadas antes del atrionio#
re'uieren cuplir con tres solenidades (art-culo 4;4<# 0!di"o 0ivil)# (
'ue son las si"uientes:
De*en otor"arse por escritura p/*lica,
.sta escritura p/*lica de*e su*inscri*irse al ar"en de la
respectiva inscripci!n atrionial,
.sta su*scripci!n de*e hacerse al tiepo de efectuarse el
atrionio o dentro de los treinta d-as si"uientes a su
cele*raci!n,
.ste t1rino: 4) es un plazo corrido# es decir# no se
descuentan los d-as inh)*iles6 2) es un plazo fatal# (a 'ue e$pira
por su s!lo transcurso por el solo inisterio de la le(6 ( 3) es
iprorro"a*le# esto es# no adite pr!rro"a# sea por la parte# sea
por el tri*unal,
>i no se cuplen con estos re'uisitos las capitulaciones no
tendr)n valor al"uno# ni entre las partes ni respecto de terceros,
?a( al"unos 'ue sostienen 'ue dicen 'ue la sanci!n ser-a la
inoponi*ilidad del pleno derecho# tanto entre las partes ( respecto de
terceros, =tros dicen 'ue la sanci!n ser-a la nulidad radical# 'ue operar-a
de pleno derecho sin necesidad de sentencia +udicial,
290
N) 0apitulaciones atrioniales cele*radas en el acto del atrionio:
?a( e$cepcionalente dos capitulaciones atrioniales 'ue
pueden pactarse en el acto del atrionio (art-culo 4;45# inciso 2#
0!di"o 0ivil)# ( 'ue son: 4) >eparaci!n total de *ienes# ( 2) Participaci!n
en los "ananciales,
9a solenidad es 'ue de*e inscri*irse en la respectiva inscripci!n
atrionial6 ha( 'ue de+ar constancia de estos pactos en la inscripci!n
atrionial (art-culo 4;4<# inciso 4# parte final# 0!di"o 0ivil), >i se
oite esta inscripci!n# estos pactos no tendr)n valor al"uno, 9a sanci!n
ser-a la inoponi*ilidad de pleno derecho o la nulidad de pleno derecho,
0) 0apitulaciones atrioniales cele*radas entre los 'ue han contra-do
atrionio en pa-s e$tran+ero:
.sta situaci!n se encuentra conteplada en el art-culo 4;4<#
inciso 2# del 0!di"o 0ivil, .n esta disposici!n es indiferente la
nacionalidad de los contra(entes# s!lo se refiere al atrionio
cele*rado en el e$tran+ero,
Drat)ndose de estos atrionios cele*rados en el e$tran+ero#
de*en cuplirse los si"uientes re'uisitos:
o #nscripcin del matrimonio: .s necesario proceder previaente a
su inscripci!n en el 8e"istro 0ivil de la Priera >ecci!n de la
couna de >antia"o (8ecoleta),
o "e debe legali.ar la documentacin: De*e e$hi*irse el certificado
de atrionio de*idaente le"alizado al oficial de 8e"istro 0ivil,
9a le"alizaci!n de la docuentaci!n se verifica en el respectivo
Ministerio de 8elaciones .$teriores ( es el c!nsul respectivo 'uien
acredita coo aut1nticas las firas de los 'ue intervinieron,
o Debe 0acerse dentro del pla.o: .n este caso# el plazo se cuenta
desde la fecha de la inscripci!n del atrionio en 0hile,
8especto a los 'ue se ha(an casado en pa-s e$tran+ero se irar)n
en 0hile coo separados de *ienes# a enos 'ue inscri*an su
atrionio en el 8e"istro de la Priera >ecci!n de la 0ouna de
>antia"o# ( pacten en ese acto sociedad con(u"al o r1"ien de
participaci!n en los "ananciales# de+)ndose constancia de ello en dicha
inscripci!n (art-culo 435# inciso 2# 0!di"o 0ivil# odificado por 9e( 2
43,302), .ste es el /nico caso en 'ue la sociedad con(u"al epieza
despu1s de cele*rado el atrionio,
291
1.- El ha,er !e la #cie!a! c)"$.al:
9a sociedad con(u"al no fora una persona +ur-dica distinta de los
c!n(u"es6 a/n )s# la sociedad e$iste s!lo internaente entre los
c!n(u"es# pero respecto de terceros 1sta no e$iste# ( para ellos los
*ienes del arido se confunden con los de la sociedad con(u"al# coo si
a*os foraran un solo patrionio (articulo 4;50# 0!di"o 0ivil),
Andr1s Nello dec-a 'ue internaente# entre los c!n(u"es# e$ist-a
una trilo"-a# inte"rada por: 4) el ha*er de la sociedad con(u"al# 2) el
ha*er propio del arido# ( 3) el ha*er propio de la u+er6 pero# irado
respecto de terceros# esta trilo"-a no e$iste,
.n la sociedad con(u"al e$iste un ha*er# 'ue viene a representar
el activo de la sociedad# ( 'ue se clasifica en 0aber absoluto ( 0aber
relativo,
El 3aber %bsoluto : .st) copuesto por a'uellos *ienes 'ue
in"resan al activo de la sociedad con(u"al# de una anera
definitiva e irrevoca*le# ( sin 'ue la sociedad 'uede o*li"ada a
pa"ar un cr1dito o recopensa (art-culo 4;25# n 4# n 2# n 5#
art-culos 4;30 ( 4;34# 0!di"o 0ivil),
El 3aber 'elativo : .st) forado por a'uellos *ienes 'ue si *ien
in"resan al doinio de la sociedad con(u"al# al iso tiepo 'ue
in"resan# hacen nacer en favor del c!n(u"e aportante un cr1dito
en dinero# llaado %recopensa&# 'ue se podr) hacer efectivo al
tiepo de disolverse la sociedad con(u"al (art-culo 4;25# n 3# n
4# en relaci!n con el 4;34# art-culos 4;34# 4;33 n 2 ( 4;3<#
0!di"o 0ivil),
7 .9 ?AN.8 AN>=9LD=:
.l ha*er a*soluto de la sociedad con(u"al se copone:
De los salarios ( eoluentos de todo "1nero de epleos (
oficios# deven"ados durante el atrionio (art-culo 4;25# n 4#
0!di"o 0ivil),
De todos los frutos# r1ditos# pensiones# intereses ( lucros de
cual'uiera naturaleza# 'ue proven"an# sea de los *ienes sociales#
sea de los *ienes propios de cada uno de los c!n(u"es# ( 'ue se
deven"uen durante el atrionio (art-culo 4;25# n 2# 0!di"o
0ivil),
292
De todos los *ienes 'ue cual'uiera de los c!n(u"es ad'uiera
durante el atrionio a t-tulo oneroso (art-culo 4;25# n 5# 0!di"o
0ivil),
De las pertenencias ineras denunciadas por uno de los c!n(u"es
o por a*os se a"re"ar)n al ha*er social (art-culo 4;30# 0!di"o
0ivil6 art-culo 25# 0!di"o de Miner-a),
Del tesoro descu*ierto en terrenos de la sociedad con(u"al#
respecto a la parte 'ue pertenece al dueo del suelo (art-culo
4;34# 0!di"o 0ivil),
4) De los salarios y emolumentos de todo g,nero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio (art-culo 4;25# n 4# 0!di"o 0ivil),
.sta disposici!n se refiere a la retri*uci!n del tra*a+o# cual'uiera
'ue sea su denoinaci!n (epleo u oficio)6 por e+eplo# el profesional
o*tendr) honorarios# el coerciante o*tendr) utilidades# el tra*a+ador
reci*ir) reuneraciones# etc,
A'u- se inclu(en todo tipo de reuneraci!n# puede ser el salario#
sueldo# la participaci!n de utilidades# etc,# e in"resan al ha*er a*soluto
desde 'ue se deven"uen# es decir# cuando se tiene derecho a co*rarlo o
desde 'ue nace el derecho a co*rarlo, .+eplo: un 1dico realiza una
intervenci!n 'uir/r"ica# le pa"an por ello ( posteriorente se casa en el
r1"ien de sociedad con(u"al, .n este caso# ese in"reso no forar)
parte de la sociedad con(u"al# por'ue el art-culo 4;25# n 4# del 0!di"o
0ivil nos dice 'ue de*en ser deven"ados %durante el atrionio&,
.n esta ateria la le( no distin"ue si el epleo u oficio de*e ser
l-cito o no# de anera 'ue se puede concluir 'ue in"resar)n al ha*er
a*soluto los in"resos o*tenidos fruto de una actividad il-cita,
.$isten tres aterias relacionadas con esta disposici!n# ( 'ue son
las si"uientes: a) el patrionio reservado# *) tra*a+o divisi*le ( tra*a+o
indivisi*le# ( c) las donaciones reuneratorias,
a) Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal: 9a
re"la del art-culo 4;25# n 4# del 0!di"o 0ivil es a*soluta para el
arido# pero no para la u+er# por'ue cuando 1sta tiene %un
patrionio reservado&# los *ienes 'ue lo inte"ran no in"resan a la
sociedad con(u"al# ni al ha*er a*soluto ni al ha*er relativo
9a u+er casada en sociedad con(u"al si e+erce al"/n
epleo# profesi!n# oficio o industria# reunerado ( separado de de
su arido# por el solo inisterio de la le( se fora un r1"ien
ane$o llaado %patrionio reservado de la u+er casada o
293
%patrionio del art-culo 450&# cu(a adinistraci!n ( disposici!n le
corresponder) e$clusivaente a ella, 8especto de este patrionio
la u+er se considerar) coo separada de *ienes ( adinistrar)
li*reente de ellos (e$iste una diferencia de trato o una
discriinaci!n entre el ho*re ( la u+er 'ue se encuentran en
esta situaci!n),
Pero# una vez disuelta la sociedad con(u"al# la u+er o sus
herederos pueden aceptar los "ananciales# en cu(o caso los
*ienes 'ue inte"ran el patrionio reservado ta*i1n entrar)n a la
repartici!n ( li'uidaci!n coo si fueran *ienes sociales6 al
contrario# si la u+er o sus herederos renuncian a los "ananciales
'ueda en su ha*er propio dichos *ienes,
b) Trabajo divisible y trabajo indivisible: 9os tra*a+os divisi*les son
a'uellos cu(a actividad se puede fraccionar o dividir o pa"ar por
parcialidades, 8especto a estos tra*a+os es posi*le valorar los
servicios se"/n la fase o etapa de prestaci!n de ellos, .+eplo# el
tra*a+o de un a*o"ado 'ue defiende una causa# en la cual se
pueden distin"uir diferentes etapas# coo la discusi!n# prue*a#
sentencia# se"unda instancia ( casaci!n,
9a re"la en estos tra*a+os divisi*les es 'ue# coo se pueden
fraccionar# los tra*a+os realizados durante la sociedad con(u"al (
deven"ados durante 1sta# in"resar)n al ha*er a*soluto, H respecto
de la parte deven"ada despu1s de disuelta la sociedad con(u"al#
pertenecer) al ha*er propio del c!n(u"e 'ue realizo el tra*a+o,
FIue pasa con el tra*a+o 'ue se deven"! antes del
atrionioG, .l dinero se entiende 'ue es un cr1dito ( 1ste es
*ien ue*le# ( si el ue*le pertenec-a al ha*er propio# al casarse
in"resar) al ha*er relativo de acuerdo al art-culo 4;25# n 4# del
0!di"o 0ivil, ?a( 'ue tener presente 'ue todos los *ienes
ue*les# corporales e incorporales in"resan al ha*er relativo# a
enos 'ue e$ista una capitulaci!n atrionial 'ue esta*lezca lo
contrario,
9os tra*a+os indivisi*les son a'uellos 'ue s!lo ad'uieren
valor una vez concluidos o terinados, .+eplo: una novela# una
pintura o una escultura# si el autor de ellas no la conclu(e la o*ra
no tendr) valor al"uno, .n este caso# ha( 'ue atender al oento
en 'ue el tra*a+o se conclu(e:
o >i conclu(e durante la sociedad con(u"al# el derecho al
co*ro se deven"a en ese oento# por lo tanto# in"resar) al
ha*er a*soluto,
o >i conclu(e despu1s de terinada la sociedad con(u"al# el
derecho al co*ro sur"ir) despu1s de disuelta la sociedad
con(u"al (# por lo tanto# pertenecer) al ha*er propio,
294
>i el tra*a+o se realiz! antes de casarse ( se perci*i! durante
la sociedad con(u"al# 1ste o*tuvo un derecho personal o cr1dito#
'ue es una cosa incorporal# ( coo tal se reputa ue*les# ( se
incorporan al ha*er relativo de la sociedad con(u"al en
conforidad a lo dispuesto en el art-culo 4;25# n 4# del 0!di"o
0ivil# con derecho a recopensa,
c) Las donaciones remuneratorias: >e"/n el art-culo 4433 del 0!di"o
0ivil# se entender)n por donaciones reuneratorias las 'ue
e$presaente se hicieren en reuneraci!n de servicios
espec-ficos# siepre 'ue 1stos sean de los 'ue suelen pa"arse,
.stas donaciones reuneratorias para ser consideradas
coo tales de*en cuplir tres re'uisitos: 4) 'ue se ha"an
e$presaente coo donaciones# 2) 'ue se ha"an en retri*uci!n
de servicios espec-ficos# ( 3) 'ue esos servicios sean de a'uellos
'ue suelen pa"arse,
.+eplo: un 1dico interviene 'uir/r"icaente a un
paciente (prest! un servicio espec-fico de a'uellos 'ue suelen
pa"arse)# pero este /ltio en vez de pa"arle sus honorarios le
dona una pintura e$presaente en retri*uci!n de sus servicios,
.stas donaciones# en cuanto dan acci!n para reclaar por
los servicios prestados# in"resan al ha*er a*soluto de la sociedad
con(u"al# sea 'ue la cosa sea ue*le o inue*le (en este caso se
e'uiparan a una reuneraci!n), Al contrario# las donaciones de
*ienes ra-ces hechas por servicios 'ue no da*an acci!n contra la
persona servida# no auentan el ha*er social (art-culo 4;33# inciso
4C# 0!di"o 0ivil),
>i la donaci!n reuneratoria es de cosas ue*le auentar)
el ha*er de la sociedad# la 'ue de*er) recopensa al c!n(u"e
donatario si los servicios no da*an acci!n contra la persona
servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad
2) De todos los frutos, r,ditos, pensiones, intereses y lucros de
cual/uiera naturale.a, /ue provengan, sea de los bienes sociales, sea de
los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y /ue se devenguen
durante el matrimonio (art-culo 4;25# n 2# 0!di"o 0ivil),
A'u- el le"islador se est) refiriendo a %todos& (inte"ridad del ser)
los frutos# no e$clu(e nada# coprendi1ndose tanto los frutos naturales
coo los frutos civiles, 9os r1ditos son los intereses 'ue provienen del
capital# ( los lucros son las "anancias o *eneficios renova*les 'ue rinde
un capital,
295
.stos frutos pueden provenir de los *ienes de la sociedad o de los
*ienes de cada uno de los c!n(u"es6 en a*os casos in"resan al ha*er
a*soluto de la sociedad con(u"al,
9a raz!n +ur-dica de 'ue estos frutos in"resen al ha*er social de
anera definitiva e irrevoca*le ( sin derecho a recopensa# tiene una
distinta +ustificaci!n +ur-dica# se"/n se trate de los *ienes sociales o se
trate de los *ienes propios de cada uno de los c!n(u"es,
o "i se trata de los bienes sociales# es o*vio 'ue la sociedad se har)
duea de lo 'ue estos *ienes producen, .l fundaento de esto es
%la accesi!n& (art-culos <4< ( <43# 0!di"o 0ivil)# coo la sociedad
con(u"al es duea de los *ienes sociales se har) ta*i1n duea
de todos lo 'ue produce o se +unta a ella,
o "i se trata de los bienes propios de cada uno de los cnyuges# en
este caso# los frutos in"resan al ha*er a*soluto de la sociedad
con(u"al, 9a raz!n de esto radica en 'ue la sociedad tiene un
derecho de "oce en los *ienes propios de la u+er (la le( lo
denoina %usufructo le"al del arido& en los art-culos 24<< ( 340
del 0!di"o 0ivil6 la doctrina prefiere llaarlo %derecho le"al de
"oce del arido&),
-- .l usufructo del arido so*re los *ienes de la u+er:
2o o*stante 'ue el le"islador lo llaa usufructo# t1cnicaente no
es tal# por'ue el usufructo es un derecho real (art-culo 5;;# 0!di"o 0ivil)#
( coo tal tiene una acci!n real para perse"uir la cosa aun'ue sal"a del
patrionio del nudo propietario6 en ca*io# este derecho en la edida
'ue el *ien sal"a del patrionio de la u+er# no lo persi"ue, .s por esta
raz!n 'ue la doctrina prefiere denoinarlo %derecho le"al de "oce del
arido&# para no inducir a una idea e'uivocada# aun'ue# no o*stante
ello# uchos si"uen lla)ndolo usufructo le"al del arido,
.l inciso final del art-culo 24<< del 0!di"o 0ivil nos seala 'ue el
derecho de usufructo le"al del arido so*re los *ienes de la u+er es
inembargable# es decir# escapa del derecho de prenda "eneral de todo
acreedor,
.$isten tres doctrinas para e$plicar esta ine*ar"a*ilidad:
1. Doctrina de don Leopoldo 1rrutia: .stia 'ue cuando la le(
esta*lece esta ine*ar"a*ilidad se est) refiriendo a casos
especiales Bde e$cepci!nB ( no al derecho del art-culo 4;25# n 2#
del 0!di"o 0ivil# sino a otros casos especiales ( da coo e+eplo
el caso 'ue la u+er renuncia*a anticipadaente a los
"ananciales# en las capitulaciones atrioniales cele*radas antes
296
del atrionio# en cu(o caso el arido de todas aneras tienen
derecho a los frutos de los *ienes propios de la u+er,
2. Doctrina de don Carlos %guirre &argas: >e"/n este autor# ha*r-a
'ue distin"uir el derecho de usufructo en s- de los frutos, 9o
ine*ar"a*le es el derecho de usufructo en s-# es decir el derecho
al "oce de los *ienes propios de la u+er# pero los frutos una vez
perci*idos eran perfectaente e*ar"a*les,
>e ha criticado esta doctrina por'ue al e*ar"ar todos los
frutos ser-a lo iso 'ue e*ar"ar el derecho de "oce,
3. Doctrina de don :os, Clemente *abres: >e"/n 1l# esta
ine*ar"a*ilidad ha( 'ue interpretarla en relaci!n con una
disposici!n del 0!di"o de 0oercio 'ue se refer-a a la 'uie*ra#
precepto 'ue ho( corresponde al art-culo <4 la 9e( 2 43,4;5# de
'uie*ras ('ue se refiere al efecto 'ue produce la 'uie*ra desde el
oento 'ue se declara# incluso antes de su notificaci!n# ( 'ue es
el desasiiento del fallido),
Para este autor# eran e*ar"a*le los frutos pero de+ando
una cantidad para las necesidades del arido ( la de su failia
ha*ida consideraci!n de su ran"o social ( la cuant-a de los *ienes
*a+o intervenci!n, Por lo tanto# estos frutos se pueden e*ar"ar#
pero se de*en de+ar los necesarios para solventar las necesidades
de la failia se"/n su condici!n social,
.sta es la doctrina 'ue tiene a(or aceptaci!n en nuestro
ordenaiento +ur-dico,
3) De todos los bienes /ue cual/uiera de los cnyuges ad/uiera durante
el matrimonio 5la sociedad conyugal6 a ttulo oneroso (art-culo 4;25# n
5# 0!di"o 0ivil):
9a e$presi!n %todos&# se"/n su sentido natural ( o*vio# si"nifica la
%inte"ridad del ser&# o sea# se aplica a la totalidad de los *ienes
cual'uiera sea la naturaleza de ellos# sean ue*les o inue*les# sean
corporales o incorporales,
.sta es una disposici!n aplica*le tanto al arido coo a la u+er#
(a 'ue este n 5 del art-culo 4;25 del 0!di"o 0ivil eplea la frase %'ue
cual'uiera de los c!n(u"es&,
Ade)s# la ad'uisici!n de*e ser %a t-tulo oneroso&# es decir# un
t-tulo 'ue ipon"a una prestaci!n a ca*io 'ue le si"nifi'ue al
ad'uirente un dese*olso de car)cter pecuniario# coo ocurre# por
e+eplo# en una copraventa# una peruta# una daci!n en pa"o# un
aporte a una sociedad# etc,
.+eplo: si durante la sociedad con(u"al el arido fora una
sociedad# el derecho 'ue 1ste tiene coo socio es un *ien incorporal
297
(ue*le)6 la sociedad es un contrato oneroso# por lo tanto se de*e
concluir 'ue dichos derechos in"resan al ha*er a*soluto de la sociedad
con(u"al,
.ste precepto del art-culo 4;25# n 5# se relaciona con el art-culo
4;3< del 0!di"o 0ivil# en el sentido 'ue para ver si el *ien in"resa o no a
la sociedad con(u"al ha( 'ue atender# )s 'ue al instante en 'ue la
ad'uisici!n se consua# al oento 'ue tiene lu"ar 8la causa o titulo
de la ad/uisicin9
Al respecto# e$iste una sentencia de la .$celent-sia 0orte
>uprea en la 'ue se e$trae un coentario acerca de la causa o t-tulo
de la ad'uisici!n# definida coo el antecedente +ur-dico 'ue conduce de
una anera o*li"ada a la ad'uisici!n del doinio,
-- .$cepciones al art-culo 4;25# n 5# del 0!di"o 0ivil (art-culo 4;3<
del 0!di"o 0ivil):
9a re"la del 4;25 nC 5# del 0!di"o 0ivil no es a*soluta# pues de*e
de estarse %al oento en 'ue se produce la causa o t-tulo de la
ad'uisici!n&# esto es# al antecedente +ur-dico 'ue conduce de una
anera o*li"atoria a la ad'uisici!n del doinio,
.l art-culo 4;3< del 0!di"o 0ivil seala el principio ( al"unos
e+eplos no ta$ativos, .sta disposici!n se entiende referida
e$clusivaente a los *ienes ra-ces# por 'ue los *ienes ue*les se
entienden incorporados al ha*er de la sociedad con(u"al: 4) al ha*er
relativo# cuando se ha ad'uirido antes del atrionio (art-culo 4;25# n
4# 0!di"o 0ivil)# ( 2) al ha*er relativo# cuando se ad'uiere durante la
sociedad con(u"al (art-culo 4;25# n 5# 0!di"o 0ivil),
%rtculo ?>K=, n< ?, Cdigo Civil: %2o pertenecer)n a la sociedad
las especies 'ue uno de los c!n(u"es pose-a a t-tulo de seor
antes de ella# aun'ue la prescripci!n o transacci!n con 'ue las
ha(a hecho verdaderaente su(as se coplete o verifi'ue
durante ella&,
.ste nuerando se refiere a la prescripci!n ( la transacci!n
atendiendo al oento de poseer# no iportando 'ue se
coplete despu1s,
8especto a la transacci!n este es un t-tulo declarativo# as- en
la edida 'ue la transacci!n se liita a reconocer un derecho
pree$istente ( a/n cuando se ha"a durante la sociedad con(u"al#
esto no iplica 'ue el t-tulo se ha(a constituido dentro de 1sta,
%rtculo ?>K=, n< G, Cdigo Civil: 2o pertenecer)n a la sociedad
con(u"al %los *ienes 'ue se pose-an antes de ella por un t-tulo
vicioso# pero cu(o vicio se ha pur"ado durante ella por la
298
ratificaci!n# o por otro reedio le"al&, .+eplo: por la falta de
foralidades ha*ilitantes,
%rtculo ?>K=, n< K, Cdigo Civil: 2o pertenecer)n a la sociedad
con(u"al %los *ienes 'ue vuelven a uno de los c!n(u"es por la
nulidad o resoluci!n de un contrato# o por ha*erse revocado una
donaci!n&,
%rtculo ?>K=, n< B, Cdigo Civil: 2o pertenecer)n a la sociedad
con(u"al %los *ienes liti"iosos ( de 'ue durante la sociedad ha
ad'uirido uno de los c!n(u"es la posesi!n pac-fica&,
9a cosa liti"iosa es a'uella cu(o doinio se disputan dos o
)s personas (art-culo 44<4# n 4# 0!di"o 0ivil), .sto es as- por'ue
las sentencias +udiciales se liitan a declarar derechos
pree$istentes# pero no crean un doinio nuevo (art-culo ;03#
0!di"o 0ivil),
%rtculo ?>K=, n< ;, Cdigo Civil: %Dapoco pertenecer) a la
sociedad el derecho de usufructo 'ue se consolida con la
propiedad 'ue pertenece al iso c!n(u"e6 los frutos solos
pertenecer)n a la sociedad&,
%rtculo ?>K=, n< =, Cdigo Civil: %9o 'ue se pa"a a cual'uiera de
los c!n(u"es por capitales de cr1ditos constituidos antes del
atrionio# pertenecer) al c!n(u"e acreedor, 9o iso se
aplicar) a los intereses deven"ados por uno de los c!n(u"es antes
del atrionio ( pa"ados despu1s&,
%rtculo ?>K>, n< >, Cdigo Civil: %Da*i1n pertenecer)n al
c!n(u"e los *ienes 'ue ad'uiera durante la sociedad en virtud de
un acto o contrato cu(a cele*raci!n se hu*iere proetido con
anterioridad a ella# siepre 'ue la proesa conste de un
instruento p/*lico# o de instruento privado cu(a fecha sea
oponi*le a terceros de acuerdo con el art-culo 4;03&,
A'u- la le( atiende a la fecha de la proesa# 'ue en
definitiva se traduce en un acto posterior 'ue lleva a ad'uirir el
doinio# pero esta proesa re'uiere: 4) 'ue conste en un
instruento p/*lico# o 2) 'ue consten en un instruento privado,
8especto al art-culo 4;03 del 0!di"o 0ivil# los autores no
est)n contestes por'ue e$clu(en otros casos# coo por e+eplo# el
docuento privado protocolizado (8aos piensa 'ue este
docuento ta*i1n se incluir-a dentro de este caso),
>i la ad'uisici!n se hiciere con *ienes de la sociedad ( del
c!n(u"e# 1ste de*er) la recopensa respectiva,
299
-- Deas relacionados con el art-culo 4;25# n 5# 0!di"o 0ivil:
.$isten teas relacionados con el n/ero 5 del art-culo 4;25 del
0!di"o 0ivil# respecto a la ad'uisici!n de *ienes a t-tulo oneroso:
1) %d/uisicin de una finca contigua /ue tiene un deslinde com7n
(art-culo 4;23# 0!di"o 0ivil): %.l terreno conti"uo a una finca
propia de uno de los c!n(u"es# ( ad'uirido por 1l durante el
atrionio a cual'uier t-tulo 'ue lo ha"a counica*le (esto es# a
t-tulo oneroso) se"/n el art-culo 4;25# se entender) pertenecer a
la sociedad6 a enos 'ue con 1l ( la anti"ua finca se ha(a
forado una heredad o edificio de 'ue el terreno /ltiaente
ad'uirido no pueda dese*rarse sin dao6 pues entonces la
sociedad ( el dicho c!n(u"e ser)n condueos del todo# a prorrata
de los respectivos valores al tiepo de la incorporaci!n&,
FIu1 se entiende por counica*leG, De acuerdo a la historia
fidedi"na de la le(# don Andr1s Nello utiliz! esta e$presi!n
'ueriendo si"nificar %a t-tulo oneroso&# por la sencilla raz!n 'ue 1l
no 'uiso utilizar reiteradaente una isa pala*ra,
>i en la nueva ( anti"ua finca se fora una heredad o
edificio# de 'ue el terreno no pueda dese*rase sin dao# esos
inue*les pertenecer)n en co/n a la sociedad con(u"al ( al
c!n(u"e dueo# a prorrata de los respectivos valores al tiepo de
la %incorporaci!n&,
>e"/n Alessandri# la incorporaci!n es la aleaci!n o uni!n de
a*os predios para hacer un todo o un cuerpo entre s-,
FIu1 pasa si un c!n(u"e ad'uiere la finca colindante a la
finca propia durante la sociedad con(u"al a t-tulo "ratuitoG, .n
este caso no ha*r-a a(or pro*lea# pues a*os predios
pertenecer)n e$clusivaente a este c!n(u"e# foren o no un solo
todo (art-culo 4;2<# 0!di"o 0ivil),
2) %d/uisicin de bienes /ue uno de los cnyuges posea con otras
personas proindiviso, y de /ue durante el matrimonio se 0iciere
due-o por cual/uier ttulo oneroso: %9a propiedad de las cosas 'ue
uno de los c!n(u"es pose-a con otras personas proindiviso# ( de
'ue durante el atrionio se hiciere dueo por cual'uier t-tulo
oneroso# pertenecer) proindiviso a dicho c!n(u"e ( a la sociedad#
a prorrata del valor de la cuota 'ue pertenec-a al priero# ( de lo
'ue ha(a costado la ad'uisici!n del resto&,
.sta disposici!n de*e reunir los si"uientes re'uisitos: a) 'ue
e$ista una indivisi!n en 'ue sea parte uno de los c!n(u"es6 *) 'ue
la cuota de la indivisi!n sea propia del c!n(u"e6 ( c) 'ue durante
la sociedad ad'uiera otras cuotas a t-tulo oneroso,
.+eplo: el c!n(u"e A es dueo de un tercio del predio con
otras personas cuando era soltero6 lue"o# durante el atrionio# A
300
ad'uiere las partes de N ( 0 por edio de una copraventa (a
t-tulo oneroso), .ste *ien pertenecer) proindiviso al c!n(u"e A ( a
la sociedad con(u"al# a prorrata del valor de la cuota 'ue
pertenec-a al priero# ( de lo 'ue ha(a costado la ad'uisici!n del
resto,
.ste art-culo 4;2: del 0!di"o 0ivil iplica una ad'uisici!n a
t-tulo oneroso6 no se aplica cuando se trata de ad+udicar un
inue*le en partici!n 'ue tiene su ori"en en sucesi!n por causa
de uerte, .n ese caso# toda la cosa 'ue ad'uiera pasa a forar
parte del c!n(u"e ad+udicatario (art-culo 4344# 0!di"o 0ivil),
4) De las pertenencias mineras denunciadas por uno de los cnyuges o
por ambos (art-culo 4;30# 0!di"o 0ivil6 art-culo 25# 0!di"o de Miner-a):
.s la parte 'ue corresponde al dueo del suelo# cuando es
descu*ierto en terrenos de la sociedad con(u"al, .stas inas#
denunciadas por uno de los c!n(u"es o por a*os# se a"re"ar)n al
ha*er a*soluto de la sociedad con(u"al,
5) Del tesoro descubierto en terrenos de la sociedad conyugal, respecto
a la parte /ue pertenece al due-o del suelo (art-culo 4;34# 0!di"o 0ivil),
Don Andr1s Nello se preocup! ucho de este tea# ( lo trat!
especialente a prop!sito de la ocupaci!n, >e"/n el art-culo <25# inciso
2# del 0!di"o 0ivil# se llaa tesoro la oneda o +o(as# u otros efectos
preciosos# 'ue ela*orados por el ho*re han estado lar"o tiepo
sepultados o escondidos sin 'ue ha(a eoria ni indicio de su dueo,
7 .9 ?AN.8 8.9ADEK= = APA8.2D.:
.l ha*er relativo es a'uel 'ue est) inte"rado por todos a'uellos
*ienes 'ue# si *ien in"resan al ha*er de la sociedad con(u"al# "eneran
al iso tiepo de in"resar un cr1dito o recopensa a favor del
c!n(u"e aportante 'ue har) efectivo al tiepo de disolverse la sociedad
con(u"al,
.ste cr1dito se pa"ar) en dinero# de anera 'ue la sua pa"ada
ten"a# en lo posi*le# el iso valor ad'uisitivo 'ue la sua invertida al
ori"inarse la recopensa (art-culo 4;34# 0!di"o 0ivil),
.l ha*er relativo de la sociedad con(u"al se copone:
Del dinero 'ue cual'uiera de los c!n(u"es aportare al atrionio#
o durante 1l ad'uiriere6 o*li")ndose la sociedad a pa"ar la
correspondiente recopensa (art-culo 4;25# n 3# 0!di"o 0ivil),
301
De las cosas fun"i*les ( especies ue*les 'ue cual'uiera de los
c!n(u"es aportare al atrionio# o durante 1l ad'uiriere6
'uedando o*li"ada la sociedad a pa"ar la correspondiente
recopensa (art-culo 4;25# n 4# 0!di"o 0ivil),
De la parte del tesoro 'ue corresponda al c!n(u"e descu*ridor del
tesoro (art-culo 4;34# 0!di"o 0ivil),
De las donaciones reuneratorias de *ienes ue*les cuando los
servicios no da*an acci!n contra la persona servida (art-culo 4;33#
0!di"o 0ivil),
De los *ienes inue*les ad'uiridos a t-tulo oneroso durante la
sociedad# pero cu(a causa o t-tulo de la ad'uisici!n precedi! al
atrionio (art-culo 4;3<# 0!di"o 0ivil),
7 %n4lisis del artculo ?>G;, n< K y B, del Cdigo CivilL El dinero, de las
cosas fungibles y especies muebles /ue cual/uiera de los cnyuges
aportare al matrimonio, o durante ,l ad/uiriereM oblig4ndose la sociedad
a pagar la correspondiente recompensa,
.stos *ienes se encuentran repartidos en los n/eros 3 ( 4 del
art-culo 4;25 del 0!di"o 0ivil# ( 'ue tienen en co/n la concurrencia de
una do*le e$i"encia:
o De*e tratarse de *ienes ue*les (dinero# cosas fun"i*les (
especies ue*les),
o Iue estos *ienes se ha(an aportado al atrionio o ad'uiridos
durante 1l# a t-tulo "ratuito,
9a e$presi!n %aportare& no es reveladora de la realidad# por'ue
este aporte se produce de fora auto)tica# aun'ue el c!n(u"e i"nore
esta situaci!n6 se entienden aportados por el solo inisterio de la le( a
la sociedad con(u"al,
?a( un ca*io de doinio en lo 'ue se refiere a los *ienes
ue*les# lo 'ue no se produce con los *ienes ra-ces# los 'ue
peranecen en el ha*er propio,
F0!o se lle"a a la conclusi!n de 'ue estos *ienes ue*les son a
t-tulo "ratuitoG, 9as razones para concluir esto son las si"uientes:
a. Por'ue el inciso 2 del art-culo 4;2< del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue
si el *ien ad'uirido a t-tulo "ratuito es ue*le# auentar) el ha*er
de la sociedad# la 'ue de*er) al c!n(u"e o c!n(u"es ad'uirentes
302
la correspondiente recopensa, .ste inciso vino a aclarar los
n/eros 3C ( 4C del art-culo 4;25 del 0!di"o 0ivil,
*, 2o se +ustificar-a para la ad'uisici!n a t-tulo oneroso los n/eros 3
( 4 del art-culo 4;25 del 0!di"o 0ivil# (a 'ue el n/ero 5C del
iso art-culo ha*la de todos los *ienes ad'uiridos a t-tulo
oneroso ( *a+o la e$presi!n %todos& se inclu(en los *ienes
ue*les,
c, >i la ad'uisici!n no fuera a t-tulo "ratuito no se +ustificar-a la
recopensa# esto es# por'ue la sociedad ad'uiere al"o 'ue no le
cuesta nada ( se estar-a enri'ueciendo sin causa,
d, Por la historia fidedi"na de la le(# puesto 'ue en un cuaderno
encontrado 'ue pertenec-a a don Andr1s Nello (despu1s de
apro*ado el pro(ecto del 0!di"o 0ivil por el in"reso de una edici!n
e$enta de errores)# del cual era dueo don Mi"uel 9uis
Aun)te"ui# analiza*a el actual art-culo 4;25# n 3 ( 4# ( despu1s
de la e$presi!n %durante el ad'uiriere& de a*os n/eros le
coloc! en fora anuscrita la frase %a titulo "ratuito&,
3.- El ha,er (r(i (er#)al !e ca!a $) !e l# c+)"$.e#:
.l ha*er propio lo coponen los *ienes 'ue no in"resan al ha*er
social Bni al ha*er a*soluto ni al ha*er relativoB sino 'ue contin/an
perteneciendo de anera e$clusiva a uno de los c!n(u"es,
Ente"ran este ha*er propio:
a) Los inmuebles /ue cada cnyuge sea due-o al tiempo de casarse
o cuya causa o ttulo de la ad/uisicin sea anterior al matrimonio,
.+eplo: el var!n es dueo de un departaento ( despu1s se cas!
*a+o el r1"ien de sociedad con(u"al# ese inue*le pertenecer)
al ha*er propio del arido,
2o ha( variaci!n del doinio de los *ienes ra-ces 'ue est)n
en esta situaci!n6 s!lo podr-a ha*er variaci!n en la adinistraci!n
respecto de los *ienes ra-ces 'ue la u+er era duea antes de
casarse# pues# en tal caso# la adinistraci!n le corresponde al
arido,
b) Los bienes races ad/uiridos por cual/uiera de los cnyuges
durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito (art-culo 4;2<# inciso
4# 0!di"o 0ivil), .sta disposici!n ha*la de %donaci!n# herencia o
le"ado&# los cuales son todos t-tulos "ratuitos,
303
.sta re"la del art-culo 4;2< aparece repetida en el art-culo
4;32 del 0!di"o 0ivil# pero le a"re"a la circunstancia de las
donaciones hechas por consideraci!n al otro,
.sta repetici!n tiene una e$plicaci!n hist!rica: don Andr1s
Nello se ha*-a referido a las donaciones hechas a un c!n(u"e en
consideraci!n al otro# pero no ha*-a re"laentado las donaciones
hechas siult)neaente a a*os, .n el pro(ecto in1dito ( en su
pro(ecto de 0!di"o 0ivil e$ento de errores su"iri! 'ue ha*-a
coetido esta oisi!n ( cit! el caso de la doctrina francesa
(dividida en esta ateria),
Andr1s Nello corri"e el art-culo 4;2< del 0!di"o 0ivil e
incorpora la situaci!n de las donaciones de inue*les
siult)neas# a"re"ando 'ue se entender)n pertenecer al ha*er
propio,
c) Las especies muebles excluidas de la comunin en una
capitulacin matrimonial (art-culo 4;23# n 4# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
d) Los aumentos /ue experimente los bienes propios de cada uno de
los cnyuges (art-culo 4;2;# n 3# 0!di"o 0ivil), .stos auentos
pueden de*erse causas "eneradas por orden de la naturaleza o
por causa de la industria huana,
Por e+eplo# un *ien ra-z propio de un c!n(u"e# a causa de
un aluvi!n auenta su ri*era por el lento e ipercepti*le retiro de
las a"uas (por orden de la naturaleza)6 o cuando se edifica en un
terreno 'ue es un *ien propio (por causa de la industria huana),
e) Las recompensas (art-culo 4;34# 0!di"o 0ivil), 9a recopensa en
favor de cada uno de los c!n(u"es pertenecen al ha*er propio de
cada c!n(u"e,
9as recopensas son cr1ditos en dinero 'ue se podr)n hacer
efectivos al tiepo de disolverse la sociedad con(u"al, 0onfore
al art-culo 530 del 0!di"o 0ivil los cr1ditos son de car)cter ue*le
( coo tales de*er-an in"resar al ha*er relativo de la sociedad
con(u"al# no o*stante# la le( seala 'ue pertenecer) al ha*er
propio,
9as recopensas pueden ser: 4) en favor de la sociedad# 2)
en favor del arido# ( 3) en favor de la u+er,
f) Los inmuebles subrogados (art-culos 4;2;# n 4 ( 2# ( 4;33#
0!di"o 0ivil): .sta situaci!n constitu(e una e$cepci!n a la re"la
del art-culo 4;25# nC 5# del 0!di"o 0ivil,
>e refiere s!lo a un *ien inue*le# salvo la opini!n de Pa*lo
8odr-"uez Orez# autor 'ue sostiene 'ue la le( ha*la de %cosas
su*ro"adas&# sean ue*les o inue*les,
304
6.- La #$,r.aci+) e) la #cie!a! c)"$.al:
9a su*ro"aci!n es una ficci!n le"al en virtud de la cual se supone
'ue una persona o una cosa ocupa el lu"ar +ur-dico de otra persona o de
otra cosa, >e trata de una ficci!n# es decir# un ecaniso puraente
ia"inario ( al cual recurre la le( para o*tener deterinados efectos,
9a su*ro"aci!n puede ser de dos clases o tipos: a) su*ro"aci!n
personal# ( *) su*ro"aci!n real,
a. >u*ro"aci!n personal : 9a ficci!n consiste en 'ue una persona
ocupa el lu"ar +ur-dico de otra persona# con todas sus acciones#
derechos# privile"ios ( se"uridades (art-culos 4<03# 4<40# 4<44 (
4<42# 0!di"o 0ivil),
De acuerdo al art-culo 4<03 del 0!di"o 0ivil# %la su*ro"aci!n
es la transisi!n de los derechos del acreedor a un tercero# 'ue le
pa"a& (ha( un ca*io en la persona del acreedor),
b. >u*ro"aci!n real : 9a ficci!n consiste en 'ue un *ien pasa a ocupar
el lu"ar +ur-dico de otro *ien ( 'ueda en la isa condici!n
+ur-dica 'ue el *ien 'ue su*ro"a,
9a su*ro"aci!n real la encontraos en diversas
disposiciones del 0!di"o 0ivil# coo por e+eplo# en el se"uro#
donde la indenizaci!n del siniestro reeplaza a la cosa
siniestrada (art-culo 555# 0!di"o de 0oercio), .+eplo: si la cosa
est) en prenda# la indenizaci!n del siniestro 'ueda epeada#
por'ue ocupa el lu"ar +ur-dico de la cosa,
Pero en lo 'ue nos ocupa# la su*ro"aci!n real ta*i1n tiene
aplicaci!n en la sociedad con(u"al# conteplado en el art-culo
4;2;# nC 4 ( 2# del 0!di"o 0ivil ( re"laentado espec-ficaente
en el art-culo 4;33 del iso cuerpo le"al,
.n la sociedad con(u"al e$iste una su*ro"aci!n de inue*le
a inue*le o una su*ro"aci!n de inue*le a valores, .n
cual'uiera de estos casos# la cosa su*ro"ante ser) siepre un
inue*le,
7 @undaentaci!n de la su*ro"aci!n en la sociedad con(u"al:
9os fundaentos 'ue +ustifican la e$istencia de la su*ro"aci!n en
la sociedad con(u"al en "eneral son los si"uientes:
1. "e pretende evitar el empobrecimiento sin causa# por'ue si un
c!n(u"e vende o peruta durante la sociedad con(u"al un *ien
305
propio# ( con el iso precio copra otra finca o la peruta por
otra# el nuevo inue*le in"resar) al ha*er a*soluto sin derecho a
recopensa (art-culo 4;25# n 5# 0!di"o 0ivil), .sta situaci!n ser-a
in+usta (a 'ue el c!n(u"e perder) el doinio de su *ien propio ( al
coprar o perutar otra# ese *ien ser-a social,
2. "e procura evitar el enri/uecimiento sin causa del otro c!n(u"e#
es decir# el no propietario de la finca anti"ua# 'uien se va a
enri'uecer sin causa a e$pensas del otro c!n(u"e,
3. "e trata de evitar la influencia de un cnyuge sobre el otro# para
evitar el enri'ueciiento sin causa,
.n la sociedad con(u"al encontraos la fi"ura de la su*ro"aci!n
real# pero 1sta se encuentra notoriaente reducida,
7 0lases de su*ro"aci!n:
9a su*ro"aci!n en la sociedad con(u"al puede ser de dos tipos: 4)
>u*ro"aci!n de inue*le a inue*le# ( 2) >u*ro"aci!n de inue*le a
valores,
B A t-tulo de peruta
7 De inue*le a inue*le
B A t-tulo de copraventa
>u*ro"aci!n
7 De inue*le a valores
9a cosa su*ro"ante ser) siepre un inue*le# salvo la opini!n de
Pa*lo 8odr-"uez Orez# 'ue dice 'ue el art-culo 4;2;# n 2# del 0!di"o
0ivil perite la su*ro"aci!n de cosas ue*les a valores# por'ue dicha
disposici!n eplea la e$presi!n %cosas&# la 'ue# se"/n 1l# coprende
tanto a ue*les coo inue*les,
>in e*ar"o# la opini!n a(oritaria de la doctrina es 'ue# si *ien
la le( ha*la de cosas# sin especificar# se entiende 'ue esta nora s!lo se
aplica a los inue*les# ello coo consecuencia del an)lisis de esta
nora con el inciso 2C del art-culo 4;33 del 0!di"o 0ivil# 'ue ha*la de
'ue puede su*ro"arse %un inue*le a valores propios de uno de los
c!n(u"es&,
4) "12'+%C#! DE #!$1E2LE % #!$1E2LE:
306
9a su*ro"aci!n de inue*le a inue*le es a'uella en 'ue un
inue*le propio de uno de los c!n(u"es se ena+ena ( es reeplazado
en la isa situaci!n +ur-dica anterior por otro inue*le# 'ue se
ad'uiere durante la sociedad con(u"al,
.sta su*ro"aci!n de inue*le a inue*le se su*clasifica en
atenci!n al t-tulo de la ad'uisici!n: 4) >u*ro"aci!n a t-tulo de peruta# o
2) >u*ro"aci!n a t-tulo de copraventa, De anera 'ue a'u- se e$clu(e
cual'uier otro t-tulo traslaticio,
A) >u*ro"aci!n a t-tulo de peruta : Diene lu"ar cuando el nuevo
inue*le se ha perutado por el *ien propio, .n este caso# el *ien
propio es ca*iado por otro a t-tulo de peruta ( este nuevo
inue*le 'ueda en el iso lu"ar ( condici!n +ur-dica 'ue el
anti"uo,
9os re'uisitos para 'ue opere esta su*ro"aci!n de inue*le
a inue*le a t-tulo de peruta son los si"uientes:
.$istencia de un *ien ra-z propio,
9a ad'uisici!n de un nuevo *ien ra-z,
Iue el t-tulo traslaticio sea la peruta,
De*e e$istir )nio de su*ro"ar e$preso,
De*e e$istir cierta proporcionalidad,
>i se trata de un inue*le propio de la u+er# es
necesaria la autorizaci!n de 1sta,
a. Existencia de un bien ra. propio: .l inue*le de*e pertenecer
al ha*er propio del c!n(u"e 'ue ad'uiere el nuevo inue*le,
b. La ad/uisicin de un nuevo bien ra.: >e re'uiere ade)s la
ad'uisici!n de una nueva finca o inue*le,
c. Eue el ttulo traslaticio sea la permuta: 0onfore al art-culo
4;33 del 0!di"o 0ivil# s!lo producen la su*ro"aci!n de
inue*le a inue*le los si"uientes t-tulos: la peruta ( la
copraventa6 se e$clu(e# en consecuencia# cual'uier otro
t-tulo,
d. %nimo de subrogar: De acuerdo al inciso 4C del art-culo 4;33
del 0!di"o 0ivil# de*e e$istir )nio de su*ro"ar e$preso,
.l )nio de su*ro"ar de*e anifestarse en t1rinos
forales ( e$pl-citos, 9a le( no adite el )nio presunto de
su*ro"ar6 no se puede sostener 'ue del coportaiento de 1l o
307
los c!n(u"es en este acto se tuvo la intenci!n o el )nio de
su*ro"ar,
.ste )nio de su*ro"ar de*e constar en la isa
escritura de peruta (se"/n Alessandri), >i se hace en otra
escritura separada no se cuplir-a este re'uisito,
>i *ien de*e e$presarse este )nio# no se re'uieren
t1rinos o frases sacraentales# no es necesario escri*ir la
pala*ra %su*ro"aci!n& (# por tanto# pueden utilizarse otras
pala*ras con tal 'ue se especifi'ue 'ue la peruta se hace con
estos efectos,
>i no se e$presa este )nio de su*ro"ar# la nueva finca
in"resar) al ha*er a*soluto de la sociedad con(u"al sin derecho
a recopensa para el c!n(u"e 'ue ad'uiere,
e. Debe existir cierta proporcionalidad: 9a su*ro"aci!n *usca
evitar el enri'ueciiento ( el epo*reciiento sin causa#
por'ue si *ien una finca sale del ha*er personal de uno de los
c!n(u"es# con la peruta se ad'uiere una nueva finca 'ue con
la su*ro"aci!n in"resar) al ha*er propio,
>i el le"islador e$i"iera una i"ualdad ate)tica entre la
anti"ua ( la nueva finca# esta instituci!n ser-a de escasa
aplicaci!n# toda vez 'ue resulta dif-cil encontrar *ienes ra-ces
de id1ntico valor6 por ello la le( adite una cierta
proporcionalidad ('ue la nueva finca pueda tener un valor
inferior o superior del anti"uo inue*le),
- >i la nueva finca vale enos 'ue la anti"ua# la sociedad
con(u"al de*er) recopensa al c!n(u"e su*ro"ante
(art-culo 4;33# inciso 3C# priera parte# 0!di"o 0ivil),
- >i la nueva finca vale )s 'ue la anti"ua# el c!n(u"e
su*ro"ante de*er) recopensa por este e$ceso a la
sociedad (art-culo 4;33# inciso 3C# parte final# 0!di"o 0ivil),
>in e*ar"o# e$iste un l-ite para la desproporci!n entre
la anti"ua ( la nueva finca, .n este sentido no se entender)
ha*er su*ro"aci!n# cuando el saldo a favor o en contra de la
sociedad e$cediere a la itad del precio de la finca 'ue se
reci*e# la cual pertenecer) entonces al ha*er social# 'uedando
la sociedad o*li"ada a recopensar al c!n(u"e por el precio de
la finca ena+enada# conservando 1ste el derecho de llevar a
efecto la su*ro"aci!n# coprando otra finca (art-culo 4;33#
inciso <C# 0!di"o 0ivil),
.l c!n(u"e su*ro"ante 'ueda con un cr1dito 'ue puede
destinarlo a ad'uirir una nueva finca# operando la su*ro"aci!n
)s adelante, .sto es as- por'ue si el saldo e$cede a la itad
308
del precio de la finca# 1sta pertenecer) al ha*er social# por lo
'ue la sociedad se o*li"a a recopensar al c!n(u"e,
f. "i se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la
autori.acin de ,sta (art-culo 4;33# inciso final# 0!di"o 0ivil), >i
la su*ro"aci!n recae so*re un *ien de la u+er# se re'uiere
ade)s autorizaci!n de 1sta,
B) >u*ro"aci!n a t-tulo de copraventa : .n este caso# el inue*le
propio es ca*iado por otro inue*le a t-tulo de copraventa (
este nuevo inue*le 'ueda en el iso lu"ar ( condici!n +ur-dica
'ue el anti"uo, Para ello de*en cuplirse todos los re'uisitos para
'ue ten"a lu"ar# por'ue es de derecho estricto,
9os re'uisitos para 'ue opere esta su*ro"aci!n de inue*le
a inue*le a t-tulo de copraventa son los si"uientes:
.$istencia de un *ien ra-z propio,
9a ad'uisici!n de una nueva finca o *ien ra-z,
Iue el t-tulo traslaticio sea la copraventa,
De*e e$istir )nio de su*ro"ar e$preso,
Iue aparezca la inversi!n del precio de la priera
finca para la copra de la se"unda,
De*e e$istir cierta proporcionalidad,
>i se trata de un inue*le propio de la u+er# es
necesaria la autorizaci!n de 1sta,
a. Existencia de un bien ra. propio: .l inue*le de*e pertenecer
al c!n(u"e 'ue ad'uiere el nuevo inue*le,
b. La ad/uisicin de una nueva finca o bien ra.: >e re'uiere#
asiiso# la ad'uisici!n durante la sociedad con(u"al de otro
inue*le,
c. Eue el ttulo traslaticio sea la compraventa: .n este caso# el
titulo /nicaente puede ser la copraventa,
9a le( restrin"e a dos los t-tulos traslaticios re'ueridos
para la su*ro"aci!n de inue*le a inue*le: la peruta ( la
copraventa, >e e$clu(en otros t-tulos# coo la daci!n en
pa"o# la ad+udicaci!n en pa"o# etc,
d. %nimo de subrogar (art-culo 4;33# inciso 4C# 0!di"o 0ivil): .ste
)nio de su*ro"ar de*e ser e$preso# es decir# de*e
309
anifestarse en t1rinos forales ( e$pl-citos, 9a le( no
adite el )nio t)cito o presunto de su*ro"ar,
.ste )nio de su*ro"ar de*e e$presarse en las escrituras
de copra ( de venta, >i s!lo se e$presa en una sola de las
escrituras no se cuplir-a este re'uisito# por lo tanto# no ha*r-a
su*ro"aci!n ( el *ien ser-a social,
.n la edida 'ue el inue*le no se ha(a inscrito# el
)nio se podr-a e$presar en a*as escrituras,
e. Eue apare.ca /ue la inversin del precio de la primera finca
para la compra de la segunda, >e precisa ade)s 'ue el precio
del prier inue*le se ha(a coprado el se"undo inue*le
(art-culo 4;33# inciso 4C# 0!di"o 0ivil),
f. Debe existir cierta proporcionalidad: De*e e$istir cierta
proporcionalidad entre el precio de la venta de la priera ( el
precio de la copra de la nueva finca,
.l l-ite lo da la nueva finca# la 'ue no de*e superar a la
itad del precio de la finca 'ue se reci*e# de lo contrario no
ha*r) su*ro"aci!n (art-culo 4;33# inciso <C# 0!di"o 0ivil),
.+eplo: el *ien anti"uo val-a diez illones ( la nueva vale
ciento veinte illones6 en este caso no ha( proporcionalidad,
9a le( adite 'ue entre el precio de la nueva finca ( el
precio de la anti"ua e$istan diferencias# puesto 'ue si se
e$i"iera una e'uivalencia ate)tica# la instituci!n de la
su*ro"aci!n ser-a de escasa aplicaci!n pr)ctica, >i ha(
diferencias# se aplican las si"uientes re"las:
- >i la nueva finca vale enos 'ue la anti"ua# la sociedad
con(u"al de*er) recopensa al c!n(u"e su*ro"ante
(art-culo 4;33# inciso 3C# priera parte# 0!di"o 0ivil),
- >i la nueva finca vale )s 'ue la anti"ua# el c!n(u"e
su*ro"ante de*er) recopensa por este e$ceso a la
sociedad (art-culo 4;33# inciso 3C# parte final# 0!di"o 0ivil),
Pero# no o*stante 'ue no ha(a su*ro"aci!n ( el *ien
pertenezca al ha*er social# el c!n(u"e no pierde la oportunidad
de copletar la su*ro"aci!n coprando en el futuro otra finca
( cupliendo el re'uisito de la proporcionalidad6 ientras
tanto# la sociedad le 'ueda adeudando un cr1dito o recopensa
por el valor de la finca propia 'ue vendi!,
". "i se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la
autori.acin de ,sta: >i la su*ro"aci!n 'ue se hace en *ienes
310
de la u+er# se e$i"e ade)s la autorizaci!n de 1sta (art-culo
4;33# inciso final# 0!di"o 0ivil),
2) "12'+%C#! DE #!$1E2LE % &%L'E":
9a su*ro"aci!n de inue*le a valores est) conteplada en el
art-culo 4;2;# nC 2# del 0!di"o 0ivil# ( est) re"laentada en el art-culo
4;33 del 0!di"o 0ivil,
9os re'uisitos para 'ue opere esta su*ro"aci!n son los si"uientes:
Iue e$istan valores destinados a la su*ro"aci!n en las
capitulaciones atrioniales o en las donaciones por causa
de atrionio,
Iue se copre durante la sociedad con(u"al una nueva
finca o *ien ra-z,
Iue en la escritura de copra aparezca la inversi!n de los
valores,
Iue en la escritura de copra e$ista el )nio de su*ro"ar
e$preso,
Iue e$ista cierta proporcionalidad,
a) Eue existan valores destinados a la subrogacin en las
capitulaciones matrimoniales o en las donaciones por causa de
matrimonio: De*e e$istir valores propios destinados a la
su*ro"aci!n en las capitulaciones atrioniales o en donaciones
por causa de atrionio, 9a doctrina a"re"a 'ue pueden e$istir
ta*i1n en una asi"naci!n testaentaria (>oarriva# 8aos
Pazos)6 sin e*ar"o# se duda de esto por'ue la su*ro"aci!n es de
derecho estricto,
9os valores pueden consistir en dinero# cr1ditos# acciones#
t-tulos o instruentos de coercio# coo Xarrants# deventures# (
en "eneral todo t-tulo participativo de ha*eres,
b) Eue se compre durante la sociedad conyugal una nueva finca o
bien ra.: .s necesario ade)s 'ue se copre durante la sociedad
con(u"al un nuevo inue*le, A'u- el /nico t-tulo v)lido es la
copra,
c) Eue en la escritura de compra apare.ca la inversin de los valores:
la e$presi!n %'ue aparezca& si"nifica 'ue se anifieste o e$prese
en la escritura de copra la inversi!n,
311
d) Eue en la escritura de compra exista el 4nimo de subrogar
expreso: .l )nio de*e ser e$preso (no es adisi*le el )nio
t)cito o presunto)# sin necesidad de t1rinos sacraentales,
e) Eue exista cierta proporcionalidad# de acuerdo al art-culo 4;33#
inciso <C# del 0!di"o 0ivil,
7 >u*ro"aci!n por anticipaci!n:
F>e puede coprar un inue*le al ha*er propio ( vender lue"o la
fincaG, .n doctrina se plantea este pro*lea de deterinar si es posi*le
aplicar la su*ro"aci!n cuando priero se copra el inue*le ( lue"o se
vende el inue*le propio,
9a doctrina est) dividida en dos posturas:
Ln sector de la doctrina (>oarriva# 8odr-"uez Orez) estian 'ue
es posi*le la su*ro"aci!n por anticipaci!n,
=tro "rupo de autores (Alessandri# @ri"erio) consideran 'ue dicha
situaci!n no es posi*le,
7.- El (a#i0 !e la #cie!a! c)"$.al:
.n esta ateria se de*en distin"uir dos "randes capos o
aneras de entender el pasivo de la sociedad con(u"al:
.l tea de la o*li"aci!n a la deuda,
.l tea de la contri*uci!n a la deuda,
Lna deuda podr) ser social desde el punto de vista de la
o*li"aci!n a la deuda ( al iso tiepo ser personal desde el punto de
vista de la contri*uci!n a la deuda,
1. bligacin a la deuda : .l tea de la o*li"aci!n a la deuda se
refiere a deterinar so*re 'u1 patrionio puede el acreedor hacer
efectivo su cr1dito: si se persi"ue so*re los *ienes sociales# los del
arido o de la u+er,
Desde este punto de vista# la o*li"aci!n ser) social cuando
el acreedor hace efectivo su cr1dito en *ienes de la sociedad
con(u"al,
De acuerdo al art-culo 4;50 del 0!di"o 0ivil# los *ienes del
arido ( los de la sociedad con(u"al se confunden# coo si
312
forase un solo patrionio# de anera 'ue durante la sociedad
los acreedores del arido podr)n perse"uir tanto los *ienes de
1ste coo los *ienes sociales (pueden hacer efectivo su cr1dito en
los *ienes de la sociedad con(u"al o en los *ienes propios del
arido),
2. Contribucin a la deuda : .l tea de la contri*uci!n a la deuda es
un pro*lea doestico 'ue sur"e entre los c!n(u"es despu1s de
e$tin"uida la o*li"aci!n con el acreedor, A'u- se pretende resolver
'ui1n tendr) 'ue soportar en definitiva el pa"o de la deuda,
>i la deuda tiene 'ue soportarla la sociedad con(u"al# dicha
deuda ser) social desde el punto de vista de la contri*uci!n a la
deuda, Pero si la deuda tiene 'ue soportarla en definitiva el arido
o la u+er# la deuda ser) personal desde el punto de vista de la
contri*uci!n a la deuda,
9a sociedad tendr) un cr1dito o recopensa contra el
c!n(u"e 'ue de*-a el cr1dito,
7 8e"las del pasivo de la sociedad con(u"al (art-culo 4;40# 0!di"o 0ivil):
.l art-culo 4;40 del 0!di"o 0ivil nos seala las re"las del pasivo de
la sociedad con(u"al# distin"ui1ndose dos tipos o clases de pasivos: 4)
Pasivo a*soluto# ( 2) Pasivo relativo,
a) Pasivo a*soluto : .s a'uel 'ue est) copuesto por todas a'uellas
o*li"aciones 'ue se pueden perse"uir en *ienes de la sociedad
con(u"al o en los del arido# a las cuales la sociedad es o*li"ada
a su pa"o ( ade)s de*e soportarlas en definitiva# sin 'ue ten"a a
su favor una acci!n de ree*olso o derecho de recopensa,
b) Pasivo relativo : .s a'uel 'ue est) conforado por a'uellas
o*li"aciones en 'ue si *ien la sociedad con(u"al es o*li"ada al
pa"o# al pa"arlas tiene una acci!n de ree*olso en contra del
c!n(u"e deudor# 'uien ser) el 'ue en definitiva de*er) soportar el
pa"o de la o*li"aci!n,
4) P%"#& %2"L1T:
.l pasivo a*soluto est) copuesto por todas a'uellas o*li"aciones
'ue se pueden perse"uir en *ienes de la sociedad con(u"al o en los del
arido# ( a las cuales la sociedad es o*li"ada a su pa"o ( de*e
soportarlas en definitiva# sin 'ue ten"a a su favor una acci!n de
ree*olso o derecho de recopensa,
.ste pasivo lo inte"ran las si"uientes o*li"aciones esta*lecidas en
el art-culo 4;40 del 0!di"o 0ivil:
313
I. De todas las pensiones e intereses /ue corran sea contra la
sociedad, sea contra cual/uiera de los cnyuges y /ue se
devenguen durante la sociedad (art-culo 4;40# nC 4# 0!di"o 0ivil),
>i el capital es una deuda personal de uno de los c!n(u"es
la o*li"aci!n corresponde al pasivo relativo# pero respecto a los
intereses 'ue se deven"uen durante la sociedad con(u"al#
siepre son deudas sociales correspondiente al pasivo a*soluto,
.+eplo: el arido antes de casarse copra un
departaento ediante un cr1dito hipotecario a veinte aos#
lue"o se casa en el r1"ien de sociedad con(u"al ( durante 1l
de*e pa"ar los dividendos6 en este caso# el pa"o de los dividendos
'ue le restan (capital) corresponden al pasivo relativo ( los
intereses in"resan al pasivo a*soluto por aplicaci!n del art-culo
4;40# nC 4# del 0!di"o 0ivil,
.n este caso# los intereses ( pensiones son deudas sociales
desde el punto de vista de la o*li"aci!n ( de la contri*uci!n a la
deuda,
II. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por
el marido, o la mujer con autori.acin del marido, o de la justicia
en subsidio, y /ue no fueren personales de a/u,l o ,sta, como lo
seran las /ue se contrajesen para el establecimiento de los 0ijos
de un matrimonio anterior (art-culo 4;40# nC 2# 0!di"o 0ivil),
8especto al arido# es preciso recalcar 'ue 1l es el +efe de la
sociedad con(u"al ( es# respecto de terceros# considerado coo
dueo de los *ienes sociales# coo si ellos ( sus *ienes propios
forasen un solo patrionio (art-culo 4;50# inciso 4C# 0!di"o
0ivil)# por ello resulta l!"ico 'ue las deudas ( o*li"aciones
contra-das por el arido# durante el atrionio# sean sociales# sin
derecho a un cr1dito o recopensa, .n todo caso# si contrae
o*li"aciones personales dentro del atrionio# la sociedad es
o*li"ada al pa"o pero 1sta tendr) derecho a recopensa,
9a isa situaci!n ocurre respecto de las deudas contra-das
por la u+er durante la sociedad con(u"al# con autorizaci!n del
arido o de la +usticia en su*sidio, >e"/n el profesor 8en1 8aos
Pazos# este caso es un error o un desliz del le"islador# puesto 'ue
al dictarse la 9e( 2C 43,302# 'ue eliin! la incapacidad relativa
de la u+er# de*i! eliinarse toda referencia 'ue indicara 'ue la
u+er re'uer-a autorizaci!n del arido para la cele*raci!n de
actos ( contratos v)lidos6 de anera 'ue esta parte de la le(
ha*r-a 'ue irarla coo 'ue no estuviera escrita, >in e*ar"o# el
profesor Kera discrepa de la opini!n de 8aos# por'ue no ha(
antecedentes 'ue prue*en el error (# por lo de)s# se han dictado
tres le(es distintas 'ue han antenido esta e$i"encia,
314
9a u+er es plenaente capaz para actuar por s- sola# pero
s!lo o*li"a los *ienes de los art-culos 450# 4<< ( 4<; del 0!di"o
0ivil (art-culo 43;# inciso 4C# 0!di"o 0ivil), 9a u+er puede actuar
o*li"ando *ienes sociales# pero para ello de*e contar con la
autorizaci!n del arido# de lo contrario s!lo o*li"ar) a los *ienes
de los art-culos 450# 4<< ( 4<; del 0!di"o 0ivil,
A'u- ta*i1n se inclu(e las deudas contra-das por la u+er
con andato "eneral o especial del arido# la 'ue es# respecto de
terceros# deuda del arido ( por consi"uiente de la sociedad
Da*i1n de*eos incluir# en este caso# los contratos
cele*rados por el arido ( la u+er de consuno o en 'ue la u+er
se o*li"ue solidaria o su*sidiariaente con el arido# en cu(o
caso no valdr)n contra los *ienes propios de la u+er# salvo en los
casos del art-culo 4;54# inciso 2# del 0!di"o 0ivil# ( sin per+uicio
de lo dispuesto en el inciso 4 del art-culo 43; del 0!di"o 0ivil
@inalente# ta*i1n se inclu(e el caso del art-culo 43;#
inciso 2C# del 0!di"o 0ivil# esto es# las copras 'ue ha"a al fiado
de o*+etos ue*les naturalente destinados al consuo ordinario
de la failia# o*li"ar)n al arido ( a la sociedad con(u"al,
.l inciso 2C# del nC 2# del art-culo 4;40 del 0!di"o 0ivil
a"re"a 'ue %la sociedad# por consi"uiente# es o*li"ada# con la
isa liitaci!n# al lasto de toda fianza# hipoteca o prenda
constituida por el arido&,
Para 'ue el arido pueda hipotecar *ienes sociales necesita
de la autorizaci!n de la u+er o de la +usticia en su*sidio (art-culo
4;4:# 0!di"o 0ivil)# de lo contrario la hipoteca ser) nula
relativaente (art-culo 4;5;# 0!di"o 0ivil),
.l lasto es la o*li"aci!n 'ue pesa so*re una persona para
pa"ar una deuda a+ena %con derecho a ree*olso&,
9a hipoteca ( la prenda constituida para "arantizar
o*li"aciones de terceros constitu(en cauciones reales, 0uando el
propietario de la finca hipotecada no es personalente o*li"ado
se le llaa %tercer poseedor de la finca hipotecada&, .+eplo: A
constitu(e hipoteca so*re un inue*le para "arantizar o caucionar
la o*li"aci!n de N, 0on el fiador pasa lo iso (deudor
su*sidiario),
9a fianza# por su parte# constitu(e una cauci!n personal# ( la
sociedad es i"ualente o*li"ada a la constituida por el arido,
>i el arido se constitu(e en aval# codeudor solidario# fiador
u otor"a cual'uiera otra cauci!n respecto de o*li"aciones
contra-das por terceros# s!lo o*li"ar) sus *ienes propios, Para
o*li"ar los *ienes sociales para "arantizar o*li"aciones a+enas
(a'uellas 'ue no son de los c!n(u"es)# el arido re'uiere de la
autorizaci!n de la u+er (art-culo 4;4:# inciso <C# 0!di"o 0ivil), >i
315
falta esta autorizaci!n# la sanci!n no es la nulidad de la cauci!n#
pero no o*li"ar) los *ienes sociales ( en consecuencia dichos
*ienes no pueden ser e*ar"ados,
III. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cnyuge (art-culo 4;40# nC 4# 0!di"o 0ivil),
.ste n/ero 4C es la contrapartida del art-culo 4;25# n 2#
del 0!di"o 0ivil, As- coo los frutos de los *ienes propios de cada
uno de los c!n(u"es in"resan al ha*er a*soluto de la sociedad
con(u"al# las car"as ( reparaciones usufructuar-as son ta*i1n de
car"o de la sociedad,
FIu1 se entiende por car"as ( reparaciones usufructuariasG,
Al respecto# el art-culo ;:< del 0!di"o 0ivil nos seala una idea de
lo 'ue de*e entenderse por tales, .+eplo: el pa"o de las
contri*uciones territoriales,
I$. Del mantenimiento de los cnyugesM del mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunesM y de
toda otra carga de familia (art-culo 4;40# nC 5# 0!di"o 0ivil),
A'u- de*eos distin"uir:
o Los gastos de mantenimiento son todos a'uellos necesarios
para la alientaci!n# vestuario# ha*itaci!n# etc, .stos "astos
son de car"o de la sociedad con(u"al,
o Los gastos de educacin ordinarios son a'uellos 'ue deanda
la educaci!n noral ( corriente del hi+o# atendiendo la posici!n
social de los padres, .+eplo: el pa"o de los cole"ios#
universidades# etc,
A su vez# los gastos de educacin extraordinarios son los
'ue salen del l-ite co/n ( corriente# atendiendo la condici!n
social de los padres, .+eplo: el pa"o de un curso de post
"rado en el e$tran+ero,
9os "astos o e$pensas de educaci!n# ordinarios (
e$traordinarios# son de car"o de la sociedad con(u"al ( se
iputar)n a los "ananciales (art-culo 4;44# inciso 4C# 0!di"o
0ivil), .sta re"la adite las si"uientes e$cepciones:
0uando conste de un odo aut1ntico (de anera 'ue no
'uede duda) 'ue el arido# o la u+er# o a*os de
consuno# han 'uerido 'ue se sacasen estas e$pensas de
sus *ienes propios,
>i el descendiente co/n tuviere *ienes propios ( no
consten de un odo aut1ntico 'ue al"uno de los padres
to! so*re s- los "astos de esta*leciiento# crianza (
316
educaci!n# podr)n sacarse de ellos conservando -nte"ros
los capitales en cuanto sea posi*le (art-culo 234# 0!di"o
0ivil),
o Los gastos de establecimiento son todos a'uellos necesarios
para dar al hi+o un estado o colocaci!n esta*le 'ue perita
satisfacer sus propias necesidades, .+eplo: los "astos del
casaiento del hi+o,
>e irar)n coo car"a de failia los alientos 'ue uno de
los c!n(u"es est1 por le( o*li"ado a dar a sus descendientes o
ascendientes# aun'ue no lo sean de a*os c!n(u"es6 pero podr)
el +uez oderar este "asto si le pareciere e$cesivo# iputando el
e$ceso al ha*er del c!n(u"e (art-culo 4;40# nC 5# inciso 2C#
0!di"o 0ivil),
$. La cantidad de dinero /ue se entregue por una ve. o
peridicamente para /ue la mujer pueda disponer a su arbitrio,
estipulado en las capitulaciones matrimoniales (art-culo 4;40#
.stos "astos ser)n de car"o de la sociedad# a enos 'ue en
las capitulaciones atrioniales se ha(a ipuesto e$presaente
el pa"o al arido,
2) P%"#& 'EL%T#&:
.l pasivo relativo es a'uel 'ue est) forado por a'uellas
o*li"aciones en 'ue si *ien la sociedad con(u"al es o*li"ada al pa"o# al
pa"arlas tiene una acci!n de ree*olso en contra del c!n(u"e deudor#
'uien ser) el 'ue en definitiva de*er) soportar el pa"o de la o*li"aci!n,
.stas deudas son sociales en cuanto a la o*li"aci!n a la deuda#
pero son personales desde el punto de vista de la contri*uci!n a la
deuda,
Ente"ran el pasivo relativo:
1. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, /uedando
el deudor obligado a compensar a la sociedad lo /ue ,sta invierta
en ello (art-culo 4;40# nC 3# 0!di"o 0ivil),
2. De las deudas de cada uno de los cnyuges por los perjuicios /ue
resulten obligadas indemni.ar con motivo de un delito o
cuasidelito civil (art-culo 4;43# 0!di"o 0ivil),
317
3. De las deudas contradas y /ue ceden en derec0o exclusivo o
utilidad, provec0o o inter,s de uno de los cnyuges# o*li"aci!n
'ue se desprende de lo estatuido en el art-culo 4;40# nC 2# del
0!di"o 0ivil,
4. De los gastos derivados de las deudas o cargas 0ereditarias o
testamentarias impuestas al cnyuge (art-culo 4;45# 0!di"o 0ivil),
8.- La# recm(e)#a#:
>e denoinan recopensas las indenizaciones pecuniarias a 'ue
los patrionios del arido# de la u+er ( de la sociedad est)n o*li"ados
entre s-, .n otros t1rinos# es el con+unto de cr1ditos e indenizaci!n
en dinero 'ue se hacen valer al oento de li'uidar la sociedad
con(u"al# a fin de 'ue cada c!n(u"e aproveche los auentos ( soporte
las car"as 'ue le"alente le corresponde,
7 =*+etivos o fines de las recopensas:
A trav1s de las recopensas se pretende:
.vitar el enri'ueciiento sin causa# a enudo involuntario, .n
este sentido# nadie puede enri'uecerse a costa o e$pensas de otro
sin causa,
.vitar 'ue los c!n(u"es se ha"an donaciones siuladas en
per+uicio de los respectivos le"itiarios ( acreedores,
Mantener la inuta*ilidad del r1"ien atrionial ( la esta*ilidad
o e'uili*rio de los tres patrionios,
Prote"er a la u+er contra los a*usos del arido,
7 9i'uidaci!n de las recopensas:
9as recopensas se deterinan ( pa"an al li'uidarse la sociedad
con(u"al (art-culos 4;<: ( 4;;0# 0!di"o 0ivil), .n consecuencia# no
pueden reclaarse dentro del r1"ien de sociedad con(u"al6 ni si'uiera
los acreedores pueden e*ar"arle al c!n(u"e# ientras su*sista la
sociedad# el cr1dito o la recopensa,
318
7 0aracter-sticas de las recopensas:
9as recopensas presentan las si"uientes caracter-sticas:
1. 9as recopensas son cr,ditos,
2. "e li/uidan y son exigibles al tiempo de disolverse la sociedad
conyugal (art-culos 4;<: ( 4;;0# 0!di"o 0ivil),
3. "e pagan en dinero (art-culo 4;34# 0!di"o 0ivil)# sin e*ar"o#
nada o*sta para 'ue se pa"uen de una anera distinta, .n
concordancia con lo anterior# el profesor @ernando 8ozas Kial#
principal art-fice de la 9e( 2C 43,302 'ue le da este te$to al
art-culo 4;34 del 0!di"o 0ivil# en su o*ra dice 'ue se de*en pa"ar
en dinero# pero el acuerdo de los copart-cipes peritir-a hacer el
pa"o de otra fora,
4. "on reajustables, 9a le( no seala el sistea de rea+uste 'ue de*e
aplicarse# no tiene un -ndice fi+o# sino 'ue se liita a sealar 'ue
%la sua pa"ada ten"a# en lo posi*le# el iso valor ad'uisitivo
'ue la sua invertida al ori"inarse la recopensa,
9a le( no recurre a nin"/n sistea o -ndice en particular para
evitar distorsiones,
7 0lasificaci!n de las recopensas:
9as recopensas pueden ser de tres clases:
4) 9as recopensas 'ue la sociedad de*a a los c!n(u"es, .+eplo:
art-culos 4;23# nC 3 ( 4# 0!di"o 0ivil,
2) 9as recopensas 'ue los c!n(u"es de*an a la sociedad, .+eplo:
art-culos 4;40# nC 3# ( 4;43# 0!di"o 0ivil,
3) 9as recopensas 'ue los c!n(u"es se de*an entre s-,
:.- La a!mi)i#%raci+) !e la #cie!a! c)"$.al:
Al tiepo de proul"arse el 0!di"o 0ivil# se esta*lec-a 'ue el
arido era +efe de la sociedad con(u"al ( coo tal %adinistra*a
li*reente los *ienes sociales&# de anera 'ue ten-a aplias facultades
de adinistraci!n e incluso "oza*a de plenas facultades para ena+enar
los *ienes sociales# sin re'uerir para ello de la autorizaci!n de la u+er,
319
9a u+er era una siple %testi"o& de la adinistraci!n on-vora del
arido
>in e*ar"o# con el correr del tiepo esta situaci!n fue
ca*iando# *)sicaente por las reforas introducidas a este cuerpo de
le(es, As-# encontraos tres "randes reforas: 4) 9a 9e( 2C 40,2;4# del
2 de a*ril de 4:52# 2) la 9e( 2C 43,302# del : de +unio de 4:3:# ( 3) la
9e( 2C 4:,335# del 23 de a"osto de 4::4,
De acuerdo a lo anterior# las fases de la sociedad con(u"al las
podeos dividir en tres etapas:
1. Etapa desde el ?C de enero de ?N;> 5entrada en vigencia del
Cdigo Civil6 0asta el G de julio de ?@;G 5dictacin de la Ley !C
?OAG>?6: .n esta etapa la adinistraci!n del arido es on-vora#
de anera 'ue pod-a ena+enar o "ravar li*reente los *ienes
sociales ( la u+er no tiene in+erencia en la adinistraci!n, .l
arido incluso ten-a facultades para disponer a t-tulo "ratuito,
2. Etapa desde el G de julio de ?@;G 5dictacin de la Ley !C ?OAG>?6
0asta el @ de junio de ?@N@ 5dictacin de la Ley !C ?NANOG6: 0on la
entrada en vi"encia de la 9e( 2C 40,2;4# se restrin"en la
facultades del arido en la adinistraci!n de la sociedad
con(u"al, .n consecuencia# el arido: a) no puede ena+enar ni
"ravar voluntariaente los *ienes ra-ces sociales sino con
autorizaci!n de la u+er o de la +usticia en su*sidio# ( 2) se le
restrin"en sus facultades para adinistrar por lar"o tiepo los
*ienes ra-ces sociales (la e$presi!n s!lo se refiri! a los
arrendaientos# la 'ue ten-a coo sanci!n la nulidad relativa)
3. Etapa desde el @ de junio de ?@N@ 5dictacin de la Ley !C ?NANOG6
0asta la actualidad: .sta etapa se caracteriza por antener las
liitaciones esta*lecidas en la 9e( 2C 40,2;4# )s otras 'ue se
a"re"an en el actual te$to del art-culo 4;4: del 0!di"o 0ivil,
7 0lases de adinistraci!n:
.$isten dos clases o foras de adinistraci!n:
Adinistraci!n ordinaria,
Adinistraci!n e$traordinaria,
%dministracin ordinaria : .s a'uella 'ue le corresponde al arido
coo +efe de la sociedad con(u"al, .sta adinistraci!n ordinaria
320
se encuentra re"laentada en el p)rrafo 3C del D-tulo JJEE del
9i*ro EK del 0!di"o 0ivil# en los art-culos 4;4: a 4;5;,
%dministracin extraordinaria , .s a'uella 'ue le corresponde
e$cepcionalente a la u+er# coo consecuencia de 'ue ella sea
desi"nada coo curadora del arido# para lo cual de*er) aceptar
el car"o, .sta adinistraci!n est) re"laentada en el p)rrafo 4C
del D-tulo JJEE del 9i*ro EK del 0!di"o 0ivil# a*arcando los art-culos
4;53 a 4;<3,
4) %D$#!#"T'%C#! 'D#!%'#% DE L% "C#ED%D C!)1+%L:
.sta ateria se encuentra re"laentada en el p)rrafo 3C del
D-tulo JJEE del 9i*ro EK# en los art-culos 4;4: a 4;5; del 0!di"o 0ivil,
9a adinistraci!n ordinaria le corresponde al arido (art-culos
4;4: ( 4;52# 0!di"o 0ivil), De acuerdo al art-culo 4;4: del 0!di"o 0ivil#
el arido adinistra: a) sus *ienes propios# *) los *ienes sociales# ( c)
los *ienes propios de la u+er# con restricciones,
0onfore a este art-culo# el arido es +efe de la sociedad
con(u"al# ( coo tal adinistra los *ienes sociales ( los de su u+er6
pero su+eto a las restricciones ipuestas en el D-tulo JJEE del 0!di"o 0ivil
( a las 'ue ha(a contra-do en las capitulaciones atrioniales,
-- %dministracin de los bienes muebles sociales:
.n cuanto a los *ienes ue*les sociales# puede sealarse 'ue
respecto de ellos el arido tiene aplias facultades de adinistraci!n#
pero ta*i1n puede realizar actos de disposici!n# es consecuencia#
puede ena+enarlos (hacer a+enos estos *ienes) ( "ravarlos# salvo las
si"uientes liitaciones:
1) 2o puede disponer por acto entre vivos a t-tulo "ratuito los *ienes
sociales sin autorizaci!n de la u+er (art-culo 4;4:# inciso 4C#
0!di"o 0ivil), .sta nora se refiere a los %*ienes sociales&#
a*arcando tanto los *ienes ue*les coo los inue*les,
9a sanci!n en caso de contravenci!n a esta disposici!n es la
nulidad relativa# de acuerdo al art-culo 4;5; del 0!di"o 0ivil, 9a
acci!n prescri*e en el plazo de cuatro aos# contados desde la
disoluci!n de la sociedad con(u"al# o desde 'ue cese la
incapacidad de la u+er o de sus herederos6 en nin"/n caso se
podr) pedir la declaraci!n de nulidad pasados diez aos desde la
cele*raci!n del acto o contrato,
.$cepci!n a esta nora# la constitu(en:
321
- Las donaciones de bienes de poca monta, atendidas las fuer.as
del 0aber social (art-culo 4;35# 0!di"o 0ivil): 8especto de los
*ienes de poca onta de*e atenderse a las fuerzas del ha*er
social# situaci!n 'ue el +uez resolver) en cada caso, .+eplo:
re"alar una ca+a de *o*ones,
- Las disposiciones por testamento: 9a restricci!n del inciso 4C
del art-culo 4;4: del 0!di"o 0ivil se refiere a los actos (
contratos entre vivos# de odo 'ue no 'uedan incluidas en esta
situaci!n al testaento (acto ortis causa),
>i el arido o la u+er disponen a t-tulo "ratuito por acto
ortis causa# dicha disposici!n se cuple de una anera
especial conteplada en el art-culo 4;43 del 0!di"o 0ivil, De
acuerdo a esta nora# si el arido o la u+er dispone# por
causa de uerte# de una especie 'ue pertenece a la sociedad#
el asi"natario de dicha especie podr) perse"uirla so*re la
sucesi!n del testador siepre 'ue la especie# en la divisi!n de
los "ananciales# se ha(a ad+udicado a los herederos del
testador6 pero en caso contrario s!lo tendr) derecho para
perse"uir su precio so*re la sucesi!n del testador,
.l art-culo 4;43 del 0!di"o 0ivil ha*la de *ienes sociales#
sin distin"uir si se trata de *ienes ue*les o inue*les,
2) 2o puede constituir cauci!n en *ienes ue*les para "arantizar
o*li"aciones contra-das por terceros# sin la autorizaci!n de la
u+er o de la +usticia en su*sidio (art-culo 4;4:# inciso 5C# 0!di"o
0ivil), >ituaci!n de inoponi*ilidad real, .n este caso# 9os %terceros&
son todos a'uellos 'ue no son los c!n(u"es,
.sta disposici!n esta*lece 'ue si el arido se constitu(e
aval# codeudor solidario# fiador u otor"a cual'uiera otra cauci!n
respecto de o*li"aciones contra-das por terceros# s!lo o*li"ar) sus
*ienes propios, Para poder caucionar necesitar) la autorizaci!n de
la u+er o de la +usticia en su*sidio,
-- %dministracin de los bienes races sociales:
8especto de los *ienes ra-ces sociales# la adinistraci!n del
arido tiene a(ores liitaciones, As-# la adinistraci!n del arido
tiene las si"uientes liitaciones:
1. 2o podr) ena+enar o "ravar voluntariaente los *ienes ra-ces
sociales# sin autorizaci!n de la u+er (art-culo 4;4:# inciso 3C#
0!di"o 0ivil):
322
>in la autorizaci!n de la u+er o de la +usticia en su*sidio el
arido no podr) ena+enar o "ravar voluntariaente los *ienes
ra-ces sociales, .sta liitaci!n se refiere solaente a los actos de
ena+enaci!n voluntaria# en consecuencia# se e$clu(en las
ena+enaciones forzadas,
2. 2o podr) proeter ena+enar o "ravar los *ienes ra-ces sociales# sin
autorizaci!n de la u+er (art-culo 4;4:# inciso 3C# 0!di"o 0ivil):
.sta liitaci!n fue introducida por la 9e( 2C 43,3026
anteriorente a la dictaci!n de esta nora# se discut-a si era
necesario la autorizaci!n respecto de la proesa B'ue
t1cnicaente ha*lando no es ena+enaci!nB pero con dicha
odificaci!n se re"laenta en fora e$presa esta situaci!n,
3. 2o podr) tapoco# sin dicha autorizaci!n# dar en arriendo o ceder
la tenencia de los *ienes ra-ces sociales ur*anos por )s de cinco
aos# ni los r/sticos por )s de ocho# incluidas las pr!rro"as 'ue
hu*iere pactado el arido (art-culo 4;4:# inciso 4C# 0!di"o 0ivil):
9a sanci!n a la falta de autorizaci!n de la u+er no es la
nulidad del contrato# sino la inoponi*ilidad por el e$ceso hasta los
cinco aos en el caso de los *ienes ra-ces ur*anos# ( los ocho aos
en los *ienes ra-ces r/sticos (art-culo 4;5;# inciso 4C# parte final#
0!di"o 0ivil),
4. 2o podr) constituirse en aval# codeudor solidario# fiador u otor"a
cual'uiera otra cauci!n respecto de o*li"aciones contra-das por
terceros# sin autorizaci!n de la u+er (art-culo 4;4:# inciso 5C#
0!di"o 0ivil): .n este caso# para o*li"ar los *ienes sociales
necesita la autorizaci!n de la u+er o de la +usticia en su*sidio# de
lo contrario s!lo o*li"ar) sus *ienes propios,
-- "ituacin de la mujer /ue al casarse era socia en una sociedad de
personas:
0onfore al inciso 2C del art-culo 4;4: del 0!di"o 0ivil# %coo
adinistrador de la sociedad con(u"al# el arido e+ercer) los derechos
de la u+er 'ue siendo socia de una sociedad civil o coercial se casare#
sin per+uicio de lo dispuesto en el art-culo 450&,
.sta nora presenta un pro*lea 'ue la doctrina ha discutido en
relaci!n a la frase %sin per+uicio de lo dispuesto en el art-culo 450&, Al
respecto se han forulado las si"uientes doctrinas:
Doctrina de 01sar @ri"erio 0astaldi : .stia 'ue los derechos 'ue
tiene en la sociedad son de naturaleza ue*le (# por lo tanto# los
capitales o los derechos ori"inales in"resar)n al ha*er relativo de
323
la sociedad con(u"al6 ( los frutos# utilidades o dividendos al
patrionio reservado de la u+er casada,
Doctrina de @ernando 8ozas Kial : 0onsidera 'ue los derechos de la
u+er 'uedan forado un patrionio coo el del patrionio
reservado# en consecuencia# todo in"resa al ha*er propio# no
o*stante 'ue no e$iste antes el atrionio, 9a u+er si"ue
e+erciendo los derechos en la sociedad# sin soluci!n de
continuidad# en el e+ercicio de su patrionio reservado6 (# despu1s
de disuelta la sociedad con(u"al# se aplicar)n a los derechos
sociales las re"las del art-culo 450 del 0!di"o 0ivil,
Doctrina de Pa*lo 8odr-"uez Orez : Para 1l# esta situaci!n de*e
analizarse desde una do*le perspectiva:
o >i la u+er no e+erce una actividad econ!ica propia a
trav1s de la respectiva sociedad# en este caso# los derechos
sociales in"resar)n al ha*er relativo,
o >i la u+er e+erce una actividad econ!ica propia# separada
del arido# participando con su actividad en la producci!n
econ!ica de la sociedad# en este caso# los derechos
sociales in"resar)n al patrionio reservado,
-- %utori.acin de la mujer:
9a autorizaci!n de la u+er en los casos del art-culo 4;4: del
0!di"o 0ivil# en lo 'ue se refiere a la adinistraci!n ordinaria del
arido# de*e reunir las si"uientes caracter-sticas:
De*e ser espec-fica,
.s solene,
>e puede prestar personalente o a trav1s de andato
especial,
Puede suplirse por la autorizaci!n +udicial# cuando la
u+er la ne"are sin +usto otivo# o cuando estuviera
ipedida de prestarla ( de la deora se si"uiere
per+uicio,
De*e ser previa a la cele*raci!n del acto,
1) De*e ser espec-fica : 9a autorizaci!n de la u+er de*e ser
espec-fica6 se"/n 8aos Pazos# se entiende por tal la 'ue da la
324
u+er para cele*rar un acto +ur-dico deterinado en condiciones
ta*i1n deterinadas,
.sta e$i"encia la esta*leci! la 9e( 2C 43,302 ( con ella se
resolvi! un pro*lea 'ue enfrent! a la doctrina, Antes de dicha le(
no se e$i"-a este re'uisito# ( se discut-a si la autorizaci!n de la
u+er pod-a ser "eneral# o *ien para deterinados actos6 por lo
'ue la doctrina se separa*a en dos "randes posturas:
Doctrina de %lessandri: .sta doctrina estia*a 'ue la u+er
pod-a dar a su arido una %autorizaci!n "eneral&# en virtud de
la cual 1ste 'ueda*a facultado para ena+enar o arrendar por
lar"o tiepo cual'uier inue*le de la sociedad con(u"al,
.sta doctrina se *asa*a en 'ue la le( de anera e$presa
faculta*a al arido para autorizar 1l a su u+er en t1rinos
"enerales para realizar cual'uier tipo de actos o contratos (#
coo contrapartida de eso# Alessandri estia*a 'ue la
autorizaci!n de la u+er pod-a ser "eneral o especial (a 'ue la
le( no distin"u-a# ( en derecho est) peritido todo a'uello 'ue
la le( no proh-*e e$presaente, >o*re esto# se sosten-a 'ue
cuando la le( ha 'uerido 'ue sea especial lo ha sealado
e$presaente en ese sentido,
>i la autorizaci!n del arido pod-a ser "eneral o especial
para la u+er# no e$iste prohi*ici!n al"una de 'ue ella preste su
voluntad del iso car)cter cuando se trata de la ena+enaci!n
o "ravaen,
9a autorizaci!n ser) "eneral cuando la u+er le otor"a al
arido facultades para todos los actos en 'ue 1ste la necesite#
sin especificarlos,
Doctrina de De la $a.a y Larran: .stos autores# interpretando a
la 9e( 2C 40,2;4# dec-a 'ue la autorizaci!n ten-a 'ue ser
especial# de la isa anera ase"ura*an 'ue no proced-a las
autorizaciones "enerales,
9a 9e( 2C 43,302 'uiso terinar con esta discusi!n ( le
a"re"!# en definitiva# 'ue esta autorizaci!n de*-a ser %espec-fica&#
( por tal entendeos 'ue en la actualidad no se aditen
autorizaciones "en1ricas o "enerales# sino 'ue ella de*e
individualizar o escri*ir el acto 'ue se e+ecutar), .+eplo: la
autorizaci!n de la u+er para "ravar con hipoteca tal inue*le,
.sta autorizaci!n se refiere para los actos de ena+enaci!n o
"ravaen voluntarios# no para las ena+enaciones o "rav)enes
forzados, .+eplo: una servidu*re de tr)nsito# 'ue se puede
o*tener por v-a +udicial,
325
2) .s solene : 9a autorizaci!n de la u+er de*e ser otor"ada por
escrito# o por escritura p/*lica si el acto e$i"iere esta solenidad,
.s solene# por'ue a lo enos de*e ser escrita6 en al"unos
casos# *astar) el instruento iso# pero si el acto en 'ue incide
e$i"iere esta solenidad de*er) constar en escritura p/*lica, 9a
autorizaci!n +a)s ser) ver*al,
>er) escrito o por escritura p/*lica se"/n sea el acto para el
cual se va a dar la autorizaci!n, .+eplo: de*e darse por escritura
p/*lica si el acto se refiere a la venta o hipoteca de un *ien ra-z# (
ser) por escrito cuando se da la autorizaci!n para la cele*raci!n
de un contrato de proesa o de arrendaiento so*re un *ien ra-z
social,
3) >e puede prestar personalente o a trav1s de andato especial :
9a u+er puede otor"ar la autorizaci!n personalente (e$presa o
t)citaente) o por edio de andato especial,
.l inciso ;C del art-culo 4;4: seala 'ue la u+er puede
otor"ar la autorizaci!n %interviniendo e$presa ( directaente de
cual'uier odo en el iso&6 de anera 'ue la autorizaci!n de la
u+er puede ser e$presa o t)cita, 2o es necesario 'ue se
encione 'ue ella coparece autorizando# lo 'ue s- de*e
desepear un papel activo en el acto# sea coo parte# coo
testi"o# etc,
9a autorizaci!n podr) prestarse en todo caso por edio de
andato especial 'ue conste por escrito o por escritura p/*lica
se"/n el caso,
4) Puede suplirse por la autorizaci!n +udicial : .l inciso final del
art-culo 4;4: del 0!di"o 0ivil perite 'ue la autorizaci!n de la
u+er sea suplida por el +uez# en los si"uientes casos:
0uando la u+er la ne"are sin +usto otivo,
0uando la u+er estuviere ipedida de prestarlo ( de la
deora se si"uiere per+uicio,
9a autorizaci!n +udicial no procede para donar los *ienes
sociales6 en otras pala*ras# no podr) suplirse dicha autorizaci!n si
la u+er se opusiere a la donaci!n de los *ienes sociales# pero
para ello de*er e$istir una oposici!n (art-culo 4;4:# inciso final#
parte final# 0!di"o 0ivil),
A. La autori.acin judicial en el caso /ue la mujer la negare sin
justo motivo: De acuerdo a esta causal# no se 'uiere 'ue la
u+er pueda oponerse a la autorizaci!n sin razones o otivos
valederos6 de anera 'ue este ecaniso 'ue el le"islador le
ha dado a la u+er no puede convertirse en un ecaniso de
326
a*uso# esto es# usarlo al# ipropia o inde*idaente, .+eplo:
un arido 'ue solicit! al *anco un cr1dito hipotecario para la
copra de un inue*le ( tiene dividendos ipa"os ( solicita la
autorizaci!n de la u+er para repactar la deuda con el *anco (
as- evitar el reate# ( 1sta lo nie"a,
.ste caso se fundaenta en la doctrina o teor-a del a*uso
del derecho# esto es# cuando se e+ercita un derecho para un fin
distinto para el cual fue esta*lecido# eple)ndose en fora
intencional o ne"li"ente para causar dao# puede ser fuente de
responsa*ilidad civil,
9a u+er no puede ne"arlo %caprichosaente&# sino 'ue
su ne"ativa tiene 'ue tener un %+usto otivo&# es decir# una
raz!n o fundaento 'ue ha"a acepta*le su ne"ativa,
F0u)l es el ecaniso 'ue de*e aplicarse si la u+er se
ne"are a la autorizaci!nG, 9a le( seala 'ue en este caso el +uez
podr) suplirla %previa audiencia a la 'ue ser) citada la u+er&,
.sta nora fue odificada por la 9e( 2 4:,:<3# so*re
Dri*unales de @ailia6 anteriorente# el +uez de*-a fallar con
conociiento de causa ( con citaci!n de la u+er,
0on la odificaci!n de esta nora# se puso fin a la
discusi!n 'ue e$isti! en la doctrina en el sentido de deterinar
el alcance de la frase %con citaci!n de la u+er&, Para al"unos
autores estia*an 'ue la le( se refer-a al sentido procesal 'ue
la da el art-culo <: del 0!di"o de Procediiento 0ivil# es decir#
despu1s de acreditados los fundaentos para dar la
autorizaci!n# el +uez pod-a ordenar la dili"encia %con citaci!n&
de la parte contraria, =tros autores# sin e*ar"o# estia*an
'ue la frase si"nifica*a 'ue de*e procederse a la fi+aci!n de un
d-a ( hora para 'ue la u+er concurra a una audiencia en la
cual pueda anifestar las razones de su oposici!n,
B. La autori.acin judicial en caso de impedimento: ?a( casos en
'ue la u+er est) ipedida para dar su autorizaci!n# coo
ocurre# por e+eplo# cuando es enor de edad# si est)
deente# por ausencia real o aparente u otro otivo (esta
enueraci!n es la 'ue seala el art-culo 4;4:# inciso final# del
0!di"o 0ivil# la 'ue es eraente e+eplificadora), >in
e*ar"o# no *asta el puro ipediento# sino 'ue ade)s de la
deora se si"ue per+uicio,
5) De*e ser previa a la e+ecuci!n del acto : >i la autorizaci!n se oite
antes de e+ecutar el acto ( se o*tiene despu1s# es una
confiraci!n# 'ue es una fora de saneaiento de la nulidad
relativa o de la inoponi*ilidad# ( 'ue nuestro le"islador llaa
%ratificaci!n& (art-culo 4<34# 0!di"o 0ivil),
327
-- "anciones a la omisin de la autori.acin de la mujer o de la
justicia en subsidio:
9as sanciones previstas por la le( respecto de la oisi!n de la
autorizaci!n de la u+er o de la +usticia en su*sidio var-an se"/n sean
los casos# ( son las si"uientes:
a) .n los casos de ena+enaci!n o "ravaen voluntario o la proesa
de ena+enaci!n o "ravaen# si se oite dicha autorizaci!n la
sanci!n es la nulidad relativa (art-culo 4;5;# inciso 4C# priera
parte# 0!di"o 0ivil),
9os titulares de la acci!n de nulidad relativa son la u+er#
sus herederos o cesionarios (art-culo 4;5;# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
.l plazo de prescripci!n es de cuatro aos# contados desde la
disoluci!n de la sociedad con(u"al# o desde 'ue cese la
incapacidad de la u+er o de sus herederos, Pero# en nin"/n caso
se podr) pedir la declaraci!n de nulidad pasados diez aos desde
la cele*raci!n del acto o contrato (art-culo 4;5;# incisos 3C ( 4C#
0!di"o 0ivil),
8especto a la disposici!n entre vivos a t-tulo "ratuito de los
*ienes sociales# el arido necesita de la autorizaci!n de la u+er (
no procede la autorizaci!n +udicial en su*sidio# salvo el caso del
art-culo 4;35 del 0!di"o 0ivil (donaciones de poca onta), .n este
caso# la sanci!n ta*i1n es la nulidad relativa,
*) .n el caso del arrendaiento por lar"o tiepo (as de cinco aos
respecto de los ur*anos ( )s de ocho aos respecto de los
r/sticos# incluidas las prorro"as pactadas por el arido)# en caso
de oisi!n de la autorizaci!n de la u+er o de la +usticia en
su*sidio# la sanci!n es la inoponi*ilidad en el e$ceso# por lo tanto#
el contrato de arrendaiento es v)lido# no adolece de nulidad
(situaci!n 'ue ca*i! con la dictaci!n de la 9e( 2C 43,302),
.n este caso# los titulares de la acci!n de inoponi*ilidad son
la u+er# sus herederos o cesionarios (art-culo 4;5;# inciso 2C#
0!di"o 0ivil),
c) .n el caso de las cauciones otor"adas para responder de
o*li"aciones contra-das por terceros# la sanci!n consiste en 'ue
s!lo o*li"ar) sus *ienes propios ( no los *ienes sociales, .+eplo:
si el arido se constitu(e en aval de su hi+o# solaente o*li"ar)
sus *ienes propios# por'ue el hi+o es un tercero,
-- "ituaciones excepcionales en /ue la mujer interviene en la
administracin ordinaria:
328
?a( al"unas situaciones en 'ue# por e$cepci!n# la u+er tiene
participaci!n o in+erencia en la adinistraci!n ordinaria de los *ienes
sociales ( los o*li"a, .stos casos son los si"uientes:
1. 9a autorizaci!n 'ue necesita el arido para realizar a'uellos actos
para los cuales est) liitado a actuar (art-culo 4;4:# 0!di"o 0ivil),
9a u+er# a trav1s de esta autorizaci!n# participa en la
adinistraci!n de los *ienes de la sociedad con(u"al,
2. 9as copras 'ue la u+er ha"a al fiado de o*+etos ue*les
naturalente destinados al consuo ordinario de la failia
(art-culo 43;# inciso 2C# 0!di"o 0ivil), .n este caso# dichas
copras o*li"an al arido en sus *ienes ( en los de la sociedad
con(u"al,
3. 0aso de ipediento no fuere de lar"a o indefinida duraci!n ( de
la deora se si"uiere per+uicio (art-culo 433# inciso 2C# 0!di"o
0ivil), .n este caso# la u+er puede intervenir en la adinistraci!n
con autorizaci!n del +uez# con conociiento de causa, >i el
ipediento fuere de lar"a o indefinida duraci!n# se aplican las
re"las de la adinistraci!n e$traordinaria,
.n el caso del inciso 2C del art-culo 433 del 0!di"o 0ivil# la
u+er podr) actuar en dicha adinistraci!n (# coo la le( no
distin"ue# esta actuaci!n puede ser tanto de adinistraci!n coo
de disposici!n,
9a u+er puede actuar en: a) los *ienes de la sociedad
con(u"al# *) los *ienes del arido ( c) sus *ienes propios 'ue
adinistra el arido6 los o*li"a de la isa anera 'ue si
hu*iere actuado el arido,
9os re'uisitos para 'ue la u+er pueda actuar con las
facultades anteriorente sealadas son los si"uientes:
Iue el ipediento del arido no fuere de lar"a e
indefinida duraci!n, .+eplo: el arido sale de via+e de
ne"ocios al e$tran+ero ( no se sa*e en 'u1 lu"ar se
encuentra,
Iue de la deora se si"uiere per+uicio, .+eplo: en ese
instante es preciso realizar una intervenci!n 1dica de uno
de sus hi+os,
4. 0aso en 'ue el arido se ne"are in+ustificadaente a e+ecutar un
acto o cele*rar un contrato respecto de un *ien propio de la u+er
(art-culo 433 *is# 0!di"o 0ivil), >i el arido se ne"are
in+ustificadaente a e+ecutar un acto o cele*rar un contrato
329
respecto de un *ien propio de la u+er# el +uez podr) autorizarla
para actuar por s- isa# previa audiencia a la 'ue ser) citado el
arido (art-culo 433 *is# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
.n tal caso# la u+er s!lo o*li"ar) sus *ienes propios ( los
activos de sus patrionios reservados o especiales de los art-culos
450# 4<< ( 4<; del 0!di"o 0ivil# pero no o*li"ar) al ha*er social ni
a los *ienes propios del arido# sino hasta la concurrencia del
*eneficio 'ue la sociedad o el arido hu*ieren reportado del acto
(art-culo 433 *is# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
Lna de las principales cr-ticas a la 9e( 2C 43,302 era 'ue si
*ien terin! con la incapacidad relativa de la u+er# s!lo la o*li"!
respecto de los *ienes 'ue adinistra confore a los art-culos
450# 4<< ( 4<; del 0!di"o 0ivil, >in e*ar"o# el art-culo 433 *is
vino a corre"ir esta situaci!n# o al enos a atenuarla# por'ue en el
caso 'ue el arido se ne"are in+ustificadaente a e+ecutar un
acto o cele*rar un contrato respecto de un *ien propio de la u+er#
el +uez podr) autorizarla para actuar por s- isa# previa
audiencia a la 'ue ser) citado el arido6 ( s!lo o*li"ar) a sus
*ienes propios ( ta*i1n podr) o*li"ar los de los art-culo 450# 4<<
( 4<;# ( su*sidiariaente podr) o*li"ar a los *ienes sociales ( los
del arido hasta la concurrencia del *eneficio 'ue la sociedad o el
arido hu*iere o*tenido del acto,
0a*e hacer presente 'ue la nora en estudio fue odificada
por la 9e( 2 4:,:<3# so*re tri*unales de failia (art-culo 42<# n
4# 9e( 2 4:,:<3),
5. 0aso de la u+er 'ue act/a con andato "eneral o especial del
arido (art-culo 4;54# 0!di"o 0ivil), 9a u+er andataria puede
hacerlo en representaci!n del arido o a no*re propio,
>i lo hace en representaci!n del arido# ser) respecto de
terceros una deuda del arido ( por consi"uiente de la sociedad6
por lo tanto# o*li"ar) /nicaente los *ienes sociales ( los del
arido, >!lo o*li"ar) sus *ienes propios si se pro*are 'ue el acto
cedi! en su utilidad personal (art-culos 4;54 ( 4;50# inciso final#
0!di"o 0ivil),
>i la u+er andataria contrata a su propio no*re# re"ir) lo
dispuesto en el art-culo 2454 del 0!di"o 0ivil (art-culo 4;54# inciso
2C# 0!di"o 0ivil)6 en consecuencia# s!lo o*li"a sus *ienes propios,
6. 0aso sealado en el art-culo 4;3:# inciso 4C# del 0!di"o 0ivil , De
acuerdo a este art-culo# %trat)ndose de *ienes ue*les# los
terceros 'ue contraten a t-tulo oneroso con cual'uiera de los
c!n(u"es 'uedar)n a cu*ierto de toda reclaaci!n 'ue 1stos
pudieren intentar fundada en 'ue el *ien es social o del otro
c!n(u"e# siepre 'ue el c!n(u"e contratante ha(a hecho al
tercero de *uena fe la entre"a o la tradici!n del *ien respectivo&,
330
.+eplo: un tercero copra a una u+er un televisor# ( se le
hace la correspondiente tradici!n6 este *ien es social (# por ende#
la u+er no pod-a disponer de 1l# pero el 0!di"o# con el claro
prop!sito de prote"er a los terceros contratantes de *uena fe#
esta*lece 'ue 'uedar)n a cu*ierto de toda reclaaci!n fundada
de 'ue el *ien era social o del otro c!n(u"e,
9os re'uisitos para 'ue opere esta situaci!n son los
si"uientes:
Iue se trate de *ienes ue*les,
Iue un tercero cele*re con uno de los c!n(u"es un contrato
a t-tulo oneroso,
Iue lo ha"a de *uena fe,
Iue se ha(a efectuado la entre"a o tradici!n del *ien,
0uplidos estos re'uisitos# el tercero 'uedar) a cu*ierto de
toda reclaaci!n fundada en 'ue el *ien era social o del otro
c!n(u"e,
.sta virtud de esta situaci!n# 'ue es una consecuencia del
8principio de la apariencia9# la u+er podr-a disponer de los *ienes
sociales ue*les,
9a presunci!n no opera cuando se trate *ienes inscritos a
no*re del otro c!n(u"e en un re"istro a*ierto al p/*lico# coo el
caso de los auto!viles# acciones de sociedades an!nias# naves#
aeronaves# etc, (art-culo 4;3: inciso 5C# 0!di"o 0ivil),
FIue si"nifica la e$presi!n %'uedar)n a cu*ierto de toda
reclaaci!n&G >i"nifica 'ue no tiene procedencia las acciones de
nulidad a*soluta ni tapoco la de nulidad relativa# as- coo
tapoco la de inoponi*ilidad, >e trata de una verdadera
presunci!n de derecho en orden a suponer 'ue el c!n(u"e 'ue
entre"o era dueo ( tenia facultades para realizar un acto licito,
-- %dministracin ordinaria de los bienes propios de la mujer:
.n relaci!n a esta adinistraci!n ordinaria de los *ienes propios
de la u+er# el arido tiene una serie de liitaciones:
2o podr) ena+enar ni "ravar los *ienes ra-ces de la u+er#
sino con su voluntad,
2o podr) ena+enar o "ravar otros *ienes de la u+er# 'ue el
arido est1 o pueda estar o*li"ado a restituir en especie# sin
el consentiiento de la u+er,
2o podr) dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios
r/sticos de ella por )s de ocho aos# ni de los ur*anos por
331
)s de cinco# incluidas las pr!rro"as 'ue hu*iere pactado el
arido# sin autorizaci!n de la u+er,
2o podr) aceptar o repudiar herencias o le"ados hechas a la
u+er,
2o podr) aceptar o repudiar las donaciones hechas a la
u+er,
2o podr) no*rar al partidor en los *ienes 'ue ten"a inter1s
la u+er,
2o podr) provocar la partici!n de los *ienes en 'ue ten"a
inter1s la u+er,
1) .l arido no podr) ena+enar ni "ravar los *ienes ra-ces de la
u+er# sino con su voluntad (art-culo 4;54# 0!di"o 0ivil), 9a
voluntad de la u+er de*er) ser espec-fica ( otor"ada por
escritura p/*lica# o interviniendo e$presa ( directaente de
cual'uier odo en el acto, Podr) prestarse# en todo caso# por
edio de andato especial 'ue conste de escritura p/*lica,
.l consentiiento de la u+er podr) suplirse por el +uez
cuando 1sta se hallare iposi*ilitada de anifestar su voluntad,
.s del caso hacer notar 'ue el art-culo 4;54 del 0!di"o 0ivil
ha*la de %voluntad de la u+er& ( no de %autorizaci!n de la
u+er&,
>i el acto se realiza sin la voluntad de la u+er o de la
+usticia en su*sidio# la a(or-a de la doctrina estia 'ue el acto
adolecer) de nulidad relativa# por'ue se ha*r-a oitido un
re'uisito esta*lecido en relaci!n al estado o calidad de las partes6
por lo de)s el art-culo 4;5; del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %los
actos e+ecutados sin cuplir con los re'uisitos prescritos en los
art-culos 4;4:# 4;54 ( 4;55 adolecer)n de nulidad relativa&, =tros
autores# coo Pa*lo 8odr-"uez# estian 'ue la sanci!n ser-a la
ine$istencia del acto o contrato# toda vez 'ue cuando la u+er
interviene en el acto de ena+enaci!n o "ravaen con su voluntad#
ella no se liita a autorizar el acto# sino 'ue participa en la
foraci!n del consentiiento coo duea# (# coo la voluntad es
un eleento esencial del acto +ur-dico# si 1sta falta el acto carece
de consentiiento ( su sanci!n es la ine$istencia o a lo enos la
nulidad a*soluta (para a'uellos 'ue piensan 'ue no ha( otra
sanci!n )s "rave 'ue ella),
2) .l arido no podr) ena+enar o "ravar otros *ienes de la u+er# 'ue
el arido est1 o pueda estar o*li"ado a restituir en especie# sin el
consentiiento de la u+er (art-culo 4;55# 0!di"o 0ivil), Para
ena+enar o "ravar otros *ienes de la u+er# 'ue el arido est1 o
pueda estar o*li"ado a restituir en especie# *astar) el
consentiiento de la u+er# 'ue podr) ser suplido por el +uez
332
cuando la u+er estuviere iposi*ilitada de anifestar su
voluntad,
.l art-culo 4;55 del 0!di"o 0ivil utiliza la e$presi!n %otros
*ienes&# para referirse a cierta clase de *ienes ue*les (los 'ue el
arido est1 o pueda estar o*li"ado a restituir en especie),
.+eplo: especies ue*les de doinio de la u+er al ser e$cluidos
de la sociedad con(u"al en virtud de una capitulaci!n atrionial
(se trata de una o*li"aci!n alternativa),
3) 2 o podr) dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios
r/sticos de ella por )s de ocho aos# ni de los ur*anos por )s
de cinco# incluidas las pr!rro"as 'ue hu*iere pactado el arido#
sin autorizaci!n de la u+er (art-culo 4;5<# 0!di"o 0ivil), .n este
caso# la autorizaci!n de la u+er de*er) ser espec-fica ( otor"ada
por escrito# o por escritura p/*lica si el acto e$i"iere esta
solenidad# o interviniendo e$presa ( directaente de cual'uier
odo en el iso, H podr) ser suplida por el +uez# con
conociiento de causa ( citaci!n de la u+er# si 1sta la ne"are sin
+usto otivo o por ipediento de la u+er,
9a sanci!n a la falta de autorizaci!n de la u+er es la
inoponi*ilidad en el e$ceso hasta los cinco aos en el caso de los
*ienes ra-ces ur*anos# ( los ocho aos en los *ienes ra-ces
r/sticos, 9a acci!n de inoponi*ilidad le corresponde a la u+er# sus
herederos o cesionarios (art-culo 4;5;# 0!di"o 0ivil),
4) .l arido no podr) aceptar o repudiar herencias o le"ados hechas
a la u+er# la 'ue pueda aceptar o repudiar li*reente la
asi"naci!n (art-culo 4225# inciso final# 0!di"o 0ivil), .l arido
re'uerir) el consentiiento de la u+er casada *a+o el r1"ien de
sociedad con(u"al para aceptar o repudiar una asi"naci!n
deferida a ella, .sta autorizaci!n se su+etar) a lo dispuesto en los
dos /ltios incisos del art-culo 4;4: del 0!di"o 0ivil,
Antes de la dictaci!n de la 9e( 2C 4:,535 este punto era
o*+eto de discusi!n, 0on esta le( se aclar! esta situaci!n a*i"ua
'ue dividi! a la doctrina,
9a sanci!n es la nulidad relativa# por'ue se oite una
foralidad ha*ilitante (art-culo 4<32 en relaci!n con el art-culo
4<34# 0!di"o 0ivil),
5) .l arido no podr) aceptar o repudiar las donaciones hechas a la
u+er (art-culo 4444# inciso final# en relaci!n con el art-culo 4225#
0!di"o 0ivil), 8especto a las donaciones se aplica la isa re"la
anterior# (a 'ue el inciso final del art-culo 4444 del 0!di"o 0ivil
prescri*e 'ue %las re"las dadas so*re la validez de las
aceptaciones ( repudiaciones de herencias ( le"ados se e$tienden
a las donaciones&,
333
6) 2o podr) no*rar al partidor# respecto de a'uellas counidades
en 'ue ten"a inter1s la u+er (art-culo 432<# inciso 2C# 0!di"o
0ivil), .l no*raiento del partidor puede hacerse: a) por el
testador en el testaento# *) los copart-cipes de co/n acuerdo# (
c) a trav1s de la +usticia en su*sidio,
Para 'ue el arido pueda intervenir en el no*raiento del
partidor# re'uiere el consentiiento de la u+er o el de la +usticia
en su*sidio (art-culo 432<# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
9a sanci!n en caso de oisi!n de esta e$i"encia ser) la
nulidad relativa del no*raiento,
7) .l arido no podr) provocar la partici!n de los *ienes en 'ue
ten"a inter1s la u+er (art-culo 4322# 0!di"o 0ivil), Para 'ue el
arido pueda provocar la partici!n le *astar) el consentiiento de
su u+er# si 1sta fuere a(or de edad ( no estuviere
iposi*ilitada de prestarlo# o el de la +usticia en su*sidio,
>e provoca la partici!n cuando es otro de los copart-cipes es
'uien la deanda6 no es el arido el 'ue est) deand)ndola,
2) %D$#!#"T'%C#! E(T'%'D#!%'#% DE L% "C#ED%D C!)1+%L:
>e encuentra re"laentada en el p)rrafo EK del D-tulo JJEE del
0!di"o 0ivil# en los art-culos 4;53 al 4;<3,
9a adinistraci!n e$traordinaria de la sociedad con(u"al se define
coo %la 'ue e+erce o le corresponde a la u+er coo curadora del
arido o de sus *ienes por incapacidad o ausencia de 1ste# o un tercero
en el iso caso& (Arturo Alessandri),
.sta adinistraci!n resulta coo consecuencia de 'ue la u+er es
no*rada "uardadora de su arido, >i la u+er no es curadora del
arido sino 'ue lo es otra persona# ser) esta /ltia 'uien tendr) la
adinistraci!n de los *ienes de la sociedad con(u"al ( la adinistraci!n
de los *ienes propios de la u+er# pero no se re"ir) por las re"las del
p)rrafo 4C del 9i*ro JJEE del 0!di"o 0ivil# sino 'ue se re"ir) por las
noras esta*lecidas para las "uardas (en este /ltio caso le asiste el
derecho a la u+er a(or de edad para pedir la separaci!n +udicial de
*ienes),
-- Casos en /ue la mujer es curadora del marido:
334
9a u+er interviene en la adinistraci!n e$traordinaria cuando ha
sido desi"nada curadora de su arido# situaci!n 'ue puede ocurrir en
los si"uientes casos:
i, 0uando el arido es deente (art-culos 4<2# nC 4# 4<3# ( 4;53#
0!di"o 0ivil),
ii, 0uando el arido es sordoudo 'ue no puede darse a
entender claraente (art-culo 4;0 en relaci!n con el art-culo
4<2# nC 4 ( 4;53# 0!di"o 0ivil),
iii, 0uando el arido se encuentra ausente (art-culo 4;5# en
relaci!n con los art-culos 33# 4<2# nC 4# 4<3 ( 4;53),
iv, 0uando el arido es enor de edad (art-culo 43:# 0!di"o 0ivil),
9a adinistraci!n e$traordinaria va a corresponder a un tercero en
caso de incapacidad o e$cusa de la u+er para servir ella el car"o de
curadora de su arido (art-culo 4;53# inciso 2C# 0!di"o 0ivil)# ( cuando
el arido es declarado en interdicci!n por disipaci!n (art-culo 450#
0!di"o 0ivil),
-- *acultades /ue tiene la mujer en la administracin extraordinaria:
0uando la adinistraci!n e$traordinaria la tiene la u+er# para
deterinar las facultades 'ue ella tiene ha( 'ue distin"uir: A) 9a
adinistraci!n de los *ienes sociales6 N) 9a adinistraci!n de los *ienes
propios de la u+er6 ( 0) 9a adinistraci!n de los *ienes propios del
arido,
a. 9a adinistraci!n de los *ienes sociales : 8especto de los *ienes
sociales# de acuerdo al art-culo 4;5:# inciso 4C# del 0!di"o 0ivil# la
u+er adinistra con las isas facultades 'ue tiene el arido,
>in e*ar"o# este art-culo esta*lece las si"uientes liitaciones
'ue tiene la u+er en esta adinistraci!n:
o 2o podr) "ravar o ena+enar voluntariaente# sin
autorizaci!n +udicial previa con conociiento de causa,
o 2o podr) proeter "ravar o ena+enar *ienes ra-ces sociales
sin esta autorizaci!n +udicial,
o 2o podr) disponer a t-tulo "ratuito de los *ienes sociales#
salvo las donaciones de poca onta atendidas las fuerzas
del ha*er social,
o Para constituirse en aval# codeudora solidaria# fiadora u
otor"ar cual'uier otra cauci!n respecto de terceros# re'uiere
ta*i1n autorizaci!n +udicial con conociiento de causa,
o Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los inue*les
sociales necesita autorizaci!n +udicial,
335
9as sanciones en caso de 'ue la u+er realice al"unos de los
actos sealados anteriorente sin la autorizaci!n +udicial# var-an
se"/n sea el caso:
.n los tres prieros casos la sanci!n es la nulidad relativa#
correspondiendo la acci!n al arido# sus herederos o
cesionarios ( corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad
desde 'ue ocurri! el hecho 'ue otiv! la curadur-a# no
pudiendo deandarse la nulidad en nin"/n caso pasados diez
aos desde la cele*raci!n del acto o contrato (art-culo 4;5:#
incisos 4C ( 5C# 0!di"o 0ivil),
>i se trata del la constituci!n en aval# codeudora solidaria#
fiadora u otor"ar cual'uier otra cauci!n respecto de terceros# la
sanci!n es 'ue s!lo o*li"a sus *ienes propios ( los 'ue
adinistra en conforidad a los art-culos 450# 4<< ( 4<; del
0!di"o 0ivil (art-culo 4;5:# inciso <C# 0!di"o 0ivil),
Drat)ndose del arriendo o la cesi!n de la tenencia de los
inue*les sociales por plazos superiores a los indicados en el
inciso 4C del art-culo 4;4: del 0!di"o 0ivil# la sanci!n es la
inoponi*ilidad al arido o sus herederos de esos contratos )s
all) de los plazos sealados (art-culo 4;<4# inciso 4C# 0!di"o
0ivil),
b. 9a adinistraci!n de los *ienes propios de la u+er : .n este caso#
la u+er adinistra sus *ienes propios li*reente# con facultades
de adinistraci!n ( disposici!n,
c. 9a adinistraci!n de los *ienes propios del arido : 9a u+er# en
este caso# se ri"e por las re"las de las "uardas (art-culo 4;5:#
inciso final# 0!di"o 0ivil), .+eplo: la u+er para vender *ienes
ra-ces o *ienes ue*les preciosos del arido re'uiere de
autorizaci!n +udicial ( de)s p/*lica su*asta,
-- 'esponsabilidad de la mujer en la administracin extraordinaria:
.n la adinistraci!n ordinaria de la sociedad con(u"al# el arido
no necesita o no est) o*li"ado a rendir cuenta de dicha adinistraci!n (
solo respond-a por los per+uicios causados con dolo o culpa "rave, .n la
adinistraci!n e$traordinaria# la u+er es curadora ( coo tal est)
o*li"ada a rendir cuenta# tiene derecho a reuneraci!n ( responde
hasta culpa leve,
336
-- T,rmino de la administracin extraordinaria:
De acuerdo al art-culo 4;<3 del 0!di"o 0ivil# cesando la causa de
la adinistraci!n e$traordinaria de 'ue ha*lan los art-culos precedentes#
reco*rar) el arido sus facultades adinistrativas# previo decreto
+udicial,
1;.- Di#l$ci+) !e la #cie!a! c)"$.al:
9as causales de disoluci!n de la sociedad con(u"al est)n
contepladas en el art-culo 4;<4 del 0!di"o 0ivil# ateria 'ue ha sido
odificada por la nueva le( de atrionio civil# la cual coienza a re"ir
a partir del es de novie*re del presente ao# en 'ue se introduce el
divorcio con disoluci!n de v-nculo,
9as causales enueradas en dicha disposici!n son las si"uientes:
Por la disoluci!n del atrionio,
Por la presunci!n de uerte de uno de los c!n(u"es#
se"/n lo prevenido en el t-tulo %Del principio ( fin de las
personas&,
Por la sentencia de separaci!n +udicial o de separaci!n
total de *ienes: si la separaci!n es parcial# continuar) la
sociedad so*re los *ienes no coprendidos en ella,
Por la declaraci!n de nulidad del atrionio,
Por el pacto de participaci!n en los "ananciales o de
separaci!n total de *ienes# se"/n el D-tulo JJEEBA del 9i*ro
0uarto ( el art-culo 4;23,
1. Por la disolucin del matrimonio : 2o puede e$istir sociedad
con(u"al sin atrionio# as- coo tapoco puede pactarse 'ue
ten"a principio antes o despu1s (art-culo 4;24# inciso 3C# 0!di"o
0ivil),
9a disoluci!n del atrionio est) re"lada en los art-culos 3;
( 33 de la le( de atrionio civil, .n *ase a estas noras
podeos sealar 'ue el atrionio se disuelve: a) por la uerte
natural# *) por la uerte presunta# ( c) por la declaraci!n de
nulidad pronunciada por la autoridad copetente,
2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges : .l art-culo 34
del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue en virtud del decreto de posesi!n
337
provisoria so*re los *ienes del desaparecido# se pone fin a la
sociedad con(u"al,
?a( veces en 'ue por el lapso de tiepo de desaparici!n se
dicta inediataente el decreto de posesi!n definitiva6 a esto se
refieren los art-culos :0 ( :4 del 0!di"o 0ivil, .n este caso se
disuelve ta*i1n la sociedad con(u"al,
3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de
bienes: .ste n/ero fue odificado por la 9e( 2C 4:,:4;, A'u- la
le( distin"ue dos situaciones: a) la sentencia de separaci!n
+udicial# ( *) la separaci!n total de *ienes, Anti"uaente se refer-a
al divorcio perpetuo,
4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio : >e dice 'ue esta
causal estar-a incluida en la sealada en el nC 4 del art-culo 4;<4
del 0!di"o 0ivil,
9a nulidad es una sanci!n civil 'ue consiste en privar de
efectos civiles al acto o contrato declarado nulo, De anera 'ue
resulta e$trao# por as- decirlo# 'ue el le"islador di"a 'ue la
sentencia 'ue declara nulo el atrionio disuelve la sociedad
con(u"al6 el le"islador estar-a aditiendo 'ue el atrionio nulo
tuvo un efecto# esto es# 'ue se for! la sociedad con(u"al ( 'ue
va a su*sistir hasta 'ue se decrete la sentencia 'ue declara la
nulidad,
Kisto de este odo# la nulidad va a tener efectos para el
futuro pero no los aplica con efecto retroactivo (coo dec-an los
roanos %e$ func&), 2o se produce la isa situaci!n de la
nulidad pura ( siple en los actos patrioniales# (a 'ue# se"/n el
art-culo 4<3; del 0!di"o 0ivil# cuando es declarada por sentencia
'ue tiene autoridad de cosa +uz"ada da a las partes derecho para
ser restituidas al iso estado en 'ue se hallar-an si no hu*iese
e$istido el acto o contrato nulo# es decir# opera retroactivaente
(las partes vuelven al estado en 'ue esta*an coo si no hu*ieren
contratado nunca), .sta nulidad pura y simple priva de efectos
civiles al atrionio declarado nulo# no ha( atrionio ( las
partes vuelven al estado de solteros,
A prop!sito del atrionio# esta situaci!n Bconteplada en
el n 4 del art-culo 4;<4 del 0!di"o 0ivilB tiene una e$plicaci!n (
'ue tiene 'ue ver con las consecuencias 'ue tiene la failia en los
descendientes ( en la sociedad coo n/cleo fundaental, .l
le"islador ha optado por darle a la nulidad un efecto distinto 'ue a
la nulidad pura ( siple# esto es# 'ue trata al atrionio coo
v)lido no o*stante 'ue ten"a un vicio 'ue lo ha declarado nulo#
especialente respecto del c!n(u"e 'ue de *uena fe ( con +usta
causa de error lo contra+o ante un =ficial del 8e"istro 0ivil, .sto es
lo 'ue se denoina nulidad putativa# re"ulada en el art-culo 422
338
del 0!di"o 0ivil# 'ue esta*lece el %atrionio putativo&# el cual
producir) i"uales efectos 'ue el atrionio v)lido,
9os re'uisitos para 'ue opere esta nulidad putativa son los
si"uientes:
- Iue se ha(a cele*rado ante =ficial del 8e"istro 0ivil,
- Iue e$ista una +usta causa de error# es decir# un error
e$cusa*le,
- Iue se ha(a contra-do de *uena fe# por lo enos por uno de los
contra(entes,
9os efectos del atrionio se entienden producidos desde
'ue 1ste se contra+o hasta cuando perdure la *uena fe# por lo
enos de uno de los c!n(u"es, Al respecto# el profesor 9uis 0laro
>olar# en una de sus o*ras# cita el e+eplo dado por Pothier# en el
'ue una u+er# c!n(u"e de un soldado 'ue se fue a la "uerra# le
solicita al "eneral 'ue le otor"ue un certificado en 'ue se indi'ue
'ue su arido ha uerto en co*ate# situaci!n 'ue es la 'ue
todos creen6 ella contrae un nuevo atrionio# pero resulta 'ue el
arido vuelve a su ho"ar, .n este caso# e$iste respecto del
se"undo atrionio una nulidad putativa,
F0u)l es la re"la "eneral en el atrionio: la nulidad pura (
siple o la nulidad putativaG, Don Manuel >oarriva seala# en su
o*ra %Derecho de @ailia&# 'ue la re"la "eneral es la nulidad
putativa# por'ue el principio "eneral es la *uena fe, =tros autores
esta*lecen 'ue se presue la *uena fe de los c!n(u"es ( 'ue la
re"la "eneral es la nulidad putativa ( la e$cepci!n la nulidad pura
( siple# ( a"re"an 'ue la +usta causa de error es parte de la
*uena fe,
>i se entiende 'ue la nulidad es pura ( siple el atrionio
no producir) nin"/n efecto# a diferencia del putativo en 'ue se
fora la sociedad con(u"al,
9a +urisprudencia ta*i1n ha resuelto 'ue la re"la "eneral es
'ue la nulidad es putativa a enos 'ue se declare 'ue no lo es6
nuestros tri*unales se fundan en un razonaiento +ur-dico ( 'ue
es 'ue la *uena fe se presue# confore al art-culo ;0; del
0!di"o 0ivil (nora de aplicaci!n "eneral)6 ( por lo iso# dice la
doctrina# es 'ue la +usta causa de error ta*i1n se presue, =
sea# *asta 'ue el le"islador di"a 'ue es nulidad para 'ue sea
putativa,
Alessandri sostiene 'ue siepre 'ue ha(a producido efectos
civiles ha( sociedad con(u"al# por lo tanto# en ese caso puede
disolverse# por'ue se disuelve lo 'ue e$iste, .l art-culo 4;<4# n 4#
del 0!di"o 0ivil de*e relacionarse con el art-culo 422 del iso
cuerpo le"al,
339
Por su parte# don Pa*lo 8odr-"uez Orez entiende 'ue el
atrionio nulo por re"la "eneral no da lu"ar a la e$istencia de la
sociedad con(u"al# (a 'ue la nulidad opera retroactivaente# en
contraposici!n a lo sostenido por Alessandri, .$cepcionalente en
el caso del atrionio nulo putativo "enera sociedad con(u"al
hasta 'ue pierdan la *uena fe# la cual ocurrir) cuando contesten la
deanda,
Don 0esar @ri"erio# en esta ateria# considera 'ue la
sentencia disolver) la sociedad con(u"al cuando el atrionio es
nulo putativo,
.sto no es sino una aplicaci!n de la doctrina 'ue %el error
co/n produce derecho& ( 'ue este atrionio presenta una
apariencia de error, .l error co/n# 'ue tuvo su ori"en en el
derecho roano# es a'uel 'ue es copartido por un "ran n/ero
de personas ( con +usta causa de error ( *uena fe (error counis
facit ius),
9a sentencia de nulidad atrionial de*e su*inscri*irse al
ar"en de la respectiva inscripci!n atrionial ( de*e estar
e+ecutoriada# de lo contrario no pueden hacerse valer en +uicio,
5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin
total de bienes: .l art-culo 4;23 del 0!di"o 0ivil se refiere al pacto
'ue los c!n(u"es a(ores de edad pueden cele*rar durante el
atrionio para ca*iar la sociedad con(u"al por el de
participaci!n en los "ananciales o de separaci!n total de *ienes,
9a inuta*ilidad del r1"ien# 'ue tanto proclaa*a don
Andr1s Nello# ( 'ue aparece consa"rada en los art-culos 4;4< (
4;24# entre otras disposiciones del 0!di"o 0ivil# 'ued! s!lo en la
"1nesis del iso# (a 'ue con posterioridad se introdu+o esta
opci!n de ca*iar el r1"ien atrionial,
7 .fectos de la disoluci!n de la sociedad con(u"al:
Disuelta la sociedad con(u"al se producir)n una serie de efectos# (
'ue son los si"uientes:
4, >e fora una counidad en 'ue son parte cada uno de los
c!n(u"es# o *ien se fora entre el c!n(u"e so*reviviente ( los
herederos del c!n(u"e difunto,
2, Derina la adinistraci!n del arido en los *ienes de la sociedad
con(u"al ( en los *ienes propios de la u+er,
3, .n lo sucesivo los frutos de los *ienes propios pertenecer)n al
c!n(u"e propietario,
340
4, 2oralente da ori"en a la li'uidaci!n de la sociedad con(u"al,
5, 2ace para la u+er o sus herederos otra oportunidad para
renunciar a los "ananciales# confore a las re"las esta*lecidas en
el p)rrafo KE del D-tulo JJEE# del 9i*ro EK# en los art-culos 4;34 a
4;35 del 0!di"o 0ivil,
4) "e forma una comunidad en /ue son parte cada uno de los
cnyuges, o bien se formar4 entre el cnyuge sobreviviente y los
0erederos del cnyuge difunto:
Durante la vi"encia de la sociedad con(u"al no ha( copropiedad#
counidad o indivisi!n6 en efecto# de acuerdo a lo 'ue esta*lece el
art-culo 4;52 del 0!di"o 0ivil# durante la sociedad la u+er por s- sola no
tiene derecho al"uno so*re los *ienes sociales, Al respecto# en el
Pro(ecto de 4353 se inclu(e una nota de don Andr1s Nello 'ue dice lo
si"uiente: %se ha descartado el doinio de la u+er en los *ienes
sociales durante la sociedad con(u"al6 esta es una ficci!n 'ue a nada
conduce&,
>in e*ar"o# lo anterior se produce durante la sociedad con(u"al#
(a 'ue disuelta 1sta nace un derecho para la u+er o sus herederos
so*re los *ienes sociales# (a 'ue pasan a convertirse en couneros (
coo tales adinistran con+untaente los *ienes ('ue pasan de ser
sociales a counes)6 el arido es un counero 'ue no puede
ena+enarlos ni adinistrar por s- solo los *ienes 'ue eran sociales# sea
'ue se trate de *ienes ue*les o inue*les,
9a counidad es a'uella situaci!n en 'ue dos o )s personas
tienen un derecho de id1ntica naturaleza so*re la isa cosa6 se fora
una asa de *ienes# una cosa indivisa, 9a u+er ahora tiene doinio
so*re los *ienes sociales de los 'ue ahora es counera,
2o o*stante# no tiene lu"ar esta counidad cuando e$iste la
renuncia a los "ananciales 'ue puede hacerse tanto antes de la
cele*raci!n del atrionio (en las llaadas capitulaciones
atrioniales) o despu1s de disuelta la sociedad con(u"al, >i ha(
renuncia# el patrionio social ( el del arido se confunden# por ello no
nace ni se fora la counidad (art-culo 450# inciso ;C# 0!di"o 0ivil),
2) Termina la administracin del marido en los bienes de la sociedad
conyugal y en los bienes propios de la mujer:
.l arido es +efe de la sociedad con(u"al (# coo tal# adinistra
los *ienes sociales# los de su u+er ( los propios, 9a u+er# aun'ue
341
conserve *ienes en su ha*er propio# por re"la "eneral no tendr) la
adinistraci!n de ellos,
Disuelta la sociedad con(u"al el arido de+a de ser adinistrador#
la counidad pasa a ser adinistrada por los couneros# de acuerdo a
los art-culos 2305 ( 2034 del 0!di"o 0ivil, 0oo consecuencia de ello# el
arido no podr) ena+enar sino su cuota ( la u+er tendr) derecho# en su
caso# a reivindicar su cuota en la cosa sin"ular pro indiviso, De esta
fora# si el arido "rava o ena+ena estos *ienes# dichos actos son
inoponi*les para la u+er (# se"/n la doctrina# ha*r-a una venta de cosa
a+ena,
9os *ienes de la u+er los pasar) a adinistrar ella sola (# por lo
iso# terina el denoinado derecho de "oce del arido o ta*i1n
llaado %usufructo le"al del arido&,
F0!o se adinistran los *ienes pro indivisoG, .n cuanto a los
*ienes sociales# 1stos (a no pertenecer)n a la sociedad con(u"al# sino
'ue a los couneros6 a'u- estaos frente a una counidad
(cuasicontrato de counidad# esto es# un hecho voluntario del cual
nacen o*li"aciones), .n cuanto a la adinistraci!n de la counidad# el
art-culo 2305 del 0!di"o 0ivil seala 'ue %el derecho de cada uno de los
couneros so*re la cosa co/n es el iso 'ue el de los socios en el
ha*er social&, .sta disposici!n se refiere a la sociedad civil# por lo 'ue
de*eos reitirnos al art-culo 2034 del 0!di"o 0ivil# nora 'ue se
refiere a los derechos 'ue tienen los socios en el ha*er co/n, .stas
re"las de adinistraci!n contenidas en el art-culo 2034 del 0!di"o 0ivil#
aplicadas a la counidad# se refieren a lo si"uiente:
a. 9os couneros tienen el derecho de oposici!n o veto en los actos
adinistrativos de los de)s couneros ientras est1 pendiente
su e+ecuci!n o no ha(an producido efectos le"ales,
*, 0ada counero tendr) derecho a servirse para su uso personal de
los *ienes# siepre 'ue se respete el uso ordinario# ( sin per+uicio
del uso le"-tio de los otros couneros,
c, .l derecho a pedir a los otros las e$pensas de conservaci!n de las
cosas 'ue se tienen en counidad,
d, 9a prohi*ici!n de hacer innovaciones en los inue*les counes
sin el consentiiento de los otros,
0oo consecuencia del e+ercicio de estos derechos# se pueden
"enerar una serie de pro*leas B'ue cada c!n(u"e no vete al otro# para
hacer uso de las cosas# o 'ue se pueda pedir utuaente las e$pensasB
con lo 'ue se va a producir una inovilidad en la adinistraci!n, Para
solucionar toda esta situaci!n se precisar) el no*raiento de un
342
adinistrador# se"/n las re"las sealadas en los art-culos <53 a <5< del
0!di"o de Procediiento 0ivil,
De esta anera# confore al art-culo <53 del 0!di"o de
Procediiento 0ivil# es necesario distin"uir dos situaciones:
o Mientras no se ha(a iniciado el +uicio de partici!n o cuando falte el
)r*itro# corresponder) realizar el no*raiento de los
adinistradores a la +usticia ordinaria,
o >i se ha constituido el coproiso (verificado el no*raiento#
aceptaci!n ( +uraento) ( ientras su*sista la +urisdicci!n del
partidor# corresponder) a 1ste el no*raiento del adinistrador
pro indiviso,
8especto al no*raiento# 1ste se realiza en conforidad con las
noras del art-culo <54 del 0!di"o de Procediiento 0ivil, 8especto a
este procediiento de no*raiento se discute si se trata de un asunto
contencioso o no contencioso6 sin e*ar"o# se estia 'ue se trata de un
asunto contencioso# toda vez 'ue el art-culo <53 est) u*icado dentro del
9i*ro EEE del 0!di"o de Procediiento 0ivil# 'ue re"ula los +uicios
especiales# ( si fuera no contencioso estar-a conteplado en el li*ro EK6
ade)s# sus noras est)n dentro del D-tulo EJ del 9i*ro EEE# 'ue se refiere
al +uicio de partici!n6 finalente# se sostiene 'ue constitu(e un asunto
controvertido desde 'ue las partes no se pusieron de acuerdo en la
adinistraci!n de los *ienes,
.l procediiento en a*os casos es el iso, >e"/n esta nora
se citar) a todos los interesados a un coparendo# el 'ue se cele*rara
s!lo con las partes 'ue concurran# adoptando edidas con la a(or-a
de las partes presentes# siepre 'ue representen la itad de los
derechos de la counidad, De esta anera se no*rar) por ellos al
adinistrador# 'ue puede ser uno de los couneros o un tercero,
3) En lo sucesivo los frutos de los bienes propios pertenecer4n al
cnyuge propietario:
Producida la disoluci!n de la sociedad con(u"al los frutos de los
*ienes de la u+er 'uedar)n para ella ( los de los *ienes sociales
'uedar)n para los couneros, De anera 'ue de+a de aplicarse el
art-culo 4;25# nC 2# del 0!di"o 0ivil,
8especto a los frutos de los *ienes propios de la u+er# coo
sealaos el arido (a no tiene el derecho de "oce6 ahora la u+er
adinistra los frutos de sus *ienes propios e incluso hasta puede
ena+enarlos,
343
4) !ormalmente da origen a la li/uidacin de la sociedad conyugal:
9a 9EILEDA0E=2 D. 9A >=0E.DAD 0=2HLOA9 consiste en el
con+unto de operaciones 'ue tienen por o*+eto esta*lecer si e$isten o no
"ananciales (# en caso afirativo# partirlos por itades entre los
c!n(u"es# reinte"rar las recopensas 'ue pueda e$istir# sea de los
c!n(u"es a la sociedad o viceversa# o entre los c!n(u"es entre s-# (
re"laenta la deterinaci!n del pasivo de la sociedad con(u"al,
-- peraciones /ue comprende:
.n esta ateria la doctrina no est) copletaente de acuerdo,
As-# por e+eplo# para >oarriva# las operaciones tienen un n/ero
a(or de las 'ue seala Alessandri# el cual sostiene 'ue estas
operaciones se reducen solaente a tres (aun'ue refunde varias en una
sola),
9as operaciones# se"/n Alessandri# son las si"uientes:
9a confecci!n de inventario ( tasaci!n de todos los *ienes de 'ue
la sociedad usufructua*a o de 'ue era responsa*le (art-culos 4;<5
( 4;<<# 0!di"o 0ivil),
9a foraci!n de la asa parti*le# ediante las acuulaciones (
deducciones prescritas por la le( (art-culos 4;<:# 4;;0# 4;;4#
4;;2 4;;3# 0!di"o 0ivil),
9a divisi!n del activo ( del pasivo co/n entre los c!n(u"es o sus
herederos (art-culos 4;;4# 4;;<# 4;;;# 4;;3 ( 4;;:# 0!di"o 0ivil),
Por su parte >oarriva clasifica las operaciones de la si"uiente
anera: 4) Enventario# 2) Dasaci!n# 3)# 4)# 5)# <) Partici!n de los
"ananciales ( ;) @oraci!n del pasivo, Podeos sealar 'ue este autor
inclu(e al"unos *ienes de 'ue la sociedad era responsa*le# coo los
'ue ten-a en arriendo# aun'ue es iposi*le dividir un *ien de 'ue la
sociedad no era dueo# sin e*ar"o# s- es posi*le en el inventario *ruto#
por'ue era responsa*le,
.n cuanto a la asa o acervo co/n# se a"re"an a ella los
auentos o e+oras de los *ienes propios# no as- los *ienes en s-
isos# 'ue 'uedan en el ha*er propio de cada c!n(u"e,
A. 0onfecci!n de inventario ( tasaci!n de todos los *ienes de 'ue la
sociedad usufructua*a o de 'ue era responsa*le (art-culos 4;<5 (
4;<<# 0!di"o 0ivil),
.l art-culo 4;<5 del 0!di"o 0ivil seala 'ue %disuelta la
sociedad se proceder) inediataente a la confecci!n de un
344
inventario ( tasaci!n de todos los *ienes 'ue usufructua*a o de
'ue era responsa*le# en el t1rino ( fora prescritos para la
sucesi!n por causa de uerte&# esto /ltio conteplado en el
art-culo 4253 del 0!di"o 0ivil, .sta /ltia nora esta*lece 'ue
%en la confecci!n del inventario se o*servar) lo prevenido para el
de los tutores ( curadores en los art-culos 332 ( si"uientes# ( lo
'ue en el 0!di"o de .n+uiciaiento se prescri*e para los
inventarios solenes&,
.n este inventario se de*en incluir %todos& los *ienes 'ue se
encuentren en el fondo de la sociedad con(u"al# es decir# se fora
un acervo co/n o *ruto# 'ue inclu(e los *ienes 'ue ten-a en su
poder coo era tenedora# coo por e+eplo# los *ienes 'ue
ten-a en arriendo,
>oarriva seala 'ue no de*en coprenderse s!lo los
*ienes sociales# sino ta*i1n a'uellos 'ue la sociedad
usufructua*a# coo los de la u+er# aun'ue la 0orte >uprea ha
sealado lo contrario, .ste autor sostiene 'ue la confecci!n de un
inventario es el antecedente l!"ico de la li'uidaci!n# (a 'ue por
edio de esta se sa*e cuales son los *ienes con 'ue conta*a la
sociedad con(u"al ( 'ue ser)n o*+eto de participaci!n,
2i el art-culo 4253 ni el 4;<5 del 0!di"o 0ivil sealan un
plazo para cuplir esto# tapoco lo hace el art-culo 332 del
0!di"o 0ivil, Alessandri# interpretando la pala*ra
%inediataente& 'ue eplea el art-culo 4;<5# sostiene 'ue de*e
hacerse %a la a(or *revedad&# de lo contrario no se cuplir) su
o*+etivo ( ser-a per+udicial (a 'ue la relaci!n no ser) copleta ( se
le dar) enos verosiilitud ( credi*ilidad al inventario, >o*re esto
iso# >oarriva entiende 'ue el inventario ( tasaci!n de*en
hacerse %en el tiepo )s pr!$io a la disoluci!n&,
.n cuanto a los tipos de inventario y tasacin# e$isten dos
foras de hacerlo:
#nventario y tasacin simples o privados: >on a'uellos hechos
sin solenidad +udicial, .n la edida 'ue no ha(an incapaces
entre los part-cipes se puede confeccionar este tipo de
inventario6 incluso# autores coo Alessandri ( >oarriva
sostienen 'ue cuando entre los part-cipes ha( s!lo capaces#
pueden prescindir del inventario# pues iportar) s!lo el
acuerdo t)cito6 sin e*ar"o# no resulta conveniente por'ue en
un estudio de t-tulos estas li'uidaciones sin inventario son
o*servadas,
#nventario y tasacin solemnes: >on a'uellos 'ue se realizan
previo decreto +udicial con el cupliiento de las solenidades
'ue la le( prescri*e (art-culo 353# 0!di"o de Procediiento
0ivil), .ste tipo de inventario ( tasaci!n de*e hacerse si entre
345
los copart-cipes hu*ieren personas inh)*iles para la
adinistraci!n de sus *ienes (enores# deentes u otras
personas inh)*iles), >i no se cuple esto se podr) pedir
per+uicios ( se proceder) lo )s pronto posi*le a le"alizar dicho
inventario ( tasaci!n en la fora de*ida (art-culo 4;<<# inciso
2C# 0!di"o 0ivil), .n este caso de oisi!n de un inventario
solene# la li'uidaci!n no es nula,
>i no ha( personas inh)*iles# los copart-cipes podr)n optar
entre el inventario ( la tasaci!n solene o el inventario ( tasaci!n
siple, .n el prier caso# ser) un instruento p/*lico 'ue
peritir) pro*ar el e$ceso de contri*uciones,
>i e$isten personas inh)*iles se eliina la discrecionalidad (
resultar) o*li"atorio realizar inventario ( tasaci!n solene# de lo
contrario ser) sancionado a 'uien fuere iputa*le de esta oisi!n
por los per+uicios correspondientes, 2o se seala a 'ui1n se de*e
indenizar# pero se estia 'ue es a los inh)*iles6 s!lo ellos
pueden reclaar per+uicios por su oisi!n# se"/n Alessandri, >in
e*ar"o# otros autores consideran 'ue los acreedores ta*i1n
pueden pedir per+uicios# (a 'ue el r1"ien atrionial ta*i1n
los afecta# ( en la edida 'ue les causen per+uicios ta*i1n
podr-an deandar,
9a iportancia de hacer el inventario de una u otra fora
radica en el valor pro*atorio del iso# toda vez 'ue en el privado
no tendr) valor en +uicio# sino contra el c!n(u"e# los herederos o
los acreedores 'ue los hu*ieren de*idaente apro*ado ( firado
(art-culo 4;<<# inciso 4C# 0!di"o 0ivil)6 en ca*io# el solene
tiene valor %er"a oes& (tiene especial iportancia en cuanto al
*eneficio de eoluentos),
B cultacin o distraccin dolosa: 9a le(# para a'uel de los
c!n(u"es o sus herederos 'ue dolosaente ha(a ocultado o
distra-do al"una cosa de la sociedad# lo sanciona con la p1rdida de
la porci!n de la cosa ( la o*li"aci!n de restituirla do*lada (art-culo
4;<3# 0!di"o 0ivil),
Ar%. 1768? C+!i. Ci0il: %A'uel de los c!n(u"es o sus herederos
'ue dolosaente hu*iere ocultado o distra-do al"una cosa de la
sociedad# perder) su porci!n en la isa cosa ( se ver) o*li"ado a
restituirla do*lada&,
?a( %ocultaci!n& cuando se esconde o hace desaparecer un
*ien social# o silencia o nie"a su e$istencia# no o*stante 'ue lo
conoce o lo tiene en su poder,
?a( %distracci!n& cuando al"uno de los c!n(u"es o sus
herederos sustrae un *ien social para apropi)rselo o usarlo
346
e$clusivaente en per+uicio del otro c!n(u"e o sus herederos# o
de los acreedores sociales,
Para poder aplicar la sanci!n del art-culo 4;<3 del 0!di"o
0ivil se de*en reunir al"unos re'uisitos copulativos, .stos
re'uisitos son los si"uientes:
9a e$istencia de una asa parti*le ( 'ue la cosa 'ue se
oculte o distrae fore parte de ella, .l prop!sito es privar
a la otra parte u otros copart-cipes de ese *ien 'ue
ta*i1n les corresponde, .l acto de*e producirse durante
la indivisi!n,
Acto aterial doloso de distracci!n u ocultaci!n# 'ue
puede consistir en hacer desaparecer el *ien u ocultarlo,
Actitud o intenci!n dolosa de per+udicar a los copart-cipes
( despo+arlos de la parte 'ue les corresponde de la asa
de *ienes, 9a era ocultaci!n o distracci!n de un *ien no
*asta# tapoco la creencia 'ue se pod-a conservar la cosa
por otro t-tulo6 se re'uiere un )nio decidido de
per+udicar a otro,
8especto a la %siulaci!n de deudas futuras&# el art-culo
4;<3 del 0!di"o 0ivil no se refiere a esta situaci!n, >in e*ar"o#
Alessandri lo asiila a la distracci!n# por'ue la asa de *ienes se
disinu(e en per+uicio del otro copart-cipe, 9a distracci!n e$iste
desde 'ue se siula el t-tulo# por'ue e$iste una deuda en contra
de la sociedad,
FIu1 pasa si uno de los c!n(u"es dice 'ue posee un
inue*le ( lo"ra 'ue se lo inscri*an a su favor ( pasa un ao
copletoG, .n principio no tienen la acci!n de doinio ( la acci!n
de ree*olso prescri*e en dos aos6 sin e*ar"o# el profesor
sostiene 'ue a'uel cu(o derecho se e$tin"ui! en virtud del decreto
le( 2C 2,<:5 ('ue re"ulariza la posesi!n aterial de *ienes ra-ces
a fin de 'ue se le reconozca la calidad de poseedores re"ulares de
dichos *ienes a fin de 'uedar ha*ilitados para ad'uirir su doinio
por prescripci!n) puede e$i"ir la sanci!n del art-culo 4;<3 del
0!di"o 0ivil,
.n cuanto al plazo de prescripci!n de la acci!n del art-culo
4;<3 del 0!di"o 0ivil# Alessandri considera 'ue 1ste es de cinco
aos desde 'ue se hizo la ocultaci!n o distracci!n (desde 'ue la
o*li"aci!n se hizo e$i"i*le), >oarriva# por su parte# ta*i1n
pens! as- en un principio ( aplic! la re"la "eneral en su eoria6
sin e*ar"o# lue"o ca*i! de opini!n# (a 'ue en su o*ra %Derecho
de @ailia& estia 'ue el plazo es de cuatro aos desde la
347
perpetraci!n del acto# (a 'ue es la sanci!n aplicada en ateria
e$tracontractual (art-culo 2332# 0!di"o 0ivil),
B. 9a foraci!n del acervo parti*le# ediante las acuulaciones (
deducciones prescritas por la le( (art-culos 4;<:# 4;;0# 4;;4#
4;;2 4;;3# 0!di"o 0ivil),
9a foraci!n de la asa parti*le se har) ediante las
%acuulaciones& ( %deducciones&,
8especto a las acuulaciones# de acuerdo a lo 'ue la le(
seala %se acuular)n ia"inariaente al ha*er social todo
a'uello de 'ue los c!n(u"es sean respectivaente deudores a la
sociedad# por v-a de recopensa o indenizaci!n& (art-culo 4;<:#
0!di"o 0ivil),
.n cuanto a las deducciones# el art-culo 4;;0 del 0!di"o 0ivil
seala 'ue %cada c!n(u"e# por s- o sus herederos# tendr)n
derecho a sacar las especies o cuerpos ciertos 'ue le pertenezcan
de la asa parti*le# ( los precios# saldos ( recopensas 'ue
constitu(an el resto de su ha*er&, .n este caso no ha(
ad+udicaci!n sino 'ue solaente se retira f-sicaente lo 'ue le
pertenezca al c!n(u"e, 9a e$presi!n %sacar& est) adecuadaente
epleada# (a 'ue ha( una era operaci!n f-sica6 'uiz)s puede
tratarse de una e$presi!n no +ur-dica# pero se usa este t1rino por
'ue esta operaci!n es sipleente eso# no se trata de un proceso
de ad+udicaci!n,
9a le( a"re"a 'ue la restituci!n de las especies o cuerpos
ciertos de*e hacerse tan pronto coo fuere posi*le despu1s de la
terinaci!n del inventario ( aval/o6 ( el pa"o del resto del ha*er
se har) dentro de un ao contado desde dicha terinaci!n, Podr)
el +uez# sin e*ar"o# apliar o restrin"ir este plazo a petici!n de
los interesados# previo conociiento de causa (art-culo 4;;0#
inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
Ente"ran estos *ienes deduci*les los auentos a 'ue se
refieren los art-culos 4;;4 ( 4;4< del 0!di"o 0ivil, 9a priera de
dichas noras se refiere al auento 'ue proven"a de causas
naturales e independientes de la industria huana# en donde no
se de*e nada a la sociedad6 ( la se"unda# dice relaci!n con las
e$pensas de toda clase 'ue se ha(an hecho por la ano de o*ra#
en cu(o caso s- se de*e recopensa a la sociedad,
Ade)s de*en considerarse a'u- los precios# saldos (
recopensas 'ue se de*an a cada uno de los c!n(u"es, Da*i1n
se consideran los deterioros ( perdidas# las cuales de*er) sufrirlas
el dueo (art-culo 4;;4# inciso 4C# 0!di"o 0ivil)# salvo si se de*en
por culpa "rave o dolo del otro c!n(u"e# en cu(o caso de*er) 1ste
resarcirlo,
348
.n esta ateria# el 0!di"o 0ivil esta*lece una serie de
discriinaciones en favor de la u+er ( en desedro del arido
(fora parte de los ecanisos copensatorios):
(a) 0onfore a lo 'ue seala el art-culo 4;;3 del 0!di"o 0ivil# la
u+er har) antes 'ue el arido las deducciones, .ste derecho
se hace efectivo# en prier t1rino# en los dineros ( ue*les
de la sociedad con(u"al# ( su*sidiariaente so*re los
inue*les de la isa,
(*)>i los *ienes de la sociedad con(u"al no son suficientes para
pa"arse con 1stos los saldos# podr) pa"arse so*re los *ienes
propios del arido ele"idos de co/n acuerdo# ( si no ha(
acuerdo ele"ir) el +uez, (art-culo 4;;3# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
(c) 9a u+er tiene un derecho de cuarta clase so*re los *ienes
propios del arido ( los "ananciales 'ue a 1ste correspondan
(art-culo 2434# nC 3# 0!di"o 0ivil), 9os cr1ditos de cuarta clase#
por lo "eneral# son cr1ditos en favor de los adinistrados
contra el adinistrador,
@uera de los ecanisos copensatorios en *eneficio de la
u+er sealados anteriorente# se pueden a"re"ar otros:
9a renuncia a los "ananciales una vez disuelta la sociedad
con(u"al (art-culo 4;34 a 4;35# 0!di"o 0ivil)# e$ii1ndose de
su responsa*ilidad de las deudas sociales ( el patrionio
reservado del art-culo 450 del 0!di"o 0ivil le pertenece
e$clusivaente,
.l patrionio reservado del art-culo 450 del 0!di"o 0ivil#
respecto de la u+er casada# 'ue desepee al"/n epleo o
'ue e+erza una profesi!n# oficio o industria# separados de los de
su arido, 8especto de este patrionio es considerada
separada de *ienes ( los adinistra e$clusivaente,
9a u+er puede deandar +udicialente la separaci!n total de
*ienes# se"/n las causales contepladas en los art-culos 455 (
45< del 0!di"o 0ivil,
.l %*eneficio de eoluentos&# por el cual puede liitar su
responsa*ilidad hasta la concurrencia de itad de "ananciales
(art-culo 4;;2# 0!di"o 0ivil),
349
9as liitaciones 'ue esta*lece la le( en la adinistraci!n
ordinaria del arido, .+eplo: no puede ena+enar o "ravar
*ienes ra-ces sociales sin autorizaci!n de la u+er,
.l derecho 'ue esta*lece el art-culo 433# inciso 2C# del 0!di"o
0ivil# confore al cual si el arido tuviere un ipediento 'ue
no fuere de lar"o tiepo# la u+er puede actuar so*re los
*ienes del arido priero# lue"o los sociales ( finalente los
propios,
.l derecho 'ue esta*lece el art-culo 433 *is# inciso 4C# del
0!di"o 0ivil# se"/n el cual si el arido se ne"are
in+ustificadaente a e+ecutar un acto o cele*rar un contrato
respecto de un *ien propio de la u+er# el +uez# previa citaci!n
del arido# podr) autorizarla para actuar por s- isa,
Puede solicitar la declaraci!n de *ienes failiares (*eneficio
'ue opera en favor de a*os c!n(u"es)# conteplado en los
art-culos 444 a 44: del 0!di"o 0ivil,
C. 9a divisi!n del activo ( del pasivo co/n entre los c!n(u"es o sus
herederos (art-culos 4;;4# 4;;<# 4;;;# 4;;3 ( 4;;:# 0!di"o 0ivil),
.+ecutadas las acuulaciones ( deducciones anteriores# es
decir# una vez forado el acervo parti*le Ba'u- denoinados
"anancialesB se procede a la divisi!n del activo ( pasivo (art-culo
4;;4# 0!di"o 0ivil), .sta disposici!n esta*lece 'ue %e+ecutadas las
antedichas deducciones# el residuo se dividir) por itad entre los
dos c!n(u"es&,
.n cuanto a las reglas de la divisin del activo# se ri"en por
las de la partici!n de los *ienes hereditarios# contepladas en el
D-tulo J del 9i*ro EEE del 0!di"o 0ivil ( en el D-tulo EJ del 9i*ro EEE del
0!di"o de Procediiento 0ivil (art-culo 4;;<# 0!di"o 0ivil),
9os "ananciales son por itades# sin iportar cuanto aport!
cada uno de los c!n(u"es, >in e*ar"o# no tendr)n lu"ar en los
si"uientes casos:
- 0uando uno de los c!n(u"es o sus herederos 'ue dolosaente
hu*ieren ocultado o distra-do al"una cosa de la sociedad
perder) su porci!n en la isa ( ser) o*li"ado a restituirla
do*lada,
- 0uando los c!n(u"es ha(an pactado una proporci!n diferente
en las capitulaciones atrioniales,
350
.n cuanto a las reglas de la divisin del pasivo# esta ateria
se encuentra re"laentada en los art-culos 4;;; a 4;;: del
0!di"o 0ivil, A'u- de*eos distin"uir dos aterias: a) la o*li"aci!n
a la deuda# ( *) la contri*uci!n a la deuda,
a) =*li"aci!n a la deuda : .n este caso el acreedor se encuentra
con el pro*lea de deterinar so*re 'u1 patrionio va a hacer
efectivo su cr1dito# por'ue no ha( sociedad con(u"al,
9a re"la "eneral es 'ue el acreedor puede perse"uir su
cr1dito en el patrionio del arido ( en el de la u+er# pero
e$istiendo una diferencia: el arido es responsa*le del total de
las deudas de la sociedad# ientras 'ue la u+er posee el
*eneficio de eoluentos# se"/n el cual puede liitar su
responsa*ilidad hasta la itad de la concurrencia de sus
"ananciales# cupli1ndose los si"uientes re'uisitos:
De*e ale"arse en la oportunidad ( fora procesal
correcta# es decir# coo e$cepci!n en un +uicio ordinario o
e+ecutivo,
De*e pro*arse el e$ceso de la contri*uci!n, Pero la
prue*a en esta ateria la prue*a es restrin"ida# (a 'ue
se liita a inventario o tasaci!n solenes o siples so*re
'uienes firaron# u otros docuentos aut1nticos# coo
por e+eplo# el laudo ( ordenata,
.sta es una facultad de la u+er# sin e*ar"o# ello no
ipide 'ue la u+er sea perse"uida por los acreedores# pero
con derecho 'ue tiene para liitar su responsa*ilidad en las
deudas sociales hasta concurrencia de su itad de "ananciales,
.l art-culo 4;;: del 0!di"o 0ivil se refiere a una situaci!n
especial-sia 'ue ocurre cuando un c!n(u"e se le ad+udica un
*ien con un "ravaen (por e+eplo# con hipoteca o prenda
constituida so*re la especie)# 1ste cancelar) la deuda teniendo
derecho a 'ue el otro c!n(u"e le devuelva la itad# siepre
'ue se trate de una o*li"aci!n social# pero si es deuda del otro
c!n(u"e de*er) devolver el total,
b) 0ontri*uci!n a la deuda : .ste pro*lea sur"e despu1s de
e$tin"uida la o*li"aci!n con el acreedor6 es un pro*lea
doestico 'ue consiste en deterinar entre los c!n(u"es o sus
herederos cu)l patrionio va a soportar en definitiva el pa"o de
la deuda, .sta ateria la re"ulan *)sicaente los art-culos
4;;; ( 4;;3 del 0!di"o 0ivil,
>e"/n el art-culo 4;;3 del 0!di"o 0ivil# %el arido es
responsa*le del total de las deudas de la sociedad6 salvo su
351
acci!n contra la u+er para el reinte"ro de la itad de estas
deudas# se"/n el art-culo precedente&,
5) !ace para la mujer o sus 0erederos otra oportunidad para renunciar
a los gananciales, conforme a las reglas establecidas en el p4rrafo &# del
Ttulo ((##, artculos
?>N? a ?>N; del Cdigo Civil,
9a 8.2L20EA D. 9=> OA2A20EA9.> puede hacerse antes de
cele*rarse el atrionio al oento de su disoluci!n, .l priero de
estos casos se encuentra conteplado en el art-culo 4;24 del 0!di"o
0ivil# nora 'ue ha*la del %enor h)*il& 'ue puede efectuar dicha
renuncia# e$presi!n 'ue puede incluir tanto al ho*re coo a la u+er#
lo 'ue ha llevado a plantear la discusi!n si el arido puede renunciar a
los "ananciales,
9a renuncia puede hacerse ta*i1n despu1s de disuelta la
sociedad con(u"al# lo 'ue es )s corriente, .sta ateria est)
re"laentada en el p)rrafo <C del D-tulo JJEE del 9i*ro EK del 0!di"o
0ivil# 'ue a*arca los art-culos 4;34 a 4;35, Precisaente# la disoluci!n
de la sociedad con(u"al arca la otra oportunidad para renunciar los
"ananciales,
9a raz!n de ser de la renuncia a los "ananciales es prote"er a la
u+er de la adinistraci!n nefasta del arido# por'ue si ella renuncia no
ser) responsa*le en nin"una parte de las deudas sociales, 0on todo#
Alessandri ( >oarriva sealan 'ue si *ien la renuncia del arido a los
"ananciales en favor de la u+er ser-a v)lida# no producir) todos los
efectos de la fi"ura# (a 'ue el arido no podr) desli"arse de su
responsa*ilidad ( se irar) dicha renuncia coo una donaci!n# la 'ue
es revoca*le (al i"ual 'ue todas las donaciones entre los c!n(u"es)# ( al
ser revoca*le no necesita el tr)ite de la insinuaci!n# por ende# es
v)lida,
0oo sealaos anteriorente# la oportunidad para hacer esta
renuncia son las si"uientes:
- Antes de contraer atrionio# en las capitulaciones
atrioniales, >i se trata de enores de*e contar con la
autorizaci!n de la +usticia,
- Despu1s de disuelta la sociedad con(u"al# se"/n las re"las
esta*lecidas en los art-culos 4;34 a 4;35 del 0!di"o 0ivil,
F?asta cu)ndo se puede hacerG, ?asta 'ue no ha(a entrado en su
poder parte al"una del ha*er social a t-tulo de "ananciales# sin iportar
si lo ha hecho a otro t-tulo, Al respecto# el art-culo 4;32# inciso 4C# del
352
0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %podr) la u+er renunciar ientras no ha(a
entrado en su poder nin"una parte del ha*er social a t-tulo de
"ananciales&,
.sta renuncia a los "ananciales presenta una serie de
caracter-sticas# dentro de las cuales podeos sealar las si"uientes:
o .s un acto unilateral# 'ue re'uiere la voluntad de una sola parte#
(a sea de la u+er o de sus herederos a(ores,
o .s consensual# pues se perfecciona por la sola voluntad (puede
hacerse por instruento p/*lico# privado o ver*al),
o .s un acto puro ( siple6 no ca*e renunciar a plazo o *a+o
condici!n,
o 8e'uiere plena capacidad, .n este sentido# si son enores ( lo
realizan antes de contraer atrionio# se a+ustar)n al art-culo
4;24 del 0!di"o 0ivil# ( si se realizan despu1s de contraer
atrionio# se har)n con autorizaci!n +udicial# confore al
art-culo 4;34 del 0!di"o 0ivil,
o .s irrevoca*le6 una vez hecha la renuncia no podr) rescindirse,
o .s divisi*le entre los herederos de la u+er (la parte de los
herederos 'ue renuncian a los "ananciales acrecer)n al arido),
o .s un acto no recepticio# es decir# no re'uiere 'ue se le couni'ue
a otra parte para 'ue produzca sus efectos,
o .s un derecho irrenuncia*le6 ser-a ateria prohi*ida en las
capitulaciones atrioniales# en detriento de los derechos de la
u+er,
9os casos de e$cepci!n a la irrevoca*ilidad de la renuncia est)n
conteplados en el art-culo 4;32# inciso 2C# del 0!di"o 0ivil# nora 'ue
esta*lece la irrevoca*ilidad ( las e$cepciones# 'ue son causales de
revoca*ilidad:
1. Cuando la mujer o sus 0erederos 0an sido inducidos a renunciar a
trav,s de enga-o (art-culo 4;32# inciso 2C# priera parte# 0!di"o
0ivil), .n este caso# la renuncia se puede rescindir o de+ar sin
efecto,
2. Cuando la mujer o sus 0erederos 0an sufrido un justificable error
acerca del verdadero estado de los negocios sociales (art-culo
353
4;32# inciso 2C# parte final# 0!di"o 0ivil), A'u- ta*i1n puede
pedirse la rescisi!n de la renuncia, .ste caso no se refiere a
cual'uier error# por'ue la le( no prote"e al ne"li"ente# sino 'ue
de*e ser +ustifica*le# verdadero,
3. Cuando la mujer o sus 0erederos 0ayan reali.ado la renuncia por
fuer.a# la cual de*e ser "rave# in+usta ( deterinante (art-culos
445< ( 445;# 0!di"o 0ivil), 9a fuerza vicia la voluntad ( en este
caso ta*i1n se puede pedir la nulidad relativa de esta renuncia,
4. Cuando la renuncia se 0ace en perjuicio de los acreedores o
0erederos de la mujer, conforme al artculo GB=N del Cdigo Civil,
.sta nora se refiere a la llaada %acci!n pauliana&,
.n cuanto a la sanci!n# >oarriva estia 'ue es la
inoponi*ilidad# por'ue lo 'ue se o*tiene es 'ue el acto no le afecta
a los terceros ( respecto a los 'ue no la e+ercieron ella su*siste,
Alessandri# en ca*io# sostiene 'ue cuando la le( ha*la de 'ue los
acreedores tendr)n derecho %para 'ue se rescindan los contratos
onerosos&# se entiende 'ue se trata de una acci!n de nulidad
relativa,
9a acci!n de nulidad en los prieros tres casos prescri*e en el
t1rino de cuatro aos contados desde la disoluci!n de la sociedad
con(u"al (art-culo 4;32# inciso 3C# 0!di"o 0ivil)# lo 'ue es e$trao
puesto 'ue este plazo de*er-a contarse desde el acto 'ue constitu(e la
renuncia de los "ananciales# (a 'ue ah- se produce el vicio, .n el cuarto
caso# la acci!n prescri*e en el plazo de un ao desde el acto de la
renuncia (art-culo 24<3# nC 3# 0!di"o 0ivil),
9os efectos /ue produce la renuncia a los gananciales por la u+er
o sus herederos son los si"uientes:
A, >i la renuncia se hace en las capitulaciones atrioniales (antes
de cele*rarse el atrionio por los esposos) se fora i"ualente
la sociedad con(u"al# con todos los aportes 'ue correspondan (
efectos de adinistraci!n6 las consecuencias se van a producir
s!lo en el oento de la disoluci!n,
Por e+eplo# los *ienes ue*les propios de la u+er#
confore al art-culo 4;25# nC 3 ( 4# del 0!di"o 0ivil i"ual in"resan
al ha*er de la sociedad con(u"al# pues 1sta produce todos sus
efectos, 9as consecuencias de esta renuncia se producen despu1s
de disuelta la sociedad con(u"al,
.l patrionio reservado se fora i"ual# al disolverse la
sociedad pasa a su ha*er propio de inediato,
354
N, 9a renuncia a los "ananciales# antes o despu1s de la sociedad
con(u"al# hace 'ue se confundan los *ienes sociales ( los del
arido# por consi"uiente# todos ser)n *ienes del arido, Producto
de lo anterior se producen las si"uientes consecuencias:
- 2o se fora una counidad en los *ienes 'ue eran sociales6
todos los *ienes ser)n del arido,
- 9a u+er no tiene derecho a reclaar parte al"una de los
*ienes sociales,
- 9a u+er no tiene parte al"una de responsa*ilidad so*re los
*ienes sociales# s!lo re'uiere pro*ar 'ue renunci! a los
"ananciales,
- >er) innecesaria la li'uidaci!n de la sociedad con(u"al,
- .l patrionio reservado# disuelta la sociedad# le pertenecer)
e$clusivaente a la u+er,
- 2o o*stante la renuncia# la u+er conserva su derecho a
recopensas# 'ue le corresponda se"/n la le(,
355
III. @IENES RESERVADOS DE LA MUAER CASADA EN
SOCIEDAD CON<UGAL
1.- Ge)erali!a!e#:
.sta instituci!n s!lo tiene lu"ar en el r1"ien atrionial de
sociedad con(u"al, 9os c!n(u"es separados de *ienes o los 'ue ten"an
coo r1"ien el de participaci!n en los "ananciales +a)s tendr)n
patrionio reservado, A este respecto# don Pa*lo 8odr-"uez Orez seala
'ue es un %r1"ien ane$o& al de la sociedad con(u"al# se fora s!lo con
la sociedad con(u"al,
.l patrionio reservado de la u+er casada en sociedad con(u"al
se encuentra re"laentado ( conteplado en el art-culo 450 del 0!di"o
0ivil, Por su u*icaci!n el en el 0!di"o 0ivil a 1ste ta*i1n se le conoce
con el no*re de %patrionio del art-culo 450&,
2.- C)ce(%:
>e"/n Alessandri# son *ienes reservados %los 'ue la u+er
ad'uiera con su tra*a+o separado del arido ( los 'ue con ellos
ad'uiera ( los frutos de unos ( otros&,
.ste es el llaado patrionio reservado# e$presi!n 'ue la aplica la
doctrina# por'ue el art-culo 450 del 0!di"o 0ivil no ha*la de %*ienes
reservados&,
'.- A)%ece!e)%e#:
.ste r1"ien fue introducido# )s o enos en la fora en 'ue se
encuentra actualente esta*lecido# por 9e( 2C 5,524# de 4: de
dicie*re de 4:35, Al tiepo de la proul"aci!n ( entrada en vi"encia
del 0!di"o 0ivil no se contepla*a la instituci!n 'ue nos ocupa,
2o ha*-a una nora especial (# por ende# los productos del tra*a+o
de la u+er eran adinistrados por el arido (a 'ue in"resa*an
plenaente a la sociedad con(u"al# en virtud del art-culo 4;25# nC 4#
pudiendo el arido no s!lo disponer sino 'ue ta*i1n co*rar el
producto del tra*a+o de la u+er, 9a u+er necesita*a la autorizaci!n
e$presa si 'uer-a perci*irlos# e$presa o t)citaente,
7 Enconvenientes al r1"ien anterior al patrionio reservado:
356
9o anteriorente descrito acarrea*a una serie de inconvenientes#
especialente en las clases asalariadas# (a 'ue el arido no s!lo
"asta*a lo su(o# sino 'ue ade)s lo 'ue o*ten-a la u+er producto de
su tra*a+o6 la u+er no pod-a adinistrar el producto de su tra*a+o ( era
usual 'ue el arido %al"astara& el dinero 'ue ella o*ten-a, .ste
r1"ien era de una in+usticia notoria# si es critica*le 'ue el arido
derroche el producto de su tra*a+o# respecto de los *ienes de la u+er es
inhuano,
7 Dendencia hacia la refora:
9a evoluci!n social ( econ!ica 'ue se produ+o en el undo coo
consecuencia de la Priera Ouerra Mundial Bdenoinada %la "ran
"uerra&B tra+o consi"o 'ue pr)cticaente toda la clase tra*a+adora#
inte"rada principalente por los varones# de+aran su lu"ar de tra*a+o
para ir a los capos de *atalla, .n este arco# los varones de*ieron ser
reeplazados en las f)*ricas u oficinas por las u+eres,
Al terinar la "uerra no todos los soldados vuelven ( la u+er se
acostu*ra a desepear un papel pasivo en el ho"ar# lo 'ue epieza
a notarse en la vida social# por e+eplo# la u+er coienza a ir
pro"resivaente a las universidades,
2uestro pa-s no fue a+eno a esta realidad ( ta*i1n epieza a
ocurrir la isa evoluci!n# aun'ue en enor edida, 0on ello epieza
la tendencia a la refora,
.l prier pro(ecto fue del profesor 9uis 0laro >olar# 'uien el 2< de
a"osto de 4:45# present! un prier pro(ecto para "enerar un
patrionio reservado, >in e*ar"o# la presentaci!n de 0laro >olar s!lo
'ued! en pro(ecto,
Posteriorente# el ao 4:22 don .leodoro H)ez# present! un
nuevo pro(ecto pero nunca alcanz! nin"/n tr)ite le"islativo,
Despu1s# en 4:25# hu*o un "olpe de .stado 'ue ca*i! el
r1"ien vi"ente ( en donde fue derrocado el presidente Arturo
Alessandri Pala, .ste "o*ierno de facto dict! el decreto le( 2C 323# del
42 de arzo de 4:25# 'ue en su art-culo :C esta*lec-a el patrionio
reservado de la u+er casada# en donde 1sta era respecto de dicho
patrionio irada coo plenaente capaz6 sin e*ar"o# esta
norativa tuvo un defecto# (a 'ue no esta*leci! una adecuada fora de
prue*a de ori"en ( doinio de los *ienes ( la capacidad de la u+er
cuando actua*a dentro de este patrionio# lo cual llev! a 'ue el arido#
la isa u+er o sus herederos plantearan la nulidad relativa de los
actos ( contratos cele*rados por ella con el patrionio reservado#
ale"ando 'ue era relativaente incapaz, Ante esta situaci!n# los
terceros e$i"-an siepre la autorizaci!n del arido# poni1ndose a
357
cu*ierto de futuras ale"aciones# de+ando en definitiva in/til la aplicaci!n
del decreto le(,
7 Pro(ecto de la @acultad de 0iencias Pur-dicas ( >ociales de la
Lniversidad de 0hile:
.sta casa de estudios ela*or! un copleto pro(ecto en la ateria
'ue solucionara los defectos del decreto le( 2C 323# inspirados en la le(
francesa del 43 de +ulio de 4:0;, De esta anera# cuando ha*-a
conflictos se acud-a a la doctrina francesa,
.ste pro(ecto fue enviado al Parlaento# a una coisi!n i$ta#
pero en definitiva no fue traitado,
9ue"o# terinado el "o*ierno de facto# el ao 4:32 asui!
nuevaente coo presidente de la 8ep/*lica don Arturo Alessandri
Pala, .l 40 de novie*re de 4:33# el presidente envi! el iso
pro(ecto ipulsado por su hi+o# Arturo Alessandri 8odr-"uez# a la 0)ara
de Diputados# siendo finalente apro*ado,
.n 4:34 se convierte en le( de la 8ep/*lica (el art-culo 450 del
0!di"o 0ivil fue introducido por la 9e( 2C 5,524),
1.- Carac%er&#%ica# !el (a%rim)i re#er0a!:
Dres son las principales caracter-sticas de la instituci!n 'ue nos
ocupa, .stas son las si"uientes:
o >on especiales de la u+er casada en sociedad con(u"al,
o .st)n deterinados iperativaente en la le(,
o 9as noras del patrionio reservado son de orden p/*lico,
a) "on especiales de la mujer casada en sociedad conyugal: .sta
instituci!n es aplica*le s!lo a la u+er casada en sociedad
con(u"al,
.l arido +a)s tendr) este patrionio reservado# (a 'ue el
producto del tra*a+o del arido deven"ado durante el atrionio
va a la sociedad con(u"al (art-culo 4;25# nC 4# 0!di"o 0ivil), 9a
+ustificaci!n 'ue se da a esto es 'ue# siendo el arido
adinistrador de los *ienes de la sociedad con(u"al# al iso
tiepo 1l adinistra los *ienes 'ue el iso ad'uiere con su
tra*a+o# por lo 'ue no se +ustificar-a un patrionio reservado para
1l,
Por lo iso# se ha dicho con frecuencia 'ue esta instituci!n
constitu(e un %r1"ien ane$o& al de la sociedad con(u"al# por'ue
s!lo con ella# dentro de ella o durante ella se aplica,
358
b) Est4n determinados imperativamente en la ley: 9a le( nos seala
cu)les son los *ienes reservados de la u+er casada6 estos *ienes
son los si"uientes:
- .l producto del tra*a+o (salarios# eoluentos#
honorarios# utilidades# coisiones# etc,),
- 9os *ienes ad'uiridos con el producto del tra*a+o,
- 9os frutos de unos ( otros,
.sta enueraci!n es ta$ativa6 fuera de los sealados
anteriorente no ha( otros *ienes,
c) Las normas del patrimonio reservado son de orden p7blico: .sta
instituci!n es de orden p/*lico# tal coo lo seala el art-culo 450#
inciso 2C# del 0!di"o 0ivil al esta*lecer la frase: %no o*stante
cual'uier estipulaci!n en contrario&, .sto si"nifica 'ue no puede
'uedar su+eta al acuerdo de las partes# por'ue las noras 'ue la
ri"e son de orden p/*lico ( prian so*re los convenios privados
(nada puede ipedir la foraci!n ( los efectos de este patrionio
reservado),
3.- R-.ime) al 4$e (rce!e:
.l patrionio reservado s!lo funciona en# dentro ( durante el
r1"ien de sociedad con(u"al, Pa)s podreos conce*ir esta
instituci!n en un r1"ien diferente6 nin"/n otro r1"ien la contiene (ni
la separaci!n total o parcial de *ienes o la participaci!n en los
"ananciales)6 tapoco podr) tenerlo la u+er soltera,
6.- Na%$rale2a /$r&!ica !e l# ,ie)e# !el (a%rim)i
re#er0a!:
>ur"e la interro"ante de deterinar si los *ienes del patrionio
reservado son propios o sociales, 9a doctrina considera 'ue la instituci!n
del patrionio reservado no ha tenido el prop!sito o la intenci!n de
alterar la naturaleza de los *ienes 'ue inte"ran el patrionio reservado6
coo esta proviene del tra*a+o# su naturaleza ser) la de %*ienes
sociales&# de acuerdo al art-culo 4;25# n 4# del 0!di"o 0ivil,
9a instituci!n 'ue estaos estudiando# se"/n la doctrina# no
'uiere alterar la naturaleza de los *ienes 'ue la coponen6 lo 'ue
ocurre es 'ue la adinistraci!n le va a corresponder e$clusivaente a la
359
u+er coo si estuviera separada de *ienes (art-culo 450# inciso 2C#
0!di"o 0ivil),
9a suerte de estos *ienes 'uedar)n en suspenso en su definici!n
final# (a 'ue ello va a depender de 'u1 actitud adopte la u+er o sus
herederos al t1rino de la sociedad con(u"al# esto es# si aceptan o
renuncian a los "ananciales (art-culo 450# inciso ;C# 0!di"o 0ivil),
>i renuncian a los "ananciales# los *ienes del patrionio reservado
le corresponder)n a ella o sus herederos en fora e$clusiva,
>i aceptan los "ananciales# los *ienes del patrionio reservado
in"resar)n al ha*er social (# por ende# entran a la li'uidaci!n
social,
2osotros direos 'ue )s 'ue *ienes sociales se trata de %*ienes
en suspenso&# condicionales a la actitud 'ue adopte la u+er o sus
herederos,
7.- Re4$i#i%# !e e5i#%e)cia !el (a%rim)i re#er0a!:
Para 'ue nazca esta instituci!n# es necesaria la concurrencia de los
si"uientes re'uisitos copulativos:
Dra*a+o de la u+er,
Iue el tra*a+o sea reunerado,
Iue el tra*a+o sea e+ecutado durante la sociedad
con(u"al,
Iue el tra*a+o sea separado del arido,
1) Dra*a+o de la u+er : 9os *ienes reservados tienen coo /nica
fuente el tra*a+o de la u+er (sin tra*a+o no ha( patrionio
reservado), 9os *ienes 'ue la u+er ad'uiera por otro edio no
in"resan al patrionio reservado# no o*stante ella tra*a+e6 as-# por
e+eplo# el testaento no es fuente de estos *ienes,
2) Iue el tra*a+o sea reunerado : 2o *asta 'ue e+ecute un tra*a+o
durante la sociedad con(u"al# sino 'ue ade)s 1ste de*e ser
reunerado# se"/n se desprende de lo esta*lecido en el art-culo
450# inciso 2C# del 0!di"o 0ivil, .n efecto# esta nora eplea la
frase %( de lo 'ue en ellos o*ten"a&# es decir# se est) refiriendo a
los *ienes 'ue sean fruto de su actividad,
360
9os tra*a+os *en1ficos o "ratuitos# no "eneran este
patrionio reservado# aun'ue por estos tra*a+os 'ue realice reci*a
una retri*uci!n por era li*eralidad, 9o iso ocurre con las
la*ores do1sticas,
3) Iue el tra*a+o sea e+ecutado durante la sociedad con(u"al : 9os
*ienes ad'uiridos por tra*a+os anteriores a la sociedad con(u"al
no inte"ran el patrionio reservado, 9a u+er tiene patrionio
reservado en la edida 'ue desepee este tra*a+o separado del
arido durante la sociedad con(u"al# sin necesidad 'ue sea
continuo6 *asta con 'ue lo ha(a desepeado durante un tiepo,
.l patrionio reservado no terina por'ue la u+er ha(a
cesado de tra*a+ar# *asta 'ue ha(a tra*a+ado un tiepo (
concurriendo los de)s re'uisitos, Al respecto# el art-culo 450 del
0!di"o 0ivil eplea la frase %'ue la u+er e+erza o ha(a e+ercido&,
4) Iue el tra*a+o sea separado del arido : 2o *asta 'ue la u+er
ha(a e+ercido un tra*a+o reunerado dentro de la sociedad
con(u"al6 es enester ade)s 'ue sea %separado del arido&, As-
lo e$i"e el art-culo 450 del 0!di"o 0ivil,
.sta e$i"encia proviene de la le( francesa 'ue sirvi! de
inspiraci!n al actual te$to del art-culo 450 del 0!di"o 0ivil, De
acuerdo a la historia fidedi"na del esta*leciiento de la le(# %ha(
tra*a+o separado de la u+er o del arido# siepre 'ue no
tra*a+en en cola*oraci!n# aun'ue reci*an una reuneraci!n
co/n&,
9o 'ue se e$i"e es 'ue entre a*os no ha(a una relaci!n
directa# personal# privada o de a(uda# sino 'ue de*e ha*er una
efectiva o independiente contrataci!n de servicios por parte de un
deterinado epleador o patr!n# (a sea 1ste el propio arido o
un e$trao, .+eplo: a*os son 1dicos ( atienden la isa
consulta# pero tienen diferentes clientes (a'u- la u+er tiene
patrionio reservado),
>i la u+er s!lo se liita a a(udar al arido en su tra*a+o#
esa es a(uda utua 'ue de*e ha*er entre los c!n(u"es (art-culo
434# 0!di"o 0ivil), .+eplo: si el arido es a"ricultor ( ella
cola*ora cosechando las frutas ( verduras 'ue produce,
9a separaci!n del tra*a+o de la u+er respecto de la arido
es una cuesti!n de hecho 'ue resolver) el +uez en cada caso
cuando se proueva la discusi!n,
8.- I)%e.raci+) !el (a%rim)i re#er0a!. A)Bli#i# !el
(a%rim)i e) #&:
361
.l patrionio reservado es una universalidad +ur-dica 'ue
coprende un activo ( un pasivo,
1. %CT#& : 9os *ienes 'ue foran el activo del patrionio reservado
de la u+er casada son los si"uientes:
El producto del trabajo de la mujer# cual'uiera sea su
naturaleza o valor# sea 'ue se trate de *ienes ue*les o *ienes
ra-ces (en esta ateria Alessandri cita a autores franceses#
coo Neau$ o 9alou$), .l producto del tra*a+o puede llaarse
reuneraci!n# utilidades# honorarios# participaci!n# etc,
Los bienes ad/uiridos con este producto# sean ue*les o
inue*les# corporales o incorporales, .+eplo: la u+er con el
producto de su tra*a+o copr! un veh-culo ( una casa,
Los frutos de unos y otros (los frutos del producto del tra*a+o (
los frutos de los *ienes ad'uiridos con dicho producto),
2. P%"#& : 0oo se trata de un patrionio# una universalidad
+ur-dica# no s!lo inclu(e un activo sino ta*i1n un pasivo, Dodas
las deudas ( o*li"aciones contra-das en el e+ercicio del patrionio
reservado foran parte de 1ste6 por tanto# los acreedores podr)n
perse"uir esas o*li"aciones en los *ienes del patrionio
reservado,
@oran el pasivo del patrionio reservado:
o 9as o*li"aciones contra-das por la u+er en el e+ercicio del
epleo# profesi!n# oficio# o industria separado del arido# ( los
'ue adinistre de acuerdo s los art-culos 4<< ( 4<; del 0!di"o
0ivil (art-culo 450# inciso 5C# 0!di"o 0ivil),
o 9as o*li"aciones contra-das por la u+er por s- sola# sin
autorizaci!n del arido# fuera del patrionio reservado# o*li"a
a los *ienes de los art-culos 450# 4<< ( 4<; del iso cuerpo
le"al (art-culo 43;# 0!di"o 0ivil),
:.- A!mi)i#%raci+) !el (a%rim)i re#er0a!:
FIui1n adinistra este patrionio reservadoG, 9os *ienes de este
patrionio ( las o*li"aciones corresponden e$clusivaente a la u+er#
la cual se considera coo separada de *ienes respecto del e+ercicio de
362
ese epleo# oficio# profesi!n o industria o de lo 'ue en ellos o*ten"a
(art-culo 450# inciso 2C# priera parte# 0!di"o 0ivil),
Ar%. 13;? i)ci# 2C? (rimera (ar%e? C+!i. Ci0il: %9a u+er casada# 'ue
desepee al"/n epleo o 'ue e+erza una profesi!n# oficio o industria#
separados de los de su arido# se considerar) separada de *ienes respecto
del e+ercicio de ese epleo# oficio# profesi!n o industria ( de lo 'ue en ellos
o*ten"a# no o*stante cual'uiera estipulaci!n en contrario&,
Puede# en consecuencia# realizar por s- sola actos de
adinistraci!n ( de disposici!n, 9os actos de adinistraci!n iplican
actos para conservar los *ienes# para hacer producir los *ienes# para
hacer 'ue el *ien se increente6 los actos de disposici!n tienen 'ue ver
con la facultad 'ue tiene la u+er para ena+enarlos# es decir# transferir el
doinio de ellos o constituir derechos reales so*re los isos# sin
autorizaci!n del arido o de la +usticia en su*sidio,
>in e*ar"o# respecto de los enores e$iste una sola liitaci!n#
cual es 'ue no puede ena+enar o "ravar *ienes ra-ces 'ue inte"ran el
patrionio reservado sino con autorizaci!n +udicial# pero s!lo por'ue es
enor de dieciocho aos ( no por'ue est1 casada en sociedad con(u"al,
Para todos los de)s actos# aun'ue sea enor# no necesita autorizaci!n
al"una,
Ar%. 13;? i)ci# 2C? (ar%e 9i)al? C+!i. Ci0il: %Pero si fuere enor de
dieciocho aos# necesitar) autorizaci!n +udicial# con conociiento de causa#
para "ravar ( ena+enar los *ienes ra-ces&,
.n casos especiales el arido puede adinistrar los *ienes del
patrionio reservado# ( esto ocurre cuando la u+er le confiere andato
al arido para 'ue adinistre sus *ienes# confore al art-culo 4<2 del
0!di"o 0ivil,
1;.- Pr$e,a !el (a%rim)i re#er0a!:
.sta iportante ateria se encuentra tratada ( re"laentada en
el art-culo 450 del 0!di"o 0ivil,
7 Oeneralidades:
0uando estudiaos los antecedentes del patrionio reservado (#
en particular# los prieros intentos para conteplar en nuestra
le"islaci!n esta instituci!n# dec-aos 'ue lo 'ue estuvo )s cerca de
concretarse fue el decreto le( 2 323# del 42 de arzo de 4:25# dictado
por una +unta de "o*ierno constituido a ra-z de un "olpe de .stado del
363
iso ao, .ste decreto le( esta*lec-a el patrionio reservado de la
u+er# forado por el tra*a+o de ella ( 'ue le da*a la adinistraci!n
e$clusiva de estos *ienes# respecto de los cuales la considera*a coo
separada de *ienes,
.ste decreto le(# 'ue fue un "ran aporte en intenciones# tuvo un
defecto 'ue lo hizo ipractica*le o in/til en la pr)ctica: no contepl! la
prue*a del ori"en ( doinio de los *ienes reservados ni tapoco
re"laent! adecuadaente la prue*a de la capacidad de la u+er
actuando dentro del patrionio reservado# por lo cual los terceros 'ue
contrata*an con ella e$i"-an siepre la autorizaci!n del arido#
poni1ndose a cu*ierto de toda ale"aci!n posterior, .n la pr)ctica este
patrionio reservado resulta*a in/til de practicar,
.ste %traua& es reparado con creces con la dictaci!n de la 9e( 2
5,524# 'ue le dio el te$to al art-culo 450 del 0!di"o 0ivil,
7 Eportancia de la prue*a:
.l 1$ito del patrionio reservado conteplado en el art-culo 450
del 0!di"o 0ivil se de*e *)sicaente a la prue*a, .s necesario prote"er
a los terceros 'ue contraten con la u+er para evitar reclaaciones
futuras de la isa u+er# del arido o de sus herederos o cesionarios
por 'ue la u+er actu! sin capacidad, 0on este ecaniso 'ue
contepla la le(# se prote"e a los terceros de todo reclao posterior
*asado en 'ue la u+er no era capaz,
7 8e"las so*re la prue*a del patrionio reservado:
9as re"las so*re la prue*a 'ue contepla el art-culo 450 del
0!di"o 0ivil se refieren a dos aterias:
La prueba de la capacidad de la mujer para celebrar el acto o
contrato por s sola# es decir# 'ue la u+er act/a con la aptitud
le"al 'ue le otor"a la le( respecto del patrionio reservado,
A'u- se conteplan ecanisos pro*atorios respecto de los
terceros 'ue contratan con la u+er ( respecto de la u+er
isa# su arido ( los herederos de a*os en su caso,
La prueba del origen y dominio de los bienes reservados# 'ue
se acreditan por todos los edios de prue*a 'ue la le(
contepla,
1) Prue*a so*re la capacidad de la u+er para cele*rar el acto o
contrato por s- sola: 9os terceros 'ue contratan con la u+er# para
364
'uedar prote"idos# disponen de dos ecanisos: A) una
%presunci!n de derecho&# para lo cual de*en cuplir ciertos
re'uisitos# ( N) pueden recurrir a los otros edios pro*atorios,
A. Presuncin de derec0o: 0uando la le( eplea la frase
%'uedar)n a cu*ierto de toda reclaaci!n& nos est) indicando
'ue se trata de una presunci!n de derecho, Aun'ue la le( no lo
seala de esa anera# la historia fidedi"na del esta*leciiento
de la le( lo de+a claraente esta*lecido,
>o*re lo iso# Alessandri dice 'ue de acuerdo a esta
disposici!n se presue de derecho su capacidad para
cele*rarlo por s- sola, >eala 'ue %concurriendo los re'uisitos#
los terceros nada tienen 'ue teer# pues ha( una presunci!n
de derecho de 'ue la u+er contrat! con plena capacidad# por
lo 'ue ni ella# ni su arido podr-an pro*ar lo contrario# aun'ue
ha(a faltado a la verdad&,
.sta presunci!n es de derecho# por tanto no adite
prue*a en contrario# ni de parte de la u+er# del arido# de los
herederos o cesionarios# aun'ue esa sea la verdad, Alessandri
cita al respecto a los autores franceses# @ourcade# Planiol# entre
otros# 'ue opina*an de la isa anera,
0uando se ha*la de %toda reclaaci!n& 'uiere decir 'ue
se aplica a cual'uier tipo de ale"aci!n# sea nulidad a*soluta#
nulidad relativa# inoponi*ilidad# etc,
9os re'uisitos copulativos para 'ue opere esta presunci!n
de derecho son cuatro# ( son los si"uientes:
- Iue no se trate de los *ienes del art-culo 4;54 ( 4;55 del
0!di"o 0ivil# esto es# *ienes propios de la u+er soetidos a
la adinistraci!n del arido (re'uisito ne"ativo),
8ecordeos 'ue el art-culo 4;54 del 0!di"o 0ivil se
refiere a los *ienes ra-ces propios de la u+er 'ue adinistra
el arido# ( el art-culo 4;55 del 0!di"o 0ivil se refiere a los
otros *ienes propios de la u+er 'ue el arido est) o puede
estar o*li"ado a restituir en especie,
Alessandri dice 'ue era necesario incorporar esta
e$i"encia de lo contrario los art-culos encionados ser-an
%letra uerta& (# por lo iso# de f)cil *urla,
- Enstruentos 'ue de*e e$hi*ir la u+er # sean estos
instruentos p/*licos o privados,
9a le( ha*la de %instruentos p/*licos o privados&#
Fsi"nifica esto 'ue de*e ser )s de unoG, Alessandri dice
'ue *asta 'ue sea uno solo# ar"uentando 'ue as- lo
entendi! la coisi!n redactora de la le(# en la sesi!n octava
( en el ensa+e del e+ecutivo,
365
.stos instruentos de*en acreditar: 4) Iue la u+er
e+erce o ha e+ercido un epleo# profesi!n# industria u oficio#
( 2) Iue ese tra*a+o sea separado del arido,
>ervir)n para el efecto: las patentes profesionales o
coerciales a no*re de la u+er6 el contrato de
arrendaiento cele*rado por ella so*re el local donde tiene
su oficina6 las facturas coerciales6 el decreto de
no*raiento# si es funcionario p/*lico6 el certificado del
+efe# patr!n o epleador6 las li'uidaciones de sueldo6 el
t-tulo profesional, Aun'ue para la +urisprudencia el solo t-tulo
profesional no *asta,
- Iue el acto suscrito sea otor"ado por escrito # pues es la
/nica anera de hacer referencia a los instruentos 'ue se
e$hi*ieron, .sta e$i"encia es una foralidad %ad
pro*atione& o por v-a de prue*a,
- Iue se ha"a referencia o enci!n a los instruentos
e$hi*idos por la u+er# no es de ri"or copiarlos# *asta la sola
enci!n6 sin e*ar"o# la doctrina estia 'ue conveniente
protocolizarlos a lo enos,
B. tros medios probatorios: >i los terceros no cuplen con los
re'uisitos de la presunci!n de derecho# pueden recurrir a los
de)s edios pro*atorios 'ue la le( contepla# incluso la sola
prue*a de testi"os v)lida# aun'ue la o*li"aci!n val"a )s de
dos unidades tri*utarias ensuales,
2) 9a prue*a del ori"en ( doinio de los *ienes reservados : .n
cuanto al ori"en ( doinio de los *ienes# se acredita por todos los
edios pro*atorios 'ue la le( contepla, .l art-culo 450# inciso
3C# del 0!di"o 0ivil# al respecto# esta*lece 'ue %incu*e a la
u+er acreditar# tanto respecto del arido coo de terceros# el
ori"en ( doinio de los *ienes ad'uiridos en conforidad a este
art-culo, Para este efecto podr) servirse de todos los edios de
prue*a esta*lecidos por la le(&,
Por su parte# si la u+er es la interesada en pro*ar 'ue actu!
dentro del patrionio reservado necesita pro*ar: a) Iue e+erce o ha
e+ercido un tra*a+o separado del arido# *) Iue ella es reunerada# ( c)
Iue es un epleo separado de su arido, Para ello puede valerse de
todos los edios pro*atorios 'ue contepla la le(# pero no la presunci!n
de derecho analizada anteriorente# (a 'ue ella es s!lo para los
terceros,
366
.stas re"las pro*atorias del patrionio reservado son las 'ue han
transforado en e$itosa a la le(,
11.- S$er%e !el (a%rim)i re#er0a!:
8especto a la suerte 'ue corren los *ienes reservados a la
disoluci!n de la sociedad con(u"al# ha( 'ue distin"uir si la u+er o sus
herederos han renunciado o no a los "ananciales,
Disuelta la sociedad con(u"al# la u+er ( sus herederos pueden
optar:
a. 8enunciar a los "ananciales# en cu(o caso el patrionio reservado
pertenecer) a la u+er o sus herederos al i"ual 'ue las deudas de
este patrionio, 9os *ienes reservados no entran a los
"ananciales# la u+er ( sus herederos se hacen definitivaente
dueo de los isos6 asiiso# el arido no responde de las
o*li"aciones contra-das por la u+er en su adinistraci!n
separada (art-culo 450# inciso ;C# parte final# 0!di"o 0ivil),
*, >i se aceptan los "ananciales# los *ienes del patrionio reservado
son considerados coo sociales ( entran a la li'uidaci!n de los
"ananciales (art-culo 450# inciso ;C# priera parte# 0!di"o 0ivil),
8especto a las deudas de este patrionio reservado el arido es
responsa*le de dichas pero con un l-ite: hasta la concurrencia de la
itad del valor de los *ienes reservados# as para "ozar de este
*eneficio de*er) pro*ar el e$ceso de contri*uci!n 'ue se le ha"a por
inventario o tasaci!n u otro instruento aut1ntico (art-culo 450 en
relaci!n con el art-culo 4;;;# 0!di"o 0ivil)# denoinado co/nente
coo %*eneficio de eoluentos chico&,
367
IV. REGIMEN DE SEPARACION DE @IENES
1.- C)ce(%:
.l art-culo 452 del 0!di"o 0ivil (odificado por 9e( 2C 4:,:4;)# la
define coo a'uella 'ue se efect/a sin separaci!n +udicial# en virtud de
decreto de tri*unal copetente# por disposici!n de la le( o por
convenci!n de las partes,
.l profesor @ernando @ue(o lo define coo %a'uel 'ue evitando la
reuni!n de patrionios de los c!n(u"es# los desli"a entre s- totalente
o *ien en parte# conservando en tal caso cada c!n(u"e los derechos de
uso# "oce ( disposici!n de sus *ienes&,
.ste r1"ien atrionial se caracteriza por'ue cada c!n(u"e
tiene o conserva su propio patrionio# 'ue adinistra ( dispone
li*reente,
2.- Cla#i9icaci+):
.l r1"ien de separaci!n de *ienes adite clasificaciones desde
los si"uientes puntos de vista,
4) >e"/n el ori"en del r1"ien# la separaci!n de *ienes puede ser
le"al# convencional o +udicial,
a. "eparacin legal: .s a'uella 'ue tiene su ori"en en la le(# sin
necesidad de una convenci!n o de una sentencia 'ue sustitu(a un
re'uisito anterior, >e produce por el solo inisterio de la le(#
concurriendo ciertas circunstancias de hecho,
b. "eparacin convencional: .s a'uella 'ue tiene lu"ar cuando los
c!n(u"es a(ores de edad# por edio de una convenci!n# pactan
este r1"ien alternativo (art-culo 4;23# 0!di"o 0ivil),
c. "eparacin judicial: .s a'uella 'ue tiene su ori"en en la sentencia
'ue pone t1rino a la sociedad con(u"al o al r1"ien de
2) .n atenci!n a la e$tensi!n del r1"ien# la separaci!n de *ienes
puede ser total o parcial,
a. "eparacin total: .s a'uella 'ue se e$tiende a todos los *ienes de
cada uno de los c!n(u"es,
368
b. "eparacin parcial: .s a'uella 'ue se refiere s!lo a una parte de
los *ienes de los c!n(u"es# anteni1ndose la sociedad con(u"al o
el r1"ien de participaci!n en los "ananciales,
Danto la separaci!n le"al coo la convencional pueden ser total o
parcial6 en ca*io# la separaci!n +udicial es siepre total ( +a)s ser)
parcial,
'.- Se(araci+) /$!icial !e ,ie)e#:
9a separaci!n +udicial de *ienes es el r1"ien de separaci!n total
'ue se ori"ina por una sentencia +udicial e+ecutoriada ( 'ue se funda en
al"una de las causales 'ue esta*lece la le(,
9a le( ha esta*lecido esta fora de separaci!n de *ienes coo un
ecaniso de copensaci!n para la u+er# (a 'ue ella no tiene la
adinistraci!n ordinaria# ( esta es una fora por la cual el le"islador le
crea un caino a la u+er para o*tener ediante una sentencia +udicial
la su*stituci!n del r1"ien de sociedad con(u"al# por el de separaci!n
total de *ienes,
7 0aracter-sticas de la separaci!n +udicial de *ienes:
.ste derecho a pedir la separaci!n +udicial de *ienes presenta las
.ste derecho corresponde /nica ( e$clusivaente a la u+er # (a
'ue consiste en una edida de protecci!n de la u+er para
defenderla de los actos del arido, .l 0!di"o no lo seala
e$presaente# pero de las noras 'ue la re"ula se desprenden
'ue la u+er es titular de la acci!n ( se *asan en 'ue el arido
culpa*leente da ori"en a la causal,
>in e*ar"o# ha( un precepto le"al 'ue hace dudar lo
anterior ( 'ue es el art-culo 4: de la 9e( 2C 44,:03# de a*andono
de failia# nora 'ue eplea la frase %cual'uiera de los
c!n(u"es&# lo 'ue da a entender 'ue puede pedirla tanto la u+er
coo el arido, 8especto a esta causal no es necesario 'ue el
arresto se produzca sino 'ue *asta la orden de apreio# as- lo ha
sealado la +urisprudencia (Doo <3# secci!n priera# p)"ina <5#
8evista de Derecho ( Purisprudencia),
369
9a facultad 'ue tiene la u+er para solicitar la separaci!n +udicial
de *ienes es irrenuncia*le e iprescripti*le# de acuerdo a lo
esta*lecido en el art-culo 453 del 0!di"o 0ivil,
2o se puede pactar en una capitulaci!n atrionial la
renuncia de este derecho# de lo contrario dicho pacto ser) nulo
a*solutaente# por ser un acto prohi*ido por la le(# lo 'ue
constitu(e o*+eto il-cito# ( la sanci!n por o*+eto il-cito es la nulidad
a*soluta (art-culos 40# 44<< ( 4<32# 0!di"o 0ivil),
.sta facultad ade)s es iprescripti*le# aun'ue la le( no lo
dice e$presaente# pero as- lo ha entendido tanto la doctrina
coo la +urisprudencia,
>!lo opera respecto de las causales ta$ativaente sealadas en la
le( (art-culos 455 ( 4;<2# 0!di"o 0ivil6 ( art-culo 4:# 9e( 2
44,:03),
.s siepre una separaci!n total de *ienes (no e$iste la separaci!n
+udicial parcial de *ienes),
Lna vez decretada la separaci!n +udicial de *ienes es irrevoca*le
(art-culo 4<5# inciso 4C# 0!di"o 0ivil), .sta nora seala 'ue %la
separaci!n efectuada en virtud de decreto +udicial o por
disposici!n de la le( es irrevoca*le ( no podr) 'uedar sin efecto
por acuerdo de los c!n(u"es ni por resoluci!n +udicial&,
.l +uicio de separaci!n de *ienes se traita confore a las noras
del procediiento suario (art-culo <30# n 5# 0!di"o de
De*eos sealar 'ue esta separaci!n +udicial ta*i1n se e$tiende
al r1"ien de participaci!n en los "ananciales# es decir# ta*i1n puede
pedirse de acuerdo al art-culo 453 del 0!di"o 0ivil,
7 0ausales para solicitar la separaci!n +udicial de *ienes:
9as causales est)n esta*lecidas principalente en el art-culo 455
del 0!di"o 0ivil# 'ue ha sido odificado por la 9e( 2 4:,:4;# de 4; de
a(o de 2004# en virtud de la cual se reeplazan los incisos 2 ( 3 de
dicho art-culo,
0uando fue dictado el 0!di"o 0ivil las causales eran ucho
enores ( favorec-an apliaente al arido, 9a 9e( 2 43,302
esta*leci! una apliaci!n de las causales 'ue contepla*a el 0!di"o
0ivil,
Don @ernando 8ozas Kial dice# en su o*ra so*re la ateria# 'ue
una de las )s iportantes odificaciones esta*lecidas por esta le( fue
370
a'uella 'ue apli! las causales para pedir la separaci!n +udicial de
*ienes# (a 'ue es la contrapartida a las facultades del arido en la
adinistraci!n ordinaria de la sociedad con(u"al,
9as causales para pedir la separaci!n +udicial de *ienes est)n
esta*lecidas ta$ativaente en la le( ( son las si"uientes:
4) >i el arido# por culpa su(a# no cuple con las o*li"aciones
ipuestas en los art-culos 434 ( 434 del 0!di"o 0ivil# es decir# si
infrin"e los derechosBde*eres personales entre los c!n(u"es
2) Por insolvencia del arido# sin necesidad 'ue 1ste sea declarado
en 'uie*ra (art-culo 455# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
3) Por adinistraci!n fraudulenta del arido (art-culo 455# inciso 4#
0!di"o 0ivil),
4) Por al estado de los ne"ocios del arido por consecuencia de
especulaciones aventuradas o adinistraci!n err!nea o
descuidada o ha( ries"o ininente de ello (art-culo 455# inciso 4#
0!di"o 0ivil), .n este caso# el arido podr) rendir fianza o
hipoteca 'ue ase"uren el estado econ!ico de la u+er,
5) Por ausencia in+ustificada del arido por )s de un ao o si e$iste
separaci!n de hecho entre los c!n(u"es (art-culo 455# inciso 3C#
0!di"o 0ivil), .n este /ltio caso# la causal es f)cil de acreditar#
(a 'ue es co/n 'ue cuando los c!n(u"es se separan de hecho
uno o a*os de+a constancia en cara*ineros o ante los isos
tri*unales,
<) >i la u+er no 'uiere toar so*re s- la adinistraci!n de la
sociedad con(u"al o no desea soeterse a un curador 'ue sea
adinistrador e$traordinario (art-culo 4;<2# 0!di"o 0ivil),
;) 0uando el arido incurre en al"una causal de separaci!n +udicial#
se"/n los t1rinos de la 9e( de Matrionio 0ivil (art-culo 455#
inciso 2# 0!di"o 0ivil), .n consecuencia# se puede pedir si ocurre
cual'uiera de los si"uientes casos:
- >i edia falta iputa*le a uno de los c!n(u"es# siepre 'ue
constitu(a una violaci!n "rave de los de*eres ( o*li"aciones
'ue les ipone el atrionio# o de los de*eres ( o*li"aciones
para con los hi+os# 'ue torne intolera*le la vida en co/n
(art-culo 2<# inciso 4C# 9e( 2C 4:,:4;),
371
- 0esaci!n de la convivencia# solicitada por cual'uiera de los
c!n(u"es (art-culo 2;# 9e( 2C 4:,:4;),
3) 0ual'uiera de los c!n(u"es puede pedir la separaci!n +udicial de
*ienes si el otro o*li"ado al pa"o de una pensi!n alienticia# en
favor del c!n(u"e o de los hi+os counes# hu*iere sido apreiado
por dos o )s veces por el no pa"o de dicha pensi!n (art-culo 4:#
inciso 4# 9e( 2 44,:03), >e entiende 'ue este es un caso
e$cepcional en 'ue el arido podr-a solicitar la separaci!n +udicial
de *ienes,
Por e+eplo: una u+er casada en sociedad con(u"al 'ue
ha*-a heredado *ienes de su padre cu(a adinistraci!n pertenec-a
al arido# lo deand! por alientos a(ores fi+ados en Y500,0006
el arido no pa"! ( fue apreiado por la contraparte (se"/n la
0orte >uprea *asta 'ue el apreio se decrete# no iporta 'ue
no se cupla para constituir la causal), Dras dos eses en 'ue se
pidi! apreio# se solicit! la separaci!n de *ienes por la causal
sealada ( en definitiva la u+er reco*r! la adinistraci!n de sus
*ienes propios ( la pensi!n alienticia,
A continuaci!n analizareos las causales )s iportantes 'ue
aeritan solicitar la separaci!n +udicial de *ienes:
L% #!"L&E!C#% DEL $%'#D : 9a insolvencia se produce cuando el
pasivo del arido supera a su activo# es decir# cuando li'uidado
todo lo 'ue tiene no alcanza para cu*rir sus o*li"aciones, >in
e*ar"o# nuestra +urisprudencia ha sealado 'ue e$iste esta
insolvencia cuando el arido se encuentra incapacitado para
pa"ar sus deudas# independiente de 'ue su activo sea superior
'ue su pasivo,
Al respecto# no se necesita 'ue el arido ha(a sido
declarado en 'uie*ra# *asta sipleente esta situaci!n de hecho,
%D$#!#"T'%C#! *'%1D1LE!T% DEL $%'#D : >e produce cuando
el arido# de anera deli*erada# adinistra para causar un dao
actual o futuro a la u+er,
Dentro de la +urisprudencia de nuestros tri*unales
encontraos casos en 'ue se ha estiado 'ue la adinistraci!n
es fraudulenta:
a, 0uando copra *ienes a no*re de otra persona para evitar
'ue los *ienes in"resen a la sociedad con(u"al, .sta persona a
'uien le copra los *ienes se conoce coo testaferro o %palo
*lanco& o %prete no&,
372
*, 0uando se vende un *ien social a *a+o precio, .+eplo: el
arido ten-a una *otiller-a ( se la vendi! a su conviviente por
un precio inferior al valor real,
>i"nifica 'ue el arido tiene la intenci!n positiva# act/a con
dolo en la adinistraci!n para per+udicar a la u+er,
$%L E"T%D DE L" !E+C#" DEL $%'#D P' C!"EC1E!C#%
DE E"PEC1L%C#!E" %&E!T1'%D%", %D$#!#"T'%C#! E''!E%
DE"C1#D%D%: .ste al estado para ser causal# de*e provenir
coo consecuencia de: 4) especulaciones aventuradas# 2) una
adinistraci!n err!nea o# 3) una adinistraci!n descuidada,
.l le"islador esta*lece 'ue tiene lu"ar esta causal no s!lo
cuando los ne"ocios se encuentran en al estado# sino 'ue
ta*i1n asiila lo anterior a la circunstancia de 'ue e$ista un
%ries"o ininente de ello&# esto es# un peli"ro no le+ano de ello,
.l al estado de los ne"ocios# se"/n @ue(o# %es el con+unto
de operaciones 'ue provocan una l-nea descendente en el estado
de sus ne"ocios&,
0uando la le( ha*la del al estado de los ne"ocios# la
doctrina dice no se necesita 'ue el al estado se produzca en
"rado e$treo# sino 'ue *astar-a esta l-nea descendente 'ue
deuestra 'ue los ne"ocios se van hacia a*a+o# aun )s# si e$iste
un peli"ro ininente de ello# es decir# cuando la tendencia
uestre un indicio o peli"ro )s o enos cierto,
Pothier dec-a 'ue para 'ue esta causal se confi"ure no se
necesita 'ue el arido est1 en la *ancarrota# *asta la tendencia a
la *a+a )s o enor prolon"ada# por'ue de lo contrario este
reedio lle"ar-a tarde ( no tendr-a nin"una utilidad,
9a separaci!n por esta causal puede ser opuesta o enervada
por el arido# prestando fianzas o hipotecas 'ue ase"uren
suficienteente los intereses de la u+er, .sto puede darse
cuando la u+er tiene *ienes propios ( esto los adinistra el
arido# respecto de los cuales tiene el usufructo le"al# es decir# los
frutos in"resan al ha*er a*soluto (art-culo 4;25# nC 2# 0!di"o
0ivil), >i la u+er deandara la separaci!n de *ienes ( la
o*tuviere en el +uicio# el arido perder) la adinistraci!n de los
*ienes propios de la u+er# los frutos de ellos ( respecto de los
*ienes sociales se fora una counidad,
De todas las causales esta es la /nica en 'ue se perite 'ue
el arido enerve la acci!n,
9laa la atenci!n 'ue dentro de las cauciones 'ue enciona
la le( no se encuentre la prenda, 9a doctrina dice 'ue no estaos
en presencia de una oisi!n del le"islador# sino 'ue 1sta fue
373
deli*erada por'ue se decir 'ue la prenda civil no cauci!n
o*li"aciones futuras indeterinadas# en ca*io la fianza ( la
hipoteca s-,
7 Medidas cautelares o precautorias:
.l art-culo 45< del 0!di"o 0ivil esta*lece una facultad al +uez para
decretar las edidas cautelares 'ue estie necesarias ientras dure el
+uicio6 incluso# el inciso 2 de dicho art-culo# faculta al +uez para decretar
estas edidas antes 'ue se deande la separaci!n de *ienes# e$i"iendo
fianza de resultas a la u+er si lo estiare conveniente,
Ar%. 136? C+!i. Ci0il: %Deandada la separaci!n de *ienes# podr) el +uez
a petici!n de la u+er# toar las providencias 'ue estie conducentes a la
se"uridad de los intereses de 1sta# ientras dure el +uicio&,
%.n el caso del inciso 3 del art-culo anterior# podr) el +uez# en
cual'uier tiepo# a petici!n de la u+er# procediendo con conociiento de
causa# toar i"uales providencias antes de 'ue se deande la separaci!n
de *ienes# e$i"iendo cauci!n de resultas a la u+er si lo estiare
conveniente&,
.ste es un caso de edidas precautorias especial-sio# (a 'ue no
se ri"e por las noras pertinentes del 0!di"o de Procediiento 0ivil, .n
este caso# el tri*unal tiene a(ores facultades# por'ue puede ordenar
las 'ue estie pertinentes6 por e+eplo# podr) decretar la prohi*ici!n
del arido para ena+enar *ienes sociales6 ta*i1n podr-a esta*lecer la
prohi*ici!n de contraer o*li"aciones superiores a cierto onto6 o
decretar la prohi*ici!n de cele*rar actos o contratos so*re ciertos
*ienes6 puede ordenar el no*raiento de interventor# etc,
.n el caso del al estado de los ne"ocios o el ries"o ininente de
ello# la le( perite al +uez 'ue en cual'uier tiepo# a petici!n de la
u+er# procediiento con conociiento de causa# toe i"uales
providencias antes de la deanda de separaci!n de *ienes# para lo cual
de*er) e$i"ir cauci!n de resultas a la u+er si lo estia conveniente
(art-culo 45<# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
A diferencia del co/n de las edidas precautorias# a'u- *asta
acreditar el atrionio para 'ue el +uez pueda decretarlas, Dodos los
autores coinciden en ello# es decir# en la especialidad de las edidas
precautorias ( la aplitud de la facultad del +uez,
7 Prue*a en estos +uicios:
.n cuanto a la prue*a# en los +uicios de separaci!n de *ienes por el
al estado de los ne"ocios del arido la confesi!n de 1ste no hace
374
prue*a (art-culo 45;# 0!di"o 0ivil), .ste art-culo liita la confesi!n para
pro*ar el al estado de los ne"ocios del arido,
Ante lo anterior uno podr-a concluir 'ue respecto de las otras
causales la confesi!n del arido es adisi*le coo prue*a# sin e*ar"o
la doctrina no est) plenaente de acuerdo con lo anterior, Al"unos
autores# coo >oarriva# sostienen 'ue la inadisi*ilidad de la
confesi!n se aplica a todos las causales# toando coo referencia a
Pothier# inspirador de estas noras# 'uien no acepta*a la confesi!n en
estos +uicios ( el hecho de 'ue s!lo la causal del al estado de los
ne"ocios del arido est1 en el art-culo 45; del 0!di"o 0ivil es s!lo
por'ue es el caso )s frecuente,
7 .fectos de la separaci!n +udicial de *ienes:
9a separaci!n +udicial total de *ienes produce los si"uientes
efectos:
a, Disuelve la sociedad con(u"al (art-culo 4;<4# nC 3# en relaci!n
con el art-culo 453# 0!di"o 0ivil),
*, Lna vez decretada la separaci!n# se proceder) a la divisi!n de los
"ananciales ( al pa"o de recopensas o al c)lculo del cr1dito de
participaci!n en los "ananciales# se"/n cual fuere el r1"ien al
'ue se pone t1rino (art-culo 453# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
c, Derina la adinistraci!n del arido,
d, Derina el usufructo le"al del arido,
e. 9a u+er recupera la adinistraci!n de sus *ienes, Adinistra con
las isas facultades 'ue la u+er divorciada perpetuaente,
f, A*os c!n(u"es de*en proveer a las necesidades de la failia
co/n a proporci!n de sus facultades,
", .s irrevoca*le ( no podr) 'uedar sin efecto por acuerdo de los
c!n(u"es ni por resoluci!n +udicial (art-culo 4<5# inciso 4C# 0!di"o
0ivil),
.s necesario tener presente# 'ue para 'ue se disuelva la sociedad
con(u"al es necesario 'ue la sentencia est1 e+ecutoriada (# de acuerdo
al art-culo 4C de la 9e( 2C 4,303 es necesario 'ue dicha sentencia se
su*inscri*a al ar"en de la inscripci!n atrionial# de lo contrario no
puede hacerse valer en +uicio,
375
1.- Se(araci+) le.al !e ,ie)e#:
9a separaci!n le"al de *ienes es a'uella 'ue se produce por el
s!lo inisterio de la le(# en los casos 'ue ella esta*lece,
.s iportante tener presente 'ue# este tipo de separaci!n# de
acuerdo al art-culo 4<5# inciso 4C# del 0!di"o 0ivil# %es irrevoca*le ( no
podr) 'uedar sin efecto por acuerdo de los c!n(u"es ni por resoluci!n
+udicial&,
.sta separaci!n puede ser de dos clases: 4) parcial# o 2) total,
1) "EP%'%C#! P%'C#%L : 9os casos de separaci!n le"al parcial son
los conteplados en los art-culos 450 ( 4<< del 0!di"o 0ivil,
A. El patrimonio reservado de la mujer casada (art-culo 450#
0!di"o 0ivil): .ste patrionio se fora por el solo inisterio de
la le(# no o*stante cual'uier estipulaci!n en contrario, 8especto
de 1l# la u+er se considera coo separada de *ienes# pero s!lo
respecto de un "rupo de *ienes# es decir# los 'ue eanan de de
su tra*a+o separado del arido,
B. 2ienes donados, 0eredados o legados a la mujer con la
condicin precisa de /ue en ellos no tenga la administracin
del marido (art-culo 4<<# 0!di"o 0ivil) .sta condici!n# por
e$cepci!n# se va a cuplir por e'uivalencia ( la u+er respecto
de 1stos# se va a considerar coo separada de *ienes,
2) "EP%'%C#! TT%L : .n nuestra le"islaci!n e$isten dos casos en
'ue por el solo inisterio de la le( se produce la separaci!n total
de *ienes:
A. La separacin judicial (art-culo 4;3# 0!di"o 0ivil): 9os c!n(u"es
separados +udicialente pasan a estar separados totalente de
*ienes, 9a sentencia 'ue decreta la separaci!n +udicial# de
acuerdo al art-culo 4# n 4# de la 9e( 2C 4,303# de*e
su*inscri*irse al ar"en de la inscripci!n atrionial ( sin este
re'uisito no es oponi*le en +uicio,
.n este caso# ha( sentencia e+ecutoriada# ( por ello
pareciera 'ue de*ieran incluirse en los casos de separaci!n
+udicial de *ienes# pero ocurre 'ue en estos casos dicha
sentencia 'ue decreta la separaci!n +udicial no se va a referir
en nin"/n caso a la separaci!n de *ienes# por'ue se va a
producir 1sta por el solo inisterio de la le(,
376
B. $atrimonios celebrados en pas extranjero /ue no 0ayan
pactado lo contrario al momento de inscribirlo (art-culo 435#
inciso 2# 0!di"o 0ivil): 9os 'ue se ha(an casado en pa-s
e$tran+ero (sin distinci!n de nacionalidad) se irar)n en 0hile
coo separados de *ienes# a enos 'ue inscri*an su
atrionio en el 8e"istro de la Priera >ecci!n de la 0ouna
de >antia"o (8ecoleta)# ( pacten en ese acto sociedad con(u"al
o r1"ien de participaci!n en los "ananciales# de+)ndose
constancia de ello en dicha inscripci!n,
.ste es el /nico caso en 'ue la sociedad con(u"al
coenzar) con posterioridad a la cele*raci!n del atrionio,
3.- Se(araci+) c)0e)ci)al !e ,ie)e#:
9a separaci!n convencional de *ienes es a'uella 'ue eana de
una convenci!n ( 'ue puede pactarse en tres oentos diferentes:
i, Antes de la cele*raci!n del atrionio# por los esposos en las
capitulaciones atrioniales (art-culo 4;20# 0!di"o 0ivil),
ii, .n el acto del atrionio# de+)ndose constancia en la inscripci!n
del iso (art-culo 4;45# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
iii, Durante el r1"ien de sociedad con(u"al o de participaci!n de
"ananciales en 'ue se perite a los c!n(u"es a(ores de edad
sustituir el r1"ien de sociedad con(u"al por el de participaci!n
en los "ananciales o por el separaci!n total (art-culo 4;23# 0!di"o
0ivil),
Durante el atrionio# los c!n(u"es a(ores de edad podr)n
sustituir el r1"ien de sociedad con(u"al por el de separaci!n total de
*ienes (art-culo 4;23# 0!di"o 0ivil), .ste pacto es solene# ( coo tal
de*e cuplir con las foralidades 'ue la le( seala# ( 'ue son las
si"uientes:
9os c!n(u"es de*en ser a(ores de edad,
De*e pactarse por escritura p/*lica,
De*e su*inscri*irse al ar"en de la inscripci!n atrionial,
De*e hacerse dentro del plazo de los treinta d-as si"uientes
a la fecha de la escritura en 'ue se pacta la separaci!n,
>i no se hace esta inscripci!n# el pacto no surtir) efectos ( se
irar) coo ine$istente (ni si'uiera ha*r) 'ue pedir la declaraci!n de
nulidad,
377
.n cuanto al plazo# 1ste es de d-as corridos# es fatal e
iprorro"a*le,
Drat)ndose de esta separaci!n convencional# ( ade)s en el caso
del art-culo 40 de la 9e( 2C 4:,:4;# de atrionio civil# los c!n(u"es
podr)n pactar por una sola vez el r1"ien de participaci!n en los
"ananciales (art-culo 4<5# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
7 .l pacto de separaci!n de *ienes ( la situaci!n de los terceros
acreedores:
9a le( seala una frase 'ue ha ori"inado /ltiples discusiones: %el
pacto de separaci!n total de *ienes no per+udicara# en caso al"uno# los
derechos validaente ad'uiridos por terceros respecto del arido o la
u+er& (art-culo 4;23# inciso 2C# parte final# 0!di"o 0ivil),
FIue si"nifica esta fraseG, Al respecto se han planteado tres
doctrinas para e$plicar esta situaci!n:
1. Lna priera doctrina le atri*u(e a la frase el si"nificado de una
8inoponibilidad de pleno derec0o9# por el solo inisterio de la le(#
es decir# al tercero le *asta acreditar 'ue el pacto de separaci!n
total de *ienes le per+udica para 'ue 1l pueda actuar coo si el
pacto no e$istiera6 el tercero act/a coo si la sociedad con(u"al
no se hu*iese disuelto, .sta es la doctrina 'ue le da el )s
%potente alcance& a la frase,
.sta es la doctrina 'ue ha se"uido la .$celent-sia 0orte
>uprea ( 'ue ha tenido incluso fallos recientes,
.+eplo: un *anco tiene un cr1dito contra el arido# ( 1ste
con su c!n(u"e pactan una separaci!n de separaci!n de *ienes
donde le ad+udican los *ienes )s iportantes a la u+er ( el
arido aparece ad+udic)ndose *ienes inu*ica*les o de dif-cil
realizaci!n o so*revaluados, >e"/n esta doctrina# el *anco podr-a
se"uir el +uicio contra el arido ( cuplir la sentencia en *ienes
'ue se le ha(an ad+udicado a la u+er# aun cuando 1stos est1n
inscritos a no*re de ella en virtud de la respectiva ad+udicaci!n,
2. Lna se"unda doctrina le otor"a a la frase un alcance de
8inoponibilidad al pacto y a la adjudicacin9# pero a diferencia de
la anterior no considera 'ue la inoponi*ilidad opere por el solo
inisterio de la le( sino 'ue se re'uiere 'ue el tercero 8ejer.a una
accin judicial de inoponibilidad9 ( 'ue 1sta se declare por
sentencia +udicial e+ecutoriada# ( lue"o proceder) coo si el pacto
de separaci!n de *ienes ( la li'uidaci!n a su respecto no e$isten,
A'u- la u+er es o-da ( tiene la posi*ilidad de oponer el
*eneficio de eoluentos, .l acreedor# por su parte# de*e pro*ar
el per+uicio,
378
3. Lna tercera doctrina es la del profesor Alessandri# 'uien seala
'ue la frase no tiene otro alcance 'ue el de ser una confirmacin
de las reglas generales /ue establece el Cdigo Civil# al ocuparse
de la li'uidaci!n de la sociedad con(u"al,
Alessandri# coentando los alcances de la 9e( 2C ;,<42
('ue fue la priera norativa 'ue introdu+o este pacto)# respecto
a esta frase# seala 'ue las consecuencias son e$actaente
i"uales a los casos en 'ue la sociedad con(u"al se disuelve por las
otras causales a las del art-culo 4;<4 del 0!di"o 0ivil6 es decir# los
'ue eran acreedores de o*li"aciones sociales# disuelta la sociedad
con(u"al# tendr)n acci!n contra el arido 'uien es responsa*le
del total de las deudas sociales (art-culo 4;;3# 0!di"o 0ivil),
Da*i1n los terceros dispondr)n de una acci!n contra la
u+er para perse"uir el pa"o de las deudas 'ue fueran sociales#
pero ella o sus herederos "ozar)n del *eneficio de eoluentos#
en virtud del cual no ser)n responsa*les de las deudas sociales
sino hasta la concurrencia de su itad de "ananciales# as para
"ozar de este *eneficio de*er) pro*ar el e$ceso de la contri*uci!n
'ue se le e$i"e so*re su itad de "ananciales# sea por inventario
o tasaci!n# sea por otros docuentos aut1nticos (art-culo 4;;;#
0!di"o 0ivil),
A pesar 'ue pareciera 'ue esta /ltia doctrina ser-a la )s
acertada# la +urisprudencia a(oritaria se inclina por la doctrina de la
inoponi*ilidad de pleno derecho, >in e*ar"o# para al"unos autores de+a
en estado de indefensi!n a la u+er,
.l profesor Daniel Peailillo Ar1valo considera 'ue la doctrina de la
inoponi*ilidad de pleno derecho es una posici!n u( e$treista,
379
V. REGIMEN DE PAR*ICIPACION EN LOS GANANCIALES
1.- Re.lame)%aci+) " .e)erali!a!e#:
.ste r1"ien atrionial se encuentra re"laentado en el D-tulo
JJEEBA del 9i*ro EK del 0!di"o 0ivil# 'ue coprende desde los art-culos
4;:2B4 al 4;:2B2; los cuales fueron introducidos por la 9e( 2C 4:335#
del 23 de septie*re de 4::4,
>e puede decir 'ue este r1"ien constitu(e una f!rula ecl1ctica
entre el r1"ien de sociedad con(u"al ( el de separaci!n de *ienes# (a
'ue se sostiene 'ue este nuevo r1"ien concilia los dos aspectos
fundaentales del atrionio: por una parte# la counidad de intereses
'ue iplica la vida atrionial# ( por otra parte# el respeto a la
personalidad individual de cada c!n(u"e,
Doctrinariaente# el r1"ien de participaci!n en los "ananciales
adite dos odalidades o variantes: 4) 81"ien de counidad diferida6
( 2) 81"ien en su odalidad crediticia o copensatoria de *eneficios,
1) 81"ien de counidad diferida : .ste r1"ien se caracteriza
por'ue durante 1l los patrionios se antienen separados ( cada
c!n(u"e adinistra el su(o con copleta li*ertad# pero al t1rino
del iso se produce# por el solo inisterio de la le(# una
counidad en los *ienes 'ue constitu(en los "ananciales, >e
denoina counidad diferida por'ue 1sta se poster"a hasta la
e$tinci!n del r1"ien,
2) 81"ien en su odalidad crediticia : .n este caso# cada c!n(u"e
tiene su propio patrionio 'ue adinistra con entera li*ertad#
pero# al producirse la e$tinci!n del r1"ien# el c!n(u"e 'ue ha
ad'uirido *ienes a t-tulo oneroso por enos valor# tiene un cr1dito
de participaci!n en contra del otro c!n(u"e# con el o*+eto de 'ue
a*os alcancen lo iso a t-tulo de "ananciales,
.l sistea adoptado en 0hile# de acuerdo a la 9e( 2C 4:,335# es la
odalidad o variante crediticia# es decir 'ue durante la vi"encia del
r1"ien# los patrionios de a*os c!n(u"es peranezcan separados6
pero# al oento de su e$tinci!n# no se "enera una counidad# sino
'ue solaente se otor"a al c!n(u"e 'ue o*tuvo "ananciales por enor
valor# un cr1dito en contra del 'ue o*tuvo )s# con el o*+eto de 'ue# en
definitiva# a*os lo"ren la isa sua (art-culo 4;:2B4:# 0!di"o 0ivil),
2.- C)ce(%:
380
.l r1"ien de participaci!n en los "ananciales %es a'uel en 'ue
a*os c!n(u"es antienen separados sus patrionios durante la
vi"encia del r1"ien ( ta*i1n despu1s de disuelto 1ste# de odo 'ue
cada uno de ellos adinistra# "oza ( dispone li*reente de su propio
patrionio# con la sola liitaci!n de 'ue no pueden caucionar
o*li"aciones de terceros sino con la autorizaci!n del otro c!n(u"e o de
la +usticia en su*sidio6 ( al terino del r1"ien# los "ananciales
o*tenidos a t-tulo oneroso por a*os# durante 1ste# se copartir)n por
partes i"uales ediante un cr1dito en dinero,
'.- Carac%er&#%ica# !el r-.ime) !e (ar%ici(aci+) !e l#
.a)aciale#:
9as caracter-sticas 'ue presenta este r1"ien en el sistea
chileno son las si"uientes:
1) .s un r1"ien alternativo ( supletorio : >e trata de un r1"ien
alternativo ( supletorio a los de sociedad con(u"al ( de separaci!n
de *ienes# de anera 'ue la re"la "eneral si"ue siendo la
sociedad con(u"al6 el r1"ien de participaci!n en los "ananciales
solaente representa una opci!n para salirse del r1"ien de
derecho co/n,
2) .s un r1"ien convencional : .l r1"ien de participaci!n en los
"ananciales es convencional# pues re'uiere del acuerdo de
voluntad de a*os c!n(u"es, .s necesario un pacto# un acuerdo
de voluntades de los esposos o c!n(u"es6 por consi"uiente# no
opera de pleno derecho# no constitu(e el r1"ien de derecho
co/n en 0hile,
3) .s un r1"ien 'ue si"ue la variante crediticia : >e trata de una
odalidad crediticia# por ende# la counidad no va a recaer so*re
*ienes en particular# sino 'ue al finalizar el r1"ien# el c!n(u"e
'ue ha o*tenido "anancias las copensar) con las 'ue ha(a
o*tenido el otro c!n(u"e ( la diferencia ori"inar) un cr1dito por la
itad de ella en favor del c!n(u"e 'ue o*tuvo enos "anancias o
'ue no las o*tuvo,
1.- Mme)%# e) 4$e #e ($e!e c)0e)ir e#%e r-.ime):
.l r1"ien de participaci!n en los "ananciales puede esta*lecerse
en tres oportunidades:
381
.n las capitulaciones atrioniales 'ue cele*ren los esposos
antes del atrionio (art-culo 4;:2B4# inciso 4# 0!di"o 0ivil),
.n las capitulaciones 'ue se cele*ren al oento del atrionio
Durante la vi"encia del atrionio# ediante el pacto del art-culo
4;23 del 0!di"o 0ivil (art-culo 4;:2B4# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
De acuerdo a lo anterior# podeos sealar 'ue el r1"ien puede
estipularse ori"inariaente o ediante la sustituci!n de al"uno de los
otros re"-enes,
- >e puede convenir en fora ori"inaria en las capitulaciones
atrioniales cele*radas antes o en el acto del atrionio,
- >e puede convenir ta*i1n ediante la sustituci!n del r1"ien e
sociedad con(u"al o de separaci!n de *ienes por el de
participaci!n en los "ananciales, 9a /nica fora de hacer esta
odificaci!n es ediante el pacto del art-culo 4;23 del 0!di"o
0ivil,
FPueden los c!n(u"es casados *a+o el r1"ien de sociedad
con(u"al ( 'ue lue"o hu*ieran pactado separaci!n de *ienes sustituir
este /ltio r1"ien por el de participaci!n en los "anancialesG, Al
respecto e$isten dos soluciones al pro*lea:
a, Lna priera interpretaci!n# sustentada por don ?ern)n 0orral
Dalciani# estia 'ue no es posi*le lo anterior por'ue el inciso 2
del art-culo 4;23 del 0!di"o 0ivil lo proh-*e al sealar 'ue el
pacto# una vez cele*rado# %no podr) de+arse sin efecto por el
utuo consentiiento de los c!n(u"es&,
>e aplica# en consecuencia# se"/n esta interpretaci!n# el
principio de la inuta*ilidad del r1"ien atrionial 'ue
consa"ra el art-culo 4;4<# inciso final# del 0!di"o 0ivil,
*, =tra interpretaci!n del tea es la 'ue considera 'ue la sustituci!n
ser-a posi*le# en raz!n de 'ue# si"uiendo la recta interpretaci!n de
la frase final del inciso 2C del art-culo 4;23 del 0!di"o 0ivil (%no
podr) de+arse sin efecto por el utuo consentiiento de los
c!n(u"es&) de*e tenerse en cuenta 'ue ella (a se encontra*a
sealada en el iso art-culo 4;23 con anterioridad a la 9e( 2
4:,335# siendo entonces su si"nificaci!n u( clara en orden a 'ue
si los c!n(u"es ha*-an sustituido la sociedad con(u"al por el pacto
382
de separaci!n total de *ienes# les esta*a vedado volver al r1"ien
de sociedad con(u"al,
Pero en el caso 'ue estaos analizando# no se trata de de+ar
sin efecto el pacto anterior volviendo al r1"ien de sociedad
con(u"al# sino de cele*rar un nuevo pacto en conforidad al
art-culo 4;23 del 0!di"o 0ivil para reeplazar el r1"ien de
separaci!n de *ienes por el de participaci!n en los "ananciales# (
esta situaci!n no la proh-*e la le(,
8especto de los c!n(u"es casados en el e$tran+ero# ellos pueden
adoptar este r1"ien al oento de inscri*ir su atrionio en 0hile#
en el 8e"istro 0ivil de la priera secci!n de la couna de >antia"o
3.- F$)ci)amie)% !el r-.ime):
A'u- de*eos distin"uir el funcionaiento durante la vi"encia del
r1"ien ( el funcionaiento a la e$tinci!n de 1ste,
7 @uncionaiento del r1"ien durante la vi"encia del iso, 9a
adinistraci!n:
Durante la vi"encia del r1"ien de participaci!n en los
"ananciales los patrionios de cada c!n(u"e se antienen separados# (
cada uno adinistra# "oza ( dispone li*reente de sus *ienes# sin
restricciones# coport)ndose en fora siilar al r1"ien de separaci!n
de *ienes),
Ar%. 17:2-2? i)ci# 1C? C+!i. Ci0il: %.n el r1"ien de participaci!n en
los "ananciales los patrionios del arido ( de la u+er se antienen
separados ( cada uno de los c!n(u"es adinistra# "oza ( dispone
li*reente de lo su(o&,
De anera 'ue# durante el r1"ien# cada c!n(u"e es dueo de
sus *ienes# los 'ue adinistra con entera li*ertad# su+eto# sin e*ar"o#
a las si"uientes liitaciones:
2in"uno de los c!n(u"es podr) otor"ar cauciones personales a
o*li"aciones de terceros sin el consentiiento del otro c!n(u"e,
Dicha autorizaci!n se su+etar) a lo esta*lecido en los art-culos 442#
inciso 2C# ( 444# del 0!di"o 0ivil (art-culo 4;:2B3# 0!di"o 0ivil),
383
>i un *ien es declarado %*ien failiar&# el c!n(u"e propietario no
podr) ena+enarlo ni "ravarlo voluntariaente ni proeter "ravarlo
o ena+enarlo# sin la autorizaci!n del otro c!n(u"e# o del +uez si
a'u1l la nie"a o se encuentra iposi*ilitado de darla (art-culos
442 ( 444# 0!di"o 0ivil),
>i se incuple con estas liitaciones# el acto ser) suscepti*le de
ser rescindido (adolecer) de nulidad relativa)# ( en este caso el
cuadrienio para ipetrar la nulidad se contar) desde el d-a en 'ue el
c!n(u"e 'ue la ale"a tuvo conociiento del acto# pero no podr)
perse"uirse la rescisi!n pasados diez aos desde la cele*raci!n del
iso (art-culo 4;:2B4# 0!di"o 0ivil), .sta situaci!n ha sido discutida#
ello por la inse"uridad +ur-dica 'ue conlleva el hecho de pro*ar este
conociiento,
.n esta ateria el le"islador sancion! esta e$i"encia con la
nulidad relativa ( no con la inoponi*ilidad# por'ue en la sociedad
con(u"al la inoponi*ilidad era respecto de los *ienes sociales ( en este
caso no ha( *ienes sociales ni *ienes counes# de anera 'ue la
inoponi*ilidad real no tiene aplicaci!n,
Despu1s de disuelto el r1"ien# los patrionios contin/an
separados# conservando los c!n(u"es o los causaha*ientes de ellos las
facultades de adinistrar# "ozar ( disponer li*reente de sus *ienes#
salvo la liitaci!n anteriorente e$puesta# ( s!lo e$iste un cr1dito o
derecho personal en los "ananciales (art-culo 4;:2B5# 0!di"o 0ivil),
Ar%. 17:2-3? C+!i. Ci0il: %A la disoluci!n del r1"ien de participaci!n en
los "ananciales# los patrionios de los c!n(u"es peranecer)n separados#
conservando 1stos o sus causaha*ientes plenas facultades de
adinistraci!n ( disposici!n de sus *ienes&,
%A la isa fecha se deterinar)n los "ananciales o*tenidos durante
la vi"encia del r1"ien de participaci!n en los "ananciales&,
7 @uncionaiento del sistea a la e$tinci!n del r1"ien:
.ste r1"ien funciona en *ase de tres conceptos fundaentales:
4) los "ananciales6 2) el patrionio ori"inario6 ( 3) el patrionio final,
4) +%!%!C#%LE":
0onfore al inciso final del art-culo 4;:2B5 del 0!di"o 0ivil# a la
disoluci!n del r1"ien de participaci!n en los "ananciales# se
deterinar)n los "ananciales o*tenidos durante la vi"encia del r1"ien,
>e entiende por "ananciales %la diferencia de valor neto entre el
patrionio ori"inario ( el patrionio final de cada c!n(u"e& (art-culo
4;:2B<# 0!di"o 0ivil), Por esta raz!n# para calcular los "ananciales# es
384
necesario realizar una operaci!n conta*le 'ue indi'ue precisaente la
diferencia entre el patrionio ori"inario ( el patrionio final,
.s iportante tener presente 'ue el concepto de "ananciales en
este r1"ien es diferente al de la sociedad con(u"al# pues en este
/ltio caso se entiende por "ananciales# se"/n 0laudia >chidt citada
por 8en1 8aos Pazos# %al acervo l-'uido o parti*le 'ue se divide por
itades# el 'ue resulta de deducir del acervo co/n o *ruto# los *ienes
propios de los c!n(u"es# las recopensas 'ue adeude la sociedad a los
c!n(u"es ( el pasivo co/n&,
2) P%T'#$!# '#+#!%'#:
De acuerdo al art-culo 4;:2B<# inciso 2# del 0!di"o 0ivil# se
entiende por patrionio ori"inario de cada c!n(u"e el e$istente al
oento de optar por el r1"ien de participaci!n en los "ananciales,
-- Determinacin del patrimonio originario:
.ste patrionio se deterina aplicando las re"las de los art-culos
4;:2B; ( si"uientes del 0!di"o 0ivil:
a, .ste patrionio estar) forado por el valor total de los *ienes de
'ue sea titular cada c!n(u"e al oento de iniciarse el r1"ien,
*, >e deducen de este activo de *ienes# el valor total de las
o*li"aciones de 'ue sea deudor en esa isa fecha,
c, >i el valor de las o*li"aciones e$cede al valor de los *ienes# el
patrionio ori"inario se estiar) carente de valor,
d, >e a"re"an al patrionio ori"inario las ad'uisiciones a t-tulo
"ratuito efectuadas durante la vi"encia del r1"ien# deducidas las
car"as con 'ue estuvieren "ravadas,
e, Da*i1n se a"re"an a este patrionio ori"inario las ad'uisiciones
a t-tulo oneroso hechas durante la vi"encia del r1"ien# si la
causa o t-tulo de la ad'uisici!n es anterior al inicio del r1"ien,
As- lo dice el art-culo 4;:2B3 del 0!di"o 0ivil# nora 'ue#
lue"o de enunciar en su inciso 4 este principio# indica en su inciso
2 al"unos casos no ta$ativos en 'ue tal situaci!n se produce, A
sa*er:
385
- 9os *ienes 'ue uno de los c!n(u"es pose-a antes del r1"ien
de *ienes# aun'ue la prescripci!n o transacci!n con 'ue los
ha(a hecho su(os ha(a operado o se ha(a convenido durante la
vi"encia del r1"ien de *ienes,
- 9os *ienes 'ue se pose-an antes del r1"ien de *ienes por un
t-tulo vicioso# siepre 'ue el vicio se ha(a pur"ado durante la
vi"encia del r1"ien de *ienes por la ratificaci!n o por otro
edio le"al,
- 9os *ienes 'ue vuelven a uno de los c!n(u"es por la nulidad o
resoluci!n de un contrato# o por ha*erse revocado una
donaci!n,
- 9os *ienes liti"iosos# cu(a posesi!n pac-fica ha(a ad'uirido
cual'uiera de los c!n(u"es durante la vi"encia del r1"ien,
- .l derecho de usufructo 'ue se ha(a consolidado con la nuda
propiedad 'ue pertenece al iso c!n(u"e,
- 9o 'ue se pa"a a cual'uiera de los c!n(u"es por capitales de
cr1ditos constituidos antes de la vi"encia del r1"ien, 9o
iso se aplicar) a los intereses deven"ados antes ( pa"ados
despu1s,
- 9a proporci!n del precio pa"ado con anterioridad al inicio del
r1"ien# por los *ienes ad'uiridos de resultas de contratos de
proesa,
>e trata de una disposici!n u( see+ante al art-culo 4;3<
del 0!di"o 0ivil 'ue ta*i1n contepla una enueraci!n no
ta$ativa,
-- Eu, bienes no integran el patrimonio originario:
Por otra parte# de acuerdo al art-culo 4;2:B: del 0!di"o 0ivil# ha(
*ienes 'ue no inte"ran el patrionio ori"inario# ( 'ue son los si"uientes:
9os frutos# incluso los 'ue proven"an de *ienes ori"inarios,
9as inas denunciadas por uno de los c!n(u"es,
9as donaciones reuneratorias por servicios 'ue hu*ieren dado
acci!n contra la persona servida,
386
FIu1 si"nifica 'ue estos *ienes no in"resen al patrionio
ori"inarioG, >i"nifica sipleente 'ue van a inte"rar los "ananciales#
contri*u(endo a auentar el valor del cr1dito de participaci!n en favor
del otro c!n(u"e, .sto es as-# por'ue al no inte"rar el patrionio
ori"inario# 1ste se ve disinuido# por lo 'ue la diferencia con el
patrionio final es )s aplia# ( los "ananciales 'uedan deterinados
por esta diferencia (art-culo 4;:2B<# 0!di"o 0ivil),
-- %d/uisiciones 0ec0as en com7n por ambos cnyuges:
.sta situaci!n est) prevista ( re"laentada en el art-culo 4;:2B40
del 0!di"o 0ivil# nora se"/n la cual los c!n(u"es son couneros#
se"/n las re"las "enerales# de los *ienes ad'uiridos en con+unto# a t-tulo
oneroso, Ahora# si la ad'uisici!n ha sido a t-tulo "ratuito por a*os
c!n(u"es# los derechos se a"re"ar)n a los respectivos patrionios
ori"inarios# en la proporci!n 'ue esta*lezca el t-tulo respectivo# o en
partes i"uales# si el t-tulo nada di+ere al respecto,
.n s-ntesis# si el *ien es ad'uirido por los c!n(u"es en co/n# a
t-tulo oneroso# la cuota de cada uno increentar) sus respectivos
"ananciales# favoreci1ndose de ese odo# al t1rino del r1"ien# al
otro c!n(u"e 'ue participar) de ellas6 no ocurriendo lo iso en las
ad'uisiciones a t-tulo "ratuito# 'ue pasan a forar parte de sus
respectivos patrionios ori"inarios,
-- Prueba del patrimonio originario:
.l art-culo 4;:2B44# inciso 4# del 0!di"o 0ivil seala 'ue los
c!n(u"es o esposos# al oento de pactar este r1"ien# de*er)n
efectuar un inventario siple de los *ienes 'ue coponen el patrionio
ori"inario, 9a doctrina aconse+a efectuar ade)s una tasaci!n de los
isos *ienes,
9a anterior es una e$i"encia o foralidad ad pro*ationie# de
anera 'ue si 1sta no se lleva a efecto# no invalida el r1"ien,
A falta de inventario# la le( dice 'ue el patrionio ori"inario puede
pro*arse ediante otros instruentos# tales coo re"istros# facturas o
t-tulos de cr1dito (art-culo 4;:2B44# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
0on todo# ( en fora e$cepcional# ser)n aditidos otros edios de
prue*a si se deuestra 'ue# atendidas las circunstancias# el esposo o
c!n(u"e no estuvo en situaci!n de procurarse un instruento (art-culo
4;:2B44# inciso final# 0!di"o 0ivil), 0uando se ha*la de otros edios de
prue*a# puede ser cual'uiera de ellos# por'ue la le( no esta*lece
nin"una liitaci!n al respecto,
.n esta ateria# el profesor 8en1 8aos Pazos seala 'ue ha( una
+erar'u-a de prue*as# un orden de prelaci!n en estos edios: 4) en
387
prier lu"ar# se recurre al inventario6 2) a falta de inventario# se aceptan
otros instruentos6 ( 3) finalente# se recurre a otros edios de prue*a
si# atendidas las circunstancias# el esposo o c!n(u"e no estuvo en
situaci!n de procurarse un instruento,
-- Presuncin del artculo ?>@GD?G del Cdigo Civil:
Para esta*lecer el patrionio ori"inario la le( contepla una
presunci!n en el art-culo 4;:2B42 del 0!di"o 0ivil# nora 'ue seala 'ue
%al t1rino del r1"ien de participaci!n en los "ananciales# se
presuen counes los *ienes ue*les ad'uiridos durante 1l# salvo los
de uso personal de los c!n(u"es, 9a prue*a en contrario de*er)
fundarse en antecedentes escritos&,
.sta presunci!n tiene las si"uientes caracter-sticas:
a) .sta presunci!n se aplica solaente a los *ienes ue*les,
*) >e refiere esta presunci!n a los *ienes ad'uiridos durante el
r1"ien,
c) >e e$clu(en los *ienes ueles de uso personal de los c!n(u"es,
d) .s una presunci!n sipleente le"al# 'ue adite prue*a en
contrario# la 'ue de*e fundarse en antecedentes escritos,
9a presunci!n consiste en 'ue estos *ienes de*en presuirse
forando parte del patrionio final6 la le( eplea la frase %se
presuen counes&# lo 'ue se"/n una parte de la doctrina constitu(e
un error, .n el r1"ien de participaci!n en los "ananciales no ha(
counidad6 en efecto# para Pa*lo 8odr-"uez Orez# %la recta
interpretaci!n ser-a 'ue todos los *ienes ue*les ad'uiridos durante el
r1"ien de participaci!n son del c!n(u"e ad'uirente ( no inte"ran su
patrionio ori"inario# sino 'ue su patrionio final&,
=pini!n contraria a la anterior es la de 9eslie Doacello ( 8en1
8aos# 'uienes no advierten esta ala redacci!n del art-culo 4;:2B42
del 0!di"o 0ivil,
?ern)n 0orral Dalciani# a su turno# no repara en la e$istencia de
este error# pero seala 'ue si no se lo"ra pro*ar el doinio e$clusivo de
*ienes ue*les# 'ue no sean de uso personal# e$istente al tiepo de la
terinaci!n del r1"ien# 1stos se estiar)n counes (# por ende#
inte"raran el patrionio final de a*os c!n(u"es por partes i"uales,
-- &aloracin del activo y pasivo del patrimonio originario:
.n cuanto a la fora coo se valorizan los *ienes# el inciso 4 del
art-culo 4;:2B43 del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue %los *ienes 'ue
388
coponen el activo ori"inario se valoran se"/n su estado al oento
de la entrada en vi"encia del r1"ien de *ienes o de su ad'uisici!n, Por
consi"uiente# su precio al oento de incorporaci!n al patrionio
ori"inario ser) prudencialente actualizado a la fecha de la terinaci!n
del r1"ien&,
FIui1n practica esta valoraci!nG, Al respecto el inciso 2 del
iso art-culo 4;:2B43 del 0!di"o 0ivil previene 'ue %la valoraci!n
podr) ser hecha por los c!n(u"es o por un tercero desi"nado por ellos,
.n su*sidio# por el +uez&,
8especto al pasivo ori"inario# el inciso final del art-culo 4;:2B43
del 0!di"o 0ivil seala 'ue %las re"las anteriores ri"en ta*i1n para la
valoraci!n del pasivo&, 9o anterior si"nifica# se"/n el profesor 8en1
8aos Pazos# 'ue tanto el activo coo el pasivo del patrionio
ori"inario de*en rea+ustarse a los valores 'ue corresponda,
3) P%T'#$!# *#!%L:
>e"/n el art-culo 4;:2B<# inciso 2# del 0!di"o 0ivil# se entiende
por patrionio final el 'ue e$ista al t1rino de dicho r1"ien, A su vez#
de acuerdo a lo sealado en el art-culo 4;:2B44 del 0!di"o 0ivil# el
patrionio final es el 'ue resulta de deducir del valor total de los *ienes
de 'ue el c!n(u"e sea dueo al oento de terinar el r1"ien# el
valor total de las o*li"aciones 'ue ten"a en esa isa fecha,
.n este caso# la le( esta*lece ta*i1n una serie de a"re"aciones
con las 'ue *usca prote"er al otro c!n(u"e de operaciones fraudulentas
o inde*ida "enerosidad 'ue lo puedan per+udicar# ( 'ue se encuentran
contepladas en el art-culo 4;:2B45 del 0!di"o 0ivil, >e"/n esta nora#
en el patrionio final de un c!n(u"e se a"re"ar)n ia"inariaente los
ontos de las disinuciones de su activo 'ue sean consecuencia de los
si"uientes actos# e+ecutados durante la vi"encia del r1"ien de
participaci!n en los "ananciales:
4, 9as donaciones irrevoca*les B'ue es un t-tulo traslaticio de
doinioB 'ue no correspondan al cupliiento proporcionado de
de*eres orales o de usos sociales# en consideraci!n a la persona
del donatario,
2, 0ual'uier especie de actos fraudulentos o de dilapidaci!n en
per+uicio del otro c!n(u"e,
3, .l pa"o de precios de rentas vitalicias u otros "astos 'ue persi"an
ase"urar una renta futura al c!n(u"e 'ue ha(a incurrido en ellos,
9o dispuesto en este n/ero no re"ir) respecto de las rentas
vitalicias convenidas al aparo de lo esta*lecido en el decreto le(
389
2 3,500# de 4:30# salvo la cotizaci!n adicional voluntaria en la
cuenta de capitalizaci!n individual ( los dep!sitos en cuentas de
ahorro voluntario# los 'ue de*er)n a"re"arse ia"inariaente
confore al inciso 4 del art-culo 4;:2B45 del 0!di"o 0ivil,
.stas a"re"aciones se har)n ia"inariaente ( ser)n efectuadas
considerando el estado 'ue ten-an las cosas al oento de su
ena+enaci!n (art-culo 4;:2B45# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
Al a"re"arse al patrionio final estas situaciones# se intenta
prote"er (a 'ue con ello se auenta la diferencia entre el patrionio
ori"inario ( el final# lo 'ue conduce a 'ue sean )s altos los "ananciales
( coo consecuencia# )s elevado el cr1dito de participaci!n,
9a disposici!n del art-culo 4;:2B45 del 0!di"o 0ivil no re"ir) si el
acto hu*iese sido autorizado por el otro c!n(u"e (art-culo 4;:2B45#
Pa*lo 8odr-"uez Orez sostiene 'ue la raz!n de estas
acuulaciones no es otra 'ue la inoponi*ilidad del acto respectivo
cuando 1ste no ha sido autorizado por la u+er o por el arido en su
caso,
-- Prueba del patrimonio final:
.l art-culo 4;:2B4<# inciso 4# del 0!di"o 0ivil esta*lece 'ue
%dentro de los tres eses si"uientes al t1rino del r1"ien de
participaci!n en los "ananciales# cada c!n(u"e estar) o*li"ado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los *ienes ( o*li"aciones
'ue coprenda su patrionio final&,
.ste plazo es fatal# de eses corridos (# se"/n la le( prorro"a*le
por una sola vez hasta por tres eses )s# decretado por el +uez,
A'u- e$iste una verdadera o*li"aci!n para los c!n(u"es# sin
e*ar"o el precepto le"al no seala una sanci!n e$presa en caso de
oisi!n de este inventario, >in e*ar"o# aplicando las re"las "enerales#
particularente el art-culo 4553 del 0!di"o 0ivil# el tri*unal
eventualente puede iponer apreios al c!n(u"e renuente,
.ste inventario noralente ser) uno siple (# firado por el
c!n(u"e# har) prue*a en favor del otro c!n(u"e para deterinar su
patrionio final, >in e*ar"o# este /ltio podr) o*+etar el inventario#
ale"ando 'ue no es fidedi"no# caso en el cual podr) usar todos los
edios de prue*a para deostrar la coposici!n o el valor efectivo del
patrionio del otro c!n(u"e (art-culo 4;4<B4<# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
0onfore al inciso final del art-culo 4;4<B4< del 0!di"o 0ivil#
%cual'uiera de los c!n(u"es podr) solicitar la facci!n de inventario en
conforidad con las re"las del 0!di"o de Procediiento 0ivil ( re'uerir
las edidas precautorias 'ue procedan&,
390
-- &aloracin del activo y pasivo del patrimonio final:
0onfore al art-culo 4;:2B4;# inciso 4# del 0!di"o 0ivil# los *ienes
'ue coponen el activo final se valoran se"/n su estado al oento de
la terinaci!n del r1"ien de *ienes,
A su vez# los *ienes a 'ue se refiere el art-culo 4;:2B45 del 0!di"o
0ivil (las a"re"aciones 'ue analizaos anteriorente) se apreciar)n
se"/n el valor 'ue hu*ieran tenido al t1rino del r1"ien de *ienes
(art-culo 4;:2B4;# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
.sta valoraci!n de los *ienes podr) ser hecha por los c!n(u"es o
por un tercero desi"nado por ellos# ( en su*sidio# por el +uez, .sta es una
de las principales cr-ticas 'ue se le hace al r1"ien# por'ue lo
transfora en un ecaniso oneroso pues si no ha( acuerdo se
re'uerir) la participaci!n de peritos# +uez# etc,
9as re"las anteriores ri"en ta*i1n para la valoraci!n del pasivo
(art-culo 4;:2B45# inciso final# 0!di"o 0ivil),
-- cultacin o distraccin de bienes y simulacin de deudas:
0onfore al art-culo 4;:2B43 del 0!di"o 0ivil# %si al"uno de los
c!n(u"es# a fin de disinuir los "ananciales# oculta o distrae *ienes o
siula o*li"aciones# se suar) a su patrionio final el do*le del valor
de a'u1llos o de 1stas&,
Al a"re"arse al patrionio final el do*le del valor de los *ienes
ocultados o distra-dos o de las o*li"aciones siuladas# este patrionio
final auentar)# ( con ello los "ananciales# lo 'ue har) a(or el cr1dito
de participaci!n en favor del otro c!n(u"e,
9a nora en estudio se asiila a la esta*lecida en la sociedad
con(u"al en el art-culo 4;<3 del 0!di"o 0ivil, De este odo# cuando la
le( ha*la de %ocultar& o %distraer& de*eos entenderlas en el iso
sentido 'ue sealaos al estudiar la sociedad con(u"al,
.n cuanto al plazo de prescripci!n de la acci!n para hacer efectiva
esta sanci!n# don 8en1 8aos Pazos sostiene 'ue ella prescri*e en
conforidad a lo esta*lecido en el art-culo 2332 del 0!di"o 0ivil# por
tratarse de un hecho il-cito,
6.- De%ermi)aci+) !e l# .a)a)ciale#:
Para la deterinaci!n de los "ananciales se de*e coparar el
patrionio ori"inario con el patrionio final, De acuerdo al concepto de
391
"ananciales enunciado ( analizado anteriorente# 1ste se deterina
confore a la si"uiente operaci!n ate)tica:
Patrionio final Z Patrionio ori"inario [ Oananciales
De esta operaci!n pueden ocurrir diversas situaciones 'ue
contepla el le"islador (art-culo 4;:2B4:# 0!di"o 0ivil), A sa*er:
1) Eue el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario#
en cu(o caso s!lo 1l soportar) la p1rdida,
2) Eue slo uno de los cnyuges 0a obtenido gananciales# caso en
cual el otro participar) de la itad de su valor,
3) Eue ambos cnyuges 0ubiesen obtenido gananciales# evento en el
cual 1stos se copensar)n hasta la concurrencia de los de enor
valor ( a'uel 'ue hu*iere o*tenido enores "ananciales tendr)
derecho a 'ue el otro le pa"ue# a t-tulo de participaci!n# la itad
del e$cedente, .sta copensaci!n opera por el solo inisterio de
la le(,
.l cr1dito de participaci!n en los "ananciales ser) sin per+uicio de
otros cr1ditos ( o*li"aciones entre los c!n(u"es (art-culo 4;:2B4:# inciso
7.- El cr-!i% !e (ar%ici(aci+) e) l# .a)a)ciale#:
9a le( no ha definido lo 'ue entiende por cr1dito de participaci!n
en los "ananciales, >in e*ar"o# don 8en1 8aos Pazos lo define coo
%el 'ue la le( otor"a al c!n(u"e 'ue a la e$piraci!n del r1"ien de
participaci!n en los "ananciales ha o*tenido "ananciales por onto
inferior a los del otro c!n(u"e# con el o*+eto de 'ue este /ltio le pa"ue#
en dinero efectivo# a t-tulo de participaci!n# la itad del e$ceso&,
7 0aracter-sticas del cr1dito de participaci!n:
392
9as caracter-sticas 'ue presenta este cr1dito de participaci!n son
variadas6 entre ellas podeos sealar las si"uientes:
>e ori"ina al tiepo del r1"ien:
.s un derecho personal:
.s un derecho eventual (# por ello# es ta*i1n irrenuncia*le
e incoercia*le:
.s un cr1dito puro ( siple:
>e pa"a en dinero:
.s prescripti*le ( no se suspende la prescripci!n entre
c!n(u"es:
Ooza de un privile"io de cuarta clase,
2o constitu(e renta,
1. >e ori"ina al tiepo del r1"ien : .l inciso 4 del art-culo 4;:2B20
del 0!di"o 0ivil dice 'ue %el cr1dito de participaci!n en los
"ananciales se ori"inar) al t1rino del r1"ien de *ienes&, .n
todo caso# de*e advertirse 'ue si *ien el cr1dito se va a ori"inar
en ese oento# su deterinaci!n va a resultar s!lo una vez 'ue
se li'uiden los "ananciales,
2. .s un derecho personal : .l cr1dito de participaci!n es un derecho
personal# es decir# el c!n(u"e acreedor es titular de un cr1dito en
dinero 'ue s!lo puede reclaar del otro c!n(u"e (art-culo 5;3#
0!di"o 0ivil)6 no tiene nin"/n derecho en los *ienes del otro
c!n(u"e,
3. .s un derecho eventual (# por ello# es ta*i1n irrenuncia*le e
incoercia*le: 9a le( dice 'ue se proh-*e cual'uier convenci!n o
contrato respecto de ese eventual cr1dito durante el r1"ien# as-
coo su renuncia# antes del terino del r1"ien de participaci!n
en los "ananciales (art-culo 4;:2B20# inciso 2# 0!di"o 0ivil),
9a sanci!n en este caso es la nulidad a*soluta# por tratarse
de una disposici!n prohi*itiva (art-culos 40# 44<< ( 4<32# 0!di"o
0ivil),
4. .s un cr1dito puro ( siple : .l cr1dito de participaci!n en los
"ananciales es puro ( siple (art-culo 4;:2B24# inciso 4# 0!di"o
0ivil)# es decir# no est) su+eto a condici!n# plazo# odo ni
"ravaen al"uno# salvo el caso previsto en el inciso 2 del art-culo
4;:2B24 del 0!di"o 0ivil# 'ue perite al +uez conceder un plazo de
hasta de un ao para el pa"o del cr1dito Bel 'ue se e$presar) en
unidades tri*utarias ensualesB siepre 'ue el pa"o inediato
causare un "rave per+uicio al c!n(u"e deudor o a los hi+os
393
counes ( ello se pro*are de*idaente, .se plazo no se
conceder) si no se ase"ura# por el propio deudor o un tercero# 'ue
el c!n(u"e acreedor 'uedar) de todos odos indene,
5. >e pa"a en dinero : .l cr1dito de participaci!n se pa"a en dinero
(art-culo 4;:2B24# inciso 4# 0!di"o 0ivil)6 pero# coo se trata de
una caracter-stica 'ue no es de orden p/*lico# se adite 'ue los
c!n(u"es o herederos puedan convenir daciones en pa"o para
solucionar el cr1dito (art-culo 4;:2B22# inciso 4# 0!di"o 0ivil)#
pero esta daci!n en pa"o no se le puede iponer al c!n(u"e,
Pero renacer) la o*li"aci!n de pa"ar el cr1dito en dinero
efectivo ( de inediato# si la cosa dada en pa"o es evicta# a
enos 'ue el c!n(u"e acreedor ha(a toado so*re s- el ries"o de
la evicci!n# especific)ndolo (art-culo 4;:2B22# inciso 2# 0!di"o
0ivil),
6. .s prescripti*le ( no se suspende la prescripci!n entre c!n(u"es :
.l plazo de prescripci!n es de cinco aos contados desde la
terinaci!n del r1"ien6 ( no se suspende la prescripci!n entre
c!n(u"es# no o*stante la prescripci!n se suspende a favor de los
herederos enores del c!n(u"e acreedor (art-culo 4;:2B2<#
0!di"o 0ivil),
.l art-culo 4;:2B2< esta*lece 'ue la acci!n %para pedir la
li'uidaci!n de los "ananciales& prescri*e en cinco aos contados
desde la e$tinci!n del r1"ien# pero no ha sealado noras para
e$i"ir el pa"o del cr1dito# por lo 'ue# se"/n la opini!n de don 8en1
8aos Pazos# de*e concluirse 'ue se aplican en esta ateria las
re"las "enerales# de tres aos para la acci!n e+ecutiva ( de cinco
aos para la ordinaria# plazos 'ue se cuentan desde 'ue la
o*li"aci!n se ha(a hecho e$i"i*le,
7. Ooza de un privile"io de cuarta clase , 0onstitu(e un cr1dito de
cuarta clase, >e"/n el art-culo 2434# nC 3# del 0!di"o 0ivil#
odificado por la 9e( 2 4:,335# %9a cuarta clase de cr1ditos
coprende: 3) 9os de las u+eres casadas# por los *ienes de su
propiedad 'ue adinistra el arido# so*re los *ienes de 1ste o# en
su caso# los 'ue tuvieren los c!n(u"es por "ananciales&,
.ste privile"io s!lo puede hacerse valer frente a o*li"aciones
'ue contrai"a el c!n(u"e deudor con posterioridad al t1rino del
r1"ien de participaci!n# siendo inoponi*le a los cr1ditos cu(a
causa sea anterior a dicho oento# pues# en conforidad al
art-culo 4;:2B25 del 0!di"o 0ivil# estos cr1ditos prefieren al de
8. 2o constitu(e renta : .l cr1dito de participaci!n en los "ananciales
no constitu(e renta# para los efectos de la 9e( de Epuesto a la
394
8enta (art-culo 4;# n 30# decreto le( 2 324# n/ero a"re"ado
por la 9e( 2 4:,34;# de 4; de novie*re de 4::4),
Dicha nora esta*lece 'ue %no constitu(e renta la parte de
los "ananciales 'ue uno de los c!n(u"es# sus herederos o
cesionarios# perci*a de otro c!n(u"e# sus herederos o cesionarios#
coo consecuencia del t1rino del r1"ien patrionial de
participaci!n en los "ananciales&,
7 Procediiento para o*tener la declaraci!n ( co*ro del cr1dito de
participaci!n:
.sta ateria est) conteplada en el art-culo 4;:2B2< del 0!di"o
0ivil# se"/n el cual %la acci!n para pedir la li'uidaci!n de los "ananciales
se traitar) *reve ( suariaente&# es decir# se aplican las re"las del
+uicio suario previstas en los art-culos <30 ( si"uientes del 0!di"o de
Procediiento 0ivil,
.l tri*unal copetente es la +usticia ordinaria# pero en la doctrina
se acepta 'ue se entre"ue por una capitulaci!n atrionial a la
+urisdicci!n ar*itral,
7 Nienes so*re los cuales se puede hacer efectivo el cr1dito de
participaci!n:
>i el c!n(u"e 'ue est) o*li"ado a pa"ar no lo hace# proceder) el
cupliiento forzado de la o*li"aci!n (# en tal caso# la le( esta*lece un
orden respecto de los *ienes so*re los cuales se har) efectivo el co*ro,
De acuerdo al inciso 4 del art-culo 4;:2B24 del 0!di"o 0ivil# el c!n(u"e
acreedor perse"uir) el pa"o:
Prieraente# en el dinero del deudor,
>i 1ste fuere insuficiente# lo har) en los ue*les del iso,
.n su*sidio# en los inue*les de 1ste,
A falta o insuficiencia de todos los *ienes sealados# el c!n(u"e
acreedor podr) perse"uir su cr1dito en: 4) los *ienes donados entre
vivos# sin su consentiiento# o 2) los *ienes ena+enados en fraude de
sus derechos (art-culo 4;:2B24# inciso 2# 0!di"o 0ivil), 0oo puede
o*servarse# el le"islador otor"a# en este caso# dos acciones al c!n(u"e
per+udicado:
a) 1na accin de inoficiosa donacin# 'ue de*er) diri"ir en contra de
los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones# esto es# principiando por las )s recientes,
395
b) 1na especie de accin pauliana# si la ena+enaci!n la efectu! el
c!n(u"e deudor en fraude de los derechos del c!n(u"e acreedor,
.n el prier caso# la acci!n prescri*ir) en cuatro aos contados
desde la fecha del acto (art-culo 4;:2B24# inciso 2# parte final# 0!di"o
0ivil),
.n el se"undo caso# la le( no seala el plazo de prescripci!n de la
acci!n# por ello la doctrina se divide en dos posturas:
>e"/n 8en1 8aos Pazos# la acci!n prescri*ir) confore a las
re"las "enerales# esto es# en un ao contado desde la fecha del
acto o contrato fraudulento (art-culo 24<3# n 3# 0!di"o 0ivil),
>e"/n ?ern)n 0orral Dalciani# la acci!n del art-culo 4;:2B24 del
0!di"o 0ivil s!lo es una acci!n revocatoria especial# 'ue presenta
see+anzas con la acci!n pauliana o revocatoria del art-culo 24<3
del 0!di"o 0ivil# ( con la acci!n de inoficiosa donaci!n del art-culo
443; del iso te$to le"al, H ello lleva al autor a afirar 'ue la
prescripci!n de 'ue trata la parte final del inciso 2C del art-culo
4;:2B24 es siepre de cuatro aos 'ue se cuentan desde la fecha
del acto 'ue se pretende revocar,
7 9os cr1ditos de terceros anteriores a la e$tinci!n del r1"ien frente al
cr1dito de participaci!n:
.l art-culo 4;:2B25 del 0!di"o 0ivil esta*lece la preferencia de los
cr1ditos de terceros anteriores al cr1dito de participaci!n# al sealar 'ue
%los cr1ditos contra un c!n(u"e# cu(a causa sea anterior al t1rino del
r1"ien de *ienes# preferir)n al cr1dito de participaci!n en los
"ananciales&,
.sta nora de*e relacionarse con lo 'ue esta*lece el art-culo
4;:2B44 del 0!di"o 0ivil# 'ue o*li"a# para calcular el patrionio final# a
deducir previaente las o*li"aciones 'ue el c!n(u"e ten"a al t1rino
del r1"ien,
A'u- lo 'ue se pretende es evitar el per+uicio de los acreedores de
los c!n(u"es por o*li"aciones 'ue 1stos hu*ieren contra-do durante la
vi"encia del r1"ien,
8.- Relaci+) e)%re el r-.ime) !e (ar%ici(aci+) e) l#
.a)a)ciale# c) la i)#%i%$ci+) !e l# ,ie)e# 9amiliare#:
396
9os *ienes failiares es una instituci!n 'ue opera cual'uiera sea
el r1"ien atrionial *a+o el cual los c!n(u"es se encuentran casados
(art-culo 444# inciso 4# parte final# 0!di"o 0ivil),
.n el caso 'ue los c!n(u"es est1n casados *a+o el r1"ien de
participaci!n en los "ananciales# el art-culo 4;:2B23 del 0!di"o 0ivil
esta*lece 'ue %para deterinar los cr1ditos de participaci!n en los
"ananciales# las atri*uciones de derechos so*re *ienes failiares
efectuadas a uno de los c!n(u"es en conforidad con el art-culo 44; del
0!di"o 0ivil (constituci!n so*re un *ien failiar de los derechos de
usufructo# uso ( ha*itaci!n)# ser)n valoradas prudencialente por el
+uez&,
:.- E5%i)ci+) !el r-.ime) !e (ar%ici(aci+) e) l#
.a)a)ciale#:
.sta ateria se encuentra re"lada en el p)rrafo 5 del D-tulo JJEEBA
del 9i*ro EK del 0!di"o 0ivil# 'ue se reduce a un solo precepto: el art-culo
4;:2B2; de dicho cuerpo le"al (esta disposici!n es e'uivalente al
art-culo 4;<4 del 0!di"o 0ivil# 'ue esta*lece las causales de e$tinci!n de
la sociedad con(u"al),
De acuerdo al art-culo 4;:2B2; del 0!di"o 0ivil# el r1"ien de
participaci!n en los "ananciales terina:
Por la uerte de uno de los c!n(u"es,
Por la presunci!n de uerte de uno de los c!n(u"es,
Por la declaraci!n de nulidad del atrionio o sentencia
de divorcio,
Por la separaci!n +udicial de los c!n(u"es,
Por la sentencia 'ue declare la separaci!n de *ienes,
Por el pacto de separaci!n de *ienes,
A continuaci!n analizareos cada una de estas causales de
disoluci!n contepladas en el art-culo 4;:2B2; del 0!di"o 0ivil,
1) Por la muerte de uno de los cnyuges : .l r1"ien de participaci!n
en los "ananciales terina# coo resulta natural ( o*vio# por la
uerte de uno de los c!n(u"es# ( 'ue constitu(e una de las
causales de disoluci!n del atrionio 'ue contepla nuestra
le"islaci!n,
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges : De acuerdo
al art-culo 34 del 0!di"o 0ivil# %en virtud del decreto de posesi!n
provisoria# terinar) la sociedad con(u"al o el r1"ien de
397
participaci!n en los "ananciales# se"/n cual hu*iera ha*ido con el
desaparecido&,
2aturalente 'ue en a'uellos casos en 'ue no ha(a decreto
de posesi!n provisoria# la e$tinci!n se producir) con el de decreto
de posesi!n definitiva de los *ienes del desaparecido,
3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de
divorcio: A'u- la le( esta*lece dos situaciones diversas: a) la
declaraci!n de nulidad de atrionio# ( 2) la sentencia de
divorcio, A*as aterias est)n tratadas en la nueva 9e( de
Matrionio 0ivil,
.n el caso de la nulidad de atrionio# al i"ual 'ue en el
caso de la sociedad con(u"al# s!lo operar) cuando el atrionio
sea putativo# toda vez 'ue# si es sipleente nulo# se entiende
'ue no ha e$istido atrionio, 9a instituci!n del atrionio
putativo se encuentra re"ulada en los art-culos 54 ( 52 de la 9e(
2 4:,:4;,
Drat)ndose de la sentencia de divorcio (innovaci!n de la 9e(
de Matrionio 0ivil)# para 'ue produzca todos sus efectos Bentre
ellos# la terinaci!n del r1"ien de participaci!n en los
"anancialesB de*e encontrarse e+ecutoriada la sentencia 'ue la
declare (# ade)s# de*e su*inscri*irse al ar"en de la respectiva
inscripci!n atrionial, 9o anterior en conforidad a lo sealado
en el art-culo 5: de la 9e( de Matrionio 0ivil,
4) Por la separacin judicial de los cnyuges : .ste n/ero fue
odificado por la 9e( 2 4:,:4;# de 4; de a(o de 2004,
Anti"uaente la nora se refer-a a la sentencia 'ue declara*a el
divorcio perpetuo# instituci!n 'ue# coo sa*eos# fue eliinada a
partir de la dictaci!n del nuevo r1"ien atrionial instaurado
por la nueva 9e( de Matrionio 0ivil,
>e"/n el art-culo 34 de la 9e( 2 4:,:4;# %por la separaci!n
+udicial terina la sociedad con(u"al o el r1"ien de participaci!n
en los "ananciales 'ue hu*iere e$istido entre los c!n(u"es# sin
per+uicio de lo dispuesto en el art-culo 44; del 0!di"o 0ivil&, 9os
c!n(u"es pasan a estar separados de *ienes# se"/n lo previsto en
el art-culo 4;3 del 0!di"o 0ivil (se trata de uno de los casos de
separaci!n le"al de *ienes 'ue contepla nuestra le"islaci!n),
5) Por la sentencia /ue declare la separacin de bienes : .sta causal
se refiere a la separaci!n +udicial de *ienes# ( recordeos 'ue ella
es el r1"ien de separaci!n total 'ue se ori"ina por una sentencia
+udicial e+ecutoriada ( 'ue se funda en al"una de las causales 'ue
esta*lece la le(,
398
6. Por el pacto de separacin de bienes : @inalente# el r1"ien se
terina por el pacto de separaci!n de *ienes 'ue contepla el
art-culo 4;23 del 0!di"o 0ivil# ( 'ue se refiere al pacto 'ue los
c!n(u"es a(ores de edad pueden cele*rar durante el
atrionio para ca*iar el r1"ien atrionial,
8ecordeos 'ue este pacto es solene# (a 'ue de*er)
otor"arse por escritura p/*lica ( no surtir) efectos entre las partes
ni respecto de terceros# sino desde 'ue esa escritura se
su*inscri*a al ar"en de la respectiva inscripci!n atrionial#
dentro de los treinta d-as si"uientes a la fecha de la escritura
399
VI. @IENES FAMILIARES
1.- Re.lame)%aci+) " c)ce(%:
9a instituci!n de los *ienes failiares est) re"laentada en los
art-culos 444 a 44:# a*os inclusive# del 0!di"o 0ivil, .sta ateria fue
incorporada por la 9e( 2C 4:,335# ediante la cual se odific! el
0!di"o 0ivil ( se a"re"! un nuevo p)rrafo# 'ue fue el p)rrafo 2C del
D-tulo EK del 9i*ro E de este cuerpo le"al,
>e define a los *ienes failiares coo el con+unto de *ienes
afectados a un fin especial ( a re'ueriiento de uno de los c!n(u"es o
de a*os# cual'uiera 'ue sea el r1"ien atrionial 'ue e$ista entre
ellos,
2.- Ge)erali!a!e#:
9a e$presi!n %*ienes failiares& no resulta adecuada para definir
ni para coprender la instituci!n 'ue analizaos, .n efecto# la
e$presi!n %failia& es un concepto no definido por nuestro le"islador#
s!lo el art-culo 345# inciso 3C# del 0!di"o 0ivil seala o enuera 'uienes
coponen la failia a prop!sito de los derechos de uso o ha*itaci!n#
sealando 'ue son failia todos los 'ue viven *a+o un iso techo, .n
el fondo# el concepto 'ue entre"a dicha disposici!n inclu(e hasta los
criados ( sirvientes,
9a doctrina define a la failia coo %el con+unto de personas
unidas por el v-nculo del atrionio# el parentesco o la adopci!n&
(Manuel >oarriva# Derecho de @ailia),
.ste concepto nos ipulsa en un coienzo a pensar 'ue la
instituci!n de los *ienes failiares est) esta*lecida en *eneficio de la
failia# ( 'ue los ie*ros del "rupo failiar ser-an los titulares de la
acci!n tendiente a o*tener la declaraci!n de failiares de estos *ienes,
>in e*ar"o# esto no es as-6 los /nicos 'ue pueden conse"uir esta
declaraci!n para afectar ciertos *ienes son los c!n(u"es# (a sea el
c!n(u"e propietario o el c!n(u"e no propietario, De anera 'ue la
instituci!n de*iera denoinarse %*ienes con(u"ales&# (a 'ue se a+usta
)s a lo 'ue realente es6 no o*stante# nosotros preferios conservar
su denoinaci!n en la esperanza de 'ue la instituci!n sea la 'ue su
no*re indica ( 'ue# en definitiva# 'uienes puedan solicitar su
afectaci!n sean todos los inte"rantes del "rupo failiar,
.sta instituci!n ro*ustece al atrionio por'ue s!lo los c!n(u"es
pueden pedir la declaraci!n# s!lo ellos pueden provocar la afectaci!n# de
anera 'ue esa es una venta+a 'ue presenta el atrionio,
0onsecuencia de lo anterior es 'ue la declaraci!n de *ienes failiares
400
presupone la e$istencia del atrionio# pues# si no lo ha( no pueden
ha*er *ienes failiares (# por lo iso# disuelto el atrionio (a no se
podr) pedir la declaraci!n,
9a instituci!n 'ue estaos estudiando se fora cuando en nuestro
pa-s# alrededor del ao 4:;0# coienzan a realizarse estudios entre los
profesores de Derecho 0ivil so*re el divorcio ( su posi*ilidad de aplicarlo
en 0hile# ( en ese instante# el profesor de Derecho 0ivil ( e$ inistro de
.stado# don >er"io @ern)ndez# plantea la posi*ilidad de crear una
instituci!n 'ue evitara el sufriiento 'ue producir-a a los hi+os el verse
e$puestos a la desinte"raci!n de su ho"ar aterial# ( entonces se
proueve la idea de 'ue un "rupo de *ienes sean prote"idos coo
*ienes failiares,
2o result! con ese prop!sito# (a 'ue los hi+os no son titulares para
pedir la afectaci!n, >in e*ar"o# puede vislu*rarse 'ue se trata de
una instituci!n en franco desarrollo ( 'ue puede lo"rar un nota*le
avance con los aos,
'.- Carac%er&#%ica# !e l# ,ie)e# 9amiliare#:
9a instituci!n de los *ienes failiares presenta una serie de
caracter-sticas destacadas de encionar:
a. 9as noras de los *ienes failiares son de orden p/*lico : .sta
caracter-stica se desprende de lo 'ue seala el art-culo 44: del
0!di"o 0ivil# 'ue nos dice 'ue %es nula cual'uier estipulaci!n 'ue
contraven"a las disposiciones de este p)rrafo&, .n consecuencia#
no pueden ser o*+eto de una capitulaci!n atrionial# son
inaltera*les,
b. =pera cual'uiera sea el r1"ien atrionial 'ue e$ista entre los
c!n(u"es (art-culo 444# inciso 4C# parte final# 0!di"o 0ivil): 2o
iporta 'ue el r1"ien sea el de separaci!n de *ienes# el de
participaci!n en los "ananciales o el de sociedad con(u"al6 es
)s# la u+er podr-a tener un *ien reservado 'ue puede ser
declarado *ien failiar,
c. >!lo se refiere a ciertos *ienes ( derechos (art-culo 444 ( 44<#
0!di"o 0ivil): 2o todo *ien 'ue pertenezca a al"uno de los
c!n(u"es# o a a*os en co/n# o derechos de 'ue sean titulares#
uno de ellos o a*os# pueden ser o*+eto de declaraci!n de *ien
failiar,
401
d. 9a afectaci!n s!lo puede ser provocada por los c!n(u"es # sea por
uno de ellos o por a*os# sea el c!n(u"e propietario o el no
propietario,
1.- >m,i% !e a(licaci+) !e l# ,ie)e# 9amiliare#:
A'u- se distin"ue un )*ito de aplicaci!n en cuento al r1"ien
atrionial ( un )*ito de aplicaci!n en cuento a los *ienes 'ue
afecta,
Hmbito de aplicacin en cuanto al r,gimen matrimonial: .sta
instituci!n tiene aplicaci!n cual'uiera 'ue sea el r1"ien de
*ienes del atrionio (art-culo 444# inciso 4C# parte final# 0!di"o
0ivil),
Hmbito de aplicacin en cuanto a los bienes /ue puede afectar: 9a
instituci!n se liita a los si"uientes *ienes:
4, .l inue*le 'ue constitu(a la residencia principal de la
failia,
2, 9os *ienes ue*les 'ue lo "uarnecen,
3, 9os derechos o acciones 'ue los c!n(u"es ten"an en
sociedades propietarias del inue*le 'ue constitu(e la
residencia principal de la failia,
4) EL #!$1E2LE E1E C!"T#T1)E L% 'E"#DE!C#% P'#!C#P%L DE L%
*%$#L#% (art-culo 444# inciso 4C# 0!di"o 0ivil):
8especto al inue*le 'ue constitu(e la residencia principal de la
failia son diversos los alcances 'ue tiene:
El inmueble debe ser de propiedad de uno de los cnyuges o de
ambos, pero no de un tercero, 2o puede declararse *ien failiar a
un inue*le a+eno# lo cual se hace acredit)ndose por edio de la
inscripci!n, 9a sentencia 'ue declare failiar a un *ien ra-z se
inscri*e al ar"en de la respectiva inscripci!n de doinio,
Tipos de bienes inmuebles /ue pueden ser declarados bienes
familiares: .n prier lu"ar# de*e tratarse de un *ien inue*le# de
anera 'ue se e$clu(en otras foras de viviendas# coo lo son
402
las casas rodantes# los veh-culos en desuso# las carpas o tiendas#
etc,
.n cuanto a los tipos de *ienes inue*les# el art-culo 444 del
0!di"o 0ivil lo seala en sin"ular# no dice 'ue de*e tratarse de un
inue*le por naturaleza# por adherencia o por destinaci!n# por lo
tanto# la doctrina considera 'ue se inclu(en a todos ellos (art-culos
5<3 ( 5;0# 0!di"o 0ivil),
Oian @ranco 8osso# en su o*ra %Nienes @ailiares& trata
precisaente el pro*lea de deterinar a 'u1 *ienes se e$tiende
( al respecto seala 'ue los inue*les por naturaleza se inclu(en#
pero no las casas rodantes u otras foras de vivienda de este tipo,
Cuota en un inmueble: FIu1 pasa si uno de los c!n(u"es tiene una
cuota en un inue*leG, .n este caso se entiende 'ue ta*i1n
puede afectarse coo *ien failiar sin 'ue sea oponi*le para el
resto de los couneros# se"/n la opini!n de Oian @ranco 8osso,
Pluralidad de inmuebles familiares: 9a le( no adite la pluralidad
de inue*les failiares# sino 'ue s!lo puede ser uno: el principal#
aun'ue la failia ten"a otros 'ue utilice espor)dicaente6 de la
disposici!n se desprende 'ue no es adisi*le la pluralidad de
inue*les respecto de un iso atrionio,
.n otras le"islaciones se acepta la pluralidad de inue*les
coo *ienes failiares# coo ocurre# por e+eplo en Iu1*ec
(9eslie Doasello# Pa*lo 8odr-"uez),
.n concepto del profesor Kera esta ateria se va a reforar
para e+orarla# apli)ndola 'uiz)s a la pluralidad de inue*les,
Encluso autores coo Pa*lo 8odr-"uez sustenta la posi*ilidad de
'ue en el futuro se apl-e el n/ero de inue*les 'ue foran
parte de esta instituci!n,
IEu, se entiende por residenciaJ: 9a le( no define 'u1 de*eos
entender por residencia# por lo 'ue de*eos recurrir a la doctrina,
>e entiende 'ue es el lu"ar en el 'ue est) la peranencia noral#
destinado a la ha*itaci!n# e$clu(1ndose las residencias teporales
usadas espor)dicaente o durante las vacaciones,
8osso saca un concepto de la doctrina e$tran+era# sealando
'ue es el lu"ar donde la failia coe# duere# donde tiene su
asiento )s frecuente,
Posibilidad de declarar parcialmente un inmueble como bien
familiar: 0uando se discuti! el pro(ecto de le( en la 0)ara de
Diputados se inclu-a un art-culo 'ue nora*a esta posi*ilidad
e$presaente# a trav1s de la confecci!n de un plano6 coo por
e+eplo# cuando la residencia principal se encuentra dentro de un
"ran predio a"r-cola, 2o o*stante# en el >enado se suprii! esto
403
por'ue no se 'uiso iponer al +uez 'ue conoce el proceso una
re"la fi+a# sino 'ue se prefiere de+arlo a la discreci!n de 1ste,
De lo anterior se conclu(e# se"/n la doctrina# 'ue le es
peritido al +uez declarar parcialente un *ien coo failiar,
"ujeto de los bienes: .ste su+eto es la failia# el pro*lea es 'ue
la le( no define lo 'ue de*e entenderse por failia,
FIu1 pasa si el "rupo failiar est) dis"re"adoG, Oian @ranco
8osso# respecto del su+eto de la acci!n# dice 'ue el hecho 'ue la
failia no viva en el inue*le transitoriaente (por e+eplo# 'ue
uno de los inte"rantes se va(a de la casa por los alos tratos del
otro)# no o*sta a la declaraci!n de *ien failiar# no lo priva para
solicitar de 'ue sea declarado el inue*le en 'ue viv-a coo
residencia principal de la failia
FIu1 pasa si se trata de atrionios sin hi+osG, 9a 0orte
>uprea ha sealado 'ue la failia no re'uiere hi+os (# por lo
tanto# *asta un atrionio solaente,
2) L" 2#E!E" $1E2LE" E1E L% +1%'!ECE! (art-culo 444# inciso 4C#
0!di"o 0ivil):
9a doctrina acepta 'ue los *ienes 'ue "uarnecen la residencia
principal de la failia sean failiares aun'ue el inue*le no les
pertenezca,
9a le( eplea la frase %'ue la "uarnecen&# e$presi!n 'ue ha
dividido a la doctrina en diversas posiciones,
1. Doctrina de Leslie Tomasello 3alt: .stia 'ue se refiere a un
concepto siilar al del art-culo 5;4# inciso 2C# del 0!di"o 0ivil, .n
t1rinos "enerales son los *ienes 'ue se denoinan coo el
%a+uar de la casa&,
.n "eneral los autores e$clu(en al auto!vil# por disposici!n
del art-culo 5;4 del 0!di"o 0ivil# si"uiendo la doctrina de
Doasello, .ste autor e$clu(e el auto!vil e incluso de+a fuera a
las *icicletas ( otocicletas,
>e"/n el diccionario de la 8eal Acadeia .spaola# si"nifica
%dotar# proveer# e'uipar# adornar ( vestir,
2. Doctrina de 3ern4n Corral Talciani: .ste autor no est) de acuerdo
con la doctrina de Doasello# ello por'ue estia 'ue el art-culo
5;4# inciso 2C# del 0!di"o 0ivil es una disposici!n instruental (
no de fondo# ( a"re"a 'ue la le"islaci!n e$tran+era 'ue sirvi! de
odelo a la nuestra inclu(e otros *ienes ue*les de todo tipo 'ue
est)n al servicio de la failia# inclu(endo el auto!vil 'ue se
estaciona en el "ara"e de la casa,
404
3. Doctrina de +ian *ranco 'osso Elorriaga: Dice 'ue ha( 'ue
entender la e$presi!n en relaci!n a la %funci!n& 'ue ellos prestan#
defini1ndolos coo un con+unto de *ienes destinados a un destino
co/n# el cual es estar dedicados a las necesidades do1sticas
del ho"ar6 entro todos ellos ha( una relaci!n unitaria# en funci!n
de la isa destinaci!n (el inue*le ( los ue*les 'ue lo
"uarnecen se encuentran destinados a un iso *ien particular#
un iso o*+etivo# 'ue es servir las necesidades del "rupo
failiar),
8osso entiende 'ue los o*+etos coprendidos en el concepto
de %ue*les 'ue "uarnecen el ho"ar& son a'uellos 'ue
frecuenteente o en fora ordinaria encontraos en un ho"ar# en
conforidad a la situaci!n socioecon!ica de la failia,
.sta es la doctrina 'ue ha se"uido Pa*lo 8odr-"uez Orez# no
de anera tan precisa coo 8osso# pero la desliza de esta anera
cuando trata el tea,
=tro autor 'ue si"ue la doctrina de 8odr-"uez Orez es 8en1
8aos Pazos# 'uien seala 'ue estos *ienes ue*les constitu(en
una universalidad de hecho# es decir# un con+unto de *ienes 'ue
unidos tienen una denoinaci!n especial# no o*stante 'ue cada
cual puede antener su individualidad# por e+eplo# el re*ao# la
*i*lioteca# etc,
3) L" DE'EC3" ) %CC#!E" E1E L" C!)1+E" TE!+%! E!
"C#ED%DE" P'P#ET%'#%" DEL #!$1E2LE E1E C!"T#T1)E L%
'E"#DE!C#% P'#!C#P%L DE L% *%$#L#% (art-culo 44<# 0!di"o 0ivil):
Da*i1n pueden ser afectados coo *ienes failiares los
derechos ( acciones 'ue los c!n(u"es ten"an en sociedades
propietarias de un inue*le 'ue sea residencia principal de la failia
(art-culo 44<# inciso 4C# 0!di"o 0ivil),
>i *ien el art-culo 44< del 0!di"o 0ivil ha*la en plural al referirse a
%los c!n(u"es&# se entiende 'ue *asta 'ue uno solo ten"a dichas
acciones ( derechos (8aos# @ri"erio# 0ourt),
3.- La a9ec%aci+):
.n esta ateria de*eos distin"uir la afectaci!n de los *ienes
corporales (ue*les e inue*les) ( de los *ienes incorporales (derechos
( acciones), .n el priero de los casos la afectaci!n es +udicial ( el
se"undo la afectaci!n es e$tra+udicial,
405
B Afectaci!n de *ienes corporales Procediiento
Pudicial,
B Afectaci!n de *ienes incorporales Procediiento
.$tra+udicial
4) P'CED#$#E!T :1D#C#%L (Afectaci!n de *ienes corporales):
.ste tipo de afectaci!n se hace por v-a +udicial# es decir# se de*e
recurrir a la +usticia, >e"/n el art-culo 444# inciso 2# del 0!di"o 0ivil# %el
+uez citar) a los interesados a la audiencia preparatoria, >i no se
dedu+ese oposici!n# el +uez resolver) en la isa audiencia, .n caso
contrario# o si el +uez considerase 'ue faltan antecedentes para resolver#
citar) a la audiencia de +uicio&,
.sta ateria ha sufrido una iportante innovaci!n a partir de la
dictaci!n de la 9e( 2 4:,:<3# 'ue esta*lece los tri*unales de failia,
Anti"uaente el inciso 2 del art-culo 444 del 0!di"o 0ivil seala*a 'ue
la declaraci!n se hac-a por el +uez %en procediiento *reve ( suario#
con conociiento de causa# a petici!n de cual'uiera de los c!n(u"es (
con citaci!n del otro&,
A partir de esta nueva le"islaci!n ca*i! el procediiento de
afectaci!n (# en consecuencia# se o*servar)n las si"uientes re"las:
a. 0opetencia para conocer estas aterias : 0orresponder) a los
+uz"ados de failia conocer ( resolver las causas so*re declaraci!n (
desafectaci!n de *ienes failiares (art-culo 3# n 45# letra c# 9e( 2
4:,:<3),
b. Procediiento aplica*le : A estos asuntos se aplica el procediiento
ordinario ante los +uz"ados de failia# (a 'ue Ba diferencia de lo 'ue
ocurr-a anteriorenteB la le( no contepla otro diferente (art-culo
55# 9e( 2 4:,:<3),
c. Enterposici!n de la deanda : .l proceso podr) coenzar por
deanda oral o escrita# 'ue de*er) contener la individualizaci!n de
la persona 'ue la presenta ( de a'u1lla contra la cual se diri"e# ( una
e$posici!n clara de las peticiones ( de los hechos en 'ue se funda,
Asiiso# podr)n acopaarse los docuentos 'ue di"an relaci!n
con la causa (art-culos 5< ( 5;# 9e( 2 4:,:<3),
.l inciso 3 del art-culo 444 del 0!di"o 0ivil dice 'ue %la sola
interposici!n de la deanda transforar) provisoriaente en
failiar el *ien de 'ue se trate& (art-culo odificado por la 9e( 2
4:,:<3), >e produce lo 'ue se denoina la %afectaci!n provisoria&#
406
en donde no es necesario para 'ue se produzca esta afectaci!n 'ue
se notifi'ue la deanda, 9a le( a"re"a 'ue %en su priera
resoluci!n el +uez dispondr) 'ue se anote al ar"en de la inscripci!n
respectiva la precedente circunstancia, .l 0onservador practicar) la
su*inscripci!n con el solo 1rito del decreto 'ue# de oficio# le
notificar) el tri*unal&,
2o es de e$traar este efecto a pesar de las re"las "enerales
'ue esta*lece el 0!di"o de Procediiento 0ivil# el cual# en su
art-culo 33# seala 'ue %las resoluciones +udiciales s!lo producen
efecto en virtud de notificaci!n hecha con arre"lo a la le(&,
.$cepcionalente una resoluci!n +udicial producir) sus efectos
desde 'ue se dicta# coo ocurre# por e+eplo# en el desasiiento
del fallido (art-culo <4# 9e( 2C 43,4;5)# 'ue es el efecto principal de
la declaratoria de 'uie*ra,
8especto a esta afectaci!n provisoria# la doctrina distin"ue:
En cuanto al cnyuge propietario# se produce el efecto antes
encionado# esto es# 'ue la sola presentaci!n de la deanda
afecta provisionalente el *ien de 'ue se trate6 coo di+ios# no
es necesario para 'ue se produzca esta afectaci!n 'ue se
notifi'ue la deanda, 9a 0orte >uprea ( la doctrina han
sealado 'ue para 'ue produzca sus efectos en los inue*les
de*er) el +uez disponer 'ue se anote dicha circunstancia al
ar"en en la respectiva inscripci!n de doinio,
En cuanto a los terceros# el *ien 'ueda afectado ( produce todos
sus efectos desde 'ue se anota al ar"en de la inscripci!n de
doinio la declaraci!n provisoria6 a partir de este oento en
adelante al tercero le es oponi*le la afectaci!n, 9a le( ha*la de la
%inscripci!n respectiva&# entendi1ndose por tal la inscripci!n del
inue*le en el 8e"istro de Propiedad# de odo 'ue al ar"en de
dicha inscripci!n se de*e anotar la declaraci!n,
d. 0itaci!n a la audiencia preparatoria : 8eci*ida la deanda# el tri*unal
citar) a las partes a una audiencia preparatoria# la 'ue de*er)
realizarse en el )s *reve plazo posi*le (art-culo 444# inciso 2#
0!di"o 0ivil# en relaci!n con el art-culo 5:# inciso 4# 9e( 2 4:,:<3),
9a notificaci!n de la resoluci!n 'ue cita a la audiencia preparatoria
de*er) practicarse siepre con una antelaci!n -nia de diez d-as
(art-culo 5:# inciso 3# 9e( 2 4:,:<3),
9a audiencia preparatoria se desarrollar) en conforidad a lo
esta*lecido en el art-culo <4 de la 9e( 2 4:,:<3# ( en ella puede
ocurrir 'ue el deandado deduzca o no oposici!n:
407
- >i no se dedu+ese oposici!n# el +uez resolver) en la isa
audiencia# es decir# dictar) inediataente la sentencia
respectiva,
- .n caso contrario# si se dedu+ese oposici!n o si el +uez
considerase 'ue faltan antecedentes para resolver# citar) a la
audiencia de +uicio,
e. Audiencia de +uicio : .n el evento de 'ue se dedu+ese oposici!n o si el
+uez considerase 'ue faltan antecedentes para resolver# citar) a la
audiencia de +uicio (art-culo 444# inciso 2# parte final# 0!di"o 0ivil),
.ste audiencia se llevar) a efecto en un plazo no superior a treinta
d-as de realizada la preparatoria# ( ella tendr) por o*+etivo reci*ir la
prue*a aditida por el tri*unal ( la decretada por 1ste (art-culo <3#
9e( 2 4:,:<3),
f. Dictaci!n de la sentencia : Lna vez concluido el de*ate# el +uez
counicar) de inediato su resoluci!n# indicando los fundaentos
principales toados en consideraci!n para dictarla, .n todo caso# el
tri*unal puede poster"ar la decisi!n del asunto o diferir la redacci!n
del fallo# cuando tienen lu"ar los casos sealados en el art-culo <5 de
la 9e( 2 4:,:<3),
@inalente# la sentencia definitiva de*er) contener las
enciones 'ue seala el art-culo << de la 9e( 2 4:,:<3#
particularente de*er) pronunciarse so*re la afectaci!n del *ien
corporal 'ue se pretende declarar coo *ien failiar
-- %fectacin de bienes inmuebles:
9a afectaci!n se hace# coo sealaos anteriorente# de acuerdo
al procediiento esta*lecido en el art-culo 444# inciso 2C# del 0!di"o
0ivil# es decir# %el +uez citar) a los interesados a la audiencia
preparatoria, >i no se dedu+ese oposici!n# el +uez resolver) en la isa
audiencia, .n caso contrario# o si el +uez considerase 'ue faltan
antecedentes para resolver# citar) a la audiencia de +uicio&,
.n este caso# la sola interposici!n de la deanda afecta
provisionalente el *ien de 'ue se trate6 anteriorente se ha*la*a de
%la sola presentaci!n de la deanda&,
F?a( un plazo para notificar la deandaG, 9a afectaci!n se
produce por la sola interposici!n de la deanda respecto del c!n(u"e
propietario# pero la le( no esta*lece plazo al"uno para realizar la
notificaci!n,
.n su priera resoluci!n el +uez dispondr) 'ue se anote al ar"en
de la inscripci!n respectiva la afectaci!n provisoria, .l 0onservador de
408
Nienes 8a-ces practicar) la su*inscripci!n con el solo 1rito del decreto
'ue# de oficio# le notificar) el tri*unal (art-culo 444# inciso 3C# parte
.n el procediiento de afectaci!n# los c!n(u"es "ozar)n de
privile"io de po*reza (art-culo 444# inciso 4C# 0!di"o 0ivil),
-- %fectacin de bienes muebles:
9a le( se refiere a los *ienes ue*les 'ue "uarnecen el inue*le
'ue constitu(e la residencia principal de la failia# ( su afectaci!n se
realiza ediante el iso procediiento +udicial sealado
anteriorente para los inue*les# salvo la anotaci!n en la inscripci!n de
doinio en atenci!n a la naturaleza de los *ienes,
8especto de estos *ienes# i"ualente se produce la afectaci!n
provisoria con la interposici!n de la deanda, H en este caso# ta*i1n
los c!n(u"es "ozar)n de privile"io de po*reza (art-culo 444# inciso 4C#
0!di"o 0ivil),
F?a( 'ue acopaar un inventario de los *ienes ue*lesG, 9a
doctrina se divide en esta ateria,
Al"unos autores# coo 01sar @ri"erio 0astaldi# sealan 'ue no
siendo o*li"atorio indicar en detalle los *ienes ue*les 'ue se
solicitan en la afectaci!n# s- es conveniente hacerlo, Encluso#
@ri"erio aconse+a 'ue se ha"an en inventario solene# por'ue ello
tendr-a a(or eficacia pro*atoria,
=tros autores# coo .duardo 0ourt Murasso# sealan 'ue de*en
individualizaese tanto en la deanda coo en la sentencia 'ue se
dicte al efecto6 en la deanda de*en individualizarse los *ienes
ue*les (# en este caso# el +uez no podr-a acceder a una deanda
en 'ue se deterinan "en1ricaente los ue*les 'ue "uarnecen
el ho"ar,
@inalente# don 8en1 8aos Pazos# plantea la doctrina de la
universalidad de hecho# ( esta*lece 'ue si se entendiera 'ue los
inue*les tienen 'ue estar perfectaente individualizados al
oento en 'ue se pide la declaraci!n ello iplicar-a 'ue cada
vez 'ue se ad'uiera un nuevo *ien ha*r-a 'ue recurrir a los
tri*unales para pedir 'ue se le considere coo *ien failiar,
9a afectaci!n se producir)# en definitiva# cuando la sentencia 'ue
declara el *ien coo failiar 'uede e+ecutoriada,
409
2) P'CED#$#E!T E(T'%:1D#C#%L (Afectaci!n de *ienes incorporales):
.l autor del pro(ecto lo 'uiso llaar %propiedad indirecta&# por'ue
el c!n(u"e es propietario de derechos o acciones de una sociedad# la
'ue a su vez es propietaria del inue*le 'ue constitu(e la residencia
principal de la failia, 9o 'ue se afecta no es el inue*le en s-# sino 'ue
son los derechos ( acciones 'ue se ten"an so*re dicho *ien,
.l ecaniso de afectaci!n es e$tra+udicial ( est) conteplado en
el art-culo 44< del 0!di"o 0ivil,
9a afectaci!n se hace por declaraci!n de cual'uiera de los
c!n(u"es contenida en escritura p/*lica, .n el caso de una sociedad de
personas# de*er) anotarse al ar"en de la inscripci!n social respectiva#
si la hu*iere6 ( trat)ndose de sociedades an!nias# se inscri*ir) en el
re"istro de accionistas (art-culo 44<# inciso 3C# 0!di"o 0ivil),
>i la sociedad es civil# coo no est)n su+etas al r1"ien de
inscripci!n# no ser) necesaria la e$i"encia de la anotaci!n o inscripci!n,
6.- E9ec%# !e la a9ec%aci+) !e ,ie)e#:
.n esta ateria de*eos distin"uir# por una parte# los efectos
respecto del c!n(u"e propietario# (# por otra parte# los efectos respecto
de terceros,
4) E*ECT" 'E"PECT DEL C!)1+E P'P#ET%'#:
A'u- es necesario realizar la si"uiente su*distinci!n: A) .fectos
respecto del inue*le 'ue constitu(e la residencia principal de la failia
( de los ue*les 'ue lo "uarnecen# ( N) .fectos respecto de los
derechos ( acciones 'ue los c!n(u"es ten"an en sociedades
propietarias del inue*le 'ue sea la residencia principal de la failia,
A. Efectos respecto del inmueble /ue constituye la residencia
principal de la familia y de los muebles /ue lo guarnecen: 9a le(
dispone una serie de restricciones desde 'ue se realiza la
afectaci!n# (a sea en fora provisoria o en fora definitiva, .stos
efectos en el c!n(u"e propietario son los si"uientes:
2o puede ena+enar o "ravar voluntariaente *ienes
failiares# sino con la autorizaci!n del c!n(u"e no
propietario o la +usticia en su*sidio, .sta restricci!n no es
aplica*le a las e+ecuciones forzadas (si no tiene otros *ienes
no se puede hacer efectivo el *eneficio de e$cusi!n real),
410
2o puede proeter "ravar o ena+enar los *ienes failiares#
sino con la autorizaci!n del c!n(u"e no propietario o de la
+usticia en su*sidio,
2o puede cele*rar contratos de arrendaiento# coodato o
cuales'uiera otros 'ue concedan derechos personales de
uso o de "oce so*re al"/n *ien failiar,
.n los dos prieros casos se est) liitando la facultad de
disposici!n# ( en el /ltio la facultad de adinistraci!n,
0oo puede verse# el c!n(u"e propietario 'ueda en una
situaci!n )s restrin"ida 'ue la del arido coo adinistrador de
la sociedad con(u"al# (a 'ue este /ltio puede disponer
li*reente de los *ienes ue*les# en ca*io# el c!n(u"e
propietario 'ueda liitado respecto de todo tipo de *ienes
(ue*les o inue*les),
9a autorizaci!n 'ue se re'uiere para la cele*raci!n de los
actos sealados anteriorente de*er) ser espec-fica ( otor"ada
por escrito# o por escritura p/*lica si el acto e$i"iere esta
solenidad# o interviniendo e$presa ( directaente de cual'uier
odo en el iso, Da*i1n puede e$presarse por andato
especial 'ue conste por escrito o por escritura p/*lica se"/n el
caso (art-culo 442# inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
9a voluntad del c!n(u"e no propietario puede ser suplida por
el +uez en caso de ne"arse a autorizar el acto# siepre 'ue la
ne"ativa no se funde en el inter1s de la failia# o en caso de
hallarse iposi*ilitado de prestar dicha autorizaci!n, .l +uez# en
este caso# resolver) previa audiencia a la 'ue ser) citado el
c!n(u"e# en caso de ne"ativa de 1ste (art-culo 444# 0!di"o 0ivil),
.sta nora ta*i1n fue odificada por la 9e( 2 4:,:<36
anti"uaente este precepto seala*a 'ue el +uez de*-a proceder
%con conociiento de causa# ( con citaci!n del c!n(u"e# en caso
de ne"ativa de 1ste&,
9a sanci!n a la falta de autorizaci!n del otro c!n(u"e o de la
+usticia en su*sidio es la rescisi!n del acto# es decir# la nulidad
relativa# solicitada por el c!n(u"e no propietario# sus herederos o
cesionarios (art-culo 443# inciso 4C# 0!di"o 0ivil), 9a acci!n
prescri*e en el plazo de cuatro aos contados desde la
cele*raci!n del acto o contrato6 sin e*ar"o# al"unos autores#
coo 0ourt# estian 'ue este cuadrienio de*e contarse desde 'ue
se to! conociiento del acto o contrato,
Asiiso# la le( esta*lece una sanci!n adicional a los
ad'uirentes de derechos so*re un inue*le 'ue es *ien failiar#
esta*leciendo 'ue estar)n de ala fe a los efectos de las
o*li"aciones restitutorias 'ue la declaraci!n de nulidad ori"ine
(art-culo 443# inciso 2C# 0!di"o 0ivil), 9o sorprendente de esta
411
disposici!n es 'ue en este caso se presue la ala fe6 esta nora
es especial# puesto 'ue la re"la "eneral es 'ue se presua la
*uena fe# en ca*io# ac) la ala fe es la 'ue se presue6 raos
dice 'ue esta presunci!n es de derecho,
B. Efectos respecto de los derec0os y acciones /ue los cnyuges
tengan en sociedades propietarias del inmueble /ue sea la
residencia principal de la familia (no se est) refiriendo a los *ienes
ue*les 'ue "uarnecen la residencia principal de la failia):
>e inscri*e en el caso de las sociedades civiles al ar"en de
la inscripci!n social, 9a liitaci!n es 'ue se re'uerir) asiiso la
voluntad de a*os c!n(u"es para realizar cual'uier acto coo
socio o accionista de la sociedad respectiva# 'ue ten"a relaci!n
con el *ien failiar (art-culo 44<# inciso 2C# 0!di"o 0ivil), De
anera 'ue:
2o se puede "ravar o ena+enar voluntariaente los
derechos ( acciones en sociedades propietarias de la
2o se puede proeter ena+enar o "ravar voluntariaente
los derechos ( acciones en sociedades propietarias de la
2o puede hacer nin"/n acto coo socio o accionista 'ue
se relacione con el *ien failiar,
FIu1 pasa si el c!n(u"e es socio adinistrador de la
sociedadG .n dicha calidad# creeos 'ue el c!n(u"e no puede
intervenir en la ena+enaci!n del inue*le 'ue constitu(e la
residencia principal de la failia# as- coo tapoco podr-a
transferir sus derechos,
9a le( no dice 'ue de*a inscri*irse al ar"en de la
inscripci!n de doinio# pero en la pr)ctica es usual 'ue se d1 esto,
9a sanci!n en caso de contravenci!n a lo anterior# ser-a la
nulidad relativa# por aplicaci!n de las re"las "enerales 'ue
esta*lece el art-culo 4<32 del 0!di"o 0ivil,
2) E*ECT" 'E"PECT DE TE'CE'":
>e dice 'ue la instituci!n de los *ienes failiares procura prote"er
a la failia# pero en la realidad es una instituci!n 'ue prote"e a los
c!n(u"es (refuerza la instituci!n del atrionio), Pero es ta*i1n un
ecaniso de defensa de los c!n(u"es contra los acreedores del
c!n(u"e propietario,
412
9a declaraci!n de *ien failiar ta*i1n alcanza a los acreedores
del c!n(u"e propietario, 2o o*stante# los terceros conservan su derecho
a e+ecuci!n# ( ello es as- por'ue el *ien no pasa a ser ine*ar"a*le6 sin
e*ar"o# los c!n(u"es reconvenidos "ozan de un beneficio de excusin
real# sea 'ue se trate del c!n(u"e propietario o no propietario# *eneficio
confore al cual se puede e$i"ir 'ue antes de proceder en contra del
*ien failiar se proceda so*re otros *ienes (art-culo 443# inciso 4C#
0!di"o 0ivil),
Ar%. 118? i)ci# 1C? C+!i. Ci0il: %9os c!n(u"es reconvenidos "ozan del
*eneficio de e$cusi!n, .n consecuencia# cual'uiera de ellos podr) e$i"ir 'ue
antes de proceder contra los *ienes failiares se persi"a el cr1dito en otros
*ienes del deudor, 9as disposiciones del D-tulo JJJKE del 9i*ro 0uarto so*re
la fianza se aplicar)n al e+ercicio de la e$cusi!n a 'ue se refiere este
art-culo# en cuanto corresponda&,
>e le esta*lece al acreedor un orden de prelaci!n en los *ienes
'ue persi"a para su pa"o# pero para esto el c!n(u"e de*e cuplir con
los re'uisitos de la fianza# esto es# de*e sealar cuales son los otros
*ienes,
9o anterior no si"nifica 'ue estos *ienes se vuelvan
ine*ar"a*les# sino 'ue se puede pedir 'ue priero se proceda con
otros *ienes, De ah- es 'ue se dice 'ue la declaraci!n de *ien failiar a
los acreedores los coplica pero no los per+udica,
.l c!n(u"e reconvenido podr) oponer esta e$cepci!n coo
e$cepci!n dilatoria en +uicio ordinario (en el t1rino para contestar la
deanda)# ( si se trata de un +uicio e+ecutivo coo oposici!n a la
e+ecuci!n,
.n el caso de 'ue el tercero ha(a deducido una acci!n e+ecutiva (
se dispon"a el e*ar"o de al"/n *ien failiar de propiedad del c!n(u"e
deudor# el +uez dispondr) 'ue se notifi'ue personalente el
andaiento correspondiente al c!n(u"e no propietario (art-culo 443#
inciso 2C# 0!di"o 0ivil),
-- Los bienes familiares y los inmuebles 0ipotecados:
FIu1 pasa si el inue*le est) hipotecado desde antes 'ue sea
declarado *ien failiarG, .n este caso# si el c!n(u"e no propietario
autoriza la declaraci!n# no ha( inconveniente al"uno6 sin e*ar"o# el
pro*lea se produce cuando la hipoteca es anterior a la afectaci!n ( el
c!n(u"e reconvenido 'uiere oponer el *eneficio de e$cusi!n,
>i la hipoteca est) "arantizando o*li"aciones respecto de las
cuales no est) personalente o*li"ado# es decir# cuando es tercer
poseedor de la finca hipotecada# en este caso# no se puede oponer el
*eneficio de e$cusi!n# por'ue 1ste no est) o*li"ado personalente,
413
>i el c!n(u"e est) o*li"ado personalente# la a(or-a de la
doctrina dice 'ue no es posi*le oponer el *eneficio de e$cusi!n en virtud
de la especialidad de la hipoteca, 2o o*stante# la duda su*siste por'ue
el acreedor no se per+udica pues en /ltia instancia volver) al *ien
hipotecado si los otros *ienes no son suficientes para pa"arse,
>e"/n el profesor Kera# por so*re la preferencia de la hipoteca est)
la failia ( si el propietario est) o*li"ado personalente# el c!n(u"e o 1l
iso pueden pedir ( oponer el *eneficio de e$cusi!n,
7 0onstituci!n de derechos de usufructo# uso o ha*itaci!n:
.l art-culo 44; del 0!di"o 0ivil dice 'ue %durante el atrionio# el
+uez podr) constituir# prudencialente# a favor del c!n(u"e no
propietario# derechos de usufructo# uso o ha*itaci!n so*re los *ienes
failiares& (este art-culo fue odificado por la nueva le( de atrionio
civil# 'ue suprii! la frase %o despu1s de la declaraci!n de su nulidad&),
9os derechos de uso ( ha*itaci!n son incoercia*les e
intransferi*les# pero no el derecho de usufructo# sin e*ar"o# una
eventual transferencia ser) causal de desafectaci!n del *ien,
.sta es una facultad 'ue tiene el +uez durante el atrionio, .n la
constituci!n de estos derechos# el +uez de*er):
a, @i+ar un plazo en 'ue durar) el derecho,
*, Doar especialente en cuenta el inter1s de los hi+os# cuando los
ha(a# ( las fuerzas patrioniales de los c!n(u"es,
c, .sta*lecer otras o*li"aciones o odalidades si as- pareciere
e'uitativo, .+eplo: el pa"o de dividendos hipotecarios (
contri*uciones al c!n(u"e no propietario,
9a sola declaraci!n no le crea derechos al c!n(u"e no propietario6
es necesario 'ue se esta*lezca al"uno de estos derechos# de lo contrario
s!lo se le esta*lecen liitaciones,
9a declaraci!n +udicial servir) de t-tulo suficiente para todos los
efectos le"ales (art-culo 44;# inciso 2C# 0!di"o 0ivil)6 *asta su sola
presentaci!n para inscri*ir en el 0onservador de Nienes 8a-ces,
-- "ituacin de los acreedores del cnyuge propietario:
9a situaci!n de los acreedores del c!n(u"e propietario respecto a
la constituci!n de los encionados derechos so*re *ienes failiares
est) conteplada en el inciso 3C del art-culo 44; del 0!di"o 0ivil, A'u-
de*eos distin"uir:
414
9os acreedores del c!n(u"e propietario anteriores a la fecha de la
constituci!n de los derechos# no ser)n per+udicados, .+eplo: si el
acreedor reata los "rav)enes desparecen,
9os acreedores 'ue el c!n(u"e propietario tuviere en cual'uier
tiepo# no los aprovechar), Por lo tanto# un eventual derecho de
usufructo ser-a ine*ar"a*le# pues tiene un car)cter alienticio#
se"/n la doctrina,
7.- De#a9ec%aci+) !e l# ,ie)e# 9amiliare#:
.sta ateria se encuentra re"laentada en el art-culo 445 del
0!di"o 0ivil# 'ue contepla dos foras para realizar la desafectaci!n de
los *ienes failiares: 4) desafectaci!n e$tra+udicial# ( 2) desafectaci!n
+udicial,
1. Desafectaci!n e$tra+udicial : .s a'uella 'ue se hace de co/n
acuerdo entre a*os c!n(u"es o entre el c!n(u"e so*reviviente (
los herederos del c!n(u"e difunto (art-culo 445# inciso 4C# 0!di"o
0ivil),
Drat)ndose de inue*les# la le( ipone una foralidad
e$i"ida por la naturaleza del acto ( es 'ue de*er) hacerse por
escritura p/*lica# anot)ndose al ar"en de la inscripci!n
respectiva,
.n el caso de los *ienes ue*les# coo el 0!di"o no se
refiere a este tipo de desafectaci!n# se puede hacer de anera
consensual sin solenidad al"una,
2. Desafectaci!n +udicial : .s a'uella 'ue se hace por declaraci!n del
+uez# 'ue proceder) en la fora esta*lecida en el inciso 2 del
art-culo 444 del 0!di"o 0ivil6 en consecuencia# el +uez citar) a los
interesados a la audiencia preparatoria respectiva, >i no se
dedu+ese oposici!n# el +uez resolver) en la isa audiencia6 en
caso contrario# o si el +uez considerase 'ue faltan antecedentes
para resolver# citar) a la audiencia de +uicio,
9a desafectaci!n +udicial puede ser solicitada por el c!n(u"e
propietario o sus herederos# fundado en las causales indicadas en
la le(# ( 'ue son las si"uientes:
o Iue actualente el *ien no est1 destinado a los fines 'ue
indica el art-culo 444 del 0!di"o 0ivil# lo 'ue de*er) pro*ar,
415
o >i el atrionio ha sido declarado nulo# ha terinado por la
uerte de al"uno de los c!n(u"es# o por divorcio
(innovaci!n de la 9e( 2 4:,:4;# de Matrionio 0ivil), .n
tales casos# el propietario del *ien failiar o cual'uiera de
sus causaha*ientes de*er) forular al +uez la petici!n
correspondiente,
416

USSFamilia

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Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz

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