Planteamiento.

Evolucin histrica de la reincidencia como circunstancia

agravante generica.
El Derecho Histrico Espaol desconoce por completo la reincidencia como
circunstancia agravante generica. Tradicionalmente tan solo se consideraba la
reincidencia en determinados delitos, pricipalmente los patrimoniales
1
. No fue hasta la
epoca de las codificaciones -en Espaa con el digo !enal de 1"## cuando se
introdu$o la reincidencia como circunstancia general de agravacin.
%a consideracin general de la doctrina, siguiendo lo mantenido por &errini '
(ommsen, es )ue en el Derecho *omano
#
'a e+ist,a la reincidencia -s, (art,ne. de
/amora escribe )ue en *oma se ten,a en cuenta la reincidencia espec,fica ' )ue la
gen0rica era en determinados casos un criterio de agravacin atribuido al arbitrio del
$ue.. -ade, sin embargo, )ue "no haba un principio general sobre la reincidencia
como circunstancia agravante, ni como una norma fija de agravacin"
1
.
En la misma l,nea se inscribe un reciente estudio sobre las circunstancias agravantes en
el derecho histrico
2
, en el )ue los autores contradiciendo a (3((4EN ' a &E**5N5
cuando estos se amparan en diversos supuestos de agravacin de la pena
6
, sealando
)ue 7en ninguno de estos casos puede hablarse de reincidencia Por supuesto, los textos
no aluden para nada a esta circunstancia...no se puede admitir, sin ms, que la
cualidad personal del delincuente o del ofendido sea circunstancia agravante de un
determinado delito"
6
.
Esta misma tendencia se observa en el Derecho 8isigodo ' en el Derecho alto ' ba$o-
medieval

.
No es hasta la 0poca de las codificaciones cuando se introduce la reincidencia como
circunstancia agravante gen0rica. En Espaa en el digo penal de 1"##.
!osteriormente, los cdigos de 1"2", 1"69, 1":9, 1;22 ' 1;:1 recogen tambi0n esta
institucin
!
.
El digo !enal de 1;:1 recog,a los conceptos de reincidencia, multirreincidencia '
reiteracin. - partir de este momento podemos afirmar )ue el concepto de reincidencia
se ha ido limitando cada ve. m<s, habi0ndose llegado incluso a estar a punto de
desaparecer de nuestro digo !enal.
En efecto, si bien en el !ro'ecto de digo !enal de 1;"9 se manten,a la reincidencia,
en la propuesta de 1;"1 se eliminaba la mencionada agravante. !osteriormente, la %e'
"=1;"1, de #6 de $unio, de *eforma urgente ' parcial del digo !enal de$a sin efecto la
multirreincidencia -)ue permit,a imponer una pena superior en grado a la sealada por
el delito- ' pasa a agrupar ba$o un mismo nombre gen0rico de reincidencia, la
reincidencia ' la reiteracin.
De nuevo desaparece la agravante de reincidencia del >orrador de antepro'ecto de
digo !enal de 1;;9, pero posteriormente, en el -ntepro'ecto de digo !enal de
1;;#, se vuelve a recoger, aun)ue fuera del cat<logo general de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal.
1
&inalmente el digo !enal de 1;;6 mantiene la agravante de reincidencia dentro del
cat<logo general, aun)ue limit<ndola a la reincidencia espec,fica, no sin )ue se
produ$eran ciertas vacilaciones en su gestacin, como veremos en el apartado siguiente.
2.- La reincidencia en el Cdigo Penal de 1995: debate parlamentario.
El pro'ecto de le' del nuevo digo !enal
;
recog,a en el apartado ; del art,culo #1 la
regulacin de la reincidencia. 4e e+presaba de la siguiente manera? "rt. #$. "%on
circunstancias agravantes...&. %er reincidente.
'a( reincidencia cuando al delinquir, el culpable hubiese sido condenado
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo captulo de este cdigo que sea
de la misma naturale)a.
*ambi+n ha( reincidencia si la condena ejecutria anterior lo fuera por otro delito al
que la le( se,ale igual o menor pena, o por dos o ms a los que aqu+lla se,ale pena
menor.
" los efectos de este n-mero no se computarn los antecedentes penales cancelados o
que debieran serlo".
- este art,culo se presentaron tres enmiendas
19
por parte de los grupos !opular,
5.)uierda @nida-5niciativa per atalun'a ' oalicin anaria. Eran respectivamente
enmiendas de modificacin, de supresin ' de adicin.
%a enmienda de modificacin del Arupo !opular
11
propon,a la siguiente redaccin "%er
reincidente. 'a( reincidencia cuando al delinquir, el culpable hubiere sido condenado
por un delito semajente, no computndose a tal efecto los antecedentes penales
cancelados ( que hubieran podido serlo. "l reincidente se le aplicarn en su caso las
medidas de seguridad previstas en el *tulo .uarto, .aptulo Primero /artculos &0 (
siguientes del presente .digo1." %a $ustificacin de la presentacin de esta enmienda
por parte del Arupo !opular es )ue "la enmienda propone que se mantenga la
reincidencia en el catlogo de circunstancias agravantes. %e opta sin embargo por un
concepto estricto ( unitario de reincidencia, descartando la denominada reincidencia
gen+rica. %e propone, asimismo, completar el mecanismo agravatorio ordinario propio
de todas las circunstancias descritas por el pro(ecto en su artculo #$ por la previsin
de las correspondientes medidas de seguridad, colmando una laguna llamativa del
Pro(ecto".
%a enmienda m<s radical ' sin duda m<s interesante, )ue coincide en buena parte por lo
mantenido por un sector de la doctrina fue la presentada por el Arupo 5@-5, pues
pretend,a la supresin de este art,culo, es decir de la consideracin de la reincidencia
como circunstancia agravante. %a motivacin no era otra )ue "ninguna de las ra)ones
que se han alegado para castigar la reincidencia son convincentes desde el prisma de
un 2stado %ocial ( 3emocrtico de 3erecho. 2l 3erecho Penal de un tal 2stado no
puede castigar ms que conductas externas seg-n su gravedad ( +sta no aumenta por la
existencia de condenas anteriores. 2l 3erecho Penal no puede castigar personalidades
ni formas de ser4 la perversidad que puede concurrir en el reincidente no puede, pues,
ser objeto de pena. *ampoco puede tratarse con una pena la peligrosidad ma(or que
2
pueda demostrar aqu+l, pues la peligrosidad del sujeto debe afrontarse dentro de los
lmites estrictos, mediante las medidas de seguridad".
1#
!or su parte oalicin anaria propuso la adicin de un nuevo p<rrafo al art,culo de la
reincidencia )ue hac,a referencia a la reincidencia internacional "" efectos de
reincidencia se equipararn a las sentencias de los jueces o tribunales espa,oles las
impuestas por los extranjeros por delito de la misma naturale)a comprendidos en el
mismo captulo de este cdigo en los casos de falsificacin de moneda ( efectos
timbrados, delitos contra la salud p-blica ( cualesquiera otros en que as se estable)ca
en virtud de *ratados 5nternacionales ratificados por 2spa,a". En realidad la
contemplacin de la reincidencia internacional 'a estaba prevista aun)ue en la parte
especial, referida Bnicamente a los delitos contra la salud pBblica ' m<s en concreto, de
tr<fico de drogas Cart,culo 16# del !ro'ectoD ' para la falsificacin de moneda ' efectos
timbrados Cart,culo 1E6 del !ro'ectoD.
%a !onencia del pro'ecto, en su 5nforme
11
acord suprimir el p<rrafo segundo del
apartado nueve del art,culo #1 Cel )ue hace referencia a la reincidencia gen0ricaD ' dar
otra redaccin al primero? "'a( reincidencia cuando al delinquir, el culpable, hubiese
sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo *tulo de este
.digo siempre que sea de la misma naturale)a". 4e observa, pues una disminucin del
<mbito de la reincidencia, al suprimir la gen0rica, ' sin embargo una ampliacin de la
espec,fica, por cuanto ahora afecta a los delitos comprendidos en el mismo T,tulo, ' no
en el mismo ap,tulo, como inicialmente se hab,a pro'ectado.
El debate en la omisin de Fusticia e 5nterior
12
no depar ma'ores sorpresas. El 4r.
!-D5%%- -*>-%%-D- por el Arupo !opular mantuvo la enmienda de
modificacin presentada, resaltando )ue resulta irrelevante )ue los delitos se encuentren
en el mismo T,tulo "porque si est en el mismo ttulo previsiblemente ser de la misma
naturale)a".
&ue sin duda la intervencin de %3!E/ A-**5D3 la m<s e+tensa para $ustificar la
supresin de la reincidencia Empe. su intervencin felicit<ndose por la desaparicin
de la reincidencia gen0rica, destacando asimismo la ampliacin antes comentada de la
reincidencia espec,fica. %as ra.ones )ue aduce para su eliminacin son, basicamente las
siguientes? "porque por ra)ones objetivas s que debe agavarse la pena...sin embargo,
por ra)ones -nica ( exclusivamente subjetivas, que no tienen que ver con el delito en s
sino con un problema del autor, con un problema de desvalori)acin del
autor...nosotros entendemos que no tiene que haber una agravante gen+rica, porque no
tiene nada que ver con la culpabilidad objetiva del autor7 aade )ue "ha( que huir del
3erecho Penal de autor para ir a un 3erecho Penal del delito ms explcitamente."
*ecuerda en este punto la sentencia del Tribunal onstitucional 169=1;;1, )ue segBn 0l
acaba "dejando las cosas en el aire".
4ubsidiariamente, solicitaba el 4r. %3!E/ A-**5D3 )ue se optase por la solucin del
pro'ecto de 1;;#, manteniendo la reincidencia como agravante gen0rica pero
introduciendo otro art,culo )ue permitiera a los $ueces aplicarla o no en ra.n de las
circunstancias del hecho ' del autor.
El 4r. 3%%-*TE @%%EN de oalicin anaria sostuvo en contra de lo manifestado
por %3!E/ A-**5D3 )ue la reincidencia debe seguir siendo considerada como
3
circunstancia agravante "( que la peligrosidad ( el hecho de que la pena anteriormente
impuesta al delincuente no le ha(an servido para nada son circunstancias que no
pueden dejarse de contemplar".
El 4r. >-**E*3 %3!E/ fue por parte del Arupo 4ocialista el encargado de defender
el informe de la !onencia. Fustifica el mantenimiento de la reincidencia para "reprimir
penalmente al delincuente tendencial", aadiendo )ue 7es un delincuente que tiene una
actuacin 6insisto6 habitual, que tiene un difcil reflejo sancionador respecto de sus
conductas transgresoras frente a la sociedad ( parece lgico que el .digo Penal tenga
algo que decir con relacin a esos delitos de carcter peque,o o grave, pero en todo
caso de carcter habitual"
70
. ",ada el %r. 8"9929: que la posibiliddad de dejar una
cierta discrecionalidad al jue) en la apreciacin de la agravante en funcin del autor,
del objeto o del hecho "nos mueve a una reflexin que tendremos en cuenta de aqu a
posteriores tramitaciones parlamentarias". 4in embargo esta manifestacin no se
tradu$o en manifestaciones concretas.
En el debate en el pleno el Arupo !opular retir su enmienda de modificacin,
manteni0ndolas oalicin anaria e 5.)uierda @nida, aprob<ndose finalmente el te+to
)ue conocemos, fiel al 5nforme de la !onencia.
onclusiones de la tramitacin parlamentaria?
1.-No e+iste para el legislador fundamento $ur,dico de la reincidencia. !arece )ue el
legislador no da importancia a este hecho, puesto )ue no lo menciona en nigBn
momento, sino )ue acepta )ue tiene un fundamento criminololgico. -sume )ue no
aumenta la gravedad del in$usto, ni la culpabilidad, ', sin embargo, mantiene )ue el
digo !enal no puede )uedar al margen -7el .digo Penal tenga algo que decir7- en el
caso de delincuentes habituales o incluso de delitos )ue se cometen con frecuencia.
#.-No ha' coherencia entre el fundamento dado por la ponencia a la reincidencia ' el
tratamiento )ue se le dispensa. Efectivamente, si como sosten,a el ponente del Arupo
4ocialista, se inclu'e la reincidencia para tratar a los delincuentes, ' puesto )ue 0stos,
siguiendo su ra.onamiento, tienen una tendencia a la comisin de determinados delitos,
lo m<s adecuado para su tratamiento ser,a la imposicin de medidas de seguridad, ' no
de penas
1E
. En este sentido, s, ser,a coherente la enmienda de modificacin presentada
por el grupo popular? ""l reincidente se le aplicarn en su caso las medidas de
seguridad previstas en el *tulo .uarto, .aptulo Primero". 4in embargo en el debate
de la omisin de Fusticia e 5nterior no mencionaron este tema ' como hemos visto
despu0s retiraron la enmienda.
1.-No hab,a m<s )ue un grupo parlamentario partidario de suprimir la reincidencia del
cat<logo de circunstancias agravantes. El resto -' ni si)uiera todos- se limitaba a reducir
su <mbito. El Arupo 5.)uierda @nida- 5niciativa per atalun'a contaba con dieciocho
diputados, lo )ue significa )ue apro+imadamente el cinco por ciento de los diputados
del ongreso estaba a favor de suprimir la reincidencia como agravante. G este cinco
por ciento, adem<s, lo defendi con poca conviccin puesto )ue hubieran aceptado
como transaccional la solucin de de$ar la apreciacin de la reincidencia al arbitrio
$udicial.
4
2.-%as conclusiones anteriores nos llevan a una cuarta? e+iste una importante
descone+in entre el legislador ' la doctrina cient,fica, )ue en buena parte e incluso
ma'oritariamente
1:
se ha manifestado a favor de la eliminacin de la reincidencia
1"
6.-El noventa ' cinco por ciento de los miembros del cuerpo legislativo est< a favor, sin
saber a ciencia cierta por )u0, del mantenimiento de la reincidencia como agravante lo
)ue induce a pensar )ue no se ha generado un debate lo suficientemente profundo '
e+haustivo para valorar los pros ' contras de su mantenimiento, su fundamento, su
naturale.a $ur,dica...
E.-El propio defensor del informe de la !onencia, admit,a )ue la propuesta de %3!E/
A-**5D3 de de$ar la apreciacin de la reincidencia al arbitrio del $ue. en atencin a
las circunstancias del autor, del ob$eto o del hecho, les lleva a la refle+in. Ello significa
)ue la reincidencia puede desaparecer sin problemas del cat<logo de circunstancias
agravantes puesto )ue del propio art,culo EE se deduce el arbitrio del $ue. en la
determinacin de la pena con base en estas mismas circunstancias
1;
. De esta manera
tanto los defensores de la reincidencia como los detractores ver,an salvaguardados sus
intereses.
:.-E+iste en el legislador una confusin entre reincidencia ' habitualidad. omo pone
de manifiesto (-*THNE/ DE /-(3*- "reincidencia ( habitualidad son conceptos
distintos derivados de puntos de vista diversos, que satisfacen exigencias diferentes4
retributiva una, preventiva la otra"
#9
. onfundir habitualidad ' reincidencia, confundir
as,mismo inclinacin al delito, tendencia al mismo con reincidencia nos puede llevar en
palabras de este autor a sancionar una "situacin esttica de inclinacin criminal",
cuando lo )ue el derecho penal represivo debe sancionar es Bnicamente el acto en )ue
esta inclinacin se sustancia
#1
.
".-!or Bltimo al leer los debates parlamentarios no puedo por menos )ue compartir las
palabras de H-&IE ' reconocer )ue el legislador espaol ha seguido sus conse$os? "2n
este punto de las discusin se impone proceder a un desarme moral4 la hipocresa que
pone en prctica el propio jurista ( que, de modo manifiesto, exige tambi+n a su
interlocutor, se advierte como algo insostenible. "s, pues, es evidente la exigencia
moral de ser ms honesto, ( de este modo, o bien tomar realmente en serio el principio
de culpabilidad, o bien expresar abiertamente ( reconocer que una necesidad de pena
intensificada 6sea cual sea la ra)n en que +sta se ha(a sustentado6 exige en los
reincidentes una agravacin de la pena".
##
.Posicin de la !octrina actual "rente al mantenimiento de la
reincidencia como agravante.
4e echa en falta un estudio )ue reco$a las diferentes opiniones )ue se han vertido
recientemente sobre el mantenimiento de la agravante de reincidencia. (-*THNE/ DE
/-(3*- nos ofrece en su monograf,a una relacin e+tensa de los autores )ue han
mantenido posturas abolicionistas ' neoabolicionistas
#1
. !ero dado el ao de publicacin
de la obra entendemos )ue el nBmero de estos autores ha aumentado. G actualmente en
nuestro pa,s son menos los )ue sostienen )ue la reincidencia debe seguir
contempl<ndose como agravante.
5
%a doctrina espaola actual se muestra en buena parte e incluso ma'oritariamente
#2
a
favor de la desaparicin de la reincidencia como agravante. No es 0sta una afirmacin
gratuita. De los veintids autores )ue he consultado, diecisiete se han manifestado a
favor de la supresin de la reincidencia como agravante. (e he limitado a constatar la
posicin de la doctrina espaola, por cuanto he supuesto )ue la falta de cone+in entre
la doctrina ' el legislador )ue he echado en falta en un momento anterior de este
traba$o, no se daba en pa,ses como -lemania e 5talia. En el primero la #1J %e' de
*eforma !enal de 11 de abril de 1;"E derog la agravante de reincidencia contenida en
el art,culo 2" del 4tA>
#6
. El digo !enal italiano la mantiene, ' con un "amplio
contenido"
#E
en su art,culo ;;. -dem<s me he limitado a la doctrina actual, puesto )ue
esta figura ha evolucionado en los te+tos penales recientes en el sentido de )ue se ha ido
reduciendo su radio de accin, de tal manera )ue podemos afirmar con !*-T4 -N@T
)ue la evolucin histrica reciente de la reincidencia es la historia de su limitacin
#:
.
*3D*5A@E/ (3@*@%%3, citado por la inmensa ma'or,a de los autores )ue han
tratado el tema de la reincidencia, fue, en Espaa, de los primeros en manifestarse en
contra del mantenimiento de la reincidencia como agravante. onsidera este autor )ue
"de lege ferenda, parece aconsejable la supresin de la reincidencia ( reiteracin como
circunstancias agravantes de la pena, ( la previsin de un adecuado tratamiento
preventivo 6medida de correccin ( seguridad6 ajustado no a las actuales nociones
formalistas, sino a realidades criminolgicas"
#!
.
K@5NTE*3 3%58-*E4 se muestra abiertamente a favor de la eliminacin de la
reincidencia como circunstancia agravante, si bien reconoce )ue atendiendo a ra.ones
pol,tico-criminales, "ning-n pas est en condiciones sociales de aceptar la
irrelevancia de la reincidencia, a-n a conciencia de que el recurso agravado a la crcel
no va a ser de especial utilidad para reducir la criminalidad"
#&
. En 1;"1 reconoc,a )ue
el tratamiento m<s adecuado para la reincidencia ser,a 7una medida de seguridad
posterior a la pena, aunque este objetivo sera -nicamente alcan)able en el contexto de
un nuevo .digo Penal7
19
. !osteriormente, en 1;"E, recog,a en su (anual lo )ue parece
ser la e+cusa ante el hecho de )ue la *eforma del cp de 1;"1 no eliminara la
reincidencia
11
. &inalmente como Director de los 4ervicios Fur,dicos del Estado
1#
,
particip en la redaccin del >orrador de antepro'ecto de digo !enal, !arte Aeneral,
de 1;;9, en el )ue pudo eliminar la reincidencia del cat<logo de circunstancias
agravantes, en lo )ue hab,a de ser un nuevo digo !enal. 4orprende )ue el mismo
gobierno )ue tramit un antepro'ecto en el )ue se eliminaba la reincidencia apruebe
cinco aos despu0s un digo !enal en el )ue se sigue la l,nea de todos los cdigos
anteriores
11
.
(5* !@5A, por su parte, se ha mostrado desde siempre en contra del mantenimiento de
la reincidencia En su e+tensa monograf,a sobre la reincidencia
12
dice )ue 7;as
consideraciones que anteceden hacen deseable la supresin de las circunstancias de
agravacin de la pena en que la reincidencia se manifiesta en nuestro derecho penal, (
mu( especialmente de los preceptos que atribu(en eficacia extraordinaria a la
multirreincidencia7. De manera ta$ante se muestra unos aos despues? 7la reincidencia
debe suprimirse en sus dos modalidades. <i la ma(or perversidad del delincuente ni su
ms elevada peligrosidad pueden justificar el recurso a la pena7
16
. -ctualmente
sostiene, a pesar de )ue el Tribunal onstitucional ha declarado la constitucionalidad de
la reincidencia )ue 7pueda reputarse constitucionalmente incoveniente la agravacin de
6
pena por reincidir. 2s en efecto, recha)able que agrave la pena, en un 3erecho Penal
respetuoso del fuero interno ( que quiera limitarse a proteger bienes jurdicos.7
1E
3>3 DE% *34-%-858E4 -NT3N, despu0s de sealar en su (anual )ue la
reincidencia se debe enmarcar en otro Derecho !enal, esto es en un Derecho !enal
preventivo ' de medidas de seguridad, aaden )ue siguen "propugnando la
desaparicin del mismo instituto de la reincidencia, en sus distintas manifestaciones,
as como su consideracin agravatoria de la pena, pues +sta ha evidenciado su total
inoperatividad7
1:
.
(@L3/ 3NDE ' A-*H- -*MN tambi0n se encuentran entre los autores )ue se
muestran en contra de la reincidencia? ";o cierto es que resulta difcil encontrar
ra)ones en las que fundamentar una ma(or culpabilidad por el hecho que se enjuicia (
sobre el que recae la agravante. %u fundamento se encuentra ms propiamente bien en
lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia de las normas
penales, bien en su ma(or peligrosidad= sin embargo ni la peligrosidad puede
presumierse iuris et de iure como hace el .digo en esta meteria ni es un concepto en
el que pueda asentarse una ma(or gravedad de la pena, que debe ir referida a la
culpabilidad"
1"
. A-*H- -*MN, por su parte 'a se hab,a manifestado a favor de la
supresin de la reincidencia? "no nos queda sino sumarnos al parecer de quienes por
recha)ar su carcter morali)ante, abogan por su supresin"
$&
.
>@4T34 *-(H*E/ tampoco est< a favor del mantenimiento de la reincidencia por
considerarla carente de fundamento ' "claramente inconstitucional".
>?
A-*/NN *E-% ' (-NFNN ->E/-, como se ver< m<s detalladamente en el
cap,tulo dedicado a la constitucionalidad de la reincidencia ' en su fundamento se
muestran abiertamente en contra de esta institucin por considerar )ue en este caso se
da una ultraactividad de las consecuencias del delito
21
. En una argumentacin )ue puede
ser criticable sostiene )ue todas las agravantes agravan el hecho, mientras )ue la
reincidencia es un atributo predicable del su$eto, adem<s, fruto de una conducta anterior.
%as agravantes suponen un ma'or contenido del in$usto, en la reincidencia no. -dem<s
las agravantes deben ser abarcadas por el dolo del autor, cosa )ue no ocurre con la
reincidencia
A3N/M%E/-@E%%-* tambi0n forma parte de este sector doctrinal. 4ostiene
)ue "tanto de la visin del fundamento desde el punto de vista de la doctrina, como
desde el campo de la jurisprudencia permite afirmar la falta de sentido de estas
figuras7
2#
. Dos aos despu0s es m<s e+pl,cito, al comentar la supresin de la
reincidencia en la !-N!? 7la P"<.P soluciona la cuestion de forma adecuada. Por
un lado suprime la reincidencia...por otro...establece la medida de seguridad de
internamiento en un centro de terapia social para los delincuentes habituales7
21
.
-%DE*NN E*E/3 ' H3%-N (3NT-%83 consideran )ue 7hubiera sido sido
deseable la desaparicin de un precepto general sobre la reincidencia que acabe con
las dudas de su constitucionalidad ( evite el automatismo en su aplicacin a modo de
suplemento por desobediencia7
22
.
!*-T4 -N@T despu0s de poner en duda la fundamentacin a la )ue acuden
determinados autores seala en una interpretacin e+clusivamente preventivo-
7
especial )ue "lo -nico que expresa con certe)a la recada en el delito es el fracaso del
3erecho Penal, o al menos el fracaso de la consecuencia jurdica aplicada al sujeto, de
suerte que no parece ra)onable "aumentar la dosis" de aquello que (a ha fracasado"
>0
.
4E**-N3 (-H%%3, si bien reconoce )ue la supresin de la reincidencia gen0rica en
el nuevo digo !enal llevar< a aplicar la reincidencia en menor nBmero de casos
2E
,
"sigue manteniendo que debe ser suprimida por las ra)ones antes expuestas7 )ue no
son otras )ue la falta de fundamento o $ustificacin
2:
.
-4O- >-T-**5T- se muestra m<s prudente a la hora de pronunciarse sobre la
supresin de la reincidencia, decant<ndose t,midamente hacia esta solucin? "2l
manteninimiento de la agravacin por reincidencia -nicamente sera aceptable en el
supuesto de que se concediese al ju)gador la posibilidad de apreciarla o no en
consideracin de las circunstancias todas que concurran en el delito ( en el sujeto7
2"
.
/@A-%DH- E4!5N-* fiel a la l,nea )ue le ha caracteri.ado en sus Bltimos traba$os
2;
,
comentando el art,culo ##." del digo !enal dice )ue "de todas las respuestas posibles
al problema social ( jurdico de la reincidencia, la de agravar la pena al autor
reincidente es, aparte de la ms rancia ( menos imaginativa, la peor desde el punto de
vista poltico6criminal"
0?
. !oco m<s ha' )ue aadir para comprender )ue /@A-%D5-
est< a favor de la desaparicin de la agravante de reincidencia.
Hasta a)u, los autores )ue se han manifestado en contra de la agravante de reincidencia.
De entre los autores actuales los )ue se han mostrado a favor son E*E/3 (5*,
4E**-N3 AN(E/, F-EN 8-%%EF3, (-N/-N-*E4 4-(-N5EA3, (-*THNE/
DE /-(3*- ' *3(E3 -4->3N-.
!ara E*E/3 (5* la e+istencia de la reincidencia est< plenamente $ustificada
61
. En su
cr,tica del >orrador de antepro'ecto de digo !enal, !arte Aeneral de 1;;# ante el
hecho de )ue se suprimiera la agravante de reincidencia manifiest su desacuerdo.
%an.aba una consideracin de lege ferenda )ue es finalmente por la )ue ha optado el
digo !enal de 1;;6? 7Podra modificarse, por ello, la regulacin de la agravante de
reincidencia, en lugar de suprimirla, reduci+ndola a la reincidencia especfica (
propia"
0#
. omo pondremos de manifiesto en el apartado segundo se alinea con a)uellos
autores )ue encuentran el fundamento de esta institucin en una ma'or gravedad de la
culpabilidad. 4in embargo recientemente ha manifestado )ue "la reincidencia debe ser
una circunstancia agravante de carcter meramente facultativo" ' ello por)ue supone
generalmente una ma'or gravedad de la culpabilidad
61
. 8emos, por lo tanto )ue se ha
suavi.ado la postura de este autor, acorde con el movimiento general de limitacin de la
reincidencia.
4E**-N3 AN(E/ sostiene )ue se ha de mantenerla reincidencia ' 0sta se debe basar
en la ma'or culpabilidad del su$eto
62
.
F-EN 8-%%EF3 por su parte aun)ue no se pronuncia e+presamente a favor o en contra
del mantenimiento de la reincidencia como agravante lo inclu'o dentro de los autores
)ue est<n a favor puesto )ue 0l si considera )ue la reincidencia tenga un fundamento, si
bien en contra de lo manifestado por los anteriores no lo basa en la culpabilidad
-entendi0ndola, con la sentencia del T4 de E de abril de 1;;9, como gravedad de la
culpabilidad por el hecho- sino en motivos de prevencin especial
66
, puesto )ue
8
considera )ue mientras )ue el principio de culpabilidad se refiere al hecho concreto
reali.ado por el autor, el concepto de reincidencia "se basa en la tendencia del autor al
delito, es decir, en una circunstancia ajena a la culpabilidad por el hecho, ( como es
claro, la gravedad de esta culpabilidad no tiene por qu+ coincidir con las neceisidades
de prevencin especial de la pena"
06
.
- *3(E3 -4->3N- le pareci acertada la recuperacin de la reincidencia en el
-ntepro'ecto de 1;;#, )ue hab,a sido suprimida en el >orrador de 1;;9, si bien
criticaba su inclusin dentro de las normas generales de aplicacin de las penas, cuando
lo lgico ser,a incluirla en el art,culo )ue regula las dem<s circunstancias agravantes
6:
.
(-N/-N-*E4 4-(-N5EA3 tambi0n se e+pres a favor del mantenimiento de la
reincidencia como agravante. En su cr,tica al -ntepro'ecto de digo !enal de 1;;#
6"
,
', ante el hecho de )ue este te+to volviera a recoger la reincidencia aun)ue ubicada en
los criterios de determinacin de la pena, consideraba -con *3(E3- )ue su postura es
acertada en lo fundamental aun)ue la critica por)ue considera )ue deb,a incorporarse al
cat<logo general de circunstancias agravantes del art. #1.
(-*T5NE/ DE /-(3*- no se manifiesta e+presamente a favor de la reincidencia,
pero de su traba$o se deduce )ue s, est< a favor, pues critica las teor,as abolicionistas '
encuentra fundamento para esta institucin -como se pone de manifiesto en el apartado
dedicado al fundamento de la reincidencia en la doctrina espaola actual-.
#. El "undamento de la reincidencia en la doctrina espa$ola actual.
%a confusin e+istente en el legislador para determinar con claridad el fundamento de la
reincidencia tiene su base en la confusin reinante en la dotrina cient,fica. No pretendo
en este traba$o dar una visin global ' e+haustiva de los diversos argumentos para
fundamentar la reincidencia. En este sentido las monograf,as de (-*THNE/ DE
/-(3*- ' mu' especialmente la de (5* !@5A 'a son lo suficientemente completas.
Onicamente pretendo e+poner las ra.ones )ue llevan a algunos autores espaoles
actuales a considerar conveniente el mantenimiento de la reincidencia omo se ha visto
'a, 0stos no son mu' numerosos
6;
.
En la doctrina tradicional se ha intentado fundamentar la reincidencia desde mu'
variadas ra.onamientos. 4E**-N3 A3(E/ resume los fundamentos )ue se han
pretendido dar a la reincidencia en los siguientes? alarma social, ma'or capacidad
criminal, ma'or probabilidad de delin)uir en el futuro, ma'or culpabilidad, ma'or
culpabilidad en base a la situacin en )ue se encuentra la v,ctima, ma'or peligrosidad,
causa de agravacin del in$usto...
E9
.
Entendemos, sin embargo )ue todos estos argumentos se pueden reducir a tres? ma'or
culpabilidad, ma'or peligrosidad ' necesidades de prevencin especial ' general. !ero
si nos limitamos al fundamento )ue nos ofrecen los autores espaoles )ue est<n a favor
del mantenimiento de la reincidencia como agravante nos encontramos con )ue
Bnicamente se bara$an dos argumentos? ma'or culpabilidad CE*E/3 (5*, *3(E3
-4->3N-, (-N/-N-*E4 4-(-N5EA3, (-*THNE/ DE /-(3*- '
4E**-N3 AN(E/D ' necesidades de la prevencin especial ' de la prevencin
general CF-EN 8-%%EF3D.
9
E*E/3 resume en cuatro los fundamentos de la reincidencia?
1.&undamento en la culpabilidad.
#.&undamento en la ma'or peligrosidad.
1.&undamento en la insuficiente toma en consideracin, ' en este sentido, ma'or
desprecio cualificado como rebeld,a frente a los bienes $ur,dicos ' puede suponer
Bnicamente una ma'or gravedad de lo in$usto.
2.&undamento en necesidades de prevencin especial o general.
%a dos ' la tres no constitu'en, a mi $uicio, verdaderos fundamentos. 4on mantenidas
respectivamente por 3>3 DE% *34-%-858E4 -NTNN ' (5* !@5A. 4in embargo
'o no comparto la opinin de a)uellos autores
E1
)ue sostienen )ue (5* !@5A
fundamenta la reincidencia en una causa de agravacin del in$usto, por)ue si bien es
cierto )ue sostiene )ue 7el injusto del hecho del reincidente es ms grave porque al
contenido especfico del injusto se le a,ade el rebelde desprecio de los bienes jurdicos
lesionados o puestos en peligro, expresado a trav+s del desprecio, por obra del nuevo
hecho, del significado de la condena anterior, en cuanto concreta ( personal
experiencia 6como sujeto pasivo6 del reproche jurdico6penal"
6#
no es menos cierto )ue
0l mismo reconoce )ue, aBn demostr<ndose la ma'or gravedad del in$usto, la agravacin
de la pena "quedara excluda si se demuestra que al mismo tiempo, en la reincidencia,
concurre una disminucin del poder de inhibicin (, por ello, una menor culpabilidad
frente al injusto, o, por lo menos no cabe presumir en +l el poder ( la culpabilidad
correspondientes a la especifica reincidencia
6$
. !or ello considera insuficiente la
agravacin del in$usto para fundamentar la pena.
En cuanto a la postura )ue fundamenta la reincidencia en la ma'or peligrosidad no
puede entenderse )ue 0sta sea la base para contemplar la reincidencia en nuestro
derecho penal represivo. 4ostienen estos autores, )ue, como hemos visto, abogan por la
supresin de la reincidencia )ue descartada la ma'or culpabilidad ' la ma'or gravedad
del in$usto como fundamento de la reincidencia, 0sta slo podr,a e+plicarse en el <mbito
de un derecho penal preventivo ' de medida de seguridad.
E2
De esta manera, descartados como fundamento de la reincidencia la ma'or peligrosidad
' la ma'or gravedad del in$usto solamente nos )ueda anali.ar la ma'or culpabilidad '
las necesidades de prevencin especial o general.
*esulta claro )ue F-EN 8-%%EF3 no fundamenta la reincidencia en una ma'or
culpabilidad, por cuanto sostiene )ue aun)ue no ha'a una ma'or culpabilidad se puede
seguir aplicando la agravante de reincidencia
E6
. Pl fundamenta la reincidencia en
necesidades de prevencin especial pero, para evitar la imposicin de penas
manifiestamente in$ustas en relacin con a)uellos delincuentes )ue carecen de
capacidad de correccin, se debe mati.ar con el principio de culpabilidad )ue operar<
como l,mite de la pena
EE
. "2n resumen, debe partirse en nuestro 3erecho Penal del
principio de culpabilidad por el hecho, pero una ve) establecido el lmite de la
gravedad de la culpabilidad no ha( ra)ones, para excluir, en el momento de la
medicin de la pena ( hasta el lmite representado por ella, las necesidades de
prevencin especial derivadas de la tendencia del autor7
E:
.
10
No pretendo intentar desmontar la construccin de F-EN 8-%%EF3, pero como
acertadamente ha puesto de manifiesto A*-5- (-*THN, la pena primero ha de ser
proporcionada a la gravedad del in$usto ' a la culpabilidad del autor ' "las exigencias
de prevencin especial -nicamente podrn desempe,ar una funcin limitadora de la
aplicacin de la pena justa en el sentido de que esta deber ser reducida o dejar de ser
aplicada cuando no sea necesaria a partir de consideraciones preventivas7
E"
. F-EN
8-%%EF3 sotiene $ustamente lo contrario? primero prevencin especial, limitada a la
gravedad de la culpabilidad. En este caso el orden de los factores s, altera el producto,
por)ue siguiendo a A*-5- (-*THN, si en el reincidente no concurre una ma'or
culpabilidad, por mucho )ue las necesidades de prevencin especial as, lo aconse$en, no
cabr,a un aumento de la pena. Ga hemos visto, en cambio, )ue aun)ue no concurra una
ma'or culpabilidad, F-EN 8-%%EF3 s, considera )ue se puede aplicar la agravante de
reincidencia
*3(E3 -4->3N-, (-N/-N-*E4 4-(-N5EA3 G 4E**-N3 AN(E/ no
ofrecen suficientes argumentos para sostener )ue la reincidencia pueda fundamentarse
en la ma'or culpabilidad. 4e limitan a ofrecer afirmaciones de car<cter
general?7vincularse al hecho cometido ( al ma(or reproche del autor7
E;
, "la agravacin
de la pena ha( que fundamentarla en una ma(or culpabilidad del sujeto"
:9
, "tras la
condena anterior le es ms reprochable su nueva conducta antijurdica"
:1
.
En cuanto al fundamento )ue (-*THNE/ DE /-(3*- da a la reincidencia no resulta
sencillo deducirlo de su monograf,a. (5* !@5A, tras dedicar seis p<ginas al estudio del
fundamento de la reincidencia en este autor, conclu'e )ue para 0l 7la reincidencia
aumenta la culpabilidad, por no haber empleado el sujeto la ma(or energa para evitar
el nuevo delito que exigan el sentido informativo e inhibidor de la anterior condena, la
posibilidad del recuerdo de ello ( el estmulo actual que supone la nueva infraccin. 2l
sentido informativo de la anterior condena consiste en la aportacin al condenado de
un ma(or conocimiento de la significacin antijurdica del obrar contra derecho,
mientras que su sentido inhibidor debe buscarse en el temor o intimidacin que la
condena supone para +ste7. Ha' )ue agradecer a (5* !@5A el traba$o interpretativo de
la postura de (-*THNE/ DE /-(3*-, si bien aclara en la nota nQ #:" )ue se trata de
una suposicin de lo )ue este autor )uiere e+presar.
Onicamente nos )ueda, pues, considerar la postura de E*E/3 (5*. onsidera este
autor, en su cr,tica del >orrador de antepro'ecto de odigo !enal, !arte Aeneral de
1;;# ' ba$o el ep,grafe de *etroceso de la !revencin especial ' medidas de seguridad,
)ue "la supresin de la agravante de reincidencia me parece discutible, pues supone, a
mi juicio, una ma(or culpabilidad, es decir una ma(or reprochabilidad personal de la
conducta antijurdica. 2l delincuente comete un nuevo delito a pesar de haber sido
previamente condenado por otro, lo cual implica un juicio desvalorativo sobre la
conducta delictiva reali)ada ( una advertencia, ( de haber recibido un tratamiento
tendente a conseguir su reinsercin social."
#
4in embargo hace una distincin entre los diferentes delincuentes reincidentes
:1
, siendo
0sta la siguiente?
1.*eincidentes simples.
#.*eincidentes habituales )ue no presentan una grave perturbacin de la personalidad.
11
1.*eincidentes habituales )ue presentan una grave perturbacin de la personalidad.
2.*eincidentes habituales peligrosos de criminalidad grave.
!ara los grupos cuatro ' cinco propone el internamiento en centros de terapia social
como medida de seguridad anterior a la pena, si bien reconoce )ue no se podr,a llevar a
cabo en el caso del grupo tres dado el elevado coste de estos centros ' tambi0n por lo
numeroso del grupo.
El propio E*E/3 admite )ue ha' determinados reincidentes Clos de estos dos Bltimos
gruposD en los )ue concurre una tendencia al delito, una habitualidad, una ma'or
peligrosidad provocada por una anomal,a de la personalidad -diferente a la ena$enacin
mental- ' a los )ue ser,a aplicable una medida de seguridad. 4iguiendo este
ra.onamiento, en estos delincuentes, la reincidencia no podr,a fundamentarse en la
culpabilidad, por cuanto si tienen una inclinacin al delito, esta perturbacin -)ue les
hace merecedores del internamiento en un centro de terapia social- ha' tambi0n, por
lgica, una menor reprochabilidad de su conducta anti$ur,dica.
-s, pues se llegar,a a la incoherente solucin de )ue a los delincuentes reincidentes
simples se les impusiera una ma'or pena por concurrir en ellos una ma'or culpabilidad,
mientras )ue a los delincuentes reincidentes habituales ' a los reincidentes habituales
peligrosos de criminalidad grave, simplemente una medida de seguridad, por no
concurrir en ellos ma'or culpabilidad.
Es, aun)ue no lo pretenda el autor, dotar de un doble ' separado fundamento a la
reincidencia? en unos casos se fundamentar,a en la ma'or peligrosidad Cgrupos tres '
cuatroD , mientras )ue en otros casos lo har,a en una ma'or culpabilidad Cgrupos uno '
dosD. De hecho el propio autor reconoce -como 'a hemos dicho anteriormente- )ue la
reincidencia supone generalmente una ma'or gravedad de la culpabilidad o )ue la
culpabilidad suele ser ma'or
:2
. %o )ue nos lleva a preguntarnos en )u0 se fundamentar,a
la reincidencia en a)uellos casos en )ue no e+iste una ma'or culpabilidad ' se debe
apreciar obligatoriamente la reincidencia puesto )ue as, est< establecido de lege data.
5. La Constitucin espa$ola % la reincidencia.
Nos )ueda por Bltimo anali.ar la postura del Tribunal onstitucional con respecto a la
constitucionalidad de la reincidencia.
4orprende )ue el Tribunal onstitucional no ha'a tenido )ue pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la reincidencia hasta trece aos despu0s de entrar en vigor la
onstitucin Espaola de 1;:"
:6
. Efectivamente no se plante ninguna cuestin de
incostitucionalidad hasta 1;;1, en )ue un Fu.gado de 5nstruccin de Daroca plante la
cuestin de incostitucionalidad del art,culo 19.16 del digo !enal de 1;:1,
ampar<ndose en los motivos )ue anali.aremos m<s adelante.
-lgunos autores hab,an manifestado )ue la reincidencia era inconstitucional. -s,, por
e$emplo, >@4T34 *-(H*E/ hab,a dicho )ue la reincidencia es "claramente
inconstitucional"
6
. 5gualmente A-*/NN *E-% - (-NFNN ->E/-
::
'
/@A-%D5- E4!5N-*
:"
. Este Bltimo autor aporta los siguientes motivos? infraccin
del principio de proporcionalidad, infraccin del principio de non bis in idem, infraccin
12
del principio de culpabilidad, infraccin de los fines de la pena Cprevencin general '
especialD, e infraccin de la presuncin de inocencia. A-*/NN, por su parte sosten,a
)ue la reincidencia )uebrantaba el principio de culpabilidad, el de non bis in idem,
presuncin de inocencia, si bien el autor no e+presa a )u0 art,culos concretos de la
onstitucin se refieren estos motivos, principalmente el )ue pudiera contener la
concreta concepcin del principio de culpabilidad )ue mantiene.
%os motivos de inconstitucionalidad )ue utili.an estos tres autores son los mismos
-aun)ue no todos- los )ue utili. el Fu.gado de 5nstruccin de Daroca.
%a sentencia del !leno del Tribunal onstitucional de 2 de $ulio de 1;;1 C!onente? 4r.
%pe. AuerraD desestim las cuestiones de inconstitucionalidad )ue se hab,an planteado
contra la agravante de reincidencia del art,culo 19.16 del anterior digo penal. En esta
sentencia se anali.an todos los argumentos Chasta un total de seisD )ue se hab,an
sostenido por la doctrina, llegando finalmente a la conclusin de su constitucionalidad.
1. El primero de los argumentos es la posible contradiccin de dicha norma con los
principios de culpabilidad ' proporcionalidad de la pena, impl,citos -se dice en los
-utos de planteamiento- en las cl<usulas del art. 1.1Q E en relacin con el
reconocimiento del principio de legalidad Carts. ;.1Q ' #6.1; ED ' la contemplacin de
la dignidad del hombre como fundamento de orden pol,tico Cart. 19.1Q ED.
El Tribunal onstitucional considera )ue la E s, recoge el principio de culpabilidad,
pero no determinado modo de entenderlo ' por tanto, "no cabe fundar la
inconstitucionalidad de un precepto en su incompatibilidad con doctrinas o
construcciones presuntamente consagradas por la .2= tal inconstitucionalidad
derivar, en su caso, de que el precepto en cuestin se oponga a mandatos o principios
contenidos en el *exto constitucional explcita o implcitamente".
-ade )ue 7tampoco la .2 erige a la prevencin especial como -nica finalidad de la
pena7 por lo )ue, en consecuencia, 7no cabe, por tanto, estimar inconstitucional la
agravante de reincidencia por no ajustarse a los "fines constitucionales" de la pena7.
-dem<s, considera )ue el $uicio de proporcionalidad de las penas es competencia del
legislador.
#. El segundo argumento )ue se utili.a para atacar la constitucionalidad de la
reincidencia es )ue e+iste una infraccin de los principios de seguridad $ur,dica ' de
interdiccin de la arbitrariedad puesto )ue puede suponer para el delincuente un
obst<culo para el cumplido conocimiento de las consecuencias $ur,dicas de sus actos. De
otra parte, )ue el aumento de la segunda o sucesivas penas, sobre la base de la ineficacia
de la pena anterior, constitu'e un e$ercicio arbitrario del ius puniendi del Estado.
El T considera, en primer lugar, )ue no ha' incertidumbre por)ue est< claro el te+to
legal ' en segundo lugar )ue no ha' arbitrariedad por)ue el $ue. no tien por )u0 basarse
en la peligrosidad del delincuente.
1. El tercer argumento es )ue la reincidencia entra en contradiccin con el derecho a la
igualdad, en dos vertientes? por)ue trata con ma'or dure.a al delincuente ' por)ue trata
igualmente al reincidente )ue cumpli condena como al )ue no lo hi.o.ontesta el T
13
)ue "tan ra)onable es sostener que la lesin de un bien jurdico es ms grave cuando es
repetida /con los requisitos de la reincidencia1 como sostener lo contrario4 se trata de
juicios no arbitrarios de valor, compatibles ambos con la .2".
-dem<s en cuanto a la segunda vertiente aclara )ue la base de la reincidencia no es el
cumplimiento sino la condena.
2. El cuarto argumento es )ue constitu'e un trato degradante para el reincidente en
cuanto veta al $u.gador la posibilidad de imponerle la pena legalmente prevista por un
hecho concreto en su grado m,nimo. El T considera )ue no ha' trato degradante por
un aumento de la pena ' )ue sobre la posibilidad de )ue el $ue. no pueda imponer la
pena en su grado m,nimo sostiene )ue no puede afirmarse )ue no sea as,.
6. El )uinto motivo es por infraccin del derecho a la presuncin de inocencia ' del
derecho a utili.ar todos los medios de prueba pertinentes. El T dice )ue a)u, no se
trata de probar )ue concurre el fundamento )ue el legislador ha'a )uerido dar a la
reincidencia sino solamente basta probar sus presupuestos ob$etivos.
E. El se+to motivo no es otro )ue la infraccin del non bis in idem.El T conclu'e )ue
no sanciona hechos anteriores, sino los constitutivos del nuevo delito, agravando la
correspondiente pena.
(5* !@5A se muestra conforme con el contenido de esta sentencia si bien se muestra
cr,tico con alguno de los argumentos formulados, especialmente en lo )ue hace
referencia al principio de culpabilidad. onsidera este autor que "no es correcto, en
cambio, afirmar que el principio de culpabilidad que acoge la .onstitucin ( que aqu+l
reputa independiente de toda opcin por una doctrina de culpabilidad, consista
-nicamente en excluir la licitud de un 3erecho penal de autor."
&
Tambi0n se muestra
cr,tico con la interpretacin de la proporcionalidad )ue hace el T, aun)ue coincide en
el fondo del asunto.
4in embargo, aun)ue pueda parecer lo contrario, la sentencia del T 169=;1 no ha
acabado con el debate en torno a la constitucionalidad de la reincidencia. -un)ue
t,midamente, algunos autores han manifestado sus dudas. Esto es lo )ue ha llevado a
%3!E/ A-**5D3, como hemos visto en el apartado segundo de este traba$o, a decir
)ue esta sentencia segu,a "dejando las cosas en el aire".
En definitiva, tal ' como ha ha pedido (5* !@5A
"9
"quien considere insuficiente el
fundamento propio de la reincidencia para dar ra)n satisfactoria de su tratamiento
penal en el 3erecho vigente, no tendra otra va para evitarlo que pedir la reforma de
la le(" puesto )ue )ueda clara su compatibilidad con el te+to ' los principios
constitucionales.
&ibliogra"'a
-4O- >-T-**5T-, -dela
7
%a *eincidencia? su evolucin legal, doctrinal '
$urisprudencial en los cdigos penales espaoles del siglo R5R7 !ublicaciones de la
@niversidad de Deusto, >ilbao, 1;"#.
14
>E%E4TM 4EA@*-, %uis 7El art,culo EE del nuevo digo !enal ' el arbitrio
$udicial.7 Noticias Fur,dicas, octubre de 1;;;, en http?==noticias.$uridicas.com=
H-&IE >ernhard, 7*eincidencia ' medicin de la pena7, en 7El sistema moderno de
Derecho !enal? cuestiones fundamentales. Estudios en honor de laus *o+in en su 69Q
aniversario7 >ern 4SNE(-NN CcompD, Ed. Tecnos, (adrid, 1;;1.
>@4T34 *-(H*E/, Fuan 7(anual de Derecho !enal. !arte Aeneral7 Ed. -riel,
>arcelona, 1;"E.
-%DE*NN E*E/3-H3%-N (3NT-%83 7Derecho !enal. !arte Aeneral7 Ed.
>osch, >arcelona, 1;;;.
E*E/3 (5*, Fos0 7Derecho !enal. !arte Aeneral. C%ecciones #E a 29D7. @NED,
(adrid, 1;;:.
7Derecho !enal. !arte Aeneral. C%ecciones #E-29D7 @NED, (adrid, #999.
7onsideraciones pol,tico criminales sobre el >orrador de -ntepro'ecto de digo
!enal, parte general, de octubre de 1;;97 en 7!resupuestos para la *eforma !enal7
*3(E3 -4->3N- Coord.D @niversidad de la %aguna, 1;;#.
7El tratamiento de los delincuentes habituales en el >orrador de -ntepro'ecto de
digo !enal, parte general7 en 7!ol,tica riminal ' *eforma !enal. Homena$e a la
memoria del prof. Dr. D. Fuan del *osal7 Ed. *evista de Derecho !rivado, 1;;1.
H3%-N en 7%a pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad7 en *evista Fur,dica
Espaola %a %e', 1;;1-E D-12E.
3>3 DE% *34-%-858E4 -NTNN 7Derecho !enal. !arte Aeneral7 Ed. Tirant lo
>lanch, 8alencia, 2J Edicin, 1;;E.
N*D3>- *3D--*3D*HA@E/ (3@*@%%3 7omentarios al digo !enal7, Ed.
-riel, >arcelona, 1;:#.
A-*H- -*MN, (ercedes 7%os criterios de determinacin de la pena en el Derecho
Espaol7 Edicions de la @niversitat de >arcelona.
A-*/NN *E-%, >altasar ' (-NFNN-->E/- 3%(ED-, -raceli? 7*eincidencia '
onstitucin7 en -ctualidad !enal, num 1, 1;;1.
A3N/M%E/-@E%%-* en 7omentarios a la legislacin penal7 Tomo 8, 8ol 1Q,
EDE*4-, (adrid, 1;"6.
7omentarios a la legislacin penal7 Tomo 55, Edersa, (adrid, 1;"1.
A*-5- (-*THN 7ulpabilidad ' prevencin en la moderna reforma penal espaola7
-ctualidad !enal 1;;1.#
15
F-EN 8-%%EF3, (anuel 7*eincidencia ' derecho penal de culpabilidad7 en 7!ol,tica
riminal ' *eforma !enal. Homena$e a la memoria del !rof. Dr. D. Fuan del *osal7. Ed.
*evista de Derecho !rivado, 1;;1.
(-N/-N-*E4 4-(-N5EA3, Fos0 %uis 7omentarios al -ntepro'ecto de cp de
1;;# C55D7 en -ctualidad !enal, 1;;#-1, RR555.
(-*THNE/ DE /-(3*-, -ntonio 7%a reincidencia7 !ublicaciones de la @niversidad
de (urcia, 1;:1
(5* !@5A, 4antiago 7%a reincidencia en el digo !enal7 Ed. >osch, >arcelona, 1;:2.
73bservaciones a los T,tulos !reliminar ' !rimero del !ro'ecto de digo !enal7 en
*evista de la &acultad de Derecho de la @niversidad omplutense, 555, 1;"9.
74obre la constitucionalidad de la reincidencia en la Furisprudencia del Tribunal
4upremo ' del Tribunal onstitucional7 en -nuario de Derecho !enal ' iencias
!enales, 1;;1.
7Derecho !enal. !arte Aeneral7 Ed. >osch, 2J edicin, 1;;;.
(3NT-N34 &E**5N, Emma ' 4-NHE/--*5%%-, Fos0 7Estudios de Historia del
Derecho riminal7 Ed. D'Tinson, (adrid, 1;;9.
(@L3/ 3NDE 7(onismo ' dualismo en el Derecho !enal Espaol7 en 7Estudios
!enales ' riminolgicos7 85, 1;"1, @niversidad de 4antiago de ompostela, 1;"1.
(@L3/ 3NDE-A-*H- -*MN 7Derecho !enal. !arte Aeneral7 Ed. Tirant lo
>lanch, 8alencia, 1;;",
!*-T4 -N@T, Fos0 (iguel, 7omentarios al Nuevo digo !enal7 K@5NTE*3
3%58-*E4, Aon.alo CdirD. Ed. -ran.adi, 1;;E.
K@5NTE*3 3%58-*E4 ' (@L3/ 3NDE 7%a reforma penal de 1;"17 Ed. Destino,
1;"1.
7Derecho !enal. !arte Aeneral7 Ed. Ar<ficas 4igno, >arcelona, 1;"E.
7(anual de Derecho !enal. !arte Aeneral7 Ed. -ran.adi, !amplona, 1;;;.
4E**-N3 A3(E/ 7%a reincidencia en el digo penal7, -nuario de Derecho !enal '
iencias penales, 1;:E.
4E**-N3 (-H%%3, 7ompensacin de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal e individuali.acin de la pena7 Ed. DiT'nson, (adrid, 1;;6.
/@A-%D5- E4!5N-* 7omentarios al digo !enal7 Tomo 55 Carts. 1; a #1D (anuel
3>3 DE% *34-% CDir.D EDE*4-, 1;;;.
7Diatriba del nuevo digo !enal7 en *evista Fur,dica Espaola %a %e', 1;;E-1, D-1"1.
16
7%a individuali.acin de la pena en el borrador de parte general del antepro'ecto de
digo !enal de 1;;97.
74obre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia7 en !oder Fudicial,
1;";,T 5, nQ 11.
%uis >elest< 4egura UbelestaVicab.esW
1
8. -4O- >-T-**5T-, -dela 7;a 9eincidencia4 su evolucin legal, doctrinal (
jurisprudencial en los cdigos penales espa,oles del siglo @5@7 !ublicaciones de la
@niversidad de Deusto, >ilbao, 1;"#, nota a pie nQ 1 p<g. :.
#
!ara un recorrido general sobre la reincidencia por otras culturas como la india, china,
persa, hebrea...vid. (-*THNE/ DE /-(3*-, -ntonio 7;a reincidencia7
!ublicaciones de la @niversidad de (urcia, 1;:1 pp. 1E ' ss.
1
(-*THNE/ DE /-(3*-, ;a reincidencia p.7!.
2
(3NT-N34 &E**5N, Emma ' 4-NHE/--*5%%-, Fos0 "2studios de 'istoria
del 3erecho .riminal" Ed. D'Tinson, (adrid, 1;;9.
6
ita (3((4EN a los 7profetas7 )ue corrompen las costumbres o turban de alguna
manera el esp,tritu de los pobladores )ue actBan por primera ve. ' los )ue perseveran
en su actitud, a los autores de desrdenes ' tambi0n a los )ue acogen esclavos fugitivos.
&E**5N5, por su parte, recoge los casos del liberto poco servicial con su amo en varias
ocasiones ' los militares ' mon$es )ue desertan varias veces.
E
(3NT-N34 &E**5N, Emma ' 4-NHE/--*5%%-, Fos0 7Estudios de Historia
del Derecho riminal7 Ed. D'Tinson, (adrid, 1;;9, pp. ""-";.
:
(-*THNE/ DE /-(3*- recoge numerosos e$emplos en las distintas le'es
medievales Cp.#9 a #1D.
"
8. -4O- >-T-**5T-, -dela en 7%a *eincidencia? su evolucin legal, doctrinal '
$urisprudencial en los cdigos penales espaoles del siglo R5R7 !ublicaciones de la
@niversidad de Deusto, >ilbao, 1;"#.
9
>olet,n 3ficial de las ortes Aenerales de #E de septiembre de 1;;2.
19
>olet,n 3ficial de las ortes Aenerales de E de mar.o de 1;;6.
11
Enmienda nQ #61.
1#
>olet,n 3ficial de las ortes Aenerales de E de mar.o de 1;;6, motivacin a la
enmienda EE9.
11
!ublicado en el >olet,n 3ficial de las ortes Aenerales de ## de ma'o de 1;;6.
17
12
Diario de 4esiones del ongreso de 1E de ma'o de 1;;6, nBm. 2;2.
16
5b,dem.
1E
Ga advierte A*-5- (-*THN )ue "pena ( medida, culpabilidad ( peligrosidad,
retribucin ( prevencin son conceptos contrapuestos e incompatibles" en
".ulpabilidad ( prevencin en la moderna reforma penal espa,ola" -ctualidad !enal
1;;1.# p.6E". 8,d. tambi0n A3N/M%E/-@E%%-* A-*H- en ".omentarios a la
legislacin penal" Tomo 55, Edersa, (adrid, 1;"1, p. ##4 ";a lucha contra los
delincuentes habituales ( profesionales...debe estar orientada al campo de las medidas
de seguridad ( nunca de la pena7. -s,mismo (5* !@5A en ":bservaciones..." p. 62
dice )ue "la peligrosidad solo puede determinar la aplicacin de una medidad de
seguridad 6si esta puede ser efica) ( no se opone al principio de proporcionalidad-7.
5gualmente E*E/3 (5*4 "2s opinin unnime en la moderna ciencia del 3erecho
Penal espa,ola que la peligrosidad no puede servir nunca de fundamento a una
agravacin de la pena sino que puede dar lugar -nicamente a la aplicacin de medidas
de seguridad." en ".onsideraciones poltico6criminales sobre el 8orrador de
"ntepro(ecto de nuevo .digo Penal Parte Aeneral de octubre de 7&&?" en
"Presupuestos para la 9eforma Penal" @niversidad de la %aguna, 1;;#. Tambi0n
(@L3/ 3NDE "Bonismo ( dualismo en el 3erecho Penal 2spa,ol7 en "2studios
Penales ( .riminolgicos" C5, 7&!$, @niversidad de 4antiago de ompostela, 1;"1, p.
#1".
1:
omo se advierte en el cap,tulo dedicado a la postura de la doctrina frente al
mantenimiento de la reincidencia Cvid. infraD.
1"
-)u, cobra vigencia las acusaciones de sectarismo de A5(>E*N-T en el !rlogo a
la #J edicin del digo !enal de la Editorial Tecnos? "%e ha intentado imponer a un
legislador accesible 6( tal ve) ingenuo6 lo que no se haba conseguido en la discusin
doctrinal con la fuer)a de conviccin de los argumentos7. En el mismo sentido
/@A-%DH- E4!5N-* "3iatriba del nuevo .digo Penal" en *evista Fur,dica
Espaola %a %e', 1;;E-1, D-1"1, pp. 1112 ss.
1;
-rbitrio )ue se visto considerablemente aumentado con la entrada en vigor del nuevo
digo !enal, como pongo de manifiesto en mi traba$o "2l artculo 66 del nuevo
.digo Penal ( el arbitrio judicial." publicado en Noticias Fur,dicas, octubre de 1;;;,
en http?==noticias.$uridicas.com=
#9
8. ";a reincidencia" !ublicaciones de la @niversidad de (urcia, 1;:1, pp. 2;.
#1
fr. 5b,dem. p. 1:#. 5gualmente A3N/M%E/-@E%%-* en ".omentarios a la
legislacin penal" Tomo 8, 8ol 1Q, EDE*4-, (adrid, 1;"6, p. #;:. fr. Tambi0n (5*
!@5A, 73bservaciones...7, p. 62.
##
8. >ernhard H-&IE, "9eincidencia ( medicin de la pena", en "2l sistema moderno
de 3erecho Penal4 cuestiones fundamentales. 2studios en honor de .laus 9oxin en su
0?D aniversario7 >ern 4SNE(-NN CcompD, Ed. Tecnos, (adrid, 1;;1.
#1
8. (-*THNE/ DE /-(3*- ";a reincidencia" !ublicaciones de la @niversidad de
(urcia, 1;:1, pp. 1#, 11 ' 2;.
18
#2
Esta corriente pol,tico-criminal la califica (5* !@5A de poderosa ";a reincidencia"
p. 622. A-*/NN *E-% tambi0n considera )ue "la doctrina cientfica ha reclamado
unnimemente otro tratamiento para el fenmeno de recada en el delito" Cp. 1#D.
#6
El Tribunal onstitucional alem<n declar en st. de 1E de enero de 1;:; )ue la
agravante de reincidencia se adecuaba a su constitucin "siempre que se evitara una
presuncin de ma(or culpabilidad ( se verificara en cada caso si se le pod,a reprochar
al autor reincidente el no haber tomado como advertencia las anteriores condenas7
-%DE*NN E*E/3-H3%-N (3NT-%83 "3erecho Penal. Parte Aeneral"
Ed. >osch, >arcelona, 1;;;., p. #E".
#E
4E**-N3 (-H%%3, ".ompensacin de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal e individuali)acin de la pena" Ed. DiT'nson, (adrid, 1;;6,
p.:;. En este libro hace tambi0n un estudio de las circunstancias modificativas de la
reponsabilidad criminal en el Derecho 5talino, pp. ;# a ;:.
#:
fr. !*-T4 -N@T, Fos0 (iguel, ".omentarios al <uevo .digo Penal"
K@5NTE*3 3%58-*E4, Aon.alo CdirD. Ed. -ran.adi, 1;;E, p. #66-#6E.
#"
*3D*5A@E/ (3@*@%%3, Aon.alo, en N*D3>- *3D--*3D*HA@E/
B:E9E;;: ".omentarios al .digo Penal", Ed. -riel, 1;:#, p.:22.
#;
K@5NTE*3 3%58-*E4, Aon.alo "Banual de 3erecho Penal. Parte Aeneral7 Ed.
-ran.adi, !amplona, 1;;;, p. :11.
19
K@5NTE*3 3%58-*E4 ' (@L3/ 3NDE ";a reforma penal de 7&!$" Ed.
Destino, 1;"1, p. ;9.
11
"2l problema de la reincidencia ( su tratamiento penal debe ser abordado en un
marco de provisionalidad. Fueremos con ello destacar que la 9eforma de 7&!$
solamente ha cuidado de limitar aquellos aspectos del tratamiento legal de la
reincidencia ms abiertamente incompatibles con las garantas a las que tantas veces
nos hemos referido".
".on ello, el legislador, ( as se deduce de la propia 2xposicin de motivos, no
renuncia a la idea de que la exasperacin de la pena no es el mejor modo de tratar la
profesionalidad o habitualidad en el delito. Pero el modo en que ha(a de ser ms
correcto /normalmente ser una medida de seguridad posterior a la pena1 -nicamente
podr regularse legalmente en el contexto de un nuevo .digo, pues es sabido que el
actual no dispone de reglas adecuadas para la valoracin de profesionalidad ( el
ulterior sometimiento a medida de seguridad= ciertamente se podr decir que hubieran
podido introducirse en esta ocasin ( a eso basta contestar que lo mismo podra
decirse de tantas cuestiones que, al igual que +sta, siendo importante, no era de
urgencia apremiante" K@5NTE*3 3%58-*E4, Aon.alo 7Derecho !enal. !arte
Aeneral7 Ed. Ar<ficas 4igno, >arcelona, 1;"E, pp. E92-E96.
1#
8id. E*E/3 (5* en ".onsideraciones poltico6criminales sobre el 8orrador de
"ntepro(ecto de nuevo .digo Penal Parte Aeneral de octubre de 7&&?" en
"Presupuestos para la 9eforma Penal7 @niversidad de la %aguna, 1;;#, notas a pie nQ "
' 1E.
19
11
4in duda debido a )ue el onse$o Aeneral del !oder Fudicial informara negativamente
a la desaparicin de la reincidencia ' recomendara la contemplacin de la reincidencia
espec,fica como agravante gener,ca de obligatoria apreciacin. fr. !*-T4 -N@T,
Fos0 (iguel, ".omentarios al <uevo .digo Penal" K@5NTE*3 3%58-*E4, Aon.alo
CdirD. Ed. -ran.adi, 1;;E, p. #6E.
12
";a reincidencia en el .digo Penal" Ed. >osch, >arcelona, 1;:2, p. 62E.
16
":bservaciones a los *tulos Preliminar ( Primero del Pro(ecto de .digo Penal" en
*evista de la &acultad de Derecho de la @niversidad omplutense, 555, 1;"9.p.62.
1E
(5* !@5A, "3erecho Penal. Parte Aeneral" Ed. >osch, 2J edicin.
1:
3>3 DE% *34-%-858E4 -NTNN "3erecho Penal. Parte Aeneral" Ed. Tirant lo
>lanch, 8alencia, 2J Edicin, 1;;E, p."16.
1"
(@L3/ 3NDE-A-*H- -*MN "3erecho Penal. Parte Aeneral" Ed. Tirant lo
>lanch, 8alencia, 1;;", p. 62#.
1;
A-*H- -*MN, (ercedes ";os criterios de determinacin de la pena en el 3erecho
2spa,ol" Edicions de la @niversitat de >arcelona, p. 1E2.
29
8. >@4T34 *-(H*E/, Fuan "Banual de 3erecho Penal. Parte Aeneral" Ed. -riel,
>arclona, 1;"E, p. 1:E.
21
A-*/NN *E-%, >altasar ' (-NFNN-->E/- 3%(ED-, -raceli? "9eincidencia
( .onstitucin" en -ctualidad !enal, num 1, 1;;1, !. 1.
2#
A3N/M%E/-@E%%-* A-*H- en ".omentarios a la legislacin penal" Tomo 55,
Edersa, (adrid, 1;"1, p. #6.
21
A3N/M%E/-@E%%-* en ".omentarios a la legislacin penal" Tomo 8, 8ol 1Q,
EDE*4-, (adrid, 1;"6, p. #;".
22
8id. "3erecho Penal. Parte Aeneral" Ed. >osch, >arcelona, 1;;;, p.#E". Esto 'a lo
hab,a mantenido en solitario H3%-N en ";a pena adecuada a la gravedad de la
culpabilidad" en *evista Fur,dica Espaola %a %e', 1;;1-E D-12E.
26
!*-T4 -N@T, Fos0 (iguel, ".omentarios al <uevo .digo Penal" K@5NTE*3
3%58-*E4, Aon.alo CdirD. Ed. -ran.adi, 1;;E, p. #6E.
2E
5gualmente /@A-%D5- E4!5N-* ".omentarios al .digo Penal" Tomo 55 Carts. 1;
a #1D (anuel 3>3 DE% *34-% CDir.D EDE*4-, 1;;;, !. 19::.
2:
4E**-N3 (-H%%3, ".ompensacin de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal e individuali)acin de la pena" Ed. DiT'nson, (adrid, 1;;6,
p."9.
2"
-4O- >-T-**5T-, -dela ";a reincidencia..." @niversidad de Deusto, >ilbao, 1;"#,
p.26:.
20
2;
/@A-%D5-, en ";a individuali)acin de la pena en el borrador de parte general del
atepro(ecto de .digo Penal de 7&&?", p<g. 2E6, apuesta por la eliminacin del
cat<logo de circunstancias atenuantes ' agravantes ' de las reglas de determinacin de
la pena vinculadas a los mismos. El cat<logo de atenuantes deber,a desaparecer, '
considerarse como numerus apertus a la libre apreciacin de los tribunales, )ue de
hecho 'a ocurre con la atenuante analgica. %a agravantes gen0ricas deber,an
desaparecer ' ubicarse en la parte especial.
69
En ".omentarios al .digo Penal" Tomo 55 Carts. 1; a #1D (anuel 3>3 DE%
*34-% CDir.D EDE*4-, 1;;;, p.19::.
61
"3erecho Penal. Parte Aeneral. /;ecciones #6 a >?1". @NED, 1;;: p. 191.
6#
E*E/3 (5*, Fos0 ".onsideraciones poltico criminales sobre el 8orrador de
"ntepro(ecto de .digo Penal, parte general, de octubre de 7&&?" en "Presupuestos
para la 9eforma Penal" *3(E3 -4->3N- Coord.D @niversidad de la %aguna,
1;;#. 5gualmente en "2l tratamiento de los delincuentes habituales en el 8orrador de
"ntepro(ecto de .digo Penal, parte general7 en "Poltica .riminal ( 9eforma Penal.
'omenaje a la memoria del prof. 3r. 3. Guan del 9osal" Ed. *evista de Derecho
!rivado, 1;;1, p. #69.
61
8. E*E/3 (5*, Fos0 "3erecho Penal. Parte Aeneral. /;ecciones #66>?1" @NED,
(adrid, #999.p. 169.
62
8. 4E**-N3 A3(E/ ";a reincidencia en el .digo penal", -nuario de Derecho
!enal ' iencias penales, 1;:E, p. :6.
66
fr. F-EN 8-%%EF3, (anuel "9eincidencia ( derecho penal de culpabilidad7 en
"Poltica .riminal ( 9eforma Penal. 'omenaje a la memoria del Prof. 3r. 3. Guan del
9osal7. Ed. *evista de Derecho !rivado, 1;;1, p :1;.
6E
5b,dem pp. :#1-:##.
6:
8. *3(E3 -4->3N- "2l antepro(ecto de .digo Penal de 7&&#" en
"Presupuestos para la reforma penal 77 entro de Estudios riminolgicos.
@niversidad de %a %aguna, 1;;#, p. 1;.
6"
(-N/-N-*E4 4-(-N5EA3, Fos0 %uis ".omentarios al "ntepro(ecto de cp de
7&&# /5517 en -ctualidad !enal, 1;;#-1, RR555, p. ###, se muestra de acuerdo con la
recuperacin de la reincidencia pero critica su ubicacin en el art. E6
6;
Es cierto )ue qui tacet consentire videtur ' en este sentido se podr,a presumir )ue los
autores )ue no se han manifestado en contra de la reincidencia, estando actualmente
prevista como agravante en el cp, se muestran a favor de la misma. !ero tambi0n es
cierto, como seala A-*H- -*MN que "pocas instituciones han recibido tanta
atencin ( tantos esfuer)os por justificarlas7 C7.riterios...7 p 1E#.D, por lo )ue puede
tambi0n presumirse )ue al mantenerse al margen ' no decantarse por una solucin u
otra, por uno u otro fundamento, los autores no beligerantes se mantienen a la
e+pectativa, limit<ndose al estudio de su regulacin $ur,dico-positiva.
21
E9
fr. 4E**-N3 A3(E/ ";a reincidencia en el .digo penal", -nuario de Derecho
!enal ' iencias penales, 1;:E, pp. :1-:#. Da un repaso este autor tambi0n a los
fundamentos en )ue se ha basado la Furisprudencia para $ustificar la reincidencia? ma'or
peligrosidad, ma'or culpabilidad, ma'or culpabilidad ' ma'or peligrosidad, ma'or
perversidad, insuficiencia de la pena anterior, habitualidad, h<bito criminoso,
consideracin criminolgica, social, peligrosidad, habito criminogeno ' no
recuperabilidad social...fr. tambi0n A3N/M%E/-@E%%-* A-*H- en
".omentarios a la legislacin penal" Tomo 55, Edersa, (adrid, 1;"1, pp. #1 ' ss.
E1
8.g. A3N/M%E/ @E%%-* en ".omentarios a la legislacin penal" Tomo 8, 8ol
1Q, EDE*4-, (adrid, 1;"6, p. #;6 ' 4E**-N3 A3(E/ 7%a reincidencia en el
digo penal7, -nuario de Derecho !enal ' iencias penales, 1;:E, p. :6. E*E/3
(5* considera tambi0n )ue tanto 3>3 DE% *34-%-858E4 -NTNN como (5*
!@5A no toman estos argumentos como verdaderos fundamentos de la reincidencia,
puesto )ue resultan insuficientes para fundamentar esta institucin. fr. E*E/3 (5*,
Fos0 "3erecho Penal. Parte Aeneral. /;ecciones #66>?1" @NED, (adrid, #999, p. 12;.
E#
(5* !@5A, ";a reincidencia7 p. 611.
E1
5b,dem. p. 629.
E2
3>3 DE% *34-%-858E4 -NTNN "3erecho Penal. Parte Aeneral" Ed. Tirant lo
>lanch, 8alencia, 2J Edicin, 1;;E, p."16.
E6
F-EN 8-%%EF3, (anuel "9eincidencia ( derecho penal de culpabilidad7 en
"Poltica .riminal ( 9eforma Penal. 'omenaje a la memoria del Prof. 3r. 3. Guan del
9osal". Ed. *evista de Derecho !rivado, 1;;1, p. :#9.
EE
5b,dem. p :##.
E:
5b,dem. p. :##-:#1.
E"
8. A*-5- (-*THN 7.ulpabilidad ( prevencin en la moderna reforma penal
espa,ola" -ctualidad !enal 1;;1.# p.6E"
E;
8. *3(E3 -4->3N- "2l antepro(ecto de .digo Penal de 7&&#" en
"Presupuestos para la reforma penal 77 entro de Estudios riminolgicos.
@niversidad de %a %aguna, 1;;#. p. 1;.
:9
8. 4E**-N3 AN(E/ 7;a reincidencia en el .digo penal7, -nuario de Derecho
!enal ' iencias penales, 1;:E,p. :6.
:1
8. (-N/-N-*E4 4-(-N5EA3, Fos0 %uis ".omentarios al "ntepro(ecto de cp de
7&&# /5517 en -ctualidad !enal, 1;;#-1, RR555, p. ###.
:#
".onsideraciones poltico6criminales sobre el 8orrador de antepro(ecto de .odigo
penal Parte Aeneral de octubre de 7&&?7. En "Presupuestos para la 9eforma Penal7
@niversidad de %a %aguna, 1;;#.
:1
8. "2l tratamiento de los delincuentes habituales7... p.#61.
22
:2
E*E/3 (5*, Fos0 "3erecho Penal. Parte Aeneral. /;ecciones #66>?1" @NED,
(adrid, #999, p. 169.
:6
Ga se mostraba sorprendido /@A-%D5- E4!5N-* en 1;";, cuando la E llevaba 19
aos en vigor. 8. 7%obre la incostitucionalidad de la agravante de reincidencia.7. en
!oder $udicial 1;";, T. 5 nQ 11, p."6.
:E
8. >@4T34 *-(H*E/, Fuan "Banual de 3erecho Penal. Parte Aeneral" Ed. -riel,
>arclona, 1;"E, p. 1:E.
::
A-*/NN *E-%, >altasar ' (-NFNN-->E/- 3%(ED-, -raceli? "9eincidencia
( .onstitucin" en -ctualidad !enal, num 1, 1;;1, !. # a 11.
:"
74obre la incostitucionalidad de la agravante de reincidencia.7 en !oder
$udicial 1;";, T. 5 nQ 11, p."6.
:;
(5* !@5A, 4antiago 74obre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia en
la Furisprudencia del Tribunal 4upremo ' del Tribunal onstitucional7, en -nuario de
Derecho !enal ' iencias !enales 1;;1, p. 112:.
"9
5b,dem. p. 1161.
X-viso %egalY http?==noticias.$uridicas.com
Leggio( Contenidos % )plicaciones *n"orm+ticas( ,.L.
!rohibida la reproduccin total o parcial de los contenidos sin el permiso de los
titulares.
23
n la Ciencia penal, uno de los problemas que intrasistemticamente- parece derivar de su
mtodo es la pretendida inmutabilidad de algunos conceptos que se han convertido en
verdaderas instituciones.
La reincidencia es uno de esos conceptos que -dentro del discurso penal tradicional-
parecera estar mas all de toda controversia y que - salvo las diferencias acerca de sus especies
y alcances- es un captulo obligado de casi la totalidad de las leyes penales actuales.
Con sus variaciones ( real o ficta, especfica o genrica bsicamente se define a la reincidencia
como la recada en el delito -dentro de un perodo relativo de tiempo- tras otra sentencia
condenatoria.
Cualquiera sea su e!plicaci"n, resulta evidente que es una consecuencia agravatoria de la
situaci"n de una persona sometida a un #uicio penal actual, derivada de la circunstancia de que
esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito.
"... bsicamente se define a la reincidencia como la recada en el delito -dentro de
un perodo relativo de tiempo- tras otra sentencia condenatoria."
$in esfuer%o se sigue que la declaraci"n de reincidente es derivaci"n necesaria de una condena
anterior que, de este modo, es actuali%ada en la posterior para agravar la situaci"n actual de esa
persona.
&s esa condena anterior es nuevamente puesta en la cuenta del sometido a la segunda.
Disfuncionalidad del instituto.
La referencia a que esa supuesta sacralidad opera dentro del sistema se funda en que no ocurre
lo mismo cuando -desde los oteros de otras ciencias- se puede hablar hoy de la deslegitimaci"n
del discurso penal.
'llo impone esta primera consideraci"n porque -como resulta obvio- la valide% positiva no
confiere per se ra%onabilidad o legitimidad material a los institutos de la ley vigente.
La vasta bibliografa acerca del fracaso de la pena privativa de libertad como medio o como fin y
acerca de sus deletreos efectos es presupuesto necesario de todo aborda#e de la cuesti"n de la
reincidencia puesto que sta constituye y determina -en sus aspectos prcticos- una
e!acerbaci"n de dichos efectos.
(e los autores que me#or han descripto esos efectos deben destacarse )ichel *oucault (++
'rving ,offman ( +- y +. , )assimo /avarini ( -0 1homas )athiesen ( 02 , 3ils Christie ( . y
4 .
'las 3euman en su nutrida obra ilustra el tema como lo hiciera en su reciente artculo 5La
prisi"n en los albores del fin de siglo 5 ( -+, p. 024 .
Llevan ra%"n 6assemer y )u7o% Conde ( +2, p. 08 cuando afirman que quien pretenda
ocuparse del (erecho /enal debe conocer la criminalidad y el delito y que quien 5no cono%ca o
cono%ca mal el aspecto emprico de la &dministraci"n de 9usticia penal, difcilmente podr
mane#ar las reglas normativas del (erecho penal material, ya que esas reglas se refieren a la
criminalidad y al delito5.
's una deformaci"n profesional peligrosa -en el mbito del (erecho /enal- confundir los planos
del ser y del deber ser. $e ha ense7ado por muchos a7os
( y a:n se ense7a un (erecho /enal que s"lo funciona en el vaco de 1orricelli y se declaman
ob#etos y finalidades que la realidad desmiente.
3aturalmente que si se sostiene -como lo hace el funcionalismo sistmico- que la pena es
necesaria para restablecer la confian%a en el derecho y que 5... s"lo sobre la base de una
comprensi"n comunicativa del delito entendido como afirmaci"n que contradice la norma y de
la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse una relaci"n ineludible
entre ambas...5 (+;, pg.+8 , las consideraciones alusivas a los datos de la realidad, resultarn
sobrantes.
'se desapego por los datos de la realidad lo e!presa ese autor al prologar su op:sculo $ociedad,
norma y persona en una teora de un (erecho penal funcional donde acepta que 5... la pena no
repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. /or ello, el (erecho penal no
puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesi"n de un bien #urdico, sino solo frente a un
hecho en cuanto quebrantamiento de la norma.5(... 5$on muchos los que piensan que este
programa de una teora normativa del (erecho /enal se e!pone a tres ob#eciones< + se dice que
falta un punto de partida crtico hacia el sistema social= 0 se dice que falta lo ontol"gico o la
estructura l"gico material y - se dice que falta el su#eto. Las tres ob#eciones se formulan con
ra%"n. +> (esde la perspectiva aqu defendida, se opta e!presamente por intentar comprender lo
que hay antes de pasar a la crtica. 0> /ara ello, lo que se intenta comprender es la sociedad, es
E
24
decir, un sistema de comunicaci"n normativa, no el medio que la circunda, y -> en
consecuencia, lo sub#etivo s"lo tiene relevancia secundaria5 ( +;, pg. ++ .
Contrasta con la admonici"n de *oucault de que si se trata de los hombres la abstracci"n no
constituye s"lo un error intelectual puesto que trasciende -como ideologa- no s"lo al campo
cientfico, sino tambin al campo poltico y social, como instrumento de dominio y de control.
?especto de las consecuencias de este pensamiento en la (ogmtica /enal se e!pide
concluyentemente @affaroni en 'l funcionalismo sistmico y sus perspectivas #urdico penales
(.A, p. 4; y ss. . 'ste autor se ha ocupado especialmente de la operatividad real del sistema
penal local y regionalmente ( -8, -B, -;, .A, .+, etc..
$i el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio y si el criterio de
selecci"n lo determina un estereotipo compatible con los segmentos sociales marginales, resulta,
adems, clasista y -en :ltimo anlisis- racista.
La condici"n de reincidente es -por los mecanismos de esa selecci"n, especialmente por la
denominada 5inteligencia criminal5 de la agencia e#ecutiva- el estereotipo del estereotipo. C
opera tambin en gran n:mero de casos -perversamente- una definitiva 5asunci"n del rol5 que
de tal suerte se le ha asignado.
& la lu% de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuer%o en la falsedad de la
declamada garanta de igualdad ante la ley. &qu #uega en plenitud la necesaria consideraci"n de
la vulnerabilidad a que se refiere @affaroni ( -;, .A como dato fctico que se debe tomar en
cuenta a la hora de redise7ar el concepto de culpabilidad.
/or lo dems, todo esfuer%o por reconstruir el discurso #urdico debe necesariamente partir de
los mnimos que constituyen las convenciones de los (erechos 6umanos y -como no puede ser
de otro modo- desde el reconocimiento de esa operatividad real del sistema penal y desde una
perspectiva local y regional.
"A la luz de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la
falsedad de la declamada garanta de igualdad ante la ley."
'sto :ltimo viene dicho por la proclividad de muchos te"ricos a abrevar en fuentes a#enas que
permiten instalar problemticas igualmente a#enas y de#an sin respuesta a las propias
realidades.
's interesante contrastar al respecto dos pensamientos debidos a dos autores alemanes
contemporneos< en su Dntroducci"n al ra%onamiento sistemtico en (erecho /enal,
$chnemann dice< 5Las construcciones sistemticas de la ciencia penal alemana le resultan al
profano, aunque sea culto, a menudo e!tra7as= al estudiante, ininteligibles, y al prctico,
superfluas. $in embargo, constituyen actualmente una de las mas importantes Ee!portacionesE de
la ciencia #urdica alemana y la obra que verdaderamente le ha dado renombre internacional.
'sto, que a primera vista parece parad"#ico, se hace perfectamente comprensible en cuanto se
contemplan con ms detenimiento la necesidad general de construcci"n cientfica del sistema y
las especiales condiciones hist"ricas del desarrollo del sistema del (erecho /enal en &lemania.5
( -., p. -+ .
'n las antpodas de estas afirmaciones, 6assemer (+2, p. 2; dice< 5'l subttulo de la serie de
conferencias se denomina /erspectivas Crticas. Con ello se pretende mostrar que no se trata de
ense7an%as, que los aportes no se agotan en informaciones acerca de las particularidades del
sistema penal de la ?ep:blica *ederal de &lemania. /ara esta aclaraci"n e!iste hoy mar%o de
+;;A- un punto de apoyo. 6asta el momento se tiene la impresi"n, por lo menos visto desde
Fccidente, de que se tratara no de intercambio y del aprendi%a#e mutuo, sino de e!portaci"n e
importaci"n, o lo que es peor, de coloni%aci"n. 'se no es mi camino, y no es el ob#etivo de esta
serie de conferencias, sino al contrario. 'n tanto se trate, como aqu, de ciencia, la perspectiva
crtica es obvia. La ciencia vive de la crtica mutua, y muere con la disposici"n a renunciar a la
actitud crtica ( por los motivos que sea .5
(isipada en el marco legal argentino la diferencia entre reincidencia real o ficta, desde el punto
de vista concreto, la recidiva significa el fracaso del tratamiento penitenciario impartido o
prometido a quien se ha privado de libertad con ese prop"sito. C ese fracaso estatal del
pretendido proceso resociali%ador reeducador es puesto a cargo del in fractor.
(el fracaso de las tesis del tratamiento de los sistemas penitenciarios, )anuel de ?ivacoba y
?ivacoba ha publicado recientemente -en una prieta sntesis- La crisis de los sistemas
penitenciarios ( -0, p. 0;- .
/or lo dems, esa condici"n se traduce en lo que ,on%alo *ernnde% ha denominado la
marginaci"n legal del reincidente representada por todas las disposiciones restrictivas de
derechos e imponentes de mayor severidad en la e#ecuci"n de la pena. ( B, p. +08 . La
agravaci"n que cristali%a una pena ms severa es -en :ltimo anlisis- ms de lo mismo.
25
Fundamentos de la institucin
(e los diversos estudios acerca de los fundamentos que se han e!puesto para sustentarla,
destaco la sistemati%aci"n que hiciera )ir /uig ( 0; y -entre nosotros- las debidas a 'dgardo
(onna y )ara 9os Duvaro ( 8 , Luis ,arca ( +0 y 'ugenio @affaroni (.A .
3o es posible una sistemati%aci"n desde el mismo concepto de reincidencia porque, como
resulta del repaso de las distintas posturas, los criterios generales incorporan elementos propios
de otros y se superponen y hace que las variaciones tengan lmites difusos. 'n gran parte eso se
debe a la concreta circunstancia de que cualquiera sea la e!plicaci"n que se encuentre para
#ustificar la pena, la reincidencia pone de relieve su fracaso.
'n lneas generales podran se7alarse cuatro grandes grupos<
a) Mayor grado de injusto por mayor alarma social. @anardelli afirmaba que el hechor
reincidente resulta ms peligroso. Considerar a la reincidencia como circunstancia e!trnseca al
delito es olvidar que el da7o que ste provoca es tambin social y poltico y, por lo tanto, la
circunstancia sub#etiva de la especial perversidad del agente deviene circunstancia ob#etiva del
delito, lo que hace crecer el temor ante el pernicioso e#emplo de su obstinado desprecio por la
ley.
La reincidencia para este autor era especfica porque as demostraba el delincuente una
homognea tendencia anti#urdica. 3o s"lo e!iste lesi"n concreta al bien #urdico afectado, sino
da7o poltico al fin estabili%ador del derecho. 'ste concepto de doble lesi"n se va a reiterar en
Gaufmann desde otra perspectiva.
's @affaroni ( .A quien asocia esta vie#a postura a la sostenida por &rmin Gaufmann, quien
estim" que el tipo penal reconoce antepuestas dos normas, una que prohibe la conducta
descripta y otra que impone no incurrir en futuras infracciones. 'n efecto, Gaufmann (00 en el
captulo DH de su obra -?eprochabilidad y pena- cuando aborda el problema de la cuantificaci"n
del reproche de culpabilidad y respecto del reproche de culpabilidad agravado, entre los casos de
especialidad calificante, computa los que Iinding denomin" 5elementos sub#etivos de la
punibilidad5, 5calificantes psicol"gicas5 o 5/sychologische henmarJen5 que funcionaran como
ndices de mayor contraposici"n con la norma. & esas 5calificantes psicol"gicas5 las define
Gaufmann como 5elementos que consisten ya sea en la valoraci"n del motivo de una acci"n o en
la valoraci"n de la intensidad de la voluntad de reali%aci"n que se e!presa en la superaci"n de
los obstculos para el alcance de la meta del acto anti#urdico. 'n ambos casos el disvalor del
acto aumenta o disminuye produciendo una modificaci"n en la medida de la reprochabilidad.5
( 00, p. 0B. . '!plica Gaufmann que lo ilcito del hecho imputado al autor se agrava mediante la
peligrosa habitualidad del autor 5cuando por medio de l se e!presa tambin lo ilcito de la
formaci"n del carcter total. $e trata de dos contrariedades al deber, de la lesi"n de dos normas
distintas 5.
'n esta sintona transcurra la 5f"rmula de la advertencia5 que contemplaba el pargrafo .B del
C"digo /enal &lemn, actualmente derogado, y al que se aludir ms adelante.
b) Insuficiencia relativa de la pena ordinaria. 's la tradicional postura que formul"
Carrara en su /rograma. 'l argumento resultara e!presado en que quien ya sufri" una pena y
volvi" a delinquir, demuestra que esta pena no fue bastante y, como tal, merece una mayor. Kna
pena igual sera in:til.
'l aumento de pena se sustentara en una presunci"n no de mayor perversidad sino de mayor
insensibilidad. Carrara sostena que el aumento no se basaba en la personalidad del su#eto.
La insuficiencia de la pena anterior es, como se se7alara en la evoluci"n legislativa, el
argumento de los reformadores del artculo 4A del C"digo /enal en su actual redacci"n. 'n
efecto, como entonces se pusiera de manifiesto, el mensa#e +2. del +- de diciembre de +;B-,
adems de destacar el carcter 5urgente5 de la reforma dice que 5... si la reincidencia debe
permanecer en el C"digo /enal, debe ser fundada en la demostraci"n de la insuficiencia de la
pena aplicada para cumplir su fin de prevenci"n especial 5 ( 2, p. 20B .
c) Escuela positiva. 1odos los autores de este cu7o fundan la instituci"n en la mayor
peligrosidad. $i todo infractor revela alguna peligrosidad, a ms cantidad de infracciones, mayor
peligrosidad.
?esulta claro que s"lo desde una perspectiva determinista es posible sustentar toda teora de
tendencia al delito, de habitualidad o de condici"n de delincuente. 'l codificador, al iniciar sus
comentarios respecto del original art. 4A cita a ,ar"falo y a *erri y, partiendo de pensamientos
del primero, sigue 5de aqu la necesidad de tomar medidas especiales contra los delincuentes
habituales5.
)s adelante afirma que 5las leyes ms nuevas, entre ellas nuestro c"digo, han aceptado en su
poltica criminal una serie de instituciones que tienen en cuenta la clase del delincuente y sus
26
relaciones con la sociedad. Las instituciones permiten, para resolver cada caso, apreciar el
hecho, el su#eto y la situaci"n de este :ltimo. (e aqu las medidas especialsimas para combatir
la reincidencia ( -A, 1 DDD, pg. 80 .
d) Mayor culpabilidad. )uchos son los autores que fundan la reincidencia y #ustifican en ese
caso el aumento de pena en que e!iste un mayor grado de culpabilidad en el autor.
/ara Latagliatta la instituci"n sirve para determinar el grado de rebeli"n contra la ley y el
alcance de la desobediencia. 5'ntre los recuerdos ms ricos de significado y de determinaciones
interiores est, en primer lugar, el de la condena anterior... 'ste conocimiento del su#eto aparea,
naturalmente, una mayor obligaci"n de vida. $e puede decir que el condenado se encuentra en
una condici"n que es, al mismo tiempo, de privilegio y de mayor responsabilidad, en cuanto,
precisamente por el conocimiento del carcter nocivo de la acci"n, es obligado a e#ercitar un
control ms atento sobre la propia vida impulsiva, a fin de impedir que las fuer%as de la
personalidad profunda lo arrastren por segunda ve% a la violaci"n de la ley penal. 'n estas
determinaciones se articula el dato ontol"gico del #uicio de reproche dirigido al culpable, por no
haberse de#ado impresionar por la advertencia implcita en la condena anterior, por no haber
tenido en cuenta el recuerdo de esta e!periencia, por haberse de#ado empu#ar por las
reclamaciones del impulso, sin inhibirle, tal como poda y deba, dada su situaci"n de mayor
conocimiento y responsabilidad5 ( 0-, pg. 084 y ss. .
)aurach sostiene que el efectivo conocimiento de la anti#uridicidad de la conducta es lo que
revela un mayor grado de enemistad con el derecho. (ice que 5mientras que para el general
#uicio de culpabilidad basta con la observaci"n de que el autor ha abusado de su imputabilidad
por la consciente rebelda frente a la norma ( ley prohibitiva , en el ladr"n reincidente concurre
adems, en sentido agravatorio, la representaci"n de la punibilidad de su hacer. La rebelda
frente al orden social, manifestada con especial intensidad en la reincidencia, esto es, la
contumacia en la enemistad al derecho, representa pues una propia causa de agravaci"n5 ( 08, 1
DD p. 4.2 .
Lel%el tambin da esta e!plicaci"n a la instituci"n, puesto que acepta que se puede 5reprochar,
en relaci"n a la naturale%a y circunstancias de los hechos punibles, que no le sirvieron de lecci"n
las condenas anteriores ( presupuesto de culpabilidad de la agravaci"n de la pena 5 (-2, p.
-42 .
&un sin que la glosa haya sido e!haustiva, el anlisis de todas las posturas #ustificadoras de la
reincidencia permite concluir con @affaroni ( .A, pp. +0+M+00 en que ni aun desde el derecho
penal de autor es ra%onablemente e!plicada.
El problema del destinatario
'sta instituci"n pone en crisis el hori%onte de proyecci"n actual del (erecho /enal respecto del
hombre a quien estn destinadas sus normas. NOu tan libre resulta la persona que ha sido
5institucionali%ada5 mediante el proceso selectivo del control social manifiesto y que -por esa
ra%"n- queda fuertemente condicionada cuando se reintegra al medio socialP *erra#oli (;,
p..;0, en el aborda#e de su captulo octavo 5'l (elito. Cundo y c"mo prohibir5, se7ala la
antinomia metafsica entre el determinismo y el libre albedro, alternativa que ha signado el
desarrollo del pensamiento filos"fico occidental.
'stas tesis antag"nicas representan dos concepciones igualmente opuestas del problema de la
culpabilidad y terminan afirmando, desde la perspectiva determinista, que el hombre no hubiera
podido hacer otra cosa y, en cambio, desde los que sostenemos el libre albedro, afirmamos que
ste s podra haber hecho otra cosa de habrselo propuesto.
(e ello se deriva la dicotoma entre 5derecho penal ob#etivo puro5 y 5derecho penal sub#etivo
puro5, representado el primero por aquella e!plicaci"n de la conducta humana sobre la
configuraci"n te"rica y normativa de la responsabilidad penal en que la intencionalidad de la
acci"n y la imputabilidad del agente no tienen ninguna relevancia y se revalori%a el elemento
da7o o peligro 5conforme a concepciones rgidamente ob#etivistas del derecho penal que
favorecen modelos normativos de responsabilidad ob#etiva5. 'l segundo -por el contrario- se
deval:a el elemento ob#etivo 5tanto el resultado lesivo, que puede ser totalmente involuntario,
como la acci"n, considerada relevante s"lo en cuanto e!presi"n de las intenciones y la
personalidad de su autor5. /are#amente el aspecto psicol"gico vuelve a ser el centro del delito a
la lu% de posturas sub#etivistas y modelos normativos del derecho penal de autor.
C entre esos opuestos se debaten todas las instituciones penales. 'ste autor advierte una
convergencia parado#al entre ambas posturas y de c"mo la misma ha disuelto el principio de
culpabilidad. 'n el determinismo aparece como in#usta la atribuci"n de culpabilidad por
27
acciones a#enas a su voluntad y propone se lo trate como a 5un enfermo o un animal peligroso5
mientras en el libre albedro parece in#usto limitar como ob#eto de la pena lo que seran
5manifestaciones contingentes y casuales del autor, en lugar de acceder por ellas a su
personalidad...5
$epara luego las normas regulativas de las constitutivas, siendo las primeras las que regulan
conductas 5calificndolo de"nticamente como permitido, prohibido u obligatorio5 y
condicionando a su reali%aci"n las consecuencias #urdicas que establece, en tanto que las
constitutivas seran las que establecen consecuencias sin condicionamiento alguno, como la
imputabilidad de los menores.
?econoce valor garantista a las primeras y aboga por la prohibici"n de las segundas. &signa
claramente este carcter de constitutivas a las normas que desde cualquier vertiente
(determinismo positivista o sub#etivismo idealista favorecen la creaci"n de tipos de autores en
sustituci"n de tipologas de acciones y delitos.
(enuncia c"mo ha logrado franca hegemona el paradigma constitutivo. 'ntre esas normas
incluye naturalmente a la reincidencia y a la peligrosidad por considerar ambas 5un modo de ser
ms que un modo de actuar, que act:a, indebidamente, como un sustitutivo de la culpabilidad
en el que queda e!presada la actual sub#etivi%aci"n del derecho penal5 ( ;, p . 4AB .
Revela mayor culpabilidad
Como se advierte sin esfuer%o, desde los orgenes de las disposiciones relativas a la reincidencia,
sta resulta ine!orablemente unida al concepto de la habitualidad como reveladora del hbito de
delin-quir.
)ucho mas all de que en algunos de los te!tos anali%ados se hayan distinguido ambos
institutos, lo cierto es que la reincidencia sera, en el conte!to de todas ellas, tributaria de un
derecho penal de autor en el que una supuesta tendencia al delito reclamara un mayor
tratamiento penitenciario por va de la agravaci"n de la pena.
'sa sola circunstancia debera bastar para e!cluirla de la ley penal argentina que -sobre la base
de los artculos +B y +; de la Constituci"n 3acional- sienta toda la estructura de dicha ley en el
derecho penal de acto. La pena sobrevendr por el acto reali%ado y no por caractersticas
personales de su autor.
Ciertamente que -como puede advertirse- muchos de los sostenedores del instituto e!plican por
qu no hay colisi"n alguna entre el mismo y la culpabilidad por el acto, con lo cual la alegaci"n
de que la reincidencia lo viola no pasa de ser un acto de profesi"n de fe de los que s creemos que
lo afecta, pero no demuestra que ello ocurra para los que manipulan los conceptos analticos del
delito para #ustificarla.
Oue ha sido diversamente considerada y que s"lo a partir de posiciones tributarias del derecho
penal de autor se ha entroni%ado y ha permanecido en la mayora de los sistemas penales, lo
prueban - entre otros - los autores que se han resistido a aceptarla. 9imne% de &s:a ( 0+, p.
4-8 destaca a Carmignani, Carnot, &lau%et, GQstlin, )erJel, ,esterling, )ittermaier, /agano y
,iuliani.
& modo de e#emplo de lo que se afirma, gloso algunas citas que revelan la oposici"n a sostener
que la reincidencia pueda -a causa de una mayor culpabilidad- derivar en agravamiento de la
pena.
Claudio 9os 1issot -en el siglo RD- se7alaba 5que si la mayor parte de los legisladores han
castigado ms severamente la reincidencia que la primera falta, es porque han cedido o a un
sentimiento de irritaci"n o de vengan%a, o al temor de un mayor peligro para la sociedad en
presencia del hbito del mal, o a la presunci"n de la insuficiencia de la pena para un culpable a
quien no detendra, aun cuando la hubiera sufrido ya, o a la suposici"n de una mayor
perversidad por parte de aquel a quien un castigo sufrido no ha podido contener. 1odas estas
consideraciones son insuficientes para motivar la aplicaci"n de una pena superior o de otra
clase, y difcilmente bastan, ni aun en los casos ms graves, para motivar el m!imum de la pena
se7alada al delito no repetido. La agravaci"n de la pena en caso de reincidencia nos parece
motivada de hecho en la presunci"n de un mayor grado de perversidad, es decir, en una
consideraci"n moral que para nada debiera tener en cuenta el legislador, tanto ms, cuanto que
esta presunci"n poda no ser ms que falsa apariencia, ya que el hbito del mal, y del mismo mal
sobre todo, tiende a una especie de mana, ya porque la pasi"n que es su m"vil, contrara tanto
mas profundamente la libertad, cuanto ms fuerte y ms habitual es. (e suerte que el culpable
le#os de serlo moralmente cada ve% ms con el tiempo, lo llegar a ser cada ve% menos a medida
que pierda ms y ms su libertad por el hbito del mismo crimen. $i esto no fuera una ra%"n
28
para considerar el hbito de la reincidencia como una monomana, a menos que esta no se
hallase claramente establecida, no sera tampoco una ra%"n para tratarla ms severamente que
el simple y :nico delito de su especie< lo que nos ha hecho concebir una seria prevenci"n contra
la agravaci"n de la pena por causa de la reincidencia5 (-4, p. +.8 .
!"a agravacin de la pena en caso de reincidencia nos parece motivada de #ec#o
en la presuncin de un mayor grado de perversidad$ es decir$ en una
consideracin moral %ue para nada debiera tener en cuenta el legislador...!
'n ese mismo sentido se e!pidieron Iucellatti y Gleinschrod -citados por 9imne% de &s:a-
sosteniendo el primero que la repetici"n del delito implicaba una ms fcil tendencia al mal y
entonces una menor libertad para decidir que derivaba en menor imputabilidad y as en la
necesidad de aplicar una pena menor. 'l segundo acusaba a 5la sociedad como culpable del
aumento de la reincidencia por creer que el medio social y familiar de vicio y corrupci"n, escase%
de traba#o, mala distribuci"n de la rique%a y, sobre todo, la defectuossima organi%aci"n penal y
penitenciaria, son culpables de que aquellos delincuentes, vctimas de las circunstancias que les
rodean, se encuentren en situaci"n propicia para recaer en el delito5 ( 0+, p. 4-8 .
)ucho ms cercanamente Iernhard 6affJe en su artculo 5?eincidencia y medici"n de la pena5
se refiere a esa perspectiva. &ll, en el esfuer%o por compatibili%ar la reincidencia con el principio
de culpabilidad por el hecho a la lu% de la llamada 5f"rmula de la advertencia5 que estableciera el
pargrafo .B del $t,I (C"digo /enal &lemn, se7ala uno de los elementos que se deben
considerar y anticipa que 5la profusa y sutil investigaci"n psicol"gica de la personalidad del
autor llevar previsiblemente, seg:n todos los conocimientos que tenemos de los reincidentes, a
la conclusi"n de que su culpabilidad por el hecho en general podra estar disminuida5. Cita a
*rosch, quien di#o< 5/ues, del mismo modo que, para la mayora de los autores, se puede sentar
como base la tesis de la libre decisi"n de voluntad, en todo caso se dan indicios de peso de la
e!istencia de grupos de autores en los que dicho mbito de libertad se halla disminuido desde la
primera infracci"n y sus consecuencias. $era, pues, obligado para una estimaci"n realista del
5poder de evitaci"n5 de los autores reincidentes, atender a ello en el seno de la culpabilidad por
el hecho, al proceder a una valoraci"n en Ecategoras generali%adasE. &qu, consiguientemente,
habra que valorar la disminuci"n de la resistencia al delito incluso como atenuante de la
culpabilidad, pero, en todo caso, de ah se sigue, al menos, la prohibici"n de derivar de la
reincidencia, de forma ms o menos obvia e indiferenciada, un aumento de la culpabilidad5 ( +4,
pg. +B8 .
& esta postura -entre otras- se refiere 9eschecJ ( 0A, p. B+0 como una de las ra%ones alegadas
para suprimir -en abril de +;B2- el pargrafo .B aludido y, en el mismo sentido, se e!presa
9aJobs al e!poner su versi"n del principio de culpabilidad (+B, p. -24 .
"a violacin al principio de ne bis in idem.
La segunda ra%"n que se al%a contra su legitimidad es la que recordara el codificador nacional al
citar la nota que fuera artculo 4 del ttulo H del /royecto de 1e#edor ( art. +8; del C"digo de la
/rovincia de Is. &s. que e!pusiera Carnot en el a7o +B-2 y que considera que la reincidencia
viola la norma del non bis in idem ( -A, 1.DDD p. 84 .
/or idntica ra%"n la negaban Carmignani y )ittermaier, entre otros. 'n efecto, cualquiera sea
la e!plicaci"n que se intente, lo cierto es que el primer hecho ya #u%gado es nuevamente puesto a
cuenta del condenado por el segundo delito.
*erra#oli ( ;, p.4A8 cita a /agano y a )orelly se7alando c"mo el primero afirmaba que la pena
e!tingua el delito y devolva la condici"n de inocente a quien la haba soportado y el segundo
que reclamaba castigo a quien 5osare recordar p:blicamente las penas sufridas en el pasado por
alguien a causa de delitos precedentes 5.
Contra lo que se pretende en virtud de fuertes campa7as en las que se afirma -recurrentemente -
la necesidad de endurecer y represivi%ar el rgimen vigente en materia de reincidencia, soy de
los que opinan que el instituto debe ser derogado.
$in hipocresa, un resabio del positivismo peligrosista no puede coe!istir con disposiciones que
imponen un (erecho /enal de acto y con las que prohiben el doble sometimiento a #uicio por un
mismo hecho.
Como se ha se7alado, se ha for%ado el principio de culpabilidad para #ustificar -sin reconocer
una adscripci"n lisa y llana al derecho penal de autor- el mantenimiento de la reincidencia.
!&ontra lo %ue se pretende en virtud de fuertes campa'as en las %ue se afirma (...)
la necesidad de endurecer y represivi)ar el r*gimen vigente en materia de
reincidencia$ soy de los %ue opinan %ue el instituto debe ser derogado.!
29
)aier ( 04, 1.+ b p. -2B sostiene que es en el campo del principio de culpabilidad donde se
#uega la suerte de la reincidencia. &firma que, seg:n su tesis -que asigna a una sugerencia de
&lberto Iinder- en la reincidencia se 5responde a un autor especfico, a alguien que de antemano
se etiqueta genricamente, estableciendo para l, si se quiere, un C"digo /enal especial, con
penas ms graves que las normales seg:n la valoraci"n del hecho. Criminol"gicamente se dira,
con claridad, que el sistema penal as estructurado marginali%a a quien ya ha incurrido en un
comportamiento desviado, seg:n la ley penal, tratndolo de manera diferente al resto de las
personas y colgndole la etiqueta de delincuente...5
'sas afirmaciones las hace al desarrollar la 5Dnadmisibilidad de la persecuci"n penal m:ltiple5 y,
refirindose a la sentencia debida a la $ala HD de la C.C.C. 5Harela, L. ?. sM libertad condicional5,
le reconoce que ha acudido 5a una teora seria, pero e!agerada5 , fundando ese aserto en que -a
su #uicio- el tema, como se de#a dicho, debera resolverse en el mbito del principio de
culpabilidad. 3o obstante cierra sus comentarios criticando otra sentencia consagratoria de la
legitimidad del instituto que deniega la libertad condicional a un reincidente 5no por virtud del
hecho por el cual sufren la pena, sino, tan s"lo, por haber delinquido anteriormente5 ( 04, p.
.+2.
"a sustentacin local
$e ha argumentado que no hay tal violaci"n al principio de culpabilidad puesto que 5al cometer
un nuevo delito el su#eto conoce ya en qu consiste una pena, por haberla sufrido anteriormente.
Como regla, la indiferencia ante la sanci"n penal, cuya naturale%a incisiva ya conoce, #ustifica un
mayor reproche5 (+0, p. +0+ .
1ambin que no resulta consagratoria de la culpabilidad por la conducci"n de la vida porque el
sistema no genera reincidencia de infracciones no amena%adas con pena distinta de la privativa
de libertad ni involucra la reiteraci"n o la habitualidad y que 5el fantasma del reproche por el
modo de conducci"n de la vida se desvanece, en la medida en que los efectos de la reincidencia
no impliquen desbordar de manera inadmisible la escala penal dentro de la cual se efect:a el
reproche de culpabilidad5 (+0, p. +02.
$in conceder la ra%onabilidad de los argumentos citados, atento a que -como lo he se7alado-
manipulando el concepto de culpabilidad puede sostenerse que la reincidencia no lo viola, creo
que la ob#eci"n ilevantable es la que ve en la reincidencia un modo de conculcar la m!ima del
ne bis in idem.
,arca ( +0, p. +0; reenva a lo dicho a prop"sito de la violaci"n al principio de culpabilidad en
punto a que la reincidencia opera en ese captulo del concepto de delito 5 y no en el mbito del
hecho tpico 5.
?especto de la alegada violaci"n a la prohibici"n de doble persecuci"n, glosa #urisprudencia de
la Corte $uprema de 9usticia de la 3aci"n que descartara esta violaci"n por entender que 5 el
principio Enon bis in idemE (... prohibe la nueva aplicaci"n de pena por el mismo hecho, pero
ello no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena - entendida esta como dato
ob#etivo y formal - a efectos de a#ustar con mayor precisi"n el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva
infracci"n criminal5 (C.$.9. 0+M.MBB . (estaca c"mo luego complet" el argumento ese $uperior
1ribunal de la 3aci"n cuando sostuvo aun aceptando que el dispositivo del art. +. del C"digo
/enal importara una mayor pena, 5lo que se sancionara con mayor rigor sera e!clusivamente la
conducta puesta de relieve despus de la primera sentencia no comprendida ni penada -como es
obvio- en sta5 (C.$.9. +2MBMBB , que 5la mayor severidad en el cumplimiento de la sanci"n no
se debe a la circunstancia de que el su#eto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de
haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que
pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a ra% del desprecio
que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito5, y que 5 es
evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no form"
parte de la valoraci"n integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal
puede argSirse que se ha vuelto a #u%gar y sancionar la misma conducta5 (C.$.9.+2MBMBB .
3ing:n argumento de los citados reviste una entidad efica% para demostrar que no se viole el
principio ne bis in idem .
Constituye petici"n de principio afirmar que la reincidencia no viola el principio aludido porque
ste prohibe 5nueva aplicaci"n de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar
en cuenta la anterior condena para a#ustar con mayor precisi"n el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva
30
infracci"n criminal 5. &ll el ra%onamiento sera que 5considerar la condena anterior para
agravar la nueva no viola la prohibici"n de una aplicaci"n de pena por ese hecho, porque no le
est prohibido al legislador hacerlo. 'n efecto, la aplicaci"n de pena por el mismo hecho
( violaci"n al principio ne bis in idem no se produce porque el legislador puede ( no le est
impedido 5 tomar en cuenta la anterior condena -entendida sta como un dato ob#etivo y
formal- a los efectos de a#ustar con mayor precisi"n el tratamiento penitenciario que considere
adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracci"n
criminal. 'n :ltimo anlisis el argumento importara decir que la reincidencia no viola el
principio referido porque el legislador puede hacerlo. Copi, e!plicando las falacias no formales y
especialmente la denunciada, se7ala que 5a menudo dos formulaciones pueden ser
suficientemente distantes como para oscurecer el hecho de que una y la misma proposici"n
aparece como premisa y como conclusi"n5 ( -, pg. ;. .
3o me#ora la situaci"n cuando se aduce que la prohibici"n de la libertad condicional aunque se
considerara que 5comportase una mayor pena (... lo que se sancionara con mayor rigor sera
e!clusivamente la conducta puesta de relieve despus de la primera sentencia5, obviamente
omisa en la misma.
(el mismo modo resulta viciado el ra%onamiento porque afirma que se aplica mayor rigor por la
conducta posterior a la primera sentencia porque en sta -como es natural- no pudo
comprenderse ni aplicarse la pena. ?esulta claro que el 5mayor rigor5 es un concepto
referenciado al 5menor rigor5 anterior. 's el menor rigor el que autori%ara el mayor rigor.
1ampoco e!plica por qu no sea cierto que se viole el principio de ne bis in idem afirmando que
la mayor severidad no se deba a la comisi"n del hecho anterior sino al hecho de haber sido
condenado en esa oportunidad, lo que pondra en evidencia mayor grado de culpabilidad en la
conducta posterior por el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido
recae en el delito.
$"lo porque hubo una condena anterior puedeafirmarse que hubo un primer delito= en el nuevo
se evidenciara mayor grado de culpabilidad por el desprecio manifestado por la pena porque,
habindola purgado, reincide.
)s all de que desoye la nutrida doctrina que duda de la evidencia de aumento de la
culpabilidad, instituye la presunci"n de que ello ha sido as, de que hay desprecio por la pena.
?emito aqu nuevamente al traba#o de 6affJe desde que da por entendido que en el
5funcionamiento5 la f"rmula de la advertencia debera acreditarse ( +4, p. +B2.
Ftra obviedad que nada prueba es decir que 5es evidente que esta insensibilidad ante la
eventualidad de un nuevo reproche penal, no form" parte de la valoraci"n integral efectuada en
la primera sentencia condenatoria, por lo que no podra decirse que se ha vuelto a #u%gar y
sancionar la misma conducta5. &hora lo presumido es la insensibilidad que - de todos modos -
se evidenciara s"lo por la e!istencia de la condena anterior.
's indiscutible que en la declaraci"n de reincidencia cobra nueva vigencia la condena anterior,
con lo que es a causa de la primera conducta que fuera #u%gada en ella que se agrava la situaci"n
actual.
(e tal suerte - como lo propusieran (onna y Duvaro ( 8, pp. -0 y ++; y @affaroni ( .A, p.+0B -
se impone la derogaci"n de este instituto.
'sa violaci"n al principio de ne bis in idem es la ra%"n por la que -siguiendo el camino que en
&mrica Latina iniciara Colombia en +;BA- el C"digo /enal del /er: de +;;+ eliminara la
reincidencia y la habitualidad.
!...castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores$ cuyas
consecuencias penales ya #a satisfec#o$ conlleva una violacin del principio non
bis in idem...!
'n la '!posici"n de )otivos, la Comisi"n ?evisora e!pres" de estos institutos< 56oy no resulta
vlido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento #urdico estas formas aberrantes de
castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo ( derecho penal de
autor. (entro de este ra%onamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos
anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violaci"n del principio
non bis in idem (... todo lo cual ha llevado a la Comisi"n ?evisora a no incluir en el documento
proyectado este re%ago de los vie#os tiempos del derecho de castigar y que el positivismo
peligrosista auspici" con el fin de recomendar la aplicaci"n de medidas eliminatorias y de
segregaci"n social5( 0, pg. -. .
+urisprudencia
31
'n el sentido indicado se han producido dos fallos, uno de ellos muy reciente.
+. 's inconstitucional la reincidencia por ser claramente violatoria del principio non bis in idem,
lo que conlleva la inconstitucionalidad del art. +. del C"digo /enal en cuanto veda la libertad
condicional al reincidente ( C.C.C. $ala HD, 08 de diciembre de +;B4 causa 3 +-.A;A 5Harela, L.
?. Dnc. de libertad condicional5 .
0. $on inconstitucionales los arts. +., 4A y 40 del C"digo /enal por resultar violatorios de los
arts. +, +2, +B y +; de la Constituci"n 3acional y art. 84 inc. 00 en relaci"n a los arts. +, 0.+, 8 y B
de la (eclaraci"n Kniversal de (erechos 6umanos= arts. +. inc. 8 y 02 del /acto de (erechos
Civiles y /olticos y arts. + y B inc. . de la Convenci"n &mericana de (erechos 6umanos. ( 1rib.
Fral en lo Criminal *ederal 3 + de $an )artn, /cia. de Is. &s., - de mayo de +;;; causa 3 2.;
5Frti%, 9. C. tenencia de arma de guerra y material e!plosivo5 .
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33
5N3N4T5T@53N-%5D-D DE %- *E5N5DEN5-?
D34 &-%%34 EFE(!%-*E4
por Austavo %. 8itale
4@(-*53? 5. %os fallos comentados. 55. Nocin de Zreincidencia[ ' condiciones
legales. 555. Efectos. 58. 4istema adoptado en -rgentina. 8. &undamentos de la ma'or
severidad punitiva ' cr,ticas. 85. 5legitimidad constitucional de la agravacin de la pena
por Zreincidencia[. 1. 8iolacin al principio de culpabilidad por el hecho? un caso de
derecho penal de autor. #. 8iolacin al principio de presuncin de inocencia. 1.
8iolacin al principio non bis in idem. 855. onclusin. >ibliograf,a.
5.%os fallos comentados.
En los casos publicados al final de esta nota, el Tribunal en lo riminal NQ 1 de
Necochea declar la inconstitucionalidad de los arts. 69 ' 12 del digo !enal, en
cuanto agravan la situacin punitiva del condenado declarado Zreincidente[ Ccon los
e+celentes votos ma'oritarios de los $ueces (ario -. Fuliano ' (ar,a -ng0lica
>ernardD.
De la lectura de los fallos, surgen los fundamentos centrales? Zla reincidencia resulta ser
un instituto )ue abreva en el derecho penal de autor ' )ue, como tal, colisiona con los
principios basilares de nuestra onstitucin \ el reincidente demuestra con los hechos
ser mas ]vulnerable^ )ue otras personas a recaer en el delito ' )ue, en funcin de esa
debilidad, su situacin debiera ser considerada con ma'or benevolencia )ue la de a)uel
individuo )ue delin)ue por primera ve.. Desde el <ngulo de )uienes cuestionan la
$ustificacin de la reincidencia -dentro de los cuales me enrolo- se han articulado
diversas ob$eciones? aD )ue importa una trasgresin al principio del ne bis in ,dem Co
prohibicin de persecucin mBltipleD, bD )ue implica una doble valoracin de un mismo
hecho C'a )ue, adem<s de la reincidencia en s, misma, por aplicacin del art. 21 del !
sirve para graduar la pena aplicableD, cD )ue se crea un delito autnomo Cser
reincidenteD, accesorio al tipo penal infringido ' dD )ue violenta el principio de
culpabilidad, al superar los l,mites impuestos por el hecho t,pico, incorporando a 0l
cuestiones )ue le son a$enas. En tren de definir mi postura al respecto, de$o sentado )ue,
por la v,a de la aplicacin del instituto de la reincidencia, principalmente se violenta el
principio de culpabilidad, )ue, como se di$ese antes, constitu'e una garant,a impl,cita
consagrada en los arts. 1" ' 1; de la onstitucin Nacional. En efecto, considero )ue la
valoracin de los antecedentes penales del imputado, a los fines de agravar el monto de
la pena a sufrir ' el modo de su e$ecucin, resultan absolutamente e+traos al tipo penal
infringido Cprincipio de legalidad ' tipicidadD e, independientemente )ue tal
consideracin ha'a sido incluida por el legislador en el cat<logo punitivo, ello no
empece a la e+istencia de una contradiccin manifiesta con los principios generales del
derecho, de la teor,a del delito ' de las garant,as consagradas en la onstitucin
Nacional[ Cdel voto de (ario -. F@%5-N3, en la causa Aim0ne., del 2 de $unio del ao
#99#D_ Zanali.ada aBn la cuestin desde la ptica de los fines de la pena, ho' no cabe
34
duda alguna )ue a partir de la reforma de la onstitucin en el ao 1;;2 ha )uedado
definitivamente incorporado el concepto de ]prevencin especial^ o ]7readaptacin
social^ Cart. :6, inc. ## .N._ art. 19.1 del !acto 5nternacional de Derechos iviles '
!ol,ticos_ art. 6.E. de la onvencin -mericana de Derechos Humanos_ ' con $erar)u,a
superior a las le'es internas, las *eglas (,nimas para el Tratamiento de los *eclusos de
la 3.N.@. de 1;6: -regla E1 ' siguientes-D, constitu'endo ]un deber del Estado frente al
condenado proporcionar los medios para evitar el deterioro ' la estigmati.acin ' poder
con ello disminuir los niveles de vulnerabilidad^ C&rancisco -4TER, ob. cit.D. En tales
t0rminos, impedir al reincidente la posibilidad de acceder a la libertad condicional es
una contradiccin en s, misma, 'a )ue importa negar )ue la pena ha'a surtido su efecto
resociali.ador en la persona del delincuente, impidi0ndole reintegrarse a la sociedad,
)uebrantando por aadidura el principio de 7igualdad ante la le'7 Cart. 1E .N.D, 'a )ue
por un mismo hecho asiste tal posibilidad al delincuente primario[ Cdel voto de (ar,a
-ng0lica >E*N-*DD.
%os fundamentos de los fallos )ue se comentan han sido debidamente desarrollados ' se
e+plican por s, solos, por lo cual slo vo' a formular las e+plicaciones por las cuales
concuerdo con ellos. 5nvito al lector, entonces, a leer los fallos, pasando en adelante a
e+presar mi postura coincidente.
4in per$uicio de ello, resulta destacable el firme compromiso con el Derecho !enal de
un Estado onstitucional de Derecho de )uienes, desde una postura minoritaria en el
pa,s, hacen realidad el necesario ' digno control de constitucionalidad de las le'es, en
lugar de limitarse a la simple funcin de aplicar cual)uier producto del rgano
legislativo, como si este Bltimo tuviera libertad de convertir en le' lo )ue le pla.ca. Es,
precisamente, el e$ercicio real ' efectivo del control de constitucionalidad lo )ue
enaltece la Fusticia ' hace de ella un firme custodio del Estado onstitucional de
Derecho. 4i la Fusticia de nuestro pa,s e$erciera siempre un firme control de legitimad
constitucional de las le'es, pasar,a a constituir un CprestigiosoD poder real, al servicio
del control de los dem<s rganos del Estado Ce, indirectamente, de control del !oder
E$ecutivo, )ue es )uien, en nuestra realidad, viene logrando la sancin de tantas le'es
absurdas, no slo por pol,ticas demaggicas, sino, tambi0n, muchas veces por medio de
la simple directiva a sus partidarios integrantes del !oder %egislativo, )ue suelen
sancionar le'es sin conocer las consecuencias sociales )ue ellas terminan produciendoD.
&allos como los comentados no terminan con el poder punitivo Ca nadie se le va'a a
ocurrir algo as,D. El poder punitivo restante es abrumador. 4in embargo, a'udan a
disminuir, en alguna medida, la irracionalidad de la violencia punitiva )ue, pese al
esfuer.o de muchos, sigue reca'endo en los marginados de siempre. %a ma'or,a muchas
veces se funda slo en eso? en la cantidad de adeptos_ pero, muchas veces, no se basa en
la ra.n. Este es un caso en el cual la ma'or,a Cde $ueces, no de autoresD permite el
e$ercicio de un poder punitivo escalofriante e irracional_ posibilita cuotas de violencia
punitiva insoportable. %a minor,a $urisprudencial C' no doctrinariaD aduce ra.ones de
mucho peso, )ue no han sido rebatidas con 0+ito ' )ue han sido e+plicadas certeramente
en los fallos comentados.
- ellos, a los pocos $ueces )ue, dignamente, enfrentan corrientes ma'oritarias
Xoponiendo serias ra.ones )ue tutelan los derechos de las personas m<s desfavorecidas
Cpor la irracional selectividad con la )ue funciona el sistema penalDY, hago llegar a)u, mi
especial reconocimiento ' homena$e. on esto no desaparecer< la irracionalidad
selectiva de la violencia penal, pero, al menos, se reducir<n, en algo, sus
discriminatorios efectos nocivos. 8a, en suma, mi sincero aliento a los aires de $usticia
)ue provienen de las aguas mar,timas de Necochea.
35
55.Nocin de Zreincidencia[ ' condiciones legales.
%a llamada Zreincidencia[ es un supuesto de reiteracin delictiva )ue, sin embargo,
suele no contentarse con la mera repeticin de il,citos penales C' en -rgentina no se
contenta con elloD, sino )ue, por ser una categor,a legal, e+ige, adem<s, la concurrencia
de otras condiciones.
En el digo !enal argentino, esas condiciones consisten en? 1D el dictado de una
condena a pena privativa de libertad_ #D la e+istencia de una condena anterior por un
delito, sin )ue ha'a transcurrido el pla.o del art. 61 del digo !enal_ 1D )ue esa
condena anterior ha'a impuesto pena privativa de libertad_ 2D )ue la pena impuesta en
esa condena anterior ha'a sido efectivamente cumplida como tal, aun)ue sea en una
parte )ue pueda ser considerada, legalmente, suficiente para contramotivar al condenado
' cumplir los proclamados fines de Zreintegracin social[ Xcf. arts. 69 ' 11 del digo
!enal Cla citada en Bltimo t0rmino es la Bnica disposicin legal referida al temaDY_ 6D )ue
dicha pena anterior no ha'a sido cumplida por Zdelitos pol,ticos[, por delitos previstos
e+clusivamente en el digo de Fusticia (ilitar, por delitos amnistiados o cuando ellos
fueron cometidos cuando el autor era menor de dieciocho aos_ ED )ue entre el
cumplimiento de la pena anterior ' el momento en el )ue se considera la posible
Zreincidencia[ no se hubiera cumplido el pla.o de Zprescripcin de la reincidencia[
Cprevisto en el art. 69 Bltimo p<rrafo del digo !enalD.
555.Efectos.
El digo !enal argentino atribu'e a la Zreincidencia[ el efecto de agravar la respuesta
institucional punitiva del Estado. Ello se produce de tres formas? aD contempl<ndola
e+presamente como pauta para la determinacin $udicial de la pena Carts. 29 ' 21, .!.D_
bD asign<ndole el poder de impedir la libertad condicional del condenado Cart. 12, .!.D_
' cD posibilitando la imposicin de la llamada Zreclusin por tiempo indeterminado[,
como accesoria de la Bltima condena Cart. 6#, .!.D.
En verdad, el Bnico efecto )ue, constitucionalmente, podr,a producir la Zreincidencia[
es la de atenuar la pena por el Bltimo delito, pues normalmente es demostrativa de una
ma'or predisposicin a delin)uir ', con ello, de un menor grado de reprochabilidad por
el hecho. En un derecho penal propio de un Estado onstitucional de Derecho, la pena
debe ser fi$ada de conformidad con los principios )ue la le' fundamental impone a los
diferentes rganos estatales. @no de esos principios es el de Zculpabilidad por el hecho[
Cal )ue me refiero en el apartado 8, 1D, segBn el cual no ha' pena leg,tima sin
posibilidad del autor de contramotivarse en las normas penales, de lo )ue se deduce )ue
la pena debe guardar proporcin con el grado de contramotivacin posible del autor. De
este modo, a menor posibilidad de contramotivacin en la norma penal le corresponder<
una menor reprochabilidad por el hecho cometido. G precisamente, )uien ha participado
en la comisin de varios hechos delictivos habr< demostrado con ello, en general, un
ma'or condicionamiento de su conducta Clo )ue es lo mismo a decir )ue ha tenido
menores posibilidades de no delin)uirD, por lo cual es menos culpable en t0rminos
normativos.
4in embargo, la le' penal argentina ha previsto la Zreincidencia[ como circunstancia
agravante a considerar en la determinacin de la pena en el caso concreto, pues ello se
deriva de una interpretacin intrasistem<tica, dada por el aumento del poder punitivo
pro'ectado en los citados art,culos 12 ' 6#. 4er,a contradictorio suponer )ue agrava la
situacin punitiva en los casos de los arts. 12 ' 6#, mientras la disminu'e en el 21. En el
apartado 8 se desarrollar<n algunos argumentos )ue demuestran la contradiccin de la
citada legislacin penal argentina con el te+to ' contenido valorativo de la onstitucin
Nacional ' de la normativa supranacional.
36
58. 4istema adoptado en -rgentina.
En el derecho penal argentino rige Xa partir de la vigencia de la le' #196: Cdel ao
1;"2DY el sistema denominado de reincidencia Zreal[ o Zverdadera[, )ue re)uiere no
slo la e+istencia de una condena anterior, sino, tambi0n, el cumplimiento real de una
pena carcelaria impuesta en a)uella condenacin.
!ara este r0gimen, no ser,a suficiente para la declaracin de reincidencia la e+istencia de
una condena condicional anterior, pues en ella, por definicin, no ha' cumplimiento de
pena alguno.
Tampoco dar,a lugar a reincidencia, en la regulacin actual, la registracin de una
condena computable anterior a pena privativa de libertad en la cual el condenado no
hubiera cumplido verdaderamente pena privativa de libertad, sino )ue simplemente
dicha pena se le hubiera dado por cumplida con el tiempo de Zprisin sin condena[
sufrido. Ello es obvio, pues la mal denominada Zprisin preventiva[ C)ue en los hechos
es siempre una pena sin condenaD se aplica, segBn el comBn discurso procesal, a t,tulo
de Zmedida cautelar[ de los fines del proceso. Es decir, ni si)uiera para el discurso
$ur,dico del procesalismo Cen generalD la llamada Zprisin preventiva[ est< destinada a
cumplir los fines de Zreinsercin social[ ad$udicados a la pena, de modo tal )ue es
imposible predicar de ella su insuficiencia preventiva-especial. 4i no es posible tal
prediccin, tampoco lo es su valoracin como si se hubiera tratado del cumplimiento de
una pena Zreintegradora[ Csencillamente por)ue ello no sucedi en la realidad de las
cosasD. No es posible, de ese modo, recurrir a una mera ficcin para, en base a ella,
per$udicar los derechos de la persona condenada.
- diferencia del vigente, el sistema de la llamada reincidencia Zficticia[ C)ue rigi en
-rgentina antes de la reforma implementada por le' #196:D reclama la verificacin de
la e+istencia de una condena computable anterior a pena carcelaria, aun)ue el individuo
no hubiera cumplido pena en forma real.
8. &undamentos de la ma'or severidad punitiva ' cr,ticas.
El fundamento pol,tico-criminal invocado Cen el sistema argentino actualD para $ustificar
la agravacin de pena por Zreincidencia[ consiste en la insuficiencia preventivo-especial
de la pena anterior, )ue demostrar,a la necesidad de recurrir a una pena m<s severa para
refor.ar a)uella incapacidad punitiva. %a Zreincidencia[ evidenciar,a una voluntad m<s
firme de delin)uir de )uien, pese a haber sido sometido a un tratamiento
Zresociali.ador[, vuelve a cometer un il,cito culpable. 4er,a una suerte de castigo a la
to.ude.. Este fundamento es seguido por el voto minoritario en los fallos comentados,
)uien invoca en su favor el criterio de la .4.F.N., )ue se ha pronunciado por la valide.
del instituto Cen fecha 1E de agosto de 1.;"" en causa 7*amn *. %`E8EK@E7D,
determinando 7)ue la ma'or severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe a la
circunstancia de )ue el su$eto ha'a cometido el delito anterior, sino al hecho de haber
sido condenado en esa oportunidad ' obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo
)ue pone en evidencia el ma'or grado de culpabilidad de la conducta posterior a ra,. del
desprecio )ue manifiesta por la pena )uien, pese a haberla sufrido antes, recae en el
delito. Es evidente )ue esta insensibilidad, ante la eventualidad de un nuevo reproche
penal, no form parte de la valoracin integral efectuada en la primera sentencia
condenatoria, por lo )ue mal puede argairse )ue se ha vuelto a $u.gar ' sancionar la
misma conducta[ Cdel voto disidente del $ue. -lfredo !. Noel, en las causas comentadas
en el presente traba$oD.
-dem<s de las ob$eciones constitucionales a )ue tal fundamento da lugar, es dable
reconocer )ue tal pretensin legitimadora no resulta $ustificada tampoco desde la mira
37
pol,tico-criminal en la )ue se inspira, pues tal ra.onamiento parte de un e)u,voco
manifiesto, consistente en la afirmacin de la Zcapacidad preventivo-especial de la pena
carcelaria[. Ello es as, por)ue, precisamente, la comisin de un delito luego del
tratamiento Zreintegrador[ Cefectivamente implementadoD muestra )ue a)uel Zremedio
punitivo[ no cumpli el meramente proclamado fin de Zreinsercin social[ Cinvocado
por buena parte del discurso penalD. omo se demostr )ue no lo cumpli, entonces, en
lugar de cambiar el Zremedio[ para evitar males peores, se aumenta su dosis
Cmultiplicando los efectos nocivosD. 4e produce, as,, la misma situacin )ue la del
enfermo )ue, por no soportar las sesiones semanales de ra'os, es obligado a tenerlas
diariamente. El efecto esperable de este aumento de la dosis del veneno, aun)ue
presentado en envase farmacolgico CZm<s c<rcel resociali.adora[D ser<, a no dudarlo,
la muerte del paciente Co, en nuestro caso, la reproduccin del fenmeno delictivoD. El
vie$o argumento citado de la orte 4uprema de Fusticia de la Nacin no se apo'a en
datos de la realidad, sino )ue, por el contrario, los desconoce, pues llega a sostener )ue
la ma'or severidad del tratamiento legal de la reincidencia no se debe a la circunstancia
de haber cometido el individuo un delito anterior, sino a la condena )ue antes tuvo ' a la
pena )ue se le hi.o antes cumplir. -hora? al valorarse la condena anterior ' la pena antes
impuesta, se est< ciertamente valorando el hecho anterior, 'a )ue a)uella condena ' la
pena consecuente no se impusieron por)u0 s, nom<s Ces decir, sin motivo algunoD. Ha'
a)u, otro Zembuste de eti)uetas[, por)ue la ma'or represividad penal obviamente se
funda en la comisin de un delito con anterioridad. El ra.onamiento real es el siguiente?
si antes cometi un delito ', en lugar de abstenerse de reiterarlo, vuelve a e$ecutar otro,
el individuo es un insensible ' un obstinado_ 'a eligi el camino del delito Cuna vida
delictivaD, por lo cual, cada ve. )ue insista en delin)uir, lo sancionaremos no slo con la
pena prevista por la le' para el delito )ue comenta sino, adem<s, con un plus por la
proclividad o tendencia delictiva general. 4i, para agravar la pena, se e+ige legalmente
)ue, adem<s del delito anterior, ha'a cumplido pena por a)uel delito, es slo para
limitar los efectos represivos del instituto, pero no por)ue el delito anterior de$e de ser
considerado como el fundamento real de la agravacin punitiva. El argumento de la
orte Cde la vie$a orteD, aun)ue ha'a sido elaborado de buena fe, no se corresponde
absolutamente con la realidad? no es cierto )ue, con la agravacin de la pena por
reincidencia, no se vuelve a valorar la comisin del delito anterior. -dvi0rtase, incluso,
)ue, para la vie$a orte, esta insensibilidad Cdel individuo reincidenteD Zno form parte
de la valoracin integral efectuada en la primera sentencia condenatoria[. b3bviamentec.
No ha' dudas )ue al ser condenado por primera ve. nadie puede invocar
Zinsensibilidad[ por condena anterior alguna, sencillamente por)ue nunca la tuvo. !ero
el problema consiste en )ue esa Zinsensibilidad[ X)ue pretende valorarse para agravar la
situacin punitiva en caso de comisin de un nuevo delito Cneg<ndose, por e$emplo, el
derecho a la libertad condicionalDY se la e+trae de la condena anterior ' de la pena
sufrida, )ue se impusieron por haber cometido antes un delito. En otros t0rminos, tal
Zinsensibilidad[ no se funda en la relacin de la condena ' pena anterior con la Bltima
condena ' la Bltima pena, sino en la relacin entre los delitos cometidos. No obstante
haber delin)uido antes, insisti en ello. -dem<s, tampoco ser,a leg,timo atribuir a un
individuo una falla estatal, 'a )ue el cumplimiento de una pena deber,a indicar el
cumplimiento del fin Zreintegrador[ )ue las normas supremas le asignan a la e$ecucin
penal. De este modo, si hubo Zreintegracin[ del condenado, un nuevo delito podr<
evidenciar Cdentro de la lgica del discurso preventivo-especialD una nueva
desintegracin )ue, como tal, har< posible la imposicin de otra pena Zreintegradora[.
Es decir, la reiteracin delictiva Cposterior al cumplimento de una penaD comprueba, sin
dudas, el fracaso preventivo-especial de la pena carcelaria. G si la respuesta institucional
38
punitiva fracas, no es leg,timo atribuir dicho fracaso al individuo )ue la sufri, sino,
con sobradas ra.ones, al Estado )ue la impuso. Es )ue, en la casi totalidad de los casos,
la magnitud de la violencia propia de las c<rceles impide al Estado cumplir con los fines
ad$udicados a la prisin por las normas $ur,dicas.
E+isten otras e+plicaciones )ue buscan legitimar el aumento de la severidad punitiva
por Zreincidencia[ Ccomo son, a grandes rasgos, la supuesta Zma'or ilicitud[ del delito
del Zreincidente[, la pretendida ma'or culpabilidad del Zreincidente[ Ctanto en sentido
normativo como psicolgicoD o la ma'or Zpeligrosidad[ del Zreincidente[D. Ninguna de
ellas satisface los re)uerimientos de un derecho penal de un Estado onstitucional de
Derecho, por lo cual vo' a referirme, a continuacin, a la cuestin constitucional.
4in per$uicio de ello, cabe sealar )ue aD el il,cito )ue cual)uier persona comete es m<s
o menos grave sin importar )ue, antes, ha'a sido condenado penalmente por la
e$ecucin de otro_ bD nadie puede ser considerado m<s culpable, en sentido normativo,
por tener ma'ores condicionamientos para su obrar_ cD si alguien tuviera una Zvoluntad
m<s firme[ para delin)uir, ella pondr,a en evidencia una ma'or predisposicin al delito
', como lgica consecuencia, un menor reproche de culpabilidad Xes decir, la ma'or
Zculpabilidad psicolgica[ Ccomo ser,a el caso de la m<s firme decisin dolosa, )ue, en
verdad, es un problema de tipicidadD es indicativa de una menor culpabilidad normativa
C)ue es el problema de la culpabilidad como categor,a independiente en el concepto
dogm<tico de delito, derivada del principio constitucional de culpabilidad, e+tra,do
como consecuencia del de legalidadDY_ dD la invocada Zpeligrosidad[ del autor Cm<s all<
de los cuestionamientos propios de tal imprecisa categor,aD no puede ser fundamento
leg,timo de una pena Cni de un aumento de ellaD en un derecho penal de un Estado
onstitucional de Derecho, en el )ue la pena debe fundarse en la culpabilidad del autor
por el hecho por el )ue se lo $u.ga C' no por caracter,stica personal alguna del autorD.
85. 5legitimidad constitucional de la agravacin de la pena por Zreincidencia[.
%a previsin legal de la llamada Zreincidencia[, como causa de agravacin de la
situacin punitiva del condenado, violenta normas constitucionales en forma manifiesta
Carts. 1, 1", 11 ' :6 inc. ##, onst. Nac.D.
8eamos cu<les son las principales normas afectadas ' )u0 ra.ones e+isten para e+plicar
tal inconstitucionalidad.
1. 8iolacin al principio de culpabilidad por el hecho? un caso de derecho penal de
autor.
%a regulacin argentina del instituto de la Zreincidencia[ no toma como base Cpara
agravar la penaD la culpabilidad del autor por el hecho )ue se $u.ga, sino la e+istencia de
penas privativas de la libertad cumplidas con anterioridad en relacin a otros delitos
distintos al $u.gado. !or ello, viola el principio de culpabilidad por el hecho, segBn el
cual no ha' pena sin )ue el autor de un hecho pueda haberse contramotivado en la le'
penal para no cometerlo. Tal principio es una consecuencia necesaria del principio de
legalidad penal, )ue e+ige, como condicin de legitimidad constitucional de la pena, la
descripcin del delito ' de la pena efectuada en una le' anterior al hecho del proceso
Cart. 1", .N.D. Es una consecuencia lgica de este principio, por)ue la le' penal anterior
se e+ige, precisamente, para posibilitar su conocimiento ' comprensin ', por ello, para
acordar a las personas la posibilidad de contramotivacin en ella C)ue es lo )ue da
contenido al principio de culpabilidad por el hechoD.
%a transgresin al principio constitucional de culpabilidad por el hecho se presenta por
cuanto el aumento del rigorismo punitivo C)ue de una manera u otra se traduce en un
ma'or tiempo dentro de la c<rcelD se fundamenta, realmente, en la Zpeligrosidad[ )ue se
39
dice Zdemostrada[ ' no en un ma'or reproche penal por el hecho $u.gado Caun)ue
muchos no lo e+pli)uen de este modoD.
-l fundarse la ma'or severidad del trato legal no en la conducta )ue es materia de
$u.gamiento, sino en conductas anteriores de la vida del su$eto Co en el cumplimiento
anterior de otra penaD, el ob$eto del $uicio de reproche de$a de ser el hecho cometido '
$u.gado para dirigirse a a)uello )ue el individuo es Xo, m<s propiamente, lo )ue fue,
pues se valora el delito anterior Co la pena )ue antes debi cumplir por ese delitoD como
un s,ntoma de peligrosidadY. De esta manera, se est< instaurando una forma de 7derecho
penal de autor7 Ca trav0s de la 7culpabilidad de autor7D, lo )ue constitu'e Cadem<s de
una violacin al principio de culpabilidad por el hecho ', por ende, a los arts. 1" ' 1; de
la .N.D un sutil )uebrantamiento del art. 1; constitucional, a partir del cual se elabora
un 7derecho penal de acto7 o 7de accin7 no slo a nivel del $uicio de culpabilidad C)ue
es un $uicio de reproche por el hecho $u.gadoD, sino a su ve. a nivel del $uicio de
tipicidad Cpor lo )ue el legislador debe prohibir slo accionesD. !recisamente son esas
acciones prohibidas C' no otras 'a valoradas en otras sentencias, ni otras penas 'a
cumplidas por algBn hecho anterior, ni tampoco lo )ue autor Zevidencie[ ser a trav0s de
ellasD las )ue el principio de legalidad penal Ca trav0s de su e+igencia dogm<tica de
tipicidadD permite $u.gar ' las )ue el principio de culpabilidad posibilita reprochar.
No salva la referida ob$ecin constitucional el argumento sealado por el Tribunal
4upremo espaol, ratificado luego por el Tribunal onstitucional de a)uel pa,s europeo,
segBn el cual la reincidencia violenta el principio de culpabilidad por el hecho slo en la
medida en )ue provo)ue la fi$acin de una pena ma'or a la )ue corresponder,a
atendiendo al grado de culpabilidad por el hecho. 4e ha dicho, en tal sentido, )ue Zes
preciso )ue cuando el tribunal de los hechos compruebe la posible aplicacin del art.
19.16d !, estable.ca anticipadamente hasta dnde llega la gravedad de la culpabilidad,
pues las necesidades de prevencin especial derivadas de la tendencia del autor slo
podr<n ser contempladas hasta ese l,mite[ Csentencia del Tribunal 4upremo espaol del
6 de $ulio de 1;;1D. El argumento es contrario a nuestro derecho penal constitucional Ce
incluso tambi0n al espaolD, pues, si repugna a elementales principios constitucionales
toda forma de culpabilidad de autor, entonces la tendencia del autor deducible de las
condenas o penas anteriores no puede admitirse para agravar la pena tampoco en la
fran$a )ue va desde el m,nimo legal hasta el monto )ue se considera adecuado a la
reprochabilidad por el hecho. !robablemente sin )uererlo, termina admiti0ndolo el
propio Tribunal 4upremo espaol, en la decisin citada, cuando afirma )ue Zla
reincidencia ... es la Bnica circunstancia )ue tiene como fundamento las penas
merecidas por otros hechos punibles anteriores ' 'a sancionados[. %a Bltima frase
citada no slo reconoce la violacin al ne bis in idem )ue genera toda norma legal )ue
pretende agravar la pena por reincidencia, sino tambi0n la transgresin al principio de
culpabilidad por el hecho C)ue veda toda forma de valorar en contra del individuo la
vida anterior )ue ha'a mantenidoD. %a cr,tica a la indicada argumentacin de los
tribunales superiores de Espaa, es e+tensible a los autores )ue comparten su criterio,
como es el caso de (anuel Fa0n 8alle$o C!rincipios constitucionales ' derecho penal
moderno, p. "9 ' ss.D.
%a reincidencia violenta, entonces, el principio constitucional de culpabilidad por el
hecho. 4obre este punto concuerda, entre otros autores, Eugenio *aBl /affaroni, para
)uien 7un derecho )ue recono.ca pero )ue tambi0n respete la autonom,a moral de la
persona, $am<s puede penar el `ser` de una persona, sino slo su hacer, desde )ue el
derecho es un orden regulador de la conducta humana7 C(anual de Derecho !enal,
!arte Aeneral, p. :1D. - ello aade, $unto con -le$andro -lagia ' -le$andro 4loTar, )ue
Zslo un discurso alucinado ' a$eno al saber penal puede ignorar la realidad
40
reproductiva del poder punitivo ' sostener una institucin )ue ... conduce a )ue el
estado se atribu'a la funcin de $u.gar lo )ue cada habitante elige ser ' lo )ue cada
persona es[ C/affaroni, -lagia ' 4loTar, Derecho !enal, !arte Aeneral, p. 191#D.
-simismo, $unto a >en$am,n 4al %largu0s, e+presa )ue Zdesde los or,genes de las
disposiciones relativas a la reincidencia, 0sta resulta ine+orablemente unida al concepto
de habitualidad, como reveladora del h<bito de delin)uir ... Esa sola circunstancia
deber,a bastar para e+cluirla de la le' penal argentina, )ue Csobre la base dada por los
arts. 1" ' 1; de la onst. NacionalD sienta toda su estructura en el derecho penal de acto.
%a pena sobrevendr< por el acto reali.ado ' no por caracter,sticas personales de su
autor[ C/affaroni - 4al %largu0s, digo !enal ' normas complementarias. -n<lisis
doctrinario ' $urisprudencial, ps. ###=1D.
Es tambi0n el caso de Edgardo -lberto Donna, )uien afirma claramente )ue 7todo el
sistema de la reincidencia ... es inconstitucional por atentar contra el principio de
culpabilidad ... 7 C*eincidencia ' ulpabilidad. omentario a la le' #1.96: de reforma
al digo !enal, p. ::D.
Del mismo modo, puede citarse la calificada opinin de Fulio >. F. (aier, para )uien la
reincidencia violenta el principio de culpabilidad por el hecho, creando delitos
especiales impropios en los )ue la ra.n de la agravante de pena la constitu'e una
caracter,stica del autor consistente en haber cometido delitos anteriormente C(aier,
5nadmisibilidad de la persecucin penal mBltiple. Ne bis in idem, ps. 262 ' ss.D.
5gualmente puede mencionarse la postura de (iguel -. -rnedo, )uien sostiene )ue
7aumentar la culpabilidad por la reincidencia, significa violar el principio de
culpabilidad7 C%a reforma penal ' el nuevo r0gimen de la reincidencia, p. ;#;D.
En id0ntico sentido se pronunci arlos -. Elbert, para )uien Zparece imposible
demostrar )ue la agravacin de la pena por reincidencia, no es un castigo dirigido a una
personalidad en lugar de una conducta concreta ... el agravamiento de las consecuencias
$ur,dicas contra un reincidente no puede e+presar sino un propsito segregacionista '=o
e+piatorio dirigido contra un `incorregible` ... la le' del rigor tras el fracaso del
tratamiento resociali.ador, o el reproche al paciente por la ineficacia de la terapia a )ue
se lo someti ... se est< atribu'endo ... una especie de enfermedad incurable al actor ...
considerando al hombre como una naran$a mec<nica segBn la obra de >urgess ... %a
reincidencia choca frontalmente con la psicolog,a, con los principios de una pol,tica
criminal racional, ' especialmente con el principio de culpabilidad. Estamos, en
consecuencia, ante un caso concreto en el )ue se demuestra la colisin de reglas
positivas de derecho penal con principios b<sicos de derecho penal, originados en la %e'
4uprema. Tal conflicto no puede sino dirimirse en favor de la vigencia de esta Bltima7
Cver su voto en el fallo dictado en la causa 8arela, %uis *., resuelta por la <mara
Nacional en lo riminal ' orreccional, sala 85, del #: de diciembre de 1;"6, )ue
declar la inconstitucionalidad del art,culo 12 del digo !enal -E.D., 11"-12: o F.-.,
1;":, 5, 1;2-D.
En sentido concordante se e+pidi, recientemente, -bel &leming, )uien, por ra.ones
an<logas a las a)u, e+puestas, sostuvo incluso )ue Zcorresponde tener por derogada la
previsin del art. 6# del digo !enal, por sancin posterior de la reforma de la
onstitucin Nacional, al incorporar por el art. :6 inc. ##, con el rango all, indicado,
la ... normativa de derecho internacional comprendida en la previsin constitucional[
Cconf. su voto en la causa >onilla, (. -., e+pte. 1:2##=91, resuelta el 19 de $ulio del
#991 por la <mara !rimera en lo riminal de 4altaD.
Esteban *ighi ' -lberto -. &ern<nde. tambi0n cuestionan la constitucionalidad de la
reincidencia como agravante de pena desde la ptica del principio de culpabilidad por el
hecho, pues, para ellos, Zel endurecimiento penal para reincidentes slo es factible
41
mediante construcciones propias de un sistema de culpabilidad por ]la conduccin de la
vida^ o ]de car<cter^, incompatibles con la idea del estado de derecho[ X*ighi e
&ern<nde., Derecho penal C%a le'. El delito. El proceso ' la penaD, p. 69:Y.
!ara Aon.alo D. &ern<nde., de modo seme$ante, la agravacin de pena por reincidencia
Zsupone una flagrante violacin a los Derechos Humanos[ ', en tal sentido, Zes una v,a
de escape al derecho penal de autor, )ue relega a segundo plano la relacin estricta con
el reproche por el hecho cometido[ CDerecho !enal ' Derechos Humanos, p. 1#:D.
Tambi0n es 0ste el caso de (art,n lemente C5nvalide. constitucional de la reincidencia.
@na apro+imacin a la cuestin como consecuencia de los recientes fallos plenarios
sobre la materiaD_ de (ario (agarios C*eincidencia ' onstitucin NacionalD_ de
&rancisco aste+ C%a reincidencia en casacinD, de Norberto *. -ued ' (ario -. Fuliano
C%a probation ' otros institutos del derecho penal, p. 116 ' ss.D. Tambi0n se e+pide
cr,ticamente Fuan (anuel 4ansone C%a e+tremauncin de la reincidenciaD. - ellos puede
agregarse, entre otros, el vie$o traba$o de *oberto >ergalli, %a reca,da en el delito?
modos de reaccionar contra ella, en la )ue propone Zla abolicin lisa ' llana de
cual)uier endurecimiento, prolongacin o substitucin de la consecuencia $ur,dica
prevista slo en forma retributiva para el autor reincidente[ Cp. "1D. %uis de la >arreda
4olr.ano es, tambi0n, otro de los contundentes enemigos de la Zreincidencia[ C%os
$inetes de la peligrosidadD.
#. 8iolacin al principio de presuncin de inocencia.
- su ve., la Zreincidencia[ violenta el principio de inocencia, por el cual el Estado debe
probar los presupuestos de punibilidad ' no el acusado su inocencia. Ello se produce
por)ue ni si)uiera re)uiere como presupuesto Cde su declaracin $udicialD la reali.acin
de un fundado pronstico acerca de la vida futura del condenado, )ue indi)ue el grado
de probabilidad de reiteracin de delitos penales, sino )ue Cpor el contrarioD el hecho de
haber cumplido antes parte de una pena privativa de libertad por otro delito 7verifica7 'a
su 7peligrosidad7, aun)ue no la tenga o demuestre no tenerla CfD. 4e produce con ello,
en nuestro derecho penal, una inadmisible presuncin iuris et de iure C)ue no admite
prueba en contrarioD de peligrosidad, violatoria Cadem<s del principio constitucional de
culpabilidad por el hechoD del principio de inocencia. No obstante resultar ileg,timo
cual)uier intento de aumentar la pena por una ma'or Zpeligrosidad[ del autor, cabe
sealar )ue la mera circunstancia de haber cumplido penas anteriores tampoco prueba
necesariamente el ma'or riesgo de volver a delin)uir Xel )ue, en todo caso, slo podr,a
deducirse como probable en virtud de los efectos nocivos )ue produce el cumplimento
efectivo de cual)uier pena carcelaria C' no de una presumida Zdecisin delictiva[ m<s
firme del autorDY. En virtud de tan ileg,tima presuncin, un condenado a un ao de
prisin por haber cometido un hurto de un ove$a Cart. 1E1 inc. 1, .!.D )ue, a su ve.,
tuviera una condena anterior por dao de un vidrio Cart. 1"1, .!.D, no tendr,a la
posibilidad de demostrar )ue es menos Zpeligroso[ )ue un autor Zprimario[ de tortura o
de robo de un beb0. !ara la le' penal argentina, el primero de estos casos dar,a lugar a la
declaracin de Zreincidencia[ ', por ello, su autor podr,a sufrir una pena ma'or al
m,nimo legal ', adem<s, ver impedida su libertad condicional una ve. )ue cumpla la
parte de la pena legalmente e+igida para ello. (ientras tanto, el autor de los graves
delitos del segundo caso brindado tendr,a todas las posibilidades de ser condenado al
m,nimo legal ', una ve. cumplida parte de su pena, obtener la libertad condicional. Ella
es una de las tantas consecuencias irra.onables del r0gimen legal argentino actual sobre
el instituto de la Zreincidencia[.
-s, como las normas supremas no admiten la presuncin legal de dolo, o la de
culpabilidad por el hecho, menos tolerable aBn resulta la presuncin legal de
42
Zpeligrosidad[ C)ue ni si)uiera es un presupuesto leg,timo de la pena estatal ', por ende,
de un aumento de ellaD.
1. 8iolacin al principio non bis in idem.
El principio segBn el cual nadie puede ser $u.gado ni sancionado dos veces por un
mismo hecho se ha reconocido sin dificultad alguna, primeramente como garant,a no
enumerada, pero )ue nace del principio de la soberan,a popular ' de la forma
republicana de gobierno Cart. 11 .N.D ' luego como garant,a e+presamente consagrada,
a partir de la $erar)ui.acin constitucional de las Declaraciones ' onvenciones de
Derechos Humanos Cproducida por el actual art. :6 inc. ## de la onstitucin NacionalD.
En particular, el !acto 5nternacional de Derechos iviles ' !ol,ticos regula el aludido
principio en sus dos componentes? nadie puede ser $u.gado dos veces por un mismo
hecho Caspecto procesalD ' nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho
Caspecto materialD. 4u te+to literal dice? 7nadie podr< ser $u.gado ni sancionado por un
delito por el cual ha'a sido 'a condenado o absuelto por una sentencia firme ...7 Cart. 12,
ap. :D.
4i ho' pudiera un condenado ser tratado m<s severamente al ser $u.gado por otro hecho,
en consideracin al hecho antes $u.gado ' sancionado, se lo estar,a volviendo a
sancionar por el hecho anterior, pues otro entendimiento del principio restringir,a su
acepcin slo al aspecto procesal, con lo cual se desconocer,a su segundo componente,
)ue proh,be sancionar a la misma persona Cen otro $uicioD por un hecho anterior 'a
$u.gado. 4i 7sancionado7 )uisiera decir lo mismo )ue 7$u.gado7, no tendr,a sentido el
doble componente atribuido por el !acto 5nternacional del Derechos iviles ' !ol,ticos,
por el cual nadie, por el mismo hecho, puede ser vuelto a $u.gar ', adem<s, como un
aspecto diferente, nadie puede Cen un nuevo $uicio por un hecho distintoD ser sancionado
m<s severamente por el hecho anterior, sino )ue su sancin debe limitarse al hecho )ue
es materia de nuevo $u.gamiento.
4i al su$eto )ue se declara 7reincidente7 se le impone una pena ma'or a la )ue
corresponde legalmente por el nuevo delito cometido Xo se lo per$udica de cual)uier
manera al ser $u.gado por ese nuevo il,cito Cpor e$emplo impidi0ndosele el e$ercicio del
derecho a la libertad condicionalDY, consider<ndose como fundamento la circunstancia
de haber cometido delitos antes de ese $uicio previo, se est<n haciendo renacer los
delitos 'a $u.gados, valor<ndoselos para incrementar la pena impuesta por otros hechos
independientes cometidos en una 0poca posterior. 4e est< volviendo a Zsancionar[ al
individuo por a)uellos il,citos anteriores. Ha' una mBltiple valoracin de la comisin de
delitos anteriores, violatoria del componente material del principio a)u, enunciado.
4i se advierte )ue en -rgentina la situacin punitiva se agrava por reincidencia de tres
modos distintos Ccomo se trat en el apartado 55D, la consideracin como agravante
dentro de la escala penal Cart. 21, .!.D ser,a una segunda valoracin de los delitos antes
$u.gados Cpues la primera se llev a cabo al momento de haber sido condenado por
ellosD, mientras la prohibicin de la libertad condicional Cart. 12, .!.D ser,a una tercera
valoracin, constitu'endo, por Bltimo, la posibilidad de aplicar la monstruosa pena
accesoria por tiempo indeterminado Cart. 6#, .!.D una manera de valorar por cuarta ve.
la misma circunstancia. %as consecuencias de un delito 'a $u.gado no pueden resucitar
en la vida de una persona, pues ello constituir,a un impedimento para el logro del fin de
Zreintegracin social[ de la respuesta punitiva, significando un modo de hacer presente
el estigma de la condena anterior, configurativo de un trato cruel, inhumano '
degradante, contrario al principio de humanidad de las penas Carts. 1, 1" ' :6 inc. ##,
.N.D.
43
Este principio 7prohibe, pues, no solamente reiniciar el proceso, sino )ue por esos
hechos, reali.ados por una misma persona, no se pueden imputar consecuencias
posteriores, )ue violar,an el principio7 CEdgardo -lberto Donna, *eincidencia '
culpabilidad, cit., p. 11D. !ara Donna, entonces, la reincidencia 7es inconstitucional ...
por atacar el principio de non bis in idem7 CDonna, cit., ps. :: ' 1#D.
%a violacin al referido principio, )ue entendemos irrefutable, ha hecho refle+ionar
sobre el tema ' cambiar de opinin a penalistas de reconocido prestigio internacional,
como es el caso de Eugenio *aBl /affaroni, )uien manifiesta )ue 7toda pretensin de
agravar la pena de un delito posterior en ra.n de un delito anterior 'a $u.gado, importa
una violacin del principio de )ue no se puede $u.gar a nadie dos veces por el mismo
hecho Cnon bis in idemD7 C/affaroni, (anual de Derecho !enal, !arte Aeneral, p. :1"D.
!ara este autor tambi0n, entonces, 7la agravacin por reincidencia es inconstitucional,
por)ue hasta este momento no ha' teor,a capa. de fundarla en forma convincente sin
afectar la intangibilidad de la cosa $u.gada. En consecuencia ... toda agravacin de pena
en ra.n de la misma prevista en la le' positiva es contraria a la .N.7 C/affaroni,
(anual de Derecho !enal, !arte Aeneral, p. :#1D. Ello lo reafirma, en su obra con$unta
con -le$andro -lagia ' -le$andro 4loTar, al sostener )ue, de las e+plicaciones )ue se ha
ensa'ado para legitimar la agravacin punitiva por reincidencia, Zninguna logr salvar
la ob$ecin de )ue el plus de poder punitivo se habilitar,a en ra.n de un delito )ue 'a
fue $u.gado o penado, por lo )ue importar,a una violacin al non bis in idem o, si se
prefiere, a la prohibicin de doble punicin. %uego, la idea tradicional de la reincidencia
como invariable e ineludible causa de habilitacin de ma'or poder punitivo es
inconstitucional[ CDerecho !enal, !arte Aeneral, p. 199;D.
Tambi0n se suma a esta ob$ecin constitucional a la reincidencia (iguel -. -rnedo,
)uien no presta su adhesin al mantenimiento de la reincidencia en el digo !enal, por
entender 7)ue b<sicamente se viola con ello el principio non bis in idem ...7 C%a reforma
penal ' el nuevo r0gimen de la reincidencia, p. ;#;D.
En el mismo sentido tuve la oportunidad de pronunciarme en mi comentario
bibliogr<fico al libro de reus ' 3la.<bal C(odificacin al digo !enal. %e' #196:D,
efectuado en la revista Doctrina !enal, en el ao 1;"6 Cconf. nota 1 de la p<gina 1E6D_
luego en mi libro 4uspensin del proceso penal a prueba C1;;E, ps. 11"=;, nota #92D '
en mi art,culo Estado onstitucional de Derecho ' Derecho !enal, )ue integra el libro
Teor,as -ctuales en el Derecho !enal, ps. 192 a 19E Xeste Bltimo art,culo es el contenido
de la conferencia )ue tuve la oportunidad de pronunciar en el ongreso 5nternacional de
Derecho !enal C:6Q -niversario del digo !enal -rgentinoD, desarrollado del 11 al 12
de agosto de 1;;: en la &acultad de Derecho ' iencias 4ociales de la @niversidad
Nacional de >uenos -iresY.
!atricia 4. /iffer, despu0s de aclarar )ue la reincidencia puede constituir en el caso
concreto una circunstancia atenuante de la pena, e+presa )ue, en la hiptesis en la )ue el
nuevo hecho se corresponda con una ma'or culpabilidad Zello no podr< ser computado
para aumentar la duracin de la pena, por)ue la ma'or culpabilidad del reincidente 'a
fue computada por el legislador al impedirle obtener la libertad condicional. De lo
contrario, se estar,a violando la prohibicin de doble valoracin[ C*eincidencia, ne bis
in idem ' prohibicin de doble valoracin, ps. 11:= . En verdad, si bien es correcta la
transgresin apuntada al principio )ue prohibe valorar m<s de una ve. las circunstancias
tomadas en cuenta para determinar la pena, no me parece posible fundar la hiptesis del
ma'or grado de culpabilidad Cen sentido normativoD del Zreincidente[, pues la condena
o la pena anterior influ'e negativamente en la vida posterior del condenado, o, por lo
menos, no acuerda ma'or libertad de no delin)uir en el futuro. -l mismo tiempo, la
prohibicin de la mBltiple C' no slo dobleD valoracin de las circunstancias a
44
considerar para fi$ar la pena en el caso concreto abarca, siempre, la orden de no fundar
la medida de la pena actual en circunstancias 'a consideradas en cual)uier $uicio
anterior X' es obvio )ue cual)uier aumento de pena por Zreincidencia[ se apo'a en la
circunstancia de haber cometido antes algBn delito, )ue es, precisamente, lo )ue 'a
motiv el dictado de una sentencia $udicial Cla anteriorD ' lo )ue no puede volver a ser
considerado en un $uicio posterior por otro hecho distintoY. Es decir, la agravacin
punitiva por Zreincidencia[ Cdeclarada al ser condenada la misma persona por un hecho
cometido luego de una condena previaD es siempre producto de una nueva valoracin
del hecho anterior Xsea segunda Cart. 21, .!.D, tercera Cart. 12, .!.D o cuarta Cart. 6#,
.!.DY. !or ello, dicha ponderacin, por ser nueva Ce independiente de la anteriorD,
violenta siempre la prohibicin de mBltiple valoracin.
4lo debo agregar )ue reafirman esta postura la necesidad de lograr el imperio de la %e'
&undamental por sobre las de menor $erar)u,a, como una caracter,stica propia de todo
Estado onstitucional ' Democr<tico de Derecho.
-l mismo tiempo, la ilegitimidad del trato penal m<s riguroso para el Zreincidente[ ha
sido proclamada por una larga lista de autores )ue, en siglos anteriores, han venido
bregando por la abolicin de toda forma de agravacin de pena por Zreincidencia[,
incluso por argumentos an<logos a los a)u, desarrollados Xtal los casos de armignani,
Aesterding, arnot, -lau.et, (ittermaier, Tissot, entre muchos otros Csobre la tesis
abolicionista de la reincidencia, puede consultarse la obra de -ngel *. %atagliata,
ontribucin al estudio de la reincidencia, o la de Fim0ne. de -sBa, %a le' ' el delito,
ps. 61E=:DY.
Es mu' elocuente )ue el instituto a)u, cuestionado ha'a recibido tambi0n serios
cuestionamientos en el <mbito del 5nstituto 5nteramericano de Derechos Humanos,
sosteni0ndose )ue, Zpara los Derechos Humanos, la igualdad ante la le', el fin de
readaptacin de la pena privativa de libertad ' la racionalidad de las penas, entre otros,
son principios )ue resultan afectados o reidos con estas regulaciones, en ma'or o
menor medida ... %a agravacin de la pena del segundo delito es dif,cilmente e+plicable
en t0rminos racionales, ' la estigmati.acin )ue sufre la persona per$udica su
incorporacin a la vida libre[ C4istemas !enales ' Derechos Humanos en -m0rica
%atina, 5nforme final, p. ";D.
5gualmente C' recogiendo estos serios e incontrovertibles fundamentosD, la reincidencia
tiende a irse eliminando de cual)uier Estado democr<tico de derecho, no slo por v,a de
interpretacin constitucional, sino por medio de reformas legislativas en tal sentido
Ccomo sucedi, por e$emplo, en -lemania, ', en nuestro continente, en olombia '
luego en !erBD.
on un criterio como el a)u, sustentado, no se producir< ningBn desmoronamiento de
nuestro sistema penal Cas, como no se produ$o la ruptura de los citados sistemas penales
alem<n, colombiano o peruanoD. (u' por el contrario, se fortificar<, pues se tendr<
ma'or grado de confian.a en la pena legalmente prevista para cada delito, sin necesidad
de tomar en cuenta otras 'a cumplidas para aumentarla Csobre la base de la pretendida
7ineficacia7 de la primeraD.
855. onclusin.
No e+iste ninguna ra.n valedera para legitimar constitucionalmente la pretendida
agravacin legal de la situacin punitiva por Zreincidencia[. !or el contrario, toda orden
legal represivi.ante, )ue tome en cuenta las condenas o penas )ue ha'a sufrido antes la
persona condenada, violenta abiertamente las garant,as b<sicas del Estado
onstitucional de Derecho, pues se basa en un presumido reproche de las caracter,sticas
personales del autor, manifestadas por aspectos de su vida pasada, 'a valorados en otro
45
$uicio penal anterior. Es por ello )ue, sin duda alguna, la Zreincidencia[ Ccomo
propuesta legal de aumento de la severidad punitivaD contamina el derecho penal
constitucional.
%os fallos comentados e+plican debidamente las transgresiones constitucionales
apuntadas.
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1;; ' ss.
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en uadernos de doctrina ' $urisprudencia, nQ :, ad-hoc, >s. -s., 1;;:, ps. 196 ' ss.
&-%%3 1
===en la ciudad de Necochea, a los 2 d,as del mes de Funio del ao #99#, siendo las 11.99
horas, se reBne el Tribunal en lo riminal NQ 1 a los fines de dar lectura al 8eredicto '
4entencia reca,dos en los autos caratulados? 7A5(ENE/, (iguel -ngel s= TENEN5-
DE -*(- DE A@E**-, *3>3 -%5&5-D3 ' D-L37 CE+pte. NQ 1E6-;"; ' #"2-
121#D, producto de las deliberaciones reali.adas en el -cuerdo 3rdinario celebrado por
el Tribunal, en el )ue se practic el sorteo prescripto por el art,culo 1E" de la
onstitucin de la !rovincia, resultando del mismo )ue la votacin deb,a ser en el orden
siguiente? (ario -lberto Fuliano, -lfredo !ablo Nogl ' (ar,a -ng0lica >ernard, donde
se resolvi plantear ' votar las siguientes cuestiones?
4EA@ND-? hKu0 pronunciamiento corresponde dictarf
- %- @E4T53N !%-NTE-D- E% 4EL3* F@E/ D*. F@%5-N3 D5F3?
iiiiiiii6.- Habida cuenta )ue en el presente caso, ' como consecuencia de la ocasional
integracin del Tribunal, puedo alcan.ar ma'or,a en el criterio )ue impulso desde el
precedente 7-*(END-N37, de declarar la inconstitucionalidad del instituto de la
reincidencia, ' m<s espec,ficamente de los arts. 69 ' 12 del .!., es )ue habr0 de
fundamentar la posicin a los fines de dar motivacin suficiente a la tesis )ue
propugno.-
iiiiiiii8o' a reiterar los ra.onamientos )ue hice en a)u0l entonces.-
iiiiiiiiEs posible )ue una de las mas arduas batallas )ue a trav0s de los tiempos ha'an
desarrollado el pensamiento liberal e ilustrado por un lado ' las tendencias in)uisitivas
' autoritarias por el otro, ha'a estado constituido por la antinomia e+istente entre lo )ue
ho' conocemos como 7Derecho !enal de -cto7 Centendido como el e$ercicio del poder
punitivo limitado a las acciones prohibidas por la le'D ' 7Derecho !enal de -utor7
Centendido como a)u0l en )ue la punicin se centrali.a mas en las caracter,sticas
personales del delincuente )ue en el hecho cometidoD, ello e+presado ba$o distintas
frmulas, modalidades ' rtulos, segBn el momento histrico.-
iiiiiiiiEn efecto, desde siempre e+isti tensin manifiesta entre la persecucin de bru$as,
here$es, endemoniados, $ud,os, comunistas, disidentes ' otras categor,as '
7eti)uetamientos7 ' a)uellos )ue defend,an espacios reservados a la esfera ,ntima del
hombre, en la cual el Estado no deb,a inmiscuirse.-
iiiiiiiiEn nuestro pa,s, tal garant,a -conocida como 7de reserva7- )ued consagrada en el
47
art. 1; de la onstitucin de 1"61, vigente hasta nuestros d,as? 7%as acciones privadas
de los hombres )ue de ningBn modo ofendan al orden ' a la moral pBblica, ni
per$udi)uen a un tercero, est<n solo reservadas a Dios, ' e+entas de la autoridad de los
magistrados7.-
iiiiiiiionsidero )ue de dicha garant,a -' fundamentalmente de su primera parte- se
desprenden dos mandatos? )ue lo Bnico )ue puede ser ob$eto o materia de prohibicin
son las 7acciones7 de los hombres ' )ue las acciones seleccionadas como materia de
prohibicin deben contener determinadas caracter,sticas, constitu'endo una de las
principales la separacin del derecho de la moral.-
iiiiiiiiTal criterio ha sido acertadamente receptado por la .4.F.N. al sostener? 7...no es
conciliable con los principios b<sicos de nuestra onstitucin establecer un sistema
represivo )ue formule tipos penales )ue no est0n fundados en la descripcin de
conductas punibles, sino en caracter,sticas personales... @n Derecho !enal, centrado
e+clusivamente en las caracter,sticas del su$eto ' desinteresado de sus conductas, abrir,a
el camino de la arbitrariedad estatal al punir categor,as de personas por el solo hecho de
pertenecer a ellas7 C&allos 111?1111, del voto del Dr. !etracchi, cons. ", letra bD.-
iiiiiiiiDe tal garant,a, en forma impl,cita, se desprende el 7principio de culpabilidad7, )ue
hace )ue cada individuo deba responder por la responsabilidad espec,fica )ue le puede
corresponder por la transgresin de una norma penal anterior al hecho del proceso
Cnullum poena sine culpaD ' no por cuestiones a$enas a ello, como pueden ser sus
intenciones, su personalidad, su forma de ser ' el modo de conducir su vida.-
iiiiiiiiAlosando a (ario (-A-*5L34 en 7*eincidencia ' onstitucin Nacional7
Cuadernos de Doctrina ' Furisprudencia !enal, -o 555, NQ:, p<g.;:D? 7...si la le' penal
slo puede v<lidamente seleccionar acciones Cart. 1; de la onstitucin NacionalD ' la
pena solo debe fundarse en lo )ue previamente establece la le' Cart. 1" de la
onstitucin NacionalD, la reprochabilidad ' la aplicacin de la pena al autor solo
ad)uieren legitimidad como respuesta a la reali.acin del acto )ue la le' contempla '
carecen de toda legitimidad si aparecen como derivacin, aun)ue sea parcial, de algo
distinto, por e$emplo? de la personalidad, del car<cter o de la peligrosidad del
individuo7.-
iiiiiiiiEn este orden de ideas, considero )ue la reincidencia resulta ser un instituto )ue
abreva en el derecho penal de autor, ' )ue como tal, colisiona con los principios
basilares de nuestra onstitucin, )ue precedentemente fuesen enunciados en forma
suscinta.
iiiiiiiiEl art. 69 del digo !enal la define del siguiente modo? 7Habr< reincidencia
siempre )ue )uien hubiere cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad
impuesta por un tribunal del pa,s cometiere un nuevo delito punible tambi0n con esa
clase de pena7, constitu'endo una de sus principales consecuencias la dispuesta por el
art. 12 de dicho cat<logo? 7%a libertad condicional no se conceder< a los reincidentes7.-
iiiiiiii4uperada 'a la concepcin positivista del derecho penal italiano )ue $ustificaba la
reincidencia en la ma'or peligrosidad del su$eto en relacin al delincuente primario
-reduciendo al hombre a una cosa regida mec<nicamente ' neg<ndole su categor,a de
su$eto de derechos-, la principal fundamentacin de los )ue sostienen su legitimidad
-entre )uienes se enrolan nada menos )ue la <mara Nacional de asacin !enal ' la
orte 4uprema de Fusticia de la Nacin- proviene de lo )ue la doctrina ' $urisprudencia
alemanas dieron en llamar 7frmula de advertencia7, por la cual se entiende )ue debe
ser mas severamente castigado a)uel individuo )ue a pesar de haber sido advertido por
medio de la imposicin de una pena de las consecuencias del proceder il,cito, persiste
no obstante en desafiar el orden establecido con la comisin de un nuevo delito,
debiendo vencer ma'ores barreras )ue el )ue lo comete por primera ve., por lo cual
48
corresponde asignarle una ma'or culpabilidad, independientemente del hecho
cometido.-
iiiiiiiiEn este punto no puedo de$ar de hacer notar )ue, como lo ha e+puesto parte de la
doctrina, sostener e+actamente lo contrario es absolutamente posible 'a )ue 7la
reincidencia demuestra )ue el autor carece de la capacidad de elaborar esa e+periencia
previa ' de trasladarla a una decisin refle+iva7 -4tratenjerth- o )ue 7la reca,da en el
delito es la demostracin de la menor capacidad del autor para conducirse conforme a la
e+igencias )ue le formula el Derecho7 -Donna- Ce+tra,do de 7*eincidencia, ne bis in
idem ' prohibicin de doble valoracin7 por !atricia 4. /iffer en uadernos de Doctrina
' Furisprudencia !enal, ao 555, NQ:, p<g. 19;D.-
iiiiiiiiDe ello debemos entonces colegir )ue el reincidente demuestra con los hechos ser
mas 7vulnerable7 )ue otras personas a recaer en el delito, ' )ue en funcin de esa
debilidad, su situacin debiera ser considerada con ma'or benevolencia )ue la de a)uel
individuo )ue delin)ue por primera ve..-
iiiiiiiiDesde el <ngulo de )uienes cuestionan la $ustificacin de la reincidencia -dentro de
los cuales me enrolo- se han articulado diversas ob$eciones? aD )ue importa una
transgresin al principio del 7ne bis in ,dem7 Co prohibicin de persecucin mBltipleD, bD
)ue implica una doble valoracin de un mismo hecho C'a )ue adem<s de la reincidencia
en s, misma, por aplicacin del art. 21 del .!. sirve para graduar la pena aplicableD, cD
)ue se crea un delito autnomo Cser reincidenteD accesorio al tipo penal infringido ' dD
)ue violenta al principio de culpabilidad al superar los l,mites impuestos por el hecho
t,pico, incorporando al mismo cuestiones )ue le son a$enas.-
iiiiiiiiEn tren de definir mi postura al respecto, de$o sentado )ue por la v,a de la
aplicacin del instituto de la reincidencia, principalmente se violenta el principio de
culpabilidad, )ue como se di$ese antes, constitu'e una garant,a impl,cita consagrada en
los arts. 1" ' 1; de la onstitucin Nacional.-
iiiiiiiiEn efecto, considero )ue la valoracin de los antecedentes penales del imputado a
los fines de agravar el monto de la pena a sufrir ' el modo de su e$ecucin, resultan
absolutamente e+traos al tipo penal infringido Cprincipio de legalidad ' tipicidadD, e
independientemente )ue tal consideracin ha'a sido incluida por el legislador en el
cat<logo punitivo, ello no empece a la e+istencia de una contradiccin manifiesta con
los principios generales del derecho, de la teor,a del delito ' de las garant,as
consagradas en la onstitucin Nacional.-
iiiiiiii4iguiendo el ra.onamiento de &rancisco -4TER en su traba$o 7%a reincidencia
en asacin7 CN@E8- D3T*5N- !EN-%, 1;;"=>, p<gs. 621=6E9, Ed. Del !uertoD el
principio de culpabilidad contiene dos elementos? uno ob$etivo Cacciones lesivas para
bienes $ur,dicos de tercerosD ' otro sub$etivo Creprochabilidad por no haber actuado de
otro modo cuando le era posible ' e+igible hacerloD, de donde se impide )ue se agrave
la pena de un delito por cuestiones a$enas al il,cito reprochable.-
iiiiiiiiomo no encuentro me$ores palabras )ue las e+presadas por %uigi &E**-F3%5
C7Derecho ' *a.n7, p<g. 2"1D para e+poner la diferencia e+istente entre el acto
prohibido ' las condiciones personales del individuo )ue lo comete -)ue parecer,an
$ustificar la reincidencia-, paso a transcribirlas?- 7El segundo fundamento, bastante mas
importante en el plano 0tico-pol,tico, aportado por la ilustracin penal al re)uisito de
materialidad de la accin criminal es el principio a+iolgico de separacin entre derecho
' moral. Ga se ha hablado de la tesis de Hobbes, !uffendorf, >entham ' de todo el
pensamiento laico ' liberal sobre los l,mites del derecho respecto a la moral, l,mites en
cu'a virtud no todos los pecados deben ser prohibidos, 'a )ue no es tarea del derecho
sancionar o imponer la moral. Esta tesis encuentra en los principios de e+terioridad de
los actos susceptibles de prohibicin penal ' de reserva de los actos internos al dominio
49
espec,fico ' e+clusivo de la moral sus dos corolarios mas relevantes pol,tica '
0ticamente. De hecho, si la valoracin de la interioridad de la moral ' de la autonom,a
de la conciencia es el rasgo distintivo de la 0tica laica moderna, la reivindicacin de la
absoluta licitud $ur,dica de los actos internos ', aBn mas, de un derecho natural a la
inmoralidad es )ui.< el principio mas aut0nticamente revolucionario del liberalismo
moderno. 3bservado en negativo, como l,mite a la intervencin penal del estado, este
l,mite marca el nacimiento de la moderna figura del ciudadano, como su$eto susceptible
de v,nculos en su actuar visible, pero inmune, en su ser, a l,mites ' controles_ '
e)uivale, por lo mismo, a la tutela de su libertad interior como presupuesto no solo de
su vida moral sino tambi0n de su libertad e+terior para reali.ar todo lo )ue no est<
prohibido. 3bservado en positivo, se traduce en el respeto a la persona humana en
cuanto tal ' en la tutela de su identidad, incluso desviada, al abrigo de pr<cticas
constrictivas, in)uisitivas o correctivas dirigidas a violentarla o, lo )ue es peor, a
transformarla_ ' e)uivale, por ello, a la legitimidad de la disidencia e incluso de la
hostilidad frente al estado_ a la tolerancia para con el distinto, al )ue se reconoce su
dignidad personal_ a la igualdad de los ciudadanos, diferenciables solo por sus actos, no
por sus ideas, sus opiniones o su espec,fica diversidad personal7.-
iiiiiiii4iguiendo el mismo te+to? 7contra la idea, propagada por los positivistas, de )ue
los delincuentes son una especie dentro del g0nero humano, Enrico !essina reafirm el
principio -mas igualitario )ue liberal- segBn el cual el hombre delin)ue no por lo )ue es,
sino por lo )ue hace7.-
iiiiiiii-nali.ada aBn la cuestin desde la ptica de los fines de la pena, ho' no cabe duda
alguna )ue a partir de la reforma de la onstitucin en el ao 1;;2 ha )uedado
definitivamente incorporado el concepto de 7prevencin especial7 o 7readaptacin
social7 Cart. :6, inc. ## .N._ art. 19.1 del !acto 5nternacional de Derechos iviles '
!ol,ticos_ art. 6.E. de la onvencin -mericana de Derechos Humanos_ ' con $erar)u,a
superior a las le'es internas, las *eglas (,nimas para el Tratamiento de los *eclusos de
la 3.N.@. de 1;6: -regla E1 ' siguientes-D, constitu'endo 7un deber del Estado frente al
condenado proporcionar los medios para evitar el deterioro ' la estigmati.acin ' poder
con ello disminuir los niveles de vulnerabilidad7 C&rancisco -4TER, ob. cit.D.-
iiiiiiiiEn tales t0rminos, impedir al reincidente la posibilidad de acceder a la libertad
condicional es una contradiccin en s, misma, 'a )ue importa negar )ue la pena ha'a
surtido su efecto resociali.ador en la persona del delincuente, impidi0ndole reintegrarse
a la sociedad, )uebrantando por aadidura el principio de 7igualdad ante la le'7 Cart. 1E
.N.D, 'a )ue por un mismo hecho asiste tal posibilidad al delincuente primario.-
iiiiiiii&inalmente, encuentro de relevancia la opinin )ue sobre el instituto ha dado el Dr.
>en$am,n 4-% %%-*A@E4 -Fue. de la 4ala 5 del Tribunal de asacin >onaerense- en
su art,culo 7-cerca de la *einci
kkkkkkkkkkkkkkkkk
7El poder es impunidad, siempre.7
8olver arriba

Pandilla
(iembro
*egistrado? 9" Dic #99E
(ensa$es? 1:#;
@bicacin? El (undo
!ublicado? (ar -br 91, #99" E?99 pm )sunto? ontinuacin?
50
dencia7, publicado en el NQ2 de la *evista 7A-*-NT5-47 de la Defensor,a de
asacin.-
iiiiiiii-ll, sostuvo -entre otros conceptos-? 7ual)uiera sea su e+plicacin, resulta
evidente )ue es una consecuencia agravatoria de la situacin de una persona sometida a
un $uicio penal actual, derivada de la circunstancia de )ue esta persona 'a ha sido
condenada con anterioridad por otro delito... 4in esfuer.o se sigue )ue la declaracin de
reincidente es derivacin necesaria de una condena anterior )ue, de este modo, es
actuali.ada en la posterior para agravar la situacin actual de esa persona. -s, esa
condena anterior es nuevamente puesta en la cuenta del sometido a la segunda... Es
indiscutible )ue la declaracin de reincidencia cobra nueva vigencia la condena anterior,
con lo )ue es a causa de la primera conducta )ue fuera $u.gada en ella )ue se agrava la
situacin actual. De tal suerte -como lo propusieran Donna ' 5uvaro C:p.p. 1# ' 11;D '
/affaroni C29, p.1#"D- se impone la derogacin del instituto7.-
- %- (54(- @E4T53N E% 4EL3* F@E/ D*. N3E% D5F3?-
iiiiiiiiDe$ando la salvedad de mi voto disidente en punto al delito de TENEN5- DE
-*(- DE A@E**- imputado al causante ' compelido por la ma'or,a alcan.ada,
habr0 de votar en id0ntico sentido )ue lo hace el Dr. Fuliano, e+cepcin hecha de la
declaracin de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.-
iiiiiiii!rimeramente he de decir )ue conforme los antecedes certificados )ue obran en la
causa -reseados por m, al tiempo de tratar la cuestin )uinta del veredicto-, habiendo
cumplido Aimene. pena privativa de libertad ' conforme los pla.os comprendidos,
corresponde aplicar dicho instituto al causante de conformidad a lo dispuesto por el art.
69 del digo !enal.-
iiiiiiiiomo -producto del -cuerdo celebrado en la causa- habr<n de alcan.arse las
ma'or,as necesarias para la declaracin de inconstitucionalidad de la reincidencia, me
veo impulsado a motivar tambi0n mi disidencia, reproduciendo en lo principal lo )ue
sostuve en el precedente )ue cita el colega )ue lleva la vo. cantante con m<s nuevos
argumentos )ue reafirman mi posicin contraria.-
iiiiiiiiEn punto a la pretendida declaracin inconstitucionalidad de la reincidencia se lo
ha hecho ba$o argumentos de violacin de la garant,a constitucional nom bis in idem, el
principio de culpabilidad ' de igualdad.-
iiiiiiii-nali.ados todos ellos, la orte 4uprema de Fusticia de la Nacin ' la 4uprema
orte de Fusticia de la !rovincia de >uenos -ires han declarado la constitucionalidad
del mismo, en base a los argumentos )ue pas a e+poner ' comparto.-
iiiiiiii%a orte 4uprema de Fusticia de la Nacin en fecha 1E de agosto de 1.;"" en
7causa *amn *. %`E8EK@E7 di$o )ue el principio non bis in idem no impide tomar en
cuenta la anterior condena, entendida 0sta como un dato ob$etivo ' formal a efectos de
a$ustar con ma'or precisin el tratamiento penitenciario )ue considere adecuado para
a)uellos supuestos en los )ue el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal.
- lo )ue cabe aadir )ue la ma'or severidad en el cumplimiento de la sancin no se
debe a la circunstancia de )ue el su$eto ha'a cometido el delito anterior, sino al hecho
de haber sido condenado en esa oportunidad ' obligado a cumplir pena privativa de
libertad, lo )ue pone en evidencia el ma'or grado de culpabilidad de la conducta
posterior a ra,. del desprecio )ue manifiesta por la pena )uien, pese a haberla sufrido
antes, recae en el delito. Es evidente )ue esta insensibilidad ante la eventualidad de un
nuevo reproche penal, no form parte de la valoracin integral efectuada en la primer
sentencia condenatoria, por lo )ue mal puede argairse )ue se ha vuelto a $u.gar '
sancionar la misma conducta7.-
iiiiiiiiEn otras palabras, digo al no pertenecer la reincidencia a la estructura del hecho
51
t,pico, no puede vulnerar de ningBn modo la garant,a del non bis in idem ' se sitBa en la
esfera de culpabilidad, sirviendo para adecuar la pena a una reprochabilidad cu'a
conciencia del in$usto contiene, como elemento para el $uicio de punibilidad, la medida
de la desobediencia a la le'.-
iiiiiiiiEn cuanto a la garant,a constitucional de igualdad no impide )ue las le'es
contemplen de manera distinta situaciones )ue consideren diferentes, siempre )ue la
discriminacin no sea arbitraria, ni configure una ileg,tima persecucin, o indebido
privilegio a personas. !ara concluir, el distinto tratamiento dado por la le' a a)uellas
personas )ue, en los t0rminos del art. 69 del digo !enal, cometen un nuevo delito,
respecto de a)u0llas )ue no e+teriori.an esa persistencia delictiva, se $ustifica,
precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena )ue les ha sido impuesta. G si,
como se vio, e+iste un fundamento ra.onable para hacer tal distincin, el legislador se
encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen )ue le ofrece la pol,tica
criminal, las consecuencias $ur,dicas )ue estime conveniente para cada caso ' como
cimiento de sus bases esenciales.-
iiiiiiiiEl mismo Tribunal ' en misma fecha en causa caratulada 74inforiano Ame.
D<valos7, siempre refiriendo al instituto reincidencia, estableci )ue 7no es contrario al
esp,ritu de la carta magna, radicando el fundamento de a)u0l en )ue la sancin impuesta
con anterioridad ha resultado insuficiente para lograr encaminar la conducta del su$eto
)ue nuevamente ha ca,do en la senda delictiva ' permite a trav0s de su aplicacin
-previo tratamiento correctivo- morigerar las aristas de su personalidad proclive a la
comisin de delitos ' concretar en definitiva su ansiada reinsercin social7.-
iiiiiiiiEn fallo m<s reciente, el ; de agosto de #991 la orte 4uprema de Fusticia de la
Nacin ree+aminando la cuestin, mantuvo su posicin ' conclu' en la
constitucionalidad del art. 6# del digo !enal, en autos? 74osa, (arcelo laudio
s=recurso e+traordinario7, llevando a aplicar un instituto m<s gravoso como es el de
reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la Bltima condena, ante la
reincidencia mBltiple.-
iiiiiiiiTambi0n la E+cma. 4uprema orte de Fusticia de la !rovincia de >uenos -ires, en
fallo de fecha #1=9"=#999 reafirmando su constitucionalidad determin )ue la le' prev0
diversos efectos de la reincidencia )ue no son incompatibles entre s, Carts. 12, 21 inc. #
' 6#, .!.D Causa !enal nQ E9"92D.-
iiiiiiiiEl Tribunal de asacin -4ala 55- en id0ntico sentido se pronunci en causa NQ
E1;1 de fecha 9;=9"=#991? 7No se viola garant,a constitucional alguna cuando se
declara la reincidencia ' a la lu. del art. 21 del digo !enal se evalBa dicha
circunstancia como pauta agravante, en tanto como lo tiene dicho nuestro 4uperior
Tribunal de la !rovincia ello no implica una doblevaloracin para la determinacin de la
pena, desde )ue la reincidencia no integra la figura delictiva ni produce en el r0gimen
vigente una agravacin de las escalas penales ', por el otro lado, la p0rdida del beneficio
previsto por el art. 11 del .!. slo incide en el modo de e$ecucin de la pena 'a
impuesta7.-
iiiiiiii!or Bltimo, ' por citar slo los m<s representativos, la <mara Nacional en lo
riminal ' orreccional 4ala 55 en 7causa (anuel De *e'es de (edina7, al
pronunciarse por la legalidad de la reincidencia, di$o? 4e estima desorbitada la facultad
$udicial )ue por s, se entiende autori.ada a modificar las bases esenciales de la pol,tica
criminal del pa,s cuando tal atribucin pertenece e+clusivamente al ongreso Nacional
segBn lo establecido en el art. E: inc. 11 de la onstitucin Nacional. ... resulta
inaceptable derogar disposiciones de antigua prosapia ' mu' ra.onable contenido, para
otorgar el beneficio de la libertad condicional al reincidente, con violencia tanto del
te+to de la le' como de la econom,a general de la actividad del estado, en materia tan
52
gravitante en la pa. social, como lo es la relativa al tratamiento de las conductas
delictivas. C4.D. "2.;#1 91=9E="ED7.-
iiiiiiiiEntiendo )ue si bien la onstitucin Nacional impone c<rceles para garanti.ar la
resocili.acin de los detenidos en ellas Cart. 1 , no es menos cierto )ue no se puede
imponer al Estado una obligacin de resultado, como tampoco puede olvidarse )ue es
)uien a la par debe llevar tambi0n la carga de garanti.ar 7la seguridad de toda la
sociedad7 como una $usta e+igencia de una sociedad democr<tica Cart. 1, # ' 1# inc. #
del !acto de 4an Fos0 de osta *icaD.-
iiiiiiii-s, lo voto, por ser ello mi sincera ' ra.onada conviccin Carts. 1:1 ' 1:6 inc. #Q
del .!.!.D.-
- %- (54(- @E4T53N %- 4EL3*- F@E/ D*-. >E*N-*D D5F3?-
iiiiiiii8oto en id0ntico sentido )ue el Dr. Fuliano ' por iguales fundamentos, por ser ello
tambi0n mi lgica, sincera ' ra.onada conviccin Carts. 1:1 ' 1:6 inc. # del .!.!.D.
iiiiiiiiiiii& - % % 3
Necochea, 92ide $unio de #99#.
iiiiiiii-@T34, 854T34 G 3N45DE*-ND3?
iiiiiiiiEl -cuerdo )ue antecede, se *E4@E%8E?
iiiiiiii58.- DE%-*-* -por ma'or,a- la inconstitucionalidad de los arts. 69 ' 12 del
digo !enal Carts. 1E, 1" ' 1; de la .N.D.-
iiiiiiii8.- DE%-*-* la inconstitucionalidad del art. 1# -segunda parte- del digo
!enal para el caso de autos Carts. :6, inc. ## .N._ art. 19.1 del !acto 5nternacional de
Derechos iviles ' !ol,ticos_ art. 6.E de la onvencin -mericana de Derechos
Humanos ' con $erar)u,a superior a las le'es internas, las *eglas (,nimas para el
Tratamiento de los *eclusos de la 3.N.@. del ao 1;6: -regla E1 ' siguientes-D
iiiiiiii*EA54T*E4E. N3T5&5K@E4E.-
&-%%3 #
5N3N4T5T@53N-%5D-D DE %- *E5N5DEN5-
7Navarro, /acar,as -ndr0s s. robo calificado7 - T*5>@N-% EN %3 *5(5N-% Nd 1
DE NE3HE-
===en la ciudad de Necochea, a los cuatro d,as del mes de -gosto del ao dos mil cuatro,
siendo las doce horas, se reBne el Tribunal en lo riminal NQ 1, a los fines de dar lectura
al 8eredicto ' 4entencia reca,dos en los autos caratulados? 7N-8-**3, /acar,as
-ndr0s s.*3>3 -%5&5-D37 CE+pte. NQ 1E91-9#;EDD ', producto de las
deliberaciones reali.adas en el -cuerdo 3rdinario celebrado por el Tribunal, en el )ue
se practic el sorteo prescripto por el art,culo 1E" de la onstitucin de la !rovincia,
resultando del mismo )ue la votacin deb,a ser en el orden siguiente? (ar,a -ng0lica
>ernard, -lfredo !ablo Noel ' (ario -lberto Fuliano, donde se resolvi plantear ' votar
las siguientes cuestiones?
K@5NT- @E4T53N? honcurren agravantesf
- @E4T53N !%-NTE-D- %- D*-. >E*N-*D D5F3?
4in agravantes.-
- la cuestin planteada, voto por la NEA-T58-, por ser ello mi lgica, sincera '
ra.onada conviccin Carts. 1:1 inc. 6Q ' 1:1 del .!.!.D.-
- %- (54(- @E4T53N E% D*. N3E% D5F3?
omputo como agravantes la reca,da en el delito por parte del encartado como tambi0n
)ue el presente hecho ha sido cometido por el imputado mientras estaba tramitando -a
53
su solicitud- la conversin de la e+carcelacin en libertad condicional en causa
caratulada 7N-8-**3, /acar,as -ndr0s 4= *3>3 -%5&5-D3, *3>3
-%5&5-D3 EN A*-D3 DE TENT-T58-, H@*T3 D3>%E(ENTE
-%5&5-D3, *E454TEN5- - %- -@T3*5D-D G EN@>*5(5ENT37 CE+ptes.
acumulados NQ 16E-;66, 1E9-;"9 ' #1ED, donde en fecha #9 de $ulio de #.991 este
Tribunal conden al nombrado a la pena de T*E4 -L34 DE !*5453N, de
cumplimiento efectivo, con costas, por resultar autor penalmente responsable de los
delitos de robo calificado en grado de tentativa Carts. 1E: inc. 2 en relacin 1E1 inc. 2 '
2# del .!.D, robo calificado Carts. 1E: inc. 2 en relacin 1E1 inc. E del .!.D, hurto
doblemente agravado, Cart. 1E1 incs. 1 ' E del .!.D, resistencia a la autoridad C art. #1;
del .!.D ' encubrimiento C art. #:: inc. 1, apartado , del .!.D todos ellos en concurso
real -art. 66 del .!.-, hechos acaecidos ? 1D el d,a 1: de ma'o del #999 en la localidad
de Necochea en per$uicio de la Escuela de Educacin T0cnica NQ 1, #D el d,a 1: de
ma'o del #999 en la localidad de Necochea en per$uicio de Fuan -ngel >ravo, 1D el d,a
1E de agosto de 1;;; en la localidad de Necochea en per$uicio de Daniel >ernab0
&errari, 2D el d,a 1E de agosto de 1;;; en la localidad de Necochea en per$uicio de la
-dministracin !Bblica, ' 6D el d,a 19 de diciembre del #999 en la localidad de
Necochea en per$uicio de la -dministracin !Bblica !rovincial.-
- la cuestin planteada voto por la -&5*(-T58-, por ser ello mi lgica, sincera '
ra.onada conviccin Carts. 29 ' 21 del .!.__ arts. 19E, #19, 1:1 inc. 6Q ' 1:1 del
.!.!.D.-
- %- (54(- @E4T53N E% D*. F@%5-N3 D5F3?-
Tampoco encuentro agravantes.-
- la cuestin planteada, voto por la NEA-T58-, por ser ello mi lgica, sincera '
ra.onada conviccin Carts. 1:1 inc. 6Q ' 1:1 del .!.!.D.-
4EA@ND-? hKu0 pronunciamiento corresponde dictarf
- %- @E4T53N !%-NTE-D- %- D*-. >E*N-*D D5F3?
#.- El seor Defensor !articular sostuvo en su alegato final )ue para el caso )ue se
condenase a su representado, solicitaba se declarase la inconstitucionalidad del instituto
de la reincidencia por entender )ue el mismo transgrede la prohibicin de persecucin
mBltiple ' afecta al principio de culpabilidad por el hecho espec,fico.-
- este respecto ' al igual )ue en el caso anterior, el seor -gente &iscal -d$unto recha.
la posibilidad )ue se decretase la pedida inconstitucionalidad por entender )ue de ser
ello as,, este Tribunal se arrogar,a facultades legislativas.-
Entendiendo )ue en este caso se podr,an alcan.ar las ma'or,as necesarias para la
declaracin de la inconstitucionalidad )ue se pide, me permitir0 e+tenderme en la forma
m<s suscinta posible para fundamentar mi adhesin a la inconstitucionalidad del
instituto de la reincidencia.-
*ecurro para ello a los argumentos dados por el Dr. Fuliano en ocasin de votar una
cuestin similar en el caso 7-*(END-N37 de este Tribunal CE+pte. #6-11;D resuelto
el #:=11=;;.-
En lo sustancial, all, se di$o )ue?- 7Es posible )ue una de las mas arduas batallas )ue a
trav0s de los tiempos ha'an desarrollado el pensamiento liberal e ilustrado por un lado '
las tendencias in)uisitivas ' autoritarias por el otro, ha'a estado constituido por la
antinomia e+istente entre lo )ue ho' conocemos como 7Derecho !enal de -cto7
Centendido como el e$ercicio del poder punitivo limitado a las acciones prohibidas por la
le'D ' 7Derecho !enal de -utor7 Centendido como a)u0l en )ue la punicin se centrali.a
mas en las caracter,sticas personales del delincuente )ue en el hecho cometidoD, ello
54
e+presado ba$o distintas frmulas, modalidades ' rtulos, segBn el momento
histrico.- ...En nuestro pa,s, tal garant,a -conocida como 7de reserva7- )ued
consagrada en el art. 1; de la onstitucin de 1"61, vigente hasta nuestros d,as? 7%as
acciones privadas de los hombres )ue de ningBn modo ofendan al orden ' a la moral
pBblica, ni per$udi)uen a un tercero, est<n solo reservadas a Dios, ' e+entas de la
autoridad de los magistrados7.- onsidero )ue de dicha garant,a -' fundamentalmente
de su primera parte- se desprenden dos mandatos? )ue lo Bnico )ue puede ser ob$eto o
materia de prohibicin son las 7acciones7 de los hombres ' )ue las acciones
seleccionadas como materia de prohibicin deben contener determinadas caracter,sticas,
constitu'endo una de las principales la separacin del derecho de la moral.- ...De tal
garant,a, en forma impl,cita, se desprende el 7principio de culpabilidad7, )ue hace )ue
cada individuo deba responder por la responsabilidad espec,fica )ue le puede
corresponder por la transgresin de una norma penal anterior al hecho del proceso
Cnullum poena sine culpaD ' no por cuestiones a$enas a ello, como pueden ser sus
intenciones, su personalidad, su forma de ser ' el modo de conducir su vida.- ...En este
orden de ideas, considero )ue la reincidencia resulta ser un instituto )ue abreva en el
derecho penal de autor, ' )ue como tal, colisiona con los principios basilares de nuestra
onstitucin, )ue precedentemente fuesen enunciados en forma suscinta.- El art. 69 del
digo !enal la define del siguiente modo? 7Habr< reincidencia siempre )ue )ui0n
hubiere cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un
tribunal del pa,s cometiere un nuevo delito punible tambi0n con esa clase de pena7,
constitu'endo una de sus principales consecuencias la dispuesta por el art. 12 de dicho
cat<logo? 7%a libertad condicional no se conceder< a los reincidentes7.- 4uperada 'a la
concepcin positivista del derecho penal italiano )ue $ustificaba la reincidencia en la
ma'or peligrosidad del su$eto en relacin al delincuente primario -reduciendo al hombre
a una cosa regida mec<nicamente ' neg<ndole su categor,a de su$eto de derechos-, la
principal fundamentacin de los )ue sostienen su legitimidad -entre )uienes se enrolan
nada menos )ue la <mara Nacional de asacin !enal ' la orte 4uprema de Fusticia
de la Nacin- proviene de lo )ue la doctrina ' $urisprudencia alemanas dieron en llamar
7frmula de advertencia7, por la cual se entiende )ue debe ser mas severamente
castigado a)uel individuo )ue a pesar de haber sido advertido por medio de la
imposicin de una pena de las consecuencias del proceder il,cito, persiste no obstante en
desafiar el orden establecido con la comisin de un nuevo delito, debiendo vencer
ma'ores barreras )ue el )ue lo comete por primera ve., por lo cual corresponde
asignarle una ma'or culpabilidad, independientemente del hecho cometido.- En este
punto no puedo de$ar de hacer notar )ue, como lo ha e+puesto parte de la doctrina,
sostener e+actamente lo contrario es absolutamente posible 'a )ue 7la reincidencia
demuestra )ue el autor carece de la capacidad de elaborar esa e+periencia previa ' de
trasladarla a una decisin refle+iva7 -4tratenjerth- o )ue 7la reca,da en el delito es la
demostracin de la menor capacidad del autor para conducirse conforme a la e+igencias
)ue le formula el Derecho7 -Donna- Ce+tra,do de 7*eincidencia, ne bis in idem '
prohibicin de doble valoracin7 por !atricia 4. /iffer en uadernos de Doctrina '
Furisprudencia !enal, ao 555, NQ:, p<g. 19;D.- De ello debemos entonces colegir )ue el
reincidente demuestra con los hechos ser mas 7vulnerable7 )ue otras personas a recaer
en el delito, ' )ue en funcin de esa debilidad, su situacin debiera ser considerada con
ma'or benevolencia )ue la de a)uel individuo )ue delin)ue por primera ve..- Desde el
<ngulo de )uienes cuestionan la $ustificacin de la reincidencia -dentro de los cuales me
enrolo- se han articulado diversas ob$eciones? aD )ue importa una transgresin al
principio del 7ne bis in ,dem7 Co prohibicin de persecucin mBltipleD, bD )ue implica
una doble valoracin de un mismo hecho C'a )ue adem<s de la reincidencia en s,
55
misma, por aplicacin del art. 21 del .!. sirve para graduar la pena aplicableD, cD )ue se
crea un delito autnomo Cser reincidenteD accesorio al tipo penal infringido ' dD )ue
violenta al principio de culpabilidad al superar los l,mites impuestos por el hecho t,pico,
incorporando al mismo cuestiones )ue le son a$enas.- En tren de definir mi postura al
respecto, de$o sentado )ue por la v,a de la aplicacin del instituto de la reincidencia,
principalmente se violenta el principio de culpabilidad, )ue como se di$ese antes,
constitu'e una garant,a impl,cita consagrada en los arts. 1" ' 1; de la onstitucin
Nacional.- En efecto, considero )ue la valoracin de los antecedentes penales del
imputado a los fines de agravar el monto de la pena a sufrir ' el modo de su e$ecucin,
resultan absolutamente e+traos al tipo penal infringido Cprincipio de legalidad '
tipicidadD, e independientemente )ue tal consideracin ha'a sido incluida por el
legislador en el cat<logo punitivo, ello no empece a la e+istencia de una contradiccin
manifiesta con los principios generales del derecho, de la teor,a del delito ' de las
garant,as consagradas en la onstitucin Nacional.- ...-nali.ada aBn la cuestin desde
la ptica de los fines de la pena, ho' no cabe duda alguna )ue a partir de la reforma de
la onstitucin en el ao 1;;2 ha )uedado definitivamente incorporado el concepto de
7prevencin especial7 o 7readaptacin social7 Cart. :6, inc. ## .N._ art. 19.1 del !acto
5nternacional de Derechos iviles ' !ol,ticos_ art. 6.E. de la onvencin -mericana de
Derechos Humanos__ ' con $erar)u,a superior a las le'es internas, las *eglas (,nimas
para el Tratamiento de los *eclusos de la 3.N.@. de 1;6: -regla E1 ' siguientes-D,
constitu'endo 7un deber del Estado frente al condenado proporcionar los medios para
evitar el deterioro ' la estigmati.acin ' poder con ello disminuir los niveles de
vulnerabilidad7 C&rancisco -4TER, ob. cit.D.- En tales t0rminos, impedir al reincidente
la posibilidad de acceder a la libertad condicional es una contradiccin en s, misma, 'a
)ue importa negar )ue la pena ha'a surtido su efecto resociali.ador en la persona del
delincuente, impidi0ndole reintegrarse a la sociedad, )uebrantando por aadidura el
principio de 7igualdad ante la le'7 Cart. 1E .N.D, 'a )ue por un mismo hecho asiste tal
posibilidad al delincuente primario7.-
!ropicio entonces )ue al momento de dictar la sentencia se decrete la
inconstitucionalidad de los arts. 12 ' 69 del .!.-
1.- !ropicio finalmente )ue al momento de dictar la sentencia se rechace la solicitud de
declaracin de inconstitucionalidad del art. 1E1, inc. EQ del .!., como asimismo )ue se
decrete la nulidad de los reconocimientos fotogr<ficos llevados a cabo por el personal
de !refectura, en ambos casos por los fundamentos 'a consignados.-
-s, lo voto por ser ello mi lgica, ra.onada ' sincera conviccin Carts. 1:6 inc. #Q ' 1:1
del .!.!.D.-
- %- (54(- @E4T53N E% D*. N3E% D5F3?-
Entiendo )ue el monto de pena solicitado por el seor -gente &iscal, de acuerdo a los
antecedentes penales )ue registra el encartado como la e+tensin del dao causado, se
a$usta en forma adecuada ' proporcional a la culpabilidad )ue por el hecho espec,fico es
dable atribuir al causante, por lo )ue propicio )ue al momento de dictar la sentencia se
lo condene a la pena de @-T*3 -34 de prisin de efectivo cumplimiento, con m<s
las accesorias legales ' costas, debiendo hacerse lugar a la solicitud fiscal ' declarar al
mismo e+presamente reincidente por cuanto el mismo fue condenado en fecha #9 de
$ulio de #.991 por este Tribunal en los autos caratulados 7N-8-**3, /acar,as -ndr0s
4= *3>3 -%5&5-D3, *3>3 -%5&5-D3 EN A*-D3 DE TENT-T58-,
H@*T3 D3>%E(ENTE -%5&5-D3, *E454TEN5- - %- -@T3*5D-D G
EN@>*5(5ENT37 CE+ptes. acumulados T.. NQ 16E-;66, 1E9-;"9 ' #1ED a la pena
de T*E4 -L34 DE !*5453N, de cumplimiento efectivo, por resultar autor penalmente
56
responsable de los delitos de robo calificado en grado de tentativa Carts. 1E: inc. 2 en
relacin 1E1 inc. 2 ' 2# del .!.D, robo calificado Carts. 1E: inc. 2 en relacin 1E1 inc. E
del .!.D, hurto doblemente agravado, Cart. 1E1 incs. 1 ' E del .!.D, resistencia a la
autoridad C art. #1; del .!.D ' encubrimiento C art. #:: inc. 1, apartado , del .!.D
todos ellos en concurso real -art. 66 del .!.. 4entencia )ue se encuentra firme, ha
recibido por ella el condenado tratamiento penitenciario, se le ha otorgado libertad
condicional en dicha causa ' por cuanto el nuevo hecho ha sido cometido en fecha
1E=1#=#991 )uedando comprendidos en los pla.os previstos por el art. 69 7in fine7 del
digo !enal Cver fs. 6#=6;D.-
on ello descarto la inconstitucionalidad de la reincidencia articulada por la defensa
t0cnica, con oposicin del ministerio pBblico.-
!ara tal conclusin tengo en consideracin )ue el planteo formulado lo es slo con
apo'o dogm<tico o terico olvidando las particulares circunstancias de la causa, dicho
de otro modo, no se ha articulado ni probado cuales son las circunstancias f<cticas )ue
ameritan sustentar )ue en el caso concreto ha' afectacin a las garant,as
constitucionales.-
!ero si una omisin de tal entidad trasluce una peticin impl,cita de invalide.
constitucional permanente ' generali.ada del instituto puesto en crisis, tampoco puede
tener acogida por cuanto es materia privativa del poder legislativo, en la hiptesis de
m<+ima para los intereses de la defensa, 7abolir7 la reincidencia, lo cual dem<s esta
decir no ocurre a la fecha, sino por el contrario por actos propios de ese otro poder del
Estado se pretende mantener su vigencia Cart. :6 inc. 1# de la onstitucin NacionalD.-
%a orte 4uprema de Fusticia de la Nacin, siguiendo el 'a citado precedente
7!@!E%547 ha establecido )ue 7%a declaracin de inconstitucionalidad de una
disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional, 'a )ue las le'es
debidamente sancionadas ' promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los
mecanismos previstos en la le' fundamental, go.an de una presuncin de legitimidad
)ue opera plenamente ' )ue obliga a e$ercer dicha atribucin con sobriedad ' prudencia,
Bnicamente cuando la repugnancia de la norma con la cl<usula constitucional sea
manifiesta, clara e indudable.7.-
De manera e+presa el 4uperior Tribunal de Fusticia del !a,s, se ha pronunciado por la
valide. del instituto puesto en crisis por la defensa en fecha 1E de agosto de 1.;"" en
causa 7*amn *. %`E8EK@E7 determinando 7)ue la ma'or severidad en el
cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de )ue el su$eto ha'a cometido
el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad ' obligado
a cumplir pena privativa de libertad, lo )ue pone en evidencia el ma'or grado de
culpabilidad de la conducta posterior a ra,. del desprecio )ue manifiesta por la pena
)uien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Es evidente )ue esta
insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no form parte de la
valoracin integral efectuada en la primer sentencia condenatoria, por lo )ue mal puede
arguirse )ue se ha vuelto a $u.gar ' sancionar la misma conducta. En cuanto a la
garant,a constitucional de igualdad no impide )ue las le'es contemplen de manera
distinta situaciones )ue consideren diferentes, siempre )ue la discriminacin no sea
arbitraria, ni configure una ileg,tima persecucin, o indebido privilegio a personas. !ara
concluir )ue el distinto tratamiento dado por la le' a a)uellas personas )ue, en los
t0rminos del art. 69 del digo !enal, cometen un nuevo delito, respecto de a)u0llas
)ue no e+teriori.an esa persistencia delictiva, se $ustifica, precisamente, por el aludido
desprecio hacia la pena )ue les ha sido impuesta. G si, como se vio, e+iste un
fundamento ra.onable para hacer tal distincin, el legislador se encuentra facultado para
establecer, dentro del amplio margen )ue le ofrece la pol,tica criminal, las
57
consecuencias $ur,dicas )ue estime conveniente para cada caso.-
El mismo Tribunal ' en la misma fecha, en causa caratulada 74inforiano Ame.
D<valos7, siempre refiriendo al instituto reincidencia, estableci )ue 7no es contrario al
esp,ritu de la carta magna, radicando el fundamento de a)u0l en )ue la sancin impuesta
con anterioridad ha resultado insuficiente para lograr encaminar la conducta del su$eto
)ue nuevamente ha ca,do en la senda delictiva ' permite a trav0s de su aplicacin
-previo tratamiento correctivo- morigerar las aristas de su personalidad proclive a la
comisin de delitos ' concretar en definitiva su ansiada reinsercin social7.-
!or su parte, los altos Tribunales de esta !rovincia aplican el instituto cuestionado C4ala
5 en causa !enal #66" *4D 21:-# 4D ##-9"-#99#, 4ala 555 en causa !enal E61: *4D
:#:-1 sd 92=11=#99#, 4..F.>.-. en causa penal E:61 del 11=9"=;;D.-
Tal ve. el fallo m<s representativo de tal pensamiento resulta el de la 4ala 55, en causa
!enal Nro. E""1 C*4D-191"-1 4D del #9-1#-#991D, al establecer? 7No es mas )ue una
cuestin de pol,tica criminal )ue el legislador ha'a predeterminado el modo de
cumplimiento de la pena en funcin de la proclividad delictiva del individuo
incriminado, tal como lo hace el art. 12 del !, pues dada la inmutabilidad frente al
castigo penal evidenciada por el inculpado, el legislador estim necesario un encierro
tanto m<s prolongado como de efectivo cumplimiento. %os arts. 12 ' 21 del digo
!enal est<n ,ntimamente coordinados pues, el Bltimo permite aplicar una pena ma'or
ante el fracaso de la anterior, ' el primero e$ecutar esa pena agravada en su totalidad con
el ob$eto de concretar, definitivamente, el fin preventivo especial de la sancin.7
!or otra parte, la 4ala 4egunda del mismo Tribunal, en el mes de febrero del corriente
ao, en causa 11.2#2, revocando la sentencia dictada por este Tribunal en causa (arcelo
E.e)uiel %3!E/ en el tramo )ue declaraba -por ma'or,a- la inconstitucionalidad del
m,nimo de la escala penal prevista para el delito de robo agravado por el uso de armas,
destacando 7la previsivibilidad con )ue deben contar las decisiones $udiciales en
funcin del principio de legalidad, en cuanto establece )ue tanto los presupuestos de
punibilidad, como las consecuencias del fenmeno penalmente relevante atribuido debe
hallarse establecidas con anterioridad al hecho, lo cual har< posible prever )ue la pena
se mantendr< dentro del marco legalmente determinado para la figura )ue se trate.7.-
Dichas 4ala detemina )ue se puede superar tal valladar, siempre ' cuando el
enfrentamiento entre normas de diferente rango resulte claro, palmario, contundente '
verificado, ' )ue, en consecuencia, )uede $ustificada suficientemente tan delicada
actividad $urisdiccional. !or Bltimo, tambi0n afirman, )ue no pueden sosla'arse 7las
circunstancias particular,simas7 del hecho o del autor )ue habiliten la decisin. %o
contrario lleva irremediablemte a tener por inmotivada la decisin ' a su casacin Cart.
2E9 del .!.!.D.-
!or el contrario, las circunstancias de la causa ameritan )ue el encartado a trav0s de la
pena a imponer reciba tratamiento penitenciario para su debida reinsercin social Cart. 1
' 6 de la le' 1#.#6ED.-
-45 %3 83T3 por ser ello mi sincera ' ra.onada conviccin.-
- %- (54(- @E4T53N E% D*. F@%5-N3 D5F3?-
Tal como recordara la Dra. >ernard, habiendo transcurrido nada m<s )ue 1 ao desde
)ue fuese designado para desempear la funcin )ue actualmente ocupo, tuve la primer
oportunidad de fi$ar mi posicin en cuanto a la inconstitucionalidad del instituto de la
reincidencia Ccaso 7-rmendano7, resuelto el #:=11=;;D.- El tiempo transcurrido desde
a)uel entonces Ccasi 6 aosD no ha hecho m<s )ue reafirmar mi conviccin en el mismo
sentido.-
E+istiendo en este $uicio la posibilidad de alcan.ar la ma'or,a necesaria para dar
58
respuesta afirmativa al reclamo de la defensa? hresta aBn decir algo m<s sobre la
naturale.a in)uisitiva ' el car<cter discriminador ' clasista de la reincidenciaf h4e
puede agregar alguna otra idea sobre el tema a todo lo )ue se ha dicho desde
armignani hasta nuestros d,as, pasando por Fimene. de -.Ba, /affaroni, (aier, Donna,
(agarios, /iffer ' tantos otros, para denostar a este arcaico institutof
&rancamente creo )ue es mu' poco el espacio )ue )ueda para agregar algo nuevo en
contra de la reincidencia, 'a )ue todo lo )ue hab,a )ue decir para demostrar )ue es
$ur,dica ' moralmente inaceptable, 'a ha sido dicho, con me$ores o peores palabras, con
apo'atura en estad,sticas, desde la ptica de la criminolog,a, con cita de otros autores,
pero todo dicho.-
4in embargo, pese a ese esfuer.o ilustrado de aos, es indudable )ue el instituto de la
reinicidencia parece go.ar de mu' buena salud en nuestros d,as ' no e+isten si)uiera
atisbos de su posible pase a cuarteles de invierno, todo lo contrario.-
Funto con >en$am,n 4al %%argu0s C7-cerca de la *eincidencia7 en *evista Aarant,as,
-o #, NQ2, Diciembre #999. p<gs. 1"=#;D tambi0n considero )ue esta verdadera
resistencia del derecho penal a la evolucin ' a despo$arse de vie$os resabios )ue slo
contribu'en a aumentar su deslegitimacin se origina en la ficcin de )uerer hacer
aparecer un derecho penal 7)ue solo funciona en el vac,o de Torricelli7, declamando
ob$etos ' finalidades )ue la realidad desmiente en forma categrica.-
Esto es lo )ue sucede con la reincidencia.- 4e ha demostrado, hasta el cansancio, en
forma emp,rica, dir,a, )ue el agravamiento de condiciones )ue supone ingresar en esa
categor,a slo puede recibir e+plicaciones desde una concepcin biologicista )ue tome
al fenmeno penal como un fatal determinismo ' al individuo incurso en el mismo
como un enemigo pBblico, dif,cilmente merecedor de un $uicio $usto.-
G tambi0n se ha demostrado )ue se lo mire desde donde se lo )uiera mirar es un
instituto )ue abreva en el derecho penal de autor ' viola incuestionables garant,as
constitucionales como lo son las )ue surgen del principio de culpabilidad, de la
prohibicin de persecucin mBltiple, del principio de inocencia ' de la igualdad ante la
le'.-
4al %%argues Cob. cit.D nos recuerda lo )ue dice la E+posicin de (otivos del digo
!enal del !erB de 1;;1, )ue al igual )ue -lemania ' olombia, tambi0n elimin la
reincidencia, lo cual es oportuno traer a colacin a)u,?- 7Ho' no resulta v<lido, en
verdad, conservar en nuestro ordenamiento $ur,dico estas formas aberrantes de castigar
)ue sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo Cderecho penal de autorD.
Dentro de este ra.onamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos
anteriores, cu'as consecuencias penales 'a ha satisfecho, conlleva una violacin del
principio non bis in idem, todo lo cual ha llevado a la omisin *evisora a no incluir en
el documento pro'ectado este re.ago de los vie$os tiempos del derecho de castigar ' )ue
el positivismo peligrosista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas
eliminatorias ' de segregacin social7.-
!ara finali.ar, me detengo en lo )ue con relacin a la reincidencia ha dicho hace mu'
poco una de las plumas mas valientes e ilustradas de nuestro pa,s. Austavo %. 8itale, en
un traba$o aBn in0dito C7%a reincidencia contamina el derecho penal constitucional7, en
prensa en Nueva Doctrina !enal, Editores del !uerto, >s. -s., #992D sostiene )ue? 7No
e+iste ninguna ra.n valedera para legitimar constitucionalmente la pretendida
agravacin legal de la situacin punitiva por reincidencia. !or el contrario, toda orden
legal represivi.ante, )ue tome en cuenta las condenas o penas )ue ha'a sufrido antes la
persona condenada, violenta abiertamente las garant,as b<sicas del Estado
onstitucional de Derecho, pues se basa en un presumido reproche de las caracter,sticas
personales del autor, manifestadas por aspectos de su vida pasada, 'a valorados en otro
59
$uicio penal anterior. Es por ello )ue, sin duda alguna, la reincidencia Ccomo propuesta
legal de aumento de la severidad punitivaD contamina el derecho penal constitucional7.-
8oto entonces como la Dra. >ernard, para )ue se condene al causante a la pena de 1
aos de prisin, )ue se declare la inconstitucionalidad de los arts. 12 ' 69 del .!. ' )ue
se rechace la solicitud de inconstitucionalidad del art. 1E1, inc. EQ del .!. ' la nulidad
de las diligencias de reconocimientos fotogr<ficos, por sus mismos fundamentos, m<s
los )ue acabo de agregar Carts. 1:1 ' 1:6, inc. #Q del .!.!.D.-
& - % % 3
Necochea, 2 de -gosto de #992.
-@T34, 854T34 G 3N45DE*-ND3?
El -cuerdo )ue antecede, se *E4@E%8E?
5.- 3NDEN-* a /acar,as -ndr0s N-8-**3, argentino, D.N.5. NQ19.61;.62#,
soltero, domiciliado en calle :9 NQ#1:# de Necochea, chapista, nacido el d,a ## de
-gosto de 1;"9 en la ciudad de Necochea, hi$o de arlos Navarro ' de Estela >eatri.
%arre a la pena de T*E4 C1D aos de prisin, con costas, por resultar autor penalmente
responsable del delito de *3>3 DE -@T3(3T3*, hecho cometido el d,a 1E de
Diciembre del ao #991 en calle :: NQ112 de Necochea ' en per$uicio del seor
*oberto Daniel 3rgambide Carts. #; inc. 1, 29, 21, 26, 1E1, inc. 6 ' 1E:, inc. 2, todos
del digo !enal ' arts. 1:1, 1:1, 1:6, 6##, 6#1, 619, 611 ' 611 del digo !rocesal
!enalD.-
55.- DE%-*-* -por ma'or,a- la inconstitucionalidad de los arts. 12 ' 69 del .!. Carts.
1E, 1" ' 1; .N.D.-
555.- *EH-/-* la solicitud para )ue se declare la inconstitucionalidad del art. 1E1,
inc. EQ del .!. Cart. 1 .N.D.-
58.- *EH-/-* la solicitud de nulidad de las diligencias de reconocimientos
fotogr<ficos reali.adas a fs. 1:#=1:1, 1:2=1:6, 1:E=1::, 1:"=1:; ' 1"9=1"1 Cart. #E1
.!.!.D.-
8.- &5*(E )ue sea la presente, pract,)uese cmputo de pena ' pract,)uense las
comunicaciones de estilo, convirtiendo en definitivos los depsitos provisorios.-
i*EA54T*E4E. N3T5&5K@E4E.==-
&do.? Dr. (ario -lberto Fuliano - Dr. -lfredo !ablo Noel - Dr. (aria -ng0lica >ernard
-nte mi? 8ernica !osse - -u+iliar %etrado
&uente? http?==jjj.eldial.com.ar=
kkkkkkkkkkkkkkkkk
7El poder es impunidad, siempre.7
60
Garca Valds descarta que el nuevo Cdigo Penal
incluya la libertad a prueba
,e combinar+ la suspensin de condenas cortas con la eliminacin del
antecedente
&-.*/)C*- !E L) C0)!1)( 6 Badrid 6 92=9:=1;;1

8ota
*esultado ; votos

%a probation o sustitucin de la pena por el sometimiento del condenado a prueba en
alguna institucin privada dedicada a ello )uedar< definitivamente fuera del futuro
digo !enal, en el )ue, en cambio, se introducir<n otras medidas alternativas para
resociali.ar al delincuente. -s, se desprende de la intervencin reali.ada en uenca
durante un curso de verano sobre la reforma del digo !enal por arlos Aarc,a 8ald0s,
director del entro de Estudios Fudiciales, catedr<tico de Derecho !enal ' coordinador
de la comisin )ue elabor el antepro'ecto de digo !enal.
La noticia en otros 2ebs
jebs en espaol
en otros idiomas
Aarc,a 8ald0s defendi como alternativa a la libertad a prueba una probation 7a la
espaola7, consistente en la posibilidad de )ue los $ueces suspendan durante cinco aos
las penas privativas de libertad de hasta dos aos -actualmente no suelen cumplirse las
penas de un ao de c<rcel- ', adem<s, la condena no figure en el correspondiente
registro ni se tenga en cuenta a efectos de antecedente penal. El sistema espaol
garanti.a, segBn Aarc,a 8ald0s, su aplicacin a personas )ue cometen por primera ve.
delitos menos graves, )ue tratan de salir de su drogodependencia ' cu'o ingreso en
prisin supone un riesgo.&rente a las cr,ticas recibidas por no haberse incluido la
probation en el futuro digo !enal, Aarc,a 8ald0s resalt )ue se han evitado los
elevados costes estatales derivados de la intervencin for.osa de instituciones privadas.
-simismo, Aarc,a 8ald0s record )ue el nuevo digo !enal parte del principio de )ue
las sanciones criminales se cumplan. De ah, )ue se suprima la redencin autom<tica de
61
penas por el traba$o )ue figura en el art,culo 199 del vigente digo !enal, 7)ue
pr<cticamente divide7, di$o, 7el cumplimiento de las penas por su mitad7.
)%uda social al delincuente
Entre las instituciones )ue han criticado duramente al Aobierno por e+cluir del futuro
digo !enal la libertad a prueba, implantada en gran parte de Europa, el 5nstituto de
*einsercin 4ocial ha destacado con 7indignacin ' des<nimo7 )ue tal omisin priva de
a'uda social al delincuente. @n portavo. del olegio de -bogados de >arcelona record
en su d,a )ue 7la pena de prisin comporta inevitablemente, en muchos casos, una
condena adicional a contraer el sida, convertirse en drogadicto ' )uedar marginado de la
sociedad7.En su intervencin en uenca, Aarc,a 8ald0s reconoci )ue 7no se puede
privar de toda esperan.a al condenado7, pero se mostr partidario del 7beneficio
penitenciario individual7. El antiguo director general de 5nstituciones !enitenciarias
manifest? 7reo, por)ue lo cono.co de primera mano, en )ue la filosof,a del premio '
el castigo funciona en el medio penitenciario ' )ue el comportamiento del interno en el
establecimiento ha de tener $usta correspondencia con el cumplimiento estricto o el
acortamiento de su condena7.
omo alternativas a la erradicacin de la redencin autom<tica de penas por el traba$o,
Aarc,a 8ald0s propuso beneficios individuali.ados e incluso una libertad condicional
m<s generosa )ue en la actualidad, es decir, antes de cumplir las dos terceras partes de
la condena para a)uellos penados en r0gimen abierto )ue observen buena conducta '
ha'an desarrollado actividades laborales, culturales u ocupacionales, as, como )ue
cuenten con un pronstico favorable de reinsercin social. Aarc,a 8ald0s resalt el
7car<cter humanitario7 de la nueva libertad condicional para internos con :9 aos o
padecimientos incurables.
,uprimida la reincidencia
3tras novedades del futuro digo !enal destacadas por Aarc,a 8ald0s son la
desaparicin de la premeditacin ' la reincidencia como circunstancias agravantes de
los delitos. 4obre la primera resalt )ue est< desacreditada doctrinalmente ' )ue 7slo
tiene alguna relevancia en el delito de asesinato7. -simismo, seal )ue e+iste una
fuerte cr,tica contra la reincidencia, 7a la )ue se tacha de inconstitucional7 ' contraria al
principio de resociali.acin ' al de )ue no se castigue un mismo hecho dos veces.Aarc,a
8ald0s reconoci )ue la supresin de la reincidencia como agravante gen0rica est<
mitigada con la agravacin espec,fica en algunas figuras delictivas de la habitualidad,
cuando la comisin de un delito se convierte en medio de vida para el delincuente.
5nform )ue, en aplicacin de tratados internacionales, el nuevo digo !enal
sancionar< la reincidencia en los delitos de terrorismo ' narcotr<fico.
62
La Reforma Penal: otro paso atrs.
La 0.*-. P1-31E,*,4) !E /*,C)LE, (UPF), ante el proceso
de reforma penal anticipado parcialmente por la LO 11/2003 de 29 de
septiembre
de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica
e
integracin social de los extranjeros, y culminado por la LO 15/2003 de 25 de
Noviembre de modificacin del Cdigo Penal, desea manifestar lo siguiente a la
opinin pblica:
*. La Reforma, sin perjuicio de algunas mejoras tcnicas, y con olvido
de las exigencias propias de una sociedad democrtica avanzada,
viene presidida por un endurecimiento penal que cona la solucin
de los problemas que dice abordar a la pura represin penal! y se
centra en la persecucin m"s dura de la peque#a delincuencia,
? Slo a titulo de ejemplo de lo anterior, se pone aqu de manifiesto la
elevacin del lmite punitivo en el delito continuado, la elevacin a 30
aos de los lmites mximos imponible en la pena de prisin, la
modificacin de la circunstancia agravante de reincidencia, la
generalizacin de los mecanismos de expulsin de ciudadanos
extranjeros encartados... y otras, y en particular, la supresin de la
pena de arresto de fines de semana y en la disminucin del lmite
mnimo de la pena de prisin que pasa de 6 a 3 meses, lo que conlleva
indeseables consecuencias que rompen por su carcter asistemticola
filosofa del Cdigo Penal de 1995: de ese modo, el mecanismo de
sustitucin forzosa de las penas cortas de prisin se reduce a las que
sean inferiores a los tres meses ampliando correlativamente los
mrgenes de cumplimiento de la pena en sus trminos, recuperando
para nuestra legislacin penal las penas cortas de prisin, ya
superadas en nuestro pas y en otros pases de nuestro entorno; dicha
modificacin que la Exposicin de Motivos justifica por razones de
prevencin general funciona realmente como estimulante exacerbante
de la prevencin especial para los pequeos delincuentes.
**. $a %eorma produce el eecto parad&ico de intensiicar la
proesionali'acin de la peque#a delincuencia en lugar de colaborar
a ata&arla. Vase como ejemplo la supresin de la Seccin Especial
Reservada de las Suspensiones de Ejecuciones en el Registro Central de
Penados y Rebeldes (art.82 CP, nueva redaccin), que profundiza en la
63
estigmatizacin pblica de los delincuentes primarios con su consiguiente
marginalizacin, rompiendo una vez ms la filosofa original del Cdigo
Penal.
***. $a %eorma! mediante la $( ))*+,,-! recupera principios penales de
discutible constitucionalidad, tales como la habitualidad como elemento
que convierte las faltas en delitos, apuntando a un Derecho Penal de autor
de clara significacin reaccionaria y con un marcado acento
preconstitucional de castigar al delincuente por ser como es y no por hacer
lo que hace.
*5. La Reforma cede de forma evidente ante la presin de ciertos grupos
de intereses, como el lobby de gestin de los derechos de propiedad
industrial e intelectual hasta el punto de instaurar una desmedida
persecucin penal de conductas socialmente aceptadas, pretendiendo a
travs de tipos penales como el art. 270.3 el castigo de la mera posesin
por cualquier ciudadano de programas destinados a la obtencin de
copias privadas de obras o producciones en soporte informtico,
legalmente consagrada como derecho del consumidor, por otra parte, en
el Texto Refundido de la Ley de Propiedad ntelectual.
5. Sin embargo y fiel al esp!ritu ideolgico "ue la informa, la Reforma
suaviza la represin de alguna de las formas ms graves de
delincuencia financiera "ue afectan a bienes jur!dicos de titularidad
colectiva, elevando las cuantas ms all de una mera actualizacin
peridica- para que las conductas puedan ser calificadas como delito en
materia de Hacienda Pblica, Fraude de Subvenciones, Fraudes a la
Seguridad Social y otros, con lo que el abanico de tales fraudes
despenalizados se ampla, privilegiando de nuevo a unos delincuentes
los econmicamente poderosos- frente a otros -los pequeos
delincuentes- conforme al marcado acento ideolgico conservador que
preside la reforma.
5*. La Reforma, adems se fragua de forma precipitada para aprovechar
su efecto meditico al tiempo que se demora, lo que no es normal en las
ltimas leyes, su entrada en vigor hasta el 1 de octubre de 2004.
5**. La Reforma, en conclusin, esgrime como amenaza el carcter
simblico del derecho penal, confiando a ste la solucin de
problemas de todo tipo "ue exigir!an la aplicacin de pol!ticas
diversas ms coherentes con la configuracin de un #stado "ue
adems de $de %erecho$ se adjetiva por imperativo constitucional
como $Social y %emocrtico$
@N53N !*3A*E454T- DE &54-%E4.-
<oviembre, #??$
64
1E/-16), C-!*3- PE.)L
*.- *ntroduccin.
**.- Le% -rg+nica 1178( de 29 de ,eptiembre( de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana( violencia dom9stica e integracin social de los e:tran;eros(
dividido en:
1.- !elincuencia pro"esionali<ada.
2.- =abitualidad en las conductas.
.- E:tran;eros.
#.- Cuadro Comparativo 1e"orma L.-. 1178 % Cdigo Penal 95.
***.- Le% -rg+nica 1578( de 25 de .oviembre( por la >ue se modi"ica la Le%
1871995( de 2 de .oviembre( del Cdigo Penal.
1. !uracin m'nima de la pena de prisin.
2. !istincin entre la grave de prisin % la menos grave.
. 1ehabilitacin de a>u9llos >ue hubiesen cometido el hecho delictivo a
causa de su dependencia de drogas( alcohol o sustancias psicotrpicas.
#.- Cuadro Comparativo 1e"orma L.-. 1578 % Cdigo Penal 95.
*.- *ntroduccin.-
El estudio fundamentalmente se ha centrado en la incidencia negativa )ue
producir< a los grupos socialmente mas desfavorecidos, a los )ue se dirigen las
reformas, esto es, e+tran$eros, to+icmanos ' pe)uea delincuencia en general, en
relacin a la Le% -rg+nica 1178( de #; de 4eptiembre, de medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia dom0stica e integracin social de los
e+tran$eros ' la Le% -rg+nica 1578( de #6 de Noviembre, por la )ue se modifica la
%e' 19=1;;6, de #1 de Noviembre, del digo !enal.
!osteriormente, a ra,. del cambio gubernamental producido en las elecciones del d,a
12 de (ar.o de #992, el diario ZEl !a,s[ public, el $ueves ## de -bril de #992, las
65
declaraciones de Fuan &ernando %pe. -guilar, (inistro de Fusticia, consistentes segBn
transcripcin de ZEl !ais[? Z\el Aobierno derogar< la reforma legal del digo !enal,
articulada en cinco le'es org<nicas, e+ceptu<ndose las dos le'es consensuadas por el !! ' el
!43E, estas son, la le' para garanti.ar la seguridad de los conce$ales en los plenos municipales
ante las amena.as de ET- ' su entorno as, como la reforma destinada a endurecer las condenas
de los terroristas, )ue pas de 19 a 29 aos como pena m<+ima\[.
omo personas )ue e$ercemos profesionalmente la abogac,a ' en concreto el
Derecho !enal, tenemos dos preocupaciones a la hora de )ue los poderes e$ecutivo '
legislativo aborden una necesaria revisin negociada del digo !enal durante los aos
#992 ' #996, tal ' como prev0 hacerlo el actual Aobierno.
%a primera preocupacin es )ue no se crease un marco de interaccin entre los poderes
pBblicos mencionados ' los agentes sociales )ue diariamente intervenimos en la -dministracin
de Fusticia, v0anse asociaciones de profesionales CFueces, &iscales, -bogados\D '
organi.aciones sociales Cinmigrantes, to+icmanos, personas presas, \D. 4i se formara este
espacio de encuentros donde se aporten alternativas al actual digo !enal, se puede
conseguir, entre todos, )ue el te+to definitivo alcance unos contenidos consensuados entre los
poderes e$ecutivo ' legislativo con los agentes sociales, te+to reformado acorde con la realidad
social ' con el fin de reinsertar a las poblaciones a las )ue se dirigen, e+tran$eros, to+icmanos '
pe)uea delincuencia en general.
En cuanto a la segunda preocupacin, es la relativa a los contenidos de la re"orma del
digo !enal, en el marco de nuestra sociedad, tendr,a )ue estar auspiciada ba$o los principios
siguientes?
1?.- @6'nima intervencinA del Derecho !enal Ccontemplado en la E+posicin de
(otivos del digo !enal vigenteD. Entendemos )ue slo tendr,an cabida las conductas
delictivas verdaderamente nuevas.
!ero, las reformas tratan de solucionar conflictos mediante la introduccin de nuevas
figuras delictivas o endurecimiento de penas, ante conductas )ue 'a son socialmente
reprochables e insertas en el Derecho -dministrativo o bien las 'a penali.adas, )ue ser,an
modificadas por un agravamiento de la pena.
G todo, por el hecho de reformarse de forma precipitada, unilateral e ideolgicamente
impregnada de la corriente gubernamental de )uienes han acometido las reformas, esto es el !!,
donde el Aobierno impone, aprovech<ndose de su ma'or,a absoluta, de la finali.acin del
mandato, del posible r0dito electoral ' de las corrientes mas conservadoras en el <mbito $ur,dico
pol,tico del entorno occidental, unas modificaciones legales sustantivas, basadas en criterios tan
manidos como? Zastigo inmediato a los delincuentes[, Ztolerancia cero[, Zbarrer de las calles a
los pe)ueos delincuentes[, Zendurecimiento de las penas[ apostando por la 4eguridad en
detrimento o nulidad de las %ibertades ' Aarant,as.
2?.- @=umanidadA Cart. 16 de la onstitucinD, )ue prohibe imponer castigos )ue por
su duracin o por su forma de e$ecucin supongan un sacrificio innecesario de la persona
condenada.
?.- @ProporcionalidadA Carts. 12 ' 1: de la onstitucinD, )ue obliga a diferenciar las
penas en funcin de la gravedad de los delitos ' )ue debe llevar a reservar las penas mas
aflictivas a los comportamientos delictivos mas graves.
#?.- @1esociali<acinA Cart. #6.# de la onstitucinD, )ue obliga a promover durante la
condena la reeducacin de la persona condenada ' su reintegracin en la sociedad, siendo 0ste
el aut0ntico fin de la pena.
66
4omos realistas ' pensamos )ue le$os est< la posibilidad de eliminacin del derecho
penal como instrumento de solucin de conflictos sin modificar las condiciones socio
econmicas insertas en el actual modelo, pero instrumentos esenciales, e+istentes Cpenas no
privativas de libertad ' medidas de seguridadD ' al alcance de todos para utili.arlos continBan
sin tener cabida en el digo !enal, teni0ndolo apenas se aplican por los rganos encargados
de impartir Fusticia.
-s, ' antes del ingreso en prisin proponemos utili.ar medios como son? la
mediacin, el arbitra$e, utili.acin de gabinetes psicolgicos ' de asistencia social, ingresos en
centros de rehabilitacin previos al ingreso en prisin, traba$os en beneficio de la comunidad,
centros de formacin acad0mica ' laboral.
@na ve. la persona ingrese en prisin podr,an establecerse modelos penitenciarios de
Zm,nima seguridad[, mas centros de r0gimen abierto, unidades dependientes para mu$eres con
hi$os ' sin ellos, atencin m0dico especiali.ada C85H, hepatitis,\D centros de rehabilitacin
para drogodependientes, alcohlicos ' ludpatas, suprimiendo los centros penitenciarios
psi)ui<tricos, deriv<ndose a los enfermos mentales a unidades hospitalarias e+ternas , formacin
laboral '=o educativa con posibilidad de redimir las penas.
Todo ello debidamente utili.ado, no slo reducir,an los niveles de procedimientos
penales sino )ue el $usticiable se podr,a convertir en su$eto activo de esa $usticia )ue a 0l se le
imparte ' se conseguir,a la prevencin tanto especial CindividuoD como general CsociedadD, ', no
tal ' como est< configurado el actual sistema penal ' penitenciario )ue no slo deshumani.a al
$usticiable sino )ue el fracaso de las pol,ticas criminales mas represivas en este <mbito producen
un efecto de desarraigo, e+clusin, pobre.a ' reincidencia en las poblaciones a las )ue nos
estamos refiriendo.
No olvidemos )ue la poblacin reclusa en el Estado espaol continBa en aumento, 'a
en (ar.o de #992, ascend,a a la cifra de 6:.9E; personas, sin tener las m,nimas garant,as, ante
la masificacin, de cumplimiento por parte de los poderes pBblicos de los fines como son la
reeducacin, reinsercin social ' la prevencin general en los )ue se basa la %e' 3rg<nica
Aeneral !enitenciaria en el art. 1.
%a sistem+tica )ue planteamos compara el digo !enal vigente, la reforma
del !! mediante las dos le'es org<nicas referidas ' nuestras propuestas.
**.- Le% -rg+nica 1178( de 29 de ,eptiembre( de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana( violencia dom9stica e integracin social de los e:tran;eros
1.- !elincuencia pro"esionali<ada .-

El presente te+to establece medidas dirigidas a la @delincuencia
pro"esionali<adaA )ue son a)uellos )ue cometen pe>ue$os delitos )ue debido a su
cuant,a individuali.ada no ha' una respuesta penal adecuada, introduci9ndose una
nueva circunstancia agravante de reincidencia cuando el imputado condenado
e$ecutoriamente por tres delitos, permiti0ndose, en este caso, elevar la pena en grado.
5ntroduci0ndose el t0rmino de agravante de reincidencia cuali"icada( art. BB( reglas C
% 5C. C4ic 55 apartado E+posicin de (otivosD *etrotra'0ndose la reforma al digo
!enal de 1;:1, en los cuales e+ist,an los conceptos de doble reincidencia '
multireincidencia, denostada por la propia Furisprudencia del Tribunal 4upremo.
67
)bogamos por la derogacin de la agravante de reincidencia( en cual)uiera
de sus modalidades, en virtud de la Disposicin Derogatoria, NQ 1, de la onstitucin.
!or un lado, por el car<cter preconstitucional ' por otro la contrariedad de dicha
circunstancia de agravacin con lo preceptuado en los -rts. ;.1, 19.1, 12, 16, #6.1 ' # de
la onstitucin.
1.- El art. ##."J del digo !enal contraviene el principio de legalidad penal
Carts. ;.1 ' #6.1 de la onstitucinD, desde un doble punto de vista?
aD *n"ringe el principio @ne bis in idemA 'a )ue, dado )ue el contenido de un
in$usto no es mas grave por el dato )ue su autor ha'a delin)uido en otra
ocasin, no cabe sino llegar a la conclusin de )ue la agravacin de la pena
por el segundo o ulterior delito trae su causa en la reali.acin del primero
)ue, de esta forma, resultar,a doblemente sancionado. Esto es, a la pena )ue
en su d,a correspondi el primer delito - ( cu'o cumplimiento e+tingui
totalmente la responsabilidad criminal derivada del mismo- se unir,a, al
apreciar la agravante de reincidencia en el segundo o ulterior delito, un
Zplus[ de pena )ue, fundamentado en la reali.acin del hecho 'a penado .
bD De forma contraria a las e+igencias )ue se derivan del Derecho !enal de
culpabilidad por el hecho, sancionador de conductas e+ternas, el art. ##."J
del digo !enal introducir,a a nuestra legislacin penal en el conte+to del
Derecho !enal de autor o de culpabilidad por la conduccin de la vida en el
)ue se sancionar,a una personalidad CpeligrosaD '=o una forma de Zser[
CreincidenteD contraviniendo el principio del hecho Cpresupuesto del
principio de legalidad penalD, sin )ue sea posible considerar )ue, sin
embargo, no contraviene tal principio el hecho de tener en cuenta datos
relativos a la personalidad del autor en sede de individuali.acin de la pena,
' ello por)ue el automatismo con )ue se configura la agravante de
reincidencia en el digo !enal conduce en la pr<ctica a modificar el marco
penal con el )ue se conmina el hecho reali.ado por el reincidente Cnivel
distinto al de la individuali.acin $udicial de la penaD. %a necesaria tarea de
neutrali.ar una posible ' en muchos casos evidente ma'or tendencia a la
reca,da en el delito por parte del reincidente C)ue aparecer,a as,, frente al
delincuente primario como menos culpable pero mas peligrosoD puede
llevarse a cabo, bien conminando el hecho del reincidente con una amena.a
penal Zmas grave[, bien conmin<ndolo con una amena.a penal Zdistinta[ en
su forma ' contenido a la 'a intentada sin 0+ito. %a oposicin por la amena.a
penal mas grave en los t0rminos legislados es precisamente la )ue da la
espalda no solo a los postulados de la moderna pol,tica criminal )ue inspiran
las reformas penales en el <mbito del Derecho omparado, sino tambi0n a
los l,mites estrictos sealados a la legislacin ordinaria por la onstitucin
Espaola.
2.- %a agravante de reincidencia se opone a lo preceptuado en el art. 16 de la
onstitucin C)ue prohibe las penas inhumanas o degradantesD en tres rdenes o
niveles distintos en los )ue, de todos modos, cabe apreciar adem<s la oposicin de dicha
circunstancia agravante con lo preceptuado en los arts. #6.# ' 19.1 de la onstitucin.?
68
aD En primer lugar, a trav0s de la circunstancia agravante de reincidencia se conculca
el principio de proporcionalidad de las penas, )ue encuentra su plasmacin
constitucional en el citado art. 16 de la ?E? 'a )ue solo la pena proporcionada a la
gravedad del in$usto ' a la de la culpabilidad del autor es humana, respetuosa con la
dignidad de la persona ', por consiguiente, no degradante. En efecto, el art. ##."J del
digo !enal infringe el art. 16 de la .E. desde un doble punto de vista? en primer
lugar, por)ue la agravacin de la pena comporta no trae su causa en una ma'or
gravedad del in$usto del hecho 'a )ue la lesin de un bien $ur,dico no es m<s grave
por el dato de )ue el autor )ue lo conculca ha'a delin)uido 'a en otra ocasin. En
segundo t0rmino, por)ue la agravacin de la pena al reincidente tampoco responde a
una ma'or gravedad de la culpabilidad del autor ' ello por)ue en el reincidente
suele concurrir una ma'or capacidad de resistencia frente al delito provocada
generalmente por drogodependencias, deficiencias de la personalidad '=o
educacionales, factores de marginacin social o econmicas, desociali.acin o
simple desinhibicin )ue produce el primer paso al acto. 4e trata, en cual)uier caso,
de datos )ue deben tenerse en cuenta para valorar una aminoracin de la
culpabilidad del autor, pero )ue resultan totalmente incompatibles con la agravacin
de la pena fundamentada en una ma'or gravedad de la culpabilidad del hecho.
bD %a oposicin del art. ##."J del .p. con lo preceptuado en el art. 16 de la .E.
vendr,a dada tambi0n por la idea segBn la cual, dado )ue el Derecho !enal se
legitima por su utilidad, a)uel perder,a su legitimidad desde el momento en )ue
fuera posible afirmar )ue su intervencin se demuestra inBtil en orden a alcan.ar el
fin )ue se le asigna. G )u0 duda cabe )ue desde el punto de vista de la prevencin
especial la agravacin de la pena al reincidente para limar su peligrosidad se ha
demostrado no solo inBtil Cen orden a evitar la reca,da en el delitoD sino, adem<s,
contraproducente Caumentando la agresividad ' marginacin del sometido a la pena
agravadaD. 4i pese a ello el legislador, en ve. de acudir a especiales ' adecuadas
medidas alternativas de terapia social o individual, se limita a agravar la pena al
reincidente, la pena as, agravada deviene inmediatamente en una pena
inhumana % degradante. -dem<s, como la agravacin de la pena al reincidente no
est< prevista con car<cter facultativo, sino de forma autom<tica ' ob$etiva, la
modificacin del marco penal con )ue se amena.a en tanto en cuanto cometido por
un reincidente restringe el arbitrio de los Tribunales en la individuali.acin de la
pena oblig<ndole a imponer sanciones desproporcionadas, segregadoras o
inocui.adoras, )ue frustran de antemano cual)uier e$ecucin orientada a los fines
mencionados en el art. #6.# de la .E., precepto )ue de esta forma, resultar,a
tambi0n conculcado.
cD La inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia se deriva tambi9n de la
prohibicin de la pena e;empli"icadora Carts. 16 ' 19.1 de la .E.D. omprobadora
la ineficacia preventivo general ' especial de la agravacin de la pena para el
reincidente, intentar fundamentar dicha agravacin apelando a valores como el
orden ' el Derecho, la seguridad ciudadana, a la alarma social o a la necesidad de
afirmar la vigencia de las normas penales, supondr,a asignarle a la pena una
finalidad puramente e$emplificadora contraria a lo preceptuado en el art. 16 .E. '
ello por)ue de la imagen de la persona ' de su dignidad )ue proponer un Estado de
Derecho Democr<tico Cart. 19.1 de la .E.D se deduce )ue la persona C)ue es un fin
en s, mismo ' no un medio para conseguir finesD no puede ser utili.ada ni
instrumentali.ada 7ad e+emplum7 del modo indicado.
69
. %a oposicin del art. ##."J del digo !enal vendr,a dada por la idea segBn la
cual por mucho )ue pueda verse en el reincidente una carga adicional de desprecio o de
rebeld,a frente a los valores del 3rdenamiento Fur,dico C)ue a)u0l tuvo ocasin de
apreciar no solo en su formulacin abstracta sino sobre s, mismo, en carne propiaD tal
carga de desprecio o de rebeld,a no puede fundamentar la agravacin de la intervencin
del Derecho !enal de Estado de Derecho de cuo liberal, )ue se debe limitar a proteger
bienes $ur,dicos prescindiendo de emitir mensa;es morali<adores ' de perseguir la
fidelidad o la sumisin interna de los destinatarios de sus normas.
#.- %a agravante del art. ##."J del .p. est< en franca contradiccin con lo
establecido en el art. #2.# de la .E. donde se consagra la presuncin de inocencia, 'a
)ue, a diferencia de los )ue ocurr,a en el .p. de 1":9, )ue facultaba al Tribunal para
apreciar o no la agravante de reincidencia segBn las circunstancias del autor ' la
naturale.a ' efectos del delito, esta Zpreciosa facultad valorativa[ desapareci .p. de
1;22 )ue presume iuris et de iure la peligrosidad del reincidente sobre la base de datos
ob$etivos. Tal forma de presumir Cde manera mec<nica ' burocr<ticaD el fundamento de
un elemento del delito )ue agrava la pena, resulta evidentemente incompatible con el
precepto constitucional citado.
5. !or Bltimo, cabe apreciar una clara contradiccin entre el art.##."J del .p. ' el
art. 12 de la .E. )ue consagra el principio de igualdad ante la le' prescribiendo todo
tipo de discriminacin. -un)ue, efectivamente, el principio de igualdad ante la %e'
obliga a tratar de manera distinta lo )ue es diferente C' no cabe duda de )ue el dato de lo
antecedentes del autor deber,a poder ser valorado por el Fue. ra.onadamente en sede de
individuali.acin de la penaD, el automatismo con el )ue se prev0 la agravante de
reincidencia en el .!. )ue hace innecesaria toda actividad ra.onada para apreciarla,
conduce al reincidente a un trato discriminatorio Csin fundamento racional ni ra.onadoD
contrario al citado precepto constitucional )ue bien pudo encontrar su desarrollo penal
a trav0s del art. :1 de la %e' 3rg<nica Aeneral !enitenciaria dnde se establece )ue Zel
condenado )ue ha'a cumplido su pena debe ser plenamente reintegrado en el e$ercicio
de sus derechos como ciudadano, sin )ue los antecedentes penales puedan ser en ningBn
caso motivo de discriminacin social o $ur,dica[.

2.- =abitualidad en las conductas.-
!or otra parte, se recogen en el presente te+to medidas respecto a la habitualidad
de la conducta cuando los hechos infractores del digo !enal cometidos con
anterioridad no hubieran sido aBn $u.gados ' condenados. 5ntroducida en los arts. 1#D(
2# % 2##, relativos a las lesiones, hurto ' sustraccin de veh,culos.
Estableci0ndose una pena de delito para la reiteracin en la comisin de "altas,
siempre )ue la frecuencia sea la de cuatro conductas constitutivas de falta en el pla.o de
un ao, ' en el caso de los hurtos o sustraccin de veh,culos de motor el montante
acumulado supere el m,nimo e+igido para el delito C4ic 55 apartado E+posicin de
(otivosD.
3pinamos )ue la creacin de esta nueva pena no hace sino reafirmar el af<n por
recriminali.ar por parte del legislador a la pe)uea delincuencia al ser agravada la
habitualidad de la conducta de cometer 2 faltas de los arts. E1: ' E#1.1 ' 1 del digo
70
!enal cometidas durante el per,odo de un ao ser<n penadas como sus respectivos
delitos.
*eiteramos lo manifestado en el apartado 5 en cuanto a la supresin de la agravante de
reincidencia, por vulnerar lo preceptuado en los -rts. ;.1 Cprincipio de legalidad ' seguridad
$ur,dicaD, 19.1 Cdignidad de la personaD, 12 Cigualdad ante la le'D, 16 Cnadie puede ser sometido
a penas o tratos inhumanos o degradantesD, #6.1 ' # Cprincipio de legalidad ' )ue las penas
privativas de libertad ' las medidas de seguridad estar<n orientadas hacia la reeducacin '
reinsercin social D de la onstitucin.
.- E:tran;eros.-
En lo relativo a los e:tran;eros no residentes legalmente en Espaa, se
e+ponen, en el 58 apartado de la E+posicin (otivos de la %e' 3rg<nica 11=#991 de #;
de 4eptiembre, los criterios del legislador para introducir la e+pulsin autom<tica,
sustitu'0ndose la pena de prisin inferior a E aos por la e+pulsin, as, como su
aplicacin para los penados e+tran$eros )ue ha'an sido condenados a penas de E aos de
prisin o superior , una ve. )ue ha'an cumplido las l partes de la condena o alcancen
el tercer grado penitenciario, se acordar+ como regla general la e:pulsin( Eart. F9.1(
2 % del Cdigo Penal en coherencia con la *eforma de la %e' sobre Derechos '
%ibertades de los E+tran$eros en Espaa ' su 5ntegracin 4ocial, denominada %e'
3rg<nica 12=#991, de #9 de Noviembre de reforma de la %e' 3rg<nica 2=#999, de 11 de
Enero, sobre Derechos ' %ibertades de los E+tran$eros en modificada por %e' 3rg<nica
de "=#999, de ## de Diciembre_ de la %e' :=1;"6, de # de -bril reguladora de las >ases
del *0gimen %ocal _ de la %e' 19=;#, de #E de Noviembre de *0gimen Fur,dico de las
-dministraciones !Bblicas ' del !rocedimiento -dministrativo omBn ' de la %e'
1=1;;1, de 19 de Enero de ompetencia DeslealD.
-s, el legislador $ustifica esta medida ra.onando )ue se alcan.ar,a de
todas formas la e+pulsin por la v,a administrativa al tratarse de personas no
residentes legalmente en Espaa ' )ue han delin)uido. Dando por sentado el
legislador )ue los recursos )ue sean tramitados por el e+tran$ero no residente
van a ser desestimados tanto por la -dministracin como por los Fueces o
Tribunales de lo ontencioso -dministrativo, as, como )ue el imputado de un
delito por el mero hecho de ostentar la condicin de e+tran$ero ha delin)uido.
4e vulnera no slo el derecho de las personas a obtener la tutela efectiva de
los $ueces ' tribunales en el e$ercicio de sus derechos e intereses leg,timos, sin
)ue, en ningBn caso, pueda producirse indefensin Cart. #2. 1 de la
onstitucinD sino tambi0n a la presuncin de inocencia Cart. #2.# de la
onstitucinD, adem<s de la vulnerar los arts. 19 C dignidad, derechos
inviolables, interpretacin de la ?E de conformidad con la Declaracin
@niversal de Derechos Humanos ' tratados o acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por EspaaD 16 Ctratos inhumanos
degradantesD, 1:. 1 C toda persona tiene derecho a la libertad ' a la seguridad,
71
nadie ser< privado de su libertad, sin con la observancia de lo establecido en
este art,culo ' en la forma previstos en la le'D ' #6. 1 de la .E.

Paralelamente se re"orma el art. 18F del Cdigo Penal para
establecer, con car+cter general, la e:pulsin de los e+tran$eros no residentes
legalmente en Espaa en sustitucin de las medidas de seguridad aplicadas
por el $ue. o tribunal a consecuencia de la comisin de un delito.
!ensamos )ue la estigmati.acin del legislador hacia los e+tran$eros no
residentes legalmente en Espaa provoca un efecto perverso de alarma social contra esta
colectividad, )ue le$os de ascender a copar los procedimientos penales e ingresos en
prisin, tal ' como proclamaba por el anterior Aobierno bas<ndose en estad,sticas, las
cuales contabili.aban como detenidos a los e+tran$eros )ue se encontraban en
dependencias policiales al mero efecto de identificacin, conforme a la %e' de
4eguridad iudadana, no llegan al #9m de la poblacin reclusa.
!or Bltimo, el e+tran$ero residente o no en el territorio, no tiene mas limitacin
legal )ue la prevista en el art. 11. # de la onstitucin Espaola la cual refiere )ue
solamente los espaoles ser<n titulares de los derechos reconocidos en el art. #1
-participacin en elecciones peridicas por sufragio universal- !or tanto ' ante el
fenmeno real de la presencia de e+tran$eros ' el incremento paulatino de los mismos,
corresponder< a los poderes pBblicos remover todos los obst<culos )ue impidan o
dificulten el e$ercicio pleno de los derechos, para )ue la participacin de todos los
ciudadanos en la vida pol,tica, econmica, cultural ' social se haga en condiciones de
libertad e igualdad, tanto del individuo como de los grupos en )ue se integra ' de
manera real ' efectiva, tal ' como establece el art. ;.# de la .E.
!ropugnamos una legislacin administrativa acorde con la necesidad de adecuar
la entrada ' permanencia de los e+tran$eros en nuestro pa,s, sin )ue se regule
penalmente la e+pulsin autom<tica del mismo, ' slo establecer como posibilidad la
e+pulsin, una ve. sea condenado, ', se decida por el penado a su libre eleccin la pena
sustitutiva de e+pulsin por prisin.
72
#.- Cuadro Comparativo 1e"orma L.-. 1178 % Cdigo Penal 95 .
-rtQ
(odif
*E&3*(- !!
Cactual redaccinD
%e' 3rg<nica 11=#991
3D5A3 !EN-% DE% ;6
-ntigua redaccin
-rtQ EE
-rtQ EE
-rtQ. EE
Z1. En la aplicacin de la pena trat+ndose de
delitos dolosos, los Fueces o Tribunales
observar<n, segBn ha'a o no circunstancias
atenuantes o agravantes, las siguientes reglas ?
1J. uando concurra slo una circunstancia
atenuante, aplicar<n la pena en la mitad interior
de la )ue fi$e la %e' para el delito.
#J. uando concurran dos o m<s circunstancias
atenuantes, o una o varias mu' cualificadas, %
no concurra agravante alguna, aplicar<n la
pena inferior en uno o dos grados a la
establecida por la %e', atendidos el nBmero ' la
entidad de dichas circunstancias atenuantes.
C. Cuando concurra slo una o dos
circunstancias agravantes( aplicar+n la pena
en la mitad superior de la >ue "i;e la Le%
para el delito.
#C. Cuando concurran mas de dos
circunstancias agravantes % no concurra
atenuante alguna( podr+n aplicar la pena
superior en grado a la establecida por Le%
en su mitad in"erior.
5C. Cuando concurra la circunstancia
agravante de reincidencia con la
cuali"icacin de >ue el culpable al delin>uir
hubiere sido condenado e;ecutoriamente( al
menos( por tres delitos comprendidos en el
mismo t'tulo de este Cdigo( siempre >ue
sean de la misma naturale<a( podr+n aplicar
la pena superior en grado a la prevista por
la Le% para el delito de >ue se trate(
teniendo en cuenta las condenas
precedentes( as' como la gravedad del nuevo
delito cometido.
) los e"ectos de esta regla no se computar+n
los antecedentes penales cancelados o >ue
debieran serlo.
En la aplicacin de la pena, los Fueces o
Tribunales observar<n, segBn ha'a o no
circunstancias atenuantes o agravantes, las
siguientes reglas?
1J. uando no concurrieren circunstancias
atenuantes ni agravantes o cuando concurran
unos ' otras, los Fueces o Tribunales
individuali.ar<n la pena imponiendo la sealada
por la %e' en la e+tensin adecuada a las
circunstancias personales del delincuente ' a la
ma'or o menor gravedad del hecho, ra.on<ndolo
en la 4entencia.
#J. uando concurra slo alguna circunstancia
atenuante, los Fueces o Tribunales no podr<n
rebasar en la aplicacin de la pena la mitad
inferior de la )ue fi$e la %e' para el delito.
1J. uando concurran una o varias circunstancias
agravantes, los Fueces o Tribunales impondr<n la
pena en la mitad superior de la establecida por la
%e'.
2J. uando sean dos o m<s las circunstancias
atenuantes o una solo mu' cualificada, los Fueces
o Tribunales, ra.on<ndolo en la sentencia, podr<n
imponer la pena inferior en uno o dos grados a la
sealada por la %e', aplic<ndola en la e+tensin
)ue estimen pertinente, segBn la entidad '
nBmero de dichas circunstancias.
73
EJ. uando no concurran atenuantes ni
agravantes aplicar<n la pena establecida por la
%e' para el delito cometido, en la e+tensin
)ue estimen adecuada, en atencin a las
circunstancias personales del delincuente ' a la
ma'or o menor gravedad del hecho.
DC.- Cuando concurran atenuantes %
agravantes( las valorar+n % compensar+n
racionalmente para la individuali<acin de
la pena. En el caso de persistir un
"undamento cuali"icado de atenuacin
aplicar+n la pena in"erior en grado. ,i se
mantiene un "undamento cuali"icado de
agravacin aplicar+n la pena en su mitad
superior.
FC. Cuando los Gueces o 4ribunales apli>uen
la pena in"erior en m+s de un grado podr+n
hacerlo en toda su e:tensin.
2. En los delitos imprudentes( los Gueces o
4ribunales aplicar+n las penas a su
prudente arbitrio( si su;etarse a las reglas
prescritas en el apartado anteriorA.
-rtQ. ";
-rtQ. ";
Z1. %as penas privativas de libertad inferiores a
seis aos impuestas a un e+tran$ero no
residente legalmente en Espaa ser+n
sustitu'das en la sentencia por su e:pulsin
del territorio espa$ol salvo >ue el Gue< o
4ribunal( previa audiencia del 6inisterio
/iscal( e:cepcionalmente % de "orma
motivada( aprecie >ue la naturale<a del
delito ;usti"ica el cumplimiento de la
condena en un centro penitenciario en
Espa$a.
5gualmente, los Fueces o Tribunales, a instancia
del (inisterio &iscal, acordar+n en sentencia
la e:pulsin del territorio nacional del
e:tran;ero no residente legalmente en
Espa$a condenando a pena de prisin igual
o superior a seis a$os( en el caso de >ue se
acceda al tercer grado penitenciario o una
ve< >ue se entiendan cumplidas las tres
cuartas partes de la condena( salvo >ue(
e:cepcionalmente % de "orma motivada(
aprecien >ue la naturale<a del delito
;usti"ica el cumplimiento de la condena en
un centro penitenciario en Espa$a.
La e:pulsin se llevar+ a e"ecto sin >ue sea
de aplicacin lo dispuesto en los art'culos F8(
FD % FF del Cdigo Penal.
La e:pulsin as' acordada llevar+ consigo el
archivo de cual>uier procedimiento
administrativo >ue tuviera por ob;eto la
autori<acin para residir o traba;ar en
Espa$a.
1.%as penas privativas de libertad inferiores a
seis aos impuestas a un e+tran$ero no residente
legalmente en Espaa podr<n ser sustituidas por
su e+pulsin del territorio nacional. 5gualmente,
los Fueces o Tribunales, a instancias del
(inisterio &iscal, podr<n acordar la e+pulsin
del territorio nacional del e+tran$ero condenado a
pena de prisin igual o superior a seis aos,
siempre )ue ha'a cumplido las tres cuartas partes
de la condena. En ambos casos ser< necesario o,r
previamente al penado.
74
En el supuesto de >ue( acordada la
sustitucin de la pena privativa de libertad
por la e:pulsin( 9sta no pudiera llevarse a
e"ecto( se proceder+ al cumplimiento de la
pena privativa de libertad originariamente
impuesta o del per'odo de condena
pendiente.
#. El e+tran$ero no podr< regresar a espaa en
un pla<o de die< a$os( contados desde la
"echa de su e:pulsin( %( en todo caso(
mientras no ha%a prescrito la pena.
. El e:tran;ero >ue intentara >uebrantar
una decisin ;udicial de e:pulsin %
prohibicin de entrada a la >ue se re"ieren
los apartados anteriores( ser+ devuelto por
la autoridad gubernativa( empe<ando a
computarse de nuevo el pla<o de prohibicin
de entrada en su integridad.A
#.El e+tran$ero no podr< regresar a Espaa en un
pla.o de tres a die. aos contados desde la fecha
de su e+pulsin, atendida la duracin de la pena
impuesta. 4i regresare antes de dicho t0rmino,
cumplir< las penas )ue le ha'an sido sustituidas.

1.No obstante lo dispuesto en el apartado
anterior, el e+tran$ero )ue intentara )uebrantar
una decisin $udicial de e+pulsin con
prohibicin e+presa de regresar al territorio
espaol ' fuese sorprendido en la frontera, ser<
e+pulsado por la autoridad gubernativa.
-rtQ.
19"
Z1.4i el su$eto fuere e+tran$ero no residente
legalmente en Espaa, el Fue. o Tribunal
acordar+ en la sentencia( previa audiencia de
a)u0l, la e+pulsin del territorio nacional como
sustitutiva de las medidas de seguridad )ue le
sean aplicables salvo >ue el Gue< o 4ribunal(
previa audiencia del 6inisterio /iscal(
e:cepcionalmente % de "orma motivada(
aprecie >ue la naturale<a del delito ;usti"ica
el cumplimiento en Espa$a.
La e:pulsin as' acordada llevar+ consigo el
archivo de cual>uier procedimiento
administrativo >ue tuviera por ob;eto la
autori<acin para residir o traba;ar en
Espa$a. En el supuesto de >ue( acordada la
sustitucin de la medida de seguridad por la
e:pulsin( 9sta no pudiera llevarse a e"ecto(
se proceder+ al cumplimiento de la medida
de seguridad originariamente impuesta.
#. El e+tran$ero no podr< regresar a Espaa en
un pla.o de die. aos, contados desde la fecha
de su e+pulsin.
1. El e+tran$ero )ue intentara )uebrantar una
decisin $udicial de e+pulsin ' prohibicin de
entrada a la )ue se refieren los apartados
anteriores, ser< devuelto por la autoridad
gubernativa, empe.ando a computarse de
nuevo el pla.o de prohibicin de entrada en su
integridad.[
1.4i el su$eto fuere e+tran$ero no residente
legalmente en Espaa, el Fue. o Tribunal podr<
acordar, previa audiencia de a)u0l, la e+pulsin
del territorio nacional como sustitutiva de las
medidas de seguridad privativas de libertad )ue
le sean aplicables.
#. El su$eto a esta medida no podr< volver a
entrar en Espaa durante el pla.o )ue se seale,
sin )ue pueda e+ceder de die. aos.
75
-rtQ.
12:
1.El )ue , por cual)uier medio o
procedimiento, causare a otro una lesin )ue
menoscabe su integridad corporal o su salud
f,sica o mental, ser< castigado como reo del
delito de lesiones con la pena de prisin de seis
meses a tres aos, siempre )ue la lesin
re)uiera ob$etivamente para su sanidad,
adem<s de una primera asistencia facultativa,
tratamiento m0dico )uirBrgico. %a simple
vigilancia o seguimiento facultativo del curso
de la lesin no se considerar< tratamiento
m0dico.
@Con la misma pena ser+ castigado el >ue(
en el pla<o de un a$o( ha%a reali<ado cuatro
veces la accin descrita en el art'culo B1D de
este Cdigo.
#. No obstante, el hecho descrito en el apartado
anterior ser< castigado con la pena de prisin
de tres a seis meses o multa de seis a doce
meses, cuando sea de menor gravedad,
atendidos el medio empleado o el resultado
producido.[
1.El )ue, por cual)uier medio o procedimiento,
causare a otro lesin )ue menoscabe su
integridad corporal o su salud f,sica o mental,
ser< castigado como reo del delito de lesiones
con la pena de prisin de seis meses a tres aos,
siempre )ue la lesin re)uiera ob$etivamente para
su sanidad, adem<s de una primera asistencia
facultativa, tratamiento m0dico o )uirBrgico. %a
simple vigilancia o seguimiento facultativo del
curso de la lesin no se considerar< tratamiento
m0dico.
#.No obstante, el hecho descrito en el apartado
anterior ser< castigado con la pena de arresto de
siete a veinticuatro fines de semana o multa de
tres a doce meses, cuando sea de menor
gravedad, atendidos el medio empleado o el
resultado producido.
-*TQ
#12.#
-*TQ
#22.1
@Con la misma pena se castigar+ al >ue en el
pla<o de un a$o realice cuatro veces la
accin descrita en el art'culo B2.1 de este
Cdigo( siempre >ue el montante acumulado
de las in"racciones sea superior al m'nimo de
la re"erida "igura del delito.A
@Con la misma pena se castigar+ al >ue en el
pla<o de un a$o realice cuatro veces la
accin descrita en el art'culo B2. de este
Cdigo( siempre >ue el montante acumulado
de las in"racciones sea superior al m'nimo de
la re"erida "igura del delito.A
76
***.- Le% -rg+nica 1578( de 25 de .oviembre( por la >ue se modi"ica la Le%
1871995( de 2 de .oviembre( del Cdigo Penal.
%as reformas mas destacables de la parte general del digo !enal, contenidas
en el apartado 55 de la E+posicin de (otivos, las cuales enumeramos ' se transcriben
los criterios del legislador, paralelamente e+ponemos nuestras cr,ticas ' alternativas a la
reforma, siendo las siguientes?
1. !uracin m'nima de la pena de prisin
*
** %a duracin m'nima de la pena de prisin pasa de seis a tres meses, con el fin de
)ue la pena de privacin de libertad de corta duracin pueda cumplir su "uncin
de prevencin general adecuada respecto de los delitos de escasa importancia.
-l mismo tiempo, esta duracin m,nima permite estructurar de forma m<s adecuada
la relacin e+istente entre faltas ' delitos ' la escala de penalidad aplicable a ambos
C 4ic apartado 55 de la E+posicin de (otivosD. 5ntroducida en el art. . aH del
Cdigo Penal.
!ropugnamos )ue la pena de prisin sea utili.ada para la delincuencia grave,
pero no para la delincuencia no grave_ )ue para 0sta Bltima, se prevean otras penas
'= o medidas de seguridad alternativas a la prisin, v0ase pena de traba$os en
beneficio de la omunidad, multa, libertad vigilada, ingresos en centros de
rehabilitacin\. Dado )ue para los delitos de poca gravedad se vulnerar,a, entre
otros, el principio de proporcionalidad. !ara ello, se tendr< en cuenta las siguientes
consideraciones?
1.- El sistema de penas alternativas a la privacin de libertad diseado por el digo
!enal de 1;;6 Csi bien supuso un avance respecto a la legislacin anteriorD ha tenido
una aplicacin mu' escasa. -bogamos por la aplicacin de las penas '= o medidas
alternativas a la prisin.
#.- %a duracin de las condenas de prisin, el digo !enal de 1;;6 supuso un gran
endurecimiento del sistema punitivo, consecuencia de )ue se eliminara la redencin
de penas por el traba$o sin )ue se produ$era una disminucin e)uivalente de las
penas. De tal manera el Estado espaol, como muestran las estad,sticas del onse$o
de Europa, se sitBa entre los pa,ses de la @E donde el per,odo medio de estancia en
la c<rcel es ma'or ' con ma'or nBmero de personas encarceladas C11 meses frente a
" en la @E ' 1#9 por 199.999 habitantes frente a ;9 como media en la @E, antes de
la ampliacin a 19 EstadosD.
1.- En cuanto a la e$ecucin de la pena de prisin, se demuestra insuficiente el
traba$o retribuido ' falta de pla.as para programas de tratamiento espec,ficos. No se
han desarrollado en estos aos los sistemas de control ' tratamiento en libertad, )ue
permitir,an reali.ar la filosof,a de la le' penitenciaria, basada en una progresiva
reincorporacin en la sociedad de la persona condenada. Ello e+plica )ue en
r0gimen abierto e )ue es el )ue me$or permite compatibili.ar la idea de
cumplimiento de condena con la de rehabilitacin- se encuentre clasificada menos
del 19m de la poblacin condenada.
77
2. !istincin entre la grave de prisin % la menos grave.
4e establece en cinco a$os la duracin de la pena )ue permite distinguir entre
la grave de prisin ' la menos grave, con lo )ue se consigue una regulacin
armoni.ada con la distribucin de competencias entre el Fu.gado de lo !enal ' la
-udiencia !rovincial prevista en la %e' de En$uiciamiento riminal, de modo )ue la
-udiencia !rovincial conocer< de los delitos castigados con penas graves ' los Fu.gados
de lo !enal de los delitos castigados con penas menos graves. C 4ic apartado 55 de la
E+posicin de (otivosD.5ntroducida en el art. .2.aH % ..aH del Cdigo Penal.
*eiteramos )ue la pena de prisin sea aplicada para la delincuencia grave, la
cual ser< $u.gada por la -udiencia !rovincial para los delitos con penas graves.
!ermiti0ndose la competencia a los Fu.gados de lo !enal para la delincuencia no grave
cu'as penas '=o medidas de seguridad sean alternativas a la prisin.
Es mas para la delincuencia grave la aplicacin de la pena de prisin deber,a, en
todo caso, prescindir de las penas privativas de larga duracin por sus efectos
desociali.adores Cimpiden el fin de la reinsercin social, art. #6.# de la onstitucin
EspaolaD ha sido puesta de relieve por instancias internacionales. %a *esolucin C:ED #
del onse$o de Europa sobre el tratamiento de reclusos sometidos a privacin de
libertad de larga duracin, adoptada el 1: de &ebrero de 1;:E, reconoce )ue Zla
e$ecucin de penas de larga duracin puede tener efectos nefastos sobre el recluso ' su
entorno[ ' obliga en sus apartados ; ' 1# a )ue estas condenas sean revisadas como
mu' tarde entre los " ' 12 aos de prisin para acordar en su caso la libertad
condicional, ' e+ige )ue tales revisiones sean efectuadas despu0s peridicamente. El
mismo punto de vista viene reconocido en el apartado 12 de la *ecomendacin nBm. *
C;;D ## del onse$o de Europa relativa a la sobrepoblacin de las prisiones ' de la
inflacin adoptada el 19 de 4eptiembre de 1;;;.
%as penas de prisin perpetua ' de prisin de larga duracin son
inconstitucionales, en segundo lugar, por)ue constitu'en penas inhumanas o
degradantes, )ue est<n prohibidas por el art. 16 de la onstitucin Espaola. Tambi0n
considera )ue la duracin es un factor decisivo, $unto a otros, para calificar a una pena
como inhumana o degradante el Tribunal onstitucional espaol en las 4entencias
;1=#999, de 19 de (ar.o, &undamento Fur,dico ;_ 1E#=#999, de 1# de Funio,
&undamento Fur,dico :_ ', en el -uto del Tribunal onstitucional 116=1;"#, de 1 de
Noviembre.
5gualmente el omit0 europeo para la !revencin de la Tortura ' de penas o tratos
inhumanos o degradantes Cinstituido por el onvenio Europeo para la prevencin de la
tortura ' de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 1;":->3E de 6 de Fulio de
1;";-, en su @nd0cimo 5nforme general de actividades, relativo al per,odo del 1 de
Enero al 11 de Diciembre de #999, publicitado el 1 de 4eptiembre de #991, ha
declarado )ue Zcual)uier encarcelamiento de larga duracin puede entraar efectos
desociali.adores para los reclusos. -dem<s ha' )ue sealar el hecho de )ue estos
reclusos se institucionali.an, )ue pueden )uedar afectados por una serie de problemas
78
psicolgicos C p0rdida de autoestima ' deterioro de las capacidades socialesD ' )ue
tienden a despegarse cada ve. m<s de la sociedad hacia la )ue la ma'or parte de ellos
acabar<n por volver. 4egBn criterio del !TComit0 europeo para la !revencin de la
TorturaD, los tratamientos propuestos a los reclusos )ue cumplen penas de larga duracin
deber,an tener una naturale.a destinada a compensar estos efectos de manera positiva '
pro-activa Cp<g. 1:D.
En tercer lugar, las penas de prisin perpetua o de larga duracin son contrarias
al principio de humanidad, )ue prohibe imponer sanciones )ue supongan un sacrificio
innecesario para el condenado. %a pena de prisin perpetua es no slo contraria a la
onstitucin sino )ue adem<s, cuando se trata de menores de 1" aos ' no est< prevista
ninguna posibilidad de e+carcelacin, est< prohibida por el art,culo 1:.aD de la
onvencin de los Derechos del Nio, de 1;";- >3E de 11 de Diciembre de 1;;9-.
4e suprime la pena de arresto de "in de semana, cu'a aplicacin pr<ctica no
ha sido satisfactoria, sustitu%9ndose, segBn los casos, por la pena de prisin de corta
duracin -de tres meses en adelante en los delitos-, por la pena de traba;o en bene"icio
de la comunidad o por la pena de locali<acin permanente, )ue se crea en esta %e'
3rg<nica. C 4ic apartado 55 de la E+posicin de (otivosD.
Derogacin de la pena de prisin de corta duracin, 1 meses, para la delincuencia no
grave, por los motivos e+puestos en el 5 ' 55 de este apartado.
%a pena de locali<acin permanente es una importante novedad )ue trata de
dar una respuesta penal efectiva a determinados tipos delictivos ' )ue se basa en la
aplicacin de nuevas medidas )ue proporciona el desarrollo de la tecnolog,a. %a
configuracin de esta pena permite su aplicacin con 0+ito para prevenir conductas
t,picas constitutivas de in"racciones penales leves, al mismo tiempo )ue se evitan los
e"ectos per;udiciales de la reclusin en establecimientos penitenciarios. En relacin
con su aplicacin( se prev0 )ue se cumpla en el domicilio o en otro lugar se$alado
por el ;ue< o tribunal por un per,odo de tiempo )ue no puede e+ceder de doce d'as, 'a
sean consecutivos o los fines de semana, si el $ue. o tribunal sentenciador lo considera
m<s procedente. 5ntroducida en el art. .#.gH del Cdigo Penal.
onformes con la introduccin de esta pena como sustitutiva a la prisin para
infracciones leves.
,e potencia ' me$ora sustantivamente la e"icacia de la pena de traba;os en
bene"icio de la comunidad( no slo por su aplicacin a un ma'or nBmero de delitos '
faltas, sino tambi0n por la incorporacin al digo !enal del r0gimen $ur,dico de su
incumplimiento. C 4ic apartado 55 de la E+posicin de (otivosD.5ntroducida en el art. #9
del Cdigo Penal.
onformes con la potenciacin de esta pena, la cual hab,a estado infrautili.ada
durante la vigencia del digo !enal del ;6, aplic<ndolo como alternativa en todos lo
casos en )ue sea posible, la sustitucin de pena privativa de libertad por la pena de
traba$o en beneficio de la comunidad.
4e ampl,a la duracin m<+ima de las penas de ale$amiento ' de no
apro+imacin a la v,ctima, inclu'0ndose la previsin de su cumplimiento simult<neo
79
con la de prisin e incluso concluida la pena, para evitar el acercamiento durante los
permisos de salida u otros beneficios penitenciarios o despu0s de su cumplimiento. 4e
establecen por separado las tres modalidades e+istentes en la actualidad, con el fin de
)ue se pueda imponer la )ue corresponda a la verdadera naturale.a del delito? la
prohibicin de residir ' acudir a determinados lugares, la prohibicin de apro+imacin a
la v,ctima u otras personas ' la prohibicin de comunicacin con la v,ctima u otras
personas. G, por Bltimo, se me$ora t0cnicamente para )ue sirva con m<s eficacia a la
prevencin ' represin de los delitos ', en especial, a la lucha contra la violencia
dom0stica, estableci0ndose la posible suspensin del r0gimen de visitas, comunicacin '
estancia de los hi$os, as, como la prohibicin de comunicaciones por medios
inform<ticos o telem<ticos. Esta misma reforma se hace en la regulacin de la medida
de seguridad e)uivalente.
C 4ic apartado 55 de la E+posicin de (otivosD.
4e introducen otras novedades como la ampliacin de la duracin m<+ima de la
pena de privacin del derecho a la tenencia de armas, )ue pasa de 19 a 16 aos, o la
aclaracin de la pena de privacin del permiso de conducir veh,culos a motor de modo
)ue se especifica )ue el condenado no podr< conducir ni veh,culos ni ciclomotores
cuando se le imponga dicha pena. C 4ic apartado 55 de la E+posicin de (otivosD.
4e modi"ica el delito continuado, de modo )ue el autor de un delito o falta
continuados podr+ ser castigado con la pena en su mitad superior( como en la
actualidad( pero pudiendo llegar a imponerse la pena en grado superior en su mitad
in"erior( atendiendo a las circunstancias del delito. C 4ic apartado 55 de la E+posicin de
(otivosD. 5ntroducida en el art. D#.1 del Cdigo Penal.
En relacin con la suspensin de la e;ecucin, se introduce la novedad de
e:cluir( a estos efectos, del con$unto de la pena o penas impuestas, la pena derivada
del impago de la multa. . C 4ic apartado 55 de la E+posicin de (otivosD. 5ntroducida
en el art. F1.2C del Cdigo Penal.
. 1ehabilitacin de a>u9llos >ue hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de
su dependencia de drogas( alcohol o sustancias psicotrpicas.
4e introducen importantes medidas tendentes a favorecer la rehabilitacin de
a>uellos >ue hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de
drogas( alcohol o sustancias psicotrpicas. !ara ello, se permite obtener el beneficio
de la suspensin cuando las penas impuestas sean hasta de cinco a$os( ' no slo
hasta tres como ocurr,a hasta el momento. -dem<s, con ob$eto de )ue la medida sea
efica., se me$ora el r0gimen de los re>uisitos >ue ha de cumplir el condenado( del
tratamiento a >ue ha de someterse % de su supervisin peridica. De forma
coordinada se prev0 )ue, cuando est9 pr:imo el vencimiento de la medida de
internamiento para tratamiento m0dico o educacin especial o de deshabituacin, se
comuni>ue al ministerio "iscal para >ue inste( si "uera procedente( la declaracin
de incapacidad ante la ;urisdiccin civil. C 4ic apartado 55 de la E+posicin de
(otivosD. 5ntroducida en el art. FD.1 % # del Cdigo Penal.
80
Kueremos introducir , con car<cter previo, varias consideraciones respecto de la
to:icoman'a.
a.- El digo !enal de 1;;6 se encuentra en la necesidad de recoger de una
manera espec,fica la to+icoman,a, pues a nadie es a$eno )ue este ha sido uno de los
fenmenos caracteri.adores de la realidad delincuencial de este pa,s en estos Bltimos ##
aos, con especial significacin en los delitos contra la propiedad ' contra la salud
pBblica.
b.- %a entrada en vigor del digo !enal del ;6 ha provocado un aumento en la
duracin de las penas respecto al digo !enal anterior en a)uellos delitos
habitualmente cometidos por drogodependientes, contra la propiedad ' la salud pBblica,
tambi0n ha aumentado el nBmero de agravantes espec,ficas.
c.- El digo !enal del ;6 contempla la medida de seguridad, )ue consiste en el
internamiento en un entro de deshabituacin, ' puede darse en dos casos, el primero
con la e:imente completa contemplada en el art. #9.#, con unas condiciones tan
e+cepcionales )ue no conocemos en nuestra e+periencia ningBn caso de aplicacin a un
drogodependiente_ ' el segundo con la e:imente incompleta recogida en el art. #1.1,
con unos re)uisitos relativos al grado de into+icacin, )ue al no reconocerse al
to+icmano como delincuente funcional reducen de manera determinante sus posibles
aplicaciones.
d.- Es por ello )ue seguimos observando la misma laguna legal en cuanto al
tratamiento de la atenuante de drogodependencia )ue 'a e+ist,a en el digo !enal de
1;:1. 4e prev0 la reduccin de penas pero no la aplicacin de la medida de seguridad
alternativa, )ue consiste en el internamiento en un entro de deshabituacin, para los
casos en )ue se aprecie en sentencia la atenuante de drogodependencia.
Nuestra propuesta es clara en este sentido? abogar por)ue se contemple la aplicacin de
medidas de seguridad en los casos en )ue concurra la atenuante de drogodependencia, )ue no
inclu'e el actual digo !enal.
e.- La suspensin de penas privativas de libertad.6 ;a previsin de una
suspensin de la ejecucin por sometimiento a tratamiento
rehabilitador especfico para el drogodependiente que recoge el "rt.
!.7 del .digo Penal del &0, nos parece acertada ( es la ms
generali)ada. <o obstante, creemos necesario considerar el hecho
siguiente4
,entencias del 4ribunal ,upremo de 1F de /ebrero( % # de )bril del 2888:
Zen las personas con un largo historial de consumo )ue por lo general mantienen la
capacidad de comprensin de il,citud de su conducta, pero )ue manifiestan una grave
merma en su capacidad volitiva o de contencin cuando se ven impelidos por la
necesidad imperiosa de obtener la sustancia de la )ue dependen, lo )ue sucede
pr<cticamente a diario[
4i es una solucin propia para delincuentes "uncionales( como los
drogodelincuentes tal % como recoge la sentencia del 4ribunal ,upremo 1F.**.2888
h!or )u0 no se ha tenido en cuenta la realidad delictiva propia de los drogodependientes
81
a la hora de redactarlof, as, observamos importantes limitaciones a su aplicacin a
causa de las condiciones )ue se establecen para su concesin: la duracin de las penas,
la situacin de drogodependencia ' la Zreincidencia de los reos[.
La duracin de las penas? El art. ;1 >54 del anterior digo !enal permit,a
aplicar el beneficio de la suspensin en penas de hasta # aos de privacin de libertad,
mientras )ue el art. ": del vigente digo !enal eleva hasta 1 aos esta posibilidad.
5ntroduci0ndose mediante la reforma del #991 hasta 6 aos.
!ese a este gesto aperturista )ue contribu'e a aumentar el nBmero de
beneficiarios, ha' )ue destacar sin embargo la elevacin de las penas )ue establece el
digo del ;6 para los delitos habituales en los drogodependientes Ccontra la propiedad
' contra la saludD, en especial, el delito contra la salud pBblica con unas penas )ue van
de 1 a ; aos, de$ando un margen m<s )ue estrecho de aplicacin a este beneficio.
Nuestra valoracin es )ue el legislador mantiene unos m<rgenes e+cesivamente
prudenciales )ue no se adecuan al perfil ' la realidad del drogodependiente delincuente.
La situacin de drogodependencia? En la regulacin del digo !enal del ;6
desaparece la referencia e+presa del antiguo art. ;1 bis, alusiva a )ue se declare probado
en sentencia la situacin de drogodependencia, as, como )ue la conducta delictiva del
su$eto fuera reali.ada con motivo de tal situacin.
En este sentido, aun)ue los primeros aos de vigencia del digo !enal, la
solicitud de la suspensin provocaba la habitual oposicin del (inisterio &iscal cuando
se hab,a declarado en sentencia la relacin entre el delito ' la dependencia, poco a poco
la $urisprudencia menor de los Fu.gados penales ' -udiencias, ha ido aceptando )ue
basta con )ue en fase de e$ecucin se acredite de alguna manera la situacin de
drogodependencia anterior Cinformes de entros de rehabilitacin, 4ervicios
4ociales\D. !rueba de ello es la onsulta NQ 2=1;;; de 1: de 4eptiembre de la &iscal,a
Aeneral del Estado donde se recoge de forma e+presa tales e+tremos.
%a fle+ibili.acin de este re)uisito por el actual digo ha sido un punto de
infle+in clara ' ha supuesto un acercamiento para la especial idiosincrasia del
delincuente to+icmano.
@1eincidenciaA de los reos? *esulta evidente )ue dadas las peculiares
caracter,sticas de los to+icmanos delincuentes, habitando constantemente en los
m<rgenes de la legalidad, plantear la primariedad delictiva para la posible o no
aplicacin de la suspensin de penas, como en el derogado art. ;1 bis, pr<cticamente
e)uivale a cerrarles las puertas.
El digo !enal del ;6 re)uiere Bnicamente )ue no sean reos habituales Clos )ue
hubieren cometido tres o m<s delitos de los comprendidos en un mismo ap,tulo, en un
pla.o no superior a cinco aos, ' ha'an sido condenados por elloD, pero aBn as,
podr,amos decir )ue esto supone en la pr<ctica una seleccin e+cesiva, pues el nBmero
medio de reincidencias puede estar entorno a cinco llegando incluso a la veintena.
Esta limitacin respecto de la reincidencia vulnera lo 'a mencionado en los
subapartados 1 ' # del apartado 5 'a e+puestos.
82
%a conclusin, por lo tanto, no puede ser otra )ue subra'ar la desafortunada
inclusin del re)uisito de la reincidencia como impedimento facultativo del Fue. para la
suspensin. 4iendo mucho m<s acertada, la supresin de este re)uisito, de$ando al
arbitrio del $ue., asesorado por los informes necesarios, la valoracin individuali.ada de
la probabilidad de comisin de los hechos delictivos en el futuro ', en general, de las
e+pectativas hacia el su$eto en relacin a los fines perseguidos en la suspensin.
En relacin con la sustitucin de las penas se inclu'e como novedad )ue, en el
caso de )ue las penas no e:cedan de dos a$os en relacin con los reos no habituales,
puedan ser sustituidas por multa % traba;os en bene"icio de la comunidad, con la
finalidad de potenciar la aplicacin de esta Bltima modalidad penolgica ' conseguir un
claro efecto resociali.ador ' reeducativo. C 4ic apartado 55 de la E+posicin de
(otivosD. 5ntroducida en el art. "" del digo !enal.
4e aborda la responsabilidad penal de las personas $ur,dicas, al establecerse )ue
cuando se imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una
persona $ur,dica por hechos relacionados con su actividad, 0sta ser< responsable del
pago de manera directa ' solidaria. -simismo, en los supuestos de tr<fico de drogas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, se prev0 la posibilidad de )ue si el delito se
ha cometido a trav0s de una sociedad u organi.acin 0sta, adem<s de poder ser
clausurada, suspendida en su actividad, disuelta o intervenida, pueda ser privada del
derecho a obtener beneficios fiscales ' puedan ser sus bienes ob$eto de comiso. C 4ic
apartado 55 de la E+posicin de (otivosD.
4e modifica el <mbito ' alcance del comiso, con el fin de evitar )ue la comisin del
delito pueda producir el m<s m,nimo enri)uecimiento para sus autores ' part,cipes, as, como
me$orar la represin de los delitos, en especial de narcotr<fico ' blan)ueo de dinero. !ara ello se
e+tiende el comiso a los bienes, medios o instrumentos con los )ue se ha'a preparado el delito
as, como a las ganancias provenientes del mismo, cuales)uiera )ue sean las transformaciones
)ue hubieran podido e+perimentar, incluso si se hubieran transmitido a un tercero, salvo )ue
0ste los hubiera recibido legalmente de buena fe. Tambi0n se incorpora el comiso de bienes por
valor e)uivalente, as, como se prev0 la posibilidad de acordarlo por el tribunal, incluso cuando
no se imponga pena a alguno de los imputados por estar e+ento de responsabilidad criminal.
C 4ic apartado 55 de la E+posicin de (otivosD.
En relacin con la multa se introducen diversas modificaciones, )ue tienen
como principales ob$etivos su coordinacin con la pena de prisin( su adaptacin a la
verdadera situacin econmica % "amiliar del condenado ' su imposicin atendiendo
a la verdadera naturale.a del delito. Estas modificaciones respetan el modelo del digo
!enal actual, tanto, en t0rminos generales, en cuanto a los supuestos en )ue configura la
multa como una alternativa a la prisin, como en cuanto a la proporcionalidad de dos
d,as de multa por uno de prisin. C 4ic apartado 55 de la E+posicin de (otivosD.
5ntroducida en el art. 58..# % B del Cdigo Penal.
!or Bltimo, se introducen determinadas reformas t0cnicas )ue afectan, entre
otros, al concepto de reo habitual C introducida en el art. 9# del Cdigo PenalD, a la
e:tincin de responsabilidad criminal, a los pla<os de prescripcin de los delitos ' a
la cancelacin de los antecedentes penales. C 4ic apartado 55 de la E+posicin de
(otivosD.
83
*esea de documentos consultados?
Au,a !enitenciaria, -sociacin de olaboradores con las presas C-3!ED
ZEl sistema de penas ' su e$ecucin[, Arupo de Estudios de !ol,tica riminal.
Z%as mu$eres presas tambi0n e+isten[, (adres contra la Droga, Traperos de Em<us,
oordinadora de >arrios, -sociacin Z%a >arraca[, -sociacin -po'o, olectivo
-lucinos, !arro)uia 4an arlos >orromeo.
%as nuevas medidas penales del Aobierno del !!? *eforma del digo !enal en
clave represiva ' electoral[, Fose (anuel Hern<nde. de la &uente, -bogado de
-%-.
(emoria #.991 de !ro'ecto Hombre.
omisin de !enal de la -sociacin %ibre de -bogados C-%-D
(adrid Fulio de #992.
84
#.- Cuadro Comparativo 1e"orma L.-. 1578 % Cdigo Penal 95.
-rtQ
(odif
*E&3*(- !!
CEn vigor 1-19-92D
%e' 3rg<nica16=91
3D5A3 !EN-% DE% ;6
8igente
%e' 3rg<nica 19=;6
-rtQ 11.
#. 4on penas graves?
a. %a prisin superior a cinco a$os.
b. %a inhabilitacin absoluta.
c. %as inhabilitaciones especiales por tiempo
superior a cinco a$os.
d. %a suspensin de empleo o cargo pBblico
por tiempo superior a cinco a$os.
e. %a privacin del derecho a conducir
veh,culos a motor ' ciclomotores por tiempo
superior a ocho a$os.
f. %a privacin del derecho a la tenencia '
porte de armas por tiempo superior a ocho
a$os.
g. %a privacin del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos, por
tiempo superior a cinco a$os.
h. %a prohibicin de apro+imarse a la
v,ctima o a a)uellos de sus familiares u otras
personas )ue determine el $ue. o tribunal,
por tiempo superior a cinco a$os.
i. %a prohibicin de comunicarse con la
v,ctima o con a)uellos de sus familiares u
otras personas )ue determine el $ue. o
tribunal, por tiempo superior a cinco a$os.
1. 4on penas menos graves?
a.%a prisin de tres meses hasta cinco a$os.
b. %as inhabilitaciones especiales hasta cinco
a$os.
c. %a suspensin de empleo o cargo pBblico
1. En funcin de su naturale.a ' duracin, las
penas se clasifican en graves, menos graves '
leves.
#. 4on penas graves?
a. %a prisin superior a tres aos.
b. %a inhabilitacin absoluta.
c. %as inhabilitaciones especiales por tiempo
superior a tres aos.
d. %a suspensin de empleo o cargo pBblico por
tiempo superior a tres aos.
e. %a privacin del derecho a conducir veh,culos
a motor ' ciclomotores por tiempo superior a
seis aos.
f. %a privacin del derecho a la tenencia ' porte
de armas por tiempo superior a seis aos.
g. %a privacin del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos o la
prohibicin de apro+imarse a la v,ctima, o a
a)uellos de sus familiares u otras personas )ue
determine el Fue. o Tribunal, o de comunicarse
con ellos, por tiempo superior a tres aos.
1. 4on penas menos graves?
a. %a prisin de seis meses a tres aos.
b. %as inhabilitaciones especiales hasta tres aos.
hasta cinco a$os.
d. %a privacin del derecho a conducir
veh,culos a motor ' ciclomotores de un ao
' un d,a a ocho a$os.
e. %a privacin del derecho a la tenencia '
porte de armas de un ao ' un d,a a ocho
a$os.
f. %a privacin del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos, por
tiempo de seis meses a cinco a$os.
g. %a prohibicin de apro+imarse a la
v,ctima o a a)uellos de sus familiares u otras
personas )ue determine el $ue. o tribunal,
por tiempo de seis meses a cinco a$os.
h. %a prohibicin de comunicarse con la
v,ctima o con a)uellos de sus familiares u
otras personas )ue determine el $ue. o
tribunal, por tiempo de seis meses a cinco
a$os.
i. %a multa de m<s de dos meses.
$. %a multa proporcional, cual)uiera )ue
fuese su cuant,a.
T. %os traba$os en beneficio de la comunidad
de 1 a 1F8 d'as.
2. 4on penas leves?
a. %a privacin del derecho a conducir
veh,culos a motor ' ciclomotores de tres
meses a un ao.
b. %a privacin del derecho a la tenencia '
porte de armas de tres meses a un ao.
c. %a privacin del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos, por
tiempo inferior a seis meses.
d. %a prohibicin de apro+imarse a la
c. %a suspensin de empleo o cargo pBblico
hasta tres aos.
d. %a privacin del derecho a conducir veh,culos
a motor ' ciclomotores de un ao ' un d,a a seis
aos.
e. %a privacin del derecho a la tenencia ' porte
de armas de un ao ' un d,a a seis aos.
f. %a privacin del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos, o la
prohibicin de apro+imarse a la v,ctima, o a
a)uellos de sus familiares u otras personas )ue
determine el Fue. o Tribunal, o de comunicarse
con ellos, por tiempo de seis meses a tres aos.
g. %a multa de m<s de dos meses.
h. %a multa proporcional, cual)uiera )ue fuese
su cuant,a.
i. El arresto de siete a veinticuatro fines de
semana.
$. %os traba$os en beneficio de la comunidad de
noventa ' seis a trescientas ochenta ' cuatro
horas.
2. 4on penas leves?
a. %a privacin del derecho a conducir
veh,culos a motor ' ciclomotores de tres
meses a un ao.
b. %a privacin del derecho a la tenencia ' porte
de armas de tres meses a un ao.
b bis. %a privacin del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos, o la
prohibicin de apro+imarse a la v,ctima, o a
a)uellos de sus familiares u otras personas )ue
determine el Fue. o Tribunal, o de comunicarse
con ellos, por tiempo inferior a seis meses.
v,ctima o a a)uellos de sus familiares u otras
personas )ue determine el $ue. o tribunal,
por tiempo de un mes a menos de seis meses.
e. %a prohibicin de comunicarse con la
v,ctima o con a)uellos de sus familiares u
otras personas )ue determine el $ue. o
tribunal, por tiempo de un mes a menos de
seis meses.
f. %a multa de 18 d'as a dos meses.
g. %a locali<acin permanente.
h. %os traba$os en beneficio de la comunidad
de uno a 8 d'as.
E. %as penas accesorias tendr<n la duracin
)ue respectivamente tenga la pena principal,
e:cepto lo >ue dispongan e:presamente
otros preceptos de este Cdigo.
c. %a multa de cinco d,as a dos meses.
d. El arresto de uno a seis fines de semana.
e. %os traba$os en beneficio de la comunidad de
diecis0is a noventa ' seis horas.
6. %a responsabilidad personal subsidiaria por
impago de multa tendr< naturale.a menos grave
o leve, segBn la )ue corresponda a la pena )ue
sustitu'a.
E. %as penas accesorias tendr<n la duracin )ue
respectivamente tenga la pena principal.
-rtQ. 16 4on penas privativas de libertad la prisin, la
locali<acin permanente ' la
responsabilidad personal subsidiaria por
impago de multa.
4on penas privativas de libertad la prisin, el
arresto de fin de semana ' la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa.
-rtQ. 1E 1. %a pena de prisin tendr< una duracin
m,nima de tres meses ' m<+ima de #9 aos,
salvo lo )ue e+cepcionalmente dispongan
otros preceptos del presente digo.
4u cumplimiento, as, como los beneficios
penitenciarios )ue supongan acortamiento de
la condena, se a$ustar<n a lo dispuesto en las
le'es ' en este digo.
1. %a pena de prisin tendr< una duracin
m,nima de seis meses ' m<+ima de #9 aos,
salvo lo )ue e+cepcionalmente dispongan otros
preceptos de este digo.
4u cumplimiento, as, como los beneficios
penitenciarios )ue supongan acortamiento de la
condena, se a$ustar<n a lo dispuesto en las le'es
' en este digo.
-rtQ. 1: 1. La locali<acin permanente tendr+ una
duracin de hasta 12 d'as. ,u
cumplimiento obliga al penado a
permanecer en su domicilio o en lugar
determinado "i;ado por el ;ue< en
sentencia.
2. ,i el reo lo solicitare % las circunstancias
lo aconse;aren( o'do el ministerio "iscal( el
;ue< o tribunal sentenciador podr+
1. El arresto de fin de semana tendr< una
duracin de treinta ' seis horas ' e)uivaldr<, en
cual)uier caso, a dos d,as de privacin de
libertad. Tan slo podr<n imponerse como
m<+imo veinticuatro fines de semana como
arresto, salvo )ue la pena se imponga como
sustitutiva de otra privativa de libertad_ en tal
caso su duracin ser< la )ue resulte de la
aplicacin de las reglas contenidas en el art,culo
"" de este digo.
#. 4u cumplimiento tendr< lugar durante los
viernes, s<bados o domingos en el
establecimiento penitenciario m<s pr+imo al
domicilio del arrestado.
acordar >ue la condena se cumpla durante
los s+bados % domingos o de "orma no
continuada.
. ,i el condenado incumpliera la pena( el
;ue< o tribunal sentenciador deducir+
testimonio para proceder de con"ormidad
con lo >ue dispone el art'culo #BF
No obstante lo dispuesto en el p<rrafo anterior, si
las circunstancias lo aconse$aran, el Fue. o
Tribunal sentenciador podr< ordenar, previo
acuerdo del reo ' o,do el (inisterio &iscal, )ue
el arresto de fin de semana se cumpla en otros
d,as de la semana, o de no e+istir entro
penitenciario en el partido $udicial donde resida
el penado, siempre )ue fuera posible, en
depsitos municipales.
1. 4i el condenado incurriera en dos ausencias no
$ustificadas, el Fue. de 8igilancia, sin per$uicio
de deducir testimonio por el )uebrantamiento de
condena, podr< acordar )ue el arresto se e$ecute
ininterrumpidamente.
-rtQ. 2; Los traba;os en bene"icio de la
comunidad( >ue no podr+n imponerse sin
el consentimiento del penado( le obligan a
prestar su cooperacin no retribuida en
determinadas actividades de utilidad
pIblica( >ue podr+n consistir( en relacin
con delitos de similar naturale<a al
cometido por el penado( en labores de
reparacin de los da$os causados o de
apo%o o asistencia a las v'ctimas. ,u
duracin diaria no podr+ e:ceder de ocho
horas % sus condiciones ser+n las
siguientes
1C. La e;ecucin se desarrollar+ ba;o el
control del Gue< de 5igilancia
Penitenciaria( >ue( a tal e"ecto( re>uerir+
los in"ormes sobre el desempe$o del
traba;o a la )dministracin( entidad
pIblica o asociacin de inter9s general en
>ue se presten los servicios.:
2C. .o atentar+ a la dignidad del penado.
C. El traba;o en bene"icio de la
comunidad ser+ "acilitado por la
)dministracin( la cual podr+ establecer
los convenios oportunos a tal "in.
#C.3o<ar+ de la proteccin dispensada a
los penados por la legislacin
penitenciaria en materia de ,eguridad
,ocial.
5C. .o se supeditar+ al logro de intereses
econmicos.
BC.Los servicios sociales penitenciarios(
hechas las veri"icaciones necesarias(
comunicar+n al Gue< de 5igilancia
Penitenciaria las incidencias relevantes de
la e;ecucin de la pena %( en todo caso( si el
penado:
%os traba$os en beneficio de la comunidad, )ue
no podr<n imponerse sin consentimiento del
penado, le obligan a prestar su cooperacin no
retribuida en determinadas actividades de
utilidad pBblica. 4u duracin diaria no podr<
e+ceder de ocho horas ' sus condiciones ser<n
las siguientes?
1J. %a e$ecucin se desarrollar< ba$o el control
del Fue. o Tribunal sentenciador, )ue, a tal
efecto, podr< re)uerir informes sobre el
desempeo del traba$o a la -dministracin,
entidad pBblica o asociacin de inter0s general
en )ue se presten los servicios.
#J. No atentar< a la dignidad del penado.
1J. El traba$o en beneficio de la comunidad ser<
facilitado por la -dministracin, la cual podr<
establecer los convenios oportunos a tal fin.
2J. Ao.ar< de la proteccin dispensada a los
penados por la legislacin penitenciaria en
materia de 4eguridad 4ocial.
6J. No se supeditar< al logro de intereses
econmicos.
%as dem<s circunstancias de su e$ecucin se
establecer<n reglamentariamente de acuerdo con
lo dispuesto en la %e' !enitenciaria, cu'as
disposiciones se aplicar<n supletoriamente en lo
no previsto e+presamente en este digo.
a. ,e ausenta del traba;o durante al menos
dos ;ornadas laborales( siempre >ue ello
suponga un recha<o voluntario por su
parte al cumplimiento de la pena.
b. ) pesar de los re>uerimientos del
responsable del centro de traba;o( su
rendimiento "uera sensiblemente in"erior
al m'nimo e:igible.
c. ,e opusiera o incumpliera de "orma
reiterada % mani"iesta las instrucciones
>ue se le dieren por el responsable de la
ocupacin re"eridas al desarrollo de la
misma.
d. Por cual>uier otra ra<n( su conducta
"uere tal >ue el responsable del traba;o se
negase a seguir manteni9ndolo en el
centro.
0na ve< valorado el in"orme( el Gue< de
5igilancia Penitenciaria podr+ acordar su
e;ecucin en el mismo centro( enviar al
penado para >ue "inalice la e;ecucin de la
misma en otro centro o entender >ue el
penado ha incumplido la pena.
En caso de incumplimiento( se deducir+
testimonio para proceder de con"ormidad
con el art'culo #BF.
DC. ,i el penado "altara del traba;o por
causa ;usti"icada no se entender+ como
abandono de la actividad. .o obstante( el
traba;o perdido no se le computar+ en la
li>uidacin de la condena( en la >ue se
deber+n hacer constar los d'as o ;ornadas
>ue e"ectivamente hubiese traba;ado del
total >ue se le hubiera impuesto.
-rtQ. 69 1. 4u e+tensin m,nima ser< de 18 d'as ' la
m<+ima de dos aos.
2. %a cuota diaria tendr< un m,nimo de dos %
un m+:imo de #88 euros. - efectos de
cmputo, cuando se fi$e la duracin por
meses o por aos, se entender< )ue los meses
son de 19 d,as ' los aos de 1E9.
E. El tribunal, por causa ;usti"icada( podr+
1. 4u e+tensin m,nima ser< de cinco d,as, ' la
m<+ima, de dos aos. Este l,mite m<+imo no
ser< de aplicacin cuando la multa se imponga
como sustitutiva de otra pena_ en este caso su
duracin ser< la )ue resulte de la aplicacin de
las reglas previstas en el art,culo "".
2. %a cuota diaria tendr< un m,nimo de
doscientas pesetas ' un m<+imo de cincuenta
mil. - efectos de cmputo, cuando se fi$e la
duracin por meses o por aos, se entender< )ue
los meses son de treinta d,as ' los aos de
trescientos sesenta.
E. El Tribunal determinar< en la sentencia el
tiempo ' forma del pago de las cuotas.
autori<ar el pago de la multa dentro de un
pla<o >ue no e:ceda de dos a$os desde la
"irme<a de la sentencia( bien de una ve< o
en los pla<os >ue se determinen. En este
caso( el impago de dos de ellos
determinar+ el vencimiento de los
restantes.
-rtQ. 61 4i, despu0s de la sentencia, variase la
situacin econmica del penado, el $ue. o
tribunal, e+cepcionalmente ' tras la debida
indagacin de dicha situacin, podr<
modificar tanto el importe de las cuotas
peridicas como los pla.os para su pago
4i, despu0s de la sentencia, el penado empeorare
su fortuna, el Fue. o Tribunal, e+cepcionalmente
' tras la debida indagacin de la capacidad
econmica de a)u0l, podr< reducir el importe de
las cuotas.
-rtQ. 6# 1. No obstante lo dispuesto en los art,culos
anteriores ' cuando el digo as, lo
determine, la multa se establecer< en
proporcin al dao causado, el valor del
ob$eto del delito o el beneficio reportado por
el mismo.
#. En estos casos, los ;ueces % tribunales
impondr+n la multa dentro de los l'mites
"i;ados para cada delito( considerando para
determinar en cada caso su cuant,a, no slo
las circunstancias atenuantes ' agravantes
del hecho, sino principalmente la situacin
econmica del culpable.
. ,i( despu9s de la sentencia( empeorase
la situacin econmica del penado( el ;ue<
o tribunal( e:cepcionalmente % tras la
debida indagacin de dicha situacin(
podr+ reducir el importe de la multa
dentro de los l'mites se$alados por la le%
para el delito de >ue se trate( o autori<ar
su pago en los pla<os >ue se determinen.
1. No obstante lo dispuesto en los art,culos
anteriores ' cuando el digo as, lo determine,
la multa se establecer< en proporcin al dao
causado, el valor del ob$eto del delito o el
beneficio reportado por el mismo.
#. En estos casos, en la aplicacin de las multas,
los Fueces ' Tribunales podr<n recorrer toda la
e+tensin en )ue la %e' permita imponerlas,
considerando para determinar en cada caso su
cuant,a, no slo las circunstancias atenuantes '
agravantes del hecho, sino principalmente la
situacin econmica del culpable.
-rtQ. 61 1. 4i el condenado no satisficiere,
voluntariamente o por v,a de apremio, la
multa impuesta, )uedar< su$eto a una
responsabilidad personal subsidiaria de un
d,a de privacin de libertad por cada dos
cuotas diarias no satisfechas, >ue(
trat+ndose de "altas( podr+ cumplirse
mediante locali<acin permanente. En este
caso( no regir+ la limitacin >ue en su
duracin establece el art'culo D.1 de este
Cdigo.
Tambi0n podr< el $ue. o tribunal, previa
conformidad del penado, acordar )ue la
responsabilidad subsidiaria se cumpla
mediante traba$os en beneficio de la
comunidad. En este caso, cada d,a de
privacin de libertad e)uivaldr< a una
$ornada de traba$o.
1. 4i el condenado no satisficiere,
voluntariamente o por v,a de apremio, la multa
impuesta, )uedar< su$eto a una responsabilidad
personal subsidiaria de un d,a de privacin de
libertad por cada dos cuotas diarias no
satisfechas, )ue podr< cumplirse en r0gimen de
arrestos de fin de semana.
Tambi0n podr< el Fue. o Tribunal, previa
conformidad del penado, acordar )ue la
responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante
traba$os en beneficio de la comunidad. En este
caso, cada d,a de privacin de libertad
e)uivaldr< a una $ornada de traba$o.
1. Esta responsabilidad subsidiaria no se
impondr< a los condenados a pena privativa de
1. Esta responsabilidad subsidiaria no se
impondr< a los condenados a pena privativa
de libertad superior a cinco a$os.
2. El cumplimiento de la responsabilidad
subsidiaria e+tingue la obligacin de pago de
la multa, aun)ue me$ore la situacin
econmica del penado.
libertad superior a cuatro aos.
2. El cumplimiento de la responsabilidad
subsidiaria e+tingue la obligacin de pago de la
multa, aun)ue el reo me$ore de fortuna.
-rtQ. 6: 1. %os $ueces o tribunales, en los delitos de
homicidio, aborto, lesiones, contra la
libertad, de torturas ' contra la integridad
moral, la libertad e indemnidad se+uales, la
intimidad, el derecho a la propia imagen ' la
inviolabilidad del domicilio, el honor, el
patrimonio ' el orden socioeconmico,
atendiendo a la gravedad de los hechos o al
peligro )ue el delincuente represente, podr<n
acordar en sus sentencias la imposicin de
una o varias de las prohibiciones
contempladas en el art'culo #F( por un
tiempo >ue no e:ceder+ de die< a$os si el
delito "uera grave o de cinco si "uera
menos grave.
.o obstante lo anterior( si el condenado lo
"uera a pena de prisin % el ;ue< o tribunal
acordara la imposicin de una o varias de
dichas prohibiciones( lo har+ por un
tiempo superior entre uno % 18 a$os al de
la duracin de la pena de prisin impuesta
en la sentencia( si el delito "uera grave( %
entre uno % cinco a$os( si "uera menos
grave. En este supuesto( la pena de prisin
% las prohibiciones antes citadas se
cumplir+n necesariamente por el
condenado de "orma simult+nea.
2. En los supuestos de los delitos
mencionados en el primer p+rra"o del
apartado 1 de este art'culo cometidos
contra >uien sea o ha%a sido el cn%uge( o
sobre persona >ue est9 o ha%a estado
ligada al condenado por una an+loga
relacin de a"ectividad aun sin
convivencia( o sobre los descendientes(
ascendientes o hermanos por naturale<a(
adopcin o a"inidad( propios o del cn%uge
o conviviente( o sobre los menores o
incapaces >ue con 9l convivan o >ue se
hallen su;etos a la potestad( tutela(
curatela( acogimiento o guarda de hecho
del cn%uge o conviviente( o sobre persona
amparada en cual>uier otra relacin por
la >ue se encuentre integrada en el nIcleo
de su convivencia "amiliar( as' como sobre
las personas >ue por su especial
vulnerabilidad se encuentran sometidas a
su custodia o guarda en centros pIblicos o
privados se acordar+( en todo caso( la
%os Fueces o Tribunales, en los delitos de
homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de
torturas ' contra la integridad moral, la libertad e
indemnidad se+uales, la intimidad, el derecho a
la propia imagen ' la inviolabilidad del
domicilio, el honor, el patrimonio ' el orden
socioeconmico, atendiendo a la gravedad de los
hechos o al peligro )ue el delincuente represente,
podr<n acordar en sus sentencias, dentro del
per,odo de tiempo )ue los mismos sealen )ue,
en ningBn caso, e+ceder< de cinco aos, la
imposicin de una o varias de las siguientes
prohibiciones?
%a de apro+imacin a la v,ctima, o a a)uellos de
sus familiares u otras personas )ue determine el
Fue. o Tribunal.
%a de )ue se comuni)ue con la v,ctima, o con
a)uellos de sus familiares u otras personas )ue
determine el Fue. o Tribunal.
%a de volver al lugar en )ue se ha'a cometido el
delito o de acudir a a)uel en )ue resida la
v,ctima o su familia, si fueren distintos.
aplicacin de la pena prevista en el
apartado 2 del art'culo #F por un tiempo
>ue no e:ceder+ de die< a$os si el delito
"uera grave o de cinco si "uera menos
grave( sin per;uicio de lo dispuesto en el
p+rra"o segundo del apartado anterior.
. 4ambi9n podr+n imponerse las
prohibiciones establecidas en el art'culo
#F( por un per'odo de tiempo >ue no
e:ceder+ de seis meses( por la comisin de
una in"raccin cali"icada como "alta
contra las personas de los art'culos B1D %
B28.
Tambi0n podr<n imponerse las prohibiciones
establecidas en el presente art,culo, por un
per,odo de tiempo )ue no e+ceder< de seis
meses, por la comisin de una infraccin
calificada como falta contra las personas de los
art,culos E1: ' E#9 de este digo.
-rtQ. 6" 1. El tiempo de privacin de libertad sufrido
provisionalmente ser< abonado en su
totalidad por el $ue. o tribunal sentenciador
para el cumplimiento de la pena o penas
impuestas en la causa en )ue dicha privacin
fue acordada.
2. El abono de prisin provisional en
causa distinta de la >ue se decret ser+
acordado de o"icio o a peticin del penado
% previa comprobacin de >ue no ha sido
abonada en otra causa( por el Gue< de
5igilancia Penitenciaria de la ;urisdiccin
de la >ue dependa el centro penitenciario
en >ue se encuentre el penado( previa
audiencia del ministerio "iscal.
. ,lo proceder+ el abono de prisin
provisional su"rida en otra causa cuando
dicha medida cautelar sea posterior a los
hechos delictivos >ue motivaron la pena a
la >ue se pretende abonar.
2. %as reglas anteriores se aplicar<n tambi0n
respecto de las privaciones de derechos
acordadas cautelarmente.
1. El tiempo de privacin de libertad sufrido
preventivamente se abonar< en su totalidad para
el cumplimiento de la pena o penas impuestas en
la causa en )ue dicha privacin ha'a sido
acordada o, en su defecto, de las )ue pudieran
imponerse contra el reo en otras, siempre )ue
ha'an tenido por ob$eto hechos anteriores al
ingreso en prisin.
#. 5gualmente, se abonar<n en su totalidad, para
el cumplimiento de la pena impuesta, las
privaciones de derechos acordadas
cautelarmente.
-rtQ. E9 1. uando, despu0s de pronunciada sentencia
firme, se aprecie en el penado una situacin
duradera de trastorno mental grave )ue le
impida conocer el sentido de la pena( el Gue<
de 5igilancia Penitenciaria suspender< la
e$ecucin de la pena privativa de libertad )ue
se le hubiera impuesto, garanti.ando )ue
reciba la asistencia m0dica precisa( para lo
cual podr+ decretar la imposicin de una
1. uando, despu0s de pronunciada sentencia
firme, se aprecie en el penado una situacin
duradera de trastorno mental grave )ue le impida
conocer el sentido de la pena, se suspender< la
e$ecucin de la pena privativa de libertad )ue se
le ha'a impuesto garanti.ando el Fue. o Tribunal
)ue a)u0l reciba la asistencia m0dica precisa.
medida de seguridad privativa de libertad
de las previstas en este Cdigo >ue no
podr+ ser( en ningIn caso( m+s gravosa
>ue la pena sustituida. ,i se tratase de una
pena de distinta naturale<a( el Gue< de
5igilancia Penitenciaria apreciar+ si la
situacin del penado le permite conocer el
sentido de la pena %( en su caso(
suspender+ la e;ecucin imponiendo las
medidas de seguridad >ue estime
necesarias.
El Gue< de 5igilancia comunicar+ al
ministerio "iscal( con su"iciente antelacin(
la pr:ima e:tincin de la pena o medida
de seguridad impuesta( a e"ectos de lo
previsto por la disposicin adicional
primera de este Cdigo.
#. *establecida la salud mental del penado, 0ste
cumplir< la sentencia si la pena no hubiere
prescrito, sin per$uicio de )ue el Fue. o Tribunal,
por ra.ones de e)uidad, pueda dar por e+tinguida
la condena o reducir su duracin, en la medida
en )ue el cumplimiento de la pena resulte
innecesario o contraproducente.
-rtQ. E6 1. Las circunstancias agravantes o
atenuantes >ue consistan en cual>uier
causa de naturale<a personal agravar+n o
atenuar+n la responsabilidad slo de
a>u9llos en >uienes concurran.
. Cuando en el inductor o en el
cooperador necesario no concurran las
condiciones( cualidades o relaciones
personales >ue "undamentan la
culpabilidad del autor( los ;ueces o
tribunales podr+n imponer la pena
in"erior en grado a la se$alada por la le%
para la in"raccin de >ue se trate.
1. %as circunstancias agravantes o atenuantes
)ue consistan en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servir<n para
agravar o atenuar la responsabilidad slo de
a)u0llos en )uienes concurran.
#. %as )ue consistan en la e$ecucin material del
hecho o en los medios empleados para reali.arla,
servir<n Bnicamente para agravar o atenuar la
responsabilidad de los )ue ha'an tenido
conocimiento de ellas en el momento de la
accin o de su cooperacin para el delito.
-rtQ. E" En los casos previstos en la circunstancia
primera del art,culo #1, los $ueces o
tribunales impondr+n la pena inferior en
uno o dos grados a la sealada por la le',
atendidos el nBmero ' la entidad de los
re)uisitos )ue falten o concurran, ' las
En los casos previstos en la circunstancia 1 del
art,culo #1, los Fueces o Tribunales podr<n
imponer, ra.on<ndolo en la sentencia, la pena
inferior en uno o dos grados a la sealada por la
%e', aplic<ndola en la e+tensin )ue estimen
pertinente, atendidos el nBmero ' la entidad de
circunstancias personales de su autor, sin
per;uicio de la aplicacin del art'culo BB
del presente Cdigo.
los re)uisitos )ue falten o concurran, las
circunstancias personales del autor ', en su caso,
el resto de las circunstancias atenuantes o
agravantes.
-rtQ. :9 1. La pena superior e in"erior en grado a
la prevista por la le% para cual>uier delito
tendr+ la e:tensin resultante de la
aplicacin de las siguientes reglas:
1C. La pena superior en grado se "ormar+
partiendo de la ci"ra m+:ima se$alada por
la le% para el delito de >ue se trate %
aumentando a 9sta la mitad de su cuant'a(
constitu%endo la suma resultante su l'mite
m+:imo. El l'mite m'nimo de la pena
superior en grado ser+ el m+:imo de la
pena se$alada por la le% para el delito de
>ue se trate( incrementado en un d'a o en
un d'a multa segIn la naturale<a de la
pena a imponer.
2C. La pena in"erior en grado se "ormar+
partiendo de la ci"ra m'nima se$alada
para el delito de >ue se trate % deduciendo
de 9sta la mitad de su cuant'a(
constitu%endo el resultado de tal
deduccin su l'mite m'nimo. El l'mite
m+:imo de la pena in"erior en grado ser+
el m'nimo de la pena se$alada por la le%
para el delito de >ue se trate( reducido en
un d'a o en un d'a multa segIn la
naturale<a de la pena a imponer.
2. ) los e"ectos de determinar la mitad
superior o in"erior de la pena o de
concretar la pena in"erior o superior en
grado( el d'a o el d'a multa se
considerar+n indivisibles % actuaran como
unidades penolgicas de m+s o menos(
segIn los casos.
. Cuando( en la aplicacin de la regla 1
del apartado 1 de este art'culo( la pena
superior en grado e:ceda de los l'mites
m+:imos "i;ados a cada pena en este
Cdigo( se considerar+n como
inmediatamente superiores:
1?. ,i la pena determinada "uera la de
prisin( la misma pena( con la cl+usula de
>ue su duracin m+:ima ser+ de 8 a$os.
2?. ,i "uera de inhabilitacin absoluta o
especial( la misma pena( con la cl+usula de
>ue su duracin m+:ima ser+ de 8 a$os.
?. ,i "uera de suspensin de empleo o
1. %a pena superior o inferior en grado a la
prevista por la %e' para cual)uier delito tendr< la
e+tensin resultante de la aplicacin de las
siguientes reglas?
%a pena superior en grado se formar< partiendo
de la cifra m<+ima sealada por la %e' para el
delito de )ue se trate ' aumentando a 0sta la
mitad de su cuant,a, constitu'endo la suma
resultante su l,mite m<+imo.
%a pena inferior en grado se formar< partiendo
de la cifra m,nima sealada por la %e' para el
delito de )ue se trate ' deduciendo de 0sta la
mitad de su cuant,a, constitu'endo el resultado
de tal deduccin su l,mite m,nimo.
#. uando, en la aplicacin de la regla
establecida en el subapartado 1 del apartado 1 de
este art,culo, la pena superior en grado e+ceda de
los l,mites m<+imos fi$ados a cada pena en este
digo, se considerar<n como inmediatamente
superiores?
1Q. 4i la pena determinada fuera la de prisin, la
misma pena, con la cl<usula de )ue su duracin
m<+ima ser< de treinta aos.
#Q. 4i fuera la de inhabilitacin absoluta o
especial, la misma pena, con la cl<usula de )ue
su duracin m<+ima ser< de veinticinco aos.
cargo pIblico( la misma pena( con la
cl+usula de >ue su duracin m+:ima ser+
de ocho a$os.
#?. 4rat+ndose de privacin del derecho a
conducir veh'culos a motor % ciclomotores(
la misma pena( con la cl+usula de >ue su
duracin m+:ima ser+ de 15 a$os.
5?. 4rat+ndose de privacin del derecho a
la tenencia % porte de armas( la misma
pena( con la cl+usula de >ue su duracin
m+:ima ser+ de 28 a$os.
B?. 4rat+ndose de privacin del derecho a
residir en determinados lugares o acudir a
ellos( la misma pena( con la cl+usula de
>ue su duracin m+:ima ser+ de 28 a$os.
D?. 4rat+ndose de prohibicin de
apro:imarse a la v'ctima o a a>uellos de
sus "amiliares u otras personas >ue
determine el ;ue< o tribunal( la misma
pena( con la cl+usula de >ue su duracin
m+:ima ser+ de 28 a$os.
F?. 4rat+ndose de prohibicin de
comunicarse con la v'ctima o con a>uellos
de sus "amiliares u otras personas >ue
determine el ;ue< o tribunal( la misma
pena( con la cl+usula de >ue su duracin
m+:ima ser+ de 28 a$os.
;Q. 4i fuera de multa, la misma pena, con la
cl<usula de )ue su duracin m<+ima ser< de
19 meses.
1Q. Trat<ndose de privacin del derecho a
conducir veh,culos a motor ' ciclomotores ' del
derecho a la tenencia ' porte de armas, las
mismas penas, con la cl<usula de )ue su
duracin m<+ima ser< de )uince aos.
2Q. 4i fuera de multa, la misma pena, con la
cl<usula de )ue su duracin m<+ima ser< de
treinta meses.
6Q. En el arresto de fin de semana, el mismo
arresto, con la cl<usula de )ue su duracin
m<+ima ser< de treinta ' seis fines de semana.
-rtQ. :1 1. En la determinacin de la pena inferior en
grado, los $ueces o tribunales no )uedar<n
limitados por las cuant,as m,nimas sealadas
en la %e' a cada clase de pena, sino )ue
podr<n reducirlas en la forma )ue resulte de
la aplicacin de la regla correspondiente, sin
>ue ello suponga la degradacin a "alta.
#. No obstante, cuando por aplicacin de las
reglas anteriores proceda imponer una pena
de prisin inferior a tres meses( 0sta ser< en
todo caso sustituida conforme a lo dispuesto
en la seccin 55 del cap,tulo 555 de este t,tulo,
1.En la determinacin de la pena inferior en
grado, los Fueces o Tribunales no )uedar<n
limitados por las cuant,as m,nimas sealadas en
la %e' a cada clase de pena, sino )ue podr<n
reducirlas en la forma )ue resulte de la
aplicacin de la regla correspondiente.
#. No obstante, cuando por aplicacin de las
reglas anteriores proceda imponer una pena de
prisin inferior a seis meses, 0sta ser< en todo
caso sustituida conforme a lo dispuesto en la
sin per$uicio de la suspensin de la e$ecucin
de la pena en los casos en )ue proceda.
4eccin # del ap,tulo 555 de este T,tulo, sin
per$uicio de la suspensin de la e$ecucin de la
pena en los casos en )ue proceda
-rtQ. :# Los ;ueces o tribunales( en la aplicacin de
la pena( con arreglo a las normas
contenidas en este cap'tulo( ra<onar+n en
la sentencia el grado % e:tensin concreta
de la impuesta.
uando la pena sealada en la %e' no tenga una
de las formas previstas especialmente en este
T,tulo, se individuali.ar< ' aplicar<, en cada
caso, haciendo uso analgico de las reglas
anteriores.
-rtQ. :2 1. No obstante lo dispuesto en el art,culo
anterior, el )ue, en e$ecucin de un plan
preconcebido o aprovechando id0ntica
ocasin, realice una pluralidad de acciones u
omisiones )ue ofendan a uno o varios su$etos
e infrin$an el mismo precepto penal o
preceptos de igual o seme$ante naturale.a,
ser< castigado como autor de un delito o falta
continuados con la pena sealada para la
infraccin m<s grave, )ue se impondr< en su
mitad superior, pudiendo llegar hasta la
mitad in"erior de la pena superior en
grado.
1. Kuedan e+ceptuadas de lo establecido en
los apartados anteriores las ofensas a bienes
eminentemente personales, salvo las
constitutivas de infracciones contra el honor
' la libertad e indemnidad se:uales >ue
a"ecten al mismo su;eto pasivo. En estos
casos, se atender< a la naturale.a del hecho '
del precepto infringido para aplicar o no la
continuidad delictiva.
1. No obstante lo dispuesto en el art,culo
anterior, el )ue, en e$ecucin de un plan
preconcebido o aprovechando id0ntica ocasin,
realice una pluralidad de acciones u omisiones
)ue ofendan a uno o varios su$etos e infrin$an el
mismo precepto penal o preceptos de igual o
seme$ante naturale.a, ser< castigado, como autor
de un delito o falta continuados, con la pena
sealada para la infraccin m<s grave, )ue se
impondr< en su mitad superior.
1. Kuedan e+ceptuadas de lo establecido en los
apartados anteriores las ofensas a bienes
eminentemente personales, salvo las
constitutivas de infracciones contra el honor ' la
libertad se+ual_ en tales casos se atender< a la
naturale.a del hecho ' del precepto infringido
para aplicar o no la continuidad delictiva.
-rtQ. "9 1. %os $ueces o tribunales podr<n de$ar en
suspenso la e$ecucin de las penas privativas
de libertad no superiores a dos aos mediante
resolucin motivada.
En dicha resolucin se atender+
fundamentalmente a la peligrosidad criminal
del su$eto, as' como a la e:istencia de otros
procedimientos penales contra 9ste.
1. %os Fueces o Tribunales podr<n de$ar en
suspenso la e$ecucin de las penas privativas de
libertad inferiores a dos aos mediante
resolucin motivada, atendiendo
fundamentalmente a la peligrosidad criminal del
su$eto.
-rtQ. "1
#J. Kue la pena o penas impuestas, o la suma
de las impuestas, no sea superior a dos aos(
sin incluir en tal cmputo la derivada del
impago de la multa.
4er<n condiciones necesarias para de$ar en
suspenso la e$ecucin de la pena, las siguientes?
1J. Kue el condenado ha'a delin)uido por
primera ve.. - tal efecto no se tendr<n en cuenta
las anteriores condenas por delitos imprudentes
ni los antecedentes penales )ue ha'an sido
cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo
dispuesto en el art,culo 11E de este digo.
#J. Kue la pena impuesta, o la suma de las
impuestas en una misma sentencia, no sea
superior a los dos aos de privacin de libertad.
1J. Kue se ha'an satisfecho las responsabilidades
civiles )ue se hubieren originado, salvo )ue el
Fue. o Tribunal sentenciador, despu0s de o,r a
los interesados ' al (inisterio &iscal, declare la
imposibilidad total o parcial de )ue el condenado
haga frente a las mismas.
-rtQ. "# Declarada la firme.a de la sentencia '
acreditados los re)uisitos establecidos en el
art,culo anterior, los $ueces o tribunales se
pronunciar<n con la ma'or urgencia sobre la
concesin o no de la suspensin de la
e$ecucin de la pena.
Declarada la firme.a de la sentencia '
acreditados los re)uisitos establecidos en el
art,culo anterior, los Fueces o Tribunales se
pronunciar<n con la ma'or urgencia sobre la
concesin o no de la suspensin de la e$ecucin
de la pena.
(ientras tanto, no comunicar<n ningBn
antecedente al *egistro entral de !enados '
*ebeldes.
4i el Fue. o Tribunal acordara la suspensin de la
e$ecucin de la pena, la inscripcin de la pena
suspendida se llevar< a cabo en una 4eccin
especial, separada ' reservada de dicho *egistro,
a la )ue slo podr<n pedir antecedentes los
Fueces o Tribunales.
-rtQ. "1 1. %a suspensin de la e$ecucin de la pena
)uedar< siempre condicionada a )ue el reo
no delinca en el pla.o fi$ado por el $ue. o
tribunal, conforme al art,culo "9.# de este
digo. En el caso de )ue la pena
suspendida fuese de prisin, el $ue. o
tribunal sentenciador, si lo estima necesario,
podr< tambi0n condicionar la suspensin al
cumplimiento de las obligaciones o deberes
)ue le ha'a fi$ado de entre las siguientes?
1J. !rohibicin de acudir a determinados
lugares.
#.J. !rohibicin de apro+imarse a la v,ctima,
o a a)uellos de sus familiares u otras
personas )ue determine el $ue. o tribunal, o
de comunicarse con ellos.
1J. !rohibicin de ausentarse sin autori.acin
del $ue. o tribunal del lugar donde resida.
2J. omparecer personalmente ante el
$u.gado o tribunal, o servicio de la
-dministracin )ue 0stos sealen, para
informar de sus actividades ' $ustificarlas.
6J. !articipar en programas formativos,
laborales, culturales, de educacin vial,
se+ual ' otros similares.
EJ. umplir los dem<s deberes )ue el $ue. o
tribunal estime convenientes para la
rehabilitacin social del penado, previa
conformidad de 0ste, siempre )ue no atenten
contra su dignidad como persona.
1. %a suspensin de la e$ecucin de la pena
)uedar< siempre condicionada a )ue el reo no
delinca en el pla.o fi$ado por el Fue. o Tribunal
conforme al art,culo "9.# de este digo. En el
caso de )ue la pena suspendida fuese de prisin,
el Fue. o Tribunal sentenciador, si lo estima
necesario, podr< tambi0n condicionar la
suspensin al cumplimiento de las obligaciones
o deberes )ue le ha'a fi$ado de entre las
siguientes?
1Q. !rohibicin de acudir a determinados lugares.
1.bis. !rohibicin de apro+imarse a la v,ctima, o
a a)uellos de sus familiares u otras personas )ue
determine el Fue. o Tribunal, o de comunicarse
con ellos
#Q. !rohibicin de ausentarse sin autori.acin del
Fue. o Tribunal del lugar donde resida.
1Q. omparecer personalmente ante el Fu.gado o
Tribunal, o servicio de la -dministracin )ue
0stos sealen, para informar de sus actividades '
$ustificarlas.
2Q. !articipar en programas formativos,
laborales, culturales, de educacin vial, se+ual '
otros similares.
6Q. umplir los dem<s deberes )ue el Fue. o
Tribunal estime convenientes para la
rehabilitacin social del penado, previa
conformidad de 0ste, siempre )ue no atenten
,i se tratase de los delitos contemplados en
los art'culos 15 % 1D.2 de este Cdigo( el
;ue< o tribunal condicionar+ en todo caso
la suspensin al cumplimiento de las
obligaciones o deberes previstos en las
reglas 1 % 2 de este apartado.
contra su dignidad como persona.
#. %os servicios correspondientes de la
-dministracin competente informar<n al Fue. o
Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses,
sobre la observancia de las reglas de conducta
impuestas.
-rtQ. "2
. En los supuestos en los >ue la pena
suspendida "uera la de prisin por
comisin de los delitos contemplados en
los art'culos 15 % 1D.2 de este Cdigo( el
incumplimiento por parte del reo de las
obligaciones o deberes se$alados en los
nImeros 1 % 2 del apartado primero del
art'culo F de este Cdigo determinar+ la
revocacin de la suspensin de la
e;ecucin de la pena.
1. 4i el su$eto delin)uiera durante el pla.o de
suspensin fi$ado, el Fue. o Tribunal revocar< la
suspensin de la e$ecucin de la pena.
#. 4i el su$eto infringiera durante el pla.o de
suspensin las obligaciones o deberes impuestos,
el Fue. o Tribunal podr<, previa audiencia de las
partes, segBn los casos?
a. 4ustituir la regla de conducta impuesta por
otra distinta.
b. !rorrogar el pla.o de suspensin, sin )ue en
ningBn caso pueda e+ceder de cinco aos.
c. *evocar la suspensin de la e$ecucin de la
pena, si el incumplimiento fuera reiterado.
-rtQ. "6 1. *evocada la suspensin, se ordenar< la
e$ecucin de la pena.
#. Transcurrido el pla.o de suspensin fi$ado
sin haber delin)uido el su$eto, ' cumplidas,
en su caso, las reglas de conducta fi$adas por
el $ue. o tribunal, 0ste acordar< la remisin
de la pena.
1. *evocada la suspensin, se ordenar< la
e$ecucin de la pena, as, como la inscripcin de
la misma en el *egistro entral de !enados '
*ebeldes.
#. Transcurrido el pla.o de suspensin fi$ado sin
haber delin)uido el su$eto, ' cumplidas, en su
caso, las reglas de conducta fi$adas por el Fue. o
Tribunal, 0ste acordar< la remisin de la pena,
ordenando la cancelacin de la inscripcin hecha
en la 4eccin especial del *egistro entral de
!enados ' *ebeldes. Este antecedente penal no
se tendr< en cuenta a ningBn efecto.
-rtQ. ": 1. -un cuando no concurran las condiciones
1 ' # previstas en el art,culo "1, el $ue. o
tribunal, con audiencia de las partes, podr<
acordar la suspensin de la e$ecucin de las
penas privativas de libertad no superiores a
cinco a$os de los penados )ue hubiesen
cometido el hecho delictivo a causa de su
dependencia de las sustancias sealadas en el
1. -un cuando no concurran las condiciones 1 '
# previstas en el art,culo "1, el Fue. o Tribunal,
con audiencia de las partes, podr< acordar la
suspensin de la e$ecucin de las penas
privativas de libertad no superiores a tres aos de
los penados )ue hubiesen cometido el hecho
delictivo a causa de su dependencia de las
sustancias sealadas en el nBmero # del art,culo
nBmero # del art,culo #9, siempre )ue se
certifi)ue suficientemente, por centro o
servicio pBblico o privado debidamente
acreditado u homologado, )ue el condenado
se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin en el momento de
decidir sobre la suspensin.
El ;ue< o tribunal solicitar+ en todo caso
in"orme del 69dico "orense sobre los
e:tremos anteriores.
2. En el caso de )ue el condenado se halle
sometido a tratamiento de deshabituacin,
tambi0n se condicionar< la suspensin de la
e$ecucin de la pena a )ue no abandone el
tratamiento hasta su finali.acin. %os centros
o servicios responsables del tratamiento
estar<n obligados a facilitar al $ue. o tribunal
sentenciador, en los pla.os )ue seale, %
nunca con una periodicidad superior al
a$o( la informacin precisa para comprobar
el comien.o de a)u0l, as, como para conocer
peridicamente su evolucin, las
modificaciones )ue ha'a de e+perimentar as,
como su finali.acin.
#9, siempre )ue se den las siguientes
circunstancias?
1J. Kue se certifi)ue suficientemente, por centro
o servicio pBblico o privado debidamente
acreditado u homologado, )ue el condenado se
encuentra deshabituado o sometido a tratamiento
para tal fin en el momento de decidir sobre la
suspensin.
#J. Kue no se trate de reos habituales.
#. En el supuesto de )ue el condenado sea
reincidente, el Fue. o Tribunal valorar<, por
resolucin motivada, la oportunidad de conceder
o no el beneficio de la suspensin de la
e$ecucin de la pena, atendidas las circunstancias
del hecho ' del autor.
1. %a suspensin de la e$ecucin de la pena
)uedar< siempre condicionada a )ue el reo no
delinca en el per,odo )ue se seale, )ue ser< de
tres a cinco aos.
2. En el caso de )ue el condenado se halle
sometido a tratamiento de deshabituacin,
tambi0n se condicionar< la suspensin de la
e$ecucin de la pena a )ue no abandone el
tratamiento hasta su finali.acin. %os centros o
servicios responsables del tratamiento estar<n
obligados a facilitar al Fue. o Tribunal
sentenciador, en los pla.os )ue seale, la
informacin precisa para comprobar el comien.o
de a)u0l, as, como para conocer peridicamente
su evolucin, las modificaciones )ue ha'a de
e+perimentar as, como su finali.acin.
6. El Fue. o Tribunal revocar< la suspensin de
la e$ecucin de la pena si el penado incumpliere
cual)uiera de las condiciones establecidas.
Transcurrido el pla.o de suspensin sin haber
delin)uido el su$eto, el Fue. o Tribunal acordar<
la remisin de la pena si se ha acreditado la
deshabituacin o la continuidad del tratamiento
del reo. De lo contrario, ordenar< su
cumplimiento, salvo )ue, o,dos los informes
correspondientes, estime necesaria la
continuacin del tratamiento_ en tal caso podr<
conceder ra.onadamente una prrroga del pla.o
de suspensin por tiempo no superior a dos aos.
-rtQ. "" 1.%os $ueces o tribunales podr<n sustituir, 1.%os Fueces o Tribunales podr<n sustituir,
previa audiencia de las partes, en la misma
sentencia, o posteriormente en auto
motivado, antes de dar inicio a su e$ecucin,
las penas de prisin )ue no e+cedan de un
ao por multa o por traba;os en bene"icio
de la comunidad( aun)ue la le' no prevea
estas penas para el delito de )ue se trate,
cuando las circunstancias personales del reo,
la naturale.a del hecho, su conducta ', en
particular, el esfuer.o para reparar el dao
causado as, lo aconse$en, siempre )ue no se
trate de reos habituales, sustitu'0ndose cada
d,a de prisin por dos cuotas de multa o por
una ;ornada de traba;o. En estos casos el
$ue. o tribunal podr< adem<s imponer al
penado la observancia de una o varias
obligaciones o deberes previstos en el
art,culo "1 de este digo, de no haberse
establecido como penas en la sentencia(
por tiempo >ue no podr+ e:ceder de la
duracin de la pena sustituida.
E+cepcionalmente, podr<n los $ueces o
tribunales sustituir por multa o por multa %
traba;os en bene"icio de la comunidad( las
penas de prisin )ue no e+cedan de dos aos
a los reos no habituales, cuando de las
circunstancias del hecho ' del culpable se
infiera )ue el cumplimiento de a)u0llas
habr,a de frustrar sus fines de prevencin '
reinsercin social. En estos casos, la
sustitucin se llevar< a cabo con los mismos
re)uisitos ' en los mismos t0rminos '
mdulos de conversin establecidos en el
p<rrafo anterior para la pena de multa.
En el caso de >ue el reo hubiera sido
condenado por el delito tipi"icado en el
art'culo 1D.2 de este Cdigo( la pena de
prisin slo podr+ ser sustituida por la de
traba;os en bene"icio de la comunidad. En
estos supuestos( el ;ue< o tribunal
impondr+ adicionalmente( adem+s de la
su;ecin a programas espec'"icos de
reeducacin % tratamiento psicolgico( la
observancia de las obligaciones o deberes
previstos en los nImeros 1 % 2 del
apartado primero del art'culo F de este
Cdigo.
#. En el supuesto de incumplimiento en todo
o en parte de la pena sustitutiva, la pena de
prisin inicialmente impuesta se e$ecutar<
descontando, en su caso, la parte de tiempo a
)ue e)uivalgan las cuotas satisfechas, de
acuerdo con la regla de conversin
establecida en el apartado precedente.
1. En ningBn caso se podr<n sustituir penas
)ue sean sustitutivas de otras.
previa audiencia de las partes, en la misma
sentencia, o posteriormente en auto motivado,
antes de dar inicio a su e$ecucin, las penas de
prisin )ue no e+cedan de un ao por arresto de
fin de semana o multa, aun)ue la %e' no prevea
estas penas para el delito de )ue se trate, cuando
las circunstancias personales del reo, la
naturale.a del hecho, su conducta ', en
particular, el esfuer.o para reparar el dao
causado as, lo aconse$en, siempre )ue no se trate
de reos habituales. ada semana de prisin ser<
sustituida por dos arrestos de fin de semana_ '
cada d,a de prisin ser< sustituido por dos cuotas
de multa. En estos casos el Fue. o Tribunal podr<
adem<s imponer al penado la observancia de una
o varias de las obligaciones o deberes previstos
en el art,culo "1 de este digo.
E+cepcionalmente podr<n los Fueces o
Tribunales sustituir las penas de prisin )ue no
e+cedan de dos aos a los reos no habituales
cuando de las circunstancias del hecho ' del
culpable se infiera )ue el cumplimiento de
a)u0llas habr,a de frustrar sus fines de
prevencin ' reinsercin social. En estos casos,
la sustitucin se llevar< a cabo con los mismos
re)uisitos ' en los mismos t0rminos ' mdulos
de conversin establecidos en el p<rrafo anterior.
#. Tambi0n podr<n los Fueces ' Tribunales,
previa conformidad del reo, sustituir las penas de
arresto de fines de semana por multa o traba$os
en beneficio de la comunidad. En este caso, cada
arresto de fin de semana ser< sustituido por
cuatro cuotas de multa o dos $ornadas de traba$o.
1. En el supuesto de )uebrantamiento o
incumplimiento en todo o en parte de la pena
sustitutiva, la pena de prisin o de arresto de fin
de semana inicialmente impuesta se e$ecutar<
descontando, en su caso, la parte de tiempo )ue
se ha'a cumplido, de acuerdo con las reglas de
conversin respectivamente establecidas en los
apartados precedentes.
2. En ningBn caso se podr<n sustituir penas )ue
sean sustitutivas de otras.
-rtQ. ;# 1. No obstante lo dispuesto en los art,culos
anteriores, los sentenciados )ue hubieran
cumplido la edad de :9 aos, o la cumplan
durante la e+tincin de la condena, ' reBnan
los re)uisitos establecidos, e+cepto el haber
e+tinguido las tres cuartas partes
El mismo criterio se aplicar< cuando, segBn
informe m0dico, se trate de enfermos mu'
graves con padecimientos incurables.
2. Constando a la )dministracin
penitenciaria >ue el interno se halla en
cual>uiera de los casos previstos en los
p+rra"os anteriores( elevar+ el e:pediente
de libertad condicional( con la urgencia
>ue el caso re>uiera( al Gue< de 5igilancia
Penitenciaria >ue( a la hora de resolverlo(
valorar+ ;unto a las circunstancias
personales la di"icultad para delin>uir % la
escasa peligrosidad del su;eto.
. ,i el peligro para la vida del interno( a
causa de su en"ermedad o de su avan<ada
edad( "uera patente( por estar as'
acreditado por el dictamen del m9dico
"orense % de los servicios m9dicos del
establecimiento penitenciario el Gue< de
5igilancia Penitenciaria podr+( previa en
su caso la progresin de grado( autori<ar
la libertad condicional sin m+s tr+mite
>ue re>uerir al centro penitenciario el
in"orme de pronstico "inal al ob;eto de
poder hacer la valoracin a >ue se re"iere
el p+rra"o anterior( todo ello sin per;uicio
del seguimiento % control previstos por el
art'culo D5 de la Le% -rg+nica 3eneral
Penitenciaria.
No obstante lo dispuesto en los art,culos
anteriores, los sentenciados )ue hubieran
cumplido la edad de setenta aos, o la cumplan
durante la e+tincin de la condena, ' reBnan los
re)uisitos establecidos, e+cepto el haber
e+tinguido las tres cuartas partes de a)u0lla, o,
en su caso, las dos terceras podr<n obtener la
concesin de la libertad condicional.
El mismo criterio se aplicar< cuando, segBn
informe m0dico, se trate de enfermos mu'
graves, con padecimientos incurables.
-rtQ. ;2 - los efectos previstos en la seccin 55 de
este cap,tulo, se consideran reos habituales
los )ue hubieren cometido tres o m<s delitos
de los comprendidos en un mismo cap,tulo,
en un pla.o no superior a cinco aos, '
ha'an sido condenados por ello.
- los efectos previstos en las secciones 1 ' # de
este ap,tulo se consideran reos habituales los
)ue hubieren cometido tres o m<s delitos de los
comprendidos en un mismo ap,tulo, en un
pla.o no superior a cinco aos, ' ha'an sido
condenados por ello.
Para reali<ar este cmputo se
considerar+n( por una parte( el momento
de posible suspensin o sustitucin de la
pena con"orme al art'culo FF %( por otra
parte( la "echa de comisin de a>uellos
delitos >ue "undamenten la apreciacin de
la habitualidad.
-rtQ. ;6
#. uando la pena )ue hubiere podido
imponerse por el delito cometido no fuere
privativa de libertad, el $ue. o tribunal
sentenciador slo podr< acordar alguna o
algunas de las medidas previstas en el
art'culo 9B..
1. %as medidas de seguridad se aplicar<n por el
Fue. o Tribunal, previos los informes )ue estime
convenientes, a las personas )ue se encuentren
en los supuestos previstos en el ap,tulo
siguiente de este digo, siempre )ue concurran
estas circunstancias?
1J. Kue el su$eto ha'a cometido un hecho
previsto como delito.
#J. Kue del hecho ' de las circunstancias
personales del su$eto pueda deducirse un
pronstico de comportamiento futuro )ue revele
la probabilidad de comisin de nuevos delitos.
#. uando la pena )ue hubiere podido imponerse
por el delito cometido no fuere privativa de
libertad, el Fue. o Tribunal sentenciador slo
podr< acordar alguna o algunas de las medidas
previstas en el art,culo 196.
-rtQ. ;E 1. %as medidas de seguridad )ue se pueden
imponer con arreglo a este digo son
privativas ' no privativas de libertad.
#. 4on medidas privativas de libertad?
1J. El internamiento en centro psi)ui<trico.
#J. El internamiento en centro de
deshabituacin.
1J. El internamiento en centro educativo
especial.
1. 4on medidas no privativas de libertad?
1J.%a inhabilitacin profesional.
#J. %a e+pulsin del territorio nacional de
e+tran$eros no residentes legalmente en
Espaa.
C. La obligacin de residir en un lugar
determinado.
2J. %a prohibicin de residir en el lugar o
1. %as medidas de seguridad )ue se pueden
imponer con arreglo a este digo son privativas
' no privativas de libertad.
#. 4on medidas privativas de libertad?
1J. El internamiento en centro psi)ui<trico.
#J. El internamiento en centro de deshabituacin.
1J. El internamiento en centro educativo
especial.
1. 4on medidas no privativas de libertad?
1J. %a prohibicin de estancia ' residencia en
determinados lugares.
#J. %a privacin del derecho a conducir
veh,culos a motor ' ciclomotores.
1J. %a privacin de licencia o del permiso de
armas.
territorio )ue se designe. En este caso( el
su;eto >uedar+ obligado a declarar el
domicilio >ue eli;a % los cambios >ue se
produ<can.
5C. La prohibicin de acudir a
determinados lugares o territorios(
espect+culos deportivos o culturales( o de
visitar establecimientos de bebidas
alcohlicas o de ;uego.
BC. La custodia "amiliar. El sometido a esta
medida >uedar+ su;eto al cuidado %
vigilancia del "amiliar >ue se designe % >ue
acepte la custodia( >uien la e;ercer+ en
relacin con el Gue< de 5igilancia
Penitenciaria % sin menoscabo de las
actividades escolares o laborales del
custodiado.
DC. La privacin del derecho a conducir
veh'culos a motor % ciclomotores.
"J. %a privacin del derecho a la tenencia '
porte de armas.
;J. %a prohibicin de apro+imarse a la
v,ctima, o a a)uellos de sus familiares u otras
personas )ue determine el Fue. o Tribunal.
19J. %a prohibicin de comunicarse con la
v,ctima, o con a)uellos de sus familiares u
otras personas )ue determine el Fue. o
Tribunal.
11J. %a sumisin a tratamiento e+terno en
centros m0dicos o establecimientos de
car<cter socio-sanitario.
1#J. El sometimiento a programas de tipo
formativo, cultural, educativo, profesional,
de educacin se+ual ' otros similares.
2J. %a inhabilitacin profesional.
6J. %a e+pulsin del territorio nacional, de
e+tran$eros no residentes legalmente en Espaa.
EJ. %as dem<s previstas en el art,culo 196 de este
digo.
-rtQ. ;: Durante la e$ecucin de la sentencia, el $ue.
o tribunal sentenciador adoptar<, mediante
un procedimiento contradictorio, previa
propuesta del Fue. de 8igilancia
!enitenciaria, alguna de las siguientes
decisiones?
a. 6antener la e;ecucin de la medida de
seguridad impuesta.
b. Decretar el cese de cual)uier medida de
seguridad impuesta en cuanto desapare.ca la
peligrosidad criminal del su$eto.
Durante la e$ecucin de la sentencia, el Fue. o
Tribunal sentenciador podr<, mediante un
procedimiento contradictorio, previa propuesta
del Fue. de 8igilancia !enitenciaria?
a. Decretar el cese de cual)uier medida de
seguridad impuesta en cuanto desapare.ca la
peligrosidad criminal del su$eto.
c. 4ustituir una medida de seguridad por otra
)ue estime m<s adecuada, entre las previstas
para el supuesto de )ue se trate. En el caso
de )ue fuera acordada la sustitucin ' el
su$eto evolucionara desfavorablemente, se
de$ar< sin efecto la sustitucin, volvi0ndose a
aplicar la medida sustituida.
d. De$ar en suspenso la e$ecucin de la
medida en atencin al resultado 'a obtenido
con su aplicacin, por un pla.o no superior al
)ue reste hasta el m<+imo sealado en la
sentencia )ue la impuso. %a suspensin
)uedar< condicionada a )ue el su$eto no
delinca durante el pla.o fi$ado, ' podr<
de$arse sin efecto si nuevamente resultara
acreditada cual)uiera de las circunstancias
previstas en el art,culo ;6 de este digo.
- estos efectos, el Fue. de 8igilancia
!enitenciaria estar< obligado a elevar al
menos anualmente, una propuesta de
mantenimiento, cese, sustitucin o
suspensin de la medida de seguridad de la
pena privativa de libertad impuesta.
b. 4ustituir una medida de seguridad por otra )ue
estime m<s adecuada, entre las previstas para el
supuesto de )ue se trate. En el caso de )ue fuera
acordada la sustitucin ' el su$eto evolucionara
desfavorablemente, se de$ar< tal medida sin
efecto.
c. De$ar en suspenso la e$ecucin de la medida
en atencin al resultado 'a obtenido con su
aplicacin, por un pla.o no superior al )ue reste
hasta el m<+imo sealado en la sentencia )ue lo
impuso. %a suspensin )uedar< condicionada a
)ue el su$eto no delinca durante el pla.o fi$ado, '
podr< de$arse sin efecto si nuevamente resultara
acreditada cual)uiera de las circunstancias
previstas en el art,culo ;6 de este digo.
- estos efectos el Fue. de 8igilancia
!enitenciaria estar< obligado a elevar al menos
anualmente una propuesta de mantenimiento,
cese, sustitucin o suspensin de la medida de
seguridad privativa de libertad impuesta.
-rtQ. ;; En el caso de concurrencia de penas '
medidas de seguridad privativas de libertad,
el $ue. o tribunal ordenar< el cumplimiento
de la medida, )ue se abonar< para el de la
pena. @na ve. al.ada la medida de
seguridad, el $ue. o tribunal podr<, si con la
e$ecucin de la pena se pusieran en peligro
los efectos conseguidos a trav0s de a)u0lla,
suspender el cumplimiento del resto de la
pena por un pla.o no superior a la duracin
de la misma, o aplicar alguna de las medidas
previstas en el art'culo 9B..
En el caso de concurrencia de penas ' medidas
de seguridad privativas de libertad, el Fue. o
Tribunal ordenar< el cumplimiento de la medida,
)ue se abonar< para el de la pena. @na ve.
al.ada la medida de seguridad, el Fue. o Tribunal
podr<, si con la e$ecucin de la pena se pusieran
en peligro los efectos conseguidos a trav0s de
a)u0lla, suspender el cumplimiento del resto de
la pena por un pla.o no superior a la duracin de
la misma, o aplicar alguna de las medidas
previstas en el art,culo 196.
-rtQ.
199
1. El )uebrantamiento de una medida de
seguridad de internamiento dar< lugar a )ue
el $ue. o tribunal ordene el reingreso del
su$eto en el mismo centro del )ue se hubiese
evadido o en otro )ue corresponda a su
estado.
#. 4i se tratare de otras medidas, el $ue. o
tribunal podr< acordar la sustitucin de la
)uebrantada por la de internamiento si 0sta
estuviese prevista para el supuesto de )ue se
trate ' si el )uebrantamiento demostrase su
necesidad.
1. En ambos casos el ;ue< o tribunal
deducir+ testimonio por el
1. El )uebrantamiento de una medida de
seguridad de internamiento dar< lugar al
reingreso del su$eto en el mismo centro del )ue
se hubiese evadido o en otro )ue corresponda a
su estado, sin per$uicio de deducir testimonio por
el )uebrantamiento de la medida en los casos de
los sometidos a ella en virtud del art,culo 192 de
este digo.
#. 4i se tratare de otras medidas, el Fue. o
Tribunal podr< acordar la sustitucin de la
)uebrantada por la de internamiento si 0sta
estuviese prevista para el supuesto de )ue se
trate ' si el )uebrantamiento demostrase su
necesidad.
>uebrantamiento.
-rtQ.
192
2. Cuando se apli>ue una medida de
internamiento de las previstas en el
apartado anterior o en los art'culos 181(
182 % 18( el ;ue< o tribunal sentenciador
comunicar+ al ministerio "iscal( con
su"iciente antelacin( la pro:imidad de su
vencimiento( a e"ectos de lo previsto por la
disposicin adicional primera de este
Cdigo.
En los supuestos de e+imente incompleta en
relacin con los nBmeros 1, # ' 1 del art,culo #9,
el Fue. o Tribunal podr< imponer, adem<s de la
pena correspondiente, las medidas previstas en
los art,culos 191, 19# ' 191. No obstante, la
medida de internamiento slo ser< aplicable
cuando la pena impuesta sea privativa de libertad
' su duracin no podr< e+ceder de la de la pena
prevista por el digo para el delito. !ara su
aplicacin se observar< lo dispuesto en el
art,culo ;;.
-rtQ.
196
En los casos previstos en los art,culos 191 a
192, el $ue. o tribunal cuando imponga la
medida privativa de libertad, o durante la
e$ecucin de la misma, podr< acordar
ra.onadamente la obligacin de )ue el
sometido a la medida observe una o varias de
las siguientes medidas?
1. !or un tiempo no superior a cinco aos?
a. 4umisin a tratamiento e+terno en centros
m0dicos o establecimientos de car<cter
sociosanitario.
b. 3bligacin de residir en un lugar
determinado.
c. !rohibicin de residir en el lugar o
territorio )ue se designe. En este caso, el
su$eto )uedar< obligado a declarar el
domicilio )ue eli$a ' los cambios )ue se
produ.can.
d. !rohibicin de acudir a determinados
lugares o territorios( espect+culos
deportivos o culturales( o de visitar
establecimientos de bebidas alcohlicas o de
;uego.
e. ustodia familiar. El sometido a esta
medida )uedar< su$eto al cuidado '
vigilancia del familiar )ue se designe ' )ue
acepte la custodia, )uien la e$ercer< en
relacin con el Fue. de 8igilancia ' sin
menoscabo de las actividades escolares o
laborales del custodiado.
f. 4ometimiento a programas de tipo
En los casos previstos en los art,culos 191 a 192,
el Fue. o Tribunal podr< acordar ra.onadamente,
desde un principio o durante la e$ecucin de la
sentencia, la imposicin de la observancia de una
o varias de las siguientes medidas?
1. !or un tiempo no superior a cinco aos?
a. 4umisin a tratamiento e+terno en centros
m0dicos o establecimientos de car<cter socio-
sanitario.
b. 3bligacin de residir en un lugar determinado.
c. !rohibicin de residir en el lugar o territorio
)ue se designe. En este caso, el su$eto )uedar<
obligado a declarar el domicilio )ue eli$a ' los
cambios )ue se produ.can.
d. !rohibicin de acudir a determinados lugares
o visitar establecimientos de bebidas alcohlicas.
e. ustodia familiar. El sometido a esta medida
)uedar< su$eto al cuidado ' vigilancia del
familiar )ue se designe ' )ue acepte la custodia,
)uien la e$ercer< en relacin con el Fue. de
8igilancia ' sin menoscabo de las actividades
escolares o laborales del custodiado.
f. 4ometimiento a programas de tipo formativo,
cultural, educativo, profesional, de educacin
se+ual ' otros similares.
formativo, cultural, educativo profesional, de
educacin se+ual ' otros similares.
g. !rohibicin de apro+imarse a la v,ctima, o
a a)uellos de sus familiares u otras personas
)ue determine el $ue. o tribunal, o de
comunicarse con ellos.
#. !or un tiempo de hasta die. aos?
a. %a privacin del derecho a la tenencia '
porte de armas.
b. %a privacin del derecho a conducir
veh,culos a motor ' ciclomotores.
Para decretar la obligacin de observar
alguna o algunas de las medidas previstas
en este art'culo( el ;ue< o tribunal
sentenciador deber+ valorar los in"ormes
emitidos por los "acultativos %
pro"esionales encargados de asistir al
sometido a la medida de seguridad.
El Fue. de 8igilancia !enitenciaria o los
servicios de la -dministracin
correspondiente informar<n al $ue. o tribunal
sentenciador.
g. !rohibicin de apro+imarse a la v,ctima, o a
a)uellos de sus familiares u otras personas )ue
determine el Fue. o Tribunal, o de comunicarse
con ellos.
#. !or un tiempo de hasta die. aos?
a. %a privacin de la licencia o del permiso de
armas.
b. %a privacin del derecho a la conduccin de
veh,culos a motor ' ciclomotores.
El Fue. de 8igilancia !enitenciaria o los
servicios correspondientes del (inisterio de
Fusticia e 5nterior o de la -dministracin
-utonmica informar<n al Fue. o Tribunal
sentenciador sobre el cumplimiento de estas
medidas.
-rtQ.
1#:
1. Toda pena )ue se imponga por un delito o
falta dolosos llevar< consigo la p0rdida de
los efectos )ue de ellos provengan ' de los
bienes, medios o instrumentos con )ue se
ha'a preparado o e$ecutado( as' como las
ganancias provenientes del delito o "alta(
cuales)uiera )ue sean las transformaciones
)ue hubieren podido e+perimentar. %os unos
' las otras ser<n decomisados, a no ser )ue
pertene.can a un tercero de buena fe no
responsable del delito )ue los ha'a ad)uirido
legalmente.
2. ,i por cual>uier circunstancia no "uera
posible el comiso de los bienes se$alados
en el apartado anterior( se acordar+ el
comiso por un valor e>uivalente de otros
bienes >ue pertene<can a los
criminalmente responsables del hecho.
. El ;ue< o tribunal podr+ acordar el
comiso previsto en los apartados
anteriores de este art'culo aun cuando no
se imponga pena a alguna persona por
estar e:enta de responsabilidad criminal o
por haberse 9sta e:tinguido( en este Iltimo
caso( siempre >ue >uede demostrada la
situacin patrimonial il'cita.
Toda pena )ue se imponga por un delito o falta
dolosos llevar< consigo la p0rdida de los efectos
)ue de ellos provengan ' de los instrumentos
con )ue se ha'a e$ecutado, as, como las
ganancias provenientes del delito, cuales)uiera
)ue sean las transformaciones )ue hubieren
podido e+perimentar. %os unos ' las otras ser<n
decomisados, a no ser )ue pertene.can a un
tercero de buena fe no responsable del delito )ue
los ha'a ad)uirido legalmente.
2. %os )ue se decomisan se vender<n, si son
de l,cito comercio, aplic<ndose su producto a
cubrir las responsabilidades civiles del
penado si la le% no previera otra cosa( ', si
no lo son, se les dar< el destino )ue se
disponga reglamentariamente ', en su
defecto, se inutili.ar<n.
%os )ue se decomisan se vender<n, si son de
l,cito comercio, aplic<ndose su producto a cubrir
las responsabilidades civiles del penado ', si no
lo son, se les dar< el destino )ue se disponga
reglamentariamente ', en su defecto, se
inutili.ar<n.
-rtQ.
1#;
1. El $ue. o tribunal, en los supuestos
previstos en este digo, % sin per;uicio de
lo establecido en el art'culo 1 del mismo(
previa audiencia del ministerio "iscal ' de
los titulares o de sus representantes legales
podr< imponer, motivadamente, las
siguientes consecuencias?
a. lausura de la empresa, sus locales o
establecimientos, con car<cter temporal o
definitivo. %a clausura temporal no podr<
e+ceder de cinco aos.
b. Disolucin de la sociedad, asociacin o
fundacin.
c. 4uspensin de las actividades de la
sociedad, empresa, fundacin o asociacin
por un pla.o )ue no podr< e+ceder de cinco
aos.
d. !rohibicin de reali.ar en el futuro
actividades, operaciones mercantiles o
negocios de la clase de a)uellos en cu'o
e$ercicio se ha'a cometido, favorecido o
encubierto el delito. Esta prohibicin podr<
tener car<cter temporal o definitivo. 4i
tuviere car<cter temporal, el pla.o de
prohibicin no podr< e+ceder de cinco aos.
e. %a intervencin de la empresa para
salvaguardar los derechos de los traba$adores
o de los acreedores por el tiempo necesario '
sin )ue e+ceda de un pla.o m<+imo de cinco
aos.
1. El Fue. o Tribunal, en los supuestos previstos
en este digo, ' previa audiencia de los
titulares o de sus representantes legales, podr<
imponer, motivadamente, las siguientes
consecuencias?
a. lausura de la empresa, sus locales o
establecimientos, con car<cter temporal o
definitivo. %a clausura temporal no podr<
e+ceder de cinco aos.
b. Disolucin de la sociedad, asociacin o
fundacin.
c. 4uspensin de las actividades de la sociedad,
empresa, fundacin o asociacin por un pla.o
)ue no podr< e+ceder de cinco aos.
d. !rohibicin de reali.ar en el futuro
actividades, operaciones mercantiles o negocios
de la clase de a)u0llos en cu'o e$ercicio se ha'a
cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta
prohibicin podr< tener car<cter temporal o
definitivo. 4i tuviere car<cter temporal, el pla.o
de prohibicin no podr< e+ceder de cinco aos.
e. %a intervencin de la empresa para
salvaguardar los derechos de los traba$adores o
de los acreedores por el tiempo necesario ' sin
)ue e+ceda de un pla.o m<+imo de cinco aos.
#. %a clausura temporal prevista en el
subapartado a ' la suspensin sealada en el
subapartado c del apartado anterior, podr<n ser
acordadas por el Fue. 5nstructor tambi0n durante
la tramitacin de la causa.
1. %as consecuencias accesorias previstas en este
art,culo estar<n orientadas a prevenir la
continuidad en la actividad delictiva ' los
efectos de la misma.
-rtQ.
119
%a responsabilidad criminal se e+tingue? %a responsabilidad criminal se e+tingue?
1. !or la muerte del reo.
#. !or el cumplimiento de la condena.
. Por la remisin de"initiva de la pena(
con"orme a lo dispuesto en el art'culo F5.2
de este Cdigo.
2. !or el indulto.
6. !or el perdn del ofendido, cuando la %e'
as, lo prevea. El perdn habr< de ser
otorgado de forma e+presa antes de )ue se
ha'a dictado sentencia, a cu'o efecto el $ue.
o tribunal sentenciador deber< o,r al
ofendido por el delito antes de dictarla.
En los delitos o faltas contra menores o
incapacitados, los $ueces o tribunales, o,do el
ministerio fiscal, podr<n recha.ar la eficacia
del perdn otorgado por los representantes
de a)u0llos, ordenando la continuacin del
procedimiento, con intervencin del
ministerio &iscal, o el cumplimiento de la
condena.
!ara recha.ar el perdn a )ue se refiere el
p<rrafo anterior, el $ue. o tribunal deber< o,r
nuevamente al representante del menor o
incapa..
E. !or la prescripcin del delito.
:. !or la prescripcin de la pena o de la
medida de seguridad.
1. !or la muerte del reo.
#. !or el cumplimiento de la condena.
1. !or el indulto.
2. !or el perdn del ofendido, cuando la %e' as,
lo prevea. El perdn habr< de ser otorgado de
forma e+presa antes de )ue se ha'a iniciado la
e$ecucin de la pena impuesta. - tal efecto,
declarada la firme.a de la sentencia, el Fue. o
Tribunal sentenciador oir< al ofendido por el
delito antes de ordenar la e$ecucin de la pena.
En los delitos o faltas contra menores o
incapacitados, los Fueces o Tribunales, o,do el
(inisterio &iscal, podr<n recha.ar la eficacia del
perdn otorgado por los representantes de
a)u0llos, ordenando la continuacin del
procedimiento, con intervencin del (inisterio
&iscal, o el cumplimiento de la condena.
!ara recha.ar el perdn a )ue se refiere el
p<rrafo anterior, el Fue. o Tribunal deber< o,r
nuevamente al representante del menor o
incapa..
6. !or la prescripcin del delito.
E. !or la prescripcin de la pena.
-rtQ.
111
1. %os delitos prescriben?
- los #9 aos, cuando la pena
m<+ima sealada al delito sea
prisin de 16 o m<s aos.
- los 16, cuando la pena m<+ima
sealada por la le' sea
inhabilitacin por m<s de 19 aos, o
prisin por m<s de 19 ' menos de
16 aos.
- los 19, cuando la pena m<+ima
sealada por la le' sea prisin o
inhabilitacin por m<s de cinco
a$os ' )ue no e+ceda de 19.
- los cinco, cuando la pena
m+:ima se$alada por la le% sea
prisin o inhabilitacin por m+s
de tres a$os % >ue no e:ceda de
1. %os delitos prescriben?
- los veinte aos, cuando la pena m<+ima
sealada al delito sea prisin de )uince o m<s
aos.
- los )uince, cuando la pena m<+ima sealada
por la %e' sea inhabilitacin por m<s de die.
aos, o prisin por m<s de die. ' menos de
)uince aos.
- los die., cuando la pena m<+ima sealada por
la %e' sea inhabilitacin por m<s de seis aos '
menos de die., o prisin por m<s de cinco '
menos de die. aos.
- los cinco, los restantes delitos graves.
cinco.
- los tres aos, los restantes delitos
menos graves.
%os delitos de calumnia e in$uria
prescriben al ao.
2. Los delitos de lesa humanidad % de
genocidio % los delitos contra las personas
% bienes protegidos en caso de con"licto
armado( no prescribir+n en ningIn caso.
- los tres, los delitos menos graves.
%os delitos de calumnia e in$uria prescriben al
ao.
#. %as faltas prescriben a los seis meses.
1. uando la pena sealada por la %e' fuere
compuesta, se estar<, para la aplicacin de las
reglas comprendidas en este art,culo, a la )ue
e+i$a ma'or tiempo para la prescripcin.
2. El delito de genocidio no prescribir< en
ningBn caso.
-rtQ
11#
1. %os t0rminos previstos en el art,culo
precedente se computar<n desde el d,a en
)ue se ha'a cometido la infraccin punible.
En los casos de delito continuado, delito
permanente, as, como en las infracciones )ue
e+i$an habitualidad, tales t0rminos se
computar<n, respectivamente, desde el d,a en
)ue se reali. la Bltima infraccin, desde )ue
se elimin la situacin il,cita o desde )ue
ces la conducta.
En la tentativa de homicidio ' en los delitos
de aborto no consentido, lesiones, contra la
libertad, de torturas ' contra la integridad
moral, la libertad e indemnidad se+uales, la
intimidad, el derecho a la propia imagen ' la
inviolabilidad del domicilio, cuando la
v,ctima fuere menor de edad, los t0rminos se
computar<n desde el d,a en )ue 0sta ha'a
alcan.ado la ma'or,a de edad, ' si falleciere
antes de alcan.arla, a partir de la fecha del
fallecimiento.
1. %os t0rminos previstos en el art,culo
precedente se computar<n desde el d,a en )ue se
ha'a cometido la infraccin punible. En los
casos de delito continuado ' delito permanente,
tales t0rminos se computar<n respectivamente,
desde el d,a en )ue se reali. la Bltima
infraccin ' desde )ue se elimin la situacin
il,cita.

En la tentativa de homicidio ' en los delitos de
aborto no consentido, lesiones, contra la libertad,
de torturas ' contra la integridad moral, la
libertad e indemnidad se+uales, la intimidad, el
derecho a la propia imagen ' la inviolabilidad
del domicilio, cuando la v,ctima fuere menor de
edad, los t0rminos se computar<n desde el d,a en
)ue 0sta ha'a alcan.ado la ma'or,a de edad, ' si
falleciere antes de alcan.arla, a partir de la fecha
del fallecimiento.
#. %a prescripcin se interrumpir<, )uedando sin
efecto el tiempo transcurrido, cuando el
procedimiento se diri$a contra el culpable,
comen.ando a correr de nuevo el t0rmino de la
prescripcin desde )ue se paralice el
procedimiento o se termine sin condena.
En los delitos de homicidio, aborto no
consentido, lesiones, malos tratos, detenciones
ilegales, torturas ' otros delitos contra la
integridad moral, contra la libertad se+ual '
contra la intimidad, cuando la v,ctima fuera
menor de edad, desde el d,a en )ue 0sta ha'a
alcan.ado la ma'or,a de edad. 4i la v,ctima
falleciere antes de la ma'or,a de edad el pla.o de
prescripcin se computar< a partir de la fecha del
fallecimiento.
-rtQ.
111
1. %as penas impuestas por sentencia firme
prescriben?
- los 19 aos, las de prisin por
m<s de #9 aos.
- los #6 aos, las de prisin de 16 o
m<s aos sin )ue e+cedan de #9.
- los #9, las de inhabilitacin por
m<s de 19 aos ' las de prisin por
m<s de 19 ' menos de 16.
- los 16, las de inhabilitacin por
m<s de seis aos ' )ue no e+cedan
de 19, ' las de prisin por m<s de
cinco aos ' )ue no e+cedan de 19.
- los 19, las restantes penas graves.
- los cinco, las penas menos
graves.
-l ao, las penas leves.
#. %as penas impuestas por los delitos de lesa
humanidad ' de genocidio ' por los delitos
contra las personas ' bienes protegidos en
caso de conflicto armado, no prescribir<n en
ningBn caso.
1. %as penas impuestas por sentencia firme
prescriben?
- los veinticinco aos, las de prisin de )uince o
m<s aos.
- los veinte, las de inhabilitacin por m<s de
die. aos ' las de prisin por m<s de die. '
menos de )uince.
- los )uince, las de inhabilitacin por m<s de
seis ' menos de die. aos ' las de prisin por
m<s de cinco ' menos de die. aos.
- los die., las restantes penas graves.
- los cinco, las penas menos graves.
-l ao, las penas leves.
#. %as penas impuestas por delito de genocidio
no prescribir<n en ningBn caso.
-rtQ.
11E
1. %os condenados )ue ha'an e+tinguido su
responsabilidad penal tienen derecho a
obtener del (inisterio de Fusticia, de oficio o
a instancia de parte, la cancelacin de sus
antecedentes penales, previo informe del
$ue. o tribunal sentenciador.
#. !ara el reconocimiento de este derecho
ser<n re)uisitos indispensables?
1. Tener satisfechas las
responsabilidades civiles
provenientes de la infraccin,
e+cepto en los supuestos de
insolvencia declarada por el $ue. o
tribunal sentenciador, salvo )ue
hubiera me$orado la situacin
econmica del reo.
No obstante lo dispuesto en el
p<rrafo anterior, en el caso previsto
en el art,culo 1#6 ser< suficiente
)ue el reo se halle al corriente de
los pagos fraccionados )ue le
hubieran sido sealados por el $ue.
o tribunal ' preste, a $uicio de 0ste,
garant,a suficiente con respecto a la
cantidad apla.ada.
#. Haber transcurrido, sin delin)uir de
1. %os condenados )ue ha'an e+tinguido su
responsabilidad penal tienen derecho a obtener
del (inisterio de Fusticia e 5nterior, de oficio o a
instancia de parte, la cancelacin de sus
antecedentes penales, previo informe del Fue. o
Tribunal sentenciador.
#. !ara el reconocimiento de este derecho ser<n
re)uisitos indispensables?
1. Tener satisfechas las responsabilidades civiles
provenientes de la infraccin, e+cepto en los
supuestos de insolvencia declarada por el Fue. o
Tribunal sentenciador, salvo )ue el reo hubiera
venido a me$or fortuna.
No obstante lo dispuesto en el p<rrafo anterior,
en el caso previsto en el art,culo 1#6 ser<
suficiente )ue el reo se halle al corriente de los
pagos fraccionados )ue le hubieran sido
sealados por el Fue. o Tribunal ' preste, a
$uicio de 0ste, garant,a suficiente con respecto a
la cantidad apla.ada.
#. Haber transcurrido, sin delin)uir de nuevo el
culpable, los siguientes pla.os? seis meses para
las penas leves_ dos aos para las penas )ue no
nuevo el culpable, los siguientes
pla.os? seis meses para las penas
leves_ dos aos para las penas )ue
no e+cedan de 1# meses ' las
impuestas por delitos imprudentes_
tres aos para las restantes penas
menos graves_ ' cinco para las
penas graves.
1. Estos pla.os se contar<n desde el d,a
siguiente a a)uel en )ue )uedara e+tinguida
la pena, pero si ello ocurriese mediante la
remisin condicional( el pla<o( una ve<
obtenida la remisin de"initiva( se
computar+ retrotra%9ndolo al d'a
siguiente a a>uel en >ue hubiere >uedado
cumplida la pena si no se hubiere
dis"rutado de este bene"icio.
En este caso( se tomar+ como "echa inicial
para el cmputo de la duracin de la pena(
el d'a siguiente al del otorgamiento de la
suspensin.
6. En los casos en )ue, a pesar de cumplirse
los re)uisitos establecidos en este art,culo
para la cancelacin, bien por solicitud del
interesado, bien de oficio por el (inisterio
de Fusticia, 0sta no se ha'a producido, el $ue.
o tribunal, acreditadas tales circunstancias,
ordenar< la cancelacin ' no tendr< en
cuenta dichos antecedentes.
e+cedan de doce meses ' las impuestas por
delitos imprudentes_ tres aos para las restantes
penas menos graves_ ' cinco para las penas
graves.
1. Estos pla.os se contar<n desde el d,a siguiente
a a)u0l en )ue )uedara e+tinguida la pena,
incluido el supuesto de )ue sea revocada la
condena condicional.
2. %as inscripciones de antecedentes penales en
las distintas 4ecciones del *egistro entral de
!enados ' *ebeldes no ser<n pBblicas. Durante
su vigencia slo se emitir<n certificaciones con
las limitaciones ' garant,as previstas en sus
normas espec,ficas ' en los casos establecidos
por la %e'. En todo caso, se librar<n las )ue
soliciten los Fueces o Tribunales, se refieran o no
a inscripciones canceladas, haciendo constar
e+presamente, si se da, esta Bltima circunstancia.
6. En los casos en )ue, a pesar de cumplirse los
re)uisitos establecidos en este art,culo para la
cancelacin, bien por solicitud del interesado,
bien de oficio por el (inisterio de Fusticia e
5nterior, 0sta no se ha'a producido, el Fue. o
Tribunal, acreditadas tales circunstancias,
ordenar< la cancelacin ' no tendr< en cuenta
dichos antecedentes.
omisin de !enal de la -sociacin %ibre de -bogados C-%-D
(adrid Fulio de #992.
). "La reforma del Derecho penal es tan antigua como el Derecho penal
mismo. Con estas expresiones anunciaba Jescheck el gran movimiento internacional
de reforma que, desde la segunda mitad del siglo pasado y sin parangn
en la historia, tiene lugar en orden a la renovacin de los sistemas penales(
1), proceso que seguramente acompaar al desarrollo del ius puniendi
durante muchos aos ms(2). En ese contexto se aprob el vigente Cdigo
Penal peruano de 1991, no como iniciativa del Congreso de la Repblica o
fruto del consenso de los diversos sectores de la sociedad, sino como decisin
poltica del Poder Ejecutivo, a travs del Decreto Legislativo N 635, en ejercicio
de facultades delegadas. Es decir, como producto de la renuncia del Poder
Legislativo a regular los lmites penales de la libertad constitucionalmente garantizada,
prctica que ha imperado durante los ltimos diez aos y que ha
diezmado sensiblemente la reserva de ley derivada del principio de legalidad(3)
y por esa va la libertad.
No es casualidad que las normas penales con mayores signos de arbitrariedad
entre 1990 y 2000 se hayan dictado bajo el ropaje de Decretos Leyes o
Decretos Legislativos, muchos contrarios al texto expreso y claro de la Constitucin
y a los principales instrumentos de Derechos Humanos que vinculan al
Estado peruano(4). Ello debe conducirnos a una revisin de la legislacin penal
vigente, as como a evaluar la necesidad de establecer constitucionalmente
que la regulacin penal compete exclusivamente al Congreso de la Repblica,
o ms an, como en el modelo de la Constitucin espaola de 1978, que debe
(*) Publicado originalmente, incluyendo una parte V que ahora se suprime, bajo el ttulo "Superacin
del pasado a travs del Derecho penal? notas sobre la reforma del Cdigo Penal peruano
a die a!os de su vigencia". En: Cdigo Penal & Legislacin Complementaria. Lima 2001, pp.
21-51. Actualizado por el autor hasta junio de 2002.
(1) JESCHECK. #asgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del Derecho penal.
En: La reforma del Derecho penal. Barcelona 1980, p. 9.
(2) ROXN. Dogm$tica penal % pol&tica criminal' Lima 1998, pp. 440-446, quien augura que, pese a
todo, "el Derecho penal todava existir dentro de cien aos.
(3) URQUZO OLAECHEA. (l principio de legalidad. Lima 2000, pp. 32-33.
(4) MNSTERO DE JUSTCA. #estitu%endo el (stado de Derecho' )nforme final de la Comisin
de (studio % #evisin de la legislacin emitida desde el * de abril de +,,-' Lima 2001, pp. 33-
46, 114-118.
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adoptarse mediante un qurum parlamentario calificado(5). De lege ferenda ya
se plantea esta alternativa, el art. 2 pf. 1 in fine del Anteproyecto de Ley de
Reforma de la Constitucin de 5 de abril de 2002, establece que la materia
penal deber regularse mediante ley orgnica, aprobada por ms de la mitad
del nmero legal de miembros de la cmara.
+. An se impone una reforma urgente y parcial frente a esta legislacin
que de modo alguno, puede estimarse en el estado actual como "Carta Magna
del delincuente(6) o ley del ms dbil(7). La Ley N 27421 de 7 de febrero de
2001, cre una nueva Comisin Revisora del Cdigo Penal "a fin de elaborar
un 'Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal'. Esta decisin se incardin
en una coyuntura especialmente turbulenta para el Derecho penal peruano.
La transicin poltica que se inici en noviembre de 2000, tras diez aos
de un gobierno seriamente distanciado de los fundamentos democrticos ms
elementales, ha despertado el deseo colectivo de recuperar la institucionalidad
del Estado, inclusive a travs de los medios que dispensa el control penal.
As se aprecia a travs del indito procesamiento de "intocables miembros de
una red de corrupcin y abusos durante el gobierno de 1990 al 2000, que
incluy a altos funcionarios de todos los poderes pblicos, empresarios de
importantes industrias y medios de comunicacin, o personas vinculadas al
trfico de drogas, el lavado de dinero y el trfico de armas, cuando no a la
grave violacin de los Derechos Humanos mediante la tortura y la desaparicin
forzada principalmente(8).
Muchos de estos ltimos actos sern quiz develados por la Comisin de
la Verdad, creada mediante el D.S. N 065-2001-PCM de 4 de junio de 2001 a
(5) PNUD-Ministerio de Justicia del Per. De la e.clusin a la confiana mediante el acceso a la
/usticia. nforme de la Misin "Fortalecimiento nstitucional de la Justicia en el Per. ndito,
abril 2001, Caps. , V. Dicha Misin recomienda, como primera propuesta en materia de "Acceso
a la Justicia Penal una "No injerencia en las decisiones parlamentarias relativas a derechos
fundamentales. Se considera que "En la ltima dcada la direccin de la poltica criminal
en el Per ha estado en manos del Poder Ejecutivo, que ha gozado de amplias facilidades para
influenciar en el proceso formulador de normas en materia penal en claro detrimento del Parlamento.
La legislacin penal especial, que desafortunadamente ha distorsionado todo el sistema
penal, es el ejemplo ms claro de la tendencia, concluyndose que "Esta circunstancia
contribuye a la formacin de una cultura autoritaria entre los ciudadanos e impide un consenso
de las fuerzas polticas y sociales. Fomenta la arbitrariedad y la servidumbre de la legislacin
penal a los intereses polticos, recomendndose por ello "ncrementar la participacin y liderazgo
del Parlamento en la elaboracin de normas penales tornando en imprescindible que aquellas
normas que afectan a derechos fundamentales de la persona, fueran de su exclusiva competencia.
(6) Parafraseando a von LSZT. 0ber dem (influss der soiologischen und anthropologischen
1orschungen auf die 2rundbegriff des Strafrechts. En: Strafrechtliche Aufstze und Vortrge.
Tomo . Berlin 1970 (reimp. 1905), p. 80.
(7) Parafraseando a FERRAJOL. Derechos % garant&as' 3a le% del m$s dbil, cit., pp. 15 y ss.
(8) Vid. nforme de la Procuradura Ad-Hoc. ndito. Lima, junio 2002.
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fin de "esclarecer el proceso, los hechos y responsabilidades de la violencia
terrorista y de la violacin de los derechos humanos producidos desde mayo
de 1980 hasta noviembre de 2000, imputables tanto a las organizaciones terroristas
como a los agentes del Estado(9).
-. Estas importantes iniciativas no deben, sin embargo, orientarse por el
afn de "superar el pasado a travs del Derecho penal. Aunque no puede
dejar de comprenderse, y solo eso, el deseo colectivo de prevencin general,
cuando no de mera retribucin, frente a los graves delitos cometidos durante el
perodo de 1990 a 2000. Los que recin desde fines de 2000 han venido investigndose
en el Congreso de la Repblica, el Ministerio Pblico y el Poder
Judicial, no siempre de modo articulado y con resultados inicialmente satisfactorios
pero actualmente inciertos(10).
Pero ese sentimiento social contra la impunidad no deroga los fundamentos
constitucionales del Derecho penal, de all por ejemplo, que algunos defensores
de los investigados, entre los que se encuentran importantes abogados
como profesores universitarios, hayan calificado de inconstitucionales las normas
que permiten, por ejemplo, la detencin preliminar, la incautacin o el
levantamiento del secreto bancario desde la etapa fiscal, sin necesidad de
descargo previo ni proceso judicial en curso (Ley N 27379 de 21 de diciembre
de 2000)(11), conclusin quizs opinable en tanto la Ley exige control judicial y
se acate que la Constitucin otorga al Ministerio Pblico la misin de investigar
el delito y reunir la prueba antes de ejercer la accin penal(12). La trascendencia
de estas investigaciones para la sociedad civil peruana incluso ha despertado
el inters de importantes juristas de la comunidad iberoamericana, se ha prestado,
por ejemplo, atencin a los lmites constitucionales de la actividad probatoria,
sostenindose que los vdeos y/o documentos "obtenidos irregularmente
constituyen prueba prohibida a ser excluida del proceso penal(13).
/. Si lo que se persigue es la superacin del presente perturbado por el
pasado, no debe perderse de vista que la actual alteracin de los bienes afectados
no puede ser eliminada mediante el Derecho penal, especialmente si la
(9) MNDEZ, J.E. (l derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos,
Debate Defensorial 3/2001, pp. 11 y ss. DEFENSORA DEL PUEBLO. Propuestas de la
Defensor&a del Pueblo para la instalacin de una Comisin de la 4erdad en el Per5, ibid., pp. 313
y ss.
(10) Una valoracin preliminar de estos esfuerzos se aprecia en el libro que recoge las ponencias de
la Conferencia Nacional Anticorrupcin. Lima 2001, Vid. especialmente pp. 237 y ss.
(11) Crticamente, REYNA ALFARO. Comentarios a la legislacin anticorrupcin. Lima 2002, pp. 58-62.
(12) SAN MARTN CASTRO. 3as medidas limitativas de derechos en la investigacin preliminar del
delito, Gaceta Jurdica, Tomo 86/2001, pp. 9 y ss.
(13) Ampliamente sobre este problema, SAN MARTN CASTRO/CARO CORA/REAO PESCHERA.
Delitos de tr$fico de influencias6 enri7uecimiento il&cito % asociacin para delin7uir' Lima 2002,
pp. 86-100.
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pena no se concibe como una irracional secuencia de dos males(14): el delito y
la venganza de las vctimas. Una sancin vinculada a la prevencin no se
condice con un Derecho penal de la coyuntura(15), de all que una reforma plena
mediante un nuevo Cdigo Penal tal vez debe esperar a establecer mediante
el consenso los fundamentos de la actividad reformadora, de modo que se
atienda no solo a los problemas urgentes, como los derivados de la desordenada
regulacin de los delitos de funcionario pblico, la completa derogacin
de las llamadas normas sobre "seguridad nacional o los vacos del actual
tratamiento de los delitos socioeconmicos.
Debe prestarse importancia tambin a problemas que suelen pasar desapercibidos,
como el rol de la vctima en la realizacin del injusto, la relevancia
de las reparaciones espontneas y la tercera va del Derecho penal o la
posible necesidad de regular con mayor exhaustividad las reglas de individualizacin
judicial de la pena y las medidas de seguridad, aspectos tcnicos sin
duda, pero con enormes consecuencias para la libertad constitucionalmente
protegida.
Del mismo modo, la ratificacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal
nternacional(16) ha abierto el debate relativo a las medidas de implementacin
que deben adoptarse en el ordenamiento peruano(17). Como he puesto de relieve
en otra parte(18), ello implica comprender los principales antecedentes y fundamentos
dogmticos de las reglas del Estatuto de Roma, tarea difcil porque
la regulacin supranacional evidencia la asuncin de soluciones de compromiso
entre el common la8 y los sistemas continentales(19), "responde a un modelo
de fusin de las diversas perspectivas jurdicas implicadas en el funcionamiento
de la Corte(20), con lo que nos ubica frente a instituciones jurdicas
novedosas en nuestro ordenamiento. Pues bien, aunque no se cuenta en Per
(14) JAKOBS. Superacin del pasado mediante el Derecho penal?' 9cerca de la capacidad de
rendimiento del Derecho penal tras una fractura del rgimen pol&tico, ADPCP 1994, p. 138.
(15) ROXN. Problemas actuales de la pol&tica criminal. En: Problemas fundamentales de poltica
criminal y Derecho penal. Mxico D.F. 2001, pp. 94-96.
(16) A travs de la R. Leg. N 27517 de 16 de setiembre de 2001. El proceso de ratificacin del
Estatuto cont con el dictamen favorable de las Comisiones de Justicia (abril de 2001) y de
Relaciones Exteriores (mayo de 2001) del Congreso de la Repblica. Vid. DEFENSORA DEL
PUEBLO. Corte Penal nternacional. Lima 2000, pp. 38 y ss.
(17) Vid. la obra colectiva coordinada por E. SALMN, 3a Corte Penal )nternacional % las medidas
para su implementacin en el Per5. Lima 2001.
(18) Vid. en adelante CARO CORA. Prlogo. En: Ambos. El nuevo Derecho penal internacional.
Lima 2002 (en prensa), nums. 5-6.
(19) RAGUS VALLS. (l :ribunal Penal )nternacional' 3a 5ltima gran institucin del siglo ;; <)=,
La Ley 5289/2000, p. 4.
(20) LAURENZO COPELLO. >acia la Corte Penal )nternacional? los aspectos penales del (statuto
de #oma, Jueces para la Democracia 38/2000, pp. 93-94.
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con un proyecto de Cdigo Penal nternacional como el que se viene discutiendo
en Alemania <4St2@A(nt8urf=, el Ministerio de Justicia ha anunciado extraoficialmente
el deseo de contar con un programa de implementacin del Estatuto
de Roma, lo que hasta donde alcanzo a ver deber contemplar un anlisis
del ordenamiento penal y procesal penal, principalmente.
En efecto, desde el punto de vista penal material debe evaluarse, por ejemplo,
la congruencia entre el elemento de intencionalidad, el error de hecho y de
derecho de los arts. 30 y 32 del ECP, con la delimitacin del dolo y las formas
de error de tipo y prohibicin desde la perspectiva legal y jurisprudencial peruana.
Tambin debe estudiarse la posibilidad de asimilar las reglas de la responsabilidad
individual y del mando de los arts. 25 y 28 del Estatuto, a las formas
de autora y participacin y la regulacin de la omisin de nuestro C.P., entre
otros aspectos relativos a la parte general. El anlisis de la parte especial evidencia
por ejemplo que los Crmenes de Lesa Humanidad, aunque pueden ser
sancionados bajo otras figuras del C.P. y del C.J.M., carecen de una previsin
especfica en el ordenamiento peruano, pudiendo reconocerse vacos de punicin.
La regulacin del genocidio, la tortura y la desaparicin forzada requiere
ser adaptada a los trminos del ECP, otros vacos de punicin se presentan
en el apartheid o en torno a la clusula abierta del art. 7.1.k) del ECP que
prohbe otros "actos inhumanos de carcter similar. Mayor desarrollo requiere
los Crmenes de Guerra, solo tienen importancia residual en el C.P. y en el
C.J.M., mientras que el Crimen de Agresin cuenta apenas con una regulacin
limitada en el C.P.(21). No menos relevantes son las necesidades de implementacin
en el terreno procesal penal, por ejemplo para definir los alcances de la
competencia complementaria (art. 19 del ECP)(22) o las reglas de cooperacin
del Estado peruano con la CP (arts. 86 y ss.) en materia de detencin del
imputado (arts. 59 y 92 del ECP), identificacin y bsqueda de personas u
objetos, prctica de pruebas, interrogatorio de personas, notificacin de documentos,
prctica de allanamientos y decomisos, entrega de registros y documentos,
proteccin de vctimas y testigos (art. 93.1 del ECP), as como otras
formas de cooperacin(23).
0. Una reforma parcial y urgente de la legislacin penal es un paso necesario
hacia la democratizacin del Derecho penal vigente. Esta tarea tampoco
es ajena a la definicin de objetivos claros en el terreno poltico criminal, de
(21) CARO CORA. 3a tipificacin de los cr&menes consagrados en el (statuto de la Corte Penal
)nternacional. En: La Corte Penal nternacional y las medidas para su implementacin en el
Per, cit., pp. 141 y ss.
(22) SAN MARTN CASTRO. 3os principios de legalidad penal % de complementariedad en el (statuto
de la Corte Penal )nternacional' En: bid., pp. 129 y ss.
(23) VLLAVCENCO TERREROS. Cooperacin de los (stados con la Corte Penal )nternacional'
En: bid., pp. 218 y ss.
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modo que se superen las todava visibles marchas y contramarchas del legislador,
como se evidenci con la derogacin, mediante la Ley N 27472 de 5 de
junio de 2001, de la cadena perpetua para los delitos de abuso sexual de menor
del art. 173 del Cdigo Penal(24), y la casi inmediata reinstauracin de dicha
pena por el propio Congreso a travs de la Ley N 27507 de 13 de julio de
2001, producto de las campaas de opinin pblica "contra la impunidad de los
violadores enarbolada por sectores de la sociedad civil y determinados medios
de comunicacin(25).
Tampoco parece casual que en junio de 2001 se publicara el "Anteproyecto
de Ley que modifica la legislacin penal en materia de trfico ilcito de drogas
y tipifica el delito de lavado de activos(26) y durante cerca de un ao no se
haya debatido sus alcances. Se proyect una reduccin de las sanciones en
materia de trfico de drogas y el traslado del lavado de dinero a una Seccin
nueva dentro de los delitos contra la funcin jurisdiccional, bajo el nombre de
lavado de activos y con sanciones que oscilan entre los cuatro y los quince
aos de privacin de libertad, renuncindose a la cadena perpetua. A partir del
arresto de Montesinos Torres el 23 de junio de 2001, quien an se encuentra
investigado, entre otros delitos, por lavado de dinero conforme a la regulacin
vigente, no se defendi la necesidad de aprobar esta norma que, como consecuencia
de la retroactividad benigna, podra favorecer a dicho procesado ante
una eventual condena. Solo recientemente, en junio de 2002 el Congreso de la
Repblica, casi sin debate parlamentario ha aprobado una reforma del "lavado
de activos, habindose publicado con fecha de 27 de junio de 2002 la Ley N
27765 con la denominacin de Ley Penal contra el Lavado de Activos. .
1. Similares razones de coyuntura explican la repentina publicacin el 1 de
julio de 2001 de los Proyectos de Ley Orgnica de la Justicia Militar y del Cdigo
de Justicia Militar(27), en las postrimeras del llamado "Gobierno de Transicin.
Como se sabe, en el Per las relaciones entre la jurisdiccin ordinaria y
la militar son muy sensibles, especialmente desde la inconstitucional definicin
a favor de este ltimo de la contienda de competencia en el caso de la Cantuta(
28). La expansin de la jurisdiccin militar para el juzgamiento de civiles, en
casos de terrorismo, traicin a la patria o terrorismo especial, no encontraba ya
lmites cuando se utiliz para controlar a ex miembros de las Fuerzas Armadas
(24) Sobre la inconstitucionalidad de dicha sancin, vid. CARO CORA/SAN MARTN CASTRO. Delitos
contra la libertad e indemnidad se.uales' Lima 2000, pp. 122-123.
(25) Vid. <www.teleley.com>, la Exposicin de Motivos de los Proyectos de Ley N 1895/2001 de 07-
06-01 presentado por el Congresista Manuel Masas Oyanguren, y N 1900/2001 de 11-06-01
suscrito por el Congresista Luis Bernardo Guerrero Figueroa.
(26) Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano de 17 de junio de 2001.
(27) Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano de 1 de julio de 2001.
(28) CUBAS VLLANUEVA. 3a Cantuta' Crnica de la investigacin fiscal' Lima 1998, pp. 215 y ss.
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o civiles que prestaban algn servicio para tales fuerzas(29), o lo ms grave,
para encubrir actos de miembros de stas en agravio de bienes jurdicos no
militares como la vida, la libertad o la integridad psico-fsica, como sucedi
precisamente en los hechos de la Cantuta y Barrios Altos que, como se sabe y
ha sido lugar comn en las dictaduras latinoamericanas(30), se pretendi dejar
impunes mediante las Leyes de amnista N 26479 de 15 de junio de 1995 y N
26492 de 2 de julio de ese mismo ao. Estos preceptos son "carentes de efectos
jurdicos por ser incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, as lo declara la sentencia de 14 de marzo de 2001 de la Corte
nteramericana de San Jos en el caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y
otros c. Estado peruano) que orden al Estado peruano investigar los hechos
y establecer quienes son los responsables de esas graves violaciones de los
Derechos Humanos(31). Ello ha motivado el inicio de mltiples investigaciones
judiciales, as como las actuaciones de la Comisin de la Verdad(32).
Estos problemas subsisten en los citados proyectos, el de Ley Orgnica
an concibe el fuero militar como una extensin administrativa de las Fuerzas
Armadas, sin incardinarlo dentro de la organizacin del Poder Judicial, y cifra
el concepto de delito de funcin al margen de la necesidad de agravio a intereses
estrictamente militares como plantea la doctrina(33), lo que tiene correlato
en la parte especial del Cdigo de Justicia Militar, plagado de tipos que afectan
bienes jurdicos protegibles en el fuero ordinario o que sencillamente configuran
meras infracciones administrativas. Por lo dems, la parte general del proyecto
de Cdigo de Justicia Militar se aleja de los postulados bsicos relativos
(29) ETO CRUZ/LANDA ARROYO/PALOMNO MANCHEGO. 3a /urisdiccin militar en el Per5. En:
Jurisdiccin militar y Constitucin en beroamerica. Lima 1997, pp. 379 y ss.
(30) AMBOS. )mpunidad % Derecho penal internacional' Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia-
Bolvia-Per-Chile-Argentina. Medelln 1997, passim.
(31) DEFENSORA DEL PUEBLO. 9mnist&a vs' Derechos >umanos' Lima 2001, pp.105 y ss.
(32) Pero a contracorriente, cabe llamar la atencin sobre la investigacin penal contra un grupo de
oficiales militares que en abril de 1997 participaron en el llamado operativo "Chavn de Huantar,
que puso fin al secuestro de varias personas por ms de cuatro meses en la residencia del
embajador del Japn en Lima, a cargo del grupo armado MRTA. A partir de las investigaciones
preliminares del Ministerio Pblico se afirma la presencia de indicios de ejecuciones extrajudiciales
de aquellos terroristas que se habran rendido tras el rescate, ello condujo al Fiscal a solicitar la
detencin preliminar de los investigados, orden que decret el Poder Judicial, abriendo con ello
un amplio debate sobre la legalidad de la propia investigacin y de la medida de detencin.
Frente a ello, varios grupos parlamentarios han presentado entre el 15 y 16 de mayo de 2002 los
Proyectos de "Ley de Amnista Ns 2861, 2865, 2877 (este ltimo Proyecto plantea la extensin
de los alcances de la Ley N 26479 de Amnista de 15 de junio de 1995, con lo que parte de
ratificar la vigencia de la misma norma que fue declarada ineficaz por la Corte nteramericana de
Derechos Humanos) y 2895 para poner fin a una investigacin seguida contra "hroes nacionales
(Vid. seccin de "Proyectos y Legislacin en: http://www.congreso.gob.pe). Ante ello, varias
instituciones, como la Comisin de la Verdad y la Defensora del Pueblo, vienen expresando
su preocupacin por esta atmsfera de posible injerencia poltica contra el debido juzgamiento
de hechos graves que afectan los Derechos Humanos.
(33) SAN MARTN CASTRO. Derecho procesal penal. Vol. . Lima 1999, pp. 103-105.
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al "hecho punible del Cdigo Penal, estableciendo criterios de imputacin tributarios
de un Derecho penal de autor o de la responsabilidad objetiva, mientras
que la regulacin procesal plantea la subsistencia del modelo inquisitivo
en desmedro del acusatorio que debe regir en la jurisdiccin penal en general,
lo que incluye tanto la ordinaria como la militar, y por extensin la de menores.
La superacin de estas deficiencias implica una profunda tarea que debe
incardinarse dentro de un amplio proceso de democratizacin y reforma de las
Fuerzas Armadas y Policiales(34) que, ya con contramarchas, se encuentra an
en sus inicios. Es en todo caso significativo que el Proyecto de Ley Orgnica
del Poder Judicial actualmente en debate(35), establezca en el art. 4 pf. 1, dentro
de las "Disposiciones Generales que deben orientar la actuacin del Poder
Judicial, criterios de delimitacin de la jurisdiccin militar, es decir para el juzgamiento
de "delitos directamente vinculados con las funciones militares o
policiales, y siempre y cuando, afecten bienes jurdicos exclusivamente castrenses
o el orden disciplinario de las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional y
no resulten agraviados civiles en situacin de paz. Ms ambicioso es el Anteproyecto
de Ley de Reforma de la Constitucin que en el art. 227 restringe el
mbito de la jurisdiccin militar frente a delitos estrictamente castrenses y bajo
la competencia de jueces militares "que constituyen rganos especializados
del Poder Judicial, correspondiendo a la Corte Suprema revisar las resoluciones
dictadas en esta jurisdiccin especial.
2. Si la coyuntura no permite acercarnos mucho ms a un Derecho penal
del Estado social y democrtico de Derecho, conviene todava reflexionar sobre
los fundamentos de la legislacin vigente () y los que deben imperar en el
"permanente proceso de reforma penal emprendido desde fines de 2000 ().
33
4. Como he puesto antes de relieve(36), la recepcin del Derecho penal
europeo en general, en varios momentos de la codificacin penal peruana,
desde el siglo XX y hasta la actualidad, quizs no ha dejado de manifestarse
como un simple "desembarco de textos o modelos(37), es decir, sin adaptarse
las instituciones extranjeras a las exigencias y limitaciones de nuestro sistema
jurdico y de la realidad nacional(38).
(34) CARO CORA. )nters p5blico6 Derecho penal % poder de Polic&a. Gonzles (ed). Ensayos de
inters pblico. Lima 2002, pp. 246-249.
(35) Proyecto de Ley N 1667/2001-CR, publicado como separata especial en el Diario Oficial El
Peruano de 3 de enero de 2002.
(36) CARO CORA. Presentacin. En: Serrano-Piedecasas Fernndez. Conocimiento cientfico y
fundamentos del Derecho penal. Lima 1999, pp. XV, XV.
(37) ZAFFARON. )ntroduccin a la codificacin penal latinoamericana. En: Los cdigos penales
latinoamericanos. Santa Fe de Bogot 1994, pp. 38 y ss.
(38) HURTADO POZO. 3a le% Bimportada". Lima 1979, pp. 101 y ss.
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Solo el Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre, publicado
en Boston en 1828(39), se alej intencionalmente de la influencia del Cdigo
Penal espaol de 1822(40) y adopt los modelos franceses e ingleses de la
poca, en busca de un derrotero propio para la elaboracin de un Cdigo original
a partir del estudio y recepcin de las ideas europeas(41). Sin embargo, el
retorno al Derecho peninsular oper con la puesta en vigor del Cdigo Penal
Boliviano, por orden del General Santa Cruz(42), en el Estado Sud-Peruano de
la Confederacin Peruano-Boliviana, que tuvo como fuentes el Cdigo espaol
de 1822(43), inspirado en el "movimiento de la Enciclopedia y el "movimiento
codificador francs(44), el Cdigo Napolen de 1810 y el Derecho histrico
espaol(45). Este Cdigo rigi apenas entre el 13 de octubre de 1836 y julio de
1838, tras la cada de la Confederacin.
Posteriormente, el Cdigo Penal peruano de 1863(46) tuvo una marcada
inspiracin en el Cdigo Penal espaol de 1848 y reformado en 1850(47), el cual
recibi a su vez la influencia del Cdigo brasilero de 1830 inspirado en el Cdigo
napolitano, como ste en el francs de 1810(48). El texto de 1863 fue casi
inmediatamente sometido a proceso de reforma, anhelo "avivado al expedirse
en Espaa el Cdigo Penal de 1870(49), a travs de las Comisiones de 17 de
marzo de 1871, de 18 de octubre de 1873 que elabor el proyecto de 1874(50),
de 3 de julio de 1877 que escribi el Anteproyecto de 1877(51), y la de 27 de
enero de 1900 que produjo el Anteproyecto de 1900-1902(52). Estos proyectos
mantuvieron la influencia hispana de la poca, ninguno se materializ en texto
legislativo quizs porque no significaron un cambio importante de las institu-
(39) DE VDAURRE. Pro%ecto de Cdigo Penal' Reimp. de la ed. de 1928. Arequipa 1996.
(40) VLLA STEN. Derecho penal' Parte general' Lima 1998, p. 84.
(41) HURTADO POZO. Canual de Derecho penal' Parte general' Lima 1987, p. 106.
(42) Cdigo Penal SantaACru del (stado SudAPeruano' Ed. oficial. Lima 1836.
(43) Para BRAMONT ARAS. Derecho penal' Parte general' Lima 1972, p. 110, el Cdigo Santa Cruz
"no era otra cosa que una edicin reformada del Cdigo espaol de 1822 tal vez mejor dicho
mal reformada.
(44) HURTADO. Parte general, cit., pp. 106-107.
(45) Cdigo Penal SantaACru del (stado SudAPeruano6 cit., p. . VLLAVCENCO TERREROS.
3ecciones de Derecho penal' Parte general' Lima 1990, p. 73.
(46) Cdigo Penal del Per. Ed. Oficial. Lima 1862. HEREDA, R. 3ecciones de Derecho penal filosfico'
Lima 1884. SLVA SANTSTEBAN. Derecho natural o filosof&a del Derecho' Lima 1884.
VTERBO ARAS. (.posicin comparada % comentada del Cdigo Penal de +DEF. 3 Vols. Lima
1900.
(47) ZAVALA LOAZA. Sinopsis histrica de la legislacin penal en el Per5. Lima 1941, p. 31.
(48) JMNEZ DE ASA. :ratado de Derecho penal. Tomo . 4 ed. Buenos Aires 1964, p. 760.
(49) ZAVALA. Sinopsis histrica, cit., p. 58.
(50) BRAMONT. Parte general6 cit., p. 113.
(51) 3a reforma del Cdigo Penal' Tomo . Lima 1918, pp. 3 y ss.
(52) bid., pp. 179 y ss.
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ciones del texto de 1863(53), en cuya interpretacin concurrieron diversas concepciones
ibricas como la "doctrina expiacionista defendida por Francisco
Pacheco en el sentido eclctico de Rossi y enarbolada en nuestro medio por
Ricardo Heredia, la escuela alemana del Derecho natural cimentada por Krause
y difundida por Ahrens y Roeder, y por Jos Silva Santisteban en Per, la
reaccin contra esta concepcin a cargo de Manuel Vicente Villarn y Juan
Bautista de Lavalle, as como el positivismo italiano acogido por Javier Prado
Ugarteche y Oscar Miro Quezada(54).
5. En este contexto ideolgico se promovi la aprobacin del "Cdigo Martua
de 1924, que recoge la experiencia codificadora helvtica expresada en
los anteproyectos de agosto de 1915 y 1916 y del proyecto suizo de 1918(55). El
antecedente nacional inmediato del texto de 1924 es el proyecto de 1916 cuyo
autor y ponente fue Vctor M. Martua(56), en virtud del encargo establecido por
la Ley N 2110 de 27 de enero de 1915. Este proyecto fue revisado por una
Comisin en virtud de la Ley N 4460 de 30 de diciembre de 1921 y aprobado
sin discusin parlamentaria mediante la Ley N 4868 de 11 de enero de 1924.
El Cdigo Martua estuvo influenciado por el Cdigo italiano Zanardelli de
1889 en cuanto a la sistemtica de tratar primero lo relativo a la ley penal,
despus la sancin y finalmente las infracciones, as como respecto del sistema
de penas privativas de libertad paralelas. Tambin se aprecia la injerencia
del proyecto Ferri de 1921 en el tratamiento de la peligrosidad, el rgimen de
prisin y la relegacin como medida de seguridad para los multireincidentes
especialmente peligrosos. Otras fuentes relevantes son el Cdigo argentino
de 1922, el uruguayo de 1889 en la regulacin de las faltas y el proyecto sueco
de 1918 en el sistema de das-multa(57). No se renunci totalmente a la fuente
hispana, como se observa, por ejemplo, en el tratamiento de las causales de
exclusin de responsabilidad penal y porque se conserv ciertos elementos
del Cdigo de 1863(58). En un grado mucho menor, se ha citado como fuentes
los Proyectos de Servia de 1910 y de Suecia de 1916(59), as como el Cdigo
Penal holands de 1881 en cuanto a la aplicacin de la ley penal y el concurso
de infracciones(60). Precisa Estuardo Nez que el texto de 1924 recibi tam-
(53) BRAMONT. Parte general6 cit., pp. 113-114.
(54) HURTADO. Parte general6 cit., pp. 109-110.
(55) VLLAVCENCO. Parte general6 p. 73. BRAMONT. Parte general6 cit., p. 116.
(56) 3a reforma del Cdigo Penal' Tomo . Lima 1918, pp. 5 y ss.
(57) HURTADO. Parte general6 cit., p. 111.
(58) bid., pp. 110, 126.
(59) JMNEZ DE ASA. Derecho penal de la #ep5blica del Per5' Lima 1987 (reimp. de 1926),
p. 45. ALTMANN SMYTHE. #ese!a histrica de la evolucin del Derecho penal. Lima 1944,
p. 248.
(60) BENTES SNCHEZ. Derecho penal peruano' Lima 1952, p. 19. HURTADO. Parte general6 cit.,
p. 111.
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bin una influencia nada irrelevante del Anteproyecto alemn de 1909, como
de la doctrina y de la ley germanas(61).
Como bien se adelant, el Cdigo Penal de 1924 tuvo influencia predominantemente
helvtica, la distribucin de materias de la parte general(62) y la
clasificacin de los delitos de la parte especial es anloga a la del Proyecto
suizo de 1918(63), sin soslayarse el influjo de los anteproyectos de 1915 y 1916,
al extremo de que se transcribieron disposiciones de aquellos casi literalmente,
de forma que profesores e intrpretes como Paul Logoz recurrieron a los
comentarios suizos para entender el Derecho vigente en el Per(64).
El Cdigo Martua incorpor novedosas instituciones penales, principalmente
en la parte general, en materia de penas y reglas de imputacin. En la
misma lnea de los proyectos suizos antes citados, se adopt la orientacin
pluralista o eclctica de la poltica criminal, entre los extremos de la concepcin
clsica derivada del modelo del Cdigo Penal italiano de 1889 y los postulados
de la escuela positivista expresada en el Proyecto Ferri de 1921(65). Sin
embargo, ello no denota que la reforma penal de 1924 estuviera determinada
por un cambio en la concepcin jurdica nacional, la recepcin de las fuentes
extranjeras se redujo casi a la importacin de normas forneas, no fue producto
de la evolucin interna de la legislacin y de las ideas penales existentes en
el medio, ni una respuesta adecuada a las condiciones de nuestro pas, de all
que para Hurtado el Cdigo es comparable con un "mosaico asimtrico elaborado
con diversos materiales, cuyo nico factor comn se cifra en su procedencia
del derecho eurocontinental(66). Pero lo ms grave de todo radic en
que dicha forma de legislar determin un profundo distanciamiento de la norma
penal frente a la realidad, como dijera Manuel G. Abastos, "el raro destino
del Cdigo Martua ha sido envejecer sin haber sido aplicado ni suficientemente
estudiado(67).
Pese a ello, el Cdigo de 1924 fue valorado por los penalistas ms importantes
de la poca como un texto muy avanzado(68). Bien puso de relieve Jimnez
de Asa que "El Cdigo peruano pertenece a la escuela poltico criminal,
en su sector ms avanzado, por la dualidad de los medios puestos en la lucha
(61) NEZ. 3a influencia alemana en el Derecho peruano' Lima 1937, pp. 29-31.
(62) HURTADO POZO. 3Ginfluence de la lgislation pnale suisse sur le Code pnal pruvien <partie
gnrale=' Bienne 1972, passim
(63) BRAMONT. Parte general6 cit., p. 115.
(64) JMNEZ DE ASA. :ratado de Derecho penal6 cit., p. 1205.
(65) HURTADO. Parte general, cit., p. 113.
(66) HURTADO. 3a le% importada, cit., p. 125.
(67) HURTADO, ibid., p. 126.
(68) KUNCKA-MCHALSKA. 3a reforma del Derecho penal en el Per5 % sus antecedentes, Actualidad
Penal 9/1995, p. 107.
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contra el crimen penas y medidas de seguridad (...); pero por la acogida de
la sentencia indeterminada, incluso para ciertas penas, y por la ideologa que
preside la nueva ley, se aproxima al Proyecto italiano, hijo del reciente sesgo
jurdico dado por la escuela positivista (...) En suma el Cdigo del Per puede
figurar entre los ms avanzados documentos legislativos y es uno de los hechos
ms importantes de la legislacin penal contempornea(69).
),. No es extrao entonces que tan solo un ao despus de la entrada en
vigor del Cdigo Martua, mediante la Ley N 5168 de 31 de julio de 1925 se
cre una Comisin integrada por ngel Gustavo Cornejo y Plcido Jimnez,
con el objeto de proponer las necesarias reformas de la legislacin penal, propuesta
que se concret en el Proyecto de 1928(70) y tal como previ en su
momento Jimnez de Asa(71), no solo fue una revisin del texto de 1924 sino
un modelo diferente en los principios generales y los delitos en particular(72).
Los posteriores intentos de reforma penal se remontan a 1965, durante el
primer gobierno de Belaunde Terry se cre mediante el D.S. N 136-AL de 25
de marzo, una Comisin encargada de revisar el Cdigo de 1924, la misma
que fue presidida por Torres Malpica e integrada por penalistas importantes
como Bramont Arias, Roy Freyre y Pea Cabrera. Esta Comisin produjo, ya
durante el gobierno militar de Velazco Alvarado, el Anteproyecto de 7 de junio
de 1972, texto que mantuvo los postulados bsicos de 1924 y se orient a
controlar los excesos de la dictadura militar(73), razn por la que quizs no pudo
cobrar vigencia.
)). El programa penal de la Constitucin de 1979 puso en vigor un conjunto
de garantas no tenidas en cuenta durante el rgimen militar de 1968 a
1980(74). La Constitucin no reclamaba necesariamente la aprobacin de un
nuevo Cdigo Penal, pese a lo cual desde 1984 se emprendi la tarea prelegislativa,
dadas las limitaciones de las reformas operadas desde 1980, la falta
de un programa de poltica criminal integral y viable(75), y la "euforia del movimiento
internacional de reforma penal gestado desde el Proyecto Alternativo
Alemn de 1966, pero cuya fuerza no pudo percibirse en Latinoamrica sino
hasta principios de los aos ochenta. A la mitad de dicha dcada ya adverta
Prado cmo en los anteriores quince aos se haba "desarrollado un consenso
(69) JMNEZ DE ASA. Derecho penal en la #ep5blica del Per56 cit., p. 72.
(70) Proyecto de Cdigo Penal. Lima 1928.
(71) JMNEZ DE ASA. Derecho penal en la #ep5blica del Per56 cit., pp. 73-74.
(72) VLLAVCENCO. Parte general6 cit., p. 74.
(73) PEA CABRERA. :ratado de Derecho penal' (studio program$tico de la parte general' 3 ed.
Lima 1999, pp. 164-165.
(74) PRADO SALDARRAGA. Derecho penal % pol&tica' Pol&tica penal de la dictadura % la democracia
en el Per5' Lima 1990, pp. 50-58.
(75) HURTADO. Parte general6 cit., pp. 72 y ss., 85 y ss.
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en cuanto a diagnosticar y aceptar la necesidad de reformar el Cdigo Martua
o, cuando menos, de actualizar sus normas(76). Sin embargo la tarea reformadora
sera ms bien desordenada, al extremo de que una Comisin no haba
siquiera publicado sus propuestas y ya otra haba sido nombrada para los mismos
fines.
Una orientacin conservadora prim en nuestros primeros proyectos de
Cdigo Penal "de la democracia, de septiembre y octubre-noviembre de 1984,
agosto de 1985 y marzo-abril 1986, influenciados por la inercia del Cdigo de
1924 y el tecnicismo de la parte general del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica(
77), cuya redaccin se concluy en So Paulo en 1971(78) y estuvo inspirada
a su vez, entre otras fuentes, por el Proyecto Oficial alemn de 1962(79).
Otras fuentes importantes de estos primeros textos se concretan en el Cdigo
colombiano de 1980 y el brasilero de 1984(80). El proyecto de setiembre de
1984(81), pese a ser el fruto de tres aos de trabajo de la Comisin creada
mediante la R.S. N 070-81-JUS de 8 de setiembre de 1981, manifest una
conformidad general con el estado de la legislacin penal, manteniendo casi
todas las instituciones de la parte general y de la parte especial y proponiendo
ligeras modificaciones a fin de adaptar el Cdigo a los postulados bsicos de la
Constitucin. Muy al margen estuvieron las reflexiones poltico criminales, como
era tradicin en nuestro medio desde el siglo XX, no se cuestion la eficacia
de la regulacin de lege lata ni se diagnosticaron las dificultades de su aplicacin
en nuestra realidad, la no publicidad de una exposicin de motivos o actas
de los trabajos preparatorios, es representativa de esta orientacin.
Los Proyectos de octubre-noviembre de 1984(82) y agosto de 1985(83), tampoco
acompaados de explicacin alguna, fueron producto de la Comisin
Revisora creada mediante la Ley N 23859 de 5 de julio de 1984, la misma que
otorg facultades delegadas al Poder Ejecutivo para aprobar un nuevo Cdigo
Penal, pretensin que no se materializ ante la ausencia de una coyuntura
favorable. El primero de estos proyectos fue elaborado en el tiempo rcord de
tres meses y das, prcticamente se limit a reproducir las discutibles disposi-
(76) PRADO SALDARRAGA. Pol&tica criminal peruana' Lima 1985, p. 271.
(77) Especialmente en las propuestas de 1984, VLLAVCENCO. Parte general6 cit., p. 73, n. 68.
(78) GRSOLA. Cdigo Penal :ipo para 3atinoamrica' Parte general' T. , T. Vol. 1 y T. Vol. 2.
Santiago de Chile 1973. BUSTOS RAMREZ/VALENZUELA BEJAS. Derecho penal latinoamericano
comparado. T. : Parte general. Buenos Aires 1981, pp. 1 y ss.
(79) ZAFFARON. )ntroduccin a la codificacin penal latinoamericana. En: Los cdigos penales
latinoamericanos 1. Santa Fe de Bogot 1994, pp. 106-107.
(80) PRADO. Pol&tica criminal peruana, cit., p. 272. HURTADO. Parte general, cit., p. 86.
(81) Diario Oficial El Peruano de 3 al 5 de setiembre de 1984.
(82) Diario Oficial El Peruano de 20 y 30 de octubre de 1984, 3 y 4 de noviembre de 1984.
(83) Diario Oficial El Peruano de 19 a 21 de agosto de 1985.
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ciones del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica(84), estando ausente en tan
sumario perodo, la definicin de metas poltico criminales. Como advirti Prado,
era necesario desarrollar un mnimo de investigacin criminolgica y tratar
de consensuar las bases o principios que deban inspirar la parte general y la
definicin del catlogo de delitos, entre ellos los principios de legalidad y reserva,
mnima intervencin, lesividad, resocializacin, culpabilidad, humanidad,
ultima ratio penal, entre otros(85), principios cuyo asidero constitucional poda
admitirse en el marco de la Carta de 1979. La propuesta de agosto de 1985,
derivada de la misma Comisin no es sino la de octubre-noviembre de 1984
con algunas enmiendas(86), bien ha criticado Hurtado que su defecto principal,
al igual que su fuente bsica, el Cdigo de 1924, fue su excesiva pretensin de
perfeccionismo tcnico y terico, la preocupacin de los autores no fue de
poltica criminal, no cuestion la efectividad de la ley vigente, ni trataron de
sustituirla por una ms pragmtica y adecuada a nuestra realidad(87).
La Comisin Consultiva del Ministerio de Justicia, creada mediante la R.M.
N 193-85 de 31 de julio de 1985, elabor el Proyecto de marzo-abril de 1986(88),
tuvo como principales insumos los Proyectos de octubre-noviembre de 1984 y
agosto de 1985, reproduciendo en consecuencia los defectos antes mencionados.
Esta propuesta fue especialmente debatida en el seno de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos(89), oportunidad en la que Zaffaroni puntualiz
que un nuevo Cdigo Penal peruano "tendra que inspirarse en una filosofa
bien distinta a la que responden el Cdigo vigente y el Proyecto, basndose
en un Derecho penal de acto y no de autor, debiendo la reforma tener en
claro ciertos objetivos poltico criminales(90). Por su parte, Sols Espinoza seal
que la problemtica del delito deba analizarse desde una perspectiva criminolgica
y social, econmica y de la realidad peruana, sin dejarse de lado los
aspectos normativos(91). Para Pea Cabrera era necesario trabajar ms intensamente
la problemtica de las penas, su sistema y el respectivo correlato en
el terreno de la ejecucin penal(92), mientras que Villavicencio Terreros critic
ms bien el abandono de la fuente helvtica en materia de delitos de peligro
(84) PRADO. Derecho penal % pol&tica6 cit., p. 63.
(85) PRADO. Pol&tica criminal peruana6 cit., pp. 275-277.
(86) Vid. pf. cuarto de los "Antecedentes de la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991.
(87) HURTADO. Parte general, cit., p. 86, Vid. tambin pp. 87-90.
(88) Diario El Peruano de 31 de marzo a 2 de abril de 1986.
(89) Varios Autores. Pol&tica criminal' Presupuestos cient&ficos para la reforma del Cdigo Penal'
Lima 1986.
(90) ZAFFARON. 3a parte general del Pro%ecto de Cdigo Penal de abril de +,DE. En: bid., pp. 13-
16.
(91) SOLS ESPNOZA. 3a delincuencia com5n6 pol&tica % de cuello blanco. En: bid., pp. 73-74.
(92) PEA CABRERA. Presupuestos cient&ficos para la reforma del Cdigo Penal' En: bid., p. 96.
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comn(93) y Snchez Velarde evalu los problemas del Proyecto vinculados a la
despenalizacin(94).
)+. La Ley N 24911 de 25 de octubre de 1988, bien avanzado el gobierno
del Partido Aprista, ampli el plazo previsto por la Ley N 23859 en orden a que
el Poder Ejecutivo promulgue un nuevo Cdigo Penal mediante Decreto Legislativo.
La nueva Comisin Revisora tuvo como materia prima el Proyecto de
1986 y estuvo integrada por penalistas como Roy Freyre y Bramont Arias, en
calidad de colaboradores participaron, entre otros, Pea Cabrera, Villavicencio
Terreros, San Martn Castro y Prado Saldarriaga. Esta Comisin public en
primer trmino una propuesta de Parte General en setiembre de 1989(95) y
luego, al final del Gobierno de Garca, el Proyecto completo de Cdigo Penal
en julio de 1990(96).
Dichas propuestas eran ms acordes con las modernas tendencias del
Derecho comparado, pero lo ms importante es que tomaron como punto de
partida el reconocimiento de la profunda crisis del Derecho penal y en especial
de la ejecucin penitenciaria, as como las limitaciones de nuestra realidad, lo
que condujo a la Comisin a adoptar los presupuestos bsicos de un Derecho
penal de mnima intervencin, es decir, los principios de culpabilidad, lesividad,
prevencin, ultima ratio, entre otros(97).
Entre las fuentes ms importantes cabe citar el Proyecto de Cdigo Penal
espaol de 1980, la Propuesta Alternativa de la Parte General del Grupo Parlamentario
Comunista de 1982, la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal
espaol de 1983, el texto refundido del Cdigo Penal espaol de 1944 reformado
conforme a los principios constitucionales en 1983, el Proyecto Alternativo
alemn de 1966 y la Parte General del Cdigo Penal germano (StGB) que
entr en vigor el 1 de enero de 1975, el Cdigo Penal brasilero de 1984, de
Portugal de 1982, de Colombia de 1980, el Proyecto de Cdigo Penal argentino
de 1987, as como el Proyecto peruano de 1986 y el Cdigo Martua de
1924(98).
El retorno a las fuentes espaolas y la intensificacin de la influencia alemana
son especialmente visibles en la Parte General publicada en 1989, don-
(93) VLLAVCENCO TERREROS. Delitos de terrorismo en el Pro%ecto de Cdigo Penal. En: bid.,
pp. 101-115.
(94) SNCHEZ VELARDE. Despenaliacin en el Pro%ecto de Cdigo Penal de +,DE. En: bid., pp.
117-134.
(95) Diario Oficial El Peruano de 9 setiembre de 1989.
(96) Diario Oficial El Peruano de 17 de julio de 1990.
(97) Exposicin de Motivos del Proyecto de 1990, pp. 7 y ss.
(98) VLLAVCENCO. Parte general, cit., p. 74, nota 69. Tambin la Exposicin de Motivos del Cdigo
Penal peruano de 1991, passim.
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de, por ejemplo, se introducen las clusulas alemanas de la omisin (art. 18) y
de la actuacin "en lugar de otro (art. 32) tambin recogidas en las fuentes
hispanas, se renuncia a los conceptos de tentativa y frustracin por normas
acordes con los criterios germanos de tentativa inacabada y acabada (arts. 21
y ss.). La influencia espaola se deja sentir ms claramente, por ejemplo, en el
tratamiento de las consecuencias accesorias para la persona jurdica (art. 105),
inspirado en el Anteproyecto de Cdigo Penal espaol de 1983.
Este tecnicismo de la Parte General, claramente advertido en la Exposicin
de Motivos del texto de 1990(99), no imper en la Parte Especial publicada
ese ao, si bien el proyectista tuvo la iniciativa de modernizar el catlogo de
delitos y codificar la ya profusa legislacin complementaria, se enfrent al viejo
problema de concretar tipos penales acordes con los principios limitadores del
ius puniendi derivados de la Constitucin y en muchos casos anunciados en la
Parte General. De un lado se descriminalizaron figuras delictivas que ya haban
sido cuestionadas por la doctrina nacional, sea por desuso como el duelo
o la piratera, por establecer reglas de responsabilidad objetiva como la figura
de la ria, o por desvincularse del principio de lesividad segn se observaba en
el adulterio. Asimismo, no puede soslayarse el valor de incorporar figuras modernas
como el homicidio por piedad, el genocidio, los delitos contra la intimidad,
los delitos laborales, el fraude en la administracin de sociedades mercantiles
o cooperativas, los delitos econmicos o los delitos ambientales. Pero
llama la atencin que la propia exposicin de motivos declara el distanciamiento
de una concepcin moral del Derecho penal(100), mientras en los delitos sexuales
se considera como bien jurdico "las buenas costumbres y el "honor sexual.
Un aspecto especialmente problemtico durante la coyuntura de 1990 era el
tratamiento del terrorismo, el proyectista mantuvo el ncleo de conductas previstas
en la legislacin anterior, pero recurriendo a penas graves de hasta veinticinco
aos de privacin de libertad que contrastaban con la orientacin resocializadora
que se pretenda dispensar a la pena(101). Otra propuesta polmica
fue la descriminalizacin del aborto por indicacin tica y eugensica (art. 120
nums. 2 y 3), lo que produjo una importante reaccin contraria de los sectores
conservadores de la sociedad y de la glesia Catlica, al extremo que al aprobarse
el Cdigo Penal de 1991 tuvo que preverse una sancin simblica para
estas conductas de hasta tres meses de privacin de libertad (art. 120). Estos
aspectos problemticos de la parte especial, presentados solo a modo de ejemplos,
son representativos de un elemento comn que ha acompaado a la
reforma penal peruana de los ltimos decenios, no la politizacin del proceso
(99) Exposicin de Motivos del Proyecto de 1990, p. 10.
(100) bid., p. 7.
(101) bid., p. 8.
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de seleccin de conductas punibles y sus sanciones, factor sin duda inevitable
en toda labor vinculada a la Parte Especial y hasta quizs deseable en tanto se
observen determinados parmetros poltico criminales(102), sino la adopcin de
soluciones penales para resolver problemas puramente coyunturales, para atender
las demandas del momento o acallar las exigencias de la opinin pblica,
incluso recurriendo a tipificaciones ayunas de lesividad.
Antes bien, la propuesta de 1990 merece sin lugar a dudas una valoracin
positiva, por primera vez se aprecia claramente un proyectista tcnico, comprometido
con la necesidad de establecer una legislacin penal ms acorde
con la realidad social del pas, que guarda mayor celo frente a las fuentes
extranjeras y que en general es consecuente con los presupuestos poltico
criminales previstos en la Constitucin.
)-. El Proyecto de Cdigo Penal de enero de 1991(103), publicado sin Exposicin
de Motivos, fue el producto de la Comisin Revisora creada durante el primer
Gobierno de "Cambio 90, mediante la Ley N 25280 de 30 de octubre de 1990
que deleg facultades en el Poder Ejecutivo para promulgar en el plazo de 90
das un nuevo Cdigo Penal. La Comisin estuvo integrada por miembros del
Senado de la Repblica y de la Cmara de Diputados y de diversas instituciones
del pas, entre cuyos penalistas destacaban Mndez Jurado, Portocarrero
Hidalgo y Luis Bramont Arias, mientras que Pea Cabrera intervino como colaborador.
Esta propuesta no es ms que una revisin del Proyecto de 1990, por
un lado se mantuvo casi intacta la parte general, incorporndose un Ttulo
Preliminar como en el Proyecto de 1986 a fin de consagrar los principales
principios reguladores del ius puniendi. De otro lado, la Parte Especial acentu
la lnea sobrecriminalizadora en materia de trfico de drogas y terrorismo, sin
superar los principales problemas del texto de 1990, en especial el relativo a
ser consecuente con el principio de lesividad. El plazo fijado por la Ley N
25280 fue ampliado por sesenta das ms por la Ley N 25305 de 10 de febrero
de 1991, en virtud de la cual y sobre la base del Proyecto de enero de 1991 y
sin trmite parlamentario alguno, se aprob el Cdigo Penal a travs del Decreto
Legislativo N 635 de 8 de abril de 1991, aunque la publicacin de las
normas se hizo secuencialmente el 8, 9 y 10 de abril.
(102) bid., p. 10, como bien advirti la Comisin Revisora de 1990 "La Parte General tiene una reconocida
dimensin jurdico-filosfica que compete fundamentalmente precisar a los expertos, no
as la Parte Especial que demanda, ms bien, decisiones polticas que implican, consecuentemente,
apreciaciones poltico criminales que deben ser convenientemente aceptadas por una
Comisin Codificadora o Revisora. No olvidemos que la Parte Especial de un Cdigo Penal es
el lugar en donde, con motivo de la descripcin de las ilicitudes, se reactualizan, determinan,
concretizan, reconsideran y complementan los enunciados y cuantificaciones, segn el caso,
contenidos en la Parte General y que se refieren al delito o a sus penalidades.
(103) Diario Oficial El Peruano de 20 de enero de 1990.
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)/. Pese a los once aos de vigencia del Cdigo de 1991 es an difcil
establecer una valoracin global en torno a una norma que, parafraseando a
Manuel G. Abastos al calificar el Cdigo de 1924, viene quizs envejeciendo
sin haber sido totalmente aplicada ni suficientemente estudiada. Seguramente
varias de las consideraciones sealadas en torno a los proyectos de 1990 y
1991 son aqu relevantes, pero no debe perderse de vista que varias normas y
hasta Captulos enteros del Cdigo de 1991 han sido reformados varias veces,
sin quedar en ocasiones rastro del esbozo original en el texto vigente. A ello se
suma la extensa legislacin complementaria que en muchos casos toma distancia
de los principios poltico criminales derivados de la Carta Magna y que
ha terminado por desvirtuar la pretensin codificadora que inspir el proceso
de reforma iniciado en los aos ochenta
El nuevo Cdigo fue recibido en 1991 con cierto fervor por la comunidad
jurdica nacional, se haba logrado la derogacin de un texto anacrnico alejado
del desarrollo penal de los ltimos setenta aos. Debe recordarse adems
que la euforia del movimiento de la criminologa crtica tuvo su auge en nuestro
pas entre fines de los aos ochenta y principios de los noventa, producto del
cual varios sectores de la comunidad jurdica expresaban un rechazo hacia la
legislacin vigente por derivar de procesos de criminalizacin selectivos y discriminatorios(
104). No era entonces posible legislar de espaldas a la realidad, de
all que de la Exposicin de Motivos se deduzca que la reforma total del ordenamiento
penal no solo tuvo como fin adaptar el Cdigo al sistema poltico
dibujado por la Constitucin de 1979, sino tambin a las nuevas realidades de
la sociedad peruana y a los avances que presentaba la dogmtica penal, la
poltica criminal, la ciencia penitenciaria y la criminologa(105). En tal sentido,
como expresa el legislador en la Exposicin de Motivos "El Cdigo Penal persigue
concretar los postulados de la moderna poltica criminal, sentando la
premisa de que el Derecho penal es la garanta para la viabilidad posible en un
ordenamiento social y democrtico de derecho, declaracin acorde con la
regulacin de los principales principios limitadores del ius puniendi en el Ttulo
Preliminar, como los de legalidad, lesividad, culpabilidad o proporcionalidad.
Al igual que en el Proyecto de 1990, destacan como fuentes el Proyecto de
Cdigo Penal espaol de 1980, la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal
espaol de 1983, el Proyecto Alternativo alemn de 1966 y el Cdigo Penal
germano (StGB), el Cdigo brasilero de 1984 y el de Colombia de 1980, aunque
cabe subrayar que el legislador procur no repetir las fuentes extranjeras,
(104) YRGOYEN FAJARDO. Hociones b$sicas sobre criminolog&a % sistema penal. En: Separata de
criminologa N 2. Lima 1990, pp. 5 y ss. PRADO. Derecho penal % pol&tica, cit., pp. 59 y ss.
CARO CORA. 3a proteccin penal del ambiente' Lima 1995, pp. 51-91.
(105) KUNCKA-MCHALSKA. 3a reforma del Derecho penal en el Per5 % sus antecedente, cit.,
p. 112.
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tom de ellas lo que consider conveniente y, en algunos casos, mantuvo las
normas nacionales(106). Como puede observarse desde la Exposicin de Motivos,
el tecnicismo imper en la Parte General, la misma que reprodujo casi
totalmente las normas del Proyecto de enero de 1991 y por esa va las del
Proyecto de 1990. Aunque no es posible detallar exhaustivamente las principales
innovaciones, cabe al menos resaltar las siguientes: la clusula de la
omisin (art. 13), la regulacin diferenciada del error de tipo y el de prohibicin
(art. 14), el error de comprensin culturalmente condicionado (art. 15), las formas
de tentativa y el desistimiento (arts. 16 y ss.), el tratamiento diferenciado
del estado de necesidad justificante y exculpante (art. 20 nums. 4 y 5), el miedo
insuperable (art. 20. 7), el consentimiento justificante (art. 20.10), la actuacin
"en lugar de otro (art. 27), la unificacin de las penas privativas de libertad
y la eliminacin de la reincidencia y habitualidad, las variadas medidas alternativas
a la privacin de libertad fuera de la condena condicional (reserva del fallo
condenatorio, exencin de pena y conversiones) y las consecuencias accesorias
para la persona jurdica (art. 105).
La injerencia poltica en la Parte Especial fue un factor decisivo en la sobrecriminalizacin
del trfico de drogas y el terrorismo, como ya se adverta
desde la propuesta de 1990. La modernizacin anunciada desde sta se materializ
con la eliminacin del duelo, la piratera o la ria, y con la incorporacin
del homicidio por piedad, el genocidio, los delitos contra la intimidad, los
delitos laborales, el fraude en la administracin de personas jurdicas, los libramientos
indebidos y delitos econmicos en general. En cuanto a las sanciones,
el legislador de 1991 intent ceirse al principio de proporcionalidad de
acuerdo a la jerarqua de los bienes jurdicos, incluso en delitos especialmente
sensibles ante la opinin pblica como los abusos sexuales, el secuestro o el
robo, orientacin que durara muy poco, especialmente hasta el autogolpe de
Estado y liquidacin del Parlamento el 5 de abril de 1992.
En suma, aunque provoc muchas crticas(107), el texto original del Cdigo
Penal de 1991 fue considerado un documento legislativo muy avanzado, como
indic en su momento Kunicka-Michalska "Recoge tendencias progresistas en
la ciencia penal actual y, sin duda constituye un xito en la ciencia penal latinoamericana,
as como un acontecimiento en el movimiento de reforma penal
contemporneo(108).
)0. La contrarreforma penal se inici apenas siete meses despus de promulgado
el nuevo Cdigo Penal, el Decreto Legislativo N 736 de 12 de no-
(106) ZGA RODRGUEZ. (l nuevo Cdigo Penal peruano. ADPCP 1991, p. 516.
(107) bid., pp. 515-524.
(108) KUNCKA-MCHALSKA. 3a reforma del Derecho penal en el Per5 % sus antecedentes, cit.,
p. 123.
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viembre de 1991, incorpor los arts. 296-A y 296-B a fin de sancionar el lavado
de activos derivados del trfico de drogas o del narcoterrorismo, estableciendo
penas que podan superar los veinte aos de privacin de libertad. Este y otros
decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo a fines de 1991 fueron
derogados mediante la Ley N 25399 de 10 de febrero de 1992, hecho que
sumado a otros de mayor envergadura poltica, marc un serio distanciamiento
entre el Gobierno y el Congreso en el que "Cambio 90 no gozaba de mayora
parlamentaria.
Tal problema fue "resuelto con el llamado "autogolpe de Estado del 5 de
abril de 1992 que en definitiva marco un nuevo captulo en el desarrollo del
Derecho penal peruano, porque hasta fines de ese ao se aprobaron mediante
decretos leyes normas especialmente draconianas sin participacin alguna
del Congreso que fue disuelto de facto en abril sobre todo en materia de
terrorismo (D. Ley N 25475 de 6 de mayo de 1992), traicin a la patria (D.
Leyes N 25659 de 13 de agosto de 1992, N 25880 de 26 de noviembre de
1992)(109) y lavado de activos (D. Ley N 25428 de 11 de abril de 1992), con
sanciones de hasta cadena perpetua cuya vigencia se mantiene hasta la actualidad
pese a los cuestionamientos levantados por el Ministerio de Justicia
en los ltimos meses(110), problemas que quizs podrn superarse con la nueva
ley aprobada por el Congreso en materia de lavado de activos (Ley N 27765).
Con ello se ensombreci totalmente la labor reformadora que haba tardado en
madurar desde 1980.
Este nuevo Derecho penal de clara vocacin autoritaria trajo consigo graves
violaciones de Derechos Humanos, por los excesos en la lucha antisubversiva
y por la progresiva expansin de las reglas de la emergencia penal,
anclada en las concepciones de "seguridad nacional de los aos setenta(111), a
otros sectores vinculados a la delincuencia comn u ordinaria, como los delitos
de secuestro, robo, abigeato o violacin sexual. Esta violencia penal no fue
debidamente detenida ni corregida por el Congreso Constituyente Democrtico
que oper entre 1993 a 1995, ni por el Congreso de la Repblica de 1995 a
2000, perodos en los que el Gobierno goz de una clara mayora congresal y
donde se observa ms bien la renuncia del Poder Legislativo a revisar la legislacin
penal precedente, pese a que las razones motivadoras de la emergencia
penal haban cesado, al menos desde junio de 1995 en que se pretendi
amnistiar mediante leyes del propio Congreso a los autores de graves violaciones
de los Derechos Humanos con el fin de "consolidar la pacificacin y la
reconciliacin nacional.
(109) Crticamente, PRADO SALDARRAGA. Comentarios al Cdigo Penal de +,,+. Lima 1993, pp.
155 y ss. GAMARRA HERRERA.:errorismo' :ratamiento /ur&dico. 2 ed. Lima 1996, pp. 25 y ss.
RVERA PAZ. 4einte propuestas de modificacin de la legislacin antiterrorista. Lima 1999, pp.
5 y ss.
(110) MNSTERO DE JUSTCA. #estitu%endo el (stado de Derecho, cit., pp. 33 y ss.
(111) PRADO. Derecho penal % pol&tica, cit., p. 73.
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Esta grave omisin Parlamentaria permiti por ejemplo en 1996, entre otras
soluciones inconstitucionales, el otorgamiento de facultades de persecucin
penal al rgano Administrador del Tributo (art. 7 del D.Leg. N 813), es decir,
una suerte de oportunidad administrativa que permiti graves actos de persecucin
poltica y corrupcin nunca antes conocida, a travs de una jurisdiccin
especializada, integrada por jueces y fiscales nombrados en algunos casos
desde el Servicio de nteligencia Nacional de las Fuerzas Armadas (SN), como
se ha hecho pblico a travs de los vdeos del caso Montesinos. Dicha jurisdiccin
fue ampliada luego mediante una simple Resolucin Administrativa
(N 744-CME-PJ de 23 de setiembre de 1998) emitida por un rgano inconstitucional,
la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial creada mediante la Ley N
26546 de 21 de noviembre de 1995 para, con el pretexto de "reformar y modernizar
la administracin de justicia, someter el Poder Judicial a un control poltico
directo. La citada Resolucin extendi la jurisdiccin penal tributaria para
perseguir delitos comunes no vinculados con lo tributario: estafas y defraudaciones
patrimoniales, delitos contra la funcin jurisdiccional y contra la fe pblica.
Tal extensin concentr la persecucin penal de hechos de relevancia penal
empresarial en manos del SN, desde donde se extorsion a grupos empresariales
y se persigui a quienes osaron ser desleales al rgimen. Como si
esto no fuera suficiente, otra Resolucin Administrativa (N 1148-2000-CMEPJ
de 3 de junio de 2000) extendi ms el fuero penal-tributario, esta vez para
controlar las graves denuncias por actos de corrupcin de funcionarios en las
postrimeras del segundo Gobierno de Fujimori, aunque quizs fue tambin
diseada ante la eventualidad de que se destapara la compra del cambio de
bancada al oficialismo de Congresistas de la oposicin electos para el perodo
2000-2005, como efectivamente ocurri en setiembre de 2000 cuando tras la
difusin del famoso vdeo Kouri-Montesinos, una Fiscal Provincial en lo Penal
Tributario resolvi no haber mrito a denunciar penalmente el hecho ante el
Poder Judicial, decisin que finalmente no se impuso.
Tampoco puede soslayarse, como parte de la obra penal del segundo
mandato de Fujimori, normas netamente inconstitucionales como la del delito
de contumacia (Ley N 26641 de 26 de junio de 1996) o la puesta en vigor en
1998, nuevamente mediante este peligroso recurso a Decretos Legislativos
(N 895 sobre "Terrorismo especial de 23 de mayo, N 896 contra delitos agravados
de 24 de mayo, N 898 contra la posesin de armas de guerra de 27 de
mayo de 1998, N 899 contra el "pandillaje pernicioso de 28 de mayo)(112), de
(112) Crticamente, CARO CORA. Seguridad ciudadana % BDecretos de (mergencia, en nformativo
Legal B, M & U, N 41, Lima, mayo 1998, p. 1. UGAZ SNCHEZ-MORENO. 2randes urbes e
inseguridad ciudadana. En Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, Lima 1999, pp. 327
y ss.
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las llamadas normas sobre "seguridad nacional que ampararon nuevas sanciones
de cadena perpetua o la habilitacin de la jurisdiccin militar para el
juzgamiento de civiles que cometan delitos comunes como el secuestro o la
extorsin.
Este alejamiento radical de los presupuestos bsicos de la Constitucin
durante el perodo 1991-2000 a travs de la legislacin complementaria, no
dej de estar presente, aunque con menor intensidad, en la Parte General del
Cdigo, como dan cuenta por ejemplo las normas que otorgaron capacidad
penal a los menores de 16 aos, exceso que solo fue corregido en 1995 mediante
la Ley N 26447 de 21 de abril que la fij en 18 aos a travs de la
modificacin del art. 20.2 del Cdigo Penal, y que promovi el debate sobre los
fundamentos del Derecho penal de menores, cuyas primeras lneas ofrece el
Proyecto de Ley Penal del Adolescente de julio de 2001(113). Aunque este proyecto
tampoco expresa un sometimiento claro a los criterios y garantas de la
imputacin penal, como plantea la doctrina penal contempornea(114). As, en
Espaa se ha promulgado la Ley Orgnica 5/2000 de 12 de enero reguladora
de la Responsabilidad Penal de los Menores, la cual supera el comn deseo
de acudir a una lgica tuitiva o protectora del menor que ms bien termina
soslayando las garantas para la imputacin. En el caso peruano, la reforma
del Derecho penal de menores plantea varias alternativas, desde la construccin
de todo un Cdigo Penal y Procesal Penal para menores, hasta la ms
simple de establecer clusulas de remisin general a los principios del Cdigo
Penal y de Procedimientos que rigen los principios para atribuir la infraccin al
autor, independientemente de si el adolescente tiene culpabilidad, una menor
culpabilidad o una culpabilidad propia distinta a la construida para los adultos.
En todo caso, la ausencia de acuerdo dogmtico sobre la "culpabilidad del
menor no debe significar la renuncia legislativa a trasladar, desde el punto de
vista poltico-criminal, las mismas garantas del Derecho penal sustantivo al
Derecho penal del menor y establecer consecuencias, bsicamente, desde
una perspectiva de prevencin especial.
Otra muestra de la direccin autoritaria en materia de parte general deriva
de la Ley N 27024 de 25 de diciembre de 1998 que reform el art. 22 del
Cdigo Penal para excluir la disminucin de la pena para los imputables restringidos
de 18 a menos de 21 aos de edad que hubieran cometido delitos
sexuales, trfico de drogas, terrorismo, terrorismo especial, atentados contra
(113) Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano de 26 de julio de 2001.
(114) MARTNEZ SERRANO. Principios sustantivos % procesales b$sicos de la responsabilidad penal
de los menores establecidos en la 3I *J-KKK. En: Ornosa Fernndez (dir). La responsabilidad
penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales. Madrid 2001, pp. 19 y ss.
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la seguridad nacional, traicin a la patria o cualquier otro delito sancionado con
cadena perpetua. Del mismo modo, se reform el art. 29 del Cdigo a fin de
ratificar la cadena perpetua como pena en nuestro ordenamiento y elevar el
mximo permitido de la privacin de libertad temporal a 35 aos, modificacin
que introdujo la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 895 de 23
de mayo de 1998.
)1. La nueva Comisin Revisora del Cdigo Penal creada mediante la Ley
N 27421 de 7 de febrero de 2001 tiene la misin de elaborar un "Anteproyecto
de Ley de Reforma del Cdigo Penal y para ello se le otorg el plazo de 365
das tiles desde la instalacin de la Primera Legislatura del ao 2001. La
norma no precisa exactamente si la Comisin debe elaborar una propuesta de
nuevo Cdigo, o si acaso ms bien una propuesta de reforma urgente y parcial
del Cdigo vigente como sera conveniente.
La necesidad de superar los aspectos ms graves de la regulacin vigente
demanda una reforma inmediata sobre la base de determinados principios
constitucionales como los de proporcionalidad de las penas, lesividad y legalidad,
de modo similar a la experiencia espaola cuando tras la puesta en vigor
la Constitucin de 1978 y una vez establecidas las bases del rgimen democrtico,
se realiz en 1983 una reforma urgente del texto refundido del Cdigo
Penal de 1973. Sin embargo, y en ello radica lo contradictorio de la prctica
legislativa, la Comisin Revisora, pese a contar con cerca de ao y medio de
creacin an no se instala ni inicia el trabajo prelegislativo. Frente a ello no
solo se tiene detenido el proceso de revisin sistemtica y urgente de la legislacin
penal, sino tambin que dicha tarea viene siendo suplida finalmente por
el Congreso de la Repblica que, a falta de un programa orgnico de reforma
penal, viene legislando desordenadamente y en muchos casos bajo razones
meramente coyunturales.
As, entre agosto de 2001 y la primera quincena de junio de 2002 se han
puesto en vigor ms de 20 leyes de relevancia penal, algunas como respuesta
frente a un especfico problema social, como da cuenta por ejemplo la Ley N
27686 de 19 de marzo de 2002 que elev las penas de los tipos de los arts. 283
y 315 del C.P. en casos de "entorpecimiento al funcionamiento de servicios
pblicos y disturbios, norma aprobada como reaccin ante los mltiples reclamos
populares que se ven en nuestro pas desde agosto de 2001 y cuya eficacia
es casi nula(115), como demuestran los recientes acontecimientos de Arequipa
suscitados durante la segunda y tercera semana de junio de 2002 contra
el proceso de privatizacin de dos empresas. Algo similar acontece con la Ley
N 27718 de 11 de mayo de 2002 que regula la fabricacin, importacin, depsito,
transporte, comercializacin y uso de productos pirotcnicos, aprobada
(115) CARO CORA. #elevancia penal de los Ldisturbios p5blicosL? Hotas sobre la reforma penal
mediante la 3e% HM -NEDE, Legal Express 16/2002, p. 9.
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tras el grave incendio de la zona comercial "Mesa Redonda en diciembre de
2001 y que contempla en el art. 7 nuevos tipos penales.
No ha sido posible articular coherentemente un proceso de reforma parcial
y urgente de la legislacin penal. Por ello debe insistirse en que el proceso de
aprobacin de un nuevo Cdigo debe estimarse como una tarea de largo plazo,
se requiere un perodo de tiempo importante para discutir los fundamentos
de una regulacin alternativa(116), ms an teniendo en cuenta el actual proceso
de reforma constitucional en el que viene cobrando fuerza la necesidad de
elevar al mximo nivel normativo determinados principios de carcter penal.
As, el citado Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin introduce los
"Lmites de la potestad punitiva del Estado (art. 2), la "Orientacin de la poltica
criminal y penitenciaria (art. 3), el "Deber de investigacin de violaciones de
derechos humanos (art. 4), entre otras disposiciones propias de un programa
penal de la Constitucin. No se trata entonces, como es comn hasta ahora en
nuestro medio, que una Comisin ilustrada proponga una profunda reforma
sin siquiera haberse sometido a debate los principales problemas de la legislacin
vigente frente a la realidad nacional, ni alcanzado consenso sobre los
diversos problemas de la Parte General y de la Parte Especial que merecen
ser atendidos por el legislador. En esa direccin merece poner de relieve, aunque
sea de modo general, las principales tendencias de la doctrina penal nacional
a fin de establecer esos grandes derroteros de lege ferenda.
333
)2. La Parte General del Derecho penal peruano no ha sido suficientemente
estudiada, descontando el Manual de Hurtado Pozo(117) o las Lecciones de
Villavicencio Terreros(118) adaptados al Cdigo de 1924, se cuenta apenas con
algunos trabajos que inciden sobre todo en la explicacin de las normas del
Cdigo Penal, entre los que cabe citar el de Pea Cabrera(119) y Villa Stein(120), o
ms especficamente sobre la teora del delito, como el de Miguel Bramont-
Arias(121). El desarrollo monogrfico de los problemas dogmticos ms actuales
no ha sido la nota comn en nuestro medio, recientemente ha empezado a
adquirir importancia la problemtica de las consecuencias jurdicas del deli-
(116) SLVA SNCHEZ. Calos tiempos para la codificacin penal en (uropa' 9 propsito del nuevo
Cdigo Penal espa!ol, Revista Peruana de Ciencias Penales 7-8/1999, pp. 271 y ss.
(117) HURTADO. Parte general, cit.
(118) VLLAVCENCO. Parte general, cit. Tambin ha publicado comentarios a la parte general en su
Cdigo Penal. 2 ed. Lima 1997.
(119) PEA CABRERA. Parte general, cit.
(120) VLLA STEN. Parte general, cit.
(121) BRAMONT-ARAS TORRES, L.M. Canual de Derecho penal' Parte general' Lima 2000.
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to(122), mientras que temas especializados como el de la imputacin objetiva o
la parte general del Derecho penal econmico(123) apenas empiezan a tratarse.
El desarrollo dogmtico de la parte especial del Derecho penal peruano no
ha sido ms fructfero, an se carece de comentarios sistemticos e integrales
que analicen todas las normas del Cdigo y la extensa legislacin complementaria.
Desde la vigencia del Cdigo de 1991 se han publicado varios trabajos
que analizan aspectos especficos de la legislacin, principalmente en el plano
hermenutico y exegtico, muchas veces desligados de los irrenunciables fundamentos
de la parte general(124). Comentarios ms generales estuvieron primero
a cargo de Pea Cabrera(125), cuyos textos reflejan una importante influencia
de la doctrina latinoamericana, obra continuada hasta la fecha por sus
colaboradores ngeles y Frisancho, cuya orientacin es glosar todas las normas
del Cdigo de 1991(126). Tambin merece atencin el Manual de Luis Bramont-
Arias y Garca Cantizano(127), sostenido casi de modo exclusivo en la
doctrina espaola. Los nuevos problemas de la parte especial casi no han sido
tratados, temas vinculados al Derecho penal econmico y empresarial(128), la
delincuencia organizada o las llamadas nuevas formas de criminalidad, solo
han merecido una atencin inicial, se aprecia ms bien un inters por las figuras
del Derecho penal clsico (homicidio, aborto, lesiones, robos, secuestros)
y, a partir de la coyuntura de los ltimos meses, por los delitos de funcionarios
pblicos.
Las publicaciones peridicas, entre las que cabe citar el Anuario de Derecho
Penal que dirige Hurtado Pozo desde 1988 y la Revista Peruana de Ciencias
Penales dirigida por Urquizo Olaechea desde 1993 contienen mltiples
trabajos sobre la Parte General y la Parte Especial del Derecho nacional, algunos
inclusive a cargo de autores extranjeros. Recientemente, la Revista de
Doctrina & Jurisprudencia Penal editada por el nstituto Peruano de Ciencias
Penales presta atencin a una tendencia importante en el Derecho penal contemporneo,
el funcionalismo sistmico de la Escuela de Bonn del Prof. Gn-
(122) PRADO SALDARRAGA. 3as consecuencias /ur&dicas del delito en el Per5' Lima 2000.
(123) ABANTO VSQUEZ. Derecho penal econmico' Parte general' Lima 1997.
(124) LVAREZ CALDERN. #elaciones entre la Parte 2eneral % la Parte especial del Derecho penal.
ADPCP 1993, pp. 1009 y ss.
(125) Tratado de Derecho penal. Parte especial. Tomos , A, B, y V. Lima 1992, 1993, 1994,
1995
(126) NGELES GONZLES/FRSANCHO APARCO. Cdigo Penal' Comentado6 concordado6 anotado'
Tomos -X. Lima 1996-2000.
(127) BRAMONT-ARAS TORRES/ GARCA CANTZANO. Canual de Derecho penal' Parte especial'
4 ed. 1998.
(128) En esa perspectiva cabe citar el reciente trabajo de REYNA ALFARO' Canual de Derecho penal
econmico' Parte 2eneral % Parte especial' Lima 2002.
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ther Jakobs, cuya difusin en Latinoamrica y en nuestro medio viene extendindose
en los ltimos aos.
De otra parte, los trabajos criminolgicos, tras el auge de la criminologa
crtica en el Per hasta principios de los aos noventa, se han limitado en los
ltimos tiempos a la reproduccin de los postulados generales del Derecho
penal mnimo, sin insistirse ms en la meta utpica, al menos en el estado
actual del Derecho penal en el mundo, de la abolicin del sistema penal, lo que
tampoco ha motivado un estudio ms extenso del Derecho penitenciario que
contina siendo residual.
Finalmente y aqu radica un aspecto medular de toda reforma, a pesar de
que la reflexin poltico criminal ha acompaado en general el discurso de los
penalistas peruanos en la ltima dcada y no obstante los once aos de vigencia
del Cdigo de 1991, no se ha planteado hasta ahora un debate profundo
sobre el rol de la poltica criminal en el trabajo dogmtico y en la interpretacin
del Derecho penal vigente(129), lo que a puertas de una reforma penal en el
Per nos ubica, mutatis mutandi, en una situacin similar a la que condujo a la
aprobacin del Cdigo Penal de 1924, en la que imper el tecnicismo jurdico y
el deseo de adaptar la legislacin fornea a las necesidades propias, pero sin
tener en cuenta la realidad poltico criminal del pas, ni la fuerza de la cultura
jurdica nacional. A este hecho se suma que un sector de la doctrina peruana
viene defendiendo la adopcin del mtodo funcional en el anlisis penal, lo que
justifica prestar atencin a las actuales orientaciones de este mtodo a fin de
identificar el rol de la poltica criminal, si es que se piensa todava, parafraseando
a Von Liszt, en un Derecho penal como "barrera infranqueable de la
Poltica Criminal(130). En esa lnea de ideas, merece poner de relieve la recepcin
en nuestro medio de los aportes del Prof. Jakobs en la interpretacin del
Derecho vigente.
)4. En la presentacin de una coleccin de artculos de Jakobs, publicados
bajo el ttulo Bases para una teora funcional del Derecho penal(131), seal
ya que la difusin y conocimiento de su extensa obra es relativamente reciente
en Latinoamrica y, especialmente, en Per. La importancia de la misma es
indiscutible, Jakobs es reconocido como uno de los juristas ms trascendentes
en la ciencia penal contempornea(132), sobre todo por el desarrollo de un
(129) Una orientacin en ese sentido, vinculada a las reflexiones de Mir Puig sobre el Derecho penal
en el Estado social y democrtico de Derecho, se aprecia en CASTLLO ALVA. Principios de
Derecho penal' Parte general' Lima 2002.
(130) Von LSZT. En: Strafrechtliche. Aufstze und Vortrge, cit., p. 80.
(131) Lima 2000, pp. 11 y ss.
(132) En la recensin a la primera edicin de 1983 del Tratado de Derecho penal de Jakobs, su obra
fue calificada por Roxin como el ms audaz y ms consecuente esbozo hasta ese entonces de
un sistema puramente teleolgico, con reflexiones originales que anticipaban los prximos treinta
aos, NJW (1984), p. 2270.
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modelo funcionalista normativo del Derecho penal que expone principalmente
en su Strafrecht6 9llgemeiner :eil6 Die 2rudlagen und die Ourechnungslehre'
3ehrbuch(133), ya traducido al espaol desde 1995 por Cuello Contreras y Serrano
Gonzles de Murillo(134). A esta obra sobre la parte general, se suman las
mltiples contribuciones del autor orientadas establecer los fundamentos de
una teora funcional del Derecho penal.
Durante el desarrollo de ms de veinte aos de las tesis normativistas de
Jakobs, se aprecia una progresiva desvinculacin de la teora de los sistemas
de Luhmann y un acento en su raigambre hegeliana(135). Antes bien, desde sus
inicios Jakobs tom distancia de la herencia ontolgica del finalismo, para dar
paso a una (re)normativizacin de los conceptos jurdico-penales conforme a
la funcin que corresponde al Derecho penal y no de acuerdo a datos previos
naturales o ajenos a la sociedad. A su juicio, ella se concreta en el mantenimiento
de la configuracin de la sociedad en cuanto configuracin normativa,
es decir, que la misin del Derecho penal es confirmar la identidad social.
Como precisa en el prlogo a la primera edicin de su Tratado sobre la Parte
General, la misin de la dogmtica penal se cifra en desarrollar las proposiciones
necesarias para reaccionar ante la infraccin penal como acto con significado,
con contenido expresivo, mediante otro acto con significado. El objetivo
es la sistematizacin de Derecho penal vigente en trminos normativos(136), se
pretende describir en un sistema normativo el funcionamiento de un determinado
sistema de imputacin, se trata de una concepcin que persigue separar
poltica criminal y dogmtica penal, sin que ello deba valorarse, a juicio de sus
seguidores, como prueba de determinadas intenciones polticas(137).
Este punto de partida conduce a mltiples consecuencias, entre las que
cabe destacar, por su trascendencia para todo el sistema del Derecho penal, la
concepcin de la pena como medio de estabilizacin de las expectativas normativas.
Dicho de otro modo, la pena tiene como funcin el mantenimiento de
la confianza en la vigencia de la norma, antes que perseguir otros efectos de
carcter psicolgico-social o psicolgico-individual que la punicin estatal tambin
podra producir. No se trata en consecuencia de dispensar proteccin a lo
que clsicamente se conoce como bien jurdico sino de orientar la tutela hacia
la estabilizacin de los preceptos normativos(138). Como puede apreciarse, esta
(133) 2 ed. Berlin 1991.
(134) Derecho penal' Parte general' 1undamentos % teor&a de la imputacin' 2 ed. Madrid 1997.
(135) SLVA SNCHEZ. Consideraciones sobre la teor&a del delito' Buenos Aires 1998, p. 28.
(136) 1 ed. Berlin 1983, pp. V-V.
(137) SUREZ GONZLEZ/CANCO MEL. (studio preliminar. En: Jakobs. La imputacin objetiva.
Madrid 1996, pp. 79-80.
(138) JAKOBS. Pu protege el Derecho penal? bienes /ur&dicos o la vigencia de la norma? En:
Jakobs/Cancio Meli. El sistema funcionalista del Derecho penal. Lima 2000, pp. 43 y ss.
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concepcin normativa de la pena y en general de la propia misin del Derecho
penal, repercute directamente en el entendimiento de aspectos tradicionalmente
ligados a categoras sicolgicas, pre-jurdicas o lgica-objetivas, entre ellos
los conceptos de accin y culpabilidad, pero tambin en la delimitacin de
estructuras que surgieron como correctivos normativos, por ejemplo la imputacin
objetiva o la autora.
Este camino de refundamentacin normativa de la teora jurdica del delito
y del mtodo dogmtico, no ha sido valorado de forma homognea en la dogmtica
penal. En una perspectiva crtica, se ha sealado la necesidad de tomar
en cuenta determinados aspectos de la realidad del ser, las consecuencias
poltico criminales de las soluciones dogmticas en un marco crtico frente
al sistema social y el presupuesto de un Derecho penal al servicio de la
persona humana y no de la sociedad(139). Estas objeciones forman parte del
debate actual y no han sido desatendidas por el autor, especialmente en su
trabajo "Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional(
140), Jakobs ratifica la importancia de elaborar un sistema del Derecho penal
capaz de responder a las necesidades de una comunicacin normativa sin
por ello, a su entender, instrumentalizar a la persona, la cual concibe en trminos
tambin funcionales, como la representacin de una competencia socialmente
comprensible, no como un ente capaz de ocasionar o impedir un suceso,
sino como aqulla que puede ser responsable de ste.
En 1983 ya adverta Jakobs que al (re)normativizar no se trata de erigir
sistemas normativos al margen del contexto social, sino que los esfuerzos se
orientan a un Derecho penal en el seno de una sociedad de estructura dada,
sin que evidentemente deba renunciarse a formular aspiraciones frente a la
realidad(141). Precisamente por ello, y bastante lejos de lo que en varias ocasiones
se ha sostenido, una teora funcional del Derecho penal no es ontolgicamente
compatible con un "Derecho penal del enemigo que Jakobs cuestiona
por oponerse a una sociedad de libertades(142). A juicio de Surez Gonzles y
Cancio Meli, la propia concepcin de Jakobs parte de un determinado sistema
social cuyo pilar bsico es el reconocimiento del estatus y de la esfera del
ciudadano, de all que sus posturas no son incompatibles con reflexiones pol-
(139) LDERSSEN. (l Derecho penal entre el funcionalismo % el pensamiento vinculado a los principios
Leuropeos tradicionalesL' I adis al LDerecho penal europeo tradicionalL?, Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal 9 (1999), pp. 65 y ss. MUOZ CONDE. Presente % futuro de la
dogm$tica /ur&dicoApenal, Revista Penal 5 (2000), pp. 47-48.
(140) En: Bases para una teora funcional del Derecho penal, cit., pp. 19 y ss.
(141) AT. 1 ed., cit., p. V.
(142) JAKOBS. 3a ciencia del Derecho penal ante las e.igencias del presente' Bogot 2000, pp. 29-35.
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tico criminales o relacionadas con la legitimidad del sistema o de partes del
mismo(143).
)5. Estas aclaraciones son de suma trascendencia ante la progresiva recepcin
en nuestro medio del mtodo funcionalista normativo de Jakobs(144).
La desordenada expansin de la legislacin penal peruana, alejada en muchos
casos de los lmites constitucionales del poder punitivo como se ha descrito,
no puede convalidarse a travs de una concepcin funcional del Derecho
penal que, ms all de cualquier esfuerzo por vincularla a determinados parmetros
axiolgicos, se viene an estimando neutral o quizs compatible con
cualquier sistema poltico-social(145). Que esta orientacin funcional no sea promotora
de un Derecho penal autoritario o "del enemigo, quizs no es suficiente
garanta para adoptarlo en la interpretacin de nuestro Derecho penal vigente,
tarea necesitada de un indudable ingrediente valorativo(146) que demanda
por el contrario una no neutralidad poltico criminal frente a regulaciones de
lege lata desvinculadas de la Constitucin y en un contexto social donde no se
han superado las graves violaciones a los Derechos Humanos.
Ya en la presentacin del libro Conocimiento Cientfico y Fundamentos del
Derecho Penal del Prof. Serrano-Piedecasas(147), he sostenido que la necesaria
orientacin axiolgica puede dispensarla el mtodo funcionalista moderado,
desarrollado principalmente por el Prof. Claus Roxin(148). l propone orientar
el sistema del Derecho penal hacia las valoraciones de la poltica criminal,
lo cual, frente a la perspectiva ontolgica heredada del finalismo, obliga a una
amplia normativizacin de los conceptos, de modo que se garantice la flexibilidad
necesaria para hacer posible las variaciones de contenido en los conceptos,
en funcin de los cambios valorativos o del equilibrio de fines, lo que per-
(143) SUREZ/CANCO. (studio preliminar, cit., pp. 80 n. 166, 81. Vid. asimismo, PEARANDA RAMOS/
SUREZ GONZLEZ/CANCO MEL. Qn nuevo sistema del Derecho penal' Lima 1998,
pp. 41 y ss. Como seala GARCA CAVERO. 3a responsabilidad penal del administrador de
hecho de la empresa? criterios de imputacin' Barcelona 1999, p. 34, n. 44, no puede afirmarse
que una visin funcionalista del Derecho tambin explicara una "sociedad de demonios si sta
funcionara, pues la descripcin del sistema social debe conllevar los fundamentos valorativos
que configuran la sociedad.
(144) Vid. GARCA CAVERO. 3a responsabilidad penal del administrador6 cit., pp. 32 y ss. VLLA
STEN. Parte general6 cit., pp. 75, 189. Crticamente, CARO CORA. Derecho penal del ambiente'
Lima 1999, pp. 17 y ss.
(145) MUOZ CONDE. (dmund Ceger % el Derecho penal de su tiempo' Valencia 2000, p. 72.
(146) HURTADO POZO. 3a interpretacin de la le% en el Derecho penal, Derecho 32/1974, p. 164.
(147) Cit., pp. X-X.
(148) ROXN. Pol&tica criminal % sistema del Derecho penal' Barcelona 1972, pp. 15 y ss. Pol&tica
criminal % estructura del delito' <(lementos del delito en base a la pol&tica criminal=' Barcelona
1992, pp. 9 y ss. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo . 3 ed. Mnchen 1997, 7/. Dogm$tica
penal6 cit., pp. 25 y ss.
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mitir avanzar hacia la construccin de un "sistema abierto de orientacin
teleolgica(149). De este modo puede plantearse una postura crtica frente a la
consideracin de la pena como medio de estabilizacin o integracin de las
expectativas sociales, y especialmente, ante la atribucin al Derecho penal de
una misin protectora de la vigencia de la norma y no de bienes jurdicos merecedores
y necesitados de tutela penal.
La perspectiva funcionalista moderada ubica pues a la dogmtica, tanto
tiempo difuminada entre pretensiones de una desmedida cientificidad o neutralidad
que no estaba en condiciones de ofrecer(150), en una posicin crtica
frente al sistema social. Por ese motivo, reflexiones poltico criminales como el
carcter de ultima ratio del Derecho penal, la funcin preventiva de la pena, el
contenido valorativo-imperativo de la norma penal, la fundamentacin material
del bien jurdico-penal, entre otros, siempre desde el enfoque normativo de la
Constitucin y los Derechos Humanos, son de enorme trascendencia en el
Per porque proporciona los instrumentos dogmticos necesarios para confrontar
nuestro propio expansionismo penal.
+,. Si frente a la "huida al Derecho penal, no es conveniente una lectura
neutral del Derecho penal vigente, ni de sus perspectivas de lege ferenda, de
ello no se deduce un rechazo in limine o una "satanizacin de lo funcional,
como parece apreciarse en algunos sectores de la doctrina espaola, hacia
los fundamentos y soluciones dogmticas propuestas por la Escuela de Bonn,
las que en muchos casos coinciden con las planteadas desde otras perspectivas
metodolgicas respecto de temas especialmente complejos en la actualidad,
como la imputacin objetiva, la imputacin subjetiva, la culpabilidad, la
omisin o las formas de intervencin en el delito(151).
Es ms, la renuncia a un Derecho penal protector de bienes jurdicos que
ha motivado las crticas ms severas contra Jakobs en la dogmtica espaola,
sigue siendo un aspecto en franca revisin dentro del llamado "moderno Derecho
penal(152) o en las normas contra el crimen organizado(153). En estos sectores
es lugar comn el recurso a la tutela de bienes jurdicos colectivos, la sancin
de comportamientos de peligro abstracto, la criminalizacin de actos pre-
(149) SLVA SNCHEZ. 9pro.imacin al Derecho penal contempor$neo' Barcelona 1992, pp. 68-69.
SCHNEMANN (comp). (l sistema moderno del DP? cuestiones fundamentales. Madrid 1991,
pp. 31 y ss.
(150) SLVA SNCHEZ. 9pro.imacin6 cit., p. 71.
(151) Vid. ROXN/JAKOBS/SCHNEMANN/FRSCH/KHLER. Sobre el estado de la teor&a del delito6
Madrid 2000, pp. 181 y ss., el "nforme sobre las discusiones de Silva Snchez.
(152) HASSEMER. Persona6 mundo % responsabilidad' @ases para una teor&a de la imputacin en
Derecho penal' Bogot 1999, p. 20.
(153) HASSEMER. 3&mites del (stado de Derecho para el combate contra la criminalidad organiada'
:esis % raones, Ciencias Penales 9/1997, pp. 7 y ss.
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paratorios o el tratamiento de la mera participacin delictiva como formas especiales
de autora. No se trata de convalidar el Derecho vigente mediante el
entierro del principio de lesividad, pero tampoco se puede ser ajeno a una
realidad legislativa en expansin frente a la cual el principio de exclusiva tutela
de bienes jurdico juega un rol casi imperceptible.
Solo la Escuela de Frankfurt y sus seguidores han planteado un retorno a
un "viejo y mejor Derecho penal liberal y en consecuencia la restitucin de la
vigencia del principio de lesividad, especialmente en sectores vinculados a la
criminalidad econmica(154). A juicio de Hassemer debe reducirse el Derecho
penal al "Derecho penal bsico protector de bienes individuales y de determinados
bienes colectivos ante puestas en peligro "graves y evidentes. Las restantes
conductas sancionadas en el moderno Derecho penal pueden ser controladas
mediante un Derecho de intervencin <)nterventionsrecht= ubicado entre
el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre el Derecho
civil y el Derecho pblico, con un nivel de garantas y sanciones menores a las
del Derecho penal(155).
Esta perspectiva de lege ferenda que reivindica la lesividad ha sido criticada
por Silva Snchez porque el Derecho penal liberal del siglo XX que se
pretende reconstruir ahora "en realidad nunca existi como tal, aunque tampoco
se deba aceptar sin reparos el proceso de desnaturalizacin del sistema
de garantas del Derecho penal, por lo que plantea la asuncin de un "Derecho
penal de dos velocidades. Se puede salvaguardar el modelo clsico de imputacin
y de principios para el ncleo duro de delitos sancionados con pena
privativa de libertad, mientras que en sectores como el Derecho penal econmico
puede aceptarse una flexibilizacin controlada de las reglas de imputacin
y de los principios poltico criminales, principios susceptibles de una acogida
gradual que no tienen que integrarse con la misma intensidad en los dos
niveles de Derecho penal(156), entre los que cabe incluir quizs el principio de
exclusiva tutela de bienes jurdicos.
Estas reflexiones son de corta data en nuestro medio(157), el principio de
lesividad tiene acogida expresa en el art. V del Cdigo de 1991 y en la jurisprudencia(
158), pero no se ha reflexionado sobre la necesidad de realizar una revi-
(154) Vid. ampliamente VAROS AUTORES. 3a insostenible situacin del Derecho penal' Granada
2000, passim.
(155) HASSEMER. Persona6 mundo % responsabilidad, cit., pp. 34-35.
(156) SLVA SNCHEZ. 3a e.pansin del Derecho penal' Madrid 1999, pp. 115, 116, 125.
(157) CARO CORA. LSociedades de riesgoL % bienes /ur&dicos colectivos6 Thmis 37/1998, pp. 195 y
ss. Derecho penal del ambiente, cit., pp. 5 y ss.
(158) SCS de 05-12-1994, Exp. 3374-93-B. Resolucin de la Corte Suprema de 28-12-94, Exp. 2900-
94. SCS de 17-11-97, RN 5269-97. SCS de 20-04-99, RN 668-99.
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sin de la parte especial absolutamente consecuente con dicho principio(159), o
ms bien mediante una flexibilizacin del mismo como propone Silva Snchez
o, ms radicalmente, renunciando al mismo como baremo del Derecho penal.
Esta tarea es necesaria en sectores como los delitos econmicos donde es
comn la criminalizacin de simples infracciones administrativas, lo que vulnera
adems el principio de ne bis in idemR en el terreno de los delitos sexuales
es necesario todava excluir la tutela de valores morales como "pudor sexual
o la sancin de lo "obsceno; en los delitos de funcionarios pblicos hace falta
identificar el inters protegido en los tipos de malversacin de fondos y de
enriquecimiento ilcito, entre otros ejemplos de infracciones aparentemente
ayunas de lesividad.
Tal vez advirtiendo este problema actual de las legislaciones contemporneas,
considera Jakobs que puede intentarse presentar el Derecho penal como
proteccin de bienes jurdicos, pero solo de modo bastante forzado, mientras
que la teora del Derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma
demuestra su validez, segn el autor, sobre todo en la teora de los fines de la
pena: "el hecho es una lesin de la vigencia de la norma, la pena es su eliminacin(
160). Con ello Jakobs remarca su raigambre hegeliana, en el marco de las
teoras absolutas ya Hegel haba sostenido que el delito equivale a la negacin
de la voluntad general, mientras que la pena la negacin de dicha negacin, es
decir la restitucin de esa voluntad general(161), de all que el modelo de la
prevencin general estabilizadora de la norma surja vinculado a la retribucin
penal(162).
En todo caso y como ya se advirti, la insatisfactoria neutralidad del concepto
"vigencia de la norma favorece ms bien el recurso a una orientacin
funcional moderada, de forma que la misin de una dogmtica jurdico-penal
apoyada en puntos de vista poltico criminales "podra consistir en el futuro en
abrir la puerta a la reforma de la legislacin penal, en tanto que tambin critique
el Derecho penal vigente y el sistema social(163). Si durante mucho tiempo
(159) Vid. PNUD-Ministerio de Justicia del Per. "De la exclusin a la confianza mediante el acceso a
la justicia, cit. Dicha Misin solo recomienda, como segunda propuesta en materia de "Acceso
a la Justicia Penal, "una revisin de las penas, sobre todo en materia de delincuencia comn
con el fin de acomodarlas a la importancia del bien jurdico protegido y permitir la resocializacin.
A corto plazo habra de derogarse la legislacin especial.
(160) JAKOBS. Pu protege el Derecho penal? bienes /ur&dico o la vigencia de la norma?, cit., pp.
59-60.
(161) MR PUG. Derecho penal' Parte general. 5 ed. Barcelona 1998, p. 47.
(162) SLVA SNCHEZ. 9pro.imacin al Derecho penal contempor$neo, cit., pp. 227-228. BERDUGO
y otros. 3ecciones de Derecho penal' Parte general. 2 ed. Barcelona 1999, p. 26, estiman que
estamos ante una actualizacin del pensamiento retributivo.
(163) MUOZ CONDE. Presente % futuro de la dogm$tica /ur&dicoApenal, cit., pp. 50-51.
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no hemos podido evitar, parafraseando a Von Kirchmann, que "Tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en maculatura(164),
una perspectiva dogmtica que mira desde la poltica criminal podr convertirse
en el baremo ms importante en la reforma penal peruana permanentemente
en curso y que se extiende al sector penal militar y penal de menores(
165).
(164) Von KRCHMANN. Die SertlosigTeit der Uurispruden als Sissenschaft' Reimp. de 1960, p. 25.
(165) CARO CORA. 3ineamientos actuales % perspectivas de la pol&tica criminal en el Per5. A ser
publicado por
C-14E, 3E.E1)LE,
!*)1*- !E ,E,*-.E, !EL C-.31E,- !E L-, !*P04)!-,
PLE.- J !*P04)C*K. PE16).E.4E
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!*E45DEN5- DE %- ER(-. 4*-. D.J %@54- &E*N-ND- *@D5 O>ED-
4esin plenaria nBm. #1E
celebrada el $ueves,
19 de abril de #991
ORDEN DEL DA:
Debates de totalidad de iniciativas legislativas:
- Proyecto de Ley Orgnica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia domstica e integracion social de los extranjeros. "BOCG. Congreso de los
Diputados", serie A, nmero 136-1, de 21 de marzo de 2003. (Nmero de expediente
121/000136.) ... (Pgina 12541)
Juramento o promesa de acatamiento de la Constitucin por nuevos seores diputados ...
(Pgina 12563)
Debates de totalidad de iniciativas legislativas. (Continuacin.)
- Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones. "BOCG. Congreso de los Diputados", serie
A, nmero 133-1, de 14 de marzo de 2003. (Nmero de expediente 121/000133.) ... (Pgina
12563)
Avocacin por el Pleno ... (Pgina 12575)
SUMARO
Se reanuda la sesin a las nueve y cinco minutos de la maana.
Debates de totalidad de iniciativas legislativas ... (Pgina 12541)
Proyecto de ley orgnica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia
domstica e integracin social de los extranjeros ... (Pgina 12541)
Presenta el proyecto de ley el seor ministro de Justicia (Michavila Nez), en nombre del
Gobierno. Se trata, dice, de un proyecto de ley importante porque es un texto que impulsa un
Estado de derecho democrtico que ofrezca medidas adecuadas, correctas y eficaces para dar
respuesta, desde la Constitucin y slo desde el Estado de derecho, a los problemas reales
que tienen los ciudadanos, cuyos derechos y libertades hay que garantizar, sean inmigrantes,
sean espaoles, sean residentes en nuestro pas o simplemente sean turistas. Se trata, pues,
de acabar con espacios de impunidad obvios. Aade asimismo que si la reforma se hace desde
el sentido comn, desde el rigor jurdico y el respeto a la Constitucin y a los principios y
derechos fundamentales que la inspiran, tambin se hace desde la respuesta a una demanda,
primero, de la inmensa mayora de los grupos de la Cmara, e incluso de los que presentan
enmienda a la totalidad, que practican ese divertido juego de tratar de sorber y soplar al mismo
tiempo; segundo, de quienes tienen la responsabilidad de garantizar los derechos y libertades
de los ciudadanos, en su inmensa mayora, que son los jueces, fiscales y Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado y, tercero, de la sociedad.
En defensa de las enmiendas de totalidad de devolucin presentadas intervienen los seores
Rejn Gieb, del Grupo Parlamentario Federal de zquierda Unida; Puigcercs i Boixassa y
Aymerich Cano, del Grupo Parlamentario Mixto; y Lpez Aguilar, del Grupo Parlamentario
Socialista.
En turno de fijacin de posiciones intervienen los seores Mardones Sevilla, del Grupo
Parlamentario de Coalicin Canaria; Silva Snchez, del Grupo Parlamentario Cataln
(Convergncia i Uni), y la seora Muoz Uriol, del Grupo Parlamentario Popular en el
Congreso.
En un segundo turno intervienen el seor Lpez Aguilar y la seora Muoz Uriol.
Juramento o promesa de acatamiento de la Constitucin por nuevos seores diputados ...
(Pgina 12563)
Debates de totalidad de iniciativas legislativas (Continuacin.) ... (Pgina 12563)
Sometidas a votacin las enmiendas a la totalidad de devolucin del proyecto de ley orgnica
de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin
social de los extranjeros que han sido presentadas y defendidas por los diputados del Grupo
Parlamentario Mixto, seores Puigcercs, Labordeta, Aymerich y Lasagabaster, por el Grupo
Parlamentario Federal de zquierda Unida y por el Grupo Parlamentario Socialista, se rechazan
por 100 votos a favor y 154 en contra.
Proyecto de ley general de telecomunicaciones ... (Pgina 12563)
Presenta el proyecto de ley, en nombre del Gobierno, el seor ministro de Agricultura, Pesca y
Alimentacin (Arias Caete). Manifiesta que es un honor para l presentar en nombre del
Gobierno el proyecto de ley general de telecomunicaciones y explica que responde al
compromiso del Gobierno para avanzar y reforzar la competencia en el sector de las
telecomunicaciones y que persigue, por tanto, impulsar y dinamizar un sector clave en el
desarrollo de la sociedad de la informacin en Espaa, aportando ms flexibilidad y ms
certidumbre al mercado. Aade que el proyecto de ley general de telecomunicaciones cumple
con dos finalidades: una de tcnica legislativa, como es incorporar al ordenamiento jurdico
espaol la nueva materia contenida en la normativa aprobada por la Unin Europea en marzo
de 2002, y otra de poltica legislativa, como es profundizar en las medidas liberalizadoras y
aperturistas que se adoptaron el 1 de diciembre de 1998 por el Gobierno del Partido Popular.
En defensa de la enmienda de totalidad de devolucin interviene el seor Puigcercs i
Boixassa, del Grupo Parlamentario Mixto.
En defensa de la enmienda de totalidad de texto alternativo interviene la seora Pleguezuelos
Aguilar, del Grupo Parlamentario Socialista.
En turno de fijacin de posiciones intervienen los seores Jan i Guasch, del Grupo
Parlamentario Cataln (Convergncia i Uni), y Moreno Bonilla, del Grupo Parlamentario
Popular en el Congreso
En un segundo turno intervienen la seora Pleguezuelos Aguilar y el seor Moreno Bonilla.
Sometida a votacin, en primer lugar, la enmienda de totalidad de devolucin del Grupo
Parlamentario Mixto, firmada por el seor Puigcercs, se rechaza por 35 votos a favor, 138 en
contra y 13 abstenciones.
Sometida a votacin, en segundo lugar, la enmienda de totalidad de texto alternativo, del Grupo
Parlamentario Socialista, se rechaza por 37 votos a favor, 141 en contra y 11 abstenciones.
Avocacin por el Pleno ... (Pgina 12575)
De conformidad con el artculo 149.1 del Reglamento, la Presidencia somete al Pleno de la
Cmara la avocacin de la deliberacin y votacin final del proyecto de ley general de
telecomunicaciones, lo que se aprueba por asentimiento.
Se levanta la sesin a la una de la tarde.
Se reanuda la sesin a las nueve y cinco minutos de la maana.
DEBATES DE TOTALDAD DE NCATVAS LEGSLATVAS.
- PROYECTO DE LEY ORGNCA DE MEDDAS CONCRETAS EN MATERA DE
SEGURDAD CUDADANA, VOLENCA DOMSTCA E NTEGRACON SOCAL DE LOS
EXTRANJEROS. (Nmero de expediente 121/000136.)
La seora PRESDENTA: Se reanuda la sesin.
Punto V del orden del da: Debates de totalidad de iniciativas legislativas. En primer lugar,
debate de totalidad del proyecto de ley orgnica de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros.
Para la presentacin del proyecto de ley tiene la palabra el seor ministro de Justicia.
El seor MNSTRO DE JUSTCA (Michavila Nez): Muchas gracias, seora presidenta.
Seoras, subo a la tribuna a presentar un texto de ley importante, un proyecto de ley de
medidas de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los inmigrantes.
Se trata de un proyecto de ley importante, porque es un texto que impulsa un Estado de
derecho democrtico que ofrezca medidas adecuadas, medidas correctas y medidas eficaces
para dar respuesta a los problemas reales que tiene la sociedad espaola, para dar una
respuesta desde la Constitucin y slo desde el Estado de derecho a los problemas que tienen
los ciudadanos, cuyos derechos y libertades hay que garantizar, sean inmigrantes, sean
espaoles, sean residentes en nuestro pas o simplemente sean turistas que vienen a nuestro
pas y se ven agredidos por quienes hoy, con nuestro Estado de derecho, pueden cometer
delitos de manera impune. Se trata de una ley para acabar con espacios de impunidad obvios.
Hoy nuestro Cdigo Penal, nuestro Estado de derecho es un autntico coladero que permite
que el crimen organizado, las bandas de crimen organizado, muchas de ellas procedentes de
pases extranjeros, el crimen habitual y profesional, el crimen contra la mujer y la violencia
domstica, la mutilacin genital femenina, crmenes y prcticas aberrantes, queden totalmente
impunes en nuestro ordenamiento jurdico.
Desde el Estado de derecho, seoras, quienes trabajamos para l tenemos una clara
responsabilidad: Dar una mejor respuesta, una mejor defensa, una tutela ms eficaz a los
derechos y a las libertades de la inmensa mayora de los ciudadanos. Hacemos en
consecuencia una ley dirigida a reducir las agresiones, a que nuestro Estado de derecho sea
ms disuasorio frente a quienes han decidido venir a nuestro pas a cometer delitos de manera
organizada y habitual, o a quienes, siendo de nuestro pas, han decidido ser profesionales del
delito, a quienes han decidido vivir de la propiedad ajena o del castigo, la lesin y la agresin
permanente al que tienen a su lado, a los vecinos que viven de buena fe. Se trata de perseguir
de manera ms eficaz al delincuente y de garantizar y tutelar de manera ms eficaz los
derechos de la inmensa mayora de los ciudadanos.
El proyecto de ley que trae el Gobierno a la Cmara hoy es un proyecto que va dirigido a tres
objetivos. En primer lugar, a combatir esa impunidad de la pequea delincuencia, esa que
algunos llaman pequea delincuencia, pero cuyos delitos tienen la mxima intensidad para
quien los padece y para quien los sufre. En segundo lugar, el proyecto de ley va dirigido a
ofrecer instrumentos eficaces desde el Estado de derecho para desarticular las redes
criminales que operan en nuestro pas. Saben, seoras, que en nuestro pas, procedentes de
otros pases y singularmente procedentes de pases del Este, se han instalado redes de crimen
sofisticado, redes de criminales que, con material, experiencia y tcnicas de trabajo muy
particulares, vienen generando
delitos extraordinariamente graves; y frente a esas redes hoy nuestro Estado de derecho no
ofrece ni instrumentos adecuados para perseguirlas ni instrumentos adecuados para tutelar las
libertades de los ciudadanos.
El primer eje, lucha contra la pequea delincuencia; el segundo, insisto, lucha contra ese
crimen organizado. Y el tercero, la proteccin, la proteccin de la inmensa mayora de los
derechos y libertades de los ciudadanos, hoy no correctamente protegidos por el Cdigo Penal
del ao 1995; la proteccin singularmente de la mujer, de la mujer que es vctima de las
agresiones, de la violencia domstica. Por eso, uno de los captulos esenciales de la ley es
precisamente garantizar una mejor tutela, una mejor proteccin de la mujer y garantizar
tambin la disuasin del agresor. Y la proteccin, finalmente, seoras, y me importa mucho
destacarlo, del inmigrante; la proteccin de la inmensa mayora de nuestros inmigrantes,
personas de buena fe que vienen a nuestro pas a buscar un futuro mejor para ellos, para sus
hijos, para sus familias; inmigrantes que son agredidos por otros delincuentes, por delincuentes
nacionales y por delincuentes inmigrantes. El delincuente, sea nacional o sea inmigrante, debe
ser tratado por el ordenamiento jurdico como lo que es, como un delincuente. Es una ley, en
consecuencia, para integrar mejor socialmente a nuestros inmigrantes. No tiene sentido,
seoras, que despus de 25 aos de Constitucin, de establecer el principio de igualdad entre
hombres y mujeres, a las mujeres inmigrantes que vienen a nuestro pas se les nieguen los
derechos que tienen nuestras mujeres en materia de separacin o divorcio; que sigan vigentes
y aplicndose en nuestro pas leyes machistas y absolutamente aberrantes, que no protegen
los derechos de las mujeres inmigrantes en nuestro pas. No tiene sentido que algo tan
aberrante, tan humillante como la mutilacin genital femenina no sea hoy perseguido por
nuestro Estado de derecho.
Seoras, como ven, el proyecto de ley es un proyecto de ley dirigido a algo
extraordinariamente sencillo, y es que, desde el derecho, desde la Constitucin, se tutelen
mejor las libertades de todos los ciudadanos. Lo que hoy ofrece el Estado de derecho
sencillamente no funciona. El Cdigo Penal de 1995 sencillamente no funciona. Hoy nuestro
derecho penal es un autntico coladero, que permite que haya profesionales de la delincuencia
que sean detenidos muchas veces, muchsimas veces, y que no tengan ninguna respuesta
penal. Esto, seoras, es una realidad. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
realizan una excelente y magnfica labor. Resulta absolutamente desolador que las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, de las comunidades autnomas que las tienen, puedan
llegar a detener una, 50, 100 y hasta 200 veces al mismo delincuente, por cometer 200, 300
400 hechos delictivos, y que la respuesta de nuestro derecho penal sea que el delincuente
entra por una puerta y sale por otra puerta, cuando no entra por una puerta y sale por la misma
puerta. Esa es una realidad habitual en nuestro sistema jurdico vigente. Es una realidad tan
frecuente, seoras, que les doy algunos datos: en la Comunidad Autnoma Valenciana, en la
que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado estn haciendo una magnfica labor, se ha
detenido en los ltimos meses a 1.291 delincuentes en ms de 10 ocasiones y han entrado por
una puerta, han salido por otra puerta y el ordenamiento jurdico no les ha impuesto ninguna
sancin. En esa misma comunidad ha habido 314 personas detenidas por ms de 25 delitos,
por ms de 25 agresiones a los ciudadanos en sus bienes, en su seguridad, en sus derechos y
en sus libertades. Pues bien, a esos 314 delincuentes detenidos por ms de 25 delitos cada
uno de ellos, el derecho no les ha impuesto ninguna sancin. Y ha habido ms de 87
delincuentes detenidos por ms de 50 infracciones; la polica y las Fuerzas de Seguridad del
Estado han hecho su trabajo, han hecho lo que tenan que hacer, que era detenerles; el
ciudadano y la vctima han hecho lo que pueden hacer, que es denunciarles, acudir a la
comisara, llevar testigos, contar con la solidaridad de familiares o de amigos que van a la
comisara y acusan del delito cometido y, sin embargo, a esas personas, que han cometido
ms de 50 infracciones, el ordenamiento jurdico no les impone ninguna sancin.
Exactamente igual pasa en Barcelona. El dato sinceramente es alarmante y no es por falta de
policas ni por falta de eficacia de la polica ni de los mossos d'esquadra, es porque el Estado
no dota de instrumentos adecuados a nuestro sistema jurdico. Tan slo entre 418 delincuentes,
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado realizaron 12.432 detenciones; 418
delincuentes fueron detenidos 12.432 veces en el ao 2002 slo en la ciudad de Barcelona, lo
cual quiere decir que cada detencin supone varios delitos. Son pocos los delincuentes que
estn cometiendo muchos delitos ante el coladero que es hoy nuestro Cdigo Penal, nuestro
Estado de derecho. Exactamente igual ocurre en Sevilla, 190 delincuentes habituales
profesionales, de manera reiterada, han llegado a realizar 4.700 actos delictivos. Esos 4.700
actos delictivos han sido denunciados por las vctimas, por los testigos, llevados a comisara,
denunciados por la polica, y la consecuencia penal es cero.
Saben ustedes, seoras, por qu ocurre esto? Porque en el ao 1995 se hizo un pomposo
Cdigo Penal, que pomposamente se llam el Cdigo Penal de la democracia. Y ese pomposo
Cdigo Penal, pomposamente llamado Cdigo Penal de la democracia, a estos delincuentes
les impone una sancin cero por cometer esos delitos. Al delincuente profesional y habitual,
hoy, en nuestro derecho, le sale gratis ser un delincuente habitual y profesional. Fjense,
seoras, a ese delincuente detenido 10 veces, 25 veces, 50 veces o incluso 189 veces, como
ocurri en Barcelona -189 veces detenido el mismo delincuente por distintos delitos-,
saben lo que le impone nuestro pomposo Cdigo Penal de la democracia? Una pena cero.
Por cada infraccin, por cada hurto, por cada robo de vehculo a motor, por cada lesin, la pena
es el arresto de uno a tres fines de semana. Si uno comete 10 lesiones, le pueden poner de 10
a 30 fines de semana; si comete 100 lesiones, le pueden poner de 100 a 300 fines de semana.
Pues bien, saben ustedes lo que significa 300 fines de semana de sancin penal? Cero, cero
de sancin penal. Porque en nuestro pomposo Cdigo Penal de la democracia no se prev que
el arresto de fin de semana se pueda cumplir, y no se ha cumplido nunca. No hay nadie -y llevo
consultadas muchsimas personas- que sepa de algn delincuente condenado por 50, 100
150 infracciones que haya sido sancionado por ese pomposo Cdigo Penal de la democracia,
cuando de manera habitual y reiterada es un delincuente profesional. A esa pequea
delincuencia, como se la llam entonces, cuando se hizo el Cdigo Penal, no se le pone
ninguna sancin.
As es imposible defender desde el Estado de derecho los derechos y libertades de los
ciudadanos. Cuando un delincuente sabe que le sale gratis ser un profesional de la
delincuencia, sabe que el Cdigo Penal no le disuade, cuando la vctima sabe que por ms que
se esfuerce el derecho no va a traer ninguna consecuencia al delincuente, evidentemente no se
puede pedir un esfuerzo ni a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -que lo hacen, y
magnfico-, ni a los fiscales -que lo hacen, y magnfico-, ni a los jueces -que lo hacen, y
magnfico-. En consecuencia, seoras, se trata de hacer que nuestro Estado de derecho,
desde la Constitucin, desde el respeto a los principios constitucionales, luche con ms eficacia
contra la pequea delincuencia. Pequea delincuencia, seoras, cuya propia expresin puede
ser un sarcasmo. Esa que se denomin pequea delincuencia para quien la padece es una
delincuencia de la mxima intensidad. A esa persona que le sustraen el bolso, que le roban su
vehculo, que entran en su domicilio, a esa persona que no tiene seguridad para ir por las
calles, por determinadas zonas urbanas, que sabe que sus hijos pueden vivir en la indefensin,
a esas personas, el ordenamiento jurdico, seoras, tiene que darles una respuesta adecuada.
Seoras, hay algo que no funciona en nuestro ordenamiento jurdico cuando una mujer
extranjera resulta que se ve sometida a la humillacin machista de que el marido pueda
aplicarle el libelo de repudio, de que el marido pueda romper el vnculo matrimonial
unilateralmente y adems quedarse l con todo el fruto de ese matrimonio, quedarse l con los
hijos siempre y en todo caso. Esa legislacin absolutamente machista sigue vigente en nuestro
ordenamiento jurdico para la mujer inmigrante que no goza hoy -es sorprendente, pero es
cierto- de los mismos derechos que afortunadamente tienen las mujeres en nuestro derecho
civil. Seoras, algo no funciona cuando algo tan aberrante como la mutilacin genital femenina
no est sancionada en nuestro Cdigo Penal, algo no funciona cuando la violencia domstica
no encuentra en nuestro ordenamiento jurdico una respuesta penal adecuada. Y esto adems
lo ha dicho por unanimidad esta Cmara y lo ha dicho por unanimidad el Senado. Seoras,
algo no funciona cuando las redes de crimen organizado, singularmente procedente de pases
del Este, con mtodos extraordinariamente sofisticados, en nuestro ordenamiento jurdico no
encuentran instrumentos suficientes para combatirlos e incluso encuentran coladeros y
agujeros extraordinarios para poder actuar con impunidad.
Como hay cosas que no funcionan, como se ha demostrado que el Cdigo Penal de 1995 es
mejorable, seoras, estamos buscando entre todos una respuesta ms adecuada. Como lo
que hay no funciona, lo vamos a mejorar. Y lo vamos a hacer desde tres premisas: el sentido
comn, el rigor tcnico y la demanda de los profesionales de la seguridad, que son los jueces,
los fiscales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, las vctimas y el conjunto de los
ciudadanos. Desde el sentido comn, seoras, es absolutamente necesario hacer una reforma
de la ley por ejemplo para evitar que nuestro Estado de derecho aliente al delincuente a
delinquir. Me dirn que eso es inslito, pero eso que es inslito ocurre hoy en nuestro derecho.
No solo alienta a delinquir al profesional que sabe que puede cometer 10, 20 30 delitos y que
no le pasa nada. No. Todava es ms grave. Al delincuente que viene a nuestro pas a delinquir;
no al inmigrante, seoras, que algunos de ustedes tratan de tergiversar y de confundir los
conceptos, posiblemente porque ustedes los tuvieron muy confusos.
Permtanme, seoras, que haga un esfuerzo, aunque s que imposible, por aclararles los
conceptos. No al inmigrante, no a ese 1.327.000 inmigrantes que en este momento estn en
nuestro pas trabajando y generando un futuro mejor para ellos y para sus hijos, apostando por
construir una Espaa ms dinmica, que crezca con calidad de vida, no a ese 1.327.000
inmigrantes, no seoras, a los 7.214 inmigrantes que en el ao 2002 vinieron porque eran
delincuentes y piensan que Espaa es un pas en el que delinquir sale ms barato que en otros
pases. A esos delincuentes, no a esos inmigrantes, hoy nuestro ordenamiento jurdico les
anima a delinquir para seguir residiendo en nuestras calles. Esas personas, que son
inmigrantes ilegales, al no obtener, al no desear ser legales en nuestro pas porque vienen
precisamente a delinquir, a esas personas, cuando cometen un delito se les deja circular
libremente por nuestras calles. El pasaporte para residir legalmente en Espaa de un
inmigrante ilegal es precisamente cometer delitos; se les est alentando a seguir cometiendo
delitos para seguir residiendo en nuestro pas. Seoras, eso no tiene el ms mnimo sentido,
eso no tiene ninguna razn de ser. Es tambin absolutamente de sentido comn que se
reforme el Cdigo Penal para luchar con
ms eficacia, como lo hace el conjunto de los pases de la Unin Europea contra quienes
trafican con seres humanos destinados muchas veces a la explotacin sexual.
Y, si se hace la reforma desde el sentido comn, tambin se hace desde el rigor tcnico. La
reforma arranca, seoras, en el debate de investidura del presidente del Gobierno que en esta
misma tribuna comprometi ante la Cmara la necesidad de impulsar la reforma de las penas
del Cdigo Penal. Era una evidencia para jueces, para fiscales, para las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, para abogados -para las vctimas desgraciadamente era una evidencia-,
que lo que tenemos no funciona. Y por eso el presidente del Gobierno, hacindose eco de ese
sentir general, anunci que se iba a constituir una comisin de expertos para proponer la
reforma de las penas del Cdigo Penal. Y se constituy, seoras, esa comisin, con expertos
de todos los mbitos y de todas las sensibilidades, y resultado del trabajo de esa comisin,
constituida en julio del ao 2000 es en buena medida el texto que hoy presento ante SS.SS. No
es ninguna reforma precipitada, seoras. El plan fue anunciado, despus de haber sido seria,
rigurosa y slidamente estudiado, el 12 de septiembre, por el vicepresidente primero, el
ministro de nterior y el ministro de Justicia. Se trata de impulsar medidas coordinadas, desde la
justicia y desde el Estado de derecho; desde la actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, para garantizar mejor las libertades del conjunto de los ciudadanos.
La iniciativa, seoras, es rigurosa tcnicamente, no slo porque as lo avale la comisin de
penas sino porque as lo avala el Consejo General del Poder Judicial y as lo avala, en su
informe, la Fiscala General del Estado. El Consejo General del Poder Judicial, en su mayora y
en su conjunto, que es el rgano de ms pericia tcnica en estas materias, alaba la reforma,
alaba la necesidad y la oportunidad, los criterios que impulsan y presiden la reforma, la tcnica
seguida y hace algunas sugerencias que lgicamente han sido incorporadas en el trmite de
anteproyecto a lo que hoy el Gobierno ofrece como proyecto a la Cmara. Y si la reforma se
hace desde el sentido comn, desde el rigor jurdico y el respeto a la Constitucin y a los
principios y derechos fundamentales que la inspiran, tambin se hace desde la respuesta a una
demanda. A una demanda, en primer lugar, de los grupos de esta Cmara, algunos de los
cuales hoy se opondrn a la reforma y que practican ese divertido juego de tratar de sorber y
soplar al mismo tiempo, de decir que nuestro derecho no da seguridad a los ciudadanos y de
impedir que el derecho d seguridad a los ciudadanos; de decir que nuestro sistema jurdico no
ofrece tutela y garanta a las vctimas de la violencia domstica y de votar hoy en contra de una
ley que ofrece tutela y garanta a las vctimas de la violencia domstica; de decir que tenemos
un derecho que es un coladero, en el que se detiene cien veces al mismo delincuente, que
entra y sale por la misma puerta y que genera inseguridad ciudadana, y de impedir que nuestro
derecho d una respuesta eficaz a esa situacin.
Seoras, es demanda de los grupos que practican ese simptico juego y demanda de otros
grupos ms responsables que han hecho propuestas y las mantienen. Y quiero decir, seoras,
que contar hoy con el apoyo a este texto de la inmensa mayora de esta Cmara y con el
rechazo de la inmensa mayora de esta Cmara a las enmiendas de totalidad es sin duda un
motivo de satisfaccin para quienes tratamos de que el derecho est a la altura de lo que los
ciudadanos demandan. Demanda de grupos parlamentarios, y quiero destacar especialmente a
Convergncia i Uni y singularmente a su portavoz de justicia, Manel Silva, que ha hecho un
magnfico trabajo. Este texto debe mucho a Manel Silva y a su trabajo por hacer entender a
algunos grupos parlamentarios, a veces no con todo el xito que l y yo desearamos, que el
derecho no puede tratar de la misma manera a quien una vez, ocasionalmente,
espordicamente, delinque, que a aqul que de manera habitual y sistemtica ha decidido
convertir la delincuencia en su profesin, su modo de vida, a costa de la libertad y del
patrimonio de los dems. Es una demanda, repito, seoras, de los grupos parlamentarios, de
los que se oponen al texto y de los que lo estn apoyando, que son la inmensa mayora. Es
una demanda de quienes tienen la responsabilidad de garantizar los derechos y libertades de
los ciudadanos, en su inmensa mayora, que son los jueces, que son los fiscales y que son las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Seoras, este texto fue demandado y viene avalado por los jueces, por la inmensa mayora de
los jueces. Yo s, seoras, que a veces hay quien puede perder la perspectiva y entiende que
el respeto a las minoras, incluso a las voces individuales, debe ser tanto que hay que estar
secuestrado, perder la ptica, desenfocar las cosas y creer que las minoras muy minoritarias
deben secuestrar la voluntad de la mayora, pero -lo quiero decir muy claramente- la inmensa
mayora de los jueces y magistrados se ha manifestado a favor de esta ley, la inmensa mayora
de los catedrticos se ha manifestado a favor de esta ley. Es verdad que algunos les dan
muchos decibelios a las voces minoritarias, que yo respeto absolutamente, pero los decibelios
no estn en funcin de lo que uno les atribuya sino de lo que representan y, de los 4.200 jueces
y magistrados que hay en nuestro pas poniendo sentencias todos los das, slo una
asociacin, muy respetable, a la que yo respeto mucho, slo esa asociacin, tan respetable
como minoritaria, se ha opuesto a este texto. Los otros cerca de 4.000 jueces estn a favor de
tener instrumentos ms eficaces, de que el Cdigo Penal les d instrumentos y leyes ms
eficaces para evitar que un delincuente entre una, 25, 50 y 100 veces por una puerta y salga
sin ninguna sancin por la otra, para evitar la impunidad del
delincuente habitual o del crimen organizado. Exactamente igual ocurre con los fiscales,
seoras, que se han manifestado con una amplsima mayora a favor de esta reforma. Yo no
tengo ninguna duda de que esta tarde, maana, en los medios, habr algunos, a quienes se les
d muchos decibelios, que puedan pedir al Estado de derecho que se cruce de brazos, que no
haga nada, que no mejore para defender las libertades de los ciudadanos, pero tengo la
satisfaccin de saber, seoras, que la inmensa mayora de nuestros jueces, de nuestros
fiscales y de nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado avalan esta reforma.
Seoras, no es casualidad que slo se opongan a esta ley quienes no tienen ninguna
responsabilidad en materia de defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos. No es
casualidad que respalden esta ley los grupos parlamentarios que de una u otra manera tienen
responsabilidad en la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos. No es
casualidad que respalden la ley los grupos parlamentarios que apoyan al Gobierno de la nacin
o a gobiernos de mbito autonmico, que saben que a nuestros fiscales, a nuestros jueces, a
nuestros policas, a nuestros guardias civiles, a los mossos d'esquadra, a los ertzainas, hay a
que darles instrumentos ms eficaces para que no hagan estril e intil su trabajo cotidiano.
Seoras, hay algunos de ustedes que dicen: Seguridad ciudadana, muchos ms policas. Pues
bien, ms policas hay y se va a subsanar esa carencia de policas que gener la mala poltica
de gobiernos anteriores; el Ministerio del nterior viene incrementando la plantilla de nuestras
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hasta alcanzar un total de 20.000 nuevos
efectivos. Pero de qu sirve que 20.000 policas detengan a 20.000 delincuentes si los
delincuentes entran por una puerta y salen por la misma puerta? De qu sirven los policas,
seoras, si nuestras leyes tienen unos agujeros y unos espacios de impunidad frente al
delincuente habitual tan gigantescos que permiten que ese delincuente tenga una sancin
cero? De qu sirve la eficacia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado si contra el
crimen organizado nuestras leyes no tienen una respuesta adecuada? Seoras, se trata de
hacer mejores leyes y hacerlo desde el sentido comn.
Deca antes que los ejes de la reforma van dirigidos a luchar contra la pequea delincuencia,
contra el crimen organizado y a garantizar los derechos de las mujeres, a garantizar los
derechos de los inmigrantes. En este momento, seoras, quien comete 4, 40, 400 faltas, no
tiene ninguna sancin. Pues bien, a partir de que entre en funcionamiento esta reforma se
incorpora un concepto -quiero agradecer singularmente a Manel Silva haberlo trabajado, junto
con la mejor doctrina penalista de nuestro pas y que se incardina exactamente en el nervio de
nuestra Constitucin- que es que a aquel seor que desarrolla una conducta delictiva ms
grave, ms daina, ms perjudicial para la sociedad no se le trate como a quien de manera
ocasional y espordica comete un delito. Es decir, a partir de la reiteracin de una cuarta
agresin a la integridad fsica de una persona, a la propiedad de un ciudadano, esa agresin no
quedar impune como hasta ahora, sino que ser considerada un delito, y la reiteracin en la
comisin de acciones delictivas debe ser considerada una agravante cualificada. Cmo no,
seoras? Cmo seguir pretendiendo que el Cdigo Penal sancione de la misma manera a
quien ha decidido vivir de los dems que a quien una vez en la vida, por un fallo, pueda
cometer un delito? Qu desproporcionada injusticia es ese trato tan desigual? En virtud de
qu concepto jurdico, romntico y abstracto, nuestro ordenamiento jurdico debe estar
maniatado y no tener capacidad de afrontar la realidad de un delincuente que de manera
reiterada sanciona a sus vecinos injustamente, penaliza a sus vecinos robndoles su libertad,
robndoles su seguridad, robndoles su propiedad?
Seoras, no tiene ningn sentido el esfuerzo por tratar de maniatar a nuestro Estado de
derecho y por eso los jueces en su inmensa mayora, los fiscales en su inmensa mayora, las
personas de sentido comn en su inmensa mayora, los catedrticos de derecho penal en su
inmensa mayora, consideran que la habitualidad de la comisin de delitos debe tener una
respuesta distinta que la ocasionalidad en la comisin de delitos. As se hace, por otro lado,
seoras, en democracias slidas maduras y avanzadas de nuestro entorno y se hace adems
desde hace mucho tiempo con efectos muy positivos.
Seoras, exactamente igual ocurre con la violencia domstica. Se constituy en esta Cmara
-y quiero agradecer a algunas de SS. SS. presentes esta maana en la Cmara que
impulsaron esa comisin- una comisin para tutelar y proteger a las vctimas de violencia
domstica, para disuadir al agresor, para evitar la reiteracin de esas agresiones, que son sin
duda una lacra de nuestra sociedad. Esas conclusiones votadas en esta Cmara
inmediatamente han sido recogidas por el proyecto de ley, por el Gobierno y se traen con
carcter de urgencia a esta Cmara. Esas conclusiones son las que vertebran hoy uno de los
ejes esenciales del proyecto que traigo hoy a la Cmara. Quiero agradecer a SS. SS. presentes
esta maana, insisto, la acogida que tuvieron a la propuesta del ministro de Justicia, el 4 de
febrero, cuando present, como complemento de esta reforma del Cdigo Penal, la orden de
proteccin a las vctimas, esa orden que va a ser un instrumento idneo y eficaz para poner en
marcha, al mismo tiempo y en todos lados, los distintos mecanismos que ponen nuestras
instituciones, que nuestros mbitos administrativos, municipal, autonmico, estatal en sus
distintos mbitos -del Gobierno, del Poder Judicial-, para tutelar, para amparar a la vctima,
para ayudarla econmicamente, para ayudarla a ejercer sus derechos.
Esta reforma, conjuntamente con la puesta en marcha de esa iniciativa -que tan buena acogida
tuvo y con la que estamos trabajando juntos Ministerio de Justicia y todos y cada uno de los
grupos parlamentarios que firmamos por unanimidad el 4 de marzo, un mes slo despus de
presentar la iniciativa-, ese trabajo unnime y conjunto, es el mejor camino para hacer algo
esencial: que defender a las vctimas, luchar contra los agresores no sea nunca un motivo de
regate corto y de oportunismo para nadie. Me parece esencial, seoras, que mantengamos
ese camino, esa buena disposicin de tener en cuenta que lo importante son las vctimas. Les
quiero agradecer a SS. SS., a las que han participado de ese espritu de unanimidad y de
consenso, que se mantengan ajenas a algunas presiones que puedan recibir de sus propios
grupos parlamentarios para tratar de hacer de esto tan sensible oportunismo y poltica de
regate corto.
En tercer lugar, seoras, la ley viene a proteger a nuestros inmigrantes. Hoy, Espaa es un
pas mucho ms solidario que lo era hace aos. Hace aos, los espaoles no tenamos
capacidad de solidaridad ni con los propios espaoles, haba tres millones de espaoles en
paro; la mayor insolidaridad que una sociedad puede ofrecer a un ciudadano es tenerlo en
paro, tenerlo todas las maanas buscando un puesto de trabajo sin encontrarlo. Hoy,
afortunadamente nuestra sociedad es mucho ms solidaria, ms solidaria con los espaoles y
ms solidaria con inmigrantes que en Espaa no podan encontrar un puesto de trabajo porque
no lo podan encontrar los propios espaoles. Hoy, hay 1.327.000 personas que han venido de
fuera de nuestras fronteras y que encuentran en nuestro pas un lugar estable donde poder
trabajar, donde ofrecer lo mejor de s mismos para una sociedad que prospera, son 500.000
inmigrantes ms que hace dos aos. Es exactamente un Gobierno del Partido Popular el que
ha garantizado a esas personas la cobertura sanitaria universal independientemente de su
situacin, y es un Gobierno del Partido Popular el que hace que tengan todos educacin
gratuita pblica.
Seoras, agradecera extraordinariamente que no subiera nadie hoy aqu a hacer ese discurso
demaggico y falto de realismo de que la poltica del Gobierno es una poltica contra los
inmigrantes. Esas etiquetas podran haber valido para hacer demagogia, no sirven para
resolver los problemas de nadie. La solidaridad con los inmigrantes se demuestra siendo
solidarios y no poniendo etiquetas a nadie; la solidaridad con los inmigrantes la demuestra este
Gobierno generando puestos de trabajo, educacin, sanidad e integracin; la solidaridad con
los inmigrantes la demuestra esta ley haciendo una reforma del Cdigo Civil -ya se les poda
haber ocurrido hace muchos aos a los que hoy ponen esas etiquetas- que garantice que las
mujeres inmigrantes que vienen a nuestro pas no estn sometidas a leyes machistas, a leyes
aberrantes que les privan de la dignidad de ser humano, de la dignidad de mujer, que les
obligan a ser sojuzgadas y sometidas por los varones y a perder incluso algo tan esencial como
es su maternidad, la relacin con sus propios hijos, impuesta unilateralmente por las leyes de
sus pases de procedencia; no se les ocurri a los que nos ponen esas etiquetas reformar el
Cdigo Penal para dar a las mujeres inmigrantes los mismos derechos que nuestras mujeres
afortunadamente tienen hoy en nuestro pas.
Exactamente igual en cuanto a la tutela frente a una prctica aberrante y que
desgraciadamente se produce tambin en nuestro pas, como es la mutilacin genital femenina.
Es una prctica no slo machista, humillante y aberrante, es una prctica absolutamente
inhumana, que no encuentra reflejo en nuestro Cdigo Penal, seoras, y as lo dice el Consejo
General del Poder Judicial y as lo dice la reiterada jurisprudencia de la Sala segunda del
Tribunal Supremo. En este momento, esa prctica aberrante e inhumana queda impune en
nuestro Cdigo Penal. Por eso es necesaria esta reforma, es necesario defender mejor a esos
inmigrantes que vienen de buena fe a trabajar a nuestro pas luchando de manera ms eficaz
contra quienes abusan de su buena fe vendindoles permisos falsos de trabajo o contra
quienes trafican con sus esperanzas, sus ilusiones, su vida y su dignidad convirtindoles en
esclavos de explotacin sexual o de explotacin laboral. Por eso, la reforma del Cdigo Penal
incorpora una sancin ms eficaz, ms adecuada, contra quienes trafican ilegalmente con
seres humanos que vienen desde fuera a trabajar a nuestro pas, y adems lo hace
incorporando una directiva, una decisin marco de la Unin Europea que tengo la satisfaccin
de decir que fue una decisin marco impulsada en el Consejo de Ministros de Justicia e nterior
singularmente por Espaa, por ngel Acebes cuando l era ministro de Justicia y que ahora lo
es de nterior. Creo que esa tutela ms eficaz del inmigrante pasa precisamente por luchar con
ms eficacia contra quienes los explotan, contra quienes abusan de ellos.
Seoras, hay que proteger exactamente igual a los inmigrantes de los pocos delincuentes que
vienen aqu a delinquir, hay quienes vienen a nuestro pas no a trabajar sino a cometer delitos.
Eso es una realidad. Por ms que algunos de ustedes se empeen en no quererla ver, eso es
una realidad que ven las vctimas de los delitos cada da, que ven nuestros jueces, nuestros
fiscales y nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; son inmigrantes que vienen
aqu no a trabajar, no a contribuir, vienen a aprovecharse de la impunidad que hay en nuestro
pas para cometer delitos. Por ms que algunas de SS.SS. se nieguen a la evidencia, la
evidencia es tozuda y, en consecuencia, nuestro derecho debe dar una respuesta no contra los
inmigrantes sino contra los delincuentes. A los inmigrantes, el Gobierno, el Parlamento les
ofrece sanidad, educacin, puestos de trabajo, igualdad de derechos para sus mujeres; ahora,
al delincuente, sea espaol o inmigrante, el Cdigo Penal
le debe dar una respuesta y no generarle impunidad o un aliento a seguir cometiendo delitos
como nico pasaporte para seguir libremente en nuestras calles. S que algunos, porque lo o
ayer, tratarn de decir que esta es una ley contra los inmigrantes. Nada ms falso, seoras,
que pretender sostener eso que es una deliberada y demaggica confusin entre el objeto de la
ley, entre las medidas que impulsa la ley, y sus deseos de hacer oposicin a este texto a toda
costa.
Qu sentido tiene oponerse a tutelar mejor los derechos de las vctimas de la violencia
domstica? Qu sentido tiene, seoras, oponerse a que la mutilacin genital femenina sea
perseguida en nuestro derecho? Qu sentido tiene, seoras, oponerse a que el delincuente
profesional y habitual, que hoy puede cometer 50 y 100 faltas y tener una sancin cero, reciba
una sancin en nuestro Cdigo Penal? Qu sentido tiene oponerse a que nuestro sistema
jurdico permita que sigan entrando y saliendo delincuentes profesionales, por una o por la
misma puerta, hasta ms de un centenar de veces? Qu sentido tiene, seoras, oponerse a
incorporar una directiva europea en materia de trfico ilegal de seres humanos? Seoras,
sinceramente, yo encuentro pocas razones a esa oposicin. Es cierto que es una oposicin
minoritaria en la Cmara, fragmentada, con muchas voces pero minoritaria en la Cmara, y es
cierto que a esa oposicin minoritaria y fragmentada tambin se ha sumado ltimamente el
Partido Socialista, y lo entiendo. Entiendo que el Partido Socialista, que en el ao 1995
pomposamente dijo que iba a hacer el Cdigo Penal de la democracia, es decir, el que iba a
valer por los siglos de los siglos, hoy tenga dificultades para aceptar que aquello es mejorable.
Seoras, yo no traigo a la Cmara una reforma que ponga patas abajo lo que funciona. Los
grupos parlamentarios que impulsamos esta iniciativa, que somos una amplsima mayora,
traemos a la Cmara una reforma concreta y puntual de aquellos temas concretos y puntuales
que es necesario mejorar. Si no encuentro razones para que se opongan, el nico motivo es
practicar esa simptica frmula que deca antes de sorber y soplar al mismo tiempo, tratar que
el Estado de derecho siga cruzado de brazos, que no d ninguna respuesta eficaz para
proteger los derechos y libertades de los ciudadanos; quiz, seoras, la nica razn sea que
no se les ha ocurrido a ellos la reforma para proteger las libertades de nuestros inmigrantes, de
las mujeres vctimas de la violencia domstica. Seoras, si la razn es que no se les ha
ocurrido a ustedes, en el trmite parlamentario tendrn la oportunidad de que se les ocurra
algo, traer propuestas, traer aqu iniciativas concretas para mejorar nuestro Estado de derecho,
nuestro Cdigo Penal, para dar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a los jueces,
a los policas y a las vctimas el Estado de derecho lo que ellos demandan y reclaman. Tienen
esa oportunidad, seoras en el trmite parlamentario, y espero que la aprovechen, no con
demagogias, no con descalificaciones, sino con propuestas concretas que estudiaremos seria y
rigurosamente para ver si permiten mejorar nuestro Cdigo Penal, nuestro Estado de derecho,
para garantizar los derechos y libertades de todos los ciudadanos.
Acabo ya, seoras. S que me dirn que no slo con el Cdigo Penal se garantizan los
derechos de los ciudadanos; de eso somos conscientes todos los grupos parlamentarios y el
Gobierno que impulsa esta reforma. Por eso no hemos hecho una reforma slo del Cdigo
Penal. Por eso, esta reforma no es un verso suelto, por eso esta reforma se enmarca en un
conjunto de reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para agilizar las decisiones
judiciales, de la ley General Penitenciaria, y tambin en una serie de reformas que dota de ms
medios, de ms recursos, de ms presupuestos y de ms recursos humanos a las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado. Ahora bien, esos mayores medios y esos mayores recursos
son absolutamente estriles si no hay mejores leyes, y no queremos que los ciudadanos
paguen de sus impuestos una mejora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que
sea intil, que sea como poner dinero en una cesta, absolutamente estril. La reforma del
Cdigo Penal y la mejora de nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado son lneas
necesarias para seguir garantizando los derechos y libertades de nuestros ciudadanos en una
democracia que se precia de, slo con la democracia pero con todo lo que da de s el Estado
de Derecho, luchar contra la delincuencia y garantizar los derechos de los ciudadanos. Por eso,
seoras, s que hoy va a iniciar su andadura este texto y espero que a lo largo de su debate
parlamentario incorpore voluntades que hoy, no s muy bien por qu, se oponen a esta
iniciativa.
Muchas gracias, seora presidenta. Muchas gracias, seoras. (Aplausos.)
La seora PRESDENTA: Gracias, seor ministro.
Para la defensa de la enmienda de devolucin a la totalidad del Grupo Parlamentario Federal
de zquierda Unida, tiene la palabra el seor Rejn. (Pausa.)
Adelante seor Rejn.
El seor REJN GEB: Seora presidenta, estaba esperando a que el seor Ollero termine con
sus necesidades.
La seora PRESDENTA: Adelante, seor Rejn, comience su intervencin.
El seor REJN GEB: Seoras, seora presidenta, seor ministro, se puede considerar que
hay tres momentos estelares, magnficos, en la historia del derecho, tres momentos esenciales
que cambian y que dan mayor seguridad jurdica al derecho. El primero de ellos sin duda fue la
aparicin de la escritura en la zona hoy en conflicto, curiosamente; el segundo, la aparicin de
la imprenta; y el tercero, el mundo de la informtica.
(La seora vicepresidenta, Mariscal de Gante Mirn, ocupa la presidencia.)
En una de las revistas de las Cortes Generales, me parece que en la ltima, o por lo menos la
ltima que se me ha hecho llegar, hay un magnfico artculo del seor Merino Merchn, que se
llama: Modelo algortmico en un sistema K de legalidad ordinaria, ensayo de normologa. Pues
bien, en este trabajo, aparte de algunas disertaciones interesantsimas sobre distintos cuerpos
del derecho, en la pgina 36, para ser preciso, se dice: Resulta as que la validez de toda
norma individual deriva de una norma superior, de forma que la resolucin de un tribunal tiene
existencia como norma individual porque existe otra norma general que se le reconoce y, a su
vez, esta segunda norma es vlida porque ha sido establecida por los rganos
constitucionalmente competentes. As, resulta que la norma presupuesta primaria no es otra
que la norma fundamental o constitucional que legitima y da validez objetiva a lo que llamaba
Kelsen, la construccin en peldaos, Stufenbau, del ordenamiento jurdico. Yo quiero hablar un
poco de la construccin en peldaos, aunque sean descendentes, seor ministro.
Estamos asistiendo, espero que ya por poco tiempo, a los coletazos de una guerra ilegal,
inmoral e injusta, una guerra donde se ha conculcado tremendamente el derecho internacional.
Es verdad que me podrn hablar aqu de que, entre el derecho internacional y los derechos de
las naciones soberanas, existen intersticios, vacos, situaciones extraas. Yo se lo tendr que
reconocer, pero indiscutiblemente poca legitimidad, incluso para legislar sobre cosas de
derechos humanos, se podr reconocer jams a un gobierno o a unos gobiernos que han
burlado el derecho internacional para violar y violentar los derechos humanos. Si hablamos de
esa legislacin en escala, yo le hablo de la legislacin en escala descendente: quien ha violado
lo grande, no tiene derecho ni legitimidad para legislar sobre lo pequeo. Adems, seoras,
estamos en el mbito de una cultura judeocristiana magnfica -espero que los cruzados de la
causa no se la terminen llevando por delante en algn momento-, una cultura judeocristiana de
la que incluso emana bastante nuestro derecho. Pues bien, uno de los padres de esa cultura
judeocristiana como es el Papa de Roma ha planteado incluso la propia ilegalidad de
actuaciones, con lo cual todo el hilo conductor de una construccin o de una argumentacin
aqu, no es que se vuelva demaggico, como se ha dicho aqu de algunas actuaciones, es que
se queda totalmente desautorizado.
Seoras, una ltima cuestin, y vuelvo a este libro verde de las Cortes Generales, que dice:
Cuando la concepcin positivista adquiera la necesaria dimensin democrtica, aade a esa
concepcin el dato de que no toda norma por emanar del Estado es legtima, sino que slo lo
es cuando es aprobada por el Parlamento que representa la soberana nacional. Aqu,
seoras, se ha estado viviendo un tiempo en que las normas y actuaciones del Gobierno
emanaran de una parte del Estado, pero no emanaban precisamente de las Cortes, con lo cual
eran normas ilegtimas.
He hecho esta introduccin, seoras, para decir que hablamos de un Gobierno que se ha
autodeslegitimado a s mismo (no voy a entrar en si las manifestaciones o la opinin pblica
legitiman o deslegitiman porque podramos entrar en una discusin sin principio ni fin y adems
posiblemente peligrosa; yo soy de los que reconozco que mientras que no haya otra cosa estn
las urnas y a m me gustara avanzar en cuestiones de democracia directa, pero ese es otro
momento), de un Gobierno que est manchado, de un Gobierno que est sucio, y un Gobierno
deslegitimado, manchado y sucio no tiene ninguna autoridad, ni legtima ni moral, para venir
aqu a hablar de derechos y de libertades. Seoras, no tiene ninguna. (Rumores.)
Seoras, un compaero mo del Pas Vasco compar al presidente del Gobierno con una
banda terrorista. No estoy de acuerdo con l. Yo soy de los que considero que la crtica, para
que sea efectiva, tiene que ser muy precisa porque si es desproporcionada puede incluso
volverse en tu contra. Evidentemente, la banda terrorista mata directamente, pone las bombas
directamente; ustedes no lo han hecho directamente, ustedes han jaleado, han amparado, han
dado respaldo poltico y publicitario a los asesinos, ustedes no son ms que los batasunos de
Bush. (El seor Albendea Pabn: Te has pasado!-Un seor diputado: Qu barbaridad!)
Adems, con precisin. Le recomiendo que se lean la Ley de Partidos Polticos y se vean
ustedes reflejados en todos los artculos donde se definen determinadas actuaciones ilegales
de determinadas fuerzas polticas.
Seoras, cuando aqu se viene con la legislacin y se viene a proponer, deca el ministro, no
solamente la lucha contra el pequeo delito, sino tambin la lucha contra las bandas del crimen
organizado, me estaba planteando si el seor ministro tambin va a utilizar esta legislacin
contra la coalicin americana e inglesa que son verdaderamente en este momento la banda de
crimen organizada ms potente que hay en el mundo. Tmome, indiscutiblemente, que no. Me
llama mucho la atencin que se diga aqu que el que causare a una mujer, cualquiera que fuera
su edad, la ablacin del cltoris u otra mutilacin genital en cualquiera de sus manifestaciones
ser castigado. Pues claro, seoras, que estamos de acuerdo! Fue esa diputada del Grupo de
zquierda Unida, con otras diputadas y otros diputados, quien puso sobre el tapete cuestiones
como estas. Claro que estamos de acuerdo. Pero con qu legitimidad se puede hablar de esto
cuando la coalicin gubernamental de la cual ustedes han sido batasunos no es que hayan
violentado, hayan causado ablacin o hayan mutilado a mucha gente, sino que han arrasado a
mujeres enteras? En la ltima conversacin que tuvo un periodista cordobs con su madre el
da en que fue asesinado,
le habl de la vergenza que estaba sintiendo por cmo las tropas de los cruzados de la causa
estaban tratando a culatazos sobre el vientre a las mujeres iraques embarazadas y decan
curiosamente: por si llevan bombas dentro, debajo del vestido. Ustedes, que han sido los
batasunos de esos, vienen aqu a hablar de esto? Ustedes no tienen autoridad para ello,
ninguna, ninguna. (La seora Gonzlez del Valle Garca de la Pea: Fuera!) No me voy a ir
fuera hasta que no me eche el pueblo. Usted no me echa a m. (Aplausos.) Sencillamente le
estoy diciendo eso. Aqu se dice que cuando se pille a alguien de fuera, a un extranjero, que
sea delincuente, se le va a echar. Van a echar ustedes a Bush, a la Rice, a Blair, cuando
vengan aqu? Ayer el ministro de Defensa sac el tocho del derecho internacional, y yo tambin
tengo un libro de derecho internacional, pero l lo utiliza como derecho y yo lo utilizo como
profesor de Historia contempornea, y leo que los protocolos de Ginebra dicen, por ejemplo, en
el artculo 16: Los heridos y enfermos, as como los invlidos y las mujeres encintas sern
objeto de proteccin y de respeto particulares, o en el artculo 18: En ninguna circunstancia -en
ninguna circunstancia- podrn ser objeto de ataque los hospitales civiles organizados para
prestar asistencia a los heridos, a los enfermos, a los invlidos y a las parturientas; debern ser
siempre respetados -siempre- y protegidos por las partes en conflicto. En el protocolo primero
se habla de las medidas de precaucin en los ataques, incumplidas todas ellas, y en el
protocolo adicional a los convenios de Ginebra, en el artculo 79, se habla de medidas de
proteccin de periodistas, todo ello incumplido. Vamos a echar, seoras, a esos delincuentes
cuando pisen territorio espaol? Les vamos a prohibir que vuelvan en diez aos? Si no vamos
a hacer eso, porque no se va a hacer, no vengan aqu, como deca un compaero de
Convergncia i Uni, como vrgenes custodias y violadas a defender no se sabe qu. Para
nada, seoras.
No me resisto a traerles el Evangelio. Perdonen, pero es que como uno ha tenido esa slida
formacin judeo-cristiana, se lo sabe. En Mateo 25.41 se dice: Apartaos de m, malditos, al
fuego eterno preparado para el diablo y sus ngeles, porque tuve hambre y no me disteis de
comer, tuve sed y no me disteis de beber, fue emigrante y no me acogisteis, estuve desnudo y
no me vestisteis, enfermo y en la crcel y no me visitasteis. Entonces respondern tambin
ellos diciendo: Seor, cundo te vimos hambriento, sediento o emigrante o enfermo o en
prisin y no te asistimos? Y l les contestar: Os aseguro que cuando no lo hicisteis con uno
de estos pequeuelos, tampoco lo hicisteis conmigo. (Aplausos.)
Evidentemente, cuando no lo han hecho, seoras, y habis sido los batasunos de aquellos que
iban armados e iban arrasando, y ya nos iremos enterando... (Varios seores diputados del
Grupo Popular pronuncian palabras que no se perciben.) Siga, siga. No se burle usted de la
religin cristiana. No se burle usted.
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Seor Villarrubia, la que dirige los
debates es la presidencia, no hace falta su llamada de atencin.
El seor REJN GEB: No se burle usted porque haya sido desautorizado por el Papa. No se
burle usted de lo que no entiende. No se burle. No ve que se le est cayendo la careta,
apareciendo el verdadero rostro fascista? Lo ve? (La seora Gonzlez del Valle Garca de la
Pea pronuncia palabras que no se perciben.)
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Seora Gonzlez del Valle, no est
en el uso de la palabra.
El seor REJN GEB: Si es lo que le pasa siempre a esta derecha, coo.
Seoras, por eso, cuando he llegado aqu esta maana y he escuchado al ministro - del que yo
esperaba ms rigor y ms seriedad; a un ministro se le pide eso no?-hablar del pomposo
Cdigo Penal de 1995 -en contra del cual, por cierto, nadie vot en esta Cmara-, que apenas
s tiene vida, y espero, compaeros del Partido Socialista -y yo tengo mi historia y sabis que
nunca habis sido santos de mi devocin-, que en las prximas elecciones, cuando ganis,
pongis por lo menos en estos temas las cosas en su sitio. Porque desde luego es
impresentable lo que aqu se est planteando contra el Cdigo Penal de 1995, que apenas ha
funcionado; los insultos que hemos que aguantar aqu las personas que nos hemos atrevido -
Oh, qu osados!-a presentar una enmienda a la totalidad, seoras. Pero en qu estamos?
Las minoras, ah!, bueno, es verdad, se ha sumado el Partido Socialista. Por favor, un poco de
seriedad. A m me da pena que las leyes tengan tan poca vida, tan poca virtualidad. Eso da
inseguridad, seoras. Qu pas? Es que estuvieron ustedes torpes en el ao 1995? Pero si
apenas ha habido actuacin con el Cdigo para saber que lo de entrar por una puerta y salir
por otra no es del Cdigo de 1995, seor ministro, sino que son otras las cuestiones.
Tambin me preocupa, seoras -y voy terminando- que todo esto y mucho ms se est
haciendo al margen, de espaldas y en contra del pacto de Estado por la justicia. Desde luego,
con tres envites ms lo van a dejar fuera de juego. Van a dejar ustedes k.o. al pacto de Estado
por la justicia. El seor ministro deca con cierto gracejo: Es que no se puede estar soplando y
sorbiendo a la vez. Yo le puedo asegurar que en algunos momentos brillantes he podido
conseguir escuchar msica, ver la tele y al mismo tiempo leer y estudiar, pero lo que no he
conseguido todava es ponerme el cilio y masturbarme a la vez. (Risas.) Eso es algo que
todava no he conseguido, y como no lo he conseguido,
no pienso prestarme en este momento. (La seora Gonzlez del Valle Garca de la Pea:
mpresentable.) Lo poda haber dicho ms grficamente.
Cuando discutamos hace unos das la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tuve que ausentarme,
no, como dijo el seor Ollero, porque me hubiera ido de manifestacin, que no haba a esa
hora, ni porque me hubiera ido a comer, que tuve que comer antes y lo pagu de mi bolsillo, no
utilic -como es normal, otras veces lo utilizo- el comedor gratuito, sino porque por necesidades
ya de la tensin uno tiene que tener despus de comer las piernas en alto un momento, y lo
pude escuchar desde el despacho. Bien, seoras, el seor Ollero me castig por una culpa
que no me corresponde. Ahora s lo voy a hacer, ahora me voy a ir de manifestacin cuando l
vaya a intervenir, porque mi grupo parlamentario a partir de las 11,30 se va a unir a la huelga
convocada por la Unin General de Trabajadores y al paro. Me dirn que a las 11,30 ya habr
intervenido Ollero, pero es que me voy a ir un poquito antes para prepararla para que salga
bien. (Aplausos.) Por lo que venga, porque s que vienen tiempos imperiales, yo entr en los
aos 70, desde mi sana condicin de nio de derechas, en un partido comunista que haba
sufrido sus mayores crisis en los aos 1968-1970, con la escisin de los llamados
prosoviticos, porque haba condenado la invasin de Checoslovaquia; luego tuve que
aguantar en el interior numerosas crisis porque condenamos la invasin de Afganistn, con la
crisis llamada de los afganos y despus hemos tenido que aguantar muchas crisis porque
hemos condenado muchos regmenes, pero yo prefiero estar en un partido en el que la gente
se nos va porque condenamos regmenes a estar en un partido en el que la gente se va porque
se apoyan masacres y asesinatos.
Nada ms. Muchas gracias. (Aplausos.)
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Muchas gracias, seor Rejn.
Tiene la palabra el seor Puigcercs para la defensa de la enmienda a la totalidad presentada.
El seor PUGCERCS BOXASSA: Gracias, seora presidenta.
Seoras y seores diputados, seor ministro, de entrada doy por defendida la enmienda de
Begoa Lasagabaster, de Eusko Alkartasuna.
Esquerra Republicana de Catalua ha presentado una enmienda a la totalidad, primero, porque
es nuestro derecho -a veces hay que recordarlo-; segundo, porque creemos que con el mismo
ttulo que aparece en el proyecto hay suficientes razones para presentar esta enmienda a la
totalidad. Slo el ttulo de la presente ley ya justifica la enmienda a la totalidad. Cmo pueden
tener la desfachatez -podramos incluso hacer un juego de palabras y decir, en este caso, la
fachatez- de mezclar a la vez dos conceptos, el de seguridad ciudadana y el de la integracin
social de los extranjeros? Estamos jugando a la demagogia de mezclar inmigracin y
delincuencia. El ttulo demuestra qu idea tienen sobre la inmigracin, sobre su integracin
social y sobre cmo abordar la cuestin. Pero antes de entrar a valorar los diferentes aspectos
que trata la ley, debemos preguntarnos a qu atiende esta ley. Si en la presente legislatura han
tomado medidas en tres mbitos que hoy se discuten: seguridad ciudadana, violencia
domstica e inmigracin, por qu en la actual ley? Porque ustedes y las medidas que han
propuesto han fracasado sistemticamente. Y la base de este fracaso est en que se empean
en un modelo de represin sin ms que no plantea ni de soslayo otro tipo de medidas
encaminadas a la resocializacin de carcter pedaggico y social o simplemente a la
prevencin. No quieren hacerlo porque esta es una ley, de nuevo, puramente electoralista que,
ms que pretender solucionar problemas, pretende vender que los solucionan. No obstante,
hay un pequeo matiz que desde Esquerra Republicana insistimos en recordar: legislar sobre
una determinada materia no significa solucionar el problema; el problema es mucho ms
profundo y no se soluciona y se contina generando si las medidas penales disuasorias no se
acompaan de otras que pretenden disminuir o erradicar las causas que lo provocan. Legislar
no es slo la solucin, hacen falta partidas presupuestarias, hace falta un planteamiento social,
hay que analizar las causas y hay que buscar el modelo de bienestar, cmo se refuerza, cmo
se aumenta. Y ustedes no van precisamente en esta direccin.
Vamos a analizar punto por punto los tres mbitos que abarca la presente ley. En primer lugar,
la inseguridad ciudadana. Tienen ustedes un Cdigo Penal que es perfectible, puede
mejorarse, no lo discutimos, pero tratan un endurecimiento de los pequeos delitos y
especialmente los casos de multirreincidencia. Esto es un problema y hay que atajarlo,
estamos de acuerdo, pero no se plantea por qu se producen esos pequeos delitos ni qu
medidas se pueden adoptar para evitarlos, como pudiera ser un mayor desarrollo, como
decamos antes, del Estado de bienestar. Faltan adems rapidez, recursos humanos y
estructura o Poder Judicial para acometer la multirreincidencia. Su reforma pretende llenar las
crceles de gente, de gente descolgada del engranaje social. No es esa la solucin. Pretenden
seguir el modelo anglosajn, llamado de tolerancia cero, sin darse cuenta de que Estados
Unidos es uno de los pases ms violentos y con mayor inseguridad ciudadana y que no ha
habido ninguna solucin al respecto.
Seor ministro, le recomendara -no s si lo ha hecho- que, si tiene un momento libre, vaya al
cine a ver una pelcula, Bowling for Columbine, de Michael Moore. Pone un ejemplo muy claro:
por qu entre Canad y Estados Unidos, con un nmero similar de armas por habitante, hay
una diferencia tan abismal de
delitos, 250 a 1. Por qu? La pelcula lo deja muy claro, sin demagogia: Estado de bienestar,
poltica social, resocializacin, poltica cultural, poltica sanitaria. Y tiene mucho ms paro
Canad que Estados Unidos, casi lo dobla. Por qu? Ah estn las causas del problema. A
ustedes no les interesan las causas, y eso se demuestra. Su modelo es recortar el Estado de
bienestar creando desigualdades que son las que generan verdadera inseguridad ciudadana. Y
ante esto nos ofrecen la vieja receta de la derecha: ms polica y ms represin, es decir, evitar
las consecuencias pero no analizar y erradicar las causas.
Segundo, violencia domstica. Vuelven a enfocar el problema de la misma y nica manera: la
represin, pero no hay suficientes esfuerzos de rehabilitacin. No tienen en cuenta que los
agresores slo pueden ser personas verdaderamente enfermas para agredir a sus parejas, a
sus cnyuges, de la manera que lo hacen. En ese sentido quiero sealar que estamos a favor
de la necesidad de tomar medidas represoras, pero aqu falta apoyo social, apoyo psicolgico a
las vctimas, pero tambin a los agresores. Se ha demostrado con diferentes estudios -hay
informes que lo sealan- que el 70 por ciento de los hombres que reciben tratamiento se
recuperan, pero este no es su modelo. Su modelo, repito, es slo la tolerancia cero.
En tercer lugar, inmigracin. El Gobierno espaol ha dado sobradas muestras de su
incapacidad para hacer una poltica justa y coherente en inmigracin. Se habla del problema de
la inmigracin sin tener en cuenta que la verdadera tragedia es la de aquella persona que se ve
obligada a abandonar su tierra buscando un futuro digno. Esta debe ser la base para enfocar
una efectiva integracin social de este colectivo, pero, lejos de esto, mientras las calles se
llenan de ciudadanos y ciudadanas irregulares, sin papeles, como comnmente se les conoce,
que asumen, ms que ustedes, los ayuntamientos con su poltica social, mezclan ustedes
delincuencia e inmigracin, explosivo cctel, y lo que no acertamos a adivinar es si eso se
produce por su ineficacia o por una maquiavlica estrategia de la derecha de siempre de
alimentar un ejrcito de reserva industrial con mano de obra ilegal y barata para explotar y
adems presionar los salarios a la baja y que les permite ofrecer su demaggica solucin de
ms polica y ms represin. Y fjense qu perversidad: si no se persigue con contundencia, y
no es el caso, la ilegalidad laboral y las condiciones en las que trabajan muchas personas que
no tienen cobertura social y trabajan de forma ilegal, curiosamente slo queda una salida, que
es la represin. Todos sabemos que los procesos migratorios no se contienen, sino que se
autorregulan, y la nica forma de controlar esto es la legalidad: contratos de trabajo legales,
con condiciones. Es la nica forma, y yo creo que el Gobierno
no va en esta lnea. Podrn decir que existe legislacin, que se han hecho modificaciones, que
se ha perseguido a las personas que contratan de forma ilegal, pero aqu no hay medidas y no
se nota precisamente en la calle. Dganme qu medidas recoge esta ley para favorecer la
integracin social de los inmigrantes. En realidad en la presente propuesta de reforma legal
para la integracin social de los extranjeros slo se contempla una medida, que es su
expulsin. Repito, la medida bsica que contempla esta ley para integrar a los extranjeros es
expulsarlos y, en este modelo de tolerancia cero, el de la crcel o expulsin, la de alejar el
problema, ms que solucionarlo. Nosotros entendemos que por una parte hay un problema
grave de personas irregulares que no tienen donde vivir y por otro lado est la perversin de
que cuando cometen un delito, no se les puede expulsar. Seores del Gobierno, el tema
migratorio merece otros enfoques: social, educativo y presupuestario. Cuando discutimos aqu
los presupuestos, este diputado siempre presenta una enmienda pidiendo partidas especiales
para la integracin, pero nunca se han votado. Los ayuntamientos estn al lmite en su poltica
social. Recuerdo que, segn estudios de la Federacin de Municipios de Catalua, el
presupuesto de ms que destinan los ayuntamientos all -seguramente es extensible a otras
zonas que tienen una poblacin de inmigrantes importante- supone un 16 por ciento, un
sobreesfuerzo que hacen los ayuntamientos por la ineficacia de la poltica del Gobierno en el
sentido de facilitar ms recursos sociales y ms recursos presupuestarios.
As pues, este proyecto del Gobierno contiene tres leyes que no se pueden mezclar, tres leyes
que hay que tratar de forma diferente, porque si no, no damos ninguna leccin pedaggica a la
ciudadana. Cmo se puede mezclar inmigracin y violencia, inmigracin y delincuencia y
adems incluir el maltrato a las mujeres? Estamos de acuerdo en que hay que legislar y
mejorar, pero junto a esto hace falta una poltica social y no nos encontramos en un momento
de expansin de las polticas pblicas en este sentido, sino todo lo contrario.
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Seor Puigcercs, le ruego concluya.
El seor PUGCERCS BOXASSA: Voy acabando, seora presidenta.
Seor ministro, seores de la mayora, este es un modelo que va a llenar las crceles, un
modelo que a corto plazo puede ser electoralista, pero que a largo plazo genera un problema.
Si no hay una poltica educativa pblica en condiciones, si no hay mecanismos de
resocializacin, la otra poltica es la crcel, la represin. Ustedes escogen la tolerancia cero,
pero nosotros creemos que, adems de esto, hace falta poltica social, algo que brilla por su
ausencia en su Gobierno.
Gracias, seora presidenta, seoras diputadas, seores diputados.
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Muchas gracias, seor Puigcercs.
Seor Aymerich.
El seor AYMERCH CANO: Seora presidenta, seoras, intervengo para defender la
enmienda del Bloque Nacionalista Galego a este proyecto de ley y para dar por defendida la
enmienda presentada por la Chunta Aragonesista a este mismo proyecto.
Seor ministro, quiero decirle, aunque no escuche las cosas que no quiere escuchar, que casi
se va convirtiendo en una costumbre tener una cita los jueves con usted, y cada vez respeta
usted menos las formas. Viene usted a esta Cmara a presentar un proyecto de ley -no a
darnos ninguna leccin de nada- para ver si la Cmara, con los argumentos que usted nos da,
decide apoyarlo o no. Por tanto, considero que cierto tipo de expresiones y cierto tipo de
actitudes estn de ms y, adems de suponer, desde mi punto de vista, una flagrante violacin
de las formas, manifiestan una escasa conviccin y una escasa educacin democrtica.
Sinceramente, expresiones como sorber y soplar, dedicadas a los diputados y diputadas, estn
de ms. Viene usted tambin con un discurso demaggico. Nos viene a recordar el pomposo
Cdigo Penal de 1995. Nos viene a decir aquello tan viejo de que los delincuentes entran por
una puerta y salen por otra. No s cuntos delincuentes ms quiere meter en las crceles. En
las crceles espaolas hay ya ms de 50.000 delincuentes, tenemos la tasa de poblacin
carcelaria ms alta de toda Europa y nos vamos acercando peligrosamente a pases -ya se lo
dijimos- que no son precisamente de nuestro entorno o no lo eran. No s si la tasa de poblacin
carcelaria que hay en Estados Unidos le satisface a usted o quiere llevarnos hacia ella. Desde
luego, no es la idea del Bloque Nacionalista Galego. El Cdigo Penal de 1995, seor ministro,
es dursimo. Es un Cdigo Penal que supuso una elevacin prcticamente lineal de las penas y
la eliminacin de cuestiones que, desde luego, mejoraban incluso la gestin de la propia vida
en prisin, como era la reduccin de penas por el trabajo, que daba una esperanza, y es un
Cdigo Penal que nosotros criticamos en su momento por todas estas y otras razones como,
por ejemplo, que siguiese penalizando la conciencia y siguiese penalizando la insumisin. Lo
que ustedes plantean no es mejorar el Cdigo Penal de 1995, sino retroceder aplicando su
programa de mximos y todas las enmiendas que en su momento defendieron: cumplimiento
ntegro de las penas, mayor endurecimiento de las penas, tratamiento absolutamente represivo
de cuestiones como la multirreincidencia, sin acudir -como ya se le ha dicho- a las causas
sociales que pueden estar detrs y, en este sentido, persecucin de la pequea delincuencia.
Seor ministro, si quiere reformar el Cdigo Penal, le invito a que persiga tambin la gran
delincuencia, a que persiga los crmenes de guerra -considero que en este momento hay
cmplices de guerra en este hemiciclo-, a que persiga los crmenes de lesa humanidad,
crmenes que -le recuerdo- en el sistema y en la economa del Cdigo Penal son los que mayor
disvalor y rechazo merecieron al legislador de 1995. Son los crmenes ms graves y con los
que ustedes ms transigen. Le invito tambin a que interese del ministerio fiscal que investigue
y que persiga a los autores y a los responsables del asesinato de dos ciudadanos espaoles en
Bagdad. Considero que, como ministro de Justicia, es su deber y el deber del ministerio fiscal
hacerlo. Si hay crmenes y hay que aplicar el Estado de derecho sin complejos, como usted
dice, persiga a los responsables, aunque sean norteamericanos. Hgalo.
Si hablamos del aumento de la poblacin carcelaria y de la inseguridad, no hablemos slo de la
inseguridad ciudadana, hablemos de la inseguridad laboral, de los accidentes de trabajo, de la
precariedad, de la inseguridad econmica o de la inseguridad jurdica en la que tienen que vivir
permanentemente muchos inmigrantes a los que usted dice defender y de los que usted hoy,
de forma demaggica e increble, se ha querido erigir en defensor. Por ejemplo, por qu no
aplican ustedes el Tratado de Paz y Amistad con Uruguay, que est en vigor y no lo aplican?
Obligan a cada uno de los solicitantes a litigar hasta llegar al Tribunal Supremo -por cierto, ya
tienen una sentencia- y no reconocen los derechos que estn contemplados en un texto
internacional que forma parte del ordenamiento jurdico espaol. Apliquen el ordenamiento
jurdico. Por qu, por ejemplo, seor ministro, no ofrecen ustedes al conjunto de poblacin
inmigrante que no tiene otra salida, segn ustedes, que el rgimen general, es decir, volver a
su pas, ir al Consulado, presentar una oferta de trabajo y regresar a territorio espaol, vas de
regularizacin de lo que ya estn haciendo, es decir, trabajar, integrarse de hecho en la
sociedad espaola? Por qu no se puede hacer de una forma normal? Lo nico que plantean
ustedes son ms trabas, ms expulsiones y ms represin, aplicando un derecho penal distinto
a los inmigrantes que a los espaoles, es decir, caminando hacia el derecho penal de autor,
que sabe que no es demasiado propio de regmenes democrticos, sino que ms bien nos
recuerda el derecho penal stalinista o el nazi.
En materia de violencia domstica quiero decirle que nosotros formamos parte de la
subcomisin de violencia domstica, subcomisin, seor ministro, que se form para traer a
esta Cmara proposiciones de ley firmadas por todos los grupos. Su prisa, su precipitacin, su
oportunismo en un momento en el que estaban atenazados por el Prestige y despus por la
guerra (El seor ministro de Justicia, Michavila Nez, hace gestos negativos.)... S, claro que
s. Su prisa, su precipitacin y su oportunismo, como deca, en aquel momento les forz a
presentarse como los defensores de la ley y el orden y, para dar un cierto tinto progresista,
los defensores de las mujeres; es decir, pervirtieron y dejaron sin objeto a la subcomisin, que
pretenden que se convierta ahora nicamente en palmeros de su Gobierno. Nos quieren
convertir en palmeros del Gobierno, en palmeros de medidas con las que en parte estamos de
acuerdo, pero que son en todo caso fruto del trabajo de toda la Cmara y no nicamente del
Gobierno. Lo mismo se puede decir de la ablacin del cltoris. Cuando su grupo, el grupo que lo
sostiene, rechazaba proposiciones de ley y proposiciones no de ley planteadas en la Cmara,
decan: Esto ya est penalizado y castigado en el Cdigo Penal vigente, y ahora se erigen, con
un discurso de tintes xenfobos, en defensores de la igualdad y de la dignidad de las mujeres
inmigrantes.
Sobre la reincidencia, qu quiere que le diga, nos parece que es inconstitucional que un hecho
delictivo sea castigado con una pena superior a un grado a la prevista en el Cdigo Penal,
superando as el marco tpico de la pena, o que se subviertan los fundamentos de la
culpabilidad al aplicarse medidas de seguridad en funcin de hechos ya juzgados. Nos parece
que el principio de cosa juzgada y el principio de culpabilidad se oponen a este tipo de
medidas. En todo caso, analice cules son las causas de la multirreincidencia, analice cules
son las causas sociales de la delincuencia y no proponga ms crcel, ms represin ni ms
expulsiones, sino investigue y analice -cosa que tampoco estn haciendo- si al no haber
funcionado los arrestos de fin de semana, pueden funcionar otras medidas alternativas a la
prisin.
Termino, pues, seor ministro, dicindoles que estamos ante un proyecto de ley precipitado.
Esa precipitacin no es slo por el oportunismo electoral de aparecer en momentos que no les
eran ciertamente dulces como el partido defensor de la ley y del orden, el partido de la
represin y el partido de las crceles, sino que se produce adems en un momento en el que el
Tribunal Supremo les acaba de dar un varapalo dejando prcticamente sin contenido el
reglamento ejecutivo de la Ley de Extranjera, cuando usted anunci que daba igual lo que
dijera el Tribunal Supremo, que ustedes iban a reformar la ley e introducir aquello que fue
anulado por el Tribunal Supremo por carecer de rango normativo suficiente en un reglamento.
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Seor Aymerich, le ruego concluya.
El seor AYMERCH CANO: Termino, seora presidenta.
Cundo lo van a introducir? Porque en el proyecto que acaba de defender y de someter a
nuestra consideracin esas reformas no estn. Lo van a introducir como enmiendas del Grupo
Popular, quiz en el Senado, para evitar el debate en esta Cmara y para evitar que ese
rgano, segn usted tan prestigioso, el Consejo General del Poder Judicial, pueda emitir
informe sobre esas reformas? Aclare, seor ministro, qu es lo que va a hacer y cuente desde
luego con el voto negativo del Bloque Nacionalista Galego.
Nada ms. Muchas gracias.
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Muchas gracias, seor Aymerich.
Para la defensa de la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, tiene la
palabra el seor Lpez Aguilar.
El seor LPEZ AGULAR: Seora presidenta, seoras, subo a la tribuna para sostener una
enmienda a la totalidad de devolucin a este proyecto de ley orgnica de medidas en materia
de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros. A lo largo
de esta legislatura los socialistas hemos dado pruebas sucesivas y contundentes de haber
priorizado la seguridad ciudadana como un valor y como un bien social en deterioro. En los
aos de Gobierno del Partido Popular la inseguridad ciudadana ha emergido como una
prioridad absoluta en la preocupacin del conjunto de la ciudadana, de la sociedad espaola, y
las razones son muy buenas. Nuestra identificacin con esa sensibilidad social ante la
seguridad ciudadana est muy fundada en los valores que propugna el proyecto socialista.
Propugnamos una sociedad ms justa, y no hay peor forma de injusticia que la arbitrariedad, la
ley del ms fuerte y la exposicin del ms dbil en una sociedad desigual al crimen y a la
violencia cotidiana. Adems, la seguridad pblica es un servicio pblico esencial del que hay
que hacer responsables a los poderes pblicos, y en particular al Estado, que tiene
competencias indeclinables en materia de seguridad pblica de acuerdo con nuestro orden
constitucional, precisamente a travs de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
dependientes del Gobierno de la nacin.
Pues bien, durante los aos de Gobierno del Partido Popular la inseguridad ciudadana se ha
disparado, porque la criminalidad ha crecido un 40 por ciento de manera constante, porque
todas las tasas de delincuencia se han descontrolado por completo bajo la responsabilidad del
Gobierno del Partido Popular -la violenta y la no violenta, la urbana y la rural- y, aunque las
causas son mltiples, todos los dedos sealan al Gobierno del Partido Popular. Seala al
Gobierno del Partido Popular la disminucin del gasto en materia de seguridad pblica, del 0,62
por ciento del producto interior bruto en 1996 al 0,52 por ciento en el momento presente; hay
menos policas y guardias civiles, menos coordinacin, menos investigacin, en definitiva, un
abandono de cualquier poltica seria, de cualquier responsabilidad en la materia y de cualquier
transparencia a la hora de informar y evaluar cules estn siendo los
datos objetivos de la realidad de la inseguridad y la criminalidad en Espaa.
Frente a estas denuncias sistemticas del Partido Socialista y del Grupo Socialista, que han
venido a la tribuna en distintas ocasiones en esta legislatura, la respuesta del Partido Popular
retrata su manual de estilo. Primera respuesta: negar el problema. Recordamos al presidente
Aznar aqu, en el Congreso de los Diputados, negando que existiera un problema de seguridad
ciudadana. Segunda respuesta: cuando la denuncia del Grupo Socialista ha conectado con el
sentir inmensamente mayoritario de la sociedad, se busca un chivo expiatorio, y a lo largo de
esta legislatura el Grupo Popular ha construido un discurso en el que el chivo expiatorio
preferencial, por supuesto junto al inevitable Gobierno socialista y a la legislacin del pasado,
ha sido la extranjera y la inmigracin como causa del incremento de la delincuencia. La tercera
pieza de su manual de estilo es el anuncio de planes propagandsticos, publicitados con gran
mercadotecnia, que supuestamente van a dar una solucin definitiva al problema.
Es en este tercer eslabn del manual de estilo del Partido Popular en el que hay que incardinar
con claridad la ley orgnica que hoy inicia su trmite en esta Cmara. Una ley orgnica que,
anunciada dentro de un plan de lucha contra la delincuencia, padece un grave desenfoque, que
es el que motiva esta enmienda a la totalidad. El desenfoque, en primer lugar, de no reconocer
que la situacin de la inseguridad es responsabilidad de los gobiernos del Partido Popular, no
del Estado -como he escuchado decir al ministro en esta tribuna- ni de una legislacin
defectuosa. Le he escuchado una filpica contra un Cdigo Penal, que es el Cdigo Penal
actualmente en vigor, que fue aprobado de forma inmensamente mayoritaria en esta Cmara y
sin ningn voto en contra. Le he escuchado calificarlo repetidamente de pomposo, lo ha
llamado pomposo Cdigo Penal; el Cdigo Penal con el que el Gobierno del Partido Popular ha
tenido el deber de cumplir sus obligaciones en materia de seguridad ciudadana durante siete
aos, fracasando con estrpito. Estoy convencido de que los sucesivos ministros de Justicia y
de nterior de los gobiernos del Partido Popular han renunciado a las pompas de Satans, pero
no a otras pompas, como la pompa de la propaganda, la de la demagogia ramplona o la de la
simplificacin argumental, de la que hemos tenido evidencias esta misma maana, todas ellas
dirigidas a exonerar al Gobierno del Partido Popular de cualquier responsabilidad en el
deterioro incontestable e inexorable que ha sufrido la seguridad ciudadana y que prueban las
estadsticas de la delincuencia durante sus aos de gestin. No es el derecho penal un
coladero para la delincuencia, sino que es nuestra frontera bajo la responsabilidad del Gobierno
del Partido Popular y su descontrol pattico por parte del Gobierno del Partido Popular, que es
incapaz de controlar los flujos de inmigracin irregular en Espaa. He escuchado alabanzas de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que, por cierto, han mantenido sostenidos
conflictos, en todos los rdenes posibles, sin precedentes durante estos aos de Gobierno del
Partido Popular, denunciando la incompetencia, la irresponsabilidad, la falta de medios y el
abandono de las polticas de investigacin. He escuchado decir que el Estado no dota los
instrumentos adecuados para combatir la delincuencia. Sin embargo, no es el Estado sino el
Gobierno el que debe proveer a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de los medios
necesarios para combatir la delincuencia con eficacia, pero el Gobierno y su responsabilidad
curiosamente no aparecen por ningn lado en el discurso que se escucha desde esta tribuna
en boca del Gobierno y del ministro de Justicia.
Por supuesto, la respuesta es una campaa efectista que pretende un endurecimiento general
de leyes penales para dar la impresin de que ahora el Partido Popular est aportando
soluciones. Sin embargo, el proyecto que se nos trae es un revolutum regido por un eslogan:
barrer la calle de pequeos delincuentes. Para empezar tiene uno la impresin de que en el
discurso del Partido Popular delincuente y pequeo son casi una tautologa porque el Partido
Popular identifica al delincuente como un ser pequeo. Pero tambin hay grandes delincuentes
que por cierto resultan muy bien tratados en los proyectos de reforma del Cdigo Penal de que
hemos tenido noticia y que vienen de la mano del Gobierno, como los delincuentes
econmicos, mercantiles, societarios, fiscales y ecolgicos, y los que comenten delitos de caza
abusiva y contra especies protegidas, cuyas penas resultan curiosamente ms benevolentes en
el tratamiento que el Gobierno propugna, para cebarse, eso s, con esos pequeos
delincuentes, con esos cacos de toda la vida, con los que el Gobierno practica un singular
ensaamiento.
Adems, la reforma que se nos trae descuida lo principal, porque el problema no est en las
leyes, no est en el Cdigo Penal, sino en los medios, en las garantas y en los recursos
suficientes, que han hecho que un Cdigo Penal aprobado al final de la ltima legislatura de
mandato socialista y por tanto entregado en su gestin y en su aplicacin prctica a aos de
responsabilidad del Gobierno del Partido Popular, no haya tenido oportunidad de desplegarse
enteramente, en particular en todas las penas alternativas a las privativas de libertad, porque el
Gobierno no ha practicado polticas criminales conducentes a que el Cdigo Penal pudiera
desplegar enteramente no solamente su vigencia, sino tambin su eficacia. Es un proyecto que
adems desconfa de los jueces, como suceda con el proyecto de ley de prisin provisional
que debatamos hace exactamente una semana, que parte de una restriccin de cualquier
margen de ponderacin judicial y por tanto ignora la consideracin de la gravedad de los
hechos, las circunstancias personales de los imputados, que son decisivas en particular en
materia de extranjera, como
enseguida dir, y por supuesto la proteccin de las vctimas de los delitos. Vayamos por partes.
En la reforma del Cdigo Penal que plantea el Gobierno se introduce toda una serie de
mecanismos represivos que complican el sistema de determinacin de la pena a travs de
elementos sumamente confusos, entre reincidencia y multirreincidencia, acumulativos a la
consideracin de las figuras penales del delito en masa y del delito continuado, que no van a
hacer sino introducir confusin en el tratamiento de la penologa por parte de los jueces. Desde
luego donde resulta ms claramente perceptible este defecto de enfoque es en lo que
constituye la mdula espinal de este proyecto, porque va dirigido esencialmente a endurecer el
rgimen penal de la extranjera y de la inmigracin, bajo la cobertura retrica, semntica y
carente por completo de ninguna correspondencia con la realidad de las cosas, de la
integracin social de los extranjeros en Espaa y lo vemos con toda claridad. En primer lugar,
hay un defecto clarsimo de diseo de poltica de extranjera por parte del Gobierno del Partido
Popular del que es prueba palmaria el que la extranjera irregular en Espaa est fuera de
control. En cuanto a la extranjera, que tiene su asiento legal en Espaa a travs de los
instrumentos que las leyes proporcionan -el contingente-, el fracaso es acumulativo ya a siete
aos vista de Gobierno del Partido Popular. Las sucesivas previsiones del Partido Popular y de
su Gobierno al respecto han venido desmentidas por la prctica, y sus necesidades de revisar
los contingentes, siempre al alza, para que se encuentre mano de obra y oferta de trabajo en
Espaa son una prueba irrefutable de que el tratamiento de la legalidad y la regularidad de las
situaciones de extranjera est siendo completamente disparatado por parte del Gobierno.
Sin embargo, es de nuevo en el tratamiento de la inmigracin irregular donde el fracaso resulta
ms grave por sus consecuencias para todos. En primer lugar, porque el proyecto parte de una
confusin severa entre inmigrantes irregulares y delincuentes y, consiguientemente, parte de
una premisa inaceptable: tratar a los inmigrantes irregulares como si fueran delincuentes y a los
delincuentes extranjeros como si fueran inmigrantes irregulares. Que a los inmigrantes
irregulares se les quiere tratar como delincuentes lo prueba la reforma que propone del artculo
62, prrafo primero, de la Ley orgnica de extranjera, cuando pretende que el internamiento en
centros de internamiento, severamente corregido por la reciente sentencia del Tribunal
Supremo, sea una medida predelictual de seguridad, no sirviente al objetivo de asegurar el
procedimiento de expulsin, que es de lo que se trata, sino simplemente para encerrarle en
unos mrgenes de tiempo inaceptables en trminos constitucionales, porque son
contradictorios con la presuncin de inocencia y con los derechos protegidos de quien no ha
sido condenado judicialmente por ningn delito, de acuerdo con los artculos 24 y 25, en tanto
en cuanto se tramita el expediente de expulsin. Por tanto, se trata a los inmigrantes irregulares
como si fueran delincuentes.
Adems, se pretende que los delincuentes extranjeros sean tratados como irregulares, por lo
que se propone que, sin margen ninguno de arbitrio ni ponderacin judicial, el delincuente
extranjero sea expulsado, por toda medida, en tanto en cuanto sea imputado por delitos de
hasta seis aos de pena. Esto es un completo disparate y as debe decirse en esta tribuna. En
primer lugar, porque descuida la prevencin general, porque lanza un mensaje letal, en cuanto
a la eficacia del sistema penal, al decir que hay un espacio de impunidad en el que los
extranjeros pueden instalarse, que pueden delinquir hasta una pena de seis aos porque lo
peor que les puede pasar es la expulsin. En segundo lugar, porque descuida y desprecia la
prevencin especial, porque ignora que 50 millones de personas penetran por la frontera
espaola cada ao, y el Gobierno es incapaz de controlarlo. Y quien ha podido entrar por la
frontera para delinquir una vez, de acuerdo con la propia retrica del ministro de Justicia, podr
hacerlo una segunda si, por toda sancin, es expulsado despus de haber sido imputado, y no
digamos condenado, por un delito con pena de hasta seis aos. En tercer lugar, porque
introduce discriminaciones con los espaoles. Porque all donde los espaoles pueden ser
condenados hasta a seis aos, a los extranjeros lo peor que les puede pasar es que los
expulsen. Y en cuarto lugar, porque desprecia las garantas constitucionales de los artculos 24
y 25: la presuncin de inocencia, la tutela judicial, la legalidad penal y hasta los fines de
reinsercin a que tiene que servir el derecho penal, tanto en materia de extranjera como en
materia de nacionales. Esta equivocacin del diagnstico conduce inevitablemente a un error
en la terapia, adems naturalmente del desastre en la gestin, que pone de manifiesto tanto la
mala planificacin como la falta de medios, que se estn cebando de manera continuada en el
tratamiento de la inmigracin irregular en Espaa. No estamos hablando, por tanto, de reformas
legales en materia de extranjera para corregir eso que se pretende vincular con una sensacin
generalizada de inseguridad o victimizacin de la sociedad, sino de falta de medios materiales
y personales, de controles preventivos en fronteras aeroportuarias, de polticas eficaces de
expulsiones y devoluciones, de internamientos con garantas y slo por el tiempo
imprescindible.
Se introducen tambin, y vienen como cobertura de la buena intencin del proyecto, medidas
contra la violencia de gnero. Entre el pblico presente en la tribuna creo que haba una nutrida
representacin de estudiantes que visitaba el Congreso de los Diputados, y yo lamento que se
haya producido una circulacin del conjunto de dichos estudiantes, porque escucharon algo
que seguramente a los diputados y diputadas que estn presentes en el hemiciclo no haga falta
aclarrselo,
pero s seguramente a quien est menos familiarizado con lo que ha pasado en este hemiciclo,
en este Congreso de los Diputados, en la pasada legislatura, respecto a la verdad de las cosas.
Se trata de decir que se va a introducir ahora, por primera vez, el delito de ablacin del cltoris
y, consiguientemente, de mutilacin genital. Y se pregunta aqu, retricamente: quin se
puede oponer, quien puede ser tan demagogo para oponerse a la tipificacin del delito de la
ablacin del cltoris? La respuesta es: El delito de ablacin del cltoris o de mutilacin -y lo sabe
perfectamente el ministro de Justicia so pena de ignorancia- est perseguido en nuestro
ordenamiento penal, no solamente por cuestin de orden pblico sino porque existe un delito
de mutilacin genrica perfectamente aplicable al caso, artculo 149 del Cdigo Penal. Es
traspasar la frontera de la ignorancia para incurrir rayanamente en la demagogia ms ramplona
pretender que en Espaa no es perseguible el delito de la ablacin del cltoris, porque tenemos
un artculo 149 del Cdigo Penal que lo permite, de la misma manera que tenemos una
Constitucin vigente desde el ao 1978 y un artculo 16 de la Constitucin que, al regular
incluso la libertad ms esencial de la persona, que es la libertad de creencias y la libertad
religiosa, pone como lmite el orden pblico constitucional y, consiguientemente, la garanta de
los derechos y las libertades de los dems. De modo que ninguna confesin religiosa, ningn
credo y, por supuesto, ninguna situacin de nacionalidad puede oponerse eficazmente en
Espaa para hacer imposible que los derechos fundamentales de las personas rijan de manera
implacable y para todos por igual, protegiendo exactamente igual a los nacionales que a los
extranjeros, a los hombres que a las mujeres. Por tanto, ninguna consideracin religiosa ni de
nacionalidad es oponible cuando se trata de orden pblico constitucional o de derechos
fundamentales de las personas, ningn derecho machista -como hemos escuchado desde esta
tribuna- es oponible a la garanta de la dignidad de la persona que la Constitucin protege en
Espaa a todos por igual, hombres, mujeres, nacionales o extranjeros.
Hay una Constitucin que est vigente, hay unos derechos fundamentales que estn vigentes y
no resulta sensato decir que leyes machistas incompatibles con el orden pblico constitucional
puedan regir en Espaa, independientemente del marco constitucional en el que se aplica o de
la jurisdiccin espaola. Precisamente por ello, en las enmiendas que en el procedimiento
parlamentario posterior opondremos los socialistas, introduciremos la garanta -reforma del
artculo 23 de la Ley Orgnica del Poder Judicial- para que, incluso cuando algn delito de
ablacin del cltoris o mutilacin genital haya sido practicado en el extranjero, pueda ser
perseguido en Espaa cuando la persona que lo haya practicado se encuentre en Espaa,
porque esto s que significa un progreso del orden pblico constitucional para perseguir esos
atentados a la dignidad personal, que no estn de ninguna manera en descubierto en nuestro
actual Cdigo Penal.
Djeme que le diga, seor ministro, que cuando le escucho en esta tribuna pontificar acerca de
los defectos de nuestro Cdigo Penal y de sus insoportables lagunas, tengo que tener presente
que el Gobierno del Partido Popular ha estado ejerciendo responsabilidades en materia de
seguridad pblica y de poltica criminal siete aos bajo ese Cdigo Penal. De manera que si
usted pretende que slo ahora se cae del caballo para descubrir esas insoportables lagunas,
est extendiendo tambin un manto de responsabilidad sobre sus antecesores en los
ministerios de Justicia y de nterior del Gobierno del Partido Popular, cuyo tiempo de
responsabilidad se ha correspondido ntegramente con el tiempo de vigencia del Cdigo Penal,
aprobado a finales de 1995 y que entr en vigor en 1996, ya bajo responsabilidad del Gobierno
del Partido Popular.
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Seor Lpez Aguilar, le ruego que
concluya.
El seor LPEZ AGULAR: Djeme que le diga que los socialistas tenemos que oponernos a lo
que en realidad constituye un ejercicio de despenalizacin disfrazada de contundencia y de
efectismo, con todo el acompaamiento retrico y propagandstico de las acciones del
Gobierno del Partido Popular, insensible con la realidad de las cosas, insensible con el
desmanejo y descontrol de la frontera exterior, que ha hecho de la inmigracin irregular en
Espaa un problema perfectamente ajeno y distinguible al del crecimiento de la inseguridad
ciudadana. En segundo lugar, insensible con la evidencia de que nuestra poblacin carcelaria
satura ya nuestra planta penitenciaria, casi la duplica, y el Gobierno no est poniendo los
medios para corregirlo a pesar de que anuncia que, a partir de ahora, extranjeros y nacionales
van a ir todos a la crcel. En tercer lugar, insensible tambin con el hecho de que en su poltica
de expulsiones el Gobierno confiesa patticamente poder realizar solamente el 30 por ciento de
los expedientes de ejecucin de expulsin que el propio Gobierno dicta, porque es
sencillamente incapaz de averiguar de qu pas son muchos de los extranjeros irregulares que
se encuentran en Espaa o de convenir con los pases terceros repatriaciones que hagan
practicables esas rdenes de expulsin. En definitiva, insensible con derechos fundamentales
que estn en juego y que deberan inspirar un debate sosegado, un debate realmente
articulado sobre qu es lo que conviene hacer para corregir esta deriva sumamente inquietante
de la seguridad ciudadana, que se refleja en estadsticas siempre crecientes de criminalidad a
pesar de las intensas operaciones de maquillaje y ocultacin, faltas de transparencia y con gran
opacidad, que practica el Gobierno para disimular su fracaso en esta materia.
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Seor Lpez Aguilar, debe finalizar su
intervencin.
El seor LPEZ AGULAR: Si quiere tomar en serio todas estas cuestiones, acometer en serio
la problemtica de la seguridad ciudadana y establecer un plan de lucha contra la delincuencia
revestido de todos los medios necesarios, sin imputar las responsabilidades ni al pasado ni a
los gobiernos socialistas ni a los extranjeros ni a ningn chivo expiatorio que no se siente en los
escaos del banco azul -porque es el Gobierno el responsable de lo que va mal en este pas, a
pesar de que esa leccin netamente democrtica nunca la aprenda el Partido Popular-, si el
Gobierno quiere hacer eso, tendr al Partido Socialista dispuesto a discutir esto y lo que haga
falta. No obstante, si el Gobierno no est por la labor y lo nico que pretende es continuar
trayendo iniciativas legislativas que en el tramo final de la legislatura le permitan declinar su
responsabilidad sobre todas las cuentas que no salen, lo que tendr ser un chorro de
enmiendas a la totalidad.
Gracias, seora presidenta. (Aplausos.)
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Muchas gracias, seor Lpez Aguilar.
Grupos que desean fijar posicin? (Pausa.)
En nombre del Grupo Parlamentario de Coalicin Canaria, el seor Mardones.
El seor MARDONES SEVLLA: Con la venia, seora presidenta.
Seoras y seores diputados, mi grupo entiende que nos encontramos ante un hecho relevante
como es el debate de este proyecto de ley orgnica que se ocupa de tres aspectos, de la
seguridad o inseguridad ciudadana, la proteccin de determinadas zonas de inters social, la
proteccin de la mujer, y la proteccin de la inmigracin. A eso se trata de dar respuesta.
Cuando analizamos el barmetro de la sociedad, que se refleja perfectamente en las pginas
de sucesos de los peridicos, nos encontramos con que ah estn reiterada y alarmantemente
reflejadas estas tres problemticas: En primer lugar, la problemtica de la inseguridad
ciudadana, con la comisin de lo que se llaman pequeos delitos, hurtos, atracos, tirones de
bolso, etctera; en segundo lugar, la proteccin de la mujer -vemos que las pginas de sucesos
tambin reflejan estas agresiones de gnero por las que tanta preocupacin muestran la
sociedad espaola y esta Cmara en todas sus clases polticas-; y en tercer lugar, la cuestin
de los extranjeros.
En estos aos, en los 25 que vamos a cumplir de nuestra Constitucin, el desarrollo econmico
y social de Espaa ha sido evidente. Eso, unido a los fenmenos que han ocurrido en la
antigua Unin Sovitica o en Yugoslavia, ha generado un efecto, llamado efecto de atraccin,
por la situacin econmica positiva que experimentan la economa y la sociedad espaola en
su conjunto. Eso hace que caigan aqu, como moscas sobre un pastel, una serie de
delincuentes internacionales agrupados en mafias. Mi grupo entiende que es imprescindible y
necesaria una respuesta de la sociedad.
El seor ministro de Justicia, en la presentacin que ha hecho hoy de este proyecto, ha puesto
tres razones encima de la mesa. En primer lugar, la supresin de reas de impunidad de las
que nuestro Cdigo Penal y nuestras leyes penales y criminales no se ocupan suficientemente.
En segundo lugar, una lucha con todos los instrumentos legtimos y democrticos del Estado,
empezando por los legislativos, judiciales, fiscales, policiales y tambin de opinin pblica,
contra estas mafias internacionales que operan aqu. Este es un tema que despierta gran
preocupacin en nuestro Archipilago, donde hay un atractivo turstico, de inversin y
econmico. Esos fenmenos que ocurrieron en los pases que formaban antes la Unin
Sovitica y la Federacin Yugoslava, han propiciado una cantera de delincuentes organizados,
violentos, armados, que se dedican a la prostitucin de lujo, a los negocios de blanqueo de
capitales, etctera, en todas las zonas tursticas de Espaa, concretamente en el Levante
espaol, en la Costa del Sol, en Baleares y en Canarias. Tenemos que dar una respuesta
disuasoria a estas mafias en todos estos sentidos y, al mismo tiempo, una proteccin de los
derechos fundamentales de todos los ciudadanos.
Para estas tres situaciones, el ministro de Justicia, seor Michavila, ha propuesto unas medidas
desde el sentido comn, porque leyendo las pginas de los sucesos, el Poder Legislativo no
puede quedar inerme y contemplarlo como el parte meteorolgico, sin protegernos siquiera del
chubasco que pueda caer en el orden pblico ciudadano. Por tanto, esa respuesta tiene que
ser positiva. Al mismo tiempo ha dicho el seor ministro que se recoge la opinin de unos
colectivos. Mi grupo quiere ser muy respetuoso con estas propuestas de los colectivos
profesionales, de las distintas asociaciones de jueces y fiscales que se han dirigido a los
grupos parlamentarios, tanto con las que han venido apoyando ms o menos el texto del
proyecto del Gobierno como con las que han criticado las medidas del Gobierno, especialmente
el primer apartado del proyecto de ley orgnica, que es el referente a la multirreincidencia y a la
elevacin de grados una vez cometidos tres delitos, que es donde parece que hay una
confrontacin doctrinal del derecho penal.
Pues bien, en esto tengo un punto de vista distinto al que ha expresado el seor ministro de
Justicia, porque no se trata de que esta Cmara valore ms o menos las opiniones de
colectivos profesionales, sino que esta Cmara es legislativa, y no solamente cuenta la opinin
de los colectivos profesionales de que hay que poner un instrumento en manos de jueces y
fiscales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Los jueces
y fiscales y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, unos en el Poder Judicial y otros
en el Poder gubernativo, estn para cumplir las leyes, las que les d el Poder Legislativo, que
es esta Cmara. Por tanto, para mi grupo es prioritario el pronunciamiento de esta Cmara,
digan lo que digan a favor o en contra los colectivos profesionales. Esta es la Cmara
legislativa, que aprueba democrticamente unas leyes que despus tienen que cumplir y hacer
cumplir los colectivos profesionales del rea del Poder Judicial, del ministerio fiscal y de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, las policas en cualquiera de sus ubicaciones,
estatal, autonmica o municipal.
Este detalle es importante, porque vamos a hacer unas modificaciones sustanciales en el
Cdigo Penal, sobre todo en el aspecto de la multirreincidencia, y en este Parlamento, como
reflejo de las fuerzas polticas, mi grupo parlamentario, como me imagino que muchos de esta
Cmara, recoge esa demanda que viene de la calle, la que deca que se reflejaba
fundamentalmente en las pginas de sucesos, pretende dar forma legal a ese clamor que sale
de la sociedad espaola, que pide una disuasin de todos esos delincuentes, menores o
mayores, que actan contra la seguridad ciudadana, generando una preocupacin, generando
una alarma social. Tenemos que legislar para disuadir y erradicar esas mafias nacionales o
internacionales que vienen por un efecto llamada a nuestro territorio, que no solamente actan,
como he dicho antes, en el rea de la prostitucin de lujo o el blanqueo de capitales, sino
tambin en el trfico de inmigrantes. Canarias es una zona del Estado espaol, una comunidad
autnoma espaola, que recibe la agresin de esa inmigracin va pateras procedente de
frica. Eso requiere una actuacin del Estado.
Nosotros propiciamos que haya un buen entendimiento para aprobar esta ley. Mi grupo va a
votar en contra de la consideracin de las enmiendas de totalidad y devolucin que han
presentado diversos grupos de la oposicin y, por tanto, va a votar a favor del proyecto del
Gobierno, entendiendo que queremos poner bisagra a las buenas ideas que se han expuesto
por los portavoces que han defendido las enmiendas de totalidad, que creemos que pueden
enriquecer el texto del proyecto. Nos acogemos al ofrecimiento del seor ministro de Justicia de
mejorar este proyecto de ley en los trmites de ponencia y de Comisin, que creo que tiene
mucho de mejorable y razonable. Sobre todo debemos ponernos de acuerdo en algo tan
importante como dar una nueva visin al procedimiento penal de agravamiento de penas. No
hay por qu negarse a entrar en este terreno doctrinal del derecho penal. Es perfectamente
accesible a la intelectualidad y a la exigencia de la demanda. Ningn mdico es partidario de
una amputacin de miembros, pero si hay una gangrena, es necesario recurrir a los
procedimientos quirrgicos, reglados y cientficos que hay en este sentido. A nosotros nos sirve
de garanta que el ministro haya dicho aqu que en este proyecto se han tenido en cuenta todas
las garantas jurdico-tcnicas, no solamente el sentido comn con el que tenemos que
racionalizar las leyes, al cual este diputado se adscribe permanentemente, porque es
armonizarse con la demanda de la sociedad. La sociedad espaola, con la agresin que tiene
en este momento de todas estas actividades delictivas, necesita estar en sintona con su clase
poltica parlamentaria que la representa aqu y debe saber que desde esta sastrera de las
leyes se hacen los trajes con la talla correspondiente a la demanda que tiene en este momento
la sociedad espaola. Por tanto, si se han tenido, y en esto mi grupo le da la credibilidad al
seor Michavila suficiente y plena, todas las garantas tcnico-jurdicas, entremos
tranquilamente y discutamos en ponencia y en Comisin estas enmiendas que creo que en
este capitulo tan doctrinal se van a tener. (La seora presidenta ocupa la presidencia.)
Qu decir de los otros aspectos, de la disuasin de las mafias, de la defensa de gnero en
cuanto a las agresiones, que hay que quitar de las pginas de los sucesos. Tenemos que
reducirlas, tenemos que disuadir, dar una pedagoga, si se quiere, pero tambin una ley de
disuasin, y, sobre todo, en este efecto llamada que nuestra economa est propiciando para
esta accin de los inmigrantes, tengamos la proteccin penal y jurdica del inmigrante legal,
porque no podemos caer en la utopa de entender que todo inmigrante, como todo ciudadano
que anda por la calle, pueda ser un presunto delincuente. Tenemos que dar las garantas
pertinentes. Por tanto, seoras, seora presidenta, mi grupo parlamentario va a votar en contra
de estas enmiendas, propiciando un encuentro de carcter poltico, racional e intelectual,
porque entendemos que hay campo para perfeccionar todo este proyecto de ley, sobre todo en
cuanto a la doctrina penal y a aquellas circunstancias para que esta ley pueda ser ejecutada
por los instrumentos pertinentes, judiciales, policiales y sociales, desde un punto de vista del
consenso. Tiene que ser una ley que podamos decir que tiene todo el mrito de un consenso
democrtico y de una racionalidad con la sociedad espaola.
Nada ms y muchas gracias, seora presidenta.
La seora PRESDENTA: Muchas gracias, seor Mardones.
Ene nombre del Grupo Parlamentario Cataln de Convergncia i Uni, seor Silva.
El seor SLVA SNCHEZ: Muchas gracias, seora presidenta.
Seoras, mi grupo tiene que manifestar su gran satisfaccin porque en el da de hoy se
produzca un debate de estas caractersticas, ya que eso significa que un proyecto de ley, unas
medidas ampliamente solicitadas por Convergncia i Uni, tiene por fin entrada en la
Cmara. Quiero agradecer al seor ministro la presentacin que ha hecho del proyecto, en la
que huyendo de lo que pudimos criticar en el mes de diciembre y enero de efectismo electoral y
unilateralidad, ha reconocido precisamente la contribucin creo que decisiva de mi grupo
parlamentario. Ha tenido la amabilidad de personificar esa contribucin en el portavoz que les
habla, pero sin lugar a dudas debe hacerse extensiva a la del portavoz de Convergncia i Uni
en los temas de nterior, Jordi Jan, que pudo dirigirle al seor ministro del nterior una
interpelacin sobre esta materia, y por descontado a la diputada Merc Pigem, que tambin
est hoy en el Pleno, por su enorme contribucin a la ponencia que fue aprobada por la
Comisin Mixta de los Derechos de la Mujer y tambin en la subcomisin sobre violencia de
gnero. El Grupo Parlamentario Cataln as lo entiende y as lo agradece.
Haciendo referencia a este ltimo aspecto de violencia de gnero, al que despus aludir con
una mayor concrecin, querra indicar al portavoz del Grupo Parlamentario Socialista que no
deja de sorprendernos su planteamiento de que la mutilacin genital femenina se encuentra ya
tipificada en el artculo 149 del Cdigo Penal, porque su grupo parlamentario present una
proposicin de ley en el Senado precisamente para tipificarla en esta legislatura. Podr decirse
que hay una tipificacin ms genrica, pero la necesidad -y en eso nos entendemos ustedes y
nosotros- de ir a esa tipificacin especfica y a lo que tambin ha dicho, la posibilidad de
perseguir en Espaa estos delitos aunque se cometan en el extranjero, es algo en lo que
estamos todos de acuerdo.
Ciertamente la poltica de prevencin del delito, la poltica de lucha contra la delincuencia no se
agota en la poltica criminal entendida como poltica penal de modificacin del Cdigo Penal o
poltica penitenciaria de orientacin de estas penas a la reinsercin. Hacen falta polticas
sociales, por descontado que s, y siempre las hemos reclamado, y tambin hacen falta
polticas en materia de seguridad, pero yo creo que debieran estar con nosotros en que el
Cdigo Penal no es suficiente a estos efectos, en que en estos momentos no es un instrumento
til, y lo dice el portavoz de un grupo parlamentario que vot el Cdigo Penal, no ha
demostrado que sea un instrumento til y por tanto tenemos que discrepar de algn
planteamiento de una enmienda de totalidad, porque realmente falla el Cdigo Penal. Podrn
fallar otras cosas, pero falla el Cdigo Penal, y cuando se pueden ofrecer cifras, como las que
ha proporcionado el seor ministro, de grados o niveles de reincidencia y de habitualidad
delictiva, pero tambin como las que podemos ofrecer en este sentido otros grupos
parlamentarios, lo que se produce es un sndrome de fallo mltiple, pero por descontado
tambin se produce un importante fallo en cuanto al Cdigo Penal y al tratamiento de la
reincidencia y la delincuencia.
Seoras, una sola comisara de Barcelona, la comisara del distrito de Ciutat Vella, puede
demostrar que hay una persona detenida ms de 145 veces en un ao, y no es xenofobia,
porque adems era un ciudadano espaol; pero es que si despus vamos a niveles de
detencin de ms de 30, 40 50 veces, nos encontramos con unas cifras que resultan
impresionantes y que debieran ponerse, como se ponen aqu, de manifiesto: ms de cien veces
han sido detenidas en esa comisara de Ciutat Vella en un ao 14 personas; entre 50 y 100
veces, 45; entre 30 y 50, 49; y entre 20 y 30, 82. Por tanto no es algo que sea fruto de nuestra
imaginacin y tampoco lo siente el ciudadano como tal.
Seor Rejn, y ahora me dirijo al portavoz del Grupo Parlamentario de zquierda Unida, usted
dice que el cambio de leyes le produce inseguridad. Si nos atenemos a la ltima encuesta del
CS, lo que produce inseguridad a los ciudadanos es que las leyes no se cambien, porque el
sentimiento de inseguridad es la segunda preocupacin que tienen en estos momentos los
ciudadanos y hay que decir que un 92 por ciento est a favor de que las faltas reiteradas se
consideren delito, ms de un 93 por ciento est a favor de que la reincidencia se considere
como una agravante, y as podramos continuar.Yo puedo entender, seoras, que se diga que
el tratamiento concreto que ofrece el proyecto respecto de la reincidencia es mejorable o que
se pueda discrepar del mismo. Lo que entiendo que no es admisible, salvo desde la posicin
obviamente del Grupo Parlamentario de zquierda Unida que ya en el debate de 1995 se opuso
a la pequea inclusin de la reincidencia en nuestro Cdigo Penal, es decir que no merece
ningn tratamiento especfico. Seoras, podr decirse que sea una agravante genrica, que
sea una agravante especfica, que se incluya a travs de subtipos agravados, que se configure
como una medida de seguridad o que se vaya a un sistema mixto, de todo ofrece el derecho
comparado. Reino Unido y Francia lo configuran como agravante en un caso genrica y en otro
especfica; en Alemania y Suiza es una medida de seguridad; y nos vamos a talia que hasta
distingue cuatro fenmenos distintos: la reincidencia, la habitualidad, la peligrosidad, y la
tendencia a delinquir del delincuente. Ahora bien, lo que no se puede hacer, seoras, es dejar
el tema como est, porque si algo se pone de manifiesto, es que a base de arrestos entre uno y
cuatro fines de semana contra la delincuencia menor, contra los que cometan reiteradamente
faltas, no es abordable. Podrn discutirse planteamientos o tipificaciones especficas, pero no
puede entenderse que con estos mimbres podamos hacer el cesto de la seguridad ciudadana,
seoras.
Ya digo que hacen falta otras medidas y mi grupo tambin las ha impulsado. Mi grupo impuls
en su da los juicios rpidos e inmediatos. Qu nos hemos encontrado tambin con los juicios
rpidos e inmediatos? Que en el debate de Pleno tampoco fue una proposicin
apoyada por el Grupo Parlamentario Socialista, que procedi a abstenerse, con lo cual la
seguridad ciudadana no la abordamos a travs de la modificacin del Cdigo Penal, pero
aparentemente tampoco valen en este caso los juicios rpidos e inmediatos. Hace tres
semanas, cuando estbamos discutiendo si la reincidencia delictiva debiera tener algunos
efectos de cara a la prisin provisional, nos encontramos exactamente con lo mismo, que salvo
para delitos condenados con penas superiores a dos aos, entenda el grupo mayoritario de la
oposicin que tampoco haca falta tener en cuenta esa reincidencia delictiva en la prisin
provisional. El problema es que si no hay que modificar las leyes procesales, si no hay que
modificar el Cdigo Penal y lo que ocurre es que nos tenemos que ir a los medios, perdonen,
porque soy un vecino de Barcelona y diputado de esa circunscripcin, pero no acabo de
entender cmo se pueden reclamar ms medios cuando la Guardia urbana de Barcelona desde
el ao 1999 ha perdido 556 agentes. Por lo tanto, si lo que hay que hacer en estos momentos
es aplicar medios policiales para luchar contra la seguridad ciudadana, se ha producido una
reduccin del 33,4 por ciento. O sea, seoras, ni leyes procesales ni leyes materiales ni
polica. Si alguien est poniendo en este pas, en Catalua, ms polica, es precisamente el
Gobierno de la Generalitat, porque si tenemos que acudir a los datos que nos constan de la
evolucin del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en 1982 el Cuerpo
Nacional de Polica tena 58.338 policas y en 1996 se qued exactamente en 50.648. Es decir,
gobernando el Partido Socialista se perdieron 8.000 miembros del Cuerpo Nacional de Polica,
tendencia que slo hasta hace muy pocos das ha intentando modificar el Grupo Parlamentario
Popular, ya que en el ao 2001 nos encontrbamos con 47.374 miembros, con lo cual tengo
que entender que lo que no existe es una poltica de seguridad, ni procesal ni penal ni en
materia de personal al servicio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Con estos
mimbres, con este Cdigo Penal no se puede construir una poltica de seguridad.
Deca anteriormente que otro de los aspectos fundamentales en este proyecto de ley es lo que
hace referencia a la violencia de gnero, a la violencia domstica. No acabamos de entender
que grupos que han apoyado la modificacin legislativa, que la han iniciado, como he dicho
anteriormente, en el Senado, se opongan a ello cuando adems no quiero dejar de recordar
que el editorial de un peridico que no se dedica precisamente a jalear los logros ni de
Convergncia i Uni ni al parecer tampoco del Gobierno del Partido Popular, precisamente en
el da de ayer, haca una apuesta firme por esa modificacin indicando que esas reformas del
Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tipifican ya la primera agresin como
delito, que es algo que nosotros hemos venido demandando, susceptible de ser castigado
como pena de prisin, son fundamentales. Est entendiendo que es un proyecto que tiene que
ser obviamente respaldado. Desde luego, si no es a travs de la conversin en delitos, si no es
a travs de la posibilidad de aplicar esas medidas de seguridad o aquellas medidas cautelares,
si adems no se hace recaer el coste de estas medidas cautelares sobre el agresor y no sobre
la vctima, tampoco saldremos adelante.
Finalmente, cmo puede discutirse la traslacin a nuestro ordenamiento de las grandes
medidas de lucha contra la criminalidad organizada y sobre todo contra la trata de seres
humanos? Sus seoras lo saben, lo ha dicho aqu el fiscal general del Estado y lo hemos dicho
otros grupos: cmo es posible que en este pas salga ms barato hacer trata de seres
humanos para prostituirlos que para trabajar? Eso es lo que ocurre con la redaccin de los
artculos 318 y 188 del Cdigo Penal actual. No acabo de entender, seoras, cmo puede
oponerse alguien a una reforma de estas caractersticas. De la misma manera, y he empezado
mi intervencin haciendo referencia al caso, al parecer el seor que ms ha delinquido en
Barcelona no es un extranjero, es un nacional, pero hay personas, y eso es cierto, que vienen a
este pas a delinquir, y una medida que puede acordarse perfectamente es la sustitucin de la
pena por la expulsin. Habr que hacer numerosos convenios de expulsin, que son pocos, y
habr que agilizar las medidas y habr que coordinar, que es lo que se pretende tambin, la
expulsin administrativa con la expulsin penal, pero todo eso hay que hacerlo. Pretender que
se est a favor de la seguridad cuando se rechaza un proyecto de estas caractersticas dice
bien poco. El que pretenda hacer incompatible la seguridad con la democracia que piense que
lo que est haciendo precisamente es perjudicando a la democracia, no precisamente
perjudicando posiblemente a la seguridad.
Como democristiano clsico que soy, quiero hacer referencia a la intervencin del portavoz del
Grupo Parlamentario Federal de zquierda Unida, intervencin que l ha concretado, por un
lado, en el Nuevo Testamento, pero luego nos ha recordado la historia de Onn, del Antiguo
Testamento, que all consta. Hay un aspecto claro en el Nuevo Testamento y es cuando Jess
dice que al que quiera tomarte el manto que le des tambin la capa. Yo eso se lo puedo decir a
los ciudadanos. Ahora bien, para el ciudadano que no quiera no ya donar la capa, sino tampoco
dejar que le tomen el manto tenemos que adoptar algunas medidas. Lo que dijo Jess en el
Evangelio no es que hubiese que destruir las prisiones, sino que haba que visitar a los presos.
En eso es en lo que estamos todos de acuerdo.
Muchas gracias. (El seor ministro de Justicia, Michavila Nez: Muy bien!)
La seora PRESDENTA: Muchas gracias, seor Silva.
En nombre del Grupo Parlamentario Popular, seora Muoz.
La seora MUOZ UROL: Gracias, seora presidenta.
Seoras, antes de defender nuestra postura sobre este proyecto de ley, quiero que conste en
acta que pedimos y exigimos al seor Rejn que retire la afirmacin que ha hecho. Decir que
somos batasunos de Bush es de una bajeza moral que no debe estar en los anales de esta
Cmara. (Aplausos.) Seor Rejn, de verdad me apena verle instalado en la radicalidad y yo
espero que esa crispacin de la que ustedes estn haciendo gala d paso a la serenidad y a la
coherencia que tanta falta hace en estos momentos. (Aplausos.-Rumores.)
La seora PRESDENTA: Seoras, guarden silencio.
La seora MUOZ UROL: Seoras, el proyecto de ley que hoy presenta el Gobierno se
enmarca dentro de las prioridades establecidas y tiene como finalidad mejorar la proteccin de
los derechos de los ciudadanos, especialmente frente a las agresiones de la delincuencia. En
este sentido se concretan medidas muy claras en materia de seguridad ciudadana, para
erradicar la violencia domstica... (El seor Rejn Gieb abandona el hemiciclo.-El seor De
Grandes Pascual: No te vayas. Qu vergenza!-La seora Gonzlez del Valle Garca de la
Pea: Se va de la vergenza que le da.)
La seora PRESDENTA: Seoras, guarden silencio.
La seora MUOZ UROL: ...y para impulsar la integracin social de los extranjeros.
Seoras, la prevencin reclama un sistema penal efectivo y, tal como seala el Consejo de
Estado, actualmente nuestro Cdigo Penal no ofrece un adecuado tratamiento al problema de
la reiteracin delictiva, ya que el sistema de distincin entre delitos y faltas y las limitaciones
que se derivan del tratamiento pueden conducir en la prctica, tal como ha recordado el
ministro, a que un buen nmero de infracciones queden sin una efectiva respuesta penal.
Seoras, en la actualidad el 50 por ciento de las infracciones penales son faltas. Todas ellas
quedan impunes al serles de aplicacin exclusiva la pena de arresto de fin de semana, que no
se cumple. Esta situacin supone un claro desaliento no slo para los jueces y los fiscales sino
tambin para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Es ms, tenemos datos que
ponen de manifiesto que el 65 por ciento de las detenciones son reincidentes, hasta el extremo
de que dos centenares de personas han sido detenidas en ms de 50 ocasiones en el ltimo
ao.
Seoras, la reforma que hoy presenta el Gobierno y que suscribe mi grupo parlamentario se
dirige a garantizar esos derechos y libertades de los ciudadanos otorgando a la justicia ms
eficacia en la persecucin de los delincuentes habituales. Me parece de suma importancia la
introduccin de una nueva circunstancia, la de agravante por reincidencia, todo ello, como no
poda ser de otra manera, respetando la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional.
Debemos dar una clara respuesta en nuestro ordenamiento jurdico a una realidad social como
es la delincuencia profesional y que hoy por hoy no est contemplada. Este texto aborda
adems unas reformas para luchar con mecanismos legales ms eficaces contra la violencia
domstica.
La valoracin que se hace de esta reforma, no solamente por nuestro grupo sino por la Fiscala
General del Estado y por el Consejo General del Poder Judicial, es muy positiva; y la valoran
en todo los aspectos, ya que responde a muchas de las reclamaciones y observaciones que se
han efectuado no solamente por la propia Fiscala General del Estado sino por el Consejo
General del Poder Judicial y, en consecuencia, esta reforma est avalada por la experiencia
recogida por el cotidiano trabajo de los jueces y de los fiscales, corrigindose por tanto una
buena parte de las carencias constatadas.
Nosotros hemos dicho aqu muchas veces -tambin lo ha hecho el Grupo Parlamentario
Socialista- que frente a la violencia domstica hay que tener una tolerancia cero. Por eso nos
parece sorprendente la postura que hoy ha tenido su portavoz. Hay una subcomisin creada,
no s si se lo habrn dicho sus compaeras de grupo, que lleva varios meses trabajando en el
mbito de la violencia domstica, que ha aprobado muchas de las medidas que se incluyen en
esta modificacin y a las que ustedes estn haciendo caso omiso. Nos parece grave que no
vean positivo que las lesiones domsticas que se sancionaban como faltas en el Cdigo Penal
de 1995 pasen ahora a ser delito y que adems se sancionen con prisin. Nos parece raro y
preocupante y que no se corresponde con la situacin que est plantendose en esta Cmara
de luchar contra de la violencia domstica que ustedes, ya que en el Cdigo Penal no se
contemplaba la reincidencia, no valoren como positivo que ahora la reincidencia sea un
agravante cualificado que permite elevar la pena en grado. No es coherente con la realidad de
esta Cmara que ustedes no valoren positivamente lo que se ampara con esta nueva
regulacin dentro de la patria potestad, que va a permitir que el juez, en inters del menor,
acuerde la privacin de la misma. Son medidas que van a favor de erradicar la violencia
domstica. Le deca que la subcomisin las ha consensuado, pero voy a ir ms all. Usted ha
hablado aqu en el mbito de la violencia domstica de ese artculo 149. Usted deca que no
haca falta la modificacin del artculo 149 para dejar bien clara que la mutilacin genital era un
delito. (El seor Lpez Aguilar: Yo no he dicho eso.) Pues miren ustedes, el 22 de mayo del ao
2001 ustedes presentaron una proposicin de ley para modificar concretamente el artculo
149 del Cdigo Penal, y fjese bien, con el fin de tipificar la mutilacin genital femenina; es ms,
es una proposicin que se tom en consideracin, que se est tramitando y que adems se ha
incluido en la modificacin que nosotros presentamos ahora. Qu pasa? Que lo que antes
vala ahora no vale? Que la situacin que ustedes tienen dentro de su propio grupo les impide
aceptar algunas de las consideraciones y de las cuestiones que antes haban aceptado? Le
tengo que decir que el propio Consejo General del Poder Judicial avala, y lo hace de manera
muy positiva, esta modificacin. Ustedes han presentado durante esta legislatura once
modificaciones del Cdigo Penal, no solamente la que le he dicho, sino diez ms. Ustedes
ahora presentan no un texto alternativo, no presentan un trabajo para poder mejorar nuestro
Cdigo Penal, no presentan ninguna alternativa. Qu pasa? Que aquellas once iniciativas
que ustedes presentaron no se pueden incluir en lo que nosotros tenemos? No tienen nada
que ver? O estn instalados en el no por sistema?
Usted ha estado hablando aqu de la inmigracin y yo la verdad es que no he podido seguirle,
porque como se ha perdido en varias ocasiones, no s lo que ha querido decir. Nosotros no
perseguimos al inmigrante, de ninguna de las maneras. Lo que aqu se habla de la delincuencia
dentro del mbito de la inmigracin es para potenciar y dignificar la situacin de muchsimos
inmigrantes que viven en nuestro pas y que estn sometidos al poder de mafias a las que
debemos de perseguir. Cuando hablamos de un inmigrante delincuente no se est hablando de
un inmigrante, se est hablando de un delincuente y por tanto se estn adoptando medidas
para evitar ese tipo de actuaciones. La poltica que lleva a cabo el Gobierno es una poltica
similar y paralela a la del resto de la Unin Europea, que ustedes por lo visto quieren dejar de
lado. La poltica que ha estado llevando este Gobierno es una poltica que favorece la
integracin social y laboral de los inmigrantes. Solamente le voy a dar un dato. En los ltimos
aos se ha duplicado la cifra de afiliados a la Seguridad Social: de los menos de 300.000 que
existan en el ao 1996 estamos en casi 800.000. En la modificacin que hizo el Partido
Popular y que se introdujo en el da a da de muchos ciudadanos inmigrantes, se ha hablado de
educacin, que ustedes nunca lo hicieron; se ha hablado de sanidad, de empleo, de formacin.
Esa es la poltica que nosotros seguimos en el mbito de la inmigracin. Tintes xenfobos?
Dnde hay un tinte xenfobo en esta modificacin? A m la verdad es que me parece clarsima
la poltica de inmigracin que se est llevando. Se potencia la integracin social de los
inmigrantes y por supuesto se persigue, con todos los mecanismos que se pueda tener dentro
del mbito de la ley, a aquellos que agreden la dignidad de los inmigrantes y a los delincuentes.
Seoras, se va a modificar efectivamente el Cdigo Penal, porque la separacin y divorcio en
el ao 1995 se amparaba en la ley nacional comn de los cnyuges, cuestin que ahora, con
esta modificacin, se va a regir por el derecho espaol. Es ms, el trfico ilegal se penaba con
seis meses a tres aos y ahora, con esta modificacin, va a ser de cuatro a ocho aos de
prisin. La explotacin sexual, castigada con penas de dos a cuatro aos, ahora pasa de cinco
a diez aos; esto, entre otras muchas cosas.
Seoras, nos parece adecuado, positivo y necesario este proyecto de ley. Qu proponen
ustedes? Cul es su alternativa? Cul es su proyecto? Porque de lo que usted ha dicho aqu
no se puede extraer ninguna propuesta, ninguna alternativa ni evidentemente ningn proyecto.
No ven nada positivo ni valoran positivamente ninguna de las actuaciones que aqu se traen?
No les parece positivo hablar de la reincidencia, tener una respuesta penal en el mbito de la
violencia domstica o de la mutilacin genital o incidir en perseguir las redes de crmenes
organizados dentro del mbito de la inmigracin? No les ha parecido nada positivo? A m lo
que me parece peligroso es el camino que han emprendido; me parece peligroso entrar en el
mbito de la radicalidad; me parece peligroso hacer una oposicin sin solvencia y sin solidez,
pero, sobre todo, lo que me parece peligroso es su aportacin y su contribucin a cuestiones
que preocupan a muchos ciudadanos. De todas formas, sabe lo que le digo? Que los
ciudadanos ven la aportacin que estn haciendo.
Para terminar, agradecemos la propuesta constructiva y que se va a seguir a lo largo de la
tramitaci
n de Convergncia i Uni, del Grupo Parlamentario Vasco y de Coalicin Canaria. En cualquier
caso, seores socialistas, seores de zquierda Unida, cambien su estrategia. (Aplausos.)
La seora PRESDENTA: Muchas gracias, seora Muoz.
Seor Lpez Aguilar.
El seor LPEZ AGULAR: Gracias, seora presidenta.
Seora diputada, acabo de escucharle que he dicho en la tribuna que no hace ninguna falta
tipificar el delito de ablacin del cltoris porque ya est tipificado y que eso era contradictorio
con iniciativas en las que los socialistas hemos insistido a lo largo de la legislatura. Djeme que
le recuerde que, primero, es una cosa completamente distinta buscar una tipificacin especfica
de la ablacin del cltoris a decir que la ablacin del cltoris es impune en nuestro ordenamiento
penal, porque eso es, como le he recordado al seor ministro, traspasar la frontera, a veces
lnea delgada, que media entre la ignorancia y la demagogia ramplona. (Aplausos.) La ablacin
del cltoris en Espaa no es impune, lo que no quiere decir que, por pedagoga y por
compromiso del legislador democrtico con una fenomenologa que merece la mayor
reprobacin y ms especfica, no merezca la pena tipificarlo. No es impune. En
segundo lugar, le he escuchado decir que ha habido distintas propuestas de modificacin de la
legislacin penal en esta legislatura. Lo que ha habido han sido cuatro propuestas provenientes
de la mayora absoluta del Grupo Popular para modificar la Ley orgnica de extranjera
aprobada con la mayora del Grupo Popular, cuatro propuestas sucesivas que demuestran el
fracaso estrepitoso en materia de extranjera y en la desorientacin de su poltica. En tercer
lugar, le he odo decir que su poltica es un modelo de claridad. Para modelo de claridad, la
sentencia del Tribunal Supremo, que ha desarbolado aspectos sustantivos de la poltica de
extranjera y del desarrollo reglamentario de la legislacin de extranjera del Gobierno del
Partido Popular en materia de internamiento, de permisos, de control de visados y que
demuestra que el Partido Popular, anunciando frente a esa sentencia del Tribunal Supremo una
cuarta reforma sucesiva en una sola legislatura de su propia Ley orgnica de extranjera, est
dispuesto a perseverar en el error, pero no a corregir los problemas de fondo, que es de lo que
se trata.
Gracias. (Aplausos.)
La seora PRESDENTA: Muchas gracias, seor Lpez Aguilar.
Seora Muoz.
La seora MUOZ UROL: Seora, solamente a efectos de puntualizar. Efectivamente lo que
usted acaba de decir se castiga con tres fines de semana. Lo que nosotros proponemos con
esta reforma del Cdigo Penal es tipificar la mutilacin genital para que se castigue con penas
de prisin, porque nos parece que es coherente, y es lo que nosotros defendemos. (Aplausos.)
La seora PRESDENTA: Muchas gracias, seora Muoz.
- JURAMENTO O PROMESA DE ACATAMENTO DE LA CONSTTUCN POR NUEVOS
SEORES DPUTADOS.)
La seora PRESDENTA: Antes de proceder a la votacin, vamos a proceder al juramento o
promesa de acatamiento a la Constitucin.
Conforme al artculo 20.1.3 del Reglamento, se procede al llamamiento del diputado
proclamado electo por la Junta Electoral Central, don Ramn Miguel Quintilla Salamero, en
sustitucin de don Luis Acn Boned, para prestar juramento o promesa de acatar la
Constitucin.
Juris o prometis acatar la Constitucin?
El seor QUNTLLA SALAMERO: Juro acatar la Constitucin.
La seora PRESDENTA: Don Ramn Miguel Quintilla Salamero ha adquirido la condicin
plena de diputado. (Aplausos.)
- DEBATES DE TOTALDAD DE NCATVAS LEGSLATVAS (CONTNUACN.)
La seora PRESDENTA: Vamos a someter a votacin las enmiendas a la totalidad de
devolucin al proyecto de ley orgnica de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros, que han sido
presentadas y defendidas por los diputados del Grupo Parlamentario Mixto, seores
Puigcercs, Labordeta, Aymerich y Lasagabaster, por el Grupo Parlamentario Federal de
zquierda Unida y por el Grupo Parlamentario Socialista.
Comienza la votacin. (Pausa.)
Efectuada la votacin, dio el siguiente resultado: votos emitidos, 254; a favor, 100; en contra,
154.
La seora PRESDENTA: Quedan rechazadas.
- PROYECTO DE LEY GENERAL DE TELECOMUNCACONES. (Nmero de expediente
121/000133.)
La seora PRESDENTA: Debate de totalidad del proyecto de ley general de
telecomunicaciones.
Para la presentacin de este proyecto de ley, tiene la palabra el seor ministro de Agricultura.
(Rumores.)
Seoras, es preciso que continuemos con el debate, por lo que les ruego que aquellos que
vayan a abandonar el hemiciclo lo hagan de manera diligente y en silencio, y el resto guarden
silencio en los escaos. (Rumores.)
Seoras, guarden silencio. (Continan los rumores.)
Seoras, es preciso que continuemos con el debate y es imposible que se pueda empezar a
hablar con el nivel de murmullo que hay en la Cmara. Les ruego por ensima vez que quienes
deseen mantener conversaciones lo hagan fuera del hemiciclo. (Pausa.)
Adelante, seor ministro.
El seor MNSTRO DE AGRCULTURA, PESCA Y ALMENTACN (Arias Caete): Muchas
gracias, seora presidenta.
Seoras, constituye para m un honor presentar en nombre del Gobierno el proyecto de ley
general de telecomunicaciones. Se trata de un proyecto de ley que responde al compromiso del
Gobierno para avanzar y reforzar la competencia en el sector de las telecomunicaciones.
Persigue, por tanto, impulsar y dinamizar un sector clave en el desarrollo de la sociedad de la
informacin en Espaa, aportando ms flexibilidad y ms certidumbre al mercado. (Rumores.)
El proyecto general de telecomunicaciones cumple dos finalidades: una de tcnica legislativa,
como es incorporar al ordenamiento jurdico espaol la nueva materia contenida en la
normativa aprobada por la Unin Europea en marzo de 2002, de obligatoria trasposicin en
todos los Estados miembros; normativa que como saben SS.SS. se compone de cinco
directivas: la directiva marco, la de autorizacin, la del servicio universal, la de acceso y la de...
La seora PRESDENTA: Un momento, seor ministro, por favor. (Pausa.)
Adelante.
El seor MNSTRO DE AGRCULTURA, PESCA Y ALMENTACN (Arias Caete): Deca,
seora presidenta, que la normativa aprobada por la Unin Europea en marzo de 2002 se
compona de cinco directivas: la directiva marco, la de autorizacin, la del servicio universal, la
de acceso y de competencia en los mercados, as como de una decisin sobre el espectro
radioelctrico. Tambin se traspone la directiva relativa al tratamiento de los datos personales y
a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas, en la medida
que afecta a las redes y servicios de comunicaciones electrnicas.
La otra finalidad que persigue el proyecto de ley es de poltica legislativa, como es profundizar
en las medidas liberalizadoras y aperturistas que se adoptaron el 1 de diciembre de 1998 por el
Gobierno del Partido Popular, lo que supone una consolidacin del mercado de las
telecomunicaciones en libre competencia en Espaa. Se logran as ventajas indudables, tanto
para los usuarios de las telecomunicaciones, que ven incrementada su capacidad de eleccin
de operador y obtienen mejores condiciones econmicas y de calidad en los servicios
utilizados, como para las empresas de telecomunicaciones, que ven facilitado su acceso al
mercado con una regulacin ms flexible y menos intervencionista.
Partiendo en lo sustancial de la regulacin anterior, las modificaciones ms importantes de la
normativa vigente son las siguientes: En primer lugar, la flexibilizacin de los trmites
administrativos para actuar como operador en el mercado. Basta ahora la mera comunicacin a
la Comisin Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones. En segundo lugar, la
simplificacin del rgimen de los ttulos habilitantes, pasando de los dos tipos ahora vigentes,
licencias individuales y autorizaciones generales, a slo las autorizaciones. En tercer lugar, una
mayor proteccin de los usuarios, dado que se incluyen nuevos derechos, as como se ampla
el concepto del servicio universal al incluir el acceso funcional a nternet. Asimismo, se fomenta
la existencia de ofertas para colectivos especiales. Se dan mayores garantas a los operadores,
en especial en el uso del dominio pblico o la propiedad privada, necesario para desplegar sus
redes. Se incluye un concepto ms amplio de interconexin, y as aparece el concepto del
acceso, que se refiere a las distintas modalidades en que los operadores deben poner su red a
disposicin de otros. Finalmente, se autoriza para la cesin entre los operadores de los
derechos de uso sobre las frecuencias del espectro radioelctrico.
Aunque la ley mantiene su estructura en lo sustancial, no obstante ha sido preferible elaborar
un texto enteramente nuevo, en lugar de optar por modificaciones parciales de la ley vigente.
Se aporta as una mayor seguridad jurdica, contenindose toda la regulacin en una sola
disposicin, en lugar de forzar a la remisin de dos leyes distintas en la materia. Consecuencia
de lo anterior es que se ha procurado una simplificacin del contenido de la ley, pues de 85
artculos del texto actual vigente, se pasa a 57 en el proyecto. (La seora vicepresidenta,
Mariscal de Gante Mirn, ocupa la presidencia.) Por ello, el texto que se presenta se limita al
establecimiento de unos principios bsicos referidos a aspectos concretos que han de ser
desarrollados por la va reglamentaria. Este criterio aporta una mayor flexibilidad a la
regulacin, a la vez que tiene una vocacin de permanencia en la regulacin legal. Tales
principios orientadores se resumen en los siguientes: promocin de la libre competencia,
garanta del cumplimiento de las obligaciones de servicio pblico, promocin del acceso a las
nuevas tecnologas con criterios de cohesin, favorecimiento del uso eficiente del espectro
radioelctrico y acceso a la ocupacin del dominio pblico y la propiedad privada, proteccin de
los derechos de los usuarios, fomento de la neutralidad tecnolgica y contribucin al mercado
interior en la Unin Europea.
De todos los aspectos mencionados que se contienen en el proyecto de ley, me van a permitir,
seoras, que subraye algunos de los importantes efectos que se derivan para los operadores
de telecomunicaciones y para los usuarios de los servicios. Para los operadores, quiero
destacar cuatro aspectos: el rgimen de habilitacin, el aseguramiento de la competencia en el
mercado, sus derechos de ocupacin sobre el espectro radioelctrico y, por ltimo, el rgimen
de tasas. Comenzando por el rgimen de habilitacin para operar, segn la normativa vigente,
la generalidad de redes y servicios de telecomunicaciones debe habilitarse al amparo de una
autorizacin general, cuyo procedimiento y requisitos para la obtencin, as como las
condiciones para su prestacin son menos exigentes. En cambio, para ciertas redes y servicios
que tienen una consideracin de mayor importancia, se exige la previa obtencin de una
licencia individual. Para cerrar el sistema, se prev que, en caso de que un operador desee
prestar un servicio no previsto en ninguna de las categoras existentes, podr utilizarse
provisionalmente en tanto se regule definitivamente el mismo. A su amparo han surgido las
autorizaciones provisionales, de las que una gran parte estn
destinadas al servicio de reventa del servicio telefnico. Esta concepcin, seoras, cambia en
el proyecto de ley. Se establece un sistema de habilitacin general para los operadores. La
habilitacin para prestar servicios se entiende concedida directamente por la propia ley, sujeta,
eso s, a la previa notificacin por el operador a la Comisin Nacional del Mercado de las
Telecomunicaciones. Una vez practicada la notificacin, el operador podr comenzar a prestar
el servicio sin necesidad de obtener una resolucin expresa, ni siquiera de expresar un plazo
para ello. Esto supone, seoras, un paso definitivo en la liberalizacin del sector de las
telecomunicaciones.
El proyecto de ley avanza en el aseguramiento de la competencia. La regulacin actual de los
mercados y de la situacin de dominio adolece de cierta rigidez, tanto en el concepto de
operador dominante -aquel que supere la cuota del 25 por ciento en el mercado-, como en la
declaracin de mercados de referencia y la imposicin de obligaciones especficas. El nuevo
rgimen en materia de mercados y dominancia se basa en lo siguiente: En la realizacin de
anlisis peridicos por la Comisin Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones para
comprobar si los distintos mercados se desarrollan en un entorno de competencia efectiva; la
determinacin por la CMT de los mercados de referencia en los que no se desarrolla la
competencia efectiva; la identificacin por la CMT en esos mercados de los operadores
dominantes, ahora denominados operadores con poder significativo en el mercado, y la
imposicin de obligaciones especficas por la CMT a los operadores con poder significativo en
el mercado. Con estas medidas, el sistema gana en flexibilidad.
Respecto a los derechos de ocupacin y sobre el espectro radioelctrico, en el nuevo texto
todos los operadores, es decir todos los que se acojan al rgimen de autorizacin general
mediante la correspondiente notificacin a la CMT, sern titulares del derecho a ocupar dominio
pblico o la propiedad privada. Desaparece por tanto la vinculacin entre titularidad del derecho
y asuncin de obligaciones del servicio pblico. Se suprime el informe preceptivo del Ministerio
de Ciencia y Tecnologa para cada ocupacin. No obstante, en el supuesto de que los
operadores necesiten acreditar frente a las administraciones su titularidad del derecho de
ocupacin, lo solicitarn a la CMT, que les expedir un certificado en el plazo mximo de seis
das. Se mantiene la posibilidad de obligar a los operadores a compartir infraestructuras, pero
como novedad se contempla expresamente el uso compartido de infraestructuras para
instalaciones radioelctricas.
En materia de espectro radioelctrico, hay que destacar la desvinculacin entre el ttulo
habilitante para el uso del espectro y el que habilita para el servicio. Ya se ha comentado que
desaparece la figura del ttulo habilitante individual para la red o servicio, con lo que no puede
mantenerse la vinculacin. De este modo se establece como requisito para solicitar la
autorizacin o concesin demanial haber efectuado la notificacin a la CMT. Con ello,
desaparece igualmente la vinculacin entre frecuencia y servicio, de forma que el nico
condicionante ser el uso establecido para las bandas de frecuencias en el cuadro nacional de
atribucin de frecuencias. Asimismo, se establece la posibilidad de autorizar cesiones de
dominio pblico radioelctrico entre operadores. Se trata de un supuesto previsto en las
directivas, si bien el proyecto se limita a contemplarlo y a remitir su regulacin al reglamento
ulterior. Se hace tambin un mayor nfasis en el principio de uso eficiente del espectro
radioelctrico como criterio orientador de la planificacin, gestin y uso del mismo.
Finalmente, respecto a las tasas en materia de telecomunicaciones se establecen, como
principios generales aplicables a ambos tipos de tasas, la objetividad, la transparencia y la
proporcionalidad, de manera que se minimicen los costes administrativos y las cargas que se
derivan de ellos. En aras del cumplimiento del principio de transparencia se impone al
Ministerio de Ciencia y Tecnologa y a la Comisin Nacional del Mercado de las
Telecomunicaciones la obligacin de publicar un resumen de los gastos que justifican la
imposicin de las tasas y del importe de lo recaudado. La regulacin de las tasas tiene como
principal objetivo que stas no sean un factor de disuasin que desincentive la inversin de los
operadores.
Quisiera pasar a continuacin a exponer los efectos derivados para los usuarios, centrndome
en la ampliacin de sus derechos, as como en el concepto de servicio universal. Se refuerza la
proteccin legal de los usuarios ampliando el abanico de derechos pues se incluyen, junto a los
que ya estaban recogidos en la vigente ley, los siguientes: En primer lugar, el derecho a
celebrar contratos con un contenido mnimo que se establecer reglamentariamente. En
segundo lugar, el derecho a resolver unilateralmente el contrato, al menos cuando se notifiquen
modificaciones de las condiciones contractuales. En tercer lugar, derecho a recibir informacin
sobre la calidad de los servicios y, en cuarto lugar, el derecho a elegir el medio de pago para el
abono de los servicios de entre los comnmente utilizados en el trfico comercial. Se ha
incorporado en esta materia la normativa comunitaria de proteccin de datos, incluyndose el
derecho del abonado al servicio de comunicaciones electrnicas a no recibir llamadas
automticas ni mensajes de datos en los terminales fijos o mviles con fines de venta directa
sin que ste hubiera prestado su consentimiento.
Respecto del servicio universal se incluye la necesidad de que la conexin a la red fija permita
al usuario la transmisin de datos a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a
nternet. Adems, esto ha sido ya incorporado al texto de la vigente Ley general de
telecomunicaciones a travs de la modificacin de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios
de la sociedad
de la informacin y de comercio electrnico. Y ese nuevo concepto de servicio universal ya se
est llevando a cabo, como saben, con la sustitucin de las lneas de telefona rural de acceso
celular, conocidas como lneas TRAC.
Finalizo, seoras. Estamos ante un texto que aporta al sector una consolidacin del mercado
en libre competencia, una simplificacin de los trmites administrativos para los operadores y
una mayor proteccin de los derechos de los usuarios y de las garantas de las empresas que
actan en el mercado de las telecomunicaciones. Todo ello contribuye a configurar un sector
slido y competitivo, imprescindible para lograr un desarrollo rpido y acompasado de la
sociedad de la informacin de Espaa. Y es que, no nos engaemos, seoras, slo es posible
avanzar en la sociedad de la informacin con un sector de telecomunicaciones que dispone de
la suficiente capacidad para invertir en redes y en infraestructuras de banda ancha y para
innovar en nuevos servicios de aplicaciones capaces de satisfacer las demandas, cada vez
ms exigentes, de los usuarios en trminos de calidad y de precios asequibles. El texto del
proyecto responde claramente a estos retos y desafos y por tanto, contribuir, sin duda, a
hacer realidad la sociedad de la informacin en Espaa.
Muchas gracias.
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Muchas gracias, seor ministro.
Para la defensa de la enmienda a la totalidad de devolucin presentada, tiene la palabra el
seor Puigcercs.
El seor PUGCERCS BOXASSA: Gracias, seora presidenta.
Seoras diputadas, seores diputados, seor ministro de Agricultura, Catalua es un pas con
amplias potencialidades en el terreno de las tecnologas de la informacin y la comunicacin y
ninguna nueva ley puede ponerle ms cortapisas a las que ya ustedes, y antes los gobiernos
del Partido Socialista, nos han puesto. Si hace ms de 125 aos se haca en Barcelona una de
primeras transmisiones telefnicas de Europa, en el siglo XX que hemos iniciado el Gobierno
del Estado debera facilitar y no dificultar el desarrollo de estas tecnologas ms all de la
Puerta del Sol.
Las telecomunicaciones son elementos bsicos de crecimiento econmico y bienestar de
nuestras sociedades. Por supuesto, se hace necesaria una regulacin de este mundo, estamos
de acuerdo. Hasta ahora, la privatizacin del sector se ha hecho sin poner sobre la mesa la
necesidad de garantizar el equilibrio territorial o la financiacin de las nuevas redes,
circunstancia que ha motivado que las empresas concesionarias hayan priorizado sus
inversiones en aquellos territorios de alta densidad y posibilidad de mercado. Esta situacin, de
proseguir, conlleva el riesgo de que se produzca una fractura digital entre las reas urbanas y
las comarcas o zonas rurales menos pobladas, que originara la exclusin de zonas enteras de
aquello que comnmente se denomina sociedad de la informacin. Cualquier regulacin
acertada debe tener muy en cuenta cada uno de los tres mbitos que conforman este sector:
las infraestructuras, los servicios y los contenidos. Hasta ahora, la regulacin del mercado
respecto a los nuevos operadores que se han ido aadiendo se ha hecho por tecnologas y no
por servicios. Concretamente, en el servicio de televisin competirn prximamente, en un
mismo mercado, las plataformas de satlite, la televisin digital terrestre, que llegar pronto, y
la oferta de televisin por cable.
El actual proceso de digitalizacin y convergencia de los tres sectores antes aludidos hace que
en el terreno ms sensible de este mundo, los contenidos audiovisuales, ya no puedan
diferenciarse, como si fueran compartimentos estancos, las telecomunicaciones, los medios de
comunicacin social y las tecnologas de la informacin. Y aqu tenemos uno de los problemas
bsicos de este proyecto de ley porque, aprovechando la trasposicin de la directiva marco
2002/21, del Parlamento Europeo y del Consejo, ustedes plantean nuevamente laminar las
competencias de las comunidades autnomas. El hecho de que la directiva europea plantee la
conveniencia de regular las redes portadoras de la seal de televisin, de telefona y de correo
electrnico, respecto al contenido de los servicios prestados, no olvida, empero, que la
separacin entre la regulacin de la transmisin y la regulacin de los contenidos no es bice
para tener en cuenta los vnculos que existen entre ambas, en particular con el fin de garantizar
el pluralismo de los medios de comunicacin y la diversidad cultural, entre otros aspectos.
Respecto a la ley que se pretende sustituir, la Ley general de telecomunicaciones de 1998, ya
se adverta en un trabajo de anlisis, coordinado por juristas poco dados a eso que ustedes
denominan nacionalismo, como son Eduardo Garca de Enterra y Toms de la Quadra-
Salcedo, que haba un riesgo innegable de que con disposiciones legales como sa se
proceda a vaciar de contenido las competencias de desarrollo legislativo y ejecucin de las
normas bsicas respecto a los medios de comunicacin, competencias que seala el artculo
149.1.27. de la Constitucin espaola, llevando ms all del lmite de la prudencia el
despliegue legislativo que slo tenga en cuenta las competencias exclusivas en materia de
telecomunicaciones del Estado.
En el siglo XX ya no hay una frontera definida entre telecomunicaciones y medios de
comunicacin, entre tecnologas y contenidos. Sobre la laminacin de competencias ya tuvimos
un grave precedente el ao pasado, con la modificacin, aprovechando el cajn de sastre de
las leyes de acompaamiento, de la Ley de televisiones locales de 1995, modificacin que nos
ha llevado a una nueva ley intervencionista y reglamentista
hasta la saciedad, que deja a las comunidades autnomas la posibilidad de poner el sello para
Madrid, el timbre de registro y poco ms. No se extraarn de que el Parlamento de Catalua
haya recurrido al Tribunal Constitucional, pero el mal ya est hecho. Ejemplos de esta invasin
competencial tenemos bastantes. Su proyecto, en s, es el ejemplo con maysculas pero, si
quieren, aqu les citar algunos. Artculo 25.2, sobre las obligaciones de los operadores del
servicio pblico de telefona ms nternet: El Gobierno podr imponer nuevas obligaciones en
relacin a la extensin del uso de nuevos servicios, en especial en sanidad -Catalua tiene
competencias exclusivas de desarrollo legislativo-, educacin -Catalua tambin tiene
competencias plenas- y cultura -y Catalua, como otras comunidades autnomas, tambin
tiene competencias exclusivas-. Sobre el espectro radioelctrico como bien de dominio pblico,
nuevamente, el artculo 44.1 deja en exclusiva en las manos del Gobierno estatal la elaboracin
y aprobacin de todos los planes tcnicos de radiodifusin y televisin. Esto ya lo deca la
legislacin vigente. Pero ustedes no piensan replantearse aquello que dicta el sentido comn
en este tema, que las comunidades autnomas deberan participar en rgimen de codecisin.
En esta misma lnea se sitan las competencias de la Comisin Nacional del Mercado de las
Telecomunicaciones, con sede en Madrid, slo faltara! -a diferencia, por ejemplo, de talia o
Alemania-, a la que en el artculo 47.2 y en la disposicin transitoria octava vuelve a otorgarse
-entre comillas y lo remarcamos-: el fomento de la competencia en los servicios audiovisuales,
precepto que interfiere el papel de organismo regulador que tan acertadamente est haciendo
el Consejo Audiovisual de Catalua, tal como sealan las autoridades de prestigio
internacional. Y para terminar esta lista, que no es exhaustiva, la disposicin adicional sptima,
sobre diversas obligaciones en materia de acceso condicionado a determinados servicios de
radiodifusin y televisin, regula aspectos que deben ser tenidos muy en cuenta cuando se
tenga que determinar el pluralismo de los medios de comunicacin, ya que afectara a ofertas
del operador tales como las aplicaciones de programacin para la actividad, las guas
electrnicas de programacin o las normas MAC-carry, que obligan a un operador de red a
difundir determinados canales de televisin.
Ustedes dirn que el tema de los medios de comunicacin ya lo debatiremos en la nueva ley de
lo audiovisual con la que nos amenaza el ministro Piqu; ya temblamos por lo que nos
deparar, porque ser la segunda parte. Piqu parece dispuesto a ser discpulo aventajado de
Jos Borrell, quien, con su Plan nacional de telecomunicaciones del ao 1991, sent las bases
de la concepcin radial, tambin en este sector de las infraestructuras; concepcin radial que
un da denunciamos en materia ferroviaria, que hace que Madrid sea el centro de todas las
inversiones tecnolgicas y el resto, en especial Catalua, nos dedicamos a pagarlas.
Por estas razones, Esquerra Republicana de Catalunya presenta y mantiene esta enmienda a
la totalidad.
Muchas gracias, seora presidenta, seoras diputadas, seores diputados, seor ministro de
Agricultura.
La seora VCEPRESDENTA (Mariscal de Gante Mirn): Muchas gracias, seor Puigcercs.
Para la defensa de la enmienda a la totalidad, de texto alternativo, presentada por el Grupo
Parlamentario Socialista, tiene la palabra la seora Pleguezuelos.
La seora PLEGUEZUELOS AGULAR: Gracias, seora presidenta.
Seoras, en primer lugar quisiera dirigirme al ministro de Agricultura para expresarle que,
como no ha disculpado al seor Piqu por no haber venido a presentar este proyecto de ley, los
grupos quedamos en libertad de entender que posiblemente el seor Piqu se encuentre de
huelga o, lo que es peor an, en el puente areo, al que por cierto dedica muchsimo ms
tiempo que a las telecomunicaciones y al Ministerio de Ciencia y Tecnologa. Ya lo anunciamos,
cuando tom posesin de este ministerio, le dijimos que era un ministro a tiempo parcial y con
fecha de caducidad, y hoy da buena prueba de ello la falta de respeto a la Cmara al no venir a
presentar el proyecto de ley que va a ser el nuevo marco regulatorio para el sector de las
telecomunicaciones y para el desarrollo y la promocin de la sociedad de la informacin, en la
que estamos bajo mnimos en nuestro pas. Sin duda, seoras, eso es tambin una buena
prueba de la importancia que el seor Aznar y el seor Piqu dan al Ministerio de Ciencia y
Tecnologa, que vendi en una magnfica operacin de marketing y que no sirve ni da
soluciones, ni al sector ni a los ciudadanos. Seor ministro de Agricultura, no quiero ser
agorera, pero espero que a la mala gestin de la seora Biruls y del seor Piqu, con esta
presentacin, no tengamos que aadir la suya porque, si no, sin frenos y cuesta abajo va el
pas con ustedes, seora.
Permtanme que entre en materia porque al Grupo Parlamentario Socialista s que le preocupa,
y mucho, el futuro de las telecomunicaciones, cul va a ser ese marco regulatorio y cul va a
ser la apuesta definitiva por la sociedad de la informacin como horizonte de futuro para la
sociedad espaola. En ese sentido, nos ha sorprendido que el ministerio anuncie ya que va a
cambiar algunos aspectos del proyecto de ley que el Gobierno presenta hoy en esta Cmara.
Recordando la autocomplacencia con la que se ha venido exponiendo por parte del Ministerio
de Ciencia y Tecnologa y por los portavoces del Partido Popular lo bien que iba el desarrollo
tecnolgico y lo pioneros que estbamos resultando en Espaa, lo que hoy se nos presenta es
una
buena prueba de que eso no es realidad. (La seora presidenta ocupa la presidencia)
Este proyecto de ley no hace un anlisis riguroso y serio de la situacin actual del sector, que
en parte viene derivada de la estructura de los problemas de carcter internacional pero en
muy buena parte de la regulacin anterior, de la regulacin que actualmente tenemos. Y la
realidad no es como la pintan los representantes del Partido Popular ni el Gobierno. La realidad
en este pas es que el nivel de competencia de las telecomunicaciones espaolas respecto a
nuestro entorno europeo es muy bajo. No hay una convergencia efectiva; los operadores que
han ido entrando en este mercado estn poco consolidados y la industria casi se puede decir
que ha desaparecido sin que haya sido, seoras, sustituida por alternativas viables. A esto
aadimos que en Espaa el nivel de penetracin de nternet, tecnologa bsica para el
desarrollo de la sociedad de la informacin, es de los peores del continente. Y se confirma en
todos los informes, los internos y los externos, los que hacen las empresas y los que hace el
ministerio. La comisin Soto, designada y encargada por el Ministerio de Ciencia y Tecnologa,
ha puesto de relieve la situacin real en que nos encontramos y que los mecanismos y las
polticas que viene desarrollando el Ministerio de Ciencia y Tecnologa han fracasado en
materia de sociedad de la informacin, como ha fracasado la Ley general de
telecomunicaciones en muchos de sus aspectos de desarrollo regulatorio del mercado de las
telecomunicaciones. Sin un anlisis objetivo y riguroso de la situacin actual de las
telecomunicaciones, que contemple esta realidad que les he descrito y que d los parmetros
que permitan abordar la situacin con decisin y con un marco regulatorio claro, transparente y
estable, es muy difcil que se pueda pensar en un futuro mucho mejor, en un marco que permita
al sector salir de la crisis.
El proyecto de ley del Gobierno adolece de no haber recogido y reconocido los defectos de la
regulacin anterior, la actualmente vigente, porque la experiencia de los cinco aos de
liberalizacin tiene muchas cuestiones que hay que corregir. El modelo de liberalizacin del
Gobierno ha fracasado, porque ha hecho una liberalizacin a medias y no ha permitido
desarrollar nuevos servicios, nuevas infraestructuras. Habra que decir que la sociedad de la
informacin en nuestro pas tiene un desarrollo pauprrimo. El proyecto de ley falla en lo
fundamental, seor ministro, porque no ofrece una regulacin que corrija esos efectos
negativos de la actual ley; no ofrece ese marco estable y transparente que permita al sector
salir de la crisis; abusa, dira yo, aunque menos, de referencias reglamentarias que van a
seguir bloqueando el desarrollo y la aplicacin de la ley y adems genera muchas y serias
incertidumbres e inseguridad jurdica en lo que son los sectores y los agentes implicados, tanto
las empresas como los usuarios y los consumidores de las telecomunicaciones y la sociedad
de la informacin. Estamos ante un proyecto malo, un mal modelo, porque tambin falla en el
sentido de que mantiene la indefinicin sobre lo que son las competencias de los reguladores,
lo cual ha generado muchos e importantes litigios y ha favorecido el intervencionismo del
Gobierno. Falla de forma fundamental en que no protege, no da toda la garanta necesaria al
usuario de los servicios de las telecomunicaciones ni contribuye a la instauracin de un servicio
universal como promocin del desarrollo de la sociedad de la informacin, por la que por cierto
este proyecto de ley no apuesta.
El Grupo Socialista presenta un proyecto alternativo que representa un modelo viable, un
modelo de Gobierno, un modelo serio que hace un anlisis riguroso de la situacin actual y
que, dentro del marco europeo, dentro de la nueva normativa europea, pretende, en primer
lugar, reconducir al marco legal el espritu y la letra del nuevo marco europeo que el proyecto
de ley del Gobierno, en la mayora de los casos, no ha sido capaz de hacer. En segundo lugar,
pretende corregir esos aspectos que hemos detectado durante estos aos fallidos de
liberalizacin del modelo del Partido Popular. Presentamos un modelo como el que est
reclamando el sector y necesitan los ciudadanos para colocar a Espaa en la media europea
de la sociedad del conocimiento y la informacin, un modelo que en primera instancia establece
un marco regulatorio estable, que desbloquea la aplicacin de la ley y que sin duda da
seguridad jurdica, con procedimientos, con principios y con objetivos, a las empresas del
sector, a los usuarios y a los consumidores; un modelo, seoras, que sin ninguna duda va a
facilitar al mximo la armonizacin de nuestra legislacin con el nivel de legislacin europea y
de liberalizacin y competencia efectiva; un modelo que controla los reguladores, porque haca
falta; un modelo que establece el mandato de los reguladores, las funciones, y lo hace de forma
clara, ntida y definida, deslindando las competencias de la CNMT de las competencias del
Ministerio de Ciencia y Tecnologa. Cuando nada est tan claro, al Gobierno del Partido Popular
le ha sido muy fcil hacer intervenciones no siempre idneas para el sector y para los usuarios.
Es un modelo tambin que entendemos que establece un servicio universal competitivo y
ampliado a la cobertura de telefona mvil, con un fondo de financiacin de carcter mixto, en el
que parte de ella recaer en los Presupuestos Generales del Estado y parte en los operadores
con poder o valor significativo en ese mercado; un modelo, en definitiva, que desarrolla los
derechos de los usuarios de estos nuevos servicios de la sociedad de la informacin, pero lo
hace con un especial hincapi en el papel del Estado como garante de esos servicios y como
impulsor -y creemos que esto es muy importante- del cambio tecnolgico. Por eso dedicamos
dos ttulos a los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones y un ttulo a la promocin
de la
sociedad de la informacin, competencia que fijamos en el Ministerio de Ciencia y Tecnologa,
estableciendo para ello un plan de convergencia con la Unin Europea, por supuesto en
coordinacin con las comunidades autnomas.
Seor ministro -esto se lo dedicaba al seor Piqu, pero usted tiene con l hilo directo-, este
texto del Grupo Socialista s aborda los servicios de la sociedad de la informacin, s apuesta
por que la sociedad de la informacin entre de lleno en este proyecto de ley como compromiso
del Gobierno. Y lo hacemos como lo hace la Unin Europea, con ampliacin de miras, cosa que
ustedes no han hecho. Por eso incluso hemos cambiado el nombre de este proyecto y no
decimos ley general de telecomunicaciones, sino, como Europa, ley general de las
comunicaciones electrnicas, porque eso permite que adquiramos compromisos reales de
desarrollo de los nuevos servicios de la sociedad de la informacin, que ustedes sibilinamente
han derivado a otros sitios, para no comprometerse en este proyecto de ley. Los socialistas
entendemos que hay que desarrollar los servicios de comunicacin electrnica como derechos
del ciudadano y que por tanto tenemos que enlazarlos con las obligaciones del servicio
universal. Nuestro proyecto regula la prestacin del servicio universal y su financiacin, como
deca antes, con un sistema mixto entre el Estado y el sector, con unos procedimientos de
designacin y de prestacin de esos servicios, con criterios competitivos, y esto es muy
importante. Para ello establecemos un sistema de prestacin del servicio universal, que
orientamos al usuario, y lo hacemos en rgimen de competencia de varios operadores.
Qu ocurre -se preguntarn SS.SS.-cuando parte de ese servicio universal no sea rentable
para el mercado? Pues, seoras, donde esta situacin de competencia no sea posible, se
generaliza la licitacin como medio para acceder al estatus de prestador de servicio universal y
en consecuencia a las subvenciones derivadas de ese procedimiento. Por tanto, seoras, un
servicio universal competitivo, ampliado a la telefona mvil en las reas habitadas y con una
financiacin mixta. Un servicio universal que necesitan y reclaman los usuarios de las
telecomunicaciones y que reclama el sector.
El texto del Grupo Socialista, seoras, hace algo que entendemos que es vital en este
momento: da rango legal a la poltica de promocin de convergencia con Europa y al impulso
de la sociedad de la informacin. Cmo lo hacemos? Haciendo lo que no se atrevi a hacer el
seor Aznar ni ahora el seor Piqu en este proyecto de ley. Asignamos al Ministerio de Ciencia
y Tecnologa las obligaciones y las funciones que le permitan asumir el liderazgo y la
responsabilidad de llevar la tarea de promocin de la sociedad de la informacin a buen puerto.
Seora Mato, seor Moreno, quien me conteste, no hacemos ni ms ni menos que lo que
venimos reclamando desde que se creo este ministerio y tambin lo que ahora le reclama la
comisin Soto: liderazgo -lo contemplamos en la ley- y un plan especial de promocin de la
sociedad de la informacin que, en coordinacin con las comunidades autnomas, recoja
objetivos medibles, responsables de esa ejecucin de las actuaciones con nitidez; recursos
asignados y suficientes; que se estructure en torno a acciones que sean concretas y sobre todo
que haya un mecanismo objetivo de seguimiento de esas acciones. Un plan de convergencia
con la Unin Europea, que es lo que venimos reclamando desde hace dos aos, cuando el
Grupo Parlamentario Socialista, ante el NFO XX, anunci lo que el seor Soto ha hecho ya,
darle el acta de defuncin.
Seores de la mayora, seores del Grupo Popular, el Grupo Socialista considera que las
aportaciones que realizamos en este texto son muy importantes para el conjunto de los
ciudadanos, porque van a permitir el desarrollo de la sociedad de la informacin, pero tambin
son estratgicas para el sector. Es su gran esperanza ese desarrollo de la sociedad de la
informacin. Por eso tambin abordamos de forma homognea la regulacin de la gestin de
los principales recursos limitados, de la numeracin y del espectro. Y lo hacemos bajo la misma
autoridad reguladora, la Comisin Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones. Adems,
seora, y creo que hay que destacarlo, es la primera vez que la gestin del espectro
radioelctrico se planifica y se asigna en condiciones absolutas de transparencia, como exige,
sin ninguna duda, un mercado en concurrencia, que en definitiva es el acceso a este recurso
limitado como base de la competitividad.
La seora PRESDENTA: Seora Pleguezuelos, le ruego concluya, por favor.
La seora PLEGUEZUELOS AGULAR: Termino, seora presidenta.
Hacemos tambin una distribucin competencial ntida y clara entre los dos reguladores. Y
quera decirle, seor Arias Caete, que ante un proyecto como el que nos ha presentado el
Gobierno, nada ambicioso, poco realista, el proyecto del Grupo Socialista garantiza un marco
estable al sector, le dota de principios y procedimientos transparentes, regula la defensa de los
usuarios e incorpora un servicio universal de verdad, que nos permitir generalizar la sociedad
de la informacin. Y todo ello lo hace en un marco de competencia. Ofrecemos soluciones, que
es lo que necesita el mercado.
La seora PRESDENTA: Seora Pleguezuelos, por favor.
La seora PLEGUEZUELOS AGULAR: Termino pidiendo el voto del resto de los grupos,
porque el Grupo Popular, si ni el ministro se toma en serio este proyecto, me huelo,
permtanme la frase, har lo mismo y despreciar tambin este proyecto de ley.
Muchas gracias. (Aplausos.)
La seora PRESDENTA: Muchas gracias, seora Pleguezuelos.
Grupos que desean fijar posicin? (Pausa.)
En primer lugar, en nombre del Grupo Parlamentario Cataln (Convergncia i Uni), seor
Jan.
El seor JAN GUASCH: Seora presidenta, seor ministro de Agricultura, Pesca y
Alimentacin, seoras y seores diputados. Seor ministro, hoy usted asume un papel que no
le corresponde en este Pleno. Le corresponde como miembro de un Gobierno colegiado, pero
no le corresponde a usted, como ministro de Agricultura, Pesca y Alimentacin, presentar ante
la Cmara el que es sin ninguna duda uno de los principales proyectos de ley del Ministerio de
Ciencia y Tecnologa, el proyecto de ley general de telecomunicaciones, que viene a desarrollar
ms de seis directivas comunitarias aprobadas en el ao 2002. No le corresponde a usted,
seor ministro. Mi grupo entiende y respeta que los miembros del Gobierno deban atender
otras obligaciones oficiales de su cargo, pero, entendiendo y respetando que los miembros del
Gobierno puedan estar en otros lugares, incluso en visitas oficiales fuera de Espaa, mi grupo
sabe perfectamente que el calendario de definicin del debate de un proyecto de ley es un
calendario en el cual el grupo mayoritario, y tambin el Gobierno, contribuye de forma decisiva
a delimitar. Por tanto, no podemos entender que se haya planificado un debate de este
proyecto de ley sin la presencia del ministro de Ciencia y Tecnologa.
Mi grupo haba pedido expresamente que no fuera hoy el debate y, al final, por razones de
calendario, impuestas por el propio Gobierno indirectamente -la seora Pleguezuelos me da la
razn; tambin la seora Pleguezuelos haba pedido que no fuera hoy el debate-, es hoy, y lo
respetamos por la voluntad del grupo mayoritario. Pero resulta que se hace un debate sin el
ministro correspondiente. Y digo de nuevo que respeto una vez ms que los ministros puedan
estar fuera en otras misiones oficiales, y lo entiendo, pero lo que no entiendo es que fijemos el
debate un da en que el ministro correspondiente no est.
Adems, seor ministro de Agricultura, Pesca y Alimentacin, nada tiene usted que ver con las
telecomunicaciones. Usted es un experto jurista y por su formacin profesional, no poltica pero
s profesional, puede defender cualquier proyecto de ley, pero mi grupo no comparte cmo ha
venido usted hoy aqu no a debatir. No hemos hecho un debate, seora presidenta, no lo
hemos hecho. Cuando he visto al seor ministro de Agricultura le he preguntado: Se ha
excusado el seor Piqu, el ministro de Ciencia y Tecnologa? Porque esto no es un debate.
Usted ha venido a leer unos papeles del ministerio. Es muy respetable pero insisto en que mi
grupo no lo comparte y cree que esto, de forma radical y solemne, lo que hace es desprestigiar
a esta Cmara. Que en un debate como ste, en un momento en que debemos implementar
unas directivas comunitarias en las que hay textos alternativos, no est el titular del ministerio
nos parece que deslegitima la funcin de esta Cmara. Estoy convencido -la seora Mato antes
me miraba- de que, si ella hubiera sido la titular del ministerio, no le hubiera pasado nunca esto;
estara aqu defendiendo el proyecto de ley. No puedo entender cmo se organiza el Ministerio
de Ciencia y Tecnologa, que impone un calendario para la tramitacin y el ministro Piqu no
est en el debate. Lo lamentamos, respetando una vez ms que los miembros del Gobierno
puedan estar en otras ocupaciones, que sin duda deben ser oficiales.
Dicho esto, seor ministro, seoras, hoy se debate el proyecto de ley del Gobierno y mi grupo
no ha presentado enmienda a la totalidad por una nica razn, por el hecho de que es
cumplimiento de unas directivas comunitarias y por tanto entendamos que no proceda la
devolucin. En cambio, mi grupo parlamentario, Convergncia i Uni, mantiene profundas
discrepancias con el texto de este proyecto de ley, discrepancias que mi grupo espera poder
superar por la va de las enmiendas al articulado. Son discrepancias que empiezan ya por el
propio ttulo del proyecto de ley y por su objeto.
Se nos presenta hoy un proyecto de ley general de telecomunicaciones cuando las directivas
comunitarias hablan expresamente de comunicaciones electrnicas. Estamos cumpliendo unas
directivas comunitarias, pero lo hacemos bajo un ttulo competencial que ya no le corresponde
en exclusiva al Estado. Ha cambiado. Cuando la Constitucin reserv para el Estado las
telecomunicaciones, lo haca junto con correos -149.1.21 de la Constitucin-, correos y
telecomunicaciones, dice. Era una concepcin que nada tena que ver con lo que estamos
viviendo en el siglo XX, nada tena que ver con lo que es el desarrollo de la sociedad de la
informacin de las nuevas tecnologas. El nuevo ttulo competencial, el que nos marca la Unin
Europea en sus directivas, es el relativo no a las redes de telecomunicaciones sino a las redes
de telecomunicaciones y comunicaciones electrnicas. Lo que se nos dice expresamente en las
directivas es que el trmino redes de telecomunicaciones est ya superado, que hay un nuevo
trmino, comunicaciones electrnicas, que abarca mucho ms. Abarca claramente la
transmisin, radiodifusin de programas de radio, de televisin, que deben considerarse, dicen
las directivas, servicios de comunicacin electrnica.
Estamos en un mbito competencial nuevo, en el cual incide ya tambin el artculo 149.1.27 de
la Constitucin, que slo reserva al Estado lo que son las bases del rgimen de prensa, radio,
televisin y medios de comunicacin social en general. Pero reconoce expresamente a las
comunidades autnomas el desarrollo y
la ejecucin de esta normativa bsica. Reconoce una competencia a las comunidades
autnomas. Este proyecto de ley no las reconoce, este proyecto de ley se basa nicamente en
un ttulo competencial, el 149.1.21. Mi grupo reclama que este no sea el nico ttulo
competencial que ampare el proyecto de ley. Mi grupo reclama y reclamar con enmiendas
especficas que entre aqu un artculo que es trascendental en este mbito, el 149.1.27. La
sociedad de la informacin son tambin comunicaciones electrnicas, son tambin medios de
comunicacin social. nternet tambin tiene esta funcin de medio de comunicacin social. En
ese planteamiento estar mi grupo parlamentario, como reconoca antes el portavoz del Grupo
Mixto.
Este es para nosotros un motivo importante de discrepancia que intentaremos modificar con el
consenso de todos y a travs de enmiendas. Quiero decir asimismo que el texto del Grupo
Parlamentario Socialista tampoco da respuesta a este mbito competencial. Cambia el ttulo y
ese cambio es acertado y nosotros lo compartimos, pero no se traslada despus a lo que
debera ser el desarrollo por las comunidades autnomas de competencias ejecutivas en este
mbito. Mi grupo har en ese aspecto enmiendas importantes para acotar claramente lo que es
la competencia autonmica en este mbito. Un segundo motivo de discrepancia se refiere a lo
que es para Convergncia i Uni una excesiva dejacin a los reglamentos posteriores. Ha
habido diversos textos, diversos anteproyectos, incluso han existido dos borradores de
anteproyecto que han tenido entrada en la CNMT; tenemos tambin dos informes de la CNMT
distintos, porque ha habido dos proyectos distintos. Este ltimo proyecto, el que hoy se
presenta ante esta Cmara, es un proyecto que, si me lo permiten, de forma popular podramos
decir que ha sufrido un tijeretazo. Es un proyecto que usted deca, seor ministro, leyendo los
papeles que le han preparado en otro ministerio, que era un texto enteramente nuevo, ms
simplificado. Mi grupo, siendo partidario como es de que las leyes sean breves pero concretas,
cree que es un texto que deja demasiados aspectos abiertos a reglamentos posteriores. Es
necesario que el texto concrete mucho ms de lo que est concretando y evitar una dispersin
normativa. El sector y la sociedad de la informacin necesitan un marco estable, un marco
concreto para saber a qu atenerse, para conocer cul va a ser el mbito de su desarrollo. A mi
grupo le habra gustado un texto ms definido -y en ese sentido irn nuestras enmiendas- como
tambin le habra gustado que se hubiera mantenido la previsin de una agencia estatal de
radiocomunicaciones desde una ptica y desde una ubicacin descentralizada y que fuera
compatible con la creacin de agencias territoriales dependientes de las comunidades
autnomas.
Otro aspecto de discrepancia: la CNMT. La Comisin Nacional del Mercado de las
Telecomunicaciones debe poder salvaguardar la competencia en el mercado. Es una funcin
que debe poder tener la CNMT por el carcter especializado y sectorializado de esta autoridad
reguladora y por su carcter ms gil, dada su especializacin. Si hay resoluciones sobre
transgresin de normas de la competencia que llegan tarde, de nada han servido: el dao ya
est hecho. De ah que reclamemos tambin esa competencia para la CNMT.
Se haca referencia por algunos portavoces a otro aspecto importante: el servicio universal.
Desde Convergncia i Uni entendemos que debe plantearse claramente la financiacin del
servicio universal. No podemos negar la financiacin pblica, no podemos hacer un
planteamiento que deje cerrada la financiacin pblica. Estamos impulsando -lo sabe el grupo
mayoritario- la supresin de los TRAC; que nternet sea servicio universal supone suprimir los
TRAC. Pueden venir inversiones de fondos comunitarios europeos, por qu no? Esto es
positivo. Cerrar la financiacin pblica del servicio universal nos parece que no es correcto, que
es una limitacin. Debemos plantear cmo se financia ese servicio universal teniendo en
cuenta las especiales caractersticas que tiene en Espaa. Otros grupos abogaban por
extender el servicio universal a la banda ancha, a la telefona mvil, etctera. Mi grupo entiende
que debemos buscar de qu forma se financia para que sea realmente viable ese servicio
universal; cuando decimos que extendemos la banda ancha de la telefona mvil a toda la
poblacin, debemos saber qu quiere decir. Quiz quiera decir a todos los ncleos de
poblacin.
La seora PRESDENTA: Seor Jan, le ruego que concluya.
El seor JAN GUASCH: No tiene por qu ser a la globalidad del territorio, pero s a la
globalidad de la poblacin, entendiendo que llegue a cada uno de los ncleos de poblacin, a
los ncleos poblados, en determinados lugares de esos ncleos, etctera. Debemos replantear
de qu forma lo hacemos para garantizar que ese servicio universal sea viable y se pueda
financiar.
Termino ya, seora presidenta, seoras. Hemos hecho y haremos determinadas enmiendas al
articulado para salvaguardar las competencias de las comunidades autnomas. Mi grupo hoy
va a abstenerse en la votacin de las enmiendas a la totalidad. Es una abstencin, seora
presidenta, seoras, inicial, ya que el voto a este proyecto de ley ser afirmativo o negativo
dependiendo del resultado de las enmiendas parciales que vamos a presentar. Estamos
abiertos a la negociacin, pero sera positivo que furamos capaces de crear un consenso en
este mbito, que no diramos la impresin ante la sociedad, ante la sociedad de la informacin,
ante el sector, de que la normativa puede ir cambiando, que cada legislatura podemos ir dando
lo que se llaman tijeretazos legislativos que contribuiran muy poco a lo que debe ser un marco
de estabilidad normativa de un
sector que necesita estabilidad, menos dispersin, ms concrecin y respeto a las
competencias de las comunidades autnomas.
Nada ms. Muchas gracias.
La seora PRESDENTA: Muchas gracias, seor Jan.
En nombre del Grupo Parlamentario Popular, tiene la palabra el seor Moreno.
El seor MORENO BONLLA: Muchas gracias, seora presidenta.
Seoras, en primer lugar, me gustara disculpar y aclarar la ausencia del debate que hoy
estamos teniendo sobre este proyecto de ley general de telecomunicaciones del ministro de
Ciencia y Tecnologa Josep Piqu. Seoras, no se pueden hacer afirmaciones tan vacas,
afirmaciones con el claro objetivo de ensuciar la imagen del ministro, la imagen del Gobierno,
cuando el ministro est asumiendo una responsabilidad con motivo del ao de Espaa en
Corea, donde hay una presencia muy importante, muy nutrida de empresarios espaoles en
Corea, concretamente en la ciudad de Sel, un viaje que se haba previsto mucho antes de
Navidad. All, se desarrolla el XV comit empresarial hispanocoreano y se haba solicitado, por
las autoridades coreanas y por numerosas autoridades asiticas, la presencia del ministro
Josep Piqu. No hay que rasgarse las vestiduras por el hecho de que hoy no est presente. El
ministro Josep Piqu no est en un acto del Partido Popular, no est en su casa viendo la tele,
no est tomndose una cerveza en el bar de la esquina, el ministro Josep Piqu est
representando y defendiendo los intereses de Espaa en el mbito competencial de su
ministerio. Por tanto, afirmar que la presentacin del seor Arias Caete debilita, empobrece el
debate, me parece fuera de lugar. El ministro Arias Caete, como miembro del Consejo de
Ministros, ha hecho una presentacin brillante de este proyecto de ley de telecomunicaciones.
(Aplausos.) Adems, seor Jan, pregunte a los miembros de su grupo parlamentario en
Catalua cuntas veces se ha presentado un proyecto de ley importante en Catalua y el
conseller a quien corresponda presentarlo no estaba porque haba ido de viaje con una
delegacin. Pregunte y ver que es una situacin absolutamente cotidiana, una situacin que
suele darse porque hay responsabilidades de Gobierno que muchas veces conllevan viajes y
compromisos internacionales. Dejemos la crtica fcil y centrmonos en lo que realmente es
importante hoy, el proyecto de ley general de telecomunicaciones.
Quiero recordar que este proyecto de ley, que nos ha presentado muy dignamente el Gobierno
a travs de su ministro Arias Caete, afecta a un sector claramente estratgico, un sector que
se ha desarrollado de manera eficiente precisamente gracias a la liberalizacin impulsada por
el Gobierno del Partido Popular. Se ha conseguido que en el ao 2002 el peso relativo del
mercado de las telecomunicaciones respecto al producto interior bruto sea del 4,09 por ciento,
muy superior a la media comunitaria y tambin superior a la media de los Estados Unidos. El
proyecto de ley tiene claramente como finalidad incorporar al ordenamiento jurdico espaol la
nueva normativa sobre la materia, que fue aprobada en marzo por la Unin Europea y que
sabe S.S. es de obligada trasposicin a todos los Estados miembros. El proyecto de ley general
de telecomunicaciones es un proyecto riguroso, equilibrado y necesario, que va a aportar al
sector una consolidacin del mercado de libre competencia, una simplificacin de trmites
administrativos para los operadores y una mayor proteccin de los derechos de los usuarios y
de las garantas de las empresas que actan en el sector.
Las principales novedades y ventajas contenidas en este proyecto de ley han sido citadas por
el ministro Arias Caete. Yo quiero puntualizar algunas que son esenciales, sumamente
interesantes, y que mejoran, sin lugar a dudas, la situacin que tenamos en nuestro pas. En
primer lugar, la simplificacin de trmites administrativos significa que, a partir de ahora, para
actuar como operador en el mercado una persona fsica o una entidad nicamente deber
comunicarlo con carcter previo a la Comisin Nacional del Mercado de las
Telecomunicaciones, por tanto sin necesidad de obtener una autorizacin administrativa, como
se requera hasta ahora; a partir de dicha notificacin, podrn comenzar a prestar sus servicios
o a establecer su propia red.
En segundo lugar, vigilancia de la libre competencia en el mercado. Con este proyecto, la
CNMT tiene ms posibilidades para analizar los diversos mercados de las telecomunicaciones
y hacer que exista una competencia efectiva. Hay que recordar que la CNMT, que es un rgano
independiente y eficaz, fue una creacin de este Gobierno del Partido Popular que ha dado
numerosos frutos.
En tercer lugar, una novedad importante de este proyecto de ley es la salvaguarda de los
derechos e intereses de los usuarios. Se sigue manteniendo la institucin de servicio universal
como conjunto mnimo de prestaciones que deben recibir todos los ciudadanos a un precio
asequible, con independencia de su localizacin geogrfica. Este es un tema esencial que dota
de cohesin territorial a nuestro pas, pues cualquier ciudadano, independientemente del punto
geogrfico donde resida, tendr iguales posibilidades de acceder al mundo de las
telecomunicaciones. Quiero recordar que precisamente fue durante la presidencia espaola
cuando se impuls, en el seno de la Unin Europea, este principio de universalidad. El
Gobierno y el Grupo Popular tambin impulsaron el anterior proyecto de ley de sociedad de la
informacin y comercio electrnico.
En cuarto lugar, este proyecto de ley incorpora unas garantas para los operadores sumamente
interesantes. Sus seoras saben que la normativa comunitaria establece
unas garantas que son de obligado cumplimiento por todas las administraciones pblicas en
sus relaciones con los operadores de telecomunicaciones, y particularmente importante es el
derecho de los mismos a ocupar dominio pblico para el despliegue de sus redes de
telecomunicacin. En este proyecto se recogen los principios que debern respetarse
necesariamente, siempre dentro, como es obvio, de la autonoma de las administraciones en la
gestin del dominio pblico de que son titulares. Entre ellos, se destaca en esta ley el principio
de publicidad de todas las normas que regulen la asignacin del derecho de uso de dominio
pblico a los propios operadores.
En quinto lugar, es un proyecto de ley que tambin incorpora una planificacin y utilizacin de
las frecuencias. En este apartado, el proyecto destaca como hecho singular y novedoso
permitir la transmisin de los derechos de uso de las frecuencias, ajustndose a lo que
establezca en un futuro el reglamento.
En sexto lugar, incorpora un rgimen sancionador que introduce infracciones como el
incumplimiento de los lmites de emisiones de las antenas radioelctricas; antenas
radioelctricas que han creado gran alarma social, sobre las que los ciudadanos demandan
seguridad de informacin, y que se recoge precisamente en este rgimen sancionador. Aparte
de las sanciones econmicas, este rgimen sancionador tambin prev la posible inhabilitacin
del operador que comete una infraccin y la retirada del mercado tanto de equipos como de
aparatos que incumplan los requisitos esenciales.
En sptimo lugar, clarificacin en el reparto de las competencias. Seoras, esto es sumamente
importante. Ante la existencia de varios rganos de competencia en materia de
telecomunicaciones, se ha procurado una delimitacin clara del mbito competencial de cada
uno de ellos. El criterio bsico, lgico y sensato es considerar al Ministerio de Ciencia y
Tecnologa con competencia en aspectos relativos a las obligaciones de servicio pblico, la
proteccin lgica de los usuarios y el dominio pblico, y a la Comisin Nacional del Mercado de
las Telecomunicaciones en lo relativo al mercado de la libre competencia y las relaciones entre
operadores.
En definitiva, seoras, ste es un texto slido, que da respuesta a las necesidades de un
sector, es un proyecto de ley que, sin lugar a dudas, va a beneficiar tanto a usuarios como a
operadores. Por tanto, sorprende que tres grupos polticos hayan presentado una enmienda a
la totalidad a una ley que emana de una directiva comunitaria y que se basen en pocos
argumentos.
Por contestar rpidamente al seor Puigcercs, de Esquerra Republicana de Catalua, que no
se encuentra con nosotros, su enmienda de devolucin, redactada en tan slo doce lneas,
establece un escrupuloso respeto al mbito competencial autonmico, que no justifica ni mucho
menos una enmienda a la totalidad.
Respecto a la enmienda de zquierda Unida, puesto que este grupo considera ms importante
ahora mismo estar de huelga o en las manifestaciones que estar debatiendo y presentar,
supuestamente, su proyecto alternativo o su texto de modificacin a este proyecto de ley, obvio
contestarle y s lo har al Grupo Socialista.
Seora Pleguezuelos, para usted, subir a esta tribuna a presentar un texto alternativo ha sido la
excusa para hacer un debate general sobre el sector de las telecomunicaciones en nuestro
pas, pintndolo de paso de la forma ms negativa posible. Seora, esto no es serio. Yo dira
que su texto es una copia casi literal de los preceptos correspondientes al proyecto de ley
general de telecomunicaciones que ha presentado el propio Gobierno. Muchas de las
modificaciones que contiene su enmienda son simples modificaciones de orden gramatical de
los preceptos que claramente no alteran el contenido. ncluso podra entrar en valoraciones del
articulado. Por ejemplo, los artculos 4 y 6 constituyen una copia de diversos preceptos del
proyecto de ley, igual que otros muchos, presentando al final graves inexactitudes y
deficiencias varias. Yo entiendo que usted quiera hacer aqu un debate general sobre el estado
de las telecomunicaciones en nuestro pas y que argumente lo recogido en su texto alternativo
para presentarnos un panorama absolutamente desalentador. Seora, usted ha dicho cosas
como que la industria del sector de las telecomunicaciones prcticamente ha desaparecido en
nuestro pas, que el modelo de liberalizacin del PP ha fracasado o que el PP es un Gobierno
intervencionista. Seora, usted sabe que a da de hoy, si no llega a ser porque en los bancos
azules se sienta el Gobierno del PP, seguiramos en un rgimen de monopolio con un solo
operador pblico? Eso no es intervencionismo, seoras? (Aplausos.) Si el Gobierno
socialista pidi una ampliacin hasta el ao 2003 para no liberalizar el sector, seora! Cmo
puede acusar usted al PP de intervencionismo o de que el modelo de liberalizacin ha
fracasado?
Seora Pleguezuelos, hay datos sobrados que avalan que ha mejorado la calidad del servicio,
que ha bajado el precio para el usuario final, que el nmero de puestos de trabajo se ha
multiplicado, suponiendo un 4,07 por ciento el mercado de las telecomunicaciones dentro de
nuestro producto interior bruto, cuando no llegaba al 1 por ciento en el ao 1996. Cmo puede
decir y mantener con cierta dignidad que ha fracasado el modelo liberalizador del PP?
Solamente en precios, a usted que tanto le preocupan los usuarios, al igual que al resto de los
grupos, si nos vamos al ciudadano medio, desde 1996 hasta el ao 2001 la reduccin real
acumulada de los precios medios ha sido del 70,55 por ciento en llamadas de telefona fija y del
56,94 por ciento en llamadas de fijo a mvil. Esto por decir simplemente lo que ha supuesto la
liberalizacin del sector para el usuario final, para ese ciudadano que ha visto cmo baja su
tarifa. Cmo puede decir que ha fracasado y que no hay una poltica de ciencia y tecnologa
cuando se ha conseguido que en tres aos hayan crecido de forma
importante todas las infraestructuras en banda ancha? El 89,6 por ciento de las lneas estn
preparadas para ofrecer el acceso a DL, 5.500.000 hogares, casi el 50 por ciento, cuentan con
acceso a redes de cable y 72 ciudades cuentan con acceso a redes LMDS. Espaa es el
segundo pas de la Unin Europea con los precios ms bajos para acceder a nternet.
La seora PRESDENTA: Seor Moreno, le ruego concluya, por favor.
El seor MORENO BONLLA: Voy concluyendo, seora presidenta.
La conexin de 20 horas cuesta en Espaa 20 euros, frente a los 30 euros de media de la
Unin Europea, es decir, los precios de Espaa son un 50 por ciento ms baratos. Seoras, se
cojan por donde se cojan los datos, si hacemos una comparativa desde el ao 1996 hasta
nuestros das, es como la noche y el da. Yo entiendo que la estrategia del Grupo Socialista,
lgica, legtima, para su grupo incluso necesaria, sea intentar desgastar al Gobierno, tratar de
crear alternativas, pero estas tienen que ser reales, convincentes, y sobre todo con los pies en
la tierra. Seora, los datos que usted ha dado y el texto alternativo que ha presentado se
alejan muchsimo de la realidad que conocen los ciudadanos. Mientras tanto, el Grupo Popular
y el Gobierno de la nacin vamos a seguir trabajando para seguir en trminos de convergencia
con Europa. Ya estamos en un 86 por ciento en trminos generales y en un porcentaje muy
elevado para conseguir ese sueo que tienen todos los ciudadanos espaoles de ser
exactamente iguales, de tener las mismas posibilidades y disfrutar de las ventajas de la libre
informacin que va a ofrecer
n proyecto como el proyecto de ley general de telecomunicaciones.
Nada ms y muchas gracias. (Aplausos.)
La seora PRESDENTA: Muchas gracias, seor Moreno.
Seora Pleguezuelos.
La seora PLEGUEZUELOS AGULAR: Gracias, seora presidenta.
Seor Moreno, no le comprendo, porque o usted se ha equivocado de debate o usted sabe
poco de esto. (El seor Martnez Maillo pronuncia palabras que no se perciben.-Protestas.)
La seora PRESDENTA: Seor Martnez Maillo, guarde silencio. Seoras, guarden silencio.
Contine, seora Pleguezuelos.
La seora PLEGUEZUELOS AGULAR: No me refiero a las telecomunicaciones, sino a que no
sabe encajar el debate en sus justos trminos, por la siguiente razn: Acaso no cree usted
que la ley general de telecomunicaciones es el marco adecuado para hacer un debate general
sobre las telecomunicaciones? Usted no se ha debido de expresar bien o quera distorsionar la
realidad. El marco regulador de la ley general de telecomunicaciones -como la llaman ustedes-
o de la ley general de comunicaciones electrnicas -como la llamamos nosotros-, en el contexto
europeo mejor definido -y usted lo debe reconocer-, es sin duda, y debe serlo, un debate
general de las telecomunicaciones. Ustedes elaboran un proyecto de ley que slo traspone las
directivas europeas, cosa que no hacen con el espritu y la letra del paquete en su conjunto
porque dejan cosas fuera, y cuando debatamos las enmiendas parciales lo veremos con ms
detalle. Seor Moreno, tenga usted muy claro que si no aprovecha este debate para reconocer
que la realidad del sector es mala -usted lo sabe-, que no es nada buena -usted lo sabe y el
sector se lo est reclamando al ministro-, que la liberalizacin ha sido a medias y que tanto
abuso del reglamento en la actual ley general de telecomunicaciones y el bosque normativo
que ustedes han creado lo nico que ha conseguido es que los despachos de los juristas, de
los asesores tcnicos hayan tenido que intervenir en multitud de ocasiones para defender a los
usuarios y a los operadores. Hoy usted no tena ninguna otra cosa que decir sobre el texto
porque no ha debido de leer el texto alternativo del Grupo Parlamentario Socialista.
Termino, seora presidenta. Espero que, si el seor Pique ha ido a Corea, aprenda algo del
desarrollo de la sociedad de la informacin porque es el pas pionero y el que est a la cabeza,
pues hasta la fecha el seor Piqu y el Gobierno del Partido Popular no nos llevan por buena
senda en cuanto a desarrollo y promocin de la sociedad de la informacin.
Muchas gracias.
La seora PRESDENTA: Muchas gracias, seora Pleguezuelos.
Seor Moreno.
El seor MORENO BONLLA: Muchas gracias, seora presidenta.
Seora Pleguezuelos, considero que la que se ha equivocado de debate es usted. Hoy
venamos a hablar de un proyecto de ley necesario, eficaz, demandado por el conjunto de los
operadores y de los usuarios, y usted ha venido prcticamente a decir aqu que el horizonte
espaol, desde el punto de vista de las telecomunicaciones, es cero y gris, que somos
ineficaces, que en siete aos no hemos hecho nada, que no hemos hecho liberalizaciones.
Seora, lo nico que he tratado de demostrarle, con los datos en la mano, que son datos
absolutamente reales y concretos, es cmo estaba el sector de las telecomunicaciones en el
ao 1996 y cmo se encuentra ahora. Le invito a usted a que pregunte a cualquier ciudadano
de la calle, a cualquier usuario, cmo se encontraba en el ao 1996, qu tarifas pagaba, qu
servicios le daban, qu calidad tena y luego le pregunta cmo se encuentra ahora. (La seora
Pleguezuelos Aguilar: Pregunte!) La respuesta, seora Pleguezuelos, va a ser que la mejora
ha sido sustancial y notable. Por tanto, le invito a que reflexione sobre el sector de las
telecomunicaciones y de la sociedad de la informacin, que tenga los pies en la tierra, que
analice con datos y con argumentos serios cmo estbamos en el ao 1996 y cmo estamos
en el ao 2003, pero sobre todo que se sume a nuestro proyecto, porque desde el Partido
Popular estamos en la senda de la convergencia con Europa, que es una convergencia real,
necesaria y que el conjunto de los ciudadanos aplaude de manera mayoritaria. Si
verdaderamente quieren ser alternativa y si verdaderamente quieren ser Gobierno, les animo a
que se sumen a esa lnea de correccin, a esa lnea de progreso y a esa lnea de desarrollo
que estn aplaudiendo los operadores y los usuarios.
Nada ms y muchas gracias.
La seora PRESDENTA: Seoras, sometemos a votacin en primer lugar la enmienda de
totalidad de devolucin del Grupo Parlamentario Mixto, firmada por el seor Puigcercs.
Comienza la votacin. (Pausa.)
Efectuada la votacin, dio el siguiente resultado: votos emitidos, 186; a favor, 35; en contra,
138; abstenciones, 13.
La seora PRESDENTA: Queda rechazada
A continuacin sometemos a votacin la enmienda a la totalidad de texto alternativo.
Comienza la votacin. (Pausa.)
Efectuada la votacin, dio el siguiente resultado: votos emitidos, 189; a favor, 37; en contra,
141; abstenciones, 11.
La seora PRESDENTA: Queda rechazada.
AVOCACN POR EL PLENO:
- DEL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TELECOMUNCACONES. (Nmero de expediente
121/000133.)
La seora PRESDENTA: Seoras, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 149.1 del
Reglamento, se somete al Pleno de la Cmara la avocacin de la deliberacin y votacin final
del proyecto de ley general de telecomunicaciones. Lo acuerda as la Cmara?
(Asentimiento.) En consecuencia, queda aprobada la propuesta de avocacin.
Se levanta la sesin.
Era la una de la tarde.
%erecho &enal del enemigo y amparo de libertad

-lfonso /ambrano !as)uel,

*ntroduccin.- abalgando a lomo de la primera d0cada del siglo #1, )ue es para
muchos el siglo de la globali.acin e por lo menos de la pobre.a -, somos testigos de
una dial+ctica de las contradicciones )ue caracteri.a a los sistemas penales en el pa,s,
en la regin ' en el mundo del ciberespacio ' de la autopista de la informacin.
!or una parte seguimos alimentando la propuesta de un discurso penal garantista con
asistencia plena de las garant,as propias de un Estado de Derecho, cu'o ma'or ,cono
doctrinario es para muchos el profesor %@5A5 &E**-F3%5H7I ' su desarrollo de las
propuestas de un derecho penal mnimo, con respecto del )ue mencion<bamos en el ao
1;"", Z el derecho penal mnimo debe asomar como tutela de derechos fundamentales (
la le( penal como la le( del mas d+bil. 3e acuerdo con lo antes expresado lo que se
pretende es minimi)ar la violencia en la sociedad, porque tanto el delito como la
vengan)a son ra)ones construidas que se enfrentan en un conflicto violento resuelto por
la fuer)a, la fuer)a del delincuente ( la fuer)a de la parte que se siente ofendida o
lesionada. %i la vengan)a es incierta porque se llegare a abolir todo sistema punitivo,
se institucionali)ara el abuso a trav+s de la vengan)a incontrolada ( sin parmetros
reguladores de parte de la vctima del delito o de sus allegadosJH#I.
El mismo profesor %@5A5 &E**-F3%5 nos recuerda Z)ue el derecho penal, aun cuando
rodeado de l,mites ' garant,as, conserva siempre una intr,nsica brutalidad )ue hace
problem<tica e incierta su legitimidad moral ' pol,tica. %a pena cual)uiera )ue sea la
forma en la )ue se la $ustifi)ue ' circunscriba, es en efecto una segunda violencia )ue se
aade al delito ' )ue est< programada ' puesta en acto por una colectividad organi.ada
contra un individuo[ X1Y. *esea )ue en la concepcin de (3NTE4K@5E@ '
3ND3*ET, el mas Zterrible[ ' Zodioso[ de los poderes, es la potestad de $u.gar '
de castigar, por)ue es el )ue se e$erce de la manera mas violenta ' directa sobre las
personas ' en el )ue se manifiesta de la forma mas conflictiva la relacin entre estado '
ciudadano, entre autoridad ' libertad, entre seguridad social ' derechos individuales.
on una propuesta calificada como minimalista ' necesaria para una convivencia social
e)uilibrada, seguramente pensamos en la advertencia del profesor de (unich, %-@4
*3R5N, de )ue el Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el
Derecho !enal, sino tambi+n del Derecho !enal. En e+presiones del profesor *3R5N
Zel ordenamiento $ur,dico no slo ha de disponer de m0todos ' medios adecuados para
la prevencin del delito, sino )ue tambi0n ha de imponer l,mites al empleo de la
potestad punitiva, para )ue el ciudadano no )uede desprotegido ' a merced de una
intervencin arbitraria o e+cesiva del nEstado %eviat<n n. omo instrumentos de
proteccin )ue brinda el Estado hemos visto 'a el principio de culpabilidad ' el
principio de proporcionalidad, principios )ue pretenden impedir )ue dentro del marco
tra.ado por la le' se castigue sin responsabilidad individual o )ue se impongan
sanciones demasiado duras. X2Y
En la orilla opuesta nos encontramos con la consolidacin de un discurso de la
emergencia ' la clara propuesta de un derecho penal del enemigo, aun)ue se advierte
)ue derecho penal de la emergencia )ue se traduce en una propuesta de derecho penal
mximo con un claro recorte de garant,as constitucionales ' procesales, se ha venido
repitiendo a lo largo de la historia, le damos este calificativo a partir de una de las
publicaciones del profesor de la @niversidad de >onn, A@NTHE* F-I3>4, X6Y mismo
)ue nos advierte )ue esta construccin de un derecho penal del enemigo es la negacin
de un derecho penal del ciudadano. %a sociedad de la post modernidad ha ido creando la
figura del enemigo, como la de a)uel su$eto )ue debe estar desprovisto de las garant,as
propias del Estado de Derecho, por)ue 'a mediante su comportamiento individual o
como parte de una organi.acin criminal Cnadie duda )ue vivimos la era de la tecno
criminalidad ' de la delincuencia organi.ada trasnacionalD, abandona el Derecho de
manera irreversible pues no se trata de un delincuente ocasional. 4u comportamiento es
de por s, un peligro sostenido ' permanente con un perfil patolgico de perversin
irrecuperable. El paso del ciudadano Csu$eto normalD al enemigo Csu$eto anormalD se ir,a
produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva '
finalmente se integrar< a verdaderas organi.aciones delictivas de cu'a estructura va a
ser parte. -nte la dimensin de este perfil patolgico de perversin ' criminalidad debe
surgir un ordenamiento $ur,dico especial, ho' denominado como derecho penal del
enemigo, pero )ue a lo largo de la historia hemos visto como el Derecho de las medidas
de seguridad aplicables a los imputables peligrosos.
Pretendida legitimacin del derecho penal del enemigo.- Nos encontramos con un
derecho penal incluso de la anticipacin a los hechos criminales, como una propuesta de
proteccin penal, )ue va a conllevar un discurso de aumento de penas, la transformacin
de la legislacin penal en un arma de lucha contra el enemigo, al )ue ha' )ue enfrentar
socav<ndole sus garant,as procesales, desconoci0ndole hasta el derecho al reclamo
mediante instituciones como las del amparo de libertad. El derecho penal de la
emergencia termina por legitimar el abuso frente a lo )ue se considera una situacin
e+cepcional, )ue creada por el enemigo es castigada de inicio con la propia renuncia a
sus garant,as personales. El recorte de garant,as ' beneficios de e+carcelacin se
trasladan al propio derecho procesal penal, con la creacin de institutos como la prisin
preventiva no e+carcelable ni sustituible frente a cierto tipo de delitos como los de
criminalidad organi.ada, terrorismo, delincuencia macroeconmica, tr<fico de drogas
ilegales, pornograf,a infantil, etc., en estos casos se pretende encontrar su legitimacin a
partir de la necesidad de la eliminacin de un peligro potencial o futuro, la punibilidad
se adelanta ' la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros. laro )ue
sabemos anticipadamente )ue no va a disminuir la tasa de criminalidad no obstante la
gigante ma)uinaria de demolicin de garant,as propias de un Estado de Derecho, pero
esta es la propuesta retroalimentada a ra,. de sucesos )ue conmovieron a la comunidad
internacional como el atentado a la Torres Aemelas del 11 de septiembre del #991 en
Nueva GorT, o el perpetrado el 11 de mar.o del #992 en (adrid.
-nte la aprobacin del antepro'ecto de le' org<nica de medidas de reforma para el
cumplimiento ,ntegro ' efectivo de las penas )ue aprob el Aobierno espaol, el
profesor &*-N543 (@L3/ 3NDE XEY, catedr<tico de la @niversidad de 4evilla,
e+presaba )ue este Zconstitu'e probablemente uno de los cambios mas espectaculares
)ue se ha producido en la pol,tica penal espaola de los Bltimos cincuenta aos. Ni
si)uiera en las 0pocas mas obscuras ' duras de la dictadura fran)uista o en los aos mas
inseguros ' dif,ciles de la transicin democr<tica se lleg a proponer una prolongacin
de la duracin de la pena de prisin a 29 aos, ' mucho menos a obligar )ue esos 29
aos se tengan )ue cumplir ,ntegramente, sin ninguna posibilidad de reduccin temporal
a l,mites mas soportables humanamente ' compatibles con la idea de reinsercin
social[. @na de las propuestas de este nuevo derecho penal del enemigo es )ue de$a
abierta la posibilidad de algBn tratamiento de beneficio si ha' alguna colaboracin
activa mas all< del arrepentimiento, e+igiendo un cambio ideolgico ' hasta la delacin
de sus compaeros en actos de terrorismo, cuando se sabe )ue la figura del
Zarrepentido[ tiene generalmente una repulsa incluso de parte de )uienes no comparten
la +tica o la moral del terrorismo.
(@L3/ 3NDE nos recuerda )ue segBn F-I3>4, en el derecho penal del enemigo,
el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino )ue amena.a a sus enemigos,
conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garant,as procesales '
ampliando las posibilidades de sancionar conductas mu' ale$adas de la lesin de un bien
$ur,dico. El problema )ue plantea este derecho penal del enemigo es su dif,cil
compatibilidad con los principios b<sicos del derecho penal del Estado de derecho,
por)ue hdnde est<n las diferencias entre ciudadano ' enemigof, h)uien define al
enemigo ' como se lo definef, hes compatible esta distincin con el principio de )ue
todos somos iguales ante la le'f !or nuestra parte agregamos )ue esta es una propuesta
de derecho penal de autor pues se eti)ueta al ciudadano como enemigo ' luego se lo va
a li)uidar por su calidad de enemigo aun)ue no fuese responsable 'a de ningBn acto. El
catedr<tico de 4evilla, (@L3/ 3NDE, e+presa su preocupacin por)ue este derecho
penal del enemigo es una amena.a para los principios ' garant,as del Estado de
Derecho.
El tema no es nuevo, el profesor %-@4 *3R5N al defender el fortalecimiento de un
derecho penal de acto frente a los abusos de un derecho penal de autor, recuerda la le'
de delincuentes habituales de 1;11 en -lemania, atribu'0ndole a (E/AE* haber
sostenido la Zculpabilidad por la conduccin de la vidaA )ue deb,a aadirse a la
culpabilidad por el hecho concreto, decisiva para la ma'or,a de los delitos, por)ue solo
a)uella parec,a en condiciones de e+plicar las consecuencias $ur,dicas de los citados
preceptos como Zpena[, es decir como respuesta a la culpabilidad X:Y . En la pretendida
legitimacin de (E/AE* de esta suerte de derecho penal autoritario, la culpabilidad
jurdico penal del autor no es solo culpabilidad por el hecho aislado, sino tambi+n su
total culpabilidad por la conduccin de su vida, que le ha hecho degenerar Cel
subra'ado es nuestroD. Esa culpabilidad por la conduccin de vida abarca toda la
personalidad del autor, su haberse e hecho e as, por llevar una vida e)uivocada, ' en esa
medida es una concepcin propia del derecho penal de autor. Esas propuestas
ma+imalistas se consolidan por las regulaciones del Derecho penal de guerra del
r0gimen na.i, dict<ndose 3rdenan.as contra su$etos nocivos para el pueblo C 6-;-1;1;D
' contra delincuentes violentos C6-1#-1;1;D, como recuerda *3R5N Zlos esfuer.os de la
doctrina cient,fica se encaminaron a restringir dichas le'es vagamente formuladas ' con
penas draconianas, sosteniendo )ue no deb,a someterse a las mismas todo a)uel cu'a
conducta se hubiera podido subsumir en el tenor literal de dichos preceptos, sino )ue se
e+ig,a )ue solo se aplicaran los preceptos cuando el autor mediante su conducta se
hubiera mostrado n conforme a su sern como un t,pico nsu$eto nocivo para el pueblon o
un t,pico ndelincuente habitualn[ X"Y.
4ostenemos )ue ha' )ue evitar la presencia de un derecho penal autoritario ' abusivo,
pues sus efectos son de pronstico reservado ' conllevan un e$ercicio abusivo del poder
de definicin )ue en un momento determinado tiene )uien o )uienes dirigen el Estado,
)ue pueden li)uidar a sus opositores con la manipulacin de un derecho penal de la
emergencia. !ersonalmente nos parece tan repudiable el abuso en las c<rceles en 5ra)
)ue constitu'eron una vergaen.a para la humanidad por la ausencia del respeto m,nimo
a la persona ' a su dignidad, como lo )ue ocurre con los presos en la base militar de
Auant<namo )ue es la crcel del enemigo, o lo )ue ocurre en las c<rceles cubanas con
los presos de conciencia, )ue son para el r0gimen de &idel astro el enemigo.
El profesor *-@% /-&&-*3N5 X;Y hace importantes apuntes sobre el desarrollo del
concepto de peligrosidad como argumento legitimante de los Estados de polic,a
antimodernos, ' las posiciones e+tremas en el nacionalsocialismo alem<n mas graves
)ue las conocidas en el fascismo, Z basado en la comunidad del pueblo, fundada sobre la
comunidad de sangre ( suelo K sostenida por el mito de la ra)a K las le'es na.is se
propon,an la defensa de la pure.a racial frente a la contaminacin de filos gen0ticos
inferiores. !or ello la pena no ten,a contenido preventivo, sino solo de defensa frente a
cual)uier delito, )ue era considerado ata)ue al pueblo alem<n. !or le' de 1;11 se pen
el mero pro'ecto de algunos delitos_ en 1;16 se penaron por igual los atentados a
$erarcas del partido )ue a los funcionarios_ en 1;1E se penaron las relaciones se+uales '
los matrimonios interraciales_ se diferenciaron las penas de muerte? fusilamiento para
militares, decapitacin con hacha para delincuentes comunes ' horca CinfamanteD para
los delitos pol,ticos )ue eran $u.gados por tribunales especiales Cel tribunal del pueblo
establecido en 1;12D. En 1;11 se introdu$o la esterili.acin como medida de seguridad
' la castracin para algunos delitos se+uales. En 1;16 se elimin el principio de
legalidad con la consagracin legal de la analog,a en el art,culo #Q del 4tA> -digo
!enal alem<n- por el siguiente te+to? 2s punible el que comete un acto declarado
punible por la le(, o que conforme a la idea fundamental de una le( penal ( al sano
sentimiento del pueblo, merece ser punido. %i ninguna le( penal es directamente
aplicable al acto, el acto se pena conforme a la le( en que se aplique mas
ajustadamente a la idea fundamentalJ. Esta es la m<s depurada e+presin de un
derecho penal del enemigo a partir del mito de la superioridad de la ra.a aria, con la )ue
se pretendi legitimar todo el perverso holocausto.
5talia tambi0n ha vivido lo )ue el profesor %@5A5 &E**-F3%5 denomina el subsistema
penal de excepcin nacido por una cultura de la emergencia )ue seguramente se
legitima por los embates del crimen organi.ado ' del terrorismo, esto ha conllevado a
un cambio de paradigma del sistema penal italiano durante los aos setenta ' ochenta '
una acentuacin de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal diseado en
la onstitucin ' heredado de la tradicin liberal. omo dice el profesor citado, Z no
comprender,amos, sin embargo, la naturale.a de este fenmeno si no identific<ramos
sus ra,ces en la legislacin de e+cepcin ' en la $urisdiccin no menos e+cepcional )ue
en estos mismo aos han alterado tanto las fuentes de legitimacin pol,tica del derecho
penal como sus principios inspiradores. %a cultura de la emergencia ' la pr<ctica de la
e+cepcin, incluso antes de las transformaciones legislativas son responsables de una
involucin de nuestro ordenamiento punitivo )ue se ha e+presado en la reedicin, con
ropas moderni.adas, de vie$os es)uemas sustancialistas propios de la tradicin penal
premoderna, adem<s de la recepcin en la actividad $udicial de t0cnicas in)uisitivas ' de
m0todos de intervencin )ue son t,picos de la actividad de polic,a[. X19Y
La Constitucin Pol'tica % su discurso de garant'as.- En el marco terico
constitucional ' como la herencia mas importante de la constitu(ente de 1;;:, tenemos
desde el 11 de agosto de 1;;" una nueva onstitucin !ol,tica de la *epBblica, )ue
consagra un discurso de garant,as constitucionales, necesario para la consolidacin de
un Estado de Derecho, aun)ue encontremos en la realidad severas contradicciones con
la operatividad de un sistema penal ' procesal penal, )ue retoma la propuesta de un
derecho penal del enemigo.
Tales garant,as si e+isten formalmente en la onstitucin !ol,tica de la *epBblica del
Ecuador, )ue en el -rt. #2 consagra los principios del derecho a un debido proceso,
estableci0ndose? el principio de legalidad, el derecho a ser $u.gado de acuerdo con la le'
pree+istente, el in dubio pro reo, la proporcionalidad entre la pena ' la infraccin penal,
los sustitutivos de las penas privativas de la libertad, la caducidad de la prisin
preventiva, la motivacin de las medidas de aseguramiento ' en general de las
resoluciones de los poderes pBblicos, el principio de la incoercibilidad del imputado, el
derecho a declarar en lengua materna, la presuncin de inocencia, el derecho a ser
informado de cual)uier indagacin en contra de un ciudadano, el respeto al $ue.
competente, el derecho a la no incriminacin acogi0ndose al Zderecho al silencio[, la
asistencia legal obligatoria, la inviolabilidad del derecho a la defensa, el respeto al
derecho al contradictorio, la falta de eficacia probatoria de las actuaciones cumplidas
con violacin de la onstitucin o las le'es, el respeto al non bis in idem, ' el derecho a
acudir a los rganos $udiciales en procura de una tutela efectiva, imparcial ' e+pedita de
sus derechos e intereses.
,ituacin procesal del reo % duracin del proceso penal.- Debemos referirnos al
5nforme -nual sobre la *egin -ndina, de enero del #992, )ue publica una 3NA de
reconocido prestigio institucional, )ue es la omisin -ndina de FuristasX11Y. En este
importante informe llamado L-, !E,E.C0E.41-, !EL P-!E1, en su ap,tulo
85 denominado L) G0,4*C*) J ,0, P1-&LE6),( )ue corre de fs. 166 a 1"#, al
referirse al Ecuador, nos dice )ue Zlos hechos ocurridos en el ao #991 han contribuido
a la continuacin del deterioro de la &uncin Fudicial. Ho' m<s )ue antes se cuestiona la
falta de independencia de la $udicatura por el grado de politi.acin al )ue sido llevada la
designacin de los integrantes de la orte 4uprema. Tambi0n apreciamos algunos
obst<culos en la aplicacin del nuevo modelo de $usticia penal, la e+istencia de
problema de orden funcional por los permanentes enfrentamientos entre el onse$o
Nacional de la Fudicatura ' las otras instituciones )ue integran la &uncin Fudicial por el
tema disciplinario.
%a funcin e$ecutiva por su parte, haci0ndose eco de las demandas sociales de me$ora de
la $udicatura viene promoviendo su reorgani.acin ' despartidi.acion, situacin )ue
por provenir de una funcin distinta de la $udicial result cuestionada por diversos
sectores pero fundamentalmente por la propia $udicatura[ 4igue el 5nforme -nual de la
omisin -ndina de Furistas, con una mirada r<pida a la reforma procesal penal, as,
como a otras reformas en el <mbito normativo para anali.ar en el 4ubtema 2.E, La crisis
carcelaria. En este <mbito espec,fico dice el 5nforme? -segurar )ue Zla base de la
corrupcin del sistema penitenciario es la desorgani.acin[ ' )ue las c<rceles est<n en
manos de los presos[ segBn palabras, a inicios de ao, del director de !lanificacin de
la Direccin de *ehabilitacin 4ocial del Ecuador, Auido >oada, al presentar el estudio
sobre c<rceles reali.ado por la Escuela !olit0cnica Nacional ' la &undacin Esperan.a,
)ue constan en la p. 1:1 del 5nforme -nual de la omisin -ndina de Furistas, describe
claramente el estado de la Direccin Nacional de *ehabilitacin 4ocial ' lo dificultoso
)ue resulta administrar esa dependencia del Estado sumergida en crisis desde hace
varios aos.
El estudio reali.ado por la Escuela !olit0cnica Nacional ' la &undacin Esperan.a,
demuestra )ue en las dos principales c<rceles de Ecuador CKuito ' Aua'a)uilD ha' libre
tr<fico ' consumo de drogas, la corrupcin campea, los presos ' sus familias tienen )ue
pagar por los servicios m,nimos )ue les otorga el Estado ' e+iste una epidemia de
enfermedades de transmisin se+ual completamente desatendida. %a ra.n de esta
situacin segBn el estudio ser,a la inaplicacin del m0todo progresivo, mediante el cual
se clasifica a los presos de acuerdo a su grado de peligrosidad. 4imilar diagnstico
consigui la omisin de Derechos Humanos del ongreso con base en un traba$o de
campo en 16 c<rceles al concluir )ue Zen esos mal llamados centros de rehabilitacin se
violan constantemente los derechos humanos, ha' torturas, muertes por negligencia,
droga ' corrupcin[
-nte esta situacin de crisis, las e+pectativas sobre lo )ue pueda lograr el onse$o
Nacional de *ehabilitacin 4ocial, al de$ar e+pedita la entrada en vigor de la iniciativa
privada e disposicin dictada en el marco de lo dispuesto por el *eglamento de
!restacin de 4ervicios para la Direccin Nacional de *ehabilitacin 4ocial, publicado
en el *egistro 3ficial No. #1 de febrero del #991. %a posibilidad de )ue la iniciativa
privada participe en la prestacin de todos los servicios )ue el Estado proporciona para
e$ecutar las penas ' rehabilitar a los internos de los centros carcelarios ' de detencin
provisional del pa,s, son crecientes, pese a las reacciones de los operadores del servicio
de vigilancia ' seguridad de los internos )ue se produ$o en una huelga nacional de 2"
horas en mar.o de #991. Tambi0n ha' incertidumbre sobre el curso del !ro'ecto de %e'
3rg<nica de E$ecucin de !enas, )ue se encuentra en el ongreso Nacional ' )ue
vendr,a a modificar la %e' vigente )ue con parches ' remiendos tiene alrededor de #9
aos.
on ese pro'ecto e al )ue en lo personal no conocemos en detalle e se procura
despoliti.ar el sistema penitenciario )ue se encuentra en manos del E$ecutivo Ca trav0s
del (inisterio de AobiernoD ' conformar un onse$o Nacional de *ehabilitacin 4ocial,
totalmente t0cnico, integrado por representantes de los tres poderes del Estado ' de la
sociedad civil. El !ro'ecto alienta el buen comportamiento ' estimula el traba$o ' la
educacin de los prisioneros para lograr reducciones notables de las penas ' estados de
pre libertad ' libertad controlada )ue permitan una me$or rehabilitacin social.
%a percepcin )ue se tiene del mane$o de la cosa pBblica ecuatoriana no es de lo me$or
en el e+terior o en publicaciones internacionales, recordemos la reciente de
Transparencia 5nternacional, cu'o informe nos lleg por conducto de la orporacin
%atinoamericana para el Desarrollo de Kuito, de la )ue somos parte, siendo la %D
tambi0n el ap,tulo de Ecuador de Transparencia 5nternacional, con la Dra. 8aleria
(erino como su Directora. 4abemos )ue de acuerdo con al %atinobarmetro para medir
la corrupcin, somos segundos en %atinoam0rica despu0s de !aragua', con una me$ora
de dos puntos pues del nivel de credibilidad en el #991 )ue era de #.# en la escala de
die., ahora tenemos un #.2, pues se sigue reclamando por la designacin de ontralor,
tampoco se ha elegido al Defensor del !ueblo, no se consolida la institucionalidad de la
funcin $udicial, aun)ue sobre esto la posicin de la %D-T5, es )ue el E$ecutivo no
trate de interferir en el mane$o independiente de los problemas internos de la funcin
$udicial, ' en el respeto a su autonom,a e independencia, por otro lado la percepcin es
de )ue ha' corrupcin en el sector pBblico ' nepotismo en el mane$o del Aobierno, ' un
pretendido debilitamiento de un organismo como la omisin de ontrol ,vico de la
orrupcin )ue naci como una respuesta a un clamor ciudadano, entre otros males.
X1#Y
- ra,. de la decisin del ongreso Nacional del " de diciembre del #992, )ue dio paso a
la cesacin de la orte 4uprema de 1;;:, ' a una interpretacin for.ada de la
ine+istente competencia de la legislatura )ue termin con la designacin de una nueva
orte 4uprema llamada Z de transicin Z, el deterioro institucional se ha agravado, sin
salidas racionales a la crisis de ilegitimidad )ue provoc la cuestionada accin del
ongreso, con la intervencin de organismos de la 3E- ' de la 3N@ en el tema justicia
en 2cuador.
La "inalidad de la c+rcel como derecho penal del enemigo.- 4i nos formulamos una
gran pregunta, para )ue sirve la c<rcelf !arodiando a un gran $urista, el profesor
Eugenio *aBl /affaroni, ho' (agistrado de la orte 4uprema en -rgentina, dir,a )ue
Zno sabemos para )ue sirve la c<rcel[ o dicho me$or Zsabemos para )ue no sirve[,
por)ue la misma no rehabilita, no reeduca ' no resociali.a, ' este no es el fBnebre
privilegio de la c<rcel ecuatoriana, pues la c<rcel en general es una verdadera
ma)uinaria de demolicin de la personalidad, ' aun)ue suene a una utop,a durante
muchos aos venimos escuchando )ue Zla me$or c<rcel es la )ue no e+iste[ como di$era
la doctora %ol'ta -ni'ar de astro, eminente criminloga vene.olana. !ero la verdad es
)ue tenemos c<rcel para mucho rato ' por mucho tiempo. Entonces no nos )ueda otra
v,a posible )ue me$orarla, pues la pena )ue se termina pagando en la c<rcel, en las
condiciones )ue se cumple, no tiene ninguna finalidad de prevencin especial por)ue no
reeduca al reo o ninguna finalidad de prevencin general por la intimidacin, aun)ue no
esto' tan seguro por)ue la c<rcel es un verdadero infierno o Ze+preso de medianoche[.
De lo )ue si esto' seguro es )ue la pena ' la c<rcel, son la m<s depurada e+presin de
un acto de vengan.a oficial del Estado contra el interno, de manera )ue apreciada as, es
la consolidacin de retribucin pura. El discurso perverso de su cumplimiento '
e$ecucin, N3 nos permite pensar en otra respuesta )ue en un acto de vengan.a ' de
retribucin o compensacin por el mal causado. No puede seguirse desconociendo el rol
de la c<rcel como medio idneo ' efica. de un con$unto de estrategias )ue conocemos
como control social, de manera )ue la c<rcel al igual )ue la pena cumple tambi0n una
propuesta instrumental )ue aun)ue deslegitimada por las contradicciones entre las
funciones declaradas ' las conseguidas, es funcional para los fines )ue sub'acen en su
ideolog,a. X11Y
4in pecar de siniestros, recordemos )ue en el -rt. 26 del digo de E$ecucin de !enas
' *ehabilitacin 4ocial X12Y , est< consagrada la pena de muerte ba$o una forma modal
de e$ecucin e+tra $udicial, pues este art,culo dice? ZGusti"icacin del uso de armas.-
No cometen infraccin los funcionarios, empleados ' gu,as encargados de la custodia de
los internos, dentro o fuera de los centros de rehabilitacin social, si, para mantener
dicha custodia, tienen necesidad de hacer uso de sus armas, sea para sofocar
amotinamientos, recapturar prfugos o contener ' evitar fugas, siempre )ue no tengan
otro medio idneo para impedir tales hechos[ . En la pr<ctica puede darse el caso de una
e$ecucin sumaria de un interno )ue se fugue de un centro carcelario, ' sin estar en un
caso de leg,tima defensa personal, podr,a el gu,a o custodio dispararle por la espalda '
aun)ue esto en teor,a ser,a una forma modal de asesinato por el actuar con alevos,a '
venta$a, esa conducta estar,a legitimada, por la disposicin del digo de E$ecucin de
!enas\ no obstante )ue la fuga o evasin per se, no constitu'e infraccin punible de
parte del interno )ue se evadec Esa grave contradiccin aun no ha sido superada, '
reafirma la vigencia de un derecho penal del enemigo, en la legislacin penitenciaria
ecuatoriana.
Encuentro de las re"ormas penales con un derecho penal del enemigo.- El digo
!enal vigente, es el de 1;1", al )ue se le han ido agregando parches ' remiendos
provenientes de dictaduras militares o del propio ongreso Nacional. Tanto la
@niversidad, como foros calificados de abogados o profesores especiali.ados en la
materia, hemos estado al margen de las reformas, ' por ello han respondido mas a una
propuesta ma+imalista propia de un derecho penal del enemigo, )ue es pol,ticamente
redituable, aun)ue se las mane$e sin criterio t0cnico. 4in duda en el digo de 1;1" se
nota la presencia del positivismo penal italiano, )ue era la corriente de moda para la
0poca, afirmando por nuestra parte )ue el cdigo vigente es una especie de simbiosis del
cdigo penal franc0s de 1"19, del belga de 1""9 ' del antiguo cdigo penal italiano.
Entre el primer cdigo penal de Ecuador )ue fue de 1"1: ' el Bltimo de 1;1", pasaron
191 aos, en )ue lo m<s importante fue la supresin de la pena de muerte, con el tercer
cdigo del general Elo' -lfaro de 1;9E.
(ediante Decreto 4upremo del #E de $unio ' )ue entrara en vigencia el 2 de $ulio de
1;:", se cre la reclusin ma'or especial de diecis0is aos un d,a, a veinticinco aos,
para delitos graves como los de asesinato, violacin agravada, robo agravado, etc. Este
aumento de penas fue eliminado por el ongreso de la *epBblica, mediante decreto le',
del 1 de octubre de 1;:;. *eestableciendo como pena m<+ima la de hasta 1E aos de
reclusin ma'or e+traordinaria.
(ediante %e' 19" de 1;;9, se dict la %e' de 4ustancias Estupefacientes '
!sicotrpicas, )ue consagr propuestas de derecho penal m<+imo, con recorte de
garant,as constitucionales como la consulta necesaria para hacer efectiva la cesacin o
revocatoria de medidas cautelares de aseguramiento personal o las reales, la inversin
de la carga de la prueba, la presuncin de culpabilidad, la p0rdida de beneficios
carcelarios como la pre-libertad ' la libertad anticipada o vigilada, as, como el
agravamiento de la pena en caso de concurso de delitos, )ue la convierten en un
estatuto penal de e+cepcin. %a %e' de Drogas del Ecuador responde al discurso del
derecho penal del enemigo, aun)ue nuestra propuesta abolicionista es suficientemente
conocida ' simplemente la recordamos de paso b X16Y
En sep. ; de 1;;#, mediante %e' 92, ' como reforma al digo !enal C -rt. 112 D se
estableci la caducidad de la prisin preventiva, si la persona estaba detenida por un
tiempo igual o ma'or a la tercera parte del establecido por el digo !enal como pena
m<+ima, sin )ue se hubiese dictado auto de sobreseimiento o de llamamiento a $uicio.
5gualmente debe disponerse la libertad, si no hubiese recibido sentencia, por un tiempo
igual o ma'or a la mitad del establecido en el digo !enal como pena m<+ima por el
delito. 4e e+clu'eron del beneficio los casos de narcotr<fico, aun)ue tal restriccin fue
declara inconstitucional por ra.ones de fondo, mediante resolucin del Tribunal
onstitucional del 1E de diciembre de 1;;:.
on %e' 19E del #1 de $ulio de 1;;", se ampli la adecuacin t,pica en caso de delitos
se+uales, as, como de pro+enetismo ' corrupcin de menores. En 1;;; se tipific como
forma modal de estafa, el fraude en el pago del precio real de la ca$a de banano,
mediante %e' ;;-2" del #: de diciembre. (ediante %e' ;;-2; del #6 de enero del
#999, el ongreso de la *epBblica cre los Delitos contra el !atrimonio ultural, as,
como los Delitos contra el (edio -mbiente, )ue inclu'e a los ecolgicos. 4e ha creado
mediante %e' #999, del 19 de $unio del #999, el delito de Tr<fico 5legal de (igrantes,
para tratar de frenar el denominado Zco'oterismo[ o tr<fico de personas )ue son
igualmente estafados. Esto no ha frenado la (igracin )ue se produce por ra.ones
eminentemente sociales ' econmicas, ' )ue se considera como el primer rubro de
ingreso de divisas para el Estado por las remesas o env,o de dineros, en un estimado de
1699 millones de dlares por ao.
No e+iste un proceso de reforma para la le( sustantiva penal, aun)ue ha' un pro'ecto de
nuevo digo !enal de mi autor,a en el ongreso Nacional desde 1;;:, del )ue se ha
tomando 'a para una reforma parcial, el ap,tulo de los 3elitos 2colgicos. %o )ue ha
e+istido es una propuesta 'a consolidada, de aumento de penas para llegar hasta la
m<+ima penali.acin de #6 aos en casos de violacin agravada, secuestro agravado
con muerte del secuestrado ' asesinato. Ha' la posibilidad de llegar hasta los 16 aos en
el caso de un concurso ideal de infracciones reprimidas con reclusin ma'or especial
)ue es de diecis0is a veinticinco aos. !robablemente por un mal mane$o de la teor,a del
delito, se olvidaron los autores de la reforma )ue e+iste el concurso real de infracciones
penales, caso en el )ue tambi0n deber,a funcionar la acumulacin t0cnico e $ur,dica de
las penas, del -rt. "1 reformado del ! nuestro. No conocemos aBn un caso en )ue se
ha'a aplicado esta penali.acin m<+ima, vigente desde el #" de sep. del #991.
En materia penitenciaria ha habido un recorte de las con)uistas de los internos, pues se
suprimi la le' del # + 1, ' ho' es de 1"9 d,as por cada cinco aos. Esta reforma se dio
igualmente el #" de sep. del #991, con la %e' #991- 2:, caracteri.ada por un aumento
de penas mediante la creacin de la reclusin ma'or especial antes indicada, de un
sistema de acumulacin reglada de hasta 16 aos, ' por la reforma al -rt. 11 de la %e'
de E$ecucin de !enas ' *ehabilitacin 4ocial, )ue preve,a la reba$a del # + 1, misma
)ue fue pulveri.ada por esta propuesta de derecho penal m<+imo, propia de pol,ticos '
no de $uristas, )ue utili.aron el argumento de )ue hab,a necesidad de aumentar las penas
en delitos se+uales ' contra las personas, as, como en el caso de secuestro ' robo
agravados con muerte de las v,ctimas.
El derecho penal del enemigo seguramente produce ma'ores r0ditos pol,ticos ' de all,
surge su funcionalidad. %a propuesta de consulta popular del !residente %ucio Autierre.
para tratar de legitimar la violacin de la onstitucin !ol,tica del Ecuador por parte del
ongreso de la *epBblica el " de diciembre del #992, es una clara evidencia de la
utili.acin de este discurso ma+imalista, pues ante la falta de respaldo ciudadano a su
propuesta, la ha rea$ustado ' le agrega, endurecer las penas en los delitos de
narcotr<fico, secuestro, homicidio, enri)uecimiento il,cito, peculado, cohecho,
concusin, desaparicin for.ada de personas ' violacin. X1EY
De acuerdo con la onstitucin !ol,tica vigente, son imprescriptibles las acciones '
penas por genocidio, tortura, desaparicin for.ada de personas, secuestro ' homicidio
por ra.ones pol,ticas o de conciencia. No cabe en estos casos, el indulto o la amnist,a.
C-rt. #1, numeral #, Bltimo incisoD. 4on igualmente imprescriptibles, los delitos de
peculado, cohecho, concusin ' enri)uecimiento il,cito, ' los procesos se pueden
sustanciar hasta su conclusin, aBn en ausencia de los acusados C -rt. 1#1 de la onst.
!olit. D
@na Bltima propuesta de reformas est< dirigido al tema de la !ornograf,a 5nfantil ' de la
!rostitucin 5nfantil, habiendo cinco pro'ectos de distintos legisladores, para octubre
del #992. Estas propuestas pecan de anti t0cnicas, por)ue desconocen )ue en el nuevo
digo de la Nie. ' -dolescencia del Ecuador del ao #991, est<n correctamente
definidos, el maltrato de nios ' adolescentes, la pornograf,a ' prostitucin infantiles, '
el tr<fico de nios ' adolescentes, cu'a descripcin t,pica debe ser tomada de ese cuerpo
legal, ' e+trapolarla al digo !enal. @na ve. )ue esto se cumpla, se debe pasar a
discutir ' establecer la penali.acin adecuada ' $usta, en funcin de la gravedad de los
bienes $ur,dicos afectados. !or lo dem<s ha' )ue recordar )ue este tipo de delincuencia
organi.ada trasnacional tiene un gran mercado de consumo en el primer mundo, con una
econom,a subterr<nea )ue significan algunos miles de millones de dlares, siendo los
e+plotados los pa,ses pobres de la periferia, )ue sufren la depredacin de su gran
reserva moral )ue son los nios ' adolescentes.
En palabras del profesor *-@% /-&&-*3N5, Za partir del reconocimiento de )ue la
actual tendencia globali.ante aumenta la conflictividad ' los peligros, en lo )ue se ha
llamado la sociedad de riesgo, la teor,a )ue legitima el derecho penal de riesgo,
desemboca en un estado preventivista , )ue ahoga al estado de derecho, confundiendo
prevencin policial con represin penal, reempla.ando la ofensividad por el peligro '
reduciendo los riesgos permitidos. El derecho penal de riesgo convierte a los delitos de
lesin en delitos de peligro, eliminando el in dubio pro reo cuando no se puede probar
con certe.a la produccin del resultado, como tambi0n la reserva de la le' mediante la
administrativi.acin \ a la le' penal no se reconoce otra eficacia )ue la de tran)uili.ar
a la opinin, o sea, un efecto simblico, con lo cual se acaba en un derecho penal
simblico , o sea, )ue no se neutrali.an los riesgos sino )ue se le hace creer a la gente
)ue 'a no e+isten, se calma la ansiedad o, mas claramente, se miente, dando lugar a un
derecho penal promocional, )ue acaba convirti0ndose en un mero difusor de
ideolog,as[.X1:Y
El cambio de paradigma procesal penal.- !uede ser sinteti.ando en las siguientes
apretadas refle+iones?
En el digo de !rocedimiento !enal de 1;"1, e+ist,a la etapa procesal del sumario,
)ue se tramitaba e+clusivamente por escrito ' )ue se inspiraba en el modelo inquisitivo,
con un $ue. penal )ue pretend,a dirigir la investigacin en el sumario, recibir pruebas de
oficio o a peticin de parte, las mismas )ue en muchas ocasiones ' por la sobrecarga de
traba$o, eran recibidas por el personal subalterno de la $udicatura. Esto nos pod,a
conducir a )ue, sin inmediacin del jue) con la prueba, se pod,an disponer medidas
cautelares de apremio personal ' real, revocarlas o sustituirlas, sustanciar la etapa
intermedia, ' resolver la misma con o sin dictamen del fiscal, de manera )ue pod,a
dictarse un auto resolutorio de llamamiento a $uicio plenario sin acusacin fiscal o sin
acusacin o )uerella del ofendido o v,ctima, o de )uienes pod,an a su nombre e$ercer el
derecho de acusacin.
%a etapa del plenario )ue corresponder,a a la etapa del $uicio segu,a siendo escrita '
llena de lega$os, ' la prueba )ue deb,a ser recibida por un Tribunal !enal constituido por
tres $ueces abogados, se contra,a a la incorporacin de la prueba actuada por el $ue.
penal mediante simple lectura o ratificacin, con lo cual se incumpl,an los presupuestos
de procedencia ' valide. constitucional )ue determinan )ue la prueba deba ser
presentada ante el Tribunal o Fue. de sentencia, de acuerdo con el modelo acusatorio
oral del digo de !rocedimiento !enal del #991, ' cumpliendo los principios de
oralidad ' publicidad, respetando el derecho de las partes para e$ercer el
contradictorio en el momento de la presentacin de la prueba, ' haciendo efectivos
igualmente los principios de la continuidad ' concentracin, as, como el de la
inmediacin de la prueba con el $ue. de la sentencia.
*econocemos )ue no e+iste un discurso m<gico aplicable al sistema penal, pero
creemos )ue en el momento del balance ' en la relacin costo e beneficio, un modelo
como el propuesto en el antepro'ecto de 1;;" por la %D de Kuito Corporacin
%atinoamericana para el DesarrolloD )ue es el modelo acusatorio oral ' luego
convertido en le', de plena vigencia desde el 11 de $ulio del ao #991, es un modelo
mas coherente con el con$unto de garant,as constitucionales )ue se reclaman en un
Estado de Derecho. &alta mucho por hacer en el <mbito del (inisterio !Bblico, ' en
Ztiempos de a$uste[ van surgiendo propuestas como las de la propia %D, de noviembre
del #991, )ue publica un documento base para la consulta ' el debate, )ue sugiere
incluso la introduccin de audiencias orales en las etapas previas al $uicio.
%o )ue est< ocurriendo, es )ue salvo casos de e+cepcin el fiscal aBn no ha aprendido a
litigar, ' la adecuada preparacin ' presentacin de las pruebas, en la etapa del juicio
est< impidiendo incluso la reali.acin normal de las audiencias, ' por ende las
resoluciones de los tribunales penales. -)u, $uegan un importante rol tambi0n, los
limitados recursos humanos ' econmicos de )ue dispone la fiscal,a ecuatoriana, )ue
$ustifica en muchos casos la inasistencia a las audiencias incluso preliminares o
intermedias, as, como la falta de defensores pBblicos. En cuanto a la funcin, $udicial su
presupuesto para el ao #992 fue de 112 millones de dlares, no obstante )ue el plan de
traba$o para cumplir propuestas moderni.adoras significaba una demanda real de 699
millones de dlares. El presupuesto de la funcin $udicial en 0pocas generosas llega al
9." m del presupuesto general del Estado, el gran sueo es llegar al # m anual, cuando
en pa,ses como osta *ica es del E m.
No e+iste aBn implementado un sistema aut0ntico de defensor,a pBblica nacional, sin
cu'a presencia no se puede hablar de la e+istencia de un modelo acusatorio real en el
Ecuador. E+iste 'a la propuesta del pro'ecto de %e' 3rg<nica de %a Defensor,a !Bblica
Nacional en el ongreso de la *epBblica ' la posibilidad de llegar a institucionali.ar la
defensa en el proceso penal, de manera t0cnica, imparcial ' autnoma. 4iempre
resultar< dif,cil superar vie$as estructuras por)ue incluso las organi.aciones $udiciales,
se mantienen apegadas a un sistema como el inquisitorial en el )ue han tenido un
enorme poder de decisin. Ha' resistencia en promover la comunicacin ' coordinacin
con las otras entidades involucradas en la administracin de $usticia penal, por lo )ue
resulta dif,cil aceptar la conveniencia de la desestimacin en algunos de los casos )ue se
presentan al (inisterio !Bblico, de un uso racional del principio de oportunidad o de
encontrar soluciones alternativas a conflictos penales, o hacer efectivo el procedimiento
abreviado, o la suspensin del proceso a prueba, los acuerdos reparatorios, etc., ' en
general evitar la formali.acin de la $usticia penal.
4in una adecuada defensor,a pBblica nacional no se puede consolidar un procedimiento
verdaderamente adversarial ' acusatorio, pues el hecho cierto es )ue de los internos en
las c<rceles ecuatorianas, el ;9 m re)uieren asistencia profesional gratuita. %a suma de
Defensores !Bblicos )ue dependen de la &uncin Fudicial es de apenas 11 para todo el
pa,s, en tanto )ue a nivel nacional e+isten mas de 299 fiscales, 16: Fu.gados !enales, 61
Fu.gados de Tr<nsito ' 21 Tribunales !enales. En un e+tenso documento final reciente
de la %D, en 199 p<ginas, se recogen una serie de sugerencias para me$orar el sistema
acusatorio )ue debe ser adversarial, con esto se pretende dar una me$or respuesta por
parte del sistema de $usticia penal a la poblacin, )ue ho' llega apenas a un : m de las
causas )ue ingresan. !ara esto se sugiere la depuracin de las prcticas del juicio oral,
la introduccin de audiencias orales en las etapas previas al juicio, ' el dise,o de
nuevos modelos de actuacin para los Liscales ( la Polica Gudicial. H7!I
@n documento del !rograma de las Naciones @nidas para el Desarrollo C!N@DD, afirma
demoledoramente )ue uno de los problemas no superados, para hacer efectiva la
aplicacin de este nuevo modelo, en la falta de lidera.go institucional lo )ue inclu'e
una sostenida dependencia de la fiscal,a frente al poder de incriminacin )ue sigue
teniendo la polic,a. -firmamos por nuestra parte, )ue el nuestro sigue siendo Zun
modelo por armar[, en cu'as propuestas de avance ' consolidacin deben estar
comprometidos tanto la sociedad pol,tica como la sociedad civil, cu'a inercia '
ausencia de un discurso cr,tico ' participativo, permite en la pr<ctica el mantenimiento '
la reproduccin del statu quo, aun)ue la propuesta normativa ' terica de cambio 'a
e+iste.
%a e+presin de )ue el nuestro es un Zmodelo por armar[, responde a una apreciacin
ob$etiva de la realidad de nuestro sistema, con una carga de crecimiento sostenido de
audiencias de $u.gamiento fallidas, en la etapa del $uicio_ por la inasistencia de polic,as,
testigos ' peritos, ' en ocasiones del propio fiscal ' del abogado defensor. 4eguramente
la consolidacin de este nuevo modelo deber,a dirigirse a la audiencia social, para )ue
sepa - inclusive la v,ctima - )ue tiene garant,as )ue son protegidas no obstante el
conflicto de intereses )ue genera un litigio penal, ' )ue el ciudadano testigo ' el
ciudadano perito, aprecien )ue su presencia en el $uicio es imprescindible. on su
presencia en el momento de la prueba, se est< reconstru'endo en el proceso lo )ue ha
sido hasta ese momento la verdad histrica de un hecho, )ue debe convertirse en verdad
procesal, para )ue el $uicio oral, pBblico ' contradictorio, consiga su ob$etivo de ser un
medio idneo para la reali.acin de la $usticia ' para la consolidacin del derecho.
La duracin del proceso penal en el modelo actual.- reemos )ue ha me$orado con la
nueva onstitucin !ol,tica de la *epBblica de 1;;", ' el nuevo digo de
!rocedimiento !enal del #991, pues el pla.o de duracin de la instruccin es de ;9 d,as,
prorrogables por 19 d,as mas si aparece un nuevo imputado, ' carecen de eficacia o
valor alguno las actuaciones )ue se cumplieren una ve. fenecidos los pla.os. El
imputado puede solicitar la sustitucin de la prisin preventiva por otras medidas de
aseguramiento X1;Y ,puede pedir la revocatoria de un auto de prisin preventiva, ' en
caso de negativa, la misma es susceptible del recurso de apelacinX#9Y, e igualmente
procede la accin C o recursoD de amparo de libertad aun)ue no est0 privado de la
libertad el recurrente, e incluso procede la accin de amparo preventivo para tratar de
frenar casos de abuso policial. X#1Y
%a caducidad de la prisin preventiva prevista por mandato constitucional como una de
las garant,as del debido proceso, al cumplir seis meses en caso de delitos reprimidos con
prisin correccional C de hasta cinco aos D, o de un ao en caso de delitos penados con
reclusin como prev0 el -rt. #2 en su numeral ", se cumpli celosamente. -l producirse
un abuso recurrente con la demora deliberada para llegar a la audiencia de $u.gamiento,
propiciadas por el interno )ue se declaraba enfermo, sustitu,a a su abogado defensor o
recusaba al Tribunal del Fuicio, llev al legislador ecuatoriano a crear mediante
cuestionada reforma al digo de !rocedimiento !enal, del 11 de enero del #991, la
denominada detencin en firme para le etapa del $uicio, )ue reconocemos como una
e+presin del derecho penal del enemigo en el proceso penalX##Y. !ersonalmente
creemos )ue debe implementarse una reforma )ue impida )ue los pla.os para la
caducidad de la prisin preventiva, se computen, cuando la parali.acin del proceso es
de e+clusiva responsabilidad del propio interno, pues es de general aceptacin el
principio de )ue Znadie debe beneficiarse de su propio dolo o de su propia culpa[.
%a tasa de presos sin condena ha me$orado ' aun)ue no se e+hiben cifras oficiales, con
el modelo ' digo de !rocedimiento !enal de 1;"1, la tasa de presos sin condena lleg
a estar en el orden del "# m, ho' con el modelo acusatorio del #991, se afirma )ue est<
por deba$o del :9 m.

.otas
X1Y &E**-F3%5 %uigi, 3erecho ( 9a)n. *eora del garantismo penal. Editorial Trotta,
(adrid , 1;;:., ;;1 p<ginas.
X#Y /-(>*-N3 !-4K@E% -lfonso, *emas de 3erecho Penal ( .riminologa. 3ffset
Araba, Aua'a)uil, , 1;"", p. E#.
X1Y &E**-F3%5 %uigi, en ob. cit. p. #1.
X2Y *3R5N laus, 3erecho Penal. Parte Aeneral. Trad. Diego e (anuel %u.n !ea '
otros. T.5., ivitas, (adrid, 1;;:, reimpresin #991, p. 11:.
X6Y F-I3>4 Aunther ,-N53 (E%5M (anuel, 3erecho Penal del enemigo,
Thomson- ivitas, (adrid, #991.
XEY (@L3/ 3NDE &rancisco, h 'acia un derecho penal del enemigoM, publicado en
el !a,s, el 16 de enero del #991.
X:Y *3R5N laus, en ob. cit. p. 1"9.
X"Y *3R5N laus, en ob. cit. p. 1"1-1"#.
X;Y /-&&-*3N5 E. *aBl , 3erecho penal. Parte general. Ediar, >uenos -ires,
-rgentina, #999, p. 1#9.
X19Y &E**-F3%5 %uigi, en ob. cit. p. "9:.
X11Y 4e puede revisar omisin -ndina de Furistas. Los desencuentros del poder.
*n"orme )nual sobre la regiLn andina 288. Lima( C)G. 288#. 2## p.-
jjj.ca$pe.org.pe
X1#Y 4e debe revisar el documento, 41).,P)1E.C*) )=-1). *n"orme de
4ransparencia *nternacional Ecuador. .o. B( editado por la CL! en octubre del
288#. En siete p<ginas.
X11Y /-(>*-N3 !-4K@E% -lfonso, *emas de .iencias Penales, . 3ffset Araba,
Aua'a)uil, 1;;E, p. 1:6-1:E.
X12Y f. %e' ;6, de 1;"#.
X16Y f. /-(>*-N3 !-4K@E% -lfonso, .rcel ( 3rogas. 3e la represin a la
legali)acin. Edino, Aua'a)uil, 1;;2.
X1EY Diario E% @N58E*43, edicin del $ueves 1 de mar.o del #996, seccin pol,tica, p.
1-.
X1:Y /-&&-*3N5 Eugenio *aBl, ob. cit. p. 11E-11:.
X1"Y 4e puede revisar el @ PL). 6)E,41- !E )G0,4E !EL ,*,4E6.) !E
G0,4*C*) PE.)L !EL EC0)!-1A. !ocumento /inal. CL!( abril de 288#. en
222.al"onso<ambrano.com en el linT Derecho !rocesal !enal.
X1;Y f. -rt. 1:1 !!.
X#9Y f. -rt. 1:# !!.
X#1Y f. -rt. 22#, -rt. 2#". !!.
X##Y f. -rt. 1:1 - C 1:1.1D. !!.
-*T5@%3 DE E@AEN53 *-@% /-&&-*3N5
-E*- DE %- *E5N5DEN5-?
En momentos en )ue prima un Derecho penal en e+pansin, de car<cter claramente
autoritario, avalado por una creciente Zalarma social[ amparada ba$o la accin de los
medios de comunicacin, pareciera )ue cual)uier medida es adecuada en el llamado
combate a la delincuencia, incluso a)uellas )ue niegan los principios garantistas b<sicos
de un Estado de Derecho.Es en este conte+to )ue en muchos paises se pretende copiar el
modelo norteamericano denominado Zthree striTes and 'ou^re out[, lo )ue en el
conte+to chileno vendr,a a significar Zla tercera es la vencida[. En los hechos esto se
traduce en una ma'or Zmano dura[ con los delincuentes reincidentes, a )uienes se le
niega todo Derecho en los casos en )ue han sido condenados por m<s de un delito.
@no de los grandes problemas con este debate, como con todos los referidos a la
4eguridad iudadana -al menos ac< en hile-, es )ue 0l rara ve. se atiene a criterios
realmente $ur,dicos ' basados en estudios criminolgicos serios. En general, se prefiere
el argumento efectista, )ue busca obtener la atencin de la opinin pBblica con miras a
ganar m<s votos en la pr+ima eleccin, ' se sosla'an los reales efectos )ue esto
pudiera tener en la pr<ctica.
Es por eso )ue he )uerido colocar este art,culo del penalista Eugenio *aBl /affaroni, en
el cual anali.a los )ue han sido los argumentos b<sicos por medio de los cuales se ha
)uerido $ustificar una ma'or penalidad para los reincidentes, por cuanto en 0l
claramente demuestra )ue ello es en modo alguno $ustificable, al menos en un Estado
)ue pretenda defender el imperio del Derecho, ' en )ue lo )ue se sancione sea el
Derecho penal de acto ' no el Derecho penal de autor.
4egBn seala /affaroni?
%a recuperacin del pleno derecho penal de garant,as dar,a un paso sumamente
significativo con la abolicin definitiva de la reincidencia ' de sus cercanos conceptos,
evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los
principios fundamentales del derecho penal liberal ', especialmente, del estricto derecho
penal de acto.
kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk
-rt,culo aparecido en? /affaroni, Eugenio *aBl, pHacia un *ealismo Fur,dico !enal
(arginalq, aracas? (onte Mvila Editores, 1;;#, pp. 11:-111D
1E*.C*!E.C*)
Eugenio *aBl /affaroni
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1. Concepto de reincidencia Es D5&H5% proporcionar un concepto satisfactorio de
preincidenciaq a nivel internacional, dado )ue los esfuer.os )ue se vienen reali.ando en
este sentido desde hace d0cadas no resultan alentadores, como lo demuestran las
tentativas en el ongreso 5nternacional de riminolog,a de 1;66 ' en el urso
5nternacional de 1;:1 Ccfr. >ergalliD. Esta dificultad obedece a varias ra.ones? aD
onspira contra una definicin pac,ficamente aceptada la disparidad de presupuestos
e+igidos en la legislacin comparada, )ue da lugar a la clasificacin m<s corriente entre
gen0rica o espec,fica ' ficta o real, bD Esa misma disparidad ' la incorporacin
legislativa de conceptos )ue implican a la reincidencia o )ue le son pr+imos Ccomo la
multireincidencia, la habitualidad, la profesionalidad o la tendenciaD, hacen inevitable la
parcial superposicin con 0stos, cD 3casionalmente, estos conceptos pr+imos '
parcialmente superpuestos admiten hiptesis de reiteracin, lo )ue confunde m<s las
cosas al desdibu$ar los l,mites entre esta ' la reincidencia, dD !or Bltimo, los intereses
cient,ficos de los $uristas ' de los criminlogos no suelen coincidir en esta materia, por
lo cual los ob$etos )ue focali.an son diferentes ', por ello, las delimitaciones
conceptuales resultan dispares.
El presente relato se centra en el planteamiento $ur,dico de la reincidencia. !or supuesto
)ue el planteamiento $ur,dico no puede ignorar los datos )ue provienen del campo de las
ciencias sociales, aclaracin )ue saldr,a sobrando de no ser por)ue frecuentemente los
planteamientos $ur,dicos parten de afirmaciones dogm<ticas acerca de la realidad, )ue
son diametralmente opuestas a lo )ue muestran las ciencias sociales. En buena medida
creemos )ue esto tiene lugar respecto del tema )ue nos ocupa.
onsiderando )ue el planteamiento es $ur,dico, preferimos renunciar a una definicin '
optar por una delimitacin del ob$eto de an<lisis, entendiendo )ue nos ocupa la
problem<tica de las disposiciones legales )ue hacen derivar una consecuencia $ur,dica
m<s grave o m<s privativa de derechos de la circunstancia de )ue la persona con
anterioridad ha'a sido condenada o sufrido pena por otro delito. !or consecuencia m<s
grave entendemos tanto una pena ma'or como la imposicin de una medida de
seguridad o la privacin de ciertos institutos o beneficios Ccondenacin condicional,
perdn, libertad condicional, salidas anticipadas, libertad provisoria procesal, etc.D.
Esta delimitacin amplia de la reincidencia, )ue permite la entrada de otros institutos
cercanos a la misma ' )ue e+clu'e totalmente la reiteracin, obedece a la conviccin de
)ue el Iernel de la interrogacin $ur,dica acerca de la reincidencia es la admisibilidad
de un plus de gravedad en la consecuencia $ur,dica de un delito en ra.n de uno o m<s
delitos anteriores 'a $u.gados o de las penas sufridas por esos delitos. 4i se conclu'e en
)ue este plus 'a no resulta admisible, ser< innecesario perfeccionar definiciones acerca
de los diferentes supuestos ' caracter,sticas de la ma'or gravedad. En este
entendimiento nos referimos en lo sucesivo slo a preincidenciaq, pero aclarando )ue lo
hacemos en el 'a acotado sentido amplio, es decir, abarcando todos los institutos
vecinos a la misma, con la Bnica e+clusin de la reiteracin delictiva.
2. Las teor'as e:plicativas
Desde el advenimiento del derecho penal de garant,as en el siglo R8555 hasta ho', se
han ensa'ado much,simas e+plicaciones para la reincidencia, unas procurando
compatibili.arla con los principios de este derecho penal ' otras abiertamente fuera del
mismo.
No es posible enumerar a)u, ' someter a cr,tica todas estas teor,as, pero al menos, en
forma sumamente sint0tica, nos ocuparemos de las m<s difundidas, aun)ue cabe
precisar )ue las restantes son variables sin ma'or originalidad.
aH La ;usti"icacin por v'a de la Mdoble lesinN
%a tesis de )ue el delito provoca dos daos Cuno inmediato ' otro mediato o pol,ticoD es
antigua. !or este camino se ha pretendido ver en la reincidencia un in$usto ma'or en
ra.n de la ma'or alarma social )ue causar,a el segundo delito C' consiguientemente, el
ma'or dao mediato o pol,ticoD. Este criterio, recogido en el odice /anardelli, no
responde a la realidad, pues autores de todas las 0pocas Carrara, -ntoliseiD han
ob$etado )ue el ma'or dao pol,tico es eventual o es mu' poco probable )ue se
produ.ca, dado )ue en la ma'or,a de los casos son slo los $ueces ' las polic,as )uienes
saben del car<cter de reincidente. Este pdao pol,ticoq se convirti en algo m<s
abstracto, del tipo de un elemento )ue cierra el discurso, a los efectos de evitar su
contingencia, transform<ndoselo en una lesin al pinter0s general en la preservacin del
orden $ur,dicoq C(an.iniD. -dmitir esta idea implica afirmar )ue el delito lesiona por lo
menos dos bienes $ur,dicos ' )ue la obediencia al estado es un bien $ur,dico lesionado
en todo delito, siendo independiente de la lesin del bien $ur,dico del victimi.ado. En
alguna medida es una tesis )ue opaca el concepto de bien $ur,dico como base del
principio de ofensividad, )ue es uno de los pilares del derecho penal de garant,as.
!or la misma senda puede ubicarse la tesis )ue ve en todo tipo dos normas? una )ue
prohibe la conducta t,pica ' otra )ue impone la abstencin de cometer otros delitos en el
futuro C-rmin IaufmannD. Esta duplicidad de normas, aparte de ser una figura bastante
atormentada, deriva necesariamente de un nuevo bien $ur,dico )ue ser,a la mera
voluntad estatal. Es incuestionable )ue en este planteamiento la disciplina se convierte
en un bien $ur,dico, pues en modo alguno puede sostenerse )ue la segunda norma se
limita a tutelar el bien $ur,dico afectado por el segundo delito, dado )ue en ese caso no
se e+plicar,a el plus de penalidad.
bH La ;usti"icacin a trav9s del abandono del derecho penal de garant'as
-biertamente fuera del derecho penal de garant,as, es decir, pr<cticamente en abierta
oposicin a los principios liberales del racionalismo, se coloc el positivismo monista
italiano, )ue e+plic la reincidencia a trav0s de la peligrosidad C&erriD, o sea, reduciendo
al hombre a una pcosaq regida mec<nicamente ' rest<ndole su $erar)u,a de persona.
5ncluso dentro de esta vertiente autoritaria la e+plicacin de la reincidencia mediante la
peligrosidad resulta contradictoria, puesto )ue todo $uicio de peligrosidad debe
entenderse como $uicio de probabilidad, es decir, )ue no puede presumirse. 4in
embargo, se cae en una contradiccin $am<s e+plicada al apelar a la ppeligrosidad
presuntaq, )ue de este modo se transforma en un concepto incomprensible.
cH La ;usti"icacin a trav9s de la culpabilidad de autor
En sus variantes de pculpabilidad de autorq, de pcar<cterq o ppor la conduccin de la
vidaq, todas las cuales e+ceden el marco del derecho penal de acto ', por lo tanto, del
derecho penal de garant,as, la culpabilidad por lo )ue se es ha servido a un considerable
nBmero de autores para e+plicar la reincidencia.
- diferencia del positivismo, )ue pretende e+plicarla por una caracter,stica del autor )ue
se pro'ecta hacia el futuro, la culpabilidad de autor prefiere hacerlo por la v,a de una
caracter,stica del autor )ue se pro'ecta desde el pasado. El positivismo pretende salirse
de las pautas garantistas en funcin de un concepto preventivo-especial de pena ' la
culpabilidad de autor lo hace en funcin de una idea retributiva de la pena.
Es claro )ue en estos Bltimos intentos se reprochan r' por lo tanto se retribu'enr
caracteres personales )ue no son acciones, o bien, son acciones anteriores ' at,picas. De
alguna manera, son corrientes )ue no hacen m<s )ue perfeccionar dogm<ticamente
teor,as )ue provienen de mucho m<s le$os ' )ue la ma'or gravedad de la pena del
segundo delito la $ustificaban por)ue pon,a de manifiesto una ma'or perversidad del
autor C!acheco, por e$.D. En cierto sentido, ' fuera del planteo dogm<tico en t0rminos
modernos, tambi0n cabr,a considerar a)u, la e+plicacin por la v,a de la insuficiencia de
la pena sufrida, )ue pondr,a de manifiesto una ma'or insensibilidad del autor CarraraD,
lo )ue bien puede emparentarse con una ma'or necesidad de pcontrospinta p0naleq
C*omagnosiD o de pps'chologische /jangq C&euerbachD.
dH La ;usti"icacin por la ma%or culpabilidad de acto
En algunos autores ha primado el criterio de )ue la reincidencia implica un desprecio
por el valor admonitorio de la condenacin precedente. En forma e+presa algunos
autores piensan )ue as, como e+isten beneficios para )uienes ponen de manifiesto su
arrepentimiento, es natural )ue suceda lo contrario cuando con la reincidencia se
muestra la falta de arrepentimiento C%atagliataD. %a admonicin de la primera
condenacin generar,a una ma'or o m<s actual conciencia de la anti$uridicidad del
segundo hecho ', por ende, un ma'or grado de culpabilidad C(aurachD.
Nos parece )ue esta afirmacin es gratuita, por)ue la conciencia de la anti$uridicidad del
segundo hecho es por completo independiente de la condena anterior, pudiendo ser
incluso menor o no e+istir, sin )ue para nada tenga relevancia a sus efectos el primer
hecho. El argumento ser,a relativamente v<lido slo en caso de reincidencia espec,fica '
en delitos )ue re)uieren cierto grado de esfuer.o ' abstraccin para la comprensin de
su anti$uridicidad.
En resumen? podemos comprobar )ue la reincidencia se e+plica en los planteos $ur,dico-
penales en la medida en )ue se abandona el derecho penal de acto, aun)ue a veces, ni
si)uiera en estas posiciones la e+plicacin resulta coherente. !or el contrario, las
tentativas de e+plicarla dentro del marco de un derecho penal de acto son todas
insatisfactorias.
. Los datos criminolgicos % las a"irmaciones ;ur'dicas
Desde hace algunas d0cadas, la criminolog,a nos seala los efectos deteriorantes de las
instituciones totales CAoffman, por e$.D ' particularmente de la prisin C4tanle' ohen,
por e$.D. En modo an<logo, se nos alerta acerca del efecto estigmati.ante de la
intervencin punitiva ' la consiguiente reduccin del espacio social de )uien resulta
afectado por ella. En general r' no es el caso de anali.arlo a)u,r, sin superar los
l,mites de la llamada criminolog,a pliberalq, es posible afirmar )ue la criminolog,a nos
muestra a la intervencin punitiva como fi$adora de roles criminales ' condicionante de
tales conductas C%emertD.
Es cierto )ue estos datos ponen en crisis mucho m<s )ue el concepto de reincidencia e
indican la urgencia de compatibili.ar el discurso $ur,dico-penal con datos elementales
de las ciencias sociales, pero particularmente en este <mbito de la reincidencia resultan
demoledores de varias tesis $ur,dicas, cu'o contenido, desde la perspectiva de las
ciencias sociales, resulta tr<gicamente ingenuo.
4i tomamos en cuenta estos datos elementales de la criminolog,a actual, resultar,a )ue el
supuesto ma'or dao pol,tico o mediato del segundo delito, la presunta ma'or
probabilidad de un nuevo delito o la pretendida ma'or perversin de la personalidad del
autor, ser,an efecto de la intervencin punitiva anterior, o sea, atribuibles al propio
estado, en tanto )ue, en lugar de una imaginaria ma'or conciencia de la anti$uridicidad,
en la reincidencia habr,a por lo general una menor culpabilidad en virtud de la
reduccin del <mbito de autodeterminacin )ue genera la previa intervencin punitiva,
por estigmati.ante ' reductora del espacio social del penado. on esto )ueremos decir,
simplemente, )ue los argumentos $ustificadores )ue hemos criticado, adem<s de las
cr,ticas internas )ue les hemos formulado, cabe observarles )ue resultan parado$ales
cuando los confrontamos con los datos )ue nos proporcionan tas ciencias sociales.
8emos de este modo )ue las tentativas de fundar la agravacin por reincidencia en un
ma'or contenido in$usto del hecho, slo se sostienen -r' mu' dificultosamenter
cuando se perturba la claridad del concepto de bien $ur,dico, acudiendo a la elaboracin
de un bien $ur,dico estatal )ue, en Bltimo an<lisis, ser,a un autoritario derecho estatal a
la obediencia pura, en tanto )ue los argumentos de ma'or culpabilidad slo pueden
sustentarse desde la admisin de un reproche normativo de personalidad, o sea,
apelando al concepto de culpabilidad de autor, salvo, claro est<, el superado intento
positivista de abierto autoritarismo consistente en suprimir la culpabilidad. -dem<s de
las cr,ticas internas )ue en el mismo discurso $ur,dico-penal pueden oponerse a estas
tentativas, la confrontacin de estos argumentos con los datos provenientes de las
ciencias sociales no resiste el menor an<lisis.
#. El paso de la reincidencia a la habitualidad
&uera de las murallas del derecho penal liberal o de garant,as se fue creando una
tendencia )ue, por v,a espiritualista o por v,a materialista, esto es, invocando la
autoridad de -ristteles ' 4anto Tom<s o de Darjin ' 4pencer Csin e+cluir otrasD,
generaron la idea de un pestado de reincidenciaq, )ue ser,a una suerte de pestado
peligroso presuntoq del positivismo o de pestado de pecadoq del tomismo. !oco a poco
esto fue derivando en otro concepto m<s espec,fico, como el de habitualidad.
Desde la desviacin positivista la phabitualidadq es un producto del af<n clasificador de
esta corriente, cu'o anar)uismo nosot<+ico llega a ser desesperante Ccfr. >ergalliD. %a
diferencia entre el reincidente ' el habitual es nebulos,sima, pudiendo aventurarse la
opinin de )ue, por deba$o de las comple$as ' contradictorias clasificaciones, el
phabitualq ser,a algo as, como el reincidente pdeshauciadoq ', por ende, sometido a una
segregacin o a un tratamiento intensivo.
Desde la desviacin espiritualista, el reincidente ser,a el pecador al )ue es necesario
corregir m<s severamente para )ue se enmiende, en tanto )ue el habitual es el pecador
)ue no resiste a sus fuer.as internas ' )ue merece indulgencia del confesor Ccfr.
-llegraD, pero )ue debe ser sometido a una pmedidaq )ue neutralice su actividad
daosa.
-mbas son desviaciones del recto camino del derecho penal de garant,as, caminando la
primera por la vertiente del discurso penal de peligrosidad ' la segunda por la del
derecho penal de culpabilidad ' de tipo de autor. %o curioso es )ue ambas l,neas
argumentales tratan de e+plicar un fenmeno )ue ho' las ciencias sociales nos e+plican
desde un <ngulo mucho m<s claro? por ambos caminos se intenta $ustificar una ma'or
gravedad de la reaccin a medida )ue avan.a ' se profundi.a la pdesviacin
secundariaq hasta )ue se asienta la asuncin del rol asignado. -mbas desviaciones
constitu'en argumentos )ue pretenden $ustificar una suerte de diatrogenia penal, para lo
cual van apartando los obst<culos )ue les opone el discurso $ur,dico-penal liberal ' se
van muniendo de elementos autoritarios, pretendiendo pasar por alto )ue pcuanto ma'or
es la pena, m<s se consolida la e+clusin del condenado de la sociedad ' se le refuer.a
la identidad desviadaq C&erra$oli, 292D.
5. La con"rontacin b+sica: derecho penal liberal o derecho penal autoritario
%a pregunta acerca de si pse puede aplicar una pena m<s severa )ue la )ue corresponde
a la clase de delito de )ue se es culpable_ si han cometido un primer delito por el )ue
fueron penados, infligirles una nueva pena por ese crimen hno ser< violar abiertamente a
su respecto el non bis in idem, )ue es una de las bases fundamentales de toda legislacin
en materia criminalfq Carnot, 1;ED, se viene repitiendo ' respondiendo negativamente
desde hace doscientos aos por los defensores de un estricto derecho penal liberal o de
garant,as. El p<rrafo 6: del digo riminal Toscano de 1:"E establec,a )ue,
consumada la pena, pno podr<n ser considerados como infames para ningBn efecto ni
nadie podr< $am<s reprocharles su pasado delito, )ue deber< considerarse plenamente
purgado ' e+piado con la pena )ue habr<n sufridoq. (ittermaier se acercaba a la cr,tica
de la ciencia social contempor<nea cuando afirmaba )ue no raramente, debido al estado
de las prisiones, era el estado el )ue deb,a cargar con la culpa de )ue alguien devenga
reincidente, ' )ue en modo alguno se $ustificaba la ma'or gravedad penal, al menos en
general. (orell', !agano, Tissot, armignani ' muchos otros autores del penalismo
liberal fueron abiertamente abolicionistas respecto de la reincidencia.
Ninguno de los argumentos $ustificadores, )ue por la desviacin autoritaria materialista
CpeligrosistaD o espiritualista Ctipo o culpabilidad de autorD han )uerido e+plicar la
ma'or gravedad de la pena del segundo delito, ha podido levantar la ob$ecin de )ue el
plus de gravedad es un nuevo reproche del primer delito. %a poco convincente tentativa
de duplicar la norma de cada tipo C' con ella el bien $ur,dicoD de -rmin Iaufmann es,
sin duda, la Bnica )ue aspir a hacerse cargo del problema en profundidad, aun)ue con
el pobre resultado de implicar la invencin de un bien $ur,dico )ue ser,a el vie$o '
autoritario pretendido derecho sub$etivo estatal a la obediencia pura. -l no resolverse el
problema en el campo del in$usto, por)ue el contenido in$usto del delito del reincidente
es e+actamente igual )ue el del primario, el problema se despla.a a la culpabilidad Co a
su e)uivalente autoritario, )ue es la peligrosidadD ', a partir de all, se nos revela )ue la
admisin o recha.o de la reincidencia se convierte en una cuestin de respeto o de
apartamiento de las garant,as.
En efecto? por deba$o de las cr,ticas sin sustento ' )ue no pueden disimular su
impotencia en base a argumentos racionales ' )ue apelan a considerar a sus cr,ticos
como pr,gidosq CArispigniD o panti-histricosq CDell^-ndro, cit. por (ir !uigD, el
debate, en definitiva, es entre derecho penal liberal o de garant,a o derecho penal
autoritario.
Es natural )ue el debate se resuma en estos t0rminos, por)ue el an<lisis de las
principales estructuras argum0ntales de $ustificacin del instituto nos muestra
claramente )ue ambas se desv,an del derecho penal liberal o de garant,as, retomando
unos elementos propios de la ideolog,a penal anterior al derecho penal liberal Ces la
l,nea espiritualista del pestado de pecadoq ' de la culpabilidad de autorD, en tanto )ue
otros toman elementos prestados del movimiento antiliberal de la segunda mitad del
siglo pasado Ces la l,nea peligrosista del positivismo evolucionistaD. -mbos, aun)ue
pare.ca curioso, ocultan con sus construcciones discursivas, una realidad )ue sin pasar
el nivel de la criminolog,a liberal, la ciencia social muestra como absolutamente falsa
Ccfr. >arattaD.
Nuestra conclusin es )ue toda gravedad ma'or de la consecuencia $ur,dica del segundo
delito Cen la forma de pena, de pmedidaq o de privacin de beneficiosD, es una
concesin al derecho penal autoritario, )ue abre las puertas a conceptos espBreos '
peligrosos para todas las garant,as penales.
Nos basamos en )ue los caminos )ue pretenden $ustificar la reincidencia?
aD onstru'en un concepto de bien $ur,dico paralelo )ue, en definitiva, es la voluntad
pura ' simple del estado, sin ningBn v,nculo con el bien $ur,dico propiamente afectado,
lo )ue constituir,a una suerte de doctrina de la pseguridad nacionalq para transitar por la
casa del derecho penal o bien,
bD *enuncian al derecho penal de acto ' caen en el derecho penal de autor, pretendiendo
$u.gar lo )ue el hombre es ' no lo )ue el hombre hi.o, por el camino materialista de la
peligrosidad Cdel positivismo del siglo R5RD o por el espiritualista de la culpabilidad de
autor Cde la ideolog,a teocr<tica del antiguo r0gimenD o, aBn peor, por el del ptipo de
autorq en )ue el reincidente ser,a el primer antecedente de las tristes construcciones del
penemigo del puebloq stalinista, del penemigo del estadoq fascista, del penemigo de la
nacinq na.ista o del psubversivoq de la pseguridad nacionalq.
uando el discurso $ur,dico-penal pretende legitimar la sancin al hombre por lo )ue es
' no por lo )ue hi.o, )uiebra un principio fundamental del derecho penal de garant,as,
)ue es la intangibilidad de la conciencia moral de la persona, sustentada con igual
fuer.a con argumentos racionales ' religiosos? se trata de una regla laica fundamental
del moderno estado de Derecho ' al mismo tiempo la prohibicin 0tica de $u.gar
evang0lica C(ateo, 855, 1_ !ablo, Ep,stola, R58, 2D, Ccfr. &erra$oliD. Es incuestionable
)ue cuando se )uiebra esta regla ' se da entrada, aun)ue fuere con limitadas
pretensiones, a un derecho penal de autor, se abre el paso a un e$ercicio de poder
meramente disciplinante, )ue e+alta el orden como valor autnomo, con lo )ue vienen a
engancharse ambos discursos de $ustificacin de la reincidencia Cel )ue pretende el
ma'or in$usto ' el )ue pretende ma'or culpabilidadD. %a )uiebra de esta regla implica la
)uiebra del principio fundamental )ue desde 1;2" preside la elaboracin de la teor,a de
los Derechos Humanos? todo ser humano es persona. !uede decirse casi )ue todo el
resto de la teor,a de los Derechos Humanos es e+0gesis ' desarrollo de esta afirmacin
fundamental, )ue se pone en peligro desde )ue el estado se atribu'e el derecho de $u.gar
el pserq de los hombres.
- todo esto cabe aadir lo )ue sealaba (ittermaier en 1"2: ' )ue ahora nos muestra la
criminolog,a en t0rminos m<s actuales ' elaborados? en la generalidad de los casos es el
propio estado ' el propio sistema penal el )ue debe cargar con la culpa de-la
reincidencia. %os sistemas penales, con demasiada frecuencia, no son m<s )ue aparatos
)ue fabrican reincidencia, ' sus instituciones totales, verdaderos campos de
entrenamiento para candidatos a reincidentes ' phabitualesq. 4lo un discurso $ur,dico-
penal alucinado puede ignorar esta realidad, sin per$uicio de )ue abunden las tentativas
metodolgicas ' epistemolgicas )ue se esfuer.an por construir discursos de este tipo.
@na institucin )ue lleva a e+altar como valor al orden por el orden mismo, a la
obediencia en s, misma, )ue conduce a )ue el estado se atribu'a la funcin de $u.gar lo
)ue cada ser humano elige ser ' lo )ue cada ser humano es, )ue implica un bis in idem_
)ue contribu'e a aislar el discurso $ur,dico de la realidad, ignorando datos )ue se
relevan desde hace dos siglos ' )ue las ciencias sociales demuestran en forma
incontestable_ )ue con todo esto contraviene la letra ' el esp,ritu de la conciencia
$ur,dica de la comunidad internacional, plasmada en los instrumentos $ushumanistas, es
conveniente )ue desapare.ca del campo $ur,dico, de la misma forma en )ue desapareci
en su momento la tortura en el <mbito procesal o la analog,a en el campo penal
No debe pensarse )ue la comparacin con las desapariciones de las otras instituciones
cl<sicas del derecho penal autoritario es e+agerada, pues al amparo de la figura de la
reincidencia ' de sus conceptos vecinos se practicaron horrendos cr,menes contra la
humanidad, como la relegacin. >asta recordar las le'es francesas de relegacin de
1"6: C>arbarou+D ' de 1""6 CTeisseireD ' la relacin )ue de esta pr<ctica se hace en la
Aua'ana C!. (ur', cit. por >eristainD ' en -m0rica %atina, el tristemente c0lebre penal
de @shuaia, el m<s austral del mundo, sustentado desde 1";6 hasta su desaparicin en
1;2: en base a una norma de relegacin an<loga a la francesa. ientos de miles de seres
humanos han sufrido los horrores de penas m<s graves )ue las de sus culpas en funcin
del instituto de la reincidencia_ m<s de 1:.999 slo con los relegados de a'ena. %a
historia de la reincidencia ' de sus institutos vecinos no es menos sangrienta )ue la de la
tortura.
B. Las consideraciones pol'tico-criminales
%a desaparicin de la reincidencia, al menos en -m0rica %atina, parece perfilarse como
viable, teniendo en cuenta )ue en 1;"9 la elimin el cdigo colombiano, )ue en 1;"2
redu$o sus efectos ' elimin las pmedidasq post-delictuales el cdigo brasileo, )ue en
1;"6 desaparecieron tambi0n las pmedidasq del cdigo urugua'o ' )ue en 1;"2 se
hab,a reducido el efecto de la reincidencia en el argentino. No obstante, su desaparicin
total puede ob$etarse desde el punto de vista pol,tico-criminal, argumentando )ue ha'
e+cepcionales casos de multireincidentes )ue, de no tomarse en cuenta esa
caracter,stica, podr,an generar reacciones de car<cter vindicativo o bien )ue las agencias
policiales, en los pa,ses en )ue 0stas operan con esas pr<cticas, podr,an victimi.arlos
con e$ecuciones sin proceso.
4in duda )ue se trata de datos de realidad )ue, por desagradable )ue pueda resultar su
reconocimiento, no pueden ser ignorados. *esulta absurdo confundir los planos del
pserq ' del pdeber serq, pretendiendo )ue lo )ue no debe ser, no es. Esta forma de
proceder en el ra.onamiento $ur,dico no es m<s )ue una elusin de la realidad por parte
del discurso penal, )ue no resulta tolerable.
En este sentido, creemos )ue cabe apelar al principio del derecho penal m,nimo
C&erra$oliD, conforme al cual, en el momento de la pena, el sistema penal debe operar
como proteccin ante la perspectiva de )ue la amena.a de otro mal ma'or e ilimitado se
cierna sobre la persona. 4lo en tales e+tremos e+cepcional,simos ' )ue no pueden
presumirse, sino )ue cabe probar en cada caso concreto, se $ustificar,a una medida
respecto de una persona )ue permitiese e+ceder el l,mite sealado por su culpabilidad
de acto, ' en la estricta cantidad de privacin )ue sea necesaria para neutrali.ar ese
peligro_ fuera de esos rar,simos supuestos, bastar< siempre con la pena )ue no supere la
culpabilidad.
%a desaparicin de todas las formas de ma'or gravedad punitiva fundada en un delito
anterior, apare$ar,a tambi0n la venta$a de eliminar el registro de antecedentes penales
C)ue resultar,a innecesarioD, con lo cual desaparecer,a la consagracin legal de la
estigmati.acin.
%a recuperacin del pleno derecho penal de garant,as dar,a un paso sumamente
significativo con la abolicin definitiva de la reincidencia ' de sus cercanos conceptos,
evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los
principios fundamentales del derecho penal liberal ', especialmente, del estricto derecho
penal de acto.
%a Habana, agosto de 1;;9.

&*&L*-31)/O) &P,*C)
-%%EA*-, Aiuliano? Dell^abitualit< criminosa, (ilano, 1;#".-NT3%l4El, &rancesco?
(anuale di Diritto !enale, (ilano, 1;E;.
-4@- >-T-**5T-, -dela? %a reincidencia. 4u evolucin legal, doctrinal '
$urisprudencial en los cdigos penales espaoles el siglo R5R, >ilbao, 1;"#.
>-*-TT-, -lessandro? priminolog,a liberale e ideologia della difesa socialeq, en %a
Kuestione riminale, 1;:6, Aennaio--prile, :.
>-*>-*3@R, .3.? De la transportation. -persus l0gislatifi, philosophi)ues et
politi)ues sur la colonisation p0nitentiaire, !ar,s, 1"6:.
>-@(-NN, Fargen? 4trafrecht, -llg Teil, >ielefeld, 1;:9.
>E*A-%%5, *oberto? %a reca,da en el delito? modos de reaccionar contra ella,
>arcelona, 1;"9.
-*(5AN-N5, Aiovanni? Elementos de Derecho riminal, >ogot<, 1;:;.
-*N3T? ommentaire sur le ode !enal, !ar,s, 1"1E.
-**-*-, &rancesco? !rogramma ecc, &iren.e, 1;1#.
3HEN, 4tanle' ' T-G%3*, %aurie? 4'chological survival. The e+perience of long-
term imprisonment, !enguin >ooTs, 1;:#.
*58E%%-*5, Aiulio? 5l dice !enale per il *egno d^5talia, Torino, 1";9.
DE%%^-ND*3, *._ %a recidiva nella teoria della norma penale, !alermo, 1;69.
&E**-F3%5, %uigi? Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, *oma->ari, 1;";.
&E**5, Enrico? !rincipa di Diritto riminale, Torino, 1;#".
A3&&(-N, Erjin? (anictmios, prises ' conventos, 4ao !aulo, 1;:2.
I-@&(-NN, -rmin? Teor,a de las normas. &undamentos de la dogm<tica penal
moderna, trad. de E. Aar.n 8ald0. ' E. >acigalupo, >uenos -ires, 1;::.
%-T-A%5-T-, -.*.? ontributo allo studio della recidiva, Napoli, 1;6".
%E(E*T, Edjin (.? pEstructura social, control social ' desviacinq, en linard,
-nomia ' conducta desviada, >uenos -ires, 1;E:.
(-N/5N5, 8incen.o? %a recidiva nella sociologia, nella legisla.ione e nella scien.a del
diritto penale, &iren.e, 1";;.
(-*THNE/ DE /-(3*-, -.? %a *eincidencia, (urcia, 1;:1.
(-TTE3TT5, A.? 4aggio di revisione critica con dati statistici. %a recidiva, Torino,
1;19.
(-@*-H, *.? Deutsches 4trafrecht, -llg Teil, Iarlsruhe, 1;:1.
(5* !@5A, 4antiago? %a reincidencia en el digo !enal, >arcelona, 1;:2.
(5TTE*(-5E*, .F.-.? en nota a &euerbach, -nselm *itter von, %ehrbuch
desgemeinen in Deutschland galtigen !einlichen *echts, Aiessen, 1"2:.
(@*G, !.? %es F0suites a a'enne. Histoire d^une mission de vingtdeu+ans dans les
p0nitenciers de la Au'ane, 4trassburg = !ar,s, 1";6, cit. por >eristain, -ntonio, en
5gnatianisch. Eigenartund (ethode der Aesellschaft Fesu, herausgegeben von (.
4ievernicT und A. 4jiteT, &reiburg = >asel = uien, 1;;9.
N-53NE4 @N5D-4? Derechos Humanos, recopilacin de instrumentos
internacionales, Nej GorT, 1;"" .
!-HE3, F.&.? El digo !enal concordado ' anotado, (adrid, 1"6E.
!-TE*N5T5, ario_ Note al odice riminale Toscano del 1:"E, !adova, 1;"6.
*3(-AN345, A.D.? Aenesi del Diritto !enale, &iren.e, 1"12.
TE544E5*E, Edouard_ %a transportation p0nale et la rel0gation d^apr0s les %ois des 19
mai 1"62 et #: mai 1""6, !ar,s, 1";1

F comentarios to @1eincidencia - E. Qa""aroniA
1. Bara 2lena Nriarte Dice?
Noviembre #E, #99E at 1?2" pm
4o' una abogada rosarina )ue est< escribiendo su tesis de adscripcin para la
&acultad de Derecho C@N*D ' me pareci e+celente el art,culo ', de mucha
utilidad tando dogm<tica como pr<ctica. Esto' por el Estado de Derecho ' las
garant,as constitucionales, lucho por ello. Aracias Dr. /affaroni.
#. 9oberto %errano Dice?
3ctubre E, #99: at 1#?1# am
Este tema en especifico es comple$o, por la falta de una normatividad )ue
sustancie claramente la solucion de el problema de la reincidencia como tal, en
estos momentos me encuentro reali.ando mi tesis refernte e este tema ' su
articulo me ha servido de gran a'uda, me agradaria recibir mas informacion )ue
me proporcione al respecto, seria de gran a'uda
-TT. *oberto 4errano
(e+ico, !uebla,
1. 9oberto %errano Dice?
3ctubre E, #99: at 1#?16 am
N@E8-(ENTE %E EN853 (5 -A*-DE5(5ENT3, 45 T5ENE %-
3!3*T@N@D-D DE EN85-*(E (-4 5N&3*(-53N -% *E4!ET3
(5 3**E3E%ET*3N53 E4? emperormagus2Vhotmail.com
2. 8ethania .once Dice?
Noviembre :, #99: at 2?91 pm
Estaba buscando informacin sobre la *eincidencia, ' desde )ue vi el nombre
del gran autor /affaroni, obvie las dem<s informaciones )ue aparecieron en el
buscador.. gracias por aportar tanto a tan bella carrera como es el Derechoc
6. jaime alberto romero Dice?
Diciembre #", #99: at 1#?66 pm
me lleno de placer compartir este escrito, digno de todo encomio, lo guardar0 en
mis archivos preferidos, recibe mis agradecimientos, para me$or infiormacion, te
mando mi correo?$anacetVhotmail.com. encantado de saludarte.e+itos.
E. jaime alberto romero Dice?
Diciembre #;, #99: at 1?#; pm
e+celente, digno de encomio, gracias por tan gran aporte al derecho, te envio mi
correo para estar a tus ordenes. e+itos.
$aime alberto romero $anacet.
>aran)uilla,19 dic 9:
:. jaime alberto romero Dice?
Enero 1, #99" at 1?12 am
les deseo muchas bendiciones del todo poderoso, gracias por ensearnos
dereecho cl<sico.
$aime alberto romero $anacet.
$anacetVhotmail.com
". ;esl( Autierre) Dice?
-bril #;, #99" at "?16 pm
omo dicen, le, el nombre ' pues mi bus)ueda acab, estamos haciendo un
an<lisis de habitualidad ' reincidencia, gracias Dr. /-faroni por aclararnos el
panorama, realmente en sus palabras todo se ve clarisimo. (uchas Aracias.
%esl' Autierre., ah esto' recien en 555 iclo de Derecho ' so' una admiradora
su'a.
Reincidencia (Ral Eugenio Zaffaroni)
Autor: Ral Eugenio ZaffaroniFuente: Zaffaroni, Eugenio Ral, Hacia un Realismo Jurdico
Penal Marginal, Caracas: Monte vila Editores, 1992, pp. 117-131)
1. Concepto de reincidencia Es DFCL proporcionar un concepto satisfactorio de
reincidencia a nivel internacional, dado que los esfuerzos que se vienen realizando en este
sentido desde hace dcadas no resultan alentadores, como lo demuestran las tentativas en el
Congreso nternacional de Criminologa de 1955 y en el Curso nternacional de 1971 (cfr.
Bergalli). Esta dificultad obedece a varias razones: a) Conspira contra una definicin
pacficamente aceptada la disparidad de presupuestos exigidos en la legislacin comparada,
que da lugar a la clasificacin ms corriente entre genrica o especfica y ficta o real, b) Esa
misma disparidad y la incorporacin legislativa de conceptos que implican a la reincidencia
o que le son prximos (como la multi reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad o la
tendencia), hacen inevitable la parcial superposicin con stos, c) Ocasionalmente, estos
conceptos prximos y parcialmente superpuestos admiten hiptesis de reiteracin, lo que
confunde ms las cosas al desdibujar los lmites entre esta y la reincidencia, d) Por ltimo,
los intereses cientficos de los juristas y de los criminlogos no suelen coincidir en esta materia,
por lo cual los objetos que focalizan son diferentes y, por ello, las delimitaciones conceptuales
resultan dispares. El presente relato se centra en el planteamiento jurdico de la reincidencia.
Por supuesto que el planteamiento jurdico no puede ignorar los datos que provienen del
campo de las ciencias sociales, aclaracin que saldra sobrando de no ser porque
frecuentemente los planteamientos jurdicos parten de afirmaciones dogmticas acerca de la
realidad, que son diametralmente opuestas a lo que muestran las ciencias sociales. En buena
medida creemos que esto tiene lugar respecto del tema que nos ocupa. Considerando que el
planteamiento es jurdico, preferimos renunciar a una definicin y optar por una delimitacin del
objeto de anlisis, entendiendo que nos ocupa la problemtica de las disposiciones legales que
hacen derivar una consecuencia jurdica ms grave o ms privativa de derechos de la
circunstancia de que la persona con anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro
delito. Por consecuencia ms grave entendemos tanto una pena mayor como la imposicin de
una medida de seguridad o la privacin de ciertos institutos o beneficios (condenacin
condicional, perdn, libertad condicional, salidas anticipadas, libertad provisoria procesal, etc.).
Esta delimitacin amplia de la reincidencia, que permite la entrada de otros institutos cercanos
a la misma y que excluye totalmente la reiteracin, obedece a la conviccin de que el Kernel de
la interrogacin jurdica acerca de la reincidencia es la admisibilidad de un plus de gravedad en
la consecuencia jurdica de un delito en razn de uno o ms delitos anteriores ya juzgados o de
las penas sufridas por esos delitos. Si se concluye en que este plus ya no resulta admisible,
ser innecesario perfeccionar definiciones acerca de los diferentes supuestos y caractersticas
de la mayor gravedad. En este entendimiento nos referimos en lo sucesivo slo a
reincidencia, pero aclarando que lo hacemos en el ya acotado sentido amplio, es decir,
abarcando todos los institutos vecinos a la misma, con la nica exclusin de la reiteracin
delictiva. 2. Las teoras explicativas Desde el advenimiento del derecho penal de garantas en
el siglo XV hasta hoy, se han ensayado muchsimas explicaciones para la reincidencia, unas
procurando compatibilizarla con los principios de este derecho penal y otras abiertamente fuera
del mismo. No es posible enumerar aqu y someter a crtica todas estas teoras, pero al menos,
en forma sumamente sinttica, nos ocuparemos de las ms difundidas, aunque cabe precisar
que las restantes son variables sin mayor originalidad. a) La justificacin por va de la doble
lesin La tesis de que el delito provoca dos daos (uno inmediato y otro mediato o poltico) es
antigua. Por este camino se ha pretendido ver en la reincidencia un injusto mayor en razn de
la mayor alarma social que causara el segundo delito (y consiguientemente, el mayor dao
mediato o poltico). Este criterio, recogido en el Codice Zanardelli, no responde a la realidad,
pues autores de todas las pocas (Carrara, Antolisei) han objetado que el mayor dao poltico
es eventual o es muy poco probable que se produzca, dado que en la mayora de los casos son
slo los jueces y las policas quienes saben del carcter de reincidente. Este dao poltico se
convirti en algo ms abstracto, del tipo de un elemento que cierra el discurso, a los efectos de
evitar su contingencia, transformndoselo en una lesin al inters general en la preservacin
del orden jurdico (Manzini). Admitir esta idea implica afirmar que el delito lesiona por lo menos
dos bienes jurdicos y que la obediencia al estado es un bien jurdico lesionado en todo delito,
siendo independiente de la lesin del bien jurdico del victimizado. En alguna medida es una
tesis que opaca el concepto de bien jurdico como base del principio de
ofensividad, que es uno de los pilares del derecho penal de garantas. Por la misma senda
puede ubicarse la tesis que ve en todo tipo dos normas: una que prohibe la conducta tpica y
otra que impone la abstencin de cometer otros delitos en el futuro (Armin Kaufmann). Esta
duplicidad de normas, aparte de ser una figura bastante atormentada, deriva necesariamente
de un nuevo bien jurdico que sera la mera voluntad estatal. Es incuestionable que en este
planteamiento la disciplina se convierte en un bien jurdico, pues en modo alguno puede
sostenerse que la segunda norma se limita a tutelar el bien jurdico afectado por el segundo
delito, dado que en ese caso no se explicara el plus de penalidad. b) La justificacin a travs
del abandono del derecho penal de garantas Abiertamente fuera del derecho penal de
garantas, es decir, prcticamente en abierta oposicin a los principios liberales del
racionalismo, se coloc el positivismo monista italiano, que explic la reincidencia a travs de la
peligrosidad (Ferri), o sea, reduciendo al hombre a una cosa regida mecnicamente y
restndole su jerarqua de persona. ncluso dentro de esta vertiente autoritaria la explicacin de
la reincidencia mediante la peligrosidad resulta contradictoria, puesto que todo juicio de
peligrosidad debe entenderse como juicio de probabilidad, es decir, que no puede presumirse.
Sin embargo, se cae en una contradiccin jams explicada al apelar a la peligrosidad
presunta, que de este modo se transforma en un concepto incomprensible. c) La justificacin
a travs de la culpabilidad de autor En sus variantes de culpabilidad de autor, de carcter
o por la conduccin de la vida, todas las cuales exceden el marco del derecho penal de acto
y, por lo tanto, del derecho penal de garantas, la culpabilidad por lo que se es ha servido a un
considerable nmero de autores para Mundo Judicial http://www.mundojudicial.org Motorizado por Joomla! Generado: 25 May, 2008,
19:17 explicar la reincidencia. A diferencia del positivismo, que pretende explicarla por una
caracterstica del autor que se proyecta hacia el futuro, la culpabilidad de autor prefiere hacerlo
por la va de una caracterstica del autor que se proyecta desde el pasado. El positivismo
pretende salirse de las pautas garantistas en funcin de un concepto preventivo-especial
de pena y la culpabilidad de autor lo hace en funcin de una idea retributiva de la pena. Es
claro que en estos ltimos intentos se reprochan &mdash;y por lo tanto se retribuyen&mdash;
caracteres personales que no son acciones, o bien, son acciones anteriores y atpicas. De
alguna manera, son corrientes que no hacen ms que perfeccionar dogmticamente teoras
que provienen de mucho ms lejos y que la mayor gravedad de la pena del segundo delito la
justificaban porque pona de manifiesto una mayor perversidad del autor (Pacheco, por ej.). En
cierto sentido, y fuera del planteo dogmtico en trminos modernos, tambin cabra considerar
aqu la explicacin por la va de la insuficiencia de la pena sufrida, que pondra de manifiesto
una mayor insensibilidad del autor (Carrara), lo que bien puede emparentarse con una mayor
necesidad de controspinta pnale (Romagnosi) o de psychologische Zwang (Feuerbach).
d) La justificacin por la mayor culpabilidad de acto En algunos autores ha primado el criterio
de que la reincidencia implica un desprecio por el valor admonitorio de la condenacin
precedente. En forma expresa algunos autores piensan que as como existen beneficios para
quienes ponen de manifiesto su arrepentimiento, es natural que suceda lo contrario cuando con
la reincidencia se muestra la falta de arrepentimiento (Latagliata). La admonicin de la primera
condenacin generara una mayor o ms actual conciencia de la antijuridicidad del segundo
hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad (Maurach). Nos parece que esta afirmacin
es gratuita, porque la conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho es por completo
independiente de la condena anterior, pudiendo ser incluso menor o no existir, sin que para
nada tenga relevancia a sus efectos el primer hecho. El argumento sera relativamente vlido
slo en caso de reincidencia especfica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y
abstraccin para la comprensin de su antijuridicidad. En resumen: podemos comprobar que la
reincidencia se explica en los planteos jurdico-penales en la medida en que se abandona el
derecho penal de acto, aunque a veces, ni siquiera en estas posiciones la explicacin resulta
coherente. Por el contrario, las tentativas de explicarla dentro del marco de un derecho penal
de acto son todas insatisfactorias. 3. Los datos criminolgicos y las afirmaciones jurdicas
Desde hace algunas dcadas, la criminologa nos seala los efectos deteriorantes de las
instituciones totales (Goffman, por ej.) y particularmente de la prisin (Stanley Cohen, por ej.).
En modo anlogo, se nos alerta acerca del efecto estigmatizante de la intervencin punitiva y la
consiguiente reduccin del espacio social de quien resulta afectado por ella. En general
&mdash;y no es el caso de analizarlo aqu&mdash;, sin superar los lmites de la llamada
criminologa liberal, es posible afirmar que la criminologa nos muestra a la intervencin
punitiva como fijadora de roles criminales y condicionante de tales conductas (Lemert). Es
cierto que estos datos ponen en crisis mucho ms que el concepto de reincidencia e indican la
urgencia de compatibilizar el discurso jurdico-penal con datos elementales de las ciencias
sociales, pero particularmente en este mbito de la reincidencia resultan demoledores de varias
tesis jurdicas, cuyo contenido, desde la perspectiva de las ciencias sociales, resulta
trgicamente ingenuo. Si tomamos en cuenta estos datos elementales de la criminologa actual,
resultara que el supuesto mayor dao poltico o mediato del segundo delito, la presunta mayor
probabilidad de un nuevo delito o la pretendida mayor perversin de la personalidad del autor,
seran efecto de la intervencin punitiva anterior, o sea, atribuibles al propio estado, en tanto
que, en lugar de una imaginaria mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habra
por lo general una menor culpabilidad en virtud de la reduccin del mbito de
autodeterminacin que genera la previa intervencin punitiva, por estigmatizante y reductora
del espacio social del penado. Con esto queremos decir, simplemente, que los argumentos
justificadores que hemos criticado, adems de las crticas internas que les hemos formulado,
cabe observarles que resultan paradojales cuando los confrontamos con los datos que nos
proporcionan tas ciencias sociales. Vemos de este modo que las tentativas de fundar la
agravacin por reincidencia en un mayor contenido injusto del hecho, slo se sostienen
-&mdash;y muy dificultosamente&mdash; cuando se perturba la claridad del concepto de bien
jurdico, acudiendo a la elaboracin de un bien jurdico estatal que, en ltimo anlisis, sera
un autoritario derecho estatal a la obediencia pura, en tanto que los argumentos de mayor
culpabilidad slo pueden sustentarse desde la admisin de un reproche normativo de
personalidad, o sea, apelando al concepto de culpabilidad de autor, salvo, claro est, el
superado intento positivista de abierto autoritarismo consistente en suprimir la culpabilidad.
Adems de las crticas internas que en el mismo discurso jurdico-penal pueden oponerse a
estas tentativas, la confrontacin de estos argumentos con los datos provenientes de las
ciencias sociales no resiste el menor anlisis. 4. El paso de la reincidencia a la habitualidad
Fuera de las murallas del derecho penal liberal o de garantas se fue creando una tendencia
que, por va espiritualista o por va materialista, esto es, invocando la autoridad de Aristteles y
Santo Toms o de Darwin y Spencer (sin excluir otras), generaron la idea de un estado de
reincidencia, que sera una suerte de estado peligroso presunto del positivismo o de
estado de pecado del tomismo. Poco a poco esto fue derivando en otro concepto ms
especfico, como el de habitualidad. Desde la desviacin positivista la habitualidad es
un producto del afn clasificador de esta corriente, cuyo anarquismo nosotxico llega a ser
desesperante (cfr. Bergalli). La diferencia entre el reincidente y el habitual es nebulossima,
pudiendo aventurarse la opinin de que, por debajo de las complejas y contradictorias
clasificaciones, el habitual sera algo as como el reincidente deshauciado y, por ende,
sometido a una segregacin o a un tratamiento intensivo. Desde la desviacin espiritualista, el
reincidente sera el pecador al que es necesario corregir ms severamente para que se
enmiende, en tanto que el habitual es el pecador que no resiste a sus fuerzas internas y que
merece indulgencia del confesor (cfr. Allegra), pero que debe ser sometido a una medida
que neutralice su actividad daosa. Ambas son desviaciones del recto camino del derecho
penal de garantas, caminando la primera por la vertiente del discurso penal de peligrosidad y
la segunda por la del derecho penal de culpabilidad y de tipo de autor. Lo curioso es que ambas
lneas argumentales tratan de explicar un fenmeno que hoy las ciencias sociales nos explican
desde un ngulo mucho ms claro: por ambos caminos se intenta justificar una mayor
gravedad de la reaccin a medida que avanza y se profundiza la desviacin secundaria
hasta que se asienta la asuncin del rol asignado. Ambas desviaciones constituyen argumentos
que pretenden justificar una suerte Mundo Judicial http://www.mundojudicial.org Motorizado por Joomla! Generado: 25 May, 2008, 19:17
de diatrogenia penal, para lo cual van apartando los obstculos que les opone el discurso
jurdico-penal liberal y se van muniendo de elementos autoritarios, pretendiendo pasar por alto
que cuanto mayor es la pena, ms se consolida la exclusin del condenado de la sociedad y
se le refuerza la identidad desviada (Ferrajoli, 404). 5. La confrontacin bsica: derecho penal
liberal o derecho penal autoritario La pregunta acerca de si se puede aplicar una pena ms
severa que la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable; si han cometido un
primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva pena por ese crimen no ser
violar abiertamente a su respecto el non bis in idem, que es una de las bases fundamentales de
toda legislacin en materia criminal? (Carnot, 196), se viene repitiendo
y respondiendo negativamente desde hace doscientos aos por los defensores de un estricto
derecho penal liberal o de garantas. El prrafo 57 del Cdigo Criminal Toscano de 1786
estableca que, consumada la pena, no podrn ser considerados como infames para ningn
efecto ni nadie podr jams reprocharles su pasado delito, que deber considerarse
plenamente purgado y expiado con la pena que habrn sufrido. Mittermaier se acercaba a la
crtica de la ciencia social contempornea cuando afirmaba que no raramente, debido al estado
de las prisiones, era el estado el que deba cargar con la culpa de que alguien devenga
reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal, al menos en
general. Morelly, Pagano, Tissot, Carmignani y muchos otros autores del penalismo liberal
fueron abiertamente abolicionistas respecto de la reincidencia. Ninguno de los argumentos
justificadores, que por la desviacin autoritaria materialista (peligrosista) o espiritualista (tipo o
culpabilidad de autor) han querido explicar la mayor gravedad de la pena del segundo delito, ha
podido levantar la objecin de que el plus de gravedad es un nuevo reproche del primer delito.
La poco convincente tentativa de duplicar la norma de cada tipo (y con ella el bien jurdico) de
Armin Kaufmann es, sin duda, la nica que aspir a hacerse cargo del problema en
profundidad, aunque con el pobre resultado de implicar la invencin de un bien jurdico que
sera el viejo y autoritario pretendido derecho subjetivo estatal a la obediencia pura. Al no
resolverse el problema en el campo del injusto, porque el contenido injusto del delito del
reincidente es exactamente igual que el del primario, el problema se desplaza a la culpabilidad
(o a su equivalente autoritario, que es la peligrosidad) y, a partir de all se nos revela que la
admisin o rechazo de la reincidencia se convierte en una cuestin de respeto o de
apartamiento de las garantas. En efecto: por debajo de las crticas sin sustento y que no
pueden disimular su impotencia en base a argumentos racionales y que apelan a considerar a
sus crticos como rgidos (Grispigni) o anti-histricos (Dell'Andro, cit. por Mir Puig), el
debate, en definitiva, es entre derecho penal liberal o de garanta o derecho penal autoritario.
Es natural que el debate se resuma en estos trminos, porque el anlisis de las principales
estructuras argumntales de justificacin del instituto nos muestra claramente que ambas se
desvan del derecho penal liberal o de garantas, retomando unos elementos propios de la
ideologa penal anterior al derecho penal liberal (es la lnea espiritualista del estado de
pecado y de la culpabilidad de autor), en tanto que otros toman elementos prestados del
movimiento antiliberal de la segunda mitad del siglo pasado (es la lnea peligrosista del
positivismo evolucionista). Ambos, aunque parezca curioso, ocultan con sus construcciones
discursivas, una realidad que sin pasar el nivel de la criminologa liberal, la ciencia social
muestra como absolutamente falsa (cfr. Baratta). Nuestra conclusin es que toda gravedad
mayor de la consecuencia jurdica del segundo delito (en la forma de pena, de medida
o de privacin de beneficios), es una concesin al derecho penal autoritario, que abre las
puertas a conceptos espreos y peligrosos para todas las garantas penales. Nos basamos en
que los caminos que pretenden justificar la reincidencia: a) Construyen un concepto de bien
jurdico paralelo que, en definitiva, es la voluntad pura y simple del estado, sin ningn
vnculo con el bien jurdico propiamente afectado, lo que constituira una suerte de doctrina de
la seguridad nacional para transitar por la casa del derecho penal o bien, b) Renuncian al
derecho penal de acto y caen en el derecho penal de autor, pretendiendo juzgar lo que el
hombre es y no lo que el hombre hizo, por el camino materialista de la peligrosidad (del
positivismo del siglo xix) o por el espiritualista de la culpabilidad de autor (de la ideologa
teocrtica del antiguo rgimen) o, an peor, por el del tipo de autor en que el reincidente
sera el primer antecedente de las tristes construcciones del enemigo del pueblo stalinista,
del enemigo del estado fascista, del enemigo de la nacin nazista o del subversivo de la
seguridad nacional. Cuando el discurso jurdico-penal pretende legitimar la sancin al
hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra un principio fundamental del derecho penal
de garantas, que es la intangibilidad de la conciencia moral de la persona, sustentada con
igual fuerza con argumentos racionales y religiosos: se trata de una regla laica fundamental del
moderno estado de Derecho y al mismo tiempo la prohibicin tica de juzgar evanglica
(Mateo, V, 1; Pablo, Epstola, XV, 4), (cfr. Ferrajoli). Es incuestionable que cuando se quiebra
esta regla y se da entrada, aunque fuere con limitadas pretensiones, a un derecho penal de
autor, se abre el paso a un ejercicio de poder meramente disciplinante, que exalta el orden
como valor autnomo, con lo que vienen a engancharse ambos discursos de justificacin de la
reincidencia (el que pretende el mayor injusto y el que pretende mayor culpabilidad). La quiebra
de esta regla implica la quiebra del principio fundamental que desde 1948 preside la
elaboracin de la teora de los Derechos Humanos: todo ser humano es persona. Puede
decirse casi que todo el resto de la teora de los Derechos Humanos es exgesis y desarrollo
de esta afirmacin fundamental, que se pone en peligro desde que el estado se atribuye el
derecho de juzgar el ser de los hombres. A todo esto cabe aadir lo que sealaba
Mittermaier en 1847 y que ahora nos muestra la criminologa en trminos ms actuales y
elaborados: en la generalidad de los casos es el propio estado y el propio sistema penal el que
debe cargar con la culpa de-la reincidencia. Los sistemas penales, con demasiada frecuencia,
no son ms que aparatos que fabrican reincidencia, y sus instituciones totales, verdaderos
campos de entrenamiento para candidatos a reincidentes y habituales. Slo un discurso
jurdico-penal alucinado puede ignorar esta realidad, sin perjuicio de que abunden las tentativas
metodolgicas y epistemolgicas que se esfuerzan por construir discursos de este tipo. Una
institucin que lleva a exaltar como valor al orden por el orden mismo, a la obediencia en s
misma, que conduce a que el estado se atribuya la funcin de juzgar lo que cada ser humano
elige ser y lo que cada ser humano es, que implica un bis in idem; que contribuye a aislar el
discurso jurdico de la realidad, ignorando datos que se relevan desde hace dos siglos y que las
ciencias sociales demuestran en forma incontestable; que con todo esto contraviene la letra y el
espritu de la conciencia jurdica de la comunidad internacional, plasmada en Mundo Judicial
http://www.mundojudicial.org Motorizado por Joomla! Generado: 25 May, 2008, 19:17 los instrumentos jushumanistas, es
conveniente que desaparezca del campo jurdico, de la misma forma en que desapareci en su
momento la tortura en el mbito procesal o la analoga en el campo penal No debe pensarse
que la comparacin con las desapariciones de las otras instituciones clsicas del derecho penal
autoritario es exagerada, pues al amparo de la figura de la reincidencia y de sus conceptos
vecinos se practicaron horrendos crmenes contra la humanidad, como la relegacin. Basta
recordar las leyes francesas de relegacin de 1857 (Barbaroux) y de 1885 (Teisseire) y la
relacin que de esta prctica se hace en la Guayana (P. Mury, cit. por Beristain) y en Amrica
Latina, el tristemente clebre penal de Ushuaia, el ms austral del mundo, sustentado desde
1895 hasta su desaparicin en 1947 en base a una norma de relegacin anloga a la francesa.
Cientos de miles de seres humanos han sufrido los horrores de penas ms graves que las de
sus culpas en funcin del instituto de la reincidencia; ms de 17.000 slo con los relegados de
Cayena. La historia de la reincidencia y de sus institutos vecinos no es menos sangrienta que la
de la tortura. 6. Las consideraciones poltico-criminales La desaparicin de la reincidencia, al
menos en Amrica Latina, parece perfilarse como viable, teniendo en cuenta que en 1980 la
elimin el cdigo colombiano, que en 1984 redujo sus efectos y elimin las medidas post-
delictuales el cdigo brasileo, que en 1985 desaparecieron tambin las medidas del cdigo
uruguayo y que en 1984 se haba reducido el efecto de la reincidencia en el argentino. No
obstante, su desaparicin total puede objetarse desde el punto de vista poltico-criminal,
argumentando que hay excepcionales casos de multireincidentes que, de no tomarse en cuenta
esa caracterstica, podran generar reacciones de carcter vindicativo o bien que las agencias
policiales, en los pases en que stas operan con esas prcticas, podran victimizarlos con
ejecuciones sin proceso. Sin duda que se trata de datos de realidad que, por desagradable que
pueda resultar su reconocimiento, no pueden ser ignorados. Resulta absurdo confundir los
planos del ser y del deber ser, pretendiendo que lo que no debe ser, no es. Esta forma de
proceder en el razonamiento jurdico no es ms que una elusin de la realidad por parte del
discurso penal, que no resulta tolerable. En este sentido, creemos que cabe apelar al principio
del derecho penal mnimo (Ferrajoli), conforme al cual, en el momento de la pena, el sistema
penal debe operar como proteccin ante la perspectiva de que la amenaza de otro mal mayor e
ilimitado se cierna sobre la persona. Slo en tales extremos excepcionalsimos y que no
pueden presumirse, sino que cabe probar en cada caso concreto, se justificara una medida
respecto de una persona que permitiese exceder el lmite sealado por su culpabilidad de acto,
y en la estricta cantidad de privacin que sea necesaria para neutralizar ese peligro; fuera de
esos rarsimos supuestos, bastar siempre con la pena que no supere la culpabilidad. La
desaparicin de todas las formas de mayor gravedad punitiva fundada en un delito anterior,
aparejara tambin la ventaja de eliminar el registro de antecedentes penales (que resultara
innecesario), con lo cual desaparecera la consagracin legal de la estigmatizacin. La
recuperacin del pleno derecho penal de garantas dara un paso sumamente significativo con
la abolicin definitiva de la reincidencia y de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los
tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del derecho
penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de acto. La Habana, agosto de 1990.
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25 May, 2008, 19:17
Hacia Guantnamo: Derecho Penal del Enemigo
Manuel F. Trillo
nSurGente
3a redaccin de este te.to est$ motivada por dos raones?
+= la decisin de la 9H sobre el caso de )!aTi de Uuana
Chaos llev a 9rnaldo Itegui a declarar 7ue Bse le aplica el
derecho penal del enemigo"6 % a rengln seguido vi a
9ntonio San Uos Aen la Cuatro6 entrevistador habitual en
otra cadena de la misma empresa P#)S9A soltar una
carca/ada % contestar la ma%or patochada 7ue se puede
imaginar persona alguna? Bste ahora dice 7ue el enemigo
es la democracia"' Su ignorancia no tiene l&mites6 al menos
en lo 7ue respecta al concepto impuesto por 2unter UaTobs
sobre lo 7ue es el derecho penal del enemigo %6 adem$s
de su ignorancia6 tengo 7ue afirmar 7ue carece de toda
vergVena intelectual6 pues pretendi desautoriar a 7uien
s& sab&a de lo 7ue estaba hablando' Ci reproche p5blico
ante la actitud de este periodista 7ue Aen este casoA se
seme/a desde P#)S9 a otro 7ue ha% en la CIP(6 aun7ue
aparentemente desde presupuestos ideolgicos
aparentemente distintos' -= 9clarar a 7uien tenga la
paciencia % curiosidad intelectual suficiente 7u es % en
7u consiste el Derecho Penal del (nemigo6 pues he
observado 7ue ha% 7uien lo confunde con el derecho penal
de autor6 aun7ue ha% 7ue decir 7ue en ello no ha% gran
error6 pues a la postre no de/a de castigarse penalmente a
una persona por ser 7uien es6 pero ha% algunas diferencias
7ue pueden interesar a los curiosos'
6erec7o Penal del 8nemigo! en qu consiste
Como consecuencia de la desaparicin del bloque
socialista y la "cada del Muro la ideologa que sustenta el
capitalismo ya no slo es dominante en su mbito de
influencia, sino que se ha convertido en hegemnica,
debido a que ya no hay un contrapoder que pueda obligarle
a disimular el carcter depredador y su esencia criminal
(baste mirar los datos de las oficinas de la ONU sobre el
sufrimiento de los seres humanos en el planeta). Por tanto,
al margen de las disquisiciones sobre la naturaleza de los
regmenes socialistas europeos, lo cierto es que en el
panorama internacional se vea como una lucha entre
potencias ideolgicas, y de ah que la filosofa y defensa de
los derechos humanos fueran un ariete en boca de las
potencias capitalistas de Occidente. No es mi afn entrar a
debatir esta cuestin ahora, sino tener en cuenta que
objetivamente su existencia supuso un esfuerzo no
pequeo por parte de Occidente para mostrar a sus
ciudadanos el paraso humano en el que vivan. De ah que
se les llenara la boca con los Derechos Humanos y los
principios establecidos en la Carta de la ONU de 1948.
As que a finales de los aos 90 se fue implantando la
modificacin de algunos valores y principios en el conjunto
de la sociedad, y cmo no, tambin en el mbito del
Derecho Penal. Ya en 1986 el penalista alemn Gunter
Jakobs public una obra avanzando este concepto de
Derecho Penal del Enemigo (a partir de ahora DPE),
perfeccionndolo aos ms tarde. En el ao 2000 ya se
cuenta con todos los elementos tericos y ya nos aclara en
qu consiste y en qu se fundamenta. Si menciono estas
fechas no es por una falsa presuncin erudita, sino porque
estamos en el 2007, y que ha pasado muy poco tiempo
para que tal DPE se estableciera en la prctica penalista en
Espaa. Y no slo en Espaa (la ley orgnica de 2003 en
que establece el cumplimiento ntegro de las penas es un
ejemplo, y las modificaciones recientes del CP de 1995),
sino tambin en USA con el Patriot Act, y en Gran Bretaa,
talia, Francia (donde llegan a considerar como "enemigos
a los inmigrantes, y posibilitando las escuchas
clandestinas, y persecucin especfica de determinados
colectivos de ciudadanos, etc).
No es nuevo el DPE. En la historia del pensamiento
jurdico-poltico ya se encuentra en Hobbes, Kant, Fichte, y
en Rousseau. Por tanto no es nuevo, pero s que es nuevo
que se haya extendido en estos tiempos y que se implante
en las legislaciones de finales del siglo XX y comienzos del
XX. "Vamos hacia atrs, dirn algunos, no les falta razn,
pues hace cien aos ya se encontraba en las legislaciones
penales, pero a lo largo del siglo XX la realidad poltica
internacional con la URSS como opositor ideolgico oblig
a los tericos en las sociedades capitalistas a asumir una
moderacin en los modos y en los contenidos. De ah que
implantaran la democracia representativa, cdigos ciertos y
claros (positivacin del Derecho) y garantas procesales e
inviduales en el mbito penal. Y en este contexto podemos
contemplar, en el da de hoy, rasgos de ese desprecio al
Derecho nternacional (es muy ilustrativa la denominda
"guerra preventiva y la invasin de un pas al margen y con
la condena de la ONU, sin que ello comporte sancin
alguna; o las agresiones del sionismo en Palestina, etc).
Tampoco nos extrae, pues, el retroceso en ejercicio de los
Derechos Humanos. En este tiempo no hay nadie que se
oponga al bloque hegemnico del capitalismo, y vuelve a
su ser, a su esencia, a sus modos connaturales.
En qu se sostiene el DPE? Parte de un hecho que pone
los pelos de punta: consideran que el ser humano no es por
s mismo persona. As que establecen una distincin entre
personas y aquellas que son slo individuos (no-personas).
Y qu es la persona para los defensores de este tipo de
Derecho Penal: alguien que acepta las normas y los
dictados del Estado, y en la medida que no subvierte ni
pretende subvertir, poner en peligro, el sistema establecido
es considerado ciudadano. Quienes no asumen el status
quo son considerados peligrosos, y por tanto no
ciudadanos, individuos. Su peligrosidad permanente y
previa los convierte en enemigos; su reincidencia; su
negativa a la resocializacin; el plan previo -incluso desde
el mismo momento del nacimiento dado que convive con
individuos que ponen en tela de juicio el sistema- les sita
como sujetos peligrosos. La Ley de Vagos y Maleantes, o la
Ley de Peligrosidad Social, la Ley franquista Contra la
Masonera y el Comunismo, son buenos ejemplos de lo
que se expone (todas ellas leyes franquistas). En la
actualidad, la Ley de partidos polticos, el pacto
antiterrorista, la ley para el cumplimiento ntegro de las
penas, el propio Cdigo Penal en su artculo 507 y en las
modificiaciones posteriores (todas ellas promulgadas en
"democracia).
Se llega de este modo a que haya dos tipos de normas
penales, un Derecho Penal del ciudadano y un Derecho
Penal del enemigo. Uno se le aplica al ciudadano que,
debido a su naturaleza imperfecta -no podra ser de otro
modo, menos mal- puede llegar a delinquir, pero no por ello
pone en tela de juicio el sistema, as que se le aplica el
Derecho penal del ciudadano. Sin embargo el "enemigo lo
es en tanto que no acepta el status quo, y pretende
modificarlo, derrocarlo y derrotarlo. Su peligrosidad es
absoluta, y como tal enemigo es preciso "eliminarlo,
expulsarlo de la ciudad, y desde luego en ningn caso
aplicarle el Derecho penal del ciudadano ya que no se le
considera como tal. El "enemigo es alguien que "se
encuentra fuera del sistema y al que no piensa regresar
a este sistema impuesto, claro- y por ello no se puede
beneficiar de un Derecho que no le corresponde,
careciendo por ello de las garantas y beneficios que s
tienen los ciudadanos (aunque sean delincuentes). De este
modo se violan garantas y derechos sin que por ello haya
reproche alguno por parte de la poblacin, pues ya se ha
blindado idelgicamente al caracterizar al reo como
"enemigo y haber sido asumido acrticamente por la
inmensa mayora.
El DPE se puede asemejar a un estado de excepcin, a un
cuasi estado de guerra, pues es la consecuencia lgica en
la medida en que se combaten "enemigos, con quienes no
es preciso tener contemplacin alguna, ya que estn al
margen del Derecho "por propia voluntad y de "manera
reiterada. La coartada es el "terrorismo internacional o
interno, el "narcotrfico, las "organizaciones de
pederastas, el "trfico de personas y de "rganos
humanos, y todo tipo de "criminalidad organizada. De este
modo se va concienciando lentamente a una poblacin
desinformada y muy dada a las respuestas emocionales
para que acepten las medidas especiales, las reformas de
los cdigos penales, y las sentencias desproporcionadas e
injustas. Nadie discutir que se apliquen medidas
excepcionales, pues todos parten del hecho de que ellos
no cometeran jams tales delitos y acaban con el
consabido "se lo tiene merecido. La muestra ms clara de
cmo esta conciencia se va extendiendo se encuentra en
las declaraciones de miembros del CGPJ que abogan por
la modificacin del sistema penal y alaban sin
ambigedades el establecimiento de la cadena perpetua.
Cmo se aplica en la actualidad
Las carartersticas bsicas del Derecho Penal del Enemigo
son: 1) no es necesario que el sujeto haya delinquido, que
haya llevado a cabo tan siquiera una conducta reprochable
penalmente, sino simplemente que se le suponga
perteneciente a un colectivo o grupo que catalogado como
enemigo del sistema ("de la sociedad, dicen sus
defensores), y bastara la preparacin, la conspiracin, la
conjura o el simple hecho de omitir determinadas
conductas ("la no condena, por ejemplo), esto en s
mismo causa suficiente para verse imputado y sometido a
la accin penal; 2) una mayor punibilidad, un agravamiento
de las penas, llegando a ser absolutamente
desproporcionadas; 3) un desprecio por las garantas
procesales y una vulneracin de los derechos reconocidos
en toda accin penal, quedando al albur de la arbitrariedad
y del capricho de los juzgadores (un caso manifiesto se
encuentra en la actitud que algunos jueces de la AN han
tenido en causas muy conocidas en donde los abogados
de la defensa actan constantemente contra las decisiones
del tribunal por vulneracin del Derecho procesal).
No se tiene en cuenta, o al menos es lo que menos importa
al tribunal, el hecho, sino la personalidad del juzgado y
sometido a juicio. Su pertenencia o no a determinado
colectivo y grupo, o su inactividad en defensa de los
valores establecidos. Por ello el derecho penal del enemigo
es una variante extrema del derecho penal de autor, pues
no es la conducta como tal la que se viene a valorar, sino el
pasado y el futuro comportamiento del reo. Recordemos
aqu la pregunta que hizo el fiscal en el proceso contra
aki de Juana Chaos ("a que se dedicar y de qu vivir
ms adelante). La actitud interna del autor, sus deseos o
sus pensamientos son absolutamente ajenos a Derecho
penal clsico, sin embargo adquieren relevancia en el DPE.
Otra muestra es la acusacin vertida contra determinados
penados al reprochrseles que no se han resocializado, ni
han pedido perdn, ni se han arrepentido de los delitos por
los que fueron condenados en su momento. La propia
modificacin jurisprudencial conocida como "doctrina
Parot, establece arteramente la cadena perpetua, pues no
otra cosa es mantener en prisin durante 60 aos a un
condenado. El hecho de que haya desaparecido a todos
los efectos la diferenciacin entre autora y participacin,
preparacin y tentativa, o que se confundan los fines
polticos con la colaboracin, es una prueba ms de cuanto
sealamos al respecto. Adems hay que tener en cuenta
cmo afecta a la poltica penitenciaria, llegando a prcticas
como la implantacin de grupos y categoras de presos (el
caso del FES) o el hecho mismo de la dispersin y
alejamiento y confinamiento en prisiones alejadas del
mbito de residencia. Esta es la prueba clara de cmo se
han instalado ya en los mbitos jurisdiccionales estos
presupuestos penales tan reprobados y condenados por
penalistas de la talla de Muoz Conde, pero aceptados por
la poblacin mostrando en no pocos casos una total
anuencia de ests prcticas penales tan alejadas de un
derecho penal humanitario, como es el que corresponde a
una sociedad del siglo XX. El DPE en su variante del
Derecho Penal de Autor significa que toda la sociedad se
convierte en cmplice de las barbaridades jurdicas, de las
tropelas de los tribunales, y de la muerte, bien a travs de
la cadena perpetua, bien a travs de la decisin de quienes
se encuentran en las crceles de dejarse morir. Es correcto
ese movimiento de personas -y aqu lo utilizo al modo
clsico- que rechazan de plano la ley del talin y la justicia
vindicativa.
9acia dnde nos conduce
La venganza como ideologa. La concepcin de una justicia
represiva y vindicativa. La propaganda insistente a favor de
la restriccin de libertades pblicas y derechos
fundamentales. La eliminacin de las garantas procesales
o su relativizacin. La insensibilidad ante el dolor ajeno y el
fomento de actitudes egostas. La inevitable complicidad de
todos detrs del sistema establecido fomentado la cultura
del "enemigo, la xenofobia, y el desprecio hacia lo que es y
los que son diferentes. Todo ello no es un discurso moral,
pues al bloque de clases dominante la moral sea la que
sea- no le interesa ms que como instrumento para el
adecenamiento de la poblacin. El bloque de clases
dominante es amoral. Slo le interesan los instrumentos, es
practicista en extremo. Por eso debemos situarnos en el
combate de los instrumentos y en la destruccin de las
alianzas que ha conseguido ese mismo bloque (A.
Gramsci, N. Poulantzas, etc).
Se camina indefectiblemente hacia Guantnamo, hacia un
tipo de sociedad sometida y temerosa de que alguien sea
tachado de "enemigo. Un lugar en que no hay ms normas
que las impuestas por los dirigentes y sus servidores, y en
donde el Derecho ha desaparecido para una buena parte
de la poblacin (vese el trato dispensado a la minoras en
cada sociedad, ms an si se considera en trminos
planetarios). El ciudadano ser un ser privilegiado si se le
compara con el trato dado al enemigo, pues avanza la
conviccin de que a nosotros nunca nos ocurrir esa
desgracia de ser un excluido de la sociedad. Se acepta y
se aceptara an ms que el trato sea diferente, que el
Derecho aplicado a unos y otros no sea el mismo, y que si
el enemigo es tratado como una bestia, como una no-
persona, se acte contra l usando todos los medios
posibles para reducirle y derrotarle, incluyendo la coaccin
fsica y, cmo no, tambin la tortura (leyes en USA
aprobando estas prcticas en Guantnamo, que
provocaron acaso ligeras protestas sin mayor relevancia).
No es el fascismo, no es ni siquiera el nazismo, es mucho
ms terrorfico, pues aquellos regmenes eran puramente
artesanales -si se me permite la expresin-, pues ante el
temor de que la gestapo, o la guardia civil, o las camadas
de fascistas, actuaran criminalmente, ahora se acepta a
pies juntillas los dictados del bloque hegemnico y se
extiende el consentimiento de la poblacin para que los
"otros sean eliminados. Ciertamente comparten ambas
formas de poder elementos comunes. Pero no nos
engaemos, estamos ms cerca de "El Mundo Feliz
pensado por A. Huxley, que de los regmenes totalitarios
del siglo XX. Obsrvese la reaccin que ha tenido y tiene la
poblacin espaola ante un crimen de Estado como el
perpetrado contra gnacio de Juana Chaos (por mencionar
uno): reaccionan apoyando el derecho penal del enemigo.
Se felicitan sin saber que como deca Brecht (aunque el
poema no es enteramente suyo) "cuando vinieron a por m
no haba nadie.
Cabe la desesperanza? Asuminos la derrota de
antemano? Nos plegamos a los dictados del poder
establecido? Siempre habr en todo momento quienes se
resistan, y quienes advertirn a los dems sobre los
peligros que se ciernen sobre el pensamiento y la vida de
millones de seres humanos. Sern catalogados de
"enemigos, padecern la implacable accin criminal de un
Estado con Derecho (Elas Daz), mientras ellos seguirn
tras la meta de un Estado de Derecho. Por eso es loable el
cambio de actitud "intelectual del magistrado Baltasar
Garzn, que de aquella terrible y espantosa formulacin del
"todo es ETA en el que inclua a la "zquierda Abertzale en
apliccin del DPE, ha pasado a aceptar los principios del
Derecho penal clsico, del Derecho Penal objetivo (en auto
dictado recientemente determina que la "izquierda
abertzale no forma parte del "todo es ETA). Algo es algo.
Pretenden -estar afectado de algn mal paranoico?- un
Guantnamo global, que todo el Planeta se rija por los
principios de guerra permanente, y sirvindoles de excusa
el "terrorismo internacional generalizar la concepcin del
enemigo ampliando el nmero de movimientos y
organizaciones que sern concebidas de tal modo (en
Espaa la sentencia contra Jarrai-Haika-Segi, contra
sindicalistas, asociaciones juveniles anti-sistema, etc, y en
particular contra el Movimiento Antiglobalizacin). Que se
vayan preparando todos cuantos han decidido no pasar por
debajo de las horcas caudinas del bloque de clases
dominante.
La carcajada del ignorante periodista mencionado al
principio es en realidad la risa de quienes le pagan como
propagandista de un pensamiento criminal, y que citando a
la "democracia la rebaja a los niveles ms bajos y
anmicos. La democracia que menciona est siendo
atacada constantemente por sentencias como las que se
dictan en la Audiencia Nacional, con la existencia de uno y
cien Guantnamos. En ese mundo este periodista a buen
seguro que tendr un puesto de trabajo.
(Derecho Penal de Autor, Derecho Penal del Enemigo,
Derecho Penal de la Voluntad)
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544N 9:;"-;6;" versin impresa

CC v.34 n.3 Maracaibo sep. 2006
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68 $< %8F(%A< P8?<$ V8?8=($<?<D

Francisco Ferreira de <breuDD

** Asistente de nvestigacin del Centro de
nvestigaciones Penales y Criminolgicas "Hctor
Febres Cordero de la Universidad de Los Andes.
Adscrito a las Secciones de Derecho Penal y Justicia y
Proceso. E-mail: abreuferreira@yahoo.com

%8;UA8?

9 la 5ltima reforma del Cdigo Irg$nico Procesal
Penal6 en la 7ue se suprimi el rgimen progresivo para
los condenados por algunos delitos6 se ha sumado la
reforma del Cdigo Penal de maro de -KK*6
caracteriada por el aumento de las penas % la
eliminacin de las frmulas de su cumplimiento ante la
comisin de algunos delitos' 9s& las cosas6 una
valoracin de la reforma penal6 en la 7ue ocupa un lugar

primordial la restriccin de la libertad de los /usticiables
% los condenados6 da cuenta 7ue el (stado veneolano
se ha decantado por un proceso penal % una e/ecucin
penitenciaria encaminados hacia el aseguramiento o la
mera custodia de los reclusos en funcin de la
seguridad ciudadana' (n este sentido6 es de inters
evaluar los alcances de la reforma desde el ideal
constitucional con relacin al fin de la pena % la
e/ecucin penal6 al igual 7ue en lo atinente al
denominado derecho penal del enemigo6 con el
propsito de advertir las posibles seme/anas o
diferencias'

Palabras claveE Reforma penal, resocializacin,
inocuizacin, derecho penal del enemigo.

B3a prisin ha sido siempre campo
de ensa%o %6 tambin frtil para la
aplicacin de t$cticas <estrategias=
manipuladoras m$s o menos
eficaces % para victorias esp5reas'"
Argenis Riera Encinoza

%8F;(C3<$3=<B3(? (% 3??(CU3BG@ B98 P8?<$
%3G9B; (F B98 8?8AG 3? B98 C(?B8CB
(F V8?8=U8$<? P8?<$ %8F(%A

<H;B%<CB

:he last reform of the Penal Process Irganic Code6 in
8hich the progressive regimen for convicts of certain
crimes had been added to the reform of the Penal Code
in Carch -KK*6 are characteried b% increases in prison
terms and the elimination of alternative formulas for
penal fulfilment in certain crimes' )n this 8a% a valuation
of penal reform6 in 8hich the restriction of libert% for
those tried and condemned occupies a privileged place6
indicates that the 4eneuelan State has moved to8ards
a penal process and penitentiar% e.ecution 8hich merel%
involve assuring the custod% of prisoners in favour of
citien securit%' )n this sense6 it is of interest to evaluate
the development of this reform from an ideal
constitutional perspective in relation to the ob/ective of
penal e.ecution6 as 8ell as in relation to the penal rights
of the enem%6 for the purpose of adverting possible
similarities or differences'

Iey JordsE Penal reform, re-socialization, inoculation,
the penal rights of the enemy.

Recibido: 09-06-2006 . Aceptado: 28-07-2006

3?B%(6UCC3>?

La reforma penal venezolana, desde la primera
modificacin del Cdigo Orgnico Procesal Penal
(COPP) hasta la ltima reforma del Cdigo Penal (CP),
caracterizada por la restriccin de los derechos de
imputados y condenados, as como por el aumento de
penas y la creacin de nuevos tipos penales,
determinada por un discurso que atribuye al COPP ser
el causante de la criminalidad, es demostrativa de la
dinmica poltico-criminal asumida por el Estado
venezolano. Bajo esta premisa, el legislador, en la
pretensin de mostrarse preocupado ante las presiones
sociales, ha realizado sustanciales modificaciones en la
legislacin penal cuya finalidad fundamental es la de
mantener a procesados y condenados en prisin, sin
obviar otros fines que subyacen desde la perspectiva
preventivo general y preventivo especial. En este orden
de ideas, se har un anlisis de las modificaciones
concretadas en el COPP, el CP y otras leyes penales,
conjuntamente con algunas intervenciones
parlamentarias representativas del contexto poltico-
criminal, confrontndolas con el ideal resocializador,
seguido de una breve descripcin acerca del
denominado Derecho penal del enemigo precisando sus
caractersticas y su naturaleza, con el propsito de
contestar afirmativa o negativamente sobre su existencia
en la legislacin penal venezolana
1
.

). $< %8F(%A< P8?<$ V8?8=($<?<E
;U;B<?B3V< G <6K8B3V<

Entre 1999 y 2005, el legislador venezolano, luego de
haber modificado el proceso penal sustituyendo el
sistema inquisitivo del Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal (CEC) por el acusatorio contenido en el COPP,
a los fines de adaptar el proceso penal conforme a la
normativa internacional de los derechos humanos
(Declaracin Qniversal de los Derechos >umanos6
Pacto de San Uos de Costa #ica6 Pacto )nternacional
de los Derechos Civiles % Pol&ticos)
2
, ha sancionado dos
reformas a este Cdigo y al CP, lo que ha significado un
evidente retroceso en materia de derechos y garantas
como veremos a continuacin.

La puesta en vigencia del nuevo sistema procesal
penal atenda a la necesidad de consagrar un rgimen
de mayores garantas para la persona del justiciable y
del condenado, sobre todo si se tenan presente las
consecuencias derivadas de la aplicacin del proceso
penal previsto en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal,
sobre manera en lo atinente al asunto relacionado con
las crceles (Rosales, 2000: 3), bien para el caso de los
procesados como para el de los condenados, de tal
modo que adems de adecuar el proceso penal a las
exigencias de un debido proceso, con la implementacin
del COPP, se procuraba sustituir un proceso penal
fundamentado en el uso de la prisin preventiva y, en
fin, de la crcel, como nica respuesta al conflicto penal,
por el juzgamiento en libertad as como por una
ejecucin penal garantista de los derechos humanos de
los reclusos, con la puesta en vigencia de una fase
procesal dirigida a la judicializacin de la ejecucin de
penas, que a pesar de las carencias normativas
constituye un acierto del legislador venezolano (Morais,
1999: 143). Se advierte entonces, que la instauracin de
un proceso penal democrtico y republicano dirigido a la
proteccin de los justiciables y a la consideracin de la
vctima, as como al respeto y a la promocin del libre
desarrollo de la persona del condenado, fue lo que
anim la reforma procesal penal.

En este orden de ideas, el legislador venezolano erigi
a la libertad como regla y su privacin como la
excepcin y con fines procesales, a la vez que introdujo
bajo la denominacin de formas alternativas a la
prosecucin del proceso nuevas instituciones como el
principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio y la
suspensin condicional del proceso, adems de
judicializar la ejecucin de la pena con la introduccin de
los jueces de ejecucin con el propsito de preservar los
derechos y garantas del condenado en armona con la
propuesta preventivo especial contenida en las leyes del
mbito penitenciario, lo que fue contemplado en la
proclama del Constituyente de 1999, tanto en orden a la
garanta del debido proceso, como en lo
correspondiente al ideal contenido en el artculo 272 y
258 de la Carta Fundamental
3
, enmarcado en un modelo
constitucional de Estado (Democr$tico % Social de
Derecho % de Uusticia) fundado en el valor de libertad y
la preeminencia de los derechos humanos, en la
defensa y promocin del libre desarrollo de la persona y
su dignidad.

Por tanto, legislador y constituyente, a pesar de estar
representado por actores polticos distintos y de trabajar
en momentos y por razones diversas, confluyeron en la
instauracin de una justicia penal, garantista de las
libertades negativas y las libertades positivas, con el fin
de configurar un proceso penal en el cual el uso de la
crcel fuera la ltima ratio. Por tal razn, en lo atinente
al uso de sta, la referida norma constitucional fue
sancionada en cuanto a que en la aplicacin de la
sancin penal deban preferirse las medidas de
naturaleza no reclusoria, privilegindose de esta forma
la prevencin especial positiva con relacin a la
prevencin general y la retribucin conforme al ideal
resocializador, que a decir de Roxin (2000: 35) tambin
puede lograrse a travs de la mediacin y la reparacin
del dao ocasionado por el delito, al igual que con el
principio de insignificancia y la institucin de la
suspensin condicional del proceso, todo ello con el
firme propsito de evitar los efectos desocializadores de
las penas privativas de libertad de corta duracin
4
.

As entonces, sin pretender soslayar las crticas
formuladas al principio resocializador, en particular la
referida por Bergalli (1986: 584)
5
, puede afirmarse que
en lo atinente a los fines de la pena y su ejecucin, el
COPP y la Constitucin de la Repblica parten de un
ideal encaminado, de una parte, a la humanizacin de la
ejecucin penal y, por la otra, al uso de la pena privativa
de libertad como ltimo recurso
6
. De all el contenido de
la proclama del constituyente en cuanto a la
preeminencia de la prevencin especial positiva por
encima de cualquier otro fin de la pena, incluso, del fin
preventivo general, si con este se afecta el propsito de
reinsercin social, verbigracia, en los casos de pequea
y mediana criminalidad. Ms an, la interpretacin de la
voluntad del constituyente de acuerdo con el fin de
reinsercin orientado hacia la preparacin del penado
para la libertad a travs del rgimen de progresividad
con las formas de libertad anticipada -destacamento de
traba/o6 destino a establecimiento abierto % libertad
condicional- (Morais, 2002: 174)
7
, antepone la
prevencin especial positiva, no slo a la prevencin
general y la retribucin, sino, con mayor razn, a la
prevencin especial negativa, esto es, en la misin de
suprimir de manera perpetua o temporal al criminal 7ue
ha llegado a ser in5til a la comunidad, mediante la
inocuizacin (Von Liszt, 1999: 10)
8
'

Por lo tanto, el ideal resocializador slo puede
realizarse en el marco de una legislacin y una justicia
penal comprometida con el aseguramiento del libre
desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por
lo que el fin de la pena y su ejecucin no pueden
dirigirse hacia una finalidad distinta de la reinsercin del
penado o, en todo caso, de la realizacin del sentido
negativo de la resocializacin (Ziffer, 1996: 13), esto es,
la de evitar en la medida de lo posible los efectos
desocializadores presentes en los centros de reclusin,
siendo que por ahora parece difcil prescindir del uso de
la pena privativa de libertad, razn por la cual, en la
ejecucin penal debe adoptarse una poltica criminal en
orden a la garanta de la libertad positiva por parte del
Estado, de tal manera que se facilite al condenado los
medios para alcanzar una vida futura sin delitos con
alternativas a la privacin de libertad (Mir Puig, 1994:
147). No obstante, en el marco de la legislacin penal
desarrollada con posterioridad a la vigencia del COPP y
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el fin de la pena y su ejecucin se han
encaminado en los contornos de una poltica criminal
con propsitos opuestos, lo que trataremos de advertir
en el desarrollo de este trabajo al ir analizando el
contenido de la reforma penal venezolana.

).). %eorma penal ad&etiva

Comprender la propuesta poltico-criminal del
legislador venezolano en el contexto de la ltima
reforma del CP, pasa entre otros aspectos, por tener en
cuenta las modificaciones realizadas al COPP.

La primera reforma de la normativa procesal penal,
comenz a gestarse en razn de las dificultades que
surgieron para la actuacin policial con la
implementacin de un sistema acusatorio basado en
principios como la presuncin de inocencia y la libertad
como regla, sin olvidar la excarcelacin de los presos sin
condena que tuvo lugar a la entrada en vigencia del
COPP
9
, adems de marcados prejuicios en orden a la
flagrancia, el acuerdo reparatorio y las rebajas de pena
que se daban a travs de la admisin de los hechos, lo
que confluy con la incapacidad institucional del Estado
venezolano para asumir con seriedad la reforma
procesal o, en todo caso, con la falta de voluntad poltica
que ello demandaba (Nez, 2005: 40). As las cosas,
se concretaron modificaciones a cinco artculos (FW6
-*N6 -*,6 FNW % FNE), de las cuales, importa destacar, la
restriccin hecha a la institucin de los Acuerdos
Reparatorios, la ampliacin de las facultades legales
para decretar y mantener la privacin judicial preventiva
de libertad, la ampliacin del lapso para decidir sobre la
privacin de libertad o la excarcelacin del aprehendido
en los casos de flagrancia y las limitaciones concretadas
en la figura de la Admisin de los Hechos. En este orden
de ideas, se elimin la posibilidad de concretar acuerdos
reparatorios ante la comisin de delitos culposos en los
casos en que se ocasionara la muerte o alguna lesin
que afectara en forma permanente y grave la integridad
fsica del sujeto pasivo del delito, as como tambin se
limitaron los efectos del cumplimiento del acuerdo
reparatorio en los supuestos de la celebracin de un
nuevo acuerdo reparatorio por la comisin de un hecho
punible de la misma ndole, siendo que para estos casos
el cumplimiento del acuerdo slo daba lugar a la
posibilidad de una rebaja de pena aplicable hasta las
dos terceras partes, razn por la cual la figura de la
reparacin comenzaba a desvirsela de su postulado
fundamental en lo atinente a la concretizacin de su fin
preventivo especial, adems de restarle protagonismo a
la vctima en la solucin del conflicto penal.

De otra parte, adems de ampliarse el lapso para
decidir sobre la privacin de libertad o la excarcelacin
del aprehendido, de 48 a 72 horas, bien para los
supuestos de delitos con penas conminadas no mayores
de cinco aos (casos estos en los 7ue deb&a
considerarse adem$s los antecedentes penales del
imputado), o bien para los supuestos de delitos con
penas conminadas mayores de cinco aos, para el
procedimiento ordinario como para el abreviado en la
situacin de flagrancia
10
, se modific el artculo 259
(ahora -*K) para consagrar el efecto suspensivo ante
los recursos intentados por la Fiscala del Ministerio
Pblico contra las decisiones que acordaran la libertad
del imputado, a pesar de lo previsto en el ordinal 5 del
artculo 44 de la Constitucin: BXHinguna persona
continuar$ en detencin despus de dictada orden de
e.carcelacin por la autoridad competenteX", dado que
la garanta de inviolabilidad de la libertad personal slo
puede restringirse por orden judicial o en los casos de
flagrancia, de manera que el inters del legislador en
mantener la prisin preventiva mientras se decida la
impugnacin de la libertad, aument, por encima del
Constituyente, los supuestos de restriccin de la libertad
personal (Borrego: 109), lo que dio origen a la creacin
de un nuevo artculo en la reforma del COPP de
noviembre del 2001
11
.

A la necesidad de restringir la libertad de los
justiciables se sum la de evitar rebajas de pena para
algunos delitos, modificndose la Admisin de los
Hechos para los casos de delitos contra el patrimonio
pblico y los previstos en la derogada Ley Orgnica
Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas
(LOSSEP), cuyas penas conminadas excedieran de
ocho aos en sus lmites mximos, de tal manera que
ante la comisin de alguno de estos delitos en lugar de
disminuir la pena aplicable desde un tercio a la mitad, se
limit hasta un tercio, aunado a la restriccin impuesta al
juzgador en tanto que en tales supuestos se le prohibi
imponer una pena inferior al lmite mnimo de la pena
conminada, siendo que esta limitante termina haciendo
inaplicable la rebaja de pena hasta un tercio de la
misma
12
.

Sin embargo, con posterioridad a esta reforma se
concret otra en noviembre de 2001, precedida y
aupada por un discurso simplista que atribuy el
aumento de la criminalidad al COPP, sobre manera por
la cantidad de personas que fueron liberadas a su
puesta en vigencia
13
, lo que implic serias
modificaciones en las medidas alternativas a la
prosecucin del proceso y las instituciones propias del
rgimen de progresividad en la ejecucin de penas, sin
olvidar la mengua que sufri la garanta del juzgamiento
en libertad (Ferreira, 2003). Todo ello obedeci, entre
otras razones, al afn eficientista y al falseamiento de la
realidad social, sealndose al mencionado instrumento
legal como el causante de la impunidad y el aumento de
la criminalidad por concederle muchas garantas al
"delincuente, lo cual como podr advertirse no es ms
que otro de los mitos que justifican el derecho penal de
guerra, puesto que las reformas hechas al COPP y al
CP, no han reducido los niveles de impunidad, mucho
menos, los ndices de criminalidad que en el mbito de
los delitos violentos, sobre manera en los delitos contra
la propiedad y contra las personas, se han incrementado
(Gabaldn, 2003).

Adems de lo expuesto, en lo atinente al uso de la
prisin preventiva, esta reforma del COPP se present
como un logro significativo frente a la respuesta estatal
con relacin a los delitos de estafa, fraudes, apropiacin
indebida calificada, lesiones personales graves y la
extorsin, con la modificacin del artculo 262 (hoy
253)
14
.

En este contexto, las razones del mito que asocia el
aumento de la criminalidad y la impunidad al garantismo,
pueden encontrarse en la primera discusin del
Proyecto de Reforma Parcial del COPP, que tuvo lugar
en la Sesin Extraordinaria del 31 de agosto de 2001 de
la Asamblea Nacional, al sealarse:

".Una de las fallas ms importantes del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, en su versin original, es la
amplitud desmesurada de las frmulas alternativas a la
prosecucin del proceso (.) Motivo de verdadera
alarma y preocupacin en la ciudadana lo constituye,
sin duda, la impunidad reinante en el pas como
consecuencia de la superposicin de beneficios
existentes para el otorgamiento de libertades (...)
Adems, se ha precisado con toda nitidez que existen
otras leyes previas al COPP que permiten burlar la
accin de la justicia. Ellas son: La Ley de Beneficios en
Proceso Penal, la Ley de Rgimen Penitenciario y la Ley
de Redencin de la Pena por el Estudio y el Trabajo. Por
el cabalgamiento de los beneficios penitenciarios y la
accin poco cuidadosa del Estado, salieron a la calle
varios miles de presos, quienes todava estn por all sin
control alguno ni registro de actividades lcitas...
(Asamblea Nacional, 2001a: 9-123).

Bajo estas razones, por dems explicativas de la
orientacin poltico-criminal de esta segunda reforma del
COPP, se introdujeron una serie de modificaciones
restrictivas de garantas y derechos del justiciable,
violatorias del principio de la progresividad en materia de
derechos humanos como se ha dicho en otra
oportunidad (Ferreira, 2003: 103); concretamente, con
relacin al principio de oportunidad por insignificancia
del hecho, el acuerdo reparatorio, la suspensin
condicional del proceso, la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena, el rgimen abierto, el
destacamento de trabajo, la libertad condicional y la
redencin de la pena por el trabajo y el estudio,
reformas stas, que si bien en el mbito de la ejecucin
de penas contradicen la ratio legis del artculo 272 de la
Carta Magna, ms que una afectacin de principios o
del fundamento de dicha norma, de lo que se trata como
se ver a continuacin, en primer orden, es de la
desnaturalizacin de tales instituciones en cuanto
obedecen a fines penolgicos, esto es, de prevencin
especial positiva
15
.

En tal orden de ideas, se limit el principio de
oportunidad por la insignificancia del hecho, al exigirse
que para su procedencia deba estarse frente a la
comisin de delitos cuya pena conminada no excediera
de tres aos en su lmite mximo, siendo que para la
entrada en vigencia del COPP en 1999, poda solicitarse
en delitos cuya pena conminada en su lmite mximo no
excediera de cuatro aos, aunque esta reforma no
result afectante de esta institucin, pues al haberse
establecido en atencin al 7uantum del lmite mximo de
la pena conminada para el delito y no en razn de la
daosidad del hecho con relacin al bien jurdico, vale
decir, en atencin a la antijuridicidad material del
comportamiento criminoso, puede afirmarse que el
principio de insignificancia del hecho no fue concebido
de manera coherente por el legislador venezolano, en lo
atinente a su finalidad poltico-criminal. Adems, es
pertinente agregar que la cantidad de delitos con penas
conminadas en su lmite mximo de cuatro o tres aos,
eran pocos por la existencia de penas altas en el CP, y
que ahora, a raz de su ltima reforma, de manera que
dicho principio se torna inaplicable como tambin ocurre
con la figura de la probation.

La probation o la suspensin del proceso penal a
prueba, instaurada en Venezuela a travs de la Ley de
Sometimiento a Juicio y Suspensin Condicional de la
Ejecucin de la Pena, fue desnaturalizada en esta
segunda reforma del COPP, bien en cuanto a la
Suspensin Condicional del Proceso (SCP) como a la
Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena
(SCEP), sta ltima, de manera particular con la
creacin del artculo 493
16
.

Tanto la SCP como la SCEP Aprevistas
predominantemente con fines de prevencin especial
positiva en la idea de impedir los efectos
desocialiadores propios de las penas privativas de
libertad de corta duracin-, fueron reformadas en funcin
del delito y no de la pena aplicable
17
, por lo que la
aplicacin de la SCP se restringi para delitos con
penas conminadas de tres aos en su lmite mximo,
mientras que la SCEP a supuestos en que la pena
impuesta en la sentencia condenatoria no fuera mayor
de cinco aos. Adicionalmente, se incluy una
modificacin para los supuestos de incumplimiento de
las condiciones impuestas al sometido a prueba, de tal
suerte que ahora, revocada la SCP por el
incumplimiento, en lugar de continuar con el proceso el
Juez pasar a dictar una sentencia condenatoria con
base al requisito de la admisin del hecho que todo
imputado debe prestar para acceder a dicha medida
18
.

Apegado a la cultura de la reclusin (Nuez, 2005: 50),
el legislador en la reforma de noviembre de 2001, ignor
el propsito poltico criminal de tales medidas. Para dar
cuenta de ello, es suficiente la valoracin del espritu y
alcance del artculo 37 del COPP (hoy 42), dado que en
el mismo se estableca la posibilidad de acordar la SCP
si el delito por el cual se enjuiciaba al imputado era de
aquellos en virtud de los cuales se poda acceder a la
SCEP
19
, lo que resultaba lgico y racional, puesto que si
a una persona se le segua un proceso por un hecho
que de resultar condenado accedera a la SCEP, un
mnimo de coherencia poltico-criminal exiga que se le
sometiera a prueba durante el proceso, pues de igual
forma, a pesar de ser condenada, no iba a cumplir la
pena privada de su libertad; adems, con la SCP, no
slo se impedan los efectos desocializadores de la
pena privativa de libertad de corta duracin, sino que
con ello se evitaban los antecedentes penales cuyas
consecuencias estigmatizantes son ampliamente
conocidas.

Por lo dems, permitir la SCEP para condenados a
penas de hasta cinco aos y prohibir la SCP para los
juzgados por delitos con penas conminadas de tres aos
en su lmite mximo, implica la siguiente apora: para
evitar los efectos de las penas privativas de libertad de
corta duracin, los procesados por delitos con penas
cuyo lmite mximo no exceda los tres aos deben
esperar que se les enjuicie y condene.
Como puede apreciarse a tenor del mito eficientista, lo
anterior se enmarca en una pretensin orientada a
"garantizar la seguridad ciudadana, mediante la
custodia de procesados y condenados, aunado a la
valoracin de la SCP y la SCEP como beneficios que no
deban ser cabalgados
20
, incluso para evitar que los
condenados fueran "doblemente favorecidos (Tamayo,
2002: 264), tal y como se advierte, por ejemplo, de lo
previsto en el nico aparte del artculo 494 del COPP
21
.
No obstante, lo distintivo de esta reforma del COPP, fue
la creacin del artculo 493
22
, en el ideal de racionaliar
las funciones del juez de ejecucin, tal y como se
sostuvo en primera discusin del proyecto de reforma y,
en todo caso, conforme a lo expresado por Tamayo:

". para poner coto a la odiosa situacin que se
presentaba en la prctica cuando, por aplicacin
indiscriminada e incontrolada de los beneficios
penitenciarios, eran puestos en libertad6 en poco tiempo6
peligrosos delincuentes, que la mayora de las veces,
reincidan en la comisin de hechos punibles
similares. (2002: 262, cursivas fuera del texto).

Evitar el cabalgamiento de "beneficios, as como la
puesta en libertad de tales sujetos peligrosos, fue lo que
inst al legislador a la creacin del referido artculo 493.
Por tanto, la ratio legis de esta norma no poda ser otra
que la de impedir la salida en poco tiempo de los
condenados por delitos como el homicidio intencional,
violacin, actos lascivos violentos, secuestro,
desaparicin forzada de personas, robo en todas sus
modalidades, hurto calificado, hurto agravado,
narcotrfico y algunos hechos punibles contra el
patrimonio pblico, de tal manera que el derecho de
acceder a la SCEP y al rgimen progresivo, se vio
limitado al requisito del cumplimiento efectivo de la mitad
de la pena impuesta, es decir, luego de haber estado
privados de su libertad por un tiempo no inferior a la
mitad de la pena 7ue se ha%a impuesto.
Considerar a los condenados por tales delitos como
sujetos peligrosos que lograban su libertad en poco
tiempo, por lo que deba mantenrselos recluidos, trajo
como consecuencia que se construyera el catlogo
contenido en dicha norma con la subsiguiente creacin
de una categora de delincuentes de los que deba
protegerse a la sociedad a toda costa, al menos con su
privacin de libertad por un tiempo no inferior a la mitad
de la pena impuesta, aunque con ello se desnaturalizara
la SCEP y se eliminara el rgimen progresivo para estos
sujetos, "especialmente peligrosos
23
.

No cabe duda alguna que la creacin del mencionado
artculo 493, se dirigi a la eliminacin del rgimen
progresivo de la ejecucin penal para los sujetos
especialmente peligrosos, impidindoles el acceso al
Destacamento de Trabajo y al Rgimen Abierto, puesto
que al cumplir la mitad de la pena impuesta privados de
su libertad, se torna imposible la verificacin de la
condicin temporal prevista para tales frmulas de
cumplimiento de pena, de tal manera que hablar de las
mencionadas formas de libertad en el contexto de dicha
norma es solo una apariencia (Morais, 2002: 177).

Brevemente, para una persona condenada a seis aos
por el delito de violacin -antes de la reforma del Cdigo
Penal de abril de -KK*-, una vez cumplida la mitad de la
pena privado de su libertad (tres aos), las frmulas de
cumplimiento de pena, esto es, Destacamento de
Trabajo cuyo requisito de pena cumplida es de una
cuarta parte de la pena impuesta (un ao y seis meses)
y para el Rgimen Abierto, de un tercio (dos aos), con
la vigencia del artculo 493, resultan negadas en la
realidad de las cosas, es decir, en su naturaleza, dado
que es imposible hablar del cumplimiento de un cuarto o
un tercio de la pena impuesta cuando ya se ha cumplido
la mitad de la misma, esto ltimo slo es posible si se
asume una interpretacin como la siguiente: la pena en
el contexto del artculo 493, comienza a computarse
despus de cumplida la mitad de la misma
24
. Por tanto,
dicha norma, desvirtu el rgimen de progresividad en la
ejecucin penal y, por tanto, afect el principio
resocializador.

Finalmente, en correspondencia con el espritu que
inspir la creacin del artculo 493, se introdujo una
modificacin con respecto a la Redencin Judicial de la
Pena por el Trabajo y el Estudio a travs de la creacin
del artculo 508, -se insiste- en el firme propsito de
evitar el cabalgamiento de los "beneficios penitenciarios
e impedir la salida en poco tiempo de los condenados
(Tamayo, 2002: 262), toda vez que el tiempo de pena
redimida contaba para acceder a la SCEP y a las
medidas de cumplimiento de pena.

As las cosas, impedir dicho cabalgamiento implicaba
limitar la redencin de penas y computarla a partir del
cumplimiento efectivo de la mitad de la pena impuesta,
es decir, B'''a partir del momento en 7ue el penado
hubiere cumplido la mitad de la pena impuesta privado
de su libertad'''", prescindiendo, claro est, del catlogo
de delitos previsto en el artculo 493, de modo que el
requisito del cumplimiento efectivo de la mitad de la
pena impuesta para redimir pena por el trabajo y el
estudio tiene como destinatario a los condenados por
cualquier delito
25
. No obstante, la necesidad de
mantener a los condenados en la crcel tambin dio
origen a la creacin de la norma de la #edencin
efectiva (art. 509), al condicionar la redencin por el
trabajo o el estudio intramuros, es decir, cuando se
realicen dentro del centro de reclusin.

Como podr advertirse, la voluntad legislativa no ha
sido otra que la de impedir el cabalgamiento o la
superposicin de los mal llamados beneficios y, por
ende, la salida de los condenados en poco tiempo, sin
lugar a dudas, en la evidente concrecin de una
prevencin especial negativa con el fin de inocuizar o
neutralizar a los condenados y, por tanto, mantener a
salvo a la sociedad de estos sujetos no por el hecho
cometido sino por su cualidad de peligrosos
26
.

Una primera conclusin nos conduce al siguiente
razonamiento: el ideal poltico criminal del legislador
venezolano en la reforma penal adjetiva, implica una
instrumentalizacin de procesados y condenados a favor
de la seguridad ciudadana, lo que adems de verse
agravado por el favorecimiento de la prisionizacin,
violenta el principio resocializador y los derechos
derivados del mismo en atencin a la reinsercin del
penado, muy a pesar de las reflexiones y
recomendaciones formuladas por la Comisin Mixta al
pleno de la Asamblea Nacional en la segunda discusin
del proyecto de reforma del COPP:

"... Cuarto? Es imprescindible que el estado venezolano
remedie la lamentable situacin carcelaria. Tarea en la
que se encuentra en mora desde hace mucho tiempo,
antes de la entrada en vigencia del COPP. A partir de la
promulgacin de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela se hace obligatoria la
rehabilitacin y la reinsercin social del delincuente,
segn lo han enseado los padres del penitenciarismo
en Venezuela, los doctores. Tulio Chiossone y Elio
Gmez Grillo. Es necesario impedir que la crcel sea el
sitio de envilecimiento humano que ha sido hasta ahora:
el preso debe salir mejor que como entr (...) Puinto? Se
hace impostergable que se realice una verdadera
poltica de Estado de prevencin del delito, sin lo cual el
esfuerzo represivo se hace interminable y de costos
impredecibles... (2001b: 5-7; resaltado fuera del texto).

).+. %eorma penal sustantiva

Frente a la reforma del CP del 16 marzo de 2005 con
reimpresin el 13 de abril de 2005-, la recomendacin
dada al pleno de la Asamblea Nacional se ha quedado
en el papel, algo parecido a lo ocurrido con la reforma
del CP sancionada en Julio del 2000, en la que se
incrementaron las penas para los delitos de "asalto a
medios de transporte y comunicacin y "porte ilcito de
armas de fuego a fin de adecuar las normas penales a
la realidad social (Comisin Legislativa Nacional, 2000:
3)
26
. Como se demostrar, la reforma del CP de 2005,
con el aumento de penas -haciendo imposible la
aplicacin de figuras como la Suspensin Condicional
del Proceso-, la restriccin del derecho a ser juzgado en
libertad y la eliminacin del rgimen de progresividad en
la ejecucin penal, se relaciona con la idea de
"racionalizar" las funciones de los jueces de ejecucin,
en coherencia con las justificaciones de la reforma del
COPP en noviembre de 2001. En este orden de ideas,
ms all de los innumerables errores de tcnica
legislativa contenidos en la ltima reforma del CP
27
, en
lo que sigue nos ocuparemos de poner en claro su
alcance en cuanto al principio resocializador y, por lo
tanto, a la preeminencia de los derechos humanos de
los condenados
28
.

Adems de caracterizarse por el aumento de penas y
la eliminacin de la progresividad en la ejecucin penal,
esta reforma hace parte de una praxis legislativa donde
lo represivo se ha tornado interminable y "legtimamente
coyuntural, a tenor de lo referido en la Sesin Ordinaria
del jueves 02 de diciembre de 2004, con motivo de la
segunda discusin del Proyecto de Ley de Reforma
Parcial del Cdigo Penal
29
.

En la reforma del CP, del 16 marzo de 2005, con
reimpresin del 13 de abril de 2005, veintids tipos
penales de los veintisiete que fueron modificados
registraron un aumento sustancial del monto de las
penas conminadas, lo que reafirma el contexto punitivo
de la reforma penal venezolana. En tal sentido, se
aumentaron las penas previstas en los tipos penales
contenidos en el Libro Segundo, artculos 140, 216
[ahora 215], 284 [283], 286 [285], 320 [319], 361 [360]
30
,
375 [374]
31
, 376 [375], 408 [406]
32
, 409 [407], 444
[442]
33
, 446 [444], 453 [451]
34
, 457 [455], 458 [456], 459
[457], 460 [458], 461 [459], 462 [460]
35
, 472 [470], 473
[471] y 474 [472]; adicionalmente se crearon dos tipos
penales 296-A y 471-A, ste ltimo sancionado con
penas corporal y pecuniaria a ser aplicadas
conjuntamente. Sin embargo, el afn punitivista no se
agot en el incremento de las penas y la creacin de
nuevos delitos.

Al aumento de penas, el legislador -a travs de quienes
impulsaron la reforma necesitada por el pueblo % la
humanidad-
36
, agreg en doce de los artculos
reformados la figura normativa del Par$grafo Ynico
37
,
representativa no slo del ideal poltico criminal de la
reforma penal sino de una progresin punitivista en
virtud de la cual el mencionado artculo 493 del COPP,
no obstante su carcter restrictivo de los derechos de
los condenados, ha devenido en una norma
"garantista
38
al implicar una afectacin menor de tales
derechos, puesto que los condenados por la comisin
de los delitos de homicidio calificado, homicidio
agravado, violacin, secuestro y robo agravado, de
acuerdo con la ltima reforma del CP, no podrn
acceder ni si quiera a la libertad condicional despus del
cumplimiento efectivo de la mitad de la pena impuesta,
puesto que para estos tipos penales, con absoluto
desprecio de la tcnica legislativa
39
, se ha previsto lo
siguiente:

"Par"grao Lnico: Quienes resulten implicados en
cualquiera de los supuestos expresados, no tendrn
derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a
la aplicacin de las medidas alternativas de
cumplimiento de la pena.
40


Sin embargo, en lo que respecta a las modalidades del
delito de robo contenidas en los artculos 456, 457 y el
delito de extorsin artculo 459, se le dio otra redaccin
al Par$grafo 5nico, sin lugar a dudas, en el marco de la
desacertada interpretacin que se ha venido realizando
de las medidas cautelares sustitutivas de la prisin
preventiva, entendidas como beneficios, de tal suerte
que los procesados por tales delitos ". no tendr$n
derecho a goar de los beneficios procesales de
le%.
41
, adoptndose una redaccin similar en el ltimo
aparte del artculo 470 relativo al tipo penal de
aprovechamiento de cosas provenientes del delito, lo
que de igual manera se repiti en los artculos 31 y 32
de la Ley Orgnica Contra el Trfico lcito y el Consumo
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas,
relacionados con el trfico ilcito, la fabricacin y la
produccin de sustancias estupefacientes y
psicotrpicas: "X (stos delitos no goar$n de beneficios
procesalesX"
42
.

Afortunadamente, la eliminacin de la progresividad en
la ejecucin de la pena o su restriccin no se concret
para los tipos de hurto calificado (artculo 453) e injuria
(artculo 444), como se haba propuesto en el informe
definitivo de las modificaciones acordadas en la
segunda discusin de la Ley de Reforma Parcial del CP
(Asamblea Nacional: 2004c). As las cosas, en cuanto al
hurto calificado, adems de preverse un Par$grafo
Ynico con la finalidad de negar los "beneficios
procesales de ley y las frmulas de cumplimiento de
pena (rgimen abierto6 destacamento de traba/o %
libertad condicional), tambin se haba incluido un
aparte del siguiente tenor:

"... No se aplicar el pargrafo nico de este artculo
cuando la cosa sustrada sean alimentos o
medicamentos, cuando en el juicio se demuestre que
estuvieron destinados a aliviar el dolor o el estado de
extrema necesidad de personas relacionadas con el
imputado o de s mismo; siempre y cuando ste no sea
reincidente... (Asamblea Nacional, 2004b: 74)
43
.

En cuanto al tipo de injuria, se previ la inclusin de un
Pargrafo Primero con una redaccin similar a la del
artculo 493 del COPP, con la diferencia de la cantidad
de pena que deba cumplirse para acceder a algunas de
las frmulas de cumplimiento de pena:

"... A quien resulte culpado del delito de injuria no se le
podrn aplicar medidas alternativas de ejecucin de la
pena ni libertad condicional, despus de resultar
condenado, sino una vez cumplida efectivamente una
cuarta parte de la sancin de privacin de libertad
impuesta, y satisfecha ntegramente la multa aplicada...
(Asamblea Nacional, 2004b: 31).

Bajo este contexto legislativo, el propsito de los
par$grafos 5nicos termin concretndose en catorce de
los artculos reformados, aunque para el delito de
secuestro se haya tipificado en un Par$grafo Cuarto y en
el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del
delito se haya previsto en la parte in fine del ltimo
aparte, en la firme y manifiesta pretensin de negar
derechos de los condenados y procesados, as como
para dar respuesta a los hechos que tuvieron lugar en el
pas durante el ao 2002
44
y a la urgencia de
"garantizar la tan preciada seguridad ciudadana o dar la
impresin de ello en un evidente ejercicio de populismo
punitivo, cuya mxima concrecin se encuentra en el
veto presidencial
45
.

La esperanza de que el Poder Ejecutivo impidiera la
aprobacin de una reforma regresiva en materia de
derechos humanos y, por tanto, inconstitucional, termin
siendo una ilusin, puesto que el contenido del veto,
lejos de cuestionar la inconstitucionalidad de los
pargrafos nicos y las dems disposiciones dirigidas a
negar los derechos de condenados y procesados, se
fundament en una franca legitimacin del artculo 493
del COPP y los dems artculos que afectaron
sustancialmente el rgimen progresivo en la ejecucin
de las penas. El Ejecutivo, haciendo mencin expresa
del principio constitucional de progresividad en materia
de derechos humanos y el artculo 272 de la Carta
Magna, se expres en los siguientes trminos:

"... En Venezuela, y ms an a raz de la entrada en
vigencia del Texto Fundamental, los imputados gozan de
beneficios procesales, por tanto se han erigido como
derechos adquiridos de los cuales sera imposible
despojar (...) De all que nuestra Carta Magna hace
prevalecer siempre la rehabilitacin y la reinsercin
social del interno y las penas no privativas de la libertad
a las medidas de naturaleza reclusoria. Entonces, la
eliminacin de beneficios procesales en la Ley de
Reforma Parcial del Cdigo Penal sancionado, adems
de inconstitucional, indefectiblemente redundar en una
crisis carcelaria derivada del aumento de la poblacin
reclusa. Por su parte, el Cdigo Orgnico Procesal
Penal en su Captulo del Libro Quinto, denominado
"De la Suspensin Condicional de la Ejecucin de la
Pena, de las Frmulas Alternativas del Cumplimiento de
la Pena y de la Redencin Judicial de la Pena por el
Trabajo y el Estudio, en su artculo 493 y siguientes (...)
En tal sentido, se observa como el legislador regula la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena y las
frmulas alternativas de cumplimiento de la pena,
estableciendo sus lmites, a ser aplicadas a los sujetos
que se encuentran en calidad de condenados, como una
garanta de progresividad. De modo que con la sancin
de la Ley de Reforma Parcial del Cdigo Penal, estamos
en presencia, adems de la violacin de los preceptos
constitucionales y legales antes mencionados, de una
ley penal sustantiva, suprimiendo normas de la ley penal
adjetiva lo cual transgrede el principio de jerarqua de
las leyes... (Presidencia de la Repblica: 2005: 2-10).

En este orden de ideas, el veto presidencial contiene
una inexplicable legitimacin del artculo 493 del COPP,
as como de las otras normas que han restringido los
derechos de los condenados, muy a pesar de lo
argumentado en cuanto a los artculos 19 y 272 de la
Constitucin Nacional, lo que se torna incomprensible
cuando se seala que lo pretendido mediante la reforma
del CP, implicaba la violacin de las normas adjetivas
por una ley sustantiva, siendo que el problema versaba
ms bien sobre la lesin de las normas constitucionales
invocadas, las cuales se haban violentado con la
reforma hecha al COPP en noviembre de 2001,
precisamente con la creacin del mencionado artculo
493 y la reforma de las otras normas citadas en el veto
como normas legtimas, incluso, como una garanta de
progresividad.

Mas sin embargo, la incongruencia del veto y la cierta
curiosidad del mismo se encuentra en orden a los
par$grafos 5nicos, el par$grafo cuarto previsto en el tipo
penal del secuestro y la parte in fine contenida en el tipo
de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, ya
que en lo referente a la prohibicin de acordar las
frmulas de cumplimiento de pena solamente se vet la
versin original del hurto calificado (453) y el robo simple
(455), de modo que una primera conclusin nos lleva a
la afirmacin de que la crtica formulada a la Asamblea
Nacional en tanto y en cuanto no cumpli con las
observaciones del Ejecutivo Nacional, adems de no ser
del todo acertada, falsea el contenido del veto
46
. A esto
se aade, que de todos los tipos penales contentivos de
la prohibicin de acordar las frmulas de cumplimiento
de pena, conforme a los par$grafos 5nicos y el
par$grafo cuarto previsto en el tipo de secuestro, slo
fueron incluidos en el veto la obstaculizacin de vas de
comunicacin y asalto de medios de transporte (357), la
violacin agravada ( 375), el homicidio calificado (406),
el secuestro (460) y el aprovechamiento de cosas
provenientes de delito (470)
47
, mientras que los
restantes tipos penales, a pesar de contener los
referidos pargrafos, si quiera fueron mencionados en el
veto. Por tanto, slo se dirigi a los pargrafos nicos de
los artculos 453 y 455.

Finalmente, una evaluacin de la reforma del CP de
2005 y, en general, de la reforma penal venezolana
pecara de incompleta de omitirse la actualizacin de las
penas pecuniarias y la promulgacin de la Ley Orgnica
Contra la Delincuencia Organizada (LOCDO)
48
. En lo
atinente a las penas pecuniarias, mediante el artculo 38
de la Ley de Reforma Parcial del Cdigo Penal, se hizo
la conversin de las multas en bolvares por unidades
tributarias (UT), por lo que las sanciones conminadas
con un mil o dos mil bolvares, se incrementaron en
1000 UT y 2000 UT, aumentando su alcance punitivo
con relacin a la actualizacin que de las multas se
haba hecho en noviembre de 2001 con la reforma del
COPP, puesto que se haba establecido un reajuste de
menor incidencia con el ltimo aparte del artculo 489,
mediante la conversin de cada cien bolvares o fraccin
menor en una unidad tributaria, mientras que ahora cada
bolvar se ha transformado en una Unidad Tributaria
49
.

Con la puesta en vigencia de la LOCDO se destaca: el
elevado monto de las penas conminadas y las
sanciones pecuniarias, as como la lista de delitos de
delincuencia organizada -la estafa y otros fraudes, el
robo, el hurto, la corrupcin y otros delitos contra la cosa
pblica, los delitos ambientales. Sin embargo, la
particularidad de esta nueva ley se encuentra en los
delitos previstos en los artculos 6 y 7, en los que el
legislador adelant la puniblidad de una manera
considerable. En cuanto al artculo 6 (9sociacin), el
slo hecho de hacer parte de un grupo de delincuencia
organizada para cometer alguno de los delitos previstos
en dicha ley, se castiga con pena de entre cuatro y seis
aos de prisin, mientras que para el caso del artculo 7
(1inanciamiento del terrorismo), pertenecer, financiar,
actuar o colaborar con bandas armadas o grupos de
delincuencia organizada con el propsito de causar
estragos, catstrofes, incendios o hacer estallar
bombas, as como para subvertir el orden constitucional
y las instituciones democrticas o para alterar la paz
pblica, se castiga con prisin de diez a quince aos,
pena sta que podr aumentarse de dieciocho a veinte
aos en los supuestos de alguna de las agravantes del
artculo 8, ejemplo, cuando cualquiera de las conductas
est dirigida contra naves, buques, aeronaves o
vehculos de motor para uso colectivo.

A manera de conclusin, si la reforma penal adjetiva
estuvo animada por el uso de la crcel con el propsito
de evitar el cabalgamiento y la superposicin de los
"beneficios penitenciarios, la reforma penal sustantiva
de 2005 constituye la consagracin de una aritmtica
poltico-criminal en la que todas las operaciones
matemticas se han realizado en funcin del
mantenimiento intramuros de procesados y condenados,
bien por el considerable incremento de penas como por
la eliminacin del rgimen progresivo en la ejecucin de
penal, en abierta contradiccin con el postulado
constitucional del libre desarrollo de la persona en virtud
del cual la prevencin del delito no puede realizarse a
costa de quien delinque, menos an, con el peso de un
rigor punitivo que nada resuelve y que, como advierte
Dez Ripolls (2005: 17), descarga a la sociedad de su
responsabilidad en la creacin de condiciones
favorecedoras de la criminalidad y de su obligacin de
promover la resocializacin.
+. 8$ 68?(A3?<6( 68%8C9( P8?<$ 68$
8?8A3G(

Ha sido el profesor Gnther Jakobs, quien con
posterioridad al ataque terrorista a las torres gemelas
del World Trade Center, ha re-introducido en el mbito
de la discusin jurdico-penal el tpico acerca del
denominado Derecho penal del enemigo (Cancio Meli,
2005a: 70)
50
, no slo como parte existente de las
legislaciones penales en el estado actual de la sociedad,
esto es, en el plano descriptivo, sino como un Derecho
necesario e imprescindible en una sociedad que tiene y
seguir teniendo enemigos, visibles o con piel de
cordero (Jakobs, 2000: 33). En tal orden de ideas, su
propuesta se resume en que una sociedad de libertades
debe valerse del Derecho penal del ciudadano y del
Derecho penal del enemigo, veamos de que se trata.

Sostiene Jakobs, que en una sociedad consiente de los
riesgos
51
la pena se puede concebir y aplicar en orden a
su funcin abierta o manifiesta, esto es, en el sentido de
la confirmacin de la identidad normativa en cuanto a la
marginalizacin del delito como un hecho lesivo para la
norma, pero que no obstante ello, la pena tambin
puede aplicarse en atencin a la llamada funcin latente.
Desde el postulado de la prevencin general positiva la
identidad normativa precisa de la pena en tanto que a
travs de sta permanece inalterada, se mantiene
vigente, sin embargo -seg5n el autor- a la sociedad, por
estar consciente de los riesgos que la misma implica, no
le es suficiente el uso de la pena como contradiccin del
hecho delictivo y constatacin o confirmacin de la
identidad normativa, razn por la cual se precisa de un
balance entre juridicidad y efectividad (2000: 27), esto
es, entre la pena en cuanto portadora de un significado y
la "pena en cuanto medida de aseguramiento en
funcin de la custodia de seguridad (2004: 50). As pues,
mientras el Derecho penal del ciudadano se dirige a
contradecir la negacin de la norma realizada por
personas
52
competentes para ello, el Derecho penal del
enemigo tiene como destinatario al individuo peligroso.

De la pena como contradiccin se pasa a la eliminacin
de un peligro (2005: 21-63), representado por quien no
brinda garanta alguna de que cumplir con las
expectativas que se le dirigen, ya que de forma similar a
la norma, la persona precisa de un cimiento cognitivo, o
de una garanta de seguridad cognitiva, lo que al faltar,
conlleva su trato como no persona:

". El que pretende ser tratado como persona debe dar
a cambio una cierta garanta cognitiva de que se va a
comportar como persona. Si no existe esa garanta o
incluso es negada expresamente, el derecho penal pasa
de ser una reaccin de la sociedad ante el hecho de uno
de sus miembros a ser una reaccin contra un
enemigo... (2000: 30).

En tal sentido, segn Jakobs (2000: 31), el Derecho
penal del enemigo se expresa, en primer lugar,
mediante un amplio adelantamiento de la punibilidad en
tanto que la reaccin se dirige al hecho que se va a
producir (e/emplo6 el delito de asociacin a
organiaciones terroristas previsto en el art&culo E de la
3ICDI), en segundo lugar, a travs de la ausencia de
proporcionalidad en orden a las penas aplicables al
adelantamiento de la punibilidad, en tercer lugar, con la
adopcin de una legislacin de lucha contra la
delincuencia y, en cuarto lugar, con la supresin de
garantas procesales, por lo que adelantando la
punibilidad, combatiendo la delincuencia con penas
elevadas, suprimiendo garantas procesales y -se
a!ade- negando o restringiendo derechos
penitenciarios
53
, ". el Estado no habla con sus
ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos.
(2000: 32)
5454
.

Frente al individuo que con su comportamiento,
ocupacin profesional o vinculacin a una organizacin,
ha abandonado el derecho de forma aparentemente
duradera y, en consecuencia, sin brindar garanta hacia
el futuro de la seguridad cognitiva de su comportamiento
conforme a la norma, el derecho penal slo debe
dirigirse a la custodia de la seguridad:

". ya no se trata del mantenimiento del orden de
personas, tras irritaciones socialmente internas, sino que
se trata del restablecimiento de unas condiciones del
entorno aceptables, por medio de la -sit venia verboA
neutralizacin de aqullos que no ofrecen una garanta
mnima cognitiva, la cual es necesaria para que a
efectos prcticos puedan ser tratados como
personas.(2000: 33)
55
.

Por tanto, en el Derecho penal del enemigo, el uso de
la pena no se justifica en atencin a su efecto
confirmatorio, sino en lo atinente a la custodia de
seguridad con la exclusin o neutralizacin de la no-
persona mediante el uso de la pena privativa de libertad,
cuyo efecto de aseguramiento supone una prevencin
especial segura durante el lapso efectivo de la pena en
tanto que el preso no puede cometer delitos fuera de la
crcel (2005: 20), de manera que frente al enemigo lo
que importa es el restablecimiento de de unas
condiciones del entorno aceptables, a travs del
cumplimiento efectivo de la pena impuesta, vale decir,
de una ejecucin penal fundamentada en la prevencin
especial negativa, por consiguiente, en la inocuizacin,
dado que el Estado est legitimado para procurarse la
seguridad frente a quienes reinciden en la comisin de
delitos (2005: 30)
56
. En este sentido, como afirma Gracia
Martn (2005: 9), los principios y las reglas del Derecho
penal del enemigo vendran determinados por las
circunstancias propias de la actividad del enemigo, as
como por su posicin frente a la sociedad, en funcin de
prevenir el peligro que ste representa, mediante su
inocuizacin, inclusive, con la renuncia de las garantas
del Derecho penal del ciudadano o de la normalidad
57
, o
en palabras de Fernndez Carrasquilla (2002), del
Derecho penal demoliberal.

Se trata entonces, el Derecho penal del enemigo, de
un Derecho caracterizado por la mera coaccin y el
aseguramiento frente a los peligros de quienes se han
apartado de la juridicidad de forma aparentemente
duradera de manera que de ellos no puede esperarse el
cumplimiento de las expectativas normativas, por tanto,
se trata de un derecho cuya misin o prestacin no es
otra que la custodia de los sujetos peligrosos mediante
el uso de la pena privativa de libertad.

Finalizada esta descripcin del denominado Derecho
penal del enemigo, precedida del anlisis de la reforma
penal venezolana, corresponde dar respuesta a la
interrogante: 9sistimos en 4eneuela a la
implementacin de un Derecho penal del enemigo?
-. C(?C$U;3(?8;

Teniendo presente los elementos constitutivos del
Derecho penal del enemigo, esto es, el amplio
adelantamiento de la punibilidad en orden al hecho
futuro, la ausencia de proporcionalidad en las penas
aplicables al adelantamiento de la punibilidad, el
establecimiento de una legislacin de lucha contra la
delincuencia, la supresin de garantas procesales, el
incremento de las penas, la negacin o restriccin de
derechos penitenciarios, en la firme orientacin de
mantener en la crcel a los enemigos o los sujetos
peligrosos, la respuesta a la pregunta contenida en el
prrafo anterior pareciera ser afirmativa, tal y como se
desprende del contenido de las reformas concretadas en
el COPP y en el CP, as como de la puesta en vigencia
de la Ley Orgnica Contra el Trfico lcito y el Consumo
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas
(LOCTCSEP) y la Ley Orgnica Contra la Delincuencia
Organizada (LOCDO).

En este orden de ideas, con la reforma del CP de 2005
se aumentaron las penas para algunos delitos y se
crearon nuevos tipos penales, aunado a la prohibicin
de acordar las frmulas de cumplimiento de pena y los
"beneficios procesales, adems de las implicaciones
que tiene el considerable aumento de las penas para la
Suspensin Condicional de la Ejecucin de la Pena y la
Suspensin Condicional del Proceso. Aumento de penas
y restricciones que ya haban tenido lugar para algunos
delitos con las reformas del CP de 2000 y del COPP de
2001, adems del incremento de los requisitos para
optar a la libertad condicional, el destacamento de
trabajo y el rgimen abierto, conjuntamente con las
modificaciones introducidas en la redencin de la pena
por el trabajo y el estudio. Tambin se crearon tipos
penales de adelantamiento de la punibilidad con los
artculos 6 y 7 de la Ley Orgnica Contra la Delincuencia
Organizada. De igual forma, en otra de estas leyes de
lucha contra un determinado sector de la delincuencia
(LOCTCSEP), si bien se tuvo en cuenta el criterio de
proporcionalidad para graduar algunas penas de
acuerdo a la cantidad de sustancias ilcitas incautada, se
incluy una prohibicin de otorgar "beneficios
procesales.

As las cosas, el fin poltico-criminal perseguido por el
legislador venezolano salta a la vista en una reforma
orientada, parafraseando a Jakobs, al restablecimiento
de unas condiciones del entorno aceptables, esto es, a
la "garanta de un mnimo de seguridad ciudadana
mediante el mantenimiento en prisin de quienes
cometen delitos
58
, mediante el ejercicio de una
prevencin especial negativa, a fin de cuentas, a travs
de la utilizacin de la "pena en cuanto medida de
aseguramiento en funcin de la custodia de seguridad.

En tal sentido, la reforma penal venezolana coincide
con el Derecho penal del enemigo en lo atinente al uso
de la crcel para neutralizar
59
o inocuizar a los sujetos
peligrosos, cuya necesidad de mantenerlos en prisin
adems de dirigirse a "garantizar la seguridad
ciudadana -o dar la sensacin de ello-, no es otra que la
de poner a la sociedad fuera del alcance de tales
sujetos, de modo que al reaccionar frente al fenmeno
de la criminalidad desde la perspectiva del sujeto,
tambin se vincula con el Derecho penal del enemigo,
en tanto que derecho penal autor.

Sin embargo, estas coincidencias no permiten afirmar
que ante la reforma penal, sobre manera, la del CP de
marzo de 2005, existe una total identidad con el
Derecho penal del enemigo conforme a la propuesta del
profesor Jakobs, bien por el fundamento filosfico del
que parte, por la concepcin de persona en que
fundamenta su teora del delito, por el fin que asigna al
derecho penal en orden al mantenimiento de la vigencia
de la norma -aun7ue con el derecho penal del enemigo
se persigue otro fin-, por la criminalidad y la premisa
fctica de la que deriva el balance entre juridicidad y
efectividad y, finalmente, porque en su planteamiento
-sin 7ue ello comporte una aceptacin o legitimacinA el
Derecho penal del enemigo est referido a un cierto tipo
de criminalidad y ciertos sujetos, como por ejemplo los
que reinciden de manera persistente, los
narcotraficantes, los que hacen parte de la criminalidad
organizada y los terroristas, todo lo cual pudiera ser la
razn de la siguiente advertencia:

"... quien no quiere privar al Derecho penal del
ciudadano de sus cualidades vinculadas a la nocin de
Estado de Derecho -control de las pasiones; reaccin
exclusivamente frente a hechos exteriorizados, no frente
a meros actos preparatorios; respeto a la personalidad
del delincuente en el proceso penal, etc.- debera llamar
de otro modo aquello que ha% 7ue hacer contra los
terroristas sino se quiere sucumbir, es decir, lo debera
llamar Derecho penal del enemigo, guerra refrenada...
(2005: 41)
60
.

En el contexto de la reforma penal venezolana, no
puede hablarse de un Derecho penal del enemigo en los
trminos del planteamiento del profesor Jakobs, sino de
algo peor, esto es, de un derecho penal de guerra. De
un derecho penal, que se dice protector de bienes
jurdicos y enmarcado en un Estado Democrtico y
Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines esenciales
-para usar la mismas palabras del Constitu%ente- no son
la defensa, el libre desarrollo y el respeto de la dignidad
de los justiciables y los condenados, sino la represin y
la exclusin social en el firme propsito de asegurar el
mnimo de seguridad ciudadana mediante la
inocuizacin o neutralizacin de los sujetos peligrosos y
Aen trminos de la polariacin pol&ticaA de quienes son
considerados disidentes o golpistas y enemigos en el
sentido poltico de la expresin.

Finalmente, la reforma del CP de marzo de 2005, -una
suerte de tercera reforma del CIPP-, constituye la
expresin de un ambiente punitivista cuyo destinatario
no es la criminalidad sino los derechos y las garantas
constitucionales.


* Este trabajo constituye la versin actualizada de la
ponencia que fue presentada en el Encuentro Anual de
Criminologa de 2005, en el marco del Programa de
Seminarios CDCHT de la Universidad de Los Andes,
signado con el cdigo S-D-04-05-09.

1 En este orden de ideas, la siguiente nota de prensa:
)mponen BDerecho penal del (nemigo" (El Nacional,
19/06/2005), en la que segn opinin de Arteaga
Snchez, la reforma penal venezolana adems de
adoptarse con una visin expansionista constituye una
variedad de lo que se conoce como el Derecho Penal
del Enemigo. Acerca de la existencia del Derecho penal
del enemigo en el marco de la ltima reforma del CP,
aunque con una connotacin poltica del concepto,
Mnica Fernndez (2005: 308): "... Se ha pretendido
crear en nuestro pas un Derecho Penal del enemigo
donde supuestos vencedores persiguen a los tambin
supuestos vencidos....

2 Ver Exposicin de Motivos del COPP.

3 En este sentido, el Constituyente se decant por una
ejecucin penal que diera preferencia a las frmulas de
cumplimiento de penas no privativas de la libertad,
adems de inclinarse por la mediacin y la reparacin
como medios alternos a la solucin del conflicto penal.

4 Resulta de inters la propuesta de Roxin (1992),
quien luego de valorar las crticas que se le hacen al
instituto de la reparacin se pronuncia en su favor, en
tanto la obligacin de reparar, al enfrentar al autor del
hecho con los daos causados y la persona ofendida,
alcanzara los fines preventivo especiales de la
resocializacin y los de la prevencin general positiva en
el sentido de apaciguar la conciencia jurdica general
acerca de la infraccin del derecho, proponiendo un
"tercer carril del Derecho penal o una "tercera va
(1997: 108); en contra Hirsch (1992: 66), quien sostiene
que la propuesta de Roxin versa sobre un abolicionismo
parcial encubierto e implica un retorno a la crcel por
deudas, si se tiene en cuenta que del incumplimiento de
la reparacin la consecuencia sera la ejecucin de la
pena privativa de libertad. Aun cuando suscribimos la
propuesta de Roxin, es oportuno reconocer la fuerza del
argumento de Hirsch en lo atinente a la modificacin
realizada por el legislador venezolano en el acuerdo
reparatorio consistente en que el incumplimiento del
mismo, no slo da lugar a la no devolucin de los pagos
efectuados, sino que ello trae como consecuencia la
condena del imputado con base en uno de los requisitos
que debe cumplirse para que proceda la reparacin,
esto es, la admisin del hecho que se le atribuye.

5 Segn Bergalli, el principio resocializador adems de
legitimar el uso de la crcel mediante el concepto de
readaptacin, rehabilitacin o reinsercin social, anula
las causas sociales del delito, descargando a la
sociedad de sus cuotas de responsabilidad en la
produccin de factores crimingenos. Vase en Muoz
Conde (1982: 4-10): BXPu sentido tiene entonces
hablar de resocialiacin del delincuente en una
sociedad 7ue produce ella misma la delincuencia? Ho
habr&a antes 7ue cambiar la sociedad? >ablar de
resocialiacin del delincuente slo tiene sentido
cuando la sociedad en la 7ue se 7uiere reintegrarlo es
una sociedad con un orden social % /ur&dicos /ustos'<X=
Ho habr&a 7ue resocialiar a la sociedad?'''"' En una
perspectiva distinta Mir Puig (1994: 146), quien luego de
preguntar "... es todo malo en nuestra sociedad, hasta
el punto de que nada en ella merezca ser protegido - ni
siquiera los derechos fundamentales de sus integrantes
-?... y rechazar a su vez que la resocializacin se
conciba como aceptacin de las injusticias sociales o el
status 7uo, concluye en que la legitimidad de la
intervencin penal no depende de manera exclusiva de
la resocializacin, sino que ello se encuentra vinculado
al fin preventivo general de la proteccin de los bienes
jurdicos.

6 En un sentido contrario la sentencia 812, de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 11
de mayo de 2005, en la que se erige a la retribucin
como esencia de la pena, adems de condicionar los
derechos penitenciarios a la Brelacin especial de
su/ecin".
(http?JJ888'ts/'gov'veJdecisionesJsconJma%oJD+-A
++K*K*AKWA-,E+'htm).

7 Ver artculo 64 de la Ley de Rgimen Penitenciario,
norma sta cuya interpretacin parte de los artculos 2, 7
y 61, de esta ley, en armona con las Reglas Mnimas
para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones
Unidas, que en su artculo 60.2, prev: ". Es
conveniente que, antes del trmino de la ejecucin de
una pena o medida, se adopten los medios necesarios
para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida
en sociedad..

8 Vase lo sealado por Von Liszt (1990: 68) en cuanto
a los reincidentes y multireincidentes, teniendo en
cuenta las estadsticas de las penitenciaras judiciales
de Wurtemberg y la estadstica oficial de las prisiones
prusianas, ambas a finales del siglo XX: "... Estas cifras
hablan de un lenguaje muy elocuente. Demuestran que
el trato que les estamos dando en la actualidad a los
reincidentes resulta improcedente y es insostenible;
prueban que por lo menos la mitad de todas aquellas
personas que ao tras ao entran a poblar nuestras
crceles son criminales habituales incorregibles.
Pretender corregir a tales gentes, con inversiones
crecidas en prisiones celulares es simplemente absurdo
(...) y no es otra cosa que mera insensatez (...) de los
incorregibles debe defenderse la sociedad; y como no
queremos el hacha y la horca, ni podemos deportarlos,
solo nos queda el encarcelamiento (perpetuo o por
tiempo indefinido).... Como una concrecin de la
propuesta inocuizadora de Von Liszt, el numeral (1) del
artculo del Proyecto Nacionalsocialista Sobre el
Tratamiento de los Extraos a la Comunidad: "... Quien
por repetida manifestacin criminal, as como por
cualquier otra forma de conduccin de vida y por su
personalidad revele una dependencia a hechos punibles
graves, ser castigado como delincuente enemigo de la
comunidad a una pena de reclusin por tiempo
indeterminado, en tanto no sea aplicable otra pena ms
grave o el sujeto deba ser entregado a la Polica. El
Juez determinar en la condena la duracin mnima de
la reclusin, que no podr ser inferior a cinco aos.
(Muoz Conde, 2001: 173. Cursivas fuera del texto).

9 En este sentido, las siguientes notas de prensa:
4igencia del CIPP dificulta actuacin de cuerpos
policiales (El Universal, 03/07/1999), en la que se
resea que ms de cien delincuentes detenidos tuvieron
que ser dejados en libertad sobre todo por la entrada en
vigencia del Cdigo Orgnico Procesal Penal; 3a P:U
no detuvo a un aote por vigencia del CIPP' )ntentan
linchamiento ante falta de un fiscal (El Universal,
04/07/1999); linchamientos % pobladas genera el CIPP
en varios estados del pa&s (El Universal, 08/07/1999),
siendo lo ms resaltante de esta noticia el sealamiento
del entonces director de la Polica Metropolitana general
Luis Alberto Camacho Kairuz, ".existe una traba para la
actuacin policial porque todas las detenciones tienen
que ser in fraganti y las comunidades se quejan. Dijo
que la PM no est atada frente al COPP y seguir
prestando un eficiente servicio a la comunidad ajustada
a la nueva normativa legal...; 9umentan muertes
violentas (El Universal, 09/11/1999), donde se refiere
que algunos sostienen como causa de ello a la
liberacin de un aproximado de 2413 reclusos con la
puesta en vigencia del COPP; )nfraestructura para el
CIPP es totalmente inservible (El Universal,
09/11/1999), en la que se da cuenta de lo sealado por
el entonces presidente de la extinta Corte Suprema de
Justicia, magistrado vn Rincn Urdaneta, en el
entendido de que a pesar del ao de vacatio legis del
COPP, no se capacit bien a los fiscales, jueces o por lo
menos a la mayora; :r$fico de drogas %a no es un
delito (El Universal, 20/05/2000), en la que se destaca el
"asombro por la facilidad de obtener beneficios
procesales y el planteamiento acerca de la necesidad de
reformar el COPP ". para otorgarle mayor tranquilidad
a la ciudadana.; De +,D detenidos el CIPP liber
+-+ (El Universal, 29/05/2000), ". De las 198 personas
que el cuerpo de seguridad metropolitano captur en
delito flagrante en lo que va de ao apenas 14 fueron
privadas de la libertad, toda vez que 121 presuntos
delincuentes regresaron a las calles merced a las
bondades del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

10 Sin embargo, en la reforma realizada al COPP en el
2001, se modific la norma volviendo al lapso de 48
horas.

11 "<rtculo -2/. Cuando el hecho punible merezca
una pena privativa de libertad menor de tres aos en su
lmite mximo y el imputado tenga antecedentes
penales; y en todo caso, cuando el hecho punible
merezca una pena privativa de libertad de tres aos o
ms en su lmite mximo, el recurso de apelacin 7ue
interponga en el acto el Cinisterio P5blico contra la
decisin 7ue acuerde la libertad del imputado6 tendr$
efecto suspensivo. (Cursivas fuera del texto).

12 Tmese como ejemplo los casos de personas que
fueron condenadas por alguna de las conductas
previstas en artculo 34 de la derogada LOSSEP
(ocultamiento, transporte, distribucin), y que atendidas
las circunstancias, la pena a imponer haya sido
considerada en 14 aos. En estos casos, la rebaja hasta
un tercio de la pena aplicable (4 aos y 8 meses),
resultara irrealizable puesto que con ella la pena
quedara en 9 aos y 4 meses, en tal sentido, por
debajo del lmite inferior de la pena conminada en el
mencionado tipo penal (10 a 20 aos de prisin). De
igual forma, puede valorarse el mismo supuesto ante la
condena por cualquiera de las conductas mencionadas,
reguladas en el artculo 31 de la nueva Ley Orgnica
Contra el Trfico lcito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas (LOCTCSEP),
publicada el 26 de octubre de 2005 en Gaceta Oficial N
5.789 y reimpresa el 16 de diciembre de 2005 en Gaceta
Oficial N 38.337. Supongamos que la conducta
encuadre en el encabezamiento del tipo y la pena a
imponer es de 9 aos (trmino medio), en este caso no
es que resulta irrealizable la rebaja de hasta un tercio,
sino que la admisin de los hechos deja de ser una
opcin frente al juzgamiento de estos delitos, puesto que
la rebaja slo puede moverse entre el trmino medio (9
aos) y el lmite inferior (8 aos).

13 Vanse las notas de prensa: Carcha contra la
impunidad (El Nacional, 05/06/01, pg. D/2); >a%
raones de peso para reformar el Cdigo Irg$nico
Procesal Penal' C$s e. presidiarios en la calle' 3a
libertad es la regla (El Nacional, 09/08/01, pg. D/2);
)mpunidad es el reto a vencer (El Universal, 28/08/01,
pg. 1-2). En este orden de ideas, cabe recordar el
pronunciamiento del Cabildo del Distrito Metropolitano
de Caracas, en el que se acordaba respaldar la reforma
del COPP, por haber contribuido a la impunidad y la
necesidad de seguridad ciudadana (El Nacional,
31/05/01, D/4,); de igual manera, la opinin expresada
por el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo
de Justicia Angulo Fontiveros, CIPP Z impunidad Z m$s
criminalidad (El Nacional, 07/05/01), quien adems se
pronunci a favor de una Ley de emergencia penal
(Presidente de la 9H presentar$ propuestas para
reformar el CIPP). En
httpJJ?8886asambleanacional'gov've. En este sentido, el
Anteproyecto de Cdigo Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, en cuyo artculo 10 se prev: ". $ey penal
eMcepcional. Se promulga para satisfacer una urgente
necesidad y durar lo que sta por lo cual es una ley
temporal. Las acciones perpetradas durante su vigencia
se juzgarn de acuerdo con lo establecido en la
correspondiente ley penal e incluso despus de haber
vencido el trmino de su vigencia y aun si perjudicare al
imputado. Pero para que opere tal ultractividad ser
condicin indefectible que la misma ley excepcional
incluya una explcita disposicin sobre su prrroga o la
prolongacin de sus efectos una vez derogada. (2004:
105).

14 Ver en Tamayo (2002: 25), para quien la reforma de
esta norma constituye uno de los logros ms
significativos de la reforma del COPP de 2001, porque
con anterioridad seg5n el autor- era obligatorio para el
Juzgador "otorgarle al imputado una medida cautelar
sustitutiva en todos los casos en que el delito imputado
tuviera una pena conminada de 05 aos en su lmite
mximo BX aun cuando e.istieran en contra del
imputado pruebas contundentes % demoledoras en su
contra6 % resultara elocuente el peligro de fuga %Jo de
obstaculiacinX". Entender la reforma del artculo 262
(hoy 253) como un logro, es consecuencia de considerar
a las medidas cautelares sustitutivas de la prisin
preventiva como un beneficio procesal, adems de
constituir una errnea interpretacin de la norma dado
que la misma no est referida al otorgamiento o
concesin de medidas cautelares, sino a la
improcedencia de la privacin judicial preventiva de
libertad; interpretacin que evidencia, adems, el trato
de las medidas cautelares con fines de derecho penal
material.

15 En cuanto a la desnaturalizacin de la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena y el rgimen
progresivo, vase en Guevara Pulgar (2005: 399).

16 Norma sta, cuya aplicacin se mantiene en
suspenso por efecto de una medida cautelar dictada por
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en su decisin N 460 del 08 de abril de 2005, por razn
de una solicitud de nulidad que se interpuso en su
contra.

17 Ver Tamayo (2002: 50).

18 gualmente se hizo para el supuesto de
incumpliendo del acuerdo reparatorio, slo que para
estos casos el legislador se remiti al procedimiento
especial de la admisin de los hechos, claro est, sin la
reba/a de pena establecida en el mismo. Aunado a esta
reforma, se restringi la posibilidad de celebrar un nuevo
acuerdo reparatorio, en tanto que ahora un nuevo
acuerdo slo podr realizarse despus del transcurso de
tres aos, a diferencia de lo planteado en la primera
reforma del COPP, al establecerse la coexistencia de la
reparacin con la aplicacin de la pena privativa de
libertad, pero con una rebaja de las dos terceras partes,
para el caso de la comisin de un hecho punible de la
misma ndole.

19 "<rtculo -2. %equisitos. En los casos en que, por
la pena establecida para el delito objeto del proceso, sea
procedente la suspensin condicional de la ejecucin de
la pena, el imputado podr solicitar al juez de control la
suspensin condicional del proceso, siempre que admita
el hecho que se le atribuye.

20 Expresin usada en la discusin de la reforma del
COPP de 2001, tanto por algunos diputados, como
algunos de los asesores de la Comisin encargada de la
reforma, cuyo significado, en su sentido negativo, se
enmarca en la idea de evitar que los condenados
pudieran valerse de dos o ms "beneficios
penitenciarios para obtener la libertad o alguna medida
de pre-libertad en un corto espacio de tiempo (Asamblea
Nacional, 2001b: 5-7).

21 "<rtculo /5/. ;uspensin Condicional de la
8&ecucin de la Pena. Para que el tribunal de ejecucin
acuerde la suspensin condicional de la ejecucin de la
pena, deber solicitar al Ministerio del nterior y Justicia,
un informe psicosocial del penado, y se requerir: (.) 2.
Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de
cinco aos; (.) Si el penado hubiere sido condenado
mediante la aplicacin del procedimiento por admisin
de los hechos6 % la pena impuesta e.cediere de tres
a!os6 no podr$ serle acordada la suspensin
condicional de la e/ecucin de la Pena. (Cursivas fuera
del texto). Este aparte, es demostrativo de la
"racionalidad legislativa que termin posibilitando la
SCEP en supuestos de penas no mayores de 5 aos,
pero prohibindola para personas condenadas a penas
mayores de 3 aos. En trminos poltico criminales, el
mensaje legislativo es este: la suspensin condicional
de la ejecucin de la pena no tiene por fin evitar los
efectos desocializadores de una pena privativa de
libertad de corta duracin, sino en evitar que los
condenados por admisin de hechos a penas privativa
de libertad entre 3 a 5 aos, sean doblemente
favorecidos. Al respecto, la sentencia 3067 de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 14
de octubre de 2005, a travs de la cual se anul una
decisin de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Gurico que desaplic la mencionada
norma. Se argument: "... las restricciones establecidas
por el legislador para optar a los beneficios de las
medidas alternativas de cumplimiento de pena, si bien
no pretenden ir en contra del principio de progresividad
de los derechos humanos, intentan establecer
restricciones a objeto de mantener el equilibrio entre los
derechos individuales y los derechos colectivos (...) 3a
finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanar la
rehabilitacin % reinsercin de los penados en la
sociedad6 aplicando la privacin de la libertad como
medio de castigo al individuo (...) a fin de generar en el
colectivo un efecto preventivo % e/emplariante ante
tales conductas (...) si bien la actuacin de los rganos
jurisdiccionales debe encaminarse no slo a proteger a
todo imputado (...) tambin debe dirigirse a crear en la
sociedad la conviccin de la e.istencia de la pa
social...
(http?JJ888'ts/'gov'veJdecisionesJsconJoctubreJFKENA
+W+KK*AK*AKDDF'htm, cursivas fuera del texto).

22 "<rtculo /5-. $imitaciones. Los condenados por
los delitos de homicidio intencional, violacin, actos
lascivos violentos, secuestro, desaparicin forzada de
personas, robo en todas sus modalidades, hurto
calificado, hurto agravado, narcotrfico y hechos
punibles contra el patrimonio pblico, excepto, en este
ltimo caso, cuando el delito no exceda de tres aos en
su lmite superior, slo podrn optar a la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena, y a cualquiera de
las frmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego
de haber estado privados de su libertad por un tiempo
no inferior a la mitad de la pena que se le haya
impuesto. En cuanto a la ratio legis de esta norma, de
negar derechos de progresividad en la ejecucin de la
pena, el Tribunal Supremo de Justicia se anticip a
travs de las sentencias 359 del 28 de marzo de 2000 y
411 del 02 de abril de 2001, dictadas por las Salas de
Casacin Penal y Constitucional, con un mayor alcance
al considerar como crmenes de lesa humanidad a todos
los delitos previstos en la derogada LOSSEP, para
excluir a los condenados por tales delitos de toda
medida propia del rgimen progresivo; criterio
jurisprudencial utilizado en el Anteproyecto de Cdigo
Penal del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente
en el Libro Segundo, Ttulo V (Crmenes de Lesa
Humanidad), en una Seccin Cuarta (Trfico lcito de
Substancias Estupefacientes y Psicotrpicas). De este
Anteproyecto cabe destacar, que al quantum de las
penas conminadas en la citada ley antidrogas se le
sum la pena de multa, para ser aplicadas de manera
conjunta (Angulo Fontiveros, 2004).

23 As las cosas, la SCEP, dirigida a impedir los efectos
desocializadores de las penas privativas de libertad de
corta duracin, es decir, para condenas de hasta cinco
aos, termin concibindose y aplicndose en contra de
este fin. Para advertir tal incongruencia es suficiente con
el ejemplo de una condena a doce aos por homicidio
intencional simple. En este supuesto, el cumplimiento de
la mitad de la pena (seis aos) como requisito para
acceder a la SCEP, a tenor del artculo 493, implica una
incoherencia con el propsito poltico criminal de la
SCEP o su desnaturalizacin, ya que con su aplicacin
se persigue evitar los efectos desocializadores de las
penas privativas de corta duracin, esto es, las que
conforme al ordinal 2 del artculo 494 no excedan de
cinco aos. Vase lo sealado por la profesora Mara
Gracia Morais (2002: 175), quien afirma que el artculo
493 del COPP comporta la eliminacin de la SCEP para
los delitos incluidos en el catlogo de dicha norma,
puesto que luego de cumplir la mitad de la pena
impuesta lo que se concede es una suerte de libertad
condicional. En cuanto al rgimen progresivo, puede
verse lo expresado por Leal/Garca (2004: 34), en orden
a que el artculo 493 comporta una violacin del principio
de igualdad formal.

24 Al respecto, el artculo 505 del COPP resulta
inaplicable ante el 493 e/usdem, en cuanto prev que el
tiempo necesario a los fines de otorgar la autorizacin
para el trabajo fuera del establecimiento, as como para
acordar el rgimen abierto y la libertad condicional, se
determinar en atencin a la pena impuesta en la
sentencia.

25 "<rtculo 0,4. Cmputo del tiempo redimido. A
los fines de la redencin de que trata la Ley de
Redencin Judicial de la Pena por el Trabajo y el
Estudio, el tiempo redimido se computar a partir del
momento en que el penado hubiere cumplido,
efectivamente, la mitad de la pena impuesta privado de
su libertad. En la idea de advertir la voluntad del
legislador, valga la transcripcin de la norma que dio
origen al referido artculo 508: ' (rt!culo nuevo)
*mputo del tiempo redimido' 9 los fines del
otorgamiento del destino a establecimiento abierto6 el
tiempo redimido conforme a la 3e% de #edencin
Uudicial de la Pena por el :raba/o % el (studio6 se
contar$ a partir del momento en 7ue el penado hubiere
cumplido6 efectivamente6 la tercera parte de la pena
impuesta privado de su libertad' Cuando al penado no le
hubiere sido acordado el destino a (stablecimiento
9bierto6 a los fines del otorgamiento de la libertad
condicional6 el tiempo redimido conforme a la 3e% de
#edencin Uudicial de la Pena por el :raba/o % el
(studio6 se contar$ a partir del momento en 7ue el
penado hubiere cumplido6 efectivamente6 la mitad de la
pena impuesta privado de su libertad'''" (Asamblea
Nacional, 2001a: 116, cursivas fuera del texto). Ntese
que de acuerdo con la norma, a los fines de acceder al
establecimiento abierto, el cmputo de los das de
trabajo o estudio para redimir pena se estableci a partir
del cumplimiento efectivo de la tercera parte de la pena
impuesta. Como se advierte, ello resulta impracticable
puesto que no puede hablarse del cmputo del tiempo
redimido a partir del cumplimiento efectivo de la tercera
parte de la pena impuesta, que es el requisito temporal
exigido por la Ley de Rgimen Penitenciario y el COPP,
pues si slo se puede acceder a tal frmula de
cumplimiento de pena cumplido ese tiempo privado de
libertad De cul redencin se estara hablando

26 Ver lo expresado en la segunda discusin del
proyecto de reforma del COPP: "... en el presente
proyecto no se estn eliminando las medidas procesales
ni los beneficios penitenciarios, simplemente se han
racionalizado, estableciendo algunas exigencias y
requisitos adicionales que son absolutamente
necesarios para que realmente estas instituciones
cumplan adecuadamente su verdadera funcin, ya que
actualmente existe una superposicin o cabalgamiento
de medidas y beneficios...(2001b: 5-7; cursivas fuera
del texto).

26. mporta precisar de esta reforma parcial del Cdigo
Penal, el exceso contenido en la justificacin dada para
aumentar las penas del delito de porte ilcito de armas:
"X Se destaca el asalto a los medios de transporte
como figura delictiva 7ue ahora se pro%ecta % ampl&a
causando oobra en la ciudadan&a <'''= )gualmente el
abultado uso de las armas de fuego para la comisin de
estos delitos demanda la toma de medidas 7ue permitan
el control de esta forma de criminalidad6 por tales
raones % considerando 7ue es esencial el control
/urisdiccional punitivo de penas m$s severas a estas
figuras penales 7ue aun7ue %a reguladas establec&an
penas 7ue se correspond&an a un pa&s de principios de
siglo pasadoX" (2000: 2). No se porta ilcitamente un
arma de fuego inequvocamente para asaltar medios de
transporte.

27 Vase en Prez-Badell (2005), quien adems
refiere que este CP ser recordado como el del
Par$grafo 5nico. De otra parte, puede advertirse al falta
cuidado por parte del legislador en repetir en el texto de
la Ley de Reforma Parcial del Cdigo Penal de abril de
2005, unos artculos que haban sido modificados
conforme a la sentencia 1942, dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 15 de
julio de 2003, por lo que dicho tribunal dict una
sentencia el 16 de febrero de 2006, declarando la
reedicin de los artculos 222 y 225 contenidos en la
referida Ley de Reforma Parcial.

28 Vase la nota de prensa publicada en la pgina web
del Tribunal Supremo de Justicia, del 30 de marzo de
2006, en la que se resea la admisin de un recurso de
nulidad por inconstitucionalidad, interpuesto por el Fiscal
General de la Repblica en contra de los pargrafos
nicos de los artculos 128, 140, 360, 374, 375, 406,
407, 458, 457 y 459, del tercer aparte del artculo 357,
del pargrafo cuarto del artculo 460, as como de la
inclusin de "grupos y asociaciones terroristas,
paramilitares, insurgentes o subversivos en los artculos
128 y 140, y de los artculos 148, 215,283,287-A,319,
357, 360, 406.3, 442 en su pargrafo nico, 444 en su
pargrafo nico, 451, 456, 460, 470, y 506.

29 Al respecto la intervencin de la diputada ris Varela,
quien tomando como ejemplo la legislacin puesta en
vigencia en Estados Unidos a raz del 11-S, legitim la
reforma del CP de 2005: ". cmo es que los Estados
Unidos de Norteamrica, una vez que sucede el
atentado terrorista contra las Torres Gemelas, contra el
Pentgono, contra la Casa Blanca, y no s contra
cuntas instalaciones importantes de poder de all, de
una vez sacaron una ley patritica? (.) Y esa ley fue
para la coyuntura; es decir, que quienes dirigen a la
oposicin en este pas, tienen su icono de democracia
como en los Estados Unidos, hace precisamente leyes
para la coyuntura . (Asamblea Nacional, 2004a: 03).
Como se observa, la justificacin de lo coyuntural parte
de la descalificacin del otro por el hecho de ser
opositor.

30 De este artculo destaca la ampliacin del tipo en
orden a los bienes objeto de proteccin jurdico-penal, el
incremento de las penas, la negacin de los derechos y
garantas de procesados y condenados, adems de la
inclusin de un aparte con el que se ha creado una
"circunstancia atenuante: ''' Si el da!o o deterioro6 se
produ/era por impericia6 negligencia o imprudencia6 se
considerar$ como circunstancia atenuante % no
proceder$ la aplicacin del par$grafo 5nico de este
art&culo''''". Con esta norma se sancionar a ttulo de
dolo a quien dae alguno de los medios de transporte o
comunicacin previstos en el tipo por causa de su
impericia, negligencia o imprudencia.

31 Aunado al desproporcionado incremento de las
penas materializado en este tipo, se tipific la violacin
de nios y adolescentes a pesar de existir una
regulacin especial en la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente.

32 Vase la pena conminada en el ordinal 3,
relacionado con el homicidio cometido en la persona de
los ascendientes o descendientes, del cnyuge o del
presidente de la Repblica o de quien ejerza las
funciones de dicho cargo de manera interina, que ahora
es de 28 a 30 aos de prisin, eliminando la posibilidad
de un adecuado proceso de determinacin judicial de la
pena atendiendo a la individualizacin de la misma
conforme a la circunstancia del caso concreto.

33 ndicativo de la escalada punitiva lo es la
modificacin concretada en el tipo penal de la
difamacin 444 (ahora 442), en el que al incremento de
la pena corporal se le aadi una pena pecuniaria de
multa de 100 a 1000 Unidades Tributarias, para el
primer supuesto de la difamacin y de 200 a 2000
Unidades Tributarias, para el supuesto de la difamacin
cometida con documentos pblicos, escritos, dibujos
divulgados o expuestos al pblico; en ambos casos para
ser aplicadas conjuntamente con las penas corporales.

34 Con la modificacin de este tipo penal (hurto
simple), adems de haberse incrementado la pena
conminada que antes no superaba los tres aos en su
lmite mximo y que ahora se ha fijado en cinco aos
-por lo 7ue ni si7uiera para este delito operar&a la
Suspensin Condicional del Proceso-, se dej el primer
aparte "actualizndolo en lo tocante al valor de la cosa
sustrada y aumentando la pena aplicable: B'''Si el valor
de la cosa sustra&da no pasare de una unidad tributaria
<+ Q':'=6 la pena ser$ de prisin de tres meses a seis
meses'''". Es de nuestra consideracin que este aparte
ha debido eliminarse, debiendo aplicarse el principio de
insignificancia cuando el bien objeto del hurto sea de un
valor no mayor de una unidad tributaria. De otra parte,
conviene detenerse en el criterio utilizado por el
legislador para "actualizar dicho aparte en cuanto al
valor de la cosa, puesto que en este caso se apart de
manera considerable del baremo tenido en cuenta para
realizar el ajuste de las penas pecuniarias, que de
bolvares pasaron a unidades tributarias de acuerdo con
el artculo 38 de la Ley de Reforma Parcial del Cdigo
Penal: "... De conformidad con lo establecido en el
artculo 5 de la Ley de publicaciones Oficiales,
imprmase en un solo texto el Cdigo Penal, sancionado
por la Comisin Legislativa Nacional el 26 de julio de
2000, publicado en Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela N 5.494 extraordinario, de
fecha 20 de octubre de 2000, con las reformas aqu
sancionadas y en el correspondiente texto nico,
modif&7uese las multas en bol&vares por unidades
tributarias, corrjase la numeracin y sustityase las
firmas, las fechas y dems datos de sancin y
promulgacin. (Cursivas fuera del texto.).

35 No cabe duda alguna que en la reforma de este tipo
penal (secuestro), la ausencia de tcnica legislativa
resulta por dems evidente. Sin embargo, lo que merece
una mencin especial es la forma en que se trabaj el
tema de la concurrencia de personas en la realizacin
del secuestro, desnaturalizndose los conceptos de
autora y participacin.

36 En este sentido, lo argumentado por la diputada
Cilia Flores: ". el pueblo en la calle pide justicia y la
nica forma de que aqu haya justicia es que existan
procedimientos, que los delitos tengan penas con las
cuales se puedan llevar los delincuentes a la crcel.
(Asamblea Nacional, 2004a: 25). De igual forma, el
diputado Jess Santiago de Len para dar respuesta al
sector que se opona a la reforma del CP: ".En todas
partes van de camorreros a entorpecer la labor de otros,
que el pueblo necesita un Cdigo Penal, y esa
modificacin puntual la vamos a aprobar aqu para
beneficio de la humanidad. La oposicin no sale de una
para entrar en no s cuntas (.) As es seores, con
todo lo que se pueda decir, vamos aprobar las reformas
puntuales necesarias, porque reformar la reforma total
va a llevar mucho tiempo, mientras tanto vamos a
reformarlas para el bien de la sociedad, para el bien de
la humanidad, como leyes ms importantes de la
Constitucin y como leyes revolucionarias que requiere
todo el pueblo. (2004a: 29).

37 No obstante, es de advertir que tres de los doce
Par$grafos 5nicos, como se ver, no tienen el mismo
alcance.

38 Ante tal progresin punitivista destaca la opinin de
Silva Snchez (2001: 92), en tanto que el mantenimiento
de un orden punitivo preexistente puede resultar la
mejor opcin ante la expansin de la legislacin penal.

39 Ver lo expresado en el debate parlamentario: ".
Dicen unos que no se siguieron las tcnicas. Cules
tcnicas? Las de ustedes. Las tcnicas que estn
establecidas en las comisiones, esas son las que se
estn siguiendo. (Asamblea Nacional, 2004a: 30).

40 Respecto a la inconstitucionalidad de dicha norma
vase lo argumento por la diputada ris Varela: "...
Ciudadano Presidente: Los diputados que se levantan
aqu a pretender darnos lecciones de Derecho Penal, y
que se rasgan las vestiduras diciendo que en el
pargrafo nico al cual le estamos incorporando algunos
delitos, que adems son dolosos, no son culposos, y
que van a demandar la inconstitucionalidad, pues que lo
hagan (...) Si nosotros sucumbimos ante el chantaje de
que es inconstitucional, entonces tampoco podramos
consagrar ese pargrafo nico para el artculo de
violacin... (2004a: 137).

41 "Par"grao Lnico: Quienes resulten implicados en
cualquiera de los supuestos expresados, no tendrn
derecho a gozar de los beneficios procesales. En orden
a la ratio legis de esta norma, lo expresado por la
diputada ris Varela: "... Ciudadano Presidente: Para
proponer que el Pargrafo nico sea modificado y se
suprima del mismo la oracin donde dice 'ni a la
aplicacin de medidas alternativas de cumplimiento de
pena'. Es decir, solamente para dejar que no tengan
derecho a gozar de los beneficios procesales de Ley
quienes incurran en la comisin de este delito, que es el
robo impropio... (Asamblea Nacional, 2004b: 105).
La interpretacin de este pargrafo, en el entendido de
que se refiere a las medidas cautelares sustitutivas de la
prisin preventiva como beneficios a ser negados, se
desprende no slo de la manera en que ha sido
redactado, al no comprender a las frmulas de
cumplimiento de pena, sino de la intervencin del
diputado Julio Borges en la discusin sobre el delito de
homicidio (408): "... Queremos hacer una observacin
para que la gente que ha propuesto la reforma nos la
pueda explicar, y es el hecho de la razn por la cual,
todo lo que significan las garantas que nuestra
Constitucin nos ha otorgado, donde la libertad es la
regla de oro y la privacin de la libertad es la excepcin,
por qu nuevamente en este artculo cualquier
persona, simplemente por el hecho de ser imputado o
acusado se le van a quitar todas las garantas
procesales y cambiar la posibilidad de que esa persona
pueda ser enjuiciada en libertad como corresponde...
(2004a: 134), lo que tambin fue argumentado en la
discusin del delito de hurto simple: "... Es para pedirle a
la diputada ris Varela que as como acogi las
propuestas que hicimos sobre las unidades tributarias y
rebaja de la pena en este delito, que considere, por
favor, el no eliminar las garantas procesales y que la
persona no sea castigada antes de juicio, sino que
pueda gozar de las libertades procesales que establece
el Cdigo Orgnico Procesal Penal... (2004b: 65); el
sentido y alcance del mencionado pargrafo tambin
resulta evidente de lo expresado por el diputado
Santiago de Len en referencia al delito de violacin: ".
qu establece el cdigo Penal que tiene ms de 100
aos? qu impone la pena de 5 aos y qu establecen
los cdigos actuales? +ue los delitos "ue no pasen
de ,- a.os el imputado tiene "ue estar en su casa,
"u les parece /&or "u hay ,0 millones de
expedientes sin salida1 &or"ue los delitos de poca
monta "ue no exceden de 2 a.os no tienen
castigo34 (2004a: 28, resaltado fuera del texto). De
otra parte, en lo atinente a este pargrafo nico es
preciso resaltar la falta de tcnica legislativa concretada
con relacin a los tipos penales de robo previsto en el
artculo 455, el artculo 456 (robo leve -arrebatn-) y el
artculo 457 (robo de documentos). As las cosas,
mientras que para la modalidad de robo prevista en el
artculo 455 (conminado con una pena de seis a doce
aos de prisin), no se incluy el pargrafo nico,
ocurri lo contrario con el robo de documentos y el robo
leve, a pesar de ser sancionados con penas menores
(conminados con penas de cuatro a ocho aos y de dos
a seis aos de prisin, respectivamente).

42 No cabe duda que el hecho de haberse referido el
legislador a los "beneficios procesales, implica un
menor alcance puesto que en los pargrafos nicos del
CP la restriccin comprende los "beneficios procesales
de ley y las medidas de cumplimiento de la pena, sin
embargo, la connotacin que se le ha dado a los delitos
contenidos en la legislacin de lucha contra el trfico de
sustancias ilcitas, de seguro abonar suficientes
justificaciones para procurar otra interpretacin.

43 Al respecto, lo expresado por la diputada ris Varela:
"... Esto es para que quede contemplado all lo que es el
hurto famlico, pero no para excluirlo de responsabilidad
penal, sino para atenuar la aplicacin de la pena y
adems tambin para que quede consagrado, que si es
un delito que se comete en reincidencia, pues no
procede este beneficio, ya que dentro de nuestra
legislacin tenemos contemplada la legtima defensa, es
decir, que no se castiga a una persona cuando incluso
comete el delito de homicidio, si se demuestra que es en
legtima defensa. Con mayor razn cuando se trate de
alimentos o medicinas para salvar la vida de alguna
persona, o para aliviar un estado de extrema necesidad,
debe contemplarse tambin estas consideraciones y, en
consecuencia, estos son los argumentos que esgrimo a
favor de que en la reforma se incorpore este aparte
como integrante del artculo 455, que se est
reformando... (Asamblea Nacional, 2004b: 74). Con
relacin a este aparte puede verse en el informe
definitivo de la segunda discusin de la Ley de Reforma
Parcial del Cdigo Penal (2004c: 17).

44 Demostrativa de la influencia de tales hechos en la
reforma del CP, la intervencin de uno de los diputados
con motivo del debate parlamentario: "...Dicen que esta
reforma no defiende los derechos humanos, pero qu
me dicen de los 500 muertos (...) del saboteo que en el
Cdigo Penal actual establece de 45 das de arresto a 6
meses de arresto? Los que acabaron con la industria
petrolera, los que paralizaron el pas. Es que no son
derechos humanos el alimentarse de un pueblo? Esos
no son derechos humanos, seores? (.) Dicen por ah
que la sancin con medios alternativos Cules medios
alternativos? Que no se va a permitir la protesta. Es
que acaso la guarimba, el derecho a matar, es protesta?
Qu les parece? Eso es protesta de un pueblo?
Acabar con las instalaciones petroleras, es protesta?
Acabar con la economa es protesta? No es protesta,
eso es crimen... (2004a: 29).

45 Como sostiene Cancio Meli (2002: 20), al referirse
al legislador espaol, el populismo punitivo supera la
frmula "... izquierda poltica-demandas de
descriminalizacin/derecha poltica demandas de
criminalizacin..., puesto que en orden a la garanta de
la seguridad ciudadana todos los sectores polticos
quieren ser progresistas. En el caso venezolano, con la
reforma del CP de 2005, como se desprende del
contenido del debate poltico, la superacin de la
referida frmula se ha manifestado en un discurso
marcado por la polarizacin oficialismoJoposicin,
patriotasJantiApatriotas, revolucionariosJgolpistas, en el
que los "opresores o "conservadores de antes, al
parecer han sido reemplazados por los "progresistas de
antao.

46 Ver el contenido del documento enviado por la
Comisin Permanente de Poltica nterior, Justicia,
Derechos Humanos y Garantas Constitucionales de la
Asamblea Nacional en fecha 23 de febrero de 2005, a la
secretara de dicho rgano legislativo.

47 Con relacin a estos tipos penales slo se plante
la revisin en lo correspondiente al uso de algunos
trminos, sin que se hiciera alusin alguna a lo
contenido en los pargrafos nicos y, en general, a las
disposiciones contentivas de las mismas prohibiciones.

48 Conviene advertir que esta ley fue precedida de un
proyecto de reforma parcial del CP, el cual fue discutido
y aprobado en primera discusin en junio de 2005, como
se observa, impulsado con posterioridad a la reforma del
CP de marzo de 2005, proyecto con el que se tena
previsto incluir en el Libro Segundo del CP un Ttulo X
(De la Delincuencia Irganiada) y que adems de
contemplar 44 tipos penales con penas altas, contaba
con dos disposiciones encaminadas a la prohibicin de
los "beneficios procesales.

49 Salvo en el caso de la modificacin contenida en
los artculos 283, 444 y 506, en franca contradiccin con
lo previsto en el artculo 38 de la Ley de Reforma Parcial
del Cdigo Penal (Ver nota 35).

50 Como sostiene Cancio Meli (2005a: 70), el
concepto de derecho penal del enemigo fue introducido
por Jakobs en su escrito publicado en ZStW, 97 (1985),
pp. 753 y ss. ([riminalisierung im 4orfeld einer
#echtsgutsverletung), tambin en Estudios de derecho
penal (1997), pp. 293 y ss. (Criminaliacin en el estado
previo a la lesin de un bien /ur&dico). En un sentido
crtico del "Derecho penal del enemigo, Cancio Meli
(2005a: 70), quien lo adversa conforme al principio del
hecho, considerndolo como un derecho penal de autor,
adems de afirmar que el "Derecho penal del
ciudadano es un pleonasmo y el "Derecho penal del
enemigo una contradiccin en los trminos (2005a: 70),
esto ltimo pues segn su parecer-, el derecho penal
del enemigo resulta disfuncional con el concepto de
derecho penal desde el postulado de la prevencin
general positiva, ya que si la pena se dirige a negar la
competencia de quien cuestiona la vigencia de la norma,
precisamente ocurre lo contrario con el derecho penal
del enemigo; tambin Gracia Martn (2005), teniendo en
cuenta la dignidad humana que corresponde a todo
hombre por el slo hecho de su existencia, aunque
decida apartarse de toda comunidad. En cuanto a la
justificacin del Derecho penal del enemigo desde el
pacto social de la sofistica griega del siglo V a. C. hasta
Hobbes, vase en Gracia Martn (2005); en Muoz
Conde (2003b), quien afirma la existencia de un derecho
penal para enemigos en la Repblica de Weimar y bajo
el nacionalsocialismo.

51 Vase lo sealado por Dez Ripolls (2005: 10), en
cuanto al traslado de conceptos de un lado a otro, como
ocurre con el trmino riesgo, en tanto se abordan
distintos fenmenos sociales bajo una misma
perspectiva, ejemplo, para incluir al derecho penal de la
seguridad ciudadana en el de la sociedad del riesgo o a
los neutralizados mediante la inocuizacin
delincuentes habituales de la criminalidad cl$sica 7ue
son recluidos por largos periodos de tiempo- como un
sector de la dimensin no tecnolgica de la sociedad del
riesgo. Algo as como afirmar que la ltima reforma del
CP venezolano es consecuencia de la globalizacin
econmica o de los riesgos que supone el desarrollo
tecnolgico.

52 Para Jakobs, en un Derecho penal orientado a la
garanta de la identidad normativa, el concepto de
persona se determina por lo social, de manera que el
sujeto o el individuo adquieren la condicin de persona
con relacin al papel o rol que le corresponde en la
sociedad, concretamente, en atencin a las expectativas
que se le dirigen, razn por la cual -afirma- una sociedad
respetuosa de la libertad de actuacin tiene como
presupuesto ineludible la personaliacin de los sujetos,
ms aun: ". desde el punto de vista de la sociedad no
son las personas las que fundamentan la comunicacin
personal a partir de s mismas, sino que es la
comunicacin personal la que pasa a definir los
individuos como personas... (1996: 59).

53 Vase en Gracia Martn (2005: 11), para quien no
deben obviarse algunas regulaciones en el mbito
penitenciario constitutivas de una legislacin penal del
enemigo, verbigracia, las que limitan los llamados
beneficios penitenciarios o amplan los requisitos de la
libertad condicional, haciendo referencia a la Ley
Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma
para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas;
tambin Muoz Conde (2003), quien ha considerado el
anteproyecto de dicha ley como un retroceso en orden a
la figura del juez de vigilancia penitenciaria, sobre
manera en lo atinente al derecho fundamental de
reinsercin social, criticando la propuesta del Derecho
penal del enemigo ".No s si los "enemigos se
sentirn amenazados por esta reforma. Lo que s s es
que la misma representa o puede representar una
amenaza para los principios y garantas del Estado de
derecho.. Vase la coincidencia normativa entre la
modificacin realizada al artculo 36 del Cdigo Penal
espaol de 1995, con la referida Ley de medidas de
reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas, y la previsin restrictiva del artculo 493 del
COPP: ". <rtculo -1. (.) +. Cuando la duracin de la
pena de prisin impuesta sea superior a cinco aos, la
clasificacin del condenado en el tercer grado de
tratamiento penitenciario no podr efectuarse hasta el
cumplimiento de la mitad de la pena impuesta..

54 A estos elementos que caracterizan al Derecho
penal del enemigo, se la aade una funcin: la de
identificacin de una categora de sujetos como
enemigos y la subsiguiente orientacin al Derecho penal
de autor, pues no se trata reaccionar contra el delito
cometido por un sujeto, sino de la construccin del otro:
el enemigo (Cancio Meli, 2005b: 211).

55 ". slo es persona quien ofrece una garanta
cognitiva suficiente de un comportamiento personal, y
ello como consecuencia de toda normatividad necesita
de una cimentacin cognitiva para poder ser real...
(Jakobs, 2005: 57).

56 "... El Derecho penal es Derecho tambin en lo que
se refiere al criminal; ste sigue siendo persona. Pero el
Derecho penal del enemigo es Derecho en otro sentido.
Ciertamente, el Estado tiene Derecho a procurarse
seguridad frente a individuos que reinciden
persistentemente en la comisin de delitos; a fin de
cuentas, la custodia de seguridad es una institucin
jurdica. Ms an: los ciudadanos tienen derecho a exigir
del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir,
tienen un derecho a la seguridad... (Jakobs, 2005: 30).

57 Al respecto Dencker, StV, 1998, p.266, citado por
Gracia Martn, n 42 (2005: 09), quien legitima el
derecho penal del enemigo en razn de la eficacia; en
torno al desconocimiento de las garantas procesales,
vase lo referido por Prez del Valle, Sobre los or&genes
del BDerecho penal de enemigo"? 9lgunas refle.iones en
torno a >obbes % #ousseau. En: Cuadernos de pol&tica
criminal6 N 75, 2001, pp. 597-614, citado por Gracia
Martn, n 55 (2005: 09).

58 Utilizo en este contexto la expresin del mnimo de
seguridad ciudadana, en relacin a lo que puede
asegurar el legislador con el cumplimiento integro de las
penas, la redencin efectiva y la prisin preventiva como
regla para delitos cuya pena conminada en su lmite
mximo sea igual o superior a los diez aos, pues en
todos estos supuestos se procura y se logra el
mantenimiento de procesados y condenados en prisin.

59 En cuanto al uso de la crcel con fines de
neutralizacin, ver lo expresado por Leal/Garca (2004:
35) en el contexto de la reforma del COPP de noviembre
de 2001.

60 De all la conclusin a la que llega, a partir del
reconocimiento de la existencia del Derecho penal del
enemigo en las legislaciones de los Estados de
Derecho, as como de la necesidad de tal Derecho en el
contexto de la sociedad actual: "... Un Derecho penal del
enemigo, claramente delimitado es menos peligroso,
desde la perspectiva del Estado de Derecho, que
entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de
regulaciones propias del Derecho penal del enemigo...
(Jakobs, 2005: 64).

$3;B< 68 %8F8%8?C3<;

1.- ANGULO FONTVEROS, A. <nteproyecto Cdigo
Penal. Bribunal ;upremo de Kusticia' Ed. Torino,
Caracas. 2004.

2.- ASAMBLEA NACONAL. Primera discusin del
Proyecto de $ey de %eorma Parcial del Cdigo
(rg"nico Procesal Penal' Taqugrafos Legislativos,
Sesin extraordinaria del 31 de agosto de 2001.
Caracas. 2001a.

3.- ASAMBLEA NACONAL. ;egunda discusin del
Proyecto de $ey de %eorma Parcial del Cdigo
(rg"nico Procesal Penal' Sesin extraordinaria del 12
de septiembre de 2001. Taqugrafos Legislativos,
Caracas. 2001b.

4.- ASAMBLEA NACONAL. ;egunda discusin del
Proyecto de $ey de %eorma Parcial del Cdigo
Penal' Sesin ordinaria del 02 de diciembre de 2004,
Taqugrafos Legislativos, Caracas. 2004a.

5.- ASAMBLEA NACONAL. Continuacin de la
segunda discusin del Proyecto de $ey de %eorma
Parcial del Cdigo Penal' Sesin ordinaria del 09 de
diciembre de 2004. Taqugrafos Legislativos, Caracas.
2004b.

6.- ASAMBLEA NACONAL. 3norme deinitivo de las
modiicaciones incluidas en la segunda discusin de
la $ey de %eorma Parcial del Cdigo Penal'
Taqugrafos Legislativos, 13 de diciembre de 2004.
Caracas. 2004c.

7.- ASAMBLEA NACONAL. Comunicacin de la
Comisin Permanente de Poltica 3nterior! Kusticia!
6erec7os 9umanos y Garantas Constitucionales de
la <samblea ?acional! donde se acogen las
observaciones planteadas en el Veto Presidencial en
cuanto a la $ey de %eorma Parcial del Cdigo Penal!
del +- de ebrero de +,,0. 2005.

8.- BERGALL, R. "Los rostros ideolgicos de la falsa
resocializadora. El debate en Espaa' En: ;eparata de
6octrina Penal. Revista Trimestral, N 36, Octubre-
Diciembre. Ed. Depalma. Buenos Aires, pp. 577-597.
1986.

9.- BORREGO, C. $a Constitucin y el Proceso
Penal. Ed. Livrosca, C. A. Caracas. 2002.
10.- CANCO MEL, M. ""Derecho penal del enemigo
y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre
la regulacin de las infracciones en materia de
terrorismo en el Cdigo penal espaol despus de la LO
7/2000. En: Kueces para la 6emocracia' N 44,
julio/2002' Madrid, pp. 19-26. 2002.

11.- CANCO MEL, M. ""Derecho penal del
enemigo? En: KaNobs*Cancio Aeli"! 6erec7o penal
del enemigo' Ed. Hammurabi, S.R.L. Buenos Aires, pp.
65-106. 2005a.

12.- CANCO MEL, M. "La Expulsin de Ciudadanos
Extranjeros sin Residencia Legal (art. 89 CP)' En
9omena&e al Proesor 6r. Gon'alo %odrgue'
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-KKD Qniversidad del Oulia
Direccin: Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas. nstituto de Criminologa. Dra. Lolita Aniyar de Castro. Av.
Guajira, Ciudad Universitaria. Bloque N, Planta Alta. Maracaibo,
Estado Zulia. Venezuela.
jparraga@iamnet.com
6edidas de correccin % de seguridad
v #6. El doble sistema de penas ' de medidas.
1. 3rigen ' evolucin del sistema de doble v,a.
@na de las novedades m<s significativas del !=1;;6 reside en la articulacin, en su
seno, de un sistema de medidas de seguridad ' de correccin1, rompiendo con la
t0cnica, tradicional en nuestro Derecho, de remitir la regulacin de esta materia a le'es
especiales.
!odemos empe.ar por recordar, en sus rasgos fundamentales, el sentido de la
contraposicin entre penas ' medidas de seguridad Csupra v #D. &rente a la concepcin
retributiva de la pena, )ue domin durante buena parte del siglo R5R por la doble
influencia de la Escuela cl<sica italiana ' la direccin neohegeliana en -lemania Xsupra
v 2.2.aD.eDY, los autores de la Escuela positiva italiana propusieron un cambio radical del
modelo? en lugar de la pena, como retribucin del comportamiento culpable, sugieren la
articulacin de un sistema de 7sustitutivos7, de naturale.a terap0utica ' pedaggica
fundamentalmente, aun)ue tambi0n asegurativa, )ue hiciese frente a la temibilitw o
peligrosidad del su$eto. %as respuestas m<s significativas )ue suscit esta propuesta
fueron, principalmente dos? por un lado, la de von %is.t, )uien con su p!rograma de
(arburgoq ' sus pTareas pol,tico-criminalesq formula un concepto de 7pena-final7
C/jecTstrafeD, )ue est0 en condiciones de colmar las e+igencias preventivo-especiales
puestas de manifiesto por los positivistas italianos Xsupra v 2.2.aD.KY_ ' por otro lado, la
de arl 4tooss, a trav0s de su -ntepro'ecto de ! sui.o de 1";1, )uien propondr< una
solucin de compromiso? mantenimiento de la pena, concebida por 0l en sentido
retributivo, e incorporacin de las medidas de seguridad ' correccin all, donde la
imposicin de la pena no es posible Csu$etos inimputablesD o resulta insuficiente
Cdelincuencia habitual, por e$emploD. ulpabilidad ' peligrosidad aparecer<n, entonces,
como fundamento respectivo de la imposicin de penas ' medidas. !or otra parte, esta
primera versin del modelo 7dualista7 o de 7doble v,a7 C)ue acabar,a por imponerseD se
caracteri. por la posibilidad de acumular las dos clases de sanciones.
%a evolucin posterior supondr< una importante )uiebra de este es)uema originario.
!ena ' medidas van a ir e+perimentando una progresiva apro+imacin. El concepto de
pena perder< el sentido retributivo, orient<ndose prioritariamente en clave preventivo
general ' especial. *ecu0rdese slo cmo la 7vuelta a %is.t7, proclamada por los autores
del -E ha tenido refle$o inmediato en numerosas reformas legislativas producidas en las
Bltimas d0cadas en los sistemas penales de nuestro entorno cultural ' teidas, casi
siempre, de una fuerte coloracin preventivo-especial Cbasta mencionar las distintas
t0cnicas sustitutivas de la pena privativa de libertadD. !or otra parte, desde )ue
Iohlrausch denunciara el 7fraude de eti)uetas7 CEtiTet-tenschjindelD )ue comportaba la
aplicacin del modelo dualista, no ha de$ado de cuestionarse la compatibilidad del
sistema de medidas de seguridad con los postulados b<sicos del Estado de Derecho. %a
cr,tica se centra, especialmente, en la indeterminacin temporal de las medidas C0stas se
prolongan, en principio, mientras persista la peligrosidad )ue fundamenta su
imposicinD, as, como en la posibilidad de acumular penas ' medidas con base en unos
mismos hechos. &rente al pensamiento 7defensista7, se ir< destacando la necesidad de
e+tender a las medidas de seguridad el con$unto de postulados garantistas )ue rodean la
imposicin de la pena. De la misma forma, la r,gida acumulacin de pena ' medida,
caracter,stica del sistema dualista originario, se ir< reempla.ando por la t0cnica de
e$ecucin conocida como 7sistema vicarial o sustitutivo7, en cu'a virtud, all, donde
venga aconse$ada la imposicin con$unta de pena ' medida Cpor e$emplo, en el caso de
los semiimputablesD, la e$ecucin de la medida preceder< a la de la pena, imput<ndose
su duracin a la de 0sta, ' pudi0ndose prescindir, adem<s, del cumplimiento del resto de
la pena en funcin del resultado de la e$ecucin de la medida.
#. >reve historia de la legislacin espaola sobre medidas.
Hagamos referencia ahora, tambi0n mu' r<pidamente, a la evolucin de nuestro
Derecho positivo en relacin a las medidas de seguridad ' de correccin. %as medidas
de seguridad se incorporan por primera ve. a nuestro sistema penal en el !=1;#", mu'
influido en la regulacin de esta materia por el !ro'ecto &erri de 1;#1. >ien es cierto
)ue podr,a decirse )ue las medidas de seguridad e+ist,an 'a en digos anteriores#.
on el posterior orden legal republicano, las medidas de seguridad saldr,an del ! para
ubicarse en una le' especial, hasta )ue el !=1;;6 las volvi a incorporar a su seno. 4e
suceden as,, primero la le' de vagos ' maleantes de 1;11, cu'a paternidad se suele
atribuir a Fim0ne. de -sBa ' a (ariano *ui.-&unes, ' )ue prolongar,a su vigencia m<s
all< de lo )ue dur el digo re...
La Escuela positiva o positivismo criminolgico
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ORIGEN
CONCEPTO
POSTU!"OS
"I#ERENCI!S CON ! ESCUE! C!SIC!
REPRESENT!NTES
#ERRI$ Enrico$
O%BROSO$ E&e'uiel Ce(are$
G!R)#!O$ Rafael$
5R67#8
La escuela positiva nace en el siglo XIX. Su creador fue
Ezequiel Cesare Lombroso como una reaccin contra la
Escuela Clsica:
*58*#&95
Escuela positiva. Cuerpo orgnico de concepciones que
estudian al delincuente, al delito y su sancin, primero en
su gnesis natural, y despus en sus efectos jurdicos, para
adaptar jurdicamente a las varias causas que lo producen
los diversos remedios, que por consiguientes sern
efcaces. (erri!
"La escuela criminal positiva no consiste unicamente, en el estudio antropologico del
criminal, pues constituye una renovacin completa, un cambio radical de metodo
cientfico en el estudio de la patologia socialcriminal, y de los que hay de mas eficaz
entre los remedios sociales y juridicos que nos ofrece.
La ciencia de los delitos " de las penas era una e#posicion
doctrinal de silogismos$ dados a luz por la fuerza e#clusiva de la
fantasia logica% nuestra escuela &a &ec&o de ello una ciencia de
observacion positiva$ que$ fundndose en la antropologia$ la
psicologia " la estadistica criminal$ " asi de como el derec&o
penal " los estudios penitenciarios$ llega &a ser la ciencia
sintetica que "o mismo la llamo sociologa criminal$ " asi esta
ciencia$ aplicando el metodo positivo al estudio del delito$ del
delincuente " del medio$ no &ace otra cosa que llevar a la
ciencia criminal clasica el soplo vivi'cador de las ultimas e
irrefragables conquistas &ec&as por la ciencia del &ombre " de
la sociedad$ renovada por las doctrinas evolucionistas((erri!
El principal medio de difusi)n de esta escuela fue la revista
Archivi di psichiatria, sciene penali e antropologia criminale.
&5S9:L(%5S
Son:
!us puniendi. El derec&o a imponer sanciones
pertenece al Estado a titulo de defensa social.
"todo. El m*todo es inductivo + e#perimental. La
escuela ,ositiva se caracteriza por su m*todo cient-'co.
#elito. El delito es un &ec&o de la naturaleza " debe
estudiarse como un ente real$ actual " e#istente.
#elincuente. $l delincuente es aquella persona que
comete delitos por in%uencias del medio en que vive.
.usca la readaptaci)n del delincuente. / para estos
establece los Sustitutivos ,enales.
#eterminismo. La voluntad del &ombre no 0uega
ninguna papel en sus actos. El &ombre no tiene li&re
al&edro. El ser &umano esta determinado a cometer
delitos.
'a responsa&ilidad penal. Sustitu"e la
responsabilidad moral por la responsabilidad social$
puesto que el &ombre vive en sociedad " ser
responsablemente social mientras viva en sociedad. El
&ec&o de que si no &a" responsabilidad moral$ no
quiere decir que se pueden quedar e#cluido del
derec&o.
'a (ena. El concepto de ,ena se sustitu"e por el de
sancin. La sanci)n va de acuerdo a la peligrosidad del
criminal. Las sanciones deben durar mientras dure la
peligrosidad del delincuente$ " por eso son de duraci)n
indeterminada.
(roporcionalidad de la pena. .usca la
proporcionalidad de la pena$ no se debe castigar
conforme a lo que dicen los C)digos$ sino que tiene que
&aber Sustitutivos ,enales. ,.e0.$ menor que comete
asesinato no se lo puede sancionar con 12 a3os de
reclusi)n (C,$ 454! antes debe estudiar sus
antecedentes$ las causa porque cometi) tal acto$ las
atenuantes$ etc.$ 6ntes se debe buscar su readaptaci)n.
)u&stitutivos penales. 7as importante que las penas
son los substitutivos penales.
*ipos de delincuentes. 6cepta 8tipos8 criminales.
'egislacin penal . La legislaci)n penal debe estar
basada en los estudios antropol)gicos " sociol)gicos.
'a ley penal. La le" penal no restablece el orden
0ur-dico$ sino que tiene por misi)n la de combatir la
criminalidad considerada como fen)meno social.
%6;#R#8*6(S *58 L( #S*:#L( *L(S6*(
,ara la escuela positiva la pena de&e ser +til. La escuela clsica
no ha&la de utilidad.
La escuela positiva &usca la readaptacin del criminal$ La
escuela clsica solo ve el delito$ " sanciona$ no ven al
delincuente.
La escuela positiva busca e investiga las causas del delito. La
escuela clsica no busca las causas del delito$ "a que el
delincuente act+a en &ase a su li&re al&edro.
La escuela positiva algunas veces no sanciona al delincuente$
solo le aplica medidas de seguridad, la escuela clsica siempre
sanciona al delincuente "a que no ve las causas que llevaron al
delincuente a cometer actos delictivos..
R#&R#S#89(89#S
/E11*( Enrico(
Enrico erri como fundador de la Escuela Sociol)gica$ en
)ociologa Criminal da una oraci)n f9nebre al :erec&o ,enal
clsico. Indica que el :erec&o ,enal solamente investiga el
delito$ es decir$ solo &ace Criminal-stica " castiga al delincuente
con lo que dice el C)digo ,enal$ no e-amina las causas del
delito. :ebe buscar las causas por las cuales se cometen
delitos.
;omo como propias el mtodo inductivo e-perimental. <tiliza
este m*todo para llegar a establecer las causas del delito$ en
consecuencia ataca al &ombre como causa fundamental.
L-6&1-,-( E<e>uiel Cesare(
Ezequiel Cesare Lombroso es el principal e#positor de la
$scuela (ositiva italiana 0untamente con Enrico erri
(Soci)logo! $ " =afael >ar)falo (0urista! fundan la Escuela
,ositiva.
<tiliza con el m*todo e-perimental inductivo mediante la
observaci)n.
En su enfoque antropobiol)gico establece:
'os delincuentes con delitos graves se asemejan. /a que tienen
taras gen*ticas como
protuberancia en la frente
p)mulos salientes
o0os ac&inados
protuberancias en el crneo
$l criminal nace con diferencias del sujeto .normal/ por causas
gen*tico &ereditarias.
0ompimiento de los frenos inhi&itorios. Los individuos
determinados para el delito sobrepasan los frenos in&ibitorios
que tienen las personas normales.
Establece una tipolog-a+?no obstante que la Escuela ,ositiva no
la acepta tipolog-as@de delincuentes:
Atvico o nato. ,ersona que esta determinada a cometer
delitos por causas &ereditarias. Es imputable.
La critica a Cessare Lombroso le hace notar que no hay criminal nato, por ejemplo los
rasgos rudos y fuertes un campesino no pueden hacer pensar que es de por s un
criminal, mas al contrario, hay personas con rasgos finos que son criminales mas
avezados
Epilptico Individuo que sufre de epilepsia " comete a causa
de esta enfermedad un delito. Es inimputable.
Habitual. ,ersona que observa un g*nero de vida delictiva al
e#tremo de llegar a constituir un tipo permanente de
personalidad criminal. Es imputable.
Loco. 6quel en que el delito es la manifestaci)n o revelaci)n de
una anomal-a mental$ de su individualidad ps-quica anormal. Es
inimputable.
Loco-moral. Estado psicopatol)gico que impide o perturba la
normal valoraci)n de la conducta desde el punto de vista moral$
pero de0ando subsistente la capacidad cognoscitiva " volitiva.
Es imputable.
Ocasional. ,ersona$ casi siempre normal$ aunque de escasa
energ-a volitiva$ que delinque por sugesti)n del ambiente o por
motivo pasa0ero sentimental o e#terno. Es imputable.
:entro de este tipo de delincuente estn el pseudocriminal (Es
ocasional$ no es un criminal$ las circunstancias &acen que
cometa el delito! " el criminaloide (,ersona que esta
empezando a delinquir por sugesti)n del ambiente!.
Pasional. 6quel en que el delito prorrumpe tempestuosamente$
como un &uracn ps-quico$ anulando la voluntad e impidiendo
la sana " normal recepci)n de los acontecimientos. Para su
imputabilidad o inimputabilidad requiere en todo caso un atento anlisis
psicolgico.
,rofesional. Es el que participa regularmente " como medio
normal de vida$ en una cultura criminal perfeccionada " dotada
de un cuerpo de aptitudes " conocimientos especializados. Es
imputable.
La 0eforma 1lattman Al Cdigo (enal 1oliviano #e 2345 (Le"
ABCD A2 marzo AEEB! elimina la regulaci)n de delincuencia
ha&itual " delincuencia profesional +que estaba normado por el
articulo F4@por su imprecisi)n " ambigGedad " permitir la
aplicaci)n de medidas de seguridad de duraciones
indeterminadas sin que sea necesario que el autor &ubiera
cumplido pena por un delito anterior$ como se e#ige para el
caso de reincidencia
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=afael >ar)falo.
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Sitiografia
Derecho !enal de -utor
%a doctrina fundamentalista de g0nero con sus modos de hacer, nos retrotrae a 0pocas
tenbrosas de la historia, como el Aulag, na.ismo, stalignismos ... ' a los reg,menes
totalitarios.
%a reciente le' de A0nero, consideramos )ue es inconstitucional por)ue instaura el
Derecho !enal de -utor, discrimina por ra.n de se+o, ' elimina la apariencia de
imparcialidad del $ue., 'a )ue le obliga a dictar sentencia en funcin del autor,
pre$u.gando la e+istencia de algo no demostrado, como es la relacin de poder entre una
persona ' otra.
El derecho penal de autor ha sido mencionado como algo repugnante por el Tribunal
onstitucional 4T 169 = 1;;1 ' consiste en )ue a uno se le responsabilice de pertencer
a un grupo, como es el caso de los hombres, del )ue deriva un tratamiento penal
diferente ' una condena diferente, tal como hace la le' de g0nero.
%os conceptos $ur,dicos )ue entendemos deben plantearse con esta le' de g0nero,
entendemos )ue son las siguientes?
1. *especto a las diligencias previas abiertas se ha de plantear una cuestin previa
sobre competencia del $u.gado de violencia sobre la mu$er, al amparo del
art,culo 1E de la %Erim en favor de la $urisdiccin ordinaria para hacer efectivo
el derecho al $ue. natural.
El art,culo 1.1 de la %e' 3rg<nica de (edidas de !roteccin 5ntegral contra la
8iolencia de A0nero dice?
\ tiene por ob$eto actuar contra la violencia )ue, como manifestacin de la
discriminacin, la situacin de desigualdad ' las relaciones de poder de los
hombres sobre las mu$eres, se e$erce sobre 0stas por parte de )uienes sean o
ha'an sido sus cn'uges o de )uienes est0n o ha'an estado ligados a ellas por
relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia
#. !ara ser competente este $u.gado en virtud de la %e' 3rg<nica de (edidas de
!roteccin 5ntegral contra la 8iolencia de A0nero se deber,an dar los siguientes
presupuestos?
5. Kue los hechos por los )ue se incoa este procedimiento fueran un
manifestacin de violencia tal ' como e+ige la le' Zactuar contra la
violencia....[. %a violencia como m0todo para la comisin de un acto
delictivo re)uiere de unas conductas ' evidencias )ue no se encuentran
entre los hechos denunciados. %a e+istencia de violencia es determinante
para la aplicacin de esta legislacin de car<cter especial e$emplo de ello
es )ue una estafa cometida por un marido a su esposa no responder,a a la
conducta tipificada por la %e' 3rg<nica de (edidas de !roteccin
5ntegral contra la 8iolencia de A0nero.
55. Kue esa violencia, -si la hubiere-, fuera e$ercida como Zmanifestacin de
la discriminacin, la situacin de desigualdad ' las relaciones de poder
de los hombres sobre las mu$eres[. No dice la le' )ue toda la violencia
e$ercida del hombre hacia la mu$er, Cen este caso del denunciado a la
denuncianteD, fuera e+presin de un <nimo o manifestacin de la
discriminacin, la situacin de desigualdad ' las relaciones de poder de
los hombres sobre las mu$eres, sino )ue cuando la violencia denunciada
en los hechos respondiera a ese tipo de animo delictivo o motivacin
discriminatoria, ser,a competente el $u.gado previsto por la %e' contra la
8iolencia de A0nero ' )ue es este $u.gado de 8iolencia contra la (u$er.
%a asuncin, con car<cter previo por este $u.gado, )ue el <nimo delictivo
de los hechos )ue se imputan responden a una Zmanifestacin de la
discriminacin, la situacin de desigualdad ' las relaciones de poder de
los hombres sobre las mu$eres[ supondr,a pre$u.gar el <nimo delictivo
del denunciado, ante unos hechos )ue ni si)uiera han sido probados, '
todo ello Za sabiendas[ por parte del titular de este $u.gado por)ue en el
momento de asumir la competencia no se ha entrado a la instruccin del
caso ' por lo tanto al conocimiento de los hechos.
No e+iste en la denuncia e+presin alguna )ue indi)ue )ue los hechos
denunciados responden a los presupuestos )ue e+ige la le' es decir
Zmanifestacin de discriminacin, situacin de desigualdad '=o relacin
de poder[. %a asuncin de la competencia por parte de este $u.gado
implicar,a no slo la calificacin previa de los hechos, sino asumir )ue
los hechos son probados ' el <nimo delictivo es el )ue predetermina la
le' para su competencia.
555. Kue esa violencia si la hubiere, se e$erciera Zsobre 0stas por parte de
)uienes sean o ha'an sido sus cn'uges o de )uienes est0n o ha'an
estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin
convivencia[
E+iste un principio b<sico de no retroactividad de las le'es penales. %a
le' plantea como indisoluble, el hecho de ser mu$er, con el del v,nculo de
afectividad del )ue supuestamente e$erce la violencia ' )ue 0ste v,nculo
pudiera ser presente o pret0rito.
En la fecha a la )ue hace alusin en la denuncia, no e+ist,a relacin
alguna ni ligadura de afectividad, ni convivencia ' no parece lgico
vincular un hecho presente con una situacin afectiva C)ue condicionar,a
segBn la le' el <nimo delictivoD, )ue ces aos antes tras la interposicin
de la correspondiente demanda de separacin matrimonial. 4er,a por lo
tanto e+tempor<neo vincular la comisin del presunto hecho delictivo
con la motivacin o <nimo delictivo )ue la le' vincula a una relacin )ue
no e+ist,a en el momento de la comisin de los hechos denunciados.
58. Kue la conducta del denunciado responde a id0ntica motivacin )ue el
resto de los hombres [..... de los hombres sobre las mu$eres.....[ dice la
le', inclu'endo los no espaoles )ue cometen delitos en Espaa Ca los
)ue les es aplicable esta le'D ' )ue toda conducta del denunciado por
ra.n de se+o, responde a una motivacin discriminadora o de e$ercicio
de una suerte de poder sobre la mu$er.
!ara asumir la competencia este $u.gado en base a este presupuesto se
deber,a dar varios condicionantes como son?
Kue todos los hombres respondieran a id0ntica motivacin
crimingena? actos volitivos de Zdiscriminacin... desigualdad '
relaciones de poder[ .
Kue esa motivacin crimingena, de car<cter homog0neo de
todos los actores de se+o masculino, fuera conocida por parte de
este $u.gado.
Kue una ve. conocida esa motivacin por ra.n de se+o se
permite asimilar la conducta del denunciado a a)uella del resto de
los actores de se+o masculino a los )ue les es potencialmente
aplicable la le' por efecto de )ue sean $u.gados por hechos
cometidos en Espaa, es decir a todos los nacionales espaoles,
emigrantes, turistas, visitantes, refugiados pol,ticos, nacionales de
culturas isl<micas, budistas, tao,stas, nacionales de culturas
poli<ndricas, polig<micas, con legislaciones homologadas en
defensa de los derechos humanos o no.
Kue el denunciado fuese de se+o varn.
!areciera )ue el Bnico condicionante )ue previsiblemente se cumple es
)ue el denunciado es de se+o varn.
#. !resumir la intencin discriminatoria ' la relacin de poder del denunciado por
pertenecer 0ste al grupo de poblacin constituida por las personas varones,
aplicando en consecuencia una le' diferente )ue afecta tanto a la competencia
del $ue. natural o $ue. legal, como a la agravacin de las posibles condenas, por
el simple hecho de )ue el presunto su$eto activo sea hombre ' el pasivo mu$er,
estar,a e+tendiendo una posible Cno acreditada $udicialmenteD responsabilidad no
concreta del grupo indefinido de los varones pret0ritos, de lo )ue en su
momento, por reprobable )ue sea, no fue delito, al concreto individuo $u.gado,
es decir una recuperacin del Derecho !enal de -utor, superado por el principio
de culpabilidad )ue significa una de las m<s honrosas con)uistas histricas del
Derecho !enal desde sus or,genes ' )ue implica, entre otras cosas, )ue la
responsabilidad, consecuencia de la culpabilidad, en cuanto deber $ur,dico )ue se
impone al individuo imputable de responder de su accin, t,picamente
anti$ur,dica ' culpable ' de sufrir sus consecuencias $ur,dicas, civiles ' penales,
slo puede e+igirse a las personas individuales ' por hechos propios, sin )ue se
admita la responsabilidad colectiva, en )ue la pena del delincuente trasciende al
grupo familiar o social, como suced,a en el digo de -mmurab,, en Arecia, en
el Derecho Aerm<nico primitivo, o en las e+comuniones colectivas o infamia
para los hi$os de here$es del Derecho annico o, m<s recientemente, en el
digo &ederal de r,menes !ol,ticos de la antigua @.*.4.4. de 1;12, )ue
penali.aba a familiares de desertores ' traidores.
1. El hecho de )ue unos mismos hechos puedan ser vistos por $u.gados diferentes
Cde instruccin ' de violencia sobre la mu$erD, en virtud del se+o de los actores,
afectar,a a la imparcialidad debida del $ue., 'a )ue unos mismos hechos est<n
siendo sometidos a criterios diferentes para )ue se $u.gue diferente en funcin
del se+o de denunciante ' denunciado, criterio este diferencial )ue )ueda
e+plicitado por la misma le'.
!or esta clase de sesgo es, m<s )ue previsible, concepciones previas del $ue. '
fiscal aplicables slo cu<ndo el denunciante es mu$er ' denunciado hombre, '
)ue en buena lgica, contaminar,a intelectualmente en forma contraria al
principio de igualdad ' e)uidad, restando capacidad al e)uilibrio necesario para
decidir en $usticia.
4i la $urisprudencia espaola acepta )ue la simple instruccin contamina a un
$ue. para sentenciar, ' eso ha motivado la separacin de los $u.gados de
instruccin de lo penal, hcu<nto m<s contaminar< el entorno sesgado )ue rodea a
los $u.gados de violencia de g0nero, )ue slo entiende de un tipo de presuntos
delitos, en funcin del se+o de los actoresf.
Dice el 4r. Eugenio Aarrido (art,n, del departamento de !sicolog,a 4ocial '
-ntropolog,a, de la @niversidad de 4alamanca, e+perto en cuestiones de
valoracin de testimonio, )ue el ma'or peligro para una valoracin es traba$ar
con una Bnica hiptesis en mente, 'a )ue predispone.
Este tipo de $u.gados de violencia sobre la mu$er, sin duda, someten a $ue. '
fiscal a ese tipo de Bnica hiptesis, lo )ue sin duda ha de afectar negativamente a
la imparcialidad debida, a los )ue predispondr,a, al menos en apariencia, dada la
condicin humana de sus integrantes. De hecho la le' parte de un punto de vista
unipolar, negando cual)uier posibilidad contraria, por infrecuente )ue pudiera
ser en la pr<ctica diaria, lo )ue es manifiestamente imposible en cual)uier
ciencia social Cnada ocurre el 199m de las vecesD, lo )ue afectar,a negativamente
al car<cter cient,fico de sus presupuestos.
2. !or todo lo e+puesto, la asuncin de competencia de este $u.gado implicar,a?
%a vulneracin de la onstitucin Espaola en su art,culo 12, #2 ' 11:.E, as,
como el onvenio Europeo para la !roteccin de los Derechos Humanos '
%ibertades &undamentales de 2 de Noviembre de 1;69 en su art,culo 12, E ' :.
8ulneracin del derecho a un $ue. imparcial. 8ulneracin al derecho a un $ue.
natural o $ue. legal CE #2.# ' 11:.ED. 8ulneracin del principio de e)uidad, )ue
debe regir cual)uier proceso penal, 'a )ue a partir de este vicio procesal se
pretende encaminar este procedimiento a aplicar alguno de estos art,culos de la
%3 1=#992 )ue agravan la condena cuando el agresor es hombre, as, como el
car<cter retroactivo, de la le', al valorar hechos Ce+istencia de relacin de pare$aD
ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la le', para determinar su
aplicabilidad. 5ncurrir en la figura anticonstitucional del Derecho de -utor.
En su virtud,
4@!%53 -% F@/A-D3, respetuosamente, )ue dando por presentado este escrito se
inhiba a favor de la $urisdiccin ordinaria C$u.gados de instruccin = penalD, solicitando
adem<s plantee una cuestin de inconstitucionalidad previa, donde se dirima si?
%a intervencin del $u.gado de violencia sobre la mu$er ' la aplicacin de %e' 3rg<nica
de (edidas de !roteccin 5ntegral contra la 8iolencia de A0nero, vulnera la E
espaola en los art,culos 12, #2 ' 11: al poder afectar, tal como se ha argumentado, al
derecho del denunciado a un $ue. imparcial, al derecho a un $ue. natural o $ue. legal, al
principio de e)uidad al discriminar a personas por ra.n de se+o ' nacimiento, a las
)ue, en su virtud, se atribu'e determinadas caracter,sticas e+tendiendo el principio de
responsabilidad mas all< al de la posible culpabilidad individual para incluir el de
responsabilidad de grupo en el )ue se encasilla al denunciado, alterando el proceso en
virtud de la pertenencia o no a dicho grupo, tal como contempla el anticonstitucional
Derecho !enal de -utor, ' al utili.ar criterios ' hechos Crelacin con'ugalD previos
Ccar<cter retroactivo de antecedentesD a la entrada de la %e', para decidir sobre su
aplicacin.

%a $usticia es lenta, inefica., arbitraria, incoherente, discriminatoria con los acusados,
abusiva, en el uso de la prisin preventiva ' depositaria de un poder e+cesivo.
Demoscopia 1;;6. El !a,s
Oltima actuali.acin? #E.92.#99"
ap,tulo riminolgico
544N 9:;"-;6;" versOo impressa

ap. riminol. v.11 n.# (aracaibo abr. #996
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este artigo
LA PERSONALIDAD Y EL DERECHO PENAL DE AUTOR
Fernando Toora!
* Profe(or +e ,aria( uni,er(i+a+e( en Cali-Colombia . %agi(tra+o +e la Sala
Penal +el /0 Tribunal Superior +e Buga0 E-mail1 lftocora2tele(at0com0co

RESU"EN
El concepto +e per(onali+a+ +entro +el +erec3o penal e(t4 en el centro +e la
+i(cu(i5n +e lo( enfo'ue( (obre el +erec3o penal +e autor . el +erec3o penal
+el acto0 a per(onali+a+ e( b4(icamente un concepto (icol5gico$ 'ue 3a (i+o
in(trumentali&a+o +entro +el +erec3o penal +e autor$ un +erec3o 'ue pre(ta
(u( (er,icio( a un autoritari(mo 'ue +e(conoce lo( principio( +e +igni+a+
3umana$ intimi+a+$ liberta+ +e conciencia . libre +e(arrollo +e la per(onali+a+0
"e(+e el po(iti,i(mo con (u formulaci5n +e una per(onali+a+ peligro(a 3a(ta
el funcionali(mo +e 6a7ob( 'ue +e(po8a al (er 3umano reinci+ente en el +elito$
+e (u con+ici5n +e per(ona$ (e manipula la inter,enci5n ante+elictum o el
internamiento pre,enti,o +el +erec3o penal alem4n actual$ al (er,icio +e lo(
intere(e( o la ra&5n +e E(ta+o0
Palabra# la$e% Per(onali+a+$ +erec3o penal +e autor$ +erec3o penal +el
acto$ inter,enci5n ante+elictum0
PERSONALITY AND THE CRI"INAL AUTHOR LA&
ABSTRACT
T3e concept of per(onalit.$ 9it3in t3e criminal la9 fiel+$ i( part of t3e central
+ebate bet9een t3e approac3 of t3e ri'inal a(t)or la* an+ t3e ri'inal
at la*0 Ba(icall.$ per(onalit. i( a p(.c3ological concept$ t3at 3a( been
manipulate+ b. t3e criminal aut3or la9 approac3$ 93ic3 (er,e( t3e purpo(e(
of an aut3oritarian (tate t3at +oe( not recogni&e t3e principle( of 3uman
+ignit.$ pri,ac.$ rig3t($ free+om of con(ciou($ an+ t3e +e,elopment of
per(onalit.0 0T3e po(iti,i(t approac3 9it3 it( concept of dangero(#
+er#onalit, an on up until 6a7ob:( functionali(m approac3$ +elete( t3e
3uman con+ition of a per(on 93o repeat( 3i( crime($ an anti-+elicti,e
inter,ention i( manipulate+ to inter,ene or to acti,ate pre,enti,e internment
in pre(ent German criminal la9$ to benefit t3e (tate:( intere(t( an+ logical
rea(oning0
-e, *ord#% Per(onalit.$ criminal aut3or la9$ criminal act la9$ anti-+elicti,e
inter,ention.
Recibi+o1 ;<-=;->==? @ !cepta+o1 >A-=?->==?
LA PERSONALIDAD Y EL DERECHO PENAL DE AUTOR
o( c5+igo( penale($ la +octrina . la( +eci(ione( 8u+iciale( 3an 3ec3o
referencia a la +er#onalidad$ +e manera continua . (i(tem4tica$ pero el
c5+igo penal colombiano +el aBo >=== 3a elimina+o el concepto m+e la(
figura( en 'ue impona (u ,aloraci5n0 Se lo in(trumentali&aba en el proce(o +e
in+i,i+uali&aci5n +e la pena . en lo( (ubroga+o( penale($ con lo( efecto(
+r4(tico( +e con(tituirlo en un factor +e ca(tigo0 El c5+igo +e ;<C= lo 3aca a
prop5(ito +e la con+ena +e e8ecuci5n con+icional D(u(pen(i5n con+icional +e la
e8ecuci5n penal +el actual c5+igoE$ +e la liberta+ con+icional . +e la
+o(ificaci5n +e la penaF en (imilar (enti+o el c5+igo +e ;<GH . otro( c5+igo(
penale($ nacionale( . eItran8ero(0 "e otra parte$ a pe(ar +e la remoci5n +el
concepto +e lo( actuale( e(tatuto($ con alguna frecuencia$ (e lo (igue
+e(arrollan+o 8uri(pru+encialmente como Jper(onali+a+ peligro(aK o
Jper(onali+a+ procli,e al +elitoK0
En el c5+igo penal alem4n$ (e contempla la per(onali+a+ +el autor como factor
+e impo(ici5n +e pena$ en el art0 LA-; DeIcepcionali+a+ +e la( pena( corta( +e
pri,aci5n +e liberta+E$ art0 ?H D(u(pen(i5n +e la penaE$ art0 ?A D(u(pen(i5n +el
re(to +e la pena en lo( ca(o( +e pena pri,ati,a +e la liberta+ por tiempo
+etermina+oE$ art0 ?< Dpre(upue(to( +e la amone(taci5n con re(er,a +e
penaE0 En la pena +e pro3ibici5n o (u(pen(i5n +el e8ercicio +e una profe(i5n$
(e or+ena ,alorar el Jcon8unto +el autor . +el 3ec3oK Dart(0 A= . A=aE0
a critica a la inclu(i5n +el concepto como factor +e punibili+a+$ tu,o un
antece+ente en la crtica al peligro(i(mo po(iti,i(ta$ 'ue (e eIpre(o en el
cue(tionamiento +e la circun(tancia +e agra,aci5n e(pecfica +el 3omici+io
Jcon preme+itaci5n acompaBa+a +e moti,o( innoble( o ba8o(K Dart0 GHG-> +el
c5+igo penal +e ;<GHE$ a prop5(ito +e la cual (e +eca 'ue ca(tigaba el
temperamento o la per(onali+a+$ pue( (e e( preme+itati,o o irrefleIi,o$
impul(i,o o calcula+or$ por con(tituci5n o con+ici5n per(onal$ . no por libre
elecci5n en el mo+o +e comportamiento0 Tal cau(al (e (uprimi5 +e(+e el
c5+igo +e ;<C=$ pero la Jper(onali+a+K como criterio +e punibili+a+$
(obre,i,i5$ a pe(ar +el a+,enimiento +e un c5+igo culpabili(ta0
"e(arrollan+o e(a te(i( po+emo( +e(embocar en el car4cter completamente
eIclu.ente entre lo( artculo( ;?$ ;H . ;C +e la Con(tituci5n Nacional$ 'ue
con(agran lo( +erec3o( a la intimi+a+ per(onal$ al libre +e(arrollo +e la
per(onali+a+$ . a la liberta+ +e conciencia$ con la( norma( . la(
8uri(pru+encia( penale( 'ue apuntan a la repre(i5n +e la per(onali+a+$
ca(tigan+o a la( per(ona( por lo 'ue (on . no por lo 'ue 3acen$ . permitien+o
la tra(cen+encia +e pre8uicio( . e(tereotipo( per(onale( +el opera+or +e
8u(ticia$ (obre con+icione( per(onale( +e n+ole racial$ +e eItracci5n (ocio-
econ5mica$ +e marginali+a+$ +e e(tilo +e ,i+a$ +e or+en i+eol5gico . poltico$
+e car4cter cultural$ etc0
!'u (e infiltra en gran forma el +erec3o penal +e autor$ crean+o tipos penales
de autor$ como el +e Jrata(K$ J+e(ec3able(K$ J,icio(o(K$ J3omo(eIuale(K$
Jmu8ere( +e mala ,i+aK$ 'ue (e (uman a lo( +e J,ago( . maleante(K +e la(
legi(lacione( peligro(i(ta( +el primer me+io (iglo pa(a+o$ o a lo( premo+erno(
+e lo( J3ere8e(K$ Jbru8a(K$ Jpo(e(o(K$ etc0 En lo( (i(tema( penale( +e lo( pa(e(
centrale( (e (uele 8u&gar a lo( proce(a+o( tercermun+i(ta( ba8o el influ8o +el
e(tigma racial Dnegro($ in+io($ latino($ 4rabe($ etc0E . en nue(tra( propia(
carcele( pre+omina el me(ti&a8e$ (in 'ue ello in+i'ue 'ue lo( miIto(
racialmente (ean m4( propen(o( al +elito$ (ino 'ue (on m4( ,ictimi&a+o(
(ocialmente . m4( 8u+iciali&a+o( penalmente0 a( eti'ueta( +e +elincuencia (e
3an aplica+o tambiMn +e manera (i(tem4tica$ a'u . all4F en uno( regimene(
para per(eguir la prote(ta (ocial$ a (in+icali(ta($ l+ere( e(tu+iantile( .
campe(ino($ perio+i(ta( inci(i,o($ entre otro($ a 'uiene( (e le( e(tigma
muc3a( ,ece( como J(ub,er(i,o(K o Jterrori(ta(K0 "el otro la+o$ para per(eguir
la +i(i+encia +el (i(tema$ e(tigmati&an+o a cre.ente( o feligrece($
intelectuale( crtico($ ciu+a+ano( 'ue 'uieren emigrar$ etc0 a 'uiene( (e le(
cuelga la eti'ueta +e Jenfermo( mentale(K$ Jparanoico(K$ Jm(tico( +elirante(K
o Jcontrarre,olucionario(K0
Pue( bien$ e(ta concepci5n 'ue confun+e al autor con (u acto$ fue (o(teni+a
por nue(tra Corte Suprema en (u fallo +e febrero ;A +e ;<C;$ en el 'ue (e
con(ign5 'ue Ja acti,i+a+ 3umana$ en particular la +elicti,a$ (e 3a +ic3o e(
eIpre(i5n +e la per(onali+a+0 Una +i(tinci5n entre +elito . per(onali+a+ e(
ilegtima0 En el momento +el +elito eIi(te una ecuaci5n perfecta entre el uno .
la otraK D%g0 ponente1 ui( Enri'ue Romero SotoE0 Sien+o e(te concepto$
materia central +e la (icologa$ partamo( +e (u( 3alla&go( para ,alorar e(ta
te(i(0
a per(onali+a+ con(titu.e una comple8i+a+$ una e(tructura ('uica comple8a$
'ue le +a i+enti+a+ al (er 3umanoF e(tructura comple8a 'ue (e 3a forma+o
interacti,amente$ entre la con(tituci5n ('uica originaria +el in+i,i+uo$ inclui+a
(u carga genMtica$ por un la+o$ . el entrama+o +e influencia( . e(tmulo(
eIterno($ por el otro0 El comportamiento tiene +e(+e luego 'ue ,er$ con e(a
e(tructura ('uica comple8a$ pero no 3a. un factor +e con,er(i5n Nnico .
un,oco 'ue permita e'uiparar el +elito con el comportamiento +e la(
per(ona(F in+u+ablemente 3a. 'ue con,enir 'ue el +elito pue+e refle8ar en
una parte la per(onali+a+$ aun'ue ello +epen+e en ca+a ca(o$ +e la magnitu+
. la( circun(tancia( +e la tran(gre(i5nF . (e pue+en 3acer pron5(tico( .
c4lculo( +e +elincuencia$ pero (u8eto( a mera( probabili+a+e(0 !+em4( la(
pre+iccione($ no pue+en +ar cuenta +e la( impre,i(ible( ,ariante( con la( 'ue
trope&ar4 en el futuro la per(ona0 Una per(onali+a+ (e +e(arrolla$ en (u
interacci5n con el conteIto (ocial . la reali+a+ 'ue la circun+a0 a comple8i+a+
+e la per(onali+a+ (e re,ela en gran parte$ en la +ificulta+ e impo(ibili+a+ +e
pre+icci5n +el comportamientoF 3a. numero(a( ,ariable($ interna( . eIterna($
'ue influ.en en el comportamiento 3umano$ . aun'ue la( conociMramo( to+a($
no po+ramo( concluir en un +etermini(mo cau(al$ +a+a la con(tataci5n 'ue
(urge +e la eIperiencia$ +e 'ue in+i,i+uo( en (imilare( con+icione($ actNan +e
la( manera( ma( +i,er(a($ . +e 'ue un mi(mo in+i,i+uo en circun(tancia(
(imilare( pue+e ,ariar (u comportamiento0
"e all 'ue no po+amo( aceptar la +efinici5n +el (ic5logo !llport (obre la
per(onali+a+1 Jla organi&aci5n +in4mica +e lo( ra(go( +e una per(ona 'ue
+eterminan como (e comportar4K DPapalia . Oen+7o($ ;<CC1?>?E0 En cuanto
fi8a un +etermini(mo cau(al a partir +e la per(onali+a+0 Solamente po+emo(
3ablar +e pre+iccione( como probabili+a+e(F la preten(i5n +e prono(ticar
certeramente el comportamiento +e una per(ona$ 3a (i+o refuta+a
reitera+amente por la eIperiencia0 Inclu(o 3a. 'ue tener en cuenta
fen5meno( +e con,er(i5n +e muc3a( per(ona( 'ue pa(an +e incen+iario( a
bombero($ como el bblico +e Paulo +e Tar(o$ 'uien +e(puM( +e per(eguir a lo(
cri(tiano($ (e con,irti5 (Nbitamente a e(a religi5n llegan+o 3a(ta la (anti+a+0
El comportamiento +elicti,o no e(t4 +etermina+o (olamente por la ,ariante-
per(onali+a+$ (ino tambiMn por lo( e(tmulo( eIteriore( . la interacci5n
Dapremio( . nece(i+a+e( per(onale($ comportamiento +e la ,ctima$ pre(i5n
(ocial$ pul(ione( . +e(arrollo( inconciente($ etc0E0
a per(onali+a+ (e e(tructura a partir +el Po$ enten+ien+o por e(te$ la
eIperiencia +e (entir(e +ueBo +e (u car4cter$ Jautor +e (u per(ona8e$ arte(ano
+e (u mun+o . (u8eto +e (u conocimientoK0 /artmann lo +efine como Jel
5rgano e(pecfico +e organi&aci5n . a+aptaci5nK0 "entro +el (i'ui(mo +e la
per(ona$ el Po (e forma en un proce(o +e con(trucci5n +e la i+enti+a+$ en el
'ue inter,iene el Ello Din(tinto( . ten+encia(E . el Super Po De(trato normati,o
eIternoE0 a i+enti+a+ e( la eIperiencia +e (entir(e uno mismo, +e (entir(e en
el mun+o$ +e (entir(e +iferente a lo( +em4($ a lo( otro( Po$ lo 'ue con(titu.e
(u(trato +el +erec3o (uperior +e la dignidad humana, . a lo( +erec3o(
con(titucionale( al reconocimiento +e la personalidad jurdica . al libre
desarrollo de la personalidad.
Si la ecuaci5n entre +elito . per(onali+a+ fuera perfecta$ aun'ue lo fuera
(olamente$ en el momento +e la infracci5n$ el +iagn5(tico +e +elincuencia
+ebera con+ucir irreme+iablemente a un pron5(tico +e reinci+encia$ 'ue e(
refuta+o por el apreciable n+ice +e +elincuente( oca(ionale($ tenien+o en
cuenta +e otro la+o$ 'ue el alto n+ice +e +elincuente( reinci+ente($ obe+ece a
la (uper,i,encia +e la( con+icione( crimin5gena( +e (ocie+a+e( en la( 'ue la(
aberrante( +e(igual+a+e( (ocio-econ5mica( empu8an a (ectore( (ubalterno(
+e la (ocie+a+ a la tra(gre(i5n penal Den apo.o +e e(ta afirmaci5n e(t4n la(
e(ta+(tica( 'ue re,elan$ aun en Colombia$ un primer lugar para el numero +e
atenta+o( contra el patrimonio econ5micoE0
Contra e(a ecuaci5n per(onali+a+Q+elito$ e(t4n lo( mi(mo( teIto( +e
(icologa$ 'ue e(tablecen como cau(a( +el comportamiento 3umano1 la
3erencia$ la( cau(a( org4nica($ la( ambientale(-(ituacionale( . la( +e la
per(onali+a+ D"icaprio$ ;<<=1; . (gte(E0 "e acuer+o a ello$ la con+ucta
3umana obe+ece a e(a (erie +e factore($ entre lo( cuale( la per(onali+a+ e(
(olo uno +e ello(F la ecuaci5n en con(ecuencia +ebera (er m4( bien1
+elito Q genMtica R f0 org4nico R f0 ambientale( R per(onali+a+
Sin embargo$ la cue(ti5n no e( tan e('uem4tica$ ni +ebe colocarno( en rie(go
+e caer en una teora factorial$ pero (i 3a. 'ue reconocer 'ue (u origen (e
ancla en la +in4mica comple8i+a+ +e e(a( coor+ena+a( -tenien+o en cuenta
'ue el +elito e( una ,ariante comportamental-$ . en una 'uinta e(tructural
ignora+a en la (icologa funcionali(ta pre+ominante0
!un'ue para lo( (ic5logo( +e la per(onali+a+$ lo( principale( +eterminante( +e
la con+ucta lo con(titu.en la( ,ariable( ambientale(S(ituacionale( . +e
per(onali+a+$ cierta( con+icione( org4nica( . la 3erencia con(titucional$
guar+an cierta inci+encia en el comportamiento 3umano$ (ea normal o
+e(,ia+o0 "e to+o( mo+o($ 'ue+a claro 'ue aun con a'uella re(tricci5n +e
influencia( en la con+ucta$ la per(onali+a+ no (e pue+e e'uiparar al +elito0
P no ob(tante 'ue acept4ramo( 'ue la per(onali+a+ fuera el Nnico factor
influ.ente en la con+ucta criminal$ tampoco po+ramo( e(tablecer la ecuaci5n$
por'ue el otro factor +e la ecuaci5n -el +elito- e( apena( uno +e la(
comportamiento( 'ue (e pue+en +e(pren+er +e ella$ +e8an+o por fuera una
amplia gama +e con+ucta( no +elicti,a($ 'ue tambiMn re,elan faceta( +e e(a
per(onali+a+$ por lo cual lo 'ue po+emo( concluir ma( bien$ e( 'ue el +elito
re,ela faceta( +e una per(onali+a+$ (i bien una faceta mu. eIpre(i,a .
tra(cen+ente0 En efecto$ el 'ue +elin'ue pue+e al mi(mo tiempo (er un buen
pa+re +e familia$ un pia+o(o cre.ente$ un +iligente funcionario$ etc0
To+o lo anterior$ a(umien+o 'ue el enfo'ue p(icol5gico 'ue plantea e(ta
inci+encia multifactorial con(titu.era una aproIimaci5n a+ecua+a a la reali+a+
+e la( influencia( 'ue impul(an . +inami&an el +elitoF pero 3a. una omi(i5n
fun+amental en e(a per(pecti,a$ 'ue e( la +e +e(conocer la inci+encia +e la(
e(tructura( (ociale($ econ5mica( . poltica( en el comportamiento (ocial0 En
la( cau(a( ambientale(-(ituacionale($ no alcan&a a compren+er(e lo( (i(tema(
e(tructurale($ cu.o( entrama+o( +e control (ocial$ formal e informal$ inci+en
en la( con+ucta( +e lo( a(ocia+o(0 Tue la( per(ona( +e(arrollen
per(onali+a+e( conformi(ta($ no (olamente corre(pon+e a ,ariante( interna(
DgenMtica( o +e per(onali+a+E$ o a la( meramente ambiMntale(-(ituacionale($
(ino a la propia coerci5n +e la( e(tructura( econ5mica($ (ociale( . poltica($ al
mi(mo pe(o +e la pre(i5n (ocial$ . a cierta inercia 'ue la reali+a+ propone en
(u proce(o +e (ociali&aci5n0 Igual pue+e pre+icar(e +e la( per(onali+a+e( no
conformi(ta($ 'ue (ien+o generalmente minoritaria($ pue+en actuar por
reacci5n$ (in 'ue ello +e(carte el car4cter +e afirmaci5n como in+i,i+uo($ 'ue
tienen ,aloracione( +i,ergente( +e la( oficiale(0
%uc3o( comportamiento( (e +e(arrollan con+iciona+o( por e(a( e(tructura(1
alguien re(igna (u +erec3o a la libre eIpre(i5n por el mie+o a per+er (u
pue(to +e traba8o Dcontrol (ocial +e tipo econ5micoEF +e e(ta manera$ callar4
o mentir4 (obre pr4ctica( +e competencia +e(leal +e la empre(a$ (obre la
corrupci5n +e (u parti+o poltico 'ue lo propu(o para el cargo$ (obre el aco(o
(eIual +e (u 8efe$ o (obre la incompetencia +e lo( funcionario( +e man+o$ etc0
Una mu8er pue+e +eci+ir ca(ar(e con el pr5Iimo 'ue apare&ca$ por'ue .a e(
cuarentona$ no 'uiere (er llama+a burlonamente J(olteronaK . a 'ue la
(ocie+a+ no tiene pre,i(to para ella un U(tatu(V en (ole+a+ Dcontrol (ocial
informalE0 Un ,ecino +eci+e no cue(tionar el mane8o +e lo( +inero( +e la
acci5n comunal por'ue teme 'ue le til+en +e +e(confia+o$ calumnia+or o
Uaguafie(ta(V Dcontrol (ocial (ocietalEF un (in+icali(ta renuncia a (u a(piraci5n
+e me8ore( contrapre(tacione( laborale($ por'ue teme 'ue (e le e(tigmatice
como Ucomuni(taV Dcontrol (ocial +e or+en econ5micoEF Un l+er poltico
a+,er(o al (i(tema imperante opta por mo+erar (u critica al gobierno$ por'ue
teme por (u ,i+a . la +e (u familia$ +a+o 'ue 3a. en marc3a$ una e(trategia
(i(tem4tica clan+e(tina +e eliminaci5n +e +e(afecto( a 'uiene( e(t4n en el
po+er Dcontrol (ocial polticoE0 Igualmente el inconformi(ta$ pue+e in,olucrar(e
en un mo,imiento +e rebeli5n poltica$ por'ue con(i+era el rMgimen eIi(tente
in8u(to Dreacci5n poltica (ub,er(i,aE$ o pue+e intentar el cambio +el (i(tema
+e manera +emocr4tica Dreacci5n poltica legalE o pue+e abrir(e 3acia una
,ariante cultural -m(tica$ o (ubcultural como la +e lo( 3ippie(- Dreacci5n
culturalEF Otro( optan por aban+onar el pa( o la comuni+a+ en 'ue ,i,en
Dreacci5n cultural +e aban+ono$ cambio o eIilio for&a+oEF el +elincuente
comNn pue+e e,entualmente actuar con inconformi+a+ ante el blo'ueo +e
alternati,a( para alimentar(e Ml . (u prole Dreacci5n +e (uper,i,encia E$ o
+e8ar e(tallar (u agre(i,i+a+ . (u( in(tinto( tan4tico( Dreacci5n patol5gicaE o
+elin'uir para enri'uecer(e Dreacci5n cultural +e corrupci5nE0 To+a( e(ta(
con+ucta( +e(,ia+a( (e +an en relaci5n con la( e(tructura( . con lo(
e(t4n+are( culturale(0
E(ta( no (on mera( reaccione( a (ituacione( co.unturale($ o interaccione(
puntuale( con interlocutore( +etermina+o(F (on con+ucta( pre(iona+a( +e
manera continua . eItremaF control (ocial 'ue pro+uce comportamiento(
ma(i,o( . (i(tem4tico(F or+ena la (ocie+a+ +entro +e un or+en . una
organi&aci5n poltica . econ5mica$ . +e una ,i(i5n +e ella mi(ma . +el mun+o0
En el enfo'ue +e la ma.ora +e la( e(cuela( (icol5gica( D+e(+e el
funcionali(mo po(iti,i(ta norteamericano 3a(ta el eItremi(mo re+uctor +el
con+ucti(moE$ no (e pone en cue(ti5n la( +efinicione( 'ue la (ocie+a+ . el
E(ta+o Da tra,M( principalmente +el +erec3oE +an +e lo( comportamiento( .
lo( mane8o( 'ue en con(ecuencia ofrece e(a (icologa0 %uc3a( +e e(a(
+efinicione( corre(pon+en a ,i(ione( o i+eologa( con ten+encia a la eIclu(i5n
+el +e(,ia+o$ en la( 'ue la( minora( . en cierto( momento($ 3a(ta
+etermina+a( ma.ora( Dmu8ere($ niBo($ etnia(E$ no enca8an . +eben (er
reprimi+a(0 o( in+i,i+uo( +eben con,encer(e +e 'ue muc3o( +e (u( +e(eo($
fanta(ma($ temore($ (on pro+ucto ma( +e (u e(pritu agita+o 'ue +e (u(
(entimiento( lN+ico( o +e (u( autentica( a(piracione( +e e'ui+a+ o 8u(ticiaF +e
'ue (u +e(a8u(te e( pro+ucto +e (u ina+aptaci5n . 3a(ta per,er(i5n$ . no$ en
buena parte$ +e (ocie+a+e( cu.a( e(tructura( pro+ucen +e(a8u(te(
emocionale( por (u car4cter implacable$ opre(i,o . eIclu.ente0
a per(pecti,a 'ue a(umimo( no niega 'ue la per(onali+a+$ influi+a por e(o(
factore($ a+mite m4rgene( +e elecci5n +el comportamiento 'ue a(ume0 Se
a+mite la concurrencia +e cierta liberta+$ (i bien re(tringi+a$ tanto ma( cuanto
ma( ba8o (ea el ni,el (ocio-econ5mico . cultural0 iberta+ limita+a (eriamente$
'ue lle,a a elaborar a cierto( 8uri(ta( (en(ible($ el concepto +e
corre(pon(abili+a+ +e la (ocie+a+ con relaci5n a muc3o( tipo( +e criminali+a+
Dconcepto +e coculpabili+a+ en WaffaroniE0 iberta+ precaria 'ue no reconocen
lo( 8uri(ta( procli,e( a la con(er,aci5n +e (i(tema( +e 8u(ticia cla(i(ta($
burocr4tico($ eficienti(ta($ borran+o +e la fa& +el +erec3o la figura +el Je(ta+o
+e nece(i+a+K e interpretan+o mu. re(tricti,amente la( atenuante(
relaciona+o( con la nece(i+a+$ la ignorancia . la marginali+a+ +e ,a(to(
(ectore( +e la (ocie+a+ cu.o acce(o a lo( biene( materiale( . culturale( e(
pr4cticamente nulo0
a per(onali+a+ -recopilemo(- e( finalmente la formaci5n ('uica in+i,i+ual$ en
la 'ue influ.en la( coor+ena+a( genMtica($ org4nica($
ambientale(S(ituacionale( . (ocioe(tructurale($ actuan+o comple8a .
+in4micamenteF e( la e(tructura ('uica con 'ue finalmente (e enfrenta el
in+i,i+uo al mun+o$ con la 'ue reacciona frente a e(tmulo( +etermina+o( +e
una u otra forma0 Po+ra +ecir(e 'ue e( una e(tructura 3umana +e reacci5n
comportamental$ 'ue (e forma a partir +e la carga genMtica . (u interacci5n
con lo( continuo( e(tmulo( +el mun+o eIterior0
En un pronunciamiento po(terior$ +el >L +e abril +e ;<<>$ la Sala Penal +e la
Corte$ reformula el criterio$ citan+o$ (e (upone$ un teIto toma+o +e la
(icologa 'ue no (e 3ace eIplcito$ 'ue por per(onali+a+ +ebe enten+er(e Jla
e(tructura interna +el in+i,i+uo o +el grupo$ m4( o meno( e(table$ 'ue (e
tra+uce en comportamiento( o acto( relati,amente (eme8ante( .
corre(pon+iente(0 %+e(e entonce($ por la (ecuencia +e accione( u omi(ione(
perceptible( . no por una acci5n ai(la+aK D%g0 ponente1 Gu(ta,o G5me&
Xel4('ue&E0
%4( a+elante agrega 'ue Jla per(onali+a+ +el proce(a+o$ en (u fi8aci5n$ ten+r4
'ue relacionar(e con lo 'ue e( Ml$ en ($ en (u con+ucta in+i,i+ual o familiar o
(ocial$ en (u( caracter(tica( forma +e ,i+a Doficio($ arte( o profe(ione( lcita(E
. en (u( con+icionamiento( comportamentale($ 'ue permiten confiar$
fun+a+amente$ en 'ue re(ulta m4( pro,ec3o(o para Ml . la colecti,i+a+
(u(traerle +e la reclu(i5n 'ue efecti,i&ar$ en un me+io carcelario$ la pena
pri,ati,a +e la liberta+ impue(taK0
o 'ue re(alta +el replanteamiento e( 'ue la per(onali+a+ no pue+e
enten+er(e por una acci5n ai(la+a$ . c5mo 3a. mNltiple( con+ucta(
Din+i,i+uale($ familiare($ (ociale($ +e forma +e ,i+aE 'ue +eben tener(e en
cuenta para aproIimar(e a la per(onali+a+0 P en cuanto a la +ecantaci5n +e la
te(i($ la Corte eIpu(o1 J000(in negar 'ue en el "ecreto ;== +e ;<C= DC5+igo
PenalE (e con(er,an alguno( ra(go( +e a'uel po(iti,i(mo 8ur+ico 'ue influ.5
en nue(tra legi(laci5n penal mo+erna$ . 'ue por con(iguiente alguno( +e lo(
precepto( penale( (e encuentran to+a,a imbui+o( +e un claro (abor
peligro(i(ta$ lo cierto e( 'ue el actual e(tatuto repre(i,o (e fun+ament5 en lo(
principio( culpabili(ta( +e la re(pon(abili+a+ penal$ lo 'ue 'uiere +ecir 'ue 3o.
.a no e( po(ible a(ignar una pena a un ciu+a+ano m4( 'ue por el 3ec3o
punible cometi+o$ no por la forma +e (u per(onali+a+000E( pre(upue(to +e la
pena$ entonce($ la reali&aci5n +e un 3ec3o o acto 'ue pre,iamente e(tM
+e(crito como punible .$ contrario sensu, no (e pue+e imponer (anci5n penal
alguna con (u(tento en la per(onali+a+ +el proce(a+o$ por Jan5malaK o
JcriminalK 'ue M(ta pue+a (erK0
E(a interpretaci5n 8uri(pru+encial 'ue (e +io con relaci5n al c5+igo anterior$ e(
to+a,a m4( ,inculante con el c5+igo penal actual De. ?<< +e >===E0 En to+o(
lo( in(tituto( +e liberta+ D(u(pen(i5n con+icional +e la e8ecuci5n +e la pena$
liberta+ con+icionalE$ la in+i,i+uali&aci5n +e la pena$ . la nue,a mo+ali+a+
puniti,a +e la pri(i5n +omiciliaria$ (e tu,o buen cui+a+o +e omitir cual'uier
alu(i5n a la per(onali+a+F to+o( lo( criterio( para ,alorar la aplicaci5n +e e(a(
figura($ (e refieren a con+ucta( . (u( componente( (ub8eti,o($ o efecto(
materiale( +e ella( D+e(empeBo per(onal$ laboral$ familiar o (ocialF ma.or o
menor gra,e+a+ +e la con+ucta$ el +aBo real o potencial crea+o$ la naturale&a
+e la( cau(ale( +e punibili+a+$ la inten(i+a+ +el +olo$ la preterintenci5n . la
culpaF la buena con+ucta en el e(tablecimiento carcelarioE$ . en cual'uier
ca(o$ 'ue (e ofreciera a +u+a($ el interprete +ebe +irigir la repre(i5n a lo(
acto( . no al autor0
a conclu(i5n e( 'ue reprimir la per(onali+a+ e( claramente ,iolatorio +e la
Con(tituci5n Nacional$ empe&an+o por (u principio ,ertebral +e la dignidad
humana . pro(iguien+o con lo( +erec3o( fun+amentale( +e la intimi+a+
per(onal$ liberta+ +e conciencia$ libre +e(arrollo +e la per(onali+a+0 El derecho
penal de autor ,iola frontalmente la +igni+a+ 3umanaF frente a Ml$ el derecho
penal del acto, e( or+ena+o por la mi(ma Con(tituci5n Nacional$ 'ue +e(+e el
art0 >C$ al plantear la autori&aci5n e(tatal +e inter,enci5n en la ,i+a +el
ciu+a+ano Jpor moti,o pre,iamente +efini+o en la le.K$ en concor+ancia con lo
'ue +i(pone el art0 >< +e la mi(ma Carta +e 'ue Jna+ie po+r4 (er 8u&ga+o (ino
conforme a le.e( preeIi(tente( al acto 'ue (e le imputa000K$ +e(pliega una(
lnea( +irectrice( 'ue en el or+enamiento penal (e +e(arrollan con lo( artculo(
H Dreiteraci5n +el principio +e legali+a+E$ art0 < Dcon+ucta punibleE$ art0 ;=
Dtipici+a+E$ art0 ;; Danti8uri+ici+a+E . ;> Dculpabili+a+E0 To+a( e(ta( norma( (e
refieren a con+ucta($ (in5nimo +e acto( o comportamiento(F para na+a (e
3abla +e per(onali+a+$ +e temperamento( o +e con+icione( per(onale(0
En igual (enti+o$ el Pacto Internacional +e "erec3o( Ci,ile( . Poltico($
a(imila+o a nue(tro or+enamiento nacional por la le. AL +e ;<HC$ con(agra el
derecho penal del acto en (u art0 ;?1 JNa+ie (er4 con+ena+o por acto( u
omi(ione( 'ue en el momento +e cometer(e no fueran +elicti,o( (egNn el
+erec3o nacional o internacional000K0 E(te in(trumento re(ulta +e aplicaci5n
preferente$ +e acuer+o al art0 <G +e nue(tra Carta Poltica0
a dignidad +el (er 3umano no e( por tanto contingente$ tal como lo plantea
6a7ob($ cuan+o (o(tiene 'ue J000un autor 'ue +elin'ue una . otra ,e& +e
forma gra,e . no +a mue(tra alguna +e cambio en (u comportamiento (e
con,ierte en ob8eto +e internamiento pre,enti,o000$ . e(te (ignifica$ a
+iferencia +e la pena$ no 'ue (e le toma en (erio como per(ona$ (ino 'ue en lo
'ue afecta a la a+mini(traci5n +e (u liberta+$ a falta +e una garanta cogniti,a
(uficiente$ .a no pue+e (er trata+o como per(ona000K D6a7ob($ >==G1C?E0
Inaceptable 'ue (e rele,e +e (u con+ici5n +e persona a ningNn in+i,i+uo +e la
e(pecie 3umana$ a( (ea un +elincuente recurrente0 En lo( tMrmino( +e la
Con(tituci5n colombiana$ el art0 ;L en concor+ancia con el ;Y +e la +igni+a+
3umana$ (e oponen a tal +e(ignio$ lo mi(mo 'ue (e le pue+e oponer el
pen(amiento Zantiano$ para el 'ue el (er 3umano e( un fin en (i mi(mo$ . no
pue+e (er$ el Job8etoK 'ue 6a7ob( llama en el teIto tran(crito$ ni (i'uiera para
una Europa globali&a+a . po(tin+u(trial0
LISTA DE REFERENCIAS
;0 !R!NGO 6!R!%IO$ C0 P#iologa Din/'ia$ E+0 erner$ Bogot4$ ;<HL0
>0 "IC!PRIO$ N0 Teora# de la Per#onalidad$ E+0 %cGra9 /ill$ %MIico$ ;<<=0
G0 Giu((eppe$ %0 Dere)o Penal$ E+0 Temi($ Bogot4$ ;<?L0
L0 6!ZOBS$ G0 Per#onalidad , e0l(#i1n en Dere)o Penal$ en
J#uncionali(mo en "erec3o PenalK$ libro 3omena8e al profe(or Gunt3er 6a7ob($
E+0 Uni,er(i+a+ EIterna+o +e Colombia$ Bogot4$ >==G0
?0 P!P!I!$ "0 . OEN"ZOS$ R0 P#iologa$ E+itorial %cGra9 /ill$ %MIico$
;<CC0
H0 TOCOR!$ #0 Poltia Cri'inal en A'2ria Latina$ E+0 ibrera +el
Profe(ional$ Bogot4$ ;<<=0
A0 W!##!RONI R0$ E0 Si#te'a# Penale# , Dere)o# H('ano# en A'2ria
Latina$ E+0 "epalma$ Bueno( !ire($ ;<CL0
x #??! Eniversidad del Pulia
5nstituto de riminolog,a, &acultad de iencias Fur,dicas ' !ol,ticas, @niversidad del
/ulia. -venida Aua$ira, iudad @niversitaria, >lo)ue 7N7, !lanta -lta.
$parragaVconvergence.com.ve
La personalidad y el derecho penal de autor
)utores: &ernando Tocora
Locali<acin: ap,tulo criminolgico? revista de las disciplinas del ontrol
4ocial, 544N 9:;"-;6;", 8ol. 11, NQ. #, #996 , pags. 1:1-1"6
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o Te+to completo
1esumen:
o El concepto de personalidad dentro del derecho penal est< en el centro de
la discusin de los enfo)ues sobre el derecho penal de autor ' el derecho
penal del acto. %a personalidad es b<sicamente un concepto sicolgico,
)ue ha sido instrumentali.ado dentro del derecho penal de autor, un
derecho )ue presta sus servicios a un autoritarismo )ue desconoce los
principios de dignidad humana, intimidad, libertad de conciencia ' libre
desarrollo de la personalidad. Desde el positivismo con su formulacin
de una personalidad peligrosa hasta el funcionalismo de FaTobs )ue
despo$a al ser humano reincidente en el delito, de su condicin de
persona, se manipula la intervencin antedelictum o el internamiento
preventivo del derecho penal alem<n actual, al servicio de los intereses o
la ra.n de Estado.
La Per#onalidad , el Dere)o Penal
de a(tor
Fernando Toora!
*Profe(or +e ,aria( uni,er(i+a+e( en Cali-Colombia . %agi(tra+o +e la Sala Penal
+el
/0Tribunal Superior +e Buga0 E-mail1 lftocora2tele(at0com0co
RESU"EN
El concepto +e per(onali+a+ +entro +el +erec3o penal e(t4 en el centro +e la
+i(cu(i5n +e lo( enfo'ue( (obre el +erec3o penal +e autor . el +erec3o penal +el
acto0
a per(onali+a+ e( b4(icamente un concepto (icol5gico$ 'ue 3a (i+o
in(trumentali&a+o
+entro +el +erec3o penal +e autor$ un +erec3o 'ue pre(ta (u( (er,icio( a un
autoritari(mo 'ue +e(conoce lo( principio( +e +igni+a+ 3umana$ intimi+a+$ liberta+
+e
conciencia . libre +e(arrollo +e la per(onali+a+0 "e(+e el po(iti,i(mo con (u
formulaci5n +e una per(onali+a+ peligro(a 3a(ta el funcionali(mo +e 6a7ob( 'ue
+e(po8a al (er 3umano reinci+ente en el +elito$ +e (u con+ici5n +e per(ona$ (e
manipula la inter,enci5n ante+elictum o el internamiento pre,enti,o +el +erec3o
penal
alem4n actual$ al (er,icio +e lo( intere(e( o la ra&5n +e E(ta+o0
Palabra# la$e% Per(onali+a+$ +erec3o penal +e autor$ +erec3o penal +el acto$
inter,enci5n ante+elictum0
Per#onalit, and t)e Cri'inal A(t)or La*
ABSTRACT
T3e concept of per(onalit.$ 9it3in t3e criminal la9 fiel+$ i( part of t3e central +ebate
bet9een t3e approac3 of t3e ri'inal a(t)or la* an+ t3e ri'inal at la*0
Ba(icall.$ per(onalit. i( a p(.c3ological concept$ t3at 3a( been manipulate+ b. t3e
criminal aut3or la9 approac3$ 93ic3 (er,e( t3e purpo(e( of an aut3oritarian (tate
t3at
+oe( not recogni&e t3e principle( of 3uman +ignit.$ pri,ac.$ rig3t($ free+om of
con(ciou($ an+ t3e +e,elopment of per(onalit.0 0T3e po(iti,i(t approac3 9it3 it(
concept of dangero(# +er#onalit, an on up until 6a7ob:( functionali(m approac3$
+elete( t3e 3uman con+ition of a per(on 93o repeat( 3i( crime($ an anti -+elicti,e
inter,ention i( manipulate+ to inter,ene or to acti,ate pre,enti,e internment in
pre(ent German criminal la9$ to benefit t3e (tate:( intere(t( an+ logical rea(oning0
-e, *ord#% Per(onalit.$ criminal aut3or la9$ criminal act la9$ anti-+elicti,e
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inter,ention.
Recibi+o1 ;<-=;->==? 0 !cepta+o1 >A-=?->==?
LA PERSONALIDAD Y EL DERECHO PENAL DE AUTOR
o( c5+igo( penale($ la +octrina . la( +eci(ione( 8u+iciale( 3an 3ec3o referencia a la
+er#onalidad$ +e manera continua . (i(tem4tica$ pero el c5+igo penal colombiano
+el
aBo >=== 3a elimina+o el concepto m+e la( figura( en 'ue impona (u ,aloraci5n0
Se lo
in(trumentali&aba en el proce(o +e in+i,i+uali&aci5n +e la pena . en lo( (ubroga+o(
penale($ con lo( efecto( +r4(tico( +e con(tituirlo en un factor +e ca(tigo0 El c5+igo
+e
;<C= lo 3aca a prop5(ito +e la con+ena +e e8ecuci5n con+icional D(u(pen(i5n
con+icional +e la e8ecuci5n penal +el actual c5+igoE$ +e la liberta+ con+icional . +e
la
+o(ificaci5n +e la penaF en (imilar (enti+o el c5+igo +e ;<GH . otro( c5+igo(
penale($
nacionale( . eItran8ero(0 "e otra parte$ a pe(ar +e la remoci5n +el concepto +e lo(
actuale( e(tatuto($ con alguna frecuencia$ (e lo (igue +e(arrollan+o
8uri(pru+encialmente como Jper(onali+a+ peligro(aK o Jper(onali+a+ procli,e al
+elitoK0
En el c5+igo penal alem4n$ (e contempla la per(onali+a+ +el autor como factor +e
impo(ici5n +e pena$ en el art0 LA-; DeIcepcionali+a+ +e la( pena( corta( +e
pri,aci5n
+e liberta+E$ art0 ?H D(u(pen(i5n +e la penaE$ art0 ?A D(u(pen(i5n +el re(to +e la
pena
en lo( ca(o( +e pena pri,ati,a +e la liberta+ por tiempo +etermina+oE$ art0 ?<
Dpre(upue(to( +e la amone(taci5n con re(er,a +e penaE0 En la pena +e pro3ibici 5n
o
(u(pen(i5n +el e8ercicio +e una profe(i5n$ (e or+ena ,alorar el Jcon8unto +el autor .
+el 3ec3oK Dart(0 A= . A=aE0
a critica a la inclu(i5n +el concepto como factor +e punibili+a+$ tu,o un
antece+ente
en la crtica al peligro(i(mo po(iti,i(ta$ 'ue (e eIpre(o en el cue(tionamiento +e la
circun(tancia +e agra,aci5n e(pecfica +el 3omici+io Jcon preme+itaci5n
acompaBa+a
+e moti,o( innoble( o ba8o(K Dart0 GHG-> +el c5+igo penal +e ;<GHE$ a prop5(ito +e
la
cual (e +eca 'ue ca(tigaba el temperamento o la per(onali+a+$ pue( (e e(
preme+itati,o o irrefleIi,o$ impul(i,o o calcula+or$ por con(tituci5n o con+ici5n
per(onal$ . no por libre elecci5n en el mo+o +e comportamiento0 Tal cau(al (e
(uprimi5
+e(+e el c5+igo +e ;<C=$ pero la Jper(onali+a+K como criterio +e punibili+a+$
(obre,i,i5$ a pe(ar +el a+,enimiento +e un c5+igo culpabili(ta0
"e(arrollan+o e(a te(i( po+emo( +e(embocar en el car4cter completamente
eIclu.ente entre lo( artculo( ;?$ ;H . ;C +e la Con(tituci5n Nacional$ 'ue
con(agran
lo( +erec3o( a la intimi+a+ per(onal$ al libre +e(arrollo +e la per(onali+a+$ . a la
liberta+ +e conciencia$ con la( norma( . la( 8uri(pru+encia( penale( 'ue apuntan a
la
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repre(i5n +e la per(onali+a+$ ca(tigan+o a la( per(ona( por lo 'ue (on . no por lo
'ue
3acen$ . permitien+o la tra(cen+encia +e pre8uicio( . e(tereotipo( per(onale( +el
opera+or +e 8u(ticia$ (obre con+icione( per(onale( +e n+ole racial$ +e eItracci5n
(ocio -
econ5mica$ +e marginali+a+$ +e e(tilo +e ,i+a$ +e or+en i+eol5gico . poltico$ +e
car4cter cultural$ etc0
!'u (e infiltra en gran forma el +erec3o penal +e autor$ crean+o tipo( penale( +e
autor$ como el +e Jrata(K$ J+e(ec3able(K$ J,icio(o(K$ J3omo(eIuale(K$ Jmu8ere( +e
mala ,i+aK$ 'ue (e (uman a lo( +e J,ago( . maleante(K +e la( legi(lacione(
peligro(i(ta( +el primer me+io (iglo pa(a+o$ o a lo( premo+erno( +e lo( J3ere8e(K$
Jbru8a(K$ Jpo(e(o(K$ etc0 En lo( (i(tema( penale( +e lo( pa(e( centrale( (e (uele
8u&gar a lo( proce(a+o( tercermun+i(ta( ba8o el influ8o +el e(tigma racial Dnegro($
in+io($ latino($ 4rabe($ etc0E . en nue(tra( propia( carcele( pre+omina el me(ti&a8e$
(in
'ue ello in+i'ue 'ue lo( miIto( racialmente (ean m4( propen(o( al +elito$ (ino 'ue
(on
m4( ,ictimi&a+o( (ocialmente . m4( 8u+iciali&a+o( penalmente0 a( eti'ueta( +e
+elincuencia (e 3an aplica+o tambi Mn +e manera (i(tem4tica$ a'u . all4F en uno(
regimene( para per(eguir la prote(ta (ocial$ a (in+icali(ta($ l+ere( e(tu+iantile( .
campe(ino($ perio+i(ta( inci(i,o($ entre otro($ a 'uiene( (e le( e(tigma muc3a(
,ece(
como J(ub,er(i,o(K o Jterrori(ta(K0 "el otro la+o$ para per(eguir la +i(i+encia +el
(i(tema$ e(tigmati&an+o a cre.ente( o feligrece($ intelectuale( crtico($ ciu+a+ano(
'ue
'uieren emigrar$ etc0 a 'uiene( (e le( cuelga la eti'ueta +e Jenfermo( mentale(K$
Jparanoico(K$ Jm(tico( +elirante(K o Jcontrarre,olucionario(K0
Pue( bien$ e(ta concepci5n 'ue confun+e al autor con (u acto$ fue (o(teni+a por
nue(tra Corte Suprema en (u fallo +e febrero ;A +e ;<C;$ en el 'ue (e con(ign5
'ue
Ja acti,i+a+ 3umana$ en particular la +elicti,a$ (e 3a +ic3o e( eIpre(i5n +e la
per(onali+a+0 Una +i(tinci5n entre +elito . per(onali+a+ e( ilegtima0 En el momento
+el +elito eIi(te una ecuaci5n perfecta entre el uno . la otraK D%g0 ponente1 ui(
Enri'ue Romero SotoE0 Sien+o e(te concepto$ materia central +e la (icologa$
partamo(
+e (u( 3alla&go( para ,alorar e(ta te(i(0
a per(onali+a+ con(titu.e una comple8i+a+$ una e(tructura ('uica comple8a$ 'ue
le
+a i+enti+a+ al (er 3umanoF e(tructura comple8a 'ue (e 3a forma+o
interacti,amente$
entre la con(tituci5n ('uica originaria +el in+i,i+uo$ inclui+a (u carga genMtica$ por
un
la+o$ . el entrama+o +e influencia( . e(tmulo( eIterno($ por el otro0 El
comportamiento tiene +e(+e luego 'ue ,er$ con e(a e(tructura ('uica comple8a$
pero
no 3a. un factor +e con,er(i5n Nnico . un,oco 'ue permita e'uiparar el +elito con
el
comportamiento +e la( per(ona(F in+u+ablemente 3a. 'ue con,enir 'ue el +elito
pue+e refle8ar en una parte la per(onali+a+$ aun'ue ello +epen+e en ca+a ca(o$ +e
la
magnitu+ . la( circun(tancia( +e la tran(gre(i5nF . (e pue+en 3acer pron5(tico( .
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c4lculo( +e +elincuencia$ pero (u8eto( a mera( probabili+a+e(0 !+em4( la(
pre+iccione($ no pue+en +ar cuenta +e la( impre,i(ible( ,ariante( con la( 'ue
trope&ar4 en el futuro la per(ona0 Una per(onali+a+ (e +e(arrolla$ en (u interacci5n
con
el conteIto (ocial . la reali+a+ 'ue la circun+a0 a comple8i+a+ +e la per(onali+a+
(e
re,ela en gran parte$ en la +ificulta+ e impo(ibili+a+ +e pre+icci5n +el
comportamientoF
3a. numero(a( ,ariable($ interna( . eIterna($ 'ue influ.en en el comportamiento
3umano$ . aun'ue la( conociMramo( to+a($ no po+ramo( concluir en un
+etermini(mo
cau(al$ +a+a la con(tataci5n 'ue (urge +e la eIperiencia$ +e 'ue in+i,i+uo( en
(imilare( con+icione($ actNan +e la( manera( ma( +i,er(a($ . +e 'ue un mi(mo
in+i,i+uo en circun(tancia( (imilare( pue+e ,ariar (u comportamiento0
"e all 'ue no po+amo( aceptar la +efinici5n +el (ic5logo !llport (obre la
per(onali+a+1 Jla organi&aci5n +in4mica +e lo( ra(go( +e una per(ona 'ue
+eterminan
como (e comportar4K DPapalia . Oen+7o($ ;<CC1?>?E0 En cuanto fi8a un
+etermini(mo
cau(al a partir +e la per(onali+a+0 Solamente po+emo( 3ablar +e pre+iccione( como
probabili+a+e(F la preten(i5n +e prono(ticar certeramente el comportamiento +e
una
per(ona$ 3a (i+o refuta+a reitera+amente por la eIperiencia0 Inclu(o 3a. 'ue tener
en
cuenta fen5meno( +e con,er(i5n +e muc3a( per(ona( 'ue pa(an +e incen+iario( a
bombero($ como el bblico +e Paulo +e Tar(o$ 'uien +e(puM( +e per(eguir a lo(
cri(tiano($ (e con,irti5 (Nbitamente a e(a religi5n llegan+o 3a(ta la (anti+a+0 El
comportamiento +elicti,o no e(t4 +etermina+o (olamente por la ,ariante-
per(onali+a+$
(ino tambiMn por lo( e(tmulo( eIteriore( . la interacci5n Dapremio( . nece(i+a+e(
per(onale($ comportamiento +e la ,ctima$ pre(i5n (ocial$ pul(ione( . +e(arrollo(
inconciente($ etc0E0
a per(onali+a+ (e e(tructura a partir +el Po$ enten+ien+o por e(te$ la eIperiencia
+e
(entir(e +ueBo +e (u car4cter$ Jautor +e (u per(ona8e$ arte(ano +e (u mun+o .
(u8eto
+e (u conocimientoK0 /artmann lo +efine como Jel 5rgano e(pecfico +e organi&aci5n
.
a+aptaci5nK0 "entro +el (i'ui(mo +e la per(ona$ el Po (e forma en un proce(o +e
con(trucci5n +e la i+enti+a+$ en el 'ue inter,iene el Ello Din(tinto( . ten+encia(E . el
Super Po De(trato normati,o eIternoE0 a i+enti+a+ e( la eIperiencia +e (entir(e
uno
mi(mo$ +e (entir(e en el mun+o$ +e (entir(e +iferente a lo( +em4($ a lo( otro( Po$
lo
'ue con(titu.e (u(trato +el +erec3o (uperior +e la +igni+a+ 3umana$ . a lo(
+erec3o(
con(titucionale( al reconocimiento +e la per(onali+a+ 8ur +ica . al libre +e(arrollo
+e la
per(onali+a+0
Si la ecuaci5n entre +elito . per(onali+a+ fuera perfecta$ aun'ue lo fuera
(olamente$
en el momento +e la infracci5n$ el +iagn5(tico +e +elincuencia +ebera con+ucir
irreme+iablemente a un pron5(tico +e reinci+encia$ 'ue e( refuta+o por el
apreciable
n+ice +e +elincuente( oca(ionale($ tenien+o en cuenta +e otro la+o$ 'ue el alto
n+ice
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+e +elincuente( reinci+ente($ obe+ece a la (uper,i,encia +e la( con+icione(
crimin5gena( +e (ocie+a+e( en la( 'ue la( aberrante( +e(igual+a+e( (ocio-
econ5mica(
empu8an a (ectore( (ubalterno( +e la (ocie+a+ a la tra(gre(i5n penal Den apo.o +e
e(ta afirmaci5n e(t4n la( e(ta+(tica( 'ue re,elan$ aun en Colombia$ un primer
lugar
para el numero +e atenta+o( contra el patrimonio econ5micoE0
Contra e(a ecuaci5n per(onali+a+Q+elito$ e(t4n lo( mi(mo( teIto( +e (icologa$ 'ue
e(tablecen como cau(a( +el comportamiento 3umano1 la 3erencia$ la( cau(a(
org4nica($ la( ambientale(-(ituacionale( . la( +e la per(onali+a+ D"icaprio$ ;<<=1;
.
(gte(E0 "e acuer+o a ello$ la con+ucta 3umana obe+ece a e(a (erie +e factore($
entre
lo( cuale( la per(onali+a+ e( (olo uno +e ello(F la ecuaci5n en con(ecuencia +ebera
(er
m4( bien1
+elito Q genMtica R f0 org4nico R f0 ambientale( R per(onali+a+
Sin embargo$ la cue(ti5n no e( tan e('uem4tica$ ni +ebe colocarno( en rie(go +e
caer
en una teora factorial$ pero (i 3a. 'ue reconocer 'ue (u origen (e ancla en la
+in4mica
comple8i+a+ +e e(a( coor+ena+a( -tenien+o en cuenta 'ue el +elito e( una ,ariante
comportamental-$ . en una 'uinta e(tructural ignora+a en la (icologa funcionali(ta
pre+ominante0
!un'ue para lo( (ic5logo( +e la per(onali+a+$ lo( principale( +eterminante( +e la
con+ucta lo con(titu.en la( ,ariable( ambientale(S(ituacionale( . +e per(onali+a+$
cierta( con+icione( org4nica( . la 3erencia con(titucional$ guar+an cierta inci+encia
en
el comportamiento 3umano$ (ea normal o +e(,ia+o0 "e to+o( mo+o($ 'ue+a claro
'ue
aun con a'uella re(tricci5n +e influencia( en la con+ucta$ la per(onali+a+ no (e
pue+e
e'uiparar al +elito0
P no ob(tante 'ue acept4ramo( 'ue la per(onali+a+ fuera el Nnico factor influ.ente
en
la con+ucta criminal$ tampoco po+r amo( e(tablecer la ecuaci5n$ por'ue el otro
factor
+e la ecuaci5n -el +elito- e( apena( uno +e la( comportamiento( 'ue (e pue+en
+e(pren+er +e ella$ +e8an+o por fuera una amplia gama +e con+ucta( no +elicti,a($
'ue tambiMn re,elan faceta( +e e(a per(onali+a+$ por lo cual lo 'ue po+emo(
concluir
ma( bien$ e( 'ue el +elito re,ela faceta( +e una per(onali+a+$ (i bien una faceta
mu.
eIpre(i,a . tra(cen+ente0 En efecto$ el 'ue +elin'ue pue+e al mi(mo tiempo (er un
buen pa+re +e familia$ un pia+o(o cre.ente$ un +iligente funcionario$ etc0
To+o lo anterior$ a(umien+o 'ue el enfo'ue p(icol5gico 'ue plantea e(ta inci+encia
multifactorial con(titu.era una aproIimaci5n a+ecua+a a la reali+a+ +e la(
influencia(
'ue impul(an . +inami&an el +elitoF pero 3a. una omi(i5n fun+amental en e(a
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per(pecti,a$ 'ue e( la +e +e(conocer la inci+encia +e la( e(tructura( (ociale($
econ5mica( . poltica( en el comportamiento (ocial0 En la( cau(a( ambientale( -
(ituacionale($ no alcan&a a compren+er(e lo( (i(tema( e(tructurale($ cu.o(
entrama+o( +e control (ocial$ formal e informal$ inci+en en la( con+ucta( +e lo(
a(ocia+o(0 Tue la( per(ona( +e(arrollen per(onali+a+e( conformi(ta($ no (olamente
corre(pon+e a ,ariante( interna( DgenMtica( o +e per(onali+a+E$ o a la( meramente
ambiMntale(-(ituacionale($ (ino a la propia coerci5n +e la( e(tructura( econ 5mica($
(ociale( . poltica($ al mi(mo pe(o +e la pre(i5n (ocial$ . a cierta inercia 'ue la
reali+a+
propone en (u proce(o +e (ociali&aci5n0 Igual pue+e pre+icar(e +e la(
per(onali+a+e(
no conformi(ta($ 'ue (ien+o generalmente minoritaria($ pue+en actuar por reacci
5n$
(in 'ue ello +e(carte el car4cter +e afirmaci5n como in+i,i+uo($ 'ue tienen
,aloracione( +i,ergente( +e la( oficiale(0
%uc3o( comportamiento( (e +e(arrollan con+iciona+o( por e(a( e(tructura(1
alguien
re(igna (u +erec3o a la libre eIpre(i5n por el mie+o a per+er (u pue(to +e traba8o
Dcontrol (ocial +e tipo econ5micoEF +e e(ta manera$ callar4 o mentir4 (obre
pr4ctica(
+e competencia +e(leal +e la empre(a$ (obre la corrupci5n +e (u parti+o poltico
'ue lo
propu(o para el cargo$ (obre el aco(o (eIual +e (u 8efe$ o (obre la incompetencia
+e
lo( funcionario( +e man+o$ etc0 Una mu8er pue+e +eci+ir ca(ar(e con el pr5Iimo
'ue
apare&ca$ por'ue .a e( cuarentona$ no 'uiere (er llama+a burlonamente
J(olteronaK .
a 'ue la (ocie+a+ no tiene pre,i(to para ella un U(tatu(V en (ole+a+ Dcontrol (ocial
informalE0 Un ,ecino +eci+e no cue(tionar el mane8o +e lo( +inero( +e la acci5n
comunal por'ue teme 'ue le til+en +e +e(confia+o$ calumnia+or o Uaguafie(ta(V
Dcontrol
(ocial (ocietalEF un (in+icali(ta renuncia a (u a(piraci5n +e me8ore(
contrapre(tacione(
laborale($ por'ue teme 'ue (e le e(tigmatice como Ucomuni(taV Dcontrol (ocial +e
or+en
econ5micoEF Un l+er poltico a+,er(o al (i(tema imperante opta por mo+erar (u
critica
al gobierno$ por'ue teme por (u ,i+a . la +e (u familia$ +a+o 'ue 3a. en marc3a$
una
e(trategia (i(tem4tica clan+e(tina +e eliminaci5n +e +e(afecto( a 'uiene( e(t4n en
el
po+er Dcontrol (ocial polticoE0 Igualmente el inconformi(ta$ pue+e in,olucrar(e en
un
mo,imiento +e rebeli5n poltica$ por'ue con(i+era el rMgimen eIi(tente in8u(to
Dreacci5n poltica (ub,er(i,aE$ o pue+e intentar el cambio +el (i(tema +e manera
+emocr4tica Dreacci5n poltica legalE o pue+e abrir(e 3acia una ,ariante cultural -
m(tica$ o (ubcultural como la +e lo( 3ippie(- Dreacci5n culturalEF Otro( optan por
aban+onar el pa( o la comuni+a+ en 'ue ,i,en Dreacci5n cultural +e aban+ono$
cambio
o eIilio for&a+oEF el +elincuente comNn pue+e e,entualmente actuar con
inconformi+a+
ante el blo'ueo +e alternati,a( para alimentar(e Ml . (u prole Dreacci5n +e
(uper,i,encia E$ o +e8ar e(tallar (u agre(i,i+a+ . (u( in(tinto( tan4tico( Dreacci5n
patol5gicaE o +elin'uir para enri'uecer(e Dreacci5n cultural +e corrupci5nE0 To+a(
e(ta(
con+ucta( +e(,ia+a( (e +an en relaci5n con la( e(tructura( . con lo( e(t4n+are(
culturale(0
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E(ta( no (on mera( reaccione( a (ituacione( co.unturale($ o interaccione(
puntuale(
con interlocutore( +etermina+o(F (on con+ucta( pre(iona+a( +e manera continua .
eItremaF control (ocial 'ue pro+uce comportamiento( ma(i,o( . (i(tem4tico(F
or+ena
la (ocie+a+ +entro +e un or+en . una organi&aci5n poltica . econ5mica$ . +e una
,i(i5n +e ella mi(ma . +el mun+o0 En el enfo'ue +e la ma.ora +e la( e(cuela(
(icol5gica( D+e(+e el funcionali(mo po(iti,i(ta norteamericano 3a(ta el eItremi(mo
re+uctor +el con+ucti(moE$ no (e pone en cue(ti 5n la( +efinicione( 'ue la (ocie+a+
. el
E(ta+o Da tra,M( principalmente +el +erec3oE +an +e lo( comportamiento( . lo(
mane8o( 'ue en con(ecuencia ofrece e(a (icologa0 %uc3a( +e e(a( +efinicione(
corre(pon+en a ,i(ione( o i+eologa( con ten+encia a la eIclu(i5n +el +e(,ia+o$ en
la(
'ue la( minora( . en cierto( momento($ 3a(ta +etermina+a( ma.ora( Dmu8ere($
niBo($ etnia(E$ no enca8an . +eben (er reprimi+a(0 o( in+i,i+uo( +eben
con,encer(e
+e 'ue muc3o( +e (u( +e(eo($ fanta(ma($ temore($ (on pro+ucto ma( +e (u e(p
ritu
agita+o 'ue +e (u( (entimiento( lN+ico( o +e (u( autentica( a(piracione( +e
e'ui+a+ o
8u(ticiaF +e 'ue (u +e(a8u(te e( pro+ucto +e (u ina+aptaci5n . 3a(ta per,er(i5n$ .
no$
en buena parte$ +e (ocie+a+e( cu.a( e(tructura( pro+ucen +e(a8u(te( emocionale(
por
(u car4cter implacable$ opre(i,o . eIclu.ente0
a per(pecti,a 'ue a(umimo( no niega 'ue la per(onali+a+$ influi+a por e(o(
factore($ a+mite m4rgene( +e elecci5n +el comportamiento 'ue a(ume0 Se a+mite
la
concurrencia +e cierta liberta+$ (i bien re(tringi+a$ tanto ma( cuanto ma( ba8o (ea
el
ni,el (ocio-econ5mico . cultural0 iberta+ limita+a (eriamente$ 'ue lle,a a elaborar
a
cierto( 8uri(ta( (en(ible($ el concepto +e corre(pon(abili+a+ +e la (ocie+a+ con
relaci5n
a muc3o( tipo( +e criminali+a+ Dconcepto +e coculpabili+a+ en WaffaroniE0 iberta+
precaria 'ue no reconocen lo( 8uri(ta( procli,e( a la con(er,aci5n +e (i(tema( +e
8u(ticia cla(i(ta($ burocr4tico($ eficienti(ta($ borran+o +e la fa& +el +erec3o la figura
+el
Je(ta+o +e nece(i+a+K e interpretan+o mu. re(tricti,amente la( atenuante(
relaciona+o( con la nece(i+a+$ la ignorancia . la marginali+a+ +e ,a(to( (ectore( +e
la
(ocie+a+ cu.o acce(o a lo( biene( materiale( . culturale( e( pr4cticamente nulo0
a per(onali+a+ -recopilemo(- e( finalmente la formaci 5n ('uica in+i,i+ual$ en la
'ue
influ.en la( coor+ena+a( genMtica($ org4nica($ ambientale(S(ituacionale( .
(ocioe(tructurale($ actuan+o comple8a . +in4micamenteF e( la e(tructura ('uica
con
'ue finalmente (e enfrenta el in+i,i+uo al mun+o$ con la 'ue reacciona frente a
e(tmulo( +etermina+o( +e una u otra forma0 Po+ra +ecir(e 'ue e( una e(tructura
3umana +e reacci5n comportamental$ 'ue (e forma a partir +e la carga genMtica .
(u
interacci5n con lo( continuo( e(tmulo( +el mun+o eIterior0
En un pronunciamiento po(terior$ +el >L +e abril +e ;<<>$ la Sala Penal +e la Corte$
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reformula el criterio$ citan+o$ (e (upone$ un teIto toma+o +e la (icologa 'ue no (e
3ace eIplcito$ 'ue por per(onali+a+ +ebe enten+er(e Jla e(tructura interna +el
in+i,i+uo o +el grupo$ m4( o meno( e(table$ 'ue (e tra+uce en comportamiento( o
acto( relati,amente (eme8ante( . corre(pon+iente(0 %+e(e entonce($ por la
(ecuencia
+e accione( u omi(ione( perceptible( . no por una acci5n ai(la+aK D%g0 ponente1
Gu(ta,o G5me& Xel4('ue&E0
%4( a+elante agrega 'ue Jla per(onali+a+ +el proce(a+o$ en (u fi8aci5n$ ten+r4 'ue
relacionar(e con lo 'ue e( Ml$ en ($ en (u con+ucta in+i,i+ual o familiar o (ocial$ en
(u(
caracter(tica( forma +e ,i+a Doficio($ arte( o profe(ione( lcita(E . en (u(
con+icionamiento( comportamentale($ 'ue permiten confiar$ fun+a+amente$ en 'ue
re(ulta m4( pro,ec3o(o para Ml . la colecti,i+a+ (u(traerle +e la reclu(i5n 'ue
efecti,i&ar$ en un me+io carcelario$ la pena pri,ati,a +e la liberta+ impue(taK0
o 'ue re(alta +el replanteamiento e( 'ue la per(onali+a+ no pue+e enten+er(e por
una acci5n ai(la+a$ . c5mo 3a. mNltiple( con+ucta( Din+i,i+uale($ familiare($
(ociale($
+e forma +e ,i+aE 'ue +eben tener(e en cuenta para aproIimar(e a la per(onali+a+0
P
en cuanto a la +ecantaci5n +e la te(i($ la Corte eIpu(o1 J000(in negar 'ue en el
"ecreto
;== +e ;<C= DC5+igo PenalE (e con(er,an alguno( ra(go( +e a'uel po(iti,i(mo
8ur+ico
'ue influ.5 en nue(tra legi(laci 5n penal mo+erna$ . 'ue por con(iguiente alguno(
+e
lo( precepto( penale( (e encuentran to+a,a imbui+o( +e un claro (abor
peligro(i(ta$ lo
cierto e( 'ue el actual e(tatuto repre(i,o (e fun+ament5 en lo( principio(
culpabili(ta(
+e la re(pon(abili+a+ penal$ lo 'ue 'uiere +ecir 'ue 3o. .a no e( po(ible a(ignar
una
pena a un ciu+a+ano m4( 'ue por el 3ec3o punible cometi+o$ no por la forma +e (u
per(onali+a+000E( pre(upue(to +e la pena$ entonce($ la reali&aci5n +e un 3ec3o o
acto
'ue pre,iamente e(tM +e(crito como punible .$ contrario (en(u$ no (e pue+e
imponer
(anci5n penal alguna con (u(tento en la per(onali+a+ +el proce(a+o$ por Jan5malaK
o
JcriminalK 'ue M(ta pue+a (erK0
E(a interpretaci5n 8uri(pru+encial 'ue (e +io con relaci5n al c5+igo anterior$ e(
to+a,a m4( ,inculante con el c5+igo penal actual De. ?<< +e >===E0 En to+o( lo(
in(tituto( +e liberta+ D(u(pen(i5n con+icional +e la e8ecuci5n +e la pena$ liberta+
con+icionalE$ la in+i,i+uali&aci5n +e la pena$ . la nue,a mo+ali+a+ puniti,a +e la
pri(i5n
+omiciliaria$ (e tu,o buen cui+a+o +e omitir cual'uier alu(i5n a la per(onali+a+F
to+o(
lo( criterio( para ,alorar la aplicaci5n +e e(a( figura($ (e refieren a con+ucta( . (u(
componente( (ub8eti,o($ o efecto( materiale( +e ella( D+e(empeBo per(onal$
laboral$
familiar o (ocialF ma.or o menor gra,e+a+ +e la con+ucta$ el +aBo real o potencial
crea+o$ la naturale&a +e la( cau(ale( +e punibili+a+$ la inten(i+a+ +el +olo$ la
preterintenci5n . la culpaF la buena con+ucta en el e(tablecimiento carcelarioE$ . en
cual'uier ca(o$ 'ue (e ofreciera a +u+a($ el interprete +ebe +irigir la repre(i5n a lo(
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acto( . no al autor0
a conclu(i5n e( 'ue reprimir la per(onali+a+ e( claramente ,iolatorio +e la
Con(tituci5n Nacional$ empe&an+o por (u principio ,ertebral +e la +igni+a+ 3umana
.
pro(iguien+o con lo( +erec3o( fun+amentale( +e la intimi+a+ per(onal$ liberta+ +e
conciencia$ libre +e(arrollo +e la per(onali+a+0 El +erec3o penal +e autor ,iola
frontalmente la +igni+a+ 3umanaF frente a Ml$ el +erec3o penal +el acto$ e(
or+ena+o
por la mi(ma Con(tituci5n Nacional$ 'ue +e(+e el art0 >C$ al plantear la autori&aci5n
e(tatal +e inter,enci5n en la ,i+a +el ciu+a+ano Jpor moti,o pre,iamente +efini+o
en la
le.K$ en concor+ancia con lo 'ue +i(pone el art0 >< +e la mi(ma Carta +e 'ue Jna+ie
po+r4 (er 8u&ga+o (ino conforme a le.e( preeIi(tente( al acto 'ue (e le imputa000K$
+e(pliega una( lnea( +irectrice( 'ue en el or+enamiento penal (e +e(arrollan con
lo(
artculo( H Dreiteraci5n +el principio +e legali+a+E$ art0 < Dcon+ucta punibleE$ art0 ;=
Dtipici+a+E$ art0 ;; Danti8uri+ici+a+E . ;> Dculpabili+a+E0 To+a( e(ta( norma( (e
refieren
a con+ucta($ (in5nimo +e acto( o comportamiento(F para na+a (e 3abla +e
per(onali+a+$ +e temperamento( o +e con+icione( per(onale(0
En igual (enti+o$ el Pacto Internacional +e "erec3o( Ci,ile( . Poltico($ a(imila+o a
nue(tro or+enamiento nacional por la le. AL +e ;<HC$ con(agra el +erec3o penal +el
acto en (u art0 ;?1 JNa+ie (er4 con+ena+o por acto( u omi(ione( 'ue en el
momento
+e cometer(e no fueran +elicti,o( (egNn el +erec3o nacional o internacional000 K0
E(te
in(trumento re(ulta +e aplicaci5n preferente$ +e acuer+o al art0 <G +e nue(tra Carta
Poltica0
a +igni+a+ +el (er 3umano no e( por tanto contingente$ tal como lo plantea
6a7ob($
cuan+o (o(tiene 'ue J000un autor 'ue +elin'ue una . otra ,e& +e forma gra,e . no
+a
mue(tra alguna +e cambio en (u comportamiento (e con,ierte en ob8eto +e
internamiento pre,enti,o000$ . e(te (ignifica$ a +iferencia +e la pena$ no 'ue (e le
toma
en (erio como per(ona$ (ino 'ue en lo 'ue afecta a la a+mini(traci5n +e (u liberta+$
a
falta +e una garanta cogniti,a (uficiente$ .a no pue+e (er trata+o como
per(ona000K D6a7ob($ >==G1C?E0
Inaceptable 'ue (e rele,e +e (u con+ici5n +e per(ona a ningNn in+i,i+uo +e la
e(pecie 3umana$ a( (ea un +elincuente recurrente0 En lo( tMrmino( +e la
Con(tituci5n
colombiana$ el art0 ;L en concor+ancia con el ;Y +e la +igni+a+ 3umana$ (e oponen
a
tal +e(ignio$ lo mi(mo 'ue (e le pue+e oponer el pen(amiento Zantiano$ para el 'ue
el
(er 3umano e( un fin en (i mi(mo$ . no pue+e (er$ el Job8etoK 'ue 6a7ob( llama en
el
teIto tran(crito$ ni (i'uiera para una Europa globali&a+a . po(tin+u(trial0
LISTA DE REFERENCIAS
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;0- !R!NGO 6!R!%IO$ C0 P#iolog a Din/'ia$ E+0 erner$ Bogot4$ ;<HL0
>0- "IC!PRIO$ N0 Teora# de la Per#onalidad$ E+0 %cGra9 /ill$ %MIico$ ;<<=0
G0- Giu((eppe$ %0 Dere)o Penal$ E+0 Temi($ Bogot4$ ;<?L0
L0- 6!ZOBS$ G0 Per#onalidad , e0l(#i1n en Dere)o Penal$ en J#uncionali(mo
en "erec3o PenalK$ libro 3omena8e al profe(or Gunt3er 6a7ob($ E+0 Uni,er(i+a+
EIterna+o +e Colombia$ Bogot4$ >==G0
?0- P!P!I!$ "0 . OEN"ZOS$ R0 P#iologa$ E+itorial %cGra9 /ill$ %MIico$ ;<CC0
H0- TOCOR!$ #0 Poltia Cri'inal en A'2ria Latina$ E+0 ibrera +el Profe(ional$
Bogot4$ ;<<=0
A0- W!##!RONI R0$ E0 Si#te'a# Penale# , Dere)o# H('ano# en A'2ria
Latina$ E+0 "epalma$ Bueno( !ire($ ;<CL0
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2l principio de non bis in idem entre la 9eincidencia ( la "gravacin
2xtraordinaria en el .digo Penal cubano.
El pueblo, detentor originario del poder soberano concede voluntariamente, en virtud
del poder constitu'ente ' a trav0s de la onstitucin la facultad de mandar ' el poder de
gobierno originalmente en su persona, a la persona $ur,dica estatal. Nace as, el poder
pol,tico de esta Bltima, dado por el soberano primario a trav0s de la arta (agna, pero
limitado a la ve. por la propia norma $ur,dica. Entonces la le' de le'es otorga al Estado,
)ue nace en virtud de la misma, poderes, facultades ' funciones, adem<s de dotarlo de
una estructura org<nica.
2l principio de non bis in idem
entre la 9eincidencia ( la
"gravacin 2xtraordinaria en el
.digo Penal cubano.
El pueblo, detentor originario del
poder soberano concede
voluntariamente, en virtud del
poder constitu'ente ' a trav0s de
la onstitucin la facultad de
mandar ' el poder de gobierno
originalmente en su persona, a la
persona $ur,dica estatal. Nace as,
el poder pol,tico de esta Bltima,
dado por el soberano primario a
trav0s de la arta (agna, pero
limitado a la ve. por la propia
norma $ur,dica. Entonces la le' de
le'es otorga al Estado, )ue nace
en virtud de la misma, poderes,
facultades ' funciones, adem<s de
dotarlo de una estructura
org<nica.
Es as, como dentro de esas
funciones fundamentales
encontramos la obligacin de
mantener el sistema econmico,
pol,tico, social, la forma de
gobierno, la convivencia pac,fica,
organi.ada ' la de proteger '
garanti.ar el 3rden Fur,dico
establecido, para lo )ue el Estado
3;;? )115F /,-)

HU;C<6(%
Buscar

se vio en la necesidad de,
primeramente au+iliarse, como
Bltima ratio, respetando el
principio de m,nima intervencin,
luego de haber acudido a otros
tantos medios menos onerosos
dispuestos en sus manos, de un
mecanismo o instrumento de
control, el Derecho !enal C )ue
posibilitara mantener un m,nimo
de estabilidad ' de pa. entre los
hombres ' )ue garanti.ara la m<s
efectiva proteccin '
conservacin de a)uellos
intereses )ue resultaban vitales
para todo ciudadano, tales como
la vida, la integridad corporal, la
libertad individual, el patrimonio,
el honor, entre otros_ los )ue al
ser merecedores de tan especial
tutela ad)uirieron ma'or
trascendencia al punto de ser
elevados a la categor,a de bienes
$ur,dicosD. Derecho !enal propio
del Estado moderno, )ue viene
fundamentado en la necesaria
tutela de los bienes $ur,dicos
como $uicio de valor )ue cada
3rdenamiento Fur,dico protege, el
cual segBn F-I3>4, se legitima
formalmente mediante la
aprobacin conforme a la
onstitucin de las le'es penales,
' materialmente en )ue las le'es
penales son necesarias para el
mantenimiento de la forma de la
sociedad ' del Estado_ ' en
segundo lugar, de una potestad o
facultad otorgada al mismo en
virtud del e$ercicio de otra de sus
facultades, la potestad punitiva o
ius puniendi como tambi0n se le
conoce, poder de castigar Ca partir
del cual el Estado se abroga el
derecho de castigar a los
violadores de la norma $ur,dico-
penalD el cual se legitima en el
hecho de )ue se trata de una
atribucin )ue es inherente al
propio poder estatal, para el
mantenimiento de la convivencia
pac,fica ' organi.ada.

El Derecho penal ha sido ob$eto
de interesantes pol0micas en
cuanto a la cuestin de la funcin
)ue cumple. Hemos podido
constatar, a partir de lo )ue
postulan la ma'or,a de los autores
)ue el mismo tiene asignada una
tarea primordial de proteccin o
tutela de a)uellos bienes o
intereses indispensables para el
mantenimiento de la convivencia
humana, a la ve. )ue cumple una
funcin, segBn el $uicio del
profesor K@5*N4 !H*E/,
relativa a promover la
observancia ' desarrollo de
comportamientos a$ustados al
sistema de relaciones sociales, la
cual se denomina funcin de
motivacin .1 No obstante para
otros tericos, adem<s de 0stas,
e+isten otras. 4egBn FeschecT, el
Derecho !enal reali.a en vistas
del e$ercicio de su tarea de
proteccin de la sociedad,
tambi0n tiene asignados otros
fines de represin ' prevencin.
!odemos decir entonces )ue el
Derecho !enal surge en virtud de
la potestad punitiva estatal ' de
las funciones )ue el ente estatal
debe cumplir como mecanismo
de proteccin ' el mismo ha sido
entendido como a)uel con$unto
de normas )ue dicta el Estado
para garanti.ar la proteccin de
a)uellos bienes e intereses con
relevancia para el mantenimiento
de la sociedad.
!or tanto el Derecho penal se
concibe como la parte del
ordenamiento $ur,dico, nacido del
poder punitivo del Estado, el )ue,
para cumplir su tarea primordial,
garanti.ar la convivencia '
e+istencia pac,fica de esa
sociedad, va a e$ercer esa
potestad punitiva a partir de?
- la definicin de los valores,
intereses ' bienes $ur,dicos
fundamentales de ma'or
relevancia )ue le interesa tutelar
al Derecho !enal partiendo del
reconocimiento constitucional
previo de los mismos ' )ue
reciben proteccin mediante,
- la creacin de las normas
$ur,dico-penales Cacto reali.ado
por los legisladores,
representantes del pueblo, en
virtud de la funcin legislativaD
)ue se legitiman por un lado al
ser aprobadas conforme a la le'
de le'es ' por el otro al ser
necesarias para el mantenimiento
del orden, en donde,
- la definicin como delitos a las
conductas )ue atentan contra esos
bienes $ur,dicos dignos de
proteccin, Zbien por)ue niegan
los valores al destruirlos, bien
por)ue su mera reali.acin
constitu'e un peligro indeseable[
# , las adecuadas consecuencias
$ur,dicas apare$adas a cada una de
dichas conductas, d,gase penas o
medidas de seguridad, ' las reglas
a tener en cuenta con el ob$eto de
individuali.ar la pena,

- ' la aplicacin de dichas normas
$ur,dico-penales a trav0s del
rgano $urisdiccional )ue 0l ha
designado como competente para
e$ercitar la administracin de
$usticia, )ue se traduce en la
posibilidad de en$uiciar, e
imponer penas ' e$ecutarlas,
siendo asegurado dicho
cumplimiento a tenor del resto de
los organismos estatales
coactivos, con la misin de
obligar a la observancia de las
mismas o de e$ecutar el castigo
ante la violacin.
*esumiendo podemos decir )ue
la facultad de castigar se
materiali.a en dos sentidos?
- en la posibilidad de legislar, )ue
se encarga al rgano legislativo,
mediante la cual se traduce la
voluntad del Estado de recoger en
tipos penales a)uellas conductas
mas intolerables )ue recaen sobre
bienes $ur,dicos relevantes ' sean
necesarias castigar, dibu$<ndose
en la le' penal el tipo ' la pena
tipo,
- la aplicacin por el rgano
$urisdiccional, )ue trae consigo la
determinacin de la pena a
imponer al infractor.
El derecho a castigar del Estado o
ius puniendi como doctrinalmente
se le conoce, inherente al poder
estatal, )ue implica como 'a
di$imos la facultad otorgada al
Estado para imponer una pena
Centendida como la consecuencia
$ur,dica de la comisin de un
hecho delictivo consistente en la
privacin o afectacin de un bien
$ur,dico por la autoridad
legalmente determinada a )uien,
tras el debido proceso, aparece
como responsable de una
infraccin de las normas $ur,dico-
penales, fundamentada en el
principio de culpabilidadD o una
medida de seguridad, ' )ue se
$ustifica por su propia e+istencia,
'a )ue es una realidad ' amarga
necesidad, con la )ue ha' )ue
contar para el mantenimiento de
una convivencia m,nimamente
pac,fica ' organi.ada, atraviesa
por una dis'untiva en la
actualidad, ' es en principio la
cuestin de la legitimidad del
Derecho !enal o de m<s bien la
legitimidad del Estado para usarlo
en el establecimiento o
mantenimiento de su sistema '
luego, la de la necesaria
materiali.acin de esa funcin sin
vulnerar los derechos )ue el
hombre ha ad)uirido, derechos
)ue a su ve. colocan a 0ste Bltimo
en una situacin en la cual puede
e+igir los mismos.
Entendemos como bien di$eran en
su momento (@L3/ 3NDE '
A-*H- -*MN )ue Z\la
legitimidad del Derecho !enal o
del poder punitivo del Estado
proviene de la onstitucin,
como e+presin del poder
soberano del pueblo, ' de los
!actos ' Tratados 5nternacionales,
como la Declaracin de Derechos
Humanos reconocidos por la
propia onstitucin, )ue el
Derecho !enal debe respetar '
garanti.ar en su e$ercicio\[ .1
ZFunto a esta legitimidad
e+tr,nseca del derecho !enal, ha'
una legitimacin intr,nseca del
propio instrumento $ur,dico
punitivo, representado por una
serie de principios espec,ficos
)ue inspiran ' limitan su
actuacin[ .2
!ero hdnde nace la idea de la
necesidad de principios )ue son
base ' l,mite del Derecho !enal '
el ius puniendif
4egBn (@L3/ 3NDE G
A-*H- -*MN, nacen con Z...la
*evolucin &rancesa ' el
pensamiento ilustrado del siglo
R8555, momento en el )ue el
Derecho !enal empie.a a
considerarse como un
instrumento de defensa de los
valores fundamentales de la
comunidad )ue slo debe
emplearse contra ata)ues mu'
graves a esos valores ' en una
forma controlada ' limitada por
el imperio de la le'[ .6
%a vigencia plena de 0sta idea
todav,a continBa siendo un deseo,
por cuanto aun)ue su
reconocimiento 'a es un adelanto
sin vuelta atr<s, no est< satisfecho
en la pr<ctica, ante la e+cesiva
intromisin del poder estatal en la
esfera privada, lo cual es un
hecho corriente ' el c,rculo
vicioso en el )ue ha ca,do el
Derecho !enal en el )ue el
aumento de la criminalidad corre
pare$o con el aumento de la
dure.a en la represin punitiva.
%o anterior nos lleva a la idea de
muchos, de )ue el e$ercicio de ese
poder del Estado debe e$ercitarse
respetando ciertos principios )ue
al mismo tiempo se constitu'en
como l,mites )ue controlan al
mismo, dirigidos a evitar e+cesos
ante la utili.acin irracional de
dicho poder. Esta es la ra.n por
la )ue ho' los te+tos
constitucionales al tiempo )ue
facultan al Estado para producir '
aplicar el Derecho !enal como
e+presin del ius puniendi,
tambi0n establecen los
presupuestos )ue orientan '
limitan su e$ercicio, en las propias
normas $ur,dicas.
Estos principios )ue ha elaborado
la doctrina ' )ue inspiran '
limitan la actuacin del Estado en
e$ercicio del ius puniendi,
constitu'en una barrera ante las
posibles arbitrariedades del
Estado en este sentido, para )ue
el mismo no se tradu.ca en la
vulneracin de los derechos
ciudadanos, adem<s tienen como
ob$etivos regular el actuar de los
legisladores, a la hora de instituir
delitos ' penas, ' de los $ueces en
su funcin de aplicarlas a los
comisores de los delitos.
!ara (@L3/ 3NDE G
A-*H- -*MN estos l,mites
pueden reducirse a dos principios
fundamentales, )ue para ellos
son?
- el principio de intervencin
m,nima, '
- el principio de intervencin
legali.ada del poder punitivo del
Estado.
De los cuales los otros principios
)ue seala la doctrina como lo
son? el de humanidad, el de
culpabilidad, proporcionalidad,
igualdad, resociali.acin,
presuncin de inocencia, etc, no
son m<s )ue diversas formas de
manifestacin de los primeros.
-nte esta opinin, otros autores
como obo del *osal ' 8ives
-ntn e+perimentan otra forma
de pensar, apreciando a los
principios de legalidad, non bis in
idem, presuncin de inocencia, '
proporcionalidad como
elementales o principales, de los
cuales derivan los otros, de
necesidad, menor ingerencia o
intervencin m,nima, car<cter
fragmentario ' subsidiariedad.
No obstante a las opiniones de
estos autores, ' a las muchas
otras )ue puedan e+istir,
entendemos )ue todos estos
principios son importantes ' )ue
se encuentran sin duda alguna
interrelacionados entre s, de
manera )ue uno da lugar al otro.
4in embargo )ueremos referirnos
en especial a uno de ellos, el
principio de non bis in idem o
prohibicin de doble
incriminacin como tambi0n se le
conoce, por cuanto entendemos
)ue el mismo ha sido vulnerado
por dos de las circunstancias de
adecuacin previstas en nuestra
le' penal sustantiva, estamos
refiri0ndonos a la -gravacin
E+traordinaria de la sancin penal
' a la reincidencia '
multirreincidencia.
!or lo tanto en virtud del inter0s
)ue ellos han despertado en
nosotros ' con el ob$eto de darle
una respuesta a nuestro problema
de investigacin, es )ue hemos
decidido llevarlos al an<lisis, pero
primero deberemos definir el
contenido de dicho principio ' la
naturale.a $ur,dica, contenido '
caracter,sticas de las
circunstancias de adecuacin.
!rincipio de non bis in idem.
%as cuestiones relativas a este
principio son siempre comple$as
' rodeadas de pol0mica. -ceptar,
de forma abstracta )ue nadie debe
ser $u.gado o condenado dos
veces por la misma infraccin, es
en principio f<cil, slo es en el
momento en )ue se pretenden
concreciones del mismo, cuando
a la par aparecen los matices '
teor,as )ue enmaraan la cuestin
a l,mites insospechados, para
brindar argumentos )ue
encaminan ' llevan 0ste principio
al no cumplimiento del mismo. El
s,, pero\ es muchas veces
repetido ' a golpe de peros la
persona, de una forma o de otra
es, finalmente, condenada dos
veces por el mismo hecho, o una
misma circunstancia del hecho es
tomada dos o veces en cuenta a la
hora de individuali.ar la sancin
correspondiente al sancionado
por el nuevo delito cometido.
%a regla non bis in idem tiene una
traduccin literal referida a )ue
no se sentencie dos veces por el
mismo delito.
4u origen no est< mu' claro, no
obstante, como ha demostrado
%andau, podemos situarlo en una
compilacin de Derecho *omano
postcl<sico, del siglo 555 d.. Clas
sentencias de !auloD ' su
posterior recepcin por los
canonistas, en los siglos R55 '
R555. Entre los oradores latinos,
cierto es, se alude a un principio
general )ue impide reclamar dos
veces la misma cosa.
Este principio podemos
encontrarlo enunciado entre otros
documentos de car<cter
internacional, en el art,culo 12.:
del !acto 5nternacional de
Derechos iviles ' !ol,ticos, de
1E de diciembre de 1;EE )ue
seala )ue nadie podr< ser
condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo con la
le' ' el procedimiento penal de
cada pa,s.
onsideramos )ue el principio en
cuestin, va unido irremediable e
,ntimamente a otros dos
principios, ellos son los
principios de legalidad ' de
con$unto la tipicidad de las
infracciones, ' a su ve., a partir
de )ue el mismo supone )ue no
recaiga duplicidad de sanciones,
administrativa ' penal, en los
casos, en )ue se aprecie la
identidad del su$eto, hecho '
fundamento, puesto )ue sin la
e+istencia de esa relacin de
supremac,a especial de la
-dministracin, relacin de
funcionario, servicio pBblico,
concesionario, etc. no podr,a
$ustificarse el e$ercicio del ius
puniendi por los Tribunales ' a su
ve. de la potestad sancionadora
de la -dministracin, e+igi0ndose
como presupuestos para su
aplicacin los )ue siguen?
aD )ue e+ista la triple identidad
del su$eto, hecho ' fundamento,
bD )ue no e+ista una relacin de
su$ecin especial entre el su$eto '
la administracin en cuanto al
hecho de )ue se trate, pues si
concurriera, tal relacin especial
podr,a $ustificar ambas sanciones?
la penal ' la administrativa.
oncurriendo los indicados
presupuestos, el principio se
pro'ecta entre otras,
fundamentalmente sobre dos
grandes prohibiciones?
- no doble en$uiciamiento,
- no doble sancin.
!ero, hcu<l es el fundamento )ue
soporta este principiof
Dos pueden ser los pilares )ue
sirven de fundamento al mismo,
ellos son?
- el principio de culpabilidad,
- el principio de seguridad
$ur,dica,
El !rincipio de ulpabilidad.
Este principio es una
consecuencia del principio non
bis in idem o me$or ad)uiere
e+presin a trav0s de 0ste Bltimo,
'a )ue en virtud del mandato del
primero, de )ue nadie puede ser
castigado m<s all< del l,mite de
su culpabilidad, el segundo se
convierte en instrumento
encargado de conseguir )ue en
los casos de duplicidad
sancionatoria, dicha m<+ima se
cumpla. Es decir en a)uellos
casos en los )ue e+istiendo una
sancin administrativa en virtud
de la actuacin de la
-dministracin, la Furisdiccin
penal, ante la necesidad de
imponer su sancin, deber< tomar
en consideracin la sancin
administrativa e imponer la
sancin penal hasta el l,mite de la
culpabilidad.
De esta manera se impide )ue se
pueda imponer por la Furisdiccin
penal, por el mismo hecho ' al
mismo su$eto una sancin )ue
e+ceda del l,mite proporcional a
la culpabilidad ' )ue de la suma
de ambas sanciones tanto
administrativa como penal se
e+ceda el l,mite de la
culpabilidad.
El principio de 4eguridad
Fur,dica.
%a primera idea de este principio
es )ue no considera admisible en
un Estado de Derecho, la
amena.a permanente de
diferentes sanciones Csimult<neas
o sucesivas en el tiempoD por el
mismo hecho, pues tal posibilidad
entraa someter al ciudadano a un
trato inhumano.
Este principio impone )ue la
decisin del conflicto mediante la
sentencia ad)uiera la fuer.a de la
denominada cosa $u.gada
material ' )ue e+panda sus
efectos fuera del proceso
otorgando no solo firme.a a lo
declarado, sino haci0ndolo
vinculante para el futuro,
impidiendo por consiguiente, )ue
el ciudadano se vea e+puesto a un
nuevo en$uiciamiento por el
mismo hecho. Entonces tal
principio impide o proh,be, en
vistas de )ue no puede someterse
al individuo a una persecucin
sucesiva por el mismo hecho, un
doble en$uiciamiento sobre el
mismo hecho, respecto a la
misma persona Cbis de eadem re
ne sit actioD. De lo )ue se trata es
de evitar el riesgo de )ue ocurra
la doble sancin ' se anticipa la
norma evitando el peligro de un
nuevo $uicio. !or lo tanto el
principio actBa antes de )ue el
proceso llegue a sentencia.
omo podemos apreciar, este
principio a diferencia del anterior,
presenta contornos mucho m<s
amplios ' se concreta no 'a en la
prohibicin de una doble sancin,
sino tambi0n en la prohibicin de
un doble en$uiciamiento.
4i cuando estamos presentes ante
una relacin entre la
-dministracin ' la Furisdiccin,
la fundamentacin del principio
non bis in idem debe recaer en al
de culpabilidad Cespecialmente
sobre la proporcionalidadD
entonces cuando la relacin
ocurre entre dos rganos de la
Furisdiccin Ctanto en el caso de
)ue e+ista una sentencia de un
rgano contencioso-
administrativo firme respecto a
una sancin administrativa
anterior, o en el de la e+istencia
de dos rganos $urisdiccionales
penales, siendo en ambos casos la
e+cepcin de la cosa $u.gadaD el
fundamento se encontrar< en el
principio de seguridad $ur,dica.
En atencin a los dos Bltimos
casos, cuando la relacin se
produce entre $urisdicciones, la
segunda de ellas en actuar en el
tiempo, a tenor de los mandatos
de este principio )ue a su ve. se
constitu'en como fundamentos
del principio non bis in idem,
deber< abstenerse de todo nuevo
en$uiciamiento, ' ha de estarse a
lo declarado $udicialmente por la
primera sentencia,
independientemente de la
$urisdiccin )ue sea.
-hora, obviando ' apart<ndonos
de todo lo antes referido en
relacin a las frmulas )ue
brindan ambos principios de
culpabilidad ' seguridad $ur,dica
como fundamentos al principio de
prohibicin de doble
incriminacin, otra solucin )ue
podr,amos buscar ser,a la de
acudir para fundamentar las
prohibiciones )ue implica este
Bltimo, al solo principio de
seguridad $ur,dica. 4olucin )ue
conducir,a a )ue en cual)uier
supuesto, esto es, sea en las
relaciones de -dministracin-
Furisdiccin, o entre
Furisdicciones entre s,, siempre
ha'a de estarse a lo declarado en
primer lugar, )uedando vedado
un segundo en$uiciamiento.
-l final todas las restricciones
)ue trae apare$adas el principio de
prohibicin de doble
incriminacin, se centra en una
sola ' m<s importante, la
prohibicin del doble
en$uiciamiento, la )ue implica a
su ve. otras muchas
prohibiciones, en atencin al
<mbito donde se e+prese, entre
ellas?
- la inadmisibilidad de la
persecucin penal mBltiple, con
lo cual se impide al Estado
someter a un proceso penal al
mismo acusado dos veces por el
propio hecho, 'e sea
simult<neamente o de manera
sucesiva da origen, siempre '
cuando concurra la triple igualdad
del su$eto, hecho ' fundamento?
- la prohibicin de la doble
condena,
- la prohibicin de tomar en
cuenta, a la hora de la
individuali.acin de la sancin,
circunstancias agravantes )ue la
le' ha'a tenido en cuenta como
elementos al describir o sancionar
una infraccin penal Clo )ue
puede ocurrir a tenor de )ue en
ocasiones encontramos )ue una
de las circunstancias de
adecuacin )ue hallamos en la
parte general del digo !enal,
aparecen insertas como uno de
los elementos )ue describe una
determinada figura delictiva, en la
parte especial de igual cuerpo
legalD,
- la prohibicin de apreciar
a)uellas circunstancias
agravantes )ue sean inherentes al
delito, de tal manera )ue sin la
concurrencia de ellas el in$usto no
podr,a cometerse.
En los dos Bltimos casos 'a no se
trata como en ocasiones
anteriores de una prohibicin
referida al doble en$uiciamiento o
condena, sino )ue la prohibicin
en esta oportunidad, va a consistir
en la posibilidad de valorar
doblemente la misma
circunstancia del hecho.
%a *eincidencia ' la -gravacin
E+traordinaria. !rincipales
caracter,sticas.
4iguiendo 0sta l,nea nos dimos a
la tarea de anali.ar, las ideas )ue
con respecto al concepto,
fundamentos ' esencia de la
reincidencia, e+pone K@5*N4
!H*E/, as, como las
apreciaciones de 0ste Bltimo con
respecto a la obra de I-*-GE8,
$urista a.erbai$ano, sobre la base
de los cuerpos penales cubanos '
lo )ue 0stos regulan en lo )ue
concierne al tema del delincuente
reincidente, todo lo )ue pudimos
encontrar en la nota prologar
e+tensa )ue K@5*N4 ha inclu'
en la obra de I-*-GE8 titulada
Z%a reincidencia en el delito[.
%a primera tarea de K@5*N4 est<
dirigida sino a brindar un
concepto )ue defina la
reincidencia si enfocada por lo
menos a seali.ar los elementos
con los cuales podamos
puntuali.ar sus principales
caracter,sticas, entre ellos?
- la e+istencia material ' ob$etiva
de dos delitos, uno precedente '
otro en el )ue se aprecia la
reincidencia,
- cu'a produccin es distinta en el
tiempo, pues uno ocurre posterior
al otro_ sucesin en el tiempo,
)ue determina la e+istencia de la
reincidencia,
- ambos delitos no presentan
relacin alguna pues son
independientes, es decir los
mismos no se encuentran atados
en ningBn sentido en cuanto a su
produccin,
- no concurre como elemento de
relevancia el grado de desarrollo
de e$ecucin )ue pueda presentar
alguna de las conductas
infractoras, por lo tanto el delito
precedente como el delito en )ue
es apreciada la reincidencia
pueden tratarse de conductas
consumadas o cometidas en grado
de tentativa o de actos
preparatorios,
- no es tampoco re)uisito de
e+igencia, la forma de
participacin )ue pueda concurrir
en ambas conductas, pues tanto
en una como en otra el part,cipe
puede haber actuado a t,tulo de
autor o de cmplice,
- un mismo agente comisor de
ambas conductas,
- la e+igencia de )ue la forma de
la culpabilidad )ue concurra en
ambos delitos anterior ' actual
sea la del dolo,
- la necesidad de )ue los in$ustos
anteriores se encuentren
e$ecutoriamente sancionados, con
respecto al nuevo delito,
- contiene una frmula de
adecuacin )ue agrava el marco
sancionador en el sentido de )ue
modifica ambos l,mites del marco
sancionador, agravando los
mismos.
!artiendo de las caracter,sticas o
re)uisitos )ue Kuirs 'a nos ha
mostrado en relacin a la
reincidencia, podemos dirigirnos
entonces a la institucin de la
-gravacin E+traordinaria para
referirnos a sus principales
caracter,sticas.
En este caso no podemos decir
)ue concurre, al igual )ue en la
reincidencia, como caracter,stica
de esta institucin el re)uisito de
la e+istencia material de dos
conductas delictivas, por)ue si
bien tres de los supuestos )ue
observa el precepto
correspondiente a dicha
institucin dentro del digo
!enal en el art,culo 62 apartado 2,
determinan la e+istencia de dos
conductas delictivas, una
precedente ' otra actual en la )ue
se aprecia la frmula de
adecuacin )ue nos brinda dicha
institucin, encontramos una
cuarta referida a )ue el autor se
halle e+tinguiendo una medida de
seguridad, la cual, en el caso de
ser del tipo pre-delictiva, no se
corresponde con la e+istencia
previa a la actual conducta en
discusin, de un hecho con
caracter,sticas de delito sino por
el contrario de un estado
peligroso, ' una )uinta relativa a
)ue el autor se halle e+tinguiendo
una medida cautelar de prisin
provisional )ue bien pudiera
coincidir con la previa comisin
de un delito por parte del )ue se
encuentra asegurado, claro )ue
eso depender,a de )ue luego fuera
probada la responsabilidad penal
del imputado. !or lo tanto no
podemos concluir )ue la
e+istencia material ' ob$etiva de
dos delitos, uno precedente ' otro
en el )ue se aprecia dicha
institucin, constitu'a un
re)uisito absoluto, por cuanto en
todos los supuestos no esta
presente la e+igencia de un delito
anterior, al igual )ue no es
re)uisito obligado para todos los
supuestos )ue implica la
-gravacin E+traordinaria, la
e+istencia de una sancin
anterior, esto es, )ue el delito
precedente se encuentre
e$ecutoriamente sancionado.
3tra de las caracter,sticas )ue
est< presente es la de )ue la
produccin de ambas conductas
delictivas, tanto la precedente
como la posterior, sea distinta en
el tiempo, en tanto )ue tambi0n
entre ambas no e+ista relacin
alguna, pues son independientes.
!odemos tambi0n decir, como
resultado del an<lisis del propio
apartado 2 del art,culo 62 de la
le' penal sustantiva, )ue el
mismo a diferencia de la
reincidencia mantiene la
e+igencia de la presencia de la
forma de la culpabilidad del tipo
dolosa solamente en relacin a la
nueva conducta, sin hacer
referencia a la conducta anterior
la )ue precisamente ha originado
cual)uiera de las situaciones )ue
prev0 dicho apartado, en las
cuales el su$eto comisor puede
encontrarse.
No e+iste e+igencia alguna en
relacin al grado de desarrollo del
delito o a la forma de
participacin de los )ue
intervinieron en la produccin del
mismo, para ninguna de las dos
conductas anterior ' actual.
3tra de las caracter,sticas, tiene
)ue ver con el re)uisito de la
necesariedad de un mismo agente
comisor tanto en delito
precedente como en el posterior '
de )ue dicha institucin, nos
revela una frmula de
adecuacin, )ue el legislador ha
for.ado al $ue. a usar en caso de
la produccin de alguno de los
supuestos )ue ella entraa, por
cuanto es de aplicacin
preceptiva ' )ue implica el
mandato de la modificacin de
ambos l,mites del marco
sancionador, en la direccin de
hacerlos m<s gravosos, pudiendo,
el rgano $urisdiccional, llevarlos
hasta el doble de su cuant,a
original.
%uego de anali.ar las
caracter,sticas fundamentales, se
entrega el autor no solo a la tarea
de buscar una respuesta ' una
$ustificacin a la e+istencia '
aplicacin de la reincidencia
como circunstancia de
adecuacin, agravante '
modificativa del marco penal
sancionador, sino tambi0n al
por)u0 de la frmula de solucin
)ue ella brinda Cagravar la
sancin prevista para el nuevo
delitoD ante la repeticin material
de infracciones de la norma
$ur,dico-penal supuesto )ue
identifica como elemento
normativo de la estructura de la
reincidencia llamado a
fundamentar la misma, cuestin
no sencilla por varias ra.ones? de
un lado la reaccin $ur,dica )ue
su e+istencia a generado por
cuanto al decir de muchos el
agravamiento de la pena da al
traste con el )uebrantamiento e
inobservancia del sentido
funcional asignado a la sancin
como medio de Bltima ratio a
emplear en la lucha contra el
delito ' el fenmeno delictivo '
con otros tantos principios )ue
limitan ' encaminan el ius
puniendi. G por otro lado debido
a la diversidad de criterios )ue en
este sentido se han pronunciado.
Entre ellos?
%a condena antecedente como
elemento espec,fico de la
reincidencia.
%a ma'or peligrosidad del
delincuente reincidente.
%a ma'or posibilidad de
delin)uir en el futuro.
%a ma'or posibilidad de
delin)uir como dato pret0rito.
%a ma'or posibilidad para
delin)uir como ,ndice de
culpabilidad del autor.
%a influencia de la personalidad
del autor en la culpabilidad del
acto
El an<lisis de las corrientes de
pensamiento anteriores, nos da a
entender la constante
concurrencia de un punto comBn?
la identificacin, como elemento
normativo de la estructura
gen0rica de la reincidencia, '
llamado a $ustificar '
fundamentar esta institucin, del
re)uisito de la repeticin material
de infracciones_ pues en todas
estas corrientes de pensamiento
tanto en las 'a e+ploradas, )ue
buscan en la reincidencia una
modificacin en la entidad
ob$etiva del in$usto del nuevo
delito, como en las )ue se invoca,
por el contrario, un estado de la
personalidad del delincuente
reincidente, como dato de pasado,
o como ,ndice de futuro, sea
inmediatamente o a trav0s de la
interposicin de la referencia a la
influencia )ue tal estado posee en
la culpabilidad de la infraccin
actual, se reconoce como causa
Bltima de la modificacin
ob$etiva o sub$etiva, el hecho de
la repeticin de delitos.
G como conclusin Kuirs nos
e+plica )ue el re)uisito legal de
sancin antecedente 'a no es
considerado un elemento de
relevancia, al efecto de esclarecer
el sentido ' la ra.n de ser de la
reincidencia. Z!or lo )ue pasa a
ser considerado como nuevo dato
e+igido por la necesidad de
certe.a de la pluralidad delictiva[
E . omo tampoco lo es, en igual
sentido, Zla e+igibilidad del
cumplimiento total o parcial de la
pena impuesta al infractor por el
delito precedente, lo )ue implica
descartar todo intento de
fundamentar la reincidencia, en la
ineficacia de la reeducacin del
sancionado[ .: G finalmente no
considera Kuirs propicia, la
teor,a de la Zinclinacin a
delin)uir[, como fundamento, por
cuanto Ztal conclusin por s, sola
de$ar,a sin e+plicar la diferencia
de tratamiento penal, con respecto
al concurso real Ccomisin de
varios delitos dis,miles
sancionados con$untamenteD ' la
reincidencia[ . No obstante
Kuirs hace la salvedad acerca de
)ue la distincin cualitativa entre
ambas Cconcurso real '
reincidenciaD, a tenor de la le' E#,
en espec,fico el art,culo 66, reside
en el hecho ob$etivo de Zla
sancin previa del delito
precedente[.
omo vemos ninguna de las
teor,as anteriores )ue tratan de
dar una e+plicacin a la
agravacin de la pena en el caso
de la reincidencia complacen a
Kuirs, es por eso )ue continBa
su bBs)ueda ' en el camino,
e+pone la vinculacin de la
institucin de la reincidencia con
la adecuacin de la sancin '
encuentra )ue la penalidad de la
reincidencia se inserta en el
conte+to de los medios de lucha
contra el delito, por tanto ser<
necesario dirigir ahora nuestro
inter0s, hacia la sancin ' en
espec,fico a un tema, el de la
funcin social )ue desempea la
misma, en vistas de )ue ello
puede contribuir para
fundamentar la ra.n agravatoria
de la pena en la reincidencia.
El Estado como ente garante del
orden ' la convivencia pac,fica de
la sociedad, se au+ilia para
asegurar la proteccin del orden
social, pol,tico ' econmico, as,
como de las personas, el r0gimen
estatal, ' la propiedad socialista,
colectiva ' personal, en los
diferentes mecanismos )ue
aportan las diversas ramas del
Derecho, no obstante, dentro del
con$unto de las mismas, el ente
estatal, reserva el Derecho !enal,
como recurso a emplear en Bltima
instancia para hacer efectiva la
proteccin de las m<s importantes
relaciones sociales ' conocer de
las m<s graves acciones )ue
atentan contra esas relaciones
sociales. 4e comporta por tanto el
Derecho !enal as, concebido,
como un ordenamiento cautelar
de Bltima instancia, )ue slo
interviene cuando su intervencin
se hace imprescindible a tenor de
la peligrosidad del acto o en el
caso de )ue los medios
concedidos por las otras esferas
$ur,dicas, de menor grado de
severidad, resulten no idneos,
desproporcionados o
insuficientes. -hora, el papel
protector de dicho orden $ur,dico-
penal, se lleva a cabo sobre la
base de un doble cometido? de
una parte, mediante la definicin
legal de lo )ue constitu'e
delincuencia, al delimitar las
conductas )ue se consideran
delitos_ ' de otra, mediante la
aplicacin de la sancin a los
su$etos )ue ha'an incurrido en
ellos.
omo vemos la le' penal no es el
Bnico ni el m<s importante '
decisivo instrumento a usar en la
proteccin de la sociedad, sino
)ue el Estado antes de llegar a la
utili.acin de los medios
coercitivos )ue la misma
proporciona, recurre a otros,
consistentes, en un comple$o de
medidas sociales, ideolgicas '
$ur,dicas, as, como tambi0n apela
a la aplicacin de los m<s
diversos m0todos ' formas )ue
contribu'an en su accin mBltiple
' coordinada, a la prevencin '
paulatina erradicacin del
fenmeno delictuoso.
%o anterior en modo alguno
opaca la funcin )ue desempea
la sancin penal, como
dispositivo particular del Derecho
!enal en la lucha contra el delito,
por)ue en el conte+to de todas las
medidas mencionadas, a ella le
incumbe cuando es empleada
correctamente, una valiosa
funcin preventiva ' educativa,
dentro de la sociedad.
%a funcin social de la sancin no
es otra )ue la proteger el r0gimen
de relaciones sociales segBn
Kuirs, ahora si esto es as,,
resultar,a lgico admitir como
conclusin, de )ue dicha sancin
penal est< condicionada por ese
sistema de relaciones sociales, as,
como por las condiciones sociales
predominantes en 0l.
-hora, si tenemos en cuenta )ue
la delincuencia es un fenmeno
social, no ser,a errado pensar
)ue, primero, el cumplimiento de
dicha funcin social, es decir la
lucha por la proteccin del
r0gimen de relaciones sociales,
lleva impl,cita o conlleva tambi0n
la batalla por la eliminacin de la
delincuencia, por lo tanto la
funcin social de la sancin no se
constituir,a solamente como una
lucha por proteger ese r0gimen de
relaciones sociales sino tambi0n
una lucha por acabar con la
delincuencia, flagelo )ue tanto
dao supone para las primeras,
segundo, )ue en virtud de lo
anterior la sancin tambi0n va a
entenderse condicionada, por el
estado de la delincuencia, as,
como su nivel, estructura '
car<cter, ' como tercera
conclusin, resultante de las
anteriores, )ue no podemos negar
la relacin rec,procamente
condicionada entre la sancin
penal, la delincuencia, ' las
condiciones sociales e+istentes.
!or tanto, si la lucha contra la
reincidencia, constitu'e uno de
los aspectos impl,citos en la
batalla contra el delito ' la
delincuencia ' esta Bltima se
salva por medio, entre otros, de la
sancin, habr< )ue demostrar, si
est< Bltima servir,a tambi0n para
enfrentar dicha reincidencia.
El fundamento podemos hallarlo
desde dos puntos de vista?
- el de los ob$etivos de la pena ',
- el del sentido de la reeducacin
de los sancionados, en las
condiciones sociales, como
funcin social del Derecho !enal.
on respecto al primero de ellos
es evidente )ue los mismos tienen
)ue adecuarse, tanto en la le'
como en la pr<ctica $udicial,
conforme a las finalidades )ue
tenga asignadas la propia sancin
en la legislacin penal, las cuales
podemos encontrar enunciadas en
el art,culo #: de nuestra le' penal
sustantiva.
-hora bien, los medios, v,as '
m0todos, para alcan.ar dichas
finalidades en la esfera de la
pr<ctica social, $udicial, o de la
aplicacin concreta de la sancin
en los casos particulares, tiene
)ue a$ustarse de modo cotidiano '
coherente, a las condiciones
sociales en las )ue se lleva a cabo
la e$ecucin de las sanciones, a
las condiciones personales de los
sancionados, as, como, al
car<cter, la estructura, la din<mica
' el grado de la delincuencia, en
un momento ' en un lugar
determinado. &actores estos, )ue
se convierten en un mecanismo
estabili.ador permanente, del
cumplimiento de las finalidades
de la sancin.
*etomando las finalidades de la
sancin penal ubicadas en la le'
penal sustantiva cubana, podemos
decir )ue una de ellas es la
llamada prevencin general, cu'o
cumplimiento al decir de Kuirs,
como uno de los propsitos )ue
busca la sancin, constitu'e el
fundamento de la agravacin de
la pena en el caso de la
concurrencia de la reincidencia.
omo vemos Kuirs piensa )ue
la $ustificacin a la agravacin de
la pena en la reincidencia, aun '
cuando muchos ha'an intentado
$ustificarla relacion<ndola con el
fracaso en el cumplimiento de la
finalidad de prevencin especial,
continBa residiendo en la
prevencin, pero ahora de tipo
general, lo )ue es decir )ue el
fundamento )ue $ustifica la
agravacin de la sancin con
motivo de la reincidencia, no es
)ue ha'a fracasado la prevencin
especial por no haberse
materiali.ado las finalidades )ue
la misma persigue, sino )ue son
los propios ob$etivos a conseguir
con la prevencin general como
fin de la pena, los )ue
fundamentan la agravacin de la
sancin en el caso de la
reincidencia por)ue?
-primero, el prete+to de )ue es
necesaria una agravacin en el
caso de la reincidencia ante la
incapacidad de la prevencin
especial para lograr los efectos
reeducativos en el sancionado,
constitu'e un argumento parcial,
ante la imposibilidad material de
determinar el tiempo necesario
para la reeducacin del
sancionado, en el momento de
fi$arse por el tribunal el t0rmino
de la sancin, con independencia
de )ue ese t0rmino se halla
establecido en la le' penal no con
vista a la reeducacin del
culpable, sino, por lo general, a la
gravedad del hecho,
- segundo por)ue solo mediante
el aumento de la severidad de la
sancin penal prevista en la le'
en cuanto a los reincidentes, se
lograr< fortalecer la advertencia
punitiva )ue la misma contiene,
lo )ue conllevar< al incremento
de su car<cter compulsivo con
respecto no solo a una categor,a
particular de personas )ue han
demostrado m<s elevada
peligrosidad e inestabilidad
social, sino sobre el resto de los
ciudadanos, con lo cual a su ve.,
alcan.aremos los propsitos
preventivos ' efectos )ue en 0ste
sentido se buscan producir en las
personas.
Kuirs fundamenta su teor,a
sobre la base de una idea, la de
)ue la intencin )ue busca la
prevencin general, como
finalidad social )ue persigue la
sancin a partir de la
conminacin abstracta )ue la
misma comporta, es solo una, la
de procurar )ue las personas se
abstengan de infringir la norma
penal. G seala m<s adelante )ue
la influencia de dicha funcin, no
est< dirigida a un c,rculo
particular de personas, lo )ue es
decir, )ue la misma no resulta
e+clu'ente, sino )ue se orienta a
todas las personas, aBn a las )ue
con anterioridad han delin)uido.
Especifica )ue el
desconocimiento de este aspecto,
es lo )ue ha llevado al error de las
tendencias )ue se han propuesto
fundamentar la misin de la pena,
apelando a criterios unilaterales
sobre el asunto en e+amen, las
cuales han separado el papel de
prevencin especial del de
prevencin general, lo )ue
presupone la sociedad dividida en
dos grupos? el de los sancionados
Chacia el )ue dirig,a la prevencin
especialD ' el de los no
sancionados Cal )ue se dirig,a la
prevencin generalD, modo )ue al
decir de Kuirs conduce a
conclusiones incorrectas.
!or tanto reorienta el camino '
e+plica )ue la prevencin general
no slo no e+clu'e la prevencin
especial, sino )ue la refuer.a,
refor.amiento )ue se patenti.a
mediante el aumento de la accin
compulsiva del derecho penal,
encaminada en particular a
a)uellas personas )ue han
infringido la norma penal, )ue
han violado el orden $ur,dico ' se
materiali.a en a)uellos casos en
)ue la prevencin especial ' la
eminente funcin educativa de la
pena no han logrado cumplir sus
finalidades.
Hasta a)u, no ha' dudas segBn el
criterio de Kuirs, de )ue el
elemento rector )ue conforma la
estructura gen0rica de la
reincidencia es la repeticin
material de infracciones, esto es
decir, )ue lo )ue persigue el
legislador con la creacin de la
reincidencia no es otra cosa )ue
ponerle freno a esa reiteracin de
infracciones, sencillamente
castigar esa habitualidad del
individuo en la comisin de
delitos, ese comportamiento
peridico, esa costumbre, 'a
intr,nseca en el su$eto, )ue es
e+presin de la forma de
conduccin de vida )ue lleva el
mismo ' )ue demuestra al
legislador su forma de ser,
personalidad ' m<s )ue eso la
peligrosidad propia de 0ste, lo
)ue precisamente determina la
necesidad de una ma'or
influencia compulsiva del
Derecho !enal, para garanti.ar
los fines preventivos, ob$etivos
)ue se alcan.an a trav0s de una
agravacin de la sancin
correspondiente al nuevo delito.
Es as, como los fines de
prevencin a la ve. )ue causa, se
constitu'en como fundamento de
la agravacin de la pena.
- pesar de todo lo anterior,
consideramos )ue la anterior
teor,a construida para $ustificar la
e+istencia ' aplicacin de la
reincidencia ' agravacin de la
sancin )ue esta implica, no nos
ofrece una respuesta lo
suficientemente e+pl,cita '
completa como para
convencernos acerca del
fundamento en el )ue descansa la
reincidencia para legitimar su
e+istencia ' menos para $ustificar
el sost0n de la -gravacin
E+traordinaria, por cuanto los
presupuestos anteriores, )ue dan
vida a la reincidencia, como lo
son? el de la repeticin material
de infracciones ' la habitualidad
en la comisin de delitos, la
prevencin, aun)ue tambi0n
presentes en la -gravacin
E+traordinaria se muestran como
insuficientes para $ustificar la
ra.n de ser ' la esencia de estas
circunstancias de adecuacin,
para e+plicarnos )ue es lo )ue
busca castigar el legislador con
tanta severidad partiendo de las
frmulas )ue e+presan, por lo )ue
entendemos )ue los elementos
anteriores solo son condicin '
manifestacin indiciaria de la
e+istencia del aut0ntico e
indiscutible aspecto )ue
constitu'e fundamento, es)ueleto,
soporte ' e$e de dicha
circunstancia de agravacin,
)ued<ndonos por determinar en
)ue consiste tal elemento. Es
entonces )ue con 0ste fin nos
propusimos buscar en las teor,as
relativas a la peligrosidad social.
En la dif,cil tarea )ue implica la
fi$acin de la medida de la
sancin )ue merece un
comportamiento delictivo
asumido por una determinada
persona, llevada a trav0s de los
siglos por los encargados de la
administracin de $usticia,
siempre se ha presentado una
discusin a tenor del principio de
proporcionalidad_ )ue implica
)ue la pena )ue se le imponga a
un individuo e+ige ser
proporcional al acto delictivo del
cual es consecuencia, ' es a)uella
referida a )ue si para fi$ar una
sancin a un individuo deben
tenerse en cuenta elementos o
criterios diferentes al hecho
ob$etivo. Es as, como durante un
largo per,odo de tiempo los
tericos resolvieron el problema
al idear todo un sistema de
individuali.acin de la pena
puramente ob$etivo sustentado en
elementos propiamente referidos
al hecho, sin embargo con la
evolucin del Derecho !enal '
luego de )ue )uedaron a un lado
las teor,as absolutas, el proceso
de determinacin de las penas se
comple$i., puesto )ue 'a no solo
se trataba de cumplir una funcin
retributiva, 'a no solo est<bamos
hablando de castigar un hecho
pasado para lo cual solo
importaba tomar en cuenta el
propio hecho sino )ue ahora,
adicionalmente dicha pena
deber,a cumplir otras funciones '
atender otros intereses '
necesidades b<sicamente
vinculados a la prevencin, en
virtud de lo )ue se hicieron lugar
otros elementos ' circunstancias
a$enos al hecho, a considerar a la
hora de individuali.ar la pena. %o
)ue dio al traste con )ue el hecho
comen.ara a ser valorado desde
diferentes puntos de vista,
debi0ndose compatibili.ar en
todo momento diferentes
intereses, el de afirmar la norma '
el de evitar costos sociales
e+cesivos.
&ue as, )ue se fueron
incorporando como criterios o
fundamentos de la determinacin
de la pena correspondiente, otros
elementos no relacionados
propiamente con el hecho
ob$etivo, sino )ue, por el
contrario, estaban referidos a las
condiciones personales de su
autor o al aspecto sub$etivo del
delito. G es a)u,, en este
momento donde nace la
peligrosidad, dentro del con$unto
de esos criterios personales, como
manifestacin de la presencia en
un individuo de desfavorables
condiciones personales )ue lo
hacen merecedor del calificativo
Zpeligroso socialmente[. Es a)u,
donde nace la idea de la
peligrosidad, concepto alrededor
del )ue ha e+istido mucha
ambigaedad, no obstante los
tericos en la bBs)ueda de una
uniformidad han acudido al
concepto de peligro, el cual la
doctrina ha coincidido en
definirlo como el riesgo o
contingencia de )ue suceda algBn
mal, infiri0ndose de tal
concepcin dos elementos?
- la posibilidad o la probabilidad
de produccin de un resultado,
- el car<cter lesivo o daoso de
dicho resultado.
on respecto al primero de ellos,
decir )ue ha sido el m<s
discutido, por cuanto encierra dos
componentes, uno referido al
lado sub$etivo dado )ue es un
$uicio de valor ' de acuerdo a
unas determinadas reglas, ' el
otro, puramente ob$etivo )ue
tendr< necesaria relacin con una
situacin real concreta.
- partir del primero de sus
componentes se ha descrito la
imposibilidad por parte de la
misma de formular pronsticos
acerca del comportamiento futuro
de los ciudadanos, por cuanto el
hombre es un ser libre,
indeterminado ' cu'a actuacin
no obedece, necesariamente, a la
influencia de factores biolgicos,
psicolgicos o sociales. No
obstante la peligrosidad como
presupuesto e+igible para la
imposicin de una medida de
seguridad, sancin o como
par<metro de adecuacin de esta
Bltima, se basa en la
conformacin de un $uicio de
probabilidad, basado en un
pronstico referido al
comportamiento futuro del su$eto,
a partir de la consideracin de
)ue resulta probable )ue el su$eto
pueda cometer nuevos hechos
previstos como delitos.
omo podemos apreciar la
formulacin )ue nos brinda la
peligrosidad como $uicio de
probabilidad, desempea un papel
importante la intuicin, por tal
ra.n, las ma'ores
preocupaciones sobre la
formulacin de pronsticos de
criminalidad han sido dirigidas a
limitar la influencia de los
componentes sub$etivos de esa
operacin intuitiva ' fomentar
)ue se inserten re)uisitos
ob$etivos.
4obre la categor,a en cuestin la
peligrosidad, ha e+istido infinidad
de definiciones, lo )ue es
e+presin de la diversidad de
criterios con relacin al tema.
!odemos decir )ue son los
filsofos griegos, los )ue primero
dedican un espacio a esta
categor,a ' a su utili.acin por
esta rama del ordenamiento
$ur,dico. Entre ellos, el filsofo
-ristteles, )uien entiende, a
partir de )ue la pena deb,a ser
tanto m<s grave cuanto ma'or
era la perversidad demostrada por
el delincuente, )ue dicha
perversidad, como caracter,stica
personal del delincuente, es
sinnimo de peligrosidad_ o
Tomas de -)uino, )uien hi.o
referencia a la responsabilidad
moral de los delincuentes. 4in
embargo, la peligrosidad no fue
utili.ada por los penalistas hasta
1:;; cuando &euerbach ofreci la
primera definicin sobre ese
t0rmino, planteando )ue por el
mismo deb,a entenderse? Zla
caracter,stica de la persona en la
cual e+iste una base de
probabilidad de )ue
efectivamente lesionar<
derechos[ ; , la cual trascendi
de importante manera con
respecto a los posteriores estudios
)ue en 0ste propio sentido se
reali.aron. No menos importantes
para el logro del resultado final lo
son las definiciones aportadas por
otros autores, como los son?
*omanogsi, )uien habl del
impulso criminal Cspinta
criminosaD como caracter,stica
del individuo. !ero no es hasta la
Escuela !ositiva 5taliana )ue la
teor,a sobre la peligrosidad en el
Derecho !enal, alcan.a su
maduracin, cu'os principales
e+ponentes no usaron el t0rmino
peligrosidad, sino otros como
Ztemibilidad[ e Zinadaptabilidad
social[.
*afael Aarfalo desarroll el
criterio de la temibilidad como
base de la responsabilidad del
delincuente, entre otras
contribuciones al Derecho !enal,
como lo son, la necesidad de la
prevencin especial como fin de
la pena, la teor,a de la defensa
social como base del ius
puniendi, etc. Este autor es el
primero )ue formali.a
$ur,dicamente el estado peligroso,
partiendo de esa temibilidad )ue
defini como Za)uella
perversidad constante ' activa del
delincuente ' la cantidad de mal
previsto )ue ha' )ue temer por
parte del mismo[ . onsiderando
esto Bltimo, podemos decir )ue
Aarfalo estima como criterio
fundamental a tener en cuenta a la
hora de imponer una sancin a la
temibilidad, por sobre cuestiones
tales como la gravedad del hecho
o incluso el propio reproche de
culpabilidad.
%a concepcin m<s elaborada
acerca del t0rmino peligrosidad la
aporta &erri, )uien en la
elaboracin del pro'ecto de
digo !enal para 5talia de 1;#1,
m<s conocido como pro'ecto
&erri, recogi el criterio del
estado peligroso como Bnica base
de la responsabilidad ', al mismo
tiempo, como sustituto de la
imputabilidad ' la
responsabilidad moral. !or lo
tanto para este autor, la sancin
ten,a como fundamento a la
peligrosidad ' no a la ob$etividad
del hecho.
4egBn Kuirs !,re., la tesis
anterior resultaba importante a la
ve. )ue interesante, por cuanto
produce un vuelco en el supuesto
de la defensa social, )ue 'a no
radicaba en la proteccin ob$etiva
contra un hecho ob$etivo, sino
)ue a)uel se estimaba instalado
en el delincuente, en lugar de
instalarse en el delito, era en el
su$eto donde resid,a
precisamente, la peligrosidad. !or
tanto el delito consist,a en una
manifestacin indiciaria de la
peligrosidad de su autor 1# ,
verdadero presupuesto de la
defensa de la sociedad.
5nteresante tambi0n resulta la
e+posicin de Eugenio &lor,an,
para )uien el concepto de
peligrosidad criminal se entrela.a
con el concepto de peligro,
especialmente en cuanto se
refiere a la persona del
delincuente, )ue se traduce en la
ma'or o menor posibilidad de
)ue el individuo )ue ha cometido
un hecho punible vuelva delin)uir
en el futuro, produciendo nuevos
daos en el ordenamiento social,
lo )ue a su ve. es e+presin de la
aptitud del individuo para
cometer nuevos delitos, para
agredir e infringir las
prohibiciones con respecto a los
bienes $ur,dicos penalmente
protegidos. Es ah, donde radica la
peligrosidad criminal en las
caracter,sticas personales de un
individuo )ue lo hacen idneo '
apto, para continuar reali.ando
hechos delictivos, )ue lo colocan
en calidad de posible reincidente.

!ara &lor,an es 0sta una
condicin CestadoD sub$etiva, en
)ue el individuo se encuentra_ es
una capacidad para delin)uir )ue
ad)uiere importancia, no en
virtud de )ue muestra )ue se ha
cometido un delito por persona
determinada, sino en atencin de
)ue constitu'e un pronstico '
previsin )ue se perfila en el
futuro. (<s adelante el propio
autor refiere )ue Z\la
peligrosidad es una caracter,stica
personal de individuo, ' la
temibilidad es la repercusin de
tal estado en la apreciacin de los
coasociados de tal manera )ue la
primera se refiere a un re)uisito
sub$etivo, ' las segunda a un
elemento ob$etivo[. 11
3tra definicin es la )ue ofrece
&ilippo Arispigni, para )uien la
peligrosidad era la capacidad de
una persona para transformarse
con probabilidad en autor de un
hecho delictivo ', por tanto
consist,a en un modo de ser del
su$eto, un atributo, una cualidad
de la persona. !ara este autor la
peligrosidad $ur,dicamente
entendida, era un estado de
anti$uridicidad de un individuo '
)ue tiene como consecuencia la
aplicacin de una sancin
criminal .12
-rturo *occo defini la
peligrosidad como Zla potencia,
la aptitud, la idoneidad, la
capacidad de la persona para ser
causa de acciones daosas o
peligrosas ', por tanto, de daos
de peligro[ .16
&ran. 8on %is.t, describe la
peligrosidad como la naturale.a
especial de un individuo por la
cual no puede ser impedido a
cometer actos delictivos, por la
amena.a ni por la e$ecucin de la
pena ordinaria . 1E
Entre tanto romeo asabona
plante )ue Zse entiende por
peligrosidad a)uella cualidad de
alguien o algo para producir un
peligro, esto es el riesgo o
contingencia de )ue suceda algBn
mal con ma'or o menor
inmediate.[ 1:
Todas las anteriores concepciones
identifican la peligrosidad como
cualidad, idoneidad o capacidad
de una persona para cometer
delitos en el futuro, derivada
dicha capacidad, de la
personalidad o caracter,sticas
personales del individuo, )ue lo
colocan en la condicin de
posible reincidente, ' es a)u,
donde radica la cr,tica a todas
ellas, en )ue en principio en toda
persona e+iste una capacidad para
convertirse en autor de un hecho
criminoso ', sin embargo no
necesariamente deben ser
calificadas como peligrosas. -nte
lo cual pensamos )ue si bien
todos lo seres humanos nacemos
con la misma capacidad para
convertirnos en protagonistas de
hechos delictivos, no obstante en
todos no residen las mismas
condiciones personales lo )ue nos
coloca en la posicin de una
ma'or o menor disposicin o
proclividad al delito. No obstante
en virtud de la crisis generada
como resultado de la cr,tica, hubo
una respuesta a partir de la tesis
)ue postula )ue la categor,a
peligrosidad no solamente se ha
definido como cualidad o
capacidad, sino )ue tambi0n se ha
identificado como pronstico o
probabilidad de )ue en el futuro
un individuo puede cometer un
hecho delictivo, lo cual ser<
apreciable a partir de la previa
comisin, por dicha persona, de
un hecho con caracter,sticas de
delito.
Este Bltimo presupuesto ha
llegado, a tenor de los riesgos )ue
supone la formulacin de un
pronstico, elaborado desde un
punto de vista intuitivo, ha
constituir un elemento
imprescindible para )ue pueda
afirmarse la posibilidad de la
comisin futura de un delito por
parte de una persona, lo )ue
obliga a un an<lisis m<s ob$etivo
sobre el pronstico criminal.
(uo. onde es uno de los )ue
sostienen una concepcin basada
en la idea del pronstico, ' define
la peligrosidad como Zla
probabilidad de )ue se produ.ca
un resultado, es decir la
probabilidad de )ue se cometa en
el futuro un delito por parte de
una determinada persona[ 1"
4egBn esta formulacin, la
peligrosidad alude a la
posibilidad de peligro de lesin a
los bienes $ur,dicos como
resultado de un acto o conducta
asumida por una persona, la )ue
se desprende de un $uicio )ue se
lleva a cabo a trav0s de una
prognosis de la vida del su$eto, en
la )ue se inclu'en datos tales,
g0nero de vida, su constitucin
f,sica, el ambiente en )ue vive,
etc.
!ara -rnoldo Aarc,a 5turbo la
peligrosidad criminal no es m<s
)ue la probabilidad de cometer
hechos punibles, es decir la
probabilidad de )ue un individuo
viole el derecho .1;
%uigi &erra$oli identifica la
peligrosidad social como
probabilidad de )ue una persona
cometa cual)uier delito futuro .#9
G (anuel -'o &ern<nde. la
define como la probabilidad de
)ue un su$eto inimputable o con
imputabilidad disminuida )ue ha
cometido un delito pueda volver a
cometer otro[ .#1
*esumiendo la peligrosidad
criminal en un su$eto est<
presente cuando en 0l concurre la
probabilidad de )ue cometa en el
futuro nuevos hechos delictivos,
este $uicio de pronstico se
fundamenta a partir de dos
elementos, la e$ecucin previa
por parte del su$eto de un hecho
con caracter,sticas de delito ' las
circunstancias personales del
comisor.
Tal manera de pensar el t0rmino
peligrosidad criminal implica
)ue slo se apreciar< la e+istencia
de la misma en una persona,
siempre a partir de la reali.acin
previa de un hecho delictivo por
ella, con independencia de )ue
posea o no la capacidad de
culpabilidad para entenderlo
penalmente responsable de su
reali.acin. De ah, )ue la
reali.acin de una conducta
prevista en la le' como delito se
convierte en pie for.ado para
estimar la e+istencia de
peligrosidad en el
comportamiento del su$eto.
-l final la peligrosidad criminal
consiste en la probabilidad futura,
presente en un individuo, de
incurrir nuevamente en la
comisin de hechos punibles,
como consecuencia de sus
caracter,sticas ' condiciones
personales ' de la e$ecucin
previa por este, de un hecho con
caracter,sticas de delito. omo
vemos son dos los presupuestos
)ue sustentan el $uicio de
probabilidad ' al final la
declaracin de peligrosidad, uno
ob$etivo ' otro sub$etivo.
omo podemos apreciar, aBn '
cuando 'a no hablamos de
capacidad o idoneidad ' ha'amos
incluido para cal.ar la
formulacin del pronstico de
criminalidad el presupuesto de la
e+istencia, manifestacin '
produccin de un elemento
ob$etivo, la e$ecucin por el
propio individuo de un delito
anterior, para dar m<s seguridad,
firme.a, sost0n ' ob$etividad al
an<lisis ' a la declaracin
resultante, todav,a continuamos
refiri0ndonos a las caracter,sticas
personales del individuo
peligroso, condiciones personales
)ue al parecer constitu'en
aspectos de gran valor,
significado ' repercusin a la
hora de estimar ' calcular el
$uicio de probabilidad criminal
)ue fundamenta la peligrosidad
criminal.
Todav,a el $uicio de probabilidad
tiene en cuenta en un gran por
ciento las condiciones personales
del individuo para fundar su
pronstico, lo )ue es decir )ue
tiene una gran base de
condicionamiento personal. %o
)ue nos lleva irremediablemente
a pensar en el Derecho !enal de
autor.
El t0rmino de la peligrosidad en
el digo !enal cubano.
Decir )ue nuestro digo !enal,
emplea de distinta manera el
t0rmino peligrosidad social, a
partir de las diferentes
interpretaciones )ue le dispensa.
En un primer momento a tenor de
lo )ue establece el art,culo "
apartado 1, el legislador cubano
inclu'e el t0rmino peligrosidad
social, en la definicin de delito
)ue nos seala, para referirse o
describir, el re)uisito, atributo o
cualidad )ue debe observar la
conducta para ad)uirir la
condicin de relevante para el
Derecho !enal, o sea para ser
entendida como v<lida en el
campo reservado a lo delictivo o
lo )ue es lo mismo para ser
considerada como delito. Ese
rasgo esencial )ue se revela como
aspecto ob$etivo de la estructura
del delito, consistente en la
peligrosidad social de la
conducta, radica en la
potencialidad o la idoneidad de
dicho comportamiento para
provocar ' ocasionar afectaciones
importantes a los bienes $ur,dicos
penalmente protegidos.
En un segundo momento el
legislador ubica al t0rmino en
otra posicin, ' lo usa para dar
una nocin de la entidad del
resultado de la accin u omisin,
es decir para dar a entender )ue
e+istir< delito tan solo ' cuando
las consecuencias provocadas o
resultantes de la conducta
conlleven determinada afectacin
o per$uicio importante '
considerable para el bien $ur,dico.
G por Bltimo utili.a el t0rmino
peligrosidad social, por cuanto
hace depender la declaracin de
la accin como socialmente
peligrosa ' delictiva, aBn '
cuando sea m,nima o escasa la
afectacin para el bien $ur,dico
protegido provocada con el
in$usto, de la calidad de las
condiciones personales del autor.
%o )ue constitu'e una
manifestacin de la influencia del
denominado Derecho !enal de
autor, pues se hace depender la
declaracin ' definicin como
delictiva ' peligrosa de una
conducta ' por lo tanto la
posibilidad de imponer la
sancin, de las condiciones
personales del comisor, )ue lo
convierten en un su$eto ba$o el
status de la peligrosidad criminal.
En virtud de lo )ue podemos
decir )ue no se puede negar )ue
tambi0n nuestro sistema de
Derecho !enal vigente est<
inspirado en dicho criterio de
peligrosidad criminal.
!or tanto si la peligrosidad
criminal, viene a constituir
criterio obligado a tener en
cuenta, a la hora de hablar de los
fines preventivos tanto generales
como especiales )ue la pena
Ccomo medio con )ue se combate
el peligro de delitos futuros tanto
de parte de la generalidad como
de parte del reoD en cual)uiera de
los momentos en )ue se
manifiesta, cumple. Esto implica
dos cosas?
- Kue con el ob$eto de aplicar una
pena, encontramos a la
peligrosidad criminal como uno
de los tantos elementos )ue el
legislador, llev al proceso de
individuali.acin de la sancin '
)ue el $ue. debe tomar en
consideracin como par<metro o
circunstancia de adecuacin a la
hora de determinar la pena
correspondiente a un individuo en
virtud de la comisin de un hecho
delictivo.
- %o )ue a su ve. implica la
necesidad lograr la
proporcionalidad entre la carga
coactiva de la pena, en funcin de
una prevencin especial '
general, ' la peligrosidad
criminal del imputado.
G teniendo en cuenta?
- Kue el $uicio de la peligrosidad
criminal )ue recae sobre el su$eto,
entendido como la probabilidad
futura de )ue el individuo incurra
nuevamente en la comisin de
hechos delictivos viene
fundamentado en dos aspectos
uno sub$etivo Ccaracter,sticas '
condiciones personales del
su$etoD ' el otro ob$etivo Cla
comisin por el individuo de un
delito con anteriorD,
- Oltimo elemento )ue funciona
como presupuesto para la
e+istencia de la repeticin
material de infracciones
e$ecutoriamente sancionadas,
elemento rector )ue conforma la
estructura gen0rica de la
reincidencia, ' )ue constitu'e
tambi0n elemento de la
circunstancia de adecuacin de la
-gravacin E+traordinaria para el
caso de los supuestos
Cencontrarse el autor al momento
de e$ecutar el nuevo hecho
delictivo, e+tinguiendo una
sancin, medida de seguridad
postdelictiva, evadido de un
establecimiento penitenciarioD,
- Kue es la prevencin general '
especial, el fundamento de la
agravacin de la pena en el caso
de la reincidencia.
Entendemos )ue no sea para nada
raro )ue nuestro digo !enal
inclu'a reglas ' circunstancias de
adecuacin donde se estime el
criterio de la peligrosidad
criminal del imputado como
esencia de las mismas '
fundamento de la agravacin de
la pena en el caso de su
concurrencia. E$emplo de ello lo
encontramos en las circunstancias
de adecuacin de la *eincidencia
' la -gravacin E+traordinaria
de la sancin penal.
!ara el caso de la *eincidencia su
elemento rector al decir de
Kuirs, la repeticin material de
infracciones e$ecutoriamente
sancionadas Ce+presin del
comportamiento peridico del
individuo, de una costumbre
delictiva, de una forma de
conduccin de vida, demostrativa
de una forma de ser o de
manifestarse el su$eto, de su
personalidadD, como elemento
ob$etivo, unido a las
caracter,sticas personales del
individuo, viene a sostener '
fundamentar la declaracin de
peligrosidad criminal )ue recae
sobre el su$eto comisor, en )uien
concurre la apreciacin de la
*eincidencia como circunstancia
de adecuacin ante el nuevo
delito. %o )ue es decir )ue es
e+presin de la peligrosidad
criminal del reincidente.
!eligrosidad criminal 'a
demostrada, )ue a nuestro
entender constitu'e la esencia de
la *eincidencia ' el por )u0 de su
e+istencia, ' )ue unida al ob$etivo
de lograr fines preventivos ha
venido a constituir la ra.n para
un refor.amiento en la respuesta
del Derecho !enal, la agravacin
de la pena a imponer.
!ara el caso de la -gravacin
E+traordinaria, encontramos a la
peligrosidad criminal,
constitu'endo? sustento, soporte,
es)ueleto de dicha institucin. %a
cual es toda en s, peligrosidad
criminal, 'a )ue una habitualidad
en la comisin de delitos o una
repeticin de conductas con estas
caracter,sticas, producida en el
<mbito de una de las situaciones
)ue implican los supuestos )ue
recoge el precepto del art,culo 62.
2 del digo !enal vigente,
demuestra, m<s )ue el posible
hecho de )ue la condena o
medida $ur,dico-penal )ue ven,a
cumpliendo el individuo no
comportara efectos sobre el
mismo, m<s )ue la simple
peligrosidad criminal por el
comportamiento repetido como el
caso de la *eincidencia, pues la
rebelin, desobediencia, irrespeto
' hostilidad de este respecto a la
le' ' 'a m<s )ue todo una
peligrosidad criminal en el su$eto
m<s comple$a, m<s interesante '
m<s grave.
Es as, como entendemos )ue la
-gravacin E+traordinaria de la
sancin prevista en el art,culo
62.2 del digo !enal cubano
vigente, encuentra su fundamento
en el criterio de la peligrosidad
criminal, por cuanto la comisin
de un nuevo delito encontr<ndose
el su$eto en alguna de las
situaciones previstas en dicho
apartado Cencontrarse cumpliendo
sancin anterior, estar evadido de
un establecimiento penitenciario
o durante el periodo de prueba
correspondiente a su remisin
condicionalD en el momento de la
comisin del nuevo delito en
cuestin, sobre el )ue se aprecia
esta circunstancia de adecuacin,
las )ue presuponen, una
e+periencia delictiva ' una
sancin anterior, a su ve. )ue un
estado de subordinacin del
individuo con respecto al orden
$ur,dico-penal, una relacin de
su$ecin, con la consiguiente
influencia conminativa,
coercitiva, coactiva )ue el mismo
e$erce sobre el su$eto en la
direccin de procurar )ue este
Bltimo evite incurrir nuevamente
en la comisin de hechos
delictivos, demuestran, a nuestros
o$os, a este Bltimo, como un
individuo hostil ' desobediente al
mandato de la le', lo )ue es
e+presin de las caracter,sticas '
condiciones personales )ue lo
identifican como un peligroso
criminal.
!or el contrario en los restantes
supuestos )ue recoge dicho
apartado, en el caso de
encontrarse cumpliendo medida
de seguridad o su$eto a medida
cautelar de prisin provisional, no
puede afirmarse como
fundamento )ue sea dicho criterio
el )ue legitime al aumento de la
nueva sancin a imponer, en
vistas a lograr por medio de la
misma una f0rrea represin,
aun)ue si puede aseverar cierta
relacin de su$ecin de la persona
en cuestin al ordenamiento
$ur,dico-penal, de lo )ue tambi0n
puede interpretarse )ue el mismo
no reali.ar< acciones similares.
En el caso de las medidas de
seguridad, al no clasificar como
sanciones, sino como medios
coercitivos )ue permiten
materiali.ar la dimensin
preventivista del Derecho !enal,
tiene lugar una relacin de
su$ecin al ordenamiento penal,
de la cual puede inferirse )ue se
procura la evitacin de hechos
delictivos, lo )ue ocurre en el
caso de las predelictivas, o la
reiteracin de hechos t,picos '
anti$ur,dicos para el caso de las
postdelictivas. Ga sea en un
supuesto o en otro el mensa$e de
prevencin delictiva puede ser
f<cilmente interpretado por el
destinatario de tales medidas '
por la sociedad en general. En
este sentido agravar
e+traordinariamente la sancin
cuando una persona asegurada
cometa un hecho delictivo estar,a
fundamentado tambi0n por la
necesidad de contrarrestar la
hostilidad o animosidad para con
las normas legales.
(u' por el contrario, en el
supuesto de la reali.acin de
delitos por una persona )ue se
encuentre asegurado en virtud de
una medida cautelar de prisin
provisional, la necesidad de
agravar e+traordinariamente la
sancin a imponer no podr<
fundamentarse de igual manera
)ue en los supuestos anteriores
por)ue, aun)ue se puede afirmar
la e+istencia de una cierta
relacin de su$ecin al
ordenamiento $ur,dico-penal, esta
nunca ser< comparable con
relacin a la )ue se establece en
virtud de la imposicin de una
sancin, ni podr< comportar los
mismos efectos sobre el
individuo. -l respecto
sostenemos el criterio de )ue en
estos casos la fi$acin de la nueva
sancin no podr< tener en cuenta
la situacin legal )ue ten,a la
persona al momento de reali.arlo_
solo ser< posible valorar la
repercusin del hecho a los
efectos de determinar el tipo '
medida de la sancin imponible.
omo podemos apreciar el
fundamento de la -gravacin
E+traordinaria de la sancin, lo
)ue le da vida ' ra.n de ser a
esta circunstancia de agravacin,
es el criterio de la peligrosidad
criminal, es precisamente lo )ue
de una manera represiva trata de
sofocar nuestro legislador, la
calidad de esas condiciones '
caracter,sticas personales del
individuo, )ue lo ubican en una
constante disposicin, para con la
violacin de la norma legal, ' )ue
con el ob$eto de lograr fines de
prevencin primero especial '
luego general, $ustifican la
agravacin de la pena a l,mites
insospechados, para el caso de
esta circunstancia agravacin
contentiva de una frmula de
adecuacin, )ue da lugar a
sanciones sumamente represivas.
Es por lo tanto dicha
circunstancia una manifestacin
de la influencia del Derecho
!enal de autor sobre nuestro
ordenamiento $ur,dico-penal.
4on estas ideas las )ue podemos
esgrimir para $ustificar ' darle
sentido primero a la e+istencia de
esta circunstancia de agravacin '
luego a la agravacin propia de la
sancin en su caso, aun ' cuando
nos parece )ue este fin )ue llega a
fundamentar la agravacin en la
sancin para esta circunstancia
agravante, es ob$eto de una sobre
valoracin por cuanto a nuestro
entender con el ob$eto de buscar
una respuesta con efectos
intimidativos, compulsivos, )ue
impli)uen freno, contencin a
futuros delitos, la frmula de
adecuacin )ue dicha
circunstancia prevee, genera
sanciones cu'a cuant,a ' carga
coactiva o represiva va mucho
m<s all< de la necesaria para
alcan.ar los fines de prevencin
tanto especial como general )ue
la misma persigue.
!ara dar fin a esta e+posicin,
podemos decir luego de haber
llegado a las principales
caracter,sticas, contenido, esencia
' fundamento de las
circunstancias de adecuacin en
cuestin, ' haber estudiado los
principales postulados a )ue nos
convoca la regla del Derecho
!enal non bis in idem, )ue la
misma est< siendo violada en
e+tremo por dichas circunstancias
de adecuacin, en espec,fico el
postulado )ue proh,be )ue se
valore o tome en cuenta m<s de
una ve., a la hora de
individuali.ar la sancin, un
mismo elemento o circunstancia.
!or cuanto ambas circunstancias
de adecuacin se fundamentan
para e+istir ' agravar la pena, en
la peligrosidad criminal del su$eto
comisor, $uicio de probabilidad
asegurado ob$etivamente con el
hecho de la comisin anterior por
parte del su$eto de un hecho
delictivo, ambas contienen
adem<s, como elemento de su
estructura Cen la ma'or,a de los
casos para el caso de la
-gravacin E+traordinariaD la
repeticin material de
infracciones, )ue para el caso de
la *eincidencia deben estar
e$ecutoriamente sancionadas, '
para la -gravacin E+traordinaria
en la ma'or parte de los
supuestos previstos por la norma
penal, se infiere la necesidad de
)ue por lo menos e+ista una
sancin por el delito anterior.
Entendemos )ue estos supuestos
o elementos, es decir la
peligrosidad criminal del su$eto,
la comisin anterior de un delito,
la repeticin material de
infracciones ' la sancin en
virtud de un delito anterior, se
est<n apreciando doblemente, por
cuanto son preceptivas en su
aplicacin por el $u.gador dichas
circunstancias de adecuacin en
el caso de )ue una persona
cometa un hecho delictivo en el
momento de estar cumpliendo la
sancin correspondiente a un
delito anterior.















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Aoite !ierre, (a'da? Z4eleccin
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Aeneral[. Editorial &0li+ 8arela.
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#.- Tesis presentada en opcin al
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Duharte. 4antiago de uba,
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constitucionales, #da edicin
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1;;6, Tirant lo blanch. 1;;E, p.
1E. itado por D*-. (-GD-
A35TE !5E**E G (4,
-*NE% (ED5N- @EN-,
%os principios limitativos del ius
punendi. 4u incidencia en la
determinacin de la pena ' su
consagracin en las
onstituciones nacionales ' en
los instrumentos $ur,dicos
adaptados por la comunidad
internacional, %a Habana, (ar.o
#99#. p. #.
1 (@L3/ 3NDE,
&*-N543 G A-*H-
-*MN, (E*EDE4, Derecho
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6 5b,dem, pp.E;-:9.
E Iara'ev, T. E. %a reincidencia
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R5R.
: 5dem, p. R5R.
" 5dem, p. R5R.
; &euerbach, -nselmo? 7
*evisin der Arunsat.e un
Arundberguiffe des positiven
pinlichen *echts, Erfurt, 1:;;7?
cit. pos. *omeo asabona, arlos
(ar,a? 7 !eligrosidad ' Derecho
!enal preventivo7, Edit. >osch,
4.-. >arcelona, 1;"E. pp. 12 ss.
11 Aarfalo, *afael?
riminolog,a, cit.pos Fim0ne. de
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peligroso7, en El riminalista,
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De /avalia. >uenos -ires, 1;;6.
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1#Kuirs !,re., *en0n, ZEl
pensamiento $ur,dico-penal
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Trad. E. Dihigo, 5mprenta %a
!ropagandista. Tomo 55. %a
Habana, 1;#;, p.1#E_ cit. pos.
-lberto Donna, E? op. cit. p. #E.
12 Arispigni, &_ cit. pos. e$as
4<nche., -ntonio? 7 El r0gimen
de la peligrosidad social ' las
medidas de seguridad en la
legislacin vigente 7, en *ev.
Fur,dica No. 12. (inisterio de
Fusticia. %a Habana, 1;":. p 11.
16 -lberto Donna, Edgardo? 7 %a
peligrosidad en el Derecho !enal
7, Edit. -4T*E-, >uenos -ires,
1;:". p. #6.
1E 5dem, p. #6.
1: *omeo asabona, arlos
(ar,a, !eligrosidad ' Derecho
!enal preventivo. Edit. >osch,
4.-. >arcelona, 1;"E, pp. 11-12.
1" (uo. onde, &rancisco '
Aarc,a -r<n, (ercedes?
7Derecho !enal. !arte Aeneral7.
#da Edic. Edit. Tiran lo blanch.
8alencia, 1;;E. p. 61.
1; Aarc,a 5turbo, -rnoldo? 7%as
(edidas de 4eguridad. Ensa'o de
una Teor,a Aeneral basada en el
Derecho omparado7. 5nstituto
de iencias !enales. &acultad de
Derecho. @niversidad entral de
8ene.uela. aracas. 1;E:. p. ;E.
#9 &erra$oli, %uigi? 7Derecho '
*a.n7. Edit. Trotta, 4-- (adrid.
1;;6. p. ::".
#1 -'o &ern<nde., (anuel? 7%as
penas, medidas de seguridad '
consecuencias accesorias7. Edit.
-ran.adi. 4-. !amplona. 1;;:. p
#1#.










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