2009年注税教材税收相关法律 (word)

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2009 年注册税务师考试教材
《税收相关法律》
2009 年注册税务师考试教材............................................................................ 1
《税收相关法律》............................................................................................ 1
第一篇行政法律制度 ..................................................................................... 5
第一章行政法基本理论概述 ............................................................................ 5

第一节行政法概述 .................................................................................. 5
第二节行政法律关系 ............................................................................ 10
第二章行政主体 ......................................................................................... 13

第一节行政主体概述 ............................................................................ 13
第二节行政机关及其工作人员 ............................................................... 16
第三节其他行使行政职权的组织 ............................................................ 19
第三章行政行为 ......................................................................................... 23

第一节行政行为概述 ............................................................................ 23
第二节抽象行政行为 ............................................................................ 30
第三节具体行政行为 ............................................................................ 32
第四节行政行为程序与行政程序法 ......................................................... 35
第四章行政许可法律制度 ............................................................................ 40

第一节行政许可概述 ............................................................................ 40
第二节行政许可的设定 ......................................................................... 44
第三节行政许可的实施 ......................................................................... 50
第四节行政许可的监督检查和法律责任 .................................................. 55
第五章行政处罚法律制度 ............................................................................ 60

第一节行政处罚概述 ............................................................................ 60
第二节行政处罚的种类和设定 ............................................................... 63
第三节行政处罚实施主体、管辖及适用 .................................................. 66
第四节行政处罚程序 ............................................................................ 68
第五节税务行政处罚 ............................................................................ 75
第六章行政复议法律制度 ............................................................................ 80
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第一节行政复议概述 ............................................................................ 80

第二节行政复议受案范围 ...................................................................... 82
第三节行政复议参加人 ......................................................................... 84
第四节行政复议机关及行政复议管辖 ...................................................... 86
第五节行政复议程序 ............................................................................ 89
第六节税务行政复议 ............................................................................ 97
第七章行政诉讼法律制度 ............................................................................ 103

第一节行政诉讼概述 ............................................................................ 103
第二节人民法院受理行政案件的范围 ...................................................... 106
第三节行政诉讼的管辖 ......................................................................... 110
第四节行政诉讼参加人 ......................................................................... 112
第五节行政诉讼的证据 ......................................................................... 118
第六节行政诉讼程序 ............................................................................ 126
第七节行政诉讼的执行与非诉行政案件的执行 ......................................... 135
第二篇民商法律制度 .................................................................................. 140
第一章民法基础 ......................................................................................... 140

第一节民法概述 .................................................................................. 140
第二节民事法律关系 ............................................................................ 142
第三节民事法律行为 ............................................................................ 149
第四节代理 ..................................................................................... 152
第五节时效和期间、期日 ...................................................................... 154
第二章物权法律制度 .................................................................................. 157

第一节物权概述 .................................................................................. 157
第二节所有权 ..................................................................................... 161
第三节用益物权 .................................................................................. 166
第四节担保物权 .................................................................................. 168
第五节占有 ......................................................................................... 169
第三章债权法律制度 .................................................................................. 173

第一节债概述 ..................................................................................... 173
第二节债的保全和担保 ......................................................................... 174
第三节债的移转和消灭 ......................................................................... 177
第四章合同法律制度 .................................................................................. 179

第一节合同概述 .................................................................................. 179
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第二节合同的分类 ............................................................................... 179

第三节合同的订立 ............................................................................... 180
第四节合同履行中的抗辩权 .................................................................. 183
第五节合同的变更和解除 ...................................................................... 185
第六节合同责任 .................................................................................. 186
第七节合同的主要种类 ......................................................................... 187
第五章担保法律制度 .................................................................................. 205

第一节保证 ......................................................................................... 205
第二节抵押权 ..................................................................................... 207
第三节质权 ......................................................................................... 210
第四节留置权 ..................................................................................... 212
第五节定金 ......................................................................................... 212
第六章民事责任 ......................................................................................... 214

第一节民事责任概述 ............................................................................ 214
第二节侵权责任 .................................................................................. 216
第七章个人独资企业及合伙企业法律制度 ...................................................... 221

第一节个人独资企业 ............................................................................ 221
第二节合伙企业 .................................................................................. 223
第八章公司法律制度 .................................................................................. 233

第一节概述 ......................................................................................... 233
第二节公司的设立、变更、终止及登记 .................................................. 236
第三节有限责任公司 ............................................................................ 250
第四节股份有限公司 ............................................................................ 256
第五节公司其他有关制度 ...................................................................... 262
第九章破产法律制度 .................................................................................. 270

第一节概述 ......................................................................................... 270
第二节破产案件的申请与受理 ............................................................... 273
第三节管理人制度 ............................................................................... 277
第四节破产清算程序 ............................................................................ 280
第五节重整程序与和解程序 .................................................................. 290
第十章民事诉讼法 ..................................................................................... 297

第一节民事诉讼法概述 ......................................................................... 297
第二节民事诉讼的有关制度 .................................................................. 302

第三节审判程序 .................................................................................. 315

第四节执行程序 .................................................................................. 322
第三篇刑事法律制度 .................................................................................. 326
第一章刑法 ............................................................................................... 326

第一节刑法概述 .................................................................................. 326
第二节犯罪及其构成 ............................................................................ 328
第三节故意犯罪过程中的形态 ............................................................... 332
第四节共同犯罪 .................................................................................. 335
第五节罪数 ......................................................................................... 337
第六节刑罚概述 .................................................................................. 342
第七节刑罚的适用 ............................................................................... 345
第八节破坏社会主义市场经济秩序罪概述 ............................................... 352
第九节偷税罪 ..................................................................................... 353
第十节抗税罪 ..................................................................................... 355
第十一节逃避追缴欠税罪 ...................................................................... 356
第十二节骗取出口退税罪 ...................................................................... 357
第十三节其他涉税犯罪 ......................................................................... 359
第二章刑事诉讼法 ..................................................................................... 364

第一节刑事诉讼法概述 ......................................................................... 364
第二节刑事诉讼参与人 ......................................................................... 367
第三节刑事诉讼中的有关制度 ............................................................... 372
第四节刑事诉讼的管辖 ......................................................................... 378
第五节证据 ......................................................................................... 380
第六节立案、侦查、提起公诉 ............................................................... 383
第七节刑事诉讼程序 ............................................................................ 389

第一篇行政法律制度
第一章行政法基本理论概述
第一节行政法概述
一、行政、行政权
（一）行政
行政法上所说的“行政”是指“公共行政”，即指国家行政机关或依法享有行政权的组
织对国家或公共事务的决策、组织、管理和控制。它具体包括四层意思：
1 ．行政活动的实施主体是国家行政机关或其他依法享有行政权的组织；
2 ．行政活动的范围逐步扩大，现代行政已不限于管理国家事务，还越来越广泛地管
理公共事务；
3.行政活动的目的是为了实现对国家与公共事务的组织管理；
4.行政活动的方法和手段是决策、组织、管理和调控。
正是以上这些方面，使行政与立法、司法存在着原则的区别。
（二）行政权
行政权是由国家宪法、法律赋予的，国家行政机关执行法律规范，实施行政管理活动
的权力，是国家政权的组成部分。
这一概念有三层意思：一是行政权来源于国家宪法和法律，没有宪法、法律的确认或
设定，行政权就失去了存在和行使的合法基础；二是行政权由国家行政机关代表国家行使，
立法机关、司法机关以及其他国家机关就其各自所管理的事项行使的权力分别为立法权、
司法权等；三是行政权系国家政权组成之一，是国家治理和服务社会的公共权力的一种，
因而行政权多含有强制或命令的性质。
二、行政法的概念和特征
（一）行政法的概念
行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的
法律规范的总称。它调整在行政权力的授予、行使以及对其监督过程中所发生的各类社会
关系，尤其是行政权与其他国家权力和个人权利之间发生的社会关系。
1.行政法是设定行政权力的法律规范
行政法是用来设定行政权力的法律规范，包括两方面内容：一是行政权必须授予一定
的载体，并形成一定的体制，以及这些权利组织内部活动的各种规则；二是规定哪一类行
政组织享有何种行政权力、权力的范围有多大、权力之间界限如何等问题。

在一个国家法律的体系中，创设和规定行政权力的法律规范均属于行政法范畴。这类
规范有不同的存在形式：一种是统一规定于某一法律，如《地方各级人民代表大会和地方
各级人民政府组织法》规定了行使行政权力的地方各级政府的设置、体制、职权等；另一
种是分散在各单行法中，如《行政监察法》等相当一部分法律都涉及该领域内行使行政权
力的主体和职权；还有一种是通过法律专门将某种权力授予某类行政机关，如通过《行政
处罚法》，权力机关将行政处罚的部分设定权授予有规章制定权以上的行政机关，并明确
规定了行政法规制定机关和规章制定机关在行政处罚设定权方面的范围和限制。因此，所
有规定行政机关享有处罚权的法律规范均是行政法律规范，正是这些法律创设了行政权力。
2.行政法是规范行政权力如何行使和运用的法
行政机关或某一组织依法取得行政权并不意味着能够顺利有效地行使该权力。在保证
行政权力有效行使的同时，为防止出现侵害公民、法人或者其他组织合法权益的现象，还
需要一整套规范行政权运用及行使的规则。规则分为两类：一类是分散在各个特别法、部
门法中的规则，如《税收征收管理法》、《治安管理处罚法》等，分别是规范税收权力、
警察权力行使的具体规则；另一类是统一规定于某一法律，各行政机关普遍适用的规则，
如《行政处罚法》等，这类法律统一规范行政权力的运用及行使。
3.行政法是监督行政权力的法
行政权力的行使关系到行政机关与公民、法人或其他组织之间的权利义务关系，如果
行政机关违法或不当地行使权力，不仅会损害相对人的利益，而且还会破坏统一的法律秩
序，从而影响公共利益。为此，必须建立一套规则，对行政权力的取得、运用等加以监督，
使之更加符合公民、法人的合法利益和公共利益。
国家权力机关对行政权力的监督由宪法规定，因此，宪法中的某些条款成为行政法的
重要渊源；司法机关对行政权力的监督是由《行政诉讼法》、《刑法》中某些条款规定的；
行政机关对行政权力的监督是通过行政监察、审计及上下级行政机关之间的监督等方式进
行的。诸如此类的监督规则均是行政法律规范。
4.行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法
行政权力是国家公共权力，享有个人权利无法比拟的特权。由于行政权的存在，必然
要给权力的服从者即公民、法人或其他组织的人身、财产权利造成影响。如果发生违法行
使行政权力的结果，那么相对人遭受的损害就可能更大。为此，必须对行使行政权力产生
的后果予以补救。因此，行政法是对行使行政权力产生的后果予以补救的法。《行政复议
法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等均属于此类规范。
（二）行政法的特征
1.行政法在形式上的特征
（ 1 ）行政法没有统一、完整的法典，没有如同刑法典、民法典那样系统、完整的行
政法典。
（ 2 ）行政法数量多，具有多种法律渊源。

2.行政法在内容上的特征
（ 1 ）行政法内容广泛，从行政组织、行政管理到行政救济，从税务管理、公安管理、
民政管理到卫生管理、教育文化管理，包罗万象，从传统的治安、国防、税收、财政、外
交等领域，到工商、卫生保健、劳动保护、妇女、儿童保障、社会福利等在内的几乎所有
的社会生活领域。
（ 2 ）行政法易于变动，在行政法规范中，以行政法规、规章形式表现的具体规范的
稳定性相对较差。
（ 3 ）行政法中往往包含实体与程序两种规范
行政实体法和行政程序法是行政法的两个组成部分。行政实体法主要体现为行政主体
和行政相对方实体的职权与职责、权利与义务关系的法律规范，行政程序法主要体现为保
障实体的职权和职责、权利与义务得以实现的法律规范，侧重体现为行政主体为实施行政
管理目标而作出行政行为所遵循的方式、步骤、顺序和时限的法律规范。行政法的实体规
范和程序规范在具体的行政法律规范中并没有明确的划分，对行政程序法的认识仅仅是行
政法理论界依据各自不同的主观标准形成的某种程度上的共识。
三、行政法的基本原则和渊源
（一）行政法的基本原则
行政法的基本原则即行政法治原则，是贯穿于行政法中，指导行政法的制定与实施的
根本准则，具有其他任何原则不能替代的作用。它对行政主体的要求可概括为依法行政，
具体可分解为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。
1 ．行政合法性原则
行政合法性原则，是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相
抵触，简称合法性原则。合法性原则要求行政机关实施行政管理不仅应遵循宪法、法律，
还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等，既要符合实体法，
又要符合程序法。
合法性原则主要包括两个方面的内容：
（ 1 ）行政权力的存在有法律依据。
（ 2 ）行政权力必须按照法定程序行使。
2.行政合理性原则
行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。其产生的主要原因
是由于行政自由裁量权的存在。合理性原则要求行政机关必须合理地行使自由裁量权，作
出行政行为要根据客观情况，在适度的范围内，符合社会大多数人的公平正义观念实施。
该原则的出现和运用是行政法的一个重大发展，是对行政合法性原则的补充。
合理性原则包括以下内容：
（ 1 ）行政行为应符合立法目的
任何法律的制定都是基于一定的社会需要的。为了达到某种社会目的，所有的法律规

范都服务于此。无论是法律授予行政机关某种权力，或者是规定某种行为的具体内容，都
是为了实现该立法的目的。因此，无论有无成文的法律规定，行政机关运用权力首先要考
虑法律的目的何在，必须符合法律的目的。法律给予行政机关自由裁量权的目的正是为了
有效地实现立法的目的，凡不符合法律目的的行为都是不合理的行为。
（ 2 ）行政行为应建立在考虑相关因素的基础上
行政行为作出时涉及多种因素，合理的行政行为应当考虑到相关因素，不应该考虑与
行政行为无关的因素。因此，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及或影响
的因素，尤其是法律、法规所明示或默示要求行政机关考虑的因素，不能以无关的因素为
根据，这样才能使行政行为有充分、合理的依据，而不忽视法律的要求。
（ 3 ）平等地适用法律规范，符合公正法则
在相同的情况下，行政机关作出行政行为无论是赋予权利，还是设定义务，都不得因
人因事因时因地而异，对相同事实与情况应相同对待，公正地对待所有的当事人。
（ 4 ）符合自然规律和社会道德
如符合法律规定的“合理采伐林木”、“合理利用土地”等；符合职业道德、社会公德，
不违背善良风俗。
3.行政应急性原则
应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政
机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。它是现代行
政法治原则的重要内容，是合法性原则的例外。但应急性原则并非排斥任何法律控制，不
受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。
一般而言，行政应急权力的行使应符合四个条件：一是存在明确无误的紧急危险；二
是非法定机关不得行使应急权力，否则无效，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；
三是行政机关作出应急行为应接受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；四是应急性
权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的范围内。
（二）行政法的渊源
1.行政法的渊源
行政法的渊源，是指行政法律规范的外部表现形式和来源。我国行政法的来源广泛，
主要是各类国家机关所创制的具有法律效力的规范。一般来讲，包括宪法、法律、行政法
规、行政规章、地方性法规、民族自治条例和单行条例等。
（ 1 ）宪法
宪法是国家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，是各项立法的依据。宪法确
认了一系列行政法规范和原则，涉及行政权力的取得、行使以及对其监督等根本性问题。
如国家行政权力的来源和行使权力的基本原则、行政机关在国家机构中的法律地位和行政
体制、行政组织和职权、公民权利与行政权力的关系及处理原则等。这些规范通常是基础
性、纲领性、指导性的，对所有其他的行政法规范具有统帅作用。

（ 2 ）法律
法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律
和全国人大常委会制定的其他法律即一般法律。前者，如全国人民代表大会制定的《行政
诉讼法》、《行政处罚法》等；后者，如全国人大常委会制定的《税收征收管理法》、
《治安管理处罚法》、《行政复议法》等。
法律中涉及行政权力的取得、行使及对其加以监督补救的规范，均为行政法律规范。
这些法律不仅规定了行政权力的范围界限、行使程序，而且规定了对行政权力的监督、对
受害人的补救等内容，它们都是行政法最重要的渊源。
（ 3 ）行政法规
行政法规是国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。作为行政法的渊源，行政法规
调整着国家经济、社会、文化等各方面广泛的行政社会关系。行政法规的数量是很大的。
行政法规的效力仅次于法律，高于行政规章和地方性法规。国务院制定行政法规不是行使
国家立法权，而是行使行政立法权。既包括依职权进行立法活动，也包括依授权法进行立
法活动。前者，如国务院根据《行政复议法》制定《行政复议法实施条例》；后者，如国
务院根据全国人大授权制定《增值税暂行条例》等。行政法规作为行政法的渊源，必须满
足两个前提条件：一是行政法规从属于宪法和法律，不得与宪法、法律相抵触；二是行政
法规必须按照法定程序和方式制定公布。
（ 4 ）行政规章
行政规章分为部门规章和地方规章。
部门规章是指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，
根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，按照规定程序制定
的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。行政规章规定的事项属于执行法律
或国务院的行政法规、决定、命令的事项，其效力等级低于宪法、法律和行政法规。如，
海关总署根据有关法律、行政法规制定的《海关行政处罚听证办法》、国家税务总局根据
有关法律制定的《税务行政复议规则（暂行）》、《注册税务师管理暂行办法》等。
地方规章是指各省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国
务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府，根据法律和行政法规、地方性法规制定
的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。
（ 5 ）地方性法规
地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会和省、自治区人
民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民代表大会及其常务委员
会，根据本地实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定颁布的规范性
文件。
地方性法规中，相当一部分涉及地方国家行政机关权力的取得、行使以及对权力的监
督等问题，涉及公民、法人或者其他组织在行政机关行使行政权力过程中的权利和义务，

因而是行政法的重要渊源。地方权力机关制定的规范性文件必须按照法定程序报有关机关
备案、批准后，才在本行政区域内有效。
（ 6 ）民族自治条例、单行条例
民族自治条例和单行条例是指民族自治地方的权力机关，依照《宪法》、《民族区域
自治法》和其他法律规定的权限，结合当地民族的政治、经济、文化特点制定的规范性文
件。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自
治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会和国务院
备案。
（ 7 ）行政法的其他渊源
除上述渊源外，行政法还有一些其他渊源，包括国际条约和国际协定中涉及国内行政
管理的部分，对行政活动具有约束力的法律解释以及行政机关发布的规范性文件。
2.行政法渊源中效力冲突的解决方式
法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，
由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，
不能确定如何适用时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定
如何适用时，由全国人大常委会裁决。国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规
定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，
应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大
常委会裁决；各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们对同
一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
第二节行政法律关系
行政法律关系是指由行政法调整形成的权利与义务关系。行政法律关系主要有两类，
即狭义的行政法律关系和监督行政法律关系。
一、行政法律关系
（一）行政法律关系的概念及特征
行政法律关系，是指由行政法调整的在行政主体行使职权时与相对方形成的一种行政
法上的权利与义务关系。这里就是狭义的行政法律关系。
行政法律关系的特征：一是行政法律关系当事人一方必须是行政主体；二是行政法律
关系具有非对等性，即行政法律关系当事人双方的权利义务不对等；三是行政法律关系的
内容一般是法定的，即行政法律关系当事人之间通常不能相互约定权利义务，不能自由选
择权利和义务，必须依据法律享有权利承担义务；四是行政主体实体上的权利义务是重合
的；五是行政法律关系争议通过行政程序或准司法程序以及司法程序解决。
（二）行政法律关系的要素
1.行政法律关系的主体

行政法律关系的主体，亦称行政法律关系当事人，指在行政法律关系中权利与义务的
享有者和承担者，包括行政主体和行政相对人。
行政主体，是指享有国家行政权力，能以自己名义实施行政行为，并能独立承担由此
产生的法律效果的社会组织，包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。（详见本书第
二章）
行政相对人，是指行政法律关系中处于被管理地位的一方当事人。即与行政主体相对
应的，受行政权力作用或行政行为约束的另一方主体。行政相对人包括内部相对人和外部
相对人。内部相对人是指与行政主体具有隶属关系，代表行政主体执行公务的国家公务员；
外部相对人是指与行政主体具有一般行政管理关系而不具有隶属关系的公民、法人和其他
组织。
2.行政法律关系的客体
行政法律关系的客体，是指行政法律关系主体的权利义务所指向的对象。包括物质利
益和精神利益。物质利益是指能满足人们物质需要的实际存在的物体，如水、土地、大气、
矿产、房屋等；精神利益是指能满足人们精神需要的无形的客观事物，如人格、文艺创作
成果等。
3.行政法律关系的内容
行政法律关系的内容，是指行政法律关系主体在行政法律关系中所享有的权利和所承
担的义务。
行政主体的权利和义务，通常又称为职权和职责。行政主体的权利即它的职权，主要
有行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等。行
政主体的义务即它的职责，主要包括正确适用法律、依法行使职权、遵守法定程序等。
行政相对人的权利义务，与它们在其他部门法和宪法上的权利义务是不同的，但又与
宪法上的基本权利义务有密切联系。大体上，行政相对人的权利有三方面：
（ 1 ）行政参与权。是指行政相对人可以依照法律规定，通过各种途径参与国家行政
管理活动的权利。包括直接参与管理权、了解权、听证权、行政监督权、行政协助权等。
（ 2 ）行政受益权。是指行政相对人可以依照法律规定从行政主体或通过行政主体的
管理活动获得利益。包括：就业权，享受养老、保险、救济金等社会福利的权利，获得许
可、奖励、减免税等其他利益的权利，接受义务教育的权利。当然，这种行政受益权与行
政机关的行政受益权是两个不同的概念。
（ 3 ）行政请求权。是指行政相对人的合法利益受到侵犯时，有权请求获得行政法上
的保护。包括两方面：第一，当行政相对人的人身权和财产权受到其他公民或组织侵犯时，
有权请求行政机关予以保护；第二，当行政相对人的人身权和财产权受到违法或不当的行
政行为侵犯时，有权申请行政复议或提起行政诉讼；在权益受到行政行为侵害造成损失时，
有权请求获得赔偿或补偿。
行政相对人的义务主要有：遵守行政法律法规，服从行政管理，执行行政决定等。

二、监督行政法律关系
（一）监督行政法律关系的概念及特征
监督行政法律关系，是指国家有权机关或其他依法享有监督行政权的主体在监督行政
行为过程中，与行政主体之间形成的具有行政法上权利义务内容的法律关系的总称。
监督行政法律关系是基于对行政权力控制的需要依法产生的，包括以下含义：第一，
它是国家有权机关或其他依法享有监督行政权的主体与行政主体之间依法形成的关系；第
二，它是在监督行政行为过程中形成的；第三，它是一种被行政法调整后具有行政法上的
权利义务内容的法律关系；第四，其客体主要是行政主体的行政行为。
监督行政法律关系的基本特征有：
1. 监督行政法律关系是一种多重复杂的法律关系。在我国，依法对行政有监督权的
主体很多，如权力机关、司法机关、上级行政机关等，这些监督主体在监督行政过程中，
分别与行政主体形成不同的监督行政法律关系，这些关系并非完全分离，更多时候是相互
交叉的。
2. 监督行政法律关系包含着行政诉讼法律关系。行政诉讼法律关系是以审判机关为
监督主体的重要的监督行政法律关系，也是一种依申请的外部监督行政法律关系。
3. 监督行政法律关系当事人之间的权利多具有非对等性，一般来说，监督主体居于
主导地位，与被监督主体相比，享有较多的权利。
4. 监督行政法律关系的客体只能是行政行为。
（二）监督行政法律关系与行政法律关系的异同
监督行政法律关系与行政法律关系既有区别又有联系。
其区别是：在行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位，而在监督行政法律关系
中，监督主体如权力机关、司法机关、上级行政机关等处于主导地位，行政主体处于受监
督地位；在行政法律关系中，相对于行政主体的另一方是公民、法人或其他组织，而在监
督行政法律关系中，相对于行政主体的另一方是监督主体；行政法律关系的客体包括物质
财富、精神财富等，而监督行政法律关系的客体主要是行政主体的行政行为。
其联系是：监督行政法律关系是在行政法律关系的基础上产生的；两者之间相互影响，
监督行政法律关系的变化可能导致行政法律关系的产生、变更与消灭。相对于行政主体而
言，监督行政法律关系的非对等性与行政实体法律关系中的非对等性是倒置的，这两种倒
置的结合体现了行政法的平衡精神。

第二章行政主体
第一节行政主体概述
一、行政主体的概念及特征
行政主体，是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，作出影响行政相对人权
利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。其中，国家行政
机关是最主要的行政主体。行政主体的主要特征如下：
1.行政主体是社会组织
只有由个人组成的社会组织，才有能力管理行政事务，实现国家行政职能，才能被法
律赋予行政权代表国家实施行政行为而成为行政主体。但并不是所有的社会组织者能成为
行政主体。只有在法定条件下，某个社会组织才有可能成为行政主体。任何个人，包括国
家机关工作人员，都不能成为行政主体。这是因为个人无法实现国家行政职能，因而不能
被赋予国家行政权，不能成为行政主体。
2.行政主体是享有行政权力的组织
某个社会组织要成为行政主体，必须依法享有行政权。没有行政权，任何组织都不能
实施行政行为，不能成为行政主体。即是否享有行政权力，是决定某个社会组织能否成为
行政主体的先决条件。
3.行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织
以自己的名义，是指行为主体能够独立自主地表达自己的意志，按照自己的意志实施
特定行为。以自己的名义行使行政权，是指在法律范围内依照自己的判断作出决定，发布
命令，并以自己的职责保障这些决定和命令的实施等。能够以自己的名义行使行政权，是
判断行政机关及其其他组织能否成为行政主体的主要标准。因此，行政机关的内部机构不
能成为行政主体。受委托的组织不是行政主体，其实施行政行为，只能以委托机关的名义，
而不能以自己的名义实施。
4.行政主体是能够独立承担法律责任的组织
能否独立承担法律责任，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的关键条件。
如果某一组织仅仅行使国家行政权，实施国家行政管理活动，但不承担因行政权的行使而
产生的法律责任，则不是行政主体。
二、行政主体的行政职权
（一）行政职权的概念和特征
行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及权能。
一般分为固有职权和授予职权两大类。前者以行政主体的设立而产生，并随行政主体的消

灭而消灭；后者来自于法律、法规或有权机关的授权行为。授予职权既可因法律、法规的
修改、废止或授权机关撤回授权而消灭，也可因被授权组织的消灭而消灭。固有职权主要
赋予行政机关，授予职权主要授予行政机构、事业单位和其他社会组织。
行政职权作为行政权的法律表现形式，除了具有权力的一般属性，如强制性、命令性、
执行性等以外，还具有以下特征：
1.公益性。即行政职权的设定与行使不是以行政主体自身的利益为目的，而是以国家
和社会的公共利益为目的。如治安管理权、食品卫生监督检查权等。
2.优益性。这是由行政职权的公益性决定的。为了有效地维护公共利益，法律往往要
斌予行政主体有效行使行政职权的保障条件。行政主体行使行政职权时依法享有的优先权
和受益权，又称行政优益权。行政优益权，是国家为确保行政主体有效地行使职权，切实
地履行职责，圆满实现公共利益的目标，而以法律、法规等形式赋予行政主体享有各种职
务上或物质上优益条件的资格。
职务上的优益条件体现为行政优先权，它是指国家为保障行政主体有效地行使行政职
权而赋予行政主体许多职务上的优先条件，即行政权与其他社会组织及公民个人的权利在
同一领域或同一范围内相遇时，行政权具有优先行使和实现的效力，包括先行处置权、获
得社会协助权等。先行处置权，是指行政主体在紧急条件下，可不受程序规定的制约，先
行处置。如先行扣留、即时强制等。获得社会协助权，是指行政主体从事紧急公务时依法
有权获得有关组织和个人的协助；这种协助不同于一般公务协助，它具有强制性，违反需
承担法律责任。行政优先权的行使要求必须是行政主体在行使职权、从事公务时，为实现
行政目的所必需，并且要有法律依据。
物质上的优益条件体现为行政受益权，它是指国家为保证行政主体有效行使行政职权
而向它提供的各种物质保障条件。与优先权不同，受益权体现的是行政主体与国家之间的
关系，而不是与相对人之间的关系。表现为国家向行政主体提供行政经费、办公条件、交
通工具等。当然，这种行政受益权也区别于行政相对人在行政法上的行政受益权。
特别应注意的是，行政优益权不属于行政职权，但它与行政职权具有密切联系，是行
政职权有效行使的保障。它可以被行政主体抛弃，但行政职权不能被抛弃，否则属于违法
失职。
3.支配性。指行政职权对行政相对人的可支配性。也就是说，行政职权一经行使，在
没有被国家有权机关撤销之前，即使违法或不当，也被推定为有效，相对人必须遵守执行。
在行政复议和行政诉讼期间，只要没有法律上的特别规定，原则上不停止该行政行为的执
行：如《行政处罚法》第四十五条规定：当事人对行政处罚决定不服申请复议或提起行政
诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。行政法律规范之所以这样规定，承
认行政行为具有公定力，主要是为了保障行政秩序的稳定性和连续性。
4.不可自由处分性。行政职权不仅表现为法律上的支配力量，而且还包含法律上的职
责，是权力和职责的统一。作为法定职责，要求行政主体不得自由处分行政职权，必须依

法行使。不可自由处分性主要表现为两个方面：一是不得随意转移。行政主体行使行政职
权，未经法律许可一般不得随意转移。只有符合法定条件，行政职权才能转移，如法律法
规授权和行政委托。二是不得随意放弃或抛弃。行政职权行使过程也就是行政职责履行过
程。放弃职权就意味着放弃职责，属于违法失职。如《行政处罚法》第六十二条规定：执
法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或
其他社会组织合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他
直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（二）行政职权的内容
行政职权的内容因行政主体的不同而有一定的差异，不同行政主体的行政职权的范围
也不一样，但总的来说，行政职权大致包括以下内容：
1.行政立法权。是指根据宪法和法律规定，行政主体有制定和发布行政法规、行政规
章及其他规范性文件的权力。但并不是所有行政主体都享有行政立法权。我国宪法和法律
将行政立法权赋予特定的行政机关行使，即国务院及其所属各部委，各省、自治区、直辖
市以及省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府才拥有行政
立法权。此外，经权力机关特别授权，某些经济特区的市人民政府也拥有行政立法权，如
汕头市、珠海市等。总之，法定行政机关以外的其他行政主体，均不享有行政立法权。
2.行政决策权。行政主体有权依法对其所辖领域和范围内的重大行政管理事项进行决
策。
3.行政决定权。包括行政主体依法对行政管理中的具体事宜的处理权以及法律、行政
法规和规章未明确规定的事项的规定权。后者往往被看作行政立法权的补充，其内容属于
行政解释。行政决定权的内容非常广泛，但主要限于行政自由裁量事宜，具体表现为行政
确认权、行政奖励权、行政处分权、行政物质帮助权、行政指导权等。
4.行政许可权。指行政机关根据行政相对人的申请，在法定许可职权范围内，以书面
证照或者其他方式允许相对人从事特定活动的权力。（具体内容见本书第四章）
5.行政命令权。即在国家行政管理过程中，行政主体通过书面的或口头的行政决定，
依法要求特定的人或不特定的人作出一定行为或不作出一定行为，而相对人必须服从的权
力。每一项命令的直接结果，产生一项或数项具体的行政法律关系。
6.行政执行权。即行政主体根据有关法律、法规和规章的规定或者有关上级部门的决
定和命令等，在其所辖范围内具体执行行政事务的权力。行政主体行使行政执行权，有关
组织或个人有协助执行或提供方便的义务，而行政主体负有严格依法履行公务的义务。公
民、法人或其他组织，在不违反法律规范的前提下，可以从事许多法律规范未明文禁止的
活动，包括得到法律明确保障的活动和法律规范未禁止而事实上能够从事的活动。行政主
体行使行政执行权，必须是对法律、法规和规章或者有关上级部门依照法律、法规和规章
作出的决定和命令的具体执行。未经法律规范允许或者无法定依据的行政权不得行使。
7. 行政监督检察权。即行政主体依法对相对人履行法定义务的情况进行监督检查的

权力。如税务机关依法对纳税人的纳税情况进行检查等。
8.行政强制权。即行政主体对相对人依法采取强制措施的权力。包括即时强制权和强
制执行权。根据行政法律规范所赋予的行政强制权，行政主体可以对逾期不履行义务的相
对人采取强制划拨、强制拆除等强制执行措施。行政强制权的行使，必须有法律根据，并
严格按照法律规定进行。
9.行政处罚权。即行政主体对其所辖范围内的行政相对人违反有关行政法律规范的行
为（包括某些未依法履行义务的行为），依法实施处罚等法律制裁的权力。根据《行政处
罚法》规定，行政主体可实施训诫罚、财产罚、行为罚和人身罚等行政处罚行为。但并不
是所有的行政主体都享有行政处罚权。不具有行政处罚权的行政主体或其他组织，都不能
作出有关行政处罚的决定，不能实施行政处罚。
10 ．行政司法权。即行政主体作为第三人，在法定范围内对一定的行政纠纷和民事
纠纷进行裁判处理的权力，包括行政调解权、行政仲裁权、行政裁决权和行政复议处理权
等。
第二节行政机关及其工作人员
一、行政机关的概念
行政机关，是指依宪法和国家组织法的规定设置的，行使国家行政职权，负责对国家
各项行政事务进行组织、管理、监督和指挥的国家机关。这一概念的含义是：
1.行政机关是国家机关，是由国家设置，代表国家行使国家职权的机关。这使它与政
党、社会组织、团体相区别。
2.行政机关是行使国家行政职能的国家机关。这使它与立法机关、司法机关相区别。
3.行政机关是依宪法或国家组织法的规定而设置的国家机关。这使它与法律、法规授
权的组织相区别。法律、法规授权的组织不是依宪法或国家组织法设置的，它们行使一定
的职权是基于具体法律、法规的授权。因此，行政机关是固定的、基本的行政主体，而法
律、法规授权的组织只有在行使其所授职权时才具有行政主体的地位。
二、中央行政机关与地方行政机关
（一）中央行政机关
中央行政机关，是指所辖区域及事务范围涉及全国的行政机关。中央行政机关是领导
全国和各级地方行政工作的最高行政机关，是一国行政体制的核心，包括国务院、国务院
组成部门、国务院直属机构和国务院部委管理的国家局。
1.国务院
国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机构的执行机关，是最高国家行政机关。
国务院由全国人民代表大会选举产生，对全国人民代表大会负责，受全国人民代表大会及
其常务委员会监督。国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计
长、秘书长组成，实行总理负责制。国务院依法享有并行使广泛的行政管理职权，管理全

国性行政事务，可以制定行政法规，采取行政措施。因此，国务院是行政主体。
2.国务院组成部门
国务院组成部门，即国务院职能机关，是负责国家行政管理某一方面事务或某些职能
的工作机构，是国务院的组成部分，依法对某一方面的行政事务具有全国范围内的管理权
限。包括国务院各部、委员会等。国务院的行政职能主要由各部委承担，各部管理比较专
门的行政事务，各委员会则负责管辖比较综合性的行政事务。作为国务院的组成部门，国
务院各部委接受国务院的领导和监督，执行国务院的行政法规、决定和命令。同时，各部
委可以在法定的职权范围内，就自己所管辖的事项，以自己的名义实施行政活动，并能独
立承担由此而产生的法律责任，因此，各部委是行政主体。国务院各部委的职权，包括行
政规章的制定权、对本部门所辖事务的管理权及对争议的裁决权等。
3.国务院直属机构
国务院直属机构，是国务院主管某项专门业务的机构，如国家税务总局、国家环保总
局等，它们由国务院根据工作需要和精简的原则设立。直属机构具有独立的职权和专门职
责，可以在主管事项的范围内，对外发布命令、指示。因此，直属机构不同于国务院办事
机构，具有行政主体资格。根据法律规定，国务院直属机构的职权主要有：规章制定权、
行政事项处理权、争议的裁决权等。
4.国务院部委管理的国家局
国务院部委管理的国家局，是国务院根据国家行政事务管理的需要，依法设立的由相
应部委实施管理的行政主管职能部门，如文化部管理的国家文物局、人事部管理的国家外
国专家局等。这些国家局自成立时就具有独立的法律地位，依法行使对某项专门事务的管
理权和争议的裁决权，具有行政主体资格。
5.国务院办事机构
国务院办事机构，是总理的附属机构，协助总理办理专门事项，原则上属内部机构，
不具有行政主体资格。
（二）地方行政机关
地方行政机关，指活动范围及管辖事项仅限于国家一定行政区域范围内的行政机关，
包括地方各级人民政府及其职能部门。
1.地方各级人民政府
地方各级人民政府，是地方各级权力机关的执行机关，负责组织和管理本行政区域内
的一切行政事务，依照宪法和组织法的规定，以自己的名义独立行使相应行政职权，都是
行政主体。地方人民政府一般分为三级：省、自治区、直辖市的人民政府；县、自治县、
县级市人民政府；乡、民族乡、镇人民政府。省级地方行政机关与县级地方行政机关之间
还设有一级人民政府，即自治州人民政府、设区的市和市管县的市级人民政府。此外，我
国地方行政机关还包括特别行政区政府，如香港特别行政区政府。
根据规定，地方各级行政机关的职权主要有：执行权，决定、命令的发布权，领导和

管理权，保护、保障权，对本级政府职能部门和下级人民政府行政工作的领导和监督权。
此外，自治区、自治州、自治县的自治机关，除行使上述职权外，还依照宪法、民族区域
自治法和其他法律规定的权限，行使自治权。
2.地方各级人民政府的职能部门
为了管理各方面行政事务，地方各级人民政府可以根据工作需要，设立若干职能部门，
承担某一方面事务的组织与管理。政府工作部门受本级人民政府统一领导，并受上级人民
政府主管部门的领导或业务指导。它们能以自己的名义独立行使宪法和有关法律规定的行
政职权，并承担相应的法律后果，因此，县级以上的地方各级人民政府的职能部门都具有
行政主体资格，它们的法定职权主要有决定、命令的发布权，对行政事项的主管权。
3.地方人民政府的派出机关
地方人民政府的派出机关，指县级以上地方人民政府因工作需要，经有权机关批准而
在一定行政区域内设立的承担该区域内各项行政事务的国家行政机关。
目前，我国的派出机关主要有三类：省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公
署；县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；市辖区、不
设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。此外，县级以上地方各级人
民政府在经济技术开发区设立的管理委员会，也属于派出机关，其审批程序应分别按照行
政公署、区公所和街道办事处的审批程序办理。
地方人民政府的派出机关并不是一级人民政府，但实际上却履行着一级人民政府的职
能，在一定区域内依法行使对所有行政事务的组织和管理权，能以自己名义作出行政行为，
并对其行为后果承担法律责任，因而它们具有行政主体资格。此外，行政公署的职能机关
也是行政主体，但区公所和街道办事处内设立的办事机构不能成为行政主体。
三、行政机关工作人员
行政机关工作人员，是指在各级国家行政机关中依法定方式和程序录用，纳人国家行
政编制，依法履行公职，由国家财政负担工资福利的工作人员，也称公务员。这个概念有
三个含义：首先，公务员是各级国家行政机关中的工作人员；其次，公务员是在行政机关
中纳入行政编制并占有行政职位的工作人员；第三，公务员是从事行政公务活动的工作人
员。国家实行公务员职位分类制度。公务员职位类别划分为综合管理类、专业技术类和行
政执法类等类别。国家根据公务员职位类别设置公务员职务序列。公务员职务分为领导职
务和非领导职务。
公务员依法履行公职，与国家之间形成职务关系。在外部行政管理关系中，公务员代
表行政机关，以所在行政机关的名义行使行政权，其行为的结果归属于相应的行政机关。
对公务员执行职务行为中所造成的损失，由国家行政机关承担赔偿责任，但国家行政机关
保留对公务员的追偿权，即可以要求有重大过失或故意而造成损害的公务员承担部分或全
部赔偿费用。公务员在行使行政职权过程中的违法失职行为，不适用《行政处罚法》，而
应由行政机关系统内部依《公务员法》给予制裁，大多数情况是行政处分，如果触犯刑律，

则追究其刑事责任。
根据《中华人民共和国公务员法》第十三条规定，公务员享有下列权利：
1.获得履行职责应当具有的工作条件；
2.非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；
3.获得工资报酬，享受福利、保险待遇；
4.参加培训；
5.对机关工作和领导人员提出批评和建议；
6.提出申诉和控告；
7.申请辞职；
8.法律规定的其他权利。
根据《中华人民共和国公务员法》第二十四条规定，下列人员不得录用为公务员：
1.曾因犯罪受过刑事处罚的；
2.曾被开除公职的；
3.有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。
此外，在行政诉讼中，公务员既不能做原告，也不能做被告，不具有诉讼当事人的地
位。根据规定，行政诉讼中的被告，依法是作出具体行政行为的行政机关或通过行政复议
改变原具体行政行为的复议机关。
第三节其他行使行政职权的组织
行政职权除由国家行政机关行使外，其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权或
行政机关的委托，也可以行使一定的行政职权。法律、法规授权行使一定行政职权的组织
即授权性组织与行政机关一样，也具有行政主体的地位。行政机关委托的行使一定行政职
权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权行为的责任归属于委托行政机关，
委托行政机关是相应行政行为的行政主体。
一、法律、法规授权的组织
法律、法规授权的组织，是指依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组
织。被授权组织在行使法律、法规所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位，它
们可以自己的名义行使所授职权，并对外承担法律责任。
（一）行政机构
行政机构，是指国家行政机关因行政管理的需要而设置的，具体处理和承办各项行政
事务的内部组织、派出组织和临时组织。行政机构不具有独立的编制和财政经费，一般不
具有行政主体资格，只能以所在行政机关的名义对外实施行政行为。但是，经行政法律、
法规的授权，行政机构可以成为授权行政主体。
1.内部机构
行政机关的某些内部机构在得到法律、法规授权情况下，可以成为行政主体。如《商
标法》授予国家工商行政管理总局内设的商标局以行政主体资格，主管全国商标注册和管

理工作；《专利法》授予国家专利局内设的专利复审委员会以行政主体资格，主管全国的
专利管理工作。此外，各级交通部门内设的航政机构和高速公路管理机构；县级以上公安
机关内设的交通警察大队和消防机构等，都已被有关法律、法规授予行政主体资格。
2.派出机构
派出机构是指政府职能部门根据行政管理的需要，在一定行政区域内设置的，代表该
职能部门管理有关行政事务的派出工作机构。我国派出机构种类较多，如审计署驻各地办
事处、公安派出所、工商所、税务所、财政所等。从机构性质和法律地位上讲，派出机构
与职能部门所设的内部机构处于相同的地位，其本身并无行政法上的主体资格。但经过法
律、法规授权的派出机构，就获得了行政主体资格，在授权范围内成为行政主体。如《税
收征收管理法》第二条、第十四条对税务所进行了概括式授权，使其取得行政主体资格。
派出机构除行使所受职权外，也可行使所在机关的职权。但行使所在机关的职权时，不能
以自己的名义行使，而应以所在机关的名义行使。代表所在机关行使职权，行政机关是行
政主体。
尽管派出机构与派出机关都属于行政机关的派设性组织，但二者有严格区别。第一，
它们的设立机关不同。派出机关是由各级人民政府设置的；派出机构则由各级人民政府的
职能部门设置。第二，它们的职能范围不同。派出机关的职能是多方面的或综合性的，相
当于一级政府；派出机构则只限于管理某项专门的行政事务。第三，它们的主体资格不同。
派出机关在法律上能以自己的名义行使行政权，是职权行政主体，且是地域性行政主体；
派出机构则只能成为授权行政主体。
3.临时机构
临时机构是指国家行政机关设立的，协助其处理某项临时性行政工作的组织。如国务
院就曾设有国家防汛救灾指挥部、经济鉴证类清理整顿领导小组、行政审批制度改革办公
室等临时机构。临时机构不具有行政主体资格，但经行政法律、法规的授权，也可成为行
政主体。如中央职称改革领导小组和省级人民政府设置的职称改革领导小组，就曾被授权
为行政主体。
（二）企业组织
在特定情况下，法律、法规也可授权企业组织行使一定行政职能，使之成为行政主体。
目前，我国的公用企业（邮电部门、铁路运输部门、煤气公司、自来水公司等）、金融企
业、行政性专业公司（国家电网公司、中国船舶总公司等）往往成为行政授权的对象，而
成为行政主体。因此，当法律、法规授予其某项行政职权时，这些企业组织取得行政主体
地位。
（三）事业单位
事业单位是从事某种专业性活动，不以营利为目的，经费全部或部分由国家财政拨款
的单位。事业单位比较复杂，就其性质而言，事业单位不是行政机关，不具有行政主体地
位，更多情况下是接受法律、法规的授权，取得行政主体地位，实施某项行政活动。教学

科研单位和从事某种专门技术检验或鉴定的事业单位等，经行政法律、法规的授权可成为
行政主体。如《高等教育法》授予高等院校学位授予权等。
（四）社会团体
社会团体是指社会成员本着自愿原则，按照团体章程而依法组成的集合体。包括工会、
共青团、妇联、侨联等人民群众团体；残疾人基金会、消费者协会等社会公益团体；中国
税务学会、中国法学会等学术研究团体；伊斯兰教协会等宗教团体等等。其中，被授权的
对象多为公益性社会团体，如《消费者权益保护法》授权消费者协会对商品和服务进行监
督、检查，受理消费者投诉并对投诉事项进行调查、调解等。
（五）其他组织
除上述社会组织外，基层群众性自治组织，如居民委员会和村民委员会等经授权，也
可从事一定的行政职能活动，成为行政主体。基层群众性自治组织与国家基层政权有着极
密切的联系，其工作受基层人民政府或其派出机构的指导。它们除了根据相应组织法的授
权，协助基层人民政府工作外，还经常根据其他法律、法规的授权，行使某些行政职能和
办理某些行政事务，如《村民委员会组织法》规定，村民委员会有权管理本村的公共事务
和公益事业，有权管理属于集体所有的土地。
二、行政机关委托的组织
行政机关委托的组织，是指接受行政机关委托行使一定行政职权的社会组织。在行政
活动中，根据实际管理的需要，行政机关可能会把自己拥有的某项行政管理权委托给某个
社会组织行使。被委托的组织只能根据委托行使一定的行政职权。
（一）委托条件及规则
由于国家行政权具有不可随意转让或者任意处置性，因此行政机关在进行委托时必须
符合一定的条件，并遵循一定的规则。这些条件和规则包括：
1.委托必须有法律依据。行政机关必须在法律法规或者规章规定可以委托的条件下，
才能委托。行政机关依法委托是受委托组织行使一定的行政职权的前提。没有法定依据的
委托是不合法的，也是无效的。
2.委托必须在法定权限内。行政机关只能在自己的职权范围内进行委托，超越权限的
委托无效。
3.必须委托符合法定条件的组织行使行政职权、实施行政行为。不同的行政事务对法
定条件的要求也不同。受委托组织必须具备完成委托事务的条件和能力。
4.受委托组织必须在委托范围内行使行政职权，不得再委托其他任何组织或个人行使
委托的职权。即“受托者不得再委托”。
5.必须履行书面委托手续。在书面委托中，要明确委托的范围、权限、期限及相应责
任。
6.委托行政机关必须对受委托组织的行为加强监督，并对其行为的后果承担法律责任。
（二）行政机关委托的组织应具备的条件

尽管受委托组织不具有行政主体资格，但是代表委托的行政机关行使一定行政权力，
因此必须符合法定条件，如依法成立、具有法人资格等；同时，在具体实施行政行为时也
要遵循一定规则，包括必须以委托机关名义实施行政行为、必须在委托范围内实施行政行
为、不得再委托其他组织或者个人实施行政行为等。
三、行政机关委托的组织与法律、法规授权的组织的区别
1.所行使的行政权力来源不同。行政机关委托的组织的权力来源于行政机关的委托；
法律、法规授权的组织的权力来源于法律、法规的明文授权规定。
2.行使行政权力的方式不同。行政机关委托的组织基于委托取得的行政权不能独立行
使，必须以委托机关的名义行使；法律、法规授权的组织可以自己名义行使行政权。
3.法律地位和行为的后果不同。由于行政机关委托的组织只能以委托机关名义行使行
政权，因此行政机关委托的组织不具有独立的主体资格，不是行政主体；行政诉讼和行政
复议中，行政机关委托的组织不具有被告或复议被申请人资格，其行为后果由委托的行政
机关承担。法律、法规授权的组织可以自己名义行使行政权，属于行政主体；行政诉讼和
行政复议中，可直接当被告或复议被申请人。

第三章行政行为
第一节行政行为概述
一、行政行为的概念和特征
行政行为，是指行政主体实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律
意义并产生行政法律效果的行为。行政行为这一概念主要包含以下几个方面的内涵：
（ 1 ）行政行为的主体是行政主体，即国家行政机关及授权性组织；（ 2 ）行政行为的目
的是为了履行行政管理职责，实现行政管理的目标；（ 3 ）行政行为的表现形式是行使行
政权力，是国家行政权的直接体现；（ 4 ）行政行为是产生行政法律效力的行为。它的特
征主要有：
（一）从属法律性
行政行为是执行法律的行为，从而必须从属于法律，任何行政行为必须有法律依据，
依法行政是民主和法治的基本要求，也是由行政主体的法律地位所决定的。行政行为不同
于立法行为，立法行为是创制法律规范，行政行为是执行法律规范。行政机关虽然也可以
创制行政性规范，但行政性规范只是从属于规范，是为执行法律规范而制定的规范。
（二）裁量性
任何法律，无论如何严密，都不可能将每一个行政行为的每一个细节都予以规定。现
代社会经济在急剧发展变化，而法律具有相对稳定性，不能朝立夕改。因此，立法机关在
立法时，就必须给行政机关一个可以自由裁量的余地，以便能灵活地处理新的行政关系，
否则，行政机关将无法有效地实施行政管理活动，还可能给国家或社会利益造成重大损失。
具有一定裁量性作为行政行为的一大特征，是由它的权力因素（自由裁量权）的特点所决
定的。
（三）单方意志性
行政行为是行政主体行使国家行政权的行为。行政主体实施行政行为，只要是在宪法、
组织法或者其他法律、法规的授权范围内，即可自行决定和直接实施，而无需与行政相对
方协商或征得其同意。行政行为的单方意志性不仅表现在行政主体依职权进行的行为，也
体现在行政主体应行政相对方申请而实施的行为。虽然行政主体在相对方提出申请的前提
下作出行政行为，但行政主体是否满足行政相对方的申请，却不取决于相对方的请求。行
政主体无需与相对方协商，而是根据法律规定的标准和条件，自行决定是否作出某种行为。
即使在行政合同行为中，也存在着单方意志性。
（四）效力先定性
效力先定，是指行政行为一经作出，就事先假定其符合法律规定，在未被国家有权机
关依法宣布为违法无效之前，对行政机关本身和行政相对方以及其他国家机关具有约束力，

任何个人或团体都必须遵守和服从。行政行为的效力先定是事先假定，并不意味着行政行
为必定正确、合法、不可否定，不过要经国家有权机关依职权和法定程序审查认定。这种
效力先定性源于行政行为行使的目的，是为了维护公共秩序和公共利益。
（五）强制性
行政行为是行政主体代表国家，以国家名义实施的行为，故其以国家强制力作为实施
的保障。但这并不是说，所有的行政行为都必须强制实施，只是概括地阐明行政行为具有
以国家强制力作后盾，以保证其得以实施的性质。根据行政法的原则，行政主体为行使其
管理职能，享有相应的管理权力和管理手段。行政主体行使职能的行为如遇到障碍，在没
有其他途径克服时，可以运用行政权力和手段，或依法借助其他国家机关的强制手段，消
除障碍，保障行政行为的实现。
二、行政行为的内容与效力
（一）行政行为的内容
行政行为的内容，是指行政行为对相对方在其权利、义务上所产生的具体影响，亦即
对相对方的权利、义务作出某种具体处理的决定。行政行为不同，其内容亦有所不同，产
生的法律效果也不一样。行政行为的内容主要包括：
1 ．赋予权益或义务
赋予一定的权益，具体表现为赋予相对方一种法律上的权能、权利和利益，既包括行
政法上的权益，也可能包括民法上的权益。课以一定的义务是指行政主体通过一定方式命
令相对方为一定行为或不为一定行为。包括单纯行为上的义务，如接受审计监督；也包括
财产义务，如纳税义务；还包括人身义务，如拘留决定。
2.剥夺权益或免除义务
剥夺权益是指使行政相对方原有的法律上的权能或权利、利益的丧失，如吊销许可证
和执照等。免除义务是指行政行为的内容表现为对相对方原来所负有的义务予以解除，不
再要求其继续履行义务。
3.变更法律地位
变更法律地位就是指行政行为对行政相对方原来存在的、现在具有的法律地位予以改
变，具体表现为对其原来所享有权利或所负担义务范围的扩大或缩小。如，批准营业执照
扩大或缩小经营范围。
4.确认法律事实与法律地位
确认法律事实，指行政主体通过行政行为对某种法律关系有重大影响的事实是否存在
依法予以确认，如医疗事故鉴定。确认法律地位，是指行政主体通过行政行为对某种法律
关系是否存在以及存在范围的认定，或者是通过一定的行政方式对相对方是否具有某种权
能从法律上予以认定，如土地管理部门或人民政府对土地所有权或使用权的确认等。
（二）行政行为的效力
行政行为成立便对行政主体和行政相对方产生法律上的效力。一般说来，行政行为具

有以下效力：．
1 ．行政行为具有确定力
行政行为具有确定力，是指有效成立的行政行为，具有不可争辩力、不可变更性，即
非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不
得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对方来说，不得否认行
政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。
此外，行政行为的确定力，也包含着除行政主体和行政相对方以外的国家机关、社会
组织和公民，都不得否认或拒绝行政行为所确认的事实和法律关系。但行政行为具有不可
变更力并不意味着行政行为不能变更，基于法定事由，经过法定程序，行政行为可以依法
变更。
2.行政行为具有拘束力
行政行为具有拘束力，是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织产生法律上的
约束力，有关人员或组织必须遵守、服从。
3.行政行为具有公定力
所谓“公定力”，是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法
有效，相关当事人都应当先予以遵守和服从，这是行政效率原则的要求。
4.行政行为具有执行力
行政行为具有执行力，是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行
政行为的内容得以实现的效力。行政行为具有执行力，并不等于所有行政行为都必须执行，
有些行政行为就不涉及强制执行问题。同时，也并不意味着行政行为在任何情况下都必须
强制执行，一般来说，必须是在相对方拒不履行义务的情况下，行政行为才需要予以强制
执行。此外，也并不是行政行为成立后，就必须立即予以执行。在大多数情况下，行政行
为成立生效后，应立即执行。但也有一些例外，如有些行政行为本身就是执行，有些是先
由相对方自己执行，还有些行政行为成立后可以暂时不予执行。
三、行政行为的分类
行政行为可以根据不同的标准进行分类。对行政行为的分类主要有：
（一）内部行政行为与外部行政行为
以行政行为的适用与效力作用的对象范围为标准，可将行政行为分为内部行政行为与
外部行政行为。
内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产
生法律效力的行政行为，如行政处分等。外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政
管理过程中，针对公民、法人或其他组织作出的行政行为，如行政许可行为等。
（二）抽象行政行为与具体行政行为
以行政行为的对象是否特定为标准，可将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。
抽象行政行为，是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文

件的行政行为，如制定行政法规、行政规章等行政行为，它包括行政立法行为与制定不具
有法源性规范性文件的行为两类。具体行政行为，是指行政主体在行政管理过程中，针对
特定的人或事采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权
利或义务，其最突出的特点就是行为对象的特定化和具体化。包括行政许可行为、行政处
罚行为等。
（三）羁束行政行为与自由裁量行政行为
以行政行为受法律规范拘束的程度为标准，可将行政行为分为羁束行政行为与自由裁
量行政行为。
羁束行政行为，是指法律规范对行政行为的范围、条件、标准、方式、程序等作了较
详细、具体、明确规定的行政行为。如税务机关征税，只能根据法律、法规规定的征税范
围、征税对象以及税种、税目、税率来进行税收征管，税务机关没有选择、裁量的余地。
自由裁量行政行为，是指法律规范仅对行为目，的、行为范围等作出原则性规定，而将行
为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政主体自行选择、决定的行政行为。
（四）依职权的行政行为与依申请的行政行为
以行政主体是否可以主动作出行政行为为标准，可将行政行为分为依职权的行政行为
与依申请的行政行为。
依职权的行政行为，是指行政主体依据法律设定或授予的职权，无须相对方的申请而
主动实施的行政行为，如税务机关的征税行为，是典型的依职权的行政行为。依申请的行
政行为，是指行政主体必须根据相对方的申请才能实施的行政行为，未经相对方的请求，
行政主体不能主动作出行政行为，如颁发营业执照、经营许可证等行政行为。
（五）单方行政行为与双方行政行为
依行政行为成立时参与意思表示的当事人数目为标准，可将行政行为分为单方行政行
为与双方行政行为。
单方行政行为，是指行政主体通过自己单方意思表示，无须征得相对方同意即可成立
的行政行为，如行政处罚行为等。双方行政行为，是指行政主体为实现公务目的，与相对
方协商达成一致而成立的行政行为，如行政委托行为、行政合同行为等。这种行为的基本
特征在于行政行为必须征得相对方同意方能成立，即相对方的同意是双方行政行为有效成
立的必备条件。
（六）要式行政行为与非要式行政行为
以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准，可将行政行为分为要式行政行为与
非要式行政行为。
要式行政行为，是指必须具备某种法定形式或遵守法定程序才能成立生效的行政行为。
如税务机关对违反税收征收管理规定的相对方处以罚款，必须依法以书面形式并加盖公章
才能有效。非要式行政行为，是指不需一定方式和程序，无论采取何种形式都可以成立的
行政行为，如公安机关对酗酒的人采取强制约束的行为。

（七）作为行政行为与不作为行政行为
以行政行为是否以作为方式表现为标准，可将行政行为分后乍为行政行为与不作为行
政行为。作为行政行为，是以积极作为的方式表现出来的行政行为，如行政奖励、行政强
制行为等。不作为行政行为，是指以消极不作为的方式表现出来的行政行为。
（八）授益行政行为与损益行政行为
以行政行为的内容对行政相对人是否有利为标准，可将行政行为分为授益行政行为与
损益行政行为。
授益行政行为是指行政主体为行政相对人设定权益或免除义务的行为，即行政主体实
施的为相对人创立、确认权利或者法律上利益的行政行为以及行政主体为相对人免除行政
法上某种义务的行政行为，都是授益行政行为。典型的授益行政行为有行政许可、行政给
付、行政奖励以及确认或决定减税免税的行为等。如，许可从事某种职业发放救助金、颁
发学位证书或毕业证书等。损益行政行为是指行政主体对行政相对人实施的对相对人予以
不利益或者以某种方式侵夺、减损相对人某种权利或利益的行政行为，又称为负担行政行
为或不利行政行为、侵益行政行为。如，吊销营业执照、罚款等行政处罚行为以及征税、
行政收费行为等。区分授益行政行为与损益行政行为的主要意义在于：由于两者对相对人
产生不同的影响，故而在撤销与废止时有不同的处理方法。
（九）行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为
以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准，可将行政行为分
为行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为。
行政立法行为，是指有权行政机关依法定职权和程序制定行政法规和行政规章的行政
行为，它所形成的法律关系是一种拟制的法律关系，是以行政主体为一方与以不确定的相
对方形成的一种拟制权利义务关系。
行政执法行为，是指行政主体依法实施的直接影响相对方权利义务的行为，或者对个
人、组织的权利义务的行使与履行情况进行监督检查的行为。它形成的法律关系是以行政
主体为一方，以被采取措施的相对方为另一方所形成的具体权利、义务关系。具体包括行
政许可、行政确认、行政奖励、行政处罚、行政强制、行政监督检查等行政行为。
行政司法行为，是指行政主体作为争执双方以外的第三者，按照准司法程序审理特定
行政争议或民事争议案件，并作出裁决的行为。它所形成的法律关系是以行政主体为一方，
以发生争议的双方当事人各为一方而形成的三方法律关系，具体包括行政调解、行政裁决、
行政仲裁、行政复议等行为。
此外，行政法上还有行政终局裁决行为与国家行为等比较特殊的行政行为。
行政终局裁决行为，是指法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。终局裁决行
政行为确定了行政机关对于法律规定的特定领域的事项具有最终决定权，而不是由法院作
出最终决定。对于行政终局裁决行为，行政相对人不得向法院起诉；法院无权对行政终局
裁决行为的合法性予以审查。由于行政终局裁决行为意味着对法院司法审查的排除，剥夺

了行政相对人不服裁决的司法救济，因此，行政终局裁决行为只能由全国人大及其常委会
制定的法律设定，行政机关不能通过行政立法自行设定终局裁决行为。
国家行为，是指涉及国家重大利益，具有高度政治性的行为，一般与国家的主权有关。
国家行为虽然是行政机关作出的行为，但是代表整个国家的利益和主权，如国防和外交行
为。行政相对人不得因不服国家行为而起诉。如果行政相对人因国家行为遭受损失，一般
可以通过国家补偿的途径得到救济。
四、行政行为的合法要件
行政行为的合法要件，是指行政行为合法有效所必须具备的法定条件。行政行为成立
后并不意味着该行政行为一定是合法有效的行为，只有完全符合行政行为的合法要件的行
政行为，才是合法有效的。由于行政行为各不相同，行政行为的合法要件也并不完全相同。
但是，行政行为合法有效必须具备四个基本要件。
（一）行政行为的主体应当合法
这是行政行为合法有效的主体要件。主体合法，是指实施行政行为的组织必须具有行
政主体资格，能以自己的名义享受权利、承担法律责任。只有具备行政主体资格的组织所
为的行政行为，才可能是合法有效的。
（二）行政行为应当在行政主体的权限范围内实施
这是行政行为合法有效的权限方面的要件。权限合法，是指行政行为主体必须在法定
的职权范围内实施行政行为，必须符合一定的权限规则。行政职权的限制表现在：事项管
辖权的限制、地域管辖权的限制、时间管辖权的限制、手段上的限制、程度上的限制、条
件上的限制以及委托权限的限制。
（三）行政行为的内容应当合法、适当
这是行政行为合法有效的内容要件。行政行为的内容合法，是指行政行为所涉及的权
利、义务，以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和行政法的
基本原则。行政行为的内容适当，是指行政行为的内容要明确，而且应当公正、合理，符
合法律的目的和公共利益。
（四）行政行为应当符合法定程序
行政主体实施行政行为，必须按照法定程序进行，不得违反法定程序任意作出某种行
为。程序合法是行政行为合法有效的程序方面要件。
行政机关违反法定程序，将会导致该行为无效或者成为被撤销对象。
五、行政行为的无效、撤销和废止
行政行为成立后，由于行政行为合法要件缺损或行政行为不适当或不符合法律、法规
规定的其他情形或严重违背行政法的基本原则，均可能导致行政行为的无效、撤销与废止，
从而造成相应的法律后果。
（一）行政行为的无效

1.行政行为无效的条件
行政行为具有下述情形之一的，行政相对方可申请有权国家机关宣布或由有权国家机
关依职权宣布该行为无效：
（ 1 ）行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形；
（ 2 ）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为；
（ 3 ）行政主体受胁迫作出的行政行为；
（ 4 ）行政行为的实施将导致犯罪；
（ 5 ）行政行为严重违反法定程序。
2.无效行政行为的法律后果
行为相对方可在任何时候请求有权国家机关宣布相应行政行为无效。行政行为被宣布
无效后，行政主体通过该行为从行政相对方获得的一切均应返还相对方，所施以相对方的
一切义务应取消，给相对方所造成的实际损失，应予赔偿。总之，行政行为被宣布无效后，
被该无效行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前的状态。
（二）行政行为的撤销
行政行为的撤销，是指在具备可撤销的情形下，由有权国家机关作出撤销决定后使其
失去法律效力。它不同于行政行为的无效，无效行政行为自始无效，而可撤销的行政行为
只有在被撤销后才失去效力。
1.行政行为撤销的条件
（ 1 ）行政行为合法要件有瑕疵。合法的行政行为具备主体合法、内容合法、程序合
法三要素，任何行政行为如缺损其中一个或一个以上要件，该行政行为就是可撤销的行政
行为。
（ 2 ）行政行为不适当。不适当的行政行为也是可撤销的行政行为。所谓“不适当” ，
是指相应行政行为不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不符合有关善良风俗等
情形。
2.行政行为撤销的法律后果
（ 1 ）行政行为自被撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之
日。
（ 2 ）行政行为的撤销是因行政主体过错而引起的，并且依社会公益的需要又必须使
撤销效力追溯到行为作出之日，那么，由此造成相对方的一切实际损失应由行政主体予以
赔偿。
（ 3 ）行政行为的撤销是因相对方的过错或行政主体与相对方的共同过错所引起的，
撤销的效力通常应追溯到行为作出之日，过错方各依自己的过错程度承担相应法律责任
（赔偿责任）。
（三）行政行为的废止
1.行政行为废止的条件
行政行为具有确定力，一经作出不得随意废止。只有在下列情形下，才可依法定程序

予以废止：
（ 1 ）行政行为所依据的法律、法规、规章等经有权机关依法修改、废止或撤销，依
此作出的相应行政行为如继续实施，则与新的法律、法规、规章、政策相抵触，或因失去
其作出依据而废止。
（ 2 ）行政行为所依据的客观情况发生重大变化，原行政行为的继续存在将有损公共
利益，同时可能会给公民、法人或者其他组织造成财产损失。
（ 3 ）行政行为已完成原定的目标、任务，实现了国家的行政管理目的，从而没有继
续存在的必要。
2.行政行为废止的法律后果
行政行为废止后，其效力从行为废止之日起失效。行政主体在行为被废止之前通过相
应行为已给予相对方的权益不再收回，也不再给予；相对方依原行政行为已履行的义务不
能要求行政机关返还利益，但可不再履行义务。因行政行为的废止给相对方利益造成损失
的，行政主体应当依法给予补偿。
第二节抽象行政行为
一、抽象行政行为
（一）抽象行政行为的概念与特征
抽象行政行为是具体行政行为的对称。从动态上讲，抽象行政行为是指国家行政机关
针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的活动；从静态上讲，抽象行政行为
是指国家行政机关针对不特定的人和事制定出来的具有普遍约束力的行为规则，包括行政
法规、行政规章，具有普遍约束力的决定、命令等。
抽象行政行为具有以下特征：
1.对象的普遍性。即以普遍的、不特定的人或事为行为对象，其所针对的是某一类人
或事，而非特定的具体的人或事。
2.效力的普遍性和持续性。即抽象行政行为对某一类人或事具有约束力，同时带有后
及力，不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于将来发生的同类行为或事件。
3.准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它又具有法的特征，带有普遍
性、规范性、强制性。
4.不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象，这是《行政诉讼法》作出
的规定。
（二）抽象行政行为的分类
最常见的分类，是以其规范程度和效力等级为标准，将抽象行政行为分为行政立法行
为和其他抽象行政行为两类。行政立法行为，主要指国家有权行政机关依法定职权与程序
制定行政法规或行政规章的活动；其他抽象行政行为，主要指行政机关针对广泛的、不特
定的人或事规定行政措施、发布决定和命令的行为。

二、行政立法
（一）行政立法的概念与特征
行政立法，是指有权行政机关依法律规定的权限和程序制定并颁布有关行政管理事项
普遍适用的规则的活动，包括行政法规和行政规章。行政立法一方面具有行政的性质，是
一种抽象行政行为；另一方面具有立法的性质，是一种准立法行为。行政立法的特征如下：
1.行政立法的行政性
行政立法的行政性主要表现在：行政立法的主体是国家有权行政机关；行政立法调整
的对象主要是行政管理事务以及与行政管理事务有密切联系的事务；行政立法的根本目的
是为了实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。
行政立法虽然具有行政性，但它又区别于具体行政行为：并非所有的行政机关都享有
行政立法权并能进行行政立法，但所有的行政机关却都依法享有在一定管辖范围内依职权
实施具体行政行为的权力；行政立法的对象是普遍的、不特定的，而具体行政行为的对象
是个别的、特定的；行政立法所立之法的时间效力一般长于具体行政行为，且是具体行政
行为作出的主要依据；行政立法程序一般比各具体行政行为程序要更正式、严格。
2.行政立法的立法性
行政立法的立法性主要表现在：它是国家有权行政机关以国家名义创制规范性法律文
件的活动；行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特性；行政立法必须
遵循相应的立法程序。尽管行政立法具有立法性，但还是有别于权力机关的立法。行政立
法在我国法律体系中居权力机关所制定的法律之下，不得与法律相抵触，属于从属性立法。
（二）行政立法的主体和分类
1.行政立法的主体
行政立法主体，是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政
机关。我国法律规定，行政立法主体包括国务院，国务院各部、各委员会，国务院直属机
构，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市的人民政府，国务院
批准的较大的市的人民政府，经济特区所在地的市的人民政府。
2.行政立法的分类
（ 1 ）依行政立法权的来源不同，可分为一般授权立法与特别授权立法。一般授权立
法，是指国家行政机关直接依照法律规定的职权制定行政法规与规章的活动，也称行政职
权立法。特别授权立法，是指行政机关依据特定授权法或接受权力机关、上级行政机关委
托制定规范性法律文件的活动。
（ 2 ）依行政立法的主体不同，可分为中央行政立法和地方行政立法。中央行政立法，
泛指国务院制定行政法规、国务院各部委制定部委规章以及国务院直属机构制定规章和其
他规范性文件的活动。地方行政立法，指一定层次的地方人民政府制定地方规章的活动。
（ 3 ）依行政立法的内容、目的不同，可分为执行性、补充性、试验性立法。执行性
立法，是指为了执行法律、法规、国务院的决定或命令等规范性文件而作出具体规定的活

动。补充性立法，是指为了补充已颁行的法律、法规的内容而制定规范性文件的活动。试
验性立法，是指行政机关对本来非由自身作出规定的事项根据特别的授权作出试行性规定
的行政立法活动。
第三节具体行政行为
一、行政征收
（一）行政征收的概念与特征
行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种
具体行政行为。行政征收的主要特征：（ 1 ）行政征收是行政主体针对公民、法人或其他
组织实施的一种单方面具体行政行为。（ 2 ）行政征收的实质在于行政主体以强制方式无
偿取得相对方的财产所有权。（ 3 ）行政征收的实施必须以相对方负有行政法上的缴纳义
务为前提。
（二）行政征收的内容与分类
从我国现行法律、法规的规定来看，行政征收内容主要有：税收征收，建设资金征收，
资源费征收，排污费征收，管理费征收，滞纳金征收。
根据行政征收发生的原因为标准，行政征收可分为：（ 1 ）因使用权而引起的征收。
如资源费、建设资金的征收。（ 2 ）因行政法上的义务而引起的征收，如税收、管理费的
征收等。（ 3 ）因违反行政法的规定而引起的征收，如排污费、滞纳金的征收。
二、行政许可
行政许可作为一种特殊而重要的具体行政行为，将在后面专章阐述。
三、行政确认
（一）行政确认的概念与特征
行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，
给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为，它与行政裁决有一定的区别。
与其他行政行为相比，行政确认具有如下特征：
1.行政确认是要式行政行为。行政主体在作出行政确认行为时，必须以书面形式，并
按照一定的技术规范要求作出。行政确认的外部表现形式往往以技术鉴定书等形式出现，
在较大程度上受到技术规范的制约，并由此决定行政相对方的法律地位与权利义务。
2.行政确认是羁束的行政行为。行政主体进行行政确认时，只能严格按照法律规定和
技术规范进行操作，并尊重客观事实，做到以事实为根据，以法律为准绳，不能自由裁量。
3.行政确认有些依申请作出，有些依职权作出。前者如，收养登记、增值税一般纳税
人资格认定等；后者如，道路交通事故责任认定、火灾事故责任认定等：
（二）行政确认的主要形式和基本分类
根据法律规范的规定和行政活动的实际情况，行政确认的形式主要有：认定，认可，

证明，登记，批准，鉴证，行政鉴定。
行政确认的种类很多，依不同的标准可以进行不同的分类：
1.根据行为的动因不同，行政确认分为依申请的行政确认和依职权的行政确认。
2.根据对象不同，行政确认分为对身份、能力（或资格）、事实、法律关系和权利归
属等的行政确认。其中，对权利归属的行政确认，是指行政主体对相对人享有某项民事权
利的确认。它所涉及的领域较为广泛，主要有：不动产所有权和使用权的行政确认、经营
权的行政确认、工业产权的行政确认。
四、行政监督
（一）行政监督的概念与特征
行政监督，是指行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命
令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为。
行政监督的主要特征是：（ 1 ）行政监督的行为主体是享有行政监督检查权的国家行
政机关或法律、法规授权的组织。（ 2 ）行为的对象是作为行政相对方的公民、法人或其
他组织。（ 3 ）行为的内容是相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况。
（ 4 ）行为的性质是一种依职权的、单方的、相对独立的具体行政行为。（ 5 ）行为的目
的是为了防止和纠正行政相对方的违法行为，保障法律、法规、规章的贯彻实施和行政管
理目标的具体实现。
（二）行政监督的方法
由于行政管理的内容多、范围广，因而行政监督的方法也多种多样。根据我国法律、
法规的规定和行政实践，最常见的行政监督检查方法有：检查、审查、调查、查验、检验、
勘验、鉴定、登记、统计等。
五、行政处罚
行政处罚作为一种特殊而重要的具体行政行为，将在第五章阐述。
六、行政强制
（一）行政强制的概念
行政强制，是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段，迫
使拒不履行行政法义务或不执行行政处理决定的相对方履行义务或执行行政处理决定；或
者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急
性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。
我国行政强制执行的实施，以行政机关申请人民法院强制执行为主，自己独立实施强
制执行为辅。即行政机关申请人民法院强制执行无须以特别明示的法律、法规为依据，而
自己实施强制执行则须以单行法律、法规的特别授权为根据。
（二）行政强制的种类
1 ．人身强制措施与财产强制措施

以调整的内容为标准，行政强制行为分为对人身的强制措施和对财产的强制措施。对
人身的强制措施，是指公安、海关、国家安全、医疗卫生等行政机关，对那些对社会有现
实威胁或拒不接受有权机关作出的人身处罚，拒不履行法定义务的相对方采取的限制其人
身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。如强制拘留、强制扣留、强制遣返、强制隔离、
强制治疗、强制履行等。对财产的强制措施，是指行政主体对负有履行法定财产义务却拒
不履行义务的相对方所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。如
冻结、扣押、查封、划拨、强行拆除、强制许可、变价出售等。
2.即时性强制行为与执行性强制行为
以适用的目的和程序为标准，行政强制分为即时性行政强制措施与执行性行政强制措
施。即时性行政强制措施，是指遇有严重影响国家、集体或公民利益的人或物，行政机关
为了维护社会秩序的稳定，依法定职权，对违法行为人的人身自由或财产采取紧急措施或
予以限制的行政行为。这是法律赋予某些特定行政机关的一种紧急处置权。包括强制带离
现场、盘问，使用警械、武器，强制检疫、强制治疗等。执行性行政强制措施，是指行政
主体为了保证法律、法规、规章和其他行政性规范等法律文件以及行政主体本身作出的行
政决定等对相对方所确定的义务得以履行而采取一定的措施，迫使拒不履行相应义务的相
对方履行义务，或通过其他法定方式使相应义务得以实现的行政行为。包括查封、扣押、
冻结、划拨、扣缴、强制收购、限价出售等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强
制执行措施。
七、行政给付
（一）行政给付的概念和特征
行政给付，是指行政主体对公民在年老、疾病或丧失劳动能力或其他特殊情况下，依
照法律、法规规定，赋予其一定的物质利益或与物质有关的权益的具体行政行为。
行政给付的特征：
1.行政给付是行政主体作出的一种具体行政行为，并且以法律、法规为依据。
2.给付的对象是特定的公民，行政给付只对出现了特殊困难和特殊情况下的公民个人
作出，其对象是特定的。
3.行政给付的内容是赋予被帮助人以一定的物质权益或与物质相关的权益，既可以是
直接的财物，也可以是与财物相关的其他利益，如免费教育等。
（二）行政给付的内容和形式
行政给付的内容不同于行政奖励，不具有精神上和职务上的权益，一般只有物质上的
权益和与物质有关的权益两部分内容。行政给付的形式有：发放退休金、退职金、失业救
济金、社会保险金、最低生活保障费、安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等。
八、行政裁决
行政裁决，是指法律授权的特定行政主体依法律授权，对平等主体之间发生的、与行

政管理活动密切相关的、特定的民事侵权损害纠纷进行审查，并就各方责任的承担作出裁
断的具体行政行为。如，著作权、商标权、专利权侵权损害赔偿纠纷的裁决，土地使用权
侵权损害赔偿纠纷的裁决等。它与行政确认有一定的区别。
行政裁决的特征：
1.行政裁决的主体是法律授权的特定行政机关。如，著作权管理部门、专利管理部门、
商标管理部门，但不包括涉及人身侵害的治安管理处罚案件中的公安机关。
2.行政裁决的对象是特定的民事纠纷。行政裁决的对象具有特定性，有权行政机关不
能对所有的民事纠纷都进行行政裁决，而只能裁决一定范围内的由法律规定的与行政管理
事项密切联系的民事纠纷。
3.行政裁决是行政主体行使行政裁判权的活动，具有法律权威性。现代社会里行政裁
决权已成为国家行政权的一个重要组成部分，其行使也是国家行政权的一种行使方式，行
政裁决活动因而带有行使行政权的特征。
4.行政裁决是一种特殊的具体行政行为。行政裁决是对已发生的特定民事纠纷中的各
方责任通过有关行政机关运用行政手段予以法律确定，具有具体行政行为的性质与特征。
我国法律、法规和司法解释已明确规定，对一定范围内的行政裁决不服可依法申请行政复
议或提起行政诉讼。
第四节行政行为程序与行政程序法
一、行政行为程序与行政程序法的涵义
现代法治的核心问题是行政法治，现代行政法治的核心机制是行政程序法律制度。行
政行为既包括行政决定行为，也包括行政立法行为，因此，行政行为程序是行政决定程序
和行政立法程序的总和。行政程序法为行政决定程序和行政立法程序提供系统的法律规则。
也就是说，行政程序法是规定行政主体实施各种行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和
时限的法律规范的总称。行政程序法与行政实体法具有同等重要的法律地位，违反行政程
序法规范与违反行政实体法规范一样，都将影响行政行为的效力。行政程序法规范与行政
实体法规范往往相互交织在同一法律文件或条文之中。但是，体现不同行政执法领域、不
同行政行为类型的共同程序原则与程序制度的行政程序法，在行政法治和民主观念不甚发
达的中国，单独立法更具有特殊的现实意义。
行政程序法的目标在于，在法治前提下建立一个公正、理性、开放的行政程序。健全
和完善行政程序法是民主政治建设的重要组成部分，是保障公民权利的基本要求，是遏制
和消除腐败现象、促进廉政建设的有效途径，是提高行政效率的重要保证。行政程序法的
核心价值有两个：一是公正；二是效率。行政程序法将行政行为乃至整个行政活动过程纳
入规范化轨道，对行政机关作出各种行政行为的方式、时限、步骤等提出了明确要求，使
行政行为有效地运转，本身就可以直接提高行政效率；同时，行政程序法规定的告知、陈
述申辩、听证制度等，为行政相对人提供了参与作出行政行为的机会，可以减少行政违法

行为，增强行政相对人对行政活动的认同，减少行政复议和行政诉讼，有利于提高行政效
率。
二、行政程序法的基本原则
行政程序法的基本原则是指导行政立法主体制定行政法律规范的基本准则，更是指导
行政主体依法实施具体行政行为的基本准则。它是贯穿于各单行的行政法律、法规和规章
之中，也是贯穿于将来出台的《行政程序法》之中的基本准则。
（一）公开原则
公开原则是指行政主体在实施行政行为过程中，除法律另有规定，必须将行政行为在
事前、事中、事后公开于行政相对人和有关利害关系人。公开原则主要体现在法律公开、
资料公开、行政过程公开、行政决定公开等方面。如，我国《行政处罚法》第四条和《行
政许可法》第五条，分别要求有关行政处罚、行政许可的规定应当公布，未经公布的不得
作为实施行政处罚、行政许可的依据。《价格法》第二十四条要求，政府指导价、政府定
价制定后，由制定价格的部门向消费者、经营者公布。在实践中，一些行政执法部门普遍
推行行政执法公示制，实质是行政公开原则的一种具体表现。
（二）公正原则
公正原则是指行政主体在作出行政行为时，要平等地对待当事人各方，排除各种可能
造成不平等或偏见的因素。如，我国《行政许可法》规定，地方性法规和省、自治区、直
辖市人民政府规章设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产
经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。行政公正原则的实现，对行
政主体来说，有利于树立起行政权的权威，从而使行政相对人能够真正信服行政权。所以，
公正地行使行政权是行政权真正具有执行力的重要保证之一。为保证行政行为的客观公正
性，行政公正原则要求行政机关实施行政行为必须听取各方的意见。如，《行政处罚法》
规定，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出
的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机
关应当采纳。
（三）参与原则
参与原则是指行政主体在实施行政行为的过程中，行政相对人有权参与行政过程，并
有权对行政行为发表意见，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。参与原则是
现代行政民主化的必然要求。这一原则的贯彻，使得行政相对人不再是行政活动中被动的
受体，而成为积极主动的行政法律关系主体一方。同时，这一原则也使得公开原则更有意
义。没有参与原则，公开原则充其量只是让相对人知晓而已，行政相对人还只是可知而不
可为，其民主权利依法无法真正实现。我国越来越多的法律所规定的行政听证程序，都是
行政程序立法中参与原则的重要体现。
（四）效率原则
效率原则是行政程序在时间方面的又一表现。行政程序不仅要求行为者在空间上遵守

一定的顺序，而且要求行为实施的每一环节和整个过程必须有一定的时间限度。在既不损
害相对人利益又不违背公共利益的情况下，可以实行简易程序和紧急处置程序。因此，效
率原则不仅体现于时效制度，简易程序、紧急处置程序也是效率原则的重要表现和具体实
现。
三、行政程序法的基本制度
行政程序法的基本制度是指保障行政法的原则得以实现和体现了行政法基本原则的主
要行政程序规则，它是行政行为的基本程序。行政程序法的基本制度有：
（一）信息公开制度
信息公开（或称情报公开、情报自由）是指，凡是涉及行政相对人权利、义务的行政
信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构均应依法向社会公开，任何公民或组织
均可依法查阅、复制。这里的信息范围应包括有关法律、法规、规章、行政决定以及行政
机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、工作规则
等。信息公开是行政公开原则的重要体现和必要保障。将于 2008 年 5 月 1 日实施的《中
华人民共和国政府信息公开条例》对信息公开已作了具体规定。例如，《立法法》规定：
部门规章签署公布后，应及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊
登；地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报
纸上刊登。在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。
再如，《行政许可法》规定：行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事
项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等
在办公场所公示。《行政许可法》还规定，行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的
活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字
后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。
（二）回避制度
回避制度是指，在行政程序中，同行政相对人或行政事项有利害关系的公务员必须避
免参与有关行政行为，以确保行政行为形式上的公正性。其实，行政法中的回避制度是一
个广义的范畴。如，我国《公务员法》规定的公务员任职回避、地域回避以及执行公务回
避均属于这一范畴。《行政处罚法》第三十七条明确规定，在行政机关调查或者进行检查
取证时，执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。执法人员与当事人有直接利害
关系，是指执法人员是当事人的近亲属，或者虽然不是当事人的近亲属，但与本案有其他
关系足以影响案件的公正处理的情况。如果执法人员与当事人有直接利害关系，就可能自
觉或不自觉地偏袒一方，或者先人为主，不能实事求是地秉公执法，无法公正地处理案件。
如果执法人员与当事人有直接利害关系而不回避，仍然参加案件的调查取证，参与作出行
政处罚决定，那么，即使该执法人员素质较高，能够排除个人私利的干扰，实事求是，有
法必依，执法必严，确实做到全面、客观、公正地调查取证，严格按照违法事实和法定依
据作出行政处罚决定，也难以消除当事人及一般民众对该执法人员的怀疑，影响调查取证

和违法事实认定以及行政处罚决定的权威性。实行回避制度，对于防止执法人员碍于亲情
困扰而不公正地处理案件以及消除当事人的思想疑虑，使行政执法取信于民，提高政府威
信，都具有重要的意义。因此，与当事人有直接利害关系的执法人员应主动回避。若执法
人员不主动要求回避，当事人有权提出要求其回避的请求。
（三）听证制度
听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由
和听证权利，行政相对人表达意见、提供证据，以及行政主体听取意见、接纳证据的程序
所构成的一种行政程序基本法律制度。在现代社会，为了防止行政权的独断专横，保障行
政相对人的合法权益，世界各国普遍在行政法领域运用了听证程序。我国的行政许可法和
行政处罚法在实施行政许可或行政处罚程序中都设置了听证程序。《行政许可法》规定，
法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他
涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。《行政处罚
法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚
决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组
织听证。听证制度不仅适用于具体行政行为，而且在行政立法、行政决策中也同样适用。
如在价格决策中，《价格法》要求制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价
格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价
格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。
此外，《治安管理处罚法》、《行政复议法实施条例》也规定了相应的听证程序制度。
（四）告知制度
行政主体在进行某项行政行为之前、之中、之后对行政相对人享有哪些权利、承担哪
些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有以书面或口头形式告
知相对人并加以指导的义务。若因行政主体未履行该项义务而导致相对人因丧失权利或未
履行有关义务而遭受损害，行政主体则应承担相应的法律责任。《行政许可法》规定，行
政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告
知该利害关系人。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出
行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。又如，《行政处罚
法》规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、
理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
（五）说明理由制度
按照行政法治的要求，行政机关应将作出行政决定在事实上和法律上的理由对行政相
对人说明，即说明理由制度，又称附加理由制度。也就是说，行政机关作出具体行政行为
时必须认定事实并适用法律，以事实为依据，以法律为准绳。如《行政处罚法》规定，在
一般程序中，行政处罚决定书应当载明当事人违反法律、法规或者规章的事实和证据；如
行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、

理由和依据的，该处罚决定不能成立。《行政许可法》规定，行政机关依法作出不予行政
许可的书面决定的，应当说明理由。这些规定都显示了说明理由制度已在中国行政程序法
中被采用。说明理由制度至少有两个方面的现实意义：一是行政机关对作出影响行政相对
人权利义务的决定应持慎重态度，抑制其随意性，保障和提高其公正性；二是便于行政相
对人认清受不利影响决定的确切理由，并可为申请行政复议或提起行政诉讼时提供方便。
（六）时效制度
时效制度是对行政主体的行政行为给予时间上的限制以保证行政效率和有效保障当事
人合法权益的程序制度。时效制度要求行政主体在实施行政行为，特别是直接涉及行政相
对人合法权益的行为时，法律明确其时间限制。如行政主体对相对人申请许可的审查期限、
决定时限、送达时限，行政主体实施行政处罚时作出处罚决定时限、，送达处罚决定书的
时限、执行的时限等。同时，行政相对人在作出相关行为时也必须有时间上的限制，如申
请补正的时限、提出听证的时限、执行行政决定的时限等。行政主体的行政行为（包括作
为和不作为）超过一定时间，均会产生相应法律后果。行政程序法中关于时效的规定，有
利于行政主体在规定时间内及时行使权力并承担义务，从而有利于行政程序按各个阶段、
步骤的顺序顺利进行，从而提高行政效率，保护行政相对人的合法权益。在现行税收法律
规范中，《税收征收管理法》及其实施细则对税务登记、账簿及凭证管理、纳税申报、税
务检查、税收保全以及税收强制执行等行政程序规定了相应的时效要求，但是，对税务机
关确认纳税人提出的纳税担保是否有效，没有作出具体的时效规定。
此外，行政程序法还应包括案卷排他制度、教示制度以及禁止单方面接触制度等。

第四章行政许可法律制度
第一节行政许可概述
《行政许可法》于 2003 年 8 月 27 日经第十届全国人大常委会第四次会议通过，自
2004 年 7 月 1 日起施行。其内容包括八章：总则、行政许可的设定、行政许可的实施机
关、行政许可的实施程序、行政许可的费用、监督检查、法律责任和附则。《行政许可
法》的出台，是我国社会主义民主和法制建设的一件大事，也是世界上第一部规范行政许
可的集中的法典式法律，开创了国际上行政许可立法的先河。《行政许可法》是我国继
《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》之后
又一部规范政府共同行为的重要法律，对于保护公民、法人和其他组织的合法权益，进一
步推进行政管理体制改革，从源头上预防和治理腐败，保障和监督行政机关有效实施行政
管理，提高依法行政水平，推进依法行政进程都有重要意义。
一、行政许可的概念和分类
（一）什么是行政许可
行政许可是行政机关在管理经济和社会事务中的一种事先控制手段，本义是准许、容
许。其本质是，行政机关对相对人是否符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的条件
进行审查核实，符合法定资格或者条件的，就批准从事某种特定活动。为了统一对行政许
可的认识，进一步规范行政许可，我国《行政许可法》第二条规定：行政许可，是指行政
机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
（二）行政许可与相关概念的区别
1. 行政许可与行政审批。实践中行政审批的形式多种多样，主要包括审核、审定、
审验、批准、同意、认可、准许、核准、检验、登记、注册、发放证照、事前备案等。行
政审批可以是许可审批，也可以是确认审批，还可以是其他类型审批，只是其中部分行政
审批属于行政许可范畴。行政审批可以是依职权进行的，也可以是依申请进行的，可以是
内部行为，也可以是外部行为。行政审批很多时候表现为管理过程中的一个制度，如企业
财产损失税前扣除审批、减税免税审批、延期申报和延期纳税审批、税收保全的批准等。
行政许可则是依申请的外部管理行为，主要表现为权利的赋予或禁止的解除。
2.行政许可与行政确认。行政确认是行政机关依法对特定的法律事实进行甄别，作出
肯定或否定的认定并予以宣告的具体行政行为，其直接表现形式是宣告某项法律事实或法
律关系是否存在，如道路交通事故责任认定、一般纳税人资格认定、火灾事故原因和责任
认定等。行政确认可以是依职权进行的，也可以是依申请进行的。在行政诉讼中，行政确
认行为通常不因申请行为无效而无效或被撤销，行政许可则会因为申请行为无效导致无效
或被撤销。行政法理论界通常认为，区别行政许可与行政确认的关键标准是，如果相对人

的权利形成于行政机关作出决定之前，则是行政确认；如果相对人的权利产生于行政机关
作出决定之时，则是行政认可。
3. 行政许可与行政登记。行政登记是行政机关以发放证书或其他证明文书的形式进
行管理的一种手段。两者的区别在于：第一，行政机关在登记程序中一般没有裁量权，只
要有符合法律规定的事实，行政机关就必须予以登记，如一般纳税人登记即属于行政确认
类型的行政登记行为。行政机关在行政许可程序中则拥有一定的裁量权。第二，行政许可
与登记共同作为行政法上的控制手段作用于不同的对象，并且目的不同。行政许可的目的
在于对行政相对人的行为事先加以严格控制，其作用的对象是法律作一般性禁止的行为。
行政登记的目的在于建立一种秩序，是国家进行法律控制的辅助手段，其指向的对象是法
律、法规规定应当由行政机关以书面进行记载的事实。如出口退税资格审核登记以及房屋
产权登记。第三，行政许可的结果是被许可人获得从事某种行为的资格和权利，而行政登
记则不一定产生这种后果。与申请人申请许可的目的在于取得某种权利或资格不同，登记
在大多数情况下属于履行义务，如税务登记。
（三）行政许可的功能
借鉴国外通行做法，总结我国实践经验，行政许可的主要功能可以概括为三个方面。
一是控制危险。如：机动车驾驶存在潜在的危险性，为了控制危险性、发挥有效性，就有
必要设定驾照许可，以保护人身安全和财产权利。二是配置自然资源和公共资源。在市场
经济条件下，市场在资源配置方面发挥基础作用。但是在有限资源领域，完全靠市场自发
调节来配置资源，不仅会导致资源配置的严重不公，而且还会导致资源配置的低效率。因
此，由政府通过行政许可的方式配置有限资源，已成为世界各国的通行做法。三是证明和
提供一种信息，向社会提供资信证明。如，医生取得执业医师资格、律师取得司法考试资
格、会计师取得注册会计师证均需经过严格行政许可制度而取得，表明这些许可证件持有
者具有专业水平，能为公众提供高品质的服务。这类行政许可就是证明和提供一种信息、
向社会提供资信证明。
（四）行政许可的的分类
根据行政许可的不同性质和功能，结合《行政许可法》可设定许可事项的规定，行政
许可可以分为以下五种：
1.普通许可
这种行政许可是准予符合法定条件的相对人行使某种权利。集会游行示威许可、爆炸
品生产运输许可、商业银行设立许可等，都属于这类行政许可。普通许可的性质是确定特
定相对人行使现有权利的条件，主要功能是控制危险。
2.特许
这种行政许可是行政机关依法向相对人转让某种特定权力或者配置有限资源。如海域
使用许可、无线电频率占用许可等都属于特许。特许的性质是授予权利，主要功能是配置
有限资源。

3.认可
这种行政许可是对相对人是否具备某种资格资质的认定。如律师资格、建筑企业的资
质等。认可的性质是确认具备某种能力，主要功能是提高从业水平、技能，降低行业风险。
4.核准
这种行政许可是对某些事项或者活动是否达到法定技术标准的核实准许。如消防验收、
生猪屠宰检疫等。核准的性质是确定达到特定的经济技术规范、标准，主要功能是控制该
事项或者活动的危险。
5.登记
这种行政许可是对建立特定法律关系的确定。如企业登记、事业单位及社会团体设立
登记等。登记的性质是确定特定的主体资格，主要功能是证明及社会公示。
二、行政许可的特征
行政许可是行政机关作出的具体行政行为的一种类型，除具有具体行政行为的一般特
征外，还具有以下四个特征：
1.行政许可是依申请的行政行为。行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动
颁发许可证或者执照，相反，行政相对人提出申请是颁发行政许可的前提条件。如，出国
护照审批、公司债券发行审批等行政许可活动均以事先提出申请为前提。
2.行政许可是行政机关依照法定职权对社会实施的外部管理行为。行政许可作为行政
机关依照法律、法规的授权而进行的一种事前管理行为，与行政确认行为和内部管理审批
行为是有很大区别的。比如，房产部门的房地产登记、民政部门的婚姻登记等，这些行为
都是行政机关对民事法律权利和法律关系的确认，属于行政确认行为。行政机关的内部管
理审批行为不是基于对外履行社会管理法定职权而作出的，因此也不属于行政许可的范畴，
行政许可法对此也进行了明确规定。《行政许可法》第二条规定：有关行政机关对其他机
关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。
3.行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而需要经
过行政机关的依法审查。这种审查的结果，可能是准予许可，也可能是不予许可。
4.行政许可是准予从事特定活动的行为。所谓特定活动是指一般禁止为前提，经行政
许可方可允许相对人从事禁止事项。如排污许可证、机动车驾驶执照的取得。值得注意的
是：这种特定活动的主体是相对人，它不是一次性行为，往往是“一种”“数次”行为。并
且，这种特定活动本身属于相对人的自由和权利范畴，它往往有非常明确的指向，所谓
“特定 ”，是指行政机关所 “准予 ”的活动的内容。总体上讲，行政许可属于一种授益行政
行为，它是相对于负担行政行为而言的。
因此，行政许可的特征可以概括为：行政许可是依申请的行为，是事先控制的管理性
行为，是行政机关对外的外部行政行为，是准予相对人从事特定活动的行政行为，一般为
要式行政行为。这些是实践中判断是不是行政许可的主要标准。
三、《行政许可法》的基本原则

（一）法定原则
《行政许可法》第四条规定：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条
件和程序。行政许可法定原则，要求行政许可的设定必须肴明确的法律依据，并且应当由
法定的主体按照法律规定的权限和程序进行。行政许可的法定原则，包括许可设定法定、
主体及权限法定、实施程序法定等方面。
（二）公开、公平、公正原则
《行政许可法》第五条规定：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原
则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许
可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条
件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
（三）便民和效率原则
《行政许可法》第六条规定：实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，
提供优质服务。为此，《行政许可法》规定了公示制度、一次申请制度、当场更正制度、
一次告知补正制度、相对集中行政许可权制度、期限时效制度等。
（四）救济原则
《行政许可法》第七条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享
有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违
法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。据此，公民、法人或其他组织在办理行
政许可过程中享有陈述权、申辩权，享有依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利，以及
因行政机关违法实施行政许可而造成的损害可以依法获得赔偿的权利。
（五）信赖保护原则
信赖保护原则，二战后在联邦德国首先得到发展，现已成为许多国家行政法的一项重
要原则。信赖保护原则的基本含义是，行政管理相对人对行政机关的正当合理信赖应当予
以保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政行为，确需改变的，由此给相对人造成的
损失应当予以补偿。这项原则最先适用于因授益行政行为的撤销造成相对人既得利益受损
时，行政机关应当予以补偿。后来，这项原则在该国经宪法法院不断引用，逐步成为宪法
层次的法则，不仅约束行政机关，对立法机关、司法机关亦有拘束力。我国《行政许可
法》第八条规定：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不
得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或
者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以
依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，
行政机关应当依法给予补偿。这是我国行政法律首次确立信赖保护原则。
（六）行政许可不得转让原则
《行政许可法》第九条规定：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件
和程序可以转让的外，不得转让。行政许可是根据申请人的申请，按照法定的条件和标准

颁发的，它与申请人特定的情况和条件是紧密联系的，对行政许可的审查实质就是行政机
关判断申请人是否符合法定条件和标准的过程。因此，依法颁发的行政许可原则上是不得
转让的，但法律、法规另有规定的除外。如果单行法律、法规没有规定可以转让，被许可
人擅自转让行政许可的，被许可人应受行政处罚；构成犯罪的，还要依法追究刑事法律责
任。
（七）监督原则
《行政许可法》第十条规定：县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许
可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或
者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。《行政许可法》既规定了人民政府、
上级行政机关对行政机关实施行政许可活动的监督，也规定了行政机关对行政相对人实施
行政许可、从事被许可活动的监督。
第二节行政许可的设定
一、行政许可设定的概念
行政许可设定是指特定的国家机关，通过一定的形式，首次创设性地规定行政许可事
项的活动。行政许可设定权，就是特定的国家机关根据法定权限和法定程序创设行政许可
规范的权力。
二、行政许可设定的有关程序制度及可设定事项
（一）行政许可设定的有关程序制度
为了提高设定行政许可的合理性、可行性，《行政许可法》规定了设定许可必须遵循
的四项基本规则。
1.设定行政许可应当明确规定四项内容。设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、
条件、程序、期限。
2.听证、论证。起草法律、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设
定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设
定该行政许可的必要性，说明对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
3.许可评价。行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，对随着形
势发展已经不需行政许可的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政
许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将
意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和
实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。
4.省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本
行政区域经济和社会发展情况，认为通过《行政许可法》第十三条所列方式能够解决的，
报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。
（二）可设定行政许可事项

可设定行政许可事项，就是国家行政机关能在哪些领域实行行政许可制度，哪些领域
不实行行政许可制度。根据《行政许可法》规定，可设定行政许可事项包括：
1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健
康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。概括起来说，就是与
维护安全、防范危险有关的特定活动。比如，依照我国有关法律规定，外国组织或个人在
我国的领海和管辖的其他海域进行测绘，必须经过许可；被许可的活动影响到国家安全，
也可以收回许可。海域使用也需经许可，因国家安全需要，原批准使用海域的人民政府可
以依法收回海域使用权。又如，公共安全方面，为了防止个体行为对整体和社会的安全造
成破坏和不利影响，防止个体行为对集体利益的损害，对危及公共安全和公共利益的活动，
要实行事先许可制度。特别是，生产、运输、使用、销售易燃性、爆炸性、放射性、有毒
性、腐蚀性等危险品，必须经过批准。再如生态环境保护方面，为保护我们的生态环境，
对于各种排污，也必须经过许可。目前我国已在财政、金融、税收、海关、外贸等方面制
定了一系列宏观调控的法律法规，其中规定了许多许可事项。这类许可的特征是：对申请
人的条件没有特殊规定，没有数量限制，一般适用普通程序。
2.有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场
准人等，需要赋予特定权利的事项。概括起来说，就是与有限资源和特定行业相关的活动。
对于有限资源，完全依靠市场自发调节，会导致资源配置的不公平和严重浪费，对可持续
发展造成危害，因此政府要以许可的方式配置有限资源。自然资源包括土地、矿藏、水流、
森林、草原等，开发利用自然资源必须经过审批。公共资源包括各种市政设施、道路、航
线、无线电频率等，实行许可制度，主要是为了优化对公共资源的配置，提高利用率。特
许的特点：申请人所要具备的条件要求较高，涉足的领域比较特定；多适用特殊程序，如
招标、拍卖等，一般有数量限制。
3.提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊
条件或者特殊技能等资格、资质的事项。概括起来说，就是资格、资质方面的事项。目前，
职业资格主要包括：律师资格、教师资格、执业医师资格、注册会计师资格、注册税务师
资格、证券从业资格等。认可是对申请人具有特殊技能的认定，其特点是申请人具有特殊
的条件，认可本身并不直接授予申请人从事特定职业的权利；是否符合条件应当通过考试
与考评。
4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需
要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。概括起来说，
就是关系公共安全、人身安全的设备、物品需要经过审定的事项。核准，是对特定物品是
否符合客观技术标准或技术规范的自然属性的确定，本身需要借助一定的技术条件和工具。
这类事项的客体，一方面是直接关系公共安全、人身健康和生命财产安全的设备、设施的
设计、建造、安装和使用，如民用飞机有关设备的设计、生产、维修活动；另一方面是直
接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫，如家用电器的检验、屠

宰生猪的检疫。
5.企业和其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。主要包括两类：一是企业法
人登记，通过登记确认其市场主体资格，如企业工商登记等。二是社会组织登记，包括社
会团体、事业单位、民办非企业单位登记等，通过登记确认其从事社会活动的资格。登记
的主要内容是记载相对人的情况，对其主体资格加以确定，是主体从事一定活动的前提条
件，未经过登记的主体不具有从事特定活动的资格。但是，纳税人取得一般纳税人资格的
纳税主体登记事项，不属于此类事项范围。
6.法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。这是对未列举全面的事项规定
的弹性条款。
此外，《行政许可法》第十三条还规定了可以不设定行政许可的四种事项，以防止行
政许可过度干预经济和社会生活。
1.公民、法人或者其他组织能够自主决定的。国家机关通过立法和管理，介人和干预
公民权利的行使，必须有一个“边界”。公民权利和自由的行使，有些是与国家、社会利
益、他人权利和自由无关的，如人格权（包括个人隐私）、通讯秘密等，完全不应当经过
许可。有些权利虽与社会生活发生关系，可能对社会和他人造成利益侵害，但可以通过事
后赔偿和承担其他民事责任方式予以补救，如订立合同、发表文章等行为，也不必经过许
可。这些对公共利益和公共安全并不造成必然的负面后果的行为，也应由当事人自主决定。
2.市场竞争机制能够有效调节的。对经济的调节手段有两种，一种是政府的行政和计
划调节；另一种是市场调节。市场竞争是解决许多经济难题的有效方法，许多难题如供应
短缺、服务信誉不好、产品质量低下等，在很大程度上要靠市场竞争来解决。市场经济的
活力在于通过竞争不断激发市场主体的主动性和积极性，进行变革与创新，从而推动经济
发展和社会进步。在通过市场主体之间的公平竞争可以有效调节、又不致发生危害公共利
益和公共安全后果的领域，不宜实行政府干预的许可制度。
3.行业组织或中介机构能够自律管理的。适应市场经济发展的要求，需要建立相应的
行业组织和中介机构。这些组织和机构实行自我管理和自我服务，由这些组织自己承担。
自律管理也是一种公共服务，这种自律性的服务建立在其内部成员共同利益和自我约束的
基础上。
4.行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。行政机关的管理手段是多
种多样的，采取哪种手段，应当以管理成本高低和效果好坏作为评定标准。行政许可与其
他管理手段相比，是一种事前的、具有较高管理成本的手段。
最后，需要强调的是税务行政许可的具体范围。经国务院确认，国家税务总局曾明确
六种税务行政许可：指定企业印制发票；对发票使用和管理的审批；对发票领购资格的审
核；对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批；建立收支凭证粘贴簿、进货销货登记簿
或者使用税控装置的审批；印花税票代售许可。但是，按照国家行政审批改革的要求，行
政审批项目需要进一步集中清理。

根据《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》（国发 [2007]33 号）规

定，普通发票的 5 类行政审批项目将予以取消，即取消“发票领购资格审核”、“建立收支
凭证粘贴簿、进销货登记簿或者使用税控装置审批”、“拆本使用发票审批”、“使用计算
机开具发票审批”和“跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票的审批”。《国家税务
总局关于普通发票行政审批取消和调整后有关税收管理问题的通知》国税发 [2008]15 号，
就行政审批项目取消后有关普通发票管理问题明确以下几点：
（一）普通发票领购审核问题
普通发票领购行政审批事项取消后，纳税人领购普通发票的审核将作为税务机关一项
日常发票管理工作。纳税人办理了税务登记后，即具有领购普通发票的资格，不需办理行
政审批事项。纳税人可根据经营需要向主管税务机关提出领购普通发票申请。主管税务机
关接到申请后，应根据纳税人生产经营等情况，确认纳税人使用发票的种类、联次、版面
金额，以及购票数量。确认期限为 5 个工作日，确认完毕，通知纳税人办理领购发票事宜。
（二）建立收支粘贴簿、进销货登记簿或者使用税控装置问题
建立收支粘贴簿、进销货登记簿或者使用税控装置行政审批事项取消后，对生产、经
营规模小又确无建账能力的纳税人，建立收支粘贴簿、进销货登记簿或者使用税控装置的
确认按下列规定实施：
1 ．按照《个体工商户税收定期定额征收管理办法》（国家税务总局令第 16 号）和
《个体工商户建账管理暂行办法》（国家税务总局令第 17 号）的规定，所有达到建账标
准的个体工商户，均应按照规定建立账簿。达不到建账标准而实行定期定额征收方式征收
税款的个体工商户，均应建立收支凭证粘贴簿、进销货登记簿。
2.税控装置的安装使用属于行政强制行为，凡在推广使用范围内的纳税人必须按照规
定安装和使用税控装置。纳税人安装使用税控装置的确认程序按照《国家税务总局关于印
发〈税控收款机管理系统业务操作规程〉的通知》（国税发 [2005]126 号）的规定执行。
（三）折本使用发票问题
拆本使用发票行政审批事项取消后，拆本使用发票按禁止行为进行管理。
（四）使用计算机开具发票问题
使用计算机开具发票行政审批事项取消后，纳税人使用计算机发票，按一般普通发票
领购手续办理。税务机关有统一开票软件的，按统一软件开具发票；没有统一软件的，由
纳税人自行开发，其相关开票软件需报主管税务机关备案。
（五）跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票的问题
跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票的行政审批事项取消后，跨规定的使用
区域携带、邮寄、运输发票按禁止行为实施管理。
1.在本省、自治区、直辖市和计划单列市印制和使用的发票，需携带、邮寄、运输发
票的，不得跨越本辖区范围。按规定需要到外省印制发票的，在携带、邮寄、运输发票时，
应持有本省税务机关商印制地税务机关信函，以备检查。

2.需要跨省、自治区、直辖市和计划单列市开具、携带、邮寄、运输发票的范围，国
家税务总局确定。
税务行政许可项目见表 1-1 。
表1—1 税务行政许可项目
序项目名称法律依据实施机关
号
1 指定企业印制发法律。《税收征收管理法》增值税专用
票（1992 年 9 月 4 日七届全国人大发票印制企业由
常委会第 27 次会议通过， 2001 国家税务总局指
年 4 月 28 日九届全国人大常委会定；其他发票印
第 21 次会议修订）第二十二条规制企业由省级税
定：增值税专用发票由国务院税务务局指定
主管部门指定的企业印制；其他发
票，按照国务院税务主管部门的规
定，分别由省、自治区、直辖市国家
税务局、地方税务局指定企业印制。
未经前款规定的税务机关指定，不
得印制发票
2 对申请国务院文件。《中华人民共和国主管税务机
发票使使用经营发票管理办法》（ 1993 年 12 月关
用和管地发票 23 日财政部令第 6 号发布）第十
理的审八条规定：临时到本省、自治区、直
批辖市行政区域以外从事生产经营活
印制动的单位或个人，……向经营地税
有本单位务机关申请领购经营地的发票。
名称的发部门规章。《发票管理办法
票
实施细则》（国税发 [1993]157
号）第七条规定：有固定生产经
营场所、财务和发票管理制度健
全、发票使用量较大的单位，可
以申请印制印有本单位名称的发
票；如统一发票式样不能满足业
务需要，也可以自行设计本单位
的发票式样，但均需要报县级以
上税务机关批准，其中增值税专
用发票由国家税务总局另定
3 对增值税防伪税部门文件。《国家税务总局关于使用百万元
控系统最高开票限额加强防伪税控开票系统最高开票限版发票的由省级
的审批额管理的通知》（国税发明电税务机关批准；
[2001]57 号）规定：为充分发挥十万元版专用发
金税工程在税收征管方面的作用，票由地市级税务

严格防伪税控系统开票限额的审批机关批准；其他
管理，使用百万元版发票的，须省由区县税务机关
级税务机关批准；使用十万元版专批准
用发票的，须地市级税务机关审批
4 印花税票代售许部门规章。《印花税暂行条例施当地税务机
可行细则》（1988 年 9 月 29 日[88] 关
财税字第 255 号）第三十二条：凡
代售印花税票者，应先向当地税务
机关提出代售申请，必要时需提供
保证人。税务机关调查核准后，应
与代售户签订代售合同，发给代售
许可证。
三、行政许可设定权划分
《行政许可法》明确规定了行政许可设定权体系，大致与现有立法体系一致，唯一的
区别是取消了国务院各部委行政许可的设定权，增加了国务院的决定可以设定临时性行政
许可的规定。
对《行政许可法》第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。全国人大及其常委会
制定的法律是确定适用行政许可的主要依据。包括有关国家基本制度的事项，如采矿许可、
草原使用许可、伐木许可等；有关公民基本权利的事项，如公民健康权、环境权、劳动权
的许可制度，只能由法律予以设定。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要
时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，
国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
《行政许可法》第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行
政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行
政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政
许可实施满 1 年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性
法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的
公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登
记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区
从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进人本地区市场。行政法规可以在法
律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、
行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位
法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位
法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，
不得增设违反上位法的其他条件。除《行政许可法》第十四条、第十五条规定的外，其他
规范性文件一律不得设定行政许可。

第三节行政许可的实施
一、行政许可实施主体
（一）行政许可的实施主体
1.行政机关。《行政许可法》第二十二条规定：行政许可由具有行政许可权的行政机
关在其法定职权范围内实施。这是关于行政许可实施主体的一般规定，包含三层含义：行
政许可的实施主体是一般行政机关；行政许可的实施主体必须具有行政许可权；行政许可
的实施主体必须在法定职权范围内实施行政许可。
值得强调的是，《国家税务总局关于实施税务行政许可若干问题的通知》（国税发
[2004]73 号）明确要求：第一，税务行政许可由具有行政许可权的税务机关在法定权限
内实施，各级税务机关下属的事业单位一律不得实施行政许可。税务机关是指各级税务局、
税务分局、税务所以及省以下税务局的稽查局，税务机关是否具有行政许可权，由设定税
务行政许可的文件确定。第二，没有法律、法规、规章的规定，税务机关不得委托其他机
关实施行政许可。第三，各级税务机关应当指定一个内设机构或者设置固定窗口，统一负
责受理行政许可申请、送达行政许可决定。
具备税务行政许可实施主体资格，必须同时具备以下三个条件：一是实施税务行政许
可的机关必须是以自己名义对外履行行政管理职能，内设机构不具有行政许可的实施主体
资格。二是必须根据税收法律法规取得税务行政许可权。三是必须在税收法律法规规定的
职权范围内实施。
2.具有管理公共事务职能的组织。如证监会、保监会等，均属于此类组织范畴，其法
律地位相当于行政机关。《行政许可法》第二十三条规定：法律、法规授权的具有管理公
共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用
本法有关行政机关的规定。
3.受委托的行政机关。所谓委托，是指行政机关将其行政职权的一部分交给其他行政
机关或者组织行使的行为，接受委托的行政机关或者其他组织以委托行政机关的名义实施
受委托行为，对外活动的法律后果由委托行政机关承担。《行政许可法》第二十四条规定：
行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实
施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委
托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担
法律责任。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委
托其他组织或者个人实施行政许可。
委托实施行政许可具有以下特点：一是受委托主体只限于行政机关，不能是企业、事
业单位、社会团体和公民个人，也不能是行政机关以外的权力机关和司法机关；二是受委
托机关实施行政许可的权力来源于委托行政机关的委托行为；三是受委托实施行政许可的
行政机关并未因委托行政机关的委托而获得法定的行政许可实施权；四是受委托行政许可

行为的法律后果由委托行政机关承担。
（二）行政许可实施主体的其他有关规定
1.相对集中行政许可权的原则规定
《行政许可法》第二十五条规定：经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据
精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。根据
职权法定的原则，法律、法规规定应由哪个行政机关行使的行政许可权，就应当由哪个行
政机关行使，除非法律、法规或规章明确规定可以委托外，不得由其他行政机关行使。但
是，为了提高行政效率、降低投资成本，《行政许可法》作了特别规定，经过国务院的批
准，行政许可权可以相对集中。
2.一个窗口对外、统一办理或联合办理、集中办理的规定
《行政许可法》第二十六条规定：行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该
行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依
法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许
可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。
一个窗口对外是指，行政许可需要行政机关内设多个机构办理的，应当确定一个机构
统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定，防止多头受理，多头对外。统一办理，
通常叫并联审批。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府
可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。目前主要
适用于企业设立登记，以工商机关为枢纽，对依法需要前置审批的项目，由相应部门同步
审批。联合办理（通常叫一站式办理）由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人
民政府可以确定组织有关部门联合办理、集中办理。例如：对有关主要投资项目的审批，
政府通过设立一站式服务中心、政府超市，让审批机关集中在一个大厅里，各环节衔接紧
密，方便办理。作为特别情况，《行政许可法》规定，依法需先经下级机关审查再报上级
机关决定的行政许可，下级机关审查提出意见后将全部材料直接转报上级机关，申请人不
需再去上级机关申请，上级机关也不得要求申请人重复提供申请材料。
3.关于行政机关及其工作人员在办理行政许可事项当中应当遵守的纪律约束的规定
《行政许可法》第二十七条规定：行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指
定商品、接受有偿服务等不正当要求。行政机关工作人员办理行政许可，不得索取或者收
受申请人的财物，不得谋取其他利益。
4.专业技术标准或者技术规范的行政许可应当逐步授权专业组织实施的指导性规定
《行政许可法》第二十八条规定：对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的
设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的
外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施
的检验、检测、检疫结论承担法律责任。检验、检测、检疫时，除法律、行政法规规定必
须由行政机关实施的，才由行政机关实施，其他的应当逐步由符合法定条件的专业技术组

织实施。
二、行政许可实施程序
（一）行政许可实施的申请与受理程序
申请人可以委托他人提出行政许可申请。但是依法应当由申请人到行政机关办公场所
提出申请的除外。申请许可需要采用申请书格式文本的，行政机关应当提供文本，文本中
不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。申请方式上，行政相对人可以书面形
式上门递交申请，也可以采用现代化通讯手段，如信函、电报、电传、传真、电子数据交
换和电子邮件等方式，进行多渠道申请。
根据《行政许可法》规定，行政机关在申请阶段负有“八项公示”义务，即，行政机
关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限
以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机
关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释并提供准确、可靠的信息。申
请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料反映真实情况，并对其申请材料实
质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术
资料和其他材料。
受理许可申请的期限分两种：一是收到申请材料之日起即为受理；二是申请材料数量、
种类不齐全或者不符合法定形式的，应当制作《告知补正材料通知书》，当场或者在 5 日
内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知的，自重新收到之时为受理；逾期不告知的，
自收到申请材料之日起即为受理。实行一次告知制度，意味着不能第二次要求当事人补充。
根据《行政许可法》，行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分
别作出处理：（ 1 ）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；
（ 2 ）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告
知申请人向有关行政机关申请；（ 3 ）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申
请人当场更正；（ 4 ）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在 5 日内一
次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
（ 5 ）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按
照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。
行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明
日期的书面凭证。
（二）行政许可实施的审查与决定程序
审查分两种：一种是形式审查，看申请材料是否齐全、是否符合法定形式；另一种是
实质审查，对申请材料的实质内容，就其真实性、合法性进行审查。可以书面审查，如果
需要对申请材料的实质内容进行核实，也可以进行实地核查，这时应当指派两名以上工作
人员进行。
审查阶段，需要注意两个问题：一是依法应当先经下级机关审查后报上级机关决定，

直接由下级机关转送，申请人一次申请即可；上级机关不得要求申请人重复提供材料。二
是行政机关发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，应当听
取申请人、利害关系人的意见。
决定应当采用书面形式，如《行政许可决定书》或者《不予行政许可决定书》。如果
不予行政许可，应当书面说明理由，包括事实、法律以及自由裁量是否符合法定目的，告
知复议、诉讼权利。准予行政许可的决定，应当公开，公众有权查阅。
行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加
盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（ 1 ）许可证、执照或者其他许可证书；（ 2 ）
资格证、资质证或者其他合格证书；（ 3 ）行政机关的批准文件或者证明文件；（ 4 ）法
律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检
测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。
（三）行政许可听证程序
行政许可听证程序有两种类型：（ 1 ）行政机关主动举行听证，即行政机关依职权举
行听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听
证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证；
（ 2 ）相对人申请举行听证，即行政机关依申请举行听证。行政许可直接涉及申请人与他
人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人
享有要求听证的权利；申请人、利害关系人提出听证的期限是在被告知听证权利之日起 5
日内，行政机关应当在收到听证申请后 20 日内组织听证。
根据《行政许可法》规定，行政机关应当在举行听证 7 日前公告或通知申请人或利害
关系人有关听证时间、地点等。并且，审查许可申请的工作人员不得担任听证主持人。
（四）行政许可的变更与延续
变更属于被许可人的权利，随时可向作出行政许可决定的行政机关提出要求。延续须
在有效期届满 30 日前提出申请，法律、法规、规章另有规定的除外。行政机关在有效期
届满前决定，逾期的视为准予延续。这就是一种默视批准制度。从有利于促使行政机关对
申请及时作出答复，使申请人的法律地位早日得以确定的意义上，默视批准具有积极意义。
根据《行政许可法》规定，默视批准只适用于延续申请，不适用于初次许可和变更许可。
原因在于：第一，被许可人从事固定活动，经常性地与其他社会组织发生民事权利义务关
系，不及时批准将使民事权利义务关系处于不确定的状态；第二，延续只是期限的延长，
没有涉及内容的改变，客观情况没有变化，又没有违法行为，行政机关一般应当给予延续。
（五）行政许可实施的特别规定
国务院实施许可程序，适用有关法律、行政法规规定，但《行政许可法》的原则和精
神适用于国务院实施许可程序。
实施《行政许可法》第十二条第二款所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、
拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政

机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规
定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，
并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反规定，不采用招标、拍卖方式，
或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提
起行政诉讼。
实施《行政许可法》第十二条第三款所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法
应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法
人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、
经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，
依照其规定。公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机
关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。
但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材料。
实施《行政许可法》第十二条第四款所列事项的行政许可的，应当按照技术标准、技
术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可
决定。行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起 5 日内指派两名以上工作
人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作
进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政
机关应当当场作出行政许可决定。行政机关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许
可决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。
实施《行政许可法》第十二条第五款所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐
全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实
的，行政机关依照《行政许可法》第三十四条第三款的规定办理。
有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，
行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、
行政法规另有规定的，依照其规定。
三、行政许可实施的期限规定
《行政许可法》对实施行政许可有关期限问题作了专门规定。作出行政许可决定的类
型分两种：一种是当场作出行政许可决定；另一种是行政机关应当自受理行政许可申请之
日起 20 日内作出行政许可决定， 20 日内不能作出决定的，经本机关负责人批准，可以
延长 10 日，并应当将延长期限的理由告知申请人，但是，法律、法规另有规定的除外。
《行政许可法》规定：依法应当先经下级机关审查后报上级机关决定的许可，下级机
关应当自其受理行政许可申请之日起 20 日内审查完毕。上级机关的期限也是 20 天，特
殊情况期限可以延长。法律、法规另有规定的除外。这是层级审查的时限问题。
准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起 10 日内向申请人送达许可证件。
《行政许可法》还规定：行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的

时间不得超过 45 日； 45 日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长 15
日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
此外，根据《行政许可法》的规定，需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴
定和专家评审的，所需时间不计算在规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申
请人。
四、行政许可实施的费用制度
《行政许可法》第五十八条、第五十九条对实施行政许可的费用作了几项规定，主要
包括：
1.行政机关实施行政许可以及对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但
是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
2.行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。
3.行政机关实施行政许可所需经费应当列入本行政机关的预算，由本级财政予以保障，
按照批准的预算予以核拨。
4.行政机关实施行政许可，依照法律、行政法规收取费用的，应当按照公布的法定项
目和标准收费；所收取的费用必须全部上缴国库，任何机关或者个人不得以任何形式截留、
挪用、私分或者变相私分。财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行
政许可所收取的费用。
第四节行政许可的监督检查和法律责任
一、行政许可监督检查制度
针对行政许可实践中存在的行政机关“重许可轻监管、只许可不监管、不该许可乱许
可、应该许可不许可”等问题，《行政许可法》确立了监督检查制度，而且专章作出具体
规定。
上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可
实施中的违法行为。行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许
可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。行政机关依法对被许可人从事行政许可事项
的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签
字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。
行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产
经营场所依法进行实地检查。检查时，行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关
材料；被许可人应当如实提供有关情况和材料。行政机关根据法律、行政法规的规定，对
直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合
格的，行政机关应当发给相应的证明文件。行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正
常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。被许可人在
作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地

的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。
个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时
核实、处理。
此外，被许可人未依法履行开发利用自然资源义务或者未依法履行利用公共资源义务
的，行政机关应当责令限期改正；被许可人在规定期限内不改正的，行政机关应当依照有
关法律、行政法规的规定予以处理。取得直接关系公共利益的特定行业的市场准人行政许
可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向
用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许
可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。被许可人不履行前款规定的义务的，行政
机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。对直接关系公共安全、
人身健康、生命财产安全的重要设备、设施，行政机关应当督促设计、建造、安装和使用
单位建立相应的自检制度。行政机关在监督检查时，发现直接关系公共安全、人身健康、
生命财产安全的重要设备、设施存在安全隐患的，应当责令停止建造、安装和使用，并责
令设计、建造、安装和使用单位立即改正。
二、行政许可撤销和注销制度
撤销许可和注销许可是《行政许可法》规定的对行政许可活动进行监管的重要法律措
施。
根据《行政许可法》第六十九条第一款，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行
政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：
（ 1 ）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（ 2 ）超越法定
职权作出准予行政许可决定的；（ 3 ）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（ 4 ）对
不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（ 5 ）依法可以撤销行政
许可的其他情形。该条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等手段取得许可的，应当予以
撤销。撤销许可可能对公共利益造成重大损害的不予撤销。根据依法行政的原则，对于违
法的行政行为，行政机关必须承担纠正的责任，必须撤销。当然，并不是所有的违法行政
许可行为都可以直接予以撤销。撤销已经实施的许可，还必须考虑撤销对公共利益带来的
危害，当撤销可能对公共利益造成重大损失时，许可不得撤销。这就是所谓“两利相权取
其大，两害相权取其轻”。另外，根据《行政许可法》第六十九条第一款，撤销一项有瑕
疵的行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。赔偿的标
准应当根据《国家赔偿法》来确定。被许可人基于欺骗、贿赂撤销，其利益不受保护。
有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（ 1 ）行政许
可有效期届满未延续的；（ 2 ）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为
能力的；（ 3 ）法人或者其他组织依法被终止的；（ 4 ）行政许可依法被撤销、撤回，或
者行政许可证件依法被吊销的；（ 5 ）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（ 6 ）
法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。注销方式主要有收回证件、加注发还、

公告注销等。
需要强调的是，撤销与注销是不同的行政行为。撤销是指行政机关依法取消已作出并
已开始生效的行政许可行为的效力，使其从成立时起就丧失效力，从而恢复到许可作出之
前的状态的行为。撤销与许可行为的合法有效相对应，该许可有瑕疵，撤销属于实体性行
为。注销是指行政机关基于特定情况的出现，依法消灭已颁发的行政许可证件之效力的行
为，是由于许可的实质效力已不存在而依法取消该许可的形式效力的行为。注销只是手续
办理问题，它与颁发许可相对应，该许可或有瑕疵，或无瑕疵，注销属于程序性行为。
三、违反行政许可法的法律责任
违反行政许可法的法律责任既包括违法设定行政许可的法律责任，也包括违法实施行
政许可的法律责任。既包括行政机关及其工作人员的违法责任；也包括行政许可相对人的
违法责任。
（一）行政机关及其工作人员的违法责任
1.规范性文件违法设定行政许可的法律责任
《行政许可法》第七十一条规定：违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关
应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。违法设定许可的法律后果主要
是，有关机关对违法设定一是责令改正，二是依法撤销。其中有关机关主要包括各级权力
机关、各级地方政府、各级行政机关的上级机关、各级工作部门的上级主管部门等。
2.违反实施程序的法律责任
《行政许可法》第七十二条规定：行政机关及其工作人员违反本法的规定，有下列情
形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人
员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（ l ）对符合法定条件的行政许可申请不予受
理的；（ 2 ）不在办公场所公示依法应当公示的材料的；（ 3 ）在受理、审查、决定行政
许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；（ 4 ）申请人提交的申请材
料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；（ 5 ）未依法说
明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；（ 6 ）依法应当举行听证而不举行听
证的。
3.索要或者收受他人财物或者其他利益的违法行为
《行政许可法》第七十三条规定：行政机关工作人员办理行政许可、实施监督检查，
索取或者收受他人财物或者谋取其他利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯
罪的，依法给予行政处分。
4.实施行政许可实体违法行为
《行政许可法》第七十四条规定：行政机关实施行政许可，有下列情形之一的，由其
上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给
予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（ 1 ）对不符合法定条件的申请人准予行
政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；（ 2 ）对符合法定条件的申请人不予

行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；（ 3 ）依法应当根据招标、拍卖
结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招
标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的。
5.违法收费或者截留、挪用、私分或者变相私分费用的违法行为
《行政许可法》第七十五条规定：行政机关实施行政许可，擅自收费或者不按照法定
项目和标准收费的，由其上级行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用；对直接负
责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。截留、挪用、私分或者变相私分实
施行政许可依法收取的费用的，予以追缴；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依
法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
6.未履行监督责任或监督不力的违法责任
《行政许可法》第七十七条规定：行政机关不依法履行监督职责或者监督不力，造成
严重后果的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直
接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
此外，《行政许可法》第七十六条规定：行政机关违法实施行政许可，给当事人的合
法权益造成损害的，应当依照《国家赔偿法》的规定给予赔偿。
（二）行政许可相对人的违法责任
1.申请人诈欺申请的违法行为
《行政许可法》第七十八条规定：行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申
请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直
接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在 1 年内不得再次申请该行政
许可。
2.被许可人采取欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的违法行为
《行政许可法》第七十九条规定：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可
的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、
生命财产安全事项的，申请人在 3 年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究
刑事责任。
3.被许可人违法从事行政许可活动的行为
《行政许可法》第八十条规定：被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予
行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（ 1 ）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证
件，或者以其他形式非法转让行政许可的；（ 2 ）超越行政许可范围进行活动的；（ 3 ）
向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的
真实材料的；（ 4 ）法律、法规、规章规定的其他违法行为。
4.公民、法人或者其他组织未经许可而从事特定活动的违法责任
《行政许可法》第八十一条规定：公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事
依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政
处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如非法采矿、非法行医、擅自设立金融机构、擅

自发行股票和公司债券等。

第五章行政处罚法律制度
第一节行政处罚概述
我国《行政处罚法》于 1996 年 3 月 17 日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，
自 1996 年 10 月 1 日起旅行。其内容除总则、附则外，主要包括行政处罚的种类与设定、
行政处罚的实施机关、行政处罚的管辖和适用、行政处罚的决定、行政处罚的执行和法律
责任等。这是一部规范行政处罚行为的基本法律。我国还颁布实施了一系列的有关行政处
罚的特别法律、法规等。如 2005 年 8 月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十
七次会议通过，自 2006 年 3 月 1 日开始实施的《治安管理处罚法》； 2004 年 9 月 1 日
国务院第 62 次常务会议通过，自 2004 年 11 月 1 日起开始实施的《海关行政处罚实施
条例》。行政处罚的法律适用方面，应当遵循特别法优于一般法的原则。根据《治安管理
处罚法》第三条第一款规定，治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，
适用《行政处罚法》的有关规定。此外，为了有效贯彻行政处罚听证程序的法律规定，还
出台了一系列的有关处罚听证的部门行政规章和地方政府规章。如，《海关行政处罚听证
办法》于 2005 年 12 月 27 日经海关总署署务会通过，自 2006 年 3 月 1 日起施行。
一、行政处罚的概念和特征
行政处罚，是指行政机关或其他行政主体依法律设定的行政处罚权和程序，对违反行
政法规范的相对方给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚的基本特征表现在：第一，实
施行政处罚行为的只能是依法享有行政处罚权的行政机关或其他法律、法规授权的组织，
说明并非所有的行政主体都当然享有行政处罚权，一个行政主体是否享有行政处罚权以及
享有何种处罚权应当由法律规范明确规定。同时，作出行政处罚时必须严格依据法定的权
限，在其职能范围内行使，不能超越。第二，行政处罚的对象是实施了违反行政法律规范
行为、应当给予处罚的行政相对人，不同于行政处分。第三，行政处罚的目的是教育相对
人并纠正行政违法行为。
二、行政处罚的基本原则
行政处罚的基本原则是指设定行政处罚、实施行政处罚必须遵守的基本准则，尤指行
政处罚的实施或者适用原则。这些原则一般规定在《行政处罚法》的总则中，或者贯穿法
律的全文。
（一）行政处罚法定原则
处罚法定原则是最基本的行政处罚原则，是依法行政原则在行政处罚领域的具体体现。
其基本内涵就是处罚依据法定、处罚种类法定、处罚主体法定、处罚程序法定、处罚形式
法定、处罚职权职责法定。《行政处罚法》第三条规定：公民、法人或者其他组织违反行

政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行
政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
根据这一规定，处罚法定原则主要包括四个方面的内容：
1.处罚设定权法定。处罚设定权法定是指哪些法律规范可以设定行政处罚及其设定哪
些种类的行政处罚必须按照法律的规定进行。
2.行政处罚依据法定。即法无明文规定不处罚，受处罚行为是法定的。凡法律、法规、
规章没有规定予以处罚的行为，均不受处罚。处罚必须有法律、法规或者规章依据，否则，
行政处罚是违法的，应属无效。行政主体对于法定应予行政处罚的行为，应当依法定处罚
种类和内容进行处罚。处罚要求实体合法。
3.行政处罚主体及其职权法定。行政处罚是一种行政权力，除法律、法规、规章规定
有处罚权的行政机关以及法律、法规授权的组织外，其他机关或者组织不得行使。另外，
法定主体行使处罚权时必须遵守法定的职权范围，不得越权或者滥用权力。
4.行政处罚程序法定。行政机关违反法定程序作出的行政处罚决定无效。如，符合听
证条件当事人要求听证而不举行听证的，处罚无效。
（二）处罚公开、公正、过罚相当原则
《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚
必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为
给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
公开，在制度上：一是要求行政处罚的依据要公开，凡是作为处罚依据的规定应当是
事先公布的；二是要求实施行政处罚的执法过程要公开，如依法表明执法身份、公开举行
听证会听取意见、处罚的事实和理由公开、处罚决定公开等。
公正，在制度上：一是要防止偏听偏信；二是要使当事人了解其违法行为的性质并给
予其申辩的机会；三是要防止自查自断，实行查处分开、审执分开制度。
过罚相当，要求立法所设定的违法行为与行政处罚相适应，作出行政处罚必须以事实
为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚轻重适度。即重过
重罚、轻过轻罚，准确适用依法从轻、减轻处罚规定，作出的处罚符合设定该处罚的目的，
相同情况相同处罚；处罚应采用最必要的方式，处罚符合比例法则、合乎情理且有可行性、
符合客观规律。
（三）处罚与教育相结合原则
《行政处罚法》第五条规定：实施行政处罚，应当坚持处罚与教育相结合。行政处罚
的目的是纠正违法行为，减少和消除违法行为，教育当事人自觉守法，处罚只是手段而不
是目的。因此，行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，
对情节轻微的违法行为也不一定都要实施行政处罚。但是，行政机关未责令当事人改正或
者限期改正违法行为即作出行政处罚的，虽然违反行政处罚的法律原则，但并不直接导致
行政处罚程序违法，不会导致行政处罚行为的无效或撤销。需要指出的是，处罚与教育相

结合，既非意味着可以以行代刑，也非意味着可以以教代罚。
（四）保障相对人权益原则
《行政处罚法》第六条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，
享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公
民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。
行政机关对相对人实施行政处罚时，必须保证其获得法律救济的权利，以保障其合法权益，
因此该原则又被称为“无救济即无处罚”原则。
（五）监督制约、职能分离原则
这一原则是指，对行政机关实施行政处罚时的内部活动和外部活动进行有效的监督和
制约，防止“暗箱操作”和滥用处罚权。为此，《行政处罚法》规定了一系列的体现职能
分离的条款。其中包括：行政机关对违法行为的调查与审理分离；作出罚款决定的机关与
收缴罚款的机构分离；听证主持人与调查检查人员分离。此外，行政机关执法人员当场作
出的处罚决定向所属行政机关备案的规定，也体现了监督制约原则的要求。
（六）一事不二罚（款）原则
《行政处罚法》第二十四条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚
款的行政处罚。《行政处罚法》首次确立该原则，严格来讲，在我国是实行一事不二罚
（款）原则。
一事不二罚原则的基本内涵是，对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和
同一依据给予两个（次）以上的同类（罚款）处罚。确立这一原则的目的在于，防止法律
规范之间的设定冲突，防止重复规定处罚和滥施处罚，维护行政相对人的权益。实践中，
由于各种法律规范的复杂、交错规定，致使行为人的一个行为同时触犯了数个法律规范条
文，从形式上看构成数个违法行为，应当如何处理处罚问题就相对比较复杂。为了避免在
实际工作中出现重复处罚和多罚滥罚现象，多数国家在立法中合理引进了刑法上的一些处
罚原则，如重罪吸收轻罪。《德国行政程序法》第十九条规定：如果同一行为违反数个法
律，依照这些法律都应予以处罚，或者数次违反一项应予处罚的法律，则只科处一项罚款。
如果违反数个法律，则依照罚款数额最高的法律科处罚款，可以处以其他法律中规定的附
加措施。这就是说，对同一行为违反数个法律，如果罚种相同，则按其最重的一项，只处
罚一次；如果还有其他的罚种，则可以分别处罚。
在我国，适用一事不二罚款原则，首先要正确理解“同一个违法行为”，它是指行为
人违反了法律、法规、规章的一个违法构成规定的一次性行为。其次，在实践中需要具体
情况区别处理：（ 1 ）对当事人的同一个违法行为已经受到罚款处罚的，不得以同一事实
和理由再次给予罚款的处罚；（ 2 ）对当事人的同一违法行为可以依法给予两种以上的行
政处罚；（ 3 ）同一个行政机关对当事人有两个以上违法行为的，可以对其实施两个以上
处罚；（ 4 ）当事人的同一个违法行为违反国家数个法律，且由不同国家行政机关管辖处
理的，不同的国家行政机关可以给予不同的处罚，罚款处罚不得重复进行。对于前述第

（ 3 ）种情况，有时也应当允许存在只实施一个处罚的情形。对此，《行政处罚法》未作
明确规定。但是，根据《海关行政处罚实施条例》第五十一条规定，同一当事人实施两种
违法行为（走私和违反海关监管规定），或者实施两个以上同种（违反海关监管规定）行
为，只要二者之间有因果关系，就不能对二者均实施处罚。对于前者，依照对走私行为的
规定从重处罚；对于后者，依照分别规定的处罚幅度，择其重者处罚。
此外，特别行政法律、法规对有关行政机关实施行政处罚还规定了其他一些处罚原则。
根据《治安管理处罚法》第五条第二款规定，实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重
和保障人权，保护公民的人格尊严。
第二节行政处罚的种类和设定
一、行政处罚的种类
（一）行政处罚的法定种类
我国《行政处罚法》第八条规定：行政处罚的种类：（ 1 ）警告；（ 2 ）罚款；
（ 3 ）没收违法所得、没收非法财物；（ 4 ）责令停产停业；（ 5 ）暂扣或者吊销许可证、
暂扣或者吊销执照；（ 6 ）行政拘留；（ 7 ）法律、行政法规规定的其他行政处罚。这称
为行政处罚的法定种类。值得注意的是，这里的“其他行政处罚”，限于法律、行政法规
规定的这一范围。根据《治安管理处罚法》第十条规定，治安管理处罚的种类有警告、罚
款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证四种。《海关行政处罚实施条例》涉及的行政
处罚种类有警告、罚款、没收有关货物、物品、走私运输工具、暂停报关执业、撤销海关
注册登记、取消报关从业资格等。
（二）行政处罚的理论分类
1.人身自由罚
人身自由罚是指行政机关根据法定职权，依法律规定对违反行政法律规范情节严重的
公民的人身自由在短期内予以限制或剥夺的行政处罚。它是行政处罚种类中最严厉的一种
处罚。人身自由罚主要形式是行政拘留。行政拘留是由《行政处罚法》明确规定的一种人
身自由罚形式，主要是对妨害治安管理的人依法在短期内限制其人身自由的处罚形式。根
据《治安管理处罚法》规定，行政拘留处罚由县级以上人民政府公安机关作出。行政拘留
的期限一般为 1 日以上 15 日以下，有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执
行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过 20 日。
作为人身自由罚主要形式的行政拘留，在执行时应当受到法律的严格限制。如，针对
违反治安管理的行为人，《治安管理处罚法》第二十一条明确规定，有下列情形之一，依
照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（ 1 ）已满 14 周岁不满 16 周
岁的八 2 ）已满 16 周岁不满 18 周岁，初次违反治安管理的；（ 3 ） 70 周岁以上的；
（ 4 ）怀孕或者哺乳自己不满 1 周岁婴儿的。
2.行为罚

行为罚亦称能力罚，是行政主体对违反行政法律规范的行政相对方所采取的限制或剥
夺其特定行为能力或资格的一种处罚措施。包括责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照
两种形式。由于这是一种比较严厉的行政处罚，因此行政机关作出责令停产停业，吊销许
可证或者执照等行政处罚决定时，应适用听证程序。
（ 1 ）责令停产停业。指行政处罚主体对被处罚人作出的暂停生产或经营的行政处罚。
如产品质量法规定：生产不符合保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的
产品的，责令停止生产。责令停产停业的特点：第一，这是一种对行为资格的处罚，适用
于须获得资格才能从事生产或经营的行业。这种处罚并不剥夺被处罚人获得的权利资格，
而只是限制其权利资格。第二，责令停产停业对被处罚人来讲，只是暂时的不能再从事被
停止的生产或经营活动。第三，责令停产停业的目的是为了纠正违法，改进工作。被处罚
人在停产停业期间通过进行整顿，纠正违法，改进工作，从而达到恢复生产或经营活动的
条件。值得注意的是，限期整改、限期治理等措施不属于行政处罚，属于一种行政命令，
不剥夺相对人行使权利的资格，相对人可以在继续生产或经营的同时进行整顿改进。如
《大气污染防治法》规定：对造成大气严重污染的企业事业单位，限期治理。
（ 2 ）暂扣或吊销许可证、执照。指限制或剥夺被处罚人已经取得的许可权利或资格，
使其丧失继续从事许可行为的资格。暂扣许可证、执照，表现为行政机关暂时或在一定期
限内，收缴扣留相对人的证照，限制其权利的行使，与临时性强制措施很相似，但暂扣行
为是行政处罚行为，而不是强制措施。吊销许可证、执照的特点，在于缴销违法相对人的
证照，剥夺已获得的许可权利，终止其继续从事该证照范围内活动的权利或资格。如《税
收征收管理法》规定：纳税人不办理税务登记的，由税务机关责令限期改正；逾期不改正
的，经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照。
3.财产罚
财产罚，是指特定行政机关或法定的其他行政主体，依法剥夺违法相对人财产权利的
一种处罚措施，适用于对有经济收人的公民、有固定资产的法人或者组织以及以牟利为目
的的经营活动中实施的违法行为的处罚。包括罚款和没收两种形式。
（ 1 ）罚款。罚款，是指行政处罚主体对被处罚人作出的让其承担金钱支付义务的行
政处罚形式。其特征是：罚款是增加被处罚人的财产义务或财产负担，并通过货币形式加
以实现。罚款数额由行政法规规定，一般规定具体的数额或幅度，行政处罚主体只能在法
定幅度内决定处罚数额。如《税收征收管理法实施细则》第九十条规定：纳税人未按照规
定办理税务登记证件验证或者换证手续的，由税务机关责令限期改正，可以处 2000 元以
下的罚款。第九十二条规定：银行或其他金融机构未依照税收征管法的规定，在从事生产、
经营的纳税人的账户中登录税务登记号码，或者未按规定在税务登记证件中登录从事生产、
经营的纳税人的账户账号的，由税务机关责令限期改正，处 2000 元以上 2 万元以下的罚
款；情节严重的，处 2 万元以上 5 万元以下的罚款。
（ 2 ）没收。没收，是指行政处罚主体剥夺被处罚人违法获得的财物所有权归国家所

有的行政处罚形式，包括没收违法所得和没收非法财物。违法所得，是指违法行为人从事
非法经营或生产等所获得的利益。非法财物，是指违法行为人用于从事违法活动的工具、
违禁品等。没收非法财物的，必须按照国家规定公开拍卖或者处理。如《税收征收管理
法》第七十一条规定：非法印制发票的，由税务机关销毁非法印制的发票，没收违法所得
和作案工具，并处以 1 万元以上 5 万元以下的罚款。
4.训诫罚
训诫罚亦称申诫罚、精神罚，是指行政处罚主体对违法行为人所作的谴责与告诫，防
止其继续违法的一种处罚措施。训诫罚的主要形式是警告。警告一般适用于情节比较轻微
但又应予处罚，未造成具体损害结果的违法行为。其特征是：警告是以损害被处罚人名誉
权为内容的处罚形式，不涉及被处罚人的其他权益，具有对被处罚人谴责和告诫双重作用。
二、行政处罚的设定
行政处罚的设定，是指有权设定行政处罚的国家机关自行创制行政处罚的活动。
《行政处罚法》第九条规定，法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚
只能由法律设定。
行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处
罚规定，行政法规需要作出具体规定的，也必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、
幅度的范围内规定，不得超越法律所规定的范围而作出具体规定。
地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行
政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，只能在法律、
行政法规对违法行为已经作出的行政处罚规定的范围内作出具体规定。
部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出
具体规定。国务院各部、委员会对违反行政管理秩序的行为，法律、行政法规没有设定行
政处罚的，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，但罚款的限额必须由国务院规定。
国务院直属机构也可依国务院的授权在法律、行政法规设定的行政处罚种类、幅度、范围
内作出具体规定，也可对违反行政管理秩序的行为，法律、行政法规没有设定行政处罚的，
设定警告或一定数量罚款的行政处罚，但罚款额也必须提请国务院予以规定。
国务院《关于贯彻实施＜中华人民共和国行政处罚法＞的通知））（国务院国发
[1996]13 号）第二条第二款对部门规章可以设定“一定数量罚款”的幅度范围进行了明
确规定：对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过 1000 元；对经营活动中的违法行
为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的 3 倍，但最高不得超过 30000 元，没
有违法所得的，设定罚款不得超过 10000 元；超过限额的，应当报国务院批准。
地方规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具
体的规定。省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及
经国务院批准的较大的市人民政府可以规章形式，对违反行政管理秩序的行为，法律、法
规没有设定行政处罚的，设定警告或一定数量罚款的行政处罚，但罚款数额由省、自治区、

直辖市人民代表大会常务委员会规定。
此外，《行政处罚法》还规定，除依本法的有关规定外，其他规范性文件不得设定行
政处罚。因此，行政处罚的种类、形式、幅度及范围都由国家有权机关，主要指权力机关、
行政机关各依法定职权以相应的规范形式予以设定，其他任何机关无权随意或私自设定。
第三节行政处罚实施主体、管辖及适用
一、行政处罚的实施主体
（一）行政机关实施行政处罚
行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施，没有行政处罚权的行
政机关或其他组织一般不能实施行政处罚。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖
市人民政府可以决定一个行政机关行使有关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权
只能由公安机关行使。享有行政处罚权、能够实施行政处罚的机关应具备以下条件：第一，
必须是行政机关。行政机关一般是指依法行使国家行政权，按照法律、法规、规章的规定
管理国家行政事务的机关。它能够独立行使职权，是具有法人资格的行政主体。值得强调
的一种情形是，行政机关所设的派出机构或者职能机构经过法律法规授权的，也可以行使
行政处罚权。如，《治安管理处罚法》第九十一条规定：治安管理处罚由县级以上人民政
府公安机关决定，其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。又如，《税收征
管法》第七十四条规定：本法规定的行政处罚，罚款额在 2000 元以下的，可以由税务所
决定。此外，《税收征管法实施细则》第九条的规定也属于这种情形。第二，必须具有外
部管理职能。不具有独立主体资格，不能以自己的名义独立地行使职权、承担法律责任的
内部行政机构就不能成为行政处罚的实施主体。如没有外部管理职能的机关事务管理部门、
人事部门、决策咨询部门、内部协调机构等都不能成为行政处罚的实施主体。第三，必须
取得特定的行政处罚权。具有外部管理职能的行政机关虽然享有管理社会事务的权力，但
是，它并不必然地享有行政处罚权，行政机关所享有的行政处罚权必须经法律、法规和规
章的明确授权。第四，必须在法定的职权范围内实施。不同的行政机关拥有不同的行政处
罚权限，越权则无效。
（二）法律法规授权的组织实施行政处罚
法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以在法定授权范围内实施行政处
罚。
（三）受委托的组织实施行政处罚
根据行政管理活动的需要，并有相应法律、法规或规章的规定，行政机关可以视情况，
在法定权限内依法委托符合《行政处罚法》规定条件的组织行使行政处罚权，受委托的组
织必须在授权范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚，不能再委托其他任何组织或个
人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为负责监督，并对该组
织实施行政处罚行为的后果承担法律责任。根据《行政处罚法》第十九条的规定，能够接

受行政委托、依法行使行政处罚的组织必须符合以下条件：一是依法成立的管理公共事务
的事业组织；二是具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；三是对违法行为需
要进行技术检查或技术鉴定的，应当由有条件的组织进行相应技术检查或者技术鉴定。
二、行政处罚的管辖和适用
（一）行政处罚的管辖
行政处罚的管辖，是确定对某个行政违法行为由哪一个享有处罚权的主体实施处罚，
是处罚实施的权限分工。
根据《行政处罚法》规定，行政处罚除法律、行政法规另有规定外，由违法行为发生
地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。有关法律、行政法规可以对
行政处罚案件的地域和级别管辖规则另作特别规定。如，《海关行政处罚实施条例》第三
条第一款规定，海关行政处罚由发现违法行为的海关管辖，也可以由违法行为发生地海关
管辖。县级以下（不包括县级）的行政机关如果没有法律、行政法规的另行规定或根据县
级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关的依法委托，不得享有、行使行政处罚管
辖权。两个以上依法享有行政处罚权的实施机关如对同一行政违法案件都有管辖权，在案
件管辖上发生争议，双方又协商不成的，应报请共同的上一级行政机关指定管辖。对行政
违法案件有管辖权的行政机关若发现相应违法行为构成犯罪的，行政机关必须依法及时将
案件移送司法机关，依法追究刑事责任。违法行为经人民法院依法审判认定构成犯罪判处
拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法
行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经处以罚款的，应当折抵相应罚金。
（二）行政处罚的适用
行政处罚的适用，是行政处罚实施主体对违法案件具体运用《行政处罚法》规范实施
处罚的活动。适用行政处罚必须具备一定的条件，否则即为违法或无效的行政处罚。行政
处罚适用的条件：一是必须已经实施了违法行为，且该违法行为违反了行政法规范；二是
行政相对人具有责任能力；三是行政相对人的行为依法应当受到处罚；四是违法行为未超
过追究时效。
行政处罚的适用方式：
1.不予处罚。不予处罚，是指行为人虽然实施了违法行为，但由于具有特定的情形，
而不给予处罚。根据规定，不满 14 周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；精神病人在
不能辨认或控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没
有造成危害后果的，不予行政处罚；违法行为在两年内未被发现的，除法律另有规定外，
不再给予行政处罚。
2.从轻或减轻处罚。从轻处罚，是指在行政处罚的法定种类和法定幅度内，适用较轻
的种类或者依照处罚的下限或者略高于处罚的下限给予处罚，但不能低于法定处罚幅度的
最低限度。减轻处罚，是指在法定处罚幅度的最低限以下给予处罚。根据规定，依法应当
从轻或减轻行政处罚的情况有：一是已满 14 周岁不满 18 周岁的人有违法行为的；二是

主动消除或减轻违法行为危害后果的；三是受他人胁迫有违法行为的；四是配合行政机关
查处违法行为有立功表现的；五是其他依法应从轻或减轻行政处罚的情形。
关于从重处罚问题，《行政处罚法》未作明确规定。有的特别法律、法规，如《海关
行政处罚实施条例》，对应当从重处罚的情形作了明确规定。该条例第五十三条规定，有
下列情形之一的，应当从重处罚：（ 1 ）因走私被判处刑罚或者被海关行政处罚后在 2 年
内又实施走私行为的；（ 2 ）因违反海关监管规定被海关行政处罚后在 1 年内又实施同一
违反海关监管规定的行为的；（ 3 ）有其他依法应当从重处罚的情形的。
又如，《治安管理处罚法》第二十条规定，违反治安管理有下列情形之一的，从重处
罚：（ l ）有较严重后果的；（ 2 ）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；（ 3 ）对报
案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（ 4 ） 6 个月内曾受过治安管理处罚的。
（三）行政处罚的追究时效
行政处罚的追究时效，又称追罚时效，是指对违法行为人追究责任，给予行政处罚的
有效期限。超出这个期限，就不再实施行政处罚。根据《行政处罚法》规定，行政处罚的
追究时效为 2 年，在违法行为发生后 2 年内未被行政机关发现的，不再给予行政处罚；法
律另有规定的除外。如《税收征管法》规定，违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚
的行为，在 5 年内未被发现的，不再给予行政处罚。根据《治安管理处罚法》规定，违反
治安管理行为在 6 个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。
行政处罚的追究时效，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，
从行为终了之日起计算。连续状态，是指行为人连续实施数个同一种类的违法行为；继续
状态，是指一个违法行为在时间上的延续。
第四节行政处罚程序
行政处罚的程序，是指行政处罚实施主体在作出处罚决定和执行处罚决定过程中所要
遵循的步骤和方式，包括处罚决定程序和处罚执行程序。行政执法机关在查处违法案件时，
如发现当事人的行为涉嫌构成犯罪，还应依照国务院行政法规的规定将案件移送有权司法
机关。在这里，将行政执法机关移送涉嫌犯罪案件程序一并介绍。
一、行政处罚决定程序
行政处罚决定程序，包括简易程序、一般程序。其中，听证程序是一般程序中的特殊
环节。。行政主体在对违法行为进行处理时，无论适用哪一种程序，都必须做到：第一，
必须查明违法事实，对于违法事实不清的，不得给予处罚；第二，在作出处罚决定前，应
当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；第
三，允许当事人进行陈述和申辩，听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由或者证据
成立的应当采纳，不得因当事人申辩而加重处罚。
（一）简易程序
简易程序也称当场处罚程序，是指国家行政机关或法律、法规授权的组织以及行政机

关依法委托的组织，对符合法定条件的行政违法行为，当场作出行政处罚决定所应遵循的
简单的方式与步骤。简易程序的特征：一是简易程序的适用必须符合一定的条件：违法事
实清楚；有法定依据；数额较小的罚款（指对公民处 50 元以下，对法人或其他组织处
1000 元以下的罚款）或警告。不符合上述条件，或上述条件缺损的，不得适用简易程序。
二是程序简单迅捷，当场处罚。行政执法人员发现符合法定条件的行政违法行为后，事实
清楚，也不必更换时间和地点调查取证，可以立即当场依法予以处罚。与一般程序和听证
程序相比，简易程序简洁明了、迅速及时、易于执行。根据《治安管理处罚法》第一百条
规定，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者200元以下罚款的，可以当场
作出治安管理处罚决定。
简易程序的内容包括：一是表明身份。即执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向
当事人出示执法身份证件。二是确认违法事实，说明处罚理由和依据。要求说明处罚理由
和依据，给予当事人以提出异议或申辩的机会，充分体现保障相对方合法权益的原则，也
有利于违法者了解有关行政法规范，教育其严格守法，并且有利于监督执法人员认真执法，
公正地实施行政处罚。三是制作行政处罚决定书。执法人员当场作出行政处罚决定的，应
当填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书，应当载明当事人的违法
行为或事项、处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称（印章），并由执法人
员签名或盖章。四是交付行政处罚决定书。执法人员按照法定格式填写行政处罚决定书后，
应当场交付当事人，以便当事人当场履行。五是备案。执法人员当场作出的行政处罚决定，
必须报所属行政机关备案。当事人对作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议
或提起行政诉讼。
（二）一般程序
一般程序也称普通程序，指除法律特别规定应当适用简易程序的以外，行政处罚实施
机关依法对行政违法行为实施行政处罚，进行行政制裁时通常所应遵循的方式与步骤。一
般程序有如下特征：一是适用范围广。除法律有特别规定外，行政处罚一律适用一般程序。
法律有特别规定，指《行政处罚法》规定的应当适用简易程序的情形。二是较简易程序相
对严格、复杂。一般程序的内容，包括立案、调查、处理决定、制作处罚决定书、告知和
说明理由、当事人陈述和申辩、送达处罚决定书。
立案。对于属本机关管辖范围内并在追究时效内的行政违法行为或重大违法嫌疑情况，
行政机关认为有调查处理必要的，应当正式立案。《行政处罚法》未对立案作出统一明确
的规定，但立案是行政处罚普通程序的开始，应该填写立案审批表或立案决定书，由行政
首长批准，并指派专人承办。立案时，应遵守有关时效的规定，即除法律另有规定外，对
于在两年以内未发现的行政违法行为，不予立案追究。
调查。立案后，行政执法人员必须对案件进行全面、客观、公正的调查，并依法搜集
证据。调查取证的结果直接与是否作出处罚决定密切相连。如，《治安管理处罚法》第九
十三条规定：公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，

可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安
管理处罚决定。调查时行政执法人员不得少于 2 人，并应出示证件。当事人或有关人员应
如实回答询问，并协助调查或检查，不得非法无理阻挠。检查、调查和询问应制作笔录。
不同行政执法机关对不同的行政违法案件在调查和检查时的权力措施各有不同。如，《海
关行政处罚实施条例》规定了八种权力措施，如海关有权依法检查走私嫌疑人的身体，有
权依法检查运输工具和场所及查验货物、物品，有权依法扣留走私犯罪嫌疑人，有权依法
扣留货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料，等等。《海关行政处罚实施条例》
第三十四条至第四十八条就海关行政处罚调查程序和时限要求作了具体的规定。如，海关
依法扣留走私犯罪嫌疑人，应当制发扣留走私犯罪嫌疑人决定书，扣留时间不超过 24 小
时，在特殊情况下可以延长至 48 小时。海关扣留货物、物品、运输工具以及账册、单据
等资料的期限不得超过 1 年，因案件调查需要，经批准可以延长，但延长期限不得超过 1
年。
审查。案件调查终结后，调查人员应写出调查报告，并提出进行处罚的事实依据和处
罚建议，连同案卷材料报送机关负责人或审查机构进行审理。根据不同的违法情况，分别
作出行政处罚、不予行政处罚、不得给予行政处罚和移送司法机关处理等处理建议。
告知和说明理由。行政机关在依法作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政
处罚决定的事实、理由及法律依据，并告知当事人依法享有的权利。说明理由的内容，包
括作出处罚决定的事实根据和理由及法律依据。说明理由是行政机关在实施行政处罚过程
中必须履行的程序性义务。告知权利的内容，包括有权申请执法人员回避，有权为自己辩
解、陈述事实并提出证据，有权依法要求举行听证等。
听取当事人陈述和申辩意见。当事人的陈述、申辩，有利于查明事由、分清是非，也
是保护相对方合法权益不受行政机关非法侵害，制约行政机关滥用处罚权的主要机制之一。
当事人有权在处罚决定作出之前进行陈述和申辩，有权提出相反证据证明自己并未违反行
政法规范或不应受行政处罚。行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，如拒绝听
取当事人的陈述与申辩意见，该行政处罚决定应视为未成立，当事人放弃陈述或申辩权利
的除外。行政处罚实施机关及其执法人员必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的理
由、事实和证据，应当进行复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的，处罚机关应当
采纳，行政机关不得因当事人陈述、申辩而加重处罚。
制作处罚决定书。行政机关负责人经过对调查结果的审查或根据集体讨论结果，作出
给予行政处罚决定的，应拟制行政处罚决定书，载明法定事项，并加盖行政机关印章。
送达行政处罚决定书。行政机关依据法定的程序和方式，将行政处罚决定书送交当事
人。行政处罚决定书应当在宣告后当场送交当事人。当事人不在现场的，行政机关应在 7
日内依照《民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。但是，治安管理处
罚决定书依法应当在 2 日内送达。其中，决定给予行政拘留处罚的，还应当及时通知被处
罚人的家属。有被侵害人的，还应当将决定书副本抄送被侵害人。

（三）听证程序
听证程序，是指行政机关为了查清行政违法事实，合法合理地实施行政处罚，在作出
责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事
人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，通过公开举行有各方利害关系人参加的听
证会，广泛听取意见的法律程序。《行政处罚法》规定的听证程序具有如下特征：一是听
证由行政机关主持，有关利害关系人参加。二是听证公开进行。除涉及国家秘密、商业秘
密或者个人隐私外，听证公开举行。三是听证程序只适用于行政处罚领域的特定案件。并
非所有的行政处罚案件都必须适用听证程序，只有行政处罚实施机关在依法作出责令停产
停业、吊销许可证和执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当事人申请，才可适
用听证程序。四是适用听证程序一般以当事人申请为前提。对特定的行政处罚案件，当事
人要求听证的，行政机关应当组织听证。五是组织听证是一定条件下行政处罚实施机关的
法定程序义务。只要特定行政处罚案件当事人依法要求听证，行政机关必须履行组织听证
这一法定的程序义务。
此外，特别法律对处罚听证适用范围作出了一些特别规定。如，《治安管理处罚法》
第九十八条规定：公安机关作出吊销许可证以及处 2000 元以上罚款的治安管理处罚决定
前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，
公安机关应当及时依法举行听证。此外，特别法规对处罚听证适用范围也作出了一些特别
规定。如，《海关行政处罚实施条例》第四十九条规定：海关作出暂停从事有关业务、暂
停报关执业、撤销海关注册登记、取消报关从业资格、对公民处 1 万元以上罚款、对法人
或者其他组织处 10 万元以上罚款、没收有关货物、物品、走私运输工具等行政处罚决定
之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，海关应当组织听证。
2006 年 3 月 1 日起施行的《海关行政处罚听证办法》（海关总署第145号令）对海关组
织听证的程序要求作了全面、系统的具体规定。
听证程序包括以下内容：
1.听证权告知。行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚
款等行政处罚决定之前，应当先行告知当事人具有听证的权利。
2.听证申请的提出。当事人对符合法定听证种类的行政处罚案件，有权向行政机关提
出听证申请。当事人要求听证的，应在行政机关告知后 3 日内提出。当事人以什么形式提
出听证要求，《行政处罚法》未作明确规定。可以理解为，既可以以口头形式，也可以以
书面形式。实践中，一般以书面形式提出听证申请较多。但是，《海关行政处罚听证办
法》第十八条要求海关处罚案件的当事人应当以书面形式提出听证申请。至于行政机关应
当在收到听证申请后多长时间内举行听证，《行政处罚法》未作明确规定。根据《海关行
政处罚听证办法》，海关决定组织听证的，应当自收到听证申请之日起 30 日以内举行听
证。
3.听证通知。行政机关应相关当事人的申请在作出举行听证的决定后，应当在举行听

证的 7 日前，将举行听证的时间、地点和其他相关事项通知当事人。
4.听证的主持与参与。听证应由行政机关指定非本案调查人员主持。当事人如认为主
持人与本案有某种直接利害关系，有权申请其回避。当事人可以亲自参加听证，也可委托
一至二人代理参加听证。听证参加人包括当事人及其代理人、第三人及其代理人、案件调
查人员；其他人员包括证人、翻译人员、鉴定人等。
5.组织听证会。举行听证时，调查人员根据调查所获得的当事人违法事实和证据，提
出行政处罚建议，当事人对此可提出申辩并质证。双方可以进行辩论。
6.制作听证笔录。对在听证会中出示的材料、当事人的陈述以及辩论等过程，应当制
作笔录，交给当事人审核无误后签字或盖章。听证笔录是作出行政处罚决定的重要依据之
一，应与有关证据材料一并归档人案。
在听证程序中，当事人享有哪些权利，《行政处罚法》未作专门的具体列举规定。但
是，有些规章对此作了具体列举规定。如：《海关行政处罚听证办法》第十条明确规定了
海关行政处罚听证程序中当事人的具体权利，主要包括：（ 1 ）使用本民族的语言文字参
加听证；（ 2 ）申请或者放弃听证；（ 3 ）申请不公开听证；（ 4 ）委托律师或者其他人
员为听证代理人；（ 5 ）进行陈述、申辩、举证和质证；（ 6 ）审核听证笔录，并进行修
改和签字确认。此外，当事人有权依法申请听证主持人、听证员、记录员回避。
二、行政处罚执行程序
行政处罚的执行程序，是指确保行政处罚决定所确定的内容得以实现的程序。行政处
罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。当事人对行政处罚决
定不服，申请行政复议或提起行政诉讼的，除法律另有规定外，行政处罚不停止执行。对
于限制人身自由的行政处罚决定，只能由公安机关依法执行。
（一）处罚机关与收缴罚款机构相分离
行政机关或其他依法享有行政处罚权的组织依法作出罚款的行政处罚的，作出罚款决
定的行政机关及其他组织除有法定情形外应当与收缴罚款的机构分离。除《行政处罚法》
规定可以当场收缴的罚款外，作出处罚决定的行政机关或其他组织及其执法人员不得自行
收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起 15 日内，到指定的银行缴纳罚款，
银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。
根据《行政处罚法》规定，执法人员可以当场作出行政处罚决定并收缴罚款的情形有：
依法给予 20 元以下的罚款的；不当场收缴事后难以执行的。另外，如：在边远、水上、
交通不便地区，行政机关及其执法人员依法作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚
款确有困难的，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。此外，特别法
律作出的执行规定略有不同。如，根据《治安管理处罚法》规定，被处 50 元以下罚款，
被处罚人对罚款无异议的；被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的，
人民警察可以当场收缴罚款。行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具
省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据

的，当事人有权拒绝缴纳罚款。执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴之日起 2 日内，交
至行政机关。在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起 2 日内交至行政机关。行政机关
应在 2 日内将罚款缴付指定的银行。
（二）行政处罚的强制执行
行政处罚决定依法作出后，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的
行政机关可以采取下列措施，强制执行：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的 3% 加收
罚款；根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将被冻结的存款划拨抵缴罚款；申请
人民法院强制执行。但是，当事人确有困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申
请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。特别行政法规对此也作了具体规定。如，
《海关行政处罚实施条例》第六十一条规定：当事人确有经济困难，申请延期或者分期缴
纳罚款的，经海关批准，可以暂缓或者分期缴纳罚款。当事人申请延期或者分期缴纳罚款
的，应当以书面形式提出，海关收到申请后，应当在 10 个工作日内作出决定，并通知申
请人。海关同意当事人暂缓或者分期缴纳的，应当及时通知收缴罚款的机构。
（三）严格实行收支两条线
行政处罚实施机关在执行行政处罚决定过程中，除依法应予销毁的物品外，依法没收
的非法财物，必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收违法所
得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何
形式截留、私分或者变相私分。财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关
返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。
三、行政执法机关移送涉嫌犯罪案件程序
（一）移送程序的依据
《行政处罚法》第七条规定：违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以
行政处罚代替刑事处罚。这是《行政处罚法》的一项重要的法律原则。《行政处罚法》第
三十八条规定，违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
行政执法机关移送涉嫌犯罪案件程序是指，依照法律、法规或者规章的规定，对破坏
社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，
以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织，
在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成
的后果等，根据刑法有关规定和最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释以及最高人
民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑
事责任时，向公安机关移送案件的程序，这里简称“移送程序”。
为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件，依法惩罚破坏社会主义市
场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪以及其他罪，国务院制定了《行政执法机关移送涉嫌
犯罪案件规定》（以下简称《规定》），自 2001 年 7 月 9 日起施行。该行政法规主要规
定了移送时间、移送材料、异议解决、法律责任等问题，将行政执法处罚程序与刑事司法

追究程序有效地衔接起来。
（二）移送程序的要求
《规定》明确，行政执法机关在查处违法行为过程中，必须妥善保存所收集的与违法
行为有关的证据。行政执法机关对查获的涉案物品，应当如实填写涉案物品清单，并按照
国家有关规定予以处理。对易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品，应当采取必要
措施，留取证据；对需要进行检验、鉴定的涉案物品，应当由法定检验、鉴定机构进行检
验、鉴定，并出具检验报告或者鉴定结论。
《规定》对依法及时移送的时间要求和移送材料作出了强制性规定。行政执法机关对
应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定 2 名或者 2 名以上行政执法人员组成
专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人
或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到
报告之日起 3 日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在 24 小时内
向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。行政执法机关向
公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：涉嫌犯罪案件移送书；涉嫌犯罪案件情
况的调查报告；涉案物品清单；有关检验报告或者鉴定结论；其他有关涉嫌犯罪的材料。
《规定》明确，公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，应当在涉嫌犯罪案件
移送书的回执上签字；其中，不属于本机关管辖的，应当在 24 小时内转送有管辖权的机
关，并书面告知移送案件的行政执法机关。公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌
犯罪案件之日起 3 日内，依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及最高人民法院、最高人民检
察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行
审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的
行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法
不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料。
（三）异议解决
行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后，认为依法应当由公安机关决定立案
的，可以自接到不予立案通知书之日起 3 日内，提请作出不予立案决定的公安机关复议，
也可以建议人民检察院依法进行立案监督。作出不予立案决定的公安机关应当自收到行政
执法机关提请复议的文件之日起 3 日内作出立案或者不予立案的决定，并书面通知移送案
件的行政执法机关。移送案件的行政执法机关对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，
应当自收到复议决定通知书之日起 3 日内建议人民检察院依法进行立案监督。公安机关应
当接受人民检察院依法进行的立案监督。
行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关
法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。行政执法机关
对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安
机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或

者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照《行政处罚法》的规定，行政执法机关向
公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法
折抵相应罚金。
行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起 3 日内将涉
案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有
规定的，依照其规定。公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦
查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及
时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。
（四）法律责任
《行政处罚法》第六十一条规定：行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法
机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，且拒不纠正的，对直接负责的主管人
员给予行政处分。在这里，给予何种行政处分，《行政处罚法》未加以明确。《规定》则
对有关行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的法律责任作出了较为明确具体的规定。这些规定
主要是：
行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。
任何单位和个人对行政执法机关违反《规定》，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移
送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报。
行政执法机关违反《规定》，隐匿、私分、销毁涉案物品的，由本级或者上级人民政
府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，对其正职负责人根据情节轻重，给予降级以
上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任
人员，比照给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
行政执法机关违反《规定》，逾期不将案件移送公安机关的，由本级或者上级人民政
府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令限期移送，并对其正职负责人或者主持
工作的负责人根据情节轻重，给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
行政执法机关违反《规定》，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚
代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改
正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政
处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员比照
给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
此外，《规定》还明确，公安机关违反《规定》，不接受行政执法机关移送的涉嫌犯
罪案件，或者逾期不作出立案或者不予立案的决定的，除由人民检察院依法实施立案监督
外，由本级或者上级人民政府责令改正，对其正职负责人根据情节轻重，给予记过以上的
行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
比照给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五节税务行政处罚

一、税务行政处罚的概念和种类
所谓税务行政处罚，是指税务行政主体依照《行政处罚法》以及涉税法律、法规和规
章的规定，对纳税主体违反税收法律规范、尚未构成犯罪的税务违法行为所实施的行政制
裁。
税务行政处罚包括罚款、没收违法所得、停止办理出口退税以及吊销税务行政许可证
件四种。需要强调的是，实践中税务机关有权依法作出各种带有命令、惩罚性质的执法措
施，但这些执法措施只是税务管理中的具体行政行为，不是行政处罚类型。其中包括以下
方面：
1.税务机关作出的责令限期改正不同于警告，不是税务行政处罚，而是一种行政命令。
行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。也就是说，税务
行政处罚与税务机关责令限期改正是从不同的角度针对同一税务行政违法行为一同作出。
二者的区别在于：（ 1 ）内容不同。税务行政处罚是一种制裁，是对税务违法行为人财产
权利的一种限制或剥夺，形成一种震慑。责令限期改正是对税务违法行为的后果及其行为
本身的纠正，要么停止违法行为，要么消除违法行为的后果。（ 2 ）形式不同。税务行政
处罚主要有上述四种形式，责令限期改正形式包括责令停止违法行为、责令补正、责令限
期拆除或限期治理等。
2.税务机关作出的收缴或者停售发票不是税务行政处罚，而是一种执行罚性质的间接
强制执行措施。根据《中华人民共和国税收征收管理法））（以下简称《税收征管法》）
规定，当事人有违反《税收征管法》规定的违法行为，税务机关依法对当事人作出处理，
当事人拒不接受税务机关处理的，税务机关有权收缴或停售发票。由此可见，这一措施属
于税务机关以间接的方式强制当事人履行税务处理内容的重要手段，而不是税务机关对税
务违法行为的行政处罚。
3.税务机关依法作出的其他一些税务具体行政行为，如通知有关部门阻止出境、取消
一般纳税人资格、收缴税务登记证、停止抵扣等，均不属于税务行政处罚。
二、税收违法行为及其处罚规定
纳税人的税务违法行为可分为纳税人违反日常税收管理的违法行为、直接妨害税款征
收的违法行为、妨害发票管理的违法行为三类，《税收征管法》及其实施细则以及《发票
管理办法》分别作了不同的处罚规定。
（一）违反日常税收管理的违法行为及其处罚规定
《税收征管法》第六十条规定：纳税人有以下违法行为的，由税务机关责令限期改正，
可以处 2000 元以下的罚款；情节严重的，处 2000 元以上 10000 元以下的罚款：未按
照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的；未按照规定设置、保管账簿或者
保管记账凭证和有关资料的；未按照规定将财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会
计核算软件报送税务机关备查的；未按照规定将其全部银行账号向税务机关报告的；未按
照规定安装、使用税控装置，或者损毁或者擅自改动税控装置的。

《税收征管法实施细则》第九十条规定：纳税人未按照规定办理税务登记证件验证或
者换证手续的，由税务机关责令限期改正，可以处 2000 元以下的罚款；情节严重的，处
2000 元以上 10000 元以下的罚款。
《税收征管法》第六十一条规定：扣缴义务人未按照规定设置、保管代扣代缴、代收
代缴税款账簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款记账凭证及有关资料的，由税务机关责令
限期改正，可以处 2000 元以下的罚款；情节严重的，处 2000 元以上 5000 元以下的罚
款。
《税收征管法实施细则》第九十一条规定：纳税人非法印制、转借、倒卖、变造或者
伪造完税凭证的，由税务机关责令改正，处 2000 元以上 10000 元以下的罚款；情节严
重的，处 10000 元以上 50000 元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《税收征管法》第七十条规定：纳税人、扣缴义务人逃避、拒绝或者以其他方式阻挠
税务机关检查的，由税务机关责令改正，可以处 10000 元以下的罚款；情节严重的，处
10000 元以上 50000 元以下的罚款。根据《税收征管法实施细则》第九十六条的规定，
纳税人、扣缴义务人有下列情形之一的，适用上述规定：（ 1 ）提供虚假资料，不如实反
映情况，或者拒绝提供有关资料的；（ 2 ）拒绝或者阻止税务机关记录、录音、录像、照
相和复制与案件有关的情况和资料的；（ 3 ）在检查期间，纳税人、扣缴义务人转移、隐
匿、销毁有关资料的；（ 4 ）有不依法接受税务检查的其他情形的。
《税收征管法实施细则》第九十五条规定：税务机关依照税收征管法第五十四条第
（五）项的规定，到车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人有关情况时，
有关单位拒绝的，由税务机关责令改正，可以处 10000 元以下的罚款；情节严重的，处
10000 元以上 50000 元以下的罚款。
（二）直接妨害税款征收的违法行为及其处罚规定
偷税。偷税是指纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上
多列支出或者不列、少列收人，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税
申报，不缴或者少缴应纳税款。对纳税人偷税，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、
滞纳金，并处不缴或者少缴的税款 50% 以上 5 倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑
事责任。对于扣缴义务人采取偷税手段不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其
不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款 50% 以上 5 倍以下的罚款；构
成犯罪的，依法追究刑事责任。
逃避追缴欠税。逃避追缴欠税是指欠缴应纳税款的纳税人，采取转移或者隐匿财产的
手段，妨碍税务机关追缴欠缴税款的税收违法行为。依照《税收征管法》第六十五条的规
定，对于逃避追缴欠税的纳税人，由税务机关追缴欠缴的税款、滞纳金，并处欠缴税款
50% 以上 5 倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
骗税。骗税是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款。按照《税收征
管法》第六十六条规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，由税务

机关追缴其骗取的退税款，并处骗取税款 1 倍以上 5 倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追

究刑事责任。对骗取国家出口退税款的，税务机关可以在规定期间内停止为其办理出口退
税。
抗税。抗税是指纳税人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的税收违法行为。《税收征管
法》第六十七条规定，对于抗税，除由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金外，还要依法
追究刑事责任。情节轻微，未构成犯罪的，由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金，并处
拒缴税款 1 倍以上 5 倍以下的罚款。
（三）纳税人违反发票管理规定的违法行为及其处罚规定
《税收征管法》第七十一条规定：非法印制发票的，由税务机关销毁非法印制的发票，
没收违法所得和作案工具，并处 10000 元以上 50000 元以下的罚款；构成犯罪的，
依法追究刑事责任。
三、税务行政处罚听证程序
税务行政处罚听证程序是税务机关作出正式处罚决定之前通过举行听证的方式听取纳
税人的陈述、申辩意见以及对拟处罚案件组织质证的程序。实施这一程序，有利于税务机
关客观公正、全面地弄清案件事实、获取证据并准确地适用税收法律规范，从而使税务行
政处罚决定具有更强的合法性与公正性。同时，有利于减少税务行政复议与行政诉讼案件，
便于强化税务机关内部的自我约束和自我监督，便于当事人对税务机关的执法活动进行事
中监督。
（一）税务行政处罚听证程序的适用范围
税务机关对公民作出 2000 元以上（含本数）罚款或者对法人或者其他组织作出
10000 元以上（含本数）罚款的行政处罚之前，应当向当事人送达《税务行政处罚事项
告知书》，告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行
政处罚，并告知有要求举行听证的权利。因此，税务行政处罚听证程序适用范围一般限于
上述较大数额的罚款案件，其他如没收违法所得、停止办理出口退税等不适用听证程序。
此外，根据《行政许可法》和《行政处罚法》有关规定，当事人对税务机关作出的吊销税
务行政许可证件的行为不服，在被告知听证权之日起 3 日内也有权提出听证要求。逾期不
提出的，视为放弃听证权利。
（二）听证程序的组织进行
当事人要求听证符合条件的，税务机关应当在收到当事人听证要求后 15 日内举行听
证，并在举行听证的 7 日前将《税务行政处罚听证通知书》送达当事人，通知当事人举行
听证的时间、地点、听证主持人的姓名及有关事项。根据规定和听证实践做法，对于申请
人不是本案当事人或者其代理人的、未在法定期限内提出听证申请的以及不属于税务行政
处罚听证范围的，税务机关应当不予听证，并通知申请人。对应当进行听证的案件，税务
机关不组织听证，行政处罚决定不能成立 ; 当事人放弃听证权利或者被正当取消听证权利
的除外。当事人或者其代理人应当按照税务机关的通知参加听证，无正当理由不参加的，

视为放弃听证权利。
听证开始时，听证主持人应当首先声明并出示税务机关负责人授权主持听证的决定，
然后查明当事人或者其代理人、本案调查人员、证人及其他有关人员是否到场，宣布案由;
宣布听证会的组成人员名单 ; 告知当事人有关的权利义务。记录员宣读听证会纪律。听证
过程中，由本案调查人员就当事人的违法行为予以指控，并出示事实证据材料，提出行政
处罚建议。当事人或者其代理人可以就所指控的事实及相应问题进行申辩和质证。听证主
持人可以对本案所及事实进行询问，保障控辩双方充分陈述事实，发表意见，并就各自出
示的证据的合法性、真实性进行辩论。辩论先由本案调查人员发言，再由当事人或者其代
理人答辩，然后双方相互辩论。辩论终结，听证主持人可以再就本案的事实、证据及有关
问题向当事人或者其代理人、本案调查人员征求意见。当事人或者其代理人有最后陈述的
权利。
（三）听证终止
当事人或者其代理人应当按照税务机关的通知参加听证，无正当理由不参加的，视为
放弃听证权利。听证应当予以终止。
听证主持人在听证过程中认为证据有疑问无法听证辩明，可能影响税务行政处罚的准
确公正的，可以宣布中止听证，由本案调查人员对证据进行调查核实后再进行听证。当事
人或者其代理人可以申请对有关证据进行重新核实，或者提出延期听证；是否准许，由听
证主持人或者税务机关作出决定。
听证过程中，当事人或者其代理人放弃申辩和质证权利，声明退出听证会，或者不经
听证主持人许可擅自退出听证会的，听证主持人可以宣布听证终止。
听证过程中，当事人或者其代理人、本案调查人员、证人及其他人员违反听证秩序，
听证主持人应当警告制止；对不听制止的，可以责令其退出听证会场。当事人或者其代理
人有此类严重行为致使听证无法进行的，听证主持人或者税务机关可以终止听证。

第六章行政复议法律制度
第一节行政复议概述
行政复议是在行政机关系统内部解决行政争议的一项重要法律制度，我国《行政复议
法》于 1999 年 4 月 29 日九届人大党委会第九次会议通过，自 1999 年 10 月 1 日起施
行。为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社
会中的作用，国务院根据《行政复议法》制定了《行政复议法实施条例》。该条例于
2007 年 5 月 23 日经国务院第177次常务会议通过，自 2007 年 8 月 1 日起施行。
一、行政复议的概念和特征
（一）行政复议的概念
行政复议，是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益，
依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申
请的具体行政行为进行审查并作出行政复议决定的活动。行政复议在性质上是一种行政权
利救济手段，同时它本身也是一种准司法的行政行为。行政复议的目的是为了纠正行政主
体作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。
（二）行政复议的特征
行政复议以行政相对方的申请为前提。行政复议是一种依申请的行政行为，它以行政
相对方的申请为前提，而不是行政机关依照自己的职权主动进行的。在行政复议中，作出
具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织只能作为被申请人。行政复议权只能由
法定机关行使。根据规定，依法有履行行政复议职责的国家行政机关是法定的行政复议机
关。行政复议的审查对象是行政主体作出的具体行政行为，同时附带审查部分抽象行政行
为。对抽象行政行为不能直接提起行政复议，如果行政相对人认为抽象行政行为违法，可
以在对具体行政行为提出复议申请的同时一并提出对抽象行政行为的审查申请，并且提出
审查的抽象行政行为也只能是特定的规范性文件，不包括规章级次以上的规范性文件。
二、行政复议的基本原则
《行政复议法》规定：行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、
及时、便民的原则。
（一）合法原则
合法原则，是指履行行政复议职责的行政机关，必须严格按照宪法、法律规定的职责
权限，以事实为根据，以法律为准绳，对行政相对人申请复议的具体行政行为，按法定程
序进行审查。根据审查的不同情况，依法作出复议决定：对合法的具体行政行为，依法予
以维持 ; 对违法不当的具体行政行为，依法予以改变或者撤销，并可责令被申请人重新作

出具体行政行为。主要内容是：
1.履行行政复议职责的主体应当合法。
2.审理复议案件的依据应当合法。
3.审理复议案件的程序应当合法。
（二）公正原则
公正原则是指行政复议机关在履行复议职责时，应该平等地对待当事人各方，对被申
请的具体行政行为不仅应当审查其合法性，而且应当审查其合理性。只有这样才能保障当
事人的合法权益，作出公正裁决。主要内容是：
1.行政复议机关应当从合法性和合理性两方面审查被申请的具体行政行为，对不合法
的具体行政行为应当予以撤销或者确认违法；对明显不当的具体行政行为依法变更。必要
时，还可以责令被申请人重新作出具体行政行为。
2.行政复议机关应当查明所有与案件有关的事实，并作出准确的定性。对被申请的具
体行政行为所适用的法律应当作出准确的判断，如有不确定的法律概念，应当根据立法目
的和立法指导思想作出公正的解释。
3.行政复议机关应当正当、合理地行使复议自由裁量权，这是行政复议决定公正、合
理的基本保证。在行政复议过程中，对明显不当具体行政行为的界定应当合理、适当。
（三）公开原则
公开原则是指行政复议机关处理行政复议过程案件，除涉及国家秘密、个人隐私和商
业秘密外，整个过程应当向行政复议申请人和社会公开。行政复议公开是确保行政复议权
合法、公正行使的基本条件，也是防止行政复议权滥用的最好手段。主要内容是：
1 ．行政复议过程公开。
它要求行政复议机关尽可能听取申请人、被申请人和第三人意见，让他们更多地介人
行政复议程序。《行政复议法》规定：行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人
提出要求或行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查
情况，听取申请人、被申请人和第三人意见。《行政复议法实施条例》第三十三条规定：
行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要
求或行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。
2.行政复议依据公开。
它要求行政复议机关在申请人、第三人的请求下，公开与行政复议案件有关的一切资
料，确保申请人和第三人有效地参与行政复议程序。《行政复议法》规定：申请人、第三
人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。《行政复议法实施
条例》第三十五条规定：行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。
3.复议的结果和作出决定的理由公开。
（四）及时原则
及时原则是指行政复议机关应当在法定期限内，尽快完成对复议案件的审查，并作出

相应的决定。及时原则是对行政复议机关效率的要求，主要内容是：
1.受理复议申请应当及时。
复议机关收到复议申请书后，应当及时对复议申请进行审查，从而作出是否受理的决
定。
2.复议案件的审理要严格遵守审理期限的规定。
复议机关受理复议案件后，应当严格按照程序进行，不能拖延。对收集到的各种材料，
要尽快分析并及时决定采用何种方式进行审理。行政复议机关在法定期限内不能作出行政
复议决定的，应当依法定程序报行政复议机关负责人批准，适当延长审理期限。
3.作出行政复议决定应当及时。
4.对复议当事人不履行复议决定的情况，复议机关应当及时处理。
对公民、法人或其他组织不起诉又不履行复议决定的，复议机关应依法强制执行或者
申请人民法院执行。对作出具体行政行为的行政机关不履行复议决定的，复议机关应责成
其履行，并追究或者建议追究有关人员的行政责任。
（五）便民原则
便民原则是指行政复议机关在行政复议程序中，应当尽可能为行政复议申请人提供必
要的便利，从而确保公民、法人或其他组织充分行使复议申请权。为此，行政复议机关应
当尽可能为行政复议申请人提供便利条件，如对不能提供书面申请的相对人，可允许其以
口头方式提出复议申请。受理口头申请时，行政复议机关的工作人员应当记录，并请申请
人签名或者盖章，以此作为行政相对人正式提出申请的材料。此外，《行政复议法实施条
例》规定：有条件的行政复议机构可以接受以电子邮件形式提出的行政复议申请。
值得注意的是，禁止不利变更是否应当作为行政复议的基本原则，理论界有不同的探
讨，《行政复议法》对此没有明确规定。但是，《行政复议法实施条例》第五十一条规定：
行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决
定。这实际上反映了禁止不利变更原则的要求。
第二节行政复议受案范围
一、行政复议受理案件的范围
行政复议的受案范围，是指行政复议机关依照《行政复议法》的规定，可以受理的行
政争议案件的范围。
根据规定，对行政机关的下列行政行为不服的，公民、法人或其他组织可以申请行政
复议：
1.对行政机关作出的行政处罚决定不服的。
行政处罚是行政复议范围内最主要的具体行政行为，包括警告、罚款、没收违法所得
或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留等。对行政主体作出
的、影响相对人权益的行政处罚，行政相对人不服的，都可以提起行政复议。

2.对行政机关作出的行政强制措施决定不服的。
行政强制措施是行政主体对拒不履行法定义务或者违反法定义务的行政相对人实施的
或出于维护国家、社会公益的需要而对特定行政相对人实施的一种县体行政行为，如限制
人身自由，对财产采取的查封、扣押、冻结等。
3.对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销等
决定不服的。
这类证书通常是行政相对人从事某种职业的前提条件。
4.对行政机关作出的关于确认不动产的所有权或者使用权的决定不服的。
根据法律规定，这些不动产主要是指土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、
滩涂、海域等自然资源。
5.认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。
行政机关对这种权利的侵犯，将直接影响到行政相对人的财产权。因此，法律允许企
业对这种具体行政行为提起行政复议。如行政机关强制企业合并等。
6.认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的。
7.认为行政机关违法要求履行义务的。
行政相对人的义务由法律事先规定，如果行政主体在法律规定之外要求行政相对人履
行义务，这种具体行政行为就属于行政复议受案范围。如行政机关违法集资、违法征收财
物、乱摊派、乱收费用。
8.认为行政机关不依法办理行政许可或者审批、登记等事项的。
行政相对人认为自己符合法定条件而向行政机关申请颁发许可证、执照、资质证、资
格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政主体拒绝办理或者不予答复的。
9.认为行政机关不履行保护人身权、财产权、受教育权法定职责的。
10. 认为行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的。
11. 认为行政机关其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
此外，值得注意的是，不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，应依
照有关法律、行政法规的规定提出申诉。不服行政机关对民事纠纷的调解或者其他处理，
应依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
二、行政复议中的抽象行政行为审查
根据规定，公民、法人或其他组织在申请行政复议时，可一并提出对具体行政行为所
依据的有关规定的审查申请。申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具
体行政行为所依据的规定的，可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提
出对该规定的审查申请。在此，可以审查的“规定”是指国务院有关部门的规定、县级以
上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定等。但这些规定不含
国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规的规定办理。
“一并 ”则意味着有关规定必须是原具体行政行为的依据，且是被申请人在行政程序中作

出该具体行政行为时引用的规定，申请人可以要求复议机关对其进行审查。
公民、法人或其他组织在申请行政复议时，一并提出对有关规定的审查申请的，行政
复议机关对该规定有权处理的，应当在 30 日内依法处理；无权处理的，应当在 7 日内按
照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在 60 日内依法
处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
第三节行政复议参加人
一、行政复议申请人
行政复议申请人，是指对行政主体作出的具体行政行为不服，依据法律、法规的规定，
以自己的名义向行政复议机关提起行政复议申请，要求对该具体行政行为进行复查并依法
作出裁决的人。
行政复议申请人必须具备以下条件：
1.申请人必须是行政相对人，即申请行政复议的公民、法人或其他组织，包括外国人、
无国籍人。
2.申请人必须是认为具体行政行为侵害其合法权益的人。即申请人与被申请复议的具
体行政行为有利害关系。申请人一般是具体行政行为的直接对象，也可以是行政机关所裁
决的民事纠纷的某方当事人，如土地确权裁决等。
一般情况下，具体行政行为侵害的当事人是行政复议申请人，但在特定条件下，行政
复议申请人的资格也可能发生转移。根据《行政复议法》规定，行政复议申请人资格转移
的情况是：有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议；有权申请行政
复议的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议；有权
申请行政复议的公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代
为申请行政复议。
《行政复议法实施条例》对复议申请人及复议代表人作了一些规定，主要包括：
1.合伙企业申请行政复议的，应当以核准登记的企业为申请人，由执行合伙事务的合
伙人代表该企业参加行政复议；其他合伙组织申请行政复议的，由合伙人共同申请行政复
议。不具备法人资格的其他组织申请行政复议的，由该组织的主要负责人代表该组织参加
行政复议；没有主要负责人的，由共同推选的其他成员代表该组织参加行政复议。
2.股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会认为行政机关作出的具体行政行为
侵犯企业合法权益的，可以以企业的名义申请行政复议。
3.同一行政复议案件申请人超过 5 人的，推选 1 至 5 名代表参加行政复议。
二、行政复议被申请人
行政复议被申请人，是指作出被申请复议的具体行政行为的行政主体。其必须具备的
条件是：被申请人必须是行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织；被申请人必
须是实施具体行政行为的行政主体；被申请人必须是其实施的具体行政行为被行政相对人

申请复议的行政主体。
根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》规定，行政复议被申请人主要有以下
几种情形：
1.公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服，依法申请行政复议的，
作出该具体行政行为的行政机关为被申请人。
2.两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出具体行政行为的，共同作出具体行政
行为的行政机关为共同被申请人。
3.公民、法人或者其他组织对法律、法规授权的组织作出的具体行政行为不服，依法
申请行政复议的，该组织为被申请人。
4.行政机关与法律、法规授权的组织以共同的名义作出具体行政行为的，行政机关和
法律、法规授权的组织为共同被申请人。行政机关与其他组织以共同的名义作出具体行政
行为的，行政机关为被申请人。
5.行政机关委托的组织作出具体行政行为的，委托的行政机关为被申请人。
6.作出具体行政行为的行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为被申请人。
7.下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为
的，批准机关为被申请人。
8.对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服申请行政复议的，
该派出机关为被申请人。
9.对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义
作出的具体行政行为不服申请行政复议的，该派出机构为被申请人。
10. 行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外
以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。
三、行政复议第三人
行政复议第三人，是指因与被申请的具体行政行为有利害关系，通过申请或者复议机
构通知，参加到复议中的除申请人和被申请人以外的公民、法人或者其他组织。第三人在
行政复议中具有独立的法律地位。它与申请人和被申请人不同，其参加行政复议是为了维
护自己的合法权益，在行政复议中不依附于申请人或被申请人，享有与申请人基本相同的
复议权利。如，第三人可以委托 1 至 2 名代理人参加行政复议，可以查阅被申请人提出的
书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。关于第三人参加复议，《行
政复议法实施条例》第九条规定：行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、
法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行
政复议。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为
有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复
议，不影响行政复议案件的审理。
从法律、法规的规定和行政复议的实践看，行政复议中的第三人通常包括以下几种情

况：
1.治安行政处罚案件中的被处罚人或者权益受被处罚人侵害的人。在行政复议中，如
果被处罚人提起行政复议，则受害人为第三人。
2.行政处罚案件中的共同被处罚人。在有共同被处罚人的行政处罚案件中，一部分被
处罚人提起行政复议的，另一部分被处罚人则为第三人。
3.产品质量处罚案件中的生产者。在食品卫生、药品管理等处罚案件中，因产品质量
受到处罚时，若销售者为行政复议申请人，通常生产者即为第三人。
4.行政裁决、行政确权复议案件中的一方当事人。民事纠纷中的一方当事人，不服行
政裁决、行政确权决定，提起行政复议的，另一方当事人为第三人。
5.两个或两个以上行政机关基于同一事实，针对同一行政相对人各自作出互相矛盾的
具体行政行为，行政相对人申请复议，作出具体行政行为的另一个行政机关可以作为第三
人。
第四节行政复议机关及行政复议管辖
一、行政复议机关的概念和范围
行政复议机关，是指依照法律规定，有权受理行政复议申请，依法对被申请复议的具
体行政行为进行合法性、适当性审查并作出决定的行政机关。对这一概念的理解有三个方
面：其一，行政复议机关是行政机关；其二，行政复议机关是有行政复议权的行政机关，
而行政机关并不都具有行政复议权，如乡、镇一级人民政府，法律就没有授予其行政复议
权；其三，行政复议机关是能以自己的名义行使行政复议权，并对其行为后果独立承担法
律责任的行政机关。因此，行政复议机关必然是行政主体。
根据规定，行政复议机关主要有：
1.作出被申请具体行政行为的行政主体
省、自治区、直辖市人民政府和国务院所属部门作出的具体行政行为引起的行政复议，
省、自治区、直辖市人民政府和国务院所属部门是行政复议机关。对其行政复议决定不服
的，既可以向人民法院提起诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院的裁决为终局裁决。
2.作出被申请具体行政行为的行政主体的本级人民政府或上一级行政机关
县级以上地方各级人民政府工作部门作出的具体行政行为引起的行政复议，其本级人
民政府或上一级主管部门为行政复议机关；海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导
的行政机关和国家安全机关作出的具体行政行为引起的行政复议，其上一级主管部门为行
政复议机关。
3.作出被申请的具体行政行为的行政主体的上一级地方人民政府
地方各级人民政府作出的具体行政行为引起的行政复议，其上一级地方人民政府为行
政复议机关。
行政复议机关和行政复议机构在地位、职能上不同。

行政复议机关应当加强对行政复议工作的领导。行政复议机构在本级行政复议机关的
领导下，按照职责权限对行政复议工作进行督促、指导。行政复议机关应当加强对其行政
复议机构履行行政复议职责的监督。根据《行政复议法实施条例》第五十七条规定，行政
复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要
做好善后工作的，可以制作《行政复议意见书》。有关机关应当自收到行政复议意见书之
日起 60 日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。行政
复议期间行政复议机构发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题，可以制作行政复
议建议书，向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议。行政复议机构是行政复议机
关内部设立的专门负责办理行政复议案件的办事机构。行政复议机构不是行政主体，它不
能以自己的名义对外行使职权，上下级行政复议机关的行政复议机构之间没有领导和监督
关系，它们各自对所属的行政复议机关负责。目前，行政复议机关中负责法制工作的机构
是行政复议机构。
二、行政复议管辖
行政复议管辖，是指各行政复议机关受理复议申请的权限和分工。即行政相对人提起
行政复议申请后，应由哪一个行政机关来行使行政复议权。
（一）一般管辖
一般管辖，是指按照行政机关的上下隶属关系确定行政复议机关受理不服行政机关具
体行政行为的复议申请的权限分工。
1 ．选择管辖
对县级以上各级人民政府工作部门具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部
门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对经国务院批
准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民
政府或者上一级主管部门申请行政复议；省、自治区、直辖市另有规定的，依照省、自治
区、直辖市的规定办理。
2.上级管辖
对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行
政行为不服的，只能向上一级主管部门申请行政复议。对地方各级人民政府具体行政行为
不服的，向上一级人民政府申请行政复议。
3.本级管辖
对国务院部门或省级政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部
门或省级政府申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼，也可以
向国务院申请最终裁决。此外，对两个以上国务院部门共同作出的具体行政行为不一服的，
依照《行政复议法》第十四条的规定，可以向其中任何一个国务院部门提出行政复议申请，
由作出具体行政行为的国务院部门共同作出行政复议决定。
（二）特殊管辖

特殊管辖，是指除一般管辖外的适用于特殊行政复议案件的管辖。主要有以下五种：
1.不服县级以上地方人民政府派出机关具体行政行为的复议管辖
根据规定，县级以上地方人民政府派出机关，是指省、自治区人民政府经国务院批准
设立的行政公署，县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所，
市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。这些派出机关代
表设立它的人民政府履行行政职能，对其作出的具体行政行为不服，只能向设立这些派出
机关的人民政府申请行政复议。
2.不服政府工作部门设立的派出机构依法以自己名义作出的具体行政行为的复议管辖
政府工作部门的派出机构，依法以自己名义作出具体行政行为，则申请人可选择向设
立它的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。
3.不服法律、法规授权的组织的具体行政行为的复议管辖
对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民
政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。我国存在大量的法律、法规
授权的组织，如部分高等学校有学位授予权、卫生防疫站有行政检查权。这些组织虽然不
是行政机关，但由于法律、法规授予的行政权力，负有对特定领域实施管理和监督的职责。
因此，不服该组织作出的具体行政行为的复议申请，只能由直接管理该组织的行政机关管
辖。
4.不服两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为的复议管辖
对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级
行政机关申请行政复议。
5.不服被撤销的行政机关在撤销前作出的具体行政行为的复议管辖
对被撤销的行政机关在撤销前作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政
机关的上一级行政机关申请行政复议。
根据规定，对上述情形，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提
出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依法办理。
（三）转送管辖
转送管辖，是指行政复议机关对已经受理的行政复议案件，经审查发现自己对该案件
无管辖权时，将该案件转送有管辖权的复议机关管辖。根据规定，接受属特别管辖的行政
复议案件的县级地方人民政府，对不属于自己受理范围的行政复议申请，应当在收到该复
议申请之日起 7 日内转送有关复议机关，并告知申请人。适用转送管辖，必须具备三个条
件：第一，必须属于特殊管辖的复议案件；第二，转送机关是县级人民政府，且对该案件
没有管辖权；第三，受转送的复议机关对该案件有管辖权。转送管辖对受转送的复议机关
具有约束力，受转送的复议机关不能拒绝接受转送，也不能再自行转送其他复议机关。如
果受转送的复议机关认为对该转送案件确无管辖权，应当告知申请人向有关行政复议机关
提出。
（四）协商管辖和指定管辖

《行政复议法实施条例》第三十条规定：申请人就同一事项向两个或者两个以上有权
受理的行政机关申请行政复议的一，由最先收到行政复议申请的行政机关受理；同时收到
行政复议申请的，由收到行政复议申请的行政机关在 10 日内协商确定；协商不成的，由
其共同上一级行政机关在 10 日内指定受理机关。
第五节行政复议程序
一、行政复议申请与受理
行政复议申请，是指相对人不服行政主体的具体行政行为而向特定的行政复议机关提
出要求撤销或变更该具体行政行为等请求的活动。
（一）申请复议的条件
1.申请人合格
申请复议首先要求有明确的申请人。申请人是与具体行政行为有利害关系、认为具体
行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。只有与具体行政行为有利害关系、认
为合法权益受到具体行政行为侵犯的公民、法人或其他组织才有权提起行政复议。特殊情
况下，申请人资格会发生转移，即有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议；
有权申请复议的法人或其他组织终止的，承受其权利的法人或其他组织可以申请复议。申
请人明确且与具体行政行为有利害关系是申请人合格的条件。
2.有符合规定的被申请人
相对人申请行政复议必须指明被申请人，即作出具体行政行为侵犯其合法权益的行政
主体。没有符合规定的被申请人，复议机关不予受理。
3.有具体的复议请求和理由
复议请求是申请人提出的主张，如请求撤销违法的具体行政行为；请求变更不适当的
具体行政行为；请求责成被申请人限期履行法定职责；请求责令被申请人赔偿损失。理由
是申请人提出来用以支持自己的主张的事实根据和法律依据。如，提出被申请人于何时对
其作出了某种形式的行政处罚或者采取了某种形式的行政强制措施，认为侵犯其合法权益
的事实根据和法律依据。
4.属于行政复议法规定的复议范围和受理复议机关管辖
公民、法人或其他组织只能按照法律、法规、规章的规定提出复议申请，不在行政复
议范围内的申请，复议机关将不予受理。同时，申请复议必须向有管辖权的复议机关提出，
复议机关无权受理不属于自己管辖的复议案件。
5.在法定申请期限内申请复议
申请复议有法定的时效限制，超过法定申请期限申请复议的，复议机关不予受理。
6.法律、法规规定的其他条件
公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益提出行政复议
申请，除不符合行政复议法及行政复议法实施条例规定的申请条件的，行政复议机关必须

受理。
（二）申请复议的期限
申请复议的期限，是指申请人必须在法定期限内提出复议申请，超过规定期限，申请
人将丧失申请复议的权利。告知行政相对人申请复议的期限是行政机关的法定义务。《行
政复议法实施条例》第十七条规定：行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他
组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关
和行政复议申请期限。申请复议的期限分一般复议期限和特殊复议期限两种。
1.一般复议期限
是指《行政复议法》规定的，适用于一般复议案件的申请期限。根据规定，公民、法
人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起
60 日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过 60 日的除外。因不可抗力或
者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。
根据《行政复议法实施条例》规定，该一般申请期限的计算，其具体计算方法是：
（ 1 ）当场作出具体行政行为的，自具体行政行为作出之日起计算；
（ 2 ）载明具体行政行为的法律文书直接送达的，自受送达人签收之日起计算；
（ 3 ）载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之
日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算；
（ 4 ）具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日
起计算；
（ 5 ）行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织，文后补充告知
的，自该公民、法人或者其他组织收到行政机关补充告知的通知之日起计算；
（ 6 ）被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料
证明其知道具体行政行为之日起计算。
行政机关作出具体行政行为，依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书
而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。
公民、法人或者其他组织依照行政复议法规定申请行政机关履行法定职责，行政机关
未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（ 1 ）有履行期限规定的，自履行期限
届满之日起计算；（ 2 ）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满 60 日起计算。公
民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，
行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前述规定的限制。
2.特殊复议期限
是指其他法律、法规规定的，适用于特定复议案件的申请期限。特殊复议期限只有法
律规定超过 60 日的才有效。如《专利法》规定，申请人对专利局驳回申请的决定不服的，
可以在收到通知之日起 3 个月内，向专利复审委员会请求复审。
此外，《行政复议法实施条例》对行政复议申请的提出作了一些具体规定。申请人书
面申请行政复议的，可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式提出行政复议申请。有条件

的行政复议机构可以接受以电子邮件形式提出的行政复议申请。行政复议申请书应当载明
的事项包括：申请人的基本情况；被申请人的名称；行政复议请求、申请行政复议的主要
事实和理由；申请人的签名或者盖章；申请行政复议的日期。申请人口头申请行政复议的，
行政复议机构应当依照《行政复议法实施条例》第十九条规定的事项，当场制作行政复议
申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人签字确认。
（三）行政复议的受理
受理以复议机关对申请的审查为前提，审查的范围包括：
1.是否符合申请的一般条件。
2.是否超过法定的申请期限。如果复议申请超过申请期限，又无正当理由申请延长的，
复议机关不予受理。
3.是否重复申请。对复议机关已经处理过的行政复议案件，或者正在审理的行政复议
案件，申请人不能再就同一事实和同一理由向复议机关另行申请复议。
4.是否已起诉。公民、法人或其他组织已经向人民法院起诉的，不得再向行政机关申
请复议。
5.复议申请材料是否齐全、表述是否清楚。如果不齐全或不清楚，可以在 5 日内书面
通知申请人限期补正。逾期不补正的，视为放弃复议申请。
根据规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在 5 日内进行审查，决定是否受
理：
1.对于符合法定条件的行政复议申请，依法应当决定受理。行政复议申请自行政复议
机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。
行政复议申请符合下列规定的，行政复议机关应当受理：
（ 1 ）有明确的申请人和符合规定的被申请人；
（ 2 ）申请人与具体行政行为有利害关系；
（ 3 ）有具体的行政复议请求和理由；
（ 4 ）在法定申请期限内提出；
（ 5 ）属于行政复议法规定的行政复议范围；
（ 6 ）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；
（ 7 ）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就
同一事实提起的行政诉讼。
2.对不符合法定条件的行政复议申请，行政复议机关决定不予受理，并书面告知申请
人。如果申请人不服，有两种选择：一是将情况向复议机关的上一级行政机关反映，上级
行政机关认为复议机关无正当理由拒绝受理的，应当责令其受理或者必要时可直接受理。
二是向人民法院提起行政诉讼。对复议机关决定不予受理或受理后超过复议期限不作答复
的，公民、法人或其他组织可在收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起 15
日内依法向人民法院起诉。

3.对符合法定复议条件，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向
有关行政复议机关提出。
二、行政复议的审理
行政复议的审理，是行政复议机关对受理的行政争议案件进行合法性和适当性审查，
并最终作出复议决定的过程，是行政复议程序的核心。
（一）审理期限
审理期限，是指行政复议机关自收到复议申请之日起到作出复议裁决为止的期限。根
据规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在 5 日内进行审查。对符合受理条件的，
行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起 7 日内，将行政复议申
请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或
者申请笔录复印件之日起 10 日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、
依据和其他有关材料。
根据规定，行政复议机关受理复议申请的，应当自受理申请之日起 60 日内作出行政
复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于 60 日的除外。情况复杂，不能在规定期限
内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准可以适当延长，并告知申请人和被
申请人；但延长期限最多不超过 30 日。行政复议机关作出行政复议决定的，应当制作行
政复议决定书并加盖印章。
根据规定，补正申请材料所用时间、协商确定或者指定受理机关所用时间、行政复议
期间专门事项鉴定所用时间以及现场勘验所用时间均不计人行政复议审理期限。
（二）审理依据
行政复议机关审理复议案件，以法律、法规、规章以及上级行政机关依法指定的和发
布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。
（三）审理方式
行政复议机构审理行政复议案件，应当由 2 名以上行政复议人员参加。行政复议原则
上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为
有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。行
政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求
或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。
（四）审理中的其他有关问题
1.复议申请的撤回。根据《行政复议法》规定，行政复议决定作出前，申请人要求撤
回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。根据
《行政复议法实施条例》规定，申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的，
经行政复议机构同意，可以撤回。申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由
提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
2.复议期间具体行政行为的效力。根据规定，行政复议期间被申请人改变原具体行政

行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外。根据
规定，复议期间具体行政行为不停止执行。但在下列情况下，可以停止执行：被申请人认
为需要停止执行的；行政复议机关认为需要停止执行的；申请人申请停止执行，行政复议
机关认为其要求合理，决定停止执行的；法律规定停止执行的。
3.证据的收集。在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者
个人收集证据。
4.行政复议人员在审理期限的权利和义务。根据规定，行政复议人员向有关组织和人
员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员询间。调查取证时，
行政复议人员不得少于 2 人，并应当向当事人或有关人员出示证件。被调查单位和人员应
当配合行政复议人员的工作，不得拒绝和阻挠。
三、行政复议中止和终止
根据贯彻执行《行政复议法》和行政复议实践的要求，《行政复议法实施条例》首次
系统明确地规定了行政复议中止和行政复议终止程序制度。
（一）行政复议中止
行政复议中止，是指在复议进行过程中，复议程序因特殊情况的发生而暂时停止。当
中止复议的情况消除后，再恢复复议程序，中止前已进行的复议行为仍然有效。
根据《行政复议法实施条例》第四十一条规定，行政复议期间有下列情形之一，影响
行政复议事件审理的，行政复议中止：
1.作为申请人的自然人死亡，其近亲属尚未确定是否参加行政复议的；
2.作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力，尚未确定法定代理人参加行政复议
的；
3.作为申请人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
4.作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的；
5.申请人、被申请人因不可抗力，不能参加行政复议的；6.案件涉及法律适用问题，
需要有权机关作出解释或者确认的；
7 ．案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结的；
8.其他需要中止行政复议的情形。
行政复议中止的原因消除后，应当及时恢复行政复议案件的审理。行政复议机构中止、
恢复行政复议案件的审理，应当告知有关当事人。
（二）行政复议终止
行政复议终止，是指在复议程序因特殊情况的发生不能继续或者继续进行毫无意义情
况下，结束正在进行的复议程序。
根据《行政复议法实施条例》第四十二条规定，行政复议期间有下列情形之一的，行
政复议终止：
1.申请人要求撤回行政复议申请，行政复议机构准予撤回的；

2.作为申请人的自然人死亡，没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利的；
3.作为申请人的法人或者其他组织终止，其权利义务的承受人放弃行政复议权利的；
4.申请人与被申请人依照本条例第四十条的规定，经行政复议机构准许达成和解的；
5.申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请
人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留
的。
依照《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（ 1 ）项 , 第（ 2 ）项、第（ 3 ）
项规定中止行政复议，满 60 日行政复议中止的原因仍未消除的，行政复议终止。
四、行政复议和解与调解
（一）行政复议和解与调解的意义
行政复议和解与调解是行政复议法律制度的最新发展之一。实行行政复议和解与调解
制度，对于在查明事实、明辨是非、判断曲直的基础上及时化解和妥善处理行政争议案件、
维护社会和谐稳定、促进经济社会发展具有积极的现实意义、
行政复议是解决行政争议的重要法律制度和主要渠道。行政争议大多发生在基层，解
决行政争议也主要依靠基层。基层发生的大量的行政争议都涉及政府行政机关是否能够依
法、合理执法的问题，都涉及公民、法人或者其他组织的切身利益。行政复议工作的目的
不是简单地通过撤销或者维持来解决行政争议，有效化解人民内部矛盾、使政府行政机关
与公民、法人或者其他组织之间的行政关系更加和谐、在法治前提下稳定行政秩序从而促
进整个社会经济的和谐发展才是行政复议工作的最终目的。因此，作为加快建设法治政府、
构建和谐社会的重要环节，行政复议制度和行政复议工作应当具有方便群众、快捷高效、
方式灵活的特点。和解和调解正是化解矛盾的有效手段。在坚持当事人自愿、合法、公平
公正、诚实守信原则的前提下，运用和解、调解方式办理案件，充分引导双方当事人之间
和平协商，平衡利益，增进当事人之间相互理解和信任，可以最大限度地降低行政争议的
负面影响，实现法律效果与社会效果的统一。同时，对于存在合理性问题、混合过错问题
或者社会影响重大的行政争议案件，运用和解、调解的方式加以处理，进一步体现了行政
复议法律制度的原则性与灵活性的高度统一。行政复议和解和调解制度的建立，说明了行
政复议工作的开展既不能损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，也不能不区分具
体行政争议的案情特点采取千篇一律地作出撤销或者维持决定的“一刀切”做法。总之，
在社会矛盾纠纷凸显的当今社会，必须建立多元的社会矛盾纠纷解决机制；必须既依靠法
律解决矛盾纠纷，又大力弘扬“和为贵”的传统文化、注重运用和解和调解的手段化解行
政争议。建立和完善行政复议乃至行政诉讼与调解、和解有效结合的法律机制是我国行政
法律制度自身发展的必然趋势。
（二）行政复议和解与调解制度的主要内容
1 ．行政复议和解制度
根据《行政复议法实施条例》第四十条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关行

使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请
人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解
内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。根据《行政复议法
实施条例》第四十二条规定，在行政复议期间，申请人与被申请人依照本条例第四十条的
规定，经行政复议机构准许达成和解的，行政复议终止。据此，行政复议和解制度的内涵
和要求包含以下几个方面：
（ 1 ）行政复议和解制度并非适用于所有行政复议案件，只适用于特定范围的行政复
议案件，即公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出具
体行政行为不服而申请行政复议的案件。
（ 2 ）行政复议申请人与被申请人达成和解必须经行政复议机构准许。至于行政复议
机构准许的形式，未作明确规定，一般认为应当以书面形式。行政复议机构是否准许，取
决于申请人与被申请人达成和解是否自愿以及和解内容是否损害社会公共利益和他人合法
权益。如果行政复议机构不准许，当事人是否可以对此行为提起诉讼，未作规定。
（ 3 ）行政复议和解必须符合法定的形式，即申请人与被申请人自愿达成和解的，应
当向行政复议机构提交书面和解协议，而不是仅仅要求达成和解意思后告知行政复议机构
即可。
（ 4 ）行政复议和解必须在法定的时间阶段进行，即申请人与被申请人自愿达成和解
只能在行政复议决定作出前。
（ 5 ）申请人与被申请人依法经准许达成和解的，导致行政复议终止的法律效果，即
行政复议机构不再继续审理。
2.行政复议调解制度
根据《行政复议法实施条例》第五十条规定，有下列情形之一的，行政复议机关可以
按照自愿、合法的原则进行调解：（ 1 ）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、
法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（ 2 ）当事人之间的行
政赔偿或者行政补偿纠纷。可见，行政复议调解虽然是化解矛盾纠纷的有效途径，但它并
非适用于所有行政复议案件。
根据《行政复议法实施条例》第五十条规定，当事人经调解达成协议的，行政复议机
关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并
加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。可见，行
政复议机关进行调解不同于申请人与被申请人之间自行进行的行政复议和解，一旦当事人
经行政复议机关调解达成协议，行政复议机关就应当制作行政复议调解书。这是处理行政
复议案件的一项重要的法律文书，经双方当事人签字即具有法律效力。行政复议调解书生
效后一方反悔的，不影响行政复议调解书的效力存在。
当然，调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行
政复议决定。

五、行政复议决定及其执行
（一）行政复议决定的种类
行政复议决定，是指行政复议机关在对具体行政行为的合法性和适当性进行审查的基
础上所作出的审查结论。根据规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作
出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过
后，按照规定作出行政复议决定。行政复议决定主要包括以下五种：
1 ．维持决定
对被申请的具体行政行为，行政复议机关认为具体行政行为认定事实清楚、证据确凿，
适用依据正确，程序合法，内容适当的，应当依法作出维持该具体行政行为的决定。
2.履行决定
行政复议机关经过审查，认定被申请人没有履行法定职责的，应当决定其在一定期限
内履行法定职责。
3.撤销、变更或者确认违法决定
行政复议机关经过对具体行政行为的审查，认为具体行政行为有下列情形之一的，决
定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行
政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：主要事实不清、
证据不足的；适用依据错误的；违反法定程序的；超越或者滥用职权的；具体行政行为明
显不当的。
根据规定，具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（ 1 ）认定
事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误；（ 2 ）认定事实不清，
证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。
根据规定，被申请人不按规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依
据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，行政复议机关应当决定撤销
该具体行政行为。
根据规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同
一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。行政复议机关责
令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重
新作出具体行政行为；法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为
60 日。公民、法人或者其他组织对被申请人重新作出的具体行政行为不服，可以依法申
请行政复议或者提起行政诉讼。
4.责令被申请人赔偿的决定
公民、法人或其他组织在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关
对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认
具 4 材于政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
公民、法人或其他组织在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在

依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产
的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的
查封、扣押、冻结措施或者赔偿相应的价款。
5.驳回行政复议申请决定
根据规定，有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（ 1 ）申
请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没
有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；（ 2 ）受理行政复议申请后，发现该
行政复议申请不符合行政复议法和行政复议法实施条例规定的受理条件的。根据规定，上
级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的，应当责令其恢复审理。
但是，行政复议机关作出行政复议决定应当受到一定限制。《行政复议法实施条例》
第五十一条规定：行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为
不利的行政复议决定。
（二）行政复议决定的执行
行政复议决定书一经送达，即发生法律效力，被申请人应当履行行政复议决定。被申
请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机
关应当责令其限期履行。
申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，
行政机关有权请求法院强制执行或者依法强制执行。对复议决定的强制执行分两种情况处
理：一是维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执
行，或者申请人民法院强制执行；二是变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机
关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定
的，也依照上述规定办理。
第六节税务行政复议
纳税人及其他当事人认为税务机关的具体行政行为侵犯其合法权益，可依法向税务行
政复议机关申请行政复议。为了防止和纠正税务机关违法或者不当的税务具体行政行为，
保护纳税人及其他当事人的合法权益，保障和监督税务机关依法行使职权，国家税务总局
根据《行政复议法》、《税收征管法》和其他有关规定，制定了《税务行政复议规则（暂
行）》（以下简称《规则》）。该《规则》自 2004 年 5 月 1 日起施行。
一、税务行政复议的概念和特征
税务行政复议是我国行政复议制度的重要组成部分，具体是指纳税人、扣缴义务人、
纳税担保人等税务当事人或者其他行政相对人认为税务机关及其工作人员作出的税务具体
行政行为侵犯其合法权益，依法向上一级税务机关或者有关人民政府提出复查该税务具体
行政行为的申请，由复议机关对该税务具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出裁
决的制度和活动。其特征主要表现在：

1.税务行政复议是由有复议权的税务行政复议机关主持的裁决活动。
2.税务行政复议以申请人不服税务机关及其工作人员作出的税务具体行政行为为前提，
即税务行政复议以税务具体行政行为为审查对象。行政相对人认为作出税务具体行政行为
的依据即有关税收规范性文件不合法的，不能单独提起税务行政复议。
3. 税务行政复议因不服税务具体行政行为的利害关系人申请而发生。“不告不理”的
原则也同样适用于税务行政复议。没有申请人的申请，就启动不了税务行政复议程序。
4.税务行政复议不仅审查税务具体行政行为的合法性，而且还审查其适当性。
5.税务行政复议在与税务行政诉讼衔接方面也有特殊性。申请人向税务行政复议机关
申请行政复议，税务行政复议机关已经受理的，在法定行政复议期限内申请人不得再向人
民法院提起税务行政诉讼；申请人向人民法院提起税务行政诉讼，人民法院已经依法受理
的，不得申请税务行政复议。值得注意的是，就纳税争议提出税务行政复议申请，须以依
照税务机关的纳税决定缴纳税款或者提供相应担保为前提。纳税争议案件当事人未经复议，
不得提起行政诉讼。
二、税务行政复议范围和管辖
（一）税务行政复议范围
复议机关受理申请人对下列具体行政行为不服提出的行政复议申请 ;1. 税务机关作出
的征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、
计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为和征收税款、
加收滞纳金及扣缴义务人、受税务机关委托征收的单位作出的代扣代缴、代收代缴行为。
2.税务机关作出的税收保全措施：（ 1 ）书面通知银行或者其他金融机构冻结存款汉 2 ）
扣押、查封商品、货物或者其他财产。3.税务机关未及时解除保全措施，使纳税人及其他
当事人合法权益遭受损失的行为。4.税务机关作出的强制执行措施：（ 1 ）书面通知银行
或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（ 2 ）变卖、拍卖扣押、查封的商品、货物或者
其他财产。5.税务机关作出的行政处罚行为 ; （ 1 ）罚款 ; （ 2 ）没收财物和违法所得 ;
（ 3 ）停止出口退税权。6.税务机关不予依法办理或者答复的行为 ; （ 1 ）不予审批减免
税或者出口退税 ; （ 2 ）不予抵扣税款；（ 3 ）不予退还税款；（ 4 ）不予颁发税务登记
证、发售发票；（ 5 ）不予开具完税凭证和出具票据；（ 6 ）不予认定为增值税一般纳税
人；（ 7 ）不予核准延期申报、批准延期缴纳税款。7.税务机关作出的取消增值税一般纳
税人资格的行为。8.收缴发票、停止发售发票。9.税务机关责令纳税人提供纳税担保或者
不依法确认纳税担保有效的行为。 10. 税务机关不依法给予举报奖励的行为。 11. 税务机
关作出的通知出境管理机关阻止出境行为。 12. 税务机关作出的其他具体行政行为。
此外，《规则》还明确，纳税人及其他当事人认为税务机关的具体行政行为所依据的
下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可一并向复议机关提出对该规定的
审查申请：（ 1 ）国家税务总局和国务院其他部门的规定；（ 2 ）其他各级税务机关的规
定；（ 3 ）地方各级人民政府的规定；（ 4 ）地方人民政府工作部门的规定。注意：此处

的规定不含规章。
（二）税务行政复议管辖
1.一般管辖。对各级国家税务机关作出的具体行政行为不服的，向其上一级国家税务
机关申请行政复议。对各级地方税务机关作出的具体行政行为不服的，可以向上一级地方
税务机关或本级人民政府申请复议，省、自治区、直辖市人大及其常委会或人民政府有特
殊规定的，从其规定。对省、自治区、直辖市地方税务局作出的具体行政行为不服的，可
以向国家税务总局或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对国家税务总局作出
的具体行政行为不服的，向国家税务总局申请行政复议。对行政复议决定不服，申请人可
以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院的裁决为终局裁决。
2.特殊管辖。对计划单列市国家税务局作出的具体行政行为不服的，向省税务局申请
行政复议。对国税局税务所、各级国税局的稽查局作出的具体行政行为不服的，向其主管
税务局申请行政复议。对扣缴义务人作出的扣缴税款行为不服的，向主管该扣缴义务人的
税务机关的上一级税务机关申请行政复议；对受税务机关委托的单位作出的代征税款行为
不服的，向委托税务机关的上一级税务机关申请行政复议。国税局（稽查局、税务所）与
地税局（稽查局、税务所）、税务机关与其他行政机关联合调查的涉税案件，应当根据各
自的法定职权，经协商分别作出具体行政行为，不得共同作出具体行政行为。对国税局
（稽查局、税务所）与地税局（稽查局、税务所）共同作出的具体行政行为不服的，向国
家税务总局申请行政复议；对税务机关与其他行政机关共同作出的具体行政行为不服的，
向其共同上一级行政机关申请行政复议。对被撤销的税务机关在撤销前所作出的具体行政
行为不服的，向继续行使其职权的税务机关的上一级税务机关申请行政复议。
三、税务行政复议申请和受理
（一）税务行政复议申请
依法提起行政复议的纳税人及其他当事人为税务行政复议申请人，具体是指纳税义务
人、扣缴义务人、纳税担保人和其他当事人。需要强调的是，虽非具体行政行为的相对人，
但其权利直接被该具体行政行为所剥夺、限制或者被赋予义务的第三人，在行政管理相对
人没有申请行政复议时，可以单独申请行政复议。
纳税人及其他当事人对税务机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政
行为的税务机关是被申请人。根据《规则》，申请人、第三人可以委托代理人代为参加税
务行政复议，而被申请人不得委托代理人代为参加税务行政复议。
申请人可以在知道税务机关作出具体行政行为之日起 60 日内提出行政复议申请。因
不可抗力或者被申请人设置障碍等其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消
除之日起继续计算。
根据《规则》，纳税争议案件的解决程序有其自身的特殊性。纳税人、扣缴义务人及
纳税担保人对《规则》第八条第（一）款和第（六）款第 1 、 2,3 项行为不服的，应当先
向复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服，可以再向人民法院提起行政诉讼。申请

人按此规定申请行政复议的，必须先依照税务机关根据法律、行政法规确定的税额、期限，
缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，方可在实际缴清税款和滞纳金后或者所
提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起 60 日内提出行政复议申请。申
请人提供担保的方式包括保证、抵押及质押。作出具体行政行为的税务机关应当对保证人
的资格、资信进行审查，对不具备法律规定资格，或者没有能力保证的，有权拒绝。作出
具体行政行为的税务机关应当对抵押人、出质人提供的抵押担保、质押担保进行审查，对
不符合法律规定的抵押担保、质押担保，不予确认。
纳税人或者其他当事人与税务机关发生其他税务行政争议的，即申请人对上述案件以
外的其他税务具体行政行为不服的，可以申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政
诉讼。
（二）税务行政复议受理
复议机关收到行政复议申请后，应当在 5 日内进行审查，决定是否受理。对不符合本
《规则》规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。
根据《规则》规定，对有下列七种情形之一的行政复议申请，税务行政复议机关应当
决定不予受理：不属于行政复议的受案范围；超过法定的申请期限；没有明确的被申请人
和行政复议对象；已向其他法定复议机关申请行政复议，且被受理；已向人民法院提起行
政诉讼，人民法院已经受理；申请人就纳税发生争议，没有按规定缴清税款、滞纳金，并
且没有提供担保或者担保无效；申请人不具备申请资格。《规则》的此项规定，对于税务
机关在实践中决定是否受理纳税人的复议申请具有直接的规范和指导意义。
根据《规则》规定，纳税人及其他当事人依法提出行政复议申请，复议机关无正当理
由而不予受理且申请人没有向人民法院提起行政诉讼的，上级税务机关应当责令其受理；
必要时，上级税务机关也可以直接受理。
四、行政复议审理中的证据
税务行政复议证据包括以下七类：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；
鉴定结论；勘验笔录、现场笔录。
税务行政复议程序实行举证责任制度，基本原则是，被申请人对其作出的税务具体行
政行为负有举证责任。但是，申请人在税务行政复议程序开始阶段负一定的举证责任。
《行政复议法实施条例》第二十一条规定，有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：
（ 1 ）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人
未履行的证明材料；（ 2 ）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行
为侵害而造成损害的证明材料；（ 3 ＿）法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他
情形。这一证据规则同样适用于税务行政复议案件。
《规则》明确，税务行政复议机关审查复议案件，应当以证据证明的案件事实为根据。
复议机关应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：证据是否符合法定形
式；证据的取得是否符合法律、法规、规章、司法解释和其他规定的要求；是否有影响证

据效力的其他违法情形。复议机关应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实
性：证据形成的原因；发现证据时的客观环境；证据是否为原件、原物，复制件、复制品
与原件、原物是否相符；提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；影响证据真
实性的其他因素。
《规则》还明确，下列证据材料不得作为定案依据：违反法定程序收集的证据材料；
以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴
力等不正当手段获取的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；当事
人无正当事由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的
复制件或者复制品；无法辨明真伪的证据材料；不能正确表达意志的证人提供的证言；不
具备合法性和真实性的其他证据材料。
值得注意的是，税务行政复议机关的法制工作机构依据《规则》第四条第（二）款规
定的职责所取得的有关材料，不得作为支持被申请人具体行政行为的证据。此类证据材料
只能作为核实案件事实之用，将复议机关所收集的材料与被申请人当初收集的证据材料进
行比照、可以查明被申请人税务机关当初作出税务具体行政行为时是否有事实根据，以及
证据材料是否充分。并且，在税务行政诉讼程序中，复议机关在复议过程中收集和补充的
证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。这是税务行政复议机关、复议机构
以及被申请人税务机关在税务行政实践中应当特别引起重视和贯彻执行的。
五、税务行政复议决定
税务行政复议机关应当对被申请人作出的税务具体行政行为所依据的事实证据、法律
程序、法律依据及设定的权利义务内容之合法性、适当性进行全面审查。税务行政复议机
关判断税务具体行政行为合法性和适当性的标准就是复议审查的依据，包括税收法律、税
收法规、税收规章和合法有效的其他税收规范性文件。税务行政复议决定作出前，申请人
要求撤回税务行政复议申请的，可以撤回，但不得以同一基本事实或理由重新申请复议。
税务行政复议机关应当自受理申请之日起 60 日内作出税务行政复议决定。情况复杂，不
能在规定期限内作出税务行政复议决定的，经税务行政复议机关负责人批准，可以适当延
长，并告知申请人和被申请人；但延长期限最多不超过 30 日。税务行政复议机关作出税
务行政复议决定，应当制作税务行政复议决定书，并加盖印章。税务行政复议决定书一经
送达，即发生法律效力。
在这里，有三点需要明确：
1.根据《规则》规定，税务行政复议机关责令被申请人税务机关重新作出税务具体行
政行为的，被申请人税务机关不得以同一事实和理由作出与原税务具体行政行为相同或者
基本相同的税务具体行政行为；但税务行政复议机关以原税务具体行政行为违反法定程序
而决定撤销的，被申请人税务机关重新作出税务具体行政行为的，不受此限制。
2.被申请人不按照《规则》第三十七条的规定提出书面答复，提交当初作出税务具体
行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该税务具体行政行为没有证据、依据，决

定撤销该税务具体行政行为。这被称之为推定撤销制度。
3.申请人在申请税务行政复议时没有提出税务行政赔偿请求的，税务行政复议机关在
依法决定撤销或者变更原税务具体行政行为确定的税款、滞纳金、罚款以及对财产的扣押、
查封等强制措施时，应当同时责令被申请人退还税款、滞纳金和罚款，解除对财产的扣押、
查封等强制措施，或者赔偿相应的价款。
《规则》还规定了印章使用、期间送达、文书格式等具体的特殊问题。包括以下三个
方面：
1.复议机关在受理、审查、决定税务行政复议案件过程中，可使用行政复议专用章。
行政复议专用章与行政机关印章在行政复议中具有同行效力。
2.行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规
定执行。《规则》关于行政复议期间有关“ 5 日”、“ 7 日”的规定是指工作日，不含节
假日。
3.税务机关办理行政复议案件应当适用规定的文书格式。文书格式包括：口头申请行
政复议登记表；不予受理决定书；受理复议通知书；行政复议告知书；责令受理通知书；
责令履行通知书；提出答复通知书；停止执行通知书；行政复议中止通知书；行政复议终
止通知书；决定延期通知书；税务行政复议决定书；规范性文件转送函（一）；规范性文
件转送函（二）。

第七章行政诉讼法律制度
第一节行政诉讼概述
《行政诉讼法》在 1989 年 4 月由全国人大七届二次会议通过，并于 1990 年 10 月
1 日起施行，它是调整我国行政诉讼关系的一部的基本法律。除《行政诉讼法》外，《民
事诉讼法》中与行政诉讼法的规定不相抵触、且行政诉讼法中又没有规定并为行政诉讼活
动所必须适用的规范，其他法律、法规有关行政诉讼的规定，以及 2000 年最高人民法院
《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》和 2002 年《行政诉讼证据规定》等都是行
政诉讼法的重要组成部分。
一、行政诉讼的概念和特征
（一）行政诉讼的概念
行政诉讼，是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法
向人民法院提起诉讼，请求法院对被诉的具体行政行为进行审查，法院在诉讼当事人和其
他诉讼参与人的参加下，对行政案件进行审理并作出裁判的活动。对行政诉讼这一概念，
应从以下几个方面理解：
1.行政诉讼的被告是行政主体
行政主体是指独立行使行政职权的组织。行政主体主要有行政机关和法律、法规授权
的组织。当行政主体作出的具体行政行为被行政相对人认为侵犯了其合法权益时，有权以
该行政主体为被告向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法作出裁判。
2.行政诉讼的原告是行政相对人
作为原告的行政相对人是被诉具体行政行为的直接承受人和实际影响人，包括公民、
法人或其他组织。某一行政机关在受其他行政机关管辖时，其法律地位是行政相对人，因
而它也可能成为行政诉讼中的原告。
3.行政诉讼所解决的是行政争议
行政争议是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人之间发生的涉及当事人行政
法上权利义务关系的争议，在内容上表现为命令与服从的关系。如果不是因行政主体行使
行政职权引起的争议，公民、法人或其他组织则只能通过其他诉讼程序解决。
（二）行政诉讼的特征
1.行政诉讼处理的是一定范围内的具体行政行为争议，这是行政诉讼在人民法院受理、
裁判的案件性质上与其他诉讼的区别。
2.行政诉讼是人民法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责，保
护公民、法人或其他组织合法权益不受行政主体违法的职权行为侵害的一种司法活动。这
是行政诉讼在目的和性质上与其他诉讼的区别。

3.行政诉讼是以不服具体行政行为的公民、法人或其他组织为原告，以作出该具体行
政行为的行政主体为被告的诉讼。这是行政诉讼在原被告上的重要特点。
4.行政诉讼在证据规则上采用被告负举证责任原则。
二、行政诉讼的基本原则
（一）对具体行政行为合法性进行审查原则
《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行
审一查。这一原则的含义包括两点：即行政诉讼中，人民法院原则上只审查具体行政行为，
而不审查抽象行政行为和内部行政行为以及国家行为；原则上只审查具体行政行为的合法
性，而不审查具体行政行为的合理性。
（二）被告负举证责任原则
被告负举证责任，是指作为行政诉讼被告的行政机关负有提供据以作出具体行政行为
的证据和所依据的规范性文件的责任。由于行政诉讼的客体是具体行政行为，作为被告的
行政机关是具体行政行为的作出主体，它最清楚作出具体行政行为的事实与法律依据，而
作为行政相对方的公民、法人或其他组织不易了解具体行政行为的作出依据。因此，被告
具有较强的举证能力，在行政诉讼中应当负举证责任。从行政法理论角度看，行政机关作
出具体行政行为应有相应的事实和法律依据，才能有效成立。如果该具体行政行为被诉，
行政机关就必须提供证据，证明其行为是根据一定的事实和法律作出，否则将会导致败诉，
承担具体行政行为被人民法院判决撤销的法律后果。对被告提出的证据，原告有权进行质
证，有权提出相关的证据予以反驳。任何证据材料，都应在法庭上出示，并经庭审质证，
查证属实后才能作为定案的依据。
（三）行政诉讼期间行政决定不停止执行原则
行政诉讼中，当事人争议的具体行政行为不因原告提起诉讼而停止执行，这是由国家
行政管理的特殊性决定的。现代国家的行政管理，要求效率性和连续性，如果具体行政行
为一经当事人起诉即停止执行，势必破坏行政管理的效率性和连续性，使法律秩序处于不
稳定状态；如果遇到起诉情况较多时，都因起诉而停止执行，将会导致行政管理陷人瘫痪，
从而危害社会和公共利益。此外，不停止执行可以有效地防止行政相对人滥施诉权。
在此原则下，允许例外的情况有：一是被告认为需要停止执行的；二是根据原告的申
请，人民法院裁定停止执行，条件是具体行政行为的执行会给原告造成难以弥补的损失，
并且停止执行不违背社会公共利益；三是有关法律、法规规定可以停止执行的。
（四）司法变更有限原则
司法变更有限原则，是指在通常情况下，人民法院不得变更原行政决定，只有在特殊
的条件和情形下才能变更。这是因为：一是行政诉讼的实质与核心是审查具体行政行为的
合法性，因此，一般情况下根据具体行政行为的合法与否作出维持或撤销的判决。二是审
判权与行政权依法有一定的分工，行政机关在法定范围和幅度内如何选择适用并作出具体
行政行为，属于行政自由裁量权的问题，司法机关一般不得越俎代庖，侵犯行政权。司法

变更有限原则的确立，既起到了最大限度地保护行政相对方的合法权益的作用，又保障了
司法权的有效行使，使得司法权、行政权既有分工又有制约和监督。
三、行政诉讼与行政复议的关系
（一）行政复议与行政诉讼的联系
行政复议属于行政监督救济制度的范畴。其宗旨是保护公民、法人或者其他组织的合
法权益。与行政许可、行政处罚等行政行为相比，行政复议是一种具有行政与司法双重性
质的行政司法行为，即复议机关作为独立于争议双方之外的第三者，是以准司法程序来审
理特定的行政争议案件的。行政诉讼属于司法审查监督与司法救济制度的范畴。行政复议
与行政诉讼既有联系，又有区别。两者的联系主要表现在衔接方式上，有以下几种：
1 ．选择型
即由公民、法人或者其他组织在行政复议与行政诉讼之间自由选择，既可以提出行政
复议申请，也可以提起行政诉讼。如，《治安管理处罚法》规定，被处罚人对治安管理处
罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。《税收征收管理法》规定，当
事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政
复议，也可以依法向人民法院起诉。根据规定，行政相对人如选择了行政复议，对复议决
定不服的，仍可以提起行政诉讼；但在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。
如直接选择了行政诉讼，人民法院已经依法受理的，则不得再申请行政复议。
2.选择兼终局型
即由公民、法人或者其他组织自由选择行政复议与行政诉讼，但选择了行政复议后则
不能再提起行政诉讼。如《公民出境人境管理法》对此有明确规定。
3.复议前置型
复议前置型是指，行政复议是行政诉讼的必经程序，指公民、法人或者其他组织不服
行政机关的具体行政行为，必须先向行政机关申请复议，如对行政复议决定不服，再向人
民法院起诉。如《税收征收管理法》规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关
在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提
供相应的担保，然后可以依法申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法
院起诉。根据规定，对属于复议前置型的行政复议申请，行政复议机关受理后，在法定行
政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼；如行政复议机关决定不予受理或者受理后逾
期不答复的，行政相对人可自收到不予受理决定书之日起或行政复议期满之日起 15 日内
直接起诉。
4.复议终局型
即以行政复议决定为终局决定，公民、法人或者其他组织只能申请复议，不能提起行
政诉讼，且行政复议决定产生最终的法律效力。如《行政复议法》规定，根据国务院或者
省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、
直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资

源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
（二）行政复议与行政诉讼的区别
1.审查范围不同
人民法院只审查具体行政行为的合法性；而复议机关不仅审查具体行政行为是否合法，
而且还要审查其是否适当。
2.受案范围不同
人民法院受理的行政案件，是公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为
侵害其合法权益的案件；而复议机关受理的案件，则既有行政违法案件，也有行政不当案
件。也就是说，凡是能够提起行政诉讼的行政争议，公民、法人或者其他组织都可以向行
政机关申请复议；而可以提起行政复议的，则未必都能够提起行政诉讼。
3.审理程序规则不同
人民法院审理行政案件，实行两审终审制；而复议机关审理复议事件，实行一级复议
制。人民法院审理行政案件，原则上实行开庭审理方式；而复议机关审理复议案件，原则
上实行书面审查的办法，不采取类似开庭审理的方式。
此外，行政复议与行政诉讼在审理案件的依据和法律适用规则方面有所不同。
第二节人民法院受理行政案件的范围
一、受案范围的概念、确定标准
（一）受案范围的概念
受案范围，是指人民法院可以受理行政诉讼案件的范围，即根据《行政诉讼法》的规
定，人民法院对哪些行政诉讼案件具有管辖权。受案范围是行政诉讼与其他诉讼的不同之
处。
受案范围制度在行政诉讼中具有重要意义：第一，对行政相对人而言，受案范围意味
着其寻求司法保护的范围。即并不是所有行政争议，行政相对人都可以向人民法院提起行
政诉讼，只有当行政争议属于法律规定的受案范围之内时，行政相对人才享有诉权，才可
以提起行政诉讼，寻求司法救济。第二，对行政机关而言，受案范围意味着其受司法权监
督的广度，也就是说受案范围决定着行政机关的哪些行政行为要接受法院的合法性审查，
受司法权控制。对人民法院而言，受案范围意味着其审判权的范围，即人民法院对哪些行
政争议可以行使司法管辖权。因此，受案范围决定了法院与权力机关、行政机关在处理行
政争议上的分工。
（二）受案范围的确定标准
1 ．具体行政行为标准
根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织，只有认为具体行政行为侵犯自
己的合法权益时，才能提起行政诉讼，人民法院也只能对具体行政行为的合法性进行审查。
因此，一个行政案件是否属于行政诉讼受案范围，首先要看被诉的行为是否为具体行政行

为。
2.人身权、财产权标准
根据《行政诉讼法》的规定，人民法院受理公民、法人或其他组织对行政机关侵犯其
人身权、财产权的具体行政行为不服提起的诉讼。因此，具体行政行为是否侵犯公民、法
人或其他组织的人身权、财产权，也是衡量其是否具有可诉性的一个标准。但是，该标准
也存在例外。根据《行政诉讼法》第十一条第二款的规定，只要法律、法规有明确规定，
公民、法人或其他组织因人身权、财产权以外的其他权益受具体行政行为侵害而提起的诉
讼也属于人民法院的受案范围。这些权益可以是政治权利、劳动权、休息权、文化权以及
受教育权等。
二、行政诉讼受理案件的范围及不受理的案件
（一）行政诉讼受理案件的范围
1.对行政处罚不服的案件．
行政处罚是行政主体依照《行政处罚法》和有关法律、法规的规定，对行政相对人违
反行政法律、法规和规章的行为所给予的一种惩处，是典型的具体行政行为。行政处罚的
种类主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许
可证、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚种类。
2.对行政强制措施不服的案件
行政强制措施是行政主体为了实现行政管理的目的，依职权采取强制手段限制特定人
行使某项权利和从事或者不准从事某项行为的一种具体行政行为。
根据我国法律、法规的规定，行政强制措施分为三类：（ 1 ）对人身的强制。即对行
政相对人的人身自由加以限制，从而达到行政管理的目的，如强制戒毒、强制遣回原地、
扣留人身等。（ 2 ）对财产的强制。即对行政相对人的财产所有权或使用权加以限制，行
政相对人暂时失去对该财产的支配权，如查封假冒伪劣产品、冻结银行存款、强制拆除、
强制许可等。（ 3 ）对行为的强制。即强制行政相对人从事或者不准从事某种行为，从而
达到符合法律规定的状态，如强制企业治理污染等。
3.行政机关侵犯法定经营自主权的案件
经营自主权，是指行政相对人在法律规定的范围内，自主调配和使用自己的人力、物
力、财力的权利。我国有关市场主体的法律、法规对此都有明文规定，如《公司法》、
《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等。
4.行政主体拒绝颁发许可证和执照或者不予答复的案件
行政许可不作为案件，是指认为符合条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关
拒绝颁发或不予答复而提起的诉讼。
根据《行政诉讼法》的规定，这类案件有两种情况：一是行政主体拒绝行政相对人的
申请，即行政主体明确表示不予行政许可；二是行政主体对行政相对人的申请在法定期限
内不予答复。

5.行政主体拒绝履行保护人身权、财产权的法定职责或者不予答复的案件
保护公民、法人或其他组织的人身权、财产权，是许多行政机关的法定职责。这种法
定职责是行政机关在享有法律赋予的行政职权的同时负有的法定义务。如果行政主体对行
政相对人申请保护其人身权、财产权的请求无正当理由拒绝履行或不予答复，侵害行政相
对人人身、财产权，则构成了拒绝履行法定职责。
6.认为行政主体没有依法发给抚恤金的案件
行政主体发放的抚恤金是国家行政机关依法发给因公受伤、残疾或者因公牺牲以及病
故的人员家属的生活费用。它是公民依法享受的一种特殊的财产权利，由国家根据法律、
法规对发放的对象、范围、标准和方法等作出明确的规定。实践中，行政机关未依法发给
抚恤金的情形主要有：依法应向公民发放抚恤金，行政机关未予发放；行政机关扣减了依
法应向公民发放的数额；行政机关未按法定期限发放，无故拖延。
对这类案件，需注意两点：一是其他应由行政机关发放而又涉及公民的人身权、财产
权的救济金、最低生活保障费等，因性质与抚恤金相同，其发放引发的争议也属于行政诉
讼的受案范围，《行政复议法》也将此类案件纳人行政复议范围。二是抚恤金有不同的发
放主体。这里指行政主体发放抚恤金问题，发放抚恤金的主体是各级民政部门，而不是企
事业组织、社会团体和其他组织。公民因后者未按规定发给抚恤金而引发的争议不属于行
政诉讼的受案范围。
7.认为行政主体违法要求履行义务的案件
违法要求履行义务，是指行政主体违法要求行政相对人履行法定义务之外的义务或者
没有法律根据的义务。其表现形式主要有：行政主体以无权设定某项义务的规范性文件为
依据，要求行政相对人履行该义务或者没有任何法律依据随意要求行政相对人履行义务，
如乱收费等；公民、法人或其他组织已经履行了应有的义务，但行政主体仍重复要求履行
该义务；行政主体在要求履行义务时违反法定程序，如收费不按规定开具收据；行政主体
要求行政相对人所履行的义务超出了相应的规范性文件规定的种类、幅度和方式等。
8.认为行政主体侵犯其人身权、财产权的案件
行政主体的具体行政行为除行政处罚、行政强制、行政许可等以外，还包括行政裁决
行为、行政确认行为、行政检查行为、行政奖励行为、行政征收行为等。因这些具体行政
行为引发的争议，在符合受案范围的确定标准且又不为《行政诉讼法》所明确排除的情况
下，均属于行政诉讼的受案范围。
9.其他法律、法规规定的案件
根据《国家赔偿法》第十三条的规定，法院可以受理行政主体对受害人申请赔偿不予
答复或者受害人对行政主体作出的赔偿数额有异议而引起的行政案件。
（二）不受理的案件
不受理的案件指明确排除不属于人民法院受案范围的行政案件。根据《行政诉讼法》
及司法解释的规定，公民、法人或其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院

行政诉讼受案范围：
1 ．国防、外交等国家行为。
这里的“国家行为”，是指国务院、中央军委、国防部、外交部等根据宪法和法律的
授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为以及经宪法和法律授权的国家机关
宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。
2.行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。
这里的“普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适
用的行政规范性文件。依照宪法和有关组织法的规定，确认行政机关抽象行政行为是否合
法、是否予以撤销、是否予以改变的权力，属于国家权力机关和上级行政机关，人民法院
无此项权力。
3.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。
这里的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关对内作出的涉及
该行政机关公务员有关权利义务的决定。
4.法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
这里的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会按照立法程序制定、通过的
规范性文件。
5.公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。
这类行为既包括这些机关在刑事案件的立案侦查中所采取的拘传、取保候审、监视居
住、拘留、逮捕等刑事强制措施，也包括在侦查过程中为搜集、取得证据而采取的诸如勘
验、检查、搜查行为，对物证、书证的扣押、鉴定等行为。
6.调解行为以及法律规定的仲裁行为。
行政调解，是指由国家行政机关主持的，以争议双方自愿为原则，通过行政机关的调
停、斡旋等活动，促成民事争议双方当事人互让以达成协议，从而解决争议的行政活动方
式。行政仲裁，是指行政主体以第三人的身份对平等民事主体之间的民事纠纷进行裁断的
法律制度。此处特指对劳动争议的仲裁。
7.不具有强制力的行政指导行为。
作为一种行政管理手段，行政指导在实践中大量存在，如工业发展的指导、农业科技
成果的推广等。行政指导行为的特征在于它的非强制性。
8.驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。
9.对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。如行政处罚告知行为等。
需要强调的是，虽然行政机关工作人员即公务员对行政机关作出的奖惩、任免等决定
不服的案件不属于人民法院行政诉讼受案范围，但是，《公务员法》规定了申请复核和申
诉程序。根据《公务员法》第九十条规定，公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可
以自知道该人事处理之日起 30 日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自
接到复核决定之日起 15 日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机
关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起 30 日内直接提出

申诉 : （ 1 ）处分；（ 2 ）辞退或者取消录用；（ 3 ）降职；（ 4 ）定期考核定为不称职；

（ 5 ）免职；（ 6 ）申请辞职、提前退休未予批准；（ 7 ）未按规定确定或者扣减工资、
福利、保险待遇；（ 8 ）法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申
诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处
分不服向行政监察机关申诉的，按照《行政监察法》的规定办理。根据《公务员法》第九
十一条规定，原处理机关应当自接到复核申请书后的 30 日内作出复核决定。受理公务员
申诉的机关应当自受理之日起 60 日内作出处理决定；案情复杂的，可以适当延长，但是
延长时间不得超过 30 日。复核、申诉期间不停止人事处理的执行。
第三节行政诉讼的管辖
一、行政诉讼管辖的概念
行政诉讼管辖是指上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审行政案件的分
工和权限。对于法院来说，管辖解决的是哪个行政案件或申请执行具体行政行为案件应由
哪个法院受理与审判或审查与执行的问题；对于公民、法人或其他组织以及行政机关来说，
管辖解决的是应向哪个法院起诉或申请执行具体行政行为的问题。
二、行政诉讼管辖的种类
（一）级别管辖
级别管辖是指人民法院上下级之间受理行政诉讼的分工和权限。它依据人民法院组织
系统来确定上下级人民法院对第一审行政案件的管辖权。
基层人民法院。基层人民法院管辖第一审行政案件，即管辖除中级、高级以及最高人
民法院管辖的特殊的第一审行政案件以外的所有行政案件。这是级别管辖的一般原则，既
便于当事人进行诉讼活动，又有利于法院调查取证。
中级人民法院。中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（ 1 ）确认发明专利权案件
和海关处理的案件。确认发明专利权的案件主要是：关于是否授予发明专利权的案件；关
于宣告授予的发明专利权无效或维持发明专利权的案件；关于实施强制许可的案件。海关
处理的案件是指由海关处理的纳税案件和海关行政处罚案件。（ 2 ）对国务院各部门或者
省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起的行政诉讼案件。（ 3 ）本辖区内
重大、复杂的案件。根据规定，下列情况属于此类案件：被告为县级以上人民政府，且基
层人民法院不适宜审理的案件；社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；重大涉外或者
涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；其他重大、复杂案件。
高级人民法院。高级人民法院是地方各级人民法院中的最高一级法院，是中级人民法
院的上诉审法院。它只管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
最高人民法院。最高人民法院主要审理不服高级人民法院判决、裁定的上诉案件，并
对行政审判过程中具体适用法律的问题作出司法解释。因此，最高人民法院只管辖在全国
范围内具有重大、复杂的第一审行政案件。

（二）地域管辖
地域管辖，是指同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限，分为一般地域
管辖和特殊地域管辖。
1 ．一般地域管辖
一般地域管辖是指以最初作出具体行政行为的行政机关所在地来确定人民法院对行政
案件的管辖，适用于一般行政案件。包括两种情况：（ 1 ）行政案件由最初作出具体行政
行为的行政机关所在地人民法院管辖。这是地域管辖的原则规定。凡是原告直接向法院起
诉的案件或者申请复议但复议机关作出维持决定，原告不服复议机关的决定而向法院起诉
的案件，均由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。（ 2 ）行政案件可
以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地的
人民法院管辖。这是地域管辖的特殊规定。它适用于经过复议而由复议机关改变了原具体
行政行为的案件。根据司法解释规定，复议决定有下列情形之一的，属于“改变原具体行
政行为”的情况：改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原具体行政行为
所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结
果的。
2.特殊地域管辖
特殊地域管辖是指以诉讼当事人或诉讼标的所在地来确定人民法院对行政案件的管辖。
包括两种情况：（ 1 ）对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼，由被告所在地或者
原告所在地人民法院管辖。被告所在地，是指被诉行政机关主要办事机构所在地；原告所
在地，是指原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。其中的经常居住地，是
指公民离开户籍所在地起至诉讼时已连续居住满 1 年以上的地方，但公民住院就医的地方
除外。（ 2 ）因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。不动产是指其位
置不能移动或者移动后将改变或丧失其性能、价值、用途的财产，如土地及其附着物。这
类案件包括因不动产使用权、所有权属发生纠纷的行政案件或者因建筑物的拆除、改建、
扩建而发生纠纷的行政案件。
3.共同地域管辖
共同地域管辖是指两个以上人民法院对同一行政案件均有管辖权，原告可以选择其中
任何一个法院起诉。根据规定，共同地域管辖包括三种情况：（ 1 ）经过复议的案件，复
议机关改变原具体行政行为的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院或者
复议机关所在地人民法院共同管辖。（ 2 ）对限制人身自由的行政强制措施不服提起的行
政诉讼案件，由原告所在地或者被告所在地的人民法院共同管辖。（ 3 ）因不动产提起的
行政案件，如该不动产涉及两个以上的人民法院管辖，由该两个以上的人民法院共同管辖。
在两个以上人民法院对同一个行政案件都有管辖权的情况下，法院对案件的管辖取决
于起诉人选择。若起诉人向有管辖权的法院都提起诉讼，则由最初收到起诉状的人民法院
管辖。如果行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施，

被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织，对上述行为均
不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，
受诉人民法院可一并管辖。
（三）裁定管辖
裁定管辖是指由人民法院作出裁定或决定来确定行政案件的管辖，包括移送管辖、指
定管辖、管辖权的转移三种。
1 ．移送管辖
移送管辖是指某一人民法院受理行政案件后，发现自己对该案件无管辖权而将其移送
给有管辖权的人民法院管辖。根据规定，人民法院发现受理的行政案件不属于自己管辖时，
应当移送有管辖权的人民法院；受移送的人民法院不得再行移送。“发现”可以是主动发
现，也可以是因当事人提出管辖权异议而发现。如果当事人认为受诉人民法院无管辖权，
应当在接到人民法院应诉通知之日起 10 日内以书面形式提出管辖权异议。受诉人民法院
应当对异议进行审查，若认为异议不成立，可裁定驳回；若认为异议成立，则应裁定将案
件移送有管辖权的人民法院。
2.指定管辖
指定管辖是指上级人民法院根据法律的规定，指定其管辖区域内的下级人民法院对某
一行政案件行使管辖权。根据规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权
的，由上级人民法院指定管辖。人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商
不成的，报其共同的上级人民法院指定管辖。“特殊原因”既包括法律上的，如因当事人
申请回避或审判人员自行回避而导致无法组成合议庭进行审理；也包括事实上的，如因地
震、水灾等使有管辖权的人民法院无法对行政案件行使管辖权。共同的上级人民法院，是
指对发生争议的各个人民法院都有指导、监督关系的上级人民法院，而不是各自的上级人
民法院。
3.管辖权的转移
管辖权的转移是指经上级人民法院决定或同意，将行政案件的管辖权由下级人民法院
移送给上级人民法院，或由上级人民法院移交给下级人民法院。根据规定，上级人民法院
有权审判下级人民法院的第一审行政案件，也可将自己管辖的第一审行政案件移交给下级
人民法院审判。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件以及需要由上级人民法院审判的
案件，可以报请上级人民法院决定。
第四节行政诉讼参加人
一、行政诉讼原告
（一）行政诉讼原告及原告资格
行政诉讼的原告是指对行政机关的具体行政行为不服，依照《行政诉讼法》的规定向
人民法院起诉的利害关系人。但并非所有不服具体行政行为或者认为具体行政行为侵犯自

己合法权益的公民、法人或其他组织的起诉均能为法院受理。法院是否受理取决于起诉人
是否具有原告资格。根据规定，与具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织对该
具体行政行为不服的，可以依法提起行政诉讼。此外，在下列情形下，公民、法人或其他
组织也可以依法提起行政诉讼：被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；与
被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；要求主管行
政机关依法追究加害人法律责任的；与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
因此，行政诉讼的原告必须是具体行政行为的行政相对方；必须是认为具体行政行为侵犯
其合法权益的行政相对方。
需要注意的是，根据有关规定，原告资格在下列情形下可以转移：有权提起行政诉讼
的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼；有权提起行政诉讼的法人或其他组织终止，承
受其权利的法人或其他组织可以提起行政诉讼。此外，公民因被限制人身自由而不能提起
诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。这里的 “ 近亲
属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他
具有抚养、赡养关系的亲属。
（二）具体情形下原告资格的确定
1.合伙企业或其他非法人组织的原告资格
根据规定，合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行
合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。
不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代
表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。
同案原告为 5 人以上，应当推选 1 至 5 名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定
的，人民法院可以依职权指定。
2.联营、合资、合作企业各方的原告资格
根据规定，中外合资经营企业为有限责任公司，联营企业、中外合作企业则可能是法
人，也可能是合伙。但无论采取哪种组织形态，如果联营企业、中外合资或者合作企业的
联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行
政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。
3.农村集体土地使用权人的原告资格
农村集体土地使用权人，是指那些依土地承包合同等形式取得农村集体所有土地使用
权的个体农户、乡镇企业以及建筑物所有人等个人或组织。农村集体土地使用权作为他物
权，属于受《行政诉讼法》保护的财产权范围。因此，当农村土地承包人等土地使用权人
对行政机关处分其使用农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。
4.非国有企业的原告资格
非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属
关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。

5.股份制企业的原告资格
股份制企业，是指注册资本由等额股份构成，通过发行股份筹集资金，股东以其所认
购的股份对企业承担有限责任，企业以其全部资产对企业债务承担责任的企业法人。当具
体行政行为侵犯其合法权益时，企业本身自然具有原告资格，企业的法定代表人可以企业
的名义向人民法院起诉；若企业的法定代表人不起诉时，企业其他机构也可以行使企业的
起诉权。根据司法解释规定，股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政
机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。
二、行政诉讼被告
（一）行政诉讼被告及其确定
行政诉讼的被告，是指原告起诉其具体行政行为侵犯自己的合法权益，而被人民法院
通知应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。
作为行政诉讼当事人一方，被告有以下特征：被告只能是行政机关或法律、法规授权
的组织，既不是国家，也不是行政机关工作人员；被告只能是行政主体；被告必须是被提
起诉讼并且由人民法院通知应诉的行政主体。因此，行政主体能否成为被告，取决于以下
两个条件：
1.被告必须是被诉具体行政行为的实施者
根据规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当以作出具体行政
行为的行政机关为被告，也就是说，作为具体行政行为实施主体的行政机关以及法律、法
规授权的组织均可作被告。经过行政复议的案件，如果复议机关维持原具体行政行为，说
明对相对人或相关人权利、义务产生影响的依旧是原具体行政行为，应该由原具体行政行
为的实施主体，即行政复议中的被申请人作被告；如果复议机关改变了原具体行政行为，
对相对人或相关人权益产生影响的就不再是原具体行政行为，而是复议决定行为，因此由
行政复议机关作被告。当然，如果行政复议机关不在法定期限内作出复议决定或者不予受
理复议案件，则行政相对人也可以起诉行政复议机关。
2.被告必须具有行政主体资格
行政机关均具有行政主体资格，因此，在其实施的具体行政行为被诉时均能作为被告。
行政机关的派出机构、内设机构以及行政机关组建的机构，只有在法律、法规或规章授予
相应行政权力的情况下才具有行政主体资格，其所为具体行政行为被诉时，才能作被告；
如果派出机构、内设机构以及组建的职能机构在没有法律、法规或规章授权的情况下为具
体行政行为，不论是以自己的名义还是以所属行政机关的名义，只有所属行政机关才能作
被告。
（二）行政诉讼被告的特殊性
1.对原告的诉讼请求没有反诉权
反诉，是指本诉的被告在已经开始的诉讼程序中，对本诉的原告向法院提起独立的反
请求，其目的在于对抗和抵消原告已提出的诉讼请求。在行政诉讼中，不承认被告的反诉

权。原因在于，作为行政诉讼中的被告是拥有行政职权的行政主体，进人行政诉讼程序后
并不丧失其拥有的行政权和改变其在实体法律关系中的法律地位，对作为行政诉讼原告的
行政相对人仍然具有行政职权。当行政相对人不履行行政法上的义务时，可以通过行政职
权直接处置行政相对人的权益，没有必要通过反诉权来实现行政管理的目的。
2.承担被诉具体行政行为合法性的举证责任
行政诉讼是原告对已经存在的具体行政行为不服而提起诉讼所产生的一种诉讼程序，
其前提是作为被告的行政主体已经作出具体行政行为。根据依法行政原则，行政主体所作
出的具体行政行为都被假定为具有充分的事实和法律依据。因此，一旦行政相对人对具体
行政行为发生争议并向法院提起行政诉讼，则被告有条件也有义务对所争议的具体行政行
为的合法性承担举证责任。在刑事诉讼中，由公诉人或自诉人承担举证责任；在民事诉讼
中，实行谁主张谁举证；在行政诉讼中，实行由被告对被诉的具体行政行为承担举证责任。
法律之所以这样规定，与被告所处诉讼程序的性质、功能不同有关。被告如对被诉的具体
行政行为的合法性不举证，或者举不出证据，或者所举出的证据不能证明具体行政行为的
合法性，则被诉的具体行政行为在法律上将被推定为不合法。
3.有权执行或者改变被诉的具体行政行为
根据行政法学原理，行政行为一旦由行政主体对行政相对人作出，便发生了行政执行
力，即在法律上假定其合法性，行政主体有权予以执行，即使原告不服该行政行为而提起
行政诉讼也不影响被诉行政行为的执行力，除非法律有特别规定。被告作出具体行政行为
进入诉讼程序后，如果认为自己作出的具体行政行为不合法，则被告可变更具体行政行为。
尽管被告在行政诉讼中由于没有反诉权而处于一种被动状态，但它却通过撤销或者变更获
得了一种诉讼主动性。但是，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人
民法院。如果原告坚持不撤诉，不影响人民法院对原具体行政行为的审查。
（三）具体情形下被告资格的确定
1.公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关
是被告。当事人不服上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以
在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
2.行政机关组建并被赋予行政管理职能，但不具有独立承担法律责任能力的机构，以
自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为
被告。
行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己
的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
3.经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政
机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。
复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应
当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，

应当以复议机关为被告。
4.两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关为
共同被告。
5.由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织为被告。法律、法规或者规
章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实
施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关为被告。行政机关在没
有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政
职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
6.行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为被告。在原告所起诉的被告不适
合时，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，法院可以裁定驳回起诉。
三、行政诉讼第三人
行政诉讼中的第三人，是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，并依申请或人民
法院通知参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。理论上把原告和被告之间的诉讼称为
本诉，把第三人的参与称为参加诉讼。
合格的第三人应当具备以下条件：一是同被诉的具体行政行为有利害关系，即与被诉
具体行政行为有法律上的权利义务关系；二是为了维护自己的合法权益经申请或由人民法
院通知参加已经开始但未终结的行政诉讼。
在行政诉讼中，第三人的法律地位既不同于原告，也不是被告，而是具有独立地位的
诉讼参加人。其权利是：有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，
有权提起上诉。
根据规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，
可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。当行政机关的同一具体
行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼
时，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
四、行政诉讼代表人和代理人
（一）行政诉讼代表人
行政诉讼中的诉讼代表人，是指在原告（或被告）人数众多的情况下，由一人或数人
作为代表进行诉讼，其他当事人则不参加诉讼，但人民法院的判决及于全体当事人的诉讼
形式。代表全体进行诉讼的当事人称为诉讼代表人。
诉讼代表人不同于诉讼代理人。诉讼代表人是本案的当事人，与本案的诉讼标的有法
律上的利害关系，其参加诉讼的目的是为了保护自己的权益而不是他人利益，并且要受人
民法院判决的约束。
诉讼代表人也不同于法定代表人。诉讼代表人是由法律规定或由推选或法院指定产生

的，如果放弃或变更诉讼请求，要经过被代表的当事人的同意；而法定代表人是由行政机
关的代表者，它是法人的代表机关，代表法人进行诉讼，因而其行为就是法人的行为，诉
讼权利不受限制。
诉讼代表人主要有两类：（ I ）不具备法人资格组织的诉讼代表人。一是不具备法人
资格的合伙企业起诉时，原告是经过核准登记字号的，诉讼代表人是执行合伙企业事务的
合伙人。二是不具备法人资格的其他组织起诉时，该组织的主要负责人是诉讼代表人；没
有主要负责人的，由推选的负责人作为诉讼代表人。（ 2 ）集团诉讼的诉讼代表人。根据
规定，如果同案原告为 5 人以上，则由推选产生的 1-5 名当事人作为诉讼代表人参加诉讼。
由于这类案件必须适用代表人诉讼，因此，在指定期限内诉讼代表人未选定的，人民法院
可以依职权指定。
（二）行政诉讼代理人
行政诉讼代理人，是指以当事人的名义，在代理权限范围内代替或协助当事人进行诉
讼活动的人。这里的当事人，是指原告、被告，称为被代理人。诉讼代理人的特征有：只
能以被代理人的名义，为维护被代理人的合法权益进行诉讼活动；只能在代理权限范围内
实施诉讼行为，其法律后果由被代理人承担；只能代理当事人一方，不能在同一诉讼中代
理当事人双方；必须具有诉讼行为能力。
1 ．法定诉讼代理人
法定诉讼代理人，是根据法律的直接规定取得代理权，代表无诉讼行为能力或限制诉
讼行为能力的公民进行诉讼的人。在行政诉讼中，法定代理人只适用于没有诉讼行为能力
或限制诉讼行为能力的公民，即未成年人和精神病人，不适用于法人、组织，更不适用于
作为被告的行政机关。
2.指定诉讼代理人
指定诉讼代理人，是指经人民法院指定，代理无诉讼行为能力的公民进行行政诉讼活
动的人。指定代理一般发生在作为原告的公民无诉讼行为能力，且无法定代理人或法定代
理人不能行使代理权的情况下，人民法院为了保护该公民充分行使其诉讼权利，保证行政
诉讼得以顺利进行而依法指定代理人代其诉讼。根据规定，法定代理人互相推楼代理责任
的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。无诉讼行为能力人事先未确定监护人而现实又需
要法定诉讼代理人的，当有监护资格的人无法确定时，人民法院可以指定其中的一人为诉
讼代理人。
3.委托诉讼代理人
委托诉讼代理人是指受当事人、法定代理人的委托授权而代为进行诉讼的人。可以接
受委托成为委托诉讼代理人的，有以下几类：律师、社会团体、公民的近亲属；公民所在
单位推荐的人；经人民法院许可的其他公民。在此需要注意的是：不同的诉讼代理人在行
政诉讼中的权利是不同的。如果委托诉讼代理人是律师，则他有权依照规定查阅与本案有
关的材料，可以向有关组织和公民调查、收集证据。其他诉讼代理人则只能在经人民法院

许可后，查阅除涉及国家秘密和个人隐私材料以外的本案庭审材料。
根据规定，当事人、法定代理人可以委托 1 一 2 人代为诉讼。当事人委托诉讼代理人
的，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。特殊情况下公民无法书面
委托的，也可以口头委托。口头委托的，人民法院应当核实并记录在卷；被诉机关或者其
他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的，视为委托成立。委托
书应当载明委托事项和具体权限。如果当事人解除或者变更委托的，应当书面报告人民法
院，由人民法院通知其他当事人。
第五节行政诉讼的证据
一、行政诉讼证据的概念和种类
（一）行政诉讼证据的概念
行政诉讼证据，是行政诉讼主体用于证明被诉的具体行政行为是否合法的所有证据材
料。除具有真实性、关联性和合法性等一般属性外，行政诉讼证据还具有以下特征：
1 ．种类广泛
行政诉讼的法定证据中包括了其他诉讼证据中所不具备的现场笔录。另外，尽管行政
机关作出具体行政行为时所依据的规范性文件并未明确作为法定证据，但在行政诉讼中，
规范性文件同样起着一定的证明作用。
2.来源特定
行政诉讼证据主要由作为被告的行政机关提供。特定情况下，人民法院有权要求当事
人提供或者补充，也有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。
3.举证责任分担特定
行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证：责任，原告只在特定情况下承
担对特定事项的举证责任。根据规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为
造成损害的事实提供证据。此外，原告也可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原
告提供证据的时间是开庭审理前或人民法院指定交换证据之日；经人民法院允许，也可以
在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
4.证据审查阶段特定
在行政诉讼中，证据必须在法庭上出示，经庭审质证、查证属实才能作为定案的依据。
当事人质证时，主要是围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及
证明效力大小进行。未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。
（二）行政诉讼证据的种类
行政诉讼的法定证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、
勘验笔录和现场笔录。
1 ．书证
即作为证据的文书，是指以其内容、文字、符号、图画等来表达一定的思想并用以证

明案件事实的材料。其特征是：通过表达或反映的思想内容来证明案件的事实。行政诉讼
中，作为书证的文书主要有行政决定书、公证书、证明书、许可证、执照和通知书等。当
事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（ 1 ）提供书证的原件，原本、正本和
副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、
节录本；（ 2 ）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注
明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；（ 3 ）提供报表、图纸、会计账册、专业技术
资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；（ 4 ）被告提供的被诉具体行政行为所依
据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或
者盖章。如果法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。根
据司法解释，以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其
制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具
有同等的证明效力。
2.物证
物证是指以其存在的外形、规格、质量、特征等形式来证明案件事实的物品。其基本
特征是：以物品的自然状态来证明案件事实，不带有任何主观内容。当事人向人民法院提
供物证的，应当提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者
证明该物证的照片、录像等其他证据；原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。
3.视听资料
视听资料是指利用录音、录像、计算机储存等手段所反映出的音响、影像或其他信息
证明案件事实的资料。当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，
应当符合下列要求：提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制
件，注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。声音资料应当附有该声音内容的文
字记录。
4.证人证言
证人证言是指了解案件情况的人以口头或书面的方式，向人民法院所作的与案件有关
的事实陈述。证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评
论，不能作为定案的依据。根据规定，凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务，但
不能正确表达意志的人不能作证。证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应
当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证明的证人不得旁听案件的审
理。在下列情况下，经人民法院允许，当事人可以提交书面证言：当事人在行政程序或者
庭前证据交换中对证人证言无异议的；证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；证人因
路途遥远、交通不便无法出庭的；证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭
的；证人因其他特殊原因确实无法出庭的。当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合
下列要求：写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；有证人的签名，不能
签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份

的文件。有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：
（ 1 ）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；（ 2 ）对扣押财产的品种或者数量有异
议的；（ 3 ）对检验物的物品取样或者保管有异议的 ; （ 4 ）对行政执法人员的身份的合
法性有异议的；（ 5 ）需要出庭作证的其他情形。
5.当事人陈述
当事人陈述是指当事人在行政诉讼中就其所经历的案件事实，向人民法院所作的陈述。
作为证据的当事人陈述只限于当事人对案件事实的陈述，包括承认、反驳和支持叙述三方
面内容。由于当事人与案件结果有直接的利害关系，因此当事人陈述可能存在一定的片面
性和虚假性。
6.鉴定结论
鉴定结论是指由鉴定部门指派具有专门知识和专门技能的人对某些专门性问题进行分
析、鉴别和判断，从而得出的能够证明案件事实的书面结论。鉴定结论可以由被告提供，
也可以由人民法院依职权指定或委托法定鉴定部门提供。被告向人民法院提供的在行政程
序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、
鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的
签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。在诉讼过程中，
人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，可依职权指定或委托鉴定部门进行鉴定。当事人
对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列
情形之一的，人民法院应当准许：鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；鉴定程
序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有
缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。
7 ．勘验笔录
勘验笔录是指对物品、现场等进行查看、检验后所作的能够证明案件情况的记录。勘
验现场，人民法院可以依当事人申请或者依职权进行。勘验现场时，勘验人必须出示人民
法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年家属应
当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。审判人员制作
的勘验笔录，应记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、
当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓
名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在举证期限内申请重新勘验，是否准
许由人民法院决定。
8.现场笔录
现场笔是行政诉讼中特有的法定证据，是指行政机关工作人员在实施行政行为时对现
场情况所作的书面记录。现场笔录是为了适应行政审判的特殊性而设置的。行政机关在制
作、运用现场笔录时应遵循下列规则：一是现场笔录只有在证据难以保全、事后难以取证、
不可能取得其他证据或者其他证据难以证明案件事实情况下才能适用；二是现场笔录应当

在现场制作，不能事后补作，并应当由当事人签名或盖章，在可能的情况下，还应当由在
场证人签名或盖章。根据规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和
事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原
因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有
规定的，从其规定。
二、行政诉讼证据的收集、质证和审查认定
（一）行政诉讼证据的收集
1.行政诉讼中被告对证据的收集
行政诉讼中，被告承担举证责任，这就决定了行政机关向法院提交的证据应当在作出
具体行政行为之前收集。一旦进人诉讼程序，作为被告的行政机关及其诉讼代理人就不得
自行向原告和证人收集证据。但是，根据行政诉讼审理的需要，在一定情况下，人民法院
有权要求当事人提供或者补充证据。根据规定，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共
利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。有下列
情况的，经人民法院准许，被告也可以补充相关的证据：被告在作出具体行政行为时已经
收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；原告或者第三人在诉讼程序中，提出了
其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
2.行政诉讼中人民法院对证据的收集
人民法院收集证据有利于其全面客观地了解案情真相，从而准确地运用法律对有争议
的具体行政行为作出裁判。行政诉讼中，根据审理案件的需要，人民法院有权要求当事人
提供或补充证据，也有权向行政机关以及其他组织、公民调取证据。
人民法院有权主动调取证据的情况是：原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线
索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；当事人应当提供而无法提供原件或者原物的；
涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；涉及依职权追加当事人、中止
诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列
证据材料：由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；涉及国家秘密、商业秘
密、个人隐私的证据材料；确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
人民法院需要调取的证据在异地的，可以书面委托证据所在地人民法院调取。受托人
民法院应当在收到委托书后，按照委托要求及时完成调取证据工作，送交委托人民法院。
受托人民法院不能完成委托内容的，应当告知委托的人民法院并说明原因。人民法院在调
取证据时，不得为证明被诉具体行政行为的合法性而调取被告在作出具体行政行为时未收
集的证据。
在证据可能灭失或者难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权可
以对证据采取保全措施。当事人向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书
面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。当

事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。人民法院依职权保全证据的，
可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问
笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。
（二）行政诉讼证据的质证
1.当事人提供证据的质证
当事人提供的证据需在法庭上出示，并由当事人对质辨认和核实。只有经过庭审质证
和审核认定的证据，才能作为定案的依据。当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录
在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。经合法传唤，
因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据。
但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。根据规定，涉及国家秘密、商业秘密和
个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。
2.人民法院调取证据的质证
人民法院调取证据有两种情况：一是依当事人申请调取证据；二是依职权主动调取证
据。根据规定，当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，
并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进
行说明，听取当事人意见。
3.证据质证的内容及范围
当事人质证，主要围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及
证明效力大小，进行质证。对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的
原件或者原物，但下列情况除外：（ 1 ）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许，可以
出示复制件或者复制品的；（ 2 ）原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品
与原件、原物一致的其他证据。对视听资料，应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质
证。
法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。法庭在质
证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。法庭对经过庭审质证的
证据，除确有必要外，一般不再进行质证。
在二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对一审认
定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。按照审判监督程序审理的案件，对当事人依
法提供的新的证据，法庭应当进行质证；因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审
涉及的主要证据，法庭也应当进行质证。这里的“新的证据”，是指在一审程序中应当准
予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，
人民法院在二审程序中调取的证据；原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
4.证据质证的方式
庭审质证时，经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证
人、鉴定人或者勘验人发问。当事人及其代理人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人

发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式。
（三）行政诉讼证据的审查认定
在行政诉讼中，当事人提供的证据纷繁复杂、真伪并存，人民法院必须对证据进行鉴
别审查，从而找出可以定案的证据，以正确认定案情事实，确保司法公正。
人民法院裁判行政案件，是以证据证明的案件事实为依据的。法庭在审理案件时，需
要对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据进行综合审查，在
遵循法官职业道德、运用逻辑推理和生活经验的基础上，对证据进行全面、客观和公正的
分析判断，以确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，
准确地认定案件事实。证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别
认定：（ 1 ）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（ 2 ）鉴
定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视
听资料和证人证言；（ 3 ）原件、原物优于复制件、复制品；（ 4 ）法定鉴定部门的鉴定
结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；（ 5 ）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门
主持勘验所制作的勘验笔录；（ 6 ）原始证据优于传来证据；（ 7 ）其他证人证言优于与
当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（ 8 ）出庭作
证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；（ 9 ）数个种类不同、内容一致的证据优于一
个孤立的证据。庭审中，一方当事人或其代理人在代理权限内对另一方当事人陈述的案件
事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。
对下列事实，法庭也可以直接认定：众所周知的事实；自然规律及定理；按照法律规定推
定的事实；已经依法证明的事实；根据日常生活经验法则推定的事实。在行政赔偿诉讼中，
人民法院主持调解时，当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中
作为对其不利的证据。在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人予
以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效
力。
作为定案依据的证据，除必须在法庭由双方当事人质证外，还需由法庭根据案件的具
体情况，从合法性和真实性两方面进行审查，加以认定。证据合法性的审查，主要是审查
证据是否符合法定形式；证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；是否
有影响证据效力的其他违法情形。证据真实性的审查，主要是审查证据形成的原因；发现
证据时的客观环境；证据是否为原物、原件，复制件、复制品与原物、原件是否相符；提
供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；影响证据真实性的其他因素。
证据只有经过庭审质证并经法庭审查认定，才能作为裁判的依据；未经法庭质证和经
审查不符合规定的证据，则不能作为人民法院裁判的根据。根据规定，对庭审中经过质证
的证据，可以当庭认定或在合议庭合议时认定。如法庭发现当庭认定的证据有误，可以按
照下列方式纠正：庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定一；庭审结束后宣判前发现
错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；有新的证据材料

可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以确认。
生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但
下列证据，不能单独作为定案依据：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；
与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与
一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；应当出庭作证而无正当理由
不出庭作证的证人证言；难以识别是否经过修改的视听资料；无法与原件、原物核对的复
制件或者复制品；经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；其他不
能单独作为定案依据的证据材料。
根据规定，下列证据材料不能作为定案的依据：严重违反法定程序收集的证据材料；
以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴
力等不正当手段获取的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；在中
华人民共和国领域外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区
形成的未办理法定证明手续的证据材料；当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其
他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；被当事人或者他人进行
技术处理而无法辨明真伪的证据材料；不能正确表达意志的证人提供的证言；不具备合法
性和真实性的其他证据材料。此外，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法
取得的证据，也不能作为认定案件事实的依据。
对被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，被
告在行政程序中非法剥夺公民、法人或其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采
用的证据，原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为
依据的证据以及被告严重违反法定程序收集的其他证据，人民法院将不予采信，这些证据
不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或第三人提出证据证明有下列情形之一的，
人民法院也不予采纳：鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论错误、不明
确或者内容不完整。
此外，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机
关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的
依据。被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤
销或者变更一审裁判的根据。
三、行政诉讼中的举证责任
（一）被告的举证责任
举证责任，是诉讼当事人对自己提出的诉讼主张有提交证据加以证实的一种法定责任，
否则将承担败诉的后果。《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负
有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。根据这一规定，
我国行政诉讼实行被告负举证责任的制度。这是因为，行政行为构成要件要求具体行政行

为符合法定程序的一个最基本规则是先取证、后裁决，即行政机关在作出裁决前，应当已
取得充分的事实依据和法律依据，否则必然违反法定程序或滥用职权。当原告因具体行政
行为与被告发生争议而进行诉讼后，由被告提交其在作出具体行政行为时所依据的事实和
法律，以证明其所作出的具体行政行为的合法性。这是被告承担举证责任的基础。
此外，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，
不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。原告确有证据证明被告持有的证据对
原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。这些都是对被告举证
责任的进一步补充明确。
（二）举证规则
1.举证期限及不举证的法律后果
被告对被诉具体行政行为的举证期限，是在收到起诉状副本之日起 10 日内提交答辩
状。被告在此期限内不提供或无正当理由逾期提供的，将承担败诉的法律后果，法院可以
进行判决撤销被诉具体行政行为或确认被诉具体行政行为违法。根据规定，被告应当在收
到起诉状副本之日起 10 日内提交答辩状，并提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据
和所依据的规范性文件；被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政
行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在规定
期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起 10 日内向人民法院提出延期提供证据
的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后 10 日内提供证据。
逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
2.举证范围
根据规定，被告举证的范围是被告作出具体行政行为所依据的事实根据和规范性文件。
前者包括被告依法收集的各种证据，后者包括正式公开的法律、法规和规章。人民法院根
据审查案件的需要，可以要求被告提交其他规范性文件。
（三）原告的举证责任
行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任，但并不排除在某些情况下原告也承担
举证责任。原告承担举证责任的事项仅限于法律的特别规定，是对被告对具体行政行为承
担举证责任这一制度的补充，因此，不能将原告承担的举证责任与被告承担的举证责任置
于同等地位。
根据规定，原告在下列情形下承担举证责任：
1.公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合法定条件的相应的证
据材料。但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。
2.在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材
料，但有下列情形的除外：被告应当依职权主动履行法定职责的；原告因被告受理申请的
登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
3.在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供

证据。
4.其他应当由原告承担举证责任的事项。
原告应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请
延期提供证据的，经人民法院准许可以在法庭调查中提供。几逾期提供证据的，视为放弃
举证权利。原告在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，人民法院将
不予采纳。
第六节行政诉讼程序
一、行政诉讼的起诉与受理
（一）起诉
1 ．起诉的一般条件
根据规定，原告提起行政诉讼应当符合以下条件：
（ 1 ）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；
（ 2 ）有明确的被告；
（ 3 ）有具体的诉讼请求和事实根据；
（ 4 ）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
2.起诉的时间条件
起诉必须在法律规定的期限内提出，超过法定期限，当事人将因起诉时效届满而丧失
诉权，人民法院对超过起诉期限的起诉可以不予受理。
（ 1 ）一般期限与特殊期限
行政诉讼的起诉期限分为一般期限和特殊期限两类。一般期限是指《行政诉讼法》规
定的，适用于一般行政案件的起诉期限；特殊期限是指单行法律、法规规定的，适用于特
殊行政案件的起诉期限。一般期限和特殊期限均包括两种情形：经复议的行政案件的起诉
期限与当事人直接提起诉讼的起诉期限。经复议的一般起诉期限是 15 日，即在收到复议
决定书之日或复议机关逾期不作决定的，复议期满之日起 15 日内向人民法院起诉；直接
向人民法院提起诉讼的，一般期限是知道作出具体行政行为之日起 3 个月内提出。特殊期
限则取决于单行法律、法规的规定。
（ 2 ）起诉期限的起算
①行政诉讼起诉期限起算的一般规定。根据规定，行政诉讼的起诉期限从公民、法人
或者其他组织知道行政机关作出具体行政行为之日起计算。
②行政机关未告知当事人的诉权或起诉期限时起诉期限的起算。根据规定，行政机关
作出具体行政行为时，未告知公民、法人或其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、
法人或其他组织知道或应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行
政行为内容之日起最长不得超过 2 年。
③当事人不知道具体行政行为内容时起诉期限的起算。根据规定，公民、法人或其他

组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或应当知道该具体行
政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过 20 年、其他具
体行政行为从作出之日起超过 5 年提起诉讼的，人民法院不予受理。
（ 3 ）起诉期限迟延的处理
根据规定，行政诉讼中要延长起诉期限应符合三个条件：第一，起诉期限耽误的原因
是不可抗力或者其他特殊情况；第二，由于法定事由耽误起诉期限的，在障碍消除后的
10 日内，可以申请延长期限，这种延长应是顺延，而不是重新计算；第三，当事人申请
延长期限是否准许应由人民法院决定。此外，对于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限
的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制
人身自由的时间不计算在起诉期间内。
3.起诉的程序条件
起诉权的合法行使除具备上述法定条件外，还应符合法律中关于行政诉讼与行政复议
关系问题的规定。
（ 1 ）复议前置的情况。当事人对具体行政行为不服，必须经上一级行政机关复议，
对复议不服的，才可以向法院起诉，否则法院不予受理。复议前置必须由法律、法规规定，
规章及其他规范性文件不得设定此种限制。根据《行政复议法》第十九条规定，在复议前
置的情况下，如果复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作复议决定，公民、法人
或其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。根据《行政复议法》
第十六条规定，当事人在复议期限内不得起诉。
（ 2 ）当事人可以自由选择行政复议与行政诉讼的情况。在法律、法规未规定行政复
议为提起行政诉讼的必经程序时，当事人可以自由选择救济手段。如，根据《治安管理处
罚法》第一百零二条规定，被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议
或者提起行政诉讼。根据《税收征管法》第八十八条规定，当事人对税务机关的处罚决定、
强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院
起诉。在此需要注意以下四种特殊情形的处理：
①当事人既提起诉讼又申请复议的处理。法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼
的必经程序，公民、法人或其他组织既提起诉讼又申请复议的，由先受理的机关管辖；同
时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。如果先受理的机关是复议机关，当事人对复
议决定不服的，仍有权提起行政诉讼。
②当事人在复议期间提起诉讼的处理。公民、法人或其他组织已经申请复议，在法定
复议期间内又向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
③当事人在复议期间撤回复议申请的处理。法律、法规未规定行政复议为提起行政诉
讼的必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关提出行政复议申请，在复议机关受理
后、行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请，经说明理由，撤回行政复议申
请，并在法定期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当受理。

④复议机关逾期不作决定的处理。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满
之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。
（二）受理
受理，是人民法院对公民、法人或其他组织的起诉进行审查，对符合法定起诉条件的
案件决定立案审查的诉讼行为。起诉与受理，两者性质不同但联系密切。起诉是受理的前
提，但受理并不是起诉的必然结果，是否受理需经人民法院对起诉行为进行审查而定。
人民法院在接到原告的起诉状后，应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。根据审查
结果在 7 日内作出受理或不予受理的裁定。原告对不予受理的裁定不服的，可在接到裁定
书之日起 10 日内向上一级人民法院提出上诉，上一级人民法院的裁定为终局裁定。 7 日
内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，可以裁定驳回
起诉。上述规定的期限，从受诉人民法院收到起诉状之日起计算；因起诉状内容欠缺而责
令原告补正的，从人民法院收到补正材料之日起计算。
根据规定，对下列情形，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：请求事项
不属于行政审判权限范围的；起诉人无原告诉讼主体资格的；起诉人错列被告且拒绝变更
的；法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、
代表人为诉讼行为的；由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；起诉超过法定
期限且无正当理由的；法律、法规规定应当先申请复议而未申请复议直接提起诉讼的；起
诉人重复起诉的；已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；诉讼标的为生效判决的效力所羁
束的；起诉不具备其他法定要件的。
另外，受诉人民法院自收到起诉状之日起 7 日内既不立案，又不作裁定的，起诉人可
以向上一级人民法院申诉或上诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应当予以受理，
受理后可以移交或指定下级人民法院审理，也可以自行审理。
二、行政诉讼第一审程序
（一）审理前的准备
1.向当事人发送起诉状副本和答辩状。人民法院应当在立案之日起 5 日内，将起诉状
副本和应诉通知书发送被告，通知被告应诉并提供答辩状。被告应当在收到起诉状副本之
日起 10 日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为的证据、依据；被告不提供或者无正
当理由逾期提供的，应当视为该具体行政行为没有证据、依据。但被告不提出答辩状的，
不影响人民法院审理。被告提交答辩状的，人民法院应当在收到答辩状之日起 5 日内，将
答辩状副本发送原告。
2.组成合议庭。人民法院审理行政案件，不论公开审理还是不公开审理，都必须由审
判员或审判员及陪审员组成合议庭。合议庭成员应当是 3 人以上的单数。合议庭在审判长
的主持下进行活动，实行集体审理、共同评议，按少数服从多数的原则表决案件审理中的
重大事宜。
3.审核诉讼材料，调查收集证据。

4.确定开庭审理的时间、地点，并通知当事人和其他诉讼参与人。人民法院应当在开
庭前 3 天内将开庭的时间、地点通知当事人和其他诉讼参与人；如果公开审理，还应当公
告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点等；对不通晓当地语言、文字的当事人还要为其
提供翻译。
（二）开庭审理
庭审阶段是全部审理活动的中心环节，主要任务是审查核实证据，查明案情，正确适
用法律，确认当事人之间的权利义务关系，最后作出正确判决。根据司法解释，对于案情
比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交
换证据，并将交换证据的情况记录在卷。一审程序应当一律实行开庭审理，不得进行书面
审理。开庭审理时，除涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定外，人民法院审理行政案
件应当一律公开审理，并且原则上不适用调解，只能依法作出裁判。
1.宣布开庭
先由书记员查清当事人和其他诉讼参与人是否到庭，并宣布法庭纪律，然后由审判长
宣布开庭，核对当事人身份，宣布案由和合议庭组成人员、书记员等人的名单，告知当事
人有关诉讼权利义务，询问当事人是否申请回避等。
回避有两种形式，即依申请回避和主动回避。当事人认为审判人员与本案有利害关系
或者有其他关系可能影响公正审判的，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案
有利害关系或者有其他关系的，也应当申请回避。当事人申请回避，应当说明理由，在案
件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。在
人民法院作出是否回避的决定前，被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作，但案件需
要采取紧急措施的除外。对当事人提出的回避申请，人民法院应当在 3 日内以口头或者书
面形式作出决定。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院
长决定；其他人员的回避，由审判长决定。申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作
出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。
对申请人的复议申请，人民法院应当在 3 日内作出复议决定，并通知复议申请人。回避的
规定也适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等。
2.法庭调查
法庭调查是开庭审理的核心，通过当事人对案件事实的全面陈述，发表意见，将所掌
握的与本案有关的证据在法庭上进行质证、核对，以彻底查清案件的事实真相。
3.法庭辩论
法庭辩论是在审判人员的主持下，当事人及其诉讼代理人对案件的事实认定和法律适
用阐述自己的主张和根据，并对对方当事人的主张进行反驳。在辩论中发现新情况需要进
一步调查时，应当停止辩论，恢复法庭调查或决定延期审理，待事实查清后，再继续法庭
辩论。
4.合议庭评议

合议庭评议是合议庭成员通过对案件情况的分析研究，对被诉具体行政行为是否合法
作出最终判断。评议采用不公开形式，实行少数服从多数，并制成笔录，对评议中的不同
意见应当记录在案，所有合议庭成员都应当在笔录上签名。对重大疑难案件，可提请院长
交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭必须执行。
（三）宣告判决
合议庭评议后，可以当庭宣判，也可以定期宣判。根据规定，人民法院应当在立案之
日起 3 个月内作出一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准；高级人民法
院审理的一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。
一审法院经过审理，根据不同情况，可分别作出维持、撤销、履行、变更、驳回原告
诉讼请求和确认等判决。
1.维持判决。是指人民法院通过审理，在查清全部案件事实情况下，确认被告具体行
政行为合法，予以维持的判决。维持判决必须符合证据确凿、适用法律法规正确、符合法
定程序三个条件，缺一不可。
2.撤销判决。是指人民法院经过对案件的审查，认定被诉具体行政行为部分或者全部
违法，从而部分或者全部撤销被诉具体行政行为，并可责令被告重新作出具体行政行为的
判决。具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当作出撤销判决：主要证据不足，适
用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权。值得注意的是，根据最高人民
法院司法解释规定，被诉具体行政行为因违反法定程序被人民法院判决撤销，被告重新作
出具体行政行为时可以不受行政诉讼法第五十五条的限制。并且，人民法院审理行政案件
不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行
政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。此外，根据最高人民法院有关司法解释规定，复
议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。
复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重
新作出复议决定。
被诉具体行政行为因适用法律、法规错误而判决撤销的，为避免给国家利益、公共利
益或者他人的合法权益造成损失，人民法院可以同时采取以下方式处理：判决被告重新作
出具体行政行为；责令被告采取相应的补救措施；向被告和有关机关提出司法建议；发现
违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。
3.履行判决。是指人民法院经过审理，认定被告无正当理由拒不履行或者拖延履行法
定职责，从而责令其在一定期限内履行的判决。
4.变更判决。是指人民法院经过审理，认定被告行政处罚显失公平，运用国家审判权
直接予以改变的判决。为了避免造成审判权对行政权的侵犯，法律明确规定了变更判决的
适用条件，即人民法院只能对行政处罚显失公平的，判决变更。人民法院作出变更判决时
应遵循以下规则：法院审理行政处罚案件时不得变更具体行政行为，加重对原告的处罚，
包括加重处罚幅度或增加处罚内容；对行政机关未处罚的相对人，法院不得判决直接给予

处罚。
5.驳回原告诉讼请求判决。是指人民法院经过审理，认为原告的诉讼请求不成立，但
又不适宜对被诉具体行政行为作出其他判决，因此作出否定原告诉讼请求的判决。该判决
适用下列情形：起诉行政机关不作为的理由不能成立；被诉具体行政行为合法，但存在合
理性问题，不适宜判决维持；被诉具体行政行为合法，但因法律、政策的变化需要变更或
废止的；其他应驳回原告诉讼请求的情形。
6.确认判决。是指人民法院经过审理，确认被诉具体行政行为合法或违法的判决。对
下列情形，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：被告不履行法
定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有
可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。被诉具体行政行为违法，但撤
销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认
被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损失的，
依法判决承担赔偿责任。
根据规定，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。被告
改变原具体行政行为后，原告不撤诉的，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应
当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
如果原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政
行为进行审理。此外，对于原告起诉被告不作为的案件，在诉讼中被告作出具体行政行为，
原告不撤诉的，人民法院应继续审查被告的不作为是否合法。
（四）案件审理中需注意的几个问题
1.撤回起诉
撤回起诉是指在人民法院受理行政案件后作出判决前，原告撤回自己诉讼请求的诉讼
行为，分为申请撤诉和视为申请撤诉两种。
（ 1 ）申请撤诉。原告在提起行政诉讼法院依法受理后，法院宣告判决或者裁定前，
可以向人民法院提出撤回起诉的请求，如果撤诉没有规避法律，也没有损害国家、公共利
益和他人利益，人民法院应当准许。一般情况下，原告申请撤诉与被告行政机关在一审期
间改变具体行政行为有关。
（ 2 ）视为申请撤诉。在行政诉讼过程中，由于原告没有履行法定诉讼义务，人民法
院据此推定原告申请撤诉。根据规定，视为申请撤诉有两种情况：原告经合法传唤，无正
当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；原告在法定期限内未交纳诉讼费用且又未
提出暂不交纳诉讼费用申请的。
2.缺席判决
缺席判决是指人民法院在一方或双方当事人未到庭参加诉讼的情况下，对行政诉讼案
件经过审理后作出的判决。缺席判决适用下列情况：
（ 1 ）被告经法院两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决；

（ 2 ）原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法
传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。至于
行政诉讼第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可视其
放弃权利，不影响案件的审理。
3.诉讼中止和诉讼终结
诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，诉讼程序因特殊情况的发生而暂时停止。当中止
诉讼的情况消除后，再恢复诉讼程序，中止前已进行的诉讼行为仍然有效。根据规定，下
列情况下，诉讼中止：原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；原告丧失诉讼行
为能力，尚未确定法定代理人的；作为一方当事人的行政机关、法人或其他组织终止，尚
未确定权利义务承受人的；一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；案件涉及法律
适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；案件的审判须以相关民事、刑事或者
其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；其他应当中止诉讼的情形。
诉讼终结，指在诉讼程序因特殊情况的发生不能继续或者继续进行毫无意义情况下，
结束正在进行的诉讼程序。导致诉讼终结的情况是：原告死亡，没有近亲属或者近亲属放
弃诉讼权利的；作为原告的法人或其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的；
因原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼或原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定
代理人或因作为一方当事人的行政机关、法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人
而中止诉讼满 90 日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。
4.财产保全与先予执行
财产保全，是指人民法院在诉讼开始后裁判作出前，为了保证将来生效判决的执行，
而对当事人的财产或争议的标的物采取的一种强制性措施。适用财产保全的案件必须具有
给付内容，如因对罚款不服而起诉的行政诉讼案件；必须具有由于一方当事人的行为或者
其他原因，致使将来生效的判决或具体行政行为不能执行或者难以执行的可能性。根据规
定，人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院
生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当
事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。当事人对财产保
全的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
在此需注意区分诉讼中的财产保全与非诉行政案件执行前的保全。后者指行政机关或
者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃
避执行而申请人民法院采取的财产保全措施。它是人民法院依法对被执行人的财产采取的
一种强制性的保护措施，以避免被执行人随意处分财产。
先予执行，是指人民法院在判决确定以前裁定被告预先给付原告部分财物并立即交付
执行的一项临时性措施。先予执行应当具备的条件：一是适用先予执行的行政案件必须具
有给付的内容。单纯的撤销、履行法定职责之诉，不存在先予执行的可能性和必要性。如
人民法院对行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费的案件，或者某

些行政赔偿案件，可以裁定先予执行，以确保申请人及时解决生产、生活上的困难。二是
当事人之间权利义务关系明确。三是不先予执行将严重影响申请人的生产和生活。此种情
况下，先予执行的裁定必须是人民法院依原告的申请作出，而不能依职权主动作出。
5.合并审理
合并审理是指人民法院把几个独立的诉讼合并在一个案件中进行审理和裁判。合并审
理的条件，必须是数个独立的诉讼之间彼此有牵连。行政诉讼中，对下列情形，人民法院
可以合并审理：
（ 1 ）两个以上行政机关分别依据不同的法律法规对同一事实作出具体行政行为，公
民、法人或其他组织不服向同一人民法院起诉的；
（ 2 ）行政机关就同一事实对若干公民、法人或其他组织分别作出具体行政行为，公
民、法人或其他组织不服分别向同一人民法院起诉的；
（ 3 ）在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院
起诉的；
（ 4 ）人民法院认为可以合并审理的其他情形。
此外，被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院
一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。
6.审理依据
人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依
据，并参照适用规章。适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。此外，人
民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
三、行政诉讼第二审程序
第二审程序，是指上级人民法院根据当事人的上诉，对下级人民法院未发生法律效力
的行政判决、裁定进行审理、裁判的程序。人民法院审理行政案件实行两审终审制，除最
高人民法院所作的一审判决、裁定不能上诉外，其他各级人民法院作出的一审判决、裁定，
当事人不服都可以上诉，从而引起第二审程序。
（一）上诉及受理上诉是当事人不服一审人民法院未生效的判决、裁定，依法要求一
审法院的上一级法院对行政案件重新审理、裁判的诉讼行为。当事人上诉权的行使是第二
审程序发生的根据。当事人上诉必须符合法定条件：一是上诉必须针对未生效的第一审判
决、裁定，其中裁定只限于不予受理、驳回起诉和管辖异议的裁定。二是上诉人和被上诉
人必须是一审程序中的当事人。如一审法院作出判决、裁定后，当事人均提起上诉的，上
诉各方均为上诉人。三是必须在法定上诉期内提出上诉。根据规定，不服判决的上诉期限
为 15 天，不服裁定的上诉期限为 10 天。四是上诉方式必须合法。即当事人必须以书面
方式提起上诉，并按其他当事人或者诉讼代表人的人数提出上诉状副本。五是上诉必须向
原审法院的上一级法院提起。二审案件无所谓管辖问题，而是由人民法院的审判级别决定。
上诉既可以通过原审法院提出，也可以直接向二审法院提出。当事人直接向二审法院

提出上诉的，二审法院应当在 5 日内将上诉状发交原审人民法院。原审法院收到上诉状后，
应当在 5 日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本后，应当在 10
日内提交答辩状。被上诉人不提交答辩状的，不影响人民法院对上诉案件的审理。原审人
民法院收到上诉状、答辩状后，应当连同全部案卷和证据材料报送到二审法院。已经预收
诉讼费用的，一并报送。
（二）上诉案件的审理
第二审人民法院审理上诉案件，必须由审判员组成合议庭，对原审人民法院的裁判和
被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。对事实清楚的上诉案件，二审人民法院可以实
行书面审理。但当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原
审人民法院认定事实不清楚的案件，则必须开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，应当自收到上诉状之日起 2 个月内作出终审判决，有
特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由
最高人民法院批准。二审法院审理上诉案件，根据不同情况，分别作出处理：
1.原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。
2.原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判。
3.原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，
裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。第二审人民法院裁定发
回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。当事
人对重审案件的判决、裁定不服的，可以再行上诉。
四、行政诉讼审判监督程序
审判监督程序又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决、
裁定，发现其在认定事实或适用法律上确有错误，依法提出并重新审判的程序。审判监督
程序不是每个行政诉讼案件的必经程序，而是对已经发生法律效力的违反法律、法规的判
决、裁定再审时所适用的特殊程序。
（一）审判监督程序的提起
根据规定，提起审判监督程序应当具备以下条件：
1.提起审判监督程序的主体必须是有审判监督权的组织或专职人员，包括原审人民法
院院长、上级人民法院和人民检察院。
根据规定，人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法
规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法
院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级
人民法院再审。人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、
法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉
的案件，人民法院应当再审。人民法院开庭审理抗诉案件时，应当通知人民检察院派员出
庭。

2.必须具备法定理由。
即发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定，确有错误，有下列情形之一的，
属于违反法律、法规规定：（ 1 ）原判决、裁定认定的事实主要证据不足；（ 2 ）原判决、
裁定适用法律、法规确有错误；（ 3 ）违反法定程序，可能影响案件正确裁判；（ 4 ）其
他违反法律、法规的情形。
当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或
者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。当事人的申诉应当在判决、裁定
发生法律效力后 2 年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证
明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在 2 年内申请再审。
（二）再审案件的审理
1.人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由一审人民
法院作出的，按照一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的
判决、裁定是由二审人民法院作出的，按照二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律
效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照二审程序审理，所作的
判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
2.按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行；裁定由院长署名，
加盖人民法院印章。上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，应当作出裁定。
裁定应当写明中止原判决的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行
的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后 10 日内发出裁定
书。
3.人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者
裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者
裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。
4.人民法院审理再审案件，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效
判决、裁定的人民法院重新审理：（ 1 ）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避
的；（ 2 ）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；（ 3 ）未经合法传唤当事人而缺
席判决的；（ 4 ）遗漏必须参加诉讼的当事人的；（ 5 ）对与本案有关的诉讼请求未予裁
判的；（ 6 ）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。
第七节行政诉讼的执行与非诉行政案件的执行
一、行政诉讼的执行
（一）行政诉讼的执行
行政诉讼的执行，是指行政案件当事人逾期不履行人民法院生效的法律文书，人民法
院和有关行政机关运用国家强制力，依法采取强制措施，促使当事人履行义务，从而使生
效法律文书的内容得以实现的活动。其特征如下：

1.执行的主体既包括人民法院，也包括有行政强制执行权的行政机关，如税务机关。
2.执行申请人或被申请执行人有一方是行政机关。
3.强制执行的依据是已生效的诉讼文书，包括行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判
决书和行政赔偿调解书。执行依据的不同是行政诉讼执行与非诉行政案件执行的主要区别。
非诉行政案件执行的依据是行政机关的具体行政行为。
4.强制执行的目的是实现已生效的诉讼文书所确定的义务。
（二）执行机关
执行机关是指拥有行政诉讼执行权并主持执行过程的主体，包括人民法院和行政机关。
根据规定，公民、法人或其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法
院申请强制执行，或者依法强制执行。人民法院作为执行机关，原则上由一审法院负责执
行。如果一审法院认为情况特殊，需要由二审法院执行的，可报请二审法院执行；二审法
院可以决定由其执行，也可以决定由一审法院执行。
在特定情况下，作为行政案件一方当事人的行政机关也可以作为执行机关，执行人民
法院生效的法律文书。但行政机关作为执行机关应满足两个条件：一是该行政机关必须具
有法律、法规所赋予的强制执行权；二是人民法院判决维持被诉具体行政行为。
（三）执行根据
行政诉讼执行的根据，包括行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调
解书。上述法律文书必须同时具备以下条件，才能作为执行根据：第一，据以执行的法律
文书必须已经发生法律效力；第二，该法律文书必须具有可供执行的内容，通常包括物的
给付，特定行为的执行和对人身的强制行为等；第三，法律文书中可供执行的事项具体明
确。
（四）执行措施
行政案件中的执行措施分为对行政机关的执行措施和对公民、法人或其他组织的执行
措施两类，两者有很大区别。
1 ．对行政机关的执行措施
根据规定，行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：对
应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；在规定期
限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处 50 元至100元的罚款；向该行政机
关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关
规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，
依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任；行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁
定的，人民法院还可以参照《民事诉讼法》第一百零二条的有关规定对其主要负责人或者
直接责任人员予以罚款处罚。
2.对公民、法人或其他组织的执行措施
《行政诉讼法》并未对公民、法人或其他组织的执行措施作出具体规定。根据规定，
人民法院审理行政案件，除依照《行政诉讼法》及其司法解释外，可以参照《民事诉讼

法》的有关规定。根据《行政诉讼法》的立法精神，在公民、法人或其他组织拒不履行义
务时，人民法院可适用《民事诉讼法》及其司法解释中规定的执行措施。
（五）执行程序的提起
执行程序可依当事人申请提起或由执行机关依职权提起。当事人申请人民法院强制执
行必须具备下列条件：
1.申请执行人必须具有申请主体资格，必须是行政法律文书指定享有权利的一方当事
人，既可以是行政机关，也可以是公民、法人或其他组织。
2.申请执行的依据必须是已经发生法律效力的行政法律文书。
3.必须向有执行管辖权的人民法院提出。根据规定，行政诉讼的执行管辖通常由一审
法院负责，特定情况下，二审法院也可行使执行管辖权。
4.执行申请必须在法定期限内提出。根据规定，申请人是公民的，申请执行生效的行
政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为 1 年，申请人是行政
机关、法人或其他组织的为180日。申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日
起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。逾期申
请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。
二、非诉行政案件的执行
（一）非诉行政案件执行的含义
非诉行政案件的执行，是指公民、法人或其他组织既不向人民法院提起行政诉讼，又
不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关向人民法院提出执行申请，由人民法院采
取强制执行措施，使行政机关的具体行政行为得以实现的制度。
根据规定，公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行
的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。据此，非诉行政案件的执
行有以下特点：
1.非诉行政案件的执行机关是人民法院，而非行政机关。
2.非诉行政案件执行的根据是行政机关作出的行政处理决定，执行标的是行政机关所
作的具体行政行为。
3.非诉行政案件的执行申请人一般是作出具体行政行为的行政机关，被执行人只能是
公民、法人或其他组织。但在特定情况下，申请人也可能是生效具体行政行为确定的权利
人或其继承人。
4.非诉行政案件的执行前提是公民、法人或其他组织在法定期限内，既不提起行政诉
讼，又不履行具体行政行为所确定的义务。
（二）非诉行政案件执行的适用范围
根据规定，法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执
行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以
申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。据

此，非诉行政案件执行的适用范围是：凡行政机关对具体行政行为没有强制执行权以及行
政机关和人民法院对具体行政行为均享有强制执行权的，行政机关都可以申请人民法院强
制执行。此外，法律、法规仅赋予行政机关对具体行政行为的部分强制执行权，对于未授
权的部分，行政机关也应申请人民法院强制执行。反之，法律、法规规定只能由行政机关
自行强制执行的，行政机关应当自行执行，不应申请人民法院强制执行。例如，生效的征
税决定由税务机关自行强制执行。在此，行政机关自行执行的依据必须是法律、法规的授
权。
（三）非诉行政案件执行的申请与受理
1.非诉行政案件执行的申请人
非诉行政案件执行的申请人一般是作出具体行政行为的行政机关，但在特定情况下，
生效具体行政行为确定的权利人或其继承人、权利承受人也可能成为非诉行政案件执行的
申请人。根据规定，行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事
人在法定期限内不起诉又不履行的，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民
法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或其继承人、权利承受人在 90 日内可
以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或其他组织申请人民法院强制执行具体
行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。
2.非诉行政案件执行的申请期限
行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届
满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。
3.非诉行政案件的执行管辖
根据规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由申请人所在地的基
层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民
法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，
也可以决定由下级人民法院执行。据此，非诉行政案件执行的级别管辖原则上由基层人民
法院承担。至于非诉行政案件执行的地域管辖，则由申请人即行政机关所在地的人民法院
管辖。
4.非诉行政案件执行的受理
行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：一是具体行政行为依法可以
由人民法院执行；二是具体行政行为已经生效并具有可执行内容；三是申请人是作出该具
体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；四是被申请人是该具体行政行
为所确定的义务人；五是被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的
期限内未履行义务；六是申请人在法定期限内提出申请；七是被申请执行的行政案件属于
受理申请执行的人民法院管辖。
根据规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为时，应当提交申请执行书、
据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他

必须提交的材料。享有权利的公民、法人或其他组织申请人民法院强制执行的，人民法院
应当向作出裁决的行政机关调取有关材料。人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，
并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。
5.非诉行政案件执行前的财产保全与先予执行
行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为
被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，
应当提供相应的财产担保。
在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体
行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权
益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应
的财产担保。
（四）人民法院对非诉行政案件执行申请的审查与处理
人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在 30 日内由行政审
判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。对
被申请执行的具体行政行为有明显缺乏事实根据、法律依据或者有其他明显违法并损害被
执行人合法权益情形的，人民法院应当裁定不准予执行。需要采取强制执行措施的，由该
法院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

第二篇民商法律制度
第一章民法基础
民商法是民法和商法的合称。民法是指调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自
然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范总称。商法是指调整有关商事行为和商
业组织法律、法规和规章的总称。我国采取的是民商合一的立法体制。
第一节民法概述
一、民法的概念
根据我国《民法通则》及相关法律规定，我国民法调整对象为：平等主体的自然人、
法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。
（一）民法调整的范围
1.民法调整平等主体之间的财产关系
财产关系是以财产为媒介而发生的社会关系。民法调整平等主体之间的财产关系，是
指平等主体在生产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。其特点为：
第一，该财产关系在法律上表现为静态的财产支配关系和动态的财产流转关系。静态财产
支配关系也称财产归属关系，是指在法律上确定的所有权人对其所有的财产占有、使用、
收益、处分等权能而形成的关系。第二，当事人的法律地位平等，彼此之间不存在隶属或
从属关系，这种平等决定了他们之间发生财产关系应当坚持自愿原则。这一特点也是民法
与行政法、刑法的本质区别。第三，当事人在经济利益上互利有偿。
2.民法调整平等主体之间的人身关系
人身关系是指与人身密切相连而不可分割的社会关系。民法调整平等主体之间的人身
关系，是指平等主体之间发生的与人身密切联系而无直接财产内容的社会关系，与人身不
可分离，一般不具有直接经济内容。其特点为：第一，主体地位平等，每个民事主体都享
有独立的价格利益，同时应当尊重他人的价格利益。第二，与人身不可分离。第三，权利
人的权利和义务人的义务都不直接体现财产利益，但是，人身关系与财产利益又有联系。
民法中的人身权，包括人格权和身份权。人格权是指自然人为保持和维护其生存和法
律上独立人格所必须具备的人身权利，如生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等 ;
身份权指因血缘、婚姻等身份关系而发生的收养、抚养、赡养、监护等人身权利。
（二）我国民事立法概况
1986 年 4 月 12 日，全国人民代表大会通过了《民法通则》。这部法律的特点是，
以传统民法典总则部分的内容为基干，对传统民法典分则的内容作了简要规定。

1999 年 3 月 15 日，全国人民代表大会通过了《合同法》； 2007 年 3 月 16 日通

过《物权法》。此外，我国现有的《婚姻法》《继承法》等对民法分则中的部分内容作了
具体规定。
另外，一些被学理上称为商事法律的部门作为民事特别法出现在我国的民商法律体系
中，如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《证券法》等。一些知识产
权方面的民事特别法也相继产生，如《著作权法》、《专利法》、《商标法》。还有一些
涉及土地、房地产等的民事特别法也加入到民法体系中。
二、民法的特征
民法与其他部门法比较具有以下特点：
1.民法是权利法。我国民法所确认的民事主体所享有的人身权、物权、债权、知识产
权、继承权等都是民事主体的基本权利。民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了
法律的基本价值。从我国民法的立法体例看，采用的是权利本位的立法体例。
2.民法是私法。理论上一般认为，公法是规定国家事务的法律，私法是规定私人利益
的法律。
3.民法是实体法。民法为司法裁判提供了一套基本的体系、框架、规范和术语，但不
是程序性的规定。
4.民法主要是任意性规范。民法主要通过任意性规范而不是强制性规范来调整交易关
系，它反映出国家或政府对经济活动的干预限制在合理的范围内，目的是促进市场经济的
自由和良性的发展。
三、民法的渊源
法的渊源简称法源，它是指法律规范的表现形式。民法的渊源主要是指民事法律规范
的法源。
在我国，民法的渊源主要以制定法为主，它们包括：（ 1 ）宪法中的民法规范。
（ 2 ）民事法律。（ 3 ）国务院制定发布的民事法规。（ 4 ）地方性法规、自治法规和经
济特区法规中的民事规范。（ 5 ）特别行政区的民事规范。（ 6 ）国家机关对民法规范的
解释。（ 7 ）国际条约中的民法规范。此外，我国民法对习惯未作一般规定，只在某些情
况下承认习惯具有习惯法的效力。对于判例和法理等形式不承认其具有民法法源的地位。
四、民法的基本原则
民法的基本原则是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，它是民法基本精神
的体现，是民法所调整的社会关系的集中抽象的反映。民法基本原则的功能在于：第一，
指导性。基本原则确定之后，不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原
则 ; 司法机关在审理、处理民事案件时也有责任依照基本原则正确处理案件 ; 民事主体开
展民事活动也必须按照基本原则，否则，该民事行为就可能得不到法律的保护。第二，约
束性。基本原则对于民事基本法中的具体规范和单行民事法规，都具有约束力。第三，补

充功能。基本原则可以补充成文法中的不足部分。
我国民法的基本原则，包括以下六项：
（一）平等原则
平等原则是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系的重要标志。民法的平
等原则是指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所有民事主体同受普遍性法律
的约束。
（二）自愿原则
自愿原则是指民事主体在不违反国家强制性规定的情况下，有权依自己的意愿从事民
事活动。当事人从事民事活动必须自主自愿，任何民事主体都不能借助于经济优势或行政
权力强迫他人进行某种行为或不进行某种行为。
（三）公平原则
公平原则是指民事主体在为民事法律行为时，应当兼顾各方当事人的利益，正当行使
权利和履行义务。公平原则实际上是社会主义道德规范的法律化。当事人从事民事活动必
须公平合理，不能随意拾价压价，损害对方利益，不能乘人之危，强迫对方接受不合理的
条件。
（四）诚实信用原则
诚实信用原则是指民事主体在实施民事行为中，应诚实守信，以善意的方式履行其义
务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。这一原则体现在合同关系中，具有很高
的效力，起到平衡个人利益与社会利益、国家利益的作用，并且具有禁止权利滥用的功能。
（五）公序良俗原则
公序良俗原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不违反国家的
公共秩序和社会的一般道德。这一原则在《民法通则》的第七条中有明确规定。公共秩序
是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。善良风俗是指国家社会的存在及其发展
所必需的一般道德。
民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。同时，民事活动应当
尊重社会公德，不得损害社会公共利益。
（六）禁止权利滥用原则
在法律上，滥用权利的行为是被禁止的，因为这一行为有损于社会利益和他人利益。
构成滥用权利的条件一般包括：当事人有权利存在；当事人有行使权利的作为和不作为；
当事人有滥用权利的违法性。权利人行使权利在法律上是应当的，但是，如果滥用权利，
就可能给社会和他人带来危害，因此，行使权利应当在法律许可的范围内进行。
第二节民事法律关系
民事法律关系指民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系而产生的具有民事权利
和民事义务内容的法律关系。
民事法律关系不同于其他法律关系的特征在于：（ l ）民事法律关系是平等主体间的

法律关系，这一特征是由民法调整的社会关系的平等性和民法实行的平等原则决定的。
（ 2 ）民事法律关系是民法确认的法律关系，具有特定的范围。民事法律关系的范围决定
于民法调整对象的范围。（ 3 ）民事法律关系主要是由当事人自主意志或法律规定设定。
民事法律关系所体现的利益是民事主体的利益，包括他们的物质利益和人身利益。
民事法律关系由三个因素构成，每项民事法律关系都不能缺少这三个因素，它们是：
主体、客体、内容。
一、民事主体
民事主体，即民事法律关系的参加者，也是民事权利和民事义务的承担者。
我国的民法将民事主体分为自然人、法人和非法人组织。
（一）自然人
自然人是民事主体之一。自然人是基于自然规律出生的人。自然人作为民事主体，具
有民事权利能力和民事行为能力。
1.自然人的民事权利能力
自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。
在我国，自然人具有平等的民事权利能力。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。
自然人的出生时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有
医院证明的，参照其他有关证明认定。胎儿因为没有出生，当然就不具有民事权利能力。
但是，法律上考虑到胎儿出生后的相关利益保护，作了一些特殊规定。如我国的《继承
法》，专门规定对胎儿特殊保护，将遗产为胎儿留出一定份额。自然人的民事权利能力终
于死亡，死亡分为生理死亡和宣告死亡。生理死亡又称自然死亡，它是指自然人的生命终
结。在我国司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证记录的死亡时间为准。宣告死亡
是指通过法定程序推定失踪人死亡。依据规定，认定宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡
的时间为准。宣告死亡应当具备的条件和程序：自然人失踪并达到一定期限的事实；有利
害关系人的申请；人民法院的受理和宣告。宣告死亡与自然死亡有相同的效力。
2.自然人的民事行为能力
自然人的民事行为能力，是指法律赋予自然人通过自己的行为，取得民事权利和承担
民事义务的资格。自然人的民事行为能力与民事权利能力不同，任何自然人都具有平等的
民事权利能力，但并非任何自然人都具有同一的民事行为能力。自然人的民事行为能力，
依其年龄以及智力情况的不同而有所不同。我国法律依行为能力赋予的状况将自然人分为
以下三类：
（ 1 ）完全民事行为能力，指自然人具有能够通过自己的独立行为进行民事活动，行
使民事权利并承担民事义务的能力。《民法通则》第十一条规定： 18 周岁以上的公民是
成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。同时
还规定： 16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收人为主要生活来源的，视为
完全民事行为能力人。

（ 2 ）限制民事行为能力，指民事行为能力受到一定的限制，不具有完全民事行为能
力，而只具有一定的民事行为能力。《民法通则》第十二条第一款规定： 10 周岁以上的
未成年人是限制行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活
动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第十三条第二款规定：不能
完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适
应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
（ 3 ）无民事行为能力，指完全不具备民事行为能力，在任何情况下，均不具有以自
己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。《民法通则》第十二条第二款规定：不满
10 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第十三条第
一款规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民
事活动。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人，是他的法定代理人。法律设立行
为能力制度的目的，一方面在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益；另
一方面也在于维护交易安全和社会秩序的稳定。
法律为无民事行为能力人、限制民事行为能力人设立了监护制度。监护是指对未成年
人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监
督和保护职责的人被称为监护人；被监督、保护的人被称为被监护人。监护从不同的角度
看，可以被看作是权利，也可以被看作是义务（责任）。监护人的职责主要体现在：保护
被监护人的人身、财产及其他合法权益；担任被监护人的法定代理人；教育和照顾被监护
人。
3.个体工商户、个人独资企业、农村承包经营户
个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的自然人。
个体工商户的经营，需要依法核准登记。我国《民法通则》规定，个体工商户可以起字号，
这实际上承认个体工商户具有名称权。．个体工商户的合法权益受到法律的保护。个体工
商户的债务，个人经营的，以个人财产承担责任；家庭经营的，以家庭财产承担责任。以
自然人个人名义申请登记的个体工商户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家
庭成员享用的，视为家庭经营，其债务应以家庭共有财产清偿。在夫妻关系存续期间，一
方从事个体经营的，其收人为夫妻共有财产，债务应以夫妻共有财产清偿。个体工商户的
债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工
具。
个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产
对企业债务承担无限责任的经营实体。
农村承包经营户是指在法律允许范围内，按照承包合同规定从事商品经营的农村集体
经济组织的成员。农村承包经营户通常基于相应的承包经营合同享有权利并承担义务，其
合法权益受到法律的保护。农村承包经营户必须承担经营过程中的财产责任。在债务承担

上承担相应责任。
法律对自然人的户籍和住所问题有专门的规定。自然人的户籍是以户为单位记载自然
人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。自然人的住
所在法律上具有重要意义，是自然人发生法律关系的中心地域。《民法通则》第十五条规
定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视
为住所。
（二）法人
1.法人的概念
法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，能依法独立享有民事权利和承担民事义
务的组织。法人与自然人同为民事主体，但与自然人有着显著的区别。自然人是作为生物
体而存在的人，而法人则是由法律拟制的人，具有法律上的人格，但不具有自然的生命。
法人的本质特征在于：法人是社会组织，它有自己的组织宗旨、活动目的和内容，有一定
的组织机构，它区别于自然人生命体特点；法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组
织，区别于那些虽有组织特点，但没有民事权利能力和民事行为能力的组织体，如企业的
班组、车间；法人依法能独立承担民事责任，有独立的组织、独立的财产、独立的责任，
区别于非法人组织，如分支机构。
2.法人应具备的条件
我国《民法通则》规定，法人应具备下列条件：第一，依法成立。法人由法律赋予其
人格。法人组织设立的目的和宗旨，须符合国家和社会公共利益的要求，并且法人成立的
审核和登记程序，须符合法律法规的要求。第二，有必要的财产或者经费，这是法人赖以
存在并承担民事责任的基础。企业法人，必须拥有自己所有或经营管理的财产；国家机关、
事业单位和社会团体法人，则必须拥有必要的经费。第三，有自己的名称、组织机构和场
所。法人的名称，是法人特定化的标志；组织机构是管理法人的事务、代表法人从事民事
活动的机构；法人的场所是法人从事生产经营及其他活动的地方。法人以他的主要办事机
构所在地为住所。第四，能够独立承担民事责任。法人以其独立的财产承担民事责任。
3.我国法人的种类
我国《民法通则》规定，法人分为企业法人与非企业法人两类。此外，法人还可以组
成联营体。
企业法人，是指以营利为目的，从事生产经营活动的法人，企业法人也就是营利法人。
非企业法人，是指不以营利为目的、承担国家管理以及从事文教、科技等活动的法人。
非企业法人包括国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。非企业法人不得从事营利
性经营活动。这类法人可以分为：（ 1 ）机关法人，是指依法享有国家行政权力，并因行
使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。机关法人从其权力
性质可以分为：权力机关法人、行政机关法人、司法机关法人和军事机关法人。机关法人
采取特许设立。（ 2 ）事业单位法人，是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫

生、体育、新闻等公益事业的单位。事业单位法人采取特许设立。（ 3 ）社会团体法人，
是指自然人或法人自愿组成，为实现会员的共同意愿，按照章程开展活动的非营利性社会
组织。社会团体法人有采取特别许可设立的，也有采取行政许可设立的。
4 ．法人的民事权利能力和民事行为能力
法人具有民事权利能力，即具有作为民事主体参与民事活动、享受民事权利并承担民
事义务的资格。法人自成立时起，享有民事权利能力；至法人终止时止，民事权利能力消
灭。
法人具有民事行为能力，即具有以自己的意思进行民事活动，取得权利、承担义务的
能力。法人的民事行为能力与其民事权利能力相一致；在法人享有民事权利能力时，即同
时具有民事行为能力。
法人的民事责任能力是法人行为能力中的一种特殊形式，它是指法人据以独立承担民
事责任的资格。法人以其全部财产承担民事责任，法人的投资者则仅以出资为限承担民事
责任。
5 ．法人机关
法人机关，是指依据规定在法人成立时产生，不需要特别委托授权就可以以法人名义
对内负责生产经营及管理，对外代表法人进行民事活动的集体和个人。法人机关是法人的
有机组成部分，是实现法人意思的机构。法人机关分为权力机关、执行机关和监督机关。
权力机关是法人的决策机关，如股份有限公司的股东大会；执行机关是法人权力机关的执
行机关，如股份有限公司的董事会与董事长；法人的监督机关是对法人执行机关的行为进
行监督检查的机关，如股份有限公司的监事会。
法定代表人是按照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。作为法定代
表人，必须具有完全民事行为能力，应当具有一定的管理能力和业务知识，不得存在法律
禁止担任法定代表人的情形。
6.法人的成立、变更、终止
法人的成立，是指法人获得法律上主体资格的法律事实。法人成立应当经过法定程序。
我国的法人成立，根据法人的不同性质，有不同的成立方式。依命令方式成立，主要适用
国家机关和全民所有制单位；依发起方式成立，主要适用于集体所有制企业法人、私营企
业法人、股份合作企业法人、有限责任公司和一些股份有限公司；依募集方式成立，主要
适用于股份有限公司；依捐助方式成立，主要适用于基金会法人。
法人的变更，是指法人在存续期间发生组织上的合并或分立以及活动宗旨、业务范围
等变化。法人变更的形态有：法人的合并，即两个以上的法人合并为一个法人；法人的分
立，即一个法人分为两个法人；组织形式的变更，如有限责任公司变更为股份有限责任公
司；法人其他重要形式的变更，如企业法人改变名称、住所、经营范围等。
法人的终止，是指法人法律上人格的丧失，即法人的消灭。我国《民法通则》第四十
五条规定，企业法人由下列原因之一而终止：（ l ）依法被撤销，包括因企业法人进行违

法活动，而依法被责令撤销；设立法人的目的已达到、法人无继续存在的必要时，依照法
令或者行政命令，而将法人撤销。（ 2 ）解散。法人在完成了自己的使命，或者章程规定
的存续期间届满以及章程约定的解散事由发生时，自动终止。（ 3 ）破产。企业法人因严
重亏损，不能清偿到期债务，具备法定的破产条件，而由人民法院宣告破产时，法人即行
终止。（ 4 ）其他导致法人终止的原因。在法人终止时，应当了结业务，停止清算范围以
外的活动，清理财产及债权债务。在财产清理时，全民所有制企业法人以国家授予它经营
管理的财产承担民事责任，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任，其他企
业法人亦应以企业所有的财产承担民事责任。企业法人终止，应向登记机关办理注销登记
并公告。
（三）非法人组织
非法人组织是指不具有法人资格但可以自己名义进行民事活动的组织。在法律上它应
具备的要件：须有自己目的的社会组织体；须有自己的名称；须有自己能支配的财产和经
费；应设有代表人或管理人。非法人组织的形式主要是非法人企业、非法人经营体、非法
人机关、事业单位和社会团体。非法人企业，如合伙企业、个人独资企业、非法人联营企
业、非法人私营企业、非法人中外合作经营企业、非法人外商独资企业以及非法人集体企
业等。非法人经营体，如领取营业执照的法人分支机构、筹建中的公司等。非法人机关、
事业单位和社会团体，如各种非法人政治团体、学术研究团体等。
二、客体
民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象，包括物和行为。民事法
律关系的客体主要有四类，即物、行为、智力成果和人身利益。
民事法律关系的客体包括：
1.物。物与财产是两个不同的概念。民法上物的概念是指能够满足人们的社会需要，
并能为人所实际控制或支配的物质实体。物是大多数民事法律关系的客体，如物权就是以
物为对象。
2.行为。行为是民事法律关系客体中的重要部分，指民事主体为产生变更消灭权利义
务关系而进行的活动，如债之给付、要约之承诺等。
3.智力成果。智力成果是指人们通过劳动创造，具有一定表现形式的成果。它的表现
形式有：作品、发明、实用新型、外观设计、科学发现、商标等。
4.人身利益。某些权利和某些非物质利益可似作为某些民事法律关系的客体。
三、民事法律关系的内容
民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。
民事法律关系的内容是民法所调整的社会关系的内容的反映。没有民事权利义务内容就不
能构成民事法律关系。
（一）民事权利

民事权利与民事义务有些是民事法律规范直接规定的，有些是在法定范围内由当事人
协商决定的。
民事权利是民事法律规范规定或确认的民事主体的权利，权利人可以在法定范围内享
有某种利益或实施一定的行为，或者请求民事义务主体为一定行为或不为一定行为。在民
法上，按照不同的标准可以对民事权利作不同的分类
1.根据利益性质可以将民事权利分为财产权和人身权。财产权是指以实现财产利益的
自由为内容，直接体现某种物质利益的权利，如物权、债权、继承权等。人身权是指以实
现人身利益的自由为内容、与权利人人身不可分离的民事权利，如人格权（生命权、健康
权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权、信用权、隐私权、荣誉权等）和身份权
（亲权、配偶权等）。财产权可以在民事主体之间转让，而身份权一般不得转让和继承。
2.根据作用方式可将民事权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指直
接支配权利客体的权利，具有排他性，如物权；请求权是指要求他人为特定行为的权利，
如债权；形成权是指依单方行为使民事法律关系发生、变更或消灭的权利，如追认权、撤
销权、抵销权等；抗辩权是指对抗他人行使权利的权利，如同时履行抗辩权、不安抗辩权
等。
3.根据民事权利的实现方式可将民事权利分为绝对权和相对权。绝对权是指无须通过
义务人的行为，能对抗不特定吠的权利，如物权。相对权是指必须通过义务人实施一定义
务才能实现，只能对抗特定的人的权利，如债权。
4.根据依存关系可将民事权利分为主权利与从权利。主权利是指在相互关联的两个民
事权利中，可以独立存在的权利；从权利是指在相互关联的两个民事权利中，以主权利为
存在前提的权利。如债权与担保债权的抵押权，前者是主权利，后者是从权利。
5.根据成立要件是否全部实现可将民事权利分为既得权与期待权。既得权是指成立要
件已全部实现的权利。一般的权利都是既得权。期待权是指成立要件未完全实现的权利。
如附延缓条件的民事行为，在条件成就前，债权人享有的债权，即属于期待权。
当民事权利受到损害时，当事人提起的民事诉讼请求一般有三类，即确认之诉、给付
之诉、形成之诉。
（二）民事义务
民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一
定的行为，以满足权利人的利益。民事义务可分为法定义务与约定义务，积极义务与消极
义务。
四、民事法律事实
（一）民事法律事实的概念和特征
民事法律事实是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的事实或客观现象。民事法
律事实是民事法律关系发生、变更、消灭的原因。
民事法律事实的特征有：（ l ）是一种客观事实。它脱离人的主观意识而存在。如果

是人的主观意识的东西则不是法律事实。（ 2 ）民事法律事实是民事法律规范规定的产物。
不是所有的客观事实都能成为民事法律事实。民法规范对民事法律事实的规定有两种情况：
一是明确规定某种客观情况引起某种民事法律关系的产生、变更和消灭；二是规定当事人
有依法选择民事法律事实的自由。（ 3 ）民事法律事实是能够引起一定的民事法律后果的
客观事实。这说明法律事实是一种具有法律意义的事实。
（二）法律事实的种类
1 ．事件和行为
按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为。
事件又称为法律事件，指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系发生、变更或
消灭的事实。事件的特点是，它的出现与当事人的意志无关，不是由当事人的行为所引发
的。导致事件发生的原因，既可以来自于社会，也可以来自于自然，另外也可能来自于时
间的流逝，如各种时效的规定等。
行为又称有法律意义的行为，从法律关系的角度看，它指的是与当事人意志有关，能
够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。行为一旦作出，也是一种事实，它与
事件的不同之处在于当事人的主观因素成为引发此种事实的原因，因此，当事人既无故意
又无过失，而是由于不可抗力或不可预见的原因而引起的某种法律后果的活动，在法律上
不被视为行为，而被归人事件。法律上所说的行为，仅指与当事人意志有关且能够引起法
律关系后果的那些行为。根据行为人是否进行意思表示，可以将行为分为表意行为和非表
意行为。表意行为是指行为人通过意思表示进行的行为。表意行为包括民事法律行为和准
法律行为（是指民事法律行为以外，当事人实施的意思通知、感情表示的行为）、可变更
或可撤销民事行为、无效民事行为。非表意行为是指当事人无须意思表示而实施的行为。
主要包括事实行为。
2.单一的法律事实和事实构成
按照引起法律后果拚需要的法律事实是单一还是多数的，可把它们划分为单一的法律
事实和事实构成。
单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。这种事
实一旦出现，就会引起法律关系的产生、变更或消灭。
事实构成是由数个事实同时出现才能引起某种法律后果的数个法律事实的总和，即某
种法律关系的形成、变更或消灭，必须以同时具备数个事实为条件，缺一不可。
第三节民事法律行为
一、民事法律行为的概念和特征
民事法律行为是自然人或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
在民事法律行为概念确立的同时，《民法通则》又确定了民事行为这个法律概念，民事行
为是指以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民

事行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、
无因管理行为等事实行为。事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的
意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别在于：
（ 1 ）民事行为以意思表示为必备要素，事实行为不以意思表示为必备要素；（ 2 ）民事
行为依当事人的意思表示内容而发生效力，而事实行为依法律规定而直接产生法律后果；
（ 3 ）民事行为的本质在于意思表示，不在于事实构成，事实行为只有在行为人的客观行
为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果；（ 4 ）民事行为以行为人具有民事行为
能力为生效要件，事实行为的构成不要求行为人具有相应的行为能力。
民事法律行为具有如下的特点：第一，民事法律行为乃是一种意思表示行为，是行为
人将一定的意思以一定的方式表达于外部的行为；第二，民事法律行为乃是一种以发生一
定法律后果为目的的行为，所谓民事法律行为的目的，即在于设立、变更、终止一定的民
事权利或者民事义务；第三，民事法律行为乃是一种合法行为，其内容及形式均符合法律
的要求，因而能够得到法律的保护。
二、民事法律行为的成立要件
民事法律行为必须具备一定的实质要件，才能使相应的民事法律行为成立。民事法律
行为成立的实质要件如下：
1.行为人具有相应的民事行为能力。是否具有民事行为能力，决定着行为人所为的民
事法律行为是否有效成立。凡具有完全民事行为能力的自然人，其独立实施的一切民事法
律行为，当然能够有效成立；无民事行为能力人所为的法律行为，以及限制民事行为能力
人未经法定代理人同意而为的法律行为，则不能有效成立，不能产生预期的法律后果。
2.意思表示真实。民事法律行为作为一种意思表示行为，要求行为人的内在意愿与外
在表示一致。
看意思表示是否真实时，应当注意意思与表示不一致的问题。意思与表示不一致主要
原因产生于两个方面：一是主观原因，表示人主观上的虚假、错误、误解等；二是客观原
因，表示人受欺诈、胁迫或乘人之危。
3.不违背法律或者社会公共利益。民事法律行为作为一种合法行为，当然要求其内容
不违反法律，这是民事法律行为的本质所决定的。这里的法律指广义法律，包括全国人大
及其常委会制定的各项法律，国务院制定的行政法规以及地方人民代表大会制定的地方性
法规等。法律没有规定的，应当遵守国家政策。此外，民事法律行为也不得损害社会公共
利益，否则不能有效成立。
三、民事法律行为的分类
民事法律行为从不同角度和以不同标准有不同的分类。
1.单方行为与双方行为、多方行为。单方行为是指一方行为人的意思表示就能成立的
民事法律行为，如遗嘱行为；双方行为是指双方当事人相对应的意思表示达成一致而成立

的民事法律行为，如合同行为；多方行为是指三方以上当事人意思表示一致成立的民事法
律行为，如 3 人以上的合伙行为。
2.财产行为与身份行为。财产行为是指以发生财产上法律效果为目的的行为；身份行
为是指以发生身份上法律效果为目的的行为。
3.有偿行为与无偿行为。有偿行为是指双方需为对价的行为，如买卖合同；无偿行为
是指没有对价的行为，如赠与合同。
4.诺成性行为和实践性行为。诺成性行为是指仅以当事人意思表示一致即为成立的民
事法律行为，如买卖合同；实践性行为是指除意思表示之外，还需要以物的交付为成立要
件的民事法律行为，如借用合同。
5.主行为与从行为。主行为是指不需要依附其他行为而能独立存在的行为；从行为是
指要依附其他行为存在而存在的行为。如担保之债与主债比较，主债合同就是主行为，担
保合同就属于从行为。
6.要式行为与不要式行为。要式行为是指依法或约定必须有一定的形式或履行一定程
序才能成立的行为；不要式行为是法律不要求有一定形式即能成立的行为。
7.独立行为与辅助行为。独立行为指行为人以自己的意思表示即可成立的行为，如完
全民事行为能力人以自己名义所为的行为；辅助行为是指不具有独立的内容，而仅是辅助
其他行为生效的行为，如法定代理人的行为。
四、民事法律行为的形式
民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，
应当依照法律规定。通常情况下，民事法律行为的形式主要有以下几种：
（一）口头形式
口头形式即行为人通过口头的意思表示，而使民事法律行为成立。口头形式包括当事
人之间的直接面对面对话，或者通过电话等进行对话。
（二）书面形式
书面形式即行为人以一定的文字形式进行意思表示，而使民事法律行为成立。书面形
式包括一般书面形式和特殊书面形式。前者表现为合同形式、信函形式、传真形式、电报
形式、数据电文形式等，通常要求在书面上由行为人进行签名或者盖章。后者则表现为公
证形式、鉴证形式、登记形式、审批形式等。
（三）录音、录像等视听资料形式
行为人以录音、录像等视听资料形式，进行相应的意思表示，而为民事法律行为。对
于以此种形式所为的法律行为，必须在证明其确实是行为能力人的真实意思表示时，才能
认为其有效。一般认为，必须有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据，方可认
为有效。
（四）默示形式
默示形式，是指以约定或法定的一定作为或不作为间接表示意思的形式。包括沉默与

推定两种形式。
五、民事行为的成立和效力
民事行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。成立的要件类型可以分
为一般成立要件和特别成立要件。前者主要是当事人、意思表示和标的（行为的内容），
后者是指成立某一具体民事行为，除须具备一般要件外，还须具备其他特殊事实要素。
民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。
民事法律行为即为生效的民事行为。
在民事行为的效力问题上有下列情形：
（一）附条件的民事法律行为
附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中约定一定的条件，并且把该条件的成就
或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根
据的民事法律行为。民事法律行为所附条件的特点是：将来发生的事实；不确定的事实；
由行为人约定的事实；合法的事实。
（二）附期限的民事法律行为
附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定的期限，并把该期限的到来
作为行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的民事法律行
为。期限与条件的区别在于：期限是必然能到来的，条件则是可能到来。
（三）无效民事行为
无效民事行为，是指法律行为当然的、确定的不发生效力。
（四）可变更、可撤销的民事行为
可变更、可撤销的民事行为是指存在一定问题，可能被撤销或者变更，从而导致无效
后果的民事行为。该种民事行为在行为人未予撤销或者变更时，则自始为有效行为，仅在
行为人予以撤销或者变更时，才发生行为无效的后果。
（五）效力未定的民事行为
效力未定的民事行为是指行为成立时是否有效处在不确定状态，尚待第三人同意或拒
绝的意思表示来确定其效力的民事行为。常见的效力未定的民事行为有：民事行为存在能
力欠缺、处分权的欠缺、代理权的欠缺、债权人同意的欠缺等问题。
第四节代理
一、代理的概念和特征
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法
律后果直接归属于被代理人的一种法律制度。
代理具有如下的特征：第一，代理人代他人为法律行为。第二，代理人以被代理人名
义实施民事法律行为。第三，代理人在代理权限范围内独立为意思表示。第四，代理行为
的法律后果直接归属于被代理人。

二、代理的种类
（一）委托代理、法定代理和指定代理
我国《民法通则》将代理分为委托代理、法定代理和指定代理三类。委托代理是指基
于被代理人的委托而产生的代理。委托代理是代理制度中最重要、运用最广泛的一种，又
称意定代理或授权代理。当被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人时，即发生委
托代理。法定代理是指依法律直接规定而产生的代理。如无行为能力人和限制行为能力人，
其监护人因法律的规定而成为被监护人的法定代理人。这种代理无需被代理人授权，而由
法律直接规定。指定代理指因人民法院或有关单位的指定所产生的代理。例如，在民事诉
讼中，无行为能力人和限制行为能力人无法定代理人，或者法定代理人之间互相推诱代理
责任，由人民法院指定代理人参加诉讼。
（二）一般代理与特别代理
这是根据代理权限的范围所作的划分。特别代理是指代理权被限定在一定范围或一定
事项的某些方面的代理；一般代理是指代理权范围及于代理事项的全部。
（三）单独代理与共同代理
这是从代理人的人数上所作的划分。单独代理是指代理权属于一人的代理；共同代理
是指代理权属于两人以上的代理。我国司法解释规定，数个委托代理人共同行使代理权的，
如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由
实施行为的委托代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被
代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。
（四）本代理与再代理
本代理是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理；再代理（又称复代
理、转代理）是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。
再代理的特征有：①再代理是由代理人以自己的名义选任的；②再代理人不是原代理人的
代理人，而仍然是被代理人的代理人；③再代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原
代理人转委托的。委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代
理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理
人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被
代理人的利益而转托他人代理的除外。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第
三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔
偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
（五）直接代理与间接代理
直接代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义为民事法律行为，直接对
被代理人发生法律效力的代理。间接代理是指代理人以自己的名义为民事法律行为，其效
果移转于被代理人的代理。
除以上的分类之外，代理还有积极代理与消极代理、有权代理与无权代理等种类划分。

三、代理权的行使
（一）代理权的概念
代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能
够以被代理人名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格权限。
（二）代理权的授予
授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。授权行为一般与基础行为（如委托合
同）相结合。授权可以采用口头或书面形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
《民法通则》第六十五条第二款规定：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人姓名或
名称、代理事项、代理权限和期限。
（三）代理权行使原则
代理权行使的原则，主要为以下三项：
1.在代理权范围内行使代理权。代理人必须在代理权的范围内行使代理权，为相应的
代理行为，才能成立有效的代理行为，从而使该行为的效果归于被代理人。在代理人为无
权代理或者越权代理的情况下，如果该代理行为未能获得被代理人的追认，则对被代理人
不发生效力，其后果应由代理人自行承担，由此而使被代理人发生损害时，还要承担损害
赔偿的责任。
2.为维护被代理人的利益而行使代理权。代理人应积极履行代理的职责，为被代理人
的利益为代理行为。在代理人因不履行代理的职责而对被代理人造成损害时，则应当承担
损害赔偿的责任。在委托代理中，代理人必须亲自为代理行为，只有在为被代理人的利益
而有必要时，才能转托他人代理，且须事先取得被代理人的同意，否则即应承担相应的民
事责任。
3.不得滥用代理权。代理人为代理行为时，不得滥用代理权。
四、代理关系的终止
委托代理因下列情形之一而终止：①代理期届满或者代理事务完成；②被代理人取消
委托或者代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人
或者代理人的法人终止。
法定代理及指定代理因下列情形之一而终止：①被代理人取得或者恢复民事行为能力；
②被代理人或者代理人死亡； ③代理人丧失民事行为能力； ④指定代理的人民法院或者指
定单位取消指定；⑤由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
第五节时效和期间、期日
时效是指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效
力的法律制度。时效的种类有取得时效和诉讼时效两种。取得时效是指占有他人财产，持
续达到法定期限，即可依法取得该项财产所有权的时效。诉讼时效是指不行使权利的事实
状态持续经过法定期间，即依法发生权利不受法律保护后果的时效。

一、诉讼时效
（一）诉讼时效概念
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失请求法院依照诉讼程序强制义
务人履行义务的权利的制度。
诉讼时效包括的要素有：（ 1 ）作为诉讼时效产生基础的事实状态是权利人不行使权
利。（ 2 ）权利人不行使权利的状态持续地经过法定期间。
（二）诉讼时效的特征
（ 1 ）以权利人不行使其权利的事实状态为前提；（ 2 ）怠于行使权利的状态连续地
经过一定期间；（ 3 ）诉讼时效的效力是权利人丧失诉权。（ 4 ）诉讼时效由法律规定，
当事人不得自行约定。
（三）诉讼时效的种类
诉讼时效可分为普通诉讼时效和特殊诉讼时效。普通诉讼时效是指在一般情况下普遍
适用的诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年，法律另有规定的
除外。特殊的诉讼时效是指法律规定的仅适用于某种特殊民事法律关系的诉讼时效。
我国民法对特殊诉讼时效的规定有两种：
1.短期诉讼时效，指时效期间不足 2 年的诉讼时效。我国《民法通则》规定：下列的
诉讼时效期间为 1 年：（ 1 ）身体受到伤害要求赔偿的；（ 2 ）出售质量不合格的商品未
声明的；（ 3 ）延付或拒付租金的；（ 4 ）寄存财物被丢失或者损毁的。
2.长期诉讼时效，指时效期间在 2 年至 20 年之间的诉讼时效。
权利最长保护期限，是指从权利被侵害之日起受法院保护的最长期限。从权利被侵害
之日起超过 20 年的，人民法院不予保护。最长时效仅适用于当事人“不知道或不应当知
道”被侵害之情形。
（四）诉讼时效的起算、中止、中断和延长
诉讼时效的起算是指从什么时候开始计算诉讼时效。诉讼时效期间从权利人知道或者
应当知道权利被侵害时起计算。所谓知道是指权利人已经现实地知道；应当知道，是指根
据权利受侵害人所处的环境有充分根据推断他已经知道。
诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行过程中，因一定的法定事由的发生而使权利人无
法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不可抗
力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼
时效继续计算。
诉讼时效中断是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期
间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或
者同意履行义务而中断。从中断之日起，诉讼时效期间重新计算。
诉讼时效的延长是指在诉讼时效期间届满以后，权利人基于某种正当理由，向人民法
院提起诉讼时，经人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。

正确认识和掌握诉讼时效在司法实践中有着重要意义。最高人民法院为正确适用法律
关于诉讼时效制度的规定，保护当事人的合法权益，颁布了《关于审理民事案件适用诉讼
时效制度若干问题的规定》。规定：人民法院不支持当事人下列债权请求权提出诉讼时效
抗辩：支付存款本金及利息请求权；兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债
券本息请求权；基于投资关系产生的缴付出资请求权；其他依法不适用诉讼时效规定的债
权请求权。当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利
益的，人民法院不予认可。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进
行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在
二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已
过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为
由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。当事人约定同一债务分期履行的，
诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。这项司法解释还对涉及合同履行期限、
合同撤销权、返还不当得利请求权、无因管理行为导致损失赔偿请求权等时效问题作了规
定。
二、期间、期日
期间是指由某一时间点到另一时间点的特定时间段。期日是指不可分割的特定时间点。
期间和期日可分为法定、指定和约定。期间的届满、期日的到来是重要的民事法律事实。
它是决定民事法律关系产生、变更、消灭的时间界限，离开了期间、期日，民事权利义务
的产生、变更、消灭、存续都无法从时间上加以确定。
依照规定，民法所称的期间按照公历年、月、日计算。规定按照小时计算期间的，从
规定时开始计算；规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算人，从下 1 天开始计
算；期间的最后 1 天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后 1 天；
而星期日或者其他法定休假日有变通的，以实际休假日的次日为期间的最后 1 天。期间的
最后 1 天的截止时间为 24 点；有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。当事人约定
的期间不是以月、年第 1 天起算的， 1 个月为 30 日， 1 年为365日。我国民法期间中的
“以上”、“以下”、“以内”、“以前”、“届满”等都包括本数；而 “不满”、“以外”则不包括
本数。

第二章物权法律制度
第一节物权概述
一、物的概念的分类
作为物权客体的物，与物理上所称之物在外延上并不完全一致。民法上的物都具有物
理属性，但物理上的物并不都是民法上的物。物在民法中具有重要的地位。绝大多数的民
事法律关系都和物有着密切的联系。如所有权关系，直接以物为客体；很多债权关系虽以
行为为客体，但仍与物紧密相连，如以物之交付为客体的债权关系。可以说，物是民事法
律关系最普遍的客体。
物的法律特征：客观物质性；可支配性；可使用性；特定性；独立性。
物的分类：（ 1 ）动产与不动产。动产是指能够移动且移动后不至于损害其价值的物。
不动产，是指不能移动或虽可移动但移动后有损其价值的物。如土地、附着于土地的建筑
物及其他定着物、建筑物的固定附属设备等。动产与不动产划分的法律意义在于：不动产
物权变动，以向国家行政主管机关登记为要件，方能发生所有权转移的后果。动产物权的
变动在，一般以物的实际交付为要件。不动产纠纷发生法院的专属管辖，即一律由不动产
所在地法院管辖。涉外不动产纠纷的处理适用不动产所在地法。动产纠纷的管辖则不受此
限。（ 2 ）流通物、限制流通物、禁止流通物。流通物是指法律允许在民事主体之间自由
流通的物。限制流通物，是指法律对流通范围和程度有一定限制的物。禁止流通物，是指
法律明令禁止流通的物。禁止流通物主要有：国家专有的物资、土地、矿藏、水流、淫秽
出版物等。限制流通物主要有：按指令性计划购销的物资，必须按计划流通；黄金、白银，
只能由国家规定的专营机构经营，自然人之间不得买卖；外币，只能在特定的场合使用；
公民收藏的文物，只能出售给国家规定的文物收购部门；麻醉药品、毒品、运动枪支，只
能由国家允许的专门机构购售；国营企业法人闲置的固定资产或因关停并转需要转让的资
产，转让时应取得上级主管机关的同意；法律规定的其他限制流通物。流通物包括禁止流
通物和限制流通物之外的一切物。此划分的法律意义在于：民事主体违反有关限制流通物、
禁止流通物的有关规定的，行为无效，当事人要承担相应的法律责任。（ 3 ）特定物与种
类物。特定物，是指具有独立特征或被权利人指定，不能以其他物替代的物。种类物，是
指具有共同特征和同样经济意义并可以用度量衡计算的可替代之物。此划分的法律意义在
于：适用范围不同。有些合同的标的物只能是特定物，如财产租赁合同、使用借贷合同等；
而有些合同的标的物只能是种类物，如金钱借贷合同。标的物所有权转移时间不同。种类
物的转让，通常以物的交付时间为所有权转移时间。特定物的转让，可以物的交付为所有
权转移的标志，也可以按照法律规定或当事人的约定，确定所有权转移的时间。标的物在

交付前灭失的责任不同。特定物在交付对方当事人之前灭失的，可以免除义务人实际交付
原物的义务，由有过错的当事人承担损失。种类物在交付前灭失的，义务人应交付同等种
类物。（ 4 ）主物与从物。主物，是指独立存在，在与同属一人所有的其他独立物结合使
用中起主要作用的物。从物，是指独立存在，在与同属一人所有的其他独立物结合使用中
处于附属地位、起辅助和配合作用的物。此划分的法律意义在于：在法律地相反规定或合
同无相反约定时，主物所有权转移时，从物所有权也随之转移，即对主物的处分及于从物。
（ 5 ）可分物与不可分物。可分物，是指可以分割且分割后不损害其经济用途或改变其性
质的物。不可分物，是指按照物的性质不能分割或分割后将损害其原有用途或降低其经济
价值的物。此划分的意义在于：有利于共有财产的分割。分割共有财产时，对可分物，可
以采取实物分割的方式；对不可分物，只能采取变价分割或作价补偿的方式。便于明确多
数人之债的债权债务。数人共享一个债权或共负一个债务，标的物为可分物的，债权人可
以享有按份债权，债务人可以负有按份债务；标的物为不可分物的，债权人之间是连带债
权，债务人之间负连带债务。（ 6 ）原物与孳息物。原物是指依其自然属性或法律规定产
生新物的物。如生蛋的母鸡、产生利息的存款本金。孳息物，是指原物产生的新物。包括
天然孳息和法定孳息。天然孳息，是指原物依自然规律产生的物；法定孳息，是指原物依
法律规定产生的物。此划分的法律意义在于：除法律另有规定或合同另有约定外，孳息归
原物所有人所有。转让原物时，孳息收取权一并转移。（ 7 ）消耗物与不消耗物。消耗物，
指仅能供权利人一次性使用的物。不消耗物，指能够供权利人反复使用的物。此划分的法
律意义在于：消耗物可以作为消费借贷、买卖等转移所有权的合同的标的物；而不消耗物
不仅可以作为转移所有权类合同的标的物，还可以成为使用借贷、租赁等合同的标的物。
（ 8 ）有主物与无主物。有主物，是指所有权人明确的物。无主物，是指在一定期限内没
有所有权人或所有权人不明的物。此划分的法律意义在于：解决无主物的归属，以使物尽
其用。（ 9 ）单一物、合成物与集合物。单一物，是指独立成一体的物。合成物，指数个
单一物结合为一体的物。集合物，是指多个的单一物或合成物集合为一体作为权利标的，
在交易上和法律上当做一物对待的物的总体。此划分的法律意义在于：明确单一物、合成
物、集合物，在作为权利标的时，在法律观念上都是一个完整的物，且一物之上只有一个
所有权。（ 10 ）定着物与附着物。定着物，是指固定于地上或地下、不能移动的物，定
着物不是它所定着的物的一部分，也不是从物，而是独立的物。附着物，是指附着于其他
物上、可以与所附着之物分离、但分离之后不能正常发挥其用途的物。此划分的法律意义
在于：定着物属于不动产，适用不动产法律；附着物有的是动产，有的在法律上视为不动
产。（ 11 ）特殊种类的物。①货币，是充当一切商品的等价物的特殊商品。货币的所有
权与占有不能分享，与民法上的其他物存在不同：占有货币的人即被推定为货币的所有权
人。丧失货币的占有，不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权。
货币所有权的让与，是事实行为，以转移占有为标志，无论让与人有无行为能力，该让与
行为均为有效。货币进行借贷时，借用人即时取得对货币的所有权，贷与人并不间接占有

该货币，而仅对借用人享有债权。②证券，证券有广、狭二义。广义的证券，是指在特制
的专用纸单上记载一定的文字，表明一定财产权利或法律事实的书据。包括：票证，即以
专用纸卡、纸单等记载财产权的书据；证书，即证明某种权利或法律事实的书据；单据，
即收取金钱或货物的书据；特种格式合同；有价证券，是代表一定财产权利的书面凭证。
狭义的证券，仅指有价证券。有价证券的主要类型：票据，是指出票人依法签发的，由自
己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额给收款人或持票人的有价证券，包括本票、
汇票、支票；债券，是指国家或企业依法发行的，约定在到期时还本付息的有价证券，包
括公债券和企业债券。国库券即为一种公债券；股票，是指股份有限公司依法发行的、表
明股东权利的有价证券；提单，是指货物承运人接受承运货物后签发给托运人的货运单据。
二、物权的概念和特征
物权，是指权利人直接支配特定物，而享受其利益的排毛性财产权。包括所有权、用
益物权和担保物权。物权是一种财产权，以直接就物享受利益为内容。物权以特定物为标
的。物权是支配型财产权。物权分为自物权和他物权两种。自物权，是指权利人在法律规
定的范围内按照自己的意志支配自有物的物权。自物权的类型只有一种，即所有权。他物
权，是指权利人根据法律或合同而支配他人之物的物权。他物权因设立目的的不同而分为
用益物权和担保物权两类。
物权与其他相关权利比较，具有如下法律特征：（ 1 ）物权是对物的支配权。（ 2 ）
物权是排他性财产权。物权的排他性表现在两个方面：物权具有直接排除不法妨碍的效力；
一物之上不能同时存在两个以上互不相容的物权。（ 3 ）物权是对世权。物权的权利主体
是特定的，而义务主体是不特定的。物权对除权利人之外的任何人都有约束力。（ 4 ）物
权是绝对权。物权的实现，无需义务人为积极行为进行协助，仅由权利人对标的物进行直
接支配即可。物权义务人所负担的是不作为的义务，即不得对物权人实施非法干预。物权
是法定权利，其内容、效力均由强制性规范所规定，因此，物权人能够在合法范围内无限
制条件地、绝对地实现其权利。
三、物权法的基本原则
（一）一物一权原则
一物一权，是指一个标的物上只能存在一个所有权，不允许有互不相容的两个以上的
物权同时存在于同一标的物上。
（二）物权法定原则
物权法定，是指物权的种类、内容均由法律规定，不得由当事人自由创设。物权法定
原则的内容：物权的种类不得创设，即当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权。物
权的内容不得创设，即当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权内容。
（三）公示、公信原则
公示原则，是指物权的存在与变动均应当具备法定的公示方式的原则。公示，是将物

权的存在与变动状态以法定方式公开向社会公众显示，以使公众知晓。物权的存在与变动
公示的，产生相应的法律效力，并受法律保护。不公示的，不能发生相应的法律效力。公
信原则，是指物权的存在与变动因公示而取得法律上的公信力，即法律推定动产的占有人
对其占有的动产享有物权，不动产的登记名义人享有登记于其名下的不动产物权。即使公
示的物权名义人不是真正的物权人，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物权。公信，
是指公示所产生的物权存在与变动的效力的可信赖性。依公信原则，物权的存在与变动公
示的，即发生权利存在与变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务。
四、物权的分类及形式
根据《物权法》规定，物权主要分为所有权、用益物权、担保物权三大类。根据不同
种类物权内在本质特征还可以划分为若干情形的物权。
（一）自物权与他物权
自物权，是指权利人依法对自有物享有的物权。他物权，是指权利人根据法律的规定
或合同的约定，对他人所有之物享有的物权。所有权之外的一切物权均为他物权。划分的
法律意义在于：认识不同的物权有不同的范围的支配力，不同物权人的权利范围也不相同。
（二）动产物权与不动产物权
动产物权，是指以动产为标的的物权。不动产物权，是指以不动产为标的的物权。划
分的法律意义：二者的成立要件、效力及得丧变更有所不同。二者的公示方法、成立要件
不同。动产物权的享有和变动的公示方法是占有和交付；不动产物权的享有和变动的公示
方法为登记。动产物权变动的生效要件是交付；不动产物权变动的生效要件是登记。二者
所受限制不同。由于动产物权的得丧变更对社会公共利益影响不大，因此法律对动产物权
一般都没有特别的限制。而不动产物权的得丧变更直接关系社会公共利益，法律多设有种
种限制。特别是对以土地为客体的不动产物权，无论是其享有还是行使，法律的限制都尤
其严格。
（三）主物权与从物权
依物权是否具有独立性为标准划分。主物权，是指不从属于其他权利而独立存在的物
权。从物权，是指从属于其他权利，并为所从属的权利服务的物权。划分的法律意义在于：
主物权能够独立存在。而从物权的存在须以它所从属的权利的存在为前提，主权利消灭时，
从物权也随之消灭。
（四）登记物权与非登记物权
登记物权，是指物权的设定、变更及终止须经登记机关登记才能产生相应法律效力的
物权。不动产物权均为登记物权。非登记物权，是指物权的取得或丧失变更无须登记即可
产生相应法律效力的物权。划分意义在于：绝大多数动产物权均为非登记物权。非登记物
权以物之占有为公示方法，其变动无须登记，只须交付即生效力。
（五）普通物权与准物权
普通物权，是指由民法典所规定的物权。准物权，是指由矿业法、渔业法等特别法所

规定的，具有物权性质的财产权，如矿业法所规定的探矿权、采矿权，渔业法所规定的捕
捞权、养殖权等。划分的法律意义在于：准物权由特别法所规定，且其取得与行使受行政
限制。对于准物权应当首先适用相关特别法的规定，只有特别法对相关内容没有规定时，
才适用民法的规定。
五、物权的效力
物权的效力，是指法律赋予物权的强制性作用力。
（一）物权的支配力
物权的支配力，是指法律赋予物权的、保障物权人对标的物直接为一定行为并享受其
利益的作用力。完全物权有完全的支配力，在合法范围内，物权人能够依自己的意思自由
支配标的物；不完全物权具有不完全的支配力，物权人只能在法律规定或合同约定的范围
内，对他人之物享有一定的支配权。
（二）物权的优先力
物权的优先力，是指法律赋予物权的、优先于一般债权而行使的作用力。在同一标的
物上，物权与一般债权同时存在时，物权的效力强于债权，原则上物权优先于一般债权而
行使。但法律另有规定或当事人另有约定者除外。
物权优先力的表现：（ 1 ）物权破除债权。（ 2 ）优先受偿权。（ 3 ）优先购买权。
（三）物权的妨害排除力
物权的妨害排除力，是指法律赋予物权的、排除他人妨害以回复权利人对物正常支配
的圆满状态的效力。该效力从权利角度可称为“物上请求权”。物上请求权，是指物权的
圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为回复其物权的圆满状态可以请求妨害人
为一定行为或不为一定行为的权利。该权利以物权存在为发生前提，其作用在于排除对标
的物支配所存在的种种妨害。它的内容包括：停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危
险请求权、恢复原状请求权和返还原物请求权等诸项具体权利。
（四）物权的追及效力
物权的追及效力属于物权的妨害排除力，是妨害排除力的具体体现。物权的追及效力，
是指物权的标的物无论辗转落人何人之手，除法律另有规定外，物权人皆可追及其物，向
占有人主张权利，请求返还的效力。
第二节所有权
一、所有权概述
（一）所有权的概念和特征
所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。所有
权是所有人在法定限度内对物最充分、最完全的支配。所有权的内容包括人对物和人对人
两个方面的权利：人对物的权利，是指人对物全面支配的权利，包括占有、使用、收益、
处分几项具体的权利，属于原权，是所有权的核心内容，属于所有权的积极内容；人对人

的权利，是指所有人排除他人非法干预的法定权利，包括所有权返还请求权、所有权妨害
排除请求权、所有权妨害预防请求权、所有权回复原状请求权等项权利，属于救济权，是
所有人基于对特定范围内财产的权利而产生的对非所有人的权利，属于所有权的消极内容。
所有权的特征：（ 1 ）所有权具有自权性。（ 2 ）所有权具有完全性。（ 3 ）所有权具有
归一性或整体性，所有权集占有、使用、收益、处分于一身，即一切权能归于一身。但所
有权又不是占有、使用、收益、处分几项权能在量上的简单相加，而是一个整体的权利。
（ 4 ）所有权具有恒久性或永久性。（ 5 ）所有权具有弹力性，所有权部分权能的全部或
一部，可以通过设定他物权的形式或其他形式同作为整体的所有权相分离，但所有人并不
因此而丧失其对物的所有权，只是在行使所有权时受到一定的限制。
所有权的权能，是指所有人为实现其对所有物的利益，而于法律规定的范围内可以采
取的各种措施和手段。（ 1 ）占有权能。占有权能是实际掌握、控制物的权能。（ 2 ）使
用权能。使用权能，是指依照物的性能和用途，在不毁损物之本体或变更物之性质的情况
下，对物加以利用，以实现权利人对物之利益的权能。（ 3 ）收益权能。收益权能，是指
获取物之拿息的权能。（ 4 ）处分权能。处分权能，是指依法对物进行处置，决定物之法
律命运的一项权能。具体表现为所有人变更、消灭其物或对物权利的行为。处分权能被认
为是拥有所有权的根本标志。所有权是由上述权能有机结合而组成的完整的权利。四项权
能均可依所有人的意思或所有人意思之外的原因而与所有权发生适当的分离，分离的结果，
可以形成他物权，也可以不形成他物权。四项权能在所有权的行使以及所有人利益的最终
实现的过程中，发挥着不同的作用。但是，每一项权能都从一个侧面表现了所有权最本质
的属性——对自有物的支配。
（二）《物权法》中规定的所有权的类型
1.国家所有权。国家所有权的主体是国家，具有明确性、唯一性和统一性。国家所有
权的标的具有广泛性，包括土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等
自然资源，野生动植物资源，无线电频谱资源，文物，国防资产，铁路、公路、电力设施、
电信设施和油气管道等基础设施等。其中，有些财产是专属于国家所有的，如矿藏、水流、
海域、城市的土地、国防资产，无线电频谱资源等。国家作为所有权人行使所有权，需要
有一定的意思形成和表示机制。《物权法》第 45 条第 2 款规定，除法律另有规定外，由
国务院代表国家行使所有权。
2. 集体所有权。农民集体所有的不动产和动产，属于“本集体成员集体”所有；城镇
集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由“本集体”享有占有、使用、收
益和处分的权利。除专属于国家所有的物之外，其他种类的物原则上都可以成为集体所有
权的标的。农民集体所有权由“本集体成员集体”或者其代表、代理人行使；城镇集体所
有权由“本集体”或者其代表、代理人行使。
3. 私人所有权。广义的“私人”包括自然人、法人和其他社会团体；狭义的“私人”仅
指自然人。法律未禁止私人所有的财产，均可成为私人所有权的标的，包括合法收人、房

屋、生活用品、生产工具、原材料。私人所有权的行使。私人所有权由所有权人或者其代
理人行使。
二、所有权的取得和消灭
（一）所有权取得
所有权的取得，是指所有权因一定的法律事实的存在而与特定主体相结合的事实。所
有权的取得方式，依是否以他人所有权为前提划分为两类：（ 1 ）原始取得。是指非依他
人既存的权利而是基于法律规定直接取得所有权。包括先占、生产、收益孽息、添附、无
主物和罚没物的法定归属、动产的善意取得、没收等方式。（ 2 ）继受取得。是指基于他
人既存的权利而取得所有权。其方式主要是法律行为。
不动产所有权的取得：（ 1 ）依法律行为而取得。双方法律行为，如基于买卖合同、
赠与合同、互易合同而为的变更“登记”；单方法律行为，如受遗赠。（ 2 ）依法律行为
以外的事实而取得。继承，包括遗嘱继承和法定继承；建造，如房屋的建造、围海造田、
树木的栽种；法院判决、强制执行以及公用征收、没收等行政行为。
动产所有权的取得：（ 1 ）依法律行为而取得。双方法律行为，如基于买卖合同、赠
与合同、互易合同而为的“交付”；单方法律行为，如受遗赠。（ 2 ）依法律行为以外的
事实而取得。继承，包括遗嘱继承和法定继承。法院判决、强制执行。公用征收、没收、
罚款。收取孽息，除法律另有规定或当事人另有约定外，擎息所有权由原物所有人取得；
但所有权与用以物权分离的应由用益物权人取得。所有人不明的埋藏物、隐藏物的归属，
《物权法》规定，自发布招领公告之日起 6 个月内无人认领的，归国家所有。无人认领的
遗失物、漂流物、失散的饲养动物的归属，《物权法》规定，自发布招领公告之日起 6 个
月内无人认领的，归国家所有。无人继承遗产的归属，我国《继承法》规定，无人继承又
无人受遗赠的财产归国家所有。死者生前是集体所有制组织成员的，则归集体组织所有。
先占，是指以所有的意思，占有无主动产而取得其所有权的法律事实。添附，是指不同所
有人的物因结合或因加工形成不可分割的物或具有新质的物，从而引起所有权变动的法律
事实。因添附而形成的新物，由于回复原状之不可能或不合理而由一所有人取得或数所有
人共同取得该物所有权，并由取得所有权的人对于他方因此所受的损失予以补偿。添附包
括附合、混合、加工三种形式。附合，是指不同所有人的物因结合形成难以分割之物，非
毁损不能分离或分离于经济上不合理，从而发生所有权变动的法律事实。混合，是指不同
所有人的动产因相互混杂或交融，难以识别或识别于经济上不合理，从而发生所有权变动
的法律事实。混合而成的新物，由原物价值较大的一方取得所有权。若原物价值相当，则
发生共有。加工，是指对他人之物加以制作或改造，使之成为具有更高价值之物，因而发
生所有权变动的法律事实。加工物所有权的归属，依加工所生成的新价值是否大于原物价
值而定：大于者，由加工人取得；否则，由原物所有人取得。（ 3 ）善意取得。善意取得
的适用条件为：一是受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二是以合理的价格转让；
三是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给

受让人。我国《物权法》排除遗失物的善意取得。
（二）所有权的消灭
所有权的消灭，是指所有权与特定主体相分离的事实。包括绝对消灭和相对消灭两种
情况。绝对消灭，即所有权与其主体分离，而他人亦未取得该权利。相对消灭，即所有权
与其主体分离，而由他人取得该权利。
1.所有权因法律行为而消灭。（ 1 ）所有权的抛弃。即以消灭自己的所有权为目的而
作出的单方意思表示。（ 2 ）所有权的出让。即旨在消灭自己的所有权而使他人取得该所
有权的行为。如赠与、出卖、互易等。
2 ．所有权因法律行为以外的事实而消灭。（ 1 ）作为所有人的自然人死亡或法人终
止。（ 2 ）标的物灭失。（ 3 ）判决、强制执行、罚款、没收、纳税等。（ 4 ）动产因添
附于他人的不动产或动产，依法由他人取得动产所有权。原所有权即消灭。
三、共有
共有，是指两个以上的人对同一物共同享有一个所有权的法律状态。共有关系的权利
主体是两个以上的人，共有关系的客体是一项特定的财产，共有是所有权的联合，而不是
一种独立的所有权类型。共有的所有权，在形态上是一个，共有的所有权是一个而不是多
个。只有同一个所有权由多数人享有，才成立共有。共有的内容是各共有人对共有物共享
权利、共负义务，各主体的权利、义务是平行的，而不是对应的。每个共有人的权利均及
于共有物的全部。共有可以基于当事人的意思而成立，例如依合同约定而成立；也可以基
于法律的规定而成立，例如夫妻财产共有、家庭财产共有、遗产分割前全体继承人对遗产
的共有、添附物的共有等。对所有权以外的其他物权的共有，构成准共有。如共同享有用
益物权、担保物权的权利状态，称之为准共有。共有分为按份共有和共同共有两种形态。
（一）按份共有
按份共有，是指共有人按各自确定的份额享有所有权的共有形态。按份共有人对共有
的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
按份共有的效力：共有人内部依份额享有共有权；各共有人对共有物有分割请求权；
共有人享有优先购买权；共有人可在其份额上设定担保物权；共有人享有物上请求权，即
当共有物受到妨害时，各共有人可单独或共同行使物上请求权；共有人对外享有连带债权、
承担连带债务。
（二）共同共有
共同共有，是指数人对同一物平等和不分份额地共同享有所有权的共有形态。共同共
有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。共同共有以共同关系的存在为前提。共同
关系，是指以基于共同目的而形成的关系。如家庭关系、夫妻关系。共同关系不存在，共
同共有也就不存在。在共同关系存续期间，任何共有人都不得请求划分其共有权的份额，
不得请求分割共有物。
共同共有的效力：对共有物的处分行为，只有在全体共有人意思一致的情况下，才发

生对外效力；在共同共有关系存续期间，共同共有人原则上无分割请求权，也无优先购买
权；共同共有关系终止时，对共有物的分割与按份共有相同；共有人对外享有连带债权、
承担连带债务。
（三）共有物的分割
共有物在分割时，应依其性质，采取相应的分割方式。实物分割，适用于可分物的分
割。变价分割，适用于共有物不能分割或分割有损其价值并且各共有人都不愿意取得共有
物的情形。将共有物变卖，分割其价金。作价分割，适用于不可分之共有物归属于共有人
中的一人或数人的情形。取得共有物的共有人对其他共有人应得之份额，用货币给以补偿。
四、建筑物区分所有权
我国《物权法》称之为“业主的建筑物区分所有权”。建筑物区分所有权，是指由区
分所有建筑物的专有部分所有权、共有部分的共有权以及对建筑物进行共同管理的成员权
三者构成的特别所有权。建筑物区分所有权的法律特、征：（ 1 ）复合性。建筑物区分所
有权是由三项权利构成的特别所有权，有别于单一的不动产所有权。（ 2 ）专有部分所有
权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有部分所有权具有主导性：其一，
区分所有人取得专有部分所有权即取得共有部分共有权及成员权；其二，专有部分所有权
的大小决定共有权及成员权的大小；其三，区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有
权，而共有权及成员权并不单独登记。（ 3 ）一体性。即构成建筑物区分所有权的三要素
具有一体性，不可分离。在发生权利变动时，须一体变动。（ 4 ）主体身份的多重性。建
筑物区分所有权人集所有权人、共有人、成员三重身份于一身。（ 5 ）建筑物区分所有权
的客体是兼有独立用途部分和必要共同设施的建筑物。
建筑物区分所有权的内容：（ 1 ）专有部分所有权，系空间所有权，是区分所有人对
专有部分的自由占有、使用、收益及处分的权利。专有部分，指在构造上能明确区分，具
有排他性且可独立使用的建筑物部分。（ 2 ）共有部分共有权，是建筑物区分所有人依照
法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物之共有部分所享有的占有、使用及收益的权利。
（ 3 ）成员权，指建筑物区分所有人（业主）基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上
的密切关系而形成的、作为建筑物管理团体之一成员所享有的权利。业主可以设立业主大
会，选举业主委员会。业主大会与其事务执行机构—业主委员会属于《民事诉讼法》第
49 条所规定的“其他组织”（非法人团体），具有诉讼能力，可以以自己名义提起诉讼。
业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。成员权通过业主大会行使，包括表
决权、参与订定规约权、选举及解任管理者的权利等。《物权法》第 76 条规定，下列事
项由业主共同决定：制定和修改业主大会议事规则；制定和修改建筑物及其附属设施的管
理规约；选举业主委员会或者更换业主委员会成员；选聘和解聘物业服务企业或者其他管
理人；筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；改建、重建建筑物及其附属设施；有
关共有和共同管理权利的其他重大事项。

五、相邻权
（一）相邻关系和相邻权
相邻关系，是指不动产相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，
因相互间依法应当给予便利或接受限制而发生的权利义务关系。包括土地相邻关系、水流
相邻关系、建筑物相邻关系等。
相邻权，是指相毗邻的不动产的所有人或使用人为行使其所有权或使用权的必要，而
对他方不动产所有权或使用权依法予以限制的权利。一方相邻权的行使，构成对他方的限
制。然而此种限制只要是在法律规定的限度之内，他方即得容忍。法律之所以规定相邻权，
目的在于平衡各方利益。
（二）相邻权的类型
1.关于土地的相邻权：（ l ）邻地通行权，是指无适宜的通道与公共道路联络的土地
占有人，可以从邻人的土地上通行的权利。（ 2 ）邻地管线安设权，是指土地占有人在必
要情况下，得通过邻人土地安设管线的权利。（ 3 ）邻地使用权，是指土地占有人在自己
土地与他人土地相邻接的边缘修建房屋或其他建筑物，有利用邻人土地之必要时，得使用
邻人土地的权利。（ 4 ）邻地环境保护权，是指对于来自邻地的环境污染，得请求邻人停
止侵害、排除和防止妨害、回复原状和赔偿损失的权利。（ 5 ）邻地安全保护权，是指相
邻一方在其土地上施工或其土地上之竹木根枝的延伸危及对方土地使用安全时，对方得请
求排除危险、恢复原状及赔偿损失的权利。
2.关于水流的相邻权 : （ 1 ）相邻水流使用权。相邻各方在共同使用同一自然水流时，
应当依其自然形成的流向，按照由远至近、由高到低的原则依次使用。任何一方为自身利
益擅自改变流向或堵截水源，以致影响他方正常的生产、生活的，他方有请求排除妨碍、
恢复原状和赔偿损失的权利。（ 2 ）相邻水流排放权。自然排水，土地占有人应承受；人
工排水，需利用邻人土地的，邻人应允许，但排水方应采取必要的保护措施。因排水而造
成邻人损害的，邻人有请求停止侵害、恢复原状和赔偿损失的权利。
3.关于建筑物的相邻权：（ 1 ）相邻通风、采光权。相邻各方营造房屋和其他建筑物，
应与邻人的房屋保持适当的距离，不得妨碍邻人的通风、采光。（ 2 ）相邻通行权。建筑
物范围内历史形成的通道，邻人有继续通行的权利，不得堵塞。（ 3 ）相邻环境保护权。
相邻各方可能产生有害气体的设施，应与邻人的生产、生活建筑物保持安全距离，并应采
取预防和应急措施。相邻各方不得以持续的噪音、震动等妨碍邻人。
第三节用益物权
一、用益物权概述
（一）用益物权的概念和特征
用益物权，是指对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益的权利。特
征：（ 1 ）用益物权是定限物权。用益物权与所有权相比，于时于量皆有一定限度。用益

物权人只能在一定范围内对标的物为占有、使用、收益。另外，用益物权的存在，对所有
权也构成一定的限制。即所有权人不得妨碍用益物权人行使其用益物权。（ 2 ）用益物权
是以使用收益为目的的限定物权。（ 3 ）用益物权的享有和行使以对物之占有为前提，
（ 4 ）用益物权是一种独立的物权。传统民法上用益物权的客体限于不动产，就是说，用
益物权是不动产物权。而《物权法》第117条的规定中，将用益物权的客体扩展为不动产
和动产。其后以四章分别规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役
权四种用益物权，并未规定动产用益物权的类型。
（二）用益物权的种类
我国《物权法》规定了四类主要的用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅
基地使用权、地役权。该部分内容分别在下文详述。另外，《物权法》第122、123条还
宣示性地规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权等准物权。
二、使用权
使用权，是指对国家或集体所有的土地、自然资源依法享有的使用和收益的权利。依
《民法通则》及相关法律的规定，使用权的客体限于土地及森林、山岭、草原、荒地、滩
涂、水面等自然资源。矿藏、地下埋藏物不能成为使用权的客体。使用权的内容就整体而
言，限于使用和收益两种权能；就个体而言，每一项使用权的具体内容都有法定限度，使
用权人须按设立权利的法定目的、用途及存续时间，对标的物进行使用和收益，不得随意
改变。依现行法律的规定，土地、自然资源的拟使用人，须按法定程序，向有关主管机关
提出申请，经县以上人民政府登记造册，核发使用证，才能取得使用权。变更使用权的，
须履行变更登记手续。使用权的行使附随法定特殊义务（《物权法》第120条），《民法
通则》、《物权法》等相关法律均明文规定，使用权人负有对标的物管理、保护和合理利
用的义务。使用权的存续时间长久。
（一）建设用地使用权
建设用地使用权，是指按照法律的具体规定，对国家所有的土地享有的占有、使用和
收益的权利。该权利可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，权利人借此得在国有土
地之上建造建筑物、构筑物及其附属设施。
（二）国有自然资源使用权
国有自然资源使用权，是指对国有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资
源享有的使用、收益的权利。
1 ．国有森林资源使用权，是指对国有森林资源享有的使用、收益的权利。
2.国有草原资源使用权，是指对国有草原资源享有的使用、收益的权利。
3.国有滩涂、水面使用权，是指对国有的滩涂、水面享有的使用、收益的权利。
（三）宅基地使用权
宅基地使用权，是指自然人（主要是农村居民）依法享有的，在集体所有的土地上建
造住宅及其附属设施的权利。

三、土地承包经营权
土地承包经营权，是指依承包合同，对集体所有或国家所有由集体使用的耕地、林地、
草地以及其他用于农业的土地享有的，占有、使用和收益的权利。特征：（ 1 ）土地承包
经营权的主体，限于从事农业生产的集体组织或公民个人。（ 2 ）土地承包经营权的客体，
是集体所有或国家所有由集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。（ 3 ）
土地承包经营权的内容，是依承包合同取得的对耕地、林地、草地以及其他用于农业的土
地直接进行占有、使用和收益的权利。如从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。（ 4 ）
土地承包经营权依承包合同而产生，权利存续有具体期限。
四、地役权
地役权，是指地役权人为提高自己不动产效益，有权依合同约定使用他人不动产的一
种用益物权。提供便利的不动产称“供役地”，享受便利的不动产称“需役地”。在地役权
关系中，“需役地”与“供役地”不以相互毗邻为必要，即使不相毗邻，亦可成立地役权。
特征：（ l ）地役权是存在于他人不动产上的物权；（ 2 ）地役权具有从属性，地役权虽
是一种独立的权利，但它是以需役地的所有权或使用权的存在为前提的，不能离开需役地
而存在。其从属性表现在：地役权从属于需役地所有权或使用权，不得与需役地分离而单
独让与。地役权不得从需役地分离出来而成为其他权利的标的。（ 3 ）地役权具有不可分
性，即地役权为不可分割的权利。其不可分性表现在：在需役地被分割时，地役权为分割
后的各部分的利益仍然存在。不过，如果地役权的行使按其性质只关系到需役地的一部分
的，则分割后地役权仅在该部分存在。在供役地被分割时，地役权就分割后的各部分仍然
存在。但地役权的行使按其性质只关系到供役地的一部分的，则分割后地役权仅在该部分
有效。（ 4 ）地役权是为需役地的便利而设定的物权。（ 5 ）地役权的享有不以对土地的
占有为要件，此特点与其他用益物权不同。
第四节担保物权
一、担保物权的概念和特征
担保物权，是指以确保债务履行为目的，于债务人或第三人的特定物上所设定的一种
限定物权。包括抵押权、质权和留置权。担保物权以取得标的物的交换价值为目的，因而
属于价值权。在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保
物权人（债权人）可以凭借其担保物权处分担保物并就价金中优先受偿。特征：（ 1 ）担
保物权具有从属性和附随性。担保物权是为确保债权实现而设立的，其存在以债权的存在
为前提，随债权的转移而转移，并随债权的消灭而消灭。因此，担保物权是一种从权利，
而被担保的债权则为主权利。（ 2 ）担保物权具有不可分性。担保物的分割、部分灭失或
转让，被担保债权的分割或部分转让，均不影响担保物权，担保物权人仍然能够完整地行
使其担保物权。（ 3 ）担保物权具有物上代位性。担保物灭失、毁损，而受有赔偿金时，

该赔偿金即为担保物的代替物。担保物权人得就该赔偿金行使其权利。担保物权不以物之
利用为目的，而是以取得物之交换价值为目的，属于价值权。因此，担保物灭失、毁损，
而代替该担保物的交换价值如尚存在时，该担保物权即移转于该代替物之上。
二、担保物权的分类
为便于了解不同担保物权的特点，可依不同标准对担保物权作如下分类：
1.法定担保物权与意定担保物权。法定担保物权，是指基于法律的规定而于一定条件
下当然发生的担保物权。留置权即是。法定担保物权的产生，须符合严格的条件，适用范
围很小。意定担保物权，是指基于当事人的约定而成立的担保物权。一般抵押权和质权即
是。意定担保物权的适用范围比法定担保物权的适用范围广泛。
2.优先性担保物权与占有性担保物权。优先性担保物权，是指以支配担保物的交换价
值，确保债务优先受偿为主要效力的担保物权。此类担保物权不须移转担保物的占有于债
权人，债务人仍保有担保物的使用价值，得为使用、收益。占有性担保物权，是指以占有
担保物，迫使债务人清偿债务为主要效力的担保物权。此类担保物权须移转担保物的占有
于债权人，在担保物权存续期间，债务人不得为使用、收益。留置权、质权即是。
3.动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权。动产担保物权，是指以动产为担
保物的担保物权。不动产担保物权，是指以不动产为担保物的担保物权。权利担保物权，
是指以权利为标的物的担保物权。如权利抵押权、权利质权等。
4.登记担保物权与非登记担保物权。登记担保物权，指以登记为成立的公示要件的担
保物权。如不动产抵押。非登记担保物权，是指无须登记即可成立的担保物权。如留置权、
质权。
5.固定财产担保物权与非固定财产担保物权。依担保物权成立时，担保标的物的范围
是否固定为标准划分。固定财产担保物权，是指以范围固定的财产为标的物而成立的担保
物权。非固定财产担保物权，指以内容常变动的财产为标的物而成立的担保物权。如浮动
担保。我国现行的《担保法》和《物权法》中规定了三种担保物权，即抵押权、质权、留
置权。（具体的担保物权见本篇第五章：担保法律制度）
第五节占有
一、占有概述
（一）占有的概念和特征
占有，是人对物有事实上的管领力的事实。其中，对物为管领之人，称占有人；被管
领之物，称占有物。占有制度的功能在于维持对物的事实支配秩序，也即在于对占有的保
护，以此维护社会秩序的安宁。《物权法》之前，我国的法律、法规没有明文确立占有制
度，但在某些领域已经存在类似占有制度的规定，另外，实践中尚存在一些性质不甚明确
的占有事实。导致占有发生的具体法律关系多种多样，归纳起来不外两类：一类是有权占
有，主要指基于合同等债的关系而产生的占有，如承运人对托运物、保管人对寄存物、承

揽人对工作物、承租人对租赁物等的占有；另一类是无权占有，发生于占有人对不动产或
者动产的占有无正当法律关系的情形，如原法律关系被撤销或者无效时占有人对占有物的
占有、借用或租用他人之物到期不还等所发生的占有。《物权法》对有权占有和无权占有
皆予以规定，填补了我国民事立法的空白。《物权法》第241条是对有权占有的规定，第
242一245条是关于无权占有的规定。占有的构成要件：（ 1 ）占有的客观要件，即须有
占有人的占有行为存在。只要依一般社会观念足以认定一定的物已具有属于某人实力支配
之下的客观关系，如对于物已有确定与继续的支配关系，或已处于可以排除他人干涉的状
态，即可认定有事实上的管领力。对物的支配须是现实的。即主体的支配力正及于物。对
物的支配须是确定的。即对物的支配是明确的、肯定的，且具有一定的稳定性。对物的支
配须具备一定的外观，为人所认识。即可以凭借外部的空间关系、时间关系和法律关系予
以确认。（ 2 ）占有的主观要件，即须占有人主观上有占有的意思。占有作为一种事实，
除须具备客观要件外，还须具备主观要件。
（二）占有的分类
1.有权占有与无权占有。有权占有，是指基于本权即基于法律上的原因而为的占有。
无权占有，又称无权源占有，是指非基于本权或说是欠缺法律上原因的占有。此分类的意
义在于：（ 1 ）有权占有人可拒绝他人为本权的行使，而无权占有人遇有本权人请求返还
占有物时，有返还义务。（ 2 ）因侵权行为占有他人之物，不产生留置权的效果。
2.善意占有与恶意占有。善意占有，指占有人不知无占有的权源而误信有正当权源且
无怀疑地占有。恶意占有，指占有人明知无占有的权源，或对是否有权源虽怀疑而仍为占
有。此分类的意义在于：（ l ）动产的善意取得须以善意受让为要件；（ 2 ）回复义务因
善意占有与恶意占有而有所不同。
3.公然占有与隐秘占有。公然占有，指依物的性质而为一般的占有，即占有状态无避
免他人发现的意思。如佩带珠宝出人社交场所。隐秘占有，指恐他人知晓而藏匿，不公示
于众的占有。如小偷将赃物藏匿。此划分的意义在于：取得时效的要件为公然占有。
4.和平占有与强暴占有。和平占有，指以合法手段而为的占有。如通过赠与而取得占
有。强暴占有，指以法律禁止的手段而为的占有。如抢夺他人财物。此分类的意义在于：
取得时效的要件为和平占有。
5.自主占有与他主占有。自主占有，指以所有的意思为占有。如买受人对标的物的占
有。他主占有，指不以所有的意思为占有。如借用人对借用物的占有。此分类的法律意义
在于：取得时效、先占及占有物毁损灭失时占有人的赔偿责任范围等，均对自主占有和他
主占有有不同的具体要求。
6.直接占有与间接占有。直接占有，指占有人事实上占有其物，即直接对物有事实上
的管领力。如质权人、保管人对质物、保管物的占有。间接占有，指基于一定法律关系而
对事实上占有其物之人有返还请求权的占有。如出质人、寄托人对质物、保管物的占有。
此分类的法律意义在于：（ 1 ）间接占有不能独立存在，而直接占有可以独立存在；

（ 2 ）对占有的保护，有时仅限于直接占有人；（ 3 ）使动产的交付得依占有改定而进行，
便于物的交易。
（三）占有的取得
占有的取得，指占有人获得对于物的事实上的管领。占有的取得分为原始取得和继受
取得两类：（ 1 ）占有的原始取得，指非基于他人既存的占有而取得的占有。占有的原始
取得不以合法为必要，也不以行为人有行为能力为必要。（ 2 ）占有的继受取得，指基于
他人既存的占有而取得的占有。占有的继受取得的发生原因，主要有占有的让与和占有的
继承。
占有取得的法律原因：因法律行为而取得，如买卖；因事实行为而取得，如建造房屋、
先占；因自然事件而取得，如树上果实落人邻人院内；因侵权行为而取得，如抢夺他人财
物；因占有的推定而取得。
（四）占有的消灭
占有的消灭，是指对物丧失事实上的管领力。占有的确定丧失，指占有因占有人确定
地、永久地丧失其对于物的事实上的管领力而消灭，如标的物毁损灭失。占有的推定丧失，
指因占有人不行使权利或不能再行使权利的同类情形，而推定其丧失对于物的事实上的管
领力而消灭。
二、占有的效力
占有的效力，是指法律依据占有的事实而赋予占有人所实施的一定行为在一定情形下
产生的法律后果。
（一）占有的权利推定效力
占有的权利推定，是指如果占有人对占有物有占有的事实，则其在占有物上所行使的
权利，应推定其为合法而有此权利。
（二）占有的事实推定效力
占有的事实推定包括下列主要情形：对于占有，推定为以所有的意思或为自己占有；
对于占有，推定为善意、公然、和平占有，对此，占有人无须举证。他人如欲推翻，则须
举证。经证明前后两时为占有的，则推定其前后两时之间为继续占有，对此，占有人无须
举证。他人如欲推翻，则须举证。
（三）占有的权利取得效力
基于取得时效而取得占有物的所有权；基于善意取得制度而取得占有物的所有权或占
有物上的其他权利。
（四）占有的保护效力
1.占有保护请求权，是指占有人在占有被侵害时，得请求侵害人回复其圆满状态的权
利。包括占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、占有妨害防止请求权。占有物返还请
求权的除斥期间为 1 年，自侵占发生之日起算。
2.自力救济权。自力救济，指占有人依靠自身力量保护其占有。自力救济权包括自力

防御权和自力取回权。自力防御权，指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，得以己力进
行防御的权利。自力取回权，指占有人在其占有完全被侵夺或妨害后，可以己力回复原有
状态的权利，即占有人可取回其物。
3.不当得利返还请求权。占有作为一种利益，自可成为不当得利的客体。
4.损害赔偿请求权。侵害占有可能发生的损害主要有：使用收益的损害；支出费用的
损害；责任损害，《物权法》第245条规定：因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请
求损害赔偿。
5.善意占有人的必要费用偿还请求权。我国《物权法》第243条仅规定了善意占有人
的必要费用偿还请求权，而对善意占有人可否要求有益费用的偿还，以及恶意占有人可否
要求必要费用的偿还未予规定。
（五）占有人的义务
在有权占有的情况下，当事人双方多会对因使用而导致不动产或者动产的损害责任作
出约定和。通常，因正常使用而导致不动产或者动产的损耗、折旧等，由所有权人负担，
因为有权占有人所支付的价金包括对不动产或者动产因正常使用而发生损耗的补偿。但当
这一问题发生于无权占有的情形时，责任的确定相对要复杂些。
无权占有分为善意占有和恶意占有。关于恶意占有人对被占有的不动产或者动产的使
用损害应当承担赔偿责任，各国立法均无异议；但关于善意占有人是否承担赔偿责任，存
有争议。国外立法多规定，善意占有人对被占有物因使用而发生的损害，不承担损害赔偿
责任。国外立法之所以如此规定，其逻辑判断在于，法律对于占有赋予了几种法律效力，
其一就是权利推定效力，占有人于占有物上行使的权利，推定其适法有此权利，而善意占
有人在使用占有物时即被法律推定为物的权利人，具有占有使用的权利，因此，对于使用
被占有物而导致的损害，不应承担赔偿责任。《物权法》第242条规定：占有人因使用占
有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。
《物权法》第244条规定：占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利
人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权
利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

第三章债权法律制度
第一节债概述
一、债的概念和特征
债是指特定人之间请求为特定行为的财产性法律关系。债的关系包括合同关系、无因
管理关系、不当得利关系和因侵权行为引起的权利义务关系等。
（一）债是特定当事人之间的民事法律关系
债的这一特征与物权关系、人身权关系和知识产权关系明显不同。债的权利人和义务
人都是特定的，而物权关系、人身权关系和知识产权关系中的权利人是特定的，而义务人
是不特定的。债的这一特征，也使得债权成为一种对人权。
（二）债是以请求债务人给付内容的民事法律关系
债权是一种请求权，可以要求他人为一定行为或不为一定行为。这一特征区别于物权，
物权是一种支配权，不以请求为给付内容。
（三）债是财产法律关系
债权相对人的给付无论采取什么样的方式，均有财产属性，都能用货币衡量评价。
二、债的法律关系
债是一种民事法律关系，因此作为债也应当具备法律关系成立必须具备的要素。债的
要素包括债的主体、债的内容、债的客体（也称“标的”）。债的主体是指参与债的关系
的当事人，债的内容是指债权和债务，债的标的是指债权债务所指向的事物。
在某些债中，主体一方是债权人，主体另一方是债务人；在另一些债中，债的相对人
可能互为权利人和义务人，这主要体现在双务（双方都有义务）合同中，如：买卖合同，
购买人有获得购买物的权利，但也有支付价款的义务；相反，对于出卖人而言，其有获得
价款的权利，也有给付出卖物的义务。
在债的内容中，债权的权能包括：（ 1 ）给付请求权；（ 2 ）给付受领权；（ 3 ）债
权保护请求权；（ 4 ）处分权能。在债的法律关系中，债务的内容具有特定性，这种特定
性是由当事人的约定或法律的规定形成的。债务不许永久存在，债务可以附随义务。
债的客体所表现的是给付。债权人请求的是给付，债务人所要做的也是给付，所以给
付是债权债务的共同指向。
三、债的分类
（一）依债的发生原因所作的分类
债的发生原因是指引起债产生的法律事实。它包括
1.合同。合同是指当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。基于合同产生

的债的关系属于合同之债。
2.缔约上的过失。缔约上的过失是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不
成立、无效、被撤销或不被追认，使他方当事人受到损害的情况。受害一方享有请求过失
一方赔偿的权利，形成债的关系。
3.单独行为。单独行为是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取
得某种权利的意思表示。
4.侵权行为。侵权行为是指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。受害
人有权请求侵权人予以赔偿，双方形成债的关系。
5.无因管理。是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人被称
为管理人，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人与本人间形成债的关系。
6.不当得利。不当得利是指没有合法根据，致使他人蒙受损失而取得利益，得到人与
受损人之间形成以不当得利返还内容的债的关系。
7.其他。除上述事实外，其他法律事实也可以引起债的发生，如拾得遗失物等。
（二）其他分类
1.意定之债与法定之债。意定之债是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思而决
定的债。法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以规定的债。
2.特定物之债与种类物之债。根据债的标的物属性的不同划分。特定物之债是指以特
定物为标的的债；种类物之债是指以种类物为标的的债。
3.单一人之债与多数人之债。根据主体双方人数所作的划分。单一人之债是指债的关
系中，债权人与债务人各为一人的债；多数人之债是指债的关系中，债的当事人一方或双
方为两人或两人以上的债。
4.按份之债与连带之债。这是对多数人之债，依相互间形成的关系及权利义务的承担
所作的划分。按份之债是指多数债权人或多数债务人各自按照一定的份额享有债权或负担
债务的债；连带之债是指当债的当事人一方或双方为数人时，各债权人均得请求债务人为
全部债务的履行，各债务人均负有为全部履行的义务，并且，全部债权债务关系因一次全
部给付而归于消灭的债。
5.简单之债与选择之债。根据标的有无选择性所作的划分。简单之债是指债的标的只
有一种，当事人只能按该利咖毛的履行；选择之债是指债的标的有数种，当事人可以选择
其中之一为履行标的。
6.主债与从债。根据两个债之间的关系所作的划分。主债是指能够独立存在的债；从
债是指从属于主债并且其效力受主债影响的债。
第二节债的保全和担保
一、债的保全概念和种类
（一）债的保全概念

债的保全是指法律为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许
债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民
事行为的法律制度。前种情况称为债权人的代位权制度；后者称为债权人的撤销权制度。
债的保全由于涉及第三人，因此，在法律效力上具有对外的效力。
（二）债的保全种类
1 ．代位权
代位权的含义是：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，
债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。我国
《合同法》第 73 条规定了这项权利。
代位权的形成必须符合这样一些条件：（ 1 ）债务人享有对第三人的权利；（ 2 ）债
务人怠于行使权利；（ 3 ）债务人已经陷于迟延；（ 4 ）债权人有保全自己债权的必要。
债权人的代位权必须通过诉讼程序来行使。债权人的代位权行使界限，以保全债权人的必
要为其限度。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务数额或
者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（ 1 ）债权人对债务人的债权合法。（ 2 ）债
务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。“债务人怠于行使其到期债权，对债权人
造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式
向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
（ 3 ）债务人的债权已到期。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其
到期债权情况的，应当承担举证责任。（ 4 ）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和
劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
代位权的效力表现在：（ l ）对于债务人的效力。债权人的代位权行使的效果应直接
归属于债务人。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，
由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权
债务关系即予消灭。（ 2 ）对于债权人的效力。债权人行使代位权不得超出债务人的权利
范围。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支
付。
2.撤销权
撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。
撤销权的形成必须符合的条件是：（ 1 ）须有债务人有害债权的行为；（ 2 ）债务人
的行为以财产为标的；（ 3 ）债务人实施行为时主观上有恶意；（ 4 ）受益人在与债务人
为行为时主观上也存在恶意。债权人的撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼行使。因债
务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院
撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让

人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债
权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内行使。自债务人的行为发生
之日起 5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，
未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过
错的，应当适当分担。
撤销权行使的效力。（ 1 ）对于债务人和受益人的效力。债务人的行为一旦被撤销即
自始失去法律约束力。尚未依该行为给付的，当然恢复原状，停止给付；已经给付的产生
返还的效果，物权不复存在的作价返还。（ 2 ）对于债权人行使撤销权的效力。行使撤销
权的债权人有权请求受益人向自己返还所收利益，并有义务将收取的利益加人债务人的一
般财产作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿权。（ 3 ）对于其他债权人的效力。
因撤销权人撤销债务人的行为而取回财产或替代原财产的损害赔偿，归属于全体一般债权
人的共同担保，债权人按债权比例分别受偿。
二、债的担保基本原理
（一）债的担保概念
债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者
以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。
债的担保的概念具有以下三方面的含义：（ 1 ）债的担保是保障特定债权人债权实现
的法律制度。（ 2 ）债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制
度。债的担保的标的可以是第三人的信用，也可以是第三人或者债务人的特定财产，但不
能是债务人的一般财产。以债务人的一般财产作担保不属于债的担保，而属于债的保全。
（ 3 ）债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。债的
效力之一，是债务人须以其全部财产承担债的不履行责任，但对于特定债权人来说，由于
债务人责任的有限性和债权人地位的平等性，其债权并不具有完全的保障。担保的设定，
则使特定的债权人得以第三人的财产受偿，或从特定的财产价值中优先于其他债权人受偿，
因此，债权的实现更有保障，使债的效力得到加强。由于债的担保是担保债权实现的措施，
因而，债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性的特点。平等性指债的担保关系的当事
人的法律地位是平等的，各方平等地协商确定相互间的权利义务，平等地受法律保护；自
愿性指担保一般是由当事人自愿设定的。就担保的发生原因而言，担保有法定担保与约定
担保之分。法定担保是指由法律直接规定的担保；约定担保是指由当事人自行设定的担保，
是最主要的、最常见的担保。因此，一般情况下，当事人完全按照自己的意愿依法自主地
决定和选择担保。是否设定担保，采用何种担保方式，担保多大的债务范围，等等，完全
由当事人自行决定，任何人不得代替当事人作出决定。任何人不能强迫他人作担保，也不
能以不正当手段让他人作担保。从属性指担保之债与被担保的债为主从关系，担保之债从

属于被担保的债。担保之债为从债，其效力决定于所担保的债，被担保的债为主债。主债
不成立或者无效，担保之债也就不能发生效力；主债消灭，担保之债随之消灭。
（二）债的担保的形式
债的担保的形式，也就是担保的方式、方法，是指当事人用以担保债权的手段。债的
担保方式是随着社会经济关系和债权法的发展而不断发展的。债的担保方式一般包括人的
担保和物的担保两类。
1 ．人的担保
人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是
由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。保证也是一种债的关系，在债务人不
履行债务时，债权人得请求保证人履行。可见，保证是通过保证人对债务人债务的清偿来
保障债权人的权利实现的。保证的成立实际上扩大了债务人清偿债务的责任财产的范围。
因此，保证担保对于债权人行使权利以保障其利益是十分方便的。但是，在保证担保中，
债权人的利益是否能够确保还取决于第三人即保证人的信用，而保证人的信用具有浮动性，
其财产也是处于不断地变动之中的。这是保证担保的不足之处。
2.物的担保
物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的
所有权或其他权利的权利移转性的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权性
的物的担保两种形态。不移转物的所有权或其他权利的物的担保，是指在第三人或债务人
的一定财产上设定一定权利的物的担保。为担保债的履行而在一定财产上设定的权利，称
为担保物权；在其上设定担保物权的财产称为担保物。享有担保物权的债权人在债务人不
履行债务时得优先从担保物的变价中受偿。可见，担保物权是以确保债权的实现而设定的，
以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的一种物权。我国《物权法》和《担保法》
规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权。担保物权是指权利人在债务人不履行到期债
务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。抵
押权、质权一般由当事人自行设定，所以称为约定担保物权。留置权是直接基于法律规定
而发生的，因此称为法定担保物权。我国法律还规定了定金担保。对定金担保为物的担保
还是另外的担保方式有不同的观点。有人认为，定金为金钱担保，不属于物的担保；也有
人认为，定金也可归于物的担保，因金钱也属于物，定金担保可归人权利移转型的物的担
保，但属于物的担保的一种特殊形态。
第三节债的移转和消灭
一、债的移转
债的移转是指债的主体发生变更，而债的内容保持同一性的一种法律制度。因变更的
主体不同可分为债权人的变更和债务人的变更。
债的移转在法律上主要分为三种情形：

1.债权让与。它是指不改变债的关系和内容，债权人将自己的债权转让给第三人。债
权让与不要求履行特别的合同形式（法律另有规定除外），只要第三人和债权人达成一致
意思表示即可。债权让与可以基于各种原因产生，它是债权人处分债权的一种形式。根据
《合同法》的规定，债权让与的条件是：须存在有效债权；被让与的债权具有可让与性。
2.债务承担。它是指在不改变债的内容情况下，债权人和债务人与第三人签订协议，
将债务全部或部分移转给第三人承担。债务承担一般应当具备这样一些条件：必须有有效
债务的存在；被转移的债务应是具有可转移的特点；第三人必须与债权人或者债务人就债
务的移转形成合意；债务的承担必须得到债权人的同意。
3.债的概括承受。所谓概括承受是指债的主体一方将自己的债权和债务一并移转给第
三人。债的概括承受可以是基于法律的直接规定产生，也可以因当事人之间的合同产生。
实践中，概括承受主要形式产生于合同的承受和企业的合并。
二、债的消灭
债的关系在客观上不复存在即为债的消灭。债的消灭一般可以有以下原因引起：
1.清偿。清偿是指当事人实现债权目的的行为。清偿的主体是债务人或债务人的代理
人。如果有法律的规定或合同的约定，清偿可以由第三人进行。第三人代位履行的，虽然
产生原债消灭的后果，但代位人与债务人之间、代位人相互之间的债的关系依然存在。
2.抵消。抵消是互负同类给付债务的双方将自己的债务与对方债务按对等数额充抵，
以相互消灭债的行为。在法律上抵消应具备的条件是：（ 1 ）双方互存债权和债务；
（ 2 ）双方债务内容属于同一各类，品质相同；（ 3 ）双方的债务都已届满履行期；
（ 4 ）双方的给付义务能够抵消。由于抵消是属于处分债权的行为，因此法律要求抵消人
有行为能力。我国《合同法》规定，抵消的意思表示不得附有条件和期限。在效力上，抵
消使得双方债权按照抵消数额而消灭。
3.提存。提存是债务人或第三人因债权人的原因而无法履行债务的情况下，将债的标
的物提交给有关机关，以消灭债的行为。提存应当具备这样一些条件：（ 1 ）须有因债权
人的原因使债务人无法履行义务的客观情况（债权人迟延受领、债权人下落不明、债权人
死亡或丧失行为能力又没有继承人或监护人、法律规定的其他情形）。（ 2 ）提存的标的
物应当是便于保管的有体物。（ 3 ）须有清偿人提出提存。（ 4 ）须在履行在有关机关提
存。在法律上，提存的效力在于：自提存之间起，债务人的债务归于消灭；提存物在提存
期间所产生的孳息归提存受领人所有。除当事人另有约定外，提存费用由提存受领人承担。
4.免除。免除是指债权人向债务人放弃债权，使合同关系全部或部分终止的单方行为。
免除属于债权人处分债权的行为，因此，行为人应当有行为能力。
5.混同。混同是指债权人和债务人归于一人的事实。造成混同的原因主要是：所有权
与他物权归属一个；债权与债务归属一人；主债务与保证债务归属一人。

第四章合同法律制度
第一节合同概述
一、合同的概念和牲特征
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系
的协议。《合同法》规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规
定。说明《合同法》所指的“合同”是狭义的合同范畴。
合同的法律特征主要有：（ 1 ）合同是一种民事法律关系；（ 2 ）合同是双方或多方
当事人之间的民事法律行为；（ 3 ）合同是明确当事人特定权利义务关系的文件；（ 4 ）
合同是具有相应法律效力的协议。
二、合同法
合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同订立、合同的效力及
合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。
合同法的基本原则包括：（ 1 ）合同自由原则，即，当事人依法享有自愿订立合同的
权利，任何单位和个人不得非法干预。（ 2 ）公平原则。当事人应当公平合理地确定权利
义务。（ 3 ）诚实信用原则，即，当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式
履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。（ 4 ）合法原则，即，当事人订
立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害
社会公共利益。
第二节合同的分类
根据不同的标准，对合同可以作不同的分类。
1.根据合同当事人的双方权利、义务分担的不同，合同分为双务合同与单务合同。双
务合同是指合同当事人双方相互享有权利和承担义务的合同，如买卖合同；单务合同是指
合同一方当事人只享有权利而不承担义务，另一方当事人只承担义务而不享有权利的合同，
如借用合同。区分双务合同与单务合同的意义在于：（ 1 ）双务合同适用同时履行抗辩规
则，单务合同则否。（ 2 ）双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生
风险负担问题，而单务合同中，出现此种情况时，一律由债务人负担。（ 3 ）双务合同中，
一方违约，相对方履约，履约方可要求违约方承担违约责任，而单务合同不发生这种后果。
2.根据当事人取得权益是否付出相应代价，合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同
是指当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应代价的合同，如买卖合
同；无偿合同是指当事人一方不必向对方当事人支付相应代价即可享有合同规定的权益的
合同，如赠与合同。区分有偿合同与无偿合同的意义在于：（ 1 ）责任的轻重不同，无偿

合同的注意义务较低，有偿合同则较高。（ 2 ）主体要求不同，订立有偿合同，行为能力
是一个必要条件。而无偿合同只享有合同规定的权益的一方则可以不具有行为能力。
（ 3 ）有偿合同的撤销权行使比无偿合同撤销权行使要严格。（ 4 ）有偿合同涉及善意取
得时，善意人可以不返还财产，而无偿合同不适用善意取得制度，应当返还财产。
3.根据合同是否以交付标的物为成立要件，合同分为诺成性合同与实践性合同。诺成
性合同是指双方当事人意思表示一致即成立的合同；实践性合同是指除当事人意思表示一
致以外，还须实际交付标的物才能成立的合同。区分意义在于：二者成立要件与当事人义
务的确定不同。
4.根据合同的成立是否需要特定的法律形式，合同分为要式合同与非要式合同。要式
合同是指必须采用特定法律形式才能成立的合同；非要式合同是指法律没有特别规定，当
事人也没有特别约定要采用特殊形式的合同。区分的意义在于：涉及法律对合同成立和生
效的要求限制。
5.根据法律是否明确规定其内容名称，合同分为有名合同与无名合同。有名合同是指
法律上明确规定其内容并赋予特定名称的合同，如《合同法》分则中规定的买卖合同、赠
与合同等；无名合同是指法律上没有明确规定其内容和名称的合同。
《合同法》分则中规定了 15 类合同，它们是：买卖合同，供用电、水、气、热力合
同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合
同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。（具体内容见本
章第七节）
第三节合同的订立
一、合同的订立
合同的订立是指缔约人因订立合同而作出意思表示并达成合意的程序。当事人订立合
同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。
（一）合同订立的一般程序
合同的订立，从法律上可分为要约和承诺两个阶段。
要约是希望和他人订立合同的意思表示。根据《合同法》第 14 条的规定，该意思表
示应当符合：（ 1 ）内容具体确定；（ 2 ）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示
约束。要约到达受要约人时生效；要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约
人之前或者与要约同时到达受要约人；要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发
出承诺通知之前到达受要约人。根据《合同法》第 20 条规定，有下列情形之一的，要药
失效：（ 1 ）拒绝要约的通知到达受要约人；（ 2 ）要约人依法撤销要约；（ 3 ）承诺期
限届满，受要约人未作出承诺；（ 4 ）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的有效要件是：（ 1 ）承诺必须由受要约
人作出；（ 2 ）承诺必须向要约人作出；（ 3 ）承诺必须是在有效期内作出；（ 4 ）承诺

必须与要约的内容一致。根据《合同法》第 30 条的规定，受要约人对要约的内容作出实
质性变更的，为新要约。有关合同标的，数量、质量、价款或者报酬，履行地点和方式，
违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺通知到达要约人时
生效，承诺生效时合同成立。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人
之前或者与承诺通知同时到达要约人。
（二）合同订立的几种特殊方式
1.招投标方式订立合同
招投标是一种特殊的竞争缔约交易方式。通常有招标、投标和定标三个环节。招标是
当事人一方向数个相对人公开表示缔约愿望，发出要约邀请。投标是受招标人许可的人以
接受标书为条件向招标人发出缔约意思表示，投标为要约。定标也称决标，是招标人对所
有投标进行评估，选择最优投标人承诺与之缔约。定标是对投标完全接受，定标即为承诺。
2.交叉要约
所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出
了相同内容的要约。一般认为，从鼓励交易的角度出发，可以认定双方已经达成了合意。
但交叉要约能够成立合同，是以双方意思表示在内容上完全一致且意思表示已经到达了对
方为前提的，不能简单地认为凡交叉要约，合同就告成立。
3.拍卖
拍卖是一种通过众多买主的竞价，实现现货交易的方式。拍卖是专门经营拍卖业务的
拍卖行接受货主的委托，在规定时间和地点，按照一定的章程和规则，将货物公开展示，
由买主出价竞购，把货物卖给出价最高的买主。
拍卖程序通常要经过公告及拍品展示、竞买、卖定等程序。拍卖公告属要约邀请，应
买人所作应买的意思表示属要约，在其他应买人报出更高价前维持其拘束力，应买一旦作
出不得撤销，拍卖人落褪即同意与最后报价人成交，意思表示是承诺。
4.其他
（ 1 ）商品陈列待售行为。如果商店橱窗陈列的商品是明码实价且正在出售，包括与
此相似的自动售货机装置，就属于要约。如果商品陈列只起招徕顾客、吸引顾客的装饰作
用，就属于要约邀请。像街上常常听到的叫卖，只能引起别人的购买欲望，是一种要约邀
请。
（ 2 ）寄送商品价目表行为。一般说，这只是推销商品的一种形式，意在引出对方能
主动同自己订立合同的要约，是一种要约邀请。但如果价目表的内容符合要约条件，并表
达出愿意受其约束，则为要约。
（ 3 ）广告。商业广告多为宣传自己商品的优越性，以此引诱顾客选购其商品，属于
要约邀请。但如果广告内容包括了使合同足以成立的主要条款，又含有广告人希望订约的
意愿并愿意接受约束的意旨，则属要约。
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当

地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
二、合同的内容和形式
合同的内容，即合同当事人订立合同的各项意思表示，具体体现为合同的各项条款。
合同的内容包括为：（ 1 ）当事人的名称或者姓名和住所；（ 2 ）标的，即合同双方当事
人权利义务所共同指向的对象；（ 3 ）数量；（ 4 ）质量；（ 5 ）价款或者报酬；（ 6 ）
履行期限、地点和方式；（ 7 ）违约责任；（ g ）解决争议的方法。当事人可以参照各类
合同的示范文本订立合同。
合同的形式，即合同当事人意思表示一致的外在表现形式。当事人订立合同，有书面
形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文
（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
根据《合同法》的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公
平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责
任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先
拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有《合同法》规定的合同无效或
免责无效情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利
的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款
有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不
一致的，应当采用非格式条款。
三、合同的效力
（一）合同生效
合同的生效是指成立的合同具有法律的拘束力。依法成立的合同，自成立时生效。法
律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。法律、行政法规规定
合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事
人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未
生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办
理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。当事人对合同的
效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条
件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当
地促成条件成就的，视为条件不成就。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限
的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。限制民事行为能力
人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但限制行为能力的人纯获利益的合同
或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，不必经法定代理人追认。行为人没有
代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，

对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追
认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
《合同法》第 51 条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权
的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
（二）合同无效
根据《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：（ 1 ）一方以欺诈、胁迫的手
段订立合同，损害国家利益；（ 2 ）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 ; （ 3 ）
以合法形式掩盖非法目的；（ 4 ）损害社会公共利益 ; （ 5 ）违反法律、行政法规的强制
性规定。合同中有下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对
方财产损失的。
（三）可撤销合同
根据《合同法》，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤
销：（ 1 ）因重大误解订立的；（ 2 ）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手
段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法
院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。有
下列情形之一的，撤销权消灭 : （ 1 ）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由
之日起 1 年内没有行使撤销权；（ 2 ）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者
以自己的行为放弃撤销权。
无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分
效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有
关解决争议方法的条款的效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以
返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所
受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、
集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
根据规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担
损害赔偿责任：（ 1 ）假借订立合同，恶意进行磋商；（ 2 ）故意隐瞒与订立合同有关的
重要事实或者提供虚假情况；（ 3 ）有其他违背诚实信用原则的行为。
第四节合同履行中的抗辩权
一、合同履行中抗辩权的概念和特征
双务合同履行中的抗辩权是指在符合法律规定的条件下，合同当事人一方对抗对方当
事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩
权，延缓的抗辩权，在产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应当履行债务。这种权利对于
抗辩人而言是一种保护手段，目的是免去自己履行义务可能带来的风险。形成这种抗辩权

的基础是双务合同当事人之间在合同义务方面的牵连性，与违约有本质上的不同。
二、合同履行中抗辩权的种类
（一）同时履行抗辩权
同时履行抗辩权是指双务合同（双方互负义务）的当事人应同时履行义务的，一方在
对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。
同时履行抗辩权的成立条件有四个：（ 1 ）双方之债务基于同一双务合同而发生。只
有当不可抗力等不可归责的合同解除的条件出现时，同时履行抗辩权才消灭。由于一方不
履行合同、不完全履行合同或逾期履行合同而承担违约责任的 J 因其与原合同仍有牵连关
系，所以同时履行抗辩权仍然存在。（ 2 ）须双方互负的债务均已届清偿期。（ 3 ）同时
履行抗辩权的行使须相对人有不履行或履行不符合约定的行为。（ 4 ）同时履行抗辩权的
行使应以合同具备能履行的客观条件为准。即如发生法律规定或当事人约定的免责事由或
出现对方当事人的对待给付已不可能时，不发生同时履行抗辩权，应由合同解除制度解决。
同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性是指给付与对
待给付具有不可分离的关系。同时履行抗辩权也是诚实信用原则所要求的，当然诚实信用
原则同时限制了同时履行抗辩权的滥用。在当事人一方已为部分给付时，对方当事人若拒
绝其给付有违诚实信用原则，则不得拒绝自己的给付。
（二）先履行抗辩权
先履行抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒
绝其履行请求的权利。其成立要件是：（ 1 ）双方当事人互负债务；（ 2 ）两个债务之间
有先后履行顺序；至于该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的，在所不问；（ 3 ）先
履行一方未履行或其履行不符合法律规定和合同的约定。先履行一方未履行，既包括先履
行一方在履行期限届满前未予履行的状态，又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行
的状态。
在先履行抗辩权的行使问题上，在先履行一方未构成违约时，先履行一方未请求后履
行一方履行的，先履行抗辩权的行使不需要明示，先履行一方请求后履行一方履行的，后
履行方拒绝履行需要明示。在先履行一方已构成违约并请求后履行一方履行时，先履行抗
辩权的行使需要明示。先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己
债务的效力，后履行一方在先履行方未履行前可以拒绝对方的履行请求，以此保护自己的
期限利益、顺序利益。
（三）不安抗辩权
不安抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能
或可能不能履行义务时，在对方当事人未履行合同或提供担保之前，可以暂时中止履行合
同的权利。其成立条件是：（ 1 ）双方当事人互负债务。（ 2 ）后给付义务人的履行能力
明显降低，有不能给付的危险。（ 3 ）后给付义务人未提供适当担保。如果后给付义务人
提供适当担保，不得行使不安抗辩权。

中止履行是指双方合同中负有先履行义务的一方，在合同尚未履行或没有完全履行时，
因法定事由暂时停止履行自己承担的合同义务。《合同法》第 68 条规定，应当先履行债
务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的可以中止履行：（ 1 ）经营状况严重
恶化；（ 2 ）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（ 3 ）丧失商业信誉；（ 4 ）有丧失或
者可能丧失履行债务能力的其他情形。中止履行的一方应及时通知对方。对方提供适当担
保时，应当恢复履行；对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履
行的一方可以解除合同。
第五节合同的变更和解除
一、合同的变更
合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同主体的变更和合同内容的变
更。狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。《合同法》所指的合同变更是指狭义的合同
变更。根据《合同法》的规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内
容约定不明确的，推定为未变更。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手
续的，依照其规定。
合同的变更条件包括：（ 1 ）原已存在合同关系。（ 2 ）合同内容发生变化。（ 3 ）
合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院、仲裁机构的裁决，有时依形成权人
的意思表示。（ 4 ）须遵守法律要求的方式。
二、合同的解除
合同的解除是指合同有效成立之后，享有合同解除权的一方所进行的消灭合同关系的
行为。合同解除具有的法律特征：（ 1 ）合同解除以有效成立的合同为标的。（ 2 ）合同
解除必须具备解除的条件。（ 3 ）合同解除原则上必须有解除行为。解除行为有两种类型：
一是当事人双方协商同意；二是解除权人一方作出解除的意思表示。（ 4 ）合同解除的效
果是使合同关系消灭。合同解除的类型有：单方解除与协议解除；法定解除与约定解除。
合同协议解除是指当事人双方协商一致把原订合同废弃。约定解除是当事人双方在合
同中约定的或在其后另订的合同中约定解除权产生的条件，当事人可以约定一方解除合同
的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。协议解除与约定解除相似，两
者不同之处在于：约定解除是以合同来规定当事人一方或双方的解除权，而协议解除是以
一个新合同来解除原订的合同，与解除权无关。除协议解除、约定解除外，我国《合同
法》第 94 条规定了法定解除的情形。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（ 1 ）
因不可抗力致使不能实现合同目的；（ 2 ）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或
者以自己的行为表明不履行主要债务；（ 3 ）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在
合理期限内仍未履行；（ 4 ）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现
合同目的；（ 5 ）法律规定的其他情形。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限

届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，
经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。当事人一方依照《合同法》规定主张
解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民
法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登
记等手续的，依照其规定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行
情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第六节合同责任
一、缔约过失责任
缔约过失责任是指在订立合同过程中一方假借订立合同，实施损害对方利益的行为或
实施其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失时应负的赔偿责任。根据《合同法》的
规定，当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（ 1 ）假借订立合同，恶意进行磋商；（ 2 ）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提
供虚假情况；（ 3 ）泄露或者不正当地使用在订立合同中知悉的商业秘密；（ 4 ）有其他
违背诚实信用原则的行为。
缔约过失责任的法律基础是建立在诚实信用原则之上的先合同义务。在合同缔结之际，
因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤销，给对方当事人造成损害时，由于当
事人之间不存在合法有效的合同关系，受害人不能依合同请求损害赔偿。但当事人为订立
合同而进行接触之时，已由一般关系转为特殊关系。双方之间虽然未形成给付义务为内容
的合同，但是订立合同的附随义务仍产生，这种附随义务的强度超过侵权法上的注意义务，
在性质上更接近合同关系。所谓先合同义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依
据诚实信用原则而应负的通知、协助、保护及保密义务。
二、违约责任
违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所承担的民事责任。
根据《合同法》的规定，违约责任的承担方式主要有：支付违约金；支付赔偿金；强制履
行；支付价金及逾期利息；修理、更换、重作、减价或者退货。
根据《合同法》规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，
对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这是法律有关预期违约的规定。法律
还规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人
一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列
情形之一的除外：（ 1 ）法律上或者事实上不能履行；（ 2> 债务的标的不适于强制履行
或者履行费用过高；（ 3 ）债权人在合理期限内未要求履行。质量不符合约定的，应当按
照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第
61 条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要

求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。当事人一方不履行
合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其
他损失的，应当赔偿损失；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给
对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得
的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造
成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费
者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况
向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的
违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约
金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人
就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。当事人既约定违约金，
又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因不可抗力不能履
行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事
人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，
应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事
人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大
的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承
担。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方因第三人的原因造
成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或
者按照约定解决。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权
选择依照《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
第七节合同的主要种类
合同的主要种类包括 15 种。
一、买卖合同
买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合
同的特征：（ 1 ）是转移财产所有权的合同；（ 2 ）是财产所有权与价金互为对价的合同；
（ 3 ）是诺成、双务和有偿合同。
买卖合同的内容除依照《合同法》一般规定之外，还可以包括包装方式、检验标准和
方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。出卖的标的物，应当属于出卖人所有
或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。标的物
的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人可
以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间
内的任何时间交付。当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用《合同

法》第 61 条、第 62 条第 4 项的规定。标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同

生效的时间为交付时间。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地
点或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（ 1 ）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人：
（ 2 ）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人
应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业
地交付标的物。
标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的
期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。出卖人出卖交
由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时
起由买受人承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，出卖人将标的物交付给第一
承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。出卖人按照约定或者依照《合同法》
的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自
违反约定之日起由买受人承担。出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影
响标的物毁损、灭失风险的转移。因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的
的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，
标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影
响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律
另有规定的除外。买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，
出卖人不承担上述保证义务。买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可
以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。
出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交
付的标的物应当符合该说明的质量要求。当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不
明确，依照《合同法》第 61 条、 62 条的规定执行。
出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，
依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式
的，应当采取足以保护标的物的包装方式。
买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时
检验。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合
约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事
人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约
定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起 2 年内
未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适

用质量保证期，不适用该 2 年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定
的除外。
买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用《合
同法》第 61 条、第 62 条第 2 项的规定。买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付
地点没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，买受人应
当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款一以交付标的物或者交付提取标的物单证为条
件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。买受人应当按照约定的时间
支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能
确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。出卖人多交标的物的，
买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付
价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。
标的物在交付之前产生的孽息，归出卖人所有，交付之后产生的擎息，归买受人所有。
因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从
物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。标的物为数物，其中一物不符合约定的，
买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数
物解除合同。出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合
约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交
付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目
的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解
除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解
除。分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要
求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的
物的使用费。
凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的
物应当与样品及其说明的质量相同。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使
交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，
依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。试用买卖的买受人在试用
期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表
示的，视为购买。
招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规
的规定。
拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。法律
对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。

二、供电合同
供电合同，是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。特征是：（ 1 ）标的是
国家干预、控制的人们生活必需品；（ 2 ）供电方一般是国有企业，消费方为一般消费者
或法人单位；（ 3 ）合同标的总量在合同中一般不作规定。供电合同的内容包括供电的方
式、质量、时间，用电容量、地址、性质，计量方式，电价、电费的结算方式，供用电设
施的维护责任等条款。履行地点按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，以
供电设施的产权分界处为履行地点。供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全
供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当
承担损害赔偿责任。供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用
电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人
中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。因自然灾害等原因断电，供电人
应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责
任。用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费
的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供
电人可以按照国家规定的程序中止供电。用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安
全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电，造成供电人损失的，应当
承担损害赔偿责任。
供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。
三、赠与合同
赠与合同，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠
与合同的特征：（ 1 ）是转移财产所有权的合同；（ 2 ）一般为无偿、单务合同，赠与人
可以附义务，赠与附义务的，受赠人应按约定履行义务；（ 3 ）应由赠与人与受赠人共为
意思表示，如受赠人不接受赠与，便不能产生赠与合同；（ 4 ）原则上属于实践性合同。
根据《合同法》的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过
公证的赠与合同，则为诺成性合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。赠
与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。具有救灾、扶贫等社会公益、
道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人
可以要求交付。因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承
担损害赔偿责任。赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。赠与
的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附
义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受
赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（ 1 ）严重侵害赠与人或者赠与人
的近亲属；（ 2 ）对赠与人有扶养义务而不履行；（ 3 ）不履行赠与合同约定的义务。赠

与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 1 年内行使。
因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者
法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知
道撤销原因之日起 6 个月内行使。撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财
产。
赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠
与义务。
四、借款合同
借款合同，是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。特征：（ 1 ）
标的具有特定性；（ 2 ）是双务合同；（ 3 ）是要式合同（有一定的法律形式）。借款合
同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币
种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。订立借款合同，贷款人可以要求借款人
提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。订立借款合同，借款人应当按照
贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。借款的利息不得预先在
本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。贷
款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失；借款人未按
照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。贷款人按照约定
可以检查、监督借款的使用情况，借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报
表等资料，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收
回借款或者解除合同。办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定
的贷款利率的上下限确定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有
约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定，借款期间不满 1 年的，
应当在返还借款时一并支付；借款期间 1 年以上的，应当在每届满 1 年时支付，剩余期间
不满 1 年的，应当在返还借款时一并支付。借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款
期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，借款人可
以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。借款人未按照约定的期限返还借
款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借款人提前偿还借款的，除当事人
另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。借款人可以在还款期限届满之前向
贷款人申请展期，贷款人同意的，可以展期。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款
时生效。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规
定。
五、租赁合同
租赁合同，是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁

合同的特征：（ 1 ）是诺成、双务、有偿合同；（ 2 ）转移的是租赁物的用益权；（ 3 ）

具有期限性和连续性；（ 4 ）标的物为特定的非消耗物。
租赁期限不得超过 20 年。超过 20 年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可
以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过 20 年。租赁期限 6 个月以上
的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，
依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。承租人按照
约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任；
承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人
可以解除合同并要求赔偿损失。出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的
除外；承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修；出租人未履行维修
义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担；因维修租赁物影响承租人使用的，
应当相应减少租金或者延长租期。承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁
损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者
增设他物；承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求
承租人恢复原状或者赔偿损失。承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租
人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租
人应当赔偿损失；承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。在租赁期间因占
有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。承租人应当按照
约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的
规定仍不能确定，租赁期间不满 1 年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间 1 年以上
的，应当在每届满 1 年时支付，剩余期间不满 1 年的，应当在租赁期间届满时支付。承租
人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承
租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物
使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应
当及时通知出租人。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。出租
人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优
先购买的权利。因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承
租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实
现合同目的的，承租人可以解除合同。当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照
《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，
但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。租赁物危及承租人的安全或者健康的，
即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。承租人
在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。租赁期

间届满，承租人应当返还租赁物，返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用
后的状态。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同
继续有效，但租赁期限为不定期。
六、融资租赁合同
融资租赁合同，是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，
提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。特征：（ 1 ）涉及两个合同关系，买卖和租
赁；（ 2 ）标的在租赁合同成立时并不存在；（ 3 ）租赁期限届满后承租人通常购买或取
得租赁物；（ 4 ）租金一般高于传统租赁。
出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向
承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。出租人、出卖人、承
租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索
赔权利的，出租人应当协助。出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，
未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。出租人享有租赁物的所有权。
承租人破产的，租赁物不属于破产财产。融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的外，
应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。租赁物不符合约
定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或
者出租人干预选择租赁物的除外。出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。承租人
占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。承
租人应当妥善保管、使用租赁物。承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。承租人应
当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支
付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所
有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物
的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返
还。出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者
约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。
七、承揽合同
承揽合同，是指承揽人按照定做人的要求完成一定的工作，定做人接受承揽人完成的
工作成果并给付约定报酬的合同。承揽合同的特征：（ 1 ）是双务、诺成、有偿合同；
（ 2 ）合同的标的是按照定做人的要求完成的工作成果；（ 3 ）承揽人是以自己的名义，
并以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。
承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定做人
负责；未经定做人同意的，定做人也可以解除合同。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由
第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作

成果向定做人负责。承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定做人检
验。定做人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定做人提供的材料，应当及时
检验，发现不符合约定时，应当及时通知定做人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽
人不得擅自更换定做人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。承揽人发现定做人提
供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定做人。因定做人怠于答复等原因造成承
揽人损失的，应当赔偿损失。定做人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当
赔偿损失。承揽工作需要定做人协助的，定做人有协助的义务。定做人不履行协助义务致
使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定做人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行
期限；定做人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。承揽人在工作期间，应当接受定做人
必要的监督检验。定做人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。承揽人完成工作的，应
当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定做人应当验收该工
作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重
作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。定做人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬
的期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，定做人
应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定做人应当相应支付。定做人
未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事
人另有约定的除外。承揽人应当妥善保管定做人提供的材料以及完成的工作成果，因保管
不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，
未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资料。共同承揽人对定做人承担连带责任，但
当事人另有约定的除外。定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损
失。
八、建设工程合同
建设工程合同，是指发包人和承包人之间签订的，由承包人完成基本建设工程的特定
工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。特征：（ I ）标的数额大；（ 2 ）承包人
必须是法人；（ 3 ）有严格的计划性。
依照法律规定，建设工程合同应当采用书面形式。建设工程的招标投标活动，应当依
照有关法律的规定公开、公平、公正进行。发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也
可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当
由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设
计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其
完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人
不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包
的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分
包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。国家重

大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文
件订立。勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质
量要求、费用以及其他协作条件等条款。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间
交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应
责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设
工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人
的权利和义务以及法律责任，应当依照《合同法》委托合同以及其他有关法律、行政法规
的规定。发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以
顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质
量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工
程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付
使用。勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成
发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并
赔偿损失。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合
理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工
人应当承担违约责任。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损
害的，承包人应当承担损害赔偿责任。发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、
场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔
偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费
用。因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作
条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计的，发包人应当按照勘察人、设计人实
际消耗的工作量增付费用。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理
期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，
承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工
程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
九、运输合同
运输合同，是承运人将旅客或者货物运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付
票款或者运费的合同。运输合同的特征：（ 1 ）是双务、有偿合同；（ 2 ）大部分运输合
同是诺成性合同；（ 3 ）大部分运输合同是格式合同。
从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。承运人应当在
约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。承运人应当按照约定的或者
通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。旅客、托运人或者收货人应当支付票款或

者运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，旅客、
托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用。
（一）客运合同
客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除
外。旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运
的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝
运输。旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票
或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。旅客在运输中
应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的，应当办理托运手续。旅客不得随身
携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具
上人身和财产安全的危险物品或者其他违禁物品。旅客违反前款规定的，承运人可以将违
禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人应当拒
绝运输。承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的
事项。承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅
客的要求安排改乘其他班次或者退票。承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当
根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。承运人在运输过
程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡
承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、
重大过失造成的除外。在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承
担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
（二）货运合同
托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收
货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。因托运人
申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担损害赔偿责任。货物运
输需要办理审批、检验等手续的，托运人应当将办理完有关手续的文件提交承运人。托运
人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，适用《合同
法》第156条的规定。托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输。托运人托运易燃、
易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输的规定
对危险物品妥善包装，作出危险物标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措
施的书面材料提交承运人。托运人违反前款规定的，承运人可以拒绝运输，也可以采取相
应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人承担。在承运人将货物交付收货人之
前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，
但应当赔偿承运人因此受到的损失。货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通
知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。
收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，

依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约
定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输
单证的记载交付的初步证据。承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，
但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托
运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人
有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不
能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿
额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。两个以上承运人以同一运输方式联运
的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，
与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。货物在运输过程中因不可抗
力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。
托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享
有留置权，但当事人另有约定的除外。收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，
依照《合同法》第101条的规定，承运人可以提存货物。
（三）多式联运合同
多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，
承担承运人的义务。多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同
的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义
务。多式联运经营人收到托运人交付的货物时，应当签发多式联运单据。按照托运人的要
求，多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。因托运人托运货物时的过
错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担
损害赔偿责任。货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的
赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的
运输区段不能确定的，依照规定承担损害赔偿责任。
十、技术合同
技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务
的合同。技术合同的法律特征是：（ 1 ）合同标的是无形财产；（ 2 ）合同标的所有权及
其交换方式遵循工业产权方面的一些特殊准则；（ 3 ）技术合同是以技术为标的的合同总
称，具体包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同等。订立技术
合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。
技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、
申请号、专利号以及专利权的有效期限。技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当
事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付
或者提成支付附加预付人门费的方式。约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和
使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其

他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定
提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。职务技术成果的使用权、
转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合
同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，
对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让
职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果
是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件
所完成的技术成果。非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技
术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。完成技术成果的个人有在有关技
术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。非法垄断
技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
（一）技术开发合同
技术开发合同，是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研
究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应
当采用书面形式。当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化汀立的合同，参照
技术开发合同的规定。委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提
供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。委托开发合同的研究开发人
应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，
交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成
果。委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。研究
开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。合作开发
合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协
作配合研究开发工作。合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者
失败的，应当承担违约责任。因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术
开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。在技术开发合同履行过程中，因出现
无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没
有约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，风险责任由当事
人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，
应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失；没有及时通知并采取适当措施，致使损失
扩大的，应当就扩大的损失承担责任。委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以
外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该
专利；研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利；合作开发
完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。
当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作
开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各

方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开
发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。委托开发或者合
作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有
约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和
转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开
发成果转让给第三人。
（二）技术转让合同
技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。
技术转让合同应当采用书面形式。技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使
用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。专利实施许可合同只在该专利权的
存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利
与他人订立专利实施许可合同。专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施
专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。专利实施许可合同的受让人
应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。
技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用
性、可靠性，承担保密义务。技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使
用费，承担保密义务。技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，
并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。技术转让合同的受让人应
当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。
让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实
施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者
使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当
承担违约责任。受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；
不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，
承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可
第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定
的保密义务的，应当承担违约责任。受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合
法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。当事人可以按照互利的原则，
在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约
定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术
成果，其他各方无权分享。法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另
有规定的，依照其规定。
（三）技术咨询合同和技术服务合同
技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析
评价报告等合同。技术服务合同，是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题

所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。技术咨询合同的委托人应当按照约定阐
明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付
报酬。技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨
询报告应当达到约定的要求。技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，
影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的
报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约
定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约
定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除
外。技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并
支付报酬。技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作
质量，并传授解决技术问题的知识。技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同
义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不
得追回，未支付的报酬应当支付。技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，
应当承担免收报酬等违约责任。在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用
委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人
的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。法律、
行政法规对技术中介合同、技术培训合同另有规定的，依照其规定。
十一、保管合同
保管合同，是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同的法律
特征是：（ 1 ）是实践性合同；（ 2 ）是属于提供劳务的合同；（ 3 ）既可有偿，也可无
偿；（ 4 ）保管物是特定物或者特定化了的种类物。
寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，
依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。保管合同自保管物交付时
成立，但当事人另有约定的除外。寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭
证，但另有交易习惯的除外。保管人应当妥善保管保管物。当事人可以约定保管场所或者
方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益外，不得擅自改变保管场所或者方法。寄存人
交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关
情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保
管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当
承担损害赔偿责任。保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。保
管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿
责任。保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。第三人对
保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人
返还保管物的义务。第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时

通知寄存人。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损
害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者
封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。寄存
人可以随时领取保管物。当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时
要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取
保管物。保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孽息归还寄
存人。保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以
按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期
限向保管人支付保管费。当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第
61 条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。寄存人未按照约定支付保管
费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
十二、仓储合同
仓储合同，是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。特征：
（ 1 ）仓储合同的保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的人；（ 2 ）保管的仓储物
应当是动产；（ 3 ）仓储合同是诺成性合同、双务合同、有偿合同、不要式合同；（ 4 ）
仓储合同的存货人主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证。
仓储合同自成立时生效。储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或
者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。存货人违反前款规定的，
保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货
人承担。保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相
应的保管条件。保管人应当按照约定对人库仓储物进行验收。保管人验收时发现人库仓储
物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质
量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。存货人交付仓储物的，保管人应当给付
仓单。仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或
者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当
同意其检查仓储物或者提取样品。保管人对人库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当
及时通知存货人或者仓单持有人。保管人对人库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其
他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况
紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。
当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储
物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时
间。储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有
人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。储存期间届满，存货人或

者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保
管人可以提存仓储物。储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应
当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物
变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。
十三、委托合同
委托合同，是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的法
律特征：（ 1 ）为诺成、双务合同；（ 2 ）可以是有偿的，也可以是无偿的；（ 3 ）合同
标的是劳务或服务；（ 4 ）具有一定的人身性质，除法律或合同另有规定外，委托人应亲
自办理委托事务。
委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以委托受托人处理一切事务。
委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应
当偿还该费用及其利息。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指
示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理
委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。受托人应当亲自处理委托事务。经委托
人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的
第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任；转委托未经同意的，受
托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益
需要转委托的除外。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同
终止时，受托人应当报告委托事务的结果。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内
与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合
同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外：受
托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，
受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因
此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不
会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披
露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得
变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对
受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人
的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合
同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定
的，按照其约定。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要
求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托
人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。受托人处理

委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。委托人
经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，
受托人可以向委托人要求赔偿损失。两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承
担连带责任。委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，
除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。委托人或者受托人死亡、丧失民事行
为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止
的除外。因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利
益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续
处理委托事务；致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及
时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托
人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。
十四、行纪合同
行纪合同，是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
特征是：（ 1 ）行纪人以自己的名义为委托人办理事务；（ 2 ）行纪人是为委托人从事贸
易活动的；（ 3 ）行纪合同是双务合同、有偿合同、诺成性合同、不要式合同；（ 4 ）行
纪合同中的行纪人具有限定性。
行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。行纪人
占有委托物的，应当妥善保管委托物。委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质
的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合
理处分。行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买人的，应当经委
托人同意；未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高
于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买人的，可以按照约定增加报酬；没
有约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，该利益属于委托
人。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买人。行纪人卖出或者
买人具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的外，行纪人自己可以作为买受人
或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。行纪人按照约定
买人委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪
人依照《合同法》第101条的规定可以提存委托物。委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，
经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依照《合同法》第101条的规定
可以提存委托物。行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。
第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委
托人另有约定的除外。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的
报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
十五、居间合同

居间合同，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委
托人支付报酬的合同。特征是：（ 1 ）居间合同是一方为他方报告订约机会或者为订约媒
介的合同；（ 2 ）居间合同为有偿合同、诺成性合同、不要式合同；（ 3 ）居间合同中委
托人的给付义务的履行具有不确定性；（ 4 ）居间合同是独立的有名合同。
居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有
关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害
赔偿责任。居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬；对居间人的报酬没有
约定或者约定不明确，依照《合同法》第 61 条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务
合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均
负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担；居间人未
促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费
用。

第五章担保法律制度
第一节保证
一、保证的概念和特征
（一）保证的概念
保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议（民法通
则第 89 条）。保证合同形成保证之债，保证人不是原来的债务人，而是第三人。保证所
依靠的是信用，是保证人的庄严承诺，因此，法律非常注重保证人资格。选择保证人一是
看保证人有没有代偿能力，这是对保证人基本的资格要求；二是要知道哪些主体是不能当
保证人的。我国法律规定不能做保证人的有：（ 1 ）国家机关（国家机关不能当保证人，
但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款
时）；（ 2 ）公益性事业单位和社会团体；（ 3 ）法人的职能部门；（ 4 ）分支机构，但
有例外。分支机构有法人书面授权的可以是授权范围内提供保证。还有一些主体的资格也
是受到限制的，比如在对外担保当中，没有外汇担保资格的不能提供对外担保，这是在特
殊的保证领域中要求特殊的担保资格。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资
企业、自然人等都可以充当保证人。在一个保证关系中，我们主要关心它的保证资格。
（二）保证的特征
保证在法律上具有如下特征：
1.从属性。保证合同所担保的是主债，保证债务是从债，其本身具有从属性。它表现
在：（ 1 ）保证的债务的有效，以主债的有效为前提。（ 2 ）保证的范围不能超过主债务
（ 3 ）保证债务变更或消灭上从属于主债。
2.补充性。指主债务人不履行主债，保证人应当履行其保证债务，如果主债务人已履
行，那么保证人可以不履行债务。如果主债务未届期保证债务不发生履行问题。
3.独立性。保证债务虽附从于主债，但并非主债的一部分，而是一个独立的债，可以
有独立变更或消灭的原因，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。
二、保证的一般规定
（一）保证的形式
法律规定保证合同采用书面形式。具体而言有四种：（ 1 ）主从合同式，即主合同和
从合同分开签。（ 2 ）主从条款式，即一个合同中前半部分是关于主债权的，后半部分是
关于担保的。（ 3 ）第三人单方而的保证承诺，即第三人提供承诺，但并非缔结协议，承
诺其愿意承担担保责任。这样的承诺如果被债权人接受就构成了保证。（ 4 ）第三人以保
证人的身份在合同上签章，表明主合同与保证人无关。口头保证合同不是保证，即使其保

证的意思表示也很明确，口头保证合同也会视为不成立，除非当事人自愿履行，法院是不
能强制执行口头保证的。
（二）保证的分类
1.一般保证。一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担
清偿责任。一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指债权人向保
证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否
则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。保证人之所以享有先诉抗辩权，是基于担保
合同相对于主合同的从属性质以及对主债务的补充性。因为，在一般保证中，担保人对债
务的清偿责任是居于补充地位的，相当于第二序位的债务人。只有在债权人已依法对主债
务人的财产诉请执行后仍不能获得清偿时，才负清偿责任。我国《担保法》对保证人行使
先诉抗辩权规定了三种限制性情形。凡出现以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债权人就可以直接要求
保证人承担保证责任，以保障其债权的实现。②人民法院受理债务人破产案件，中止执行
程序的。债权人可以不向破产清算组申报债权，直接要求保证人承担担保责任。保证人按
照债权人的要求履行保证责任后可以直接向人民法院申报债权，直接参加破产财产的分配，
预先行使追偿权。③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。一般保证的保证人放弃自己依法
享有先诉抗辩权，实际上对债务承担的是连带责任。
2.连带保证。指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在
连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。
3.共同保证。共同保证是保证人为两人以上的保证。根据《担保法》第 12 条的规定，
共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。
4.最高额保证。保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合
同或某项商品交易合同订立的保证合同。我国《担保法》第 14 条对此作了规定。
5.其他保证的分类：定期保证和无期保证；有限保证和无限保证；继续的保证和一时
的保证；将来的债务保证和即存债务的保证等。
（三）保证责任
保证责任是指当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺应实际承担的责
任。保证的有效抗辩包括：（ 1 ）主债务的抗辩；（ 2 ）保证人自身的抗辩。前者是指主
合同中的主债务人一切抗辩权保证人均可以行使，后者是指保证合同自己所决定的抗辩，
这是保证人单独享有的抗辩权。保证人抗辩有两种是因时间而产生的，一种是保证期间届
满的抗辩，一种是诉讼时效完成的抗辩。此外，保证人的抗辩权还有对欺诈抗辩。债权人
欺诈保证人的，保证人免责；债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责。当债务人
欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。但是，法律不承认保证人如果
受债务人欺骗，可以免责。因为债务人是保证合同的第三人，受合同之外的第三人的欺骗，
与债权人没有关系。

（四）保证期间
保证期间是指保证责任的存续期间，关系到债权人和保证人之间的债权债务能否履行，
也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据。因而保证合同应明确规定。法律规定当事人没
有约定的，保证期间为主债履行届满之日起 6 个月。保证合同约定保证人承担保证责任直
至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债履行期届满之日起两
年。
（五）保证合同的诉讼时效
《担保法司法解释》第 34 条规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提
起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
关于保证债务诉讼时效的中断、中止，《担保法司法解释》第 36 条规定：一般保证中，
主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，
保证债务诉讼时效不中断；一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债
务的诉讼时效同时中止。对于保证人放弃时效利益的，《担保法司法解释》第 35 条规定：
保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效
为由抗辩的，人民法院不予支持。
（六）合同变更对保证责任的影响
关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第 24 条规定：债权人与债务人协议变更
主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
《担保法司法解释》第 30 条作了详细说明：第一，保证期间，债权人与债务人对主合同
数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，
保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务，保证人对加重的部分
不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变
更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，
保证人不承担保证责任。第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人
书面一同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。第三，债权人与债务人协议
变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
第二节抵押权
一、抵押的意义和特征
抵押，是指债务人或第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债
权人设定担保物权的行为。抵押的特征：（ 1 ）抵押是一种物权行为，它直接发生物权变
动的后果，即为债权人设定了担保物权。（ 2 ）抵押是在债务人或第三人的特定财产之上
为债权人设定担保物权的行为。（ 3 ）抵押的成立无需移转抵押物的占有。抵押权，是指
债权人对债务人或第三人提供的、不移转占有的担保财产享有的变价处分权和就卖得的价
金优先受偿权的总称。在抵押权关系中，提供担保财产的债务人或第三人，称抵押人；享

有抵押权的债权人，称抵押权人；抵押人提供的担保财产，称抵押财产。抵押权行使的前
提是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。抵押权的特征：
（ 1 ）抵押权是物权；（ 2 ）抵押权为担保物权；（ 3 ）抵押权为意定担保物权，抵押权
产生于抵押人与抵押权人之间的抵押合意；（ 4 ）抵押权是不移转抵押物占有的担保物权；
（ 5 ）抵押权是以对抵押物变价处分权和就卖得的价金优先受偿权为内容的担保物权。
二、抵押权的设定
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同为法定的要式合同。抵押
合同的书面形式，既可是单独存在的抵押合同，也可以是债权合同中设定的抵押条款。
抵押合同，是指债权人与债务人或第三人签订的以债务人或第三人的特定财产大债权
人设定抵押权的合同。
三、抵押财产的范围
抵押财产，是抵押人提供的用于担保债权人债权得以实现的抵押财产。包括不动产、
不动产用益物权及动产。依我国《担保法》的规定，抵押物须符合以下条件：须是具有独
立交换价值且可流通之物；须为不消耗物；须是权属明晰且抵押权人有权处分之物；须不
属法律禁止抵押之物。《物权法》对抵押物的范围作了限制性规定，既从正面列举了可以
抵押的财产，又从反面规定了不能抵押的财产。
可以抵押的财产包括：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、
公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在
建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将以上所列财产一并抵押。
不得抵押的财产包括：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土
地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、
社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议
的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
四、抵押登记
抵押登记的目的在于公示。我国《担保法》和《物权法》对抵押登记采取双轨制，即
依抵押财产的不同而作不同规定，采取法定登记和自愿登记并存的做法。
法定登记（强制登记）的抵押财产包括：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；
以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物。这些
财产抵押应当办理抵押登记，采取登记要件主义。抵押权自登记之时设立。
自愿登记的抵押财产包括：生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航
空器；交通运输工具；其他可以抵押的财产，这些财产抵押采取登记对抗主义。抵押权自
抵押合同生效之时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人。

五、抵押权的效力
抵押权所担保的债权范围应包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实行抵押权
的费用。依我国担保法司法解释的规定，抵押权应及于标的物本身各部分、从物、从权利、
擎息、标的物的加工物、附合物、混合物。抵押权人的权利涉及：变价处分权，债权届期
而未获清偿时，抵押权人得依法定程序拍卖、变卖抵押物，实现抵押物的交换价值；优先
受偿权，抵押权人就抵押物卖得的价金，优先于无担保物权的债权人受领清偿；保全抵押
物价值权，当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止该行
为，当抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与减少的
价值相当的担保。抵押权作为物权有优先效力，抵押财产卖得的价款应优先清偿抵押权人
的债权，清偿后有剩余的，才能清偿债务人的其他债权人的债权。具体表现：
1.重复抵押时，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权
比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记，按照债权比例清偿。
2.抵押权、质权、留置权并存时，同一财产法定登记的抵押权与质权并存的时，抵押
权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
抵押权的保全效力，即保全抵押财产价值的效力。当抵押人的行为足以使抵押物价值
减少时，抵押权人有权要求抵押人停止该行为。抵押人的行为可能是积极的作为．，也可
能是消极的不作为。当抵押物的价值因抵押人的原因而减少时，抵押权人有权要求抵押人
恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保。当抵押权人请求恢复抵押物的价值或
提供相当担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人提前清偿债务。抵押权人也可以提前
实行抵押权。
抵押权的物上代位效力。抵押权为价值权，重在就标的物的价值优先受偿。因此，当
抵押物的价值形态发生改变时，并不影响抵押权的存在，抵押权可以追及到变化后的价值
形态之上。即当抵押物灭失而使抵押人获得赔偿请求权时，此赔偿请求权为原抵押物的对
价，抵押权人的担保物权可就此请求权而继续存在。当抵押物的灭失而使抵押人获得赔偿
请求权或赔偿金时，抵押权人的担保物权得就该赔偿请求权或赔偿金而继续存在的法律效
力，在理论上称之为“抵押权的物上代位效力”。
抵押权的追及效力。（ 1 ）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当
将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归
抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵
押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（ 2 ）抵押物的无偿转移，包括赠与、
继承和遗赠，对抵押权不产生影响。即抵押权对抵押物的受赠人、继承人、受遗赠人具有
追及效力。（ 3 ）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
六、抵押权的消灭

抵押权因下列原因而消灭：
1 ．主债权消灭。
2.抵押权实现。又称抵押权实行，是指抵押权人在债务履行期届满而未获清偿时，经
法定程序以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿。抵押权实现的方法：拍卖、
变卖、折价归抵押权人所有。《物权法》第 195 条规定：“债务人不履行到期债务或者发
生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍
卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以
在知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人
未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
3.抵押物因不可归责于任何人的事由而灭失。
4.抵押权人放弃抵押权。
七、特殊抵押
特殊抵押，是指在主体、客体、内容方面或成立方面存在某些特殊性的抵押。对于特
殊抵押，在法律适用上，应优先适用法律有关特别规定，无特别规定的，适用民法有关抵
押权的一般规定。（ 1 ）最高额抵押，是指抵押人与抵押权人约定，在预定的最高债权额
限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权所作的担保。（ 2 ）共同抵押，是指为同
一债权的担保于数个不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押。（ 3 ）财团抵押，是
指以企业之财团为标的而设定的抵押。包括浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种形式。
浮动式财团抵押特点是：（ 1 ）列人抵押财团范围的财产为企业的全部财产，包括固定资
产与流动资产，现有财产与将来取得的财产。（ 2 ）作为财团抵押人的企业对抵押财产的
使用、收益及处分不受抵押权的影响。（ 3 ）抵押财团中的财产不固定，在抵押权实行前
一直处于不断增减变化的浮动状态，直到抵押权实现时才固定下来。固定式财团抵押特点
是：（ 1 ）列人抵押财团范围的财产限于企业现有的固定资产，随企业经营而变化的流动
资产不列人抵押财团的范围。（ 2 ）抵押成立时，作为抵搜标的物的财团即由财团财产目
录加以固定，企业以后新增固定资产须列人财团目录才能成为抵押标的物。（ 3 ）企业对
财团中财产的处分受严格限制，非经抵押权人同意不得脱离财团。
第三节质权
一、质权的意义和特征
质权，是指债权人于债务人不履行债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的
特定动产或权利卖得的价金优先受偿的权利。包括动产质权和权利质权。质权关系中，享
有质权的债权人称为质权人；将特定动产或权利移转质权人占有而供债之担保的债务人或
第三人，称为出质人；出质人移转给债权人占有的、以供债权担保的动产或权利，称为质
押财产。质权是担保物权，具有从属性、附随性、优先性等特点；质权是移转担保财产占
有的物权；质权的标的是动产或所有权之外的可转让的财产权；质权除具有优先受偿的效

力之外，还有留置效力。
二、动产质权
动产质权，是指为担保债权而占有由债务人或第三人移交的动产，并得就其卖得的价
金优先受偿的权利。动产质权的标的物应为动产，该动产须具有财产价值并可依法定程序
变卖。动产质权的最终目的在于变卖出质人移交占有的动产，而就卖得的价金优先受偿。
因而无财产价值的动产或不能依法定程序变卖的动产，不能成为动产质权的标的物。
动产质权依当事人之间的质押合同而设定，应为书面形式。内容包括：被担保的债权
种类、数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；
质押财产交付的时间。质押合同中，禁止当事人签订“流质条款”《（物权法》第 211
条）。质权自出质人交付质押财产时设立。质权可以适用善意取得制度。
动产质权的效力。质权所担保之债权的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、
质押财产的保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，从其约定。质权人对质押
财产的权利行使范围及于质押财产本身、质押财产之从物、孽息物、质押财产因附合、混
合、加工而成的添附物、因质押财产毁损、灭失所获得的赔偿金。
质权人的权利主要有：占有、留置质押财产；优先受偿；收取拿息，当事人另有约定
者除外；转质，限于原质权的范围之内；保全质权的权利即排除对质权的各种妨害的权利；
物上代位权。质权人的义务主要有：妥善保管质押财产；于债务人到期清偿债务后返还质
押财产；返还超过债权数额的质押财产拍卖、变卖价款。
动产质权的消灭。动产质权消灭的原因有：债权消灭；质权实现；质权的抛弃与质押
财产返还；丧失对质押财产的占有，如质押财产毁损灭失；混同。
三、权利质权
权利质权，是指用所有权、用益物权以外可转让的财产权为出质财产的质权。权利质
权的设定与消灭，适用动产质权的相关规定。但法律有特别规定的，从之。权利质权以权
利为客体，但并非任何权利都可以作为权利质权的客体。可以作为权利质权客体的权利应
具备下列条件：须为财产权利；须是可以转让的财产权利，即可以通过市场交易实现价值
的财产权利；须是依法适于设定权利质权的财产权利。物权实行法定主义，何种财产权利
可以设定质权悉由法律予以规定。
《物权法》第223条规定债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：汇票、支
票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商
标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以
出质的其他财产权利。
权利没有一定的形体，不能像对有形物那样具体地占有，只能在观念上抽象地占有。
民法理论称这种占有为“准占有”。出质权利准占有的移转方式：交付出质权利的权利凭
证。以基金份额、股权、知识产权及应收账款出质均须登记。以基金份额、证券登记结算

机构登记的股权出质，须向证券登记结算机构登记。以其他股权出质，须向工商行政管理
部门登记。以知识产权出质，须向专利权、注册商标专用权、著作权主管部门登记。以应
收账款出质，须向信贷征信机构登记。
第四节留置权
一、留置权的意义和特征
留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，当债务人逾期不履行与该动
产有关的债务时，得留置该动产的担保物权。其中债权人称为留置权人；被留置的动产称
为留置财产。留置权的特征：留置权属于担保物权，具有从属性、不可分性、物上代位性；
留置权以债务人的特定动产为标的物；留置权的产生以债权人依债而占有留置财产为前提；
留置权所担保的债权与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；留置权是法
定担保物权。
留置权是法定担保物权，其成立必须具备法律规定的条件：（ 1 ）须债权人依合同占
有债务人的动产，能够充分此条件的主要有保管合同、运输合同和承揽合同。（ 2 ）须债
权的发生与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。（ 3 ）须债权已届清偿
期而未获清偿。下列情形，不成立留置权：留置违反公序良俗，如扣留身份证、户口簿、
毕业证等；留置与其承担的义务相抵触，如运输合同的承运人在发运地留置货物；当事人
双方在合同中明确约定不得留置财产的。
二、留置权的效力
凡与留置财产有牵连关系而生的债权，均得为留置权担保的范围。包括原债权及利息、
迟延利息、违约金、损害赔偿金、实行留置权的费用、保管留置财产所支出的必要费用等。
留置权标的物的范围及于留置财产本身、留置财产之从物、孽息、留置财产因灭失所得之
赔偿金。
留置权人的权利：留置所占有的债务人的动产；收取留置财产所生的擎息，以充抵债
权；留置标的物所支出必要费用的求偿权；变价处分权，即变卖留置财产并从所得价款中
优先受偿的权利。
留置权人的义务：妥善保管留置财产；催告义务，留置权人变价处分权的行使须先行
催告，未经催告，不得径行变卖留置财产。债务人在催告期内仍不履行债务，债权人方可
行使变价处分权，催告期可由当事人在合同中约定，应当不少于 2 个月；留置财产返还义
务。留置权人于债权消灭或留置权消灭后，须将留置财产返还于债务人。
三、留置权的消灭
留置权因下列原因而消灭：债权消灭；留置权实现；留置权人丧失对留置物的占有；
留置物灭失；债务人另行提出担保。
第五节定金

一、定金的概念和特征
定金，是合同当事人一方于合同成立后在合同未履行以前，为保证合同的履行给付对
方一定数额的款项。定金有以下特征：
1.定金具有预先给付的性质。由于定金可以抵作价款，也就具有预先给付的性质。
2.定金有证明合同成立的作用。定金是合同订立的证据。订立合同时，当事人担心对
方悔约，往往向对方交付定金，以证明和巩固合同关系。定金与预付款十分相似，二者都
可以作合同成立的证据，都具有预付性质。但定金与预付款有完全不同的效力。（ 1 ）单
纯的预付款不起担保作用，而定金具有担保作用。（ 2 ）交付定金的协议是从合同，而交
付预付款的协议一般是合同内容的一部分。（ 3 ）定金具有罚则，而预付款没有。（ 4 ）
定金不仅适用金钱履行义务的合同，还适用其他合同，而预付款只能适用以金钱履行义务
的合同。（ 5 ）定金一般一次性交付，而预付款可以分期交付。
3.定金是合同担保的一种形式。定金也是债务人先行给付债权人的款项，当事人双方
设立定金的行为是一种实践性合同。定金合同是从合同，旨在确保主合同的履行。定金与
违约金的区别：（ 1 ）定金的给付一般是在订立合同之时，也可以在订立合同之后未履行
之前，而违约金是在违约时支付。（ 2 ）定金有证约和预先给付作用，违约金没有。
（ 3 ）定金主要是担保作用，违约金则反映的是合同的责任。（ 4 ）定金的数额不超过主
合同标的额的 20% ，具体数额由双方当事人协商决定。在理论上，定金可以分为不同种
类，按照当事人支付定金的目的划分，定金主要有五种形式：成约定金，即以定金的支付
作为合同成立的条件；证约定金，即以定金的交付作为合同成立的证明；违约定金，即以
定金作为不履行合同的赔偿；解约定金，即以定金作为自由解除合同的条件；立约定金，
即为保证订立合同而交付的定金。
二、定金罚则
定金罚则在当事人一方因过错而不履行债务时，才发生制裁（罚则）效力：给付定金
的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，
应当双倍返还定金。
我国担保法司法解释第120条第 1 款规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，
致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第 2 款规定：当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，
适用定金罚则。第119条规定：实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金
合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

第六章民事责任
第一节民事责任概述
一、民事责任的概念和特征
（一）民事责任的概念
民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后
果，具有强制性、财产性、补偿性等特征。民法保护民事权利主要通过两个途径：其一，
确认民事主体享有民事权利，保障民事权利的行使和实现；其二，民事权利的实现有赖于
对方当事人作为或者不作为义务的履行。如果当事人不履行民事义务，则通过民事责任制
度强制其履行义务，以确保民事权利的实现。民事责任是保护民事权利，促进民事主体履
行民事义务的重要法律手段。我国《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者
不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、侵
害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任，应
当承担民事责任。本条的规定是我国民事责任制度的总纲。
（二）民事责任的特征
1.民事责任是一种法律责任。
法律责任一般是指三种责任，即民事责任、刑事责任、行政责任。这三种责任都属法
律的基本责任。民事责任与另两种法律责任的区别主要在于：（ 1 ）强制程度不同。刑事
责任和行政责任通常由国家有关机关追究，直接体现了国家的强制力。民事责任主要体现
在两个方面：其一，当事人自己可以主动承担民事责任，无须强制机构的介入；其二，当
事人可以就民事责任的内容、承担方式进行协商、调解和和解。（ 2 ）责任性质不同。刑
事责任和行政责任体现了墨家对某种行为的否定性评价，以惩罚犯罪和行政违法行为为目
标，属于惩罚性责任。民事责任以弥补受害人所受损失为目标，属于补偿性责任。（ 3 ）
承担方式不同。刑事责任的承担方式为刑罚，如死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、剥夺
政治权利等。行政责任的承担方式主要表现为行政拘留、罚款等。民事责任的承担方式为
停止损害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，
支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。
2.民事责任是一种以财产为主要内容的法律责任。
民事责任以财产责任为主，非财产责任为辅。一方不履行民事义务的行为，给他方造
成财产和精神上的损失，通常通过财产性赔偿的方式予以恢复。但是，对人格权和身份权
的侵害，仅通过财产性的赔偿，难以完全消除侵害所造成的后果。以侵害名誉权为例，仅
有财产赔偿，对受害人的社会评价难以恢复到受侵害之前的状态。因此《民法通则》规定
了一些辅助性的非财产责任，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

3.民事责任主要是违反民事法律规范的人对民事权利受到侵害的人承担责任。
二、民事责任的种类
依据不同的标准，可以对民事责任进行不同的分类。
1.合同责任与非合同责任。合同责任，不仅包括违约责任即违反合同约定所产生的民
事责任，还包括合同变更、解除所产生的民事责任、保证责任和非违约方未尽到防止或者
减轻损害的义务所应负的责任。非合同责任，是指非因合同关系所产生的民事责任，具体
包括缔约过失责任、侵权民事责任、不当得利返还民事责任等。区分合同责任和非合同责
任的意义在于：合同责任以合同关系为前提，不能将缔约过失责任混同于合同责任；有利
于解决合同责任和非合同责任存在的竞合现象，如违‘约责任和侵权责任的竞合。
2.双方责任与单方责任。双方责任，是指民事法律关系的当事人双方对损害后果均有
过错，各自依其过错程度承担民事责任。如《民法通则》第113条规定：当事人双方都违
反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。单方责任，是指民事法律关系的一方当事
人向对方承担的民事责任。区分双方责任和单方责任的意义在于：双方责任通常为过错责
任，责任的分配取决于双方的过错程度及其与损害后果之间的因果关系。其结果是侵权人
损害赔偿责任的减轻，如《民法通则》第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，
可减轻侵害人的民事责任。
3.共同责任与单独责任。单独责任，是指责任人仅有一人的民事责任。共同责任，是
指责任人为两人以上的民事责任。根据共同责任人是否按一定的份额承担责任，共同责任
又可以分为按份责任和连带责任。按份责任，是指依据法律规定或者当事人的约定，共同
责任人按照特定的份额各自承担责任。连带责任，是指按照法律规定或者当事人约定，共
同责任人不分份额地共同向权利人或者受害人承担民事责任。
4.财产责任与非财产责任。根据责任的内容是否为财产，民事责任可以分为财产责任
和非财产责任。财产责任，是指以支付金钱、移转财产权利为内容的民事责任。非财产责
任，是指以不作为、精神抚慰等非以财产为内容的民事责任。区分财产责任和非财产责任
的意义在于：财产责任的承担受制于责任人的财产状况，即责任人承担责任的范围以其财
产为限。非财产责任主要适用于精神损害。
5.有限责任与无限责任。有限责任，是指责任人以其某部分财产承担民事责任。无限
责任，是指责任人以其所有的全部财产承担民事责任。区分有限责任和无限责任的意义在
于：承担无限责任的财产范围不受责任人的出资或者特定财产的限制，更有利于保护受害
人或者权利人的利益。
三、民事责任的方式
《民法通则》第 134 条规定承担民事责任的方式。承担民事责任的方式主要有：

（ 1 ）停止侵害；（ 2 ）排除妨碍；（ 3 ）消除危险；（ 4 ）返还财产；（ 5 ）恢复原状；
（ 6 ）修理、重作、更换；（ 7 ）赔偿损失；（ 8 ）支付违约金；（ 9 ）消除影响、恢复

名誉；（ 10 ）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第二节侵权责任
一、侵权责任的概念和特征
（一）侵权行为
侵权行为是指行为人侵害他人财产或对他人人身造成损害，依法应当承担民事责任的
行为。侵权行为是一种违法行为；是一种有过错的行为，只有在法律特殊规定下，才有某
些行为无过错也构成侵权行为；侵权行为是一种客观行为，行为包括作为和不作为；侵权
行为以损害赔偿作为承担责任的主要形式，但也包括其他责任承担方式。
侵权行为的类型主要包括：
（ 1 ）侵害人身的侵权行为。可分为对身体权、健康权、生命权等权利的侵害。
（ 2 ）侵害人格利益的侵权行为。可分为对姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主
权、自由权、隐私权、贞操权、信用权、一般人格权的侵害。（ 3 ）侵害身份权的侵权行
为。可分为对配偶权、亲权、亲属权、荣誉权、著作人身权、监护权的侵害。（ 4 ）侵害
财产权的侵权行为。可分为对所有权、共有权、占有权、用益权、典权、抵押权、质押权、
留置权、相邻权；债权、继承权等的侵害。（ 5 ）侵害知识产权的侵权行为。
（二）侵权行为法
侵权行为法是调整因侵害他人财产、人身行为所产生的侵权责任关系的法律规范的总
和。侵权行为法属于我国民法的一个部分，所调整的对象虽不同于物权关系、合同关系或
知识产权关系，但它仍是平等主体之间的财产或人身关系。因此，民法的基本原则以及诸
多一般性规定，均适用于调整侵权责任关系。
侵权行为法的价值在于：创设民事权利与保护民事权益；对受害人权益的补偿；分散
损失与社会利益的平衡；教育与惩戒作用。
（三）侵权责任侵权责任是指行为人侵害他人财产或对人身造成损害，依法应当承担
的法律后果。
在侵权行为法上，将侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任。
二、侵权行为的归责原则
（一）归责原则的概念
所谓“归责”，即确认和追究侵权行为人的民事责任。归责原则，是指以何种根据确
认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。
（二）过错责任原则
过错责任原则的基本含义是：过错是加害人承担民事责任的基础。之所以规定由加害
人承担相应的民事责任，是因为其主观上具有可以归责的事由（故意或者过失）。如果加
害人在主观上不存在过错，就当然不承担民事责任。如果加害人在主观上有过错则可能承
担民事责任。

1.过错责任原则的特征
（ 1 ）过错责任原则是一种主观归责原则，它以行为人的主观心理状态作为确定和追
究责任的依据，即“有过错方有责任”，“无过错即无责任”。过错表现为行为人主观上的
故意或过失两种情形。（ 2 ）过错责任原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件，因
此证明行为人的过错之有无便成为确定与追究侵权责任的基本要求。（ 3 ）过错责任原则
表明行为人过错之大小对责任范围具有决定性的作用。因此，证明行为人过错的轻重程度、
证明行为人与第三人的共同过错或证明受害人的过错或受害人与行为人的混合过错，对于
责任范围之确定，均有十分重要的意义。
2.过错责任原则的适用
包括三个方面的内容，一是适用范围，二是适用方法，三是有关受害人和第三人的过
错问题。在适用范围上，根据《民法通则》第106条的规定，过错责任原则适用于一般侵
权行为。只有法律特别规定适用无过错责任原则的情形，才不适用过错责任原则。在适用
方法上，过错责任原则有两种适用方法，一是一般适用方法，即谁主张谁举证，通常是由
受害人对加害人的过错进行举证和证明，而加害人无须证明自己没有过错。二是特殊适用
方法，即过错推定中举证责任的倒置，法律推定加害人有过错，而由加害人承担证明自己
没有过错的责任。如果第三人有过错，应由第三人与加害人共同承担责任，构成共同侵权
的，应当承担连带责任。第三人的过错通常由受害人证明，但依法官裁定或为了加害人之
利益，加害人亦得证明第三人之过错。受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵害人
的民事责任。
（三）无过错责任原则
无过错责任原则是指不问行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应
当对其行为所造成的损害承担民事责任。《民法通则》规定，适用无过错责任的侵权行为
有：公务侵权、职务侵权、产品侵权、高度危险作业侵权、环境污染侵权、地面施工侵权
和动物侵权等。
1.无过错责任原则的特征
包括：（ 1 ）法律对其适用对象予以特别规定；（ 2 ）在构成要件方面，适用无过错
责任原则，不考虑加害人的过错；（ 3 ）适用无过错责任原则的案件，侵权行为由行为违
法性、损害及二者之间的因果关系三项要件构成。
2.无过错责任原则的适用范围
根据《民法通则》第106条第 3 款的规定，无过错责任原则的适用范围由法律专门规
定，这些法律既包括《民法通则》第 6 章第 3 节的部分条款，也包括某些单行法规。具体
而言，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中的侵权、产品责任、高度危险作业致
人损害、污染环境致人损害、地面施工致人损害、饲养动物致人损害等适用无过错责任原
则。另外，法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动包括执行职务给他人造成的损
害，应依无过错责任原则承担责任，不得以其选任或监督无过错而主张免责。

3.无过错责任原则的适用方法
主要是基于“不考虑加害人有无过错”，而免除原告对加害人过错的举证和证明责任。
加害人也不得以证明自己没有过错的方式主张免责抗辩。但是，原告仍需证明行为违法性、
损害后果以及二者之间的因果关系。
三、一般侵权行为
一般侵权行为，必须具备四个要件。
（一）损害事实的客观存在
损害发生是侵权行为发生赔偿义务的前提。损害，是侵权行为所造成的一种后果，这
一后果具有对于受害人不利的属性，具体体现为受害人的死亡、人身伤害、社会评价降低、
精神痛苦、疼痛以及各种形式的财产损失。损害包括了财产损失，但不限于财产损失，它
还包括死亡、人身伤害、精神损害（痛苦、疼痛）等其他非财产损害。损害的特征在于：
（ 1 ）损害是侵害合法民事权益的后果；（ 2 ）损害具有法律上的补救性；（ 3 ）损害具
有客观真实性和确定性。《民法通则》将损害分为财产损害与人身损害两种。损害应当由
原告一方进行举证和证明。原告应当对损害之存在、损害的种类、范围和程度承担举证责
任。如果原告方对于损害不能举证和证明，就不构成侵权的民事责任。对于财产损害而言，
损害的举证与证明尤为重要。但是对于某些非财产上的损害如社会评价之降低，则无法要
求原告方进行举证和证明，而是采取一种法律上的推定方式。即法律上推定这种损害在事
实上存在，无需当事人举证和证明。
（二）行为的违法性
行为的违法性是任何侵权行为都必须具备的构成要件之一。违法性并不针对加害人的
主观心理状态，而是注重加害人实施的行为的客观方面，包括这种行为与法律规定的关系、
与加害人的法定义务的关系以及与受害人受到保护的民事权益的关系。可以根据不同的标
准对加害行为进行分类。从行为的主观方面之差异，可以分为故意的加害行为、过失的加
害行为以及不基于过错的加害行为；从加害行为与损害后果之间的远近，可以分为直接加
害行为与间接加害行为；从行为人主体的数量，可以分为单个人的加害行为与共同的加害
行为；从行为人加害行为的能动性，可以分为积极的加害行为（作为）和消极的加害行为
（不作为）。此外，还可以从加害行为所侵害的不同性质的民事权益加以划分。违法性是
加害行为的本质特征。
（三）违法行为和损害事实之间的因果关系
侵权行为法上的因果关系，主要是指加害人的加害行为与受害人的损害后果之间的客
观联系。
（四）行为人的过错
侵权行为法中的过错，是指加害人主观上的一种可归责的心理状态—在实施某种行为
时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。适用过错责任原则的侵权行为，加害人之所
以应当承担民事责任，是因为其存在“过错”这一为法律所确认的“可归责事由”。过错之

所以被当作“可归责的事由”而成为适用过错责任原则的侵权行为的构成要件，是因为过
错作为一种心理状态具有不正当性或者不良性。《民法通则》第 106条第 2 款规定：“公
民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责
任。”过错具体表现为故意和过失两种形式。
四、特殊侵权行为
（一）特殊侵权行为的概念、特征
1.特殊侵权行为的概念
特殊侵权行为，是指针对某些侵权类型，法律对其构成要件及法律效果，予以特别规
定的侵权行为，这些规定有别于一般侵权行为的构成要件和法律效果。
2.特殊侵权行为的特征
（ 1 ）特殊侵权不采用一般侵权行为构成要件中的过错要件。特殊侵权行为的构成要
件不具有普遍性，每种特殊侵权的要件在法律上有着具体、明确的要求。特殊侵权的这一
特征是因为特殊侵权责任中大多数责任的替代性，使得特殊追侵权行为一般不以过错作为
追究责任的构成要件。
（ 2 ）从特殊侵权行为的法律效果看，特殊侵权行为通常不是由造成损害的具体行为
人承担责任，而是由与该损害有关系的人来承担责任，如公务、职务侵权，以及因为物件
而引起的损害赔偿。这就表现出承担责任的“替代性”。替代性反映的是承担责任的人与
致害行为人或致害物件之间存在的某种联系，并不是对受害人发生直接的致害关系，在法
律上属于间接的致害关系，如果责任人是以自己的直接行为致人损害就应当以一般侵权标
准承担责任。
（ 3 ）特殊侵权行为以法律明确的特殊条款作为承担责任的依据。这种特殊表现为该
类条款只适用于某项具体的侵权行为而设立的责任条款，对其他侵权行为不普遍适用。
（ 4 ）特殊侵权行为在举证责任上与一般侵权行为存在不同。多数特殊侵权行为适用
无过错和推定过错的归责原则，但也有一些特殊侵权行为适用过错责任原则，比如医疗事
故侵权。不过，对于一些特殊的侵权行为而言，即使适用过错责任归责，在举证责任分配
问题上与一般侵权也不同，适用举证责任倒置，目的是为了加强对受害人的保护和救济。
（二）特殊侵权行为的归责原则
特殊侵权行为的归责原则主要是无过错责任原则，但在某些情况下也适用过错推定责
任原则。具体而言，建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害以及法律法规没有作出特别规定的
其他侵权行为，应适用过错责任原则。对过错的举证和证明是过错原则的适用方法。适用
过错责任的特殊侵权行为一般不采用“谁主张，谁举证”的适用方法，而采用举证责任倒
置的方法，即先推定加害人有过错，然后由加害人承担证明自己没有过错的责任。在特殊
侵权行为案件中有一些是因为受害人的过错引起的，对此，我国法律规定受害人有过错，
可以减轻侵害人的民事责任。法律的这一规定具有过错责任的因素，但是，在正确理解过
错归责原则时，人们更加注重的是加害人的过错，而受害人的过错仅被视为是减轻责任的

抗辩事由。第三人与加害人有共同过错的，也可以作为侵权人提出让他人分担自己部分责
任的抗辩事由，不过对于受害人而言，其所要求的侵权人与第三人之间的连带责任的请求
仍然存在效力。
特殊侵权行为中适用无过错责任原则的主体是国家赔偿、高度危险作业致人损害、污
染环境致人损害、产品责任、地面施工致人损害、饲养动物致人损害等。历史上侵权责任
的归责历来采用过错责任，但随着社会现代化与工业大规模生产的发展，过错责任原则在
一些领域也面临着严峻的挑战。工业灾害频生、交通事故骤增、公害严重损害人们的生命
健康以及产品缺陷经常导致消费者的严重损害，在这种条件下，人们试图寻找一种较之传
统过错责任原则更为严格的法律对策来对受害人提供更多更合适的保护和救济。于是无过
错责任产生。

第七章个人独资企业及合伙企业法律制度
第一节个人独资企业
一、个人独资企业的概念和特征
个人独资企业，是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，
财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
个人独资企业的特征在于：（ 1 ）个人独资企业的出资人是一个自然人。该自然人应
当具有完全民事行为能力，并且不能是法律、行政法规禁止从事营利性活动的人。（ 2 ）
个人独资企业的财产归投资人个人所有。这里的企业财产不仅包括企业成立时投资人投入
的初始财产，而且包括企业存续期间积累的财产。投资人是个人独资企业财产的唯一合法
所有者。（ 3 ）投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这是个人独资企业的重要
特征。也就是说，当投资人申报登记的出资不足以清偿个人独资企业经营所负的债务时，
投资人就必须以其个人财产甚至是家庭财产来清偿债务。（ 4 ）个人独资企业不具有法人
资格。个人独资企业可以起字号，并可对外以企业名义从事生产经营活动。
个人独资企业与个体工商户的区别：（ 1 ）出资人不同。个人独资企业的出资人只能
是一个自然人；个体工商户既可以由一个自然人出资设立，也可以由家庭共同出资设立。
（ 2 ）承担责任的财产范围不同。个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对
企业债务承担无限责任，只是在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的才依
法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任；而根据《民法通则》第 29 条的规定，个体
工商户的债务如属个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，则以家庭财产承担。
（ 3 ）适用的法律不同。个人独资企业依照《个人独资企业法》设立，个体工商户依照
《民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定设立。（ 4 ）法律地位不同。个
人独资企业是经营实体，是一种企业组织形态；个体工商户则不采用企业形式。区分二者
的关键在于是否进行了独资企业登记，并领取独资企业营业执照。
二、个人独资企业的设立、变更和终止
（一）设立
设立个人独资企业应当具备下列条件：（ 1 ）投资人为一个自然人；（ 2 ）有合法的
企业名称；（ 3 ）有投资人申报的出资；（ 4 ）有固定的生产经营场所和必要的生产经营
条件；（ 5 ）有必要的从业人员。个人独资企业可以设立分支机构，设立分支机构应当由
投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支
机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分
支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

（二）变更
个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的 15 日内
依法向登记机关申请办理变更登记。
（三）终止
个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：（ 1 ）投资人决定解散；（ 2 ）投资人
死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（ 3 ）被依法吊销营业执照；
（ 4 ）法律、行政法规规定的其他情形。个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债
权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前 15 日内书面
通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起 30 日内，未接
到通知的应当在公告之日起 60 日内，向投资人申报其债权。个人独资企业解散后，原投
资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在 5 年内未向债务人提
出偿债请求的，该责任消灭。
个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（ 1 ）所欠职工工资和社会保险
费用；（ 2 ）所欠税款；（ 3 ）其他债务。清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的
无关的经营活动。在按前条规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。个人独资企业
财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。个人独资企业清算结
束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于 15 日内到登记机关办
理注销登记。
三、个人独资企业管理
个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让
或继承。个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资
的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业投资人可以自行管
理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资
人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，
明确委托的具体内容和授予的权利范围。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义
务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用
的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。
依照《个人独资企业法》第 20 条的规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业
事务的人员不得有下列行为：（ 1 ）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（ 2 ）利用
职务或者工作上的便利侵占企业财产；（ 3 ）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；
（ 4 ）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存 ; （ 5 ）擅自以企业财产
提供担保 ; （ 6 ）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（ 7 ）未经投资人同意，
同本企业订立合同或者进行交易；（ 8 ）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识
产权转让给他人使用；（ 9 ）泄露本企业的商业秘密；（ 10 ）法律、行政法规禁止的其
他行为。

个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算。个人独资企业招用职工的，应
当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。个人独资
企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。
第二节合伙企业
一、合伙企业的概念
合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通
合伙企业和有限合伙企业。我国《合伙企业法》于 1997 年 2 月 23 日第八届全国人民代
表大会常务委员会第 24 次会议通过，自 1997 年 8 月 1 日起施行。 2006 年 8 月 27 日
第十届全国人民代表大会常务委员会第 23 次会议修订，自 2007 年 6 月 1 日起施行。
在我国，合伙企业包括两种组织形式，一种是普通合伙企业；另一种是有限合伙企业。
普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。所谓普
通合伙人，是指在合伙企业中对合伙企业的债务承担无限连带责任的自然人、法人和其他
组织。《合伙企业法》中对普通合伙人承担责任有特殊规定的，按照特殊规定。如第 57
条规定：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务
的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限
承担责任。
按照《合伙企业法》第 3 条的规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性
的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
有限合伙企业，是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承
担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。
设立合伙企业，应当订立合伙协议，遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。自愿原
则是指：合伙人有权决定签订合伙协议，设立合伙企业；合伙人有权选择其他合伙人；合
伙人有权选择签订合伙协议、设立合伙企业的具体方式。平等原则是指：全体合伙人之间
具有平等的法律地位；全体合伙人之间法律待遇平等；合伙人之间受法律保护平等。公平
原则是指：在合伙内部以公平的观念处理合伙事务；司法机关以公平的观念处理合伙纠纷。
诚实信用原则是指：全体合伙人为合伙行为时应当意思表示真实；应当以诚信的态度履行
合伙协议；合伙人之间应当以善意的方式处理合伙矛盾和纠纷。
根据《合伙企业法》的规定，合伙企业不纳所得税，由合伙人分别缴纳所得税。
二、合伙企业的设立、变更和终止
（一）合伙企业的设立
申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份
证明等文件。按照合伙企业登记管理办法的规定，合伙企业经企业登记机关依法核准登记，
领取营业执照后，方可从事经营活动；合伙企业应当在企业登记机关核准的登记事项内依
法从事经营活动。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的

项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。
登记机关对于申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当
场登记的，应予当场登记，发给营业执照。合伙企业的营业执照分为正本和副本，正本和
副本具有同等法律效力。对合伙企业不能当场登记的，企业登记机关应当自受理申请之日
起 20 日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予
书面答复，并说明理由。违反《合伙企业法》的规定，提交虚假文件或者采取其他欺骗手
段，取得合伙企业登记的，由企业登记机关责令改正，处以 5 千元以上 5 万元以下的罚款；
情节严重的，撤销企业登记，并处以 5 万元以上 20 万元以下的罚款。
合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合
伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。根据《合伙企业法》规定，未领取营业执照，而
以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以
5 千元以上 5 万元以下的罚款。
合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业
执照。合伙企业的分支机构，是指合伙企业本身设立的分厂、分店等。
（二）合伙企业登记事项的变更
根据《合伙企业法》的规定，合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人
应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起 15 日内，向企业登记机关申请办理变更登
记。登记事项，是指企业登记机关核准登记的各项事项。合伙企业登记事项发生变更时，
未依照《合伙企业法》规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记；逾期不登记
的，处以 2 千元以上 2 万元以下的罚款。合伙企业登记事项发生变更，执行合伙事务的合
伙人未按期申请办理变更登记的，应当赔偿由此给合伙企业、其他合伙人或者善意第三人
造成的损失。
三、普通合伙企业
（一）普通合伙企业的设立
设立普通合伙企业应当具备下列条件 ; （ 1 ）有 2 个以上合伙人。合伙人为自然人的，
应当具有完全民事行为能力。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国
务院规定。（ 2 ）有书面合伙协议。（ 3 ）有合伙人认缴或者实际缴付的出资。（ 4 ）有
合伙企业的名称和生产经营场所。（ 5 ）法律、行政法规规定的其他条件。
普通合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。未标明法律规定字样的，由企业登
记机关责令限期改正，处以 2 千元以上 1 万元以下的罚款。
（二）普通合伙企业的出资
1.出资方式
合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用
劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价
的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以

劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。
2.履行出资的规定
合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。出资的
期限一般有三种情况：一种是出资的具体日期；另一种是出资的时间段；第三种是分期交
付的日期。合伙人应当按照合伙协议的约定按照出资方式、时间、履行出资义务。以非货
币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。
（三）合伙协议
合伙协议，是指由全体合伙人依法协商一致所订立的一种书面合同。合伙协议应当载
明的事项包括 : （ 1 ）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（ 2 ）合伙目的和合伙经
营范围；（ 3 ）合伙人的姓名或者名称、住所；（ 4 ）合伙人的出资方式、数额和缴付期
限；（ 5 ）利润分配、亏损分担方式；（ 6 ）合伙事务的执行；（ 7 ）人伙与退伙；
（ 8 ）争议解决办法；（ 9 ）合伙企业的解散与清算；（ 10 ）违约责任。
合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。
修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。
合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照《合伙企
业法》和其他有关法律、行政法规的规定处理。
（四）合伙企业财产
1.合伙企业财产的组成。根据规定，合伙企业财产由原始财产和积累财产两个部分组
成。原始财产即指全体合伙人的“出资”。原始财产是合伙企业成立的必要条件，是合伙
企业积累财产的重要基础。积累财产，即合伙企业成立以后以合伙企业的名义依法取得的
全部收益。这部分是合伙企业在生产经营过程中所得到的新的价值。根据法律规定，合伙
人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合
伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，但是《合伙企业法》另有规定的
除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对
抗善意第三人。
2.财产份额的转让。合伙人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，除合伙
协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额
时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，
应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同
等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙人以外的人
依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，
依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。
3.财产份额出质。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致
同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人
依法承担赔偿责任。

（五）合伙事务执行
合伙人在合伙企业中具有平等的管理权、经营权、表决权、监督权和代表权。法律规
定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表
合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代
表执行。依照《合伙企业法》规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人
不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情
况。由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告
事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，
所产生的费用和亏损由合伙企业承担。合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有
权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。
合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。
提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，按照合伙协议约定的表决办法办
理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人 1 人 1 票并经全体合伙人过半数通过
的表决办法作出决定。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决
定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。《合伙企业法》对须经全体合伙人一致
同意的合伙协议事项作出规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体
合伙人一致同意：（ 1 ）改变合伙企业的名称；（ 2 ）改变合伙企业的经营范围、主要经
营场所的地点；（ 3 ）处分合伙企业的不动产；（ 4 ）转让或者处分合伙企业的知识产权
和其他财产权利；（ 5 ）以合伙企业名义为他人提供担保；（ 6 ）聘任合伙人以外的人担
任合伙企业的经营管理人员。
我国法律对合伙人的同业竞争行为和同本合伙企业交易的行为作出了禁止和限制的规
定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约
定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损
害本合伙企业利益的活动。合伙人违反规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞
争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合
伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约
定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；
无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部
分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的
出资。
被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。
被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职
务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。
（六）合伙企业与第三人关系
合伙企业与第三人关系，是指合伙企业的外部关系，为了保护善意第三人，合伙企业
法规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善
意第三人。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业债务，是指在合伙
企业存续期间产生的债务。它不仅包括合伙企业不履行合同所产生的违约之债，也包括合
伙企业因侵权行为产生的侵权之债或其他因合伙企业行为所产生的债。合伙企业不能清偿
到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过分
担比例的，有权向其他合伙人追偿。
合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债
务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企
业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业
中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，
其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依
照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额
的结算。
（七）人伙、退伙
1.人伙。新合伙人人伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依
法订立书面人伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的
经营状况和财务状况。人伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。人伙协
议另有约定的，从其约定。新合伙人对人伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
2.退伙。退伙是指合伙人身份归于消灭的法律事实。退伙可以产生的法律后果有：合
伙财产的分割；退伙人对合伙经营期间债务的承担。退伙分为：协议退伙、声明退伙、法
定退伙、除名退伙。
退伙人与其他全体合伙人就退伙达成协议，从而使自己的合伙人资格归于消灭的，是
协议退伙。协议退伙可以有事前协议退伙（合伙协议中规定有此类退伙情形）和事后协议
退伙（合伙协议中没有规定此类退伙情形）两种类型。合伙协议约定合伙期限的，在合伙
企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（ 1 ）合伙协议约定的退伙事由出
现；（ 2 ）经全体合伙人一致同意；（ 3 ）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（ 4 ）
其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合
伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前 30 日通知其他合伙人。
合伙人基于自己的意愿而表示退伙的是声明退伙，声明退伙又称自愿退伙。合伙人声
明退伙应当有正当的理由，没有正当理由的被视为违规退伙。合伙人违规退伙的，应当赔
偿由此给合伙企业造成的损失。所谓违规退伙，是指合伙人不按照协议约定的或者法律规

定的退伙程序退伙，或者突然申明退伙，不履行法定义务的退伙行为。
当合伙出现法律规定的原因或条件时，而导致合伙人资格消灭的是法定退伙，法定退
伙又称当然退伙。合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（ l ）作为合伙人的自然人死亡
或者被依法宣告死亡；（ 2 ）个人丧失偿债能力；（ 3 ）作为合伙人的法人或者其他组织
依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；（ 4 ）法律规定或者合伙协议约
定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（ 5 ）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被
人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，
经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。
其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退
伙事由实际发生之日为退伙生效日。
当某一个合伙人因为违反有关法律法规或合伙协议的规定时，被其他合伙人开除出合
伙的情形被称为开除合伙，开除合伙又称除名退伙。我国《合伙企业法》规定，合伙人有
下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（ 1 ）未履行出资义务；
（ 2 ）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（ 3 ）执行合伙事务时有不正当行为；
（ 4 ）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人
接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接
到除名通知之日起 30 日内，向人民法院起诉。
合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继
承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取
得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被
继承合伙人的财产份额：（ 1 ）继承人不愿意成为合伙人；（ 2 ）法律规定或者合伙协议
约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；（ 3 ）合伙协议约定不能成为
合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经
全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。
全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。
合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，
退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应
当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。退伙人在
合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，
也可以退还实物。退伙人对退伙前发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。
合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照法律规定分担亏
损。
（八）特殊的普通合伙企业
特殊的普通合伙企业，是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业机构性
质的合伙公司。特殊的普通合伙企业与普通合伙企业的不同在于承担责任的原则不同。在

特殊普通合伙企业中，各合伙人仍对合伙债务承担无限连带责任，但这种责任仅局限于合
伙人本人业务范围及过错，即对企业形成的债务属于本人职责范围或过错所导致的方可承
担无限责任。这种制度将使有关专业服务机构的合伙人避免承担过度风险，有利于其发展
壮大和异地发展业务。所以，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，
可以设立为特殊的普通合伙企业。特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”
字样。
特殊的普通合伙企业中，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过
失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企
业中的财产份额为限承担有限责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合
伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承
担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付
合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规
定。
四、有限合伙企业
有限合伙企业，是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成，普通合伙人对合伙企业债
务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙
组织。有限合伙企业与其他合伙的区别在于：在经营管理上，有限合伙人一般不参与合伙
的具体经营管理，而由普通合伙人从事具体的经营管理。在风险承担上，普通合伙企业的
合伙人之间对合伙债务承担无限连带责任。而有限合伙企业中不同类型的合伙人所承担责
任则存在差异，其中有限合伙人以其各自的出资额为限承担有限责任，普通合伙人之间承
担无限连带责任。
有限合伙企业由 2 个以上 50 个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限
合伙企业至少应当有 1 个普通合伙人。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。
合伙协议除应当具备普通合伙企业应当载明的有关事项外，还应当载明下列事项：
（ l ）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；（ 2 ）执行事务合伙人应具备的
条件和选择程序；（ 3 ）执行事务合伙人权限与违约处理办法；（ 4 ）执行事务合伙人的
除名条件和更换程序；（ 5 ）有限合伙人人伙、退伙的条件、程序以及相关责任；（ 6 ）
有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。
由于有限合伙人并不参与有限合伙企业的日常经营管理活动，所以，有限合伙人不得以劳
务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应
当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。有限合伙企业登记事项中应当载明有限
合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额乞

有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确
定执行事务的报酬及报酬提取方式。《合伙企业法》对有限合伙人合伙事务执行作出了禁
止性的规定：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下
列行为，不视为执行合伙事务：（ 1 ）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（ 2 ）对企业的
经营管理提出建议；（ 3 ）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（ 4 ）
获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（ 5 ）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙
企业财务会计账簿等财务资料；（ 6 ）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的
合伙人主张权利或者提起诉讼；（ 7 ）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利
或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（ 8 ）依法为本企业提供担保。
有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。
在不违反合伙协议的情况下，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；有限合伙
人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；有限合伙人可以将其在
有限合伙企业中的财产份额出质。
有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财
产份额，但应当提前 30 日通知其他合伙人。有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企
业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可
以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院
强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有
优先购买权。有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人
的，转为普通合伙企业。第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有
限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业
名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承
担赔偿责任。
新人伙的有限合伙人对人伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。
有限合伙人自然死亡或者宣告死亡当然退伙。合伙人是法人或其他组织，被依法吊销
营业执照、责令关闭、撤销或者被依法宣告破产的当然退伙。法律规定或者协议约定合伙
人必须具备一定资格而丧失资格的当然退伙。合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民
法院强制执行的当然退伙。但是，作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失
民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。作为有限合伙人的自然人死亡、被依
法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以
依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的
原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。
除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通
合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合
伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，

对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
五、合伙企业解散、清算
合伙企业解散，是指合伙企业因某种法律事实的发生而使其民事主体资格归于消灭的
法律行为。依照法律，合伙企业解散事由有：（ 1 ）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
（ 2 ）合伙协议约定的解散事由出现；（ 3 ）全体合伙人决定解散；（ 4 ）合伙人已不具
备法定人数满 30 日 ; （ 5 ）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现 ; （ 6 ）依
法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（ 7 ）法律、行政法规规定的其他原因。
合伙企业清算，是指合伙企业解散宣告后，为了结束合伙企业现存的各种法律关系，
依法清理合伙企业债权债务的行为。合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全
体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后 15 日内指定
一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起
15 日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
清算人在清算期间执行下列事务：（ l ）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和
财产清单；（ 2 ）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；（ 3 ）清缴所欠税款；（ 4 ）
清理债权、债务；（ 5 ）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（ 6 ）代表合伙企业参加
诉讼或者仲裁活动。
清算人应自被确定之日起 10 日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于 60 日内在
报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自公告之日起
45 日内，向清算人申报债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明
材料。清算人应当对债权进行登记。清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的
经营活动。合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴
纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照《合伙企业法》的有关规定进行分配。清算结
束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在 15 日内向企业登记机关
报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业
存续期间的债务仍应承担无限连带责任。合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法
向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，
普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。
六、其他法律责任
合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业
的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合
伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
合伙人对《合伙企业法》规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行
的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失

的，依法承担赔偿责任。
清算人未依照《合伙企业法》规定向企业登记机关报送清算报告，或者报送清算报告
隐瞒重要事实，或者有重大遗漏的，由企业登记机关责令改正。由此产生的费用和损失，
由清算人承担和赔偿。
清算人执行清算事务，牟取非法收人或者侵占合伙企业财产的，应当将该收人和侵占
的财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
清算人违反《合伙企业法》规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产
清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配财产，损害债权人利益的，依法承担赔偿责任。
合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙协议发生争议的，
合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可
以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合
伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。
有关行政管理机关的工作人员违反《合伙企业法》规定，滥用职权、询私舞弊、收受
贿赂、侵害合伙企业合法权益的，依法给予行政处分。
违反《合伙企业法》的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。应当承担民事赔偿责
任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。
非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用
《合伙企业法》关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。

第八章公司法律制度
第一节概述
一、公司及公司法的概念和特征
（一）公司的概念和特征
公司是一种企业组织形态，是依照法定条件和程序设立的、以营利为目的的商事组织。
特征：一是公司具有法人资格。即公司是依法成立、有独立财产、能够独立承担民事
责任的企业法人。二是公司具有营利性。公司是以营利为目的的经营组织，设立公司的目
的和公司的运作，都是为了谋求经济利益。三是公司具有社团性。公司是社团组织，是以
人为成员而组成的社团。表现为它通常由两个或两个以上有股东出资组成，通过产权的多
元化实现股东间的利益制衡。
（二）公司法的概念和调整对象
公司法是调整公司设立、活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律
规范的总称。 1993 年 12 月 29 日第八届人大常委会五次会议通过《中华人民共和国公
司法》，于 1994 年 7 月 1 日起施行。此后，九届和十届人大常委会又分别于
1999 、 2004 、 2005 年对《公司法》进行了三次修正（订）。
公司法的调整对象是指在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。包
括：（ 1 ）公司内部财产关系，如公司发起人之间、发起人与其他股东之间、股东相互之
间在设立、变更、破产、解散和清算过程中所形成的带有经济内容的社会关系。（ 2 ）公
司外部财产关系，主要指公司从事与公司组织特征密切相关的营利性活动，与其他公司、
企业或个人之间发生的财产关系。如发行公司债券或公司股票。（ 3 ）公司内部组织管理
与协作关系，主要指公司内部组织机构，如股东会、董事会、监事会相互之间，公司与公
司职员之间发生的管理或协作关系。（ 4 ）公司外部组织管理关系，主要指公司在设立、
变更、经营活动和解散过程中与有关国家经济管理机关之间形成的纵向经济管理关系。
二、公司的种类
依照不同标准，可将公司分为以下几种类型：
（一）以公司股东的责任范围为标准，可将公司分为无限责任公司、两合公司、有限
责任公司和股份有限公司
无限责任公司是指由两个以上股东组成，全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。
两合公司，是指由 1 人以上的无限责任股东与 1 人以上的有限责任股东组成，由无限责任
股东对公司债务负连带无限责任，有限责任股东对公司债务仅以出资额为限承担有限责任
的公司。有限责任公司是指股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部

资产对公司债务承担责任的公司。股份有限公司是指注册资本由等额股份构成，并通过发
行股票筹集资本，股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司
债务承担责任的公司。
我国《公司法》规定的公司形式为有限责任公司和股份有限公司。
（二）以一个公司对另一个公司的控制和依附关系为标准，可将公司分为母公司和子
公司
母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或者根据协议，能够控制、支配其他公司的
人事、财务、业务等事项的公司。子公司是指一定数额的股份被另一个公司控制或依照协
议被另一个公司实际控制支配的公司。无论母公司与子公司之间的控制依附关系如何，母
公司和子公司都具有法人资格，依法独立承担民事责任。当母公司控制的子公司较多时，
则可能形成集团公司或企业集团。
（三）以公司内部组织机构的地位为标准，可将公司分为总公司和分公司
总公司又称本公司，是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。
分公司是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公
司因不具有法人的资格，其业务活动的结果由总公司承受，其债务也由总公司以自己的全
部财产承担责任。
（四）以公司的信用基础为标准，可将公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公
司。
人合公司是指公司的经营活动以股东的个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。
无限责任公司是典型的人合公司。资合公司是指公司的经营活动以公司的资本规模而非股
东的个人信用为基础的公司。股份有限公司是典型的资合公司。人合兼资合公司是指公司
的设立和经营同时依赖于股东的个人信用和公司的资本规模，兼有上述两类公司的特点。
有限责任公司是“人合”兼“资合”公司。
（五）以公司的国籍为标准可以分为本国公司、外国公司和跨国公司。
本国公司是国籍隶属于本国的公司，根据我国法律，凡是依我国法律、在我国境内登
记设立的公司，即为我国的本国公司，即中国公司，而无论其资本构成是否有外资成分。
外国公司是国籍隶属于外国的公司，根据我国法律，凡依外国法律在中国境外登记设立的
公司，即为外国公司。跨国公司是指以本国为基地或中心，在不同国家和地区设立分公司、
子公司或投资企业，从事国际生产经营活动的经济组织。
三、公司的能力
公司是法人，具有一定的权利能力和行为能力。
（一）公司的权利能力
1.公司权利能力的涵义
公司的权利能力是指公司作为法律主体依法享有权利和承担义务的资格。公司的权利
能力始于成立即营业执照签发，终于终止即注销登记。

2.公司权利能力的限制
（ 1 ）性质上的限制。公司为法律拟制的人格，凡与自然人自身性质相关的权利义务，
公司均不能享有，如专属于自然人的生命权、健康权、婚姻权、继承权、隐私权、名誉权
等。
（ 2 ）目的范围的限制。公司将其所从事经营活动的业务范围记载于公司章程，登记
于公司营业执照，成为经营范围，也叫作目的范围。
根据规定，公司的经营范围受到一定的限制：一是公司的经营范围必须由公司章程作
出规定；二是公司的经营范围必须依法登记；三是公司的经营范围中属于法律、行政法规
规定须经批准的项目，应当依法经过批准；四是公司必须在登记的经营范围内从事经营活
动；五是公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应该办理变更登记；六是公司不得
超越经营范围进行活动，如果当事人超越经营范围订立合同，为了保护善意相对人的利益，
人民法院不因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁
止经营规定的除外。
（ 3 ）投资能力和担保能力的限制。《公司法》第 15 条规定，公司可以向其他企业
投资，但是，除法律另有规定以外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
第 16 条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事
会或者股东会、股东大会决议：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数
额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必
须经股东会或者股东大会决议。被担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加对
该担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
（二）公司的行为能力
公司的行为能力是指公司基于自己的意思表示，以自己的行为独立取得权利和承担义
务的能力。他与公司的权利能力同时产生，同时终止，范围和内容也和权利能力一致。
公司行为能力的实现分两个阶段：第一，公司的意思能力通过公司的法人机关来表示，
公司的法人机关由股东会（股东大会）、董事会和监事会组成。它们依照《公司法》规定
的职权和程序，相互配合，相互制衡，进行公司的意思表示。第二，公司的行为能力由公
司的法定代表人实现。公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者
经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。法定代表人实施的法
律行为就是公司的法律行为，法定代表人享有的权利和承担的义务就是公司的权利和义务。
四、公司章程
（一）概念和特征
设立公司必须依法制定公司章程。章程是公司必备的，规定其名称、宗旨、资本、组
织机构等对内对外事务的基本法律文件。
（二）订立
公司章程的订立通常有两种方式：一是共同订立，指由全体股东或发起人共同起草、

协商制定公司章程，否则公司章程不得生效；二是部分订立，指由股东或发起人中的部分
成员负责起草、制定公司章程，再经其他股东或发起人签字同意。
公司章程必须采用书面形式，经全体股东或发起人同意并在章程上签名盖章后生效。
有限责任公司章程应当载明的事项有：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资
本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办
法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。
股份有限公司章程应当载明的事项有：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方
式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资
方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则：公司法定代表人；监事会的组成，职
权和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；
股东大会会议认为需要规定的其他事项。
（三）公司章程的效力
公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程作为公司
的内部规章，效力仅及于公司和相关当事人，不具有普遍约束力。
（四）公司章程的变更
公司章程的变更是指已经生效的公司章程的修改。公司章程的变更程序：一是由董事
会提出修改公司章程的提议；二是将该提议通知其他股东；三是由股东会（股东大会）表
决通过。《公司法》规定，有限责任公司股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代
表三分之二以上表决权的股东通过。股份有限公司股东大会作出修改公司章程的决议，必
须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。章程变更后，董事会应向工商行政
管理机关申请变更登记。
第二节公司的设立、变更、终止及登记
一、公司设立
（一）公司设立概念
公司设立是指公司的设立人依照法定的条件和程序，为组建公司而必须采取和完成的
法律行为。
公司设立与公司成立的区别：
（ 1 ）发生的阶段不同，设立行为发生在营业执照颁发前，成立行为发生在被依法核
准登记，签发营业执照之时。
（ 2 ）行为的性质不同，设立以设立人的意思表示行为为要素。成立行为必须向政府
有关部门办理注册登记，以主管机关发给营业执照为要素。
（ 3 ）法律效力不同。公司设立是一种法律行为，公司成立则是取得公司法人资格的
一种事实状态或者公司设立行为的法律后果。设立阶段，公司尚不具备法人资格，不能以
公司名义进行法律行为，设立阶段产生的债权债务由设立人承担；公司成立后则取得法人

主体资格，能够以自己的名义进行法律行为，产生的债权债务由公司承担。
（ 4 ）行为人不同。设立行为的当事人是发起人和认股人，可以是自然人也可以是法
人。成立行为的当事人是申请人和有权批准成立的政府机关。
（ 5 ）解决争议的依据不同。设立行为以设立协议为解决争议的依据，成立行为以有
关行政法规为为解决争议的依据。
（二）公司设立原则
依据《公司法》的规定，我国股份有限公司和有限责任公司的设立，采取严格准则设
立主义，对特殊行业实行核准设立主义。准则设立主义是指法律规定公司设立条件，公司
只要符合这些条件，经登记机关依法登记即可成立，而无须政府行政机关事先审批或核准。
严格准则设立主义是指法律进一步严格规定公司的设立要件，加重发起人的设立责任，并
增强公示要求等。核准设立主义是指公司的设立需首先经过政府行政机关的审批许可，然
后再经政府登记机关登记注册方可设立。
（三）公司设立方式
公司设立方式有发起设立和募集设立两种。
发起设立是指发起人认购公司的全部股份而设立的公司。募集设立是指由发起人认购
公司发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司。有
限责任公司只能采取发起设立方式，股份有限公司的设立，既可以采取发起设立的方式，
也可以采取募集设立的方式。
（四）公司设立条件
根据我国《公司法》的规定，设立公司应当具备以下条件：
（ 1 ）股东或者发起人符合法定的人数。有限责任公司由 50 个以下股东出资设立。
设立股份有限公司，应当有 2 人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在
中国境内有住所。
（ 2 ）股东出资或者发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。
有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体
股东的首次出资额不得低于注册资本的 20% ，也不得低于法定的注册资本最低限额，其
余部分由股东自公司成立之日起 2 年内缴足；其中，投资公司可以在 5 年内缴足。有限责
任公司注册资本的最低限额为人民币 3 万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的
最低限额有较高规定的，从其规定。
股份有限公司采取发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认
购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的 20% ，其余部分由发
起人自公司成立之日起 2 年内缴足；其中，投资公司可以在 5 年内缴足。在缴足前，不得
向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的
实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对
股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

（ 3 ）依法制定公司章程。有限责任公司的章程由股东共同制定。股份有限公司，采
取发起方式设立的，由发起人制定公司章程；采取募集方式设立的，发起人制订公司章程
后需经创立大会通过。
（ 4 ）有公司名称、建立符合公司要求的组织机构。公司名称应当符合国家有关规定。
公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。
根据《公司法》的规定，有限责任公司应当设立股东会、董事会和监事会，但在公司
规模较小、股东人数较少的情况下，可以不设立董事会或者监事会，只需要设立 1 名执行
董事或者 1-2 名监事。一人公司和国有独资公司不设股东会。股份有限公司必须设立股东
会、董事会和监事会。
5.有公司住所。公司以其主要办事机构所在地为住所。
二、公司的变更
（一）公司合并
公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清
算程序，直接结合为一家公司。
1.公司合并的方式
公司合并有吸收合并和新设合并两种方式。吸收合并，即一个公司吸收其他公司，吸
收方保留，被吸收方解散。新设合并即两个以上公司合并设立一个新公司，合并各方解散。
2.公司合并的程序
（ 1 ）签订并通过合并协议。公司合并，由合并各方业务执行机关签订合并协议，编
制资产负债表及财产清单，由股东大会（或股东会）作出批准与否的决议。合并各方股东
大会批准后，合并协议始得生效。
（ 2 ）通知和公告。合并各方应当自作出合并决议之日起 10 日内通知债权人，并于
30 日内在报纸上公告。
（ 3 ）清偿债务或提供担保。债权人自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的
自公告之日起 45 日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
（ 4 ）办理登记。因合并而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；
因合并而解散的公司，应当申请注销登记；因合并而新设立的公司，应当申请设立登记。
公司合并的，应当自公告之日起 45 日后申请登记，提交合并协议和合并决议或者决
定以及公司在报纸上登载公司合并公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。
法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
3.公司合并的法律后果
公司合并时，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
（二）公司分立
公司分立，是指一个公司通过依法签订分立协议，不经过清算程序，分为两个或两个
以上的公司。

1.公司分立的方式
公司分立的方式有新设分立和派生分立两种。新设分立，即原公司解散，原公司分为
两个以上新的企业法人。派生分立，即原公司继续存在，由其中分离出来的部分形成新的
企业法人。
2.公司分立的程序
（ 1 ）通过分立决议。公司分立，由股东大会（或股东会）作出批准与否的决议，分
割财产及编制资产负债表和财产清单。
（ 2 ）通知和公告。公司应当自作出分立决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30
日内在报纸上公告。
（ 3 ）办理登记。因分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；
因分立而解散的公司，应当申请注销登记；因分立而新设立的公司，应当申请设立登记。
公司分立的，应当自公告之日起 45 日后申请登记，提交分立决议或者决定以及公司
在报纸上登载公司分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政
法规或者国务院决定规定公司分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
3.公司分立的法律后果
公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债
务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
（三）公司的增资与减资
1 ．增资
公司增资，必须由股东大会（股东会）会议作出决议。
（ 1 ）有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照《公司法》设
立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。
（ 2 ）股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照《公司法》设
立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
（ 3 ）办理变更登记。公司增加注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
2.减资
公司减资，应当由董事会（执行董事）制定减资方案，提交股东大会（或股东会）决
议，减资后的注册资本不得低于法定最低限额。
（ 1 ）编制资产负债表及财产清单。
（ 2 ）通知和公告。公司应当自作出减少注册资本决议之日起 10 日内通知债权人，
并于 30 日内在报纸上公告。
（ 3 ）清偿债务或者提供担保。债权人自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书
的自公告之日起 45 日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
（ 4 ）办理变更登记。公司减少注册资本的，应当自公告之日起 45 日后申请变更登
记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者
债务担保情况的说明。

（四）公司组织变更
公司组织变更是公司变更的一种重要形式，指在保持公司法人人格持续性的前提下，
将公司从一种形态转变为另一种形态的行为。
有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合公司法规定的股份有限公司的条件，折
合的实收股本总额不得高于公司净资产额。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合
《公司法》规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份
有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权债务，由变更后的公司承继。
公司组织变更的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登
记机关申请变更登记，并提交有关文件。
三、公司的解散
公司解散，是指为消灭公司法律主体资格而终止公司的经营活动并对公司财产进行清
算的一系列法律行为。公司解散应当依据法定程序进行，公司解散程序的完成即意味着公
司法人实体的终止。
（一）公司解散的原因
根据《公司法》的规定，公司因下列原因解散：一是公司章程规定的营业期限届满或
者公司章程规定的其他解散事由出现；二是股东会或者股东大会决议解散；三是因公司合
并或者分立需要解散；四是依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；五是公司经营管
理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有
公司全部股东表决权 10% 以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
（二）公司免予解散而存续
公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，可以通过修改
公司章程而存续。修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，
股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
（三）公司解散的法律后果
1.公司解散的直接法律后果就是公司清算。除合并、分立豁免清算外，其他解散的公
司应当依照《公司法》的规定进行清算。
2.解散的公司，其法人资格仍然存在，但公司的权利能力仅限于清算活动必要的范围
内。公司清算完毕，由注册登记机关办理注销登记后，公司法律人格消失。
四、公司的清算
公司清算是指公司解散或宣告破产后，依照一定的程序了结公司法律关系，清理债权
债务、分配剩余财产，从而使公司归于消灭的程序。
公司清算分为破产清算程序和非破产清算程序。破产清算程序适用《破产法》的规定；
非破产清算程序适用《公司法》的规定。
（一）清算组的成立

根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》的规定，公司应当在解
散事由出现之日起 15 日内成立清算组，开始自行清算。有限责任公司的清算组由股东组
成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
有下列情形之一的，债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算：公司解散逾期不
成立清算组进行清算的；虽然成立清算组但故意拖延清算的；违法清算可能严重损害债权
人或者股东利益的。其中对虽然成立清算组但故意拖延清算的情形，债权人未提起清算申
请的，公司股东可以申请人民法院指定清算组对公司进行清算。
（二）清算组的组成
人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从
下列人员或者机构中产生：（ 1 ）公司股东、董事、高级管理人员；（ 2 ）依法设立的律
师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（ 3 ）依法设立的律师事务
所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格
的人员。
人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人、股东的申
请，或者依职权更换清算组成员：一是有违反法律或者行政法规的行为；二是丧失执业能
力或者民事行为能力；三是有严重损害公司或者债权人利益的行为。
（三）清算组的职权、义务和责任
1.职权。（ 1 ）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（ 2 ）通知、公告
债权人；（ 3 ）处理与清算有关的公司未了结的业务；（ 4 ）清缴所欠税款以及清算过程
中产生的税款；（ 5 ）清理债权、债务；（ 6 ）处理公司清偿债务后的剩余财产；（ 7 ）
代表公司参与民事诉讼活动。
根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》的规定，公司依法清算
结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组
的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参
加诉讼。
2.义务。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收
受贿赂或者其他非法收人，不得侵占公司财产。
3.责任。（ 1 ）清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当
承担赔偿责任。（ 2 ）清算组成员因清算组未按规定履行通知和公告义务，导致债权人未
及时申报债权而未获清偿，给债权人造成的损失，承担赔偿责任。（ 3 ）清算组成员因执
行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。（ 4 ）清算组
成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公
司或者债权人可以主张其承担赔偿责任。有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日
以上单独或者合计持有公司 1% 以上股份的股东，依据《公司法》第152条的规定，可以
清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼。公司已经清算完毕注销，前述股东

参照《公司法》第152条的规定，可直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民
法院提起诉讼。
（四）股东、董事、控股股东在清算中的责任
1.有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组
开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可以主张其在造成损失范围
内对公司债务承担赔偿责任。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主
要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可以主张其对公司债务承担连带
赔偿责任。
上述两种情形系实际控制人原因造成，债权人可以主张实际控制人对公司债务承担相
应民事责任。
2.有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在
公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报
告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人可以主张其对公司债务承担相应赔偿责任。
3.公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登
记，导致公司无法进行清算，债权人可以主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事
和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任。
公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时
承诺对公司债务承担责任的，债权人可以主张其对公司债务承担相应民事责任。
4.有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为
2 人以上的，其中 1 人或者数人按照《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定
（二）》的有关规定承担民事责任后，可以主张其他人员按照过错大小分担责任。
5.公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括
到期应缴未缴的出资，以及依照《公司法》第 26 条和第 81 条的规定分期缴纳尚未届满
缴纳期限的出资。
公司财产不足以清偿债务时，债权人可以主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他
股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。
（五）清算程序
1.通知和公告。公司清算时，清算组应当自成立之日起 10 日内，将公司解散清算事
宜书面通知全体已知债权人，并于 60 日内根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司
注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。
2.债权申报。债权人应当自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自公告之日
起 45 日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供
证明材料。清算组应当对债权进行登记。债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算
程序终结前补充申报的，清算组应予登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清

偿。
3.制定清算方案。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定
清算方案。公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认，人民法院组
织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。
4.公司财产的清偿顺序。公司财产能够清偿公司债务的，按照下列顺序支付：清算费
用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，拖欠的税款，公司债务。
5.债务清偿。人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，
发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。
债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算
组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终
结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法
向人民法院申请宣告破产。
6.清算时间。人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起 6 个月内清算完毕。因
特殊情况无法在 6 个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请处延长。
7.公司清算时特殊情况时处理
（ 1 ）公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。
清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人可以公司为被告向
人民法院提起诉讼请求确认。
（ 2 ）债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配
财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，
人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。
8.分配公司财产。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定
补偿金、缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例
分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产未依照前款规定
清偿前，不得分配给股东。
9.清算结束。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者
人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
（六）清算中公司破产的情形
清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务
的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将
清算事务移交给人民法院。公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清
算。
根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》的规定，债权人或者清
算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充

申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。
五、公司登记
（一）公司登记概念
公司登记是指公司在设立、变更、终止时，由申请人依法在公司注册登记机关提出申
请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。
公司登记与营业登记不同。公司登记属于法人登记，目的是创设法律人格，赋予公司
独立主体资格。营业登记又称商事登记，其作用是政府承认某项营业及某一商号的合法性，
准许其开业。我国对这两种登记合并进行，并由工商行政管理机关主管。对符合条件、准
予登记的公司发给《企业法人营业执照》；对外商投资企业发给《中华人民共和国企业法
人营业执照》；对非法人企业发给《营业执照》；对外商投资的非法人企业及外国公司的
营业性分支机构发给《中华人民共和国营业执照》。
（二）公司登记管辖
有限责任公司和股份有限公司的设立、变更、终止，应当依照《公司法》和《公司登
记管理条例》的规定办理登记，公司的民事权利能力和公司股东之间的财产关系以登记为
准。具体登记事宜，由国家工商行政管理总局及其省级以下地方各级工商行政管理部门负
责。
（三）公司登记的事项
公司登记的事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公
司登记机关不予登记。主要包括以下内容：
1.名称。公司名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和
行政规章另有规定的除外。公司只能使用一个名称。公司名称应当符合国家有关规定，不
得含有另一个公司名称。公司分支机构名称应当冠以其所从属公司的名称。设立公司应当
申请名称预先核准。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。
2.住所。公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所
只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。
3.法定代表人姓名。
4.注册资本。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的
出资额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的
全体发起人认购的股本总额；采取募集设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法
登记的实收股本总额。
5.实收资本。公司的实收资本是全体股东或者发起人实际交付并经公司登记机关依法
登记的出资额或者股本总额。
6.公司类型。包括有限责任公司和股份有限公司。一人有限责任公司在公司登记中需
注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。
7.经营范围。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。

8.营业期限。
9.股东或者发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。
股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货
币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、
特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。股东或者发起人以货币、实物、知识产权、
土地使用权以外的其他财产出资的，应当符合国家有关规定。
公司设立时股东或者发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本，必须经依法
设立的验资机构验资并出具验资证明。作为股东或者发起人出资的非货币财产，应当由具
有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。
（四）公司登记的种类
1 ．设立登记
（ 1 ）名称预先核准。设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或者国务院
决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决
定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司
登记机关核准的公司名称报送批准。
设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机
关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的
代理人向公司登记机关申请名称预先核准。
申请名称预先核准，应当提交下列文件：有限责任公司的全体股东或者股份有限公司
的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；全体股东或者发起人指定代表或者共同委
托代理人的证明；要求提交的其他文件。
预先核准的公司名称保留期为 6 个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从
事经营活动，不得转让。
（ 2 ）申请。设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人
向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，由国务院或者地方人民政府授权的本
级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务
院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起 90 日内向公司登记机
关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或
者另行报批。
设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股
份有限公司的，应当于创立大会结束后 30 日内向公司登记机关申请设立登记。
申请设立有限责任公司或股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：公司法
定代表人签署的设立登记申请书；全体股东或董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；
公司章程；依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；股东
或发起人首次出资是非赞币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续

的证明文件；股东或发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、
经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；公司法定代表人任职文件
和身份证明；企业名称预先核准通知书；公司住所证明；要求提交的其他文件。
以募集方式设立股份有限公司的，应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股
份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
（ 3 ）效力。依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营
业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制
印章，开立银行账户，申请纳税登记。通过设立登记，公司取得从事经营活动的合法凭证；
取得法人资格；取得名称专用权。
2.变更登记
（ 1 ）申请。公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登
记，公司不得擅自改变登记事项。公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：
公司法定代表人签署的变更登记申请书；依照《公司法》作出的变更决议或者决定；要求
提交的其他文件。
（ 2 ）要求。公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起 30 日内申请变
更登记。
公司变更住所的，应当在迁人新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司
变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁人新住所前向迁人地公司登记机关申请变更登
记；迁人地公司登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁人地公司登记
机关。
公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起 30 日内申请变更登记。
公司变更注册资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明。公司增加注册
资本的，有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认购新股，应当分
别依照《公司法》设立公司缴纳出资和股款的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新
股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券监督
管理机构的核准文件。公司法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留存的该项
公积金不少于转增前公司注册资本的 25% 。公司减少注册资本的，应当自公告之日起
45 日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明
和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限
额。
公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并应当按照公
司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起
30 日内申请变更登记。
公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起 30 日内申请变更登记；
变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当

自国家有关部门批准之日起 30 日内申请变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法
规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可
证、其他批准文件有效期届满的，应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、
其他批准文件有效期届满之日起 30 日内申请变更登记或者依照有关规定办理注销登记。
公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登
记机关申请变更登记，并提交有关文件。
公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的
公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在
登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。公司章程修改未涉及登记
事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。
有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起 30 日内申请变更登记，并应
当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后，
其合法继承人继承股东资格的，公司应当依照规定申请变更登记。有限责任公司的股东或
者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起 30 日内
申请变更登记。
公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的，应当自公司变更登记之日起 30 日内
申请分公司变更登记。变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机
关应当换发营业执照。公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。
因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、
分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登
记。公司合并、分立的，应当自公告之日起 45 日后申请登记，提交合并协议和合并、分
立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债
务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，
还应当提交有关批准文件。
（ 3 ）撤销。公司依照《公司法》第 22 条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的，
应当提交下列文件：公司法定代表人签署的申请书；人民法院的裁判文书。
3.注销登记
公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起 10 日内将清算组成员、清算
组负责人名单向公司登记机关备案。
（ 1 ）申请注销登记的情形。有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之
日起 30 日内向原公司登记机关申请注销登记：公司被依法宣告破产；公司章程规定的营
业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，但公司通过修改公司章程而存续的除
外；股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决
议解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；人民法院依法予以解散；法律、行
政法规规定的其他解散情形。

（ 2 ）申请注销登记文件的提交。公司申请注销登记，应当提交下列文件：公司清算
组负责人签署的注销登记申请书；人民法院的破产裁定、解散裁判文书；公司作出的决议
或者决定；行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件；股东会、股东大会、一人有限责任
公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告；
《企业法人营业执照》；法律、行政法规规定应当提交的其他文件。
国有独资公司申请注销登记，还应当提交国有资产监督管理机构的决定，其中，国务
院确定的重要的国有独资公司，还应当提交本级人民政府的批准文件。有分公司的公司申
请注销登记，还应当提交分公司的注销登记证明。
（ 3 ）注销登记的后果。经公司登记机关注销登记，公司法人资格终止。
4.分公司登记
（ 1 ）登记事项。分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司
不具有企业法人资格。分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。其
中，分公司的名称应当符合国家有关规定；分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。
（ 2 ）设立登记。公司设立分公司的，应当自决定作出之日起 30 日内向分公司所在
地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准
的，应当自批准之日起 30 日内向公司登记机关申请登记。
设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：公司法定代表人签署的设立分公司
的登记申请书；公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件；营业场所使
用证明；分公司负责人任职文件和身份证明；要求提交的其他文件。法律、行政法规或者
国务院决定规定设立分公司必须报经批准，或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或
者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。
分公司的公司登记机关准予登记的，发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日
起 30 日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。
（ 3 ）变更登记。分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。申请
变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的，应
当提交加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件，分公司经营范围中属于法律、行政
法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。变更营
业场所的，应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的，应当提交公司的任免文件以
及其身份证明。公司登记机关准予变更登记的，换发《营业执照》。
（ 4 ）注销登记。分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自
决定作出之日起 30 日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提
交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注
销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。
（五）公司登记的程序
1.申请方式

申请公司、分公司登记，申请人可以到公司登记机关提交申请，也可以通过信函、电
报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请。
2.申请受理
公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：
（ 1 ）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求
提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。（ 2 ）申请文件、材料齐全，符合
法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书
面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。（ 3 ）申请文件、材料存在可以当场更正
的错误的，应当允许申请人当场予以更正，由申请人在更正处签名或者盖章，注明更正日
期；经确认申请文件、材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理。（ 4 ）申请文件、
材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在 5 日内一次告知申请人需要补正的全
部内容；当场告知时，应当将申请文件、材料退回申请人；属于 5 日内告知的，应当收取
申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请文件、材
料之日起即为受理。（ 5 ）不属于公司登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项，
应当即时决定不予受理，并告知申请人向有关行政机关申请。
公司登记机关对通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出
申请的，应当自收到申请文件、材料之日起 5 日内作出是否受理的决定。
除依照规定作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予以受理的，应当出具《受理
通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告
知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
3.登记决定
公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准
予登记的决定：
（ 1 ）对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决
定。（ 2 ）对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起 15 日内作
出准予登记的决定。（ 3 ）通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交
申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起 15 日内，提交与电报、电传、传真、
电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件；申请人到公
司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定；申请人通过信函
方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起 15 日内作出准予登记的决定。
（ 4 ）公司登记机关自发出《受理通知书》之日起 60 日内，未收到申请文件、材料原件，
或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不
予登记的决定。
公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起 15 日内作出是否准
予登记的决定。

公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，应当出具《企业名称预先核准通知
书》；作出准予公司设立登记决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自
决定之日起 10 日内，领取营业执照；作出准予公司变更登记决定的，应当出具《准予变
更登记通知书》，告知申请人自决定之日起 10 日内，换发营业执照；作出准予公司注销
登记决定的，应当出具《准予注销登记通知书》，收缴营业执照。
公司登记机关作出不予名称预先核准、不予登记决定的，应当出具《企业名称驳回通
知书》、《登记驳回通知书》，说明不予核准、登记的理由，并告知申请人享有依法申请
行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第三节有限责任公司
一、概述
（一）概念和特征
有限责任公司也称有限公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全
部资产对公司债务承担责任的企业法人。
有限责任公司的特征：（ 1 ）股东人数有最高数额限制；（ 2 ）股东以出资额为限对
公司承担责任；（ 3 ）设立手续和公司机关简易化。
（二）注册资本与出资
1 ．注册资本
有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体
股东的首次出资额不得低于注册资本的 20 ％，也不得低于法定的注册资本最低限额，其
余部分由股东自公司成立之日起 2 年内缴足；其中，投资公司可以在 5 年内缴足。有限责
任公司注册资本的最低限额为人民币 3 万元，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人
民币 10 万元，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其
规定。
2.出资
（ 1 ）出资方式。股东必须以自己的名义出资。股东可以用货币出资，也可以用实物、
知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，
法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、
行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公
司注册资本的 30% 。
（ 2 ）出资责任。有限责任公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴
的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；
以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照规定缴纳出资的，
除应当向公司足额缴纳外还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。有限责任公

司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，
应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。
公司设立登记时，股东的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续
的证明文件。公司成立后，股东按照公司章程规定的出资时间缴纳出资，属于非货币财产
的，应当在依法办理财产权转移手续后，申请办理公司实收资本的变更登记。
（ 3 ）出资的检验。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代
理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。
二、公司设立
具体内容详见第一节公司设立部分。
三、股权转让
（一）股权转让规则及手续
1.转让规则
（ 1 ）股东之间转让 . 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
（ 2 ）向股东以外的人转让。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数
同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之
日起满 30 日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东
应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张
行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例
行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（ 3 ）人民法院依法强制转让。人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股
权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民
法院通知之日起满 20 日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
2.转让股权后应当履行的手续
转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应
修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由
股东会表决。
（二）异议股东股份回购请求权
有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格
收购其股权：公司连续 5 年不向股东分配利润，而公司该 5 年连续盈利，并且符合本法规
定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满
或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起 60 日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东

可以自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼。
（三）自然人股东资格的继承
自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除
外。
四、组织机构
有限责任公司的组织机构包括：股东会、董事会及经理、监事会，即权力机构、执行
机构、监督机构。
（一）股东会
1.股东会的组成及职权
有限责任公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，公司的成立、变更、消灭
以及生产经营中的重大事项均由股东会决定。股东会不是公司的代表机构，对内也不进行
具体的业务经营与管理。它的职权主要由法律规定或章程授权。
依照公司法规定，股东会的职权主要有：（ 1 ）决定公司的经营方针和投资计划；
（ 2 ）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（ 3 ）审议批准董事会的报告；（ 4 ）审议批准监事会或者监事的报告；（ 5 ）审议批准
公司的年度财务预算方案、决算方案；（ 6 ）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方
案；（ 7 ）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（ 8 ）对发行公司债券作出决议；
（ 9 ）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（ 10 ）修改公司章
程；（ 11 ）公司章程规定的其他职权。
股东会作出决议，原则上采取召集会议的方式，但是股东以书面形式一致表示同意的，
可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
2.股东会会议
（ 1 ）召开。股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规
定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监
事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
召开股东会会议，应当于会议召开 15 日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定
或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的
股东应当在会议记录上签名。
（ 2 ）召集与主持。首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照公司法的规
定行使职权。除首次股东会议以外，股东会的召集和主持分三种情况：有限责任公司设立
董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务
的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推
举 1 名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事
会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的
公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股

东可以自行召集和主持。
（ 3 ）表决。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定
的除外。股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。股东会
会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者
变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
（二）董事会（执行董事）及经理
1 ．董事会的组成及职权
董事会是有限责任公司的业务执行和经营活动决定机关，对股东会负责。
有限责任公司设董事会，其成员为 3 人至 13 人；两个以上的国有企业或者两个以上
的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其
他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过
职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长 1 人，可以设副董
事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
董事会主要行使下列职权：（ 1 ）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（ 2 ）执
行股东会的决议；（ 3 ）决定公司的经营计划和投资方案；（ 4 ）制订公司的年度财务预
算方案、决算方案；（ 5 ）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（ 6 ）制订公司增
加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（ 7 ）制订公司合并、分立、解散或者变
更公司形式；（ 8 ）决定公司内部管理机构的设置；（ 9 ）决定聘任或者解聘公司经理及
其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（ 10 ）制定公司的基本管理制度；（ 11 ）公司章程规定的其他职权。
股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设 1 名执行董事，不设董事会执行
董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。
2.董事的任期
董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过 3 年。董事任期届满，连选可以连任。
董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，
在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事
职务。
3.董事会会议
（ 1 ）召集与主持。董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履
行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以
上董事共同推举 1 名董事召集和主持。
（ 2 ）议事规则。董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程
规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签
名。董事会决议的表决，实行一人一票。
4.经理

有限责任公司可以设经理，性质上是董事会的执行机构，负责组织公司的日常经营管
理活动。经理由董事会决定聘任或者解聘，对董事会负责，可以列席董事会会议。
经理行使下列职权：（ 1 ）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（ 2 ）组织实施公司年度经营计划和投资方案 ; （ 3 ）拟订公司内部管理机构设置方案；
（ 4 ）拟订公司的基本管理制度；（ 5 ）制定公司的具体规章；（ 6 ）提请聘任或者解聘
公司副经理、财务负责人；（ 7 ）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外
的负责管理人员；（ 8 ）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其
规定。
（三）监事会（监事）
1.监事会的组成及职权
有限责任公司设监事会，其成员不得少于 3 人。股东人数较少或者规模较小的有限责
任公司，可以设1 -2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职
工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的
职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设
主席 1 人，由全体监事过半数选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。
监事会、不设监事会的公司监事可以行使下列职权：（ 1 ）检查公司财务；（ 2 ）对
董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或
者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（ 3 ）当董事、高级管理人员的行
为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（ 4 ）提议召开临时股东会会
议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（ 5 ）向股东会会议提出提案；（ 6 ）依照公司法的规定，对董事、高级管理人员提起诉
讼；（ 7 ）列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议；（ 8 ）发现公司经
营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司
承担；（ 9 ）公司章程规定的其他职权。
2.监事的任期
监事的任期每届为 3 年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，
或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事
仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。
3.监事会会议
（ 1 ）召集和主持。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或
者不履行职务的，由半数以上监事共同推举 1 名监事召集和主持监事会会议。
（ 2 ）议事规则。监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会
议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应
当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应
当在会议记录上签名。

五、一人有限责任公司
一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
一人有限责任公司章程由股东制定，不设股东会。股东作出本决定时，应当采用书面
形式，并由股东签名后置备于公司。
一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币 10 万元，股东应当一次足额缴纳公
司章程规定的出资额。
根据规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不
能投资设立新的一人有限责任公司。
一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执
照中载明。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师
事务所审计。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当
对公司债务承担连带责任。
六、国有独资公司
国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国
有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司章程由国有资产监督
管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督
管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合
并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构
决定。其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督
管理机构审核后，报本级人民政府批准。重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。
国有独资公司设董事会，依照《公司法》的规定行使职权。董事每届任期不得超过 3
年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是，
董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长 1 人，可以设副
董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。国有独资公司
设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照公司法规定行使职权。经国有资产监督管理机
构同意，董事会成员可以兼任经理。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理
人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其
他经济组织兼职。
国有独资公司监事会成员不得少于 5 人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具
体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是，监事会成员中
的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会
成员中指定。监事会行使的职权有：（ 1 ）检查公司财务；（ 2 ）对董事、高级管理人员
执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政祛规、公司章程或者股东会决议的董事、
高级管理人员提出罢免的建议；（ 3 ）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，

要求董事、高级管理人员予以纠正；（ 4 ）国务院规定的其他职权。
第四节股份有限公司
一、概念和特征
股份有限公司简称股份公司，是指公司全部资本分为等额股份，股东以其所认购的股
份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
股份有限公司具有以下特征：（ l ）发起人须符合法定人数；（ 2 ）公司的全部资本
分为等额股份；（ 3 ）股东负有限责任：（ 4 ）股份发行和转让的开放性和自由性；
（ 5 ）公司经营状况的公开性；（ 6 ）公司信用的资合性。
二、公司设立
（一）发起人
发起人是筹办公司的设立事务、认购公司的股份，进行公司设立行为的人。
1 ．人数和资格
设立股份有限公司，应当有 2 人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起
人在中国境内有住所。自然人、法人、非法人组织以及中国人和外国人都可以成为发起人，
但是，无民事行为能力人和限制民事行为能力人、国家公职人员、受到竞业禁止的人不宜
成为发起人。
2.出资义务和责任
（ 1 ）发起方式。以发起方式设立股份有限公司的，注册资本为在公司登记机关登记
的全体发起人认购的股本总额，发起人应书面认足公司章程规定其认购的股份。一次缴纳
的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。公司全体发起人的首次出资额
不得低于注册资本的 20% ，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。其中，投
资公司可以在 5 年内缴足。以非货币财产出资，应当依法办理财产权的转移手续。发起人
不按照上述规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。
股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万。法律行政法规对股份有限公司注
册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
（ 2 ）募集设立。以募集设立的方式设立股份有限公司的，注册资本为在公司登记机
关登记的实收股本总额。发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35% 。但是，法律、
行政法规另有规定的，从其规定。
发起人应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。以货币出资的，应
当将货币出资足额存人公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财
产权的转移手续。公司设立登记时，发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理
财产权转移手续的证明文件。公司成立后，发起人按照公司章程规定的出资时间缴纳出资，
属于非货币财产的，应当在依法办理财产权转移手续后，申请办理公司实收资本的变更登
记。

（ 3 ）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，
其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的
实际价额显著低于公司章程所定价额时，应当由交付该出资的发起人补足差额，其他发起
人承担连带责任。公司不能设立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股
人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。在公司设立过程中，
由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
（二）设立方式及程序
1.设立方式
股份有限公司的设立有发起设立和募集设立两种方式。
2.设立程序
发起方式的设立程序是：（ 1 ）发起人认购股份；（ 2 ）发起人缴清股款；（ 3 ）召
开创立大会选举董事会和监事会；（ 4 ）董事会申请设立登记；（ 5 ）公告成立。
募集设立方式的设立程序是：（ 1 ）发起人认购股份，且认购的股份不得少于公司股
份总数的 35% ；（ 2 ）公告招股说明书，制作认股书；（ 3 ）签订承销协议和代收股款
协议。发起人应当同证券公司签订承销协议，并且同银行签订代收股款协议；（ 4 ）验资
机构验资。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。（ 5 ）
召开创立大会。发起人应当自股款缴足之日起 30 日内主持召开创立大会。创立大会由发
起人、认股人组成。发起人应当在创立大会召开 15 日前将会议日期通知各认股人或者予
以公告。会议应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会的职
权为：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事
会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发
生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。（ 6 ）
申请设立登记并公告。董事会应于创立大会结束后 30 日内，申请设立登记。
三、组织机构
（一）股东大会
1 ．组成及职权
股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依法行使职权。
《公司法》第 38 条关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。
2.召开
股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在 2 个月内召开临时股东
大会：（ 1 ）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（ 2 ）公
司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（ 3 ）单独或者合计持有公司 10 ％以上股
份的股东请求时；（ 4 ）董事会认为必要时；（ 5 ）监事会提议召开时；（ 6 ）公司章程
规定的其他情形。

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开 20 日前
通知各股东；临时股东大会应当于会议召开 15 日前通知各股东；发行无记名股票的，应
当于会议召开 30 日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。无记名股票持有人出席股
东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。
3.召集和主持
股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，
由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举 1
名董事主持。
董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；
监事会不召集和主持的，连续 90 日以上单独或者合计持有公司 10% 以上股份的股东可
以自行召集和主持。
4.临时提案
单独或者合计持有公司 3% 以上股份的股东，可以在股东大会召开 10 日前提出临时
提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后 2 日内通知其他股东，并将该临时提案
提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决
议事项。
5.表决
股东大会只能对通知中列明的事项作出决议。股东出席股东大会会议，所持每一股份
有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席
会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注
册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的
股东所持表决权的三分之二以上通过。
《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经
股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表
决。股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积
投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者
监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并
在授权范围内行使表决权。
股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议
记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。
（二）董事会、经理
1.董事会的组成、职权及董事任期
股份有限公司设董事会，其成员为 5 人至 19 人。董事会成员中可以有公司职工代表。
董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长 1 人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数
选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董
事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能
履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举 1 名董事履行职务。
《公司法》第 46 条、第 47 条关于有限责任公司董事任期、董事会职权的规定，适
用于股份有限公司。
2.董事会会议
（ 1 ）召开。董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开 10 日前通
知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可
以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后 10 日内，召集和主持董事会会议。
董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
（ 2 ）表决。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经
全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会会议，应由董事本人
出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。
董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上
签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章
程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经
证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
3.经理
股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。《公司法》关于有限责任公司经
理职权的规定，适用于股份有限公司经理。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。
（三）监事会
1 ．监事会组成、职权及监事任期
股份有限公司设监事会，其成员不得少于 3 人。监事会应当包括股东代表和适当比例
的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监
事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
监事会设主席 1 人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监
事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会
副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以
上监事共同推举 1 名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。
《公司法》第 53 条、第 54 条、第 55 条关于有限责任公司监事任期、监事会职权
的规定，适用于股份有限公司。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。
2.监事会会议的召开与表决
监事会每 6 个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议
事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数

以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议
记录上签名。
四、上市公司
上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。为了防范投资风险，
保证投资者的利益，公司法对上市公司作出了特别规定。
（一）重大事项决策制度
上市公司在 1 年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额 30% 的，应
当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
（二）独立董事制度
上市公司设立独立董事。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，
并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和公司章程的要求，认真履行职责，维
护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，
不受上市公司主要股东、实际控制人，或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的
影响。
（三）董事会秘书制度
上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司
股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。
（四）关联董事回避制度
上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行
使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。董事会会议由过半数的无关联关系董事出席
即可举行，所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数
不足 3 人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
（五）信息公开制度
上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，
在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。
五、股份发行和转让
（一）股份发行
股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。股份发行，实行公平、公正的
原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。
1 ．股票形式及发行价格
公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。同次发行
的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股
应当支付相同价额。股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票

面金额。
股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列
主要事项：公司名称；公司成立日期；股票种类、票面金额及代表的股份数；股票的编号。
股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。
2.股票种类
公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行
的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或
者以代表人姓名记名。公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：（ 1 ）
股东的姓名或者名称及住所；（ 2 ）各股东所持股份数；（ 3 ）各股东所持股票的编号；
（ 4 ）各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发
行日期。国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。
股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。
3.发行新股程序
（ 1 ）股东大会作出决议。决议的事项包括：新股种类及数额；新股发行价格；新股
发行的起止日期；向原有股东发行新股的种类及数额。
（ 2 ）公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。国务院证券监督管理机
构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。《公
司法》第 88 条、第 89 条的规定适用于公司公开发行新股。
（ 3 ）确定定价方案。公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作
价方案。
（ 4 ）办理变更登记。公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，
并公告。
（二）股份转让
根据《公司法》规定，股份有限公司的股东持有的股份可以依法转让。
1 ．转让方式及场所
记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公
司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前 20 日内或者公司决
定分配股利的基准日前 5 日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对
上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。无记名股票的转让，由股东将该股票
交付给受让人后即发生转让的效力。
股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方
式进行。
2.对特殊主体转让股份的限制
（ 1 ）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起 1 年内不得转让。
（ 2 ）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起
1 年内不得转让。

（ 3 ）公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变
动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 25% ；所持本
公司股份自公司股票上市交易之日起 1 年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让
其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的
本公司股份作出其他限制性规定。
3.股票的失效、补发和交易
记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序，
请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股
票。
上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。
第五节公司其他有关制度
一、公司资本制度
（一）公司资本的含义和形态
公司资本是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资构成的财产总额。
公司资本的形态包括：（ 1 ）注册资本。是公司登记机关依法登记的全体股东或者发
起人实缴或者认缴的出资额。（ 2 ）授权资本。是指公司根据章程授权可发行的全部资本。
（ 3 ）认缴资本（发行资本），是指公司实际上已向股东发行的股本总额。（ 4 ）认购资
本，是指出资人同意缴付的出资总额。（ 5 ）待缴资本，是指股东已经认缴但还未缴纳的
资本。（ 6 ）实缴资本（实收资本），全体股东或者发起人实际交付并经公司登记机关依
法登记的出资额或者股本总额。
根据《公司法》的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东
认缴的出资额。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币 3 万元。法律、行政法规对有
限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起
人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记
的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规
对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
（二）公司资本三原则
有限责任公司和股份有限公司作为资合公司，其信用的基础在于资本的真实和稳定，
这样才能保证交易的安全，维护债权人的利益。《公司法》规定，对公司资本实行法定资
本制，奉行“资本三原则”，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。它们贯彻
于公司资本立法的始终。
1.资本确定原则，是指公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额予以明确并载明，
认足或募足资本的最低限额，否则公司不能成立。

2.资本维持原则，是指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产，
这是资本确定原则的延伸。具体体现在：
（ 1 ）有限责任公司的股东在公司登记成立后不得抽逃出资。股份有限公司的发起人、
认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立
大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。
（ 2 ）股票发行价格可以按照票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。
（ 3 ）公司不得收购本公司的股票，但是有下列情形的除外：减少公司注册资本；与
持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作出的公
司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照规定收购本公司股份后，属
于减少公司注册资本的，应当自收购之日起 10 日内注销；属于与持有本公司股份的其他
公司合并、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，
应当在 6 个月内转让或者注销。公司将股份奖励给本公司职工而收购的本公司股份，不得
超过本公司已发行股份总额的 5% ；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收
购的股份应当在 1 年内转让给职工。
（ 4 ）公司不得接受本公司股票作为质押权标的。
3.资本不变原则，是指公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。
二、公司财务会计制度
《公司法》规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司
的财务、会计制度。
（一）公司财务会计报告
公司应当在每一会计年度终了时（公历 12 月 31 日）编制财务会计报告，并依法经
会计师事务所审计。
公司财务会计报告的内容包括：（ 1 ）资产负债表。资产负债表是反映企业在某一特
定日期财务状况的报表。（ 2 ）损益表，又称利润表，反映企业在某个会计期间的亏损或
盈利的状况。它提供一定期间内的动态的公司营业盈亏的实际情况。（ 3 ）财务状况变动
表。综合反映一定期间内营运资金的来源、运用及其增减变动情况的报表。（ 4 ）利润分
配表。利润分配表是反映企业一定会计期间对实现净利润以及以前年度未分配利润的分配
或者亏损弥补的报表，它是损益表的附属明细表。（ 5 ）财产状况说明书，是对财务会计
报表所反映的公司财务情况作进一步说明和补充的文书。
有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公
司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的 20 日前置备于本公司，供股东查阅；公开
发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
（二）公积金制度
公积金是指根据法律和章程规定提留备用，不作为股利分配的部分所得和收益。

1.公积金的种类
根据公积金的不同来源，可以将公积金分为盈余公积金和资本公积金。盈余公积金是
指企业依法或者依企业章程从企业利润中提取的公积金。资本公积金是指直接由资本、资
产或者收益所形成的公积金。
根据公积金的提留是否为法律上的强制性规定，可以将其分为法定公积金和任意公积
金。法定公积金是指根据法律的强制性规定而提取的公积金。企业章程和股东会对其提留
条件和方式不得予以变更。
2.公积金的提取
公司分配当年税后利润时，应当提取利润的 10% 列入公司法定公积金。公司法定公
积金累计额为公司注册资本的 50% 以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥
补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中
提取任意公积金。
3.资本公积金的构成
股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政
部门规定列人资本公积金的其他收人，应当列为公司资本公积金。
4.公积金的用途
公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，
资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得
少于转增前公司注册资本的 25% 。
（三）收益分配
1 ．收益分配顺序
公司当年税后利润分配的法定顺序是：（ 1 ）弥补亏损，即在公司已有的法定公积金
不足以弥补上一年度亏损时，先用当年利润弥补亏损。（ 2 ）提取法定公积金。应当提取
利润的 10% 列人公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的 50% 以上
的，可以不再提取。（ 3 ）提取任意公积金，即经股东会或者股东大会决议，可以从税后
利润中提取任意公积金。（ 4 ）支付股利。即将所余利润分配给股东。
2.股东利润的分配
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，公司依法向股东进行分配。有限责任公
司股东实缴的出资比例分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公
司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反上述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前
向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不
得分配利润。
三、公司债券制度

公司债券，是指公司依照法定程序发行，约定在一定期限还本付息的有价证券。
（一）公司债券的发行
公司发行公司债券应当符合证券法规定的发行条件。发行公司债券的申请经国务院授
权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事
项：公司名称；债券募集资金的用途；债券总额和债券的票面金额；债券利率的确定方式；
还本付息的期限和方式；债券担保情况；债券的发行价格、发行的起止日期；公司净资产
额；已发行的尚未到期的公司债券总额；公司债券的承销机构。
公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利
率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。
（二）公司债券的种类
1.记名债券和无记名债券。
发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：债券持有人的姓名或
者名称及住所；债券持有人取得债券的日期及债券的编号；债券总额，债券的票面金额、
利率、还本付息的期限和方式；债券的发行日期。记名公司债券的登记结算机构应当建立
债券登记、存管、付息、兑付等相关制度。
发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和
方式、发行日期及债券的编号。
2.转换公司债券和非转换公司债券。
上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法
中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督
管理机构核准。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债
券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。发行可转换为股票的公司债
券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不
转换股票有选择权。
3.有担保债券和无担保债券。
（三）公司债券的转让
公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交
易的，按照证券交易所的交易规则转让。
记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；
转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。
无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
四、公司法人人格否认制度
法人同自然人一样具有自己的人格，即拥有自己独立的财产并能独立的承担责任。但
是公司独立承担责任的原则过于注重了对股东利益的保护，对公司债权人有失公平，为股
东特别是控制公司的股东谋取法外利益创造了机会。有鉴于此，《公司法》引人了公司法

人人格否认制度。
公司人格否认制度，又称“刺破公司的面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用，对
具体法律关系中特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，
责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。
公司法人人格否认制度一般适用于公司资本显著不足，利用公司回避合同义务、利用
公司规避法律义务、公司同其股东人格混同等情形。我国《公司法》第 20 条规定：公司
股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公
司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利
益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公
司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，
应当对公司债务承担连带责任。第 64 条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财
产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
五、公司董事、经理、高级管理人员任职条件、义务责任
公司组织机构的有效运转，必须借助相关利益主体的作用。一方面是必须有合格的公
司董事、监事和高级管理人员负责执行和实现公司的意志；另一方面是股东要对公司意志
进行制约和监督。
（一）公司董事、监事和高级管理人员任职条件
高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章
程规定的其他人员。
《公司法》规定，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形有：（ 1 ）无民
事行为能力或者限制民事行为能力；（ 2 ）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏
社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾 5 年，或者因犯罪被剥夺政治权利，
执行期满未逾 5 年；（ 3 ）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、
企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾 3 年；（ 4 ）担任
因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该
公司、企业被吊销营业执照之日起未逾 3 年；（ 5 ）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘
任无效。
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现无民事行为能力或者限制民事行为能力的，
公司应当解除其职务。
（二）公司董事、监事、高级管理人员的义务
1.共同义务
（ 1 ）董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有
忠实义务和勤勉义务。（ 2 ）董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他
非法收人，不得侵占公司的财产。（ 3 ）股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理

人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。
2.特定义务
董事、高级管理人员不得有下列行为：（ 1 ）挪用公司资金；（ 2 ）将公司资金以其
个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（ 3 ）违反公司章程的规定，未经股东会、
股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（ 4 ）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行
交易；（ 5 ）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司
的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（ 6 ）接受他人与公司交易
的佣金归为己有；（ 7 ）擅自披露公司秘密；（ 8 ）违反对公司忠实义务的其他行为。董
事、高级管理人员违反上述规定所得的收人应当归公司所有。
此外，董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事
提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。
公司不得直接或者通过子公司向公司董事、监事、高级管理人员提供借款。公司应当
定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。
（三）董事、监事、高级管理人员的责任
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，
给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
六、股东诉讼
（一）对公司决议瑕疵的诉讼
1.公司决议的无效
公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
2.公司决议的撤销
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公
司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起 60 日内，请求人民
法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相
应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该
决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
（二）股东直接诉讼
董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股
东可以向人民法院提起诉讼。
（三）股东代位诉讼
1.先诉请求
董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公
司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公
司 1% 以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人

民法院提起诉讼；监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司
造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司
1% 以上股份的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人
民法院提起诉讼。
2.代位诉讼
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东书面请
求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即
提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，先诉请求的股东有权为了公司的利益以
自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连
续180日以上单独或者合计持有公司 1% 以上股份的股东可以依法向人民法院提起诉讼。
（四）解散公司的诉讼
1.提起解散公司的诉讼的情形
根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》的规定，公司具有下列
事由之一，并符合《公司法》第 183条规定的，单独或者合计持有公司全部股东表决权
10% 以上的股东，可以向人民法院提起解散公司的诉讼：
（ 1 ）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难
的；（ 2 ）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有
效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（ 3 ）公司董事长期冲突，
且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（ 4 ）经营管理发
生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
2.法院不予受理的情形
（ 1 ）根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》的规定，股东以
知情权、利润分配请求权等受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公
司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
（ 2 ）股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对
其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据
公司法和最高人民法院关于《公司法》的司法解释的有关规定，自行组织清算或者另行申
请人民法院对公司进行清算。
（ 3 ）人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以
同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
3.管辖
根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》的规定，解散公司诉讼
案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在
地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册在人民法院管辖。

基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和
公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散
诉讼案件和公司清算案件。
4.诉讼保全
股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担
保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。
5.诉讼其他当事人
股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，
人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳
回原告对其他股东的起诉。原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通
知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，
人民法院应予准许。
6.审理
人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收
购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法
院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。
经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起 6 个月内将股份
转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。
人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。

第九章破产法律制度
第一节概述
一、破产及破产法概述
（一）破产及破产法的概念及特征
1.破产的概念及特征
破产是指债务人不能清偿到期债务的事实状态。法律上使用的“破产”，是指债务人
不能清偿到期债务时，法院对债务人的全部财产进行概括公平清偿的程序。
破产是一种法定程序，目的在于剥夺不能清偿到期债务的债务人对其全部财产的管理
处分权，让全体债权人取得公平受偿的机会。其特征是：
（ 1 ）破产是一种法定偿债手段。当债务人不能清偿债务时，分配债务人的财产、满
足多个债权人的清偿要求是一般的民事诉讼程序或执行程序难以解决的。因此，法律特别
规定了专门的破产程序。
（ 2 ）破产以债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清
偿能力为前提。债务人不能清偿到期债务是破产原因，破产是对债务人不能清偿到期债务
的事实予以法律确认，即通过法院的司法裁决确认债务人事实上的破产状态。
（ 3 ）破产以公平清偿债权为宗旨。债务人不能清偿到期债务时，利用破产程序可以
合理地协调多数债权人之间就债务人的有限财产如何受偿的利益冲突，使债权人共同分担
损失和享受利益，即同一顺位的债权人地位平等，受偿机会均等。
（ 4 ）破产是一种法定程序。债务人不能清偿到期债务时，一旦选择了破产还债程序，
则必须受法定的程序支配。法院宣告债务人破产，指定管理人负责破产人财产的管理、处
分、业务经营以及破产方案的拟订和执行等事务，在法院的严格控制下，其他任何人和任
何机构都不能处分或执行破产人的财产，法律有特别规定的除外。
2.破产法的概念及特征
破产法是调整或规范破产程序的法律规范的总称。包括破产程序规范、破产实体规范
和法律责任三部分。
破产法特征：（ 1 ）破产法的调整范围仅限于债务人丧失清偿能力、不能清偿到期债
务的特别情况；（ 2 ）破产法是程序法；（ 3 ）破产法的实施有赖于其他相关法律制度的
健全完善
（二）《企业破产法》的适用范围
1986 年 12 月 2 日，六届人大常委会第 18 次会议通过的《企业破产法（试行）》，
适用于全民所有制企业法人。 1991 年通过的《民事诉讼法》第十九章规定的“企业法人
破产还债程序”，适用于非全民所有制的其他企业法人的破产问题。

2006 年 8 月 27 日，十届人大常委会第 23 次会议通过的《企业破产法》适用于所

有类型的企业法人。至于其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，也
可参照适用《企业破产法》规定的程序。
（三）破产程序的域外效力
破产程序的域外效力，是指破产程序开始后，对债务人的财产、破产人在一定期间内
所为的行为，以及其他利害关系人的有关行为，在多大地域范围内发生效力。
在破产程序的域外效力问题上，《企业破产法》采取有限度的普及主义，即本国开始
的破产程序，效力及于债务人在国外的财产；在国外开始的破产程序，经人民法院裁定，
对债务人在国内的财产发生效力。
根据规定，依法在我国开始的破产程序，对债务人在国外的财产发生效力。其含义：
一是破产财产的范围，不只限于债务人在国内的财产，也包括债务人在国外的财产；二是
人民法院受理破产案件后，债务人的债务人或者财产持有人，包括债务人在境外的债务人
或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产；三是人民法院受理破产申请后，有
关债务人财产在国外的保全措施应当解除、执行程序应当中止；在国外已经开始而尚未终
结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，诉讼或者
仲裁应当继续进行；四是人民法院受理破产申请后，债务人以其境外的财产对个别债权人
实施的债务清偿无效。
对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在国内的财产，
申请或请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条
约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国
家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定
承认和执行。也就是说，外国法院的判决除了应当符合《民事诉讼法》规定的一般条件外，
还应符合《企业破产法》规定的特殊条件。对于符合规定条件的外国法院的判决、裁定，
裁定承认其效力。
二、破产原因
（一）概念及种类
破产原因，也称破产界限，指债务人丧失清偿能力，当事人提出破产申请，法院据以
启动破产程序，作出破产宣告的法律事实。破产原因存在与否，是判断破产申请能否成立、
法院能否受理申请以及能否作出破产宣告的重要依据。
企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，
是《企业破产法》规定的破产原因。据此，破产原因分为两种情况：
一种情况是债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，即通常所称的
资不抵债，这两项条件必须同时具备才能进入破产程序。主要适用于债务人自己申请破产
的情况。
另一种情况是债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。主要适用于债权人

申请破产的情况。
（二）不能清偿、资不抵债和停止支付
对破产原因的理解上，应该掌握不能清偿、资不抵债与停止支付三个概念在理论上的
区别和实践中的不同作用。
1.不能清偿
不能清偿，又称支付不能，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无
法偿还的客观财产状况。对不能清偿需从以下三点把握：
一是债务人缺乏清偿能力，即不能以资产、信用或者能力等方式清偿债务。一般来说，
清偿能力是由债务人的财产、信用、技能等因素综合构成的，只有在债务人用尽所有这些
手段都不能对债务实施清偿，才能构成清偿能力永久性、长久性丧失。不能仅仅根据债务
人的财产数额认定，而是应对其进行综合评价。以信用方法清偿债务，主要是指借新债还
旧债，或延期还债；以能力方法清偿债务，主要是指以劳务、服务等折抵清偿债务。
二是债务人不能清偿的是已到偿还期限，债权人提出清偿要求的、无争议或有确定名
义的债务。如果在未到期前，债权人认为债务人到期后将无法偿还，或债务人提出对未到
期债务延期偿还的请求，都不能视为不能清偿，因此时清偿义务尚未产生。债权人对到期
债务未要求偿还，便视为默许延期偿还，债务人即使已无力还债，但因不能清偿情况未实
际发生，也不能宣告其破产。如果对要求偿还的债务，双方在是否存在、数额多少等方面
尚有争议，应先由法院或仲裁机构作出生效裁判，确认权利义务关系，然后再谈及债务人
应否和能否清偿的问题。
三是债务人不能清偿到期债务应是处于连续状态，并且达到一定期限，而不是因一时
的资金周转困难等问题暂时的、短期的不能清偿。
2.资不抵债
资不抵债，是指企业法人的资产总和小于其债务总和，通常根据资产负债表确定。资
不抵债也叫债务超过。
资不抵债的着眼点是资债比例关系，考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考
虑信用、能力等可能的偿还因素；计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳人总额内。当
债务人不能清偿到期债务时，通常都已资不抵债，但造成这种情况的原因是多方面的，有
体制的、机制的原因，也有政策的原因，当然也可能因经营管理不善或资产结构不合理，
发生对到期债务不能清偿、无力支付的情况。在债务人资不抵债时，如能以借贷等信用方
式还债、并不一定会丧失对到期债务的清偿能力。由此可见，债务超过与不能清偿不仅概
念不同，在实践中对破产界限的认定上也有一定区别。采用何种标准作为破产原因，涉及
到对经济秩序、债权人权益的保护角度问题。
以不能清偿作为破产原因，主要是考虑维护现存的经济秩序与债务关系，而以资不抵
债为破产原因，则更侧重对债权人实质利益的维护。目前，我国破产法中规定的企业法人
破产原因，是以不能清偿到期债务作为主要判断依据，同时辅之以资不抵债或者明显缺乏

清偿能力。此外，因公司解散而清算，《公司法》第188条规定：清算组在清理公司财产、
编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请
宣告破产。这里，将公司因解散而清算的破产原因由“不能清偿到期债务”，改为“财产不
足清偿债务”，主要是适应清算中公司的破产问题，即目前我国清算中的公司是以资不抵
债为破产原因的。《商业银行法》第 71 条也规定：“商业银行不能支付到期债务，经中
国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。”
3.停止支付
停止支付，是指债务人在债务到期后，经债权人催告并在相当时期内停止向债权人清
偿。在此情况下，由于债权人的利益已经受到了实际损害，可以推定债务人不能清偿到期
债务。对停止支付的概念，主要应从以下几方面理解：
一是停止支付是指债务人依主观意思作出的外部行为，而不是其财产客观状况。因此，
只要债务人有表明不能支付意思的行为，不问客观经济状况如何，均构成停止支付。二是
停止支付包括明示、暗示等形式表示的各种行为，除债务人明确宣布无力还债外，还包括
欠债不还却停业、关店、逃亡、隐匿及票据被拒付等。此外，债务人因无力支付债务而进
行非法高利借贷，非正常压价出售财产等行为，在一些国家也被视为停止支付。三是停止
支付是对到期要求清偿的金钱债务停止支付。对非金钱债务合同的停止履行，须待转化为
金钱赔偿要求时，才属于停止支付。
通常，停止支付是债务人明显缺乏清偿能力的最典型外在行为表现，即债务人缺乏清
偿能力必然要停止支付。但债务人停止支付，并不一定已达到不能清偿的地步，如果债务
人能够证明其有足够的资产清偿，或者其不履行债务是有法定或约定的正当理由的，则可
推翻对其不能清偿到期债务的推定。所以，不能仅因债务人停止支付债务，便认定其达到
破产界限，从而提出破产申请。目前，我国《企业破产法》中使用的是“明显缺乏清偿能
力”一词，而未使用停止支付的概念。
第二节破产案件的申请与受理
一、破产案件的申请
（一）破产申请的主体
破产申请，是指破产申请人向人民法院请求，裁定债务人适用破产程序的意思表示。
它不是破产程序的开始，只是启动破产程序的动因，是人民法院开始破产程序的绝对要件。
合法有效的破产申请，必须有合法有效的破产申请人。破产申请人包括债务人、债权人以
及依法负有清算责任的人。
根据规定，当债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏
清偿能力时，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。当债务人不能清
偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。和解申
请只限于债务人提出，债权人不得主动向人民法院提出同债务人进行和解的申请。

此外，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有
清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
（二）破产申请书和有关证据的提交
向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书和申请人提
供的有关证据，是人民法院判断是否受理破产申请的依据。
破产申请书应当载明下列事项：申请人、被申请人的基本情况；申请目的；申请的事
实和理由；人民法院认为应当载明的其他事项。应当载明的其他事项，一般包括证据材料
的名录、类别、份数、申请人签名以及申请日期等。对债务人提出的申请，债务人还应当
提供企业的担保情况、企业已发生的诉讼情况等。
根据规定，债务人提出申请的，除提交申请书外，还应当向人民法院提交财产状况说
明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会
保险费用的缴纳情况等材料，否则人民法院不受理其破产申请。如果是债权人申请的，还
应当向人民法院提交能够证明债权清偿期限已经届满，债权人已经提出过清偿要求，债务
人明显缺乏清偿能力或者停止支付是连续状态的证据，如合同、借据等。
（三）破产申请的撤回
根据规定，申请人可以在人民法院受理破产申请以前请求撤回申请。
二、破产申请的受理
（一）破产申请的受理
破产申请受理，是指人民法院在收到破产申请后，经审查认为破产申请符合法定条件
而予以接受，并开始破产程序的司法行为。法院受理破产申请是破产程序开始的标志。根
据规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。
1.受理破产申请的期限
一般情况下，人民法院应当自收到破产申请之日起 15 日内裁定是否受理。但由债权
人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起 5 日内通知债务人。债务人对申请有
异议的，即认为自己尚不具备破产原因或者对于提出破产申请的债权人的债权有异议的，
应当自收到人民法院的通知之日起 7 日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日
起 10 日内裁定是否受理。有特殊情况，如债权人人数众多、债权债务关系复杂等需要延
长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长 15 日。
2.受理破产申请的送达
人民法院收到破产申请后，经审查，认为符合规定决定受理破产申请的，应当作出裁
定，并自裁定作出之日起 5 日内送达申请人。人民法院可以根据情况采用直接送达、留置
送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等方式送达。
债权人提出申请的，人民法院应当将受理破产申请的裁定自作出之日起 5 日内及时送
达债务人，以保证债务人能够及时准备相关材料，积极应诉。债务人应在人民法院受理破
产申请的裁定送达之日起 15 日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、

有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
3.破产申请的不予受理与驳回
人民法院收到破产申请后，应在 15 日内进行审查，经审查发现破产申请不符合规定
条件的，应当作出裁定，不予受理。不符合规定的破产申请包括：债务人有隐匿、转移财
产等行为，为了逃避债务而申请破产的；债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损
害公平竞争的。
人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起 5 日内送达申请人并说明理
由。申请人对不予受理破产申请的裁定不服的，可以上诉，上诉期限为自裁定送达之日起
10 日内。
人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人有不符合规定情形的，即
债务人没有达到不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的界
限，可以裁定驳回申请。申请人对驳回申请的裁定不服的，可以上诉，上诉期限为自裁定
送达之日起 10 日内。
4.破产申请受理后的工作
法院受理破产申请后，应在规定时间内完成以下工作：
一是指定管理人。人民法院受理破产申请后，应当同时指定管理人，管理人负责接管
债务人的财产。除重整程序中债务人经人民法院许可自行管理财产和营业事务外，管理人
成为债务人财产的实际控制者，依法管理和处分债务人财产。
二是发出破产申请受理的通知及公告。根据规定，人民法院裁定受理破产申请后，应
当自裁定受理破产申请之日起 25 日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载
明下列事项：申请人、被申请人的名称或者姓名；人民法院受理破产申请的时间；申报债
权的期限、地点和注意事项；管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；债务人的债务
人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；第一次债权人会议召开的
时间和地点；人民法院认为应当通知和公告的其他事项。这里的通知和公告，是人民法院
依照法定程序和方式，向已知债权人、未知债权人以及其他利害关系人送达破产案件文书
的基本形式。通知的意义在于，人民法院以书面形式告知已知的债权人已开始破产程序的
事实和有关事项；公告的意义在于，人民法院以公告或者登报刊载的方式，向全社会不特
定的人公开告知已受理破产申请的有关事项，告知无法通知的债权人、未知债权人以及其
他利害关系人已开始破产程序的事实和有关事项，以维护其合法权益。
（二）法律后果
1.破产案件相关人员的义务
（ 1 ）债务人及有关人员的义务。为防止债务人以清偿为名转移或转让企业财产，保
障所有破产债权人都能够得到平等清偿，根据规定，人民法院受理破产申请后，债务人对
个别债权人的债务清偿无效。
债务人的有关人员（包括法定代表人、财务管理人员和经理、监事等其他管理人员）

自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日承担下列义务：妥
善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进
行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；未经人民法院许可，
不得离开住所地；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
（ 2 ）债务人的债务人或者财产持有人的义务。人民法院受理破产申请后，债务人的
债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持
有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿
债务或者交付财产的义务。这里的“债务人的债务人”，是指对债务人负担债务的人。所
负担的债务，既可以是人民法院受理破产申请前成立的，也可以是人民法院受理破产申请
后成立的。这里的“债务人的财产持有人”，是指一切持有债务人财产的人。其持有债务
人财产的原因，既可以是依据法律规定或者双方当事人约定而合法占有的，也可能是因为
其他原因而无权占有的。
2.双方均未履行完毕合同的处理
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未
履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理
之日起 2 个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起 30 日内未答复的，
视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有
权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
实践中应注意把握以下几点：一是受影响的合同范围，仅限于破产申请受理前成立而
双方均未履行完毕的合同。二是管理人选择权的行使，仅限于对破产申请受理前成立而双
方均未履行完毕的合同，有权决定继续履行或者解除，并且该决定应在规定时间内作出，
即应在人民法院裁定受理破产申请之日起 2 个月内通知对方当事人，或者自收到对方当事
人催告之日起 30 日内予以答复，否则视为解除合同。三是相对人有催告权，即在管理人
未表示继续履行或者解除合同的情况下，相对人可以要求管理人作出履行或者不履行的表
示，如果管理人在收到对方当事人催告之日起 30 日内未答复的，视为解除合同。
3.保全措施的解除与执行程序的中止
人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施和执行程序如何处理，直接关
系到债务人财产的归属。如果允许有关债务人财产的保全措施继续存在，那么已经采取了
查封、扣押等保全措施的财产将无法并人债务人财产，纳人重整计划、和解协议调整的范
围或者依据破产财产分配方案分配给债权人。同样，如果允许执行程序继续进行，除申请
执行人外，债务人的其他债权人的权利将无法得到保障。因此破产法规定，人民法院受理
破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
实践中应注意把握以下两点：一是应当解除的保全措施或者应当中止的执行程序必须
是与债务人的财产有关的，不涉及债务人财产的执行程序不受破产程序开始的影响。二是
人民法院受理破产申请仅使得有关债务人财产的执行程序中止，而不是终结。这种中止在

破产程序进行期间一直持续，直至破产程序终结。但在人民法院裁定驳回破产申请情况下，
该执行程序有可能重新启动。
4.民事诉讼或者仲裁的中止与继续
根据规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼
或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。在此需把
握以下几点：一是诉讼或者仲裁应当是与债务人有关的，债务人在该诉讼或者仲裁程序中
具有独立的请求权；二是应当中止的行为仅限于民事诉讼或者仲裁，有关债务人财产的行
政诉讼或者刑事诉讼的效力不受破产程序的影响；三是人民法院受理破产申请只是导致诉
讼或者仲裁的中止而非终结。
此外，破产法对人民法院受理破产申请后有关案件管辖问题作了特殊规定，即有关债
务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起，至于有关债务人的行政诉讼或者
刑事诉讼的管辖问题，则不受破产程序的影响。
第三节管理人制度
一、管理人概述
管理人，是在破产程序中根据法院指定，全面接管债务人企业并负责其财产的保管、
清理、估价、处分、分配等清算事务的专门机构。即管理人是管理破产财产的人，它由法
院指定，要对法院负责。
管理人制度具有以下特点：
第一，独立性。在破产程序进行中，任何一方利害关系人都不宜出任管理人。为了公
平地保护各方当事人的利益，管理人必须是一个独立的机构，并且不受政府的干预。
第二，专业性。指由有关部门、机构人员组成的清算组或者由具有专业资格且具备一
定职业道德的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构担任管理人，或由
人民法院在该中介机构中指定具有相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人，从而
提高清算效率，降低破产费用。
第三，全程参与性。在法院受理破产案件以后债务人被宣告破产之前，管理人对债务
人破产财产负有管理职责，经法院许可，也可履行其他相关职责。
第四，职责的明确性。建立管理人制度，由专门的管理人管理债务人的财产，有助于
明确其权利义务与法律责任。管理人负责管理债务人的全部财产，以及对财产进行清算、
估价、变价等工作，管理人对法院负责并报告工作，接受债权人会议的监督。管理人因故
意或重大过失给债权人造成损失的，应当承担民事赔偿责任，构成犯罪的，还应当追究其
刑事责任。
二、管理人的确定、更换、职责与监督
（一）管理人的确定
管理人的确定主要有三种模式：一是由法院指定；二是由债权人会议选任，在第一次

债权人会议前由法院指定临时管理人；三是由债权人会议和法院结合确定破产管理人。
我国破产法采取的是第一种模式，即管理人由人民法院在受理破产案件时指定。
除法律另有规定外，人民法院一般应指定本地高级或中级人民法院编制的管理人名册
中的社会中介机构担任管理人。对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中
的企业破产案件，可以指定管理人名册中的个人为管理人。
企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人：一是破产申请
受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合有关规定的；二是审理国务院
规定期限和范围内的国有企业破产案件；三是有关法律规定企业破产时成立清算组；四是
人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。
人民法院指定管理人的方式主要有三种：轮候、抽签、摇号等随机方式，竞争方式以
及推荐方式。
一般情况下，人民法院采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人。对于商业银行、
证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产
分散的企业破产案件，人民法院应当采取竞争方式指定管理人。对于经过行政清理、清算
的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除指定清算组为管理
人外，也可以采取推荐方式指定管理人。
（二）管理人的更换
债权人会议认为其不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可以申请
人民法院予以更换。一定情形下，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决
定更换管理人。
1.社会中介机构管理人更换的情形。社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法
院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：执业许可证或者营业执照
被吊销或者注销；出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；与本案有利害
关系；履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；社会中介机构有重大
债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。清算组成员可以参照适用上述规定。
2.个人管理人更换的情形。个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人
会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：执业资格被取消、吊销；与本案有利害关系；
履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；失踪、死亡或者丧失民事行
为能力；因健康原因无法履行职务；执业责任保险失效；个人有重大债务纠纷或者因涉嫌
违法行为正被相关部门调查的。清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员可以参
照适用上述规定。
（三）管理人的职责
管理人被指定后，要依法接管债务人的财产，具体实施对债务人财产的管理、处分、
整理、变价、分配等工作。其职责主要包括：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资
料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人

的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的
营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召
开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
此外，破产法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。主要包括：（ 1 ）对破产申
请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定是否解除或者继续履
行。（ 2 ）自人民法院裁定债务人重整之日起 6 个月内，向人民法院和债权人会议提交重
整计划草案。由债务人提出重整计划草案的，管理人需监督债务人对财产的管理和营业事
务以及重整计划的执行。（ 3 ）拟订破产财产变价方案。（ 4 ）拟订破产财产分配方案。
（ 5 ）实施对债务人财产有重大影响行为时，如不动产所有权、采矿权、土地使用权、知
识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等，应
当及时报告债权人委员会，经其许可；未设立债权人委员会的，应报告人民法院。在第一
次债权人会议召开前，管理人实施上述行为之一的，应征得法院许可。
（四）对管理人的监督
管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监
督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。
管理人依法执行职务包括两方面：一是履行破产法规定职责，其他职责由人民法院根
据情况决定。二是履行职务时要忠实、勤勉尽责。
为了保证破产程序的连续性和管理人处理破产事务的统一性、稳定性，管理人一经人
民法院选定，没有正当理由一般不得辞去职务，如果需要辞去职务应当经人民法院许可。
三、管理人的种类、任职条件及报酬
（一）管理人的种类
破产法规定了三种管理人，即清算组、依法设立的社会中介机构以及中介机构中具备
相关专业知识并取得执业资格的人员。指定管理人以中介机构为首选形式。
根据规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事
务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际
情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业
资格的人员担任管理人。
清算组是由人民法院指定成立，对接管的破产企业财产进行清理、保管、估价以及处
理和分配的专门机构。保留清算组作为管理人，一方面是因新法实施时，原受理的破产案
件已指定了清算组，由其继任管理人可保证案件处理的连续性；另一方面是有些破产案件
在不便或不宜（如国有企业的政策性破产）指定中介机构为管理人时，可沿用清算组模式。
以中介机构中的个人为管理人，需根据案件的具体情况决定。不同的案件采取何种管理人
模式，由最高人民法院在司法解释中规定。
（二）管理人的任职条件
企业破产法没有对管理人的资格作出特别规定，只是对管理人的任职条件作了规定。

根据规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：因故意犯罪受过刑事处罚；曾被吊
销相关专业执业证书；与本案有利害关系；人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
这里的“利害关系”包括两种情况：一种是对社会中介机构、清算组成员而言，有下
列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为有利害关系：与债
务人、债权人有未了结的债权债务关系；在人民法院受理破产申请前 3 年内，曾为债务人
提供相对固定的中介服务；现在是或者在人民法院受理破产申请前 3 年内曾经是债务人、
债权人的控股股东或者实际控制人；现在是或者在人民法院受理破产申请前 3 年内曾经是
债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的
其他情形。
另一种是对清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人而言，有
下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为有利害关系：具
有上述所列情形；现在担任或者在人民法院受理破产申请前 3 年内曾经担任债务人、债权
人的董事、监事、高级管理人员；与债务人或者债权人的控股股东、董事、监事、高级管
理人员存在夫妻关系、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。
（三）管理人的报酬
管理人履行规定职责，有权获得相应报酬。管理人报酬由审理企业破产案件的人民法
院依据最高人民法院法释[2007]9号文件的规定确定。债权人会议对管理人的报酬有异议
的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。
管理人的报酬应列人破产财产分配方案，从债务人财产中优先支付。债务人财产不足
以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但
债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的，破产
程序可以继续进行。
在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列人和解协议草案或重整计划草案。
第四节破产清算程序
破产法中的破产程序规范主要包括和解、重整和破产清算三种程序。这三种程序启动
的标准是一样的，即破产原因。一旦债务人不能清偿到期债务，符合法定的破产条件，则
债权人或债务人都可以依法提出破产申请。破产申请经法院审查认为符合法律规定并受理
后，可以根据不同情形分别适用和解、重整和破产清算三种程序。
人民法院决定受理破产案件后，符合清算条件的，应当裁定进人清算程序。破产清算
程序具体又包括三个步骤。
一、破产债权
（一）破产债权的概念及特征
破产债权，是在破产申请受理前成立的，对破产企业发生的，经依法申报确认并通过
破产程序，能从破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。即人民法院受理破

产申请时对债务人所享有的债权。其特征是：
（ 1 ）破产债权基于破产申请受理前的原因成立。包括未到期的债权、附条件的债权、
担保债权等。破产申请受理后，破产企业即丧失对财产的管理、处分权，破产财产由管理
人掌管，任何其他人以破产企业名义进行民事活动，所发生的债务都不属于破产债权，应
由行为人自行负责清偿。债权在破产申请受理后所产生的利息，不属于破产债权，在破产
程序中不予清偿。破产申请受理后，管理人为破产财产的管理、变卖、分配等而进行的必
要民事活动中形成的债权，属于破产费用，优先从破产财产中拨付，也不在破产债权之列。
（ 2 ）破产债权是破产申请受理前成立的无财产担保的债权或放弃优先受偿权利的有
财产担保的债权。债权分为有担保和无担保两种。有担保的债权又分为有财产担保（主要
是物）的债权和保证人担保的债权。无担保的债权与保证人担保的债权统称为无财产担保
的债权。这种债权是针对债务人设立的，破产申请受理后属于破产债权，必须依破产程序
受偿。有财产担保的债权，如以抵押、质押、留置等形式担保的债权。当债务人不能清偿
债务时，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，清偿不受破产程序限制，因此不属破产
债权。当有财产担保的债权人放弃其优先受偿权利或有财产担保的债权数额超过担保物的
价款而未受清偿的部分，才属于破产债权。
（ 3 ）破产债权是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权。根据规定，
债权人逾期未申报债权，便视为自动放弃债权，在破产程序中不予清偿。债权人申报的债
权，要经债权人会议审查确认才最终具备破产债权的资格。
（ 4 ）破产债权是财产上的请求权。破产债权表现为或能够折合为一定数额的货币，
才能以统一标准计算清偿数额与比例，做到公平清偿。
（ 5 ）破产债权是可以强制执行的债权。破产是在债务人不能清偿到期债务情况下，
对其财产的一种一般强制执行程序，所以破产债权的性质必须是能够强制执行的。
（二）债权申报
1.债权申报的概念及特征
债权申报，是指债权人在人民法院受理破产申请后依照法定程序和期限，主张并证明
其债权存在，参加破产程序的法律行为。债权申报是债权人参加破产程序，行使权利的基
础。这里的“债权人”，是指人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的人。债权人行
使权利必须遵守破产法有关清算程序、和解程序和重整程序的规定。
债权申报的特征：第一，债权申报是债权人的单方意思表示；第二，债权申报以主张
并证明债权为主要内容；第三，债权申报是债权人参加破产程序的必要条件；第四，债权
申报必须符合法定的期限要求。
2.债权申报期限、要求及效果
人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法
院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于 30 日，最长不得超过 3 个月。
债权人申报债权，应当符合以下要求：

（ 1 ）债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。在确定的债
权申报期限内未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的
分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
（ 2 ）债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证
据。申报的债权是连带债权的，应当说明。
债权申报的效果：一是债权人取得破产程序当事人地位。债权人因申报债权而有权参
加债权人会议，享有对提交债权人会议讨论事项的表决权，以及依照破产财产分配方案、
重整计划或者和解协议规定的清偿比例或者条件接受清偿的权利等。二是债权的诉讼时效
因债权申报而中断。即未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；附利息的债权自破产
申请受理时起停止计息。三是债权人逾期申报或未按规定申报债权的，将产生失权或其他
不利后果，例如，在破产财产开始分配后申报的债权不能作为破产债权。
3.债权申报范围
一是附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。
二是连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
三是债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人
的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以
其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。连
带债务人数人被裁定适用破产法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案
件中申报债权。
四是管理人或者债务人依照破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生
的损害赔偿请求权申报债权。债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产法规定的程序，
受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
五是债务人是票据的出票人，被裁定适用破产法规定的程序，该票据的付款人继续付
款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
六是债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人
账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补
偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以
要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
（三）债权人会议及债权人委员会
1 ．债权人会议
债权人会议，是破产程序中依人民法院的通知或公告组成的，表达债权人共同意思，
对有关破产事项进行决议和对破产程序进行监督的机构。债权人会议由依法申报债权的债
权人组成，既是一种程序性机构，伴随破产程序开始而产生，破产程序终结而结束；同时
又是一种自治性机构，在破产程序中有权参加债权人会议，对有关破产事务的决议行使表
决权。

（ 1 ）职权。债权人会议行使下列职权：核查债权；申请人民法院更换管理人，审查
管理人的费用和报酬；监督管理人；选任和更换债权人委员会成员；决定继续或者停止债
务人的营业；通过重整计划；通过和解协议；通过债务人财产的管理方案；通过破产财产
的变价方案；通过破产财产的分配方案；人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
（ 2 ）召开。债权人会议一般在债权申报期满后召开。在破产清算程序进行中，依据
有关机构或人员的请求或人民法院以职权决定，也可召开债权人会议。根据规定，第一次
债权人会议由人民法院负责召集，自债权申报期限届满之日起 15 日内召开。以后的债权
人会议，由会议主席主持，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权
总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。债权人会议设主席 1 人，由人
民法院在有表决权的债权人中指定。债权人会议主席负责主持债权人会议。召开债权人会
议，管理人应当提前 15 日将会议时间、地点、内容、目的等事项通知已知的债权人。
管理人列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，接受债权人会议和债权人
委员会的监督，并回答询问。
（ 3 ）表决权。依是否享有表决权，债权人会议成员分为表决权的债权人和无表决权
的债权人两类。
有表决权的债权人，指对债权人会议决议的事项有赞成或否认权利的债权人，包括依
法申报债权的无财产担保的债权人、放弃优先受偿权利的有财产担保的债权人、未能就担
保物受足额清偿的有财产担保的债权人、已代替债务人清偿债务的保证人或者连带债务人
以及其他可依破产程序行使权利的债权人。
上述债权人行使表决权时，其债权额必须确定；债权尚未确定的，债权人不得行使表
决权，但人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的除外。债权尚未确定包括两种
情况：一是债权已经发生，但数额尚未确定；二是债权为或然债权，如附停止条件的债权、
将来求偿权以及有争议或者诉讼未决的债权等，由于是否发生难以确定，其代表的债权额
难以计算，所以一般不能享有表决权。如果人民法院可以确定债权数额的，则可享有表决
权。债权额不确定或有异议，由人民法院裁定后行使表决权。
债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当
向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。
另一类是无表决权的债权人，指那些有权出席债权人会议、发表意见，但对债权人会
议所讨论的事项没有决定权的债权人，包括未放弃优先受偿权利的有财产担保的债权人和
债权尚未确定的债权人。当债权人兼有有财产担保和无财产担保债权人双重身份时，虽享
有表决权，但所代表的债权数额仅限于无财产担保的部分。有财产担保的债权人在担保物
价款不足以清偿其担保债权时，只能就未受清偿的数额享有表决权。
根据规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于
债权人会议研究的和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。此外，债务人的职工和
工会的代表有权参加债权人会议，但只能对有关事项发表意见。

（ 4 ）决议及其撤销。债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通
过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上，但破产法另有规定的
除外。债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力。如果债权人认为债权人会议的决议
违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起 15 日内，请求人民法
院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
（ 5 ）裁定及复议。由于债务人财产管理方案和破产财产变价方案在债权人会议上表
决通过与否，直接关系到债权人的切身利益和破产程序能否顺利进行，因此法律赋予人民
法院司法裁定权，即债权人会议表决不能通过这两项方案的，由人民法院裁定；对破产财
产的分配方案，债权人会议经二次表决仍不能通过的，由人民法院裁定。对上述裁定，人
民法院既可以在债权人会议上宣布，也可以另行通知债权人。
债权人对人民法院有关财产管理方案和破产财产变价方案作出的裁定不服的，债权额
占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院有关破产财产的分配方案作出的
裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起 15 日内向该人民法院申请复议。
复议期间不停止裁定的执行。
2.债权人委员会
债权人委员会是对破产程序进行监督的常设机构，也叫破产监督人。债权人委员会是
否设立，由债权人会议根据需要确定。债权人会议决定设立债权人委员会的，债权人委员
会由债权人会议选任的债权人代表和 1 名债务人的职工代表或者工会代表组成，不得超过
9 人，由人民法院以书面决定认可。债权人委员会行使下列职权：监督债务人财产的管理
和处分；监督破产财产分配；提议召开债权人会议；债权人会议委托的其他职权。
债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事
务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反规定拒绝接受监督的，债
权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在 5 日内作出决定。
管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，管理人
应当及时报告人民法院，以便于债权人委员会或人民法院依法进行监督：涉及土地、房屋
等不动产权益的转让；探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；全部库存或者营业的
转让；借款；设定财产担保；债权和有价证券的转让；履行债务人和对方当事人均未履行
完毕的合同；放弃权利；担保物的取回；对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
二、破产财产、破产费用和共益债务
（一）破产财产
1.破产财产的构成
破产财产，也称为债务人财产，是指能够依据破产程序分配给债权人的、属于债务人
的所有财产，由债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产，债务人在破产宣告
后至破产程序终结前取得的财产，以及应当由债务人行使的其他财产权利构成。
2.涉及破产财产的撤销行为与无效行为

（ 1 ）撤销行为。人民法院受理破产申请前 1 年内，涉及债务人财产的下列行为，管
理人有权请求人民法院依法予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；
对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。
人民法院受理破产申请前 6 个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清
偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求
人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
破产企业的行为构成可撤销的，必须具备以下条件：必须是在人民法院受理破产申请
前一定期限内实施的行为，并且已经生效；必须是有害于破产债权人利益的行为；必须是
债务人主观上有过错的行为。
管理人行使撤销权的后果：一是破产企业所实施的行为归于无效；二是因破产企业可
撤销的行为而被转让的财产被依法追回，纳人债务人财产范围。
（ 2 ）无效行为。根据规定，涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、
转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的。
无效行为的发生期限没有限制，既可能发生在破产程序中，也可能发生在人民法院受
理破产申请前 6 个月或者 1 年内。
（二）追回权、取回权、抵消权
1.追回权
追回权是指破产程序中，债务人的某项行为被撤销或者宣告无效后，管理人依法对被
非法转移或者处分的财产予以追回的权利。
根据规定，因《企业破产法》第 31 条、第 32 条或者第 33 条规定的行为而取得的
债务人的财产，管理人有权追回。对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业
获取的非正常收人和侵占的企业财产，管理人也应当追回。其中，高级管理人员是指公司
经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
此外，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人
应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，
取回质物、留置物。当质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，应当以当时的市场
价值为限。
2.取回权
取回权是指破产企业中有属于他人的财产，其所有人或其他权利人享有不依照破产程
序，通过管理人将该财产予以取回的权利。这些财产不属于破产财产的范围。取回权的权
利基础是所有权、他物权及其他财产权利。
（ 1 ）权利人的取回权。人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财
产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，法律另有规定的除外。如债务人合法占
有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。需注

意的是：第一，取回权的权利人不只限于物的所有人，其他对该财产享有物的返回请求权
的人，都属于取回权的权利人。第二，取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，针
对的是特定财产。如果权利人行使取回权之前，取回权标的物毁损或者灭失，权利人则只
能以损害赔偿请求权向管理人申报债权。第三，在破产重整程序中，取回权的行使应当符
合当事人约定的条件，否则管理人可以拒绝。
（ 2 ）出卖人的取回权。出卖人的取回权是破产法中一项特殊的取回权，是指尚未收
到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，买受人在尚未收到标的物前破产的，出
卖人可以向标的物承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。根据规定，人民法院受
理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未
付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，
请求出卖人交付标的物。出卖人行使取回权应具备下列条件：一是出卖人与买受人之间的
买卖一般属于异地动产买卖；二是出卖人必须将买卖标的物发运，并且尚未收到全部买卖
价款；三是买受人被裁定进人破产程序时，买卖标的物尚处于运途中。需注意的是：出卖
人取回权的行使，不受出卖货物所有权转移的限制。即使出卖货物的所有权已经转移给买
受人，如果符合规定条件，出卖人也可以行使取回权。
3.抵消权
抵消权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，无论其债权与所负债务种类
是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或者条件，均可用该债权抵消其对债务人所负
债务的权利。
破产抵消权源于民法上的抵消权，但又不同于民法上的抵消权。民法上的抵消权是债
消灭原因之一，是指二人互负同种类债务，并且债务均已届清偿期限，对双方相互间所负
同等金额的债务实施抵消，从而使双方债务同归消灭。而破产抵消权并不要求双方债权债
务的标的种类相同，不同种类的债权债务也可以进行抵消，但这以破产程序中所有的债权
债务关系都通过债权申报转化为用金钱代表的债权债务为前提。
抵消权的行使应符合一定条件：第一，破产债权人用于抵消的债权债务均须成立于破
产受理之前，债权应经过申报确认。第二，抵消必须由债权人主动向管理人提出行使，管
理人不得主动主张债务抵消。第三，抵消权必须在破产清算分配之前行使，以免延误破产
程序进行。抵消权的成立，以破产债权人尚未清偿对破产债务人的负债为前提，如破产债
权人已经清偿了对破产债务人的负债，主张抵消的权利便不再存在了。第四，附条件的债
权进行破产抵消要受到一定的限制。只有附解除条件的债权条件未成就时才可主张破产抵
消。由于附解除条件的债权可能因解除条件成就而消灭，所以应当就债权的抵消数额提供
担保，或者按债权的抵消数额提供相应的货币进行提存，以确保其债权因解除条件成就而
消灭时，破产管理人能够及时收回这部分财产，对破产债权人进行分配。在破产最终分配
期限届满时，附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，破产抵消便产生确定性效力，债
权人提供的担保或提存予以解除。附停止条件的债权，因其债权尚未生效，不能主张破产

抵消。
根据规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。
但是，有下列情形之一的，不得抵消：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务
人的债权的；债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担
债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请 1 年前所发生的原因而负担债务的除
外；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得
债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请 1 年前所发生的原因而取得
债权除外。
（三）破产费用和共益债务
破产财产的多寡不仅直接关系到对债权人的清偿问题，而且也涉及破产费用的支付。
如果破产财产不足以支付破产费用，那么破产程序就无法进行，所以，法院在受理破产案
件后就应当审查破产财产，确定破产费用和共益债务。
1 ．破产费用
破产费用，是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的，旨在保障破产程序
顺利进行所必需的程序上的费用。即破产程序本身耗费的，需在破产程序进行中支出的成
本。
一般来讲，构成破产费用应具备以下条件：第一，破产费用必须是在破产程序期间发
生的。破产程序期间一般是指自人民法院受理破产申请时起至破产程序终结时止。特殊情
况下，破产费用发生所涉及的时间还包括破产申请受理前以及破产程序终结后的一定时间。
第二，破产费用必须是为全体债权人的共同利益而支出。第三，破产费用的目的在于保障
破产程序顺利进行。
人民法院受理破产申请后发生的破产费用包括：破产案件的诉讼费用；管理、变价和
分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
2.共益债务
共益债务，是指人民法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序
顺利进行而发生的债务。包括：因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完
毕的合同所产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务；因债务人不当得利所产生
的债务；为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；债务人财产致人损害所产生的债务。
3.破产费用和共益债务的清偿
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和
共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，
按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程
序。人民法院应当自收到请求之日起 15 日内裁定终结破产程序，并予以公告。
三、破产清算

法院认为债务人达到法律规定破产条件的，应当作出破产宣告，进行破产清算。
（一）破产宣告
破产宣告，是指人民法院对具备破产原因的债务人的破产事实作出判定，并使债务人
进人破产清算程序的一种司法裁定行为。债权人或者债务人向人民法院提出破产申请，并
不一定必然引起破产宣告，只有在人民法院认为债务人已具备破产宣告条件，才依法宣告
其破产。
其特征：一是破产宣告只适用于不能清偿到期债务的债务人。二是破产宣告是审理破
产案件的法院的司法审判行为。三是破产宣告是开始破产清算的标志。四是破产宣告发生
破产法规定的程序效力。
人民法院宣告债务人破产，应当依法以裁定的形式作出。根据规定，宣告债务人破产
的情形包括以下几种：一是债务人被申请破产，且符合法定破产原因。二是在重整期间有
下列情形之一，经管理人或者利害关系人请求，由人民法院裁定终止重整程序，宣告债务
人破产：债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶
意减少企业财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执
行职务。三是债务人或管理人未能在法定期限内提出重整计划草案，人民法院裁定终止重
整程序的。债务人或管理人提出重整计划草案的时间，是人民法院裁定债务人重整之日起
6 个月内，有正当理由经申请这一期限可延长 3 个月。四是重整计划未获通过且未依照规
定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准，人民法院裁定终止重整程序的。五是债
务人不能执行或者不执行重整计划，人民法院经管理人或者利害关系人请求，裁定终止重
整计划执行的。六是和解协议草案经债权人会议表决没有通过或者债权人会议通过的和解
协议未获得法院认可。七是和解协议因债务人欺诈或其他不法行为成立。八是债务人不按
或者不能按和解协议规定的条件清偿债务。
（二）别除权
别除权，是指债权人因债权设有担保物，而就破产人（债务人被宣告破产后的称谓）
特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。别除权在破产程序中的优先受偿权，是
由破产人特定财产上已存在的担保物权的排他性优先效力沿袭而来，即源于债的物权担保。
别除权人享有不受破产与和解程序限制，可以随时单独就担保物优先受偿的权利。但在重
整程序中，别除权人的优先受偿权受到限制。
其特征是：以担保权为基础权利；以实现债权为目的；以破产人的特定财产为标的物；
标的物不计人破产财产；不参加集体清偿程序。
根据规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的
权利。但在特定情况下，享有别除权的债权人也可以依照破产清算程序行使权利。一是别
除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。二是别除权人
放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。此时，别除权人以普通债权人身份与其他普
通破产债权人一起，参加破产清算程序，申报债权，就破产财产依照债权人会议通过的破

产财产分配方案的规定接受清偿。
（三）破产财产的变价和分配
1.破产财产的变价方案和方式
破产财产的变价，必须按照破产财产变价方案的规定执行。破产财产变价方案由管理
人拟订，并提交债权人会议讨论通过。
债权人会议通过破产财产的变价方案，应当由出席会议有表决权的债权人的过半数通
过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。经债权人会议表决未
通过的，由人民法院裁定。
债权人会议通过的或人民法院依法裁定的破产财产变价方案，均由管理人负责执行。
管理人应按照破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍
卖方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其
他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的
方式处理。
2.破产财产的分配
破产财产分配方案由管理人拟订，提交债权人会议讨论。债权人会议通过破产财产分
配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定许可。破产财产分配方案应当载明下列事
项：参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；参加破产财产分配的债权额；可供
分配的破产财产数额；破产财产分配的顺序、比例及数额；实施破产财产分配的方法。
清偿债务过程中，应坚持两个原则：一是物权优先于债权；二是一般债权平等受偿。
根据规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：破产人
所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老
保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；破产人欠
缴的除前项以外的社会保险费用和破产人所欠税款；普通破产债权。破产财产不足以清偿
同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。管理人应当在破产财产分
配方案生效后，及时通知参加破产财产分配的债权人，并按照破产财产分配方案将可供分
配的破产财产分配给债权人。
管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。
管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明对附生效条件或者解除条件的债权分
配额提存的处理原则，即管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未
成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或
者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
对债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起
满 2 个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配

额分配给其他债权人。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其
分配额提存。自破产程序终结之日起满 2 年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分
配额分配给其他债权人。
（四）破产程序终结
破产财产全部分配完毕以后，破产程序终结，破产人未能清偿的债务，依法予以免除。
破产程序终结，是指在破产程序进行中发生法律规定的应当终结破产程序的原因时，
由人民法院裁定结束破产程序。
根据规定，破产人无财产可供分配的，管理人应当提请人民法院裁定终结破产程序；
破产财产最后分配完结后，管理人应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人
民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起 15 日
内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。
管理人应当自破产程序终结之日起 10 日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破
产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，
存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
债务人财产不足以清偿破产费用、破产人无财产可供分配以及破产财产分配完毕情况
下，自破产程序终结之日起 2 年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破
产财产分配方案进行追加分配，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，
由人民法院将其上交国库：发现依法有可撤销行为、无效行为和债务人的董事、监事、高
级管理人员利用职权从企业获取非正常收人和侵占企业财产行为而应当追回的财产的；发
现破产人有应当供分配的其他财产的。
此外，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清
算程序未受清偿的债权，依法应当继续承担清偿责任。
第五节重整程序与和解程序
一、重整程序
（一）重整概念及特点
重整，是指经利害关系人申请，对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企
业，在法院主持下，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债
务清理，以挽救企业、避免破产的法律制度。其特点是：
第一，重整申请时间提前，启动主体多元化。提出破产与和解申请，以债务人已发生
破产原因为前提，而重整申请则在债务人有发生破产原因的可能时即可提出。债务人、债
权人以及债务人的出资人均可提出重整申请。
第二，法院地位至上。重整程序是否开始，完全取决于法院的裁定许可；重整程序开
始后直至重整计划被批准生效，债务人的所有活动均在法院的严格监督和控制下进行。
第三，重整程序适用优先。在同时存在破产、和解与重整申请的情况下，重整申请优

先受理。重整程序启动后，所有执行程序、清算程序和和解程序均中止或终结，重整程序
优先适用。
第四，参与重整主体多元化、重整措施多样化。债权人包括有物权担保的债权人、债
务人及债务人的股东等各利害关系人均参与重整程序的进行。重整企业可以运用改善经营、
财产出让、企业兼并、资本变更等多种重整措施，达到恢复经营能力、清偿债务避免破产
的目的。
第五，担保物权受限。重整程序中，物权担保债权人的优先受偿权受到限制，这是其
与破产法上其他程序的不同之处。
第六，债务人负责执行重整计划。除非债务人存在破产欺诈、无经营能力等情况，在
重整期间，经债务人申请、法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业
事务。
（二）重整申请和重整期间
1.重整申请的提出
根据规定，债务人、债权人和出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以
向人民法院申请对债务人进行重整，启动重整程序。但这三种主体申请重整的时期、具备
的条件并不完全相同。
（ 1 ）债务人。分为两种：一种是当债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全
部债务或者明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力的，可以直接向人民法院申请进
行重整。一种是债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后宣告债
务人破产前债务人为了避免倒闭，可以向人民法院申请进行重整。
（ 2 ）债权人。当债务人不能清偿对债权人的到期债务时，债权人可以向人民法院申
请对债务人进行重整。
（ 3 ）债务人的出资人。债务人的出资人可以提出对债务人进行重整的申请，但须符
合两个条件：一是申请的提出，在债权人申请对债务人进行破产清算的，必须是在人民法
院受理破产申请后宣告债务人破产前；二是出资人的出资额，必须是占债务人注册资本十
分之一以上，才有资格向人民法院申请对债务人进行重整。
2.重整申请的裁定
人民法院收到重整申请后，依法对重整申请进行审查，对符合规定的重整申请，应当
裁定债务人重整并予以公告。
对重整申请的审查主要包括：一是债务人有无重整能力；二是债务人是否具备规定的
重整原因；三是申请人是否有破产申请权；四是是否提交重整申请书和有关证据；五是接
受重整申请的法院对此是否有管辖权；六是债务人是否有隐匿、转移财产行为，为了逃避
债务而申请重整的或者是债权人借重整申请意图损害公平竞争情况的。
3.重整期间
自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。
导致重整程序终止的情形主要有：第一，在重整期间，债务人的经营状况和财产状况

继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于
债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务的，经管理人或者利害关系人
请求，人民法院审理确认后，应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第二，债务人
或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人
破产。第三，人民法院裁定批准重整计划草案的，应当裁定终止重整程序，并予以公告。
第四，重整计划草案未获得通过且未获批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民
法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第五，人民法院经审查认为表决通过的
重整计划不符合有关规定的，应当裁定不予批准并终止重整程序。
4.重整期间有关事项的处理
（ 1 ）重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行
管理财产和营业事务。依照规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交
财产和营业事务，其职权由债务人行使。重整期间，债务人行使的职权主要有：管理财产、
印章和账簿、文书等资料；调查财产状况，制作财产状况报告；决定内部管理事务；决定
日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定是否继续营业；管理和处
分财产；参加诉讼或者仲裁；自人民法院裁定债务人重整之日起，在 6 个月内同时向人民
法院和债权人会议提交重整计划草案；请求召开债权人会议；追回无偿转让的财产，为逃
避债务而隐匿、转移的财产；人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出
资义务的，应当要求出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。
此时，管理人作为重整人，当债权人会议设立债权人委员会的，要接受债权人委员会的监
督；没有设立债权人委员会时，管理人有破产法第 69 条第一款规定行为的，要及时报告
人民法院。（ 2 ）重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物
有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请
求恢复行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款
设定担保。
（ 3 ）重整期间，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回
的，应当符合事先约定的条件。
（ 4 ）重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高
级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
（三）重整计划
1.重整计划草案
（ 1 ）重整计划草案的制作。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整
计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。
（ 2 ）重整计划草案的提交。重整计划草案应当自人民法院裁定债务人重整之日起 6
个月一内，由债务人或者管理人同时向人民法院和债权人会议提交。规定的期限届满，有

正当理由的，经债务人或者管理人请求，人民法院可以裁定延期 3 个月。如果债务人或者
管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
（ 3 ）重整计划草案的内容。重整计划草案包括以下内容：债务人的经营方案；债权
分类；债权调整方案；债权受偿方案；重整计划的执行期限；重整计划执行的监督期限；
有利于债务人重整的其他方案。
2.重整计划的表决
（ 1 ）表决时间。人民法院应当自收到重整计划草案之日起 30 日内召开债权人会议，
对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并
且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。表
决时，债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。
（ 2 ）表决形式。依照债权分类，参加讨论重整计划草案债权人会议的各类债权的债
权人，分组对重整计划草案进行表决。必要时，人民法院可以决定在普通债权组中设小额
债权组对重整计划草案进行表决。根据规定，债权分为以下几种：对债务人的特定财产享
有担保权的债权；债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人
职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给
职工的补偿金；债务人所欠税款；普通债权。
（ 3 ）有关表决的特殊规定。如果重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设
出资人组，对该事项进行表决。不须设出资人组的，债务人的出资人代表可以列席讨论重
整计划草案的债权人会议。此外，重整计划不得规定减免债务人欠缴的破产法第 82 条规
定以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。
3.重整计划的批准
（ 1 ）批准程序。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划
通过之日起 10 日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民
法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起 30 日内裁定批准，终止重整程
序，并予以公告。
（ 2 ）强制批准。部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通
过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。但双方协商的结果不
得损害其他表决组的利益。
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但
重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。
人民法院经审查认为重整计划草案符合规定的，应当自收到申请之日起 30 日内裁定批准，
终止重整程序，并予以公告。
按照重整计划草案，对债务人的特定财产享有担保权的债权，就该特定财产将获得全
额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或
者该表决组已经通过重整计划草案；按照重整计划草案，债务人所欠职工的工资和医疗、

伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，
以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金和债务人所欠税款将获得全额清偿，或
者相应表决组已经通过重整计划草案；按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，
不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表
决组已经通过重整计划草案；重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人
组已经通过重整计划草案；重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权
清偿顺序不违反破产法第113条规定的破产财产清偿顺序。债务人的经营方案具有可行性。
（ 3 ）未获批准的法律后果。根据规定，重整计划草案未获得通过且未获得强制批准
的，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务
人破产。
4.重整计划的执行
（ 1 ）执行主体。重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后，已接
管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。
（ 2 ）监督主体。自人民法院裁定批准重整计划之日起，管理人在重整计划规定的监
督期内，负责监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行
情况和债务人财务状况。
（ 3 ）监督期限。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告
提交之日起，管理人的监督职责终止。
管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。如果重整计划
的利害关系人发现债务人在重整计划执行期间有不利于债权人的行为，严重损害债权人利
益的，可以申请人民法院裁定终止重整计划的执行，同时宣告债务人破产。管理人在监督
期内发现债务人因主观过错或客观原因影响重整计划执行，但又不至于因此终止重整计划
执行的，经申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。
5.重整计划的效力
重整计划经人民法院裁定批准后，对债务人和全体债权人均有约束力。
债权人未依照规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行
完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
6.裁定终止重整计划执行的后果
债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应
当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。但为重整计划的执行提供的担保继续有
效。
人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去
效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分只能作为破产债

权，在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
二、和解程序
（一）和解概念及特点
和解是避免破产的一项重要法律制度，是指人民法院受理破产申请后，宣告债务人破
产前，债务人可向人民法院提出和解申请，经债务人与债权人会议就债务人延期清偿债务、
减少债务数额等事项达成协议，由人民法院裁定认可而中止破产程序的制度。适用和解有
利于使债务人获得复苏机会，同时也使债权人有可能获得比破产清算更多的债务清偿。和
解具有以下特点：
（ 1 ）和解以债务人向人民法院提出和解申请为前提。和解申请由债务人即被申请破
产的企业提出。债务人可以依照规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理
破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。可见，是否开始和解主要取决于
债务人本人的选择，债权人以及其他利害关系人不能申请同债务人和解。债务人申请和解，
应当提出和解协议草案。
（ 2 ）和解须经人民法院的裁定许可。债务人提出和解申请，人民法院经审查认为和
解申请符合规定的，应当裁定许可进行和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议
草案。
对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
（ 3 ）和解须经债权人会议决议通过。债务人提出和解申请后，除经法院审查驳回和
解申请外，应将和解协议草案提交债权人会议讨论，由债权人会议作出是否接受和解协议
条件的决议。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同
意，并且其所代表的债权额应占无财产担保债权总额的三分之二以上。
（二）和解协议
1.和解协议的内容
和解成立的前提是债权人会议通过和解协议。和解协议是债务人向人民法院提交的、
供债权人会议讨论和采纳的具体和解办法。一般包括以下内容：（ 1 ）债务人财产状况的
说明。包括财产总额、财产类别、财产分布以及其他可资利用的财产、改善财产状况的措
施等。（ 2 ）债务承认。对无争议的债权，列明其所负担的债务总额、每个债权人的债权
额、债权性质、债权清偿期、债权清偿方式等事项；对有争议的债权，要单独列明争议债
权额、争议的性质、原因等事项。（ 3 ）清偿债务的方式。即清偿债务的具体办法，应明
确保证各债权人能够获得清偿的债权比例。（ 4 ）清偿债务的期限。（ 5 ）确保执行和解
协议的措施。
2.和解协议的终止及无效
和解协议经债权人会议通过后，由人民法院裁定认可并予以公告，终止和解程序。和
解协议自公告之日起具有法律效力。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民
法院提交执行职务的报告。

和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未
获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣
告债务人破产。有此情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受
清偿同等比例的范围内，不予返还。
3.和解协议的效力
（ 1 ）经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。但
和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。这
里的和解债权人，是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。和解
债权人未依照规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕
后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
（ 2 ）和解协议生效后，债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。如果债务人
不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的
执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中
作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解
债权未受清偿的部分可以作为破产债权，但只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一
比例时，才能继续接受分配。此外，为和解协议的执行提供的担保继续有效。
（ 3 ）人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协
议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
（ 4 ）按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责
任。除依法不能免除的或者和解协议有特别规定的以外。

第十章民事诉讼法
第一节民事诉讼法概述
一、民事诉讼与民事诉讼法的概念
（一）民事诉讼
民事诉讼是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的
活动，以及因这些活动而产生的诉讼法律关系的总和。
民事诉讼作为解决民事纠纷的一种独特形式，具有其自身的特点：
1.诉讼标的的特定性
诉讼标的是双方当事人发生争议，要求法院作出裁判的法律关系。
2.双方当事人在诉讼上对抗的特殊性
诉讼就是对抗，但在不同的诉讼中，诉讼主体的地位不同，诉讼目的不同，对抗的方
式也不同。民事诉讼是以依法协调民事权利义务为基础的，双方当事人在实体和程序上的
地位是平等的，所以，民事诉讼当事人在诉讼上的对抗具有特殊性。
3.当事人处分权利的自由性
民事诉讼反映当事人民事权益之争，当事人无论在实体上和程序上，都有依法处分其
权利的自由，因此民事诉讼形成自己特有的机制。
4.解决纠纷的强制性与最终性
民事诉讼是解决民事纠纷的司法手段，它具有强制性和最终性，一方起诉，另一方只
能被动地应诉，当事人必须服从和履行最终的生效裁判，否则，将受到法律上的强制执行。
（二）民事诉讼法
民事诉讼和民事诉讼法是两个既相联系又相区别的概念。民事诉讼是民事诉讼法的调
整对象，民事诉讼法是调整民事诉讼的法律规范。
民事诉讼法是指调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人民事诉讼活动的法律规范的
总和。民事诉讼法有狭义和广义的区分。狭义上的民事诉讼法是指民事诉讼法典，即国家
最高权力机关颁布的关于民事诉讼的系统性、专门性法律。《民事诉讼法》是我国现行的
民事诉讼法典。广义上的民事诉讼法是指宪法和其他法律中有关民事诉讼的规范，以及最
高人民法院所作的有关民事诉讼的司法解释等。
二、民事诉讼法的效力
民事诉讼法的效力是指民事诉讼法的适用范围，即民事诉讼法对什么事、什么人、在
什么时间和空间适用。
1.对事的效力。民事诉讼法适用于解决哪些案件，就是人民法院审理民事、经济案件
的范围，即民事诉讼的主管范围。

2.对人的效力。根据《民事诉讼法》，只要在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，
无论是对中国人、外国人、无国籍人，还是对中国法人和组织或外国企业和组织，《民事
诉讼法》均发生效力。
3.空间的效力。根据国家主权原则，我国民事诉讼法适用于中华人民共和国领域内的
一切地方，包括领土、领海、领空和我国领土自然延伸的部分。
4.时间的效力。民事诉讼法的有效期间一般从立法机关颁布实施之日起，到明令废止
或新法颁布施行取代前法之日止。《民事诉讼法》作为程序法具有溯及既往的效力，新法
典施行之前受理但尚未审结的案件，适用新法继续审理。
三、民事诉讼法的基本原则
民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段起指导
作用的准则。根据民事诉讼法的特定要求制定的基本原则，反映了民事诉讼法的特殊规律
性，称为民事诉讼法的特有原则。这里只阐述民事诉讼法的特有原则。
（一）当事人诉讼权利平等原则
民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利，
对当事人在适用法律上一律平等。
根据《民事诉讼法》第 8 条的规定，当事人平等原则包含以下内容：（ 1 ）双方当事
人的诉讼地位完全平等。（ 2 ）双方当事人平等行使诉讼权利，人民法院平等地保障双方
当事人行使诉讼权利。（ 3 ）对当事人在适用法律上一律平等。
民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，根源于两个因素：一是民事法律关系中双方当事
人地位平等，权利义务平等；二是公民的民主权利平等。诉讼权利平等决定于民事实体法
律关系的平等，民事实体法律关系的平等需要以平等的诉讼地位和平等的诉讼权利加以维
护。诉讼权利是民主权利在诉讼上的特定化和具体化。诉讼权利的平等决定于民主权利的
平等，民主权利平等保障双方当事人诉讼权利的平等。
与权利平等相应的是义务的平等。在民事法律关系中，双方当事人都各自享有权利和
承担义务，除特殊的民事行为外，任何一方当事人不可能只享有权利，而不承担义务。
（二）辩论原则
《民事诉讼法》第 12 条规定：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。辩
论原则，是指双方当事人在人民法院的主持下，有权就案件的事实和争议的问题，各自陈
述自己的主张和根据，互相进行辩驳和论证。辩论原则贯彻在整个诉讼过程中，双方当事
人都可行使自己的辩护权，通过辩论，论证事实，维护自己的主张，人民法院通过当事人
的辩论，核实证据，查明案件事实，作出正确裁判。
人民法院保护当事人行使辩论权，既是坚持审判工作的民主性，又是维护当事人权益
的需要。人民法院对当事人辩论的保护是多方面的，概括起来主要表现在三个方面：
（ 1 ）接受诉讼文书和证据，听取陈述、辩论和质证。比如，接受当事人递交的有关案件
的诉讼资料，在法庭审理终结前接纳当事人提出的有关证据和提供的有关证人，认真听取

当事人陈述、辩论，以及与证人、鉴定人的质证。（ 2 ）正确指挥辩论。引导当事人提供
有关证据，集中辩论焦点，制止与本案无关的发言和争论。（ 3 ）正确判断当事人提出的
请求。比如，在当氛人要求重新进行勘验时，根据案情正确作出决定。
辩论原则的基本内容包括：（ 1 ）辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程中，并不限于
开庭审理阶段，更不会仅指法庭辩论。（ 2 ）辩论的内容，既包括程序事项，也包括实体
争议。（ 3 ）辩论的形式，既可以是口头的，也可以是书面的。
（三）自愿与合法的调解原则
《民事诉讼法》第 9 条规定：人民法院审理民事案件时，应当根据自愿和合法的原则
进行调解；调解不成的，应当及时判决。法院调解，是指在审判人员的主持下，双方当事
人就争议的问题，本着相互谅解的精神进行协商，或者通过协商对权利义务问题达成一定
协议，以解决纠纷。调解是人民法院的一种结案方式。
调解原则的内容包括：（ 1 ）人民法院受理民事案件后，应当重视调解结案，凡能调
解结案的，就不采用判决的方式。（ 2 ）人民法院调解的手段是对当事人多做说服疏导工
作，通过说服教育，宣传法律和政策，调解结案。（ 3 ）法院调解应在自愿和合法的基础
上进行，不能强行调解。
但是，贯彻法院调解原则，应当注意以需要和可能为基础，不能久调不决。有些案件
当事人不愿调解，有些案件虽经调解而不能达成协议。对于调解不成的，应当及时判决。
（四）处分原则
《民事诉讼法》第 13 条规定了处分原则。处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法
律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。
在民事诉讼中，当事人处分的权利对象是多种多样的，但无非两大类：一是基于实体
法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。对实体
民事权利的处分主要表现在三个方面：（ 1 ）权利主体在起诉时可以自由地确定请求司法
保护的范围和选择保护的方法。在民事权利发生争议或受到侵犯后，权利主体有权自己决
定请求司法保护的范围。（ 2 ）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求部
分或全部撤回，代之以另一诉讼请求；也可以扩大（追加）或缩小（部分放弃）原来请求
范围。（ 3 ）在诉讼中，原告可以全部放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的
诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决执行完毕之前，双方当事人
随时可就实体问题自行和解。对诉讼权利的处分往往与实体权利有关，当事人对实体权利
的处分，一般通过对诉讼权利的处分而实现。对诉讼权利的处分主要体现在以下几个方面：
（ 1 ）争议发生以后，当事人可以依自己的意愿决定是否行使起诉权。（ 2 ）在诉讼过程
中，原告可以撤回起诉，被告也有权决定是否提起反诉来主张自己的实体权利。（ 3 ）一
审判决作出后，双方当事人都有权决定是否提起上诉；对已生效的判决书、裁定和有证据
证明调解违反自愿原则或法律的，当事人有权决定申请再审。（ 4 ）对有强制执行效力的
法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。执行过程中，申请执行人还可

以撤回其申请。
但是，民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的，我国法律赋予当事人处分权的同时，
也要求当事人不得违反法律规定，不得损害国家、社会、集体和公民个人的利益，否则，
人民法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。
（五）人民检察院监督民事诉讼原则
《民事诉讼法》第 14 条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”
根据这一原则的要求，人民检察院实行监督的内容主要有两个方面：
1.监督审判人员贪赃枉法、询私舞弊等违法行为。这方面的监督，主要采取非主动的
方式，即检察院一般不主动调查和追究司法审判中的不法行为，而是由民事经济案件中的
当事人或者其他人对审判人员进行控告、检举，人民检察院应当履行法律监督的职责。
2.对人民法院作出的生效判决、裁定是否正确合法进行监督。根据审判监督程序的规
定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果认为确有错误，应提出
抗诉，并派员出席再审法庭。
四、民事审判基本制度
民事审判制度是民事诉讼法以及其他有关法律对民事审判工作进行法律调整的全部规
范的总和，其中合议制度、陪审制度、回避制度、两审终审制度、公开审判制度在民事诉
讼中具有关键性作用，为法定的基本制度。
（一）合议制度
合议制是人民法院组成合议庭审理民事经济纠纷案件的制度。
合议制是与独任制相对的审判组织形式。合议制是由审判员或与陪审员组成的审判集
体对民事案件进行审理并作出裁判。独任制是由 1 名审判员代表人民法院对民事案件进行
审理并作出判决。根据《民事诉讼法》，独任制只适用于第一审人民法院审理简单的民事
案件，具体来说，只有基层人民法院和它派出的法庭按简易程序审理简单的民事案件，才
适用独任制。此外所有的民事案件，都应当采用合议制。
根据《民事诉讼法》，在不同的审级，合议庭的组成具有不同的要求。一审合议庭可
以由审判员、陪审员共同组成，也可由审判员组成；二审合议庭只能由审判员组成；再审
合议庭，如果再审案件原来是第一审的，按第一审程序另行组成，如果再审案件原来是第
二审的，按第二审程序另行组成。
（二）陪审制度
陪审制度是审判机关吸收法官以外的社会公众人员代表参与案件审判的制度。陪审制
度在我国民事诉讼中的具体内容是，人民法院审理第一审民事案件，可以由审判员、陪审
员共同组成合议庭。
2004 年 8 月 28 日全国人大常委会通过《关于完善人民陪审员制度的决定》对陪审
制度进行了明确规定：
1.适用简易程序和法律另外规定除外的一审案件，由法官和陪审员合议庭审理；

2.陪审员除不担任审判长外，与法官有同等权利；
3.陪审员不少于合议庭人员三分之一；
4.陪审员条件；
5.不得担任陪审员的规定；
6.陪审员由基层法院院长提名，同级人大常委会任命；
7.陪审员任期 5 年。
（三）回避制度
回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。其内容是：人民法院审判
某一民事经济案件，执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件具有一定利害关系，、
遇有法律规定的一定情形，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人也有权请求更换
审判人员。
适用回避的人员是在审判活动中具有一定审判职能或代行某种职能的人。适用回避的
对象有：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。适用回避的法定情形是：
（ 1 ）审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。（ 2 ）审
判人员或其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。（ 3 ）与本案
有利害关系。即本案的审判结果直接关系到审判人员或其他有关人员的某种利益，在此种
情况下，审判人员或其他有关人员也应回避。
《民事诉讼法》规定了回避的方式和程序。回避的方式是：当事人申请和有关人员自
行回避。回避的程序是：回避必须在案件开始审理时，或在法庭辩论终结前提出，都须说
明理由。回避必须有严格批准手续：审判长回避，由审判委员会决定；审判人员回避，由
院长决定；书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人的回避，由审判长决定。是否同意回避，
应作出口头的或书面的决定。当事人不服从回避的决定，可以申请复议，复议期间不停止
本案的审理。当事人提出申请到人民法院作出决定的期间，除案件需要采取紧急措施外，
被申请回避人员应暂时停止执行有关本案的职务。
（四）两审终审制度
两审终审制度，是指一个民事经济案件经过两个审级法院进行审判后，即宣告终结的
制度。两审终审制是案件的审级制度，即案件在地方各级人民法院一审审结后，还可以上
诉到第二审级的人民法院进行审判，第二审人民法院的裁判为案件的最终裁判。
两审终审制有两种情况例外：（ l ）最高人民法院作为第一审法院所作的裁判，当事
人不能上诉。（ 2 ）人民法院按特别程序审理的案件所作的判决，当事人不能上诉。
（五）公开审判制度
公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程和内容应
向群众公开，向社会公开；不公开审判的案件，应当公开宣判。
根据《民事诉讼法》的规定，公开审判也有例外。在特殊情况下，如果实行公开审判，
可能造成消极的社会影响，甚至可能给国家造成难以弥补的损失，所以，法律规定以下案
件不宜公开审理：（ 1 ）涉及国家机密的案件。国家机密是一个广义的概念，包括党的机

密、政府的机密和军队的机密，以及各种技术和业务秘密。（ 2 ）涉及个人隐私的案件。
主要是男女关系方面和个人生活方面不愿公开张扬的案件。（ 3 ）离婚案件和涉及商业秘
密的案件，当事人申请不公开审理的。这类案件常涉及当事人生理及性生活方面的情况，
或者涉及当事人的商业利益，所以，人民法院可以根据当事人的申请，决定不公开审理。
对于不公开审理的案件，宣判应当公开进行。
第二节民事诉讼的有关制度
一、主管与管辖
（一）主管
主管是指人民法院受理和解决一定范围内民事案件的权限，也就是确定人民法院和其
他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。
《民事诉讼法》第 3 条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及
他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。这是对人民法院
主管的规定。确定法院主管的标准有两个：一是以法律关系的性质为标准；二是以国家的
法律、政策及最高人民法院的规范性文件规定为标准。
根据以上标准，我国法院主管范围如下：
1.平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷。具体包括：（ 1 ）民法调整的财产关系
以及与财产关系相联系的人身关系所引起的争议。如财产所有权纠纷、债权债务纠纷、名
誉权纠纷、肖像权纠纷等。（ 2 ）婚姻法、继承法、收养法调整的婚姻家庭关系引起的争
议，如离婚纠纷、赡养纠纷、继承纠纷、扶养纠纷、抚育纠纷等。（ 3 ）商法调整的商事
关系引起的纠纷，如票据纠纷、股东权益纠纷等。
2.经济法规、合同法、劳动法规调整的经济关系，劳动关系引起的争议，法律明文规
定依照民事诉讼程序审理的案件。如购销合同、运输合同、承揽合同、劳动纠纷等。
3.其他法律调整的社会关系引起的纠纷，包括法律明文规定应依照民事诉讼程序审理
的案件，如部分经济行政案件、环境污染案件，以及选民资格案件、宣告失踪或者宣告失
踪人死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件，认定财产无主案件等。
4.由最高人民法院的规定性文件规定的案件，如部分专利纠纷案件，海事、商事案件
等。
（二）管辖
1.管辖的概念和意义
管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件、经济案件的分
工和权限。管辖和主管是两个不同的问题，但二者有密切的联系。人民法院行使审判权必
须在法院主管的范围内，否则无权行使审判权。主管是确定管辖的前提和基础，管辖是对
主管的落实和发展，没有主管，就无法落实管辖，可见，主管与管辖二者的关系是密不可
分的。

科学合理地解决管辖的意义在于：第一，确定管辖，可以使审判权得到落实，使诉讼
顺利开始。第二，确定管辖，有利于当事人行使诉权，及时起诉，避免因管辖不明致使当
事人投诉无门，导致其合法权益得不到及时保护。第三，有利于维护国家主权。对于涉外
民事案件，人民法院依照我国法律规定行使管辖权，保护当事人合法权益，实际上与维护
国家主权密切相关。第四，有利于正确确定各级人民法院审理案件的分工，发挥行使审判
权的积极性。
2.级别管辖
级别管辖是划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国人民法
院分为四级，即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。此外还有
专门法院，即军事法院、海事法院和铁路法院。
世界各国确定级别管辖的标准不尽相同。我国《民事诉讼法》确定级别管辖的标准是
以案件的性质和影响大小。所谓案件的性质，是指案件具有特殊性，不同于普通的民事案
件。例如，涉外案件、专利案件和海事案件等。影响大小，是指案情自身复杂程度和涉及
面，以及处理结果可能对社会产生一定的反响。凡是案件具有特殊性或者是比较重大复杂，
影响面广的，由上级人民法院作为第一审法院，一般案件原则上由基层人民法院作为第一
审法院。此外，我国各地的高级人民法院根据案件的财产争议金额大小，还制定了具体的
划分级别管辖的标准。
我国《民事诉讼法》规定的级别管辖是：（ 1 ）最高人民法院管辖在全国有重大影响
的案件及其认为应由自己审判的案件；（ 2 ）高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的
第一审民事案件；（ 3 ）中级人民法院管辖重大涉外案件、在本辖区内有重大影响的案件、
最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件；（ 4 ）基层人民法院管辖属于上述各级人
民法院管辖的案件以外的其他所有的第一审民事案件。
3.地域管辖
地域管辖确定同级法院之间在各自的辖区为受理第一审民事案件的分工和权限。由于
我国法院辖区与行政区划是一致的，因此，地域管辖是按照行政区域划分第一审民事案件
的管辖范围。所以，地域管辖又称为土地管辖或区域管辖。地域管辖是在级别管辖的基础
上进一步确定法院的管辖权。只有经过级别管辖和地域管辖的划分，才能最后确定某一法
院对某一案件的管辖权。
我国《民事诉讼法》确定地域管辖的标准有两个：一是法院的辖区，即行政区域。这
是同级人民法院之间各自行使审判权的空间范围。二是当事人或诉讼标的与人民法院辖区
的关系。这种关系是一种属籍，即当事人的住所与经常居住地（户籍所在地与居所地）同
法院辖区的关系，或者诉讼标的、诉讼标的物、法律行为同法院辖区的关系。只有把这两
个标准结合起来，才能正确确定地域管辖。
地域管辖可以分为普通管辖、特别管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。
（ l ）普通管辖

普通管辖是指依当事人所在地为标准而确定的管辖。普通管辖的确定原则是原告就被
告，即以被告住所地的人民法院为诉讼管辖法院。在被告的住所地和经常居住地不一致时，
则以经常居住地的人民法院为管辖法院。例外情况，例如被告被监禁时，由监禁地人民法
院为诉讼管辖法院。
（ 2 ）特别管辖
特别管辖是指以诉讼标的所在地、争议的法律事实发生地为标准确定的管辖。属于特
别管辖的情况，均由法律明确规定。例如，因合同纠纷提起的诉讼，可以由合同履行地人
民法院管辖；因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地人民法院管辖。但在通常情况下，
特别管辖不妨碍普通管辖的适用，即由被告住所地的人民法院管辖，同时也可以由法律规
定的特定人民法院管辖。
（ 3 ）协议管辖
协议管辖是指当事人在争议发生之前或发生之后，用书面协议的方式，选择管辖法院。
对于国内民事案件，协议管辖只限于合同案件和在法律规定有管辖权的人民法院之间选择，
且仅能选择第一审法院的管辖；而涉外民事案件的协议管辖，包括涉外合同和财产权益纠
纷案件，都可以选择与争议有联系的法院管辖，包括选择中国的法院或者外国的法院，但
在选择中国法院管辖时，不得违背级别管辖和专属管辖的规定。
（ 4 ）专属管辖
专属管辖是指基于法律规定，某些案件必须由特定的人民法院管辖，其他法院无权管
辖，也不准许当事人协议变更管辖。专属管辖具有强制性和排他性。属于专属管辖的有以
下三种情况：一是因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；二是因港口
作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；三是因继承遗产纠纷提起的诉讼，
由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
（ 5 ）共同管辖
共同管辖是指依法律规定，就同一诉讼，两个或两个以上人民法院都有管辖权。在存
在共同管辖时，则允许当事人选择管辖，原告可以向其中任何一个人民法院起诉。如果原
告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉，则由最先立案的法院管辖。
4.移送管辖和指定管辖
（ 1 ）移送管辖
移送管辖是指人民法院受理案件后，发现无管辖权时，将案件移送给有管辖权的法院
审理。移送管辖有两种情况：第一，案件的移送，即在人民法院受理案件后，发现本院无
管辖权，而将案件移送给有管辖权的法院审理；受移送的人民法院认为移送的案件本院确
无管辖权时，不得再自行移送，只能报上级法院指定管辖。第二，管辖权的转移，即由上
级法院决定或同意把案奔的管辖权由下级法院转移给上级法院，或者由上级法院转移给下
级法院审理。
（ 2 ）指定管辖

指定管辖是指上级人民法院依照法律规定，指定其辖区内下级人民法院对某一具体案
件行使管辖权。指定管辖也有两种情况：第一，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能
行使管辖权时，由上级人民法院指定管辖。第二，人民法院之间因管辖权发生争议，经协
商不能解决时，由共同的上级法院指定管辖。
5.管辖权异议
管辖权异议，是指当事人向受诉人民法院提出的该院对案件无管辖权的主张。《民事
诉讼法》第 38 条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答
辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送
有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件：（ 1 ）提出异议的主体必须是本案当事
人。在诉讼实务中，提出管辖权异议的通常为被告。（ 2 ）管辖权异议的客体是第一审民
事案件的管辖权，对第二审民事案件不得提出管辖权异议。（ 3 ）提出管辖权异议的时间
必须在提交答辩状期间。即在被告接到起诉状副本之日起 15 日内提出，逾期人民法院不
予审查。
经过审查以后，人民法院对于管辖权异议应当作出裁定，当事人对裁定不服的，可以
在 10 日内向上一级人民法院提起上诉。
二、当事人和诉讼代理人
（一）当事人概述
1.当事人概念
民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉
讼，并受人民法院裁判、调解协议约束的利害关系人。
原告是指因自己或者由其支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生权益争执，为维
护其合法民事权益，而以自己的名义向人民法院提起诉讼，从而引起民事诉讼程序的人；
被告则是指原告诉称其侵犯原告合法权益，或者与原告发生民事权益争议，而由法院依法
通知应诉的人。
在不同的诉讼程序中，当事人有不同的称谓。在第一审普通程序和简易程序中，称为
原告和被告，在特别程序中，除选民名单案件称起诉人外，其他案件均称申请人。在第二
审程序中，称为上诉人和被上诉人。在审判监督程序中，如果适用第一审程序，则称为原
审原告和原审被告；如果适用第二审程序，则称为原上诉人和原被上诉人。在执行程序中，
称为申请执行人和被申请执行人，简称申请人和被执行人。
根据我国《民事诉讼法》的规定，可以作为当事人的有公民、法人和其他组织。法人
是指依法取得法人资格的社会组织；其他组织是指依法成立、有一定的组织机构、有自己
财产，但不具备法人资格的社会组织。
2.当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力
诉讼权利能力，又称当事人能力，是指能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的

能力。具有这种能力，即是作为民事诉讼当事人的法律资格。公民的诉讼权利能力始于出
生，终于死亡；法人和其他组织的诉讼权利能力始于依法成立，终于解散或撤销。
诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指以自己的行为行使诉讼权利、履行诉讼义务的能
力，也就是亲自进行诉讼活动的能力。公民的诉讼行为能力，始于成年，终于死亡或宣告
无行为能力。公民的诉讼行为能力，可能与诉讼权利能力一致，也可能不一致。在一般情
况下，具有诉讼权利能力的人同时具有诉讼行为能力。在特殊情况下，如未成年人、精神
病人等，虽有诉讼权利能力，却没有诉讼行为能力，只能由其法定代表人代理其诉讼。法
人和其他组织的诉讼行为能力一样，始于依法成立，终于解散或撤销。法人的诉讼行为能
力，通过其法定代表人的诉讼行为来实现。其他组织的诉讼行为能力，通过其管理人或负
责人的诉讼行为来实现。
3.当事人的诉讼权利和诉讼义务
依照《民事诉讼法》的规定，当事人享有广泛的诉讼权利，主要有：请求司法保护的
权利，即原告有起诉权，并可放弃或变更诉讼请求；被告有应诉权，并可承认或反驳诉讼
请求，有权提起反诉；用本民族语言文字进行诉讼的权利；委托代理人进行诉讼的权利；
申请回避的权利；上诉的权利；申请执行的权利；自行和解的权利；查阅本案庭审材料，
并复制本案的庭审材料和法律文书的权利，但涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的材
料除外。
依照《民事诉讼法》的规定，当事人的诉讼义务主要有：依法行使诉讼权利，不得加
以滥用；遵守诉讼秩序和法庭纪律，履行法律生效的判决、裁定和调解协议。
4.当事人的更换和追加、诉讼权利的承担
当事人的更换是指在诉讼过程中，人民法院将不符合条件的当事人更换成符合条件的
当事人。
当事人的追加，是指在诉讼过程中，发现应当共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，
由人民法院通知其加人诉讼。当事人的追加既可以由人民法院依职权进行，也可以由当事
人申请追加。
诉讼权利的承担，又称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼过程中，由于某种情况的发
生，一方当事人的诉讼权利义务转移给另外的人，由其承担该诉讼的当事人，继续进行诉
讼。
诉讼权利义务的承担，虽然也是变更当事人的问题，但它与当事人的更换有着本质的
不同。诉讼权利义务的承担，是由于民事权利义务的转移而发生的，而且新的当事人承担
原当事人的诉讼地位后，诉讼程序要继续进行，原当事人所为的诉讼行为，对新参加诉讼
的当事人具有拘束力，而当事人的更换是由于起诉或应诉的人不符合当事人条件而发生的。
更换当事人后，诉讼程序要重新开始，不符合条件的当事人所为的诉讼行为，对符合条件
的当事人而言，不发生任何法律效力。
（二）共同诉讼人

1.共同诉讼人的概念
共同诉讼是指当事人一方或双方为 2 人以上，其诉讼标的是共同的或者是同类的，因
而合并审理的诉讼。原告为 2 人以上的，称为共同原告；被告为 2 人以上的，称为共同被
告。共同原告或者共同被告，即为共同诉讼人。共同诉讼人的特点主要表现为：第一，共
同诉讼人原告或被告一方为 2 人以上当事人；第二，共同诉讼人以自己的名义参加诉讼；
第三，共同诉讼人之间的利害关系一致。
《民事诉讼法》设立共同诉讼制度的目的，就在于通过一个诉讼程序来解决涉及多数
当事人的民事权利义务争议。这样，既可以简化诉讼程序，提高办案效率，节省当事人和
人民法院的时间和费用；又可以彻底解决当事人之间的纠纷，避免人民法院在同一或同类
问题上作出互相矛盾的判决。
2.共同诉讼人的种类
共同诉讼人分为必要的共同诉讼人和普通的共同诉讼人。必要的共同诉讼人是指当事
人一方或双方为 2 人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院认为必须合并审理，并作出同
一判决的诉讼。必要共同诉讼中，共同诉讼人必须一同起诉或一同应诉，彼此有连带关系，
其中 1 人的行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。
普通的共同诉讼人，是指诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当
事人同意的诉讼。普通的共同诉讼必须同时具备以下四个条件：（ 1 ）诉讼标的属同一种
类；（ 2 ）几个诉讼必须属于同一人民法院管辖；（ 3 ）几个诉讼必须适用同一种诉讼程
序；（ 4 ）合并审理能够达到简化诉讼程序、节省时间和费用的目的。由于普通的共同诉
讼人之间没有共同的权利义务，因而，其中 1 人的行为，对其他共同诉讼人不发生效力。
（三）诉讼代表人
在共同诉讼中，在当事人一方人数众多时，可以由当事人推选代表人进行诉讼，这一
诉讼形式即称为代表人诉讼。代表参加诉讼的人称诉讼代表人。代表人诉讼在诉讼主体上
具有众多性，而在主体的形式上则采取代表人的形式，由其中的 1 人或数人充当众多当事
人的代表，人民法院对此所作出的判决，对包括代表人在内的所有当事人均发生效力。
诉讼代表人分为两类：一类是人数确定的诉讼代表人，即共同诉讼的一方当事人人数
众多，但在起诉时具体人数能够确定，而由全体成员推选 1 人或数人作为代表人，授权其
代为起诉和应诉。另一类是人数不确定的诉讼代表人，即诉讼标的属于同一种类，当事人
一方人数众多，但在起诉时人数尚未确定，经法院公告进行登记后，由登记的当事人推选
或商定代表人，由其代为起诉或应诉。
诉讼代表人产生后，即由其代表人数众多的当事人全体行使诉讼权利，履行诉讼义务。
诉讼代表人在诉讼中所实施的行为，视同全体当事人的行为，对所代表的全体当事人发生
效力。但是，诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，
必须经被代表的当事人同意。
（四）第三人

1.第三人的概念
第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间争议的诉讼标的有部分的或者全部的独
立请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加
他人之间已开始的诉讼的人。第三人的特征在于：（ l ）第三人对于他人之间的诉讼标的
享有全部或者部分独立请求权，或者案件处理结果与其有法律上的利害关系；（ 2 ）第三
人是在他人已经开始诉讼后再加人其中；（ 3 ）第三人参加诉讼的目的在于维护自己的权
益。
2.第三人的种类
第三人依其独立请求权状况，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。
有独立请求权的第三人，对他人之间已经开始诉讼的诉讼标的，享有全部或部分的独
立请求权，可以以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼。有独立请求权的
第三人通过起诉，向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，从而成为诉讼当事人。其在诉
讼中的地位相当于原告，而以本诉中的原告和被告为共同被告。
无独立请求权的第三人，对他人之间已经开始诉讼的诉讼标的，没有独立的请求权，
但案件的处理结果与其又有法律上的利害关系。因而，无独立请求权的第三人，只能申请
参加诉讼，或者依法院的通知而参加诉讼，不能直接提起诉讼。其在诉讼中的地位既非原
告，也非被告，只能参加到当事人一方进行诉讼。其在一审中无权对案件的管辖权提出异
议，也无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。但法院判决承担民事责任的第三人，则享
有与当事人同一的诉讼权利义务，可以进行和解、提出上诉、请求执行判决等。
（五）诉讼代理人
1 ．诉讼代理人的概念和特征
根据法律规定或当事人的授权为一方当事人进行诉讼的人，称为诉讼代理人。
诉讼代理人具有如下法律特征：（ 1 ）诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼。
（ 2 ）诉讼代理人是有诉讼行为能力的人。（ 3 ）同一诉讼代理人只能代理一方当事人，
不能同时代理双方当事人。（ 4 ）在代理权限内实施诉讼行为。（ 5 ）代理诉讼行为所产
生的法律后果直接由被代理人承担。
诉讼代理制度，是民事诉讼法的组成部分，具有重要的意义。一方面，它为具有诉讼
权利能力而无诉讼行为能力的当事人提供进行诉讼维护权利的手段；为那些虽能自己进行
诉讼但缺乏法律知识的人提供诉讼上的帮助，维护其合法权益。另一方面，诉讼代理人代
理当事人为诉讼行为，便于法院及时审理民事案件、经济纠纷案件，解决当事人的民事权
益纠纷。
2.法定诉讼代理人
法定诉讼代理人，是指根据法律的规定直接代理无诉讼行为能力的当事人实施民事诉
讼行为的人。
法定代理是法律为没有诉讼行为能力的人专门设立的一种诉讼代理制度，法定代理人

的代理权，是根据民法、婚姻法等实体法上规定的亲权和监护权而产生的。法定代理人代
为诉讼，不需要向法院提交授权委托书，只需要提交身份证明即可。对法定代理人也不需
要规定代理权限，法定代理就是全权代理。
法定代理权基于亲权和监护权而取得，导致法定代理权消灭的情况有如下三种：
（ 1 ）法定代理人死亡或丧失诉讼行为能力。法定代理人在诉讼中死亡，其法定代理权自
然归于消灭。法定代理人在诉讼中丧失诉讼行为能力，已无法代理当事人实施诉讼行为，
其法定代理权也即行消灭。（ 2 ）被代理的当事人取得或恢复诉讼行为能力。法定代理人
是由于当事人无诉讼行为能力而代为诉讼的。在诉讼进行中，如果未成年的当事人达到成
年而取得诉讼行为能力，患精神病的当事人痊愈而恢复诉讼行为能力，他们便可亲自进行
诉讼，法定代理权因此而消灭。（ 3 ）法定代理人失去对当事人的亲权或监护权。法定代
理人在诉讼进行中失去亲权或监护权，其法定代理权就随之消灭。例如，如果法定代理人
是作为未成年当事人的养父或养母代为诉讼，其法定代理权在诉讼中随收养关系的解除而
消灭。又如，法定代理人在诉讼中因不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益，而被
人民法院撤销其监护人资格时，其法定代理权便因监护权的丧失而消灭。
3.委托诉讼代理人
根据代理人和被代理人之间的委托协议成立的代理，称为委托代理。接受当事人、法
定代理人、法定代表人的委托，代为进行诉讼行为的人，称为委托诉讼代理人。
根据《民事诉讼法》的规定，当事人的近亲属、律师、社会团体和当事人所在单位推
荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，均可作为委托诉讼代理人。
委托代理权基于当事人、法定代表人、法定代理人的委托而产生。委托他人代为诉讼，
必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项
和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必
须有委托人的特别授权。当事人委托诉讼代理人后，可以变更诉讼代理权限，这种变更，
无论是扩大还是缩小原来的授权范围，都必须书面告知人民法院，并由人民法院通知对方
当事人。
委托诉讼代理权在下列情况下归于消灭：（ 1 ）诉讼终结。委托代理的任务已经完成，
诉讼代理权随之消灭。（ 2 ）委托代理人死亡或者丧失诉讼行为能力，即失去了行使诉讼
代理权的能力，无法代理诉讼，诉讼代理权随之丧失。（ 3 ）委托代理人辞却或解除委托。
委托人与诉讼代理人的委托关系不复存在，委托代理产生的基础丧失，委托代理权归于消
灭。辞却或解除委托，当事人必须书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人，否
则，不发生辞却或解除的效力。
三、民事诉讼证据
（一）民事诉讼证据的概念和分类
1 ．概念
民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的一切事实。

民事诉讼证据与刑事诉讼证据、行政诉讼证据相比，有自己的特点，它由民事诉讼法
调整，并受民事诉讼程序制约；其证明对象是与民事实体争议和民事诉讼程序相关的待证
事实。
民事诉讼证据必须符合的条件：（ 1 ）必须是客观存在的事实，即具有客观性。
（ 2 ）必须与待证事实存在联系，即具有关联性。（ 3 ）必须符合法律要求，不为法律所
禁止，即具有合法性。
2.分类
民事诉讼证据在理论上可以按不同的标准进行分类。
按证据的来源分为原始证据和派生证据。证据本身直接来源于案件事实，称为原始证
据。原始证据通常被称为第一手材料。不是直接来源于案件事实，而是经过中间环节辗转
得来的证据，称为派生证据。派生证据通常被称为第二手材料。
按证据与待证事实之间的关系分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独地直
接证明待证事实的证据。如合同作为证据可以证明合同法律关系是否成立。间接证据是指
不能单独地、直接地证明待证事实，但一系列事实组合在一起可以证明待证事实的证据。
如离婚案件中，包办、分居、吵架等事实作为证据组合在一起可以证明夫妻感情已经破裂。
划分直接证据和间接证据的意义在于，使用间接证据不仅要审查其来源是否可靠，而且要
保证各个间接证据之间互无矛盾。
按证据与当事人主张的关系分为本证和反证。能够证明当事人一方所主张的事实存在
的证据，称为本证。证明当事人一方所主张的事实不存在的证据，称为反证。划分本证和
反证的意义在于，本证是一种肯定性的证据，其作用是可以证明当事人一方所主张的事实
是真实的。反证是一种否定性的证据，其作用是从相反的方面否定或推翻当事人一方所主
张的事实，证明这种事实不能成立。
根据《民事诉讼法》的规定，民事诉讼证据有以下几种：
（ 1 ）书证。凡是用文字、符号、图画在某一物体上表达人的思想，其内容可以证明
待证事实的一部或全部的，称为书证。
（ 2 ）物证。凡是用物品的外形、特征、质量等证明待证事实的一部或全部的，称为
物证。
（ 3 ）视听资料。凡是利用录像、录音磁带反映出的图像和音响，或以电脑储存的资
料来证明待证事实的证据，称为视听资料。
（ 4 ）证人证言。诉讼参加人以外的其他人知道本案的有关情况，应由人民法院传唤，
到庭所作的陈述，或者向人民法院提交的书面陈述，称为证人证言。
（ 5 ）当事人陈述。当事人在诉讼中向人民法院所作的关于案件事实的叙述，称为当
事人陈述。
（ 6 ）鉴定结论。人民法院审理民事案件，对某些专门性问题，指定具有专业知识的
人进行鉴定，从而作出科学的分析，提出结论性的意见，称为鉴定结论。
（ 7 ）勘验笔录。人民法院审判人员为了查明案情，对与争议有关的现场或者物品，

亲自进行勘查检验，进行拍照、测量，将勘验情况和结果制成笔录，称为勘验笔录。
（二）民事诉讼中的证明
民事诉讼中的证明，是人民法院和当事人运用证据，查明或确定案件的诉讼活动。证
明主体是人民法院和民事诉讼当事人，进行证明活动的目的，在于查明案件事实，保障案
件的审判质量，更好地维护民事诉讼当事人的合法权益。
1.证明的对象
证明对象指需要由证明主体依法借助证据查明的案件事实，亦称待证事实。民事诉讼
中证明对象通常包括以下几个方面：
（ 1 ）当事人主张的民事实体权益所根据的事实。当事人在诉讼中主张权利和利益，
必须有法律事实作为根据。法律事实指当事人之间发生、变更或者消灭民事的、经济的法
律关系的事实。
（ 2 ）当事人主张的具有程序性质的法律事实。具有程序性质的法律事实，是由《民
事诉讼法》所规定，能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实。比如，一方当
事人主张另一方当事人不符合法定条件的事实，当事人主张受诉人民法院无管辖权的事实，
当事人申请审判人员、翻译人员和鉴定人员回避的事实，申请中止诉讼、终结诉讼的事实
等。只有查清有关程序方面的事实，才能保证诉讼程序的顺利进行，保障案件的正确处理。
（ 3 ）外国法律和地方性法规、习惯。法官对于一些外国法律和某些地方性法规和习
惯不一定熟悉，在当事人主张适用这些条文时，它们也成为证明的对象。
2.无需证明的事实
有些案件事实当事人虽作主张，但在诉讼中却不必进行证明。根据最高人民法院《关
于民事诉讼证据的若干规定》以及《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第 75 条
的有关规定，下列事实，当事人无需举证：（ 1 ）一方当事人对另一方当事人陈述的案件
事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的 ; （ 2 ）众所周知的事实和自然规律及定理 ;
（ 3 ）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（ 4 ）已为人民法院发生法律效
力的裁判所确定的事实；（ 5 ）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（ 6 ）已为有效
公证书所证明的事实。
（三）举证责任
1.举证责任的概念
举证责任是指当事人在诉讼中对自己的主张，负有提出证据以证明其真实性的责任。
如果不尽举证责任，就有可能承担败诉的后果。
2.举证责任的分担及举证责任的倒置
举证责任的分担，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间
进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。
举证责任的核心问题，是依照什么样的标准来分配举证责任。最高人民法院《关于民
事诉讼证据的若干规定》第 2 条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实
或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以

证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
但是，在有些案件中可以实行举证责任的倒置，即指依法应由主张权利的一方当事人
负担的举证责任，改由另外一方当事人承担。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若
干规定》第 4 条，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（ 1 ）因新产品制造方法
发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于
专利方法承担举证责任；（ 2 ）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故
意造成损害的事实承担举证责任；（ 3 ）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法
律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（ 4 ）建筑物
或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，
由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（ 5 ）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由
动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（ 6 ）因缺陷产
品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（ 7 ）因
共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在
因果关系承担举证责任；（ 8 ）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损
害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证
责任有特殊规定的，从其规定。
3.举证时限
举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在规定的期限内提出证明其主张的相应证
据，逾期不举证则承担证据无效法律后果的一项民事诉讼期间制度。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 33 条的规定：人民法院应当
在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载
明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件
情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并
经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于 30 日，自当事人收
到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
对逾期举证的法律后果，《关于民事诉讼证据的若干规定》第 34 条规定：当事人应
当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证
权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意
质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
举证时限的延长在《关于民事诉讼证据的若干规定》中也有规定：当事人在举证期限
内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准
许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以
再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
（四）查证职责
我国《民事诉讼法》规定，当事人负有举证责任，人民法院主要承担查证职责，其职

责是按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。但在下列两种情况下，人民法院可对
证据调查收集：（ l ）当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集。包括：申请调
查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、
商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材
料。（ 2 ）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权
追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
（五）证明过程
1.证据的提交
当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物
或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。当
事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证
机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国
与 · 该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、
澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。当事人向人民法院提供外文书证或者
外文说明资料，应当附有中文译本。对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益
或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。
当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容
作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提供副本。人民法院收到
当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，
由经办人员签名或者盖章。
2.质证
质证，是指当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、
辨认、质疑、说明、辩驳等活动。质证既是当事人、诉讼代理人之间互相审验对方提供的
证据，又是帮助法庭鉴别、判断证据。证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证
的证据，不能作为认定案件事实的依据。
3.认证
认证是指法庭对经过质证的各种证据材料作出判断和决定，确认其能否作为认定案件
事实的根据。关于认证的标准、认证的方法、认证的规则，《关于民事诉讼证据的若干规
定》第六十三条至七十九条有明确的规定。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依
据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，
遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立
进行判断，并公开判断的理由和结果。审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
（ 1 ）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（ 2 ）证据与本案
事实是否相关 ; （ 3 ）证据的形式、来源是否符合法律规定；（ 4 ）证据的内容是否真实；
（ 5 ）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。审判人员对案件的全部证据，应

当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。在诉讼
中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在
其后的诉讼中作为对其不利的证据。以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法
取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（ 1 ）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（ 2 ）与一方当事人或者其代
理人有利害关系的证人出具的证言；（ 3 ）存有疑点的视听资料；（ 4 ）无法与原件、原
物核对的复印件、复制品；（ 5 ）无正当理由未出庭作证的证人证言。
四、财产保全和先予执行
（一）财产保全
对民事案件，人民法院为保证将来判决发生法律效力后得到实际执行而对当事人的财
产或争执的标的物采取一定的强制性措施，称为财产保全。
根据《民事诉讼法》的规定，财产保全分为诉讼中财产保全和诉讼前财产保全。
1.诉讼中财产保全
诉讼中财产保全是指当事人起诉以后，人民法院在审理民事案件的过程中，对于可能
因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，根据当事人的．
申请或依职权对当事人的财产或者争议的标的物采取一定强制性措施。
诉讼中的财产保全必须具备以下条件：（ 1 ）案件具有给付内容，即属于给付之诉。
（ 2 ）由于当事人的行为或者其他原因，有可能使判决将来不能执行或者难以执行。
（ 3 ）采取保全措施可以根据当事人的申请，如果当事人没有申请，人民法院在必要的时
候也可以依职权进行。（ 4 ）采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担
保的，驳回申请。
2.诉讼前财产保全
诉前财产保全是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受
到难以弥补的损害的情况下，在起诉前申请人民法院对一定财产或争议标的物采取强制性
措施。
诉前财产保全必须具备以下条件：（ 1 ）利害关系人的争议属于财产争议。（ 2 ）由
于义务人的行为或者其他原因，如不立即采取保全措施，将会使权利人的合法权益受到难
以弥补的损害。（ 3 ）诉前财产保全必须有利害关系人的申请，人民法院不主动提出。
（ 4 ）申请人应当提供担保，不提供担保的驳回申请。
3.财产保全的范围和措施
根据《民事诉讼法》的规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财
产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。因物争讼的，对财物应采用查封、
扣押的保全方法，以限制被申请人的使用、转移、隐匿或损坏等。已被查封、扣押的财物，
人民法院不得因另案重复查封；在财物被查封、扣押期间，被申请人提供担保的，人民法
院应作出裁定，解除查封、扣押的措施。因金钱之债争讼的，可以采用冻结的保全方法，

将被申请人在银行、信用社的存款冻结一部或者全部，以限制被申请人或他人的支取；有
义务协助人民法院冻结存款的单位，应积极协助执行。冻结的存款因其他案件的需要又重
复冻结的，根据《民事诉讼法》中不得重复冻结的规定，协助单位有权拒绝。人民法院冻
结财产的，应当通知被申请人。
财产保全采用法律规定的其他方法，指查封、扣押、冻结之外的方法。比如已查封、
冻结的不宜长期保存的而与本案有关的物品，还可以拍卖或者变卖，保存价款。
（二）先予执行
1 ．先予执行的概念
人民法院审理请求给付财物的案件，在作出判决交付执行之前，因权利人难以甚至无
法维持生活、工作和生产，及时裁定义务人先行给予一定款项或特定物，立即交付执行，
这种制度称为先予执行。
2.先予执行的条件
裁定先予执行，应当符合下列条件：（ 1 ）案件属于给付之诉，否则即使最终作出判
决也不存在执行的问题，当然也就无须先予执行。（ 2 ）双方当事人争议的法律关系中权
利义务明确、具体。（ 3 ）权利人生活困难或生产急需，不采取先予执行措施就难以维持
正常生活或生产。（ 4 ）被申请人（义务人）有履行能力。（ 5 ）人民法院可以责令申请
人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
3.先予执行的范围和程序
适用先予执行的范围，指哪些案件人民法院可以裁定先予执行。根据《民事诉讼法》
的规定，以下三类案件可以书面裁定先予执行：（ 1 ）追索赡养费、扶养费、抚育费、医
疗费用的案件。（ 2 ）追索劳动报酬的案件。（ 3 ）因情况紧急需要先予执行的案件。
先予执行一般由权利人提出申请，人民法院认为有必要，可以责令申请人提供担保，
申请人不提供担保的，驳回申请。如决定先予执行，必须用裁定书，并立即执行。先予执
行的金钱或物品，应在案件审理终结时，在判决书中写明，并在被告给付的总金额中扣除
已经给付的部分。申请人败诉的，对已执行的财物应予返还，并赔偿申请人因先予执行遭
受的财产损失。
根据《民事诉讼法》的规定，当事人如果不服财产保全或先予执行裁定，可以申请复
议一次。复议期间，不停止裁定的执行。当事人对这类裁定，只能向作出裁定的人民法院
申请复议一次，不能提起上诉。复议结果，如认为裁定确有错误，予以撤销，应按执行回
转的方式，恢复执行前的原状。
第三节审判程序
一、普通程序
（一）普通程序的概念
普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序，是民事诉讼程序中最基

本的程序，也是其他民事审判程序的基础。第一审普通程序，主要包括起诉和受理、审理
前的准备、开庭审理、判决和裁定几个阶段。
（二）普通程序的阶段
1 ．起诉和受理
（ 1 ）起诉。起诉是指原告向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法进行审判的诉讼
行为。起诉必须符合以下条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；
②有明确的被告； ③有具体的诉讼请求和事实、理由； ④属于人民法院受理民事诉讼的范
围和受诉人民法院管辖。起诉应以书面形式提出，特别情况下，也可以以口头形式提出。
（ 2 ）受理。受理是指人民法院对原告的起诉进行审查，认为符合起诉的条件，决定
立案审理的诉讼行为。人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查认为符合起诉条件的，
应在 7 日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应在 7 日内裁定不予受理；原
告对裁定不服的，可以上诉。立案后，发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。裁定
不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉如符合起诉条件，法院应受理。
2.审理前的准备
审理前的准备是指人民法院在受理案件后、开庭审理前所应进行的准备工作。审理前
的准备，主要包括以下各项：（ 1 ）发送起诉状副本和答辩状副本；（ 2 ）告知当事人诉
讼权利义务及合议庭组成人员；（ 3 ）审阅诉讼材料；（ 4 ）调查收集证据；通知追加当
事人。
3.开庭审理
开庭审理是指人民法院组成审判庭，在当事人和其他诉讼参与人参加下，查明案情，
确认责任，对案件进行实体审理的诉讼活动。在开庭审理前，人民法院应做好两项准备工
作：一是在开庭 3 日前通知当事人和其他诉讼参与人；二是公开审理的案件，应公告当事
人姓名、案由和开庭时间、地点。
开庭审理的程序包括准备开庭、法庭调查、法庭辩论及调解、评议和宣判等步骤。经
开庭审理，合议庭评议完毕，应制作判决书，并宣告判决，同时必须告知当事人上诉权利、
上诉期限和上诉法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决生效前不得另行结婚。
人民法院适用普通程序审理的案件，应在立案之日起 6 个月内审结，有特殊情况需延
长的，由本院院长批准，可延长 6 个月，还需延长的，报请上级法院批准。
（三）审理过程中的几种情况及处理
1 ．撤诉
撤诉是指在人民法院受理案件后、宣告判决前的诉讼程序中，原告或者上诉人取消已
向法院提出的诉讼。撤诉包括申请撤诉和按撤诉处理两类。
根据《民事诉讼法》第131条第一款的规定，申请撤诉的条件是 ; （ 1 ）必须是原告
提出申请。（ 2 ）向受诉法院提出。（ 3 ）必须在诉讼程序开始之后，法院宣告判决之前
提出。（ 4 ）申请撤诉是否准许由法院裁定。
根据《民事诉讼法》第129条的规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或

者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
审判实践中还有以下几种情况，也按撤诉处理：
（ 1 ）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交，
或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。
（ 2 ）无民事行为能力的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤诉
处理。
（ 3 ）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法
庭许可中途退庭的，可按撤诉处理。
2.缺席判决
缺席判决是人民法院在当事人一方不出庭的情况下，依法作出判决。
根据《民事诉讼法》第129条、第130条和第131条第二款和最高人民法院有关司法
解释，具有下列情形之一的，可以缺席判决：（ 1 ）原告不出庭或中途退庭按撤诉处理，
被告提出反诉的。（ 2 ）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途
退庭的。（ 3 ）法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。（ 4 ）
无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。（ 5 ）在借
贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉，
公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务
人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。
3.延期审理
延期审理是指人民法院在开庭审理后，由于发生法律规定的特殊原因，使开庭审理无
法进行时，而推迟审理的时间。
根据《民事诉讼法》第132条的规定，有下列情形之一的，可以延期审理：（ 1 ）必
须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。（ 2 ）当事人临时提出回避申
请的。（ 3 ）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调
查。（ 4 ）其他应当延期的情形。延期审理前的诉讼行为，对延期后的审理仍然有效。
4.诉讼中止与诉讼终结
诉讼中止是指在诉讼进行中，由于发生法律规定的特殊原因，而由人民法院裁定暂时
停止诉讼程序。根据《民事诉讼法》第136条的规定，诉讼中止的特殊原因包括：一方当
事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼；一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定
法定代理人；一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼；本案必须以另一案的审理结
果为依据，而另一案尚未审结等。诉讼中止的原因消除后，由当事人申请或者法院依职权
恢复诉讼程序。
诉讼终结是指在诉讼过程中，由于发生法律规定的特殊原因，使诉讼程序继续进行已
无必要或不可能继续进行，从而结束诉讼程序。根据《民事诉讼法》第137条规定，诉讼
终结的特殊原因包括：原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利；被告死亡，没

有遗产，也没有应承担义务的人；离婚案件的一方当事人死亡；追索赡养费、抚养费、抚
育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。
（四）反诉
反诉，是指原告起诉后，被告于同一诉讼程序对原告起诉。《民事诉讼法》把反诉规
定为被告的一项诉讼权利，反诉可以与本诉合并审理。
反诉具有以下特征：（ 1 ）反诉对象的特定性。反诉只能由本诉被告针对本诉原告而
向法院提出。（ 2 ）反诉请求的独立性。反诉作为一种独立的诉讼请求而存在，本诉撤回
并不影响反诉的继续审理。（ 3 ）反诉目的的对抗性。被告提起反诉是为了对抗原告的本
诉请求，以抵消、吞并本诉或使本诉失去作用。（ 4 ）反诉的请求和理由与本诉具有牵连
性。本诉是反诉的前提，没有本诉就没有反诉。
反诉的条件是：（ 1 ）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起。（ 2 ）反诉必须向受理
本诉的法院提起。（ 3 ）反诉与本诉的诉讼适用不同程序则反诉不能成立。（ 4 ）反诉必
须于一审判决前提出。（ 5 ）反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有事实上或法律上的
联系。
二、简易程序
简易程序是相对普通程序而言，是指基层人民法院和它的派出法庭，在审理简单的第
一审民事案件时所适用的程序。简单的民事案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议
不大的民事案件。
简易程序有如下特点 : （ 1 ）简化起诉的方式，原告可以口头起诉 ; （ 2 ）简化受理
案件的程序，基层人民法院或者派出法庭可以当即审理，也可以另定日期审理；（ 3 ）简
化传唤方式，可以用简便方式随时传唤当事人、证人；（ 4 ）简化审判组织，实行独任制；
（ 5 ）简化开庭审理的程序，无须事前通知、公告，也无须遵循普通程序规定的审理阶段；
（ 6 ）缩短审结案件的期限，应当在立案之日起 3 月内审结。
三、第二审程序
（一）第二审程序的概念
第二审程序是指民事诉讼当事人，不服地方各级人民法院未生效的第一审裁判，在法
定期限内向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。二
审程序又称上诉审程序。我国实行两审终审制，因此，第二审程序也就是终审程序。
（二）上诉的提起
提起上诉必须具备以下条件：（ 1 ）必须由有权提起上诉的当事人提起；（ 2 ）必须
就法律规定允许上诉的判决或裁定而提起；（ 3 ）必须在法律规定的上诉期内提起上诉，
对第一审法院判决的上诉期为 15 天，对第一审法院裁定的上诉期为 10 天；（ 4 ）必须
提交上诉状。
（三）上诉案件的审理

第二审人民法院审理案件，应当组成合议庭开庭审理；合议庭认为不需要开庭审理的，
也可以径行判决。第二审人民法院应就上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。审理上
诉案件，可以进行调解。对判决的上诉案件，应在第二审立案之日起 3 个月内审结，有特
殊情况需延长的，由本院院长批准；对裁定的上诉案件，应在第二审立案之日起 30 日内
作出终审裁定。
（四）上诉案件的裁判
第二审人民法院对上诉案件审理后，按下列情形分别处理：（ 1 ）原判决认定事实清
楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；（ 2 ）原判适用法律错误的，依法改判；
（ 3 ）原判认定事实错误或认定事实不清，证据不足的，裁定撤销原判决，发回原审法院
重审，或查清事实后改判；（ 4 ）原判违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤
销原判决，发回原审法院重审。
四、审判监督程序
（一）审判监督程序的概念、特点
审判监督程序是人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，
依法再次进行审判的程序。审判监督程序并不是每一个案件的必经程序，它只是人民法院
依法纠正确有错误裁判的一种补救程序。
审判监督程序与第一审程序和第二审程序相比，具有以下特点：
1.审理的对象是已经生效且确有错误的判决书、裁定书和调解书。
2.提起的主体是当事人、各级人民法院院长及其审判委员会、最高人民法院、上级人
民法院、最高人民检察院、上级人民检察院。
3.审理法院可能是案件的原审法院，也可能是案件的原上诉法院或上级人民法院。
4.提起的时间较长。法律对法定组织和人员提起审判监督程序的时间未作规定；对当
事人申请再审的期限规定为裁判生效后 2 年内提出。
（二）当事人申请再审
当事人申请再审，是指民事诉讼的当事人，对已经发生法律效力的判决、裁定、调解
协议认为有错误，向作出发生法律效力的判决、裁定的上一级人民法院申请再行审理的行
为。
根据《民事诉讼法》第178条、第179条、第184条的规定，当事人申请再审必须具
备以下条件：
1.申请再审的对象必须是已经发生法律效力的且准予申请再审的判决、裁定、调解协
议。如当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。
2.当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（ 1 ）有新的证据，足以
推翻原判决、裁定的；（ 2 ）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据讲明的；（ 3 ）原判
决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（ 4 ）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质
证的；（ 5 ）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法

院调查收集，人民法院未调查收集的；（ 6 ）原判决、裁定适用法律确有错误的；（ 7 ）
违反法律规定，管辖错误的；（ 8 ）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员
没有回避的；（ 9 ）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事
人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（ 10 ）违反法律规定，
剥夺当事人辩论权利的；（ 11 ）未经传票传唤，缺席判决的；（ 12 ）原判决、裁定遗
漏或者超出诉讼请求的；（ 13 ）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
另外，对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件
时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，人民法院应当再审。
3.申请再审必须在法定期限内，向人民法院递交申请书。当事人提出再审，应当在判
决、裁定、调解协议发生法律效力后 2 年内提出，并递交书面申请书。
4.申请再审应当向作出发生法律效力的判决、裁定的上一级人民法院提出。这是对当
事人申请再审管辖法院的限制。
（三）法院决定再审
1.人民法院决定再审的条件
根据《民事诉讼法》第177条规定，人民法院决定再审必须具备以下条件：（ 1 ）判
决、裁定已发生法律效力。（ 2 ）决定再审的案件，必须是判决、裁定确有错误。
2.人民法院提起再审的程序
根据《民事诉讼法》的有关规定，由于有权提起再审主体的不同，人民法院提起再审
程序包括：（ 1 ）各级人民法院院长发现本院作出的已生效的判决、裁定确有错误，认为
需要再审的，应提交审判委员会讨论决定。（ 2 ）最高人民法院对地方各级人民法院、上
级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审
或者指令下级人民法院再审。
（四）检察院民事抗诉提起的再审
检察院民事抗诉，是指人民检察院对人民法院已经生效的民事判决、裁定认为符合法
定抗诉条件，依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。
1.提起民事抗诉的条件
根据《民事诉讼法》第187条的规定，人民检察院提起民事抗诉应当具备以下条件：
（ 1 ）人民法院判决、裁定已经生效。（ 2 ）生效的判决、裁定具有法定抗诉情形的，这
些抗诉的情形，相同于上述《民事诉讼法》第179条规定的当事人申请再审的法定情形。
2.民事抗诉的程序
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对
下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法定抗诉情形的，应当按审判监督
程序抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有
法定抗诉情形的，应当提请上级人民检察院按审判监督程序抗诉。
上级人民检察院应当向同级人民法院提出抗诉，并由同级人民法院审理再审的案件。

人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
（五）再审案件的审理
1.裁定中止原判决的执行。凡是进行再审的案件，人民法院均应作出裁定，中止原判
决的执行。
2.组成合议庭。人民法院审理再审案件，一律实行合议制。
3.人民法院自行再审的案件，生效的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第
一审程序再审，所作的判决裁定，当事人可以上诉。生效的判决、裁定是由第二审人民法
院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。
五、督促程序
（一）督促程序的概念和特征
督促程序是人民法院根据债权人提出的给付金钱或有价证券的申请，向债务人发布附
有条件的支付令，如果债务人在法定期间内不提出书面异议，该支付令即发生法律效力的
程序。
督促程序与其他程序相比，具有以下特点：
1.该程序因债权人提出申请而开始，不需要债务人参加诉讼。
2.该程序适用的范围比较窄，仅限于请求给付金钱和有价证券之诉。
3.督促程序案件中债权人和债务人对债的关系的成立没有争议。
4.适用督促程序处理案件，程序简单，无须进行实质性调查，也无须开庭审理。
5.支付令发生效力是附加条件的。
（二）申请支付令的条件及支付令的发布
根据《民事诉讼法》的规定，申请支付令必须符合以下几个条件：（ 1 ）请求内容必
须为金钱或有价证券之给付。（ 2 ）债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。（ 3 ）支付
令能够送达债务人。（ 4 ）必须由债权人提出书面申请。（ 5 ）支付令申请只能向债务人
所在地基层人民法院提出。
人民法院审理申请支付令的案伟，可以直接审查债权人申请债务人偿还债务的事实是
否真实、清楚，所提供的证据是否确实、充分。经过审查，如果认为该案债权债务关系明
确合法，并且已达履行期限的，应当在受理之日起 15 日内直接向债务人发出支付令；申
请不成立的，则应作出裁定，予以驳回。
（三）支付令的效力
债务人有权在接到支付令后 15 日内提出书面异议，人民法院无须审查异议是否有理
由，应直接裁定终结督促程序。债务人在法定期间不提出异议，又不履行支付令的，债权
人可以向人民法院申请执行。确定的支付令与生效的判决具有同等效力。
六、公示催告程序
（一）公示催告程序的概念
公示催告程序是指在可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的情况下，人民法院根据

票据持有人的申请，以公告的方式，催促利害关系人在法定期限内申报权利，否则宣告该
票据无效的程序。
（二）公示催告程序的提起及条件
申请公示催告必须具备的条件：必须是可以背书转让的票据发生被盗、遗失或者灭失
的情况；必须由票据持有人提出申请；提出公示催告申请，必须向票据支付地基层人民法
院提出。
（三）审理程序
1.发布通知和催促公告
人民法院在决定受理公示催告申请后，应向支付人发出停止支付的通知，并在 3 日内
发出公示催告公告，为催促利害关系人申请权利，公示催告公告应当写明：申请公示催告
人的姓名、住所、工作单位，申请人为法人或其他组织的，应写明名称及主要办事机构所
在地点；票据的主要内容及特征；申报权利的起止时间，该期间不得少于 60 日；不申报
权利所产生的失权后果，以及申报权利的人民法院。
2.发布除权判决
公示催告期间没有人申报权利的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告
票据无效。判决应当公告，并通知支付人。
3.除权判决的效力
除权判决一旦作出，具有以下效力：（ 1 ）宣告票据无效的效力。除权判决一旦作出，
任何人不得以原票据为凭向支付人要求支付，支付人也不得支付票面上的金额。（ 2 ）作
为支付凭据的效力。除权判决作出之后，公示催告申请人可以持除权判决，要求支付人支
付原票据的票面金额。支付人不得拒绝支付。
但是，除权判决的上述效力具有相对性。如果利害关系人因正当理由未在判决前向人
民法院申报权利，可以在知道或者应当知道判决公告之日起 1 年内，向人民法院起诉。人
民法院对这一票据纠纷按通常诉讼程序进行审理，如果确认票据不属公示催告申请人持有，
则可作出新的判决，原除权判决无效。
第四节执行程序
一、执行程序的概念和特征
执行程序是人民法院根据已经发生法律效力的裁判和其他法律文书的规定，采取法律
措施，强制当事人履行义务的程序。
根据《民事诉讼法》的规定，执行程序的发生，必须具备以下条件：
1.民事执行必须要有执行根据。没有法律文书作根据，执行程序就不能开始。
2.作为执行根据的法律文书，必须已经发生法律效力。
3.作为执行程序发生的前提条件，必须是负有义务的一方当事人故意拖延、逃避或拒
绝履行义务。如果当事人在法律文书规定的期限内自觉履行了义务，也不发生执行程序的

问题。
二、执行程序的有关规定
（一）执行根据
执行根据是指当事人据以申请执行和人民法院据以强制执行的法律文书，又称执行文
书。主要有以下几类：
1.人民法院制作的法律文书，包括：已经发生法律效力的，具有给付内容的民事判决
书、裁定书、调解书；先予执行，财产保全民事裁定书；已经发生法律效力的，具有财产
执行内容的刑事判决书，如刑事附带民事判决、判处罚金和没收财产的判决等；人民法院
制作的承认并协助执行外国法院判决书、外国仲裁机构裁决书的裁定书和执行令；已经发
生法律效力的支付令。
2.其他机关制作的依法应由人民法院执行的法律文书，其中包括：仲裁机关作出的已
经生效的裁决书、调解书；公证机关制作的依法赋予执行效力的债权文书；行政机关制作
的依法由人民法院执行的决定书。
（二）执行组织、执行管辖和执行对象
1 ．执行组织
执行组织，是指负责执行工作的职能机构，是人民法院内设立的负责执行工作的专门
机构。它与审判组织分工负责，具有不同的任务，称为审执分立。执行机构由执行员、书
记员和司法警察等人员组成，代表人民法院专门负责执行工作。
2.执行管辖
根据《民事诉讼法》的规定和司法实践，由于作为执行根据的法律文书不同，执行管
辖的确定也有下列几种不同的情形：（ 1 ）人民法院发生法律效力的民事判决、裁定、调
解协议、支付令，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由原第一审人民法院执行 , 或者与
第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。（ 2 ）其他机关制作的依法应
当由人民法院执行的生效法律文书，则应由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人
民法院执行。（ 3 ）如果执行的根据是人民法院作出的依法准予协助执行外国法院判决，
外国仲裁机构裁决的裁定书，则由作出该裁定书的中级人民法院负责执行。
3 ．执行对象
执行对象就是执行工作所指向的客体。我国民事执行对象是法律文书中规定的被申请
人应给付的一定财产或者应完成的行为。被申请人人身不能作为执行对象。
（三）执行救济
1 ．执行异议
执行异议是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施违反法律规定的，请求执
行法院予以救济的制度。
根据《民事诉讼法》第202条的规定，当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法
院应当自收到书面异议之日起 15 日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成

立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起 10 日内向
上一级人民法院申请复议。
2.异议之诉
异议之诉是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利，而请求法院作出
该特定标的物不得执行的判决。
根据《民事诉讼法》第204条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议
的，人民法院应当自收到书面异议之日起 15 日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的
的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误
的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起 15 日内向
人民法院提起诉讼。
3.执行和解
执行和解是指在民事执行过程中，双方当事人经过自愿协商，就彼此间的权利义务关
系达成协议，并得到了人民法院的批准，从而结束执行程序。
在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双
方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的
申请，恢复原生效法律文书的执行。
（四）执行开始、执行措施的种类
1 ．执行开始
执行开始有两种方式：
（ 1 ）申请执行
指权利人在义务人拒绝履行生效法律文书规定的义务时，在一定期限内要求有管辖权
的人民法院强制执行。申请执行必须具备以下条件：①申请人必须是法律文书中的权利人
一方。②法律文书已经发生法律效力且到了履行期限，义务人拒绝履行。③必须在法定期
限内申请。申请执行期限为 2 年。④必须向有管辖权的人民法院递交申请执行书和生效的
法律文书。⑤必须交申请执行费。
（ 2 ）移交执行
指人民法院制作的判决、裁定和调解协议发生法律效力后，承办该案的审判组织将法
律文书移交执行组织由其直接移交执行的案件主要有以下几类：①追索赡养费、扶养费、
抚育费、抚恤金、劳动报酬、医药费的案件。②刑事裁判中涉及财产执行内容的案件。③
涉及国家、集体重大利益的经济纠纷案件。④人民法院宣告终审判决时，义务人表示拒不
执行的案件。
2.执行措施的种类
执行措施是人民法院依照法定程序强制执行生效法律文书的具体手段。
根据《民事诉讼法》和有关执行的规定，执行措施主要有以下几种：（ 1 ）查询、冻
结、划拨被执行人的储蓄存款。（ 2 ）扣留、提取被执行人的收人。（ 3 ）查封、扣压、
冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。（ 4 ）搜查被执行人及其住所或者财产隐匿地。

（ 5 ）强制交付被执行人法律文书指定的财物或者票证。（ 6 ）强制被执行人迁出房屋或
者强制退出土地。（ 7 ）强制被执行人履行法律文书指定的行为。（ 8 ）办理财产权证照
转移手续。（ 9 ）强制被执行人加倍支付迟延履行利息和迟延履行金。（ 10 ）执行被执
行人的到期债权。（ 11 ）对无形财产及其他特定权益的执行。
（五）执行的中止和终结
1.执行中止
执行中止是指执行程序开始后，应当执行的案件，由于出现某种特殊情况，暂时停止
执行程序的进行，待这种特殊情况消失后，再继续执行程序的制度。
根据《民事诉讼法》第 232 条的规定，出现下列情形之一，应当裁定执行中止：
（ 1 ）申请人表示可以延期执行的。（ 2 ）案外人对执行标的提出确有理由的异议的。
（ 3 ）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的。（ 4 ）作
为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。（ 5 ）按归审判监
督程序决定再审的。（ 6 ）人民法院认为应当中止执行的其他情形。
2.执行终结
执行终结是指在执行过程中，如果出现某种特殊情况，执行工作无法进行，或者没有
必要继续进行的，即应停止执行程序，以后不再恢复。
根据《民事诉讼法》第233条的规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：
（ 1 ）申请人撤销申请的。（ 2 ）据以执行的法律文书被撤销的。（ 3 ）作为被执行人的
公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。（ 4 ）追索赡养费、抚养费、抚育费案
件中权利人死亡的。（ 5 ）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，
又丧失劳动能力的。（ 6 ）人民法院认为应当终结执行的其他情形。
（六）执行回转
执行回转是在执行完毕后，由于出现法定的特殊原因，由执行人员采取措施，使执行
标的恢复执行开始前的状态。
采取执行回转的措施应当具备以下条件：（ 1 ）原法律文书规定的内容已经执行。
（ 2 ）原法律文书被依法撤销。（ 3 ）依原法律文书取得财物或者其他利益的当事人拒不
返还财物，恢复诉讼标的原有状态。
执行回转的原因是据以执行的生效法律文书被撤销，主要有以下几种情况：（ 1 ）人
民法院准予先予执行的裁定，执行完毕后，被本院生效判决撤销，或者上级法院终审判决
撤销，或者作出裁定终结诉讼的。（ 2 ）人民法院制作的生效判决书、裁定书和调解书已
经执行完毕，又被本法院或者上级法院依照审判监督程序撤销、改判或者作出裁定终结诉
讼的。（ 3 ）其他机关制作的依法由人民法院执行的法律文书已经执行完毕，又被该制作
单位撤销的。

第三篇刑事法律制度
第一章刑法
第一节刑法概述
一、刑法的概念和范围
（一）刑法的概念
刑法是国家制定的关于犯罪及其刑罚的法律规范。
刑法有广义和狭义之分。狭义的刑法，即刑法典，是指国家立法机关制定的系统完整、
具有统一体例的规定犯罪及其刑罚的法律。 1979 年 7 月，五届全国人大二次会议通过了
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），这是新中国第一部刑法典，自 1980 年
1 月 1 日起施行； 1997 年 3 月八届全国人大五次会议对该法进行了全面修订。广义的刑
法泛指一切有关犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。包括刑法典、单行刑法和附属
刑法。单行刑法，是指国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯
罪及其后果或者某一事项的专门规定。附属刑法，是指在民事、经济、行政及其他部门法
律中附带规定的罪刑条款。
（二）刑法的解释
刑法解释按其效力分为立法解释、司法解释和学理解释三种。立法解释，即由立法机
关所作的解释，具有与法律同等的效力。包括在刑法或相关法律中所作的解释性规定；在
法律起草说明中所作的解释；在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。司法解释，
即最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律问题所作的解释，
具有普遍适用的效力。学理解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以
及公民个人对刑法所作的解释，这些解释虽然没有法律效力，但对刑事司法及立法活动具
有重要参考价值。
（三）刑法的适用范围
刑法的适用范围，即刑法的效力范围，指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内
具有效力。包括空间效力范围和时间效力范围。
1.刑法的空间效力范围
刑法的空间效力范围，是指刑法对地域和对人的适用范围。
《刑法》基于属地主义原则，规定了属地管辖权：凡在我国领域内犯罪的，除法律有
特别规定的以外，一律适用我国《刑法》。凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用
《刑法》。犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪。

《刑法》基于属人主义原则，规定了属人管辖权：中国公民在中国领域外犯《刑法》
规定之罪的，适用《刑法》，但是按《刑法》规定的最高刑为 3 年以下有期徒刑的，可以
不予追究。如果是我国国家工作人员或者军人在我国领域外犯刑法规定之罪的，一律适用
《刑法》。
《刑法》基于保护主义原则，规定了保护管辖权：外国人在我国领域外对我国国家或
者公民犯罪，而按《刑法》规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的，可以适用《刑法》。但
是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
《刑法》基于普遍主义原则，还规定了普遍管辖权：对于我国缔结或者参加的国际条
约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用《刑法》。
2.刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法生效、失效的时间以及刑法是否具有溯及既往的效力。
刑法生效的方式有两种：自公布之日起生效和公布之后经过一定时间生效。我国刑法
典的生效一般采取后一种方式。现行刑法典于 1997 年 3 月 14 日通过并公布，生效时间
为 1997 年 10 月 1 日。
刑法失效的方式也有两种：一是立法机关明文宣布刑法失效；二是新法施行后替代旧
法规定，使旧法自然失效。
刑法的溯及既往的效力，简称溯及力，是指刑法对其生效以前未经审判或者判决尚未
确定的行为是否适用的问题。《刑法》在溯及力问题上采取从旧兼从轻原则：对于新中国
成立后本法施行前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时
的法律认为是犯罪的，依照《刑法》规定的追诉时效应当追诉的，按照当时的法律追究刑
事责任，但是如果《刑法》不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用《刑法》。《刑法》施行
前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
二、刑法的基本原则
刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约刑事立法和刑事司法意义，
并体现刑事法制基本精神，在制定和适用刑法过程中必须遵循的具有全局性和根本性的准
则。
（一）罪刑法定原则
罪刑法定原则，即什么行为是犯罪、各种犯罪的构成要件和应惩处的刑罚，以及各个
刑种如何具体适用等，都必须由刑法明文规定。也就是“法无明文规定不为罪，法无明文
规定不处罚”。禁止不利于行为人的溯及既往和类推适用。《刑法》第三条规定：法律明
文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处
刑。
（二）平等适用刑法原则
平等适用刑法，即刑法面前人人平等，是指对于一切人的犯罪都应平等地适用刑法，
依法追究刑事责任，不允许有任何超越法律的特权；对于一切人的合法权益都要平等地加

以保护，不允许有任何歧视。
（三）罪刑相当原则
罪刑相当原则，又称罪刑相适应原则、罪刑均衡原则，指根据罪行危害性的大小决定
处刑的轻重。在确定刑罚轻重时，不仅应当考察犯罪行为造成的社会危害性，而且应当分
析犯罪分子的主观恶性和人身危险性，在综合考虑决定和影响刑事责任的各种主观和客观
因素基础上，确定与罪行轻重和刑事责任程度相适应的刑罚。即重罪重罚，轻罪轻罚，罪
刑相当，罚当其罪。
三、追诉时效
追诉时效，是指对犯罪分子追究刑事责任的法定有效期限。超过这个期限，一般不再
追究犯罪分子的刑事责任。
（一）追诉时效的期限
《刑法》第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满 5 年有期
徒刑的，经过 5 年；法定最高刑为 5 年以上不满 10 年有期徒刑的，经过 10 年；法定最
高刑为 10 年以上有期徒刑的，经过 15 年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过 20
年。如果 20 年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
（二）追诉期限的计算
1.一般犯罪追诉期限的计算。一般犯罪，是指没有连续与继续状态的犯罪，这种犯罪
的追诉期限，从犯罪之日起计算。
2.连续或继续犯罪追诉期限的计算。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终
了之日起计算。
3.追诉时效的延长。追诉时效的延长，是指在追诉时效进行期间，因为发生法律规定
事由，而使追诉时效暂时停止执行。《刑法》第八十八条规定：在人民检察院、公安机关、
国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期
限的限制；被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而
不予立案的，不受追诉期限的限制。
4.追诉时效的中断。追诉时效的中断，是指在时效进行期间，因发生法律规定事由，
而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定事由终了之时，时效重新开始计算。《刑
法》第八十九条第二款规定：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起
计算。也就是说，犯罪分子在实施犯罪行为后，在追诉时效期限内又犯罪的，前罪的追诉
时效就此中断，并从后罪成立之日起重新计算。
第二节犯罪及其构成
一、犯罪的概念和特征
犯罪，是《刑法》规定应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。《刑法》第十三条
规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻

社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，
侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社
会的行为，依照法律应受到刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微、危害不大的，不
认为是犯罪。
犯罪具有以下特征：一是严重的社会危害性，这是犯罪的本质特征。社会危害性，是
指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民的利益。
影响犯罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多，一般包括；行为侵犯的客体；行为的
手段、方法以及时间地点；行为造成的危害结果，如行为是否造成了现实的危害结果、造
成危害结果的种类和程度等；行为人的个人情况，如行为人是否具有刑事责任能力、是否
具有法律规定的特殊身份或特定职责、是初犯还是累犯等；行为人的主观心理状态，如行
为是出于故意还是过失、有没有预谋、是否出于特定的目的、动机是否卑劣等。二是刑事
违法性，即必须是我国刑法明文禁止实行的具体行为。广义上讲，只要行为人有意识地实
施了可能对刑法保护的社会关系构成损害的行为，就应当认为行为具有社会危害性。但是，
具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为。只有触犯刑律的严重危害社会的行为，才是
刑法意义上的犯罪。如果一个行为没有违反刑法规定，不符合刑法规定的犯罪构成，即使
具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。三是应受刑罚处罚性，即必须是依照刑法应
当追究刑事责任，接受刑罚处罚的行为。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。一
个行为如果不具有应受刑罚处罚性，则不能认定为犯罪。
总之，严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性是犯罪缺一不可的基本特征，
共同构成犯罪概念的总体。
二、犯罪构成
犯罪构成，是指《刑法》所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该
行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。任何犯罪的成立都必须具备四个方面
的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。犯罪构成是认定罪
与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的具体标准。
（一）犯罪客体
犯罪客体，是指《刑法》所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。犯罪客
体是犯罪构成的必备要件。一个行为如果没有侵犯《刑法》所保护的社会关系，就不可能
构成犯罪。
犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体三种。一般客体，是指一切犯罪行为共
同侵犯的客体，即《刑法》所保护的社会主义社会关系的统一整体。一般客体体现了犯罪
的社会危害性的共性。同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系，即某一
类犯罪所共同侵犯的社会关系的某一方面或者某一领域。它是我国刑法进行犯罪分类、确
立刑法分则体系的基本依据。直接客体，是指具体犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会
关系。直接客体有简单客体和复杂客体之分。前者是指一个犯罪行为只侵犯一种具体的社

会关系；后者是指一个犯罪行为同时侵犯两种以上具体的社会关系。
犯罪客体与犯罪对象既有区别又有联系。犯罪对象是犯罪行为直接作用的具体物或具
体人。犯罪客体与犯罪对象的联系是：作为犯罪对象的具体物是作为犯罪客体的社会关系
的物质体现；作为犯罪对象的具体人则是作为犯罪客体的社会关系的主体。犯罪客体与犯
罪对象的区别是：犯罪客体决定犯罪性质，而犯罪对象除非《刑法》有特别规定，一般不
决定犯罪性质；所有犯罪都有犯罪客体，但并非都有犯罪对象；所有犯罪都侵害犯罪客体，
但并非都必然损害犯罪对象。
（二）犯罪客观方面
犯罪客观方面，是指犯罪行为和由这种行为所造成的危害结果。危害行为、危害结果
以及危害行为与危害结果之间的因果关系，是犯罪客观方面的必备要件。
1.危害行为，是指表现人的意识或意志的危害社会的行为，包括作为和不作为。
作为，是指行为人用积极的身体活动实施《刑法》所禁止的危害社会的行为，即不应
为而为之。不作为，是指行为人有义务实施并且能够实施某种积极行为而消极地不实施，
从而造成危害社会结果的行为，即应为而不为。构成《刑法》中的不作为必须具备以下条
件：首先，行为人负有实施某种积极行为的特定义务。这是构成犯罪的不作为的前提。特
定义务是法律上的义务，而不只是普通、道德上的义务。这种义务的来源主要有三个方面：
即法律明文规定的特定义务；职务上或者业务上要求履行的义务；行为人的先前行为产生
的义务。其次，行为人能够履行特定义务。再次，行为人不履行特定义务。
2.危害结果，是指危害行为对《刑法》所保护的具体社会关系所造成的损害。
3.危害行为与危害结果之间的因果关系，是指危害行为与危害结果之间存在的引起与
被引起、决定与被决定的关系。这种因果关系具有客观性、相对性、时间序列性、条件性
和复杂性。因果关系只解决对行为人的行为追究刑事责任的客观基础，行为人是否负刑事
责任，还要取决于行为人对自己行为及所造成的结果的心理状态。
犯罪的时间、地点和方法不是所有犯罪构成的必备要件，而仅为某些犯罪构成所必需。
如《刑法》有的条文明文要求行为必须在特定的时间、地点或以特定的方法实施，有的条
文明确将特定的时间、地点、方法作为法定刑升格的条件或从重处罚的情节。因此，称为
选择性犯罪构成要件。
（三）犯罪主体
犯罪主体，是指实施危害社会的行为依法应当承担刑事责任的个人或者单位。分为自
然人犯罪主体和单位犯罪主体两类。
1.自然人犯罪主体，是指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了危害社会的
行为，依法应当承担刑事责任的自然人。
刑事责任年龄，是指《刑法》规定的，行为人实施《刑法》所禁止的犯罪行为所必须
达到的年龄。达到刑事责任年龄，是自然人具备责任能力作为犯罪主体的前提条件。《刑
法》规定，不满 14 周岁的人犯罪，不负刑事责任；已满 14 周岁不满 16 周岁的人，只

对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒
罪负刑事责任；已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
对于跨年龄段危害行为的刑事责任问题，主要包括以下两种情形：一是行为人已满
16 周岁后实施了某种犯罪，并在已满 14 周岁不满 16 周岁期间也实施过相同的行为，
是否一并追究刑事责任，应具体情况具体分析。如果实施的是法定的 8 种犯罪，则应一并
追究刑事责任；否则只能追究已满 16 周岁以后犯罪的刑事责任。二是行为人已满 14 周
岁不满 16 周岁期间，实施了法定的 8 种犯罪，并在未满 14 周岁时也实施过相同的行为，
对此不能一并追究刑事责任，而只能追究已满 14 周岁后实施的特定严重犯罪的刑事责任。
对未成年人犯罪案件的处理：一是从宽处罚原则，即已满 14 周岁不满 18 周岁的人
犯罪，应当从轻或者减轻处罚；二是排除死刑的适用，对犯罪时不满 18 周岁的人不适用
死刑及死缓。
刑事责任能力，是指行为人所具备的辨认和控制自己行为的能力。决定和影响自然人
刑事责任能力的因素，有年龄、精神状态、醉酒以及生理疾病等。《刑法》规定，精神病
人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事
责任；间歇性精神病人在精神正常时犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制
自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的
人犯罪的，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处
罚。
2.单位犯罪主体，是指为牟取本单位的非法利益，由单位负责人或者经集体讨论决定，
实施了《刑法》明文规定的单位犯罪的公司、企业、事业单位、机关、团体。
单位犯罪具有以下特征：
（ 1 ）犯罪主体必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。即是单位本身犯罪，而
不是单位各个成员的犯罪之和。公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、
企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私
营等公司、企业。机关，是指国家权力机关、行政机关、司法机关以及军事管理机关。个
人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业实施犯罪的，或者公司、企业设立后，以实施
犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。个人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯
罪的个人私分的，不属于单位犯罪，依照《刑法》有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
（ 2 ）主观方面必须有为本单位谋取非法利益的故意，由单位集体或者其负责人作出
犯罪决定，并通过直接责任人员加以实施。单位一般成员实施的犯罪，不属于单位犯罪；
与单位的经营管理活动没有任何关系的犯罪，不可能成为单位犯罪；仅仅为单位个别或少
数成员谋取非法利益，也不是单位犯罪。
（ 3 ）必须限于《刑法》的特别规定。刑法分则特别规定可以由单位实施的犯罪，才
能认定为单位犯罪；刑法分则没有特别规定的，即使符合前两个条件，也不能认定是单位
犯罪，需要追究刑事责任的，以自然人犯罪论处。

单位只对《刑法》规定可以由其构成的犯罪负刑事责任。单位犯罪的处罚原则是：对
单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，即所谓两罚制。
（四）犯罪的主观方面
犯罪的主观方面，是指行为人对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。包括
犯罪故意、犯罪过失以及犯罪目的和犯罪动机等。其中，犯罪故意和犯罪过失是犯罪构成
的必备要件，犯罪目的是某些犯罪构成的必备要件，犯罪动机不是犯罪构成的必备要件，
不影响定罪，只影响量刑。
1.犯罪故意。犯罪故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者
放任这种结果发生的心理态度。根据行为人对危害结果的认识和意志态度的不同，犯罪故
意分为直接故意和间接故意。
犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种
结果发生的心理态度。直接故意有两种表现形式。一是行为人明知自己的行为必然发生危
害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。二是行为人明知自己的行为可能发生
危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任
这种结果发生的心理态度。其特征是：行为人只认识到自己的行为发生危害社会的结果的
可能性或者或然性，而不包括对危害结果发生的必然性的认识；行为人对危害结果的发生
采取听之任之、有意识放任的态度。
2.犯罪过失。犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，
因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心
理态度。根据行为人对危害结果是否有认识，犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于自信的
过失。
疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为
疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。其特征是：行为人应当预见自己的
行为可能发生危害社会的结果，即行为人具有预见自己行为可能发生危害结果的客观义务
和主观能力；由于行为人的疏忽大意而没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。
过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但
是轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。其特征是：行为人已经预见到自己的行
为可能发生危害社会的结果；行为人轻信能够避免所预见到的危害社会的结果。
3.犯罪目的和犯罪动机。犯罪目的是指行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社
会的结果。犯罪动机，是刺激行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者起因。
犯罪目的和犯罪动机只存在于直接故意犯罪中。
第三节故意犯罪过程中的形态
故意犯罪过程中的停止形态，是指在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态。
分为犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态。犯罪既遂是犯罪的完成形态，它表明某一犯罪

行为已经完全符合特定犯罪构成的全部要件。犯罪的预备、未遂和中止是犯罪的未完成形
态，它表明某一犯罪行为尚未完全具备特定犯罪构成的全部要件，但又构成了犯罪。
故意犯罪形态只能出现在犯罪过程中。尽管犯意的形成是推动行为人实施犯罪的内心
起因，但由于犯意仅属思想范畴，未付诸实施尚不可能对社会造成危害，因而犯意的形成
不属于犯罪过程。
犯罪形态只能存在于直接故意犯罪中，过失犯罪和间接故意犯罪没有犯罪的预备、未
遂和中止形态。对于过失犯罪和间接故意犯罪，只有成立与否问题，而没有既遂与未遂问
题。
一、犯罪既遂
犯罪既遂，是指故意实施的犯罪行为具备了特定犯罪构成的全部要件所呈现的犯罪停
止形态。犯罪行为是否符合特定犯罪构成的全部要件，是判断犯罪既遂与未遂的标准。根
据刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定，犯罪既遂有以下四种类型：
（一）结果犯
结果犯的犯罪既遂，指行为人实施终了刑法规定的特定犯罪行为，并且犯罪行为实际
造成法定的危害结果。结果犯以法定的危害结果是否实际发生，作为区分犯罪既遂和未遂
的标准。法定的危害结果，是指刑法明文规定的犯罪行为对犯罪对象造成物质性的、有形
的、可以具体测量确定的损害结果。
（二）危险犯
危险犯的犯罪既遂，不仅要求行为人实施完毕刑法规定的特定犯罪行为，而且要求犯
罪行为足以造成某种危害社会结果发生的危险状态，而不要求犯罪行为实际发生某种危害
结果。危险犯以法定的危害结果发生的危险状态的出现，作为区分犯罪既遂和未遂的标准。
犯罪行为造成了危害结果发生的现实危险的，即使没有实际发生危害结果，也构成犯罪既
遂。
（三）行为犯
行为犯的犯罪既遂，要求行为人实施完毕法定的犯罪行为。行为犯以法定的犯罪行为
是否完成，作为区分犯罪既遂和未遂的标准。只要行为人实施完毕法定的犯罪行为，即使
犯罪行为没有造成危害结果发生，甚至没有导致危害结果发生的现实危险的，也构成犯罪
既遂。一般来讲，行为犯所要求的犯罪实行行为往往要经历一个时间过程，达到一定程度。
完成这个时间过程并达到一定程度的，即为犯罪既遂。
（四）举动犯
举动犯的犯罪既遂，不要求犯罪行为发生实际的危害结果或者造成危害结果发生的实
际危险，甚至也不要求犯罪实行行为实施完毕，只要行为人一着手犯罪实行行为，犯罪即
告完成并完全符合犯罪构成。因此，举动犯不存在犯罪未遂。
犯罪既遂是故意犯罪的完成形态，刑法所规定的特定故意犯罪的犯罪构成要件，实际
上就是特定故意犯罪的既遂状态。因此，对故意犯罪的既遂犯，应当直接按照刑法具体罪

行条文所规定的刑罚规定量刑。
二、犯罪预备
犯罪预备，是指为了犯罪准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能
着手实行犯罪的犯罪停止形态。其特征有：
1.主观上为了犯罪。为了犯罪，实际上是指为了实施犯罪的实行行为，包括为了自己
实施犯罪和为了他人实施犯罪。
2.行为人已经实施犯罪预备行为。预备行为，是为犯罪的实行创造便利条件，以利于
危害结果顺利实现的行为，即为犯罪准备工具、创造条件。如购买某种物品、租借他人物
品、盗窃他人物品作为犯罪工具，制造犯罪工具或改装物品使之适应犯罪需要，调查犯罪
场所和被害人行踪，出发前往犯罪地点或者守候被害人到来，排除实施犯罪障碍，拟订实
施犯罪计划以及其他犯罪预备行为等。
3.犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。包括两种情况：一是预备行为没有
完成，因而不可能着手实行犯罪；二是预备行为虽已完成，但由于某种原茵未能着手实行
犯罪。如果已进人着手实行犯罪阶段而由于行为人意志以外的原因停止下来，则成立犯罪
未遂。
4.犯罪预备行为在预备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原
因。如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪，则成立犯罪中止。
对于预备犯罪，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、犯罪未遂
犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而未得逞所呈现的犯
罪停止形态。其特征有：
1.已经着手实行犯罪。指行为人已经开始实施刑法规定的具体犯罪构成要件的行为。
是否已经着手实行犯罪，是区分犯罪未遂和犯罪预备的基本标志。
2.犯罪没有得逞。指犯罪行为没有完全符合刑法规定的特定犯罪构成的全部要件。犯
罪没有得逞，是区分犯罪未遂和犯罪既遂的重要标志。在结果犯、危险犯和行为犯这三类
存在犯罪既遂和犯罪未遂的犯罪中，犯罪没有得逞的具体判断标准不同：在结果犯中，法
定结果的出现是犯罪既遂的标志，否则认为犯罪没有得逞。在危险犯中，法定的危险状态
的形成是犯罪既遂的标志，否则认为犯罪没有得逞。在行为犯中，法定的犯罪行为的完成
是犯罪既遂的标志，否则认为犯罪没有得逞。
3.犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的原因。意志以外的原因，是指违背犯罪分子
意志的，客观上使犯罪不可能既遂或者使犯罪人认为不可能既遂，因而被迫停止犯罪的原
因。这是区分犯罪未遂和犯罪中止的基本标志。如果虽然存在妨碍犯罪分子继续实施犯罪
的主客观障碍，但这些障碍尚不足以阻止犯罪分子继续其犯罪行为，而犯罪分子出于本人
意愿主动停止犯罪的，则不能认为是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
四、犯罪中止
犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发
生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。包括自动放弃犯罪和自动有效地防止犯罪结果
发生两种情况。
（一）自动放弃犯罪的犯罪中止
自动放弃犯罪的犯罪中止，是指行为人在犯罪预备或者犯罪实行过程中，自动放弃实
施犯罪，因而使犯罪未完成的犯罪停止状态。其特征有：
1.必须在犯罪预备或者犯罪实行过程中放弃犯罪。这是成立犯罪中止的前提条件，表
明在从实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过程中，行为人都可以中止犯罪。
如果犯罪行为已经完成并达到既遂状态，则不能成立犯罪中止。
2.必须是自动放弃犯罪。这是成立犯罪中止的实质条件。自动放弃犯罪，是指行为人
出于自己意志而放弃了自认为可以继续实施和完成的犯罪。
3.必须是彻底放弃犯罪。即行为人彻底打消了继续实施并完成犯罪的念头，彻底放弃
实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。
（二）自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止
自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指行为人实施完毕犯罪行为后、犯罪结
果出现之前，自动采取措施有效地避免犯罪结果发生，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。
自动有效地防止犯罪结果发生，即行为人必须在犯罪行为实施完毕、犯罪结果出现以前，
自动、积极地采取必要措施，有效地防止其所实施完毕的犯罪行为发生法定的危害结果。
如果行为人虽然采取了各种挽救措施，但未能有效防止法定犯罪结果发生的，不能认为是
犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第四节共同犯罪
一、共同犯罪的概念和成立条件
共同犯罪，是指 2 人以上共同故意犯罪。其成立条件是：
1.必须是 2 人或 2 人以上。其中，既可以由两个或两个以上的具有刑事责任能力的自
然人构成，也可以由两个或两个以上的单位构成。但单位犯罪时，直接负责的主管人员及
其他直接责任人员与该单位本身，不成立共同犯罪。
2.必须有共同的犯罪故意。即各犯罪分子通过意思联络，知道自己和他人正在共同实
施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会共同造成危害社会的结果，并决意实施共同犯罪，
希望或者放任危害结果的发生。下列情形不成立共同犯罪：共同过失犯罪；故意犯罪行为
与过失犯罪行为；同时犯，即指 2 人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意
思联络的；先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的；超出共同故意之外的犯

罪；事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为。
3.必须有共同的犯罪行为。即各犯罪分子为了实现同一个危害结果或者完成同一犯罪，
而实施了相互联系、紧密配合的犯罪行为。共同的犯罪行为是共同犯罪的前提条件；在共
同实施以特定的危害结果的发生作为犯罪构成必要条件的结果犯时，各共同犯罪人的行为
与危害结果之间必须存在因果关系。共同犯罪行为有以下表现形式：实行行为；组织行为；
教唆行为和帮助行为。
二、共同犯罪的形式
共同犯罪的形式，即共同犯罪的结构，是指各共同犯罪人的故意犯罪行为之间相互联
系、相互作用的方式。共同犯罪的形式不同，其社会危害性也就不同。
（一）任意共同犯罪与必要共同犯罪
任意共同犯罪，是刑法规定的 1 人能够单独实施的犯罪由 2 人以上共同故意实施。必
要共同犯罪，是刑法明文规定必须由 2 人以上共同故意实施的犯罪。
（二）事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
事前通谋的共同犯罪，指在着手实行犯罪之前，各共同犯罪人已经形成共同的犯罪故
意，就实行犯罪进行了策划或者商议。事前无通谋的共同犯罪，指在刚着手实行或者实行
犯罪过程中形成的共同犯罪故意。
（三）简单共同犯罪与复杂共同犯罪
简单共同犯罪，指 2 人以上共同故意实行犯罪。复杂共同犯罪，是指 2 人以上的共同
犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工的情况。
（四）一般共同犯罪与特殊共同犯罪
一般共同犯罪，指没有组织的共同犯罪。包括两种情况：一是 2 人即可构成，没有组
织、没有首要分子，不存在众人可能随时参加的共同犯罪；二是由首要分子组织、策划、
指挥众人所实施的共同犯罪。特殊共同犯罪，指 3 人以上有组织地实施的共同犯罪。 3 人
以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
三、共同犯罪人的种类
（一）主犯
主犯是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
包括：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；在聚众性犯罪中起组织、策划、指
挥作用的犯罪分子；其他在犯罪集团或者一般共同犯罪中起决定或主要作用的犯罪分子。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯全部罪行处罚；对于其他主犯，
应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
（二）从犯
从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。包括：在共同犯罪中起次要作
用的犯罪分子；在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供有利条件的犯罪

分子，通常是指帮助犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
（三）胁从犯
胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子。胁从犯本无犯罪意愿，只是因暴力胁迫
或者精神强制而被迫参加犯罪。由于胁从犯对是否参加犯罪有一定的选择自由，因此应当
承担刑事责任。如果行为人身体受到暴力强制，完全丧失了行为的选择自由，则不构成胁
从犯。
对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
（四）教唆犯
教唆犯是指故意唆使他人产生犯罪意图并实施犯罪的犯罪分子。其构成条件是：教唆
犯所教唆的对象必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人；必须实施了教唆他人
犯罪的行为，即用授意、劝说、请求、引诱、命令、刺激、收买、胁迫等方法，唆使他人
产生犯罪意图并具体实施犯罪；必须具有教唆他人产生犯罪意图并实施犯罪的故意。
对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满 18 周岁的人犯罪
的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻
处罚。
第五节罪数
一、罪数概述
（一）罪数概念及区分标准
罪数，是指一人所犯之罪的数量。区分罪数，也就是区分一罪与数罪。
行为人的行为是构成一罪，还是成立数罪，是司法实践中经常遇到的问题，正确区分
一罪与数罪具有重要意义。一是正确区分罪数，有利于准确定罪。准确定罪的含义，除了
包括准确地认定行为是否构成犯罪，是构成此罪还是彼罪之外，还包括准确地认定行为是
构成一罪还是数罪。如果没有正确区分罪数，定罪就不准确；也会影响罪名的确定。二是
正确区分罪数，有利于适当量刑。刑罚以犯罪为前提，刑罚应与犯罪相适应，故对一罪只
能处罚一罪，对数罪应当并罚。将一罪定为数罪，会导致无根据地加重行为人的刑事责任；
将数罪定为一罪，则会导致无根据地减轻行为人的刑事责任。只有正确区分罪数，才能为
适当量刑提供前提条件。
关于罪数判断标准，我国刑法理论通行的观点是采用犯罪构成标准说。根据此说，区
分一罪与数罪的标准是犯罪构成的个数。即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，
具备数个犯罪构成的为数罪。换言之，凡是基于一个犯罪故意（或过失），实施一个危害
行为，符合一个犯罪构成的为一罪；基于数个犯罪故意（或过失），实施数个危害行为，
符合数个犯罪构成的为数罪。
（二）罪数类型

1.一罪的类型
（ 1 ）实质的一罪，也称形式上的数罪。是指在外观上具有数罪的某些特征，但实质
上构成一罪的犯罪形态。包括想象竞合犯、结果加重犯和继续犯。
（ 2 ）法定的一罪。是指本来符合数个犯罪构成的数罪，因其某种特定理由，法律上
将其规定为一罪的犯罪形态。包括结合犯和惯犯。
（ 3 ）处断的一罪，又称裁判的一罪。是指本来符合数个犯罪构成的数罪，因其固有
的特征，在司法机关处理时将其规定为一罪。包括连续犯、牵连犯和吸收犯。
2.数罪的类型
（ 1 ）异种数罪和同种数罪
以行为人的犯罪事实符合数个犯罪构成的性质是否一致为标准进行分类。异种数罪，
是指行为人的犯罪事实符合数个性质不同的犯罪构成的犯罪形态。同种数罪，是指行为人
的犯罪事实符合数个性质相同的犯罪构成的犯罪形态。行为人的犯罪事实所符合的数个犯
罪构成的性质是否一致，表现在法律特征上，就是行为人实施的数个犯罪行为所触犯的罪
名是否相同。数个犯罪行为触犯数个不同罪名，就是异种数罪；数个犯罪行为触犯相同罪
名，就是同种数罪。
（ 2 ）并罚的数罪和非并罚的数罪
以对行为人的犯罪事实已构成的实质数罪是否实行数罪并罚为标准进行分类。并罚的
数罪，是指依照法律规定应当予以并罚的实质数罪。非并罚的数罪，是指无须予以并罚，
而应对其适用相应处断原则的实质数罪。
（ 3 ）判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪
以实质数罪发生的时间条件为标准进行分类。判决宣告以前的数罪，是指行为人在判
决宣告以前实施并被发现的数罪。刑罚执行期间的数罪，是指在刑罚执行期间发现漏罪或
再犯新罪而构成的数罪。
二、实质的一罪
（一）想象竞合犯
想象竞合犯，也称想象数罪，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形
态。其特征为：
1.行为人只实施了一个犯罪行为。所谓一个行为，可以是故意行为，也可以是过失行
为，还可以是出自一个犯罪故意的行为，因过失又造成了另一个犯罪结果。
2.这一行为同时触犯数罪名。所谓数罪名，是指一行为在外观上或形式上同时符合数
个犯罪的特征。
想象竞合犯虽然在形式上是数罪，但毕竟行为人只实施了一个犯罪行为，因而实质上
为一罪。例如：某甲意图杀害某乙，晚上乘乙在文娱室和其他人围看电视之机，向乙扔去
一颗炸弹，结果不但炸死了乙，而且还重伤了某丙、某丁，炸坏了彩色电视机一台。在本
案中，某甲只是基于一个犯罪故意，却触犯了数个罪名：爆炸罪、杀人罪、伤害罪、故意

毁坏财物罪。某甲的犯罪行为虽然发生了几个结果，触犯了几个罪名，但不能以数罪论，
只能作为一罪处理，应当按一行为所触犯的数个罪名中较重之罪处罚。
（二）结果加重犯
结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了法律
规定的基本犯罪构成要件结果以外的加重结果，《刑法》对其规定了加重法定刑的犯罪形
态。其特征是：
1.行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外
的加重结果，也即基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果关系。
2.基本犯罪构成要件以外的加重结果，必须通过刑法明文规定的方式，成为依附于基
本犯罪构成要件存在的特定犯罪的有机组成部分。
3.行为对于实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引发的加重结果均有犯意。从立法
上看，我国刑法典中的结果加重犯，其基本犯罪既可以是故意犯，也可以是过失犯。其次，
根据行为人对加重结果所持的罪过心理，结果加重犯可以划分为三种类型：一是基本犯为
故意，对加重的结果也是故意；二是基本犯是故意的，对加重的结果则为过失；三是基本
犯是过失，对加重的结果也是过失。
由于《刑法》对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一罪，
并且根据加重的法定刑量刑，既不能以数罪论处，也不能按基本犯罪的法定刑量刑。
（三）继续犯
继续犯，也称持续犯，是指犯罪行为自着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于
持续过程中的犯罪形态。其特征是：
1.继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继
续犯和状态犯的主要区别。状态犯是指犯罪行为结束后，其造成的不法状态仍然持续的 J
清形。
2.继续犯必须是犯罪行为在一定时间内不间断地持续存在。一方面，继续犯罪的犯罪
行为必须有时间上的继续性，即在一定时间内持续，持续的时间长短不影响继续犯罪的成
立，但瞬间性的行为不可能构成继续犯。另一方面，犯罪行为必须没有间断，即从开始到
结束一直没有间断。
3.继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的社会关系，即犯罪行为自始至终针对同一
对象，侵犯同一社会关系。如果数行为侵犯同一社会关系，或者一行为侵犯数种社会关系，
则不是继续犯。
4.继续犯必须出于一个罪过。一般来说，继续犯是出于一个故意，出于数个故意的行
为不可能成立继续犯。
对于继续犯，不论其持续的时间长短，均应以一罪论处，因为持续性的行为是在一个
罪过心理支配下实施的，并且是针对同一对象侵犯同一具体的社会关系，因而符合一个犯
罪构成。根据刑法第八十九条规定，对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算，

这也说明对继续犯只能以一罪论处。
三、法定的一罪
（一）结合犯
结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据《刑法》的明文规定，结合成为另一独
立的新罪的犯罪形态。其特征是：
1.被结合之罪，必须是《刑法》明文规定的具有独立构成要件且性质各异的数罪，也
即现行《刑法》明文规定的独立犯罪的整体，是构成结合犯的基本要素。
2.由数个原罪结合而成的新罪，必须含有与原罪相对应的且彼此相对独立的数个犯罪
的构成要件，在此基础上，数个原罪的构成要件又依《刑法》之规定，被融合为一个同一
的独立于数个原罪的构成要素。
3.数个原罪必须是基于一定程度的客观联系，并依据《刑法》的明文规定而被结合为
一个新罪。
4.必须以数个性质各异且足以单独构成犯罪的危害行为，触犯由原罪结合而成的新罪。
对于结合犯，应当按照刑法规定的相对较重的法定刑以一罪（即结合之罪）处罚，不
得数罪并罚。
（二）惯犯
惯犯，是指以某种犯罪为常业，或者以犯罪所得为主要生活来源或挥霍来源，或者犯
罪已成习性，在较长时间内反复实施同一种犯罪行为，《刑法》明文规定对其以一罪论处
的犯罪形态。其特征是：
1.必须是反复多次地侵犯同一或相同直接客体的犯罪形态。这是《刑法》规定对惯犯
以一罪论处，不适用数罪并罚的主要根据之一。
2.必须在主观上具有基于特定的心理倾向和目的而反复多次实施犯罪的同一故意。
3.必须在较长时间内反复多次实施同种犯罪行为。即犯罪在客观方面表现出时间的长
期性、行为的多次性和行为的同一性。所谓时间的长期性，是指构成惯犯的危害行为，必
须是在较长时间内实施的，但时间的长期性并非是以时间上的持续不断为特点的，而是以
时间的间断性为特点的；行为的多次性，是指行为人必须反复多次实施犯罪行为；所谓行
为的同一性，是指行为人必须反复多次实施同种性质的犯罪行为，才能构成某种特定的惯
犯。
4.必须是《刑法》明文规定以一罪论处的犯罪形态。
5.必须以现实行为已构成犯罪为前提。即行为人的现实行为已构成犯罪，是行为人承
担惯犯之刑事责任的基础和先决条件。现行行为已构成犯罪，是指行为人所实施的未经处
理的犯罪行为，必须同时符合特定犯罪的基本构成要件和以此为基础的某种惯犯的特定构
成要件，只有在这种条件下，行为人的行为才能构成惯犯，否则，不能以惯犯论处。
惯犯是本来的数罪，《刑法》上将其规定为一罪，对惯犯按一罪并直接按《刑法》规
定的相应的量刑幅度处罚，不实行同种数罪的并罚。

四、处断的一罪
（一）连续犯
连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，
触犯同一罪名的犯罪形态。其特征是：
1.必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。同一的犯罪故意，是指数个犯罪故
意在内容和形式上完全相同。
2.必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。即行为人实施的数个危害行为必须能
够构成数个相对独立的犯罪。如果数个危害行为在《刑法》上不能构成独立的犯罪，就不
能成立连续犯。
3.连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。是否具有连续性，应从主客观两个
方面判断。既要看行为人有无连续实施某种犯罪行为的故意，又要通过分析客观行为的性
质、对象、方式、环境、结果来判断是否具有连续性。
4.连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。触犯同一罪名，是指数次行为触
犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况。值得注意的是，有的罪名规定了不同的
具体犯罪，因此，触犯同一条文的，不等于触犯同一罪名。
对于连续犯，一般按照一罪从重处罚。《刑法》第八十九条规定，对于连续犯的追诉
期限应从犯罪行为终了之日起计算，表明对连续犯应以一罪论处。
（二）牵连犯
牵连犯，是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形
态。其特征是：
1.必须基于一个最终的犯罪目的。就是说，行为人是为了达到某一犯罪目的而实施犯
罪行为（目的行为），在实施该犯罪行为的过程中，其所采取的方法行为或结果行为又构
成另一个独立的犯罪，正是在这一犯罪目的支配下才形成了与目的行为、方法行为、结果
行为相对应的数个犯罪故意，而在具体内容不同的数个犯罪故意支配下的目的行为、方法
行为、结果行为，都是围绕着这一犯罪目的实施的。
2.必须具有两个以上相对独立的危害行为。
3.牵连犯所包含的数个危害行为之间必须具有牵连关系。牵连的形式表现为三种：一
是目的行为与方法行为的牵连；二是目的行为与结果行为的牵连；三是复杂的牵连，即在
三个以上的犯罪行为中分别具有手段和目的、原因与结果的牵连关系。
4.牵连犯的数个行为必须触犯不同罪名。如果行为人实行的危害行为只能触犯一个罪
名，就不能构成牵连犯。
对于牵连犯，应按法定刑最重的一罪从重处罚，而不实行数罪并罚。但我国《刑法》
中也有对牵莲犯实行并罚的规定。如《刑法》第一百五十七条第二款规定：以暴力、威胁
方法抗拒缉私的，应以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪并罚。
（三）吸收犯

吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为
一个罪名的犯罪形态。其特征是：
1.行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。如果只有一个危害行为，就
不存在成立吸收犯的前提。
2.数个行为必须触犯不同罪名。如果数行为触犯同一罪名，则不可能是吸收犯，而可
能是连续犯。
3.数行为之间具有吸收关系，这种关系表现为三种形式：一是重行为吸收轻行为；二
是主行为吸收从行为；三是实行行为吸收非实行行为（包括预备行为、帮助行为、教唆行
为）。
对于吸收犯，按吸收之罪定罪处罚，不实行数罪并罚。
第六节刑罚概述
一、刑罚的概念和特征
刑罚，是由人民法院根据《刑法》规定，对犯罪分子适用的严厉的强制措施。其特征
是：《刑法》是以剥夺犯罪分子生命、自由、财产、名誉和政治权利为内容的最为严厉的
强制措施；刑罚只适用于依法被人民法院确定有罪的人；刑罚只能由人民法院依照法定诉
讼程序，根据《刑法》的规定判处。
我国刑罚的目的是打击和预防犯罪。预防包括特殊预防和一般预防。特殊预防，是指
通过对犯罪分子适用和执行刑罚，预防其本人再次犯罪。一般预防，是指通过制定、适用
和执行刑罚，警戒其他可能犯罪者或者不稳定分子，防止他们走上犯罪道路。
二、刑罚的种类
我国《刑法》将刑罚分为主刑和附加刑两大类。
主刑，是对犯罪分子适用的主要刑罚方法，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和
死刑五种。主刑只能独立适用，不能附加适用。对一个犯罪只能适用一个主刑，不能同时
适用两个或两个以上的主刑。
附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法，包括罚金、剥夺政治权利和没收财
产三种。附加刑既可以独立适用，也可以附加适用。附加适用时，对一个犯罪可以适用两
个或两个以上的附加刑。此外，对犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
（一）主刑
1.管制。管制，是对犯罪分子不予关押，但限制其一定人身自由，由公安机关执行和
人民群众监督改造的刑罚方法。管制适用于罪行较轻、可不予关押的危害国家安全的犯罪
分子以及其他罪行轻微的犯罪分子。
管制具有以下特点：一是管制不予关押。即不剥夺犯罪分子的人身自由，犯罪分子仍
可留在原来的工作单位或居住地工作或劳动。二是限制犯罪分子一定的人身自由。即被判
处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规，服从监督；未经执行机关批

准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；按照执行机关规定报告
自己的活动情况；遵守执行机关关于会客的规定；离开所居住的市县或者迁居，应当报请
执行机关批准。但管制执行期间，对被判处管制的犯罪分子在劳动中应当同工同酬。三是
管制具有一定期限。管制的期限为 3 个月以上 2 年以下。数罪并罚不超过 3 年。管制的刑
期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 2 日。管制期
满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。四是由公安机关
执行和群众监督改造。
2.拘役。拘役，是短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行教育改造的刑罚方法。拘
役是介于管制和有期徒刑之间的一种较轻的刑罚方法，主要适用于罪行较轻但仍需关押改
造的犯罪分子。
拘役的期限为 1 个月以上 6 个月以下，数罪并罚时不能超过 1 年。拘役的刑期，从判
决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 1 日。拘役由公安机关
就近执行。在拘役执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可回家一天至两天；参加劳动的，
可酌量发给报酬。
3.有期徒刑。有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动和教育改
造的刑罚方法。剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，主要表现在将犯罪分子拘押于监狱或
其他执行场所，这是有期徒刑区别于生命刑、财产刑、资格刑以及管制刑的基本特征。
有期徒刑是我国《刑法》规定的适用范围最广的一种刑罚方法。有期徒刑的期限一般
为 6 个月以上 15 年以下。数罪并罚不超过 20 年。有期徒刑的刑期，从判决执行之日起
计算；判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 1 日。有期徒刑在监狱或其他执行场
所执行；执行期间，凡有劳动能力的犯罪分子都应当参加劳动，接受教育改造。
4.无期徒刑。无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，实行强制劳动和教育改造的刑罚方
法。
无期徒刑是终身剥夺犯罪分子人身自由、仅次于死刑的一种严厉的刑罚方法，须与附
加刑中的剥夺政治权利同时使用。一般适用于严重危害国家安全的犯罪分子和故意杀人、
放火、决水、爆炸、投毒、抢劫、强奸、贩毒、走私、贪污、受贿等重大刑事犯罪分子。
被判处无期徒刑的犯罪分子，在监狱或其他执行场所执行；有劳动能力的，都应当参加劳
动，接受教育改造。服刑期间，如果认真遵守监规，确有悔改或立功表现，在刑罚执行一
定期限后，可获得减刑或者假释。
5.死刑。死刑，又称生命刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。包括立即执行和缓期
2 年执行两种情况。
死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子。只有《刑法》规定了死刑的犯罪，才可能判处
死刑。对犯罪时不满 18 岁的人和审判时怀孕的妇女，即使罪行极其严重，也不适用死刑。
死刑案件由中级以上人民法院进行一审，基层人民法院不得判处被告人死刑。死刑除依法
由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓
期 2 年执行。死刑缓期执行，又称死缓，不是独立刑种，而是死刑适用制度。死刑缓期执
行的，可以由高级人民法院判决或者核准。被判处死缓的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，
如果没有故意犯罪， 2 年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现， 2 年期满后，
减为 15 年以上 20 年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，
执行死刑。死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的
刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。
（二）附加刑
附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加主刑适用，也可
以独立适用，包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。此外，还有适用于外国人的驱逐
出境。
1.罚金。罚金是判处犯罪分子或者犯罪的单位向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
罚金属于财产刑，主要适用于破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序
罪、贪污贿赂罪。
罚金有四种适用方式：一是选处罚金。即罚金作为一种与有关主刑并列的刑罚，由人
民法院根据犯罪具体情况选择适用。如果适用，只能独立适用，不能附加适用。二是单处
罚金。即只能判处罚金，不能判处其他刑罚。对于犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危
害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：偶犯或者初犯；自首或者有立功表现
的；犯罪时不满 18 周岁的；犯罪预备、中止或者未遂的；被胁迫参加犯罪的；全部退赃
并有悔罪表现的；其他可以依法单处罚金的情形。对犯罪的单位只能单处罚金。三是并处
罚金。即在判处主刑的同时附加适用罚金。《刑法》规定“并处”罚金时，对犯罪分子判
处主刑的同时，必须依法判处罚金；《刑法》规定“可以并处”罚金时，应当根据案件具
体情况以及犯罪分子的财产状况，决定是否判处罚金。四是并处或者单处罚金。既可以在
判处主刑的同时附加适用罚金，也可以单独适用罚金。
罚金由一审人民法院执行。犯罪分子的财产在异地的，一审人民法院可以委托财产所
在地人民法院代为执行。
2.剥夺政治权利。剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加管理国家和政治活动的权利的刑
罚方法。剥夺政治权利是剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、
游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人
民团体领导职务的权利。
剥夺政治权利可以独立适用，也可以附加适用。根据《刑法》第五十六条和第五十七
条的规定，对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利；对于被判处死刑、无
期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、
抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
剥夺政治权利的期限有四种情况：独立适用或者与拘役、有期徒刑附加适用时，剥夺

政治权利的期限为 1 年以上 5 年以下；判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期

限与管制的期限相等，同时执行；判处死刑、无期徒刑的附加剥夺政治权利终身；死刑缓
期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时，应当把附加剥夺政治权利的期限改为
3 年以上 10 年以下。
附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺
政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。在执行期间，被剥夺政治权利的犯罪分子应当
遵守法律、法规和有关监管规定，服从监督，不得行使规定的各项政治权利。
3.没收财产。没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国
有的一种刑罚方法。没收财产属于财产刑，主要适用于危害国家安全罪和破坏社会主义市
场秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等情节严重的犯罪。
没收财产有两种适用方式：一是并处罚金或者没收财产。即罚金和没收财产作为选择
的附加刑，附加于主刑之后适用。二是并处或可以并处没收财产。即在判处主刑的同时必
须附加适用没收财产或根据案件具体情况决定是否附加适用没收财产。
没收财产是没收犯罪分子合法所有并没有用于犯罪的财产。在没收财产时，不得以追
缴犯罪所得、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物来代替或者折抵。没收全部财产的，应
当对犯罪分子及其扶养的家属保留必须的生活费用。在判处没收财产时，不得没收属于犯
罪分子家属所有或者应有的财产。没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，即犯罪分子在
判决生效前所负他人的合法债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
4.驱逐出境。驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的一种刑罚方法。驱
逐出境是一种特殊的附加刑，既可以独立适用，也可以附加适用。
第七节刑罚的适用
一、量刑的概念、原则和情节
（一）量刑的概念
量刑，是指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质基础上，依法对犯罪分子裁量刑
罚的一种刑事审判活动。
量刑是人民法院行使刑事审判权的内容之一，但不是任何法院都可以裁量任何刑罚，
根据规定，基层人民法院不能作出判处无期徒刑和死刑的裁量。
量刑以定罪为前提，人民法院只有在查明犯罪事实，认定犯罪性质，确定应当适用的
《刑法》条文以后，才能量刑。量刑时，应当先决定是否对犯罪分子判处刑罚；如果决定
判处刑罚，则需进一步决定判处何种刑罚（选择刑种）、判处多重的刑罚（确定刑度）以
及是否需要立即执行（是否缓期执行）。
（二）量刑原则
根据咨刑法》第六十一条的规定，量刑原则是以犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危
害程度为根据，以刑事法律为准绳。这一原则是罪行相适应原则的具体化。

1.以犯罪事实为根据。犯罪事实，是指客观存在的犯罪诸种情况的总和，既包括犯罪
构成基本要件的事实，也包括影响犯罪的危害程度的其他事实的情况。贯彻这一原则，应
当做到：认真查清犯罪事实，准确认定犯罪性质，全面掌握犯罪情节，综合评价犯罪的社
会危害程度。
2.以刑事法律为准绳。贯彻这一原则，必须依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权
限与适用条件的规定、关于刑罚裁量制度的规定、关于各种量刑情节的适用原则以及刑法
分则规定的法定刑裁量刑罚。
（三）量刑情节
量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪分子裁量刑罚时
应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。以《刑法》有无明文规定
为标准，量刑情节分为法定情节与酌定情节。
1.法定情节。法定情节，是《刑法》明文规定的量刑必须考虑的情节。分为从重处罚
情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节四种。从重处罚，是在法定刑的限度
内判处相对较重的刑罚。从轻处罚，是在法定刑的限度内判处相对较轻的刑罚。减轻处罚，
是指在法定最低刑以下判处刑罚。包括两种情况：一是犯罪分子具有法定减轻处罚情节，
应当在法定刑以下判处刑罚；二是犯罪分子虽然不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件
的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。免除处罚，是指对犯
罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。
2.酌定情节。酌定情节，是指虽然不是《刑法》明文规定的，但对量刑仍然起着重要
影响作用，在量刑时予以斟酌考虑的情节。如犯罪的对象、时间、地点、动机、手段，犯
罪分子的一贯表现，犯罪后的态度，犯罪造成的危害后果等。
二、累犯、自首、立功、数罪并罚和缓刑
（一）累犯
累犯，是指因犯罪受过一定刑罚处罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在
法定期限内又犯一定之罪的情况。包括一般累犯和特别累犯两种。
1.一般累犯。一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或
者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情况。
一般累犯的成立条件：一是前罪和后罪都必须是故意犯罪。如果前后两罪或者一罪是
过失犯罪，则不成立累犯。二是前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都必须是有期徒
刑以上的刑罚。如果前罪或者后罪中有被判处拘役、管制或者单处附加刑的情况，则不成
立累犯。三是后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的 5 年之内。刑罚执行完毕，
是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。对于被假释的犯罪分子，规
定的 5 年期限，从假释期满之日起计算。
2.特别累犯。特别累犯，是指犯危害国家安全罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦
免以后的任何时候，再犯危害国家安全罪的情况。

特别累犯的成立条件：一是前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。如果前后两罪
或者一罪不是危害国家安全的犯罪，则不成立特别累犯，而是一般累犯。二是后罪必须发
生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后。
根据规定，对累犯，应当从重处罚。
（二）自首
自首分为一般自首和特别自首。
1.一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。其成立条件是：
（ 1 ）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，
但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院
或者人民法院投案，从而将自己置于司法机关的合法控制下，接受司法机关的审查、裁判
的行为。
根据规定，下列情形应当视为自动投案：犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或
者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代
为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司
法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主
动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；并非出于犯
罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲
友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。但犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定
为自首。
（ 2 ）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪
事实。
根据规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述
部分犯罪的行为，认定为自首；共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，
还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自
首；犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审
判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
2.特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供
述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。其他罪行，是指供述的罪行在犯罪性质或罪
名上与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行不同。对特别自首，刑法规定以自首论。
根据规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处
罚。共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处
罚。对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌
握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；
如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
（三）立功

立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要案件线索，从而得
以侦破其他案件的行为。
立功分为一般立功与重大立功。
一般立功主要表现为：犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案
件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的
重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同
案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现。
重大立功主要表现为：犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供
侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕
其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现。其中所称
“重大犯罪 ”、“重大案件 ”、“重大犯罪嫌疑人 ”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可
能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响
等情形。
对立功的处理原则是：有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现
的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
（四）数罪并罚
1.数罪并罚的概念
数罪并罚是指人民法院对犯罪分子在法定期间内所犯数罪分别定罪量刑，并根据法定
原则和方法，决定应当执行的刑罚的制度。
数罪发生在法定期间以内，包括以下情形：判决宣告以前一人犯数罪；判决宣告后，
刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的（漏
罪）；判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的（新罪）；被宣告缓
刑或者假释的犯罪分子在缓刑或者假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。
由此可见，刑罚执行完毕以后又犯罪的，属于是否构成累犯的问题，而不是数罪并罚
问题；刑罚执行完毕以后发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，
如果没有超过追诉时效，应依法定罪量刑，这既不是数罪并罚问题，也不是累犯问题。
2.数罪并罚的原则。
数罪并罚原则，是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则。主要有并科原则、吸收原
则、限制加重原则和折中原则。
（ 1 ）并科原则，是指对数罪分别宣告刑罚，然后数刑简单相加，合并执行。
（ 2 ）吸收原则，是指对数罪分别宣告刑罚后，选择其中最重的刑罚作为应当执行的
刑罚，其余的刑罚被最重的刑罚吸收不再执行。
（ 3 ）限制加重原则，是指对数罪分别宣告刑罚后，以其中最重的刑罚为基础，再加
重一定的刑罚作为应当执行的刑罚，其余的刑罚不再执行。
（ 4 ）折中原则，是指兼有并科原则、吸收原则和限制加重原则，使之适用宁不同的
刑种的并罚，据以决定应当执行的刑罚。

《刑法》第六十九条规定，对数罪并罚采取折中原则，即以限制加重原则为主，以并
科原则和吸收原则为辅。具体表现为：
第一，对数罪分别宣告的刑罚中有判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则，即以死
刑或者无期徒刑吸收其他刑罚，只执行死刑或者无期徒刑，不执行其他刑罚。
第二，对数罪分别宣告的刑罚均为有期徒刑、拘役或者管制的，采取限制加重原则，
即在数刑的最重刑期以上、总和刑期以下，酌情决定应当执行的刑期，但是管制最高不能
超过 3 年，拘役最高不能超过 1 年，有期徒刑最高不能超过 20 年。
第三，对数罪宣告的刑罚中有附加刑的，附加刑仍须执行，即附加刑与主刑采取并科
原则。
3.适用数罪并罚的不同情况。
根据（刑法》第六十九条、第七十条与第七十一条的规定，适用数罪并罚有三种情况：
（ 1 ）判决宣告前一人犯数罪的并罚。判决宣告前一人犯数罪的，按照上述折中原则
决定应当执行的刑罚。
（ 2 ）刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现被
判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把
前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执
行的刑罚应当计算在新判决决定的刑期以内。即“先并后减”。
（ 3 ）刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被判刑
的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判
处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。即“先减后并”。
（五）缓刑
1.缓刑的概念
缓刑是附条件地不执行所判刑罚的一种量刑制度。《刑法》规定，对于被判处拘役、
3 年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，暂缓执行刑罚确实
不致再危害社会的，可以适用缓刑。缓刑的特点是：判处一定刑罚，暂不执行，但在一定
期间保留执行的可能性。
2.缓刑适用条件
（ 1 ）对象条件。缓刑适用于被判处拘役或者 3 年以下有期徒刑的犯罪分子（对所犯
何罪无具体规定）。被判处拘役或者 3 年以下有期徒刑，是指宣告刑，而不是法定刑。也
就是说，法定最低刑高于 3 年有期徒刑，因存在减轻处罚情节，实际判处 3 年以下有期徒
刑的，也可能适用缓刑；一人犯数罪，数罪并罚后，决定执行的刑罚为 3 年以下有期徒刑
或者拘役的，也可以适用缓刑。但缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，
如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
（ 2 ）实质条件。根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社
会。
（ 3 ）限制条件。即犯罪分子不得为累犯。对于累犯，不适用缓刑。

3.缓刑考验期限
缓刑考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。《刑法》第七十
三条规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上 1 年以下，但是不能少于 2 个月；有期徒
刑的缓刑考验期康场原判刑期以上 5 年以下，但是不能少于 1 年。可见，缓刑考验期限不
得短于原判刑期，但可以等于或者长于原判刑期。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
对被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内进行的考察，由公安机关负责，所在单
位或者基层组织予以配合。缓刑考验期内，如果没有撤销缓刑的法定情形，缓刑考验期满，
原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。原判刑罚就不再执行，是指原判决的有罪宣告仍
然有效，原判的刑罚也没有错误，由于犯罪分子在考验期内符合法定条件，原判决所宣告
的刑罚不再执行。
4.缓刑的撤销
《刑法》第七十七条规定，对被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者
发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作
出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
对被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、法规或者有关缓刑的监管
规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判皿罚。这种情况下撤销缓刑，不存在数罪并
罚问题。原判决宣告以前先行羁押的，应当折抵刑期。
三、减刑与假释
（一）减刑
1.减刑的概念
减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，由于其在刑罚
执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，依法适当减轻其原判刑
罚的刑罚执行制度。
根据《刑法》第七十八条，减刑分为可以减刑和应当减刑两种情况。犯罪分子确有悔
改或者立功表现的，人民法院可以裁定减刑；有重大立功表现的，人民法院应当减刑。
2.减刑的适用条件
（ 1 ）对象条件。减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分
子。但对判处拘役或者 3 年以下有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。对宣告
缓刑的犯罪分子，如在缓刑考验期内确有重大立功表现，可以参照《刑法》第七十八条的
规定，予以减刑，同时相应地缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判
刑期的二分之一，相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。判处拘役的
缓刑考验期限不能少于两个月，判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于 1 年。
（ 2 ）实质条件。犯罪分子在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔
改、立功表现或者重大立功表现。悔改表现，是指同时具备以下情形：认罪服法；认真遵
守监规，接受教育改造；积极参加政治文化技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。立

功表现，是指具有下列情形之一：检举、揭发监内外犯罪活动，或提供重要破案线索，经
查证属实的；阻止他人犯罪活动的；在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；在抢险
救灾或者排除重大事故中表现积极的；有其他有利于国家和社会的突出事迹的。重大立功
表现，是指具有下列情形之一：阻止他人重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，
经查证属实的；有发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗
御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的。
（ 3 ）限度与时间条件。减刑限度：减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有
期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁
押的，羁押 1 日折抵刑期 1 日；判处无期徒刑的，不能少于 10 年，自无期徒刑判决确定
之日起计算；判处死缓的，不得少于 12 年（不含死刑缓期执行的 2 年）。
减刑起始时间：无期徒刑罪犯服刑 2 年以后，可以减刑；被判处 5 年以上有期徒刑的
罪犯，服刑一年半后，方可减刑。死缓罪犯死缓执行期满后，如果没有故意犯罪，减为无
期徒刑；如果确有重大立功表现，则减为 15 年以上 20 年以下有期徒刑。
减刑间隔时间：两次减刑之间应当间隔 1 年以上。被判处 10 年以上有期徒刑的罪犯，
再减刑时不得少于 2 年。被判处不满 5 年有期徒刑的罪犯，可以适当缩短起始和间隔时间。
确有重大立功表现的，可以不受上述时间限制。
（ 4 ）程序条件。对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建
议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功表现的，裁定予以减刑。
非经法定程序不得减刑。
（二）假释
1.假释的概念
假释是指对被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期后，如果确有
悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的刑罚执行制度。不致再危害社会，
是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确已同时具备：认罪服法；认真遵守监规，接受教
育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务，不致违法、重
新犯罪的；或者是老年、身体有残疾（不含自伤致残），并丧失作案能力的情形。
2.假释的适用条件
（ 1 ）对象条件。假释只适用于被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子。对死缓减
为无期徒刑或者有期徒刑后，实际执行刑期 12 年以上，符合条件的犯罪分子，可以假释。
对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处 10 年以上有
期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
（ 2 ）执行刑期条件。假释只适用于已执行一部分刑罚的犯罪分子。被判处有期徒刑
的犯罪分子，必须执行原判刑期二分之一以上，起始时间从判决执行之日起计算，判决执
行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 1 日；被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行 10
年以上，才能假释。如果有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况，经最高人民法

院核准，可以不受上述执行刑期的限制。被假释的罪犯，除有特殊情形，一般不得减刑，
其假释考验期也不能缩短。
（ 3 ）实质条件。假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确
有悔改表现，提前释放后不致再危害社会的犯罪分子。
（ 4 ）程序条件。对犯罪分子的假释程序，与减刑程序相同，非经法定程序不得假释。
3.假释的考验期限
假释是附条件的提前释放。所附条件是犯罪分子在一定期限内应当遵守一定条件，这
里的一定期限就是假释的考验期限。有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；
无期徒刑的假释考验期限为 10 年。假释考验期限，从假释之日起计算。被假释的犯罪分
子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果遵守一定条件，没有再犯新罪，没有
发现判决宣告以前的漏罪，没有违反法律、法规或有关假释的监管规定，假释考验期满，
就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。
4.假释的撤销
在假释考验期限内，如果被假释的犯罪分子，没有遵守一定条件，再犯新罪，应当撤
销假释，依照《刑法》第七十一条规定先减后并的方法实行数罪并罚；如果发现被假释的
犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照《刑法》第七十条
规定先并后减的方法实行数罪并罚；如果被假释的犯罪分子有违反法律、法规或有关假释
的监管规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行
完毕的刑罚。
第八节破坏社会主义市场经济秩序罪概述
我国《刑法》由总则和分则组成。刑法分则，是指规定具体犯罪与刑罚的法律规范。
我国刑法分则以同类客体为标准将众多具体犯罪分成 10 大类，即危害国家安全罪，危害
公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产
罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，读职罪，军人违反职责罪。
本节内容仅介绍刑法分则中破坏社会主义市场经济秩序罪部分。
一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念和构成要件
破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动，
侵害社会主义市场经济秩序的行为。其构成要件是：
1.犯罪客体是国家经济管理制度和正常的经济管理秩序。
2.犯罪客观方面是必须实施了违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动，扰乱
社会主义市场经济秩序的行为。
3.犯罪主体多数是一般主体，少数是特殊主体。
4.犯罪主观方面是故意，并且一般都是以营利为目的。该罪多数是由直接故意构成。
二、破坏市场经济秩序罪的范围

主要包括：生产、销售伪劣商品罪；走私罪；妨害对公司、企业的管理秩序罪；破坏
金融管理秩序罪；金融诈骗罪；危害税收征管罪；侵犯知识产权罪；扰乱市场秩序罪。
三、危害税收征管罪的概念和构成要件
危害税收征管罪，是指违反国家税收管理和税收征收的法律、法规，采取各种方式、
方法，偷税、抗税、逃税和骗税，破坏国家税收征管制度，扰乱社会主义市场经济秩序，
情节严重的行为。其构成要件是：
1.犯罪客体是国家的税收征管制度以及国家税收收入。
2.犯罪客观方面表现为行为人采取各种方式、方法，偷税、抗税、逃税和骗税，情节
严重的行为。
3.犯罪主体是一般主体和特殊主体都能构成，既包括单位，也包括个人。
4.犯罪主观方面是由故意构成，过失不构成本罪。
四、危害税收征管罪的范围
包括：偷税罪；抗税罪；逃避追缴欠税罪；骗取出口退税罪；虚开增值税专用发票或
者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；非法
出售增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；非法
制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法制造、出售非法制造的
发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售发票罪。
第九节偷税罪
一、偷税罪的概念
偷税罪，是指纳税人或扣缴义务人违反税收法律、行政法规，采取伪造、变造、隐匿、
擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者少列、不列收人、经税务机关通知申报
拒不申报或者进行虚假申报等手段，不缴或者少缴应纳税款或已扣、已收税款，数额较大、
情节严重的行为。
二、偷税罪的构成
（一）主体
本罪的主体是特殊主体，必须是纳税人或扣缴义务人。
1.纳税人又称纳税义务人，是指税收法律、法规规定负有纳税义务的单位和个人。如
增值税的纳税人为在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口
货物的单位和个人；营业税的纳税人为在中华人民共和国境内提供规定劳务、转让无形资
产或者销售不动产的单位和个人等。
2.扣缴义务人，是指税收法律、法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位或
个人。其中，代扣代缴义务人，是指从持有的纳税人收人中扣缴其应纳税款并向税务机关
解缴的单位或个人；代收代缴义务人，是指借助经济往来关系向纳税人收取其应纳税款并

向税务机关解缴的单位或个人。按照各税种的规定，扣缴义务人的范围并不一致。如个人
所得税的扣缴义务人为支付所得的单位或者个人；营业税的扣缴义务人为受托发放贷款的
金融机构、建筑安装业务实行分包或转包的总承包人等。
由此可见，偷税罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。不负有纳税义务或者代扣
代缴、代收代缴义务的单位或个人，不能独立构成本罪的主体，但可以构成本罪的共犯。
如税务人员、税务代理人员与纳税人勾结，唆使或者协助纳税人偷逃税款的，应当以偷税
罪的共犯论处。
（二）主观方面
本罪在客观方面必须出于故意，并且具有逃避缴纳应纳税款获取非法利益的目的。如
果是因不了解税法和有关税收政策规定，或者业务不熟、适用公式错误等原因造成未缴或
少缴应纳税款的，由于其主观上没有逃避缴纳应纳税款获取非法利益的故意，因此不能构
成偷税罪，只能由税务机关根据税法的有关规定进行处理。
（三）客观方面
本罪在客观方面表现为违反税收法律、行政法规规定不履行纳税义务，采取法定手段，
不缴、少缴应纳税款或已扣已收税款，数额较大、情节严重的行为。
违反税收法律、法规规定不履行纳税义务是构成偷税罪的前提。各税种都明确规定了
纳税人的纳税义务，是执法机关认定纳税人是否偷税，以及决定是否追究法律责任的根据。
1.按照《刑法》第二百零一条及《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用
法律若干问题的解释》的规定，行为人实施下列行为，为偷税：
（ 1 ）伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，包括伪造、变造、隐匿、擅自
销毁用于记账的发票等原始凭证。
（ 2 ）在账簿上多列支出或者少列、不列收人。
（ 3 ）经税务机关通知申报而拒不申报。经税务机关通知申报，包括三种情况：纳税
人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；依法不需要办理税务登记的
纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的；尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳
税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。
（ 4 ）进行虚假的纳税申报，是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税
申报表、财务报表和代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料，如提供虚假
申请，编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。
（ 5 ）缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取缴纳的税款。
2.行为人实施上述偷税行为之一，数额较大、情节严重的，构成偷税罪。包括：
（ 1 ）纳税人偷税数额占应纳税额 10% 以上且偷税数额在 1 万元以上。
（ 2 ）两年内因偷税被税务机关给予 2 次行政处罚，又偷税且数额在 1 万元以上的。
（ 3 ）扣缴义务人不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在 1 万元以上且占应缴税额
10% 以上的。扣缴义务人已经书面承诺代纳税人支付税款的，属于“扣缴义务人已扣、

已收税款”的情况。这里的书面承诺，是指向纳税人提供相关的完税证明或者其他书面凭
据。
（四）客体
本罪侵犯的客体是国家的税收征管制度。
三、偷税罪的量刑
根据规定，纳税人犯偷税罪，偷税数额占应纳税额 10% 以上不满 30% ，并且偷税

数额在 1 万元以上不满 10 万元的，或者两年内因偷税被税务机关给予 2 次行政处罚，又
偷税且数额在 1 万元以上的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额 1 倍以上 5 倍
以下的罚金；偷税数额占应纳税额 30% 以上并且偷税数额在 10 万元以上的，处 3 年以
上 7 年以下有期徒刑，并处偷税数额 1 倍以上 5 倍以下的罚金。扣缴义务人犯偷税罪，不
缴或者少缴已扣、已收税款，数额在 1 万元以上且占应缴税额 10% 以上的，依照上述规
定处罚。单位犯偷税罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任
人员，依照上述规定处罚。
对多次犯有偷税行为未经处理的，按照累计数额计算。未经处理，是指纳税人或者扣
缴义务人在 5 年内多次实施偷税行为，但每次偷税数额均未达到《刑法》规定的构成犯罪
的数额标准，且未受行政处罚的情形。纳税人、扣缴义务人因同一偷税犯罪行为受到行政
处罚，又被移送起诉的，人民法院应当依法受理。依法定罪并判处罚金的，行政罚款折抵
罚金。
偷税数额在 5 万元以下，纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补
缴应纳税款和滞纳金，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
犯偷税罪，被判处罚金、没收财产的，根据《刑法》确定的税款追缴优先原则，应在
人民法院依据生效的刑事判决书执行财产刑之前先由税务机关追缴税款。
第十节抗税罪
一、抗税罪的概念
抗税罪，是指纳税人、扣缴义务人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
二、抗税罪的构成
（一）主体
本罪的主体是特殊主体，即必须是纳税人或者扣缴义务人。本罪只能由自然人实施，
单位不能成为本罪的主体。纳税人或者扣缴义务人以外的其他人不能独立成为本罪的主体，
但可以成为本罪的共犯。如果他们单独实施了以暴力威胁方法阻碍税务人员依法执行公务
的行为，则应当按妨碍公务罪定罪处罚。
本罪在主观方面表现为故意，即明知应当纳税而故意采用暴力、威胁手段抗拒缴纳税

款，目的是将应缴税款非法占为己有。
本罪在客观方面表现为以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。只有同时具备对税务
人员使用暴力、威胁方法和拒不缴纳税款两个方面才构成抗税行为。这里所说的暴力，主
要是指行为人对税务人员进行暴力围攻、强制、殴打、捆绑、伤害等，也包括为阻碍征税
工作而砸毁税务人员使用的交通工具、聚众冲击打砸税务机关的行为。威胁，主要是指对
税务人员实行精神上的强制。拒不缴纳税款，是指纳税人或者扣缴义务人应当并有能力缴
税而公然拒不缴税的行为。行为人没有采取暴力、威胁方法抗拒缴纳税款，而是寻找种种
理由和借口，软磨硬泡，拖欠税款的，则不能以抗税罪论处。在此需要注意的是，构成抗
税罪的关键在于对税务人员实施了暴力、威胁的抗拒手段，而没有数额和比例的规定。
（四）客体
本罪侵犯的是复杂客体，即不仅侵犯了国家的税收征管制度，妨害了税务机关依法征
税活动，而且也侵犯了依法执行征税工作的税务人员的人身权利。
三、抗税罪的量刑
根据《刑法》第二百零二条的规定，犯抗税罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并
处拒缴税款 1 倍以上 5 倍以下罚金；情节严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处拒
缴税款 1 倍以上 5 倍以下罚金。这里的情节严重，是指实施抗税行为具有以下情形之一：
聚众抗税的首要分子；抗税数额在 10 万元以上的；多次抗税的；故意伤害致人轻伤的；
具有其他严重情节。如果实施抗税行为致人重伤死亡的，则一个行为既构成了抗税罪，又
构成了故意伤害罪、故意杀人罪，属于一个行为触犯数个罪名，符合想象竞合犯的行为特
征，应按照刑罚较重的罪名定罪处罚，即应分别依照《刑法》第二百三十四条第二款、第
二百三十二条的规定定罪处罚。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪
的共犯依法处罚。
根据《刑法》第二百一十二条的规定，在对判处罚金的犯罪分子执行罚金前，应当先
由税务机关追缴所逃避的税款。
第十一节逃避追缴欠税罪
一、逃避追缴欠税罪的概念
逃避追缴欠税罪，是指纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税
务机关无法追缴欠缴的税款，且数额较大的行为。
二、逃避追缴欠税罪的构成
（一）主体
本罪的主体是欠缴应纳税款的纳税人，扣缴义务人不能构成本罪主体。

本罪的主观方面须出自故意，且具有逃避缴纳应纳税款的目的。因财力不足，客观上
无力缴纳税款，致使税务机关无从收缴欠缴税款，或者是对纳税期限不知，因过失引起欠
缴税款结果的，行为人主观上不是出于逃避缴税的故意，不构成本罪。
本罪在客观方面表现为在欠缴税款的情况下，采取转移、隐匿财产的手段，致使税务
机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的行为。
欠缴税款是本罪成立的前提。构成本罪必须具备以下四个条件：一是有欠税事实的存
在，即行为人没有按照规定的期限纳税。二是行为人为了不缴纳欠缴的税款实施了转移或
隐匿财产的行为。如转换开户行、提走存款、运走商品、隐匿存货等。如果仅是公开拖欠、
消极地不予缴纳应缴税款，或者自身逃匿以躲避追缴欠税的，不构成本罪。三是行为人转
移或隐匿财产的行为致使税务机关无法追缴到其欠缴的税款。无法追缴，是指转移或隐匿
财产的行为达到了足以使行为人逃税的程度。四是税务机关无法追缴欠缴税款的数额必须
在 1 万元以上。这里的数额，是指因纳税人的逃避行为而使税务机关无法追缴的欠缴税款
数额，不能等同于纳税人转移或隐匿财产的数额，或纳税人所欠缴的税款数额。
（四）客体
本罪侵犯的客体是国家的税收管理制度。
三、逃避追缴欠税罪的量刑
根据（刑法》第二百零三条的规定，犯逃避追缴欠税罪，数额在 1 万元以上不满 10
万元的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款 1 倍以上 s 倍以下罚金；
数额在 10 万元以上的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处欠缴税款 1 倍以上 s 倍以下
罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员
依照上述规定处罚。根据《刑法》第二百一十二条的规定，对判处罚金的犯罪分子执行罚
金前，应当先由税务机关追缴所逃避的税款。
第十二节骗取出口退税罪
一、骗取出口退税罪的概念
骗取出口退税罪，是指采取虚报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额
较大的行为。
二、骗取出口退税罪的构成
（一）主体
本罪的主体是一般主体。既可以是纳税人，也可以是非纳税人；既可以是个人，也可
以是单位，且单位不限于具有进出口经营权的单位，也包括其他单位。
本罪在主观方面必须出于故意，并且具有骗取国家出口退税款的目的。

本罪在客观方面表现为利用国家出口退税制度，以虚报出口或者其他欺骗手段，骗取
国家出口退税款，数额较大的行为。
虚报出口，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：伪造或
者签订虚假的买卖合同；以伪造、变造或者其他欺骗手段取得出口货物报关单、出口收汇
核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；虚开伪造非法购买增值税专用
发票或者其他可以用于出口退税的发票；其他虚构已税货物出口事实的行为。具有下列情
形之一的，属于“其他欺骗手段”：骗取出口货物退税资格的；将未纳税或者免税货物作
为已税货物出口的；虽有货物出口，但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素，骗取
未实际纳税部分出口退税款的；以其他手段骗取国家出口退税款的。
（四）客体
本罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家出口退税管理制度和公共财产所有权。出口退
税制度，是国家为使出口产品以不含税价格参与国际市场竞争，对出口的凡属于已征或者
应征增值税、消费税的货物，除明确规定不予退税的货物和出口企业从小规模纳税人购进
并持普通发票的部分货物外，在货物出口报关后，予以退还已征的增值税和消费税的制度。
办理出口退税的货物必须同时具备四个条件：一是属于增值税、消费税征税范围；二
是报关离境的货物；三是在财务上作销售处理的货物；四是出口收汇并已核销的货物。
三、骗取出口退税罪的量刑
根据《刑法》第二百零四条的规定：犯骗取出口退税罪，数额较大的，处 5 年以下有
期徒刑或者拘役，并处骗取税款 1 倍以上 5 倍以下的罚金；数额巨大或者有其他严重情节
的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处骗取税款 1 倍以上 5 倍以下罚金；数额特别巨
大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款 1 倍
以上 5 倍以下罚金或者没收财产。其中，骗取国家出口退税款 5 万元以上的，为数额较大；
骗取国家出口退税款 50 万元以上的，为数额巨大；骗取国家出口退税款250万元以上的，
为数额特别巨大。
具有下列情形之一的，属于“其他严重情节”：造成国家税款损失 30 万元以上并且
在第一审判决宣告前无法追回的；因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗取
国家出口退税款数额在 30 万元以上的；情节严重的其他情形。
具有下列情形之一的，属于“其他特别严重情节”：造成国家税款损失 150万元以上
并且在第一审判决宣告前无法追回的；因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又
骗取国家出口退税款数额在150万元以上的；情节特别严重的其他情形。
根据规定，对纳税人实施假报出口或者其他欺骗手段骗取出口退税的应当分情况定罪
处罚。纳税人缴纳税款后，采取上述欺骗方法，骗取所缴税款的，按偷税罪定罪处罚；骗
取税款超过所缴纳的税款部分，对超过部分以骗取出口退税罪论处。实施骗取出口退税犯
罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，根据牵连犯从一重罪处断原则，按处

罚较重的罪名定罪处罚。
第十三节其他涉税犯罪
一、虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
（一）虚开增值税专用发票或虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的概念和构成
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反发票管
理法规，故意虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行
为。其构成如下：
1 ．主体
本罪的主体是一般主体，任何单位和个人均可成为本罪的主体。
2.主观方面
本罪的主观方面表现为故意，一般都具有牟利的目的。即行为人明知虚开增值税专用
发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，会造成国家税款的减少、流失，
但为了达到骗取出口退税款、抵扣税款或者其他非法利益的目的，而故意虚开。
3.客观方面
本罪的客观方面表现为实施了虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣
税款的其他发票的行为。也就是说，行为人只要实施虚开的行为，即可构成本罪。
所谓虚开有两层含义：一是根本不存在商品交易，虚构商品交易内容和税额开具发票；
二是虽然存在真实的商品，但随意改变货名、虚增数量价款和销项税额开具发票。虚开包
括：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种情况。行为人只要
实施其中一种，即可构成虚开。
4.客体
本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了国家对增值税专用发票和其他发票的监督管理
制度，又破坏了国家对税收的征管，造成税款流失。
（二）虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的量刑
根据《刑法》第二百零五条和第二百一十二条的规定，犯虚开增值税专用发票或者虚
开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处 2 万元以
上 20 万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以
下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，
处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金或者没收财产。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票骗取国家税款，数额特别
巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收
财产。
对于虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪，
犯罪数额多少是确定是否犯罪及决定其量刑幅度的主要依据。《刑法》对构成本罪的数额

无明确限制，但根据《最高人民法院关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚
开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》第一条的规定，虚
开税款数额 1 万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取 5000 元以上的，
应当依法定罪处罚。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
处 3 年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处 3 年以上
10 年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有
期徒刑或者无期徒刑。
犯虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，被判处罚金、没收
财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。
二、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪
（一）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的概念和构成
伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，是指个人或单位以营利为目的，非法印制或者
出售非法印制的增值税专用发票的行为。其构成如下：
1 ．主体
本罪的主体是一般主体，个人和单位均可构成。
2.主观方面
本罪的主观方面必须是直接故意，且具有营利目的。
3.客观方面
本罪在客观方面表现为行为人违反增值税专用发票管理规定，伪造增值税专用发票或
明知自己所持的是伪造的增值税专用发票而仍然出售的行为。
增值税专用发票由国家税务总局指定的企业印制，其他单位或者个人私自印制的，即
构成伪造。伪造，是指仿照增值税专用发票的基本内容、专用纸、形状等样式，使用印刷、
复印、描绘、拓印等制作方法，非法制造假增值税专用发票，冒充真增值税专用发票的行
为。
4.客体
本罪侵犯的客体是国家税收征管制度和国家的税收秩序。犯罪对象为伪造的增值税专
用发票。
（二）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的量刑
根据《刑法》第二百零六条的规定，犯伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的，处 3
年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 2 万元以上 20 万元以下罚金；数量较大或者有其
他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金；数
量巨大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 5 万元以
上 50 万元以下罚金或者没收财产。伪造并出售伪造的增值税专用发票，数量特别巨大，
情节特别严重，严重破坏经济秩序的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量较大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10
年以下有期徒刑；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期
徒刑。
三、非法出售增值税专用发票罪
（一）非法出售增值税专用发票罪的概念和构成
非法出售增值税专用发票罪，是指无权出售增值税专用发票的单位或者个人，违反国
家发票管理法规，将增值税专用发票非法出售给他人的行为。其构成如下。
1 ．主体
本罪的主体是持有增值税专用发票的单位或者个人。所谓持有，是指通过合法方式、
拾得方式或者通过盗窃、诈骗等非法手段取得增值税专用发票。出售增值税专用发票的税
务机关或其工作人员，也可以成为本罪主体。
2.主观方面
本罪在主观方面是直接故意，且以营利为目的。间接故意和过失不构成本罪。
3.客观方面
本罪在客观方面表现为违反国家发票管理法规，无权出售增值税专用发票而非法出售，
或者有权出售增值税专用发票的税务人员，违法出售增值税专用发票的行为。
依据有关规定，只有税务机关才有权出售增值税专用发票，且只收工本费。纳税人从
税务机关领购的增值税专用发票只能自己使用；没有使用或者剩余的，应如数交回或者以
旧换新，不能出售。所谓非法出售，是指行为人将增值税专用发票提供给他人，并收取一
定价款的行为。出售的专用发票，必须是真发票，而不能是假发票，否则构成出售伪造的
增值税专用发票罪；出售的专用发票，必须是空白发票，如果出售的是填好了的增值税专
用发票，则应按虚开增值税专用发票论处。发票的来源可以是合法取得，也可以是非法取
得，还可以是其他方式取得，无论哪种来源，无论取得是否合法，不影响本罪成立。
4.客体
本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的管理制度和国家的税收秩序。犯罪对象必
须是增值税专用发票。
（二）非法出售增值税专用发票的量刑
根据《刑法》第二百零七条和第二百一十一条的规定，犯非法出售增值税专用发票罪
的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 2 万元以上 20 万元以下罚金；数量较大
的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金；数量巨大的，
处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照
上述规定处罚。
四、非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票罪

非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票罪，是指单位或个人通过非
法方式购买增值税专用发票或者明知是伪造的增值税专用发票而购买的行为。其构成如下。
本罪在客观方面，表现为行为人违反增值税专用发票管理的有关规定，实施了以下两
种行为之一：一是从合法或者非法拥有真的增值税专用发票的单位或者个人手中购买增值
税专用发票；二是购买明知是伪造的增值税专用发票。
对增值税专用发票实施严格管理是保障国家税收收人的重要手段。我国有关法规对增
值税专用发票领购、使用的主体、程序等均作了明确规定。只有增值税一般纳税人可以领
购、使用增值税专用发票，非增值税纳税人和增值税小规模纳税人不得领购、使用。
行为人实施上述行为，只有达到规定的数量或者数额标准时，才构成本罪，追究刑事
责任。根据最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造
和非法出售增值税专用发票犯罪的决定）的若干问题的解释》第四条的规定，购买伪造的
增值税专用发票 25 份以上或者票面金额累计 10 万元以上的，按本罪定罪处罚。
根据《刑法》第二百零八条第一款和第二百一十一条的规定，犯非法购买增值税专用
发票或者购买伪造的增值税专用发票罪的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处
2 万元以上 20 万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管
人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
对非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，应分
别依照《刑法》第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪、第二百零六条规定的出售伪
造的增值税专用发票罪、第二百零七条规定的非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。
五、非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指单位或个人违
反国家发票管理法规，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、
抵扣税款的除增值税专用发票外的其他发票的行为。其构成如下。
本罪在客观方面，表现为伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的用于骗取出口退
税、抵扣税款的除增值税专用发票外的其他发票的行为。这类发票包括：海关代征的增值
税专用缴款书、运输发票、废旧物资收购发票和农产品收购发票。伪造，是指没有印制权
的单位或个人印制足以使一般人误认为是可以用于出口退税、抵扣税款的发票；擅自制造，
是指发票印制的指定企业，超出税务机关批准的范围私自印制上述发票。
根据《刑法》第二百零九条第一款和第二百一十一条的规定，犯非法制造、出售非法
制造的用于骗取出口退税、抵扣税款其他发票罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，
并处 2 万元以上 20 万元以下罚金；数量巨大的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处 5
万元以上 50 万元以下罚金；数量特别巨大的，处 7 年以上有期徒刑，并处 5 万元以上
50 万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主
管人员和其他直接责任人员，依照本罪的规定处罚。

六、非法制造、出售非法制造的发票罪
非法制造、出售非法制造的发票罪，是指违反国家有关发票管理规定，伪造、擅自制
造或者出售伪造、擅自制造发票的行为。
本罪的犯罪对象是普通发票。即除增值税专用发票和具有出口退税、抵扣税款功能的
非增值税专用发票外的一般普通发票，如商业零售发票、批发专用发票等。
本罪在客观方面，表现为达到营利目的，非法制造或出售非法制造的发票的行为。非
法制造，包括伪造、擅自制造两方面。伪造普通发票，是指无权印制普通发票的单位或个
人仿照真实的普通发票，印制出用以冒充真发票的假发票；擅自制造普通发票，是指印制
发票的企业未经有关主管税务机关批准，私自印制普通发票，或虽经批准，但私自超量加
印普通发票。出售非法制造的发票罪是行为罪，只要有出售假发票的行为，就构成此罪。
根据《刑法》第二百零九条第二款和第二百一十一条的规定，犯非法制造、出售非法
制造的发票罪的，处 2 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处 1 万元以上 5 万元
以下罚金；情节严重的，处 2 年以上 7 年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚
金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照本罪的规定处罚。
七、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和非法出售发票罪
非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反国家发票管理法规，非法出
售用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票的行为。
非法出售发票罪，是指违反国家发票管理法规，非法出售除增值税专用发票和可以用
于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票以外的普通发票的行为。
根据国家发票管理规定，出售和管理发票是税务机关的职能，纳税人根据经营需要可
向税务机关申请购买所需发票，并按规定自己使用。除税务机关外，任何单位和个人出售
自己使用的真发票的行为都是非法。
根据《刑法》第二百零九条第三款和第二百一十一条的规定，犯非法出售用于骗取出
口退税、抵扣税款发票罪的，依照第二百零九条第一款规定的非法制造、出售非法制造的
用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接
负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本罪的规定处罚。
根据《刑法》第二百零九条第四款和第二百一十一条的规定，犯非法出售发票罪的，
依照第二百零九条第二款规定的非法制造、出售非法制造的发票罪处罚。单位犯本罪的，
对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本罪的规定处罚。

第二章刑事诉讼法
第一节刑事诉讼法概述
一、刑事诉讼及刑事诉讼法
（一）刑事诉讼的概念和特征
1.刑事诉讼的概念
刑事诉讼是国家司法机关（指人民法院、人民检察院、公安机关、安全机关）在当事
人和其他诉讼参与人的参加下，依法处理犯罪案件的活动。刑事诉讼有广义和狭义之分。
广义的刑事诉讼是侦察、起诉、审判、执行等活动的总称；狭义的刑事诉讼仅指法院对刑
事案件的审判活动。
2.刑事诉讼的特征
刑事诉讼的特征是：有国家司法机关参加，司法机关负责主持诉讼活动并作出裁判；
有某种犯罪事实的存在或者确认某种犯罪事实的存在；有当事人参加；有其他诉讼参与人
参加；应依法进行。
（二）刑事诉讼法的概念
刑事诉讼法，是指国家制定的司法机关在当事人和其他诉讼参与人参加下所进行的有
关刑事诉讼活动必须遵守的法律规范的总称。其内容主要是有关刑事诉讼的任务、基本原
则、司法机关在诉讼中的职权和相互关系、诉讼参与人的诉讼权利和义务、证据制度以及
如何进行刑事诉讼的具体程序的规定。
刑事诉讼法有狭义与广义之分。狭义的刑事诉讼法，是指国家立法机关制定的规定刑
事诉讼原则、制度和程序的刑事诉讼法典。 1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第
二次会议通过、 1996 年 3 月 17 日第八届全国人民代表大会第四次会议修正的《中华人
民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》），就是狭义的刑事诉讼法。广义的刑
事诉讼法，是指规定刑事诉讼原则、制度和程序的所有法律规范。除狭义的刑事诉讼法典
外，还包括其他法律规范中关于刑事诉讼原则、制度和程序的规定，如国家立法机关制定
颁布的其他法律、法令、条例、决议、决定，以及《人民法院组织法》、《人民检察院组
织法》中有关刑事诉讼程序的规定。
（三）刑事诉讼法与刑法的关系
刑事诉讼法与刑法都是进行刑事诉讼的法律依据。不同之处是：刑法解决的是实体问
题，即被告人是否犯罪和如何处刑；刑事诉讼法只解决程序问题。二者的关系是相互依存、
相辅相成的。没有刑事诉讼法，对应当由谁来追究犯罪、如何追究犯罪不能明确，刑法的
规定就不能得到正确实施，刑法的任务就不能实现；没有刑法，刑事诉讼中什么是犯罪行
为、应否承担刑事责任、如何定罪处刑都没有依据，刑事诉讼法的作用也就无法发挥。因

此，刑事诉讼的过程，是刑法与刑事诉讼法共同适用、共同发挥作用的过程。
二、刑事诉讼法的基本原则
我国刑事诉讼法的基本原则，是指在整个刑事诉讼过程中，体现刑事诉讼的目的和任
务，用以指导司法机关和诉讼参与人进行刑事诉讼所必须遵循的基本准则。根据《刑事诉
讼法》，刑事诉讼法的基本原则包括以下方面：
（一）侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则
《刑事诉讼法》第三条第一款规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由
公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检
察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都
无权行使这些权力。这是侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则的法律依据。
这一原则要求：第一，侦查权、检察权和审判权只能由公安机关、人民检察院和人民
法院依法行使；未经特别授权，任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。第二，公安
机关、人民检察院和人民法院分别行使侦查权、检察权和审判权，不能混淆和互相代替。
第三，公安机关、人民检察院和人民法院必须严格依照《刑事诉讼法》和其他法律有关规
定行使侦查权、检察权和审判权，不得违反法律，滥用权力。这种法治设计，也体现了三
大部门分工负责、互相配合、互相制约精神。
（二）以事实为根据、以法律为准绳的原则
根据《刑事诉讼法》第六条，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，以事
实为根据，以法律为准绳。这一原则要求司法机关办理刑事案件时，必须忠实于事实真相，
全面查清案件客观事实，以查证的案件客观事实作为处理案件的依据，并在此基础上，严
格按照法律的具体规定对案件作出处理，做到定罪正确，量刑适当，程序合法。
（三）公民在法律面前一律平等的原则
根据《刑事诉讼法》第六条，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，对于
一切公民在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。这一原则要求司法机
关进行刑事诉讼，对一切公民不分民族、种族、性别、家庭出身、宗教信仰、受教育程度、
财产状况、社会地位，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越或者凌驾于法律之上
的特权。任何人的行为构成犯罪，都必须平等地予以追究刑事责任。对任何人的合法权益，
都必须平等地予以保护。在刑事诉讼中，任何公民都依法享有平等的诉讼权利，同时承担
相应的诉讼义务。
（四）各民族公民都有权使用本民族语言文字进行诉讼原则
根据《刑事诉讼法》第九条，各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人
民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他
们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当
地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。
（五）审判公开的原则

根据《刑事诉讼法》第十一条，人民法院审判案件，除《刑事诉讼法》另有规定的外，
一律公开进行。这一原则要求人民法院审判案件应当公开进行，除向当事人和诉讼参与人
公开，允许其公开陈述作证、进行辩论、行使其诉讼权利外，还应当允许公民到庭旁听，
允许新闻记者进行采访和报道。所谓“除刑事诉讼法另有规定”，是指《刑事诉讼法》第
一百五十二条规定的以下几类不公开审理的案件：有关国家秘密的案件、个人隐私的案件、
14 岁以上不满 16 岁未成年人犯罪的案件。另外， 16 岁以上不满 18 岁未成年人犯罪
的案件，一般也不公开审理。需要明确的是，所有不公开审理的案件，在判决宣告时必须
一律公开进行。
（六）犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则
根据《刑事诉讼法》第十一条和第三十二条，被告人有权获得辩护，人民法院有义务
保证被告人获得辩护。犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外，还可以委托一至二人作
为辩护人。所谓辩护权，是指犯罪嫌疑人、被告人有权针对指控进行申辩和辩解，说明自
己无罪、罪轻或者认为应当从轻、减轻、免除处罚，以维护自己的合法权益的权利。辩护
权既可以由犯罪嫌疑人、被告人自己行使，也可以依法委托辩护人帮助其行使，必要的时
候还可以由人民法院为被告人指定辩护人。人民法院应当认真听取和研究被告人、辩护人
的辩护意见。
（七）未经法院判决不得确定任何人有罪原则
根据《刑事诉讼法》第十二条，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
这一原则是指对于被指控的犯罪嫌疑人、被告人，在未经法律规定程序由人民法院依法判
决其有罪之前，不得将其视为罪犯。
（八）保障诉讼参与人诉讼权利的原则
《刑事诉讼法》第十四条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参
与人依法享有的诉讼权利。”在刑事诉讼中，保障诉讼参与人享有诉讼权利，是我国实行
社会主义民主的要求，是司法制度民主化的具体体现，是刑事诉讼依法进行、案件得到正
确处理的重要保证。
（九）依法不追究刑事责任原则
根据《刑事诉讼法》第十五条，凡是具有不追究刑事责任情形之一的，不追究刑事责
任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（ 1 ）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（ 2 ）犯罪已过追诉时效期限的；
（ 3 ）经特赦令免除刑罚的；
（ 4 ）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（ 5 ）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（ 6 ）其他法律规定免予追究刑事责任的。
（十）司法主权原则

根据《刑事诉讼法》第十六条，对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用我国《刑
事诉讼法》的规定。但是，对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，
通过外交途径解决。这一原则要求，一切外国人在中华人民共和国领域内，都必须遵守我
国法律，如果外国人在我国犯了罪，或者外国人在我国领域外侵犯我国国家利益或因侵害
中国公民而犯罪的，我国司法机关有权适用我国《刑法》和《刑事诉讼法》，对该犯罪的
外国人进行追究。
（十一）法律监督原则
《刑事诉讼法》第八条规定：人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。人民检察院
是国家的法律监督机关，有权对一切法律的遵守和统一实施实行法律监督。在刑事诉讼中，
人民检察院一方面通过履行批准逮捕、侦查和提起公诉等职能，对一切公民的犯罪行为实
施法律监督；另一方面，通过参与诉讼，对司法机关的刑事诉讼活动进行监督，从而揭露
犯罪，纠正各种违法行为，保证国家法律的正确实施，维护国家法律的尊严。
第二节刑事诉讼参与人
刑事诉讼中的诉讼参与人，是指除侦查人员、检察人员和审判人员以外，依法参加刑
事诉讼，享有一定诉讼权利和承担一定诉讼义务的人。根据《刑事诉讼法》和有关法律规
定，刑事诉讼参与人包括当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻
译人员。
一、刑事诉讼的当事人
刑事诉讼的当事人，是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告
或者被控告地位的诉讼参与人，是刑事诉讼的主要参加者。根据《刑事诉讼法》第八十二
条第立款，当事人包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人
和被告人。
（一）被害人
刑事诉讼中的被害人，是指其合法权益直接遭受被指控的犯罪行为直接侵害的人。在
刑事诉讼中，被害人可能以不同的身份参加诉讼：在法定的自诉案件中，被害人以自诉人
身份提起刑事诉讼，称为自诉人；在刑事诉讼中，由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失
的被害人，有权提起附带民事诉讼，称为附带民事诉讼原告人；在人民检察院代表国家提
起公诉的刑事案件中，以个人身份参与诉讼，并与人民检察院共同行使控诉职能的称为被
害人。一般来说，《刑事诉讼法》中所称的被害人仅指公诉案件的被害人，不包括其他。
被害人作为刑事诉讼案件中的当事人，除享有诉讼参与人共有的诉讼权利以外，还享
有以下诉讼权利：
（ 1 ）对侵犯其人身权利、民主权利、财产权利的犯罪行为以及犯罪嫌疑人，有权向
公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告，要求公安司法机关依法追究犯罪、查
获犯罪、惩罚犯罪，保护其合法权利。

（ 2 ）自刑事案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。
（ 3 ）对公安机关应当立案而不立案的，有权向人民检察院提出意见。请求人民检察
院责令公安机关向检察机关说明不立案的理由。人民检察院应当要求公安机关说明不立案
的理由。人民检察院认为其理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关则必须立
案。
（ 4 ）对人民检察院作出的不起诉决定不服的，有权向上一级人民检察院提出申诉。
（ 5 ）如有证据证明公安机关、人民检察院对于侵犯其人身权利、财产权利的行为应
当追究刑事责任而不予追究的，有权直接向人民法院起诉。
（ 6 ）对司法人员侵犯其诉讼权利和人身权利的行为有权提出控告。
（ 7 ）有权申请审判人员、检察人员、侦查人员及书记员、翻译人员和鉴定人回避。
（ 8 ）有权提起附带民事诉讼。
（ 9 ）不服地方各级人民法院的第一审判决，有权请求人民检察院抗诉。
（ 10 ）对已经发生法律效力的判决、裁定不服，可以向人民法院或者人民检察院提
出申诉。
被害人在诉讼中依法享有权利的同时，也必须履行规定的义务。这些义务主要有：如
实向司法机关及其工作人员陈述案件事实，如果故意捏造事实，提供虚假陈述，情节严重
的，应当承担法律责任；接受司法机关对其进行人身检查；接受司法机关传唤，按时出庭
参加审判；在法庭上回答提问并接受询问和调查；遵守法庭纪律等。
（二）自诉人
自诉人是以个人名义直接向人民法院提起诉讼，要求追究被告人刑事责任的人。自诉
人通常是该案件的被害人，或者是被害人的法定代理人。自诉人是自诉案件的一方当事人，
具有独立的诉讼地位，在诉讼中执行控诉职能。
1.自诉人在刑事自诉案件中的主要诉讼权利
（ 1 ）有权直接向人民法院提起自诉。
（ 2 ）有权委托诉讼代理人。
（ 3 ）依法告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，在人民法院宣告
判决前，有权同被告人自行和解或者撤回自诉；或在人民法院主持之下与被告人和解。
（ 4 ）有权参加法庭调查和法庭辩论。
（ 5 ）有权申请审判人员以及书记员、鉴定人、翻译人员回避。
（ 6 ）人民法院受理自诉案件后，对于因为客观原因不能取得并提供的有关证据，自
诉人有权申请人民法院调查取证。人民法院认为必要的，可以依法调取。
（ 7 ）有权对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决、裁定提出上诉。
（ 8 ）有权对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉。
2.自诉人的主要诉讼义务
（ 1 ）承担举证责任，对自己的主张和请求应当提供证据证明。

（ 2 ）不得捏造事实诬告陷害他人或者伪造证据，如有违反应当承担法律责任。
（ 3 ）按时出席法庭审判。自诉人经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未
经法庭许可中途退庭的，人民法院将按照撤诉处理。
（三）犯罪嫌疑人、被告人
犯罪嫌疑人、被告人，是对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人在不同的刑事诉讼程序中
的两种不同称谓。在公诉案件中，因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人，在人民检察院向人民
法院提起公诉以前，是犯罪嫌疑人；在人民检察院向人民法院提起公诉以后，是被告人；
经过人民法院审理之后，被发生法律效力的裁判确定有罪的，成为罪犯。在自诉案件中，
自诉人自行向人民法院提起诉讼，直接启动审判程序。案件一经人民法院受理，被自诉人
起诉的人即成为被告人。
在刑事诉讼中，单位可以独立地成为犯罪嫌疑人、被告人，与作为直接负责的主管人
员和其他直接责任人员的自然人一起参与刑事诉讼。
犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的诉讼地位是：
首先，犯罪嫌疑人、被告人具有不可替代性。刑事诉讼是解决犯罪嫌疑人、被告人刑
事责任的活动，犯罪嫌疑人、被告人是中心人物，是最主要的诉讼参与人，一切诉讼活动
都围绕他们进行。由于我国《刑法》实行罪责自负、反对株连的原则，《刑事诉讼法》相
应地规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，
或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。可以说，没有犯罪嫌疑人、被告人，刑事诉
讼即失去了意义。
其次，犯罪嫌疑人、被告人与刑事诉讼结果有着直接的利害关系。不论是公诉案件还
是自诉案件，提起刑事诉讼的目的都是追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，他们是科刑
的对象。因此，刑事案件的诉讼结果首先涉及犯罪嫌疑人、被告人的切身利益。
最后，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是刑事诉讼法定证据种类之一，其作出的认
罪供述或者无罪、罪轻的辩解，都是重要的证据来源。
除与其他诉讼参与人共同享有的诉讼权利以外，在刑事诉讼案件中，犯罪嫌疑人、被
告人还享有以下诉讼权利：
（ 1 ）辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的诉讼权利。其具体内容包括：
犯罪嫌疑人、被告人有权在刑事诉讼中自行辩护，司法机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人
的辩护权；公诉案件自审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人；自诉案件被告人有
权随时委托辩护人；在审判阶段，遇有法律规定的情形时，被告人有权获得由承担法律援
助义务的律师提供的刑事法律援助。
（ 2 ）在被侦查机关第一次讯问以后或者被采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人有权聘
请律师提供法律咨询、代理申诉和控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘请的律师还可以代为
申请取保候审。
（ 3 ）有权拒绝辩护人继续为其辩护，有权另行委托辩护人。

（ 4 ）被告人有权参加法庭调查和法庭辩论，就起诉书所指控的犯罪事实作出陈述和
辩解。有权辨认或者鉴别证据，可以对证据发表意见。经审判长许可，被告人有权向证人、
鉴定人等发问。有权申请新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
（ 5 ）被告人有最后陈述权。即在审判长宣布法庭辩论结束后，被告人有权发表最后
的意见。
（ 6 ）对于公安司法机关采取强制措施超过法定期限的，犯罪嫌疑人、被告人有权要
求解除。
（ 7 ）在侦查中，对于侦查人员提出的与本案无关的问题，有权拒绝回答。
（ 8 ）对于地方各级人民法院所作的没有发生法律效力的第一审裁定或者判决，被告
人有权提出上诉。
（ 9 ）对于各级人民法院所作的已经发生法律效力的判决或者裁定，有权提出申诉。
（ 10 ）有权对司法机关工作人员侵犯其诉讼权利或者人身侮辱的行为提出控告。
（ 11 ）在依法告诉才处理的和被害人有证据证明的轻微刑事案件中，作为自诉案件
的被告人有权对自诉人提起反诉。
在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人的主要义务有：对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人
应当如实回答；接受司法机关及其工作人员依法进行的侦查、审查起诉和审判活动，不得
逃避；不得进行毁灭、伪造证据或者串供，以及干扰证人作证等妨碍刑事诉讼的行为；按
时出席法庭审判；执行人民法院已经发生法律效力的判决和裁定。
（四）附带民事诉讼当事人
附带民事诉讼当事人，包括附带民事诉讼原告人和被告人。
1.附带民事诉讼原告人
在刑事附带民事诉讼中，因被告人的犯罪行为遭受物质损失而提起赔偿请求的人是附
带民事诉讼原告人。附带民事诉讼原告人既可以是遭受犯罪行为直接侵害的被害人本人，
也可以是已经死亡的被害人的近亲属。无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，
也有权提起附带民事诉讼。除自然人以外，法人、企业、事业单位及其他组织也可以成为
附带民事诉讼原告人。人民检察院在刑事诉讼中，对国家财产、集体财产遭受损失的，也
可以提起附带民事诉讼。
附带民事诉讼的原告人是案件的当事人，依法享有民事诉讼当事人的诉讼权利。其权
利主要有：从诉讼开始直至法院判决前的任何诉讼阶段中，都有权提起附带民事诉讼，并
可以委托代理人；有权要求司法机关采取保全措施；有权申请回避；有权参加法庭审理；
有权对法院判决中的附带民事诉讼部分提起上诉等。
附带民事诉讼原告人的主要义务是：提出附带民事诉讼请求时要提供证据；如实陈述
案情；按时出席法庭，参加审判活动。
2.附带民事诉讼被告人
在刑事附带民事诉讼中，对其犯罪行为所造成的物质损失负有赔偿责任的人是附带民

事诉讼被告人。在刑事诉讼过程中被要求赔偿损失的人，通常就是刑事案件的被告人，此
外还包括没有被追究刑事责任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的监护人；共同犯罪
案件中，案件审结前已经死亡的被告人的遗产继承人；其他对刑事被告人的犯罪行为依法
应当承担民事赔偿责任的单位和个人。
附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，依据
有关规定，应当准许。
附带民事诉讼的被告人也是民事诉讼当事人，依法享有民事诉讼当事人的诉讼权利。
如果附带民事诉讼的被告人就是刑事被告人，法律已赋予其充分的权利；如果是刑事被告
人以外的其他人，也依法享有委托代理人、参加法庭审理、提出上诉等权利。
附带民事诉讼被告人的主要义务有：如实陈述案情；按时出席法庭审判，接受调查；
对自己的主张提供证据证明；执行已经发生法律效力的判决、裁定的附带民事诉讼部分。
二、其他诉讼参与人
其他诉讼参与人是指当事人以外的、根据法律规定和诉讼需要而参加诉讼活动的人。
根据《刑事诉讼法》第八十二条第四款，其他诉讼参与人包括法定代理人、诉讼代理人、
辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。
（一）法定代理人
法定代理人是依照法律规定对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉讼的人，包括
被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。法定代理人有独
立的诉讼地位，享有一定的诉讼权利，负担一定的诉讼义务。法定代理人参加诉讼时，享
有申请回避、提出上诉等独立的诉讼权利。
（二）诉讼代理人
诉讼代理人是指受委托或法院指定依法参加诉讼的人。根据《刑事诉讼法》的规定，
公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属；自诉案件的自诉人及其法定代理人；附带
民事诉讼的原告人、被告人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。担任诉讼代理人的可以
是律师、人民团体或被代理人所在单位推荐的人，也可以是被代理人的监护人、亲友等。
（三）辩护人
辩护人是指依法接受委托或指定，参加诉讼并为犯罪嫌疑人或被告人进行辩护的诉讼
参与人。辩护人是独立的诉讼参与人，在刑事诉讼中执行辩护职能，主要职责是：根据事
实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和
意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护人可以是律师或人民团体或者犯罪嫌疑
人、被告人所在单位推荐的人，也可以是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
辩护人享有广泛的诉讼权利，如：可以了解案情，同在押的犯罪嫌疑人或被告会见和
通信等。辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，必须根据事实和法律，不能歪曲事实、
曲解法律，更不允许弄虚作假，欺骗司法机关或者帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据、销
毁证据等。

（四）证人
证人是指当事人以外的、就自己知道的案件情况向司法机关作证的人。证人不能更换
和代替，并且只能是自然人，不能是法人。为了保障证人能够客观、充分地提供所了解的
案件情况，我国法律赋予了证人必要的诉讼权利和义务。如：有权以本民族语言文字进行
诉讼；有权控告司法机关工作人员的侵权行为；有权了解询问笔录的内容，并要求修改或
补充；有权要求对其因作证而受到的经济损失给予适当补偿等。但证人也有接受询问和质
证，如实向司法机关陈述所知案情的义务。如果有意作伪证或隐匿罪证，要负法律责任。
《刑事诉讼法》对证人作证还规定了保障措施。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、
殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安
管理处罚。
（五）鉴定人
鉴定人是指受司法机关的指派或者聘请，运用专门知识和技能，对案件中的专门性问
题进行鉴别判断的诉讼参与人。鉴定人不能同案件有利害关系。担任过本案的侦查人员、
检察人员和审判人员，以及充当过证人、辩护人或者同案件有利害关系者，应当回避，不
能担任本案的鉴定人。
为了保证鉴定人顺利开展工作，《刑事诉讼法》赋予鉴定人一系列权利和义务：有权
了解鉴定所需材料；有权收取必要的鉴定费用；有权对司法人员的侵权行为提出控告等。
鉴定人接受委托后，有义务及时做出鉴定结论；有义务出席法庭，回答有关人员依法提出
的问题。如果鉴定人故意作虚假鉴定，应负法律责任。
（六）翻译人员
翻译人员是接受司法机关委托，在刑事诉讼中进行语言、文字翻译的诉讼参与人。翻
译人员也不能同案件有利害关系。凡是依法应当回避的，也必须回避。为了正确地进行翻
译，翻译人员有权了解同翻译内容有关的案件情况；有权查阅记载其翻译内容的笔录。如
果笔录同实际翻译内容不符，有权要求修正或者补充。翻译人员应按语言、文字的原意如
实进行翻译，不得隐瞒、歪曲或伪造，如果有意弄虚作假，应负法律责任。
第三节刑事诉讼中的有关制度
一、回避制度
（一）回避的概念和种类
刑事诉讼中的回避，是指侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有某种利害关系或
者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与办理本案的一项诉讼制度。
刑事诉讼中的回避分为自行回避、申请回避、指令回避三种。自行回避是指具有法定
回避情形之一的有关人员，自动要求回避。申请回避是指案件的当事人及其法定代理人，
认为有关人员具有法定的回避情形，向司法机关申请，要求有关人员回避。指令回避是指
存在法定的回避情形，在没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请回避的情

况下，司法机关的领导作出有关人员应当回避的决定。
（二）回避适用的人员和法定回避情形
回避适用的人员包括：侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动
中的书记员、鉴定人和翻译人员。
根据《刑事诉讼法》的规定，下列情形下应当回避：
（ 1 ）本案的当事人或当事人的近亲属。
（ 2 ）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。
（ 3 ）担任过本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。
（ 4 ）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
（ 5 ）审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反
规定会见当事人及其委托人的。
（三）回避的程序
审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人
决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人
民检察院检察委员会决定。
二、辩护和代理
（一）辩护
1.辩护的概念
刑事诉讼中的辩护，是指被告人或犯罪嫌疑人及其辩护人根据事实和法律，对被控告
的内容进行反驳和辩解，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻，减轻或者免除刑事责任，
以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的一项诉讼制度。
我国辩护制度包括辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩
护人的权利义务等内容。主要概括为三个方面：一是犯罪嫌疑人、被告人有自行辩护的权
利；二是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护人的帮助；三是司法机关特别是人民法院，有
义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。
辩护人辩护与犯罪嫌疑人、被告人自行辩护的主要区别是：（ 1 ）犯罪嫌疑人、被告
人自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人为自身利益而进行的辩护；辩护人不是为自身，而是为
维护他人的合法权益而进行的辩护。（ 2 ）辩护是犯罪嫌疑人、被告人的权利，他可以行
使，也可以放弃。对辩护人特别是辩护律师来讲，辩护是他的职责，应当认真履行，不得
随意放弃。
（ 3 ）犯罪嫌疑人、被告人自行辩护不受诉讼阶段的限制。在整个诉讼过程中，犯罪
嫌疑人、被告人都有自行辩护的权利。辩护人的辩护必须有合法的委托或指定，并且只能
在法律规定的阶段才能参加诉讼。
2.辩护的种类
按照辩护产生方式，可将辩护分为自行辩护、委托辩护、指定辩护三种。

自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过程中行使自我辩护的权利。委托辩护
是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或者其他具有法定资格的公民充当辩护人，出庭为
自己被指控的罪名进行辩护。指定辩护是指人民法院依照法律的规定，对一些特定案件的
被告人或者某些特殊的被告人，在他们没有委托辩护人的情况下，为他们指定承担法律援
助义务的律师担任辩护人。
指定辩护人分为可以指定和应当指定两种情况。可以指定辩护人的情况：有公诉人出
庭的案件，被告人由于种种原因没有委托辩护人的，人民法院可以为其指定辩护人。应当
指定辩护人的情况：被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的，以及被告人可
能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。
根据规定，人民法院受理自诉案件后 3 日内，应当告知被告人有权委托辩护人；同时
应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代
理人。
3.辩护人的范围
根据《刑事诉讼法》，犯罪嫌疑人、被告人可以委托下列人员担任辩护人：（ 1 ）律
师；（ 2 ）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（ 3 ）犯罪嫌疑人、被
告人的监护人、亲友。
下列人员不能充当辩护人：正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人；本
案的证人；同犯罪嫌疑人、被告人有牵连的人；现职的公安、检察、审判人员以及任期内
的人民陪审员；无行为能力或者限制行为能力的人。此外，外国人和无国籍人也不得担任
辩护人。
4.辩护人的权利义务
律师作为辩护人享有的权利：（ 1 ）有权根据事实和法律独立进行辩护。（ 2 ）有权
对承办的案件进行调查，查阅、摘抄、复制有关案件材料，了解案情，有关单位和个人应
予以帮助和支持。（ 3 ）有权对在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，了解有关案情。
（ 4 ）在法庭调查中，有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证、申请重新鉴定或者勘
验。（ 5 ）有权经审判长许可，向被告人、证人、鉴定人直接发问。（ 6 ）有权向法院提
出书面证据和辩护词；在法庭辩论中为被告人进行辩护，发表辩护词，与控方就事实和法
律展开辩论。（ 7 ）经被告人同意，依法有权提出上诉。（ 8 ）在无法履行辩护职责的特
殊情况下，有权拒绝为被告人进行辩护。
其他公民作为辩护人享有的权利：经人民检察院或人民法院许可，可以查阅、摘抄、
复制有关材料，同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见或通信。
辩护人的义务主要是：应当认真履行辩护，作为律师不得随意拒绝辩护；应当以事实
为根据，以法律为准绳参与辩护活动；在辩护活动中应当遵守法庭规则和诉讼程序；对于
诉讼活动中涉及国家机密或个人隐私的，有保守秘密的义务；要切实维护被告人的合法权
益，不能指控被告人。

（二）代理
刑事诉讼中的代理，是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉
讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉时起，依法委托律师或其他诉讼代理人
参加诉讼，代行自己的全部或部分诉讼权限的行为。
三、强制措施
强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依
法对犯罪嫌疑人、被告人或者现行犯、重大犯罪嫌疑分子所采取的强制性限制其人身自由
或者暂时剥夺其人身自由的各种法定强制方法。
根据《刑事诉讼法》的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。
（一）拘传
拘传，是指在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院或者人民法院对没有被逮捕、拘留
的犯罪嫌疑人、被告人依法强制到案接受讯问的一种强制措施。拘传必须经过公安机关负
责人或检察院检察长、法院院长批准。对犯罪嫌疑人、被告人实行拘传，要填写拘传证后
方可执行。拘传由司法警察执行，执行人员不得少于 2 人。拘传的持续时间最长不得超过
12 小时，不得以连续拘传的形式变相关押被拘传人。
（二）取保候审
取保候审，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避
侦查和审判，责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证不逃避或妨碍侦
查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代
理人、近亲属和聘请的律师有权申请取保候审。取保候审的时间最长不得超过 12 个月。
1.取保候审适用的条件
（ 1 ）犯罪嫌疑人、被告人犯罪较轻，可能判处管制、拘役或独立附加刑的，没有逮
捕必要。
（ 2 ）犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚，而采取取保候
审，不致发生社会危害性。
（ 3 ）犯罪嫌疑人、被告人应当逮捕，但患有急性、恶性传染病或其他严重疾病，采
取取保候审的方法不致发生社会危险的。
（ 4 ）犯罪嫌疑人、被告人应当被逮捕，但是正在怀孕或者哺乳自己未满一周岁婴儿
的妇女。
（ 5 ）犯罪嫌疑人、被告人已被羁押，不能在法定期限内办结，而采取取保候审不致
发生社会危险的。
2.被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定
（ 1 ）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（ 2 ）在传讯的时候及时到案；
（ 3 ）不得以任何形式干扰证人作证；（ 4 ）不得毁灭、伪造证据或者串供。
被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反上述四项规定，已交纳保证金的，没收保证金，

并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监
视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反上述四项规定的，取保候
审结束的时候，应当退还保证金。
（三）监视居住
监视居住，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，责
令犯罪嫌疑人、被告人不得擅自离开指定的区域，依法对其加以监视和控制的一种强制措
施。监视居住时间最长不得超过 6 个月。
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（ 1 ）未经执行机关批准不得
离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；（ 2 ）未经执行机关批准不得
会见他人；（ 3 ）在传讯的时候及时到案；（ 4 ）不得以任何形式干扰证人作证；（ 5 ）
不得毁灭、伪造证据或者串供。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反上述五项规定，情
节严重的，予以逮捕。
（四）拘留
拘留，是指公安机关在紧急情况下，对现行犯或重大嫌疑分子所采取的临时限制其人
身自由的一种强制措施。拘留有以下特点：（ 1 ）有权决定采用拘留的机关一般是公安机
关，检察机关在特定情况下也有权决定拘留。拘留一律由公安机关执行。（ 2 ）拘留只在
紧急情况下才能采用。（ 3 ）拘留是一种剥夺公民自由的强制措施。就剥夺公民自由而言，
拘留与逮捕具有相似性，都属于羁押的一种，因而只有在确有必要时才能采用。（ 4 ）拘
留是一种临时性措施。（ 5 ）拘留的对象具有特定性。
1.拘留的期限
拘留的期限是法律分别规定的公安机关提请人民检察院批准逮捕的时间和人民检察院
批准逮捕的时间总和。
公安机关、人民检察院对于被拘留的人，应当在拘留后的 24 小时内讯问，发现不应
当拘留时必须立即释放。
公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后的 3 日内提请人民检察院审查
批准。特殊情况下，经县以上公安机关负责人批准，可以延长 1 日至 4 日。对于流窜作案、
多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，经批准可以延长至 30 日。
人民检察院应自接到公安机关提请批准逮捕书后 7 日内作出是否批准逮捕的决定。对
直接受理的，应在 10 日内作出是否逮捕的决定，特殊情况可延长 1 日至 4 日。总之，一
般情况下，刑事诉讼拘留的期限最长为 14 日。对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大
嫌疑分子，拘留期限最长为 37 日。
2.拘留适用的条件
《刑事诉讼法》第六十一条规定，对有下列情形之一的现行犯或者重大嫌疑分子，公
安机关可以先行拘留：（ 1 ）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。
（ 2 ）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。（ 3 ）在身边或者在住处发现有犯罪

证据的。（ 4 ）犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的。（ 5 ）有毁灭、伪造证据或者串供可能

的。（ 6 ）不讲真实姓名、住址、身份不明的。（ 7 ）有流窜作案、多次作案、结伙作案
重大嫌疑的。
3.拘留适用的程序
在刑事诉讼中，除公安机关依法拥有决定拘留和执行拘留的权限以外，根据《刑事诉
讼法》第一百三十二条，人民检察院直接受理的案件中，对于具有犯罪后企图自杀、逃跑
或者在逃，以及有毁灭、伪造证据或者串供可能两种情形的，有权决定拘留，由公安机关
执行。
拘留由县级以上公安机关的负责人签发拘留证，由两名以上公安人员执行。拘留后，
除有碍侦查或者无法通知的情形以外，公安机关应当在 24 小时以内通知被拘留人的家属
或者他的所在单位；对被拘留人应当在拘留后的 24 小时内进行讯问。在发现不应当拘留
的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或
者监视居住。
4.刑事拘留与行政拘留的区别
刑事诉讼中的拘留与行政拘留不同，区别在于：
（ 1 ）刑事拘留是一种强制措施，不具有惩罚性；行政拘留是一种行政处罚，其本身
具有惩罚性。（ 2 ）刑事拘留的法律依据是《刑事诉讼法》；行政拘留的法律依据是《治
安管理处罚法》。（ 3 ）刑事拘留的适用对象是现行犯或重大嫌疑分子；行政拘留适用对
象是违反治安法规，具有一般违法行为，但尚未构成犯罪的人。（ 4 ）刑事拘留的目的是
保证刑事诉讼活动顺利进行；而行政拘留的目的是处罚和教育一般违法行为人。（ 5 ）刑
事拘留对于一般现行犯、重大嫌疑分子的最长期限是 14 日，对流窜作案、多次作案、结
伙作案的重大嫌疑分子最长拘留期限为 37 日；行政拘留的最长期限是 15 日。
（五）逮捕
逮捕，是指司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人实行羁押，暂时剥夺人身自由的一种
强制措施。逮捕是强制措施中最严厉的一种。逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检
察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。
逮捕犯罪嫌疑人或被告人，必须同时具备以下三个条件：（ l ）有证据证明有犯罪事
实；（ 2 ）可能判处有期徒刑以上的刑罚的；（ 3 ）有逮捕必要的。
根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人时，应当写出提请批准逮
捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。人民检察院审查批准逮
捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。公安机关执行逮捕
必须出示《逮捕证》。逮捕后，除特殊情况外，必须在 24 小时内，将逮捕的原因和羁押
的处所，通知被逮捕人的家属或者他所在的单位。人民法院、人民检察院对于各自决定逮
捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的 24 小时以内进行
讯问。

四、刑事附带民事诉讼
刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼解决被告人刑事责任的同时，附带解决
由于被告人的犯罪行为造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。
刑事附带民事诉讼的条件有：（ 1 ）被告人的行为构成犯罪；（ 2 ）被告人的行为给
被害人造成了物质损失；（ 3 ）物质损失是被告人犯罪行为直接造成的。
有权提起刑事附带民事诉讼的主体是：（ 1 ）刑事案件中，因犯罪行为遭受物质损失
的被害人（公民、法人和其他组织）；（ 2 ）已死亡被害人的近亲属；（ 3 ）无行为能力
或者限制行为能力被害人的法定代理人；（ 4 ）人民检察院。
刑事附带民事诉讼中，依法负有赔偿责任的人包括：（ 1 ）刑事被告人（公民、法人
和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（ 2 ）未成年刑事被告人的监护
人 ; （ 3 ）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；（ 4 ）共同犯罪案件中，案件审结前已死
亡的被告人的遗产继承人；（ 5 ）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责
任的单位和个人。
第四节刑事诉讼的管辖
刑事诉讼的管辖，是指人民法院、人民检察院和公安机关，在直接受理刑事案件方面
和人民法院组织系统内部在审判第一审刑事案件方面的职责分工或权限划分。
刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两类。
一、立案管辖
立案管辖，是人民法院、人民检察院和公安机关在直接受理刑事案件上的分工。
（一）人民法院直接受理的案件
人民法院直接受理的案件只能是自诉案件，包括：告诉才处理的案件；被害人有诬据
诬明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依
任追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
所谓告诉才处理的案件，是由被害人本人或其法定代理人提出控告，人民法院才能依
法受理并进行审判的案件。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院或被害人
的近亲属也可以告诉。属于这类案件的有侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待等。
被害人有证据证明的轻微刑事案件，是指重婚、破坏现役军人婚姻、遗弃和轻微伤害
等案件。
（二）人民检察院立案侦查的案件
人民检察院立案侦查的案件有：贪污贿赂犯罪；国家工作人员的读职犯罪；国家机关
工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复、陷害、非法搜查的侵犯公民人身权
利及民主权利的犯罪；国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，经省级以
上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
（三）公安机关负责受理的案件

公安机关负责受理的案件是除法律另有规定以外的其他刑事案件。
“ 法律另有规定”是指：由人民法院直接受理，不需要经过侦查的自诉案件；由人民
检察院直接立案侦查的案件；由军队保卫部门负责侦查的军队内部发生的刑事案件；由国
家安全机关立案侦查的间谍案；由监狱立案侦查的罪犯在监狱内犯罪的案件。
需要特别注意的是，根据 1998 年 1 月 19 日公布的《关于刑事诉讼法实施中若干问
题的规定》，涉税案件、破坏社会主义市场经济秩序罪由公安机关管辖，人民检察院不应
受理；对于人民检察院已经立案侦查的依法应由公安机关管辖的涉税等案件，可由人民检
察院继续办理完毕，或由人民检察院移交公安机关办理；伪证罪、拒不执行判决裁定罪由
公安机关立案侦查，而不应由人民法院直接受理。另外，自诉案件中的被害人有证据证明
的轻微刑事案件，被害人向人民法院起诉后，人民法院认为证据不足、可由公安机关受理
的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。
二、审判管辖
审判管辖是指人民法院组织系统内在审判第一审刑事案件上的权限分工。审判管辖包
括普通管辖和专门管辖。普通管辖又分级别管辖和地域管辖。
（一）级别管辖
级别管辖是指上、下级法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。
根据《刑事诉讼法》第十九条至第二十二条，各级人民法院之间在审判第一审刑事案
件上的权限分工如下：最高人民法院管辖具有全国性的重大刑事案件；高级人民法院管辖
具有全省（直辖市、自治区）性的重大刑事案件；中级人民法院管辖除由最高人民法院和
高级人民法院管辖以外的危害国家安全案件，以及可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案
件和外国人犯罪的刑事案件；基层人民法院管辖不属于上级法院管辖的普通刑事案件。
基层人民法院对于案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，
应当经合议庭报请院长决定后，请求移送中级人民法院审判。
中级人民法院对基层人民法院报请移送的案件，经审查后，按照下列情形分别处理：
认为不够判处无期徒刑、死刑的案件，决定不同意移送；认为可能判处无期徒刑、死刑的
案件，决定同意移送。
另外，人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑
事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不
再交基层人民法院审理。一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一
人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。
（二）地域管辖
地域管辖是指同级人民法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。
确定地域管辖的原则：
1.以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅的原则
根据《刑事诉讼法》第二十四条及相关司法解释的规定，刑事案件原则上应由犯罪地

的人民法院管辖。这里所说的“犯罪地”是指犯罪行为发生地，包括犯罪预备地、犯罪行
为实施地、犯罪结果地以及销赃地等。
刑事案件如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人
民法院管辖。这里所说的“被告人居住地”，包括被告人的户籍所在地、经常居所地、工
作或学习所在地。至于什么是“更为适宜的”，要根据案件和被告人的具体情况来决定。
例如，被告人流窜作案，主要犯罪地难以确定，而居住地群众更为了解其犯罪情况的；案
件发生在两个地区交界的地方，犯罪地的管辖境界不明确，致使犯罪地的管辖法院难以确
定的；被告人在居住地民愤更大，当地群众强烈要求在其居住地审判的；可能对被告人适
用缓刑或者判处管制，而应当在被告人居住地进行监督改造和考察的等，都适宜由被告人
居住地的人民法院管辖。单位犯罪的刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告单位
住所地的人民法院管辖更为适宜，可以由被告单位住所地的人民法院管辖。
2.以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅的原则
根据《刑事诉讼法》第二十五条，几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理
的人民法院审判。在必要时，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。所谓主要犯罪地，包
括案件涉及多个地点时对该犯罪的成立起主要作用的行为地，也包括一人犯数罪时，主要
罪行的实行地。必要的时候，是指对查清主要犯罪事实以及及时处理案件更为有利等情况。
第五节证据
一、证据的概念和特征
证据是证明案件真实情况的一切事实。
证据必须具备三个基本特征：一是证据的客观性，刑事诉讼的证据必须是一种客观事
实。二是证据的相关性，证据事实必须同案件事实有关联。三是证据的合法性，证据的收
集和收集形式都应当受法律的约束。
证据应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不得作为定案依
据。
二、证据的种类
（一）物证、书证
物证，是指能够证明案件真实情况的一切物品或物质痕迹。收集、调取的物证应当是
原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被审问人时，才可以用照片、录
像。
书证，是指以其记载或表达的思想内容证明案件真实情况的文字材料和其他载体。根
据规定，收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者
复制件。
物证与书证都是以实物形态存在的证据，属于广义上的实物证据。两者的区别在于对
案件事实所起的证明作用不同。书证是以其记载或表达的思想内容起证明作用，而不论其

载体是书面文件还是别的物体。物证则以其存在、外部特征和性能等对案件事实起证明作
用。有时，某一书证如果还可以其外部特征或者存在特点等发挥证明作用，就同时成为书
证和物证。
（二）证人证言
证人证言，是指证人就其直接或间接感受到的有关案件事实的某些情况，向侦查人员、
检察人员、审判人员所作的陈述。
凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，也都可以充当证人。但是，生理上、精神
上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人不能作证人。出庭证人必须在法庭
上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才
能作为定案的根据。未出庭证人的证人证言宣读后，经当庭查证属实的，可以作为定案的
根据。
（三）被害人陈述
被害人陈述，是指被害人就其所遭受犯罪行为侵害的情况和其他与案件事实有关的情
况，向侦查人员、检察人员、审判人员所作的陈述。
被害人陈述与证人证言的不同在于：被害人与证人的诉讼地位不同，被害人在刑事诉
讼中处于当事人地位，而证人只是一般的诉讼参加人。由此决定被害人陈述与证人证言之
间存在重大差异。这种差异表现在无论在哪一个诉讼阶段，被害人关于案件真实情况的陈
述，往往都与对犯罪嫌疑人、被告人的控诉结合在一起；而证人证言则只是证人自己感受
到的案件真实情况的如实再现，证人应如实作证，而不承担辩护或控诉的职能。
（四）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解
犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就案件情况，向侦查人
员、检察人员、审判人员所作的承认犯有某种罪行的交代或否认犯罪、反驳控诉的申辩和
辩解。
（五）鉴定结论
鉴定结论，是指经公安机关、人民检察院、人民法院的指派或聘请具有专门知识的人，
对案件中某些专门性问题进行科学技术鉴定后所作的书面结论。刑事诉讼中常见的鉴定有：
法医鉴定、司法精神病鉴定、刑事技术鉴定、其他技术鉴定等。
（六）勘验、检查笔录
勘验、检查笔录是指侦查人员、检察人员、审判人员依法对与犯罪有关的场所、物品、
人身、尸体等进行勘验、检查所作的记载。
（七）视听资料
视听资料，是指采用现代化科学技术手段，将可以重现原始声音、原始形象的磁带，
或储存于电子计算机中的数据、信息等，作为证明案件事实的资料。
三、运用证据的基本原则
（一）重证据、重调查研究、不轻信口供原则

《刑事诉讼法》规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只
有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证
据充分、确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
（二）严禁刑讯逼供原则
刑讯逼供是以肉刑或变相肉刑强迫犯罪嫌疑人、被告人招供的一种审讯方式。严禁刑
讯逼供原则，是准确认定案情，正确适用法律的必要条件；是尊重客观事实、正确处理案
件所要求的。
（三）一切证据必须经过查证核实原则
遵循这一原则的目的在于保证案件的正确处理。
（四）忠于事实真相原则
这一原则要求，认定案件事实时必须忠于事实真相。
四、证明
（一）证明
证明，是人们用已知的事实证明未知事实的活动。刑事诉讼中的证明是侦查人员、检
察人员、审判人员，运用证据查明案件真实情况的活动。
（二）证明对象
证明对象，是指刑事诉讼中必须运用证据加以证明的案件事实的范围。证明对象是证
明活动的前提。
刑事诉讼中的证明对象具体包括以下几个方面：
（ 1 ）犯罪事件是否发生，这是首先必须加以证明的问题；
（ 2 ）构成犯罪案件事实的各种情节；
（ 3 ）依法应当从重、加重、从轻减轻或免除刑罚的事实情节；
（ 4 ）犯罪嫌疑人、被告人的一贯表现和犯罪后的态度；
（ 5 ）其他需要运用证据证明的事实。
（三）证明责任
证明责任，是指对于被告人是否有罪以及犯罪情节轻重，应由谁承担提出证据并加以
证实的责任。在我国刑事诉讼中，证明责任的分配因公诉案件和自诉案件不同而不同。公
诉案件，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，由执行控诉职能的公安机关、人民检察院
承担。自诉案件，自诉人对自己提出的指控被告人犯有某种罪行的主张承担证明责任。在
刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明自己无罪的责任，在特定的条件下，证
明责任也可以转移。如《刑法》第三百九十五条规定，国家工作人员就其明显超过合法收
人的那部分财产来源负有说明责任。如果不能说明来源的合法性，则构成巨额财产来源不
明罪。
（四）证明过程
证明过程，是指侦查人员、检察人员、审判人员不断收集证据、审查判断证据，并运

用证据认定案件事实的过程。
证明过程首先是从收集证据开始的，收集证据是司法机关的一项基本诉讼活动。《刑
事诉讼法》第四十五条第一款规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关的国家
机关、企业、事业单位、人民团体和公民收集、调取证据。
审查判断证据是侦察人员、检察人员、审判人员对收集的证据进行分析研究，鉴别证
据真伪，确定证据的证明力，并依据查证属实的证据对整个案件的事实作出结论的活动。
其任务是：审查证据的真实可靠性，审查案件所有证据组成的证明体系是否足以充分确实
地证明案件事实。
（五）证明要求
证明要求，是指证明主体在运用证据证明案件事实时，应当达到的标准。在刑事诉讼
中的证明要求是：
1.犯罪事实情节清楚。法律要求有关构成犯罪特征的全部犯罪事实和情节，以及同案
件有关的犯罪嫌疑人、被告人的个人情况都查对清楚。
2.证据确实、充分。确实是指证据真实可靠，证据有一定的质量；充分是指证据达到
一定的数量。
第六节立案、侦查、提起公诉
一、立案
（一）立案的概念、
立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对接受的报案、控告、举报或者犯罪分子
的自首以及自己发现的案件事实材料进行审查，判明有无犯罪事实和应否追究刑事责任，
并决定是否作为刑事案件进行侦查或审理的诉讼活动。
立案是刑事诉讼的开端程序，是刑事诉讼的一个独立诉讼阶段。只有经过立案这一法
定程序，司法机关才能开始进行刑事诉讼法所规定的侦查、起诉和审判活动。
根据《刑事诉讼法》的规定，有权立案的机关是：公安机关、国家安全机关、人民检
察院、人民法院以及对军内刑事案件有立案权的军队保卫部门和对罪犯在监狱内的犯罪有
立案权的监狱。除上述机关外，其他任何机关、团体、单位或个人都无权立案。
（二）立案材料来源与条件
1 ．立案材料的来源
立案材料，是指有关犯罪事实和犯罪嫌疑人的材料。这是司法机关决定立案或不立案
的根据。
立案材料来源，是指在立案阶段证明有犯罪事实存在，需要司法机关立案侦查的案件
线索和证据材料所取得的途径。根据《刑事诉讼法》的规定和司法实践，立案材料的来源
主要有以下几个渠道：公安机关、人民检察院直接发现或获得的材料；单位和个人的报案
或者举报；被害人的报案或者控告；犯罪分子的自首。

公民扭送也是立案的材料来源之一，可以将之归人报案之中。根据《刑事诉讼法》第
六十三条的规定，任何公民可以将正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、
越狱逃跑的、正在被追捕的犯罪嫌疑人立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。
2.立案的条件
立案的条件，是指成立刑事案件所必须具备的构成要件，是判明立案决定是否正确的
规格和标准。《刑事诉讼法》第八十六条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对
于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为没有犯罪事
实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。”根据这一规定，
立案必须具备两个方面的条件：一是事实条件，即必须有犯罪事实存在；二是法律条件，
即需要追究刑事责任。所谓有犯罪事实存在，是指在客观上有可靠材料证明确实存在危害
社会的犯罪行为，依照《刑法》规定构成犯罪。所谓需要追究刑事责任，是指法律规定应
当对该行为追究刑事责任。如果行为虽然构成犯罪，但法律明文规定不应当追究刑事责任
的，就不应当立案。
（三）立案程序
立案程序，是指公安机关、人民检察院和人民法院在立案阶段中，对自己发现的犯罪
和报案、举报、控告、自首的材料，进行接受、审查和处理的过程中应遵守的次序和形式。
1 ．接受立案材料
接受立案材料，是指公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、举报、控告和自
首材料的受理。它是立案程序的开始。接受立案材料，应当注意以下几点：
一是公安机关、人民检察院和人民法院对于报案、控告、举报和自首，都应当接受下
来，然后依法处理，不得以任何理由拒绝和推诱。《刑事诉讼法》第八十四条第三款规定：
公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自
己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己
管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。这里的“紧急
措施”是指保护现场、先行拘留嫌疑人、扣押证据等措施。
二是报案、控告和举报可以用书面或者口头形式提出。《刑事诉讼法））第八十五条
第一款规定：报案、控告、举报可以用书面或口头提出。接受口头报案、控告和举报的工
作人员，应当写成笔录，经宣读无误后，由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。
三是接受控告、举报的工作人员应当向控告人、举报人说明诬告应负的法律责任。
《刑事诉讼法》第八十五条第二款规定：接受控告举报的工作人员应当向控告人、举报人
说明诬告应负的法律责任。但是，只要不是捏造事实伪造证据，即使控告、举报的事实有
出人，甚至是错告的，也要和诬告严格加以区分。
错告和诬告的主要区别是：错告没有捏造事实，陷害他人的故意，而是由于个人认识
片面或错误造成的控告、举报和事实不符，甚至错误；而诬告则是故意捏造事实，伪造证
据，目的在于陷害他人。

四是公安司法机关应当为报案人、控告人、举报人保密，并保障他们及近亲属的安全。
《刑事诉讼法》第八十五条第三款规定：公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报
案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的
姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他们保密。
2.审查立案材料
审查立案材料，是指公安机关、人民检察院、人民法院对自己发现的或者接受的立案
材料进行核对、调查的活动。对立案材料的审查，是立案程序的中心环节，是能否正确、
及时地立案的关键。《刑事诉讼法》第八十六条规定：人民法院、人民检察院或者公安机
关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查。对案件材料
的审查，主要包括两个方面：一是是否有犯罪事实；二是是否需要追究刑事责任。
对于自诉案件，由于法律要求自诉人在提起自诉时，应当同时提出证明犯罪事实发生
的各种证据，因此，人民法院在审查过程中，如果认为自诉人提出的证据不充分，可以要
求自诉人提出补充证实有关犯罪事实的材料，但在立案前法院不得进行调查。
3.处理立案材料
处理立案材料，是指公安机关、人民法院或人民检察院对立案材料审查后，依据事实
和法律，依法作出的处置决定。这种决定有两种：一是决定立案；二是决定不立案。
公安机关、人民法院或人民检察院对立案材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究
刑事责任，并属于自己管辖的案件，应当作出立案决定。公安机关认为需要立案的案件，
应当由承办人员填写《立案报告表》，由主管负责人批准后，交由侦查机关侦查；人民检
察院认为需要立案的，应当由承办人员填写《立案请示报告》，经检察长或检察委员会决
定后，制作《立案决定书》，并及时将《立案请示报告》和《立案决定书》报上一级人民
检察院备案。上一级人民检察院认为不需要立案的，以书面形式通知下级人民检察院撤销
案件。下一级检察院如有不同意见，可以申请复议；人民法院受理的自诉案件，一般先由
控告申诉庭工作人员填写《立案审批表》，经由主管负责人审查批准后，移交刑事审判庭
处理。接受立案材料的公安司法机关，经过审查认为没有犯罪事实或虽有犯罪事实但具有
法定不追究刑事责任的情形之一，不需要追究刑事责任的，应做出不立案的决定，并制作
《不立案决定书》。公安司法机关决定不立案的，应当将不立案的原因通知控告人，控告
人如果不服，可以申请复议。对控告人的复议申请，应当及时审核并作出答复。对于那些
虽然不具备立案条件，但有严重错误或一般违法乱纪行为需要其他部门处理的，应当将报
案、控告或者举报材料移送有关部门处理。
（四）立案监督
立案监督，是指有监督权的机关和公民依法对立案活动进行监视、督促或者审核的诉
讼活动。法律规定的立案监督包括控告人的监督和检察机关的监督两种形式。
1.控告人的监督
控告人对立案活动的监督是通过申请复议来进行的。控告人对公安机关的不立案决定

不服的，可以在收到《不予立案通知书》后 7 日内向原决定的公安机关申请复议。原决定
的公安机关应当在收到复议申请后 10 日内作出决定，并书面通知控告人。控告人对人民
检察院不立案的决定不服时，可以在收到不立案通知书后 10 日内申请复议，对不立案的
复议，由人民检察院控告申诉部门办理，并在收到复议申请的 30 日以内作出复议决定。
2.人民检察院的监督。
《刑事诉讼法》第八十七条规定：人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而
不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检
察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案理由。人民检察院认为公安机关不
立案的理由不能成立的，应当通知公安机关立案。
公安机关在收到通知立案决定后，应当在 15 白内立案，并将立案决定书送达人民检
察院。人民检察院通知公安机关立案的，应当依法对通知立案的执行情况进行监督。对于
有公安机关管辖的国家工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，人民检察院通知公安机关
立案，公安机关不予立案的，经省级人民检察院决定，人民检察院可以直接立案侦查。
二、侦查
侦查，是公安机关、国家安全机关、人民检察院、军队保卫部门以及监狱对刑事案件
依法进行的专门调查和采取有关强制性措施的活动。侦查是刑事案件立案后、起诉前进行
的收集证据、查明案情、确定是否对犯罪嫌疑人起诉的一种诉讼活动。
（一）侦查措施
侦查措施，是指为了查明案情，收集证据，查获犯罪嫌疑人，依据法律规定而进行的
各种专门调查工作。侦查措施通常包括：讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、搜
查，扣押物证、书证，通缉和辨认。
1.讯问犯罪嫌疑人
讯问犯罪嫌疑人，是侦查人员为了查明案件事实和其他有关情况，依照法律程序，以
言词方式对犯罪嫌疑人进行审问的一种侦查活动。讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者
公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于两人。犯罪嫌疑人对侦查
人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。犯罪嫌疑人
在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、
代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。
2.询问证人、被害人
询问证人、被害人，是指侦查人员依照法定程序，以言词的方式对证人和被害人进行
查询并录取证词的一项侦查活动。询问证人、被害人应当个别进行。询问时，应当告知证
人、被害人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。
3.勘验、检查
勘验、检查，是指侦查人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体、人身进行勘测、检验
和检查，以发现和固定犯罪活动所遗留的各种痕迹和物品的一项侦查活动。

勘验、检查的种类包括现场勘验、物证检验、尸体检验、人身检查、侦查实验等。勘
验、检查的性质相同，但适用对象有所区别，勘验的对象是场所、物品和尸体，而检查的
对象是活人的人身。
4.搜查
搜查，是为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员依法对犯罪嫌疑人以及可能
藏匿罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索、检查的一种
侦查活动。搜查的对象和范围，既可以是犯罪嫌疑人，也可以是其他可能隐藏罪犯或者犯
罪证据的人；既可以对人身进行，也可以对被搜查人的住处、物品和其他有关场所进行。
搜查时，必须向被搜查人出示搜查证，否则被搜查人有权拒绝搜查。但是，侦查人员在执
行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。搜查时，应当有被
搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。
5.扣押物证、书证
扣押物证、书证，是侦查人员依法强制扣留能够证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或者罪行
轻重的物品、文件的一种侦查活动。对与案件无关的物品、文件，不得扣押。
6.鉴定
鉴定，是指侦查机关指派或聘请具有专门知识的人，就案件中某些专门性问题进行科
学鉴别和判断并作出鉴定结论的一种侦查活动。鉴定的种类一般有法医鉴定、司法精神鉴
定、毒性鉴定、痕迹物品鉴定（刑事技术鉴定）、会计鉴定和一般技术鉴定等。对人身伤
害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院
进行。侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、
被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。
7.通缉
通缉，是指公安机关通令缉拿应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人归案的一种侦查方法。只
有公安机关有权发布通缉令，其他任何机关、团体、单位、组织和个人都无权发布。各级
公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令。被通缉的对象必须是依法应当逮
捕而在逃的犯罪嫌疑人。
（二）侦查终结
侦查终结，是侦查机关对于已立案侦查的刑事案件，经过侦查活动，根据已查明的事
实、证据，依照法律规定足以对案件作出起诉、不起诉或撤销案件的结论，决定结束侦查
工作，并对犯罪嫌疑人作出处理的一种诉讼活动。侦查终结是根据侦查的结果，对案件事
实作出实事求是的认定，并依法对犯罪嫌疑人作出处理意见。
侦查终结必须具备以下条件：一是案件事实已经查清，包括有罪或无罪的全部事实和
情节已经查清；二是案件的证据确实、充分；三是各种法律手续完备。
侦查终结后，对于犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分，依法应当追究犯罪嫌疑人
刑事责任的，即应制作《起诉意见书》；对于犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，但依法不

需要判处刑罚或者免除刑罚的，即应不予起诉的，应当制作《不起诉意见书》，然后连同
案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。对于不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责
任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已经被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并通知
原批准逮捕的人民检察院。
（三）补充侦查
补充侦查，是指公安机关或者人民检察院依照法定程序，在原有侦查工作基础上进行
补充收集证据的一种侦查活动。补充侦查并不是每个案件都必须进行的活动，它只适用于
事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人的案件。补充侦查由人民检察院
决定，公安机关或者人民检察院实施。
根据《刑事诉讼法》第六十八条、第一百四十条和第一百六十五条的规定，补充侦查
在程序上有三种，即审查批捕时的补充侦查、审查起诉时的补充侦查和法庭审理时的补充
侦查。《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十七条针对《刑事诉讼法》第六十
八条作了明确规定，即人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者
不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。这就取消了审查批捕时的补充侦
查。
1.审查起诉阶段的补充侦查
（ 1 ）补充侦查的形式。《刑事诉讼法》第一百四十条第二款规定：人民检察院审查
起诉的案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查；也可以自行侦查，必要
时可以要求公安机关提供协助。
（ 2 ）补充侦查的期限和次数。《刑事诉讼法》第一百四十条第三款规定：对于补充
侦查的案件，应当在 1 个月内补充侦查完毕，补充侦查以 2 次为限。包括退回公安机关补
充侦查的案件和人民检察院自侦案件中决定退回补充侦查的案件。
（ 3 ）经过一次退回补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条
件的，可以作出不起诉决定。如果案件经过两次退回补充侦查，仍然证据不足，不符合起
诉条件的，人民检察院应当作出不起诉决定。
2.法庭审理阶段的补充侦查
（ 1 ）补充侦查的形式。《刑事诉讼法》第一百六十五条规定：在法庭审判过程中，
检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。人
民检察院应当自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。根据最高人民法院关于执行
《刑事诉讼法》若干问题的解释的规定，对公诉人在庭审过程中发现案件需要补充侦查而
提出延期审理建议的，合议庭应当同意，但该建议以两次为限。合议庭在案件审理过程中，
发现被告人可能有自首、立功等量刑情节，但起诉和移送的证据材料没有这方面的证据材
料，应当建议人民检察院补充侦查。
（ 2 ）补充侦查的期限。根据《刑事诉讼法》第一百六十六条的规定，依照《刑事诉
讼法》第一百六十五条第二项的规定延期审理的案件，人民检察院应当在 1 个月内补充侦

查完毕。
三、提起公诉
提起公诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者对自行侦查终结
的案件，经过审查确认犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任，将犯罪
嫌疑人依法提交人民法院审判的一种诉讼活动。
《刑事诉讼法》第一百四十一条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查
清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规
定，向人民法院提起公诉。根据这一规定，人民检察院对犯罪嫌疑人提起公诉，必须具备
以下条件：
一是犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分。这是犯罪事实方面的要求，
即犯罪嫌疑人犯罪的具体时间、地点、原因、手段、情节、后果等都已全部清楚，证据确
实、充分。
二是犯罪嫌疑人的行为依法应当受到刑罚处罚。这是提起公诉的法律方面的条件。如
果犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，或者虽然构成犯罪，但依法不需要给予刑罚处罚或者具
有不应当追究刑事责任的情形，就不能提起公诉。
根据《刑事诉讼法》的规定，提起公诉应依照下列程序进行：一是作出提起公诉决定，
并制作起诉书；二是将起诉书、证人名单、证据目录以及主要证据复印件或照片移送人民
法院。
第七节刑事诉讼程序
一、第一审程序
第一审程序，是指人民法院对人民检察院提起公诉或者自诉人提起自诉的刑事案件进
行初次审判的程序。
（一）公诉案件第一审程序
公诉案件第一审程序的内容主要包括：案件的受理、审查；审理前的准备；法庭审判。
1.对提起公诉案件的审查
《刑事诉讼法》第一百五十条规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起
诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片的，
应当决定开庭审判。
根据这一规定，人民法院在受理公诉案件后，在开庭前只进行程序性审查，只要确认
起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，
所需材料齐备，并属于本院管辖的，就应当开庭审判。至于案件中的事实是否清楚，证据
是否确实、充分，被告人是否有罪，应否判处刑罚等实体问题，则一律要在开庭后，当庭
审查，并经控、辩双方的举证质证、辩论反驳才能确定。
2.审理前的准备

根据了刑事诉讼法少第一百五十一条和最高人民法院司法解释，人民法院对公诉案件
决定开庭审判后，应当进行下列各项准备工作：
（ 1 ）确定合议庭的组成人员。（ 2 ）将人民检察院的起诉书副本最迟在开庭 10 日
以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的，应当告知被告人可以委托辩护人，或者在
必要时为被告人指定承担法律援助的律师为其提供辩护。（ 3 ）通知被告人、辩护人于开
庭 5 日前提供出庭作证的身份、住址、通讯处明确的证人、鉴定人名单及不出庭作证的证
人、鉴定人名单和拟当庭宣读、出示的证据复印件、照片。（ 4 ）将开庭的时间、地点在
开庭 3 日以前通知人民检察院，以便人民检察院做好出庭支持公诉的准备。（ 5 ）传唤当
事人和通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人、翻译人员的传
票和通知书，至迟在开庭 3 日以前送达。（ 6 ）公开审判的案件，在开庭 3 日以前先期公
布案由、被告人姓名、开庭时间、地点。
3.法庭审判
法庭审判，是人民法院以开庭的方式，在公诉人、当事人和其他诉讼参与人的参加下，
查明案件事实，并在此基础上依法作出确定被告人是否有罪，应否处以刑罚以及如何处以
刑罚的裁判的诉讼活动。法庭审判程序大体分为：开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最
后陈述、评议和宣判五个阶段。
首先，由审判长宣布开庭并传唤当事人到庭；宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书
记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权申请回
避；告知被告人享有辩护权利。
法庭调查，是审判人员主持控、辩双方和其他诉讼参与人当庭对案件事实和证据进行
审查、核实的诉讼活动。法庭调查是法庭审判的中心环节。其程序是：公诉人宣读起诉书；
被告人、被害人就起诉书指控的犯罪事实分别陈述；讯问、发问被告人、被害人；出示、
核实证据。
法庭辩论，是在审判长的主持下，控、辩双方就被告人的行为是否构成犯罪、犯罪的
性质、罪责轻重、证据是否确实充分，以及如何适用刑罚等问题，进行互相争论和反驳的
一种诉讼活动。
被告人最后陈述，是在审判长宣布辩论终结后、合议庭评议和宣判前，给被告人最后
陈述的权利。这是被告人的一项重要诉讼权利。审判长应当告知被告人享有此项权利。被
告人最后陈述也是法庭审判中一个独立的阶段。如果被告人最后陈述时提出了新的事实、
证据或者翻供的，应当重新恢复法庭调查。
评议和宣判，是法庭审判的最后环节。评议，是合议庭组成人员在法庭审理的基础上，
对案件事实和证据进行分析、判断，并依法对案件作出实体处理决定的诉讼活动。合议庭
应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：
（ 1 ）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，
应当作出有罪判决；（ 2 ）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（ 3 ）证据

不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
判决作出后，宣判的方式有当庭宣判和定期宣判两种。无论采用何种方式，宣告判决
一律公开进行。
（二）自诉案件的第一审程序
自诉是公诉的对称，是指对于法律规定的案件，被害人或者其法定代理人直接向人民
法院提起的刑事诉讼。自诉案件是指被害人或者其法定代理人向人民法院起诉，要求追究
被告人刑事责任，并由人民法院直接受理的刑事案件。
自诉案件包括：告诉才处理的案件；其他不需要进行侦查的轻微刑事案件；被害人有
证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任，而公安机关或者人
民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
1.自诉案件的提起
被害人、被害人的法定代理人以及被害人的近亲属都有权以书状或口头方式直接向有
管辖权的人民法院提起自诉。
提起自诉的条件 : （ 1 ）必须是由被害人及其法定代理人或近亲属提起 ; （ 2 ）提起
自诉必须要有明确的被告人；（ 3 ）案件属于人民法院直接受理的范围；（ 4 ）自诉必须
在追诉时效内提出。
自诉案件的特点是先起诉，后立案。人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情
形分别处理：（ 1 ）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；（ 2 ）缺乏罪证
的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。
此外，对不符合刑事诉讼法和有关司法解释规定的人民法院受理自诉案件条件的、证
据不充分的、犯罪已过追诉期限的、被告人死亡的、被告人下落不明的，除因证据不足而
撤诉的外，自诉人撤诉后就同一事实又告诉的，经人民法院调解结案后自诉人反悔，就同
一事实再行告诉的自诉案件，人民法院审查后，也应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回。
对自诉人经说服撤回自诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证
据，再次提起自诉的，人民法院应当受理；自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵
害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。
2.自诉案件的一审程序
人民法院对于决定受理的自诉案件，应当开庭审理，不适用简易程序审理。审理时应
注意几点：（ 1 ）自诉人经过两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可
中途退庭的，按撤诉处理；（ 2 ）在自诉案件审理过程中，审判人员对证据有疑问，需要
调查核实的、可以宣布休庭，对证据调查核实；（ 3 ）被告人实施的两个以上的犯罪行为，
分别属于公诉案件和自诉案件的，人民法院可以在审理公诉案件时，对自诉案件一并审理；
（ 4 ）在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理，被告人归案后，应当
恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施；（ 5 ）人民法院对于依法宣告无罪的
自诉案件，其附带民事诉讼部分应当依法进行调解或者一并作出判决。

3.自诉案件一审程序的特点
自诉案件的第一审程序与公诉案件基本相同，但也有其自身特点：（ 1 ）对于告诉才
处理的案件，被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，可以适用简易程序，由审判员一
人独任审判。（ 2 ）对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法
院可以在查明事实、分清是非基础上进行调解。（ 3 ）自诉在宣告判决前，可以同被告人
自行和解或者撤回自诉。（ 4 ）告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人
或其法定代理人，在诉讼过程中可以对自诉人提起反诉。
（三）第一审程序中应注意的几个问题
1.延期审理
延期审理，是指在法庭审判过程中，遇有影响审判继续进行的情形时，宣布休庭并作
出顺延审判时间决定的诉讼活动。延期审理只是暂时停止法庭审判或者推迟开庭日期，并
不终止其他诉讼活动。
根据规定，在法庭审判过程中，遇有以下三种情况之一，影响审判进行的，可以延期
审理：一是需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定或者勘验的；二是检察人员
发现提起公诉的案件需要补充侦察，提出建议的；三是由于当事人申请回避而不能进行审
判的。
2.中止审理
中止审理，是指在人民法院审判过程中，因为出现使案件在较长时间内无法继续进行
审理的情形而决定暂时停止进行的诉讼活动。中止审理的原因消失后，法庭应当恢复审理。
中止审理的期间一般不计人办案期限。
法庭可以决定中止审理的情形：自诉人、被告人患精神病或其他严重疾病，案件在较
长时间内无法继续审理的；起诉后被告人在法庭审理中脱逃的。
3.一审期限
一审办案期限是人民法院对第一审刑事案件从受理到宣判的最长时间限制。
《刑事诉讼法》对一审案件办案期限的规定：第一，人民法院审理公诉案件，应当在
受理后的一个月内宣判，最迟不得超过一个半月。第二，下列案件经省、自治区、直辖市
高级人民法院批准或决定，可以再延长一个月：交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；
重大的犯罪集团案件；流窜作案的重大复杂案件；犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案
件。
对人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限；人
民检察院补充侦察的案件，补充侦察完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。
二、第二审程序
第二审程序．又称上诉审程序，是指第二审人民法院根据被告人、自诉人、附带民事
诉讼当事人的上诉或者人民检察院的抗诉，对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或
者裁定，进行审理时应当遵循的程序。

第二审程序是刑事诉讼中的一个独立阶段。我国实行二审终审制，第二审程序也是终
审程序。
（一）第二审程序的提起
1 ．上诉
上诉是指被告人、自诉人及其法定代理人，不服地方各级人民法院尚未发生法律效力
的第一审判决或裁定，要求上级人民法院对案件进行重新审判的诉讼活动。
根据《刑事诉讼法》的规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人
民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或口头向上级人民法院上诉；被告人的辩护人和
近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可
以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉。
2.抗诉
抗诉是指地方各级人民检察院认为同级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决或裁
定确有错误时，提请上一级人民法院进行重新审判的诉讼活动。
根据《刑事诉讼法》的规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审判决、裁
定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。此外，被害人及其法定代理人不服
地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书的 5 日以内，有权请求人民检察院提出
抗诉。人民检察院收到请求后 5 日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
根据《刑事诉讼法》第一百八十三条，不服判决的上诉和抗诉的期限为 10 日，不服
裁定的上诉和抗诉的期限为 5 日，从接到判决书、裁定书的第二天算起。
（二）第二审审理后的处理
第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行
全面审查，不受上诉或者抗诉的限制。原则上应当采取开庭审理的方式进行审理。审理后，
应当按照下列情形分别处理：
（ 1 ）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，提出上诉、抗诉的理由不能成立
的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（ 2 ）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；
（ 3 ）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销
原判，发回原审人民法院重新审判；
（ 4 ）第一审人民法院严重违反法定的诉讼程序，可能影响公正判决的，应当裁定撤
销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得
加重被告人的刑罚。但是，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出自诉的案件，不受上诉不
加刑的限制。
根据最高人民法院司法解释，第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉的案
件，原告一方要求增加赔偿数额，第二审人民法院可以依法进行调解。调解未达成协议或

者调解书送达前一方反悔的，第二审人民法院应当依照《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》
的有关规定作出判决或者裁定。
三、审判监督程序
审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的
判决和裁定，如果发现在认定事实或适用法律上确有错误，依法提出并进行重新审理的程
序。审判监督程序并不是每个案件的必经程序，只有对于已经发生法律效力而且确有错误
的判决和裁定才能适用。
（一）提起审判监督程序的材料来源、主体及理由
1.提起审判监督程序的材料来源有：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉以及人民
法院、人民检察院在办案过程中和检查工作时发现的错误裁判。
2.提起并决定审判监督程序的主体只限于人民法院和人民检察院。
3.提起审判监督程序的理由有以下几种：
（ 1 ）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误；（ 2 ）据以定罪量刑的证
据不确实、不充分或证明案件事实的主要证据之间存在矛盾；（ 3 ）原判决、裁定在适用
法律上确有错误；（ 4 ）严重违反法律规定的诉讼程序，影响了对案件的正确裁判；
（ 5 ）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、询私舞弊、枉法裁判的行为。
（二）再审案件的审理
人民法院审理下列再审案件，应当依法开庭审理：依照第一审程序审理的；依照第二
审程序需要对事实或者证据进行审理的；人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的；可能
对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的；有其他应当开庭审理情形的。
根据最高人民法院司法解释，参与过本案第一审、第二审、复核程序审判的合议庭组
成人员，不得参与本案的再审程序的审判。
（三）再审案件的处理
人民法院依照审判监督程序对案件重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（ 1 ）原判决、裁定认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者
抗诉。
（ 2 ）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当
改判。按照第二审程序审理的案件，认为必须判处被告人死刑立即执行的，直接改判后，
应当报请最高人民法院核准。
（ 3 ）应当对被告人实行数罪并罚的案件，原判决、裁定没有分别定罪量刑的，应当
撤销原判决、裁定，重新定罪量刑，并决定执行的刑罚。
（ 4 ）按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清，证据不足，经再审
查清事实的，应当依法作出判决；经审理仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有
罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。
（四）申诉与上诉的区别

审判监督程序中的申诉不同于上诉。两者的主要区别有：
（ 1 ）申诉的对象是已经发生法律效力的判决、裁定，而上诉的对象是尚未发生法律
效力的一审判决、裁定。
（ 2 ）申诉的主体是当事人及其法定代理人、近亲属；上诉的主体是被告人、自诉人、
附带民事诉讼当事人及其法定代理人、经被告人同意的被告人的辩护人及近亲属。
（ 3 ）受理申诉的机关既包括原审人民法院及其上级人民法院，也包括与上述各级人
民法院对应的人民检察院；而受理上诉的机关只能是原审人民法院及其上一级人民法院。
（ 4 ）对于申诉，法律没有规定期限，只要在判决、裁定生效后，任何时候都可以提
出申诉；而对于上诉，法律规定了期限，即对判决、裁定提起上诉的期限分别是 10 日和
5 日。
（ 5 ）申诉只是提起审判监督程序的一种材料来源，不能停止生效判决、裁定的执行；
而上诉必然引起第二审程序，导致一审判决、裁定不能生效。
四、刑事判决、裁定和决定
（一）刑事判决
刑事判决是指人民法院经过审理，对案件的实体问题所作的处理决定。
1.刑事判决的种类
人民法院的刑事判决可以分为有罪判决和无罪判决两种，其中有罪判决又分为定罪处
刑的判决和定罪免除刑罚的判决两种，无罪判决又可分为依法认定被告人无罪的无罪判决
和证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
2.生效判决的特点
（ 1 ）强制性。判决具有强制性，一经发生法律效力，任何单位或个人均必须无条件
地执行。拒不执行的，执行机关和部门有权强制执行；对于抗拒执行构成犯罪的，要依照
《刑法》有关规定，追究其刑事责任。
（ 2 ）稳定性。对于人民法院的生效判决，其他任何机关、团体或个人均无权变更和
撤销。如果发现生效判决在认定事实或适用法律上确有错误，只能由人民法院依照审判监
督程序经过提审或者开庭重新审理予以变更或者撤销。
（ 3 ）排他性。对于生效判决所确认的案件事实，当事人或者人民检察院不得再行提
起诉讼，一个案件也不得同时有两个以上的生效判决。
（二）裁定
刑事裁定是指人民法院为解决诉讼程序问题和部分实体问题所作的决定。
1.刑事裁定的分类
从内容分，有实体问题的裁定与程序问题的裁定；从审判程序分，有一审裁定、二审
裁定、再审裁定、核准死刑裁定；从表现形式分，有书面裁定与口头裁定。
2.判决与裁定的区别
（ 1 ）适用的对象不同。裁定主要解决诉讼程序问题和部分实体问题，判决只解决案

件的实体问题。（ 2 ）适用的阶段不同。裁定可以适用于一审、二审、再审、死刑复核、
执行等程序，判决的适用则只限于经过审判后作出实体结论的阶段。（ 3 ）表现形式不同。
裁定可以是书面的，也可以是口头的，口头裁定作出后计人笔录，其效力与书面裁定相同，
判决则一律用书面形式。（ 4 ）使用的次数不同。一个案件可能有几个裁定，而一个案件
只能有一个生效判决。（ 5 ）上诉、抗诉的期限不同。不服一审裁定的上诉、抗诉期限为
5 日，不服一审判决的上诉、抗诉期限为 10 日。
（三）决定
人民法院的决定主要解决某些程序问题。庭审中作出的决定，可以是口头的，也可以
是书面的。决定一经作出，一般即发生法律效力，不得上诉、抗诉。

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第一篇 行政法律制度 ..................................................................................... 5

第一章 行政法基本理论概述 ............................................................................ 5

第二章 行政主体 ......................................................................................... 13

第三章 行政行为 ......................................................................................... 23

第四章 行政许可法律制度 ............................................................................ 40

第五章 行政处罚法律制度 ............................................................................ 60

第六章 行政复议法律制度 ............................................................................ 80

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第一节 行政复议概述 ............................................................................ 80

第七章 行政诉讼法律制度 ............................................................................ 103

第二篇 民商法律制度 .................................................................................. 140

第一章 民法基础 ......................................................................................... 140

第二章 物权法律制度 .................................................................................. 157

第三章 债权法律制度 .................................................................................. 173

第四章 合同法律制度 .................................................................................. 179

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第二节 合同的分类 ............................................................................... 179

第五章 担保法律制度 .................................................................................. 205

第六章 民事责任 ......................................................................................... 214

第七章 个人独资企业及合伙企业法律制度 ...................................................... 221

第八章 公司法律制度 .................................................................................. 233

第九章 破产法律制度 .................................................................................. 270

第十章 民事诉讼法 ..................................................................................... 297

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第三节 审判程序 .................................................................................. 315

第三篇 刑事法律制度 .................................................................................. 326

第一章 刑法 ............................................................................................... 326

第二章 刑事诉讼法 ..................................................................................... 364

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2009年注税教材税收相关法律 (word)

2009年注税教材税收相关法律 (word)

第一篇行政法律制度 ..................................................................................... 5

第一章行政法基本理论概述 ............................................................................ 5

第二章行政主体 ......................................................................................... 13

第三章行政行为 ......................................................................................... 23

第四章行政许可法律制度 ............................................................................ 40

第五章行政处罚法律制度 ............................................................................ 60

第六章行政复议法律制度 ............................................................................ 80

第一节行政复议概述 ............................................................................ 80

第七章行政诉讼法律制度 ............................................................................ 103

第二篇民商法律制度 .................................................................................. 140

第一章民法基础 ......................................................................................... 140

第二章物权法律制度 .................................................................................. 157

第三章债权法律制度 .................................................................................. 173

第四章合同法律制度 .................................................................................. 179

第二节合同的分类 ............................................................................... 179

第五章担保法律制度 .................................................................................. 205

第六章民事责任 ......................................................................................... 214

第七章个人独资企业及合伙企业法律制度 ...................................................... 221

第八章公司法律制度 .................................................................................. 233

第九章破产法律制度 .................................................................................. 270

第十章民事诉讼法 ..................................................................................... 297

第三节审判程序 .................................................................................. 315

第三篇刑事法律制度 .................................................................................. 326

第一章刑法 ............................................................................................... 326

第二章刑事诉讼法 ..................................................................................... 364