Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial de Asuncin, sala 4

25/03/2009 R., I. E. D. J. c. LL. R., B. A. (Ac. y Sent. N 26)

2 Instancia.- Asuncin, marzo 25 de 2009.
1) Es nula la sentencia recurrida?
2) En caso contrario, es ella justa?
1 cuestin: El Dr. Garca Ayala dijo: El recurso de nulidad no fue fundamentado
por el recurrente en su escrito de expresin de agravios obrante a fs. 135/139.
Tampoco se observan vicios o errores de procedimientos que pudieran inducir al
Tribunal a declarar la nulidad de oficio. El recurso debe ser declarado desierto.
Es mi voto. Conste.
Los Dres. Gmez Frutos y Melgarejo Coronel manifestaron: Adherirse al voto
precedente por los mismos fundamentos.
2 cuestin: El Dr. Garca Ayala dijo: Contra la referida Sentencia se alza el
Abog. A. J. R. G., representante convencional de la parte actora, fundamentando
sus agravios en el escrito de fs. 135/139 ya mencionado en el que expresa: "... En
contra de las pruebas producidas en autos, en contra de la presuncin de la
veracidad de lo alegado en la demanda (art. 235 del CPC), contra la confesin
ficta del absolvente, en contra de la doctrina y en contra de la jurisprudencia de
derechos humanos, el a quo rechaz la demanda de daos por desconocimiento
de filiacin, alegando simplemente que "nuestro derecho positivo no encuentra
una figura jurdica que tipifique el dao por desconocimiento de filiacin".
"... La sentencia apelada desconoce el art. 45 de la CN en cuanto dice: "La falta
de Ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni para menoscabar algn
derecho o garanta".
"... Considero que el Magistrado ha perdido la excelente oportunidad de ser el
primer Juez dentro de la historia de la Repblica del Paraguay que reconozca que
la violacin del derecho humano a la identidad y la discriminacin producto de
esta violacin producen un dao que puede y debe ser resarcitorio".
Seguidamente manifiesta: "... Nuestro art. 1835 del CC establece que "Existir
dao, siempre que se causare a otro ALGUN PERJUICIO en SU PERSONA, en
SUS DERECHOS o FACULTADES,...". "El artculo est copiado en la
sentencia, pero parecera que al analizarlo se pasaron por alto las palabras en
maysculas. Nuestro sistema jurdico s prev la posibilidad de solicitar
resarcimiento por la violacin de derechos".
"... En autos, est suficientemente probado por medio de la demanda (fs. 14 a 20),
las instrumentales (fs. 3 a 13), la absolucin de posiciones (fs. 73 y 74), los
informes (fs. 86 a 89 y 106 a 107) y las testificales (fs. 75, 76, 82 y 83), que el
actual diputado y futuro senador nacional B. A. Ll. R. neg y con ello perjudic
el derecho a la identidad de su hijo F. A. R., que lo discrimin ante la sociedad y
que provoc con su actuar el menoscabo a la persona de su hijo y a los
sentimientos de ste, hasta el punto que el nio crea fantasas para poder
continuar con su vida".
Ms adelante expresa: "... La declaracin de la psicloga (fs. 76) nos da a
conocer que el nio F. presenta signos de ansiedad, inseguridad, descontento,
aislamiento, sentimiento de abandono y rechazo por parte de su padre. El nio
presenta indicios de alteracin emocional por percibir una familia disfuncional y
que ese estado tiene como raz la falta del padre biolgico".
En el prrafo siguiente sostiene: "... Los dems testigos (fs. 82 y 83) revelan que
el nio es molestado y preguntado por otros nios de porque lleva slo el apellido
materno, hasta el punto que F. por sobre su corta edad miente para poder huir de
su realidad, que su padre lo ha negado y lo niega. Igual situacin podemos ver de
los informes (fs. 88, 89), donde se revela que F. ha inventado una fantasa a su
alrededor para sobrellevar el estado de discriminacin y negacin provocado por
B. Ll.".
"... A esas pruebas debemos sumar la no contestacin de la demanda y la
absolucin de posiciones, la cuales se presumen ciertas. Ms an si consideramos
que el demandado no contest ni asisti a la audiencia de absolucin porque no
quiso. Hasta ese punto le tiene sin cuidado a B. A. Ll. R. la existencia de su hijo
F. A.".
"... Como dije antes, esta nunca fue una accin que busque enmendar el
incorrecto actuar del demandado ni que por este medio empiece a "querer" a su
hijo. Es imposible obligar a Ll. R., poltico "preocupado por la sociedad" que no
teme violar derechos humanos, a demostrar cario a F., pero eso no significa que
ste pueda negarle derechos humanos y discriminarlo. Se debe dejar claro que
todo violador de derechos humanos tiene la obligacin de indemnizar".
En otra parte de su escrito seala: "... La intencional ausencia paterna, causada
por la falta de reconocimiento filial, afect la formacin de la personalidad de F.,
vulner su propia identidad y su dignidad personal e impidi por aos que el nio
ejerza y goce de los derechos inherentes al estado de familia que le
corresponden".
"... Los derechos que se reclaman al configurarse el dao moral por
desconocimiento de filiacin son aqullos que protegen la paz, la integridad, la
honorabilidad y la salud mental y espiritual de las personas. En el caso de los
menores de edad no reconocidos voluntariamente por su padre biolgico en el
momento que corresponde, segn la moral y buenas costumbres, se configura un
dao sobre el nio".
"... Toda accin u omisin puede ocasionar un dao. En el escenario puntual de la
falta de reconocimiento en forma voluntaria del nio recin nacido por parte de
su padre biolgico se entiende como una omisin. Para la jurisprudencia es claro
que existe una relacin daosa evidente entre el agraviado y el demandado una
vez que se tenga la resolucin judicial de filiacin extramatrimonial, pues queda
demostrado que el segundo ha negado derechos".
"... El Juez estamp en el Considerando de su resolucin cuales son los
presupuestos que la doctrina maneja para configurar la existencia del dao: La
Antijuridicidad. La Imputabilidad. La Daosidad. La Causalidad. En el caso de
autos se encuentran probados todos. Pero parece que el magistrado no lo vio".
"... Y el a quo ha cometido un error garrafal al asegurar que en la jurisprudencia
civil y que en este tipo de juicios no rige el principio del inters superior del nio.
El art. 54 ltima parte de nuestra CN y el art. 3 de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio y de la Nia dicen claramente que ese es el principio
rector a ser aplicado en todos los casos donde esten en estudio o conflicto
derechos exigidos para los menores, sin distinguir si es en el fuero civil, laboral,
de la niez o penal".
"... La integridad moral es el derecho a la identidad individual, el equilibrio
psicolgico, la autoestima, es el derecho al equilibrio bio-psico-social de cada ser
humano en atencin a sus propias circunstancias, es el derecho a vivir como ser
humano, como el ser humano que se es. Es lo que da sentido al derecho a la
vida".
Agrega otras consideraciones por las cuales su parte se agravia contra el fallo
recurrido y finaliza su pretensin solicitando al Tribunal dictar resolucin,
revocando con costas la sentencia apelada, con expresa imposicin de costas a la
contraria.
A fs. 141/146 de estos autos, el demandado B. A. Ll. R., por derecho propio y
bajo patrocinio de Abogado, contesta el traslado de la expresin de agravios
presentado por el recurrente, refutando cada una de las afirmaciones realizadas
por el mismo, solicitando finalmente al Tribunal dictar resolucin, confirmando
la sentencia apelada, con costas.
Corresponde a este Tribunal establecer a la Sentencia apelada se encuentra o no
ajustada a derecho.
La parte actora reclama al demandado en este juicio la suma de Guaranes Ciento
cincuenta millones (Gs. 150.000.000), en concepto de indemnizacin por dao
moral que el Sr. B. Ll. caus al menor F. A. R. R., al no haberlo reconocido
como su hijo, hecho que segn la actora acarre varios daos psicolgicos al
menor.
Al analizar la sentencia recurrida, se observa que el a quo para rechazar la
demanda, determin que si bien la parte actora ha sido diligente al momento de
diligenciar sus pruebas y aseverar sus pretensiones, as como tampoco est en
duda la paternidad atribuida al accionado B. Ll.; el mismo sostiene que ese hecho
por s solo no justifica la existencia de un dao y que nuestro derecho positivo no
encuadra una figura jurdica que tipifique el dao por desconocimiento de
filiacin.
Al respecto puedo afirmar que no coincido con el a quo en la valoracin
realizada, al considerar que la falta de reconocimiento de su hijo por parte del
demandado B. Ll., no justifica la existencia de un dao.
Del anlisis de las pruebas aportadas en autos por la parte actora: testificales,
confesin ficta del demandado y en especial del informe psicolgico presentado
por la Lic. Florentina Ramrez, Psicloga Forense del Poder Judicial, obrante a
fs. 106/107, surge que a causa de la ausencia de la figura paterna en el nio F. A.,
ste se siente irritable, inquieto y muy sensible, y se recomienda una terapia
psicolgica para canalizar el conflicto que le presenta esta situacin y asimismo
recomienda el acercamiento al padre, ya que en esta edad es muy importante el
vnculo con ambos progenitores.
Que, por ello en la relacin de familia, corresponde la procedencia de la
indemnizacin, como en el caso que nos ocupa, en que el padre no reconoce
espontneamente al hijo extramatrimonial. Por eso, se concibe una demanda
resarcitoria del hijo contra el padre, a causa de los daos inferidos a ste por su
culpa.
Que, la falta de reconocimiento del hijo por parte de su progenitor, ha sido
suficiente razn como para concederle indemnizacin por el dao moral por no
haber contado con el apellido paterno y no haber sido considerado, en el mbito
de las relaciones humanas, hijo de su progenitor. Se encuentra entendido que la
omisin del reconocimiento espontneo del hijo constituye un ilcito y el dao
moral es resarcible cuando "se niega maliciosa o culpablemente el estado civil de
una persona obligndola a iniciar las correspondientes acciones de reclamacin
de estado para obtener el reconocimiento del carcter de hijo". La jurisprudencia
ha acordado reiteradamente indemnizaciones por este motivo. (Brebbia, Roberto
H., p. 281, Derecho de Daos. Atilio Alterini, Roberto M. Lpez Cabana. CE
1992, p. 240 num. 15).
Asimismo sobre el tema en estudio, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, establece "los
nios disfrutan todos los derechos enunciados en la Declaracin, y proclama que
stos deben tener una infancia feliz y gozar de su propio bien y en bien de la
sociedad de los derechos y libertades del que gozan sus padres. Tiene derecho
desde el nacimiento a un nombre y a una nacionalidad, a gozar de los beneficios
de la seguridad social a crecer y desarrollarse en buena salud y recibir
educacin".
En materia de daos, el art. 1835 del CC dice: "... Existir dao, siempre que se
que se causare a otro algn perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades
o en las cosas de su dominio o posesin. La obligacin de reparar se extiende a
toda lesin material o moral y solo competer al damnificado directo".
El resarcimiento del dao causado es impuesto como obligacin legal. La
comisin de un acto ilcito que trajo como consecuencias gravosas, tanto en el
mbito patrimonial como extrapatrimonial, producto de la culpa del demandado,
acarrea una reposicin para el agraviado, en este caso la parte actora y le da
derecho a ser indemnizada.
En cuanto al monto a ser establecido en concepto de dao moral, la parte actora
reclama la suma de Guaranes Ciento cincuenta millones (Gs. 150.000.000). A
este respecto el art. 452 del CC faculta al Juez a establecer el monto de la
indemnizacin, cuando se ha justificado la existencia del perjuicio pero no fuese
posible determinar su monto, siempre dentro del concepto de justo y equitativo.
En estas condiciones estimo justo y equitativo determinar en concepto de dao
moral la suma de Guaranes setenta y cinco millones (Gs. 75.000.000), teniendo
en cuenta las aflicciones y las consecuencias psicolgicas que genera en el nio
la falta de reconocimiento espontneo por parte de su progenitor, con un inters
del 3 % mensual a partir de la fecha de la notificacin de la demanda.
En consecuencia conforme a lo expuesto, lleg a la conclusin de que
corresponde revocar la sentencia apelada, por lo que de conformidad a lo
dispuesto por los arts. 1833, 1834 y 1835 del CC considero producido el dao
moral en el nio F. A. R. R., representado en este juicio por su madre, y en
consecuencia corresponde que el demandado le indemnice por el dao causado,
en la suma fijada precedentemente. Es mi voto.
Que, en cuanto a las costas, de acuerdo al principio general establecido en el art.
192 del CPC, las mismas deben ser impuestas a la perdidosa.
Los Dres. Gmez Frutos y Melgarejo Coronel manifestaron: Adherirse al voto
del miembro preopinante, por los mismos fundamentos.
Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo precedente, y sus
fundamentos, el Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial, cuarta sala.
Resuelve: Declarar desierto el recurso de nulidad. Revocar la SD N 846 de fecha
5 de diciembre de 2007, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial del Duodcimo Turno y en consecuencia Hacer lugar a la demanda de
indemnizacin de daos por desconocimiento de filiacin promovida por I. E. J.
R. en representacin de su hijo menor F. A. R. R. contra B. A. Ll., en la suma y
con los intereses fijados precedentemente, conforme a los fundamentos expuestos
en exordio de la presente resolucin. Imponer las costas a la perdidosa. Anotar,
registrar, notificar por cdula y remitir una copia a la Excma. Corte Suprema de
Justicia.- Basilicio Garca Ayala.- Eusebio Melgarejo Coronel.- Ral Gmez
Frutos.- Sec.: Letizia Pereira.-