Instituto de Ciencia Procesal Penal

ACERCA DE LA FUNCIN DE LA PENA

Percy Garca Cavero
Profesor deDerechopenal
Universidad dePiura
I. Introduccin
Yaen 1966 ROXINseal que la pregunta acerca del sentido de la pena estatal no
se trata en primer trmino de un problema terico, ni por tanto de reflexiones
como las que se suelen hacer en otros campos sobre el sentido de esta o aquella
manifestacin de la vida, sino de un tema de acuciante actualidad prctica
1
. Sin
embargo, la discusin doctrinal sobre la funcin de la pena parece seguir siendo
vista como una cuestin terica sin mucha importancia prctica. En los ambientes
universitarios se respira la idea de que la exposicin sobre las diversas teoras que se
encargan de responder a esta cuestin podra servir, en todo caso, como una clase
inicial en el dictado de la Parte General del Derecho penal, pero las conclusiones a
las que se puede llegar con esta discusin no repercuten finalmente en los concretos
criterios de imputacin jurdico-penales. A este parecer, que niega la utilidad
prctica del conocimiento terico, no cabe ms que calificarlo de completamente
infundado. Para ello bastara con traer a colacin la conocida afirmacin de que no
hay nada ms prctico que una buena teora.
La funcin de la pena debe informar todo el sistema penal, de manera tal que, de
una u otra manera, tiene que influiren su operatividad. Tanto la previsin legal de la
pena, como su imposicin judicial y ejecucin deben tener como punto de partida la
funcin que la sancin penal cumple. En el plano legislativo, la determinacin de la
funcin de la pena permitira, en primer lugar, hacer un juicio crtico sobre la
legitimidad de la pena legalmente establecida. Una pena que no se ajuste a su
funcin, no podr aceptarse aunque se encuentre prevista en la ley. As, por

1
Vid., ROXIN, Sentido y lmites de la pena estatal, (trad. Luzn Pea), en Problemas bsicos del
Derecho penal, Madrid, 1976, p. 11. Vid., similarmente, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho
penal contemporneo, Barcelona, 1992, p. 180; ALCCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal. Una
aproximacin desde la filosofa poltica, Bogot, 2004, p. 29.
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ejemplo, si la funcin de la pena es la sola retribucin, resultar legtimo castigar a
una persona por la comisin de un delito aunque en el momento de la sentencia
este delito se encuentre despenalizado, lo cual desde la lgica de la prevencin
general resultaraclaramente improcedente. Pero, adems, la funcin de la pena es
tambin relevante para discutir los marcos penales previstos en la ley, en la medida
que si se entiende, por ejemplo, que la funcin de la pena es la resocializacin,
difcilmente podrn considerarse legtimas penas privativas de libertad como la
cadena perpetua que niegan la posibilidad de reinsercin social del condenado.
La misma relacin de coherencia con la funcin de la pena debe observarse en su
imposicin judicial. As, por ejemplo, en una concepcin retributiva de la pena, la
pena adecuada al hecho solamente ser aqulla que se corresponda con la
culpabilidad del autor, sin importar si con ello se contribuye o no a la prevencin
general o a la resocializacin del delincuente. Por el contrario, en una visin
preventivo-general de la pena, el juez se guiar por los fines de intimidacin,
imponiendo la pena como confirmacin de la amenaza penal ydejando de lado, en
principio, consideraciones referidas ala culpabilidad del autor. Por el contrario, si el
criterio rector del juez fuese la resocializacin del reo, entonces podra encontrar
legitimidad la aplicacin de una pena indeterminada que slo terminara si es que se
cumple la finalidad de una efectiva resocializacin del reo.
La fase de ejecucin de la penatampoco es ajena a la determinacin de la funcin
que cumple la pena. Muchos aspectos de la ejecucin penal dependern de dicha
determinacin. As, por ejemplo, las medidas alternativas a la pena privativa de la
libertad de corta duracin slo podran explicarse desde la perspectiva
resocializadora de la pena (o, para ser ms exactos, no desocializadora), ya que el
hecho de evitar que el condenado vaya a prisin por poco tiempo se sustentara en
impedir el efecto de una desocializacin carcelaria. Por el contrario, estas medidas
alternativas, as como diversos beneficios penitenciarios como la liberacin
condicional, la redencin de penaspor trabajo o incluso la semilibertad no podran
tener aceptacin en una visin retributiva de la pena, pues el condenado tendra que
cumplir siempre la pena que se le ha impuesto judicialmente. Desde esta
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comprensin de la pena, el delincuente no podra ser exonerado del cumplimiento
de pena impuesta sin afectar el valor Justicia.
En atencin a lo brevemente dicho en este apartado introductorio, puede llegarse a
la conclusin de que la funcin de la pena no puede ser considerada una discusin
terica sin ninguna utilidad prctica. Todo lo contrario: de la respuesta a esta
cuestin general depende el tratamiento de muchos problemas especficos del
Derecho penal y finalmente la propia coherencia del sistema punitivo. Me animara
a decir que se trata del tema general con mayores consecuencias prcticas en la
lucha contra la criminalidad, por lo que su estudio no puede ser tomado como una
cuestin simplemente terica o introductoria.
II. Las teoras sobre la funcin de la pena
En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena se suele distinguir las
llamadas teoras absolutas de la pena y las llamadas teoras relativas de la pena. El
criterio de esta distincin radica en que mientras las primeras ven la pena como un
fin en si misma, las segundas la vinculan a necesidades de carcter social. Si bien
esta contraposicin constituye una simplificacin esquemtica de posturas que se
muestran en la prctica mucho ms complejas y menos unilaterales
2
, no puede
negarse su utilidad pedaggica en la exposicin de las ideas. Por esta razn, voy a
orientar mi exposicin general sobre las teoras de la pena a partir de esta tradicional
diferenciacin de posturas.
1. Las teoras absolutas de la pena
Las teoras absolutas de la pena sostienen que la pena tiene la misin trascendental
de realizar el valor Justicia. Por lo tanto, no se encuentraninformadas por criterios
de utilidad social
3
. Este punto de partida es asumido por las llamadas teoras

2
En este sentido, SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 198.
3
No obstante, se cuestiona en la doctrina penal si realmente existe una teora retributiva desvinculada de
todo fin. El mantenimiento de la ley lesionada constituye el fin de las teorasretributivas. Vid., sobre esto
con amplias referencias bibliogrficas, ALCCER GUIRAO, Los fines, p. 27, nota 12.
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retributivas de la pena que la definen como retribucin por una lesin culpable. En
su versin subjetivo-idealista, KANT sostiene que la ley penal es un imperativo
categrico que impone la razn del sujeto individual sin atender a consideraciones
de carcter utilitarista
4
. El carcter estrictamente ideal de esta concepcin de la pena
se pone de manifiesto en el extendido ejemplo de la isla propuesta por el profesor
de Knigsberg, en donde llega a afirmar que si la sociedad de una isla decide
disolverse, debe ejecutarse hasta el ltimo asesino que se encuentre en prisin
5
. La
idea central de esta concepcin es que la pena debe ser impuestapor imperativos de
la razn, aunque su ejecucin no sea necesaria para la convivencia social.
En su versin objetiva-idealista, la teora de la retribucin de HEGEL entiende que
el Derecho, como objetividad de la voluntad, debe ser reestablecido ante la
negacin del delito (voluntad subjetiva del autor). Si bien la voluntad del autor, en
tanto irracional, no podra afectar la objetividad del Derecho
6
, la nica forma de
tratar al delincuente como un ser racional es darle a su voluntad subjetiva una
pretensin de validez general
7
. Es, en este contexto, en donde puede comprenderse
la extendida afirmacin de HEGEL de que la pena honra al delincuente como un
sujeto racional. La imposicin de pena al negar la voluntad subjetiva del
delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurdico. Este proceso
dialctico se verificara con independencia de las consecuencias empricas que
producira. No se trata, por tanto, de un reestablecimiento emprico, sino de un
reestablecimiento de la racionalidad del Derecho. Buscar el fin de la pena en el
efecto motivatorio sobre el individuo sera tratar al sujeto como a un perro al que se
le levanta un palo
8
.

4
Aunque ltimamente J AKOBS, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, Paderborn, 2004, p. 13 y s.,
ha relativizado la rigurosidad de esta afirmacin.
5
Vid., KANT, Metaphysik der Sitten, 2. Aufl., Knigsberg, 1798, 49.
6
Vid., HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, en Theorie Werkausgabe,
Moldenhauer/Michel (ed.), vol. 7, Frankfurt a.M., 1970, 97.
7
Vid., HEGEL, Die Philosophie des Rechts, Ilting (ed.), Stuttgart, 1983, 18/19, 54 A.
8
HEGEL, Grundlinien, 99 (apndice). Este claro rechazo a las posturas preventivas no implica, sin
embargo, que el planteamiento de Hegel se encuentre desprovisto de cierta funcionalidad. En esta
lnea, LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, Kln, 1999, p. 98,
manifiesta que la comprensin de la pena de Hegel no es absoluta ad effectu, sino que el fundamento
de la pena se compatibiliza con una funcin social.
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En la doctrina penal actual existe consenso en cuanto a rechazar las concepciones
absolutas de la pena. Salvo algunas reminiscencias de la filosofa idealista como la
teora de la pena defendida por KHLER
9
, la tendencia general est orientada a
negar que la pena tenga una funcin ideal. Hay que precisar que la razn
fundamental de este rechazo no es el cuestionamiento que pudiera hacrsele a una
filosofa de corte idealista. El rechazo a las teoras absolutas de la pena se encuentra,
ms bien, en la opinin general de que la existencia del Derecho penal depende de
la existencia de la sociedad, de manera que resulta imposible imaginar un Derecho
penal desligado de su utilidad social
10
. Si bien las teoras de la retribucin pueden
dar un criterio de referencia para la pena (culpabilidad), presuponen la necesidad de
pena, por lo que no se encontraran en posibilidad de explicar cundo se tiene que
penar
11
. La necesidad de pena slo podra determinarse atendiendo a los
requerimientos del concreto sistemasocial.
2. Las teoras relativas de la pena
La comprensin del Derecho penal como fenmeno social nos lleva necesariamente
a las teoras relativas de la pena, es decir, a aquellas teoras que entienden que la
pena debe cumplir necesariamente una funcin social. El consenso doctrinal llega,
sin embargo, slo hasta este punto, comenzando a romperse cuando se tiene que
determinar cul esta funcin social. Si bien se suele reducir las teoras relativas a las
que procuran fines de prevencin, lo cierto es que cabe tambin otra orientacin:
las teoras de la reparacin o reestabilizacin
12
.
A. Las teoras de la prevencin

9
KHLER, Strafrecht, AT, Berlin, 1997, 37 y ss.; EL MISMO, Der Begriff der Strafe, Heidelberg, 1986,
p. 50 y ss.
10
Vid., HENKEL, Die richtige Strafe, Tbingen, 1969, p. 7. En este sentido, se habla actualmente de una
legitimacin instrumental de la pena (la pena intil no puede ser legitima!). Vid., con mayores
referencias, ALCCER GUIRAO, Los fines, p. 34 y ss.
11
Vid., ROXIN, en Problemas bsicos, p. 12 y s.
12
Diferenciaba ya dentro de las teoras relativas, las de la prevencin y las de reparacin, BAUER, Die
Warnungstheorie nebst einer Darstellung und Beurtheilung aller Strafrechtstheorien, Gttingen, 1830
(reimpresin, Goldbach 1996), p. 300 y ss. Recientemente, en el mismo sentido, LESCH, Der
Verbrechensbegriff, p. 17 y s.
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Las teoras de la prevencin sostienen que la funcin de la pena es motivar al
delincuente o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes jurdicos
penalmente protegidos. Como puede verse, la prestacin social del Derecho penal
(la proteccin de bienes jurdicos) tiene una incidencia directasobre el individuo a
travs de la motivacin. Este efecto motivatorio puede recaer sobre todos los
ciudadanos en general o solamente sobre el sujeto delincuente. Con base en estas
dos posibilidades, la doctrina ha diferenciado dos formas distintas de prevencin: la
prevencin general y la prevencin especial.
a) Prevencin general
La teora de la prevencin general establece que la funcin motivatoria del Derecho
penal se dirige a todos los ciudadanos. La forma cmo tiene lugar este proceso
motivatorio es precisamente lo que diferencia las dos variantes que existen al
interior de esta teora: la prevencin general negativa y la prevencin general
positiva.
aa) Prevencin general negativa
La teora prevencin general negativa se caracteriza por ver a la pena como un
mecanismo de intimidacin para motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes
jurdicos penalmente protegidos. Este proceso de motivacin a travs de la
intimidacinpuede verificarse en dos momentos distintos del sistema penal:
- En la norma penal: La prevencin general negativa mediante la conminacin penal
contenida en la norma penal fue formulada originalmente por FEUERBACH. Segn
este autor alemn, la pena debe ser un factor de inhibicin psicolgicapara que los
ciudadanosno se decidana cometer un hecho delictivo
13
. Este entendimiento de la
funcin de la amenaza penal presupone que exista un vnculo psicolgico entre el
mensaje de la norma penal y los ciudadanos
14
. Es aqu donde precisamente se

13
FEUERBACH, Tratado de Derecho penal, (trad. Zaffaroni/Hagemeier), Buenos Aires, 1989, 13.
14
As, SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 212 y s.
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presenta el primer cuestionamiento a esta concepcin de la pena, pues se dice que la
mencionada vinculacin psicolgica resulta muy difcil de sostener en gran parte de
la poblacin, pues slo un nmero reducido de ciudadanos haledo efectivamente
el Cdigo penal. Por ello, la versin moderna de esta teora entiende que la
vinculacin entre la norma y los ciudadanos no tiene un carcter emprico, sino
normativo
15
, es decir, que parte del hecho de que este dilogo racional existe,
aunque empricamente no sea as: todos deben conocer las normas jurdico-penales.
La reformulacin normativa de la teora de la prevencin general negativa no la
libra, sin embargo, de otros puntos crticos. En primer lugar, se dice que existen
determinados delitos en los que la amenaza de pena no puede ejercer su funcin
motivatoria, como sucede en el caso de los delitos pasionales, pues la decisin de
delinquir en estos casos no es producto de una evaluacin racional de los pros y los
contras de la accin
16
. En este sentido, la funcin de prevencin general negativa
tendra que limitarse solamente a los delitos en los que el agente hace efectivamente
una ponderacin de costes y beneficios de su actuacin. As las cosas, la aplicacin
de la teora de la prevencin general negativa se reducira slo a los delitos en los
que el agente cumple el modelo de sujeto que acta racionalmente, es decir, a los
llamados delitos econmicos.
Pero incluso en el mbito de los delitos econmicos se ha cuestionado la realidad
del efecto intimidatorio de la amenaza penal. Se dice que para poder ajustar
adecuadamente la pena al proceso motivatorio es necesario fijar su cuanta de
manera concreta y no general, pues la ponderacin de costes y beneficios se hace
siempre en cada caso concreto, cambiando las variables de caso en caso. Para la
estafa, por ejemplo, se establece en el Per una pena privativa de libertad de uno a
seis aos para intimidar, en general, a los ciudadanos a no realizar este delito. Si bien
la pena prevista de manera general puedeintimidar en determinados contextos (por
ejemplo, cuando los beneficios sean mnimos), esta pena ser incapaz de generarun

15
Vid., as, SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 213 y s. Similarmente, ALCCER GUIRAO, Los fines, p.
41, en el sentido de que basta un conocimiento de las normas penales por instancias mediadoras y que
el Derecho penal en su conjunto ejerza una funcin intimidatoria.
16
Vid., con mayores detalles, ROXIN, en Problemas bsicos, p. 18.
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efecto disuasorio en casos en los que se trate de ganar elevadsimas sumas de
dinero. Por otra parte, puede ser que un delito no muy grave requiera, en
determinados casos, una pena muy elevada para poder intimidar al delincuente (por
ejemplo: un acto de denigracin del competidor del que dependa la supervivencia
de la empresa)
17
. En este sentido, la nica manera de dar cierta fuerza intimidatoria
a la pena sera hacerla legislativamente indeterminada para que el juez pueda
ajustarla a las necesidades preventivas de cada caso concreto
18
. No obstante, el
grado de inseguridad al que llevara semejante sistema penal resulta a todas luces
inaceptable en un Estadode Derecho.
Los defensores de la prevencin general negativa perciben los peligros de una
perspectiva nicamente disuasoriade la pena, por lo que sus actuales formulaciones
no se centran exclusivamente en la funcin intimidatoria de la pena, sino que
intentan precisar criterios de limitacin para evitar caer en situaciones de terror
penal (el principio de culpabilidad, por ejemplo). El principal cuestionamiento que
encuentran estas concepcionesatemperadas de la prevencin general negativa reside
en la dificultad de fijar el punto de equilibrio entre los criterios de prevencin y la
limitacin de la potestad punitiva. No puede dejar de aceptarse un cierto
decisionismo a la hora de fijar la frontera entre lo que se puede motivar mediante
una pena y los lmites a esta motivacin, lo que, por otra parte, lo hace muy sensible
a situaciones emotivas o subjetivas de la comunidad. Una muestra clara de esta
situacin son los delitos que afectan la seguridad ciudadana
19
.
- En la ejecucin penal: La prevencin general negativa puede configurarse, por otra
parte, en el plano de la ejecucin de la pena. Esta variante de la prevencin general
negativa fue desarrollada por el filsofo ingls BENTHAM, quien coloca el efecto
disuasorio de la pena en su ejecucin
20
. Una muestra clara de esta finalidad de la
pena fue la ideacin del denominado panptico, el cual era undiseo especial de
una crcel que permita a los ciudadanos ver desde fuera como los condenados

17
Vid., J AKOBS, Staatliche Strafe, p. 22 y s.
18
Vid., J AKOBS, Staatliche Strafe, p. 23.
19
Vid., lo que pas en la dcada de los noventa en el Per, GARCA CAVERO, La nueva poltica
criminal intimidatoria e inocuizadora: el caso de la seguridad ciudadana, RPCP 10, p. 211 y ss.
20
Vid., BENTHAM, The Rationale of Punishment, 1830.
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cumplan sus penas. El principal cuestionamiento a esta visin de la prevencin
general negativa es la instrumentalizacin de la persona a la que se llega con fines
preventivos. No obstante, en una filosofa utilitarista, como la angloamericana, este
cuestionamiento no resulta tan relevante, en la medida que desde esa perspectiva
filosfica el sufrimiento de uno puede justificarse si con ello se obtiene la felicidad
de la mayora. Esta finalidad preventivo-general negativa puede verse an en la
ejecucin de las penas en los Estados Unidos de Norteamrica. Por el contrario, en
una tradicin jurdica deudora de los principios de tradicin europea (como la no
instrumentalizacin de la persona), un planteamiento como el esbozado resulta de
difcil admisin como criterio general.
bb) Prevencin general positiva
La formulacin original de la prevencin general positiva se mantiene en la lgica
de la motivacinde los ciudadanos, pero cambia en el mecanismode su realizacin.
No es la intimidacin a travs de la amenaza penal la forma de motivar a los
ciudadanos a no lesionar bienes jurdicos, sino el fortalecimiento que produce la
pena en la conviccin de la poblacin sobre la intangibilidad de los bienes
jurdicos
21
. Desde esta lgica, la tarea del Derecho penal consistiren la proteccin
de bienes jurdicos a travs de la proteccin de valores tico-sociales elementales de
accin, confirmando la pena al Derecho como orden tico
22
. Por ello, se agrega,
esta visin de la pena superara el peligro de un terror penal latente en una visin
preventivo-general negativa, pues solamente la pena justa sera la necesaria para
confirmar los valores ticos del Derecho.
La teora de la prevencin general positiva no est, sin embargo, libre de objeciones.
Se le ha cuestionado realizar una labor pedaggica y educativa que penetra
indebidamente en la esfera de autonoma atribuida jurdicamente al ciudadano
23
. En
este sentido, esta teora tendra cierto corte autoritario, al imponer a los ciudadanos

21
Vid., J AKOBS, en El sistema funcionalista, p. 43.
22
Vid. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, p. 242: En el sentido ms amplio (scl. el
concepto de prevencin general), consiste en la confirmacin del Derecho como orden tico y slo
secundariamente en la intimidacin.
23
Vid., MIR PUIG, ADPCP 1986, p. 54 y ss.; SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 234.
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ciertos valores ticos-sociales de carcter elemental
24
. Desde KANT el Derecho
solamente puede exigir el cumplimiento externo de sus mandatos y prohibiciones,
pero no procurar que el ciudadano asuma las razones de tales mandatos y
prohibiciones. El reconocimiento actual del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, harapoco viable una teora de la prevencin general positiva como la
descrita en nuestro sistema jurdico.
b) Prevencin especial
La llamada teora de la prevencin especial parte tambin de la idea del efecto
motivatorio de la pena, pero entiende que este efecto no se dirige a lacolectividad,
sino al delincuente. En este sentido, no sera una teora de la norma penal, sino una
teora de la ejecucin de la pena. La comprensin de la pena como prevencin
especial estuvo contenida en el proyecto poltico-criminal de VON LISZT
25
,
contando con un amplio desarrollo por parte del positivismo italiano. Segn esta
teora, la pena debe intimidar al delincuente para que no vuelva a cometer hechos
delictivos. Si es que la pena impuesta al delincuente no le produce un efecto
intimidante, la teora de la prevencin especial establece que, en estos casos, la pena
tendrque asumir la labor de corregir a este sujeto inintimidable. Si finalmente el
sujeto inimtimidable resulta adems incorregible, no quedarotra solucin que su
inocuizacin, es decir, su eliminacin como peligro futuro de realizacin de nuevos
delitos.
Los esfuerzos de los representantes de la teora de la prevencin especial orientados
a sustituir la toga del juez por la bata del mdico no llegaron a imponerse
plenamente en los sistemas penales, pues la pena sigui vinculada a la idea de
injusto culpable
26
. Sin embargo, hay que reconocer que esta tesis logr abrir paso a
una segunda va del Derecho penal, las llamadas medidas de seguridad, las cuales se

24
Vid., SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 237.
25
Vid., VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche Aufstze und Vrtrage, T. I
(1875-1891), Berlin, 1905 (reimp. Berlin, 1970), p. 126 y ss.
26
Vid., SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 27.
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asentaron sobre la lgica de la peligrosidad del autor y el tratamiento
27
. En el plano
propiamente de las penas, la prevencin especial tuvo una fuerte influencia a travs
de la doctrina de la resocializacin, la cual se desarroll fuertemente en pases
escandinavos y en los Estados Unidos de Norteamrica en los aos sesenta. No
obstante, despus de una dcada de gloria la doctrina de la resocializacin ha sido
duramente cuestionada. Se le critic llevar a penas indeterminadas o muy severas
28
,
en la medida que la liberacin del delincuente slo podra tener lugar si se le ha
conseguido resocializar, lo cual, en la situacin actual de las crceles, resulta casi un
milagro
29
. Pero, por otra parte, esta perspectiva de la pena legitimara imponer al
delincuente un determinado esquema de valores (el socialmente imperante
30
), lo
cual vulnerara el mbito de autonoma constitucionalmente reconocido a las
personas
31
. Por todo lo dicho, el fin de resocializacin de la pena se ha convertido,
ms bien, en una garanta del delincuente, es decir, en una posibilidad que se le
ofrece para poder reinsertarse en la sociedad (artculo 139 inciso 22 de la
Constitucin Poltica del Per). Si el delincuente aprovecha o no esta facilidad,
quedarsometido a su absoluto criterio
32
.
c) Teorade la unin
Los cuestionamientos que se les ha hecho a las teoras absolutas y a las diversas
teoras de la prevencin, hanllevado, de alguna manera, a la formulacin de teoras
de corte eclctico que buscan corregir los excesos a los que se llegara con la
asuncin de la perspectiva de slo una de ellas
33
. Es as que se han desarrollado
teoras de la pena que combinan la perspectiva retributiva con los fines de
prevencin. Dentro de las teoras de corte eclctico destaca especialmente la
llamada teora de la unino unificadora, segn la cual la pena cumplira unafuncin

27
Idem.
28
As la crtica de ROXIN, en Problemas bsicos, p. 16, pues la pena tena que perseguir un tratamiento
hasta que se d la definitiva correccin, incluso aunque su duracin sea indefinida.
29
Sobre la inviabilidad de la resocializacin en situacin de privacin de la libertad, BARATTA, en
Derecho penal, Resocializacin o control social, LH-Pea Cabrera, Lima, 1991, p. 101 y ss.; SILVA
SNCHEZ, Aproximacin, p. 200.
30
Vid., ROXIN, en Problemas bsicos, p. 17.
31
Vid., SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 200.
32
Vid., con mayores precisiones, SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 32 y s.
33
Vid., SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 201.
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retributiva, preventivo-general y resocilizadora. La idea central de esta formulacin
doctrinal es que todas las teoras de la pena contienen puntos de vista
aprovechables, por lo que conviene aprovecharlos en una formulacin conjunta.
Si bien podra pensarse que una teora de la unin debera alcanzar fcil consenso,
lo cierto que es que se la ha sometido tambin a crticas muy severas. El reproche
ms duro que se le hace es crear niveles excesivos de discrecionalidad, en la medida
que tanto el legislador como el juez podran recurrir a cualquier teora de la pena en
funcin de la decisin que quisieran tomar
34
. Por ejemplo: si se desea establecer una
pena severa se podra recurrir a la prevencin general negativa, mientras que para
sustentar la falta de necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un
delincuente podra tenerse en consideracin el fin de resocializacin del reo. De esta
forma, cualquier pena podra ser utilizadaen el sistema penal, recurriendo para su
legitimacin a lateora que mejor se ajuste a la penadeseada.
La arbitrariedad a la que podra llegarse con una teora de la unin, ha trado como
consecuencia el desarrollo de una metateora que busque ordenar el recurso a los
diversos fines de la pena. En esta lnea discurre precisamente la llamada teora
dialctica de la uninformulada por ROXIN, quien se encarga de precisarla funcin
que cumple la penaen cada momento de su existencia: en el momento de la norma
penal la pena cumple una funcin de prevencin general informada por los
principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y subsidiariedad; en la
imposicin judicial de la pena los fines preventivos son limitados por la culpabilidad
del autor (retribucin); y en el momento de la ejecucin penal adquieren
preponderancia los fines de resocializacin
35
. Como puede verse, no se puede
recurrir a cualquier fin de la pena, sino que, dependiendo del momento en el que se
est, resultan preponderantes unos fines sobre otros. En la misma lnea, cabe
destacar el planteamiento dialctico de SILVA SNCHEZ, quien recogiendo las
exigencias garantistas como fines igualmente propios del Derecho penal, sostiene
que el fin legitimante del Derecho penal resulta de la sntesis de las finalidades

34
Vid., ROXIN, en Problemas bsicos, pp. 19, 33 y s.
35
Vid., los rasgos esenciales de esta formulacin, ROXIN, en Problemas bsicos, p. 20 y ss.
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preventivas con la lgica utilitarista y garantista
36
. Los excesos a los que se podra
llegar con la lgica de la prevencin se limitaran, de esta forma, con
consideraciones utilitaristas y garantistas.
B. La funcin de reestabilizacin de la pena
Hasta ahora la exposicin se ha centrado en las distintas variantes de las teoras
preventivas de la pena o de teoras eclcticas que parten de la lgica de la
prevencin. Sin embargo, la funcin social de la pena puede configurarse de un
modo distinto a como lo hacen las teoras de la prevencin. En el escenario
doctrinal ha aparecido el planteamiento de JAKOBS. Si bien este mismo autor
denomina a su comprensin de la pena, al igual que su maestro, prevencin
general positiva
37
, un anlisis de su planteamiento muestra claras diferencias con la
prevencin general positiva de WELZEL. JAKOBS cuestiona que la funcin del
Derecho penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurdicos
38
,
en la medida que cuando el Derecho penal aparece en escena, stos se encuentran
ya lesionados. Por otra parte, los bienes jurdicos resultan lesionados en diversas
circunstancias sin que el Derecho penal tenga que intervenir por ello (una persona
muere por su avanzada edad o un automvil se deteriora por el paso del tiempo)
39
,
as como el Derecho penal interviene muchas veces sin que se precise de la efectiva
lesin de un bien jurdico (tentativa, por ejemplo)
40
. En consecuencia, la prohibicin
penal no es no lesionar bienes jurdicos, sino no realizar conductas que socialmente
se consideren capaces de lesionar un bien jurdico. Como puede verse, el delito no
se estructura sobre la lesin sino sobre la defraudacin de una expectativa social de
no realizar conductas socialmente perturbadoras. En este contexto de ideas, la pena

36
Vid., con mayor detalle, SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 211.
37
Vid., J AKOBS, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico penal, (trad. Cancio/Feijoo),
Madrid, 2003, p. 48.
38
Vid., J AKOBS, Sobre la teora de la pena, (trad. Cancio Meli), Bogot, 1998, p. 33: La pena es un
proceso de comunicacin, y por ello su concepto ha de estar orientado en atencin a la comunicacin y
no debe ser fijado con base en los reflejos o las repercusiones psquicas de la comunicacin.
39
Vid., J AKOBS, Sobre la normativizacin, p. 59 y s.
40
Vid., CANCIO MELI, en El sistema funcionalista, p. 32.
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no protege bienes jurdicos, sino que devuelve la vigencia comunicativa-social a la
norma infringidapor el autor de una afectacin al bien jurdico
41
.
Como puede verse, en el planteamiento de JAKOBS se destaca especialmente la
necesidad de una vigencia segura de la norma, en tanto slo as resulta posible una
orientacin en los contactos sociales
42
. Si bien podra procederse cognitivamente
frente a la decepcin de expectativas en el marco de los contactos sociales, es decir,
modificando el modelo de orientacin de manera que no se vuelva a cometer el
mismo error (no confiar ms en la norma defraudada), esta forma de resolver la
defraudacin de las expectativas hara finalmente difcil la convivencia social basada
en la confianza. Por consiguiente, la norma debe mantenerse a pesar de la
defraudacin, de manera que el error no se encuentre en los que confiaron en la
norma, sino en el sujeto que la infringi
43
. Pero como en estos casos no recae sobre
el que defrauda la norma una poena naturalis, como sucedera en el mundo sujeto a
leyes naturales, se requiere de un castigo que declare el fracaso en la orientacin
social de quien infringe la norma. Estecastigo convencional es la pena.
En sntesis, podra decirse que para la concepcin de JAKOBS el Derecho penal
obtiene su legitimacin material de la necesidad de garantizar la vigencia de las
expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que expresan una
mxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente
44
. La
reestabilizacin de las expectativas normativas esenciales se lleva a cabo mediante
un acto (la pena) que niega comunicativamente la conducta defraudatoria, con la
que se pone de manifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las
expectativas normativas vigentes y que stas siguen siendo modelo de orientacin
social. Como puede verse, la funcin de la pena no tiene una incidencia sobre el
individuo, sino sobre el sistema social. La pena debe imponerse para el
mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad.

41
Vid., J AKOBS, Staatliche Strafe, p. 31.
42
J AKOBS, Sobre la teora de la pena, p. 18. Muy importante es, en este sentido, que se entienda que la
teora de la reestabilizacin no centra la funcin de la pena en el pasado como las teoras retributivas
(as lo entiende, por ejemplo, ALCCER GUIRAO, Los fines, p. 28), sino en el presente, es decir, en la
necesidad actual de la vigencia de la norma.
43
Vid., J AKOBS, Sobre la normativizacin, p. 50.
44
Vid., CANCIO MELI, en El sistema funcionalista, p. 32.
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La concepcin de JAKOBSno se ha visto exentade crticas. A la comprensin de la
pena como comunicacin se le ha cuestionado dejar de lado la naturaleza de la
pena como un mal, de forma tal que podra llegarse a una pena que reestabilice la
vigencia de la norma sin que necesariamente lleve aparejado un mal para el autor
45
.
Por lo tanto, si en algn momento la norma pudiera reestablecerse slo con la
declaracin del carcter incorrecto del comportamiento, ya no sera necesario
imponerle al autor un mal adicional (privacin de la libertad, por ejemplo).
Adems de esta crtica, al planteamiento de JAKOBS se le ha objetado centrar la
funcin de la pena en la vigencia de la norma, con independencia de si sta resulta
legtima o no. Desde esta perspectiva, la pena cumplira idntica funcin tanto en
un Estado de Derecho como en un Estado totalitario. En cierta forma, el
planteamiento de JAKOBSpodra ajustarsetambin a un sistema no democrtico.
A la primera de las crticas formuladas JAKOBSrespondesealando que la reaccin
frente al delito debe objetivarse en el mismo nivel que el propio hecho del autor,
retirndosele los medios de interaccin a travs de la pena
46
. En la medida de que
este retiro de los medios de interaccin requiere una base cognitiva del fracaso del
autor, resulta necesario que la pena produzca una afliccin de dolor
47
. La segunda
crtica es vista por JAKOBS no como una objecin, sino como una consecuencia
lgica de su planteamiento, en tanto este autor entiende que al dogmtico no le
corresponde entrar en la legitimidad externa de las normas. Esta crtica resulta
siendo extrasistemtica, lo cual no afecta en lo absoluto el grado de coherencia al
interior de su sistema. Por tanto, las discrepancias con dicho planteamiento
solamente podrndiscurriren la correccin de sus puntos de partida.
III. Elementos de la propia concepcin sobre la funcin de la pena

45
Vid., en este sentido, MIR PUIG, El Derecho penal en el Estado social y democrtico de Derecho, 1994,
p. 138; ALCCER GUIRAO, Los fines, p. 138 y s.; PEARANDA RAMOS, en Teora de los sistemas (Gmez-
J ara ed.), p. 247.
46
Vid., J AKOBS, Norm, Person und Gesellschaft, p. 104 y s. ; EL MISMO, Sobre la normativizacin, p.
52.
47
Vid., as, J AKOBS, Staatliche Strafe, p. 30.
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1. Punto de partida
De la breve panormica que hemos hecho sobre las teoras que se ocupan de la
cuestin de la funcin de la pena, puede concluirse, en primer lugar, que las teoras
retributivas no cuentan en la actualidad con muchos defensores o representantes,
siendo la culpabilidad del autor por el hecho cometido, en todo caso, no ms que
un correctivo de las teoras relativas de la pena. En este sentido, hay consenso en
que la pena cumple una funcin social, siendo el punto de disputa, ms bien, cul
es esa contribucin social. Las teoras de la prevencin colocan la funcin de la
pena en el plano del efecto de motivacin sobre el sujeto individual, mientras que
la teora de la reestabilizacin se centra en la conservacin del sistema social.
En la medida que considero que el Derecho penal est vinculado ms a la parte
social de las personas que a la estructura psicolgica del individuo, me inclino a
pensar que la teora de la reestabilizacin responde mejor al sentido de la pena. Sin
embargo, esta aceptacin no implica compartir los puntos de partida del
funcionalismo de JAKOBS
48
. En mi opinin, el sentido comunicativo del delito yla
pena no pueden determinarse slo desde la normatividad convencional de las
eventuales estructuras sociales, sino que existen ciertos datos socialmente
indisponibles que necesariamente deben ser contemplados en el proceso de
normativizacin del delito yque tienen su baseen un concepto realista de persona.
La funcin de reestabilizacin de la pena requiere estar informada de un concepto
de persona que no se mueve en el plano slo sociolgico, sino que hunde sus
races en una base ontolgica
49
. En consecuencia, pienso que la legitimidad
externa de las normas sociales no puede tenerse como una tarea ajena al
dogmtico, pues de lo que se trata no es de precisar los rasgos caractersticos de

48
Aunque CARO J OHN, Recensin a Derecho penal econmico, Parte general, Ara editores, Lima,
2003, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 5 (2004), p. 445, considere una
contradiccin asumir la teora funcional de J akobs y no asumir fielmente su concepto de persona. Bajo
este esquema de interpretacin, todos lo que asumieron la teora del injusto personal de Welzel sin
aceptar fielmente sus estructuras lgico-objetivas seran incoherentes, lo cual pongo en tela de juicio.
La asuncin de la extraordinaria formulacin de la teora del delito de J akobs no lleva atada como
condicin necesaria asumir su concepto de persona.
49
Vid., HERVADA, Lecciones propeduticas de filosofa del Derecho, Pamplona, 1992, p. 425: la
persona humana y slo ella posee la estructura ontolgica necesaria para que existan la norma, el
Derecho y, en consecuencia, las relaciones jurdicas.
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un Derecho penal de cualquier Estado o sociedad, sino de un Derecho penal de
personas, es decir, de seres humanos
50
.
2. El concepto de persona
Muy a diferencia de las concepciones positivistas, consideramos que el concepto
de persona no depende del consenso social o de la eventual constitucin de la
sociedad. Como lo ha sealado HERVADA, ser persona no es de origen positivo
sino natural, porque los hombres, por naturaleza, son sujetos de derecho
51
. La
personalidad del ser humano se deriva del hecho de poseer una dignidad. Esta
dignidad humana puede manifestarse de dos maneras distintas. Por un lado, se
encuentra la dignidad absoluta de carcter ontolgico que le corresponde a todo
ser humano por el solo hecho de serlo. Se trata de un mnimo de dignidad por
debajo del cual nadie puede caer
52
. Frente a la dignidad absoluta est la dignidad
relativa de carcter moral, la cual se sustenta en que el ser humano debe actuar
orientado a su realizacin personal en sociedad. Esta dignidad no es la misma para
todos los hombres, de manera que una persona puede ir en cierto modo
perdindolaen su actuacin prctica
53
. En esta faceta prctica del ser humano se
manifiestanlos elementos de su personalidad: su individualidad y su socialidad. La
individualidad de la persona implica atribuirle libertad en el sentido de poder
autodeterminarse a su realizacin personal
54
. La socialidad de la persona significa,
por su parte, que sus actuaciones estn sujetas a unaresponsabilidad frente a los
dems, en la medida que el marco natural de desarrollo de la persona es la
sociedad. En suma, puede decirse que la persona tiene una dignidad absoluta que

50
Ya BUSTOS RAMREZ, Introduccin al Derecho penal, Bogot, 1986, p. 70 haba sealado: No es lo
mimso concebir la pena en un Estado absoluto que en un Estado de Derecho.
51
Introduccin crtica al Derecho Natural, Piura, 1999, p. 140.
52
Vid., SPAEMANN, Sobre el concepto de dignidad humana, en Lo natural y lo racional, Madrid,
1989, p. 106.
53
Vid., SPAEMANN, en Lo natural y lo racional, p. 106: La desigualdad en dignidad personal se basa
en la diferente calidad moral de los hombres.
54
Esta individualidad, como puede verse, es normativa, pues permite imputarle libertad a la persona.
Por ello, resulta absolutamente injustificado afirmar que la individualidad a la que hago mencin
significa asumir una perspectiva parcialmente empirista o naturalista como lo seala CARO J OHN,
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 5 (2004), p. 446. Slo un anlisis del trmino
muestra que individuo no quiere decir algo emprico, sino algo que no se puede dividir (in-dividuo), es
decir, que constituye una unidad diferenciada precisamente de la naturaleza emprica.
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no puede negarse ni desconocerse socialmente y adems una dignidad relativa que
permite atribuirle sus actos como libres y responsablesfrente a los dems.
Para concluir estas breves consideraciones sobre el concepto de persona que
asumo, creo que resulta conveniente destacar, para evitar malas interpretaciones,
que este punto de partida no significa aceptar cierto empirismo o naturalismo en
mi planteamiento, el cual mantiene plenamente un punto de partida normativista.
Asumir un concepto emprico de persona implicara verla como una unidad psico-
fsica, lo cual no se ajusta, como es fcilmente constatable, a lo que he sealado
hasta ahora
55
. No hay nada ms opuesto a lo emprico que un planteamiento que
sostiene que todo ser humano es persona con independencia de sus concretas
particularidades o estado de desarrollo, o que es persona a pesar de no ser vida
humana independiente o no tener una actividad psicolgica completamente
desarrollada. Quien equipara lo ontolgico conlo emprico comete un grave error
de punto de partida, pues no hay nada ms normativo que lo ontolgico. El
ontologismo vinculado a una comprensin empiricista de las cosas no es ms que
un pseudoontologismo.
3. La persona como portadora de roles penalmente relevantes
Definidaentonces nuestra comprensin de la persona, hay que precisar cmo este
punto de partida repercute en la funcin de la pena. La faceta prctica de la
persona quiere decir que ser persona implica poder actuar socialmente de forma
libre y responsable. Esta libertad y responsabilidad no es ilimitada, sino que se
ordena con base en criterios sociales. En la sociedad actual, caracterizada por los
innumerables contactos socialespor lo general de carcter annimo, estos criterios
sociales son los roles. La ordenacin de la faceta prctica de la persona debe
necesariamente tener en consideracin las competencias derivadas de los roles. La
determinacin de la responsabilidad penal de una persona no puede ser distinta,
por lo que tambin depender de la infraccin de los roles sociales jurdicamente

55
De otra opinin es lainterpretacin que hace de mi planteamiento CARO J OHN, Recensin, Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 5 (2004), p. 445 y ss.
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reconocidos
56
. En otras palabras: el delito no es ms que la infraccin de un rol
atribuido jurdicamente a la persona del autor.
Una cuestin central para poder dotar de contenido material a los criterios de
imputacin de responsabilidad penal ser precisar cules son estos roles. Los roles
que el autor puede infringir de forma penalmente relevante son de dos clases: el
rol general de ciudadano y los roles especiales. El rol general de ciudadano impone
el deber jurdico negativo a toda personaque alcanza el estatus de ciudadano de
organizarse libremente sin lesionar a nadie, mientras que los roles especiales
obligan positivamente al titular de una posicin institucional a mantener una
situacin socialmente deseable. La realizacin de un delito implica negar la
vinculatoriedad normativa de estos roles, es decir, que la titularidad de un rol lleve
consigo un conjunto de competencias que la persona debe observar en sus
relaciones sociales. La desestabilizacin social que produce el sentido
comunicativo del delito debe restablecerse mediante un mecanismo capaz de
comunicar socialmente que el delito no tiene fuerza vinculante y negar, por tanto,
la comunicacin dada por el delito. A estemecanismo se le llama pena.
Hay que precisar, como cuestin final, que las tesis que centran la funcin de la
pena en la prevencin, no sostienen algo falso. La pena debe ejercer realmente un
efecto preventivo, pues el mantenimiento del sistema social a travs del Derecho
penal solamente puede hacerse en la medida que favorezca el desarrollo individual
de las personas
57
. No obstante, esta utilidad prctica del Derecho penal se ubica
fundamentalmente en el plano poltico, es decir, en la cuestin de si debe existir o
no el Derecho penal. En este sentido, la funcin preventiva de la pena tendr ms
un sentido cognitivo que normativo. Por tanto, si se descubre que el Derecho
penal carece de efecto preventivo alguno, deber ser abandonado o sustituido por
algo mejor. En consecuencia, no puede negarse que desde el punto de vista

56
Sobre las razones por las cuales la sociedad actual estructura la organizacin social en roles, vid.,
J AKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 22.
57
Por eso, la crtica de ALCCER GUIRAO, Los fines, p. 102 y ss., a la teora de la reestabilizacin de que
el Derecho slo podr llevar a cabo el fin de proteccin de las expectativas normativas en la medida en
que persiga asimismo un fin directivo de conductas, no es correcta, pues confunde el plano de la base
cognitiva necesaria para la confianza en el Derecho (realidad del Derecho) con la vigencia del Derecho
(normatividad del Derecho).
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poltico el Derecho penal debe ejercer un efecto preventivo, pero este criterio no
debe fundamentar la imputacin penal. La teora del delito debe partir del
Derecho vigentecomo suficientemente preventivo.
4. Los lmites a la funcin de la pena
La aceptacin de un concepto de persona con una base ontolgica determina, por
otra parte, que la pena no puedaconfigurarse de cualquier modo, aunque sea muy
funcional para la sociedadde la que se trate. En primer lugar, la dignidad humana
absoluta, reconocida en las diversas constituciones polticas contemporneas (en el
Per se hace en su artculo primero) y en las declaraciones internacional sobre
derechos humanos, limita la posibilidad de asumir penas o medidas de pena que
desconozcan al delincuente como persona. Hasta el villano ms reprochable no
pierde su dignidad humana absoluta por sus actos delictivos y, por lo tanto, no
puede ser tratado por el sistema penal como un animal o cosa peligrosa. En el
Derecho penal se ha desarrollado el llamado principio de humanidad de las penas,
segn el cual la pena aplicada al delincuente no puede rebajarlo en su dignidad
58
.
Penas como las penas corporales o infamantes e incluso la pena de muerte y la
cadena perpetua se han considerado como contrarias a dicha dignidad absoluta del
ser humano.
Por otra parte, la dignidad relativa de la persona obliga a que la pena no pueda
imponerse al delincuente desligado de los fundamentos de su actuacin prctica.
En este sentido, el delito no puede construirse sin la culpabilidad del autor y
tampoco con cualquier forma de culpabilidad. La culpabilidad jurdico penal debe
partir de la idea de un ciudadano fiel al Derecho entendido como capaz de
actualizar su libertady actuar responsablemente. Por consiguiente, no puede haber
culpabilidad jurdico-penal por el carcter, ni culpabilidad por el hecho de tercero.
Intentar restablecer la vigencia de la norma sin una culpabilidad individualmente
entendida del autor, implicara reconocer que se puede llamar Derecho penal a

58
Vid., con amplias referencias, CASTILLO ALVA, en Cdigo penal comentado, Castillo Alva (coord.),
Lima, 2004, artculo I, p. 25 y ss.
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cualquier forma de permitir que una sociedad funcione. Derecho penal solamente
puede haber si la comunicacin de la pena se hace sobre personas libres y
responsables.
IV. Conclusiones
La pena cumple la funcin de restablecer la vigencia de la norma. Sin embargo, el
restablecimiento de la norma no puede hacerse de cualquieraforma, con la sola
condicin de que sea socialmente funcional. Este restablecimiento a travs de la
pena solamente ser legtimo si es que se respecta la dignidad de la persona, lo cual
implica no solamente prohibir la instrumentalizacin de las personas, sino
tambin tratarlascomo sujetoslibresy responsables.