Informe Jurdico sobre procedencia de ingreso al Sistema de

Evaluacin de Impacto Ambiental de actividades de exploracin de

aguas subterrneas en el rea Camar y labores asociadas
Por Matas Meza-Lopehanda G.
1
Tabla de Contenidos
1.Antecedentes Generales
2.Cuestiones jurdicas planteadas: a)El SEIA y la competencia de la CONAMA para estalecer a
priori la pertinencia del in!reso de determinada acti"idad al Sistema de E"aluaci#n de Impacto
Amiental$ ) %e!alidad del contenido de la opini#n emitida por CONAMA
&.Cuestiones jurdicas omitidas en la resoluci#n de CONAMA: a) %as 'reas de (esarrollo
Ind!ena como )reas prote!idas con pertinencia amiental$ )El Estudio de Impacto Amiental
como *orma de in!reso al Sistema de E"aluaci#n de Impacto Amiental de proyectos de
e+plotaci#n de a!uas suterr)neas, Artculo 11 letra )- e*ectos si!ni*icati"os sore la cantidad y
calidad del a!ua . Artculo 11 letra d), 'reas y recursos prote!idos y la "ariale antropol#!ica$ c)
El derec/o a la consulta de los puelos ind!enas pre"io a la autori0aci#n de e+ploraci#n de
a!uas suterr)neas en sus territorios
1.%a ile!alidad del O*icio Ordinario 22344 de 2222 de la (irecci#n Ejecuti"a de CONAMA 5ue
e+cluye la 'reas de (esarrollo Ind!ena del 'reas 6rote!idas para e*ectos del Sistema de
E"aluaci#n de Impacto Amiental y a!re!a re5uisitos para el in!reso al SEIA de proyectos
empla0ados en 'reas 6rote!idas.
7.Naturale0a jurdica de la respuesta dada por CONAMA ante la cuesti#n planteada por la
empresa S8M- su alcance e impu!nailidad
9.Conclusi#n
1 Egresado de Derecho de la Universidad de Chile y miemro del e!"ipo #"rdico del $servatorio Ci"dadano
1
1. Antecedentes Generales
El da % de oct"re de &''() representantes de la empresa minera *$+U,M,C- mediante
"na misiva dirigida a la *ra. .enny /apia 0) s"directora 1s2 de la Comisi3n 4acional del Medio
5miente 1C$45M52 de la 6egi3n de 5nto7agasta) solicitaron a dicho organismo estatal !"e se
pron"nciara sore la necesidad de ingresar al *istema de Eval"aci3n de ,mpacto 5miental 1*E,52
estalecido por la Ley 1%.8'' sore 9ases Generales del Medio 5miente el proyecto de
e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas en el :'rea Camar; y las laores de e:ploraci3n asociadas a
ella. *eg<n la solicitante) dicha ;rea se enc"entra dentro de "na zona declarada o7icialmente de
t"rstico 1=$,/2
&
y -en 7"nci3n de esto- preg"nta si cae o no en el s"p"esto contemplado en el
artc"lo 1'> letra p2 del c"erpo legal citado !"e se?ala !"e)
%os proyectos o acti"idades susceptiles de causar impacto amiental- en cuales5uiera de
sus *ases- 5ue deer)n someterse al sistema de e"aluaci#n de impacto amiental- son los
si!uientes,
Ejecuci#n de oras- pro!ramas o acti"idades en par5ues nacionales- reser"as nacionales-
monumentos naturales- reser"as de 0onas "r!enes- santuarios de la naturale0a- par5ues
marinos- reser"as marinas o en cuales5uiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial-
en los casos en 5ue la le!islaci#n respecti"a lo permita
&
.
57irma la solicitante !"e el l"gar donde se pretende llevar a cao la e:ploraci3n no est;
s"#eta a otro tipo de protecci3n o7icial !"e el arria se?alado. L"ego pasa a descriir en 7orma
general la actividad) se?alando !"e implicar; la realizaci3n de dos o tres p"nteras de e:ploraci3n de
"n di;metro de @ a A p"lgadas las !"e son e#ec"tadas por "n cami3n per7orador en los p"ntos !"e
especi7ica. *e?ala !"e la <nica instalaci3n !"e re!"erir; ser; la de "n a?o !"mico y !"e
:adicional o alternati"amente; p"ede veri7icarse "n sonda#e geo7sico !"e no re!"iere per7oraci3n.
La e:ploraci3n se realizara en 7orma sec"encial en "n lapso de7inido por el solicitante entre "no y
tres meses. 5grega !"e de ser positivos los res"ltados de la e:ploraci3n se per7orar;n -en "n lapso
de c"atro a cinco meses- "no a tres pozos de 1' a 1B p"lgadas de di;metro) aleda?os a los sonda#es
realizados. Estos traa#os se realizaran mediante m;!"ina per7oradora y c"lminaran con "na
:pruea de omeo;.
& 6esol"ci3n E:enta CC@) *E6D,C,$ 45C,$45L DE /U6,*M$) Declaratoria =$,/ Erea de san Pedro de 5tacama
- C"enca GeotFrmica El /atio) 1 de agosto de &''&. P"ede veri7icarse en lnea en
httpGHHIII.sernat"r.clHimagesHgoiernotransparenteHnormativaHmarco-normativoHCC@.pd7
8 El destacado es n"estro en todos los casos) salvo !"e se indi!"e lo contrario.
&
5 contin"aci3n el solicitante e:pone s"s arg"mentos en 7avor de la idea de !"e no es
necesario ingresar el proyecto de e:ploraci3n al *E,5. En sntesis dichos 7"ndamentos son los
sig"ientesG
La Direcci3n E#ec"tiva de C$45M5 se ha pron"nciado en este sentido al estalecer los criterios
de aplicaci3n del artc"lo 1' letra p2 de la Ley 1%.8''. De ac"erdo a esto) las actividades a
realizarse en zonas o#eto de protecci3n o7icial re!"ieren adem;s de :al!<n !rado de ma!nitud o
si!ni*icancia en los impactos 5ue !enera o produce el proyecto;) no siendo s"7iciente s" "icaci3n
en "na =ona de ,nterFs /"rstico 1=$,/2 para determinar s" ingreso al *,E5 si no genera impactos
signi7icativos
B
.
La actividad cons"ltada no invol"cra constr"cci3n de oras 7sicas !"e alteren el valor paisa#stico
de la zona) salvo "na t"era de alt"ra in7erior a "n metro) la c"al estara "icada le#os de caminos y
zonas de interFs t"rstico. *e agrega !"e la actividad de per7oraci3n es transitoria) de corta d"raci3n
y de a#a vis"alizaci3n.
+"e por lo tanto la actividad no implica "n impacto negativo en los o#etivos de protecci3n del
;rea en c"esti3n) toda vez !"e no incide en :la conser"aci#n- urani0aci#n- ser"icios e
instalaciones necesarias para el apro"ec/amiento turstico del )rea;) seg<n estalece el artc"lo
11> del Decreto Ley 1&&BHCB y el artc"lo &> del 6eglamento de *E645/U6) Decreto *"premo 4 >
@1@HCC.
0inalmente) concl"ye !"e por no haer alteraci3n del valor paisa#stico de la zona) el
proyecto no deera ingresar al *E,5 para s" aproaci3n.
Por s" parte) el da &% de oct"re de &''() el Director 6egional 1s2 de C$45M5 don
Cristian 9arrientos *oto contest3 la misiva rese?ada. En ella se?al3 !"e) revisados los antecedentes
presentados por la solicitante) :se puede concluir 5ue la solicitud de autori0aci#n de e+ploraci#n
de a!uas suterr)neas en el 'rea Camar y sus laores de e+ploraci#n asociadas no dee someterse
a e"aluaci#n amiental en *orma pre"ia a su ejecuci#n;. La a"toridad amiental 7"ndamenta s"
resp"esta en dos p"ntos !"e sintetizamos a contin"aci3nG
+"e pese a emplazarse la actividad de e:ploraci3n en "na =$,/ :dic/as 0onas no son
consideradas )reas prote!idas para los e*ectos del Sistema de E"aluaci#n de Impacto Amiental;.
B De ac"erdo a lo se?alado por el tit"lar del proyecto) dicha resol"ci3n consta en el $7icio $rdinario 4> '&'C%% del
18 de 0erero de &''& emitido por la Direcci3n E#ec"tiva de C$45M5. 5nalizamos s" contenido en el 5ne:o de
este in7orme.
8
+"e la actividad de e:ploraci3n por s misma no implica "n impacto negativo en los o#etos de
protecci3n contemplados en dicha ;rea de protecci3n 1la =$,/2.
0inaliza s" resp"esta se?alando !"e lo dicho es sin per#"icio de las a"torizaciones sectoriales
!"e corresponda emitir a los diversos 3rganos de la administraci3n del Estado con competencia
amiental.
El da % de #"nio del presente a?o) don 5ntonio Cr"z Plaza se contact3 con el Programa de
Derechos de P"elos ,ndgenas del $servatorio Ci"dadano a 7in de !"e Fste emitiera s" opini3n
#"rdica en torno a si C$45M5 tiene la potestad para resolver la c"esti3n planteada
precedentemente) y si teniFndola) dicha resol"ci3n se a#"sta o no a derecho) teniendo en
consideraci3n especialmente el hecho de !"e el ;rea donde se pretende iniciar la e:ploraci3n est;
emplazada en el Erea de Desarrollo ,ndgena 15D,2 5tacama La Grande) !"e adem;s es territorio
ancestral indgena) en el sentido !"e dicho tFrmino tiene el el derecho internacional de los derechos
h"manos. Este car;cter ha sido reconocido en la propia resol"ci3n o7icial !"e cre3 el 5D, de
5tacama La Grande !"e se?ala en s" considerando primero)
J!Kue el 'rea de Atacama %a Grande- uicada en la actual comuna de San 6edro de
Atacama- comprendida en la Cuenca del Salar de Atacama y el Altiplano Andino de la II
=e!i#n de Anto*a!asta- constituye un territorio abitado ancestralmente por comunidades
ind!"enas de la etnia atacame#a- cuyos antecedentes /ist#ricos se remontan incluso a
cr#nicas del Si!lo >?I y a sitios ar5ueol#!icos 5ue e"idencian la anti!ua data del
polamiento ind!ena
7
.
$. Cuestiones jur!dicas planteadas
Para estalecer si la resp"esta otorgada por C$45M5 a la cons"lta e7ect"ada por *+M es
a#"stada a derecho) es necesario determinar si dicho organismo p<lico tiene atri"ciones para
pron"nciarse acerca de si Fste dee o no ingresar al *E,5. Una vez estalecida esta c"esti3n hay
!"e determinar si los arg"mentos en !"e se 7"nda son pla"siles y s"7icientes. L"ego revisaremos
!"F implicancias #"rdicas tiene el hecho de !"e el ;rea donde la actividad pretende llevarse a cao
sea territorio indgenas en el sentido !"e dicho tFrmino tiene el el derecho internacional de los
derechos h"manos. 5 contin"aci3n daremos c"enta del contenido y legalidad del $7icio $rdinario
@ D* 4> C') M,4,*/E6,$ DE PL54,0,C5C,L4 M C$$PE65C,L4) Declara Erea de Desarrollo ,ndgena la zona
!"e indica) 1' de marzo de 1%%C) Diario $7icial de Chile) &8 de aril de 1%%C.
B
de la Direcci3n E#ec"tiva de C$45M5 en el !"e pres"milemente se 7"nda la resol"ci3n o#eto de
este est"dio para 7inalizar revisando la nat"raleza #"rdica de dicha resol"ci3n y las posiilidades de
imp"gnaci3n administrativa de Fsta y del $7icio mencionado.
a% &l '&(A y la competencia de la C)*A+A para establecer a priori la pertinencia del
in"reso de determinada acti,idad al 'istema de &,aluacin de (mpacto Ambiental
La Ley 1%.8'' estalece "n sistema de eval"aci3n del impacto amiental !"e
concentra en "n s3lo procedimiento el e:amen de las actividades o proyectos de inversi3n !"e se
propone e#ec"tar o modi7icar en "n ;rea determinada. De esta manera) todos los 3rganos del Estado
!"e por ley dean emitir permisos amientales sectoriales) deer;n hacerlo a travFs de este sistema
de "entanilla <nica
A
. *in emargo) no todas las actividades !"e pretendan llevarse a cao deen
ingresar al sistema
C
. De hecho) s3lo lo har;n a!"ellos :proyectos o acti"idades susceptiles de
causar impacto amiental en cual5uiera de sus *ases; !"e la propia Ley estalece en s" artc"lo
1'> y !"e son desarrollados in e+tenso en el artc"lo 8> del 6eglamento del *E,5 . Por s" parte) el
artc"lo %> de la Ley citada) estalece !"e es el tit"lar del proyecto o actividad -comprendida en el
artc"lo 1'>- el !"e dee ingresarlo al sistema de mediante "na Declaraci3n de ,mpacto 5miental
1D,52 o "n Est"dio de ,mpacto 5miental 1E,52) present;ndolo ante la C$6EM5 !"e corresponda
a la regi3n donde se emplaza el proyecto
(
.
De lo se?alado precedentemente se desprende ind"itadamente !"e existe una obligacin
legal para el titular de un proyecto o actividad susceptibles de causar impacto ambiental que
tengan las caractersticas que establece la Ley y su reglamento en orden a ingresarla al SEIA
los antes de comenar su e!ecucin. El control del c"mplimiento de esta oligaci3n de ingreso al
sistema es de car;cter di7"so) lo !"e no signi7ica !"e !"ede a merced de la vol"ntad del tit"lar del
proyecto o actividad. Por el contrario) todo organismo estatal con competencia ambiental que
tenga conocimiento de que se est llevando a cabo una actividad o proyecto que conforme a la
ley requiera ingresar al SEIA "incluyendo a la #$%A&A"' tiene la obligacin legal y
consitucional de exigir su ingreso al SEIA) en c"mplimiento del artc"lo (> de la Ley 1%.8'' y del
A 5rtc"lo (> inciso &>.
C El artc"lo (> inciso primero se?ala !"eG :%os proyectos o acti"idades se@alados en el artculo 12 s#lo podr)n
ejecutarse o modi*icarse pre"ia e"aluaci#n de su impacto amiental- de acuerdo a lo estalecido en la presente ley;
( En caso !"e a7ecte a m;s de "na regi3n) deer; presentarla ante el Direcci3n E#ec"tiva de C$45M5. *i e:isten
d"das respecto de si el proyecto a7ecta zonas sit"adas en di7erentes regiones) corresponder; a dicha Direcci3n
de7inirlo.
@
mandato constit"cional dirigido al Estado de velar por la conservaci3n de la nat"raleza
%
. En otras
palaras) si "n servicio p<lico con competencia amiental 7"ere re!"erido por el tit"lar de "n
proyecto para dar s" permiso amiental sectorial) este dee negarse a ello si dicho proyecto dee
ingresar al *E,5 con7orme a la legislaci3n vigente. De la misma manera) c"al!"ier a7ectado por "n
proyecto !"e ha deido ingresar al *E,5 y no lo ha hecho p"ede rec"rrir ante la #"sticia yHo la
administraci3n para e:igirlo. *ore esta c"esti3n es partic"larmente interesante la sentencia de la
Corte *"prema recada sore el rec"rso de protecci3n Comunidad Mapuc/e 6edro Ancale* A6utue)
"s. A!uas Araucana S.A. En este caso) los rec"rrentes imp"gnaron la resol"ci3n de la C$6EM5 de
la 5ra"cana !"e apro3 la D,5 presentada por la empresa se?alada para la instalaci3n de "na
Planta de /ratamiento de 5g"as *ervidas. Los a7ectados alegaron !"e dea presentarse por E,5)
p"es se daan los pres"p"estos legales del artc"lo 11 de la Ley 1%.8'' en c"anto a !"e el ;rea de
in7l"encia de la planta a7ectaa asentamientos h"manos !"e podan alterar s" sal"d y ostac"lizar la
pr;ctica de s"s cost"mres c"lt"rales y religiosas. El m;:imo tri"nal de la 6ep<lica se?al3 !"e)
asta con 5ue se presenten las caractersticas antes se@aladas- como ocurre en el caso de
autos- para 5ue se re5uiera al aludido Estudio$ y no es necesario para ello como se
desprende de los in*ormes de la recurrida y de la CO=EMA. la !eneraci#n de los e*ectos
indeseados para el medio amiente se encuentren plenamente estalecidos- toda "e0 5ue la
<nica *orma de comproarlos es precisamente mediante el se@alado estudio. Concluir lo
contrario si"nificar!a dejar a la discrecionalidad del titular del proyecto el r-"imen a .ue
,a a someterse para cumplir con la normati,a medioambiental/
10
Estalecida esta la c"esti3n de la oligatoriedad de ingresar los proyectos o actividades !"e
la ley estalece al *E,5) cae ahora determinar si C$45M5 tiene atri"ciones legales para
estalecer si "n proyecto espec7ico dee o no ingresar al *E,5) o sea) si c"mple o no con las
caractersticas !"e la ley determina para con7ig"rar esta oligaci3n de eval"aci3n. De ac"erdo a
diversas disposiciones de la Ley 1%.8'') la C$45M5) y la C$6EM5 en s" caso) es el organismos
encargado de la administraci3n del *E,5) !"e es el principal instr"mento de gesti3n amiental
% El artc"lo 5rtc"lo (> de la Ley 1%.8'' se?ala !"e :%os proyectos o acti"idades se@alados en el artculo 12 s#lo
podr)n ejecutarse o modi*icarse pre"ia e"aluaci#n de su impacto amiental- de acuerdo a lo estalecido en la
presente ley. :Bodos los permisos o pronunciamientos de car)cter amiental- 5ue de acuerdo con la le!islaci#n
"i!ente dean o puedan emitir los or!anismos del Estado- respecto de proyectos o acti"idades sometidos al sistema
de e"aluaci#n- ser)n otor!ados a tra"Cs de dic/o sistema- de acuerdo a las normas de este p)rra*o y su re!lamento.
Corresponder) a la Comisi#n =e!ional o Nacional del Medio Amiente- en su caso- la administraci#n del sistema
de e"aluaci#n de impacto amiental- as como la coordinaci#n de los or!anismos del Estado in"olucrados en el
mismo- para los e*ectos de otener los permisos o pronunciamientos a 5ue se re*iere el inciso precedente;.
El artc"lo 1% 4> ( de la CP6 se?al !"e :es deer del Estado "elar para 5ue Jel derecho a vivir en "n medio
amiente lire de contaminaci3nK no sea a*ectado y tutelar la preser,acin de la naturale1a;.
1' Caso Com"nidad Map"che Pedro 5ncale7 1P"t"e2 vs. 5g"as 5ra"cana *.5) Corte de 5pelaciones de /em"co) rol
1'&%-&''@) considerando 11>) con7irmado por Corte *"prema) 6ol 4o @('(-'@.
A
consagrado en n"estro ordenamiento #"rdico
11
. Entre las 7"nciones partic"lares !"e la Ley
encomienda a C$45M5 est; la de :2a3ctuar como r"ano de consulta4 an)lisis- comunicaci#n y
coordinaci#n en materias relacionadas con el medio ambiente;
1&
. De a!" !"e) en s" calidad de
administrador del *E,5) responder a la preg"nta planteada por la empresa *+M en torno se?alar si
la e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas en el :'rea Camar; y laores de e:ploraci3n asociadas
re!"iere o no ingresar al *istema de Eval"aci3n de ,mpacto 5miental 1*E,52 est; plenamente
a#"stado al ;mito de s"s atri"ciones) adem;s de constit"ir s" oligaci3n constit"cional
18
. En otras
palaras) lo !"e est; dentro de s" competencia es entregar s" opini3n en las c"estiones amientales
!"e se le planteen) sin per#"icio de los rec"rsos administrativos y #"diciales !"e correspondan a los
a7ectados por la decisi3n) c"ando esta inc"rra en ilegalidad o inconstit"cionalidad. *in emargo)
dicha 7ac"ltad dee e#ercerse considerando !"e c"ando s"s resol"ciones p"edan a7ectar a p"elos
indgenas) e:iste "n deer para los 3rganos del Estado de cons"ltarlos) c"esti3n sore la !"e
ahondaremos m;s adelante.
b% Contenido de la resolucin emitida por C)*A+A
-aiendo estalecido !"e C$45M5 act"3 dentro de s" competencia al emitir "na opini3n
respecto de la c"esti3n planteada) cae e:aminar si lo res"elto por la misma se a#"sta o no a derecho
en c"anto a s" contenido) para desp"Fs dil"cidar si e:isten rec"rsos para imp"gnarla.
Como se?alamos en la primera parte de este in7orme C$45M5 7"nda s" resol"ci3n en
orden a se?alar !"e no es necesario !"e le proyecto sometido a s" consideraci3n ingrese al sistema
de impacto amiental en dos consideraciones. 5 saerG
11 5rtc"lo (> inciso 8> de la Ley 1%.8'' estalece !"eG:DcEorresponder) a la Comisi#n =e!ional o Nacional del
Medio Amiente- en su caso- la administracin del sistema de e,aluacin de impacto ambiental- as como la
coordinaci#n de los or!anismos del Estado in"olucrados en el mismo- para los e*ectos de otener los permisos o
pronunciamientos a 5ue se re*iere el inciso precedente Jlos sectoriales amientales !"e dean emitir los diversos
3rganos del EstadoK;. Por s" parte el artc"lo C' letra e2 del mismo c"erpo legal se?ala !"eG :Corresponder)n a la
Comisi#n- en particular- las si!uientes *unciones, ...Administrar el sistema de e,aluacin de impacto ambiental a
ni"el nacional- coordinar el proceso de !eneraci#n de las normas de calidad amiental y determinar los pro!ramas
para su cumplimiento$ ;
1& 5rtc"lo C'> letra c2
18 El artc"lo 1% 4> 1B de la CP6 estalece !"e la constit"ci3n aseg"ra a todas las personas :el derec/o de presentar
peticiones a la autoridad;. Este derecho est; reg"lado en la Ley $rg;nico Constit"cional sore 9ases Generales de
5dministraci3n del Estado 1L$C9G5E2) !"e en s" artc"lo (> estalece !"e los 3rganos de administraci3n del
Estado pueden actuar de oficio en el cumplimiento de sus funciones o a peticin de parte) incl"yendo los casos
en !"e Fstos hagan "so de s" derecho de petici3n o reclamo. Por s" parte el artc"lo 1B de la Ley de Procedimiento
5dministrativo 1LP52 estalece !"e :DlEa Administraci#n estar) oli!ada a dictar resoluci#n e+presa en todos los
procedimientos y a noti*icarla- cual.uiera .ue sea su forma de iniciacin;.
C
+"e pese a emplazarse la actividad de e:ploraci3n en "na =$,/ :dic/as 0onas no son
consideradas )reas prote!idas para los e*ectos del Sistema de E"aluaci#n de Impacto Amiental;.
+"e la actividad de e:ploraci3n por s misma no implica "n impacto negativo en los o#etos de
protecci3n contemplados en dicha ;rea de protecci3n 1la =$,/2.
5 contin"aci3n pasamos analizar cada "na de estas a7irmaciones por separado.
6especto de la primera c"esti3n) es necesario determinar si el hecho de !"e la actividad de
e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas !"e se pretende llevar a cao se "i!"e en sectores aleda?os al
:6o0o Mullay 1; !"e a s" vez se enc"entra en "n l"gar declarado como =$,/ por el *ervicio
4acional de /"rismo dee o no ser considerado como ;reas protegidas para e7ectos del sistema de
eval"aci3n de impacto amiental. Esto por!"e el artc"lo 1' letra p2 de la Ley 1%.8'' estalece !"e
%os proyectos o acti"idades susceptibles de causar impacto ambiental4 en cuales.uiera de
sus fases- 5ue deer)n someterse al sistema de e"aluaci#n de impacto amiental- son los
si!uientes,
p) &jecucin de obras4 pro"ramas o acti,idades en par5ues nacionales- reser"as
nacionales- monumentos naturales- reser"as de 0onas "r!enes- santuarios de la naturale0a-
par5ues marinos- reser"as marinas o en cuales.uiera otras reas colocadas bajo
proteccin oficial4 en los casos en .ue la le"islacin respecti,a lo permita-...
El 6eglamento del *E,5 entiende por ;rea protegida :cual5uier porci#n de territorio-
delimitada !eo!r)*icamente y estalecida mediante acto de autoridad p<lica- colocada ajo
protecci#n o*icial con la *inalidad de ase!urar la di"ersidad iol#!ica- tutelar la preser"aci#n de
la naturale0a y conser,ar el patrimonio ambiental;
11
. De a!" podemos concl"ir !"e estalece
tres re!"isitos para determinar el car;cter de ;rea protegidaG a2 ser "na porci3n de territorio)
delimitada geogr;7icamenteN 2 haer sido estalecida mediante acto de a"toridad p<licaN c2 tener
la 7inalidad de aseg"rar la diversidad iol3gica) t"telar la preservaci3n de la nat"raleza y conservar
el patrimonio amiental. Para determinar si las =$,/ deen ser consideradas ;reas protegidas para
el *E,5 deemos veri7icar cada "no de estos s"p"estos. Los dos primeros se c"mplen al constatar
!"e el Decreto Ley 1&&B !"e crea el *ervicio 4acional de /"rismo) le entrega a Fste atri"ciones
para estalecer como =onas de ,nterFs /"rstico a a!"ellas :)reas del territorio 5ue ten!an
condiciones especiales para la atracci#n del turismo;
1@
) las c"ales por principio de seg"ridad
#"rdica) deen estar delimitadas geogr;7icamente. De hecho) la resol"ci3n !"e cre3 la =$,/ :'rea
1B 5rtc"lo & letra a2 del 6eglamento del *istema de ,mpacto 5miental D* %@H&''1.
1@ 5rtc"lo @> 4> 1C Decreto Ley 1&&B de 1%C@.
(
San 6edro de Atacama F Cuenca GeotCrmica El Batio; estalece en 7orma precisa y
geore7erenciada s"s lmites
1A
. Para determinar si el tercer re!"isito se veri7ica) hay !"e atender a la
7inalidad !"e la ley le otorga a estas ;reas especiales. *e?ala el Decreto Ley citado !"e)
todas las acti"idades 5ue se desarrollen en dic/a )rea y 5ue incidan en su conser,acin-
urani0aci#n- ser"icios e instalaciones necesarias para su apro"ec/amiento turstico
debern ajustarse al plan de ordenamiento correspondiente elaborado por el 'er,icio
*acional de Turismo- en coordinaci#n con los or!anismos y ser"icios p<licos
competentes
13
.
Como se ve) la conservaci3n de las ;reas de interFs t"rstico es "na de los o#etivos de s"
estalecimiento) por lo !"e de ac"erdo al artc"lo & letra a2 del 6eglamento del *E,5) res"lta
indesmentile !"e estas =$,/ son :)reas colocadas ajo protecci#n o*icial;. La resol"ci3n de
C$45M5 !"e declara lo contrario no 7"ndamenta dicha aseveraci3n) atentando as contra el tenor
literal del te:to legal citado y de la norma contenida en la letra p2 del artc"lo 8 del 6eglamento del
*E,5 !"e reprod"ce el te:to de la ley. Es m;s la letra e2 del artc"lo 11 de la Ley 1%.8'' estalece
la oligaci3n de ingresar "n proyectos al *E,5 mediante "n E,5 c"ando generen "na :alteraci#n
si!ni*icati"a en tCrminos de ma!nitud o duraci#n- del "alor paisajstico o turstico de una 0ona;-.
Por s" parte) el 6eglamento del *E,5 estalece como criterio para determinar si se da este s"p"esto
legal) considerarG
a) la duraci#n o la ma!nitud en 5ue se ostruye la "isiilidad a 0onas con "alor
paisajstico$
) la duraci#n o la ma!nitud en 5ue se alteren recursos o elementos del medio amiente de
0onas con "alor paisajstico o turstico$
c) la duraci#n o la ma!nitud en 5ue se ostruye el acceso a los recursos o elementos del
medio amiente de 0onas con "alor paisajstico o turstico$ o
d) la inter,encin o empla1amiento del proyecto o acti,idad en un rea declarada 1ona o
centro de inter-s tur!stico nacional4 se"5n lo dispuesto en el 6ecreto 7ey *o 1.$$8 de
19:;.
Como p"ede apreciarse) en los tres primeros casos 1ostr"cci3n de visiilidad) rec"rsos nat"rales y
accesos2 lo relevante es la d"raci3n o la magnit"d de la intervenci3n) mientras !"e en el <ltimo
caso) asta !"e la intervenci3n se prod"zca en "na =$,/ para considerar !"e genera "na
:alteraci#n si!ni*icati"a; y el tit"lar !"ede oligado a hacer el ingreso al sistema mediante E,5.
1A 6esol"ci3n E:enta CC@) *E6D,C,$ 45C,$45L DE /U6,*M$) Declaratoria =$,/ Erea de san Pedro de 5tacama
- C"enca GeotFrmica El /atio) 1 de agosto de &''&. P"ede veri7icarse en lnea en
httpGHHIII.sernat"r.clHimagesHgoiernotransparenteHnormativaHmarco-normativoHCC@.pd7
1C 5rtc"lo 11> Decreto Ley 1&&B de 1%C@.
%
Cae recordar !"e el E,5 es m;s e:igente !"e la simple D,5) y en c"al!"iera de los dos casos) el
tit"lar sig"e estando oligado a ingresar s" proyecto al *E,5. Esto de#a en evidencia !"e
-contrariamente a lo sostenido por C$45M5 en la resol"ci3n en est"dio- las =$,/ s son
consideradas ;reas protegidas para los e7ectos del *istema de Eval"aci3n de ,mpacto 5miental y
los proyectos !"e pretendan llevarse a cao en ellas deen ingresar por E,5. Es m;s) la Direcci3n
E#ec"tiva de C$45M5 as lo ha sostenido) como veremos m;s adelante a prop3sito de la legalidad
del $7icio $rdinario sore Ereas Protegidas en el *E,5.
La seg"nda c"esti3n !"e plantea C$45M5 para 7"ndamentar s" decisi3n es !"e la
actividad de e:ploraci3n por s misma no implica "n impacto negativo en los o#etos de protecci3n
contemplados en dicha ;rea de protecci3n 1la =$,/2. 5rg"mentar desde este p"nto res"lta
contradictorio con la 7"ndamento anterior) toda vez !"e si se sostiene !"e las =$,/ no son ;reas
o7icialmente protegidas para los e7ectos del *E,5) carece de relevancia !"e determinada actividad
impli!"e o no "n impacto negativo para el o#eto de protecci3n de dichas ;reas. *oslayando esta
c"esti3n) res"lta comple#o determinar la improcedencia de la eval"aci3n de impacto amiental en
ase <nicamente a los antecedentes aportados por el tit"lar) !"e por lo dem;s son amig"os -en
c"anto estalecen rangos de d"raci3n demasiado amplios 1de "no a cinco meses2- y la descripci3n
de la actividad misma res"lta poco precisa 1dos o tres p"nteras de e:ploraci3n de "n di;metro de @ a
A p"lgadasN event"al sonda#e geo7sicoN "no a tres pozos de 1' a 1B p"lgadas de di;metro N :pruea
de omeo;2. 5dem;s) la determinaci3n del impacto amiental y socioc"lt"ral de determinada
actividad en "n l"gar espec7ico es #"stamente la 7"nci3n !"e c"mple en el ordenamiento #"rdico el
*E,5) por lo !"e e:imir "n determinado proyecto de esta oligaci3n) c"ando se dan los
pres"p"estos legales) constit"ye "na resol"ci3n ilegal
1(
. Por otra parte) el tit"lar omiti3 elementos
7"ndamentales para estalecer la precedencia de ingreso de "n proyecto o actividad al *E,5)
partic"larmente !"e Fsta se enc"entra en "n Erea de Desarrollo ,ndgena) pr3:ima a polaci3n
protegida por leyes especiales e incide sore "n rec"rso o#eto de protecci3n o7icial.
() Cuestiones jur!dicas omitidas por la resolucin de C)*A+A
a% 7as reas de 6esarrollo (nd!"ena como reas prote"idas con pertinencia ambiental.
Estalecida la procedencia del ingreso del proyecto al *E,5 del proyecto de e:ploraci3n de
1( La propia C$45M5 ha se?alado !"e la eval"aci3n de impacto amiental "sca estalecer si :el proyecto cumple
con las normas amientales- o 5ue se /ace car!o adecuadamente de los impactos amientales 5ue !enera;
1G$9,E64$ DE C-,LE. C$M,*,$4 45C,$45L DEL MED,$ 5M9,E4/E) Gua de criterios para e"aluar la
alteraci#n si!ni*icati"a de los sistemas de "ida y costumres de !rupos /umanos en proyecto o acti"idades 5ue
in!resan al sistema de e"aluaci#n de impacto amiental ASEIA) ) &''@) p. A2.
1'
ag"as presentado por *+M) atendida s" "icaci3n en "na =$,/ cae hacer presente !"e el tit"lar
omiti3 re7erirse a !"e este se emplaza en dentro de "n Erea de Desarrollo ,ndgena 15D,2) !"e es
tamiFn "n ;rea a#o protecci3n o7icial. 6ecordemos !"e los re!"isitos !"e impone el reglamento
de la Ley 1%.8'' para determinar el car;cter de ;rea protegida son tres) a saerG a2 ser "na porci3n
de territorio) delimitada geogr;7icamenteN 2 haer sido estalecida mediante acto de a"toridad
p<licaN c2 tener la 7inalidad de aseg"rar la diversidad iol3gica) t"telar la preservaci3n de la
nat"raleza y conservar el patrimonio amiental
1%
. Deri7i!"emos si dichos s"p"estos se dan respectos
de las 5D,. En c"anto al primer re!"isito) el artc"lo &A de la LD, estalece !"e las 5D, son
:espacios territoriales;- los c"ales son por cierto) delimitadas geogr;7icamente
&'
. +"ien crea las
5D, es el Ministerio de Plani7icaci3n y Cooperaci3n a prop"esta de C$45D,) por lo !"e se
estalecen mediante decreto o7icial. Por <ltimo) s" 7inalidad es) seg<n el mismo artc"lo) permitir
!"e los organismos del Estado :J7ocalicenK su acci#n en beneficio del desarrollo armnico de los
ind!"enas y sus comunidades;. Como se ve) la c"esti3n central es el :desarrollo arm#nico; de los
p"elos originarios) concepto !"e incorpora "na variale social) econ3mica y otra amiental. Esta
idea se re7"erza al constatar los criterios !"e deen conc"rrir para estalecer "na 5D,. Estos son
a) Espacios territoriales en 5ue /an "i"ido ancestralmente las etnias ind!enas$ ) Alta
densidad de polaci#n ind!ena$ c) E+istencia de tierras de comunidades o indi"iduos
ind!enas$ d% <omo"eneidad ecol"ica4 y e% 6ependencia de recursos naturales para el
e.uilibrio de eso territorios4 tales como manejo de cuencas4 r!os4 riberas4 flora y fauna.
$1

5s mismo) este desarrollo arm3nico de las com"nidades indgenas !"e pretende ser 7omentado a
travFs de la creaci3n de 5D,Os) dee enmarcarse en el mandato genFrico para el Estado y la
sociedad) estalecido en el artc"lo 1> inciso tercero de la LD,
Es deer de la sociedad en !eneral y del Estado en particular- a tra"Cs de sus instituciones
1% 5rtc"lo & letra a2 del 6eglamento del *E,5 D* %@H&''1. Cae se?alar !"e la propia Ley 1%.8'' en s" artc"lo &>
de7ine cada "na de los conceptos "tilizados para determinar s" 7inalidad. 5s) la la conservaci3n del patrimonio
amiental es el uso y apro,ecamiento racionales o la reparacin4 en su caso4 de los componentes del medio
ambiente especialmente a.uellos propios del pa!s .ue sean 5nicos4 escasos o representati"os- con el ojeto de
ase!urar su permanencia y su capacidad de re!eneraci#n;. Por s" parte) la de7inici3n legal de Medio 5miente
se?ala !"e este es :el sistema !loal constituido por elementos naturales y artificiales de naturale1a f!sica4
.u!mica o biol"ica4 socioculturales y sus interacciones en permanente modi*icaci#n por la acci#n /umana o
natural y 5ue ri!e y condiciona la e+istencia y desarrollo de la "ida en sus m<ltiples mani*estaciones;
&' El Decreto !"e cre3 el 5D, 5tacama La Grande estalece s" lmites en 7orma espec7ica:G Oeste y Norte, %o
Cordillera de (omeyHo- desde el tri!onomCtrico Cerrillos /asta el cerro 8uimal$ la lnea de cumres 5ue limita por
el poniente y norte la /oya del Salar de Atacama desde el cerro 8uimal /asta los cerros del Bato- pasando por la
cota &124- el cerro Iardo- el Cord#n Iarros Arana- el cerro C/usc/ul- el morro C)lor y el "olc)n Bato. GEste, %os
lmites con Ioli"ia y Ar!entina- desde los cerros del Bato /asta el cerro del =inc#n. G Sur, El lmite con Ar!entina-
desde el cerro del =inc#n /asta el cerro Saln con el tri!onomCtrico Cerrillos- pasando por el cerro 6ajonales- las
cota &7&9 y el cerro 6in!o 6in!o;. 1D* 4> C') M,4,*/E6,$ DE PL54,0,C5C,L4 M C$$PE65C,L4...2
&1 5rtc"lo &A LD,
11
respetar- prote!er y promo,er el desarrollo de los ind!"enas- sus culturas- *amilias y
comunidades- adoptando las medidas adecuadas para tales *ines y prote"er las tierras
ind!"enas4 ,elar por su adecuada e=plotacin4 por su e.uilibrio ecol"ico y propender a su
ampliaci#n .
Con estos elementos a la vista) res"lta evidente !"e las 5D,Os son ;reas de protecci3n o7icial en el
sentido estalecido para al *E,5) p"es s" o#etivo de desarrollo arm3nico solo p"ede alcanzarse
aseg"rando la iodiversidad) preservando la nat"raleza y conservando el patrimonio amiental
&&
.
Esto se constata en el propio Decreto con !"e se cre3 el 5D, 5tacama La Grande !"e destaca)
la estrec/a "inculaci#n de las comunidades atacame@as con el medio amiente est) dada
por acti"idades a!ropecuarias- el apro"ec/amiento racional del recurso /drico- las
acti"idades de pastoreo en 0onas de "e!as y o*edales y- en !eneral- por el uso del territorio
en la *orma de ocupaci#n de pisos ecol#!icos complementarios- asado en el sistema de
tras/umancia entre la in"ernada y la "eranada... 8ue- de este modo- resulta necesario para
este espacio territorial .ue los or"anismos de la Administracin del &stado focalicen su
accin en beneficio del desarrollo armnico de los ind!"enas y sus comunidades...
2&
b% &l &studio de (mpacto Ambiental como forma de in"reso al 'istema de &,aluacin de (mpacto
Ambiental de proyectos de e=plotacin de a"uas subterrneas
-emos estalecido la procedencia de la eval"aci3n amiental de c"al!"ier proyecto o
actividad !"e se emplace en ;reas protegidas o7icialmente. Deri7icamos !"e tanto las =$,/ como las
5D, c"mplen caalmente con los elementos !"e de ac"erdo al 6eglamento del *E,5 de7inen "n
;rea protegida o7icialmente para estos e7ectos. Cae ahora preg"ntarse si deen ingresar al mismo a
travFs de "na D,5 o de "n E,5) c"esti3n relevante) ya !"e s3lo este <ltimo incorpora mecanismos
!"e podran permitir la participaci3n y cons"lta a los p"elos indgenas) !"e como veremos)
constit"ye "n derecho de Fstos respecto de decisiones !"e p"edan a7ectarles. Para ello revisaremos
el artc"lo 11> de la Ley 1%.8'' !"e estalece las circ"nstancias en !"e "n proyecto sometido a
eval"aci3n de impacto amiental) dee hacerlo mediante E,5) y partic"larmente s"s n"merales 2 y
d2) El n"meral e2 ya lo revisamos en el an;lisis del contenido de la resol"ci3n de C$45M5.
Art!culo 11 letra b%: efectos si"nificati,os sobre la cantidad y calidad del a"ua
&& En el mismo sentido) 9566$*) 5lonso) El consentimiento pre"io- lire e in*ormado de los puelos ind!enas como
re5uisito para la e+plotaci#n de a!uas suterr)neas en sus tierras ancestrales, una apro+imaci#n al a!ua del
puelos %iHanantai desde la perspecti"a de los derec/os /umanos A(esierto de Atacama- C/ile)) en lnea) 7ormato
pd*) disponile en internet III.ciel.orgHP"licationsHLiPanantaiQRRBQMar'A.pd7) cons"ltado el A de #"lio de
&''%) p.@.
&8 D* 4> C') M,4,*/E6,$ DE PL54,0,C5C,L4 M C$$PE65C,L4...El destacado es del original.
1&
La norma en est"dio estalece !"e)
11J %os proyectos o acti"idades enumerados en el artculo precedente re5uerir)n la
elaoraci#n de un Estudio de Impacto Amiental- si !eneran o presentan a lo menos uno de
los si!uientes e*ectos- caractersticas o circunstancias ,...
)&fectos ad,ersos si"nificati,os sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales
reno"ales-incluidos el suelo- a"ua y aire$
El inciso 7inal del artc"lo citado estalece !"e para eval"ar los event"ales e7ectos adversos :se
considerar) lo estalecido en las normas de calidad amiental y de emisi#n "i!entes; y a 7alta de
Fstas se rec"rrir; a las normas !"e s"sidiarias !"e indi!"e el 6eglamento. Por s" parte) este
en"mera diversos criterios para eval"ar si se generan o presentan los e7ectos adversos signi7icativos
sore la calidad y cantidad de los rec"rsos nat"rales. Uno de ellos se re7iere a la alteraci3n de la
cantidad del rec"rso ag"a) !"e nos interesa para el caso o#eto de est"dio. Este se?ala !"e dee
considerarse)

n) el ,olumen4 caudal y>o superficie- se!<n corresponda- de recursos /dricos a inter"enir
yKo e+plotar en,
n.1. ,e"as y>o bofedales ubicados en las ?e"iones ( y ((4 .ue pudieren ser afectadas por
el ascenso o descenso de los ni,eles de a"uas subterrneas$
n.2. )reas o 0onas de /umedales 5ue pudieren ser a*ectadas por el ascenso o descenso de
los ni"eles de a!uas suterr)neas o super*iciales$
n.&. cuerpos de a"uas subterrneas .ue contienen a"uas milenarias y>o fsiles$
n.1. una cuenca o sucuenca /idro!r)*ica trans"asada a otra$ o
n.7. la!os o la!unas en 5ue se !eneren *luctuaciones de ni"eles$
21
Como p"ede apreciarse) la norma ap"nta #"stamente a la sit"aci3n en !"e se enc"entra el
rec"rso ag"a o#eto de la intervenci3n !"e se pretende llevar a cao. El contenido de esta norma es
plenamente acorde con el mandato legal de protecci3n de las ag"as de las com"nidades del norte del
pas) c"ya e:trema escasez !"e #"sti7ica !"e la e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas dea ser ingresar
al *E,5 mediante "n E,5. El hecho de !"e se trate de "na e:ploraci3n y no de "na e:plotaci3n no
garantiza !"e la actividad no genere estos impactos. 6ecordemos !"e es #"stamente el *E,5 el
instr"mento amiental !"e el sistema #"rdico estalece para veri7icar estas circ"nstancias. 5s lo ha
entendido la Corte *"prema c"ando se?ala !"e :no es necesario para J!"e se re!"iera el E,5 !"eK
la !eneraci#n de los e*ectos indeseados para el medio amiente se encuentren plenamente
estalecidos- toda ,e1 .ue la 5nica forma de comprobarlos es precisamente mediante el se#alado
estudio.;
27
&B 5rtc"lo A letra n2 del 6eglamento del *E,5) D* %@H&''1.
&@ Caso Com"nidad Map"che Pedro 5ncale7 1P"t"e2 vs. 5g"as 5ra"cana *.5) Corte de 5pelaciones de /em"co) rol
18
Art!culo 11 letra d%: reas y recursos prote"idos y la ,ariable antropol"ica
De ac"erdo a la Ley 1%.8'') los proyectos o actividades listados en el artc"lo 1'> -entre
ellos a!"ellos emplazados en 5D,Os y =$,/- deen ingresar al sistema mediante E,5 c"ando s"
localizaci3n sea :pr=ima a poblacin4 recursos y reas prote"idas susceptiles de ser a*ectados-
as como el "alor amiental del territorio en 5ue se pretende empla0ar;- sin per#"icio de los dem;s
casos estalecidos en el artc"lo 11 de la misma
&A
. De ac"erdo a lo se?alado por la propia
C$45M5 :la sola presencia de uno de estos e*ectos- caractersticas o circunstancias- es ra0#n
su*iciente para e"aluar el proyecto o acti"idad a tra"Cs de un EIA;
&C
. El el mismo sentido) la Corte
*"prema ha se?alado !"e :asta con 5ue se presenten las caractersticas antes se@aladas Jen el
artc"lo 11 de la Ley 1%.8''K- como ocurre en el caso de autos- para 5ue se re5uiera al aludido
Estudio;
2L
. De esta manera) asta !"e se pretenda emprender "na actividad en "n l"gar cercano a
zonas) rec"rsos o polaci3n especialmente protegida para !"e la eval"aci3n del impacto amiental
dee 7"ndarse en "n E,5. 5 contin"aci3n veri7icaremos si en el caso o#eto de ese in7orme. se da
alg"no de estos s"p"estos estalecidos en el artc"lo 11 letra d2 de la Ley
5nteriormente vimos !"e el proyecto de e:ploraci3n de ag"as !"e se pretende llevara cao
est; emplazado en "na =$,/ -seg<n la propia declaraci3n de s" tit"lar- y adem;s en "na 5D,) por lo
!"e de ac"erdo a la normativa vigente) dee ingresar al *E,5. L"ego) esta misma circ"nstancia
implica la necesidad de ingreso mediante E,5. 5hora ien) el 6eglamento del *E,5 detalla los
elementos !"e deen presentarse en cada caso para !"e dea darse por con7ig"rada la hip3tesis
legal. En este sentido) el 6eglamento estalece !"e para eval"ar si el proyecto e7ectivamente se
enc"entra pr3:imo a ;reas protegidas s"sceptiles de ser a7ectadas dee considerarse :la ma!nitud
o duraci#n de la inter"enci#n o empla0amiento del proyecto o acti"idad en o alrededor de )reas
prote!idas o colocadas ajo protecci#n o*icial;
24
. Como p"ede apreciarse) la norma e:ige !"e se de
alg"na de las circ"nstancias disy"ntivas !"e en"meraG magnit"d) d"raci3n o emplazamiento. En
n"estro caso est; plenamente demostrado !"e la actividad se :empla0a en; no "na sido dos ;reas
protegidas 15D, y =$,/2. Con esta sola consideraci3n) ya dee ingresar al *E,5 mediante "n E,5.
1'&%-&''@) considerando 11>) con7irmado por Corte *"prema) 6ol 4o @('(-'@.
&A 5rtc"lo 11 letra d2 Ley 1%.8''.
&C G$9,E64$ DE C-,LE. C$45M5..) p. A
&( Caso Com"nidad Map"che Pedro 5ncale7 1P"t"e2 vs. 5g"as 5ra"cana *.5) Corte de 5pelaciones de /em"co) rol
1'&%-&''@) considerando 11>) con7irmado por Corte *"prema) 6ol 4o @('(-'@.
&% 5rtc"lo %> letra c2 6eglamento *E,5 ) D* %@H&''1.
1B
Por otra parte) el ag"a de las com"nidades indgenas del norte del pas constit"ye "n rec"rso
protegido o7icialmente) de ac"erdo a lo estalecido ind"itadamente en el inciso primero del
artc"lo AB de la LD, !"e se?ala !"e se :deer) prote!er especialmente las a!uas de las
comunidades Aimaras y Atacame@as ;. La e:ploraci3n de ag"as !"e se pretende llevar a cao se
prod"ce no solo :en o alrededor de )reas donde e+isten recursos prote!idos en *orma o*icial;) sino
!"e se e#ec"ta sore el rec"rso protegido ag"a. Esta c"esti3n se constit"ye como "na n"eva raz3n
para e:igir el ingreso de esta actividad e:ploratoria de ag"as s"terr;neas al *E,5 a travFs de "n
E,5.
Por <ltimo) cae se?alar !"e el *E,5 consagrado en n"estro sistema normativo incorpora en
la dimensi3n amiental tanto aspectos nat"rales como paisa#sticos) la alteraci3n de cost"mres
h"manas y los impactos sore la sal"d de las personas
8'
. Por ello es !"e tamiFn se eval<a lo !"e se
ha denominado la variale antropol3gicaG :a5uella 5ue ampara la e"aluaci#n de impacto a
puelos- tierras yKo territorios ind!enas;
&1
y !"e e:plica !"e el hecho de !"e "na actividad
emplazada cerca de polaci3n protegida por leyes especiales dea ingresar al sistema mediante E,5.
Para estalecer si determinada actividad c"mple con este re!"isito) el 6eglamento del *E,5 se?ala
!"e dee considerarse :la ma!nitud o duraci#n de la inter"enci#n o empla1amiento del proyecto o
acti,idad en o alrededor de reas donde abite poblacin prote"ida por leyes especiales
@$
.
Evidentemente) los p"elos indgenas son para e7ectos legales) :polaci#n prote!ida por leyes
especiales;
88
. Por lo tanto) para estalecer si se c"mple con el re!"isito del artc"lo 11 letra d2 asta
!"e el proyecto estF emplazado :en o alrededor; de las ;reas donde viva la polaci3n protegida por
leyes especiales) independientemente de :la ma!nitud o duraci#n de la inter"enci#n;) lo !"e se
desprende de la "tilizaci3n de la con#"nci3n disy"ntiva :o; entre "no y otro criterio. De esta
manera) la e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas en 5D,Os -al ig"al !"e en =$,/- no s3lo dee ingresar
al *E,5) sino !"e siempre deer; hacerlo mediante E,5 y no simple D,5.
La incorporaci3n de la variale antropol3gica como criterio para estalecer los proyectos
!"e deen ingresar al *E,5 -a travFs del ;rea protegida 5D,- y espec7icamente como generador de
8' La propia C$45M5 ha estalecido !"e las actividades listadas en el artc"lo 1' -entre ellas las !"e se pretendan
llevar a cao en ;reas protegidas- :son susceptiles de causar impacto amiental- y por ende- pueden a*ectar los
elementos 5ue con*orman el medio amiente Anaturales y arti*iciales de naturale0a *sica- 5umica o iol#!ica-
socioculturales y sus interacciones)- entre ellos- las comunidades o !rupos /umanos.; 1G$9,E64$ DE
C-,LE...)P. @2.
81 MESE=) 4ancy 1coord.2) In"esti!aci#n E"aluati"a de Impacto Amiental en Berritorios Ind!enas) en lnea) 7ormato
Mord) disponile en internet JIII.oservatorio.clHcontenidosHnavegHnavContenido.phpTcU&''A'&'1'8&ABK) p. 8'
8& 5rtc"lo % letra a2 6eglamento *E,5) D* %@H&''1
88 La principal norma de protecci3n de los indgenas en Chile es la 1%.&@8 de 1%%8 !"e Estalece 4ormas sore
Protecci3n) 0omento) y Desarrollo de los ,ndgenas) y Crea la Corporaci3n 4acional de Desarrollo ,ndgena.
1@
la e:igencia de elaoraci3n de E,5 no es anto#adiza. *e e:plica por!"e en Chile la condici3n de
indgena tiene "n estat"s legal !"e le es dado por la de7inici3n !"e hace el legislador del concepto
de indgena 1art. &> LD,2) de com"nidad indgena 1art. %> LD,2 y por el reconocimiento de las
principales etnias del pas 1art. 1 inciso seg"ndo LD,2. En este sentido)
el Sistema de E"aluaci#n de Impacto Amiental por el slo ministerio de la 7ey deer)
e+i!ir 5ue los instrumentos de !esti#n amiental al pronunciarse sore la "ariale
antropol#!ica e,al5en los potenciales impacto del proyecto sobre los sistemas de ,ida y
costumbre de las etnias ind!"enas4 sus comunidades e indi,iduos4 debiendo pronunciarse
sobre los derecos susceptibles de serles ama"ados
@8
.
En de7initiva) el *E,5 se constit"ye como "n instr"mento de protecci3n de los derechos
7"ndamentales de los p"elos indgenas en Chile. Esto signi7ica !"e al eval"ar "n proyecto o
actividad) los 3rganos del Estado deen orientarse por los criterios estalecidos en la LD,
interpretada a la l"z de la Constit"ci3n
8@
. De esta manera) los derechos reconocidos a los p"elos
indgenas en la LD, deen interpretarse y aplicarse a la l"z de las oligaciones internacionales del
Estado de Chile
8A
. Por ello) al eval"ar "n proyecto con pertinencia indgena) los organismos
p<licos competentes deen tender aG a2 7acilitar la conservaci3n de las mani7estaciones Ftnicas y
c"lt"rales propias de las p"elos indgenas
8C
N 2 proteger las tierras y territorios indgenas como
7"ndamento de la e:istencia y c"lt"ra indgenas) :incluyendo la totalidad del /)itat de las
re!iones 5ue los puelos interesados ocupan o utili0an de al!una otra manera;- velando por s"
adec"ada e:plotaci3n y s" e!"ilirio ecol3gico
8(
N y c2 respetar) proteger y promover el desarrollo
de los indgenas) s"s c"lt"ras) 7amilias y com"nidades) adoptando las medidas adec"adas para tales
8B MESE=) 4ancy 1coord.2) op cit) p. 1(%.
8@ Esto implica) entre otras cosas) !"e dee garantizarse a los indgenas el derecho a pertenecer a s" cultura societal
liremente elegida) en c"anto el Estado est; a constit"cionalmente oligado a promover y proteger este derecho en
tanto la c"lt"ra propia es "na condici#n social !"e permite la realizaci3n material y espirit"al de las personas !"e a
ellas pertenecen. El inciso c"arto del artc"lo 1> de la Constit"ci3n 1CP62 estalece el deer estatal de :contribuir a
crear las condiciones sociales 5ue permitan a todos y a cada uno de los inte"rantes de la comunidad nacional su
mayor reali1acin espiritual y material posible;) con pleno respeto a los derechos y garantas 7"ndamentales. Por
eso se dice !"e la noci3n de dignidad personal :podra ampliarse /asta comprender la oli!aci#n del Estado de
promo"er la di!nidad de las personas ...5ue no desean renunciar a su identidad como miemros de un puelo
ori!inario ind!ena; 6U,=-/5GLE) Palo) %a Constituci#n de la I!ualdad- Iorrador- Santia!o A2222)- p. &&'.
8A El artc"lo @> inciso &> de la CP6 estalece !"e :JeKl ejercicio de la soberan!a reconoce como limitacin el respeto
a los derecos esenciales 5ue emanan de la naturale0a /umana. &s deber de los r"anos del &stado respetar y
promo,er tales derecos4 "aranti1ados por esta Constitucin4 as! como por los tratados internacionales
ratificados por Cile y .ue se encuentren ,i"entes;.
8C 5rtc"lo @> LD,N artc"lo @> letra a2 Convenio 1A% de la $rganizaci3n ,nternacional del /raa#o 1C> 1A%2N artc"lo
&C del Pacto ,nternacional de Derechos Civiles y Polticos de 44.UU y artc"los @) (.1N artc"lo 11 de la
Declaraci3n de Derechos de P"elos ,ndgenas de 4aciones Unidas 1DDPP,,2.
8( 5rtc"lo 1> inciso 8> LD,N artc"lo 18 C> 1A%N artc"lo 1> del PDCPN artc"lo 1> el Pacto ,nternacional de Derechos
Econ3micos) *ociales y C"lt"rales de 44.UU 1PDE*C2) artc"lo &A de la DDPP,,
1A
7ines) permitiendo !"e ellos mismos de7inan s"s prioridades de desarrollo
8%
. Para esto) el
ordenamiento #"rdico chileno estalece el deer estatal de cons"lta a los p"elos indgenas en las
materias legislativas y administrativas !"e les p"edan a7ectar) el c"al pasaremos a revisar a
contin"aci3n.
c% &l dereco a la consulta de los pueblos ind!"enas pre,io a la autori1acin de e=ploracin de
a"uas subterrneas en sus territorios
El artc"lo 8B de la LD, estalece !"e c"ando los organismos p<licos :traten materias 5ue
ten!an injerencia o relaci#n con cuestiones ind!enas- deer)n escuc/ar y considerar la opini#n de
las or!ani0aciones ind!enas 5ue reconoce esta ley;. En el caso en c"esti3n) la e:ploraci3n de
ag"as s"terr;neas en "na 5D, constit"ye :una materia 5ue tiene injerencia en cuestiones
ind!enas;. Esto constit"ye "n n"evo arg"mento en 7avor de !"e C$45M5 dei3 haer ordenado
el ingreso de la actividad se?alada al *E,5 a travFs de "n E,5) p"es dicho mecanismo contempla
"na instancia de participaci3n en !"e las organizaciones indgenas p"eden emitir s" parecer
respecto del proyecto eval"ado. En todo caso) este mecanismo de participaci3n contemplado en la
Ley 1%.8'' ha sido enri!"ecido por la recepci3n del derecho internacional de los derechos h"manos
de los p"elos indgenas prod"cida con la rati7icaci3n del Convenio 1A% de la $rganizaci3n
,nternacional del /raa#o y la 7irma por el Estado de Chile de la Declaraci3n de Derechos de
P"elos ,ndgenas
B'
. Esto tiene consec"encias !"e esozaremos en la concl"si3n de este in7orme.
El derecho a la cons"lta previa) lire e in7ormada est; consagrado a prop3sito de di7erentes
materias a lo largo del Convenio 1A% de la $rganizaci3n ,nternacional del /raa#o. *" artc"lo A.1
estalece !"e los goiernos al aplicar las disposiciones del Convenio deer;nG Na) consultar a los
puelos interesados- mediante procedimientos apropiados y en particular a tra"Cs de sus
instituciones representati"as- cada "e0 5ue se pre"ean medias le!islati"as o administrati"as
8% 5rtc"lo 1> inciso 8> LD,N artc"lo C.1 C> 1A%N artc"lo 8& DDPP,,
B' 5 travFs del ya citado artc"lo @> inciso seg"ndo de la CP6) los derechos 7"ndamentales reconocidos en tratados
internacionales rati7icados por Chile y !"e se enc"entren vigentes ingresan al sistema #"rdico nacional como lmites
al e#ercicio de la soerana del Estado) por lo !"e ning<n acto de a"toridad p"ede desconocerlos. Por esta va
tamiFn se constit"yen como lmites a s" e#ercicio los derechos 7"ndamentales estalecidos en la cost"mre
internacional en tanto:derec/os esenciales 5ue emanen de la naturale0a /umana;. Este <ltimo es el caso de los
derechos reconocidos en la Declaraci3n de Derechos de P"elos ,ndgenas de 4aciones Unidas) c"yo estat"s de
cost"mre internacional) proviene de la pr;ctica de los 1B@ estados !"e la han 7irmado) e incl"so de los B !"e
originalmente se negaron a 7irmarla 1545M5) .ames) y R,E**E6) *ieg7ried) B/e ON (eclaration on t/e ri!/ts o*
indi!enous peoples, BoMards =e empoMerment) el lnea) 7ormato p/p) disponile en internet
JhttpGHH#"rist.laI.pitt.ed"H7or"myH&''CH1'H"n- declaration-on-rights-o7-indigeno"s.php K) cons"ltado en lnea el A de
#"lio de &''%2.
1C
susceptiles de a*ectarles directamenteN. ,nterpretando el alcance de esta norma) el /ri"nal
Constit"cional de la 6ep<lica) ha se?alado !"e constit"ye "na norma a"to-e#ec"tale) esto es) !"e
modi7ica por s sola el ordenamiento #"rdico) por lo !"e es directamente invocale 7rente a la
administraci3n p<lica y ante los tri"nales de #"sticia
B1
. 5s mismo) ha se?alado !"e el artc"lo A.&
oliga a entender !"e la cons"lta !"e consagra el Convenio tiene :una connotaci#n jurdica
especial; !"e la disting"e de la cons"lta consagrada en el artc"lo 8B de la LD, en tanto estos
procesos Ndeer)n e*ectuarse de uena *e y de una manera apropiada a las circunstancias- con la
*inalidad de lle!ar a un acuerdo o lo!rar el consentimiento acerca de las medidas propuestasN
12
.
Por s" parte) la propia $,/ ha se?alado !"e el deer estatal de llevar a cao :procedimientos
apropiados; dee entenderse :con re*erencia a la *inalidad de de la consulta 5ue es lle!ar a un
acuerdo o lo!rar el consentimiento;
1&
. En el mismo sentido) la Declaraci3n de Derechos de P"elos
,ndgenas de 4aciones Unidas 1DDPP,,2 -7irmada por Chile #"nto a otros 1BB Estados- estalece no
s3lo el derecho a la cons"lta) sino tamiFn el derecho a veto de los P"elos ,ndgenas. Esto por!"e
consagra la oligaci3n para los Estados de celerar cons"ltas y cooperar de "ena 7e con los
p"elos indgenas interesados a travFs de s"s instit"ciones representativas Nantes de adoptar y
aplicar medidas le!islati"as y administrati"as 5ue los a*ecten- para otener su consentimiento
lire- pre"io e in*ormadoN
11
. Cae se?alar !"e la Declaraci3n DDPP,, oliga al Estado de Chile
tanto por!"e s"s normas constit"yen cost"mre internacional) como por el mandato del artc"lo 8@
del Convenio 1A% de la $,/ !"e prohe aplicar s"s disposiciones menoscaando derechos y
garantas estalecidas en 7avor de :los puelos interesados en "irtud de otros con"enios y
recomendaciones- instrumentos internacionales- tratados- o leyes- laudos- costumbres o acuerdos
nacionales;.
5s mismo) el Convenio 1A% de la $,/ contiene "na norma espec7ica relativa a la necesidad
de e7ect"ar est"dios) :en cooperaci#n con los puelos interesados- a *in de e,aluar la incidencia
social4 espiritual y cultural y sobre el medio ambiente .ue las acti,idades de desarrollo pre,istas
puedan tener sore esos puelos;
17
. La norma contin"a se?alando !"e los res"ltados de dicho
est"dios deen ser :considerados como criterios *undamentales para la ejecuci#n de las
acti"idades mencionadas;. El *E,5 es el mecanismo #"rdico mediante el c"al se p"ede y dee
B1 0allo del /ri"nal Constit"cional n> 8'%) considerando C>.
B& Pdem.
B8 Conce#o de 5dministraci3n de la $,/) &(%a re"ni3n de &''B) 6eclamaci3n presentada en virt"d del artc"lo &8 de la
Constit"ci3n de la $,/) MF:ico) G9.&(%H1CH8) p;rr. (%. Citado en M6,G$ME4 6a!"el) Bomando en serio y
pensando el derec/o de consulta pre"ia, el consentimiento y la participaci#n) rec"rso electr3nico) p. %.
BB 5rtc"lo 1% de la Declaraci3n de Derechos de P"elos ,ndgenas de 4aciones Unidas.
B@ 5rtc"lo C.8 del Convenio 1A% de la $,/.
1(
llevar a e7ecto esta eval"aci3n socioc"lt"ral y medioamiental) sin per#"icio de la cons"lta a los
p"elos interesados !"e dee llevarse a cao en 7orma previa al inicio de c"al!"ier actividad o
proyecto !"e p"eda a7ectar s"s derechos colectivos.
De esta manera) el car;cter a"to-e#ec"tale de las normas de cons"lta y participaci3n
estalecidas en el Convenio 1A% de la $,/) oligan directamente a los 3rganos del Estado) por lo
!"e la C$45M5 no s3lo dee ordenar el ingreso al *E,5 de c"al!"ier actividad e:ploratoria de
ag"as s"terr;neas "icadas en territorios indgenas) sino !"e dee garantizar !"e en el mismo se
implemente "n proceso de cons"lta y participaci3n de "ena 7e) orientado a alcanzar el
consentimiento de los p"elos indgenas respecto las materias !"e les a7ecten.
En relaci3n a la e:plotaci3n de rec"rsos nat"rales el Convenio estalece !"e los derec/os de
los puelos interesados a los recursos naturales e+istentes en sus tierras deer)n prote!erse
especialmente. Estos derec/os comprenden el derec/o de esos puelos a participar en la
utili0aci#n- administraci#n y conser"aci#n de dic/os recursos
19
. En el caso en c"esti3n) el rec"rso
s"#eto a protecci3n especial es el ag"a. En Chile) el rFgimen general de ag"as consagrado en el
artc"lo @> del C3digo de 5g"as estalece !"e las ag"as :son ienes nacionales de uso p<lico y se
otor!a a los particulares el derec/o de apro"ec/amiento de ellas- en con*ormidad a las
disposiciones del presente c#di!o;. *in emargo) la LD, contiene "na norma especial relativa a las
ag"as !"e se enc"entren en los terrenos de las com"nidades 5ymaras y 5tacame?as) :tales como
los ros- canales- ace5uias y "ertientes;) las !"e :ser)n considerados ienes de propiedad y uso de
la Comunidad Ind!ena estalecida por esta ley... sin perjuicio de los derec/os 5ue terceros /ayan
inscrito de con*ormidad al C#di!o General de A!uas;
13
. Esta norma reconoce "n derecho de
propiedad directo sore las ag"as mismas y no "n aprovechamiento sore ellas e incl"ye las ag"as
s"terr;neas
B(
.
La colisi3n entre la norma !"e estalece el rFgimen general de las ag"as en Chile y la regla
BA 5rtc"lo 1@.1 del C> 1A%.
BC 5rtc"lo AB LD,.
B( Esto se desprende de varias normas legales. Primeramente del propio artc"lo AB !"e "sa la e:presi3n :tales como;
al en"merar las 7"entes de ag"a protegidas) d;ndoles "n claro tenor e#empli7icador y no ta:ativo. 5s mismo) el
inciso seg"ndo de la misma norma estalece !"eG :JnKo se otor!ar)n nue"os derec/os de a!ua sore la!os- c/arcos-
"ertientes- ros y otros acu!feros .ue surten a las a"uas de propiedad de ,arias Comunidades (nd!"enas
estalecidas por esta ley sin !aranti0ar- en *orma pre"ia- el normal aastecimiento de a!ua a las comunidades
a*ectadas;. Esta norma "sca evitar !"e a travFs de la e:tracci3n de ag"as s"terr;neas se a7ecte el derecho de
propiedad de las com"nidades sore s"s ag"as) deido a la intercone:i3n entre los diversos ca"dales de "na c"enca
hidrogr;7ica. De hecho) esta unidad ecol#!ica del caudal est; consagrada en el artc"lo 8> del C3digo de 5g"as en
c"anto estalece !"e :*l+as a"uas .ue afluyen4 continua o discontinuamente4 superficial o subterrneamente4 a
una misma cuenca u oya idro"rfica4 son parte inte"rante de una misma corriente;.
1%
especial de la LD, dee ser res"elta en 7avor de esta <ltima tanto por criterios de especialidad 1la
LD, estalece "n campo de aplicaci3n espec7ico para el rFgimen de ag"as !"e consagra2) de
temporalidad 1la LD, es de 1%%8) mientras !"e la norma del C3digo de 5g"as en c"esti3n ha
permanecido inalterada desde 1%(12 y de #erar!"a 1si ien amas normas son leyes simples) la LD,
consagra y desarrolla derechos 7"ndamentales) los c"ales) de ac"erdo a la constit"ci3n limitan el
e#ercicio de la soerana estatal) por lo tanto el legislador no p"ede limitarlos o ena#enarlos2. De esta
manera) el derecho reconocido por el Convenio 1A% sore los rec"rsos nat"rales e:istentes en tierras
indgenas incl"ye las ag"as ancestrales de las com"nidades) por lo !"e Fstas tienen derecho a
participar en s" Vutili0aci#n- administraci#n y conser"aci#n;- lo c"al invol"cra por cierto la
participaci3n en el proceso de a"torizaci3n de e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas) c"esti3n !"e la
C$45M5 neg3 con la resol"ci3n o#eto de este in7orme
B%
.
*in emargo) a"n en el caso !"e se pretendiera aplicar el rFgimen general de ag"as a las
ag"as de los p"elos indgenas del norte) persiste s" derecho a la cons"lta. El artc"lo 1@.& del
Convenio as lo determinaG
En caso de 5ue pertene0ca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
susuelo- o ten!a derec/os sore otros recursos e+istentes en las tierras- los "obiernos
debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados- a *in de determinar si los intereses de esos puelos seran perjudicados- y en
5uC medida- antes de emprender o autori1ar cual.uier pro"rama de prospeccin o
e=plotacin de los recursos e=istentes en sus tierras. %os puelos interesados deer)n
participar siempre 5ue sea posile en los ene*icios 5ue reporten tales acti"idades- y
perciir una indemni0aci#n e5uitati"a por cual5uier da@o 5ue puedan su*rir como resultado
de esas acti"idades.
Como p"ede apreciarse) la norma es en7;tica y no s3lo rea7irma el derecho a la cons"lta respecto de
a!"ellos rec"rsos del s"s"elo !"e pertenezcan al Estado) sino !"e aclara !"e dicha cons"lta dee
veri7icarse a"n antes de las actividades de prospecci3n. De esta manera) tamiFn viendo las cosas
B% 5 este respecto) el artc"lo C.1 del Convenio 1A% de la $,/ estalece el derecho de los P"elos ,ndgenas Va decidir
sus propias prioridades en lo .ue ata#e al proceso de desarrollo- en la medida en .ue -ste afecte a sus ,idas4
creencias4 instituciones y bienestar espiritual y a las tierras .ue ocupan o utili1an de al"una manera- y de
controlar- en la medida de lo posile- su propio desarrollo econ#mico- social y cultural. Adem)s- dic/os puelos
deer)n participar en la *ormulaci#n- aplicaci#n y e"aluaci#n de los planes y pro!ramas de desarrollo nacional y
re!ional susceptiles de a*ectarles directamenteN. El /ri"nal Constit"cional ha estalecido !"e esta norma es a"to-
e#ec"tale) por lo !"e p"ede ser aplicada en 7orma directa) sin necesidad !"e se dicte "na legislaci3n espec7ica al
respecto. Para entender el alcance de esta participaci3n es necesario revisar lo estalecido en el artc"lo B> de la
Declaraci3n de Derechos de P"elos ,ndgenas en atenci3n al artc"lo 8@> del Convenio 1A% !"e prohe aplicar s"s
disposiciones en desmedro de derechos reconocidos mediante instr"mentos internacionales. Este se?ala !"e NDlEos
puelos ind!enas- en ejercicio de su derec/o de lire determinaci#n- tienen derec/o a la autonoma o el
auto!oierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales- as como a disponer de los medios
para *inanciar sus *unciones aut#nomasN.
&'
desde esta perspectiva) C$45M5 yerra al concl"ir !"e la e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas en
territorio indgena no re!"iere de eval"aci3n de impacto amiental
@'
.
;. 7a ile"alidad del )ficio )rdinario $0:99 de $00$ de la 6ireccin &jecuti,a de C)*A+A .ue
e=cluye la reas de 6esarrollo (nd!"ena del reas Arote"idas para efectos del 'istema de
&,aluacin de (mpacto Ambiental y a"re"a re.uisitos para el in"reso al '&(A de proyectos
empla1ados en reas Arote"idas.
El 18 de 7erero de &''&) el Director E#ec"tivo de C$45M5 envi3 a s"s Directores
6egionales "n instr"ctivo relativo a las Ereas Protegidas en el *istema de Eval"aci3n de ,mpacto
5miental con :el prop#sito de per*eccionar la implementaci#n del Sistema de Impacto Amiental
en el pas;. 5l momento de la emisi3n de este o7icio) a"n no se modi7icaa el 6eglamento del
*E,5) por lo !"e no e:ista "na de7inici3n legal ni reglamentaria del concepto de :)rea colocada
ajo protecci#n o*icial; -"tilizado en el artc"lo 1' letra p2 de la Ley 1%.8'' para determinar los
proyectos !"e deen ingresar al sistema- ni el de :)rea prote!ida; -"sado en el artc"lo 11 letra d2
para estalecer los proyecto o actividades !"e deen ingresar al *E,5 mediante E,5. 5mos son y
han sido entendidos como sin3nimos para e7ectos del *E,5. El o#etivo espec7ico del instr"ctivo
era llenar este vaco y permitir delimitar con mayor claridad c"ando "n proyecto o actividad deera
ingresar al *E,5 en 7"nci3n de estar localizadas en ;reas a#o protecci3n o7icial. Para este e7ecto) la
a"toridad administrativa prop"so como re7erencia "na de7inici3n !"e calza completamente con la
!"e desp"Fs "tilizar; el 6eglamento modi7icado en s" artc"lo &> a2) lo c"al permiti3 !"e los
criterios estalecidos en este instr"ctivo permanecieran vigentes tras la modi7icaci3n del
6eglamento del *E,5
@1
.
L"ego de de7inir el concepto de ;rea protegida) el instr"ctivo especi7ica el alcance de cada
"no de los elementos !"e lo con7ig"ran. En c"anto a la creaci3n del ;rea protegida mediante acto
7ormal de a"toridad se?al3 !"e Fste dea emanar de "na a"toridad con atri"ciones legales para
ello y veri7icarse mediante "na 6esol"ci3n o Decreto *"premo. En relaci3n al o#eto de la creaci3n
del ;rea protegida) cit3 las de7iniciones contenidas en el artc"lo &> letras a2) 2) p2 y ll2) para
re7erirse respectivamente a la 9iodiversidad) la Conservaci3n del Patrimonio 5miental) la
@' +"eremos insistir en !"e el procedimiento de participaci3n estalecido en el *E,5 no c"mple con el est;ndar de
cons"lta previa vigente en Chile) lo c"al no e:ime a los organismos del Estado a e:igir el ingreso al sistema de los
proyectos o actividades !"e as lo re!"ieran.
@1 El Director E#ec"tivo prop"so !"e Vpor ;rea protegida dee entenderse Ocual5uier porci#n de territorio- delimitada
!eo!r)*icamente y estalecida mediante acto de autoridad p<lica- colocada ajo protecci#n o*icial con la
*inalidad de ase!urar la di"ersidad iol#!ica- tutelar la preser"aci#n de la naturale0a y conser"ar el patrimonio
amientalQ;.
&1
Preservaci3n de la 4at"raleza y el Medio 5miente) siendo las tres primeras elementos
considerados por la de7inici3n) ahora reglamentaria) de :)rea prote!ida;. En consec"encia) el
instr"ctivo estalece !"e :en la *acultad de estalecer el )rea- dee estar e+plcito 5ue el ojeti"o
de la protecci#n dice relaci#n con uno o ms de los propsitos precedentemente indicados;.
6especto a la delimitaci3n geogr;7ica) se?ala !"e la porci3n de territorio dee estar geore7erenciada
e:plcitamente en s" acto de creaci3n) de manera de !"e !"ede claramente estalecida s"
localizaci3n ) lmites) permetro y dimensi3n espacial.
5 contin"aci3n el doc"mento en e:amen entrega "na lista de categoras de ;reas protegidas
de ac"erdo a los criterios esozados y s" 7"ente legal. La "ndFcima categora es la denominada
=onas o Centros de ,nterFs /"rstico 4acional) c"ya 7"ente legal es el Decreto Ley 1&&BHC@. L"ego)
entrega "na tala !"e a contin"aci3n se reprod"ce) en !"e !"e se?ala alg"nas de las ;reas !"e no
c"mpliran con la condici3n de ;reas protegidas para e7ectos del *E,5.
/ala 4> 1. Lista de Categoras !"e no constit"yen Ereas Protegidas para e7ectos del *E,5
#ategora ,uente Legal $bservaciones
&&
Distritos de Conservaci3n de
*"elos) 9os!"es y 5g"as
Ley 4> 1.(8C( H (B 1artc"lo 8 y
@2 JsicK
4o c"mple criterio indicado en
el p"nto 8) en tanto el o#eto
de protecci3n es la agric"lt"ra
Ereas de prohiici3n de Caza Ley 1%.BC8H%A de Caza 1artc"lo
B2
4o c"mple criterio criterio
,ndicao en el p"nto 8) en tanto
el o#etivo esencial es la
protecci3n de la actividad de
caza 1sic2
L"gares de ,nterFs -ist3rico-
Cient7ico
Ley 4> 1(.&B(H(8 C3digo de
Minera
4o c"mple criterios en tanto
reg"la actividad minera
Ereas de Protecci3n para la
Conservaci3n de la 6i!"eza
/"rstica
Ley 1(.8C( 1artc"lo B2 Corresponde a "na norma de
prohiici3n de corta de
;roles. La mayora de las
;reas de este tipo e:istentes)
no c"mplen con el criterio de
delimitaci3n geogr;7ica.
-reas de .esarrollo Indgena Ley %/ 01)23( 4artculo 256 %o cumple criterio en tanto
su propsito es focaliar en
esos territorios la accin del
Estado que reporte beneficio
al desarrollo de las
comunidades indgenas)
Como se aprecia en el c"adro) las 5D, son e:cl"idas del *E,5. *in emargo) la
7"ndamentaci3n !"e se ad"ce es aritraria) ya !"e elimina "n concepto clave de la norma legal !"e
estalece la 7inalidad de las mismas. *e trata del :desarrollo armnico de las comunidades
ind!enas; y no simplemente s" :desarrollo;. Esta omisi3n es 7"ndamental) toda vez !"e dicho
:desarrollo arm#nico; dee entenderse a la l"z del :deer de la sociedad en !eneral y del Estado
en particular; de :respetar- prote"er y promo"er el desarrollo de los ind!"enas- sus culturas-
*amilias y comunidades- adoptando las medidas adecuadas para tales *ines y prote"er las tierras
ind!"enas4 ,elar por su adecuada e=plotacin4 por su e.uilibrio ecol"ico y propender a su
ampliaci#n;
72
. Por ello) el concepto analizado incorpora "na variale social) econ3mica y otra
marcadamente amiental. Esta idea se re7"erza al constatar !"e dos de los cinco criterios !"e deen
conc"rrir para estalecer "na 5D, se re7ieren a la protecci3n amientalG Vd% <omo"eneidad
ecol"ica4 y e% 6ependencia de recursos naturales para el e.uilibrio de eso territorios4 tales como
manejo de cuencas4 r!os4 riberas4 flora y fauna.
;@

Por otra parte) el sistema normativo chileno e:ige !"e se cons"lte a los p"elos indgenas
@& 5rtc"lo 1> inciso tercero LD,.
@8 5rtc"lo &A LD,.
&8
7rente a c"al!"ier decisi3n legislativa o administrativa s"sceptile de a7ectarles) como a"torizar la
realizaci3n de actividades y proyecto dentro de "na 5D,
@B
. 4os remitimos a lo se?alado al respecto
en anteriormente en este in7orme.
Para terminar) cae se?alar !"e el mencionado instr"ctivo agrega "n re!"isito adicional a los
legales y reglamentarios para estalecer c"ando "n proyecto dee ingresar al *E,5 por estar
emplazado en "na ;rea protegida o7icialmente. Esto es !"e :dee considerarse la en"er!adura o
consecuencia de la iniciati"a 5ue se contempla ejecutar; de manera !"e el *E,5 c"mpla s"s
o#etivos de prevenci3n de impactos amientales adversos. Para gra7icar a el alcance de esta
a7irmaci3n se?ala !"e res"ltara ino7icioso someter a eval"aci3n actividades como instalaci3n de
sem;7oros en "na zona tpica) la instalaci3n de se?alizaci3n en "n par!"e nacional y el camio de
p"ertas en "n mon"mento hist3rico) p"es se trata de oras de menor envergad"ra) !"e no p"eden
ca"sar "n impacto amiental. Esto es ilegal e inconstit"cional) p"es si ien el Director E#ec"tivo de
C$45M5 tiene 7ac"ltades para :dictar las resoluciones y ejercer las dem)s *acultades le!ales y
re!lamentarias 5ue sean necesarias para la uena marc/a del Ser"icio ;
77
- esto no p"ede
e:tenderse hasta el p"nto de agregar re!"isito nos estalecidos por ley ni reglamento. 5"n as) en
caso de concederse esta competencia al Director E#ec"tivo) e independientemente de !"e esa
a7irmaci3n re!"iere de matices -p"es ciertas zonas protegidas p"eden re!"erir para alcanzar s"
7inalidad la intangiilidad- cae a7irmar sin l"gar a d"das) !"e la e#empli7icaci3n dada por el
administrador permite a7irmar) !"e la e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas en el desierto m;s ;rido del
m"ndo no p"ede considerarse "na actividad de menor envergad"ra :no susceptile de causar da@o
amiental;.
B. *aturale1a jur!dica de la respuesta dada por C)*A+A ante la cuestin planteada por la
empresa 'C+4 su alcance e impu"nabilidad
La C$45M5 :es un ser"icio p<lico *uncionalmente descentrali0ado- con personalidad
jurdica y patrimonio propios- sometidos a la super"i!ilancia del 6residente de la =ep<lica a
tra"Cs del Ministerio Secretara General de la 6residencia;
79
. +"e sea "n servicio p<lico implica
!"e es parte de la 5dministraci3n del Estado
@C
) por lo !"e les es aplicale la Ley de Procedimiento
5dministrativo
@(
. Esta normativa en s" artc"lo 8> estalece !"e :DlEas decisiones escritas 5ue
@B 5rtc"lo 1 y 8B LD,) A) C.8 y 1@.& del Convenio 1A% de la $,/ en relaci3n al artc"lo @> inciso seg"ndo de la CP6.
@@ 5rtc"lo CA> letra o2 Ley 1%.8''
@A 5rtc"lo A% de la Ley de 9ases Generales del Medio 5miente
@C 5rtc"lo &> L$C9G5E
@( 5rtc"lo &> LP5
&B
adopte la Administraci#n se e+presar)n por medio de actos administrati,os... Constituyen4
tambi-n4 actos administrati,os los dictmenes o declaraciones de juicio4 constancia o
conocimiento .ue realicen los r"anos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias;.
La resp"esta de C$45M5 ante la cons"lta de *+M es "na opini3n emitida en el marco de
s" competencia !"e constit"ye "na declaraci3n de #"icio y como tal) "n acto administrativo. Dicho
acto administrativo dee responder a los principios !"e rigen el procedimiento administrativo
@%
. Por
ello) la resol"ci3n en c"esti3n es concl"siva y e:presa la vol"ntad de la administraci3n
A'
. Por lo
mismo es imp"gnale de ac"erdo a los rec"rsos !"e estalece la ley) p"diFndose en todo caso
reponer de Fstos ante el mismo 3rgano !"e lo dict3) y c"ando proceda) rec"rrir ante s" s"perior
#er;r!"ico) sin !"e esto oste a la interposici3n de rec"rsos #"risdiccionales
A1
. En la especie) los
plazos para la interposici3n de estos rec"rsos est;n 7enecidos
A&
. *in emargo) el artc"lo @8 de la
Ley de Procedimiento 5dministrativo 1LP52 consagra el principio de invalidaci3n de los actos
administrativos contrarios a derecho. De ac"erdo a esto) la a"toridad administrativa de o7icio o a
petici3n de parte) previa a"diencia del interesado) p"ede de#ar sin e7ecto en 7orma total o parcial "n
acto administrativos. Esto dee hacerse dentro de los dos a?os sig"ientes a la noti7icaci3n o
p"licaci3n del acto) por lo !"e en el caso se?alado) los plazos est;n vigentes al menos hasta el 8'
de oct"re de &'1'. La interposici3n de esta reclamaci3n interr"mpe la prescripci3n para e#ercer las
acciones #"diciales !"e correspondan y es incompatile con a!"ellas.
A8
Este rec"rso de invalidaci3n
dee presentarse ante la misma a"toridad !"e emiti3 la resol"ci3n imp"gnada) en este caso) el
Director 6egional del C$45M5 5nto7agasta) y s" dictamen est; s"#eto al rFgimen general de
rec"rsos) por lo !"e es s"sceptile de reposici3n y de revisi3n por el s"perior #er;r!"ico) en la
especie) el Director E#ec"tivo de C$45M5) en s" calidad de .e7e *"perior de *ervicio
AB
.
Por otra parte) la Contralora General de la 6ep<lica 1CG62 tiene 7ac"ltades generales de
control de la #"ridicidad de la 5dministraci3n del Estado) con7orme a lo estalecido en el inciso
primero del artc"lo %(> de la CP6 en c"anto se?ala !"e Fsta :ejercer) el control de la le!alidad de
@% Estos son el principios de escrit"raci3n) grat"idad) celeridad) concl"sivo) economa procedimental)
contradictoriedad) imparcialidad) astenci3n) no 7ormalizaci3n) ine:c"sailidad) imp"gnailidad) transparencia y
p"licidad. 1artc"lo B> LP52
A' 5rtc"lo (> LP5.
A1 5rtc"lo 1'> L$C95E y 1@ de la Ley de Procedimiento 5dministrativo 1LP52.
A& El artc"lo @% de la LP5 estalece el rec"rso de reposici3n !"e dee presentarse dentro de los @ das sig"ientes a la
dictaci3n del acto imp"gnado ante el mismo 3rgano !"e lo dict3) el c"al tendr; 8' das para pron"nciarse. El rec"rso
#er;r!"ico se presenta en s"sidio a la reposici3n) o directamente ante el s"perior #er;r!"ico dentro de los @ das
sig"ientes a la noti7icaci3n del acto imp"gnado.
A8 5rtc"lo @8 LP5
AB 5rtc"lo C@ Ley 1%.8''.
&@
los actos de la Administraci#n; y en artc"lo A> de la Ley de $rganizaci3n y 5tri"ciones de la
Contralora General de la 6ep<lica 1L$CCG62) 4> 1'.8AA !"e estalece !"e corresponder;
e:cl"sivamente al Contralor in7ormar :sore los asuntos 5ue se relacionen...con el *uncionamiento
de los Ser"icios 6<licos sometidos a su *iscali0aci#n- para los e*ectos de la correcta aplicaci#n de
las leyes y re!lamentos 5ue los ri!en;. La C$45M5) en tanto servicio p<lico) est; s"#eta a la
7iscalizaci3n de la CG6) como tamiFn lo est; la legalidad y constit"cionalidad de s"s actos
administrativos. Por esto) la CG6 p"ede ser llamada a pron"nciarse acerca de la #"ridicidad de la
resol"ci3n o#eto de este in7orme) como as mismo) del $7icio $rdinario &'C%% de la Direcci3n
E#ec"tiva de C$45M5 !"e niega a las 5D, el car;cter de ;rea protegida para e7ectos del *E,5. La
interposici3n de este rec"rso es incompatile con rec"rsos #"risdiccionales) pero es plenamente
compatile con la interposici3n de otros rec"rsos administrativos. La solicit"d de pron"nciamiento
a la CG6 no tiene "n plazo legal estalecido) pero se ha entendido !"e dee ser dentro de los dos
a?os sig"ientes a la noti7icaci3n del acto imp"gnado.
0inalmente) cae se?alar !"e las event"ales a"torizaciones sectoriales !"e p"edan ser
emitidas 7"era del *E,5 por los diversos organismos p<licos con competencia amiental ser;n
imp"gnales tanto por va administrativa como #"risdiccional en tanto sean contrarias a derecho. 5
este respecto) es importante tener en consideraci3n !"e el C3digo de 5g"as estalece !"e para
e:plorar ag"as s"terr;neas se re!"iere el ac"erdo del d"e?o del predio. *i se trata de ienes
nacionales) se re!"erir; a"torizaci3n de la Direcci3n General de 5g"as 1DG52
A@
. En todo caso) la
a"torizaci3n de la DG5 ser; e:igile sea o no de propiedad 7iscal el predio c"ando se trate de
:e+ploraciones en terrenos p<licos o pri"ados de 0onas 5ue alimenten )reas de "e!as y de los
llamados o*edales en las =e!iones de Barapac) y de Anto*a!asta- sino con autori0aci#n *undada
de la (irecci#n General de A!uas- la 5ue pre"iamente deer) identi*icar y delimitar dic/as
0onasW.
AA
8. Conclusin
Con7orme a los antecedentes de hecho y de derecho revisados precedentemente) cae
A@ 5rtc"lo @( inciso c"arto. En el caso en c"esti3n) la propiedad de las tierras en !"e se pretende la e:ploraci3n no es
pac7ica. De hecho) la e#ec"ci3n de la reg"larizaci3n ordenada por la propia LD, en s" artc"lo 8> transitorio ha sido
criticada y desde la perspectiva del derecho internacional es completamente ins"7iciente. El tema p"ede cons"ltarse
en 9566$* D54 -.) 5lonso) Cr#nica de una etnia anunciada, Nue"as perspecti"as de in"esti!aci#n a 12 a@os de
"i!encia de la %ey Ind!ena en San 6edro de Atacama. Estud. atacam. Jen lneaK) 7ormato pd*) n.&C) &''B) pp.
1B%-1@() disponile en internet JhttpGHHIII.scielo.clHscielo.phpT
scriptUsciQpd7XpidU*'C1(-'B8&''B''&C''''CXlngUesXnrmUisoXtlngUesK.
AA 5rtc"lo @( inciso !"into.
&A
concl"ir !"e las actividades de e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas en el :'rea Camar; y laores
asociadas deen ingresar al *istema de Eval"aci3n de ,mpacto 5miental por tratarse de actividades
emplazadas al interior de "na =ona de ,nterFs /"rstico 4acional y de "n Erea de Desarrollo
,ndgena. 5mas circ"nstancias oligan a !"e dicho ingreso se veri7i!"e mediante "n Est"dio de
,mpacto 5miental) el c"al permite la participaci3n ci"dadana. *in emargo) el emplazamiento de
la actividad en territorio indgena) lo c"al est; reconocido o7icialmente en la declaraci3n del mismo
como 5D,) acarrea otras consec"encias. Entre estas) res"lta pertinente para este in7orme) la
oligaci3n estatal de adec"ar de dicho mecanismo de participaci3n ci"dadana del *E,5 al est;ndar
act"almente vigente de derechos de p"elos indgenas. Para ello) y mientras no e:ista "na
resol"ci3n partic"lar para el e7ecto) p"eden res"ltar <tiles las 6ecomendaciones !"e el 6elator
Especial de 4aciones Unidas para P"elos ,ndgenas hizo llegar al goierno de Chile para la
implementaci3n de "na cons"lta relativa a la re7orma constit"cional sore p"elos indgenas.
,g"almente orientador p"ede res"ltar el Instructi"o 6residencial 5ue Implementa Iniciati"as de
=econocer, 6acto por la Multiculturalidad) !"e estalece en s"s p;rra7os &' a 8C "n mecanismo de
in7ormaci3n y cons"lta a los P"elos ,ndgenas respecto de iniciativas de la 5dministraci3n del
Estado
AC
.
En c"anto a la resol"ci3n de C$45M5 !"e e:ime a *+M de someter s" proyecto de
e:ploraci3n de ag"as s"terr;neas al *E,5) esta res"lta ilegal) y es imp"gnale por la va de la
reconsideraci3n administrativa) sin per#"icio de rec"rsos #"risdiccionales de lato conocimiento
como la n"lidad de derecho p<lico. Paralelamente es posile solicitar a la CG6 !"e se pron"ncie
sore la #"ridicidad de la resol"ci3n y) al mismo tiempo) solicitar la revisi3n de la legalidad del
$7icio $rdinario del Director E#ec"tivo de C$45M5 !"e agrega "n re!"isito adicional par
determinar las actividades s"#etas a eval"aci3n del impacto amiental) al tiempo !"e niega el
car;cter de V;rea protegidaW a las 5D, para los e7ectos del *E,5. 5s mismo) es posile imp"gnar
los permisos sectoriales amientales -partic"larmente la a"torizaci3n !"e el tit"lar deer; re!"erir a
la DG5 para e:plorar ag"as s"terr;neas- e:igiendo el ingreso del proyecto al *E,5 y la cons"lta a
los p"elos indgenas a7ectados.
AC *i ien el Instructi"o e:ige la :in*ormaci#n y consulta; de las com"nidades indgenas ante iniciativas de la
5dministraci3n del Estado) entendidas como :proyectos de normati"a le!al o re!lamentarias; y el :dise@o de
planes y pro!ramas sectoriales;) cae "tilizar s" contenido como g"a provisoria para !"e la 5dministraci3n del
Estado c"mpla con s" oligaci3n internacional de
&C
&(