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INTRODUCCION AL DERECHO
UNIDAD I
TEMA 1: LA UNIVERSIDAD.
El estudio de las disciplinas jurdicas y la enseanza del derecho
se halla estrechamente vinculado con el nacimiento e historia de
las universidades, razn por la cual creemos que toda introduccin
al derecho principia con la investigacin y discusin del papel de
las universidsades en la gestacin y desarrollo de la ciencia
jurdica. Como bibliografa bsica puede citarse la siguiente! "#$
%&'(E) *+,,-, .orge, /0ntroduccin al 1erecho2, Coleccin 3anuales
.urdicos, Chile, #445, Captulo 00."6$ )&E**, 7alter, /%istoria
de la &niversidad en Europa2, volumen 0 , /,as universidades en la
Edad 3edia2, Edicin %ilde de )idder89ymoens, 9ervicio Editorial
del :as ;asco, 'ilbao, #446.Con relacin a los temas de <tica
como bibliografa bsica puede citarse! "#$ (0(-, Carlos 9antiago,
/0ntroduccin al +nlisis del 1erecho2, +strea, #4=>, Captulo
;00, "6$ +?@+,0-(, Enrique,y otros, /0ntroduccin al 1erecho2,
+beledo8:errot, #444, Captulo #6.
I. CONCEPTOS
1.CARACTERIZACION
El estudio de las disciplinas jurdicas se hall histricamente
unido al surgimiento de las Universidades. Si bien en la poca
clsica existan escuelas de ensean!a superior" no contaban con
una organi!acin # estructura $ue permitiera considerarlas como
universidades con la caracteri!acin $ue ho# se les atribu#e.
%a universidad ha sido caracteri!ada como una comunidad integrada
por maestros y alumnos, para la b&s$ueda del saber # para
transmitir los resultados de dicha investigacin a los alumnos en
una labor pedaggica o educativa.
'. NOTAS CONSTITUTIVAS(
Se mencionan las siguientes(
'.1. )*+U,I-.-( %as universidades nacen como corporaciones de
discpulos $ue se organi!an para atraer pro/esores para $ue
estable!can su ctedra en su ciudad o de maestros $ue se unen
para generar un /oro acadmico. El trmino 0ctedra0 proviene del
griego kathedra" hueso de la pelvis" de donde deriva tambin la
expresin 0cadera0" silln usado por los obispos en las catedrales
# los pro/esores.
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'.' 1US2UE-. -E% S.1E3( %as universidades nacen como espacios de
investigacin" labor docente # b&s$ueda e integracin del
conocimiento.
'.4 53.,S+ISI*, -E )*,*)I+IE,5*S( %a docencia # transmisin del
pensamiento es un /in esencial de la universidad.
4. NOTAS DERIVADAS
4.1 %I1E35.- .).-E+I).( %a libertad acadmica # la libertad de
ctedra son notas esenciales de la actividad universitaria. .mbas
permiten $ue la b&s$ueda # transmisin del conocimiento se hallen
privados de componentes dogmticos.
4.' .U5*,*+I. U,I6E3SI5.3I.( Es la consecuencia natural de la
libertad acadmica. %a posibilidad de de/inir sus /ines #
objetivos" de elaborar sus planes # programas" de garanti!ar el
libre ejercicio de la investigacin" docencia # acceso a /uentes
de in/ormacin. En lo administrativo" la autonoma implica la
potestad de darse su propia organi!acin" redactar sus estatutos
# reglamentos" establecer la /orma de nombrar sus autoridades #
disponer de sus propios recursos.
7. ANTECEDENTES HISTORICOS:
7.1 ESCUELAS MONACALES, CATEDRALICIAS Y PALATINAS.
En la Edad +edia la ensean!a sistemati!ada se imparta en los
conventos o abadas en las llamadas escuelas monacales o
monsticas" luego en las escuelas pertenecientes a las catedrales"
las $ue se denominaron escuelas catedralicias o capitulares $ue
dependan del *bispo. )uando los monarcas prestaron su atencin al
proceso de generacin # transmisin del poder" se crearon las
denominadas escuelas palatinas o de palacio. %a primera escuela
palatina /ue creada en el ao 888 por el emperador )arlomagno"
atendiendo especialmente a la educacin intelectual" cu#os
discpulos no pertenecan exclusivamente a la corte. %a escuela
/ue trasladada a 9ars por )arlos el )alvo" constitu#endo un
antecedente remoto de la Universidad de 9ars.
7.' EL TRIVIUM Y EL QUADRIVIUM
5anto en las escuelas monacales" como en las escuelas
catedralicias o palatinas las materias de estudio o curriculum
consistan" en el Trivium :gramtica" retrica # dialctica; # el
Quadrivium :aritmtica" geometra" astronoma # m&sica;"
consideradas todas ellas las siete artes liberales.
7.4. CREACION DE LAS PRIMERAS UNIVERSIDADES
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En los siglos <I # <II el proceso de paulatina independencia de
las escuelas parisinas deriv en el ao 1'== en la creacin de la
Universidad de 9ars" /ormada a partir del cuerpo de pro/esores #
alumnos pertenecientes a la Escuela )atedral de ,otre> -ame #
otras escuelas de 9ars.
9osteriormente otras universidades se desarrollaron a partir de
escuelas anteriores al 1'==" la Universidad de Salerno" la
Universidad de 1olonia" la de +ontpelier # *x/ord.
%a Universidad de 1olonia surgi de la asociacin voluntaria de
los estudiantes $ue acudan a escuchar a ?erner Irnerio # a
@ra!iano" maestros de derecho. Sus estudiantes eran por lo
general adultos" /inanciaban la universidad" # controlaban el
gobierno de la misma" eligiendo su rector. En la Universidad de
9ars" en cambio" los estudiantes" generalmente jvenes" se
alojaban en los colegios universitarios :sorbona; tenan menos
poder $ue los maestros :magistri), $uienes controlaban # dirigan
los estudios.
7.7 CONTENIDOS DE LOS ESTUDIOS UNIVERSITARIOS
El contenido de los estudios en las universidades del Siglo <III
consista en leer # comentar ciertos textos :lectio),
particularmente de .ristteles. .dems de las lecturas exista la
disputatio o disputa de argumentos. Se /ijaban los roles del
de/ensor o respondes, # del objetante u opponens. El pro/esor
resuma la materia de debate" argumentos" objeciones # rplicas"
dando su solucin como cierre de la cuestin : determinatio;. %a
disputatio tena como propsito aumentar la comprensin del
estudiante acerca de un tema particular" as como estimular su
poder de argumentacin # de respuesta de objeciones.
7.A LA REFORMA DE LAS UNIVERSIDADES
El poder # la autonoma de $ue go!aban las universidades de la
Edad +edia /ueron decreciendo en los siglos 6< # <6I" al ser
paulatinamente asimiladas a las instituciones del Estado"
perdiendo autonoma # excelencia acadmica. %as monar$uas de los
siglos <6II # <6III pre/irieron impulsar el desarrollo de
academias a /ines de rodearse de cient/icos de corte" restando a
las universidades el apo#o econmico necesario para su actividad
acadmica.
En el siglo <I< la reorgani!acin de la universidad se inici en
.lemania generndose institutos de investigacin /undamental # de
adiestramiento pro/esional" reservados a intelectuales organi!ados
en una rgida relacin jerr$uica en torno al pro/esor titular de
ctedra. %a reorgani!acin sigui en Inglaterra # Estados Unidos
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acentuando la misin de la universidad tanto en el campo de la
investigacin como el de la instruccin pro/esional.
En el &ltimo cuarto de siglo el enorme aumento de la demanda de
tcnicos # pro/esionales trans/orm pro/undamente a la
universidad( de institucin cerrada o de 0elite0 se ha
trans/ormado en institucin de masa" con un crecimiento sostenido
de la poblacin universitaria $ue ve en la universidad uno de los
medios principales de su promocin social" # un sesgo
democrati!ador de la vida universitaria.
Este proceso va a acelerarse en el prximo siglo principalmente
por la convergencia de dos /actores( la paulatina democrati!acin
de los pases en desarrollo $ue permite una ma#or libertad de
acceso al mercado de la educacin" por un lado" # la
trans/ormacin del mercado de trabajo $ue ha restado importancia a
los empleos tradiciones" en busca la excelencia laboral # la
competitividad" por el otro.
%as universidades del siglo <<I van a encontrarse /rente a un
dilema( someterse a los imperativos de la democrati!acin #
satis/acer as a una clientela de estudiantes> consumidores # dar
cuenta de los nuevos movimientos sociales" la globali!acin de la
cultura # el pensamiento # la virtuali!acin de los recursos
docentes. 5odo ello tratando de preservar su misin indeclinable
de b&s$ueda # transmisin de la verdad # del conocimiento
cient/ico.

A. LOS MODELOS UNIVERSITARIOS
%a ma#or parte de los sistemas de educacin superior nacieron a
partir de cuatro grandes modelos histricos de re/erencia(
A.1 SISTEMA NAPOLEONICO( )onstitu#e uno de los ejemplos ms
antiguos de utili!acin por el Estado de la universidad como
herramienta de progreso # moderni!acin de la sociedad" a travs
de un control estricto del /inanciamiento de la institucin # de
la designacin de personal acadmico # de una legislacin $ue
garantice una reparticin e$uitativa de los recursos nacionales en
todo el territorio. 9ersigue la a/irmacin de una identidad
nacional propia" basada en los principios del reconocimiento del
mrito # de una igualdad /ormal. Este modelo se aplica en Brancia"
Espaa" Italia" .rgentina" entre otros.
A.'. SISTEMA ALEMAN( *riginado en la re/orma del sistema
universitario prusiano llevado a cabo en el Siglo <I< por ?ilhelm
von Cumboldt. El sistema se sostiene en la autonoma del personal
acadmico a salvo de toda injerencia estatal.
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A.4 SISTEMA AMERICANO( *riginado en Estados Unidos de los aos
cuarenta hace hincapi en la le# del mercado" estableciendo un
sistema de educacin superior de masas.
A.7 MODELO BRITANICO: 5radicin de un sistema universitario dotado
de amplia autonoma institucional. Importancia dada al rendimiento
intelectual de los alumnos # a la reali!acin personal de estos.
%os estudiantes deban residir en campus" constitu#endo as" no
slo una comunidad universitaria" sino practicando tambin una
vida en com&n. 3eservado durante mucho tiempo a la educacin de
una elite" el sistema britnico se democrati! a partir de los
aos ochenta.
D. UNIVERSIDAD VIRTUAL Y EDUCACION A DISTANCIA
%a tecnologa digital" la in/ormati!acin # la di/usin de los
ordenadores personales" el aporte de las comunicaciones a la
di/usin # transporte de in/ormacin # los recursos de Internet"
han provocado cambios sustanciales en el proceso educativo.
@racias a la unin de las telecomunicaciones con la in/ormtica
nace el mundo de la telemtica" # con l un universo de procesos
interactivos a distancia" como el vdeo texto" acceso a banco de
datos" # correo electrnico" entre otros.
. su ve!" la unin de la in/ormtica al vdeo da nacimiento a la
videomtica" al vdeo interactivo. %os soportes in/ormticos dan
origen a nuevas /ormas comunicativas( teletexto" videotexto"
hipertexto e hipermedia. +uchas de estas /ormas comunicativas
aparecen integradas en lo $ue se puede llamar 0sistema
multimedia0" $ue constitu#e un conjunto de dispositivos $ue
permiten reproducir simultneamente textos" dibujos" sonidos #
secuencias audiovisuales.
%a universidad no poda $uedar ajena a las pro/undas
modi/icaciones generadas por las nuevas tecnologas aplicadas a la
educacin. ,ace as el desarrollo de los programas de educacin a
distancia # la Universidad 6irtual.
%a Universidad 6irtual # el programa de educacin a distancia
satis/acen as urgentes demandas de la educacin superior" como
solucin tcnico pedaggica de una mejor calidad # e/iciencia de
la educacin" como estrategia viable para masi/icar la
capacitacin # pro/esionali!acin docente # como posibilidad de
desarrollo de nuevos espacios educativos" reestructuracin de
estudios # nuevas pro/esiones.
TEXTO
1. %. )3E.)I*, -E %.S U,I6E3SI-.-ES( 0Una de las ma#ores
contribuciones hechas por la edad media al desarrollo de la
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civili!acin europea /ue el sistema de las universidades" # la
ma#or de las universidades europeas /ue incuestionablemente la de
9ars. .uel gran centro de estudios teolgicos # /ilos/icos no
recibi su estatuto de Universidad en el sentido o/icial hasta
comien!os del siglo <III. 9uede decirse $ue la universidad de
9ars represent el carcter internacional de la cultura europea
medieval" como el papado representaba el carcter supranacional de
la religin medieval" aun$ue ambas cosas estaban estrechamente
vinculadas puesto $ue la religin &nica proporcionaba una
perspectiva intelectual com&n" # el lenguaje de la erudicin" la
lengua latina" era el lenguaje de la Iglesia. Ese crecimiento #
expansin de la vida universali!adora encontr de modo natural una
expresin intelectual # acadmica en el intento de clasi/icar #
sistemati!ar la ciencia" el conocimiento # la especulacin de la
poca0. BredericE )opleston" 0Cistoria de la Biloso/a0" .riel"
1arcelona" 5omo '" pg. 18=F1.
>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
TEMA 2
( EL HOMBRE COMO PROTAGONISTA DE LA VIDA JURDICA. LAS VIRTUDES.
LA ETICA
I. CONCEPTOS
1. LAS VIRTUDES EN GENERAL
9ara .ristteles la virtud es el justo medio entre dos vicios
extremos. %a justicia es la virtud ms alta" la virtud per/ecta.
%a justicia es la virtud de una persona cuando la consideramos con
relacin a otras personas.
Santo 5omas de .$uino sostena $ue todo acto humano tiene una
/inalidad" se dirige a algo $ue es aprehendido como bueno. %a
voluntad humana esta necesariamente orientada hacia el bien ultimo
del hombre" el per/eccionamiento pleno de su naturale!a.
9ara esto el hombre tiene una /acultad" a la $ue llama
sindiresis" $ue le permite descubrir los principios mas generales
de justicia plasmados en el derecho natural.
%a palabra virtud deriva de virtus, # esta del vocablo griego vis"
$ue signi/ica /uer!a" vigor. En un principio signi/ico /uer!a
/sica" luego /ortale!a o valor # /inalmente" por virtud se
entiende todo habito moral bueno.
2. LAS VIRTUDES MORALES
%os conceptos de tica # de saberes terico" tcnico # practico"
estn relacionados con el concepto de virtud $ue /ue desarrollado
originariamente por .ristteles" para $uien las virtudes se
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dividen en virtudes morales o ticas # virtudes intelectuales o
dianoticas. %a divisin" establecida por .ristteles en su Gtica
a ,icmaco" /ue tomada por Santo 5oms al a/irmar 0toda virtud
humana es o intelectual o moral0. %a virtud intelectual ms
importante es la prudencia. %a virtud practica principal es la
justicia. %a virtud" para .ristteles era el habito para lo bueno.
4. LA ETICA
4.1 E% *1HE5* -E %. E5I).

El termino tica proviene del griego ethos $ue signi/ica carcter
o modo de ser. 9ara .ristteles" la tica constitua un adjetivo
$ue calificaba a las costumbres. %os romanos a partir de )icern"
denominaron a este adjetivo con el nombre de moral, expresin $ue
proviene de mores $ue signi/ica costumbre. 9or lo tanto el origen
de los trminos tica o moral se identi/ica con una cualidad de
los actos humanos. )on un habito de la conducta. )on la /iloso/a
escolstica el termino ad$uiere objetividad # sustantividad
indistintamente como Etica o +oral.
.ctualmente se reserva el trmino tica para el estudio de las
cuestiones relacionadas con el estudio de la accin moral.
+ientras $ue el trmino moral se reserva para el estudio de los
comportamientos sociales de orden moral. .s" mientas exististe
una sola disciplina $ue estudia el /enmeno moral" $ue es la
tica. Existen varias morales" $ue son objeto de su estudio" como
ser la moral islmica" la moral victoriana" la moral cristiana.
+ientras la moral estudia el fenmeno de la moralidad" la tica
estudia los conceptos bsicos de la moralidad" el deber" la
obligacin" lo bueno" lo malo" etc.

Es .ristteles $uien plantea originariamente los problemas de la
tica. )onsideraba $ue el hombre tenia al mismo tiempo un alma
animal" $ue lo identi/icaba con los dems seres vivos" # un alma
racional, $ue lo distingua precisamente de ellos. Esta alma
racional determinaba la naturale!a de lo humano" caracterstica
privativa del hombre.
.l preguntarse .ristteles acerca del como vive el hombre sus
respuestas no trascienden el plano de la naturale!aI pero cuando
se pregunta para ue vive el hombre sus re/lexiones se pro#ectan a
los fines de lo humano" o lo $ue es igual" a tratar de responderse
para ue vive el hombre. .ristteles responde $ue el hombre vive
para ser feli!. %a tica aristotlica se denomina por tal ra!n
"udemonismo" es un trmino $ue proviene del griego # $ue signi/ica
felicidad.
Esta a/irmacin plantea un universo de preguntas( J)mo debe vivir
el ser humano para ser /eli!K" J2ue hace /alta para ser /eli!KI
J)mo ser /eli! con los demsK I J)mo actuar para ser /eli!K.
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.ristteles consideraba $ue existan tres /ormas de /elicidad( la
de los sentidos" $ue es la /elicidad de la vida de placeres #
comodidadesI la de la polis $ue es la /elicidad de vivir como
ciudadano libre # responsableI # la de la filosof#a $ue es la
/elicidad de la vida intelectual.
4.' %. E5I). )*+* B*3+. -E S.1E3 93.5I)*
%a tica es un tipo de saber $ue pretende orientar la accin
humana en un sentido racional. .ristteles distingua dos tipos de
saber" el saber especulativo # el saber practico. %a tica se
corresponde con este ultimo saber. El saber $ue dirige la accin.
2ue pretende $ue obremos racionalmente. En suma" la tica es un
saber para actuar en forma racional.
%o antes expuesto re$uiere algunas aclaraciones adicionales. Ca#
distintos saberes $ue re$uieren del hombre un actuar en /orma
racional. 9or ejemplo el cient/ico para estructurar una teora
determinada" el ingeniero para construir un puente" el mecnico
para reparar un vehculo" el pro/esor para reparar una clase"
deben actuar todos ellos en forma racional" pero no por ello
podemos a/irmar $ue su actuar racional constitu#a un actuar tico.
Esto nos lleva a distinguir tres tipos de saberes( El saber
terico, como por ejemplo el del cient/ico al enunciar su teora"
el saber tcnico" como el del ingeniero # el mecnico al ejecutar
su obra" # el saber practico" $ue constitu#e precisamente el saber
tico o moral.
El saber terico se preocupa por conocer el ser de las cosas" $ue
son # como son. El saber tcnico se preocupa por dirigir la accin
para obtener un producto u objeto concreto" el saber practico" en
cambio se propone guiar la accin para actuar racionalmente en el
conjunto de nuestra vida. -e todas /ormas" el concepto re$uiere
una ma#or explicacin #a $ue no es del todo sencillo comprender
acabadamente los conceptos de 0racional0 # 0obrar racionalmente0.
4.4 +*-*S -E% S.1E3 E5I)*
9ero J cmo se debe orientar la accin para $ue esta sea
racional$. -icho en otros trminos( J cmo se debe orientar
racionalmente la accin$. %os modos del saber tico son
principalmente dos( :1; 5omar decisiones prudentes" # :'; 5omar
decisiones moralmente justas. 6eamos cada una de ellas.
4.7. 93U-E,)I.

*brar signi/ica actuar. L actuar implica tener $ue elegir entre
por lo menos dos cursos de accin. 5odos al actuar elegimos.
9recisamente la libertad reside en poder elegir un curso de accin
# de ser responsables de nuestra eleccin. 9ero $ue seamos libres
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de elegir" $ue podamos elegir" # $ue ha#amos elegido" no
signi/ica $ue ha#amos elegido racionalmente o $ue ha#amos elegido
bien.
9ara el hombre no es ni ha sido /cil elegir" ejercer la libertar"
histricamente ha sido sometido a acondicionamientos polticos"
econmicos" sociales" $ue provocaron en l el miedo a la libertad.
9roblema este anali!ando magistralmente por Erich Bromm en su obra
$ue lleva como titulo precisamente 0"l miedo a la %ibertad&. 9ero
este miedo a la libertad" no nos libera de elegir" de ser
responsables de las consecuencias de nuestras decisiones" # de
pretender" ve! a ve!" de intentar tomar decisiones racionales.
9ero" Jcmo tomar decisiones racionales al obrarK . *brar
racionalmente signi/ica saber deliberar bien antes de tomar
decisiones" con la /inalidad de tomar la decisin mas adecuada #
actuar de acuerdo a lo $ue ha#amos elegido. .dela )ortina" a $uien
seguimos en el desarrollo de este tema" en su 0 "tica de la
"mpresa&, Editorial 5rotta" 1MMD" a/irma $ue $uien no refle'iona
antes de actuar sobre los distintos cursos de accin # sus
resultados, $uien no calibra cual de ellos es el ms conveniente"
# $uien" por &ltimo act&a en contra de la decisin ue l mismo ha
tomado" no obra racionalmente.

%a tica" por lo tanto # en principio nos muestra como deliberar"
con la /inalidad de hacer tomar buenas decisiones. %a tica no se
propone $ue tomemos una buena decisin en un caso concreto" sino
siempre" a lo largo de nuestra vida. %a virtud no reside en
adoptar espordicamente decisiones racionales" sino $ue reside en
ad$uirir el habito" la costumbre de hacerlo. 5ratar de educar
nuestro carcter" para $ue el obrar bien # racional se nos haga
costumbre. 9recisamente" la tica en su acepcin etimolgica" de
ethos # mores signi/ica" recprocamente carcter # costumbre. -e
all $ue se hable de valores # virtudes morales.
4.A E% C.1I5* -E %. 6I35U-
.d$uir el habito de la virtud consiste en /ormar el carcter en la
eleccin racional. )on carcter previo a toda accin debemos
plantearnos primero cual es la meta" cual es el fin al $ue
$ueremos llegar con nuestros actos. -esde el fin podemos /ijar los
modos de actuar $ue nos permitirn alcan!arlo. ,os permitir
/ijar las metas intermedias # los valores $ue es preciso encarnar
para llegar tanto a los objetivos intermedios como al /in ultimo.
.dela )ortina expresa $ue si descubrimos todo esto lo inteligente
es orientarse en la accin por esos valores e incorporar a nuestra
conducta esos modos de actuar" de /orma $ue no nos veamos
obligados a hacer un es/uer!o cada ve! $ue $ueramos obrar en ese
sentido" sino $ue 0nos salga0 sin apenas es/uer!o # /orme #a parte
de nuestro carcter.
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9recisamente ese modo de actuar" esa predisposicin a actuar en el
modo deseado" # $ue hemos incorporado a nuestro carcter por
repeticin de actos" es lo $ue regularmente se llama 0hbitos0.
)uando los hbitos estn bien orientados se llaman virtudes"
cuando estn mal orientados se llama vicios.
9or lo tanto" la tica" en un primer sentido" es un tipo de saber
practico, $ue indaga cual es el fin de nuestra accin" para poder
decidir $ue hbitos hemos de asumir" cuales son los valores por
lo $ue hemos de orientarnos " $ue modo de ser o carcter hemos de
incorporar" con objeto de obrar con prudencia" es decir con el
objeto de tomar decisiones acertadas.
4.D E% C.1I5* -E %. HUS5I)I.
%a nocin de justicia es esencial al derecho" por lo $ue
oportunamente volveremos detenidamente a ocuparnos de ella. .$u
interesa la nocin de justicia como virtud" #a $ue la estamos
anali!ando desde la tica. Esta nocin genrica de justicia como
virtud tambin tiene su origen en .ristteles" $ue la considera
como paradigma de la rectitud moral. El hombre justo es el $ue
cumple con todos sus deberes en /orma cabal. E$uivale a per/eccin
moral. . per/eccin tica.
.ristteles de/ine a la justicia como el hbito $ue dispone a
obrar lo justo" con el cual se reali!an # $uieren las cosas
justas. Este concepto de justicia como virtud se conserva en el
pensamiento de )icern" de San .gustn # de Ulpiano" cu#a
de/inicin se har clsica 0justicia es la perpetua # constante
voluntad de dar a cada uno lo su#o0. Este concepto de justicia
como virtud ser posteriormente desarrollado por Santo 5oms"
mantenindose la nocin de habito en todo el pensamiento de la
Escolstica posterior" como a/irma .ntonio Bernnde! @aliano.

TEXTOS
1. -E %. 6I35U- E, @E,E3.%( 0Siendo de dos especies la virtud(
intelectual # moral" la intelectual debe sobre todo al magisterio
su nacimiento # desarrollo" # por eso es menester de experiencia #
de tiempo" en tanto $ue la virtud moral es /ruto de la costumbre
de la cual ha tomado su nombre. ,inguna de las virtudes morales
germina en nosotros naturalmente" las virtudes las ad$uirimos
ejercitndonos primero en ellas" como pasa tambin con las artes #
o/icios. 5odo lo $ue hemos de hacer despus de haberlo aprendido"
lo aprendemos hacindolo" como por ejemplo llegamos a ser
ar$uitectos constru#endo # citaristas taendo la citara. L de
igual manera nos hacemos justos practicando actos de justicia" #
temperantes haciendo actos de templan!a" # valientes ejerciendo
actos de valenta. En una palabra" de los actos semejantes nacen
los hbitos. Es preciso por lo tanto" reali!ar determinados actos"
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#a $ue los hbitos se con/ormaran a su di/erente condicin. ,o es
de poca importancia contraer prontamente desde la adolescencia
estos o a$uellos hbitos" sino $ue la tiene muchsima" o por mejor
decir" es el todo0. .3IS5*5E%ES" 0Etica a ,icmaco0" %ibro II" I.
'. %.S 6I35U-ES( 09ara .ristteles ha# dos ordenes de virtudes(
:a; dianoticas" $ue ataen al entendimiento" # las ad$uirimos por
va terica" #:b; "ticas" $ue a/ectan a la voluntad # $ue se
ad$uieren # /omentan mediante su ejercicio. Entre las primeras
considera la prudencia" entre las segundas la justicia. )on esta
distincin reconoce .ristteles las relaciones entre la voluntad
# el intelecto. %a virtud no dimana del mero sentimiento"
conocimiento o juicio" sino $ue re$uiere voluntariedad" libertad e
intencin # tiene un carcter activo( es el hbito resultante del
es/uer!o del hombre por someter sus actos a la ra!n # a los /ines
supremos de su naturale!a # de la vida. %. virtud al propio tiempo
$ue valor moral # medio para la /elicidad" es un 0justo medio
racional0 entre dos opuestos( as" el valor destaca entre la
cobarda # la temeridad" la templan!a" entre la intolerancia # la
insensibilidadI la magnanimidad entre la insolencia # la baje!a.
El justo medio aristotlico en modo alguno signi/ica mediocridad o
componenda" sino eminencia entre dos depresiones de signo
contrario0. )orts @rau" Hos" 0Cistoria de la Biloso/a del
-erecho0" 5omo I" pg. 14AFN.
4. %. E5I).( 0 %a tica se propone el estudio de un cierto tipo de
accin humana normativa a la $ue llamamos accin moral # al objeto
de averiguar la valide! de sus preceptos # principios. %a accin
normativa $ue atae al /ilso/o moral es a$uella cu#os principios
o preceptos constitu#en los &nicos mviles de esta accin" # son
libremente obedecidos por el sujeto agente. Solo esta clase de
accin normativa merece en exclusiva la cali/icacin de moral0.
1I%1E,L" ,orbert" 0(pro'imacin a la "tica&, .riel" 1MM'" pg. 1M.
7. %. +*3.%( 0 :1; %a moral es una /orma de comportamiento humano
$ue comprende tanto un aspecto normativo :reglas de accin;" como
/ctico :actos $ue se ajustan a dichas reglas;. :'; Es un hecho
social. Solo se da en la sociedad" respondiendo a necesidades
sociales # cumpliendo una /uncin social. :4; .un$ue la moral
tiene un carcter social" el individuo desempea en ella un papel
esencial" #a $ue exige la interiori!acin de las normas # deberes
en cada hombre en singular" su adhesin intima o reconocimiento
interior de las normas establecidas # sancionadas por la
comunidad. :7; El acto moral como mani/estacin concreta del
comportamiento moral de los individuos reales es unidad
indisoluble de los aspectos o elementos $ue lo integran( motivo"
intencin" decisin" medios # resultados" ra!n por la cual su
signi/icado no puede encontrarse en uno solo de ellos" con
exclusin de los dems. :A; El acto moral concreto /orma parte de
un contexto normativo :cdigo moral; $ue rige una comunidad dada"
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# con respecto a la cual ad$uiere sentido. :D; El acto moral" como
acto consciente # voluntario" supone una participacin libre del
sujeto en su reali!acin" si bien es incompatible con la
imposicin /or!osa de las normas" no lo es con la necesidad
histrico>social $ue lo condiciona. Sobre la base de estos rasgos
esenciales" podemos /ormular la siguiente de/inicin( %a moral es
un sistema de normas, principios y valores, de acuerdo con el cual
se regulan las relaciones mutuas entre los individuos o entre
ellos y la comunidad, de tal manera ue dichas normas, ue tienen
un carcter histrico y social, se acaten libre y conscientemente,
por una conviccin intima, y no de modo mecnico, e'terior o
impersonal&. S.,)CEO 6.O2UEO" .dol/o" 0"tica&, @rijalbo" +xico"
pg. 8'F84.
A. %. 93U-E,)I.( 0%o propio del prudente parece ser el poder
deliberar acertadamente sobre las cosas buenas # provechosas para
l" no parcialmente" como cuales son buenas para la salud o el
vigor corporal" sino cuales lo son para el vivir bien en general.
.hora bien" nadie delibera sobre cosas $ue no pueden ser de otra
manera" ni sobre las $ue no puede el mismo hacer. ,o $ueda pues"
sino $ue la prudencia sea un habito practico verdadero" acompaado
de ra!n" sobre las cosas buenas # malas para el hombre. %a
prudencia es necesariamente un hbito prctico verdadero"
acompaado de ra!n" con relacin a los bienes humanos0.
.3IS5*5E%ES" 0"tica a )icmaco&" %ibro 6I" 6.
D. 0,o te di" .dn" ni un puesto determinado ni un aspecto propio
ni /uncin alguna $ue te /uera peculiar" con el /in de $ue a$uel
puesto" a$uel aspecto" a$uella /uncin por las $ue te decidieras"
los obtengas # conserves seg&n tu deseo # designio. %a naturale!a
limitada de los otros se halla determinada por las le#es $ue #o he
dictado. la tu#a tu mismo la determinars sin estar limitado por
barrera ninguna" por tu propia voluntad" en cu#as manos te he
con/iado. 5e puse en el centro del mundo con el /in de $ue
pudieras observar desde all todo lo $ue existe en el mundo. ,o te
hice ni celestial ni terrenal" ni mortal ni inmortal" con el /in
de $ue> caso libre # soberano art/ice de ti mismo> te plasmaras #
esculpieras en la /orma $ue te hubieras elegido. 9odrs degenerar
hacia las cosas in/eriores $ue son los brutosI podrs de acuerdo
con " la decisin de tu voluntad> regenerarte hacia las cosas
superiores $ue son divinas0 9icco della +irandola" 0*ratio de
hominis dignitale&.
TEMA ( LA VOCACI!N INTELECTUAL
%a abogaca es una pro/esin $ue implica una constante
exteriori!acin de la propia personalidad. En el ejercicio de la
pro/esin se pone en ella la vida entera" su total modo de ser.
9or eso la abogaca es una profesin # no una ocupacin. %as
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pro/esiones slo pueden ejercerse bajo una condicin esencial( la
vocacin. %a palabra vocacin proviene del vocablo 0vocare0 $ue
signi/ica llamado. )on esta expresin se intenta signi/icar $ue el
hombre se siente llamado para un cierto trabajo para el $ue tiene
condiciones naturales o especiales aptitudes.
%a abogaca re$uiere tenacidad # lucha" pero una verdadera #
persistente vocacin intelectual. %o racional debe siempre privar
sobre lo agonal, sobre la lucha # la con/rontacin. %a vocacin
intelectual permitir vencer las di/icultades de conocer # probar
los hechos" de conocer la inmensa gama de recursos del derecho" de
saber interpretarlo # saber aplicarlo al caso concreto.
5E<5*(
1. +arines 6al" Hos +ara( 0.bogaca # .bogados0" 1osch"
1arcelona" 1MM=" pg. 'D( 0 %a pro/esin implica vocacin" es
decir docilidad a una llamada superior # misteriosa" muchas veces
di/cil de captar con precisin" por$ue exige el holocausto ms
grande $ue un hombre pueda hacer en esta vida( el sacri/icio de su
propia intimidad. 9or$ue la abogaca es por esencia lucha. El
abogado es un constante combatiente de incruentas" pero reales
batallas. %a discusin es su propio ambiente # su ra!n de ser. %a
abogaca desaparecera sin la libertad de discusin. 9or otra
parte la abogaca se ejerce en un mbito esencialmente inexacto #
borroso( el de las le#es humanas" eternamente cambiantesI el de
los intereses" sin cesar debatidosI # sobre todo el de las
pasiones" mas aun" el de las almas" siempre oscuras" tenebrosas"
llenas de misterios e incgnitas0.
>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
TEMA "
( INTRODUCCION AL DERECHO
NATURALEZA Y CARACTERES
I. CONCEPTOS
1. COMO INICIACION AL SABER JURIDICO
5anto en las universidades p&blicas como en las universidades
privadas" los planes de estudios de las ciencias jurdicas"
contienen una materia de carcter introductorio $ue cumple el
doble propsito de suministrar una visin generali!ada del mundo
del derecho # de permitir al estudiante rati/icar su vocacin o
inclinacin por el conocimiento jurdico. En algunos planes se la
denomina Introduccin al -erecho" # en otros 5eora @eneral del
-erecho" pero bsicamente con los mismos contenidos # con el mismo
propsito de iniciacin al saber jurdico.
'. NATURALEZA Y CARACTERES
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Introduccin al -erecho no es una materia con autonoma propia. Es
una disciplina introductoria $ue no pretende pro/undi!ar cada tema
de estudio" sino brindar al estudiante las herramientas necesarias
para la comprensin de los conceptos jurdicos /undamentales # de
los variados problemas de la tcnica jurdica.
4. FINES ESPECIFICOS
%a disciplina debe propender a $ue el estudiante se /amiliarice
con el lenguaje # ra!onamiento jurdico # con las tcnicas de
argumentacin. Sus /ines son esencialmente didcticos #
pedaggicos # $ue el alumno ad$uiera las destre!as necesarias para
la comprensin del /enmeno jurdico.
7. CONTENIDO
Su contenido se estructura en la visin # panorama de las
cuestiones jurdicas. .nali!a los problemas centrales de la
Biloso/a del -erecho" los relacionados con el concepto # el
/undamento del -erecho. )on los valores # la Husticia. Indaga las
cuestiones centrales del conocimiento jurdico" la metodologa #
el ra!onamiento jurdico.
Estudia las cuestiones esenciales de la 5eora @eneral del
-erecho" la norma" el sistema jurdico # los elementos
conceptuales /undamentales. %as /uentes del derecho" la tcnica
jurdica" la interpretacin jurdica # la argumentacin.
Binalmente enmarca los conceptos bsicos de cada rama del derecho"
considerados como contenidos de la Enciclopedia jurdica.
II. NOTAS
:SUPRIMIR.1. I,53*-U))I*, .% -E3E)C*( Bederico 5orres %acro!e en
su 0+anual de ,ntroduccin al -erecho&, 1uenos .ires" 1M84" pg.
4'F4A escribe $ue el objeto de la disciplina es brindar al
estudiante $ue se inicia un concepto del derecho # de sus /uentes"
una teora general del mismo /ijando una nocin de los valores
jurdicos como la justicia" la seguridad" la pa! # el orden. Una
visin o panorama de las distintas ramas del derecho" cu#a
denominacin es la de 0Enciclopedia Hurdica0. .tribu#e los
primeros textos de 0Introduccin al -erecho0 al decano de la
Bacultad de 3ennes en 1N=N # a %herbette en 1N1M. .mbos textos
constituan una reaccin al dogmatismo de 1ugnet $uien a
consecuencia de la codi/icacin napolenica expres( 0)o cono!co
el derecho civil, no ense.o mas ue el /digo )apolen&. En la
.rgentina el primer libro de introduccin al derecho /ue el de
.lberdi" 00ragmento preliminar al estudio del derecho& de 1N48" de
carcter enciclopdico. .nteriormente al /undarse la Universidad
de 1uenos .ires en 1N'1 se encomend a +anuel Sen! la ensean!a
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del -erecho ,atural" $uien escribi la obra( 0%as instituciones
elementales del derecho natural y de gentes0 en 1N'4. El primer
pro/esor de la Universidad de 1uenos .ires /ue en 1N8A Huan Hos
+ontes de *ca" luego su hijo +anuel .ugusto +ontes de *ca" $uienes
pro/undi!aron los aspectos histricos # enciclopdicos de la
materia. En 1NMD le sucede Huan .gustn @racia autor de la celebre
0%a ciudad indiana0. . su renuncia le sucede )arlos *ctavio 1unge"
a su /allecimiento le sucede el -r. 3icardo %evene. 5odos ellos
dieron a la disciplina un per/il sociolgico e historicista dando
importancia al derecho espaol e indiano. %a historia de los
&ltimos cincuenta anos se nutre con los aportes de los juristas
Enri$ue ./talin en 1MA4" Oorra$un 1ec& en 1MAA" Hulio )ueto 3&a
en 1MAD" )arlos .lchourrn" Bederico 5orres %acroce" Hos
6ilanova # ?erner @oldsmith. 3ecientemente con el aporte de los
juristas +artn -iego Barrell" Eugenio 1ulig#n" 3icardo @uiburg #
)arlos Santiago ,ino" entre tantos otros;.
1. .U5*,*+I.( ./talin" E." 6ilanova" H. # 3a//o" H. en
0,ntroduccin al -erecho&, tercera edicin" 1uenos .ires" 1MMM"
pg. 18'F187" caracteri!an la disciplina acentuando su carcter
docente" visin a la ve! panormica # sinttica del derecho.
Expresa $ue carece de autonoma por cuanto indaga verdades
meramente generales del derecho # expone en /orma enciclopdica
los conceptos ms importantes de cada una de las ramas del
derecho.
4. )*,5E,I-*( 3obles +orchon" @. en 0Teor#a del -erecho&" +adrid"
1MMN" vol. I" pag.18F1N entiende $ue la materia" a la $ue denomina
5eora del -erecho se despliega en tres grandes apartados( la
5eora Bormal del -erecho" la 5eora de la -ecisin Hurdica # la
5eora de la -ogmtica o )iencia del -erecho. 9re! %uo" .. en
&Teor#a del -erecho&, +adrid" 1MM8" pg. 78 re/iere $ue en Espaa
por real decreto del ao 1MM= se introduce la 05eora del
-erecho0 como materia troncal del 9rimer )iclo con el siguiente
contenido( 0El -erecho como /orma de organi!acin # como sistema
normativo. %a )iencia del -erecho. 5eora del -erecho( %a norma
Hurdica # el sistema jurdico. Interpretacin # aplicacin del
derecho. )onceptos jurdicos /undamentales. %os problemas del
-erecho justo # la e/iciencia del derecho0. Se trata" a/irma" de
un rtulo $ue junto a la problemtica general de la )iencia
Hurdica" entraa una aproximacin tridimensional al derecho en
cuanto( hecho # /orma de organi!acin socialI norma # sistema
normativoI # valor encarnado en la justicia.
7. +ISI*,( 0%a misin de Introduccin al -erecho consiste en la
elaboracin cient/ica del mundo jurdico" es decir" en la
captacin cient/ica del mundo jurdico. Introduccin al -erecho
tiene por /in brindarnos una de/inicin e'positiva del -erecho. %a
de/inicin expositiva del derecho nos abre el camino # nos
introduce al estudio de cual$uier mundo jurdico particular"
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pasado o presente :-erecho 3omano" -erecho Indiano" -erecho
.rgentino actual" etc.;" as como al estudio de cual$uier derecho
particular. @*%-S)C+I-5" ?erner" 0Introduccin al -erecho0"
.guilar" 1uenos .ires" pg. 48 # sstes.
III. .)5I6I-.-ES
1. JEn $u se di/erenciaba las escuelas medievales de las primeras
universidadesK
'. JEn $u se di/erencian las universidades medievales de las
actualesK
4. J)ules son las /unciones de la universidadK %as cumplen
acabadamenteK
7. J-eben tener limites la libertad acadmica # la autonoma
universitariaK
A. J)ul /ue la evolucin de las universidades entre los siglos
<6 # <6IIIK
D. J)ules son las caractersticas de las universidades del siglo
<<K
8. J2u desa/os debern en/rentar las universidades del siglo
<<IK
N. J)ules son los modelos universitariosK JEn $u se di/erencian
entre sK
M. J. $u modelo universitario se corresponde la universidad
argentinaK
1=. J2u modelo universitario considera usted $ue se corresponde
con la realidad argentinaK
11. Enumere ventajas # desventajas de la universidad tradicional #
la universidad virtual" la educacin presencial # la educacin a
distancia.
1'. )uales son los impactos tecnolgicos aplicados a la educacin
universitaria # enumere cuales cree usted $ue sern las mejoras
$ue producirn en su propia /orma de estudio.
14. .nalice el texto de )opleston # enumere las tres ideas
centrales del mismo.
17. -istinga las virtudes en general de las virtudes morales.
1A. Enumere # di/erencie las virtudes morales.
1D. J)ul es el objeto de la ticaK
18. JEn $u se distingue la Etica de la +oralK
1N. J2u relacin existe entre comportamiento moral # costumbreK
1M. J2u expres .ristteles acerca de los /ines del obrar humanoK
'=. JEn su opinin es correcta la opinin de .ristteles $ue el
/in del obrar humano es la /elicidadK -e sus ra!ones. Si esta en
desacuerdo" cual es la otra /inalidad" # bajo $ue argumentosK
'1. J)mo ha# $ue actuar para ser /eli!K
''. J)mo ha# $ue actuar para tomar buenas decisionesK
'4. En su criterio( las buenas decisiones siempre son las
racionalesK .rgumente.
'7. Si mi /elicidad implica la in/elicidad del otro. J)ul es la
decisin racionalK
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'A. JEn $u se distingue la tica de la tcnica # de la cienciaK
'A. J9uede existir con/licto entre la ciencia # la ticaK -e
ejemplos # argumentos.
'D. J,o constitu#e la tica un estorbo para el progreso de la
cienciaK .rgumente.
'8. J2u signi/ica saber deliberarK
'N. J2u es el habitoK J2u relacin tiene con las virtudesK
'M. J2u es el carcterK
4=. J2u relacin tiene el carcter con la virtudK
41. J2u es la justicia como virtudK
4'. .nalice el texto de .ristteles sobre la virtud. )ual es su
argumento central.
44. .nalice el texto de )orts @rau. 2u es el justo medioK
47. .nalice el texto de 1ilben#. J2u es la accin normativaK
4A. .nalice el texto de Snche! 6!$ue!. J)ul es el elemento ms
importante de la moralK
4D. J)ul es la idea central del texto de .ristteles acerca de la
prudenciaK
48. .nalice el texto de 9icco della +irandola. J)ul es la idea
centralK J2ue conceptos ticos contiene el textoK
4N. JEn $u se di/erencia una pro/esin de una ocupacinK
4M. J2u es la vocacinK
7=. J2u caracteri!a la pro/esin del abogadoK
71. J)ul es la idea central del texto de +arines 6alK
7'. J2u propsitos persigue la asignatura Introduccin al
-erechoK
74. J2u signi/ica $ue la asignatura no tiene autonomaK 9odra
tenerlaK .rgumente.
77. J)ules son los /ines de la signaturaK
:S#$%&'&%:7A. .nalice el texto de 5orres %acroce. J)mo nace la
asignaturaK J9or$u constitu# una reaccin al dogmatismo /rancsK
7A. J)ul es el objeto de la asignatura seg&n el texto de
./talinK
7D. J)ul es el contenido de la asignatura seg&n +orchn # 9ere!
%uoK
78. J)ul es la misin de la asignatura seg&n el texto de
@oldsmithK
7N. J 2u relacin existe entre el contenido de la disciplina
Introduccin al derecho # las distintas concepciones del derechoK
7M. .&n con su escasa experiencia como estudiante( J$u otra
misin o propsito asignara a Introduccin al -erechoK
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACION
#. ,,E(E ,-9 C,+)-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
#. comunidad, 6 dogmticos, B. organizacin, >. conocimientos,
5.transmitir, C. academica, D.. bEsqueda, =. investigacin, 4.
corporaciones, #F. +utonomia.
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la universidad ha sido caracterizada como una GGGGGGGGGG integrada
por maestros y alumnos, para la GGGGGGGGGGGGGGGG del saber y para
GGGGGGGGG los resultados de dicha investigacin en una labor
pedaggica o educativa. sus notas constitutivas son! "#$. 9er una
comunidad! las universidades nacen como GGGGGGGGGGGGGG de
discpulos que se organizan para atraer profesores para que
establezcan su ctedra en su ciudad o de maestros que se unen
para generar un foro acad<mico."6$. 'usqueda del saber! las
universidades nacen como espacios de GGGGGGGGGG, labor docente y
bEsqueda e integracin del conocimiento."B$ @ransmision de
GGGGGGGGGGGGG! la docencia y transmisin del pensamiento es un fin
esencial de la universidad. son sus notas derivadas! "#$ ,ibertad
GGGGGGGGGGG! la libertad acad<mica y la libertad de ctedra son
notas esenciales de la actividad universitaria. ambas permiten que
la bEsqueda y transmisin del conocimiento se hallen privados de
componentes GGGGGGGGGG."6$. GGGGGGGGGGGG universitaria! es la
consecuencia natural de la libertad acad<mica. la posibilidad de
definir sus fines y objetivos, de elaborar sus planes y programas,
de garantizar el libre ejercicio de la investigacin, docencia y
acceso a fuentes de informacin. en lo administrativo, la
autonoma implica la potestad de darse su propia GGGGGGGGGGGGGGG,
redactar sus estatutos y reglamentos, establecer la forma de
nombrar sus autoridades y disponer de sus propios recursos.
6. ,,E(E ,-9 C,+)-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9

En la Edad 3edia la enseanza sistematizada se imparta en los
conventos o abadas en las llamadas escuelas monacales o
monsticas, luego en las escuelas pertenecientes a las catedrales,
las que se denominaron escuelas catedralicias o capitulares que
dependan del -bispo. Cuando los monarcas prestaron su atencin al
proceso de generacin y transmisin del poder, se crearon las
denominadas escuelas palatinas o de palacio. ,a primera escuela
palatina fue creada en el ao DDD por el emperador Carlomagno,
atendiendo especialmente a la educacin intelectual, cuyos
discpulos no pertenecan eHclusivamente a la corte. ,a escuela
fue trasladada a :ars por Carlos el Calvo, constituyendo un
antecedente remoto de la &niversidad de :ars. @anto en las
escuelas monacales, como en las escuelas catedralicias o palatinas
las materias de estudio o curriculum consistan, en el @rivium
"gramtica, retrica y dial<ctica$ y el Iuadrivium "aritm<tica,
geometra, astronoma y mEsica$, consideradas todas ellas las
siete artes liberales.
B. ,,E(E ,-9 C,+)-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
El poder y la autonoma de que gozaban las universidades de la
Edad 3edia fueron decreciendo en los siglos ;A y A;0, al ser
paulatinamente asimiladas a las instituciones del Estado,
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perdiendo autonoma y eHcelencia acad<mica. ,as monarquas de los
siglos A;00 y A;000 prefirieron impulsar el desarrollo de
academias a fines de rodearse de cientficos de corte, restando a
las universidades el apoyo econmico necesario para su actividad
acad<mica. En el siglo A0A la reorganizacin de la universidad se
inici en +lemania generndose institutos de investigacin
fundamental y de adiestramiento profesional, reservados a
intelectuales organizados en una rgida relacin jerrquica en
torno al profesor titular de ctedra. ,a reorganizacin sigui en
0nglaterra y Estados &nidos acentuando la misin de la universidad
tanto en el campo de la investigacin como el de la instruccin
profesional.En el Eltimo cuarto de siglo el enorme aumento de la
demanda de t<cnicos y profesionales transform profundamente a la
universidad! de institucin cerrada o de JeliteJ se ha
transformado en institucin de masa, con un crecimiento sostenido
de la poblacin universitaria que ve en la universidad uno de los
medios principales de su promocin social, y un sesgo
democratizador de la vida universitaria. Este proceso va a
acelerarse en el prHimo siglo principalmente por la convergencia
de dos factores! la paulatina democratizacin de los pases en
desarrollo que permite una mayor libertad de acceso al mercado de
la educacin, por un lado, y la transformacin del mercado de
trabajo que ha restado importancia a los empleos tradiciones, en
busca la eHcelencia laboral y la competitividad, por el otro.
>. &(+ C-(CE:@-9 +?0(E9
"+$ 909@E3+ (+:-,E-(0C-
"'$ 909@E3+ +,E3+(
"C$ 909@E3+ +3E)0C+(-
"1$ 3-1E,- ')0@+(0C-
#. ... hace hincapi< en la ley del mercado, estableciendo un
sistema de educacin superior de masas.
6....constituye uno de los ejemplos ms antiguos de utilizacin
por el Estado de la universidad como herramienta de progreso y
modernizacin de la sociedad, a trav<s de un control estricto del
financiamiento de la institucin y de la designacin de personal
acad<mico y de una legislacin que garantice una reparticin
equitativa de los recursos nacionales en todo el territorio.
B...@radicin de un sistema universitario dotado de amplia
autonoma institucional. 0mportancia dada al rendimiento
intelectual de los alumnos y a la realizacin personal de estos.
,os estudiantes deban residir en campus, constituyendo as, no
slo una comunidad universitaria, sino practicando tambi<n una
vida en comEn.
>. ... El sistema se sostiene en la autonoma del personal
acad<mico a salvo de toda injerencia estatal.
5. ,,E(E ,-9 C,+)-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
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#. carcter o modo de ser, 6.moral, B.costumbres, >. varias, 5..
accin moral, C. comportamientos, D. fenmeno, =. hbito, 4.
sla, #F. conceptos bsicos.
El t<rmino <tica proviene del griego ethos que significa
GGGGGGGGGGGGGGGGGGGGG. :ara +ristteles, la <tica constitua un
adjetivo que calificaba a las GGGGGGGGGGGG. ,os romanos a partir
de Cicern, denominaron a este adjetivo con el nombre de
GGGGGGGGGG, eHpresin que proviene de mores que significa
costumbre. :or lo tanto el origen de los t<rminos <tica o moral se
identifica con una cualidad de los actos humanos. Con un
GGGGGGGGGG de la conducta. Con la filosofa escolstica el t<rmino
adquiere objetividad y sustantividad indistintamente como Etica o
3oral. +ctualmente se reserva el t<rmino <tica para el estudio de
las cuestiones relacionadas con la GGGGGGGGGGGG. 3ientras que el
t<rmino moral se reserva para el estudio de los GGGGGGGGGGGGGG
sociales de orden moral. +s, mientas eHiste una GGGGGGGGG
disciplina que estudia el fenmeno moral, que es la <tica. EHisten
GGGGGGGGGG morales, que son objeto de su estudio, como ser la
moral islmica, la moral victoriana, la moral cristiana. 3ientras
la moral estudia el GGGGGGGGGGGGGGG de la moralidad, la <tica
estudia los GGGGGGGGGGGGGGG de la moralidad, el deber, la
obligacin, lo bueno, lo malo, etc.
SOLUCIONES
#. ,a universidad ha sido caracterizada como una comunidad
integrada por maestros y alumnos, para la bEsqueda del saber y
para transmitir los resultados de dicha investigacin en una labor
pedaggica o educativa. sus notas constitutivas son! "#$. 9er una
comunidad! las universidades nacen como corporaciones de
discpulos que se organizan para atraer profesores para que
establezcan su ctedra en su ciudad o de maestros que se unen
para generar un foro acad<mico."6$. 'usqueda del saber! las
universidades nacen como espacios de investigacin, labor docente
y bEsqueda e integracin del conocimiento."B$ @ransmision de
conocimientos! la docencia y transmisin del pensamiento es un fin
esencial de la universidad. son sus notas derivadas! "#$ ,ibertad
academica! la libertad acad<mica y la libertad de ctedra son
notas esenciales de la actividad universitaria. ambas permiten que
la bEsqueda y transmisin del conocimiento se hallen privados de
componentes dogmticos."6$. +utonomia universitaria! es la
consecuencia natural de la libertad acad<mica. la posibilidad de
definir sus fines y objetivos, de elaborar sus planes y programas,
de garantizar el libre ejercicio de la investigacin, docencia y
acceso a fuentes de informacin. en lo administrativo, la
autonoma implica la potestad de darse su propia organizacin,
redactar sus estatutos y reglamentos, establecer la forma de
nombrar sus autoridades y disponer de sus propios recursos.
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6. En la Edad 3edia la enseanza sistematizada se imparta en los
conventos o abadas en las llamadas escuelas monacales o
monsticas, luego en las escuelas pertenecientes a las catedrales,
las que se denominaron escuelas catedralicias o capitulares que
dependan del -bispo. Cuando los monarcas prestaron su atencin al
proceso de generacin y transmisin del poder, se crearon las
denominadas escuelas palatinas o de palacio. ,a primera escuela
palatina fue creada en el ao DDD por el emperador Carlomagno,
atendiendo especialmente a la educacin intelectual, cuyos
discpulos no pertenecan eHclusivamente a la corte. ,a escuela
fue trasladada a :ars por Carlos el Calvo, constituyendo un
antecedente remoto de la &niversidad de :ars. @anto en las
escuelas monacales, como en las escuelas catedralicias o palatinas
las materias de estudio o curriculum consistan, en el @rivium
"gramtica, retrica y dial<ctica$ y el Iuadrivium "aritm<tica,
geometra, astronoma y mEsica$, consideradas todas ellas las
siete artes liberales.
B. El poder y la autonoma de que gozaban las universidades de la
Edad 3edia fueron decreciendo en los siglos ;A y A;0, al ser
paulatinamente asimiladas a las instituciones del Estado,
perdiendo autonoma y eHcelencia acad<mica. ,as monarquas de
los siglos A;00 y A;000 prefirieron impulsar el desarrollo de
academias a fines de rodearse de cientficos de corte,
restando a las universidades el apoyo econmico necesario para
su actividad acad<mica. En el siglo A0A la reorganizacin de
la universidad se inici en +lemania generndose institutos de
investigacin fundamental y de adiestramiento profesional,
reservados a intelectuales organizados en una rgida relacin
jerrquica en torno al profesor titular de ctedra. ,a
reorganizacin sigui en 0nglaterra y Estados &nidos
acentuando la misin de la universidad tanto en el campo de la
investigacin como el de la instruccin profesional.En el
Eltimo cuarto de siglo el enorme aumento de la demanda de
t<cnicos y profesionales transform profundamente a la
universidad! de institucin cerrada o de JeliteJ se ha
transformado en institucin de masa, con un crecimiento
sostenido de la poblacin universitaria que ve en la
universidad uno de los medios principales de su promocin
social, y un sesgo democratizador de la vida universitaria.
Este proceso va a acelerarse en el prHimo siglo
principalmente por la convergencia de dos factores! la
paulatina democratizacin de los pases en desarrollo que
permite una mayor libertad de acceso al mercado de la
educacin, por un lado, y la transformacin del mercado de
trabajo que ha restado importancia a los empleos tradiciones,
en busca la eHcelencia laboral y la competitividad, por el
otro.
>. a86, b8>, c8#, d8B.
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5. El t<rmino <tica proviene del griego ethos que significa
carcter o modo de ser. :ara +ristteles, la <tica constitua un
adjetivo que calificaba a las costumbres. ,os romanos a partir de
Cicern, denominaron a este adjetivo con el nombre de moral,
eHpresin que proviene de mores que significa costumbre. :or lo
tanto el origen de los t<rminos <tica o moral se identifica con
una cualidad de los actos humanos. Con un habito de la conducta.
Con la filosofa escolstica el termino adquiere objetividad y
sustantividad indistintamente como Etica o 3oral. +ctualmente se
reserva el t<rmino <tica para el estudio de las cuestiones
relacionadas con el estudio de la accin moral. 3ientras que el
t<rmino moral se reserva para el estudio de los comportamientos
sociales de orden moral. +s, mientas eHististe una sola
disciplina que estudia el fenmeno moral, que es la <tica. EHisten
varias morales, que son objeto de su estudio, como ser la moral
islmica, la moral victoriana, la moral cristiana. 3ientras la
moral estudia el fenmeno de la moralidad, la <tica estudia los
conceptos bsicos de la moralidad, el deber, la obligacin, lo
bueno, lo malo, etc.
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UNIDAD II
EL SABER JURIDICO: SU UBICACION EPISTEMOLOGICA
(o es ni ha sido fcil definir el derecho. En la presente unidad
analizaremos los desacuerdos generados en torno a su
definicin, as como las cuestiones vinculadas a a los grados
del saber y los caracteres del saber jurdico. Como
bibliografa bsica puede citarse! +ftalin, /0ntroduccin2,
captulo #K "6$ (0(-, /0ntroduccin2, captulo #K "B$
L,03-;9LM, *regorio, /,as desventuras del conocimiento
cientfico2, +N, captulo #.
TEMA 1
EL DERECHO. APROXIMACION A SU CONCEPTO
I. CONCEPTOS
1. %*S -ES.)UE3-*S E, %. -EBI,I)I*, -E% -E3E)C*
Si alguien preguntase a boca de jarro acerca del concepto del
derecho recibira sin lugar a dudas una serie de respuestas de la
ms variada ndole. .lgunos le dirn $ue el derecho tiene $ue ver
con reglas de la sociedad" otros lo relacionarn con crceles #
castigos. Cabr $uienes lo vincule con burocracia # papeleo" otros
con la democracia # la justicia" otros con la tica" el poder o
la poltica. Binalmente habr $uienes a/irmarn $ue el derecho es
lo $ue hacen los jueces # juristas.
%o curioso de esta situacin es $ue cada uno de los interlocutores
cuenta con ra!ones o argumentos en de/ensa de cada una de esas
posiciones" lo $ue provocar $ue $uien ha#a /ormulado la pregunta
acerca de 0$u es el derecho0 se encuentre ms perplejo $ue antes.
Cerbert Cart :0"l concepto del -erecho0" 1MD1; consider a esta
cuestin como una de las preguntas persistentes de los juristas #
al mismo tiempo una de las perplejidades recurrentes de la teora
jurdica. Escribi $ue pocas preguntas re/erentes a la sociedad
humana han sido /ormuladas con tanta persistencia # respondidas
por pensadores serios de maneras tan diversas" extraas # a&n
paradjicas con la pregunta 0J$u es el derechoK0. *bservaba $ue
en otras ramas del saber preguntas como( 0J$u es la medicinaK0 *"
0J$u es la $umicaK0 se responde en una pocas lneas de todo
manual elemental de aproximacin a esas ciencias. ,o ocurre lo
mismo con el concepto del derecho respecto del cual la ciencia
jurdica de los &ltimos doscientos aos no logra disolver las
disputas generadas en su derredor.
Uno de los motivos de esta perplejidad lo constitu#e el hecho de
$ue el derecho se halla por do$uier. El derecho se halla tramado
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en cada acto de la sociedad. )onstitu#e un mecanismo de
articulacin de normas # principios" sin los cuales la
civili!acin no podra existir. El derecho constitu#e un principio
regulador" objetivo" uni/ormemente obligatorio" sin el cual solo
se dara el caos. Esta omnipresencia del derecho hace $ue sea
di/cil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura #
/uncionamiento.
'. %os distintos usos del trmino -erecho
*tros de los motivos de la imprecisin conceptual en torno del
derecho lo constitu#en los diversos usos de la palabra derecho. Se
emplea en di/erentes usos del lenguaje ordinario" con di/erentes
sentidos. )omo las expresiones orden" seguridad" justicia" pa!" #
otras anlogas" el vocablo derecho es un trmino vago e impreciso.
9articipa de las caractersticas de vaguedad # ambig1edad.
.s planteada la cuestin acerca del concepto del derecho se
plantea un dilema di/cil de resolver.
Inmanuel Pant escribi en su momento $ue los juristas todav#a
buscan un concepto de derecho" con alusin al /enmeno de la
multitud de de/iniciones # la lista inacabada de soluciones
propuestas por los /ilso/os del derecho a la cuestin planteada.
TEMA 2
( LA EXPERIENCIA DEL HECHO JURIDICO
1. EL CAR(CTER OMNICOMPRENSIVO DEL DERECHO
El carcter omnicomprensivo del derecho hace $ue la ma#ora de la
gente cumpla con sus reglas # mandatos sin tomar conciencia de
ello. -iariamente el hombre com&n reali!a actos de signi/icacin
jurdica en /orma automtica # rutinaria. 9aga su boleto de tren
conclu#endo un contrato de transporte" abona su /actura de lu!"
cumpliendo un contrato administrativo" ad$uiere un peridico"
/ormulando contrato de compraventa" etc. Slo cuando se produce
alguna alteracin de su conducta rutinaria toma conciencia de la
existencia de orden normativo $ue le con/iere derechos #
obligaciones.
2. EL SENTIMIENTO JURIDICO
-ijimos $ue el hombre com&n conclu#e # cumple habitualmente
comportamientos jurdicos sin tomar conciencia de ello salvo
cuando se produce alguna alteracin $ue le hace tomar conciencia
de la existencia de derechos # obligaciones. Esa aptitud de tomar
conciencia de la existencia de un universo de derechos #
obligaciones se denomina el sentimiento jur#dico.
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%a /iloso/a del derecho natural sostiene $ue la idea de justicia
ha ocupado un lugar central en el estudio del derecho. 2ue en
nuestra conciencia reside una idea simple # evidente( la idea de
justicia $ue es el principio ms alto # elevado del derecho. En
todo hombre ha# un instinto o sentimiento de lo $ue es justo o
injusto" sentimiento muchas veces elemental" pero $ue se
mani/iesta en todos los individuos.
4. EL ORDEN DE LA NECESIDAD Y EL ORDEN DE LA LIBERTAD
El hombre se di/erencia de los dems seres de la naturale!a en el
hecho de $ue pertenece a dos ordenes" el de la necesidad # el de
la libertad. %a necesidad est relacionada con la causalidad. %a
libertad est relacionada con la finalidad.
En el orden de la necesidad el hombre> al igual $ue los dems
seres de la naturale!a> se halla sometido a las le#es de la
causalidad" es decir" sometido a las le#es de causa # e/ecto $ue
lo determinan de un modo necesario e in/alible. 9or las le#es de
la causalidad el hombre nace" crece envejece # muere por las le#es
inexorables de la naturale!a. El reino de la necesidad se halla
regido por la relacin causa # e/ecto.
En el orden de la libertad el hombre puede obrar seg&n su
albedr#o" es decir puede optar # elegir" guiar sus actos seg&n una
finalidad determinada.
Estas dos !onas de la necesidad # de la libertad no son
exclu#entes. En todo obrar humano con/lu#en conjuntamente el
/actor causal # el /actor /inal.
7. LA REALIDAD DEL DERECHO
El derecho se presenta as a la experiencia como un orden
necesario para garanti!ar la libertad del hombre. Se presenta
como un conjunto de normas elaboradas por los hombres bajo el
estimulo de determinadas necesidades de la vida social" # con el
propsito de satis/acer esas necesidades de acuerdo a valores"
tales como justicia" dignidad de la persona humana" autonoma de
la voluntad" igualdad" seguridad" etc. Esta concepcin /ue
expresada por +iguel 3eale en su 05eora 5ridimensional de
-erecho0" San 9ablo" 1MDN" por %uis 3ecasens Siches" en
0Introduccin al Estudio del -erecho0" Editorial 9orr&a" para
$uien en su concepcin tridimensionalista del derecho" en la
realidad jurdica se dan reciproca e indisolublemente trabadas
entre si tres dimensiones2 hecho, norma y valor. El derecho es por
lo tanto" un hecho" una obra humana estimulada por la conciencia
de las necesidades de la vida social
). EL HOMBRE COMO PROTAGONISTA DE LA VIDA JURDICA
El ordenamiento jurdico puede ser visto # anali!ado desde
distintos puntos de vista # en todos a$uellos roles $ue desempea
el hombre como protagonista de la vida jurdica.
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Independientemente de su carcter de sujetos de derecho" el
gobernante" el legislador" el jue! # el abogado tienen distintos
puntos de vista respecto del derecho" lo $ue implica $ue asuman
perspectivas diversas seg&n los intereses en juego # los roles
sociales $ue deben desempear. El /enmeno jurdico puede ser as
anali!ado desde di/erentes puntos de vista(
).1 EL GOBERNANTE El gobernante usa el conocimiento de las normas
para alcan!ar ciertos objetivos particulares generalmente
incorporados en la constitucin del Estado. 9ara l el derecho es
una herramienta de progreso social. El gobernante habla de las
normas a los /ines de provocar del legislador el eventual cambio o
re/orma de las normas en orden a su plan u objetivo de gobierno.
).2 EL LEGISLADOR El legislador" al igual $ue el gobernante usa el
conocimiento de las normas generales para crear otras normas de
carcter general. ,o habla acerca de ellas" sino $ue las aplica al
crear otras normas generales.
). EL JUEZ El jue!" al igual $ue el gobernante # el legislador
usa las normas generales" pero a di/erencia del legislador" solo
las usa para aplicarlas al caso individual sometido a su
consideracin # para crear la norma individual $ue resuelve el
caso sometido a su decisin. El jue! no habla de las normas" las
aplica. %os jueces slo hablan de las normas a travs de su
sentencia
)." EL ABOGADO Binalmente" el abogado" al igual $ue el gobernante"
el legislador # el jue!" usa de las normas" pero a di/erencia de
los otros" lo hace como una labor tcnica. Su misin no es hablar
acerca de las normas" tampoco crea normas de carcter general o
particular" ni aplica las normas a los asuntos $ue se le con/an.
El abogado usa las normas para argumentar ante el jue! a los
/ines de provocar una decisin a /avor de su cliente. .l
argumentar" el abogado despliega la /uncin tcnica de presentar
ante el tribunal el mejor escenario posible de los hechos # la
construccin normativa ms adecuada para obtener la resolucin
judicial $ue mejor satis/aga a los intereses del cliente.
D. DERECHO Y SOCIEDAD POLITICA
%a experiencia nos demuestra el carcter social del derecho. %os
romanos expresaban esta caracterstica con el a/orismo 0ubi
societas, ibi ius&. -onde ha# sociedad" ha# derecho" # donde ha#
derecho" ha# sociedad. Existe una mutua # necesaria implicacin
entre sociedad # derecho.
El derecho es algo $ue sucede dentro de la vida social. %os
/enmenos jurdicos son mani/estaciones de del hombre en sociedad
o modos de presentarse # acontecer la vida humana. Es algo
cotidiano. Un entramado de actos # comportamientos. Un conjunto de
experiencias vividas $ue se traducen en decisiones concretas de
resolucin de con/lictos de intereses.
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1ernardino +ontejano :h; # Hulio )esar ,oacco en 0Esttica
Hurdica0" Eudeba" 1uenos .ires" 1MDM" re/ieren $ue el -erecho es
un termino anlogo es decir $ue se re/iere a distintas realidades
semejantes. Uno de esos conceptos anlogos es el llamado
generalmente derecho objetivo o el conjunto de normas $ue componen
el ordenamiento jur#dico. El concepto de ordenamiento es un
derivado de orden" orden $ue debe derivar de la justicia. El
derecho como ordenamiento $ueda as conceptuali!ado como( :1;
fenmeno humano, por ser el -erecho el producto de una voluntad
humana $ue se expresa en preceptos o normas de conductaI :'; como
/orma de organi!acin social" pues el ordenamiento jurdico
presupone una pluralidad de hombres $ue viven en sociedad # $ue
necesitan organi!arse para satis/acer sus necesidades # garanti!ar
su libertad.
TEMA
EL SABER HUMANO: GRADOS Y JERARQUIA
1. CONCEPTOS
1. GRADOS
Ca# tres niveles de entendimiento humano( :1; El nivel de la
informacin $ue se presenta en los hechos # en las cosas $ue nos
rodeanI :'; El nivel del conocimiento" $ue constitu#e un nivel
re/lexivo sobre la in/ormacin recibida" $ue busca principios
generales para ordenarlaI :4; El nivel de la sabidur#a $ue vincula
el conocimiento con las opciones vitales o valores $ue podemos
elegir" intentando establecer como vivir mejor de acuerdo con lo
$ue sabemos.
Se los ha denominado respectivamente conocimiento precient#fico,
cient#fico y filosfico.
1.1. CONOCIMIENTO PRECIENTIFICO
El conocimiento precient#fico es el $ue nos suministra la mera
in/ormacin. Es el $ue se ad$uiere por la practica" constitu#e un
modo del saber operativo # se satis/ace con la mera opinin. Se lo
ha llamado tambin conocimiento vulgar" #a $ue sin renunciar a su
carcter racional" se satis/ace con un saber emprico"
asistemtico. ,o indaga la relacin o conexin de uno conocimiento
con otro" es un conocimiento espontaneo # /ragmentado $ue nos
sometemos a re/lexin # /undamentacin.
1.' CONOCIMIENTO CIENTIFICO
El conocimiento cient#fico en cambio se estructura en la actitud
consciente # deliberada del sujeto en su a/n de indagar # conocer
el mundo $ue lo rodea. %os griegos caracteri!aban esta actitud en
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la capacidad de asombro de los seres humanos # en la necesidad de
hallar respuestas a los interrogantes de la vida.
El conocimiento cient/ico se estructura a travs de un mtodo $ue
esencialmente puede ser inductivo o deductivo $ue brinda
respuestas # soluciones a los problemas plantados. Es un
conocimiento sistemtico" inserto coherentemente en un sistema de
verdades relacionadas una con otras # a/irmadas en un sistema
consistente de principios # postulados. Es un saber causal
preocupado tanto por conocer su objeto de estudio" como dar una
explicacin del mismo" /ormular le#es o modos regulares en $ue sus
/enmenos se producen" # estructutar mtodos adecuados de
transmisin de dichos conocimientos.
%as verdades cient/icas se estructuran as en un sistema de
principios # verdades de carcter axiomtico apo#adas lgicamente
# $ue por lo tanto" no re$uieren previa justi/icacin. Estas
respuestas" aun cuando son replanteadas permanentemente
constitu#en los presupuestos del conocimiento cient/ico a partir
de los cuales los hombres de ciencia se pro#ectan a nuevos
conocimientos en un permanente # paulatino avance del pensamiento
cient/ico. 9insese en los avances de la medicina" la
in/ormtica" la ingeniera gentica" etc." los $ue di/cilmente
pudieron haber sido resultado de la investigacin de un solo
hombre.
Un cient/ico puede obtener nuevos halla!gos de la ciencia sin
necesidad de replantearse todos los conocimientos acumulados por
siglos de investigacin cient/ica. %a ciencia se estructura a
partir de presupuestos # postulados $ue" aceptados por la
comunidad cient/ica" permiten su avance # progreso a partir de la
aceptacin de tales presupuestos.
El conocimiento cient/ico tiene las siguientes caractersticas(
:1; Es discursivo, es decir ra!onado" dotado de certe!a" # conoce
las cosas por sus causas" las $ue en ma#or o menor grado son
necesarias para $ue el conocimiento sea cierto # verdadero.
Indaga" verifica las causas" utili!ando la experiencia en /orma
sistemticaI
:'; Es sistemtico" es decir $ue se estructura en un conjunto de
conocimientos $ue se re/ieren al mismo objeto # estn entre s en
conexin de /undamentacin. Es esencial a la ciencia esta cone'in
sistemtica" $ue constitu#e la /undamentacin lgica $ue debe
re/lejar las relaciones existentes en el objeto mismo" sus
ra!ones ontolgicas o causas. ,o se exige la certe!a de todas las
proposiciones" puede comprender hiptesis # teor#as a con/irmar #
veri/icar. -ebe ser objetiva para aspirar a la verdad.
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1.4. CONOCIMIENTO FILOSOFICO
El conocimiento filosfico no se di/erencia del conocimiento
cient/ico en cuanto a la actitud por conocer" a la necesaria
actitud de asombro. %o $ue caracteri!a al conocimiento /ilos/ico
es $ue es un saber sin supuestos" es decir $ue" a di/erencia del
conocimiento cient/ico no respeta sus presupuestos # postulados"
por el contrario" la /iloso/a constitu#e un modo del saber $ue
cuestiona permanentemente sus presupuestos # los presupuestos de
la ciencia. la /iloso/a no pretende dar soluciones a los
problemas concretos" sino hallar respuestas a los interrogantes
permanentes del hombre. . di/erencia del cient/ico" el /iloso/o
no ra!ona a partir de las aportaciones de otros /ilso/os" sino
$ue tiene $ue repensar por si mismo las cuestiones /ilos/icas"
aun cuando tenga a su disposicin los argumentos de grandes
/ilso/os.
%a /iloso/a clsica de/ine a la /iloso/a como( 0el conocimiento
de todas las cosas por sus ultima causas0. Es conocimiento de
0todas las cosas0" #a $ue constitu#e la re/lexin /ilos/ica de
los presupuestos de todas las ciencias" sin limitaciones
metodolgicas # con carcter universal. Es conocimiento de las
0ultimas causas0" pues el conocimiento cient/ico se detiene en
las 0primeras causas0.
:SUPRIMIR: .ntonio Bernande!>@aliano :0,ntroduccin a la 0ilosof#a
del -erecho&, +adrid, 3456) observa $ue la especulacin /ilos/ica
es ardua # di/cil # desde su inicio se halla lastrada por la
conciencia de no poder alcan!ar plenamente su /in" pero es el
medio de conocer las cosas con mas pro/undidad $ue la ciencia # la
&nica manera de llegar a poseer alguna suerte de sabidura.
%a ciencia # la filosof#a presentan ciertas semejan!as. .mbas
intenta contestar preguntas suscitadas por la realidad. -e hecho"
ciencia # /iloso/a se hallaban unidas en sus orgenes # a lo
largo de los siglos /ueron desgajndose los distintos saberes. %a
ciencia especiali!a # /ragmenta el saber" la /iloso/a lo une #
generali!a. %a ciencia da soluciones" la /iloso/a slo brinda
respuestas. 3espuestas $ue" al decir de Bernando Savater :&%as
preguntas de la vida&, (riel, 7uenos (ires, 3444)" no anulan las
preguntas pero $ue nos permite convivir racionalmente con ellas
aun$ue sigamos plantendonoslas una # otra ve!.;.
'. JERARQUIA
Existe una tensin dialctica entre ciencia # /iloso/a.
)uestiones $ue comen!aron siendo planteadas por la /iloso/a
posteriormente tuvieron solucin cient/ica" # la inversa"
cuestiones cient/icas son permanentemente cuestionadas por la
/iloso/a. %a /iloso/a # las ciencias particulares viven as un
proceso de permanente critica # consolidacin de los conocimientos
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.lgo mas sobre la distincin entre ciencia y filosof#a. .mbas
intentan contestar preguntas acerca de la realidad. Cemos dicho
$ue de hecho" ambas estaban unidas en el pensamiento de los
primeros /ilso/os. .ristteles" haciendo /iloso/a" sent las
bases del pensamiento cient/ico de ciencia tales como la /sica"
la lgica" la astronoma" etc. %a ciencia adopta un punto de
vista particular respecto de un objeto de conocimiento" # la
/iloso/a siempre tiene presente $ue el conocimiento # la ciencia
siempre tienen como protagonista al ser humano. 9or va de
ejemplo" la ciencia esta llevando adelante experiencias de
divisin # clonacin de embriones" experimentos de ingeniera
gentica" privilegiando el mrito de los avances obtenidos. %a
/iloso/a" en cambio se pregunta acerca de la conveniencia de
proseguir con tales experimentos privilegiando al hombre por sobre
el progreso tcnico. %a ciencia multiplica # /ragmenta el campo
del conocimiento" la /iloso/a se empea en relacionarlo todo
entre s en un saber totali!ador.
%a historia de la /iloso/a nos demuestra $ue el hombre siempre ha
intentado /iloso/ar. Siempre ha intentado esclarecer la realidad.
Esclarecer" aclarar o iluminar la realidad no signi/ica otra cosa
$ue intentar interpretarla racionalmente. El /ilso/o es un
hombre $ue piensa racionalmente # trata de llevar claridad" es
decir orden # por lo tanto ra!n al mundo # a la vida.
TEMA "( EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO
1. EL METODO CIENTIFICO
%a indudable importancia del conocimiento cient/ico en la
ciencia del derecho re$uiere $ue nos detengamos a precisar algunos
aspectos esenciales del mtodo cient/ico # de algunos problemas
epistemolgicos.
%a expresin mtodo en su ra! etimolgica griega signi/ica
atajo" con lo $ue se $uiere expresar el camino mas corto" ms
directo # lineal al conocimiento del objeto. 5odas a$uellas
cuestiones relacionas con la b&s$ueda del conocimiento hacen al
0mtodo0 o la 0metodologa cient/ica0. %a metodologa jurdica"
por ejemplo" esta constituida por el estudio de los procedimientos
$ue permiten conocer el derecho # justi/icarlo.
'. GNOSEOLOGIA Y EPISTEMOLOGIA
%a gnoseolog#a o 5eora del )onocimiento signi/ica el universo del
conocimiento humano aplicado a un objeto determinado. %a
gnoseologa jurdica examina as los problemas del conocimiento
jurdico en general.
%a epistemolog#a es la rama de la teora del conocimiento $ue
estudia exclusivamente los problemas del conocimiento cient/ico #
los criterios con los cuales se justi/ica o invalida. %.
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epistemologa jurdica" plantea los problemas del conocimiento
jurdico.
%a epistemologa se di/erencia de la gnoseologa # la metodologa
en el hecho de $ue ni la gnoseologa ni la metodologa cuestionan
el conocimiento #a obtenido # aceptado. Su actividad es la
b&s$ueda de estrategias destinadas a incrementar el conocimiento.
En cambio la epistemologa cuestiona" critica # pone en tela de
juicio el conocimiento #a ad$uirido # sus mtodos de
investigacin.
5radicionalmente se consideraba $ue todo conocimiento cient/ico
deba reunir tres caracteres( creencia, verdad y prueba. Esta
concepcin #a contenida en el dilogo Teetos de 9latn" re/era
$ue $uien /ormula una a/irmacin debe creer en ella" el
conocimiento expresado debe ser verdadero" # /inalmente debern
existir pruebas de este conocimiento. Si no ha# creencia en $uien
/ormula la a/irmacin" aun$ue ha#a verdad # pruebas" no habr
conocimiento. 5ampoco si no ha# verdad" entendida esta como
correspondencia entre la a/irmacin # la realidad. Binalmente"
tampoco habr conocimiento si existe creencia # verdad" pero no
existe prueba" pues no existir certe!a del conocimiento # este
ser una mera opinin.
:SUPRIMIR: @regorio PlimosvsE#" notable epistemlogo argentino" a
$uien seguimos en el desarrollo precedente en su obra 0%as
desventuras del )onocimiento )ient/ico0" .O Editora" 1uenos
.ires" 1MM7 opina $ue estos tres caracteres del conocimiento
cient/ico #a nos se consideran apropiados a los /ines de de/inir
el conocimiento cient/ico. Sostiene $ue la concepcin moderna es
ms modesta # menos tajante. Es posible $ue hubisemos 0probado
su/icientemente0 una teora cient/ica sin haber establecido su
verdad de manera conclu#ente. 5ampoco es re$uisito la creencia.
)ita como ejemplo el caso del /sico alemn +ax 9lancE $uien en
1M== /ormul una hiptesis revolucionaria para el siguiente
desarrollo de la 0teora cuntica0 dejando claramente asentado
$ue 0no crea0 en ella" la consideraba provisional a la espera de
$ue otros investigadores hallaran una solucin ms satis/actoria
al problema. Ello no aconteci # 9lancE acabo por recibir el
premio ,ovel por la importancia de su trabajo;.
Co# las hiptesis # teoras cient/icas se /ormulan de modo
tentativo, por lo cual la indagacin en b&s$ueda de pruebas no
supone una creencia de ellas.
9or otra parte #a no se considera $ue exista el mtodo
cient/ico" cada hiptesis o teora se expla#a en la utili!acin
de mtodos diversos" como ser mtodos de/initorios" hipottico>
deductivos" experimental" etc." por lo $ue hablar de mtodo
cient#fico implica re/erirse a un conjunto de tcticas empleadas
para construir el conocimiento.
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4 CONCEPTO DE CIENCIA
)orresponde hacer algunas aclaraciones respecto del concepto de
/iencia. El concepto de ciencia esta ntimamente vinculada con el
mtodo # los resultados $ue se logran a travs de l. .ristteles
distingua cada ciencia seg&n su objeto de estudio de cada
ciencia. .s la astronoma" la geometra # las matemticas se
distinguan seg&n su objeto. Co# los epistemlogo pre/ieren
identi/icar cada campo de la ciencia seg&n el mtodo de
investigacin.
El criterio de identi/icar las ciencias seg&n su objeto no
constitu#e una pauta segura cuando se pretende distinguir" por
ejemplo" la sicologa de la antropologa" o de la sociologa" e
incluso del derecho" pues todas ellas estudian al hombre desde
distintos ngulos. Es $ue al in/lujo de las distintas teoras
cient/icas el objeto de estudio se torna impreciso # sus
contornos huidi!os. Esto hace $ue los epistemlogo ho# pre/ieran
hablar mas de teor#as cient#ficas $ue de ciencias" # hablar mas
de problemas bsicos $ue orientan las distintas lneas de
investigacin. 9or ello se clari/ica mejor el concepto de ciencia
si lo vinculamos con el del mtodo # no con el de un objeto de
estudio determinado. Interesa" por lo tanto" anali!ar las teor#as
$ue intenta explicar la realidad de acuerdo a una metodolog#a
determinada.
Una teora cient/ica constitu#e un conjunto de hiptesis o
conjeturas $ue intentan dar respuestas a los problemas complejos
de la realidad" con pretensin de veracidad.
7. EL LENGUAJE CIENTIFICO. VERDAD, VERIFICACION Y REFUTACION
El conocimiento cient/ico se expresa mediante afirmaciones. El
pensamiento cient/ico se traduce en a/irmaciones" en lenguaje.
9or lo tanto sin su exteriori!acin lingQstica la ciencia no es
posible. -e all la importancia del lenguaje cient/ico. %a
ciencia se expresa # se transmite" por lo tanto como un cuerpo de
conocimientos $ue se o/rece bajo la /orma de afirmaciones.
.nali!ar el conocimiento cient/ico como un cuerpo de a/irmaciones
implica precisar los conceptos de verdad" veri/icacin #
re/utacin con la connotacin aplicada en la teora del
conocimiento.
Existen distintas acepciones del termino verdad(
1. 6erdad como correspondencia con la realidad. Esta concepcin
proviene de .ristteles # se re/iere a la adecuacin de nuestro
pensamiento con la realidad. Una variante de esta concepcin es el
concepto de verdad como prueba. 9or ejemplo" a/irmar $ue el cielo
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esta despejado es verdad en la medida de $ue no ha#a nubes #
nuestra a/irmacin se corresponda con la realidad ./irmar $ue ha
ciado grani!o es verdad en la medida en $ue ha#a prueba del dao
en las plantaciones" aun cuando no ha#amos presenciado la cada
del mismo.
'. 6erdad como creencia. 6erdad como a/irmacin de una opinin $ue
se la considera generali!ada. 9or ejemplo la a/irmacin $ue la
vida en el campo es ms sana $ue la vida en la ciudad" es verdad
en la medida $ue nuestro interlocutor participe de nuestra
creencia acerca de lo $ue constitu#e una vida mas sana. )aso
contrario" tal a/irmacin slo constituir una creencia" es decir
mi verdad /rente a la verdad de mi interlocutor" para $uien la
vida en el campo es depresiva # la vida en la ciudad mas viva #
estimulante.
4. El concepto de verdad com&nmente utili!ado por la ciencia se
aproxima al concepto .ristotlico de verdad. Si se entiende el
papel de la ciencia como conocimiento de hechos" el concepto de
verdad se aplicara a la correspondencia entre las afirmaciones
cient/icas # los hechos de la realidad.
Es importante hacer una salvedad. El concepto de verdad no se
aplica a la realidad sino a las afirmaciones $ue se /ormulen
respecto de esta. 9or ejemplo el grani!o # la lluvia no son ni
verdaderos ni falsos. ./irmar $ue llueve o $ue cae grani!o puede
ser verdadero o falso en la medida en $ue en los hechos si o no"
esta lloviendo o grani!ando. %a verdad o /alsedad se aplica a las
a/irmaciones" no a los hechos ni a la realidad.
. los /ines de evitar caen en la imprecisin $ue pudiere generar
la utili!acin de la expresin verdad en la enunciacin de teoras
cient/icas" se utili!a en el lenguaje cient/ico las expresiones
verificacin # refutacin. Un enunciado verificado es a$uel cu#a
verdad ha sido probada. Si $ueremos a/irmar $ue se ha establecido
su /alsedad decimos $ue se ha refutado. ,o debemos olvidar $ue los
trminos verificado # refutado se aplican a nuestro conocimiento
de la verdad o /alsedad de una a/irmacin" # no a la realidad.
:SUPRIMIRII. ,*5.S1. E% )*,*)I+IE,5* L SUS @3.-*S( .ntonio
Bernnde! @aliano en 0Introduccin a la Biloso/a del -erecho0"
+adrid" 1MD4" pg. ' # sstes. desde la concepcin aristtelico>
tomista expresa $ue mediante el acto de conocer" $ue denomina la
operacin cognoscitiva" el ser cognoscente posee de alguna manera
el objeto conocido. Esta suerte de posesin se reali!a de dos
maneras distintas $ue dan lugar a dos /ormas de conocimiento( la
meramente sensitiva" propia de los animales irracionales # la
intelectiva privativa del hombre. En la primera" el cognoscente se
limita a captar objetos materiales sin acceder a la comprensin
del ser en si" se trata" por lo tanto de un conocimiento de
realidades concretas. %a aprehensin intelectual, por el contrario
se ocupa de realidades inmateriales( lo $ue interesa no son los
aspectos sensibles o externos del ser" sino el ser mismo" su
esencia. 9or el conocimiento sensitivo llegamos a saber $ue el ser
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es :aspecto existencial;" en tanto $ue mediante el intelectivo
conocemos ue es el ser :aspecto esencial;. 5oda verdad
cient/ica se inserta en un sistema apo#ndose lgicamente en
otras verdades anteriores #a posedas por el sujeto cognoscente
pertenecientes al mismo sistema" las cuales" a su ve!" exigirn su
propia justi/icacin hasta llegar a /undamentar el sistema todo en
unas verdades supremas llamadas 0principios0 o 0causas0 de
carcter axiomtico o absoluta evidencia # $ue" por consiguiente
no re$uieren previa justi/icacin. 9ero estos principio pueden ser
de dos clases( las causas pr'imas" $ue son las $ue de modo
inmediato constitu#en el /undamento de cada sistema cient/ico" #
las causas ultimas $ue son a$uellas verdades $ue de modo
de/initivo # radical apo#an # justi/ican todo conocimiento. .s"
cuando el saber causal pretende llegar hasta las causas pr'imas
estamos en presencia de la ciencia propiamente dicha. 9or el
contrario" cuando el saber aspira a un conocimiento de las causas
ultimas de los seres" da lugar al conocimiento /ilos/ico" a la
filosof#a. Existe para el cre#ente una /orma mas de saber"
representada por la Teolog#a" $ue se ocupa del conocimiento de
-ios como causa suprema por va sobrenatural" /undndose en la
8evelacin2 as como la /iloso/a se apo#a en datos obtenidos por
demostracin a partir de unos primeros principios" la teologa se
/undamenta en la autoridad divina. %a /iloso/a se ocupa de
verdades a las $ue puede llegarse por el ra!onamiento" en tanto
$ue la teologa versa acerca de verdades $ue escapan a la ra!n
humana. 9ese a todo la teologa constitu#e un saber humano" # de
all su punto de contacto con la /iloso/a" por$ue el acto de /e"
$ue es el /undamento de todo conocimiento teolgico" es en
de/initiva" una acto de creencia" un acto intelectual # de ra!n"
#a $ue el creer es /uncin del entendimiento" si bien para llegar
a ese acto de /e se precisa previamente una mocin de la voluntad
$ue solo la gracia divina puede proporcionar. '. )*,*)I+IE,5* L
)*,*)I+IE,5* )IE,5IBI)*( -esde una posicin fenomenolgica
e'istencial promovida por autores como Cusserl" Ceidegger" Sartre"
+erleau 9ont#" # en nuestro pas por el maestro )arlos )ossio"
./talin> 6ilanova> 3a//o en su 0Introduccin al -erecho0"
.beledo>9errot" 1MMM" pg. 1A # sstes." Bormulan una
pormenori!ada visin del conocimiento cient/ico # los grados del
saber. %a /iloso/a existencial adhiere a la tesis de $ue la /orma
originaria por la $ue tenemos acceso a los objetos o entes"
consiste en el trato $ue mantenemos con ellos en nuestra vida
cotidiana. Este conocimiento se encuentra impl#cito en la conducta
del hombre o bien se encuentra e'pl#cito en palabras" de all la
importancia $ue le asigna esta concepcin al lenguaje. El hombre
comien!a a dominar una !ona pe$uea del mundo a la $ue denomina
mundillo familiar. Esta !ona esta rodeada por otra en la cual es
saber esta entreme!clado con la ignorancia( es una !ona de
penumbra. Binalmente la !ona de penumbra esta rodeada por una
!ona $ue no tiene limites" respecto de lo cual no ha# saber
alguno( lo desconocido. )omo se caracteri!o el saber como
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impl#cito # e'pl#cito. En el primer caso" el saber implcito lo
denomina practognsis :conocimiento $ue proviene de la practica #
$ue se halla implcito en la accin; # el saber explcito lo
denomina opinin :0doxa0 en griego;. El conocimiento practogntico
se re/iere a las habilidades del hombre" como caminar" ca!ar" etc.
Este conocimiento practico no es susceptible de ser considerado
verdadero o falso. En cambio el conocimiento explcito" la
opinin" puede ser verdadera o falsa. 9or lo tanto" los autores
a/irma como primera conclusin $ue la verdad no constitu#e una
posesin segura del conocimiento" sino $ue es a$uello a lo $ue el
conocimiento aspira. Esto los lleva a a/irmar $ue el conocimiento
es una relacin con lo desconocido ue consiste en indagarlo e
investigarlo. El conocimiento se caracteri!a como una actitud #
no como un conjunto de proposiciones o enunciados verdaderos. El
mtodo de ad$uisicin de conocimientos ser" por lo tanto el de
ensayo # error.;.

III. 5E<5*S
1. %. BI%*S*BI.( 0 %a /iloso/a no puede ser identi/icada con las
ciencias especiales ni limitada a un solo terreno. Es una ciencia
universal. Su dominio no se limita como el de las otras ciencias a
un terreno estrictamente acotado. JEn $u se distingue" entonces"
la /iloso/a respecto de las otras cienciasK. Se distingue" tanto
por su mtodo como por su punto de vista. 9or su mtodo" por$ue al
/ilso/o no se le veda ninguno de los mtodos de conocer. -esde su
punto de vista" por$ue cuando considera un objeto" lo mira siempre
desde el punto de vista del limite" de los aspectos /undamentales.
En este sentido" la /iloso/a es una ciencia de los fundamentos.
-onde las otras ciencias se paran" donde ellas no se preguntan #
dan mil cosas por supuestas" all empie!a a preguntar el /iloso/o.
)omo ciencia de los problemas limita # de las cuestiones
/undamentales la /iloso/a es una ciencia radical $ue no se da por
satis/echa con los supuestos de otras ciencias" sino $ue investiga
hasta la ra!. Ca# $ue decir tambin $ue es una ciencia
extremadamente di/cil. -onde casi todo se pone siempre en tela de
juicio" donde no rige ning&n supuesto de mtodo tradicional" donde
ha# $ue tener siempre ante los ojos los complejsimos problemas de
la ontologa. ,o es de maravillar $ue las opiniones di/ieran tanto
en /iloso/a. Un gran pensados # no un escptico" santo 5omas de
.$uino" dice alguna ve! $ue solo mu# pocos hombres" tras largo
tiempo # no sin me!cla de errores" son capaces de resolver
cuestiones /undamentales de la /iloso/a0. 1*)CE,SPI" H.+"
0Introduccin al 9ensamiento Bilos/ico0" Cerder" 1arcelona" 1MN=.
'. )IE,)I. L BI%*S*BI.( 09or muchas respuestas /ilos/icas $ue
cono!camos a la pregunta $ue in$uiere sobre $ue es la justicia o
$ue es el tiempo" nunca dejaremos de preguntarnos por el tiempo o
la justicia" ni descartaremos como ociosas o superadas las
respuestas dadas a esas cuestiones por /ilso/os anteriores. %as
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respuestas /ilos/icas no solucionan las preguntas de lo real"
sino $ue ms bien cultivan la pregunta" # nos a#udan a seguir
preguntndonos" a preguntar cada ve! mejor" a humani!arnos en la
convivencia perpetua con la interrogacin. 9or$ue( J 2u es el
hombre sino el animal ue pregunta # $ue seguir preguntando mas
all de cual$uier respuesta imaginableK0. S.6.5E3" Bernando" 0%as
preguntas de la vida0" .riel" 1MMM.
4. E% S.1E3 BI%*S*BI)*( 0El saber /ilos/ico es un saber $ue( :1;
9retende alcan!ar las ultimas causas de todas las cosasI :'; Es un
saber de la totalidad de las cosas. la /iloso/a es un saber
fundamental $ue abarca la totalidad de lo real. 9retende
anali!arlo todo" # trata de reali!arse como saber sin supuestos.
9or el contrario" el conocimiento cient/ico es un sistema de
conocimientos limitado a un objeto $ue presupone la capacidad de
la mente para conocer" la valide! de las le#es lgicas" # los
principios primeros del ser en $ue estas se basan. Si $ueremos
de/inir la filosof#a" podramos decir $ue es un conocimiento
racional de todas las cosas, por sus causas y principios
supremos&. @hirardi" *lsen( 0%ecciones de ,ntroduccin a la
0ilosof#a del -erecho&, .strea" 1uenos .ires" 1MN=.
7. %. E<9E3IE,)I. )*+* +E5*-*( 0%a tarea de /ormular una
de/inicin aceptable de la idea de ciencia emprica no esta exenta
de di/icultades. ,uestro sistema terico emprico deber
satis/acer tres re$uisitos( :1; Ca de ser sinttico de suerte $ue
pueda representar un mundo no contradictorio posible, :'; En
segundo lugar debe representar un mundo de e'periencia posibleI
:4; En tercer termino" es necesario $ue sea un sistema $ue se
distinga de otros semejantes por ser el $ue representa nuestro
mundo de experiencia. 9ero( Jcmo ha de distinguirse el sistema
$ue represente nuestro mundo de experienciaK Ce a$u la respuesta(
por un mtodo distintivo. 9or lo tanto" puede describirse la
teora del conocimiento" cu#a tarea es el anlisis del mtodo o
del proceder peculiar de la ciencia emprica" como una teora del
mtodo emp#rico" una teora de lo $ue normalmente se llama
e'periencia. 9*99E3" Parl" 0%a lgica de la Investigacin
cient/ica0" 5ecnos" +adrid" 1MM7" pg. 4NF 4M.

I6. EHE3)I)I*S
1. J9or$u es di/cil dar un concepto de derechoK
'. J2u signi/ica decir $ue el derecho es omnipresenteK
4. J2u signi/ican los trminos 0vaguedad0 # 0ambigQedad0K.
)onsulte un diccionario especiali!ado si tiene di/icultades para
de/inirlos. J9or$u se dice $ue el termino 0derecho0 es vago #
ambiguoK
7. J2u signi/ica la expresin de Pant de $ue los /ilso/os
todav#a estn buscando el concepto del derechoK
A. J2u es el sentimiento de justiciaK
D. J)undo se toma conciencia de la existencia del derechoK
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8. J9or$u ra!n el concepto de libertad es central en la idea
del derechoK
N. J)ul es la concepcin de 3eale respecto del derechoK
M. J2u es el tridimensionalismoK
1=. J2u es el albedroK
11. -e/ina" compare" di/erencie estos cuatro conceptos( necesidad"
libertad" causalidad # /inalidad.
1'. %a necesidad # la libertad( Json exclu#entesK
E.E)C0C0-9 1E +&@-E;+,&+C0-(
#. ,,E(E ,-9 C,+)-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
#. omnicomprensivo, 6. orden normativo, B. conciencia, >. aptitud,
5. idea de justicia, C. sentimiento jurdico, D. derecho, =. justo
o injusto.
El carcter GGGGGGGGGGGGGGGGGGGGGGG del derecho hace que la
mayora de la gente cumpla con sus reglas y mandatos sin tomar
GGGGGGGGGGGGGGGG de ello. 1iariamente el hombre comEn realiza
actos de significacin jurdica en forma automtica y rutinaria.
9lo cuando se produce alguna alteracin de su conducta rutinaria
toma conciencia de la eHistencia de un GGGGGGGGGGGGGGGGGG que le
confiere derechos y obligaciones. Esa GGGGGGGGGGGGGG de tomar
conciencia de la eHistencia de un universo de derechos y
obligaciones se denomina el GGGGGGGGGGGGGGGGGGG. ,a filosofa del
derecho natural sostiene que la GGGGGGGGGGGGGGGGGGG ha ocupado un
lugar central en el estudio del derecho. Iue en nuestra conciencia
reside una idea simple y evidente! la idea de justicia que es el
principio ms alto y elevado del GGGGGGGGGGGG. En todo hombre hay
un instinto o sentimiento de lo que es GGGGGGGGGGGGGGGG,
sentimiento muchas veces elemental, pero que se manifiesta en
todos los individuos.
6. &(+ ,-9 C-(CE:@-9 +?0(E9
#. El gobernante...
6. El legislador...
5.B El juez....
5.> el abogado...
+...usa las normas generales para aplicarlas al caso individual
sometido a su consideracin y para crear la norma individual que
resuelve el caso.
'...usa de las normas como una labor t<cnica, para argumentar
ante el juez a los fines de provocar una decisin a favor de su
cliente.
C...usa el conocimiento de las normas para alcanzar ciertos
objetivos particulares generalmente incorporados en la
constitucin del Estado. :ara <l el derecho es una herramienta de
progreso social.
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1...usa el conocimiento de las normas generales para crear otras
normas de carcter general. (o habla acerca de ellas, sino que las
aplica al crear otras normas generales.
B. ,,E(E ,-9 C,+)-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
#. operativo, 6. precientfico,B. fragmentado, >. sistemtico,
5. causal, C. sin supuestos,
D. deliberada, =. sistemtico, 4. transmisin, #F. razonado, ##.
vulgar, #6. coneHin de fundamentacin. , #B.cientfico.
El conocimiento GGGGGGGGGGGGGG es el que nos suministra la mera
informacin. Es el que se adquiere por la practica, constituye un
modo del saber GGGGGGGGGGGGG y se satisface con la mera opinin.
9e lo ha llamado tambi<n conocimientoGGGGGGGGGGGGG, ya que sin
renunciar a su carcter racional, se satisface con un saber
emprico, asistemtico. (o indaga la relacin o coneHin de uno
conocimiento con otro, es un conocimiento espontneo y
GGGGGGGGGGGGGGG que no sometemos a refleHin y fundamentacin. El
conocimiento GGGGGGGGGGGGG en cambio se estructura en la actitud
consciente y GGGGGGGGGGGGGG del sujeto en su afn de indagar y
conocer el mundo que lo rodea. Es un conocimiento GGGGGGGGGGGGGG,
inserto coherentemente en un sistema de verdades relacionadas una
con otras y afirmadas en un sistema GGGGGGGGGGGG consistente de
principios y postulados. Es un saber GGGGGGGGGG preocupado tanto
por conocer su objeto de estudio, como dar una eHplicacin del
mismo, formular leyes o modos regulares en que sus fenmenos se
producen, y estructurar m<todos adecuados de GGGGGGGGGGGGGG de
dichos conocimientos. El conocimiento cientfico tiene las
siguientes caractersticas! "#$ Es discursivo, es
decirGGGGGGGGGGGG, dotado de certeza, y conoce las cosas por sus
causas, las que en mayor o menor grado son necesarias para que el
conocimiento sea cierto y verdadero. "6$ Es sistemtico, es decir
que se estructura en un conjunto de conocimientos que se refieren
al mismo objeto y estn entre s en GGGGGGGGGGGGGGGGGGGGGG. ,o que
caracteriza al conocimiento filosfico es que es un saber
GGGGGGGGGGGGGGGGGG, la filosofa constituye un modo del saber que
cuestiona permanentemente sus presupuestos y los presupuestos de
la ciencia.
>. &(+ C-(CE:@-9 +?0(E9
#. ;erdad como correspondencia con la realidad...
6. ;erdad como creencia...
B. verificacin...
>. refutacin
+...eHiste cuando la verdad de un enunciado ha sido probada.
'. ...se refiere a la adecuacin de nuestro pensamiento con la
realidad.
C. ...eHiste cuando se ha establecido la falsedad de un
enunciado.
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1. ... es la afirmacin de una opinin que se la considera
generalizada
SOLUCIONES
#. El carcter omnicomprensivo del derecho hace que la mayora de
la gente cumpla con sus reglas y mandatos sin tomar conciencia de
ello. 1iariamente el hombre comEn realiza actos de significacin
jurdica en forma automtica y rutinaria. 9lo cuando se produce
alguna alteracin de su conducta rutinaria toma conciencia de la
eHistencia de orden normativo que le confiere derechos y
obligaciones. Esa aptitud de tomar conciencia de la eHistencia de
un universo de derechos y obligaciones se denomina el sentimiento
jurdico. ,a filosofa del derecho natural sostiene que la idea de
justicia ha ocupado un lugar central en el estudio del derecho.
Iue en nuestra conciencia reside una idea simple y evidente! la
idea de justicia que es el principio ms alto y elevado del
derecho. En todo hombre hay un instinto o sentimiento de lo que es
justo o injusto, sentimiento muchas veces elemental, pero que se
manifiesta en todos los individuos.
6. #8c, 68d, B8a, >8b.
B. El conocimiento precientfico es el que nos suministra la mera
informacin. Es el que se adquiere por la practica, constituye un
modo del saber operativo y se satisface con la mera opinin. 9e lo
ha llamado tambi<n conocimiento vulgar, ya que sin renunciar a su
carcter racional, se satisface con un saber emprico,
asistemtico. (o indaga la relacin o coneHin de uno conocimiento
con otro, es un conocimiento espontaneo y fragmentado que nos
sometemos a refleHin y fundamentacin. El conocimiento cientfico
en cambio se estructura en la actitud consciente y deliberada del
sujeto en su afn de indagar y conocer el mundo que lo rodea. Es
un conocimiento sistemtico, inserto coherentemente en un sistema
de verdades relacionadas una con otras y afirmadas en un sistema
consistente de principios y postulados. Es un saber causal
preocupado tanto por conocer su objeto de estudio, como dar una
eHplicacin del mismo, formular leyes o modos regulares en que sus
fenmenos se producen, y estructurar m<todos adecuados de
transmisin de dichos conocimientos. El conocimiento cientfico
tiene las siguientes caractersticas! "#$ Es discursivo, es decir
razonado, dotado de certeza, y conoce las cosas por sus causas,
las que en mayor o menor grado son necesarias para que el
conocimiento sea cierto y verdadero. "6$ Es sistemtico, es decir
que se estructura en un conjunto de conocimientos que se refieren
al mismo objeto y estn entre s en coneHin de fundamentacin. ,o
que caracteriza al conocimiento filosfico es que es un saber sin
supuestos, la filosofa constituye un modo del saber que cuestiona
permanentemente sus presupuestos y los presupuestos de la ciencia.
>. #8b,68d, B8a, >8c.
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UNIDAD III
ONTOLOGIA Y GNOSEOLOGIA
En esta unidad avanzaremos hacia los problemas del ser y del
conocimiento del derecho, sus races etimolgicas, las
dificultades acerca de su concepto y las tesis que vinculan o
separan el concepto de derechos del de la moral. Como bibliografa
bsica puede consultarse! "#$ +?@+,0-(, /0ntroduccin2, Captulos
## y #6. "6$ :O)EN ,&P-, +ntonio, /@eora del 1erecho2, @ecnos,
Captulo ;00.
I
CONCEPTOS
TEMA 1
EL DERECHO
1. ETIMOLOGIA
%a investigacin /ilolgica # la captacin de un concepto a travs
de su etimologa constitu#en un elemento &til a los /ines de la
comprensin de su sentido. %a palabra castellana derecho deriva
del latn directus $ue signi/ica lo recto o lo derecho. En rigor
de verdad" para mencionar lo $ue ho# se considera 0derecho0" los
romanos utili!aban la expresin ius" expresin $ue derivaba de
iustitia. En sus races etimolgicas el -erecho aparece bajo la
/orma de rectitud :directus;" # bajo la /orma de un ordenamiento
de la conducta humana :ius;.
2. SIGNIFICADO

El trmino derecho est a/ectado de polisemia" #a $ue con dicha
palabra designamos distintas realidades del /enmeno jurdico. .s
decimos( el derecho argentino" el derecho de los consumidores" el
derecho romano" los derechos humanos.
En un caso se emplea la palabra como e$uivalente a norma o
conjunto de normas vigentes en un determinado territorio o en una
cierta poca. -erecho )ivil" -erecho 9enal" -erecho )omunitario.
-erecho romano. -erecho indiano. Es el derecho en sentido
objetivo.
En un segundo caso empleamos la palabra 0derecho0 como facultad
atribuida a un sujeto para hacer" no hacer o exigir algo. 5engo
derecho a $ue me paguen la deuda. 5engo derecho a entrar # salir
del pas. Es el derecho en sentido subjetivo.
Una tercera acepcin del vocablo es la $ue expresa un ideal de
justicia. Expresiones tales como" 0no ha# derecho0" 0no pueden
negarme derecho a.0. Este es el -erecho en sentido de lo justo.
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Binalmente utili!amos el trmino para re/erirnos al saber humano
aplicado a la realidad jurdica. Este es el -erecho como ciencia.
%a palabra 0derecho0 no posee sentido un#voco. En el plano
estrictamente jurdico asume una pluralidad de acepciones $ue
responden a la diversidad de perspectivas de en/o$ue desde las $ue
se las contempla. %a variedad de de/iniciones depende de un cambio
de la propia realidad objeto de de/inicin" o bien de un cambio en
el punto de vista desde el $ue la misma viene estudiada.
9ara el jurista italiano ,orberto 1obbio el trmino derecho puede
revestir ma#or o menor extensin seg&n la disciplina jurdica
desde la $ue se pretenda estudiar su signi/icado. .s" para un
civilista el derecho ser exclusivamente el ordenamiento estatalI
para un internacionalista lo ser tambin el derecho
consuetudinario internacional" para un socilogo ser derecho la
regla de cual$uier sociedad organi!ada" para un /ilso/o" los
principios de justicia $ue in/orman el ordenamiento.
4. EL DERECHO COMO TERMINO ANALOGO

%a expresin derecho no constitu#e un trmino un#voco. 5ampoco es
un trmino euivoco. %os trminos unvocos son a$uellos $ue
expresados en distintas palabras tienen un mismo sentido. 5rmino
e$uvoco es a$ul $ue tiene distintos sentidos seg&n el contexto
en $ue lo utilice. .s los sinnimos suelen ser regularmente
trminos unvocos" como por ejemplo remuneracin # salario. %os
trminos e$uvocos" por el contrario teniendo una &nica
composicin semntica" tienen distintos signi/icados" como por
ejemplo tiro, $ue puede signi/icar una accin o un objeto seg&n
el contexto $ue se utilice.
%a expresin RderechoS no es un trmino e$uvoco" por cuanto
existe una relacin entre los distintos signi/icados del trmino"
una conexin $ue la lgica tradicional denomina trminos anlogos.

7. ANALOGADO PRINCIPAL Y ANALOGADOS SECUNDARIOS
Seg&n esta lgica" en los casos de analoga ha# siempre una
realidad" de las varias representadas por el trmino" a la $ue
ste se aplica de modo ms propio" # recibe el nombre de analogado
principal. %os dems trminos pasan a denominarse analogados
secundarios.
%a cuestin por lo tanto est en determinar cul de las cuatro
realidades mencionadas tiene el carcter de analogado principal.
3ecordemos $ue las cuatro realidades a las $ue se aplica el
trmino derecho son el derecho como ordenamiento" el derecho como
facultad" el derecho como justicia # el derecho como ciencia.
5odos ellos son trminos anlogos por$ue estn relacionados entre
s # por existir una conexin lgica entre ellos.
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)orresponde determinar cul de ellas es la significacin propia
del trmino derecho" lo $ue implica considerar como analogados
secundarios a las otras tres realidades.
%os autores descartan la acepcin subjetiva del derecho como
facultad. Ello por$ue no es concebible una /acultad no originada
en una norma. 9or lo tanto el concepto de derecho como /acultad es
un analogado secundario" pues no puede existir sin la norma.
5ambin debe recha!arse como signi/icacin propia del derecho la
acepcin correspondiente a la ciencia del derecho" pues esta se
desarrolla" precisamente en el estudio de la norma" sin la cual
carecera de objeto.
Binalmente tambin debe descartarse la acepcin $ue identi/ica
derecho con el ideal de justicia. Ello debido a $ue cada ve! $ue
cali/icamos de justo o injusto a una sistema jurdico" siempre nos
estamos re/iriendo a una norma o sistema normativo respecto de la
cual enunciamos su justicia o injusticia.
.s" la analoga lgica existente entre las cuatro signi/icaciones
de la palabra derecho tiene como analogado principal>
signi/icacin propia del trmino> al derecho en sentido objetivo"
en tanto $ue las otras tres acepciones son analogados secundarios.
9or lo tanto" la expresin derecho en sentido propio" # como
analogado principal es la de ordenamiento. )onjunto o sistema de
normas tendientes a regular conductas humanas.

A. DIFICULTADES ACERCA DEL CONCEPTO DEL DERECHO
En su 0undamentacin de la +etaf#sica de las /ostumbres, Pant
expresa $ue para tener un conocimiento del bien # del mal" de lo
justo o injusto" no es preciso ser /ilso/o o ser un terico del
derecho de la moral. El hombre com&n es capa! de discernir
espontneamente entre lo $ue est bien # est mal" lo justo o
injusto. 9ero aade $ue la /iloso/a permite explicar cules son
las ra!ones # el criterio de discernimiento. Pant distingue por lo
tanto" la e'periencia inmediata de lo moral # lo jurdico" $ue son
datos de la conciencia de cada sujeto" # la refle'in racional $ue
permite aclarar el conocimiento" el /undamento # las consecuencias
de esos datos.
-e all $ue siendo la e'periencia inmediata de lo jurdico com&n a
todos los hombres" la refle'in racional di/iera entre unos #
otros # genere desacuerdos respecto del concepto del derecho.
%os desacuerdos se ahondan cuando intentamos responder a las
preguntas acerca del derecho tal cual es # el derecho tal como
debe ser. %os romanos designaron esta cuestin con las
expresiones( JQuid ius$ o JQuid iurisK )uando se re/eran al
derecho tal cual es usaban la expresin uid iuris. )uando se
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re/eran al derecho tal como debe ser usaban la expresin uid
ius.
9ara Pant la pregunta 0u es el derecho0 tiene $ue sumir al
jurista en la misma perplejidad $ue al lgico la pregunta Ju es
la verdadK. El jurista puede decirnos $u es el derecho en un
momento concreto 0uid sit iuris0" esto es lo $ue las le#es
prescriben o han prescrito en un lugar y tiempos determinado" pero
para saber si lo $ue las le#es disponen es justo" # cual es el
criterio general para distinguir lo justo de lo injusto" deber
abandonar por alg&n tiempo los principios empricos # buscar el
/undamento de a$uellos juicios en la ra!n> para lo cual" a$uellas
le#es pueden servirle per/ectamente de gua> a /in de sentar as
las bases para una posible legislacin positiva. 09na teor#a del
derecho meramente emp#rica es como la cabe!a de madera de la
fbula de 0edro, una cabe!a ue puede ser muy hermosa, pero ue no
tiene seso0. 9or lo dems" el concepto de derecho plantea una
serie de implicaciones morales # polticas insosla#ables.
TEMA 2
CONCEPTO Y DEFINICION DEL DERECHO
1. LA DEFINICION

Es ms /cil decir $ue no es el derecho $ue decir ue es. 5oda
de/inicin es &til en la medida en $ue expresa su objeto de
estudio sin limitarlo. Es siempre tentador pedir de/iniciones del
derecho a los /ines de la comprensin de su objeto de estudio"
pero siempre a riesgo de imponer l#mites artificiales a la materia
de/inida" lmites $ue no se corresponden con la realidad.
%a de/inicin es Rla: respuesta a la pregunta ;Qu es$. %a
de/inicin tiene por /uncin delimitar con precisin lo de/inido
para identi/icarlo # distinguirlo de lo dems.

'. DENOTACION Y CONNOTACION

Una de/inicin enuncia el significado de un trmino. 9ero la
expresin signi/icado admite por lo menos" dos sentidos. 9or
ejemplo" el trmino contrato se aplica a la compraventa, a la
locacin, al transporte. 5odos ellos son contratos" contrato de
compraventa" contrato de locacin" contrato de transporte. En este
sentido" el trmino signi/ica a una coleccin de objetos o actos
jurdicos a los cuales se re/iere. En un sentido" el trmino
signi/ica esta coleccin de objetos o actos jurdicos a los cuales
se puede aplicar el trmino. Este sentido de significado se llama
e'tensional o denotativo del trmino. %a coleccin de todos estos
objetos constitu#e la e'tensin o denotacin del trmino.
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6eamos ahora el segundo sentido de la expresin significado. Este
sentido no se reduce a identi/icar la coleccin de objetos $ue
integran su extensin" sino a identi/icar cuales son los atributos
comunes o caractersticas $ue nos conducen a usar el mismo trmino
para denotarlos. 9or lo tanto" # en este segundo sentido podemos
saber el significado del trmino sin conocer su extensin. En este
segundo sentido" significado supone la existencia de alg&n
criterio para decidir" para cual$uier objeto" si cae o no dentro
de la extensin del trmino. Este sentido de signi/icado se llama
intensional o connotativo. .s" la totalidad de los atributos
compartidos por los objetos dentro de la extensin se llaman
intensin o connotacin de ese trmino. .s" la intensin o
connotacin del trmino contrato" est constituida por los
atributos o criterios comunes a ese tipo de actos jurdicos" # $ue
son los $ue /ija el artculo 1148 del )digo )ivil( 0<ay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin
de voluntad com=n, destinada a reglar sus derechos&. 9or lo tanto"
entender el signi/icado de un trmino general es saber como
aplicarlo correctamente" lo $ue no implica necesariamente saber
cuales son los objetos o actos jurdicos a los cuales se aplica
correctamente.
4. CLASES DE DEFINICIONES
. las di/icultades de obtener un concepto de derecho" se unen
las di/icultades propias de la definicin. Existen distintas
clases de de/iniciones # cada una presenta sus propias
di/icultades.
Existen de/iniciones reales, de/iniciones nominales" de/iniciones
le'icales" de/iniciones estipulativas" # de/iniciones
e'plicativas. 6eamos cada una de ellas.
4.1. DEFINICIONES REALES Y NOMINALES
Un procedimiento intelectual $ue arranca en 9latn entiende $ue
las de/iniciones deben re/lejar la esencia de los objetos
de/inidos. Esta concepcin se denomina realista o esencialista. Se
sostiene $ue existe una definicin esencial o necesaria para cada
objeto o tipo de objetos. 2ue esta de/inicin esencial expresa su
verdadera esencia" la $ue es anterior a la experiencia de las
cosas.
4.' REALISTAS *+. NOMINALISTAS
En la Edad +edia de plante una clebre polmica doctrinaria entre
realistas # nominalistas. %os realistas $ue seguan a .ristteles
# Santo 5omas" de/endan la tesis de $ue existe una relacin real
entre la de/inicin # la esencia de las cosas. ./irmaban $ue las
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de/iniciones re/lejan los caracteres necesarios # universales de
la esencia de esos objetos.
%os nominalistas" desde *ccam en adelante" de/endan la tesis de
$ue las de/iniciones no son ms $ue nombres arbitrarios #
convencionales usados para designar las cosas # poder re/erirse a
ellas. Sostenan $ue la universalidad de las de/iniciones es
slo una abstraccin de nuestra mente" #a $ue las de/iniciones>
nombres> de las cosas no pueden re/lejar ning&n tipo de esencia
universal.
En nuestro siglo el pensamiento neotomista # la /iloso/a
/enomenolgica han mantenido la de/ensa de las de/iniciones
reales. %os pensadores ligados al 0)rculo de 6iena0 :)arnap #
primer ?ittgenstein;" as como el neopositivismo lgico # la
/iloso/a analtica anglosajona" en particular la 0Escuela de
*x/ord0 en adhesin a la concepcin nominalista han concebido la
/iloso/a en trminos de anlisis del lenguaje.
4.' ANALISIS DEL LENGUAJE.
Esta teora distinguen entre signos, $ue guardan una relacin
natural # necesaria con el objeto $ue representan" # los s#mbolos"
$ue slo tienen una relacin convencional con los objetos a los
$ue representan. Son signos( el trueno respecto de la lluvia" el
humo respecto del /uego. Son smbolos( la bandera" las notas
musicales" el lenguaje.
El lenguaje" por tanto" es un conjunto de s#mbolos :palabras; no
de signos" con los $ue convencionalmente se designan los objetos.
./irman $ue el error del realismo ha consistido en con/undir
smbolos # signos" al sostener $ue las palabras # las de/iniciones
de las cosas deban re/lejar propiedades esenciales de los objetos
$ue representaban.
Esto determina" la existencia de dos posiciones en el campo de la
teora de las de/iniciones(
:1; 2uienes proponen una definicin real del derecho" esto es" una
expresin $ue recoja la esencia de lo jurdico. En estas
de/iniciones el definiens :la de/inicin; representa la naturale!a
esencial o atributos esenciales del definiendum :lo $ue es
de/inido;. Esta /orma de de/inir al derecho corresponde tanto a la
tradicin platnica # aristotlico> tomista" como a las corrientes
/enomenolgicas.
:'; 2uienes proponen una definicin nominal. Esta posicin
corresponde a los analticos #Fo neopositivistas. %a de/inicin
nominal no se halla dirigida a individuali!ar el concepto
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0verdadero0 del de/iniendum" sino simplemente determinar el uso
ling1#stico del mismo.
Esta concepcin deriva en la /ormulacin de dos tipos de
definiciones nominales( :1; %as definiciones estipulativas, $ue
constitu#en convenciones en torno a usos /uturos del lenguaje. Se
establece $ue en un determinado contexto o cierto cuerpo
lingQstico" una expresin ser empleada con un significado
especifico, con independencia de su sentido empricoI # :'; %as
-efiniciones le'icales( $ue dan cuenta de todos los signi/icados
de uso de una palabra a partir de la e'periencia de usos
lingQsticos.
%a concepcin nominalista no resiste a las criticas $ue se
/ormulan respecto de sus dos modelos de de/iniciones. %as
de/iniciones estipulativas corren el riesgo de ser arbitrarias.
%as de/iniciones lexicales" pese a estar avaladas por la
experiencia de la prctica lingQstica" son criticables en cuanto(
:1; la pretensin de recoger exhaustivamente el signi/icado de la
palabra 0derecho0 por el uso del trmino es inviable por los
m&ltiples # di/erentes contextos lingQsticos en los $ue se lo
usa" :'; pero a&n cuando se lograse asumir exhaustivamente todos
los signi/icados de uso del trmino 0derecho0" el resultado sera
de escaso valor operativo. %o ms probable es $ue tal anlisis
redundase en un repertorio de de/iniciones heterogneas" ms $ue
en una de/inicin propiamente dicha" :4; %as de/iniciones
lexicales se mantienen en un plano puramente descriptivo # neutral
$ue elude el pronunciamiento de cmo deben ser utili!ados los
trminos.
4.4 DEFINICION EXPLICATIVA
El nominalismo no dice nada acerca de la realidad" por ello
resulta de escasa utilidad para la comprensin del sentido de los
objetos $ue pretende de/inir. -ichas de/iniciones" o son
arbitrarias :estipulativas; o se mantienen en un plano de estricta
neutralidad descriptiva :lexicales; # por lo tanto no se pronuncia
por la de/inicin mejor. El mismo pensamiento analtico propuso
las de/iniciones e'plicativas. Se utili!an cuando se trata de
puntos clave de una cultura" cuando se trata de conceptos en $ue
se condensan los planteamientos # orientaciones /undamentales
constitutivos de las mismas.
7. EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO
El problema central de la discusin en torno al concepto del
derecho es la relacin entre derecho # moral. . lo largo de ms de
dos mil ao de re/lexin iusfilosfica la discusin acerca del
concepto del derecho sigue centrada en la cuestin acerca de su
contenido. .s" para el iusnaturalismo # las dems concepciones no
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positivistas" el derecho tiene un contenido moral. En cambio" para
los iuspositivistas" la cuestin del contenido del derecho no es
una cuestin de la ciencia del derecho" sino a todo evento de la
/iloso/a moral. El derecho" sostienen los positivistas" puede
tener cualuier contenido.

7.1 TESIS DE LA VINCULACION Y TESIS DE LA SEPARACION

%as posiciones mencionadas respecto del contenido" # por ende
respecto del concepto del derecho han sido denominadas en doctrina
respectivamente tesis de la vinculacin # tesis de la separacin.
9ara la tesis de la separacin el concepto de derecho debe ser
de/inido de tal manera $ue no inclu#a ning&n elemento moral. Esta
posicin presupone $ue no existe vinculacin alguna entre el
derecho # la moral" entre a$uello $ue ordena el derecho # lo $ue
exige la moral. Entre el derecho $ue es # el derecho $ue debe ser.
9or lo tanto" para la tesis de la separacin" sostenida por los
positivistas" el derecho se de/ine solo por dos elementos( el de
la legalidad # el de la eficacia.

El principio de legalidad re$uiere $ue el derecho sea creado
con/orme las reglas $ue /ije el ordenamiento" por ejemplo una le#
del parlamento" o se halle dotado de autoridad, como por ejemplo
la costumbre jurdica reconocida por los tribunales.
El principio de eficacia social re$uiere $ue el derecho sea
e/ectivamente aplicado.
%a tesis de la vinculacin" a di/erencia de la tesis de la
separacin sostiene $ue el derecho debe ser de/inido de manera tal
$ue contenga elementos morales, particularmente criterios de
justicia. %os no positivistas no niegan la existencia de los
principios de legalidad # e/icacia como elementos de/initorios
del derecho" sino $ue recha!an la tesis de $ue el derecho pueda
tener cualuier contenido" o $ue la correccin del contenido o su
adecuacin a principios de justicia sean irrelevantes a los /ines
de la de/inicin del derecho.

7.4 CRITICA A LA TESIS DE LA SEPARACION
%a tesis de la separacin" al limitar el concepto de derecho a
la legitimidad # a la eficacia" desatiende la funcin bsica # la
finalidad del derecho $ue es la de resolver conflictos humanos #
proveer a la cooperacin de los hombres en sociedad. %os jueces"
en la resolucin de tales con/lictos deben justificar siempre sus
decisiones" es decir deben dar ra!ones de los /undamentos $ue le
llevan a aplicar unas reglas # no otras. 5oda ve! $ue las
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decisiones de los jueces a/ectan siempre a terceras personas" # a
la sociedad en su conjunto" no pueden justi/icarse exclusivamente
en la voluntad del legislador o en la su#a propia como jue!" sino
$ue deben justi/icarse siempre en ra!ones morales. El derecho no
puede desentenderse de las concepciones ticas de la sociedad" a
los principios de justicia" o a las estructuras valorativas de la
sociedad.
A. CONCEPTO DE DERECHO
)on las advertencias /ormuladas acerca de las di/icultades $ue
encierran las distintas clases de de/iniciones # los problemas
generados acerca de los elementos constitutivos del concepto de
derecho" consideramos $ue $uien desee dar una respuesta a la
pregunta( Ju es el derecho$ tiene $ue relacionar la respuesta a
estos tres elementos( el de la legalidad con/orme al ordenamiento"
el de la eficacia social # el de la justicia material de su
contenido.
El derecho es un ordenamiento social de las acciones humanas,
dotado de legitimidad y eficacia, seg=n un criterio de justicia.
Es un ordenamiento social" entendida la expresin como conjunto
sistemtico de normas y propicios.
-e las acciones humanas" #a $ue el derecho no se con/unde con la
moral. El derecho regula las acciones humanas en cuanto conducta
social. las acciones privadas de los hombres corresponden a los
ordenes moral o religioso" pero no al jurdico.
-otado de legitimidad" es decir $ue se corresponda al principio
de valide! normativa. . la valide! del sistema jurdico como un
todo /undamentado en la )onstitucin # los principios $ue la
in/orman.
-otado de eficacia social. El concepto de e/icacia social
contiene el principio de aceptacin # el principio de coaccin.
9or el principio de aceptacin es generalmente obedecido" aceptado
# cumplido en /orma espontanea por loa hombres. El principio de
coaccin establece $ue para el caso de desobediencia de sus normas
el derecho estructura rganos $ue ejercen el monopolio de la
/uer!a con aptitud de ejercer la coercin /sica e imponer sus
mandatos aun en contra de la voluntad de los particulares.
Seg&n un criterio de justicia. El derecho tiene un elemento
formal constituido por los principios de legitimidad # de
e/icacia" # un elemento material" constituido por el objeto del
derecho $ue es la justicia. Se expresa un criterio de justicia"
pues como se ver ms adelante" existen distintos criterios
valorativos # conceptuali!aciones de la justicia.
El concepto propuesto no di/iere en lo sustancial con el
propuesto por el trialismo jur#dico o tridimensionalismo
jur#dico" para $uienes el derecho es norma, conducta y valor. So
exponentes del tridimensionalismo jurdico" entre otros grandes
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juristas como @ustavo 3adbrusch" %uis 3ecasens Siches" Eduardo
@arca +a#nes" +iguel 3eale # ?erner @oldsmith.

.ctualmente la doctrina plantea la existencia de un concepto
tetradimensional del derecho" adicionando a los conocidos
elementos de norma, conducta y valor" un cuarto elemento el
histrico. Esta concepcin valori!a el elemento histrico como
de/initorio del concepto del derecho" acentuando el signi/icado
de la e'periencia jur#dica. Se sostiene $ue la experiencia
jurdica implica avan!ar hacia una concepcin omnicomprensiva"
postuladora de su carcter independiente. Esta postura es
sostenida particularmente por @uido Bass en Italia # por .ntonio
9ere! Uo en Espaa.
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TEMA
FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURIDICA
1. FILOSOFIA DEL DERECHO
El estudio del derecho se encuentra /uertemente ligado a la
es/era de lo /ilos/ico. 2uienes no lo entiendan as no lograran
salir de lo $ue es el dominio del simple manejo prctico de un
juego de normas. El solo conocimiento emprico de las reglas
jurdicas vigentes no dar de ninguna manera la pauta de su
justicia" ni del criterio de su /undamentacin. El problema es $ue
la nocin de justicia no puede anali!arse ni comprenderse desde la
ciencia del derecho" dentro del anlisis # estudio de las normas #
el ordenamiento jurdico. %a nocin de justicia es un problema
espec/icamente /ilos/ico" # como tal debe ser manejado con
conceptos abstractos # con carcter universal.

%a Biloso/a del -erecho estudia las ra!ones universales del
derecho. Su estudio comprende la b&s$ueda de la de/inicin o
concepto del derecho" sus elementos constitutivos esenciales como
ordenamiento social" como los problemas ticos # lgicos
implicados en ellos. Imprime al inters cognoscitivo un carcter
critico, epistemolgico y refle'ivo.

%os autores mencionan tres ordenes de problemas de la Biloso/a
del -erecho(
1. El problema de la esencia del derecho" o problema
ontolgico.
'. El problema del conocimiento del derecho o problema
gnoseolgico.
4. El problema a'iolgico re/erido a los valores jurdicos" #
entre ellos la justicia.
7. El problema lgico" re/erido al estudio de la norma # el
sistema jur#dico.

El problema ontolgico plantea dos cuestiones centrales( :1; El
concepto del derecho #I :'; %a idea del derecho. 3udol/ Stammler"
en el siglo pasado" escribi $ue el problema del concepto del
-erecho responde a la pregunta ue es el derecho$" es decir a
cuestiones vinculadas con la esencia de lo jurdico en general. El
segundo problema" acerca de la idea del derecho" constitu#en el
tema central de la justicia. El primer problema es ontolgico"
por$ue indaga acerca del ser del derecho. El segundo es a'iolgico
pues se re/iere al valor del objeto derecho.
2. DEONTOLOGIA JURIDICA
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%a deontologa es la parte de la /iloso/a $ue trata del origen"
la naturale!a # el /in del deber" en contraposicin de la
ontolog#a $ue trata de la naturale!a" el origen # el /in del ser.
Es la ciencia del deber" # se re/iere en particular a los deberes
$ue corresponden a determinadas situaciones sociales. El trmino
deontolog#a asumi un signi/icado /ilos/ico por obra de Heremas
1E,5C.+ :187N>1N4';" economista" jurista # /ilso/o ingls $ue
elabor un doctrina de los deberes concebidos sobre una base
utilitarista en la obra -eontolog#a o /iencia de la +oralidad&
publicada despus de su muerte en %ondres en 1N47.
4. DEONTOLOGIA FORENSE
%a deontologa designa el conjunto de reglas # principios de
carcter tico $ue rigen determinadas conductas pro/esionales.
-os son los principios esenciales de la deontologa /orense. El
primero es el principio de dignidad. El segundo el principio de
lealtad.
9or el principio de dignidad" el abogado debe ser un pro/esional
probo" obrar siempre de acuerdo a ciencia # conciencia"
comportarse siempre con decoro personal a&n en su vida privada"
regir siempre sus actos por los principios de honorabilidad #
rectitud de conciencia. Ser prudente # mesurado. Estudiar
constantemente # actuali!ar sus conocimientos con un imperativo de
autorresponsabilidad. .sumir $ue el derecho es un eterno #
constante aprendi!aje. Ser tena! en el acrecentamiento de sus
conocimientos # en la de/ensa de los intereses del cliente.
El principio de lealtad rige respecto del cliente" de la
administracin de justicia # de los dems abogados. El abogado
debe ser leal a su cliente. ,o anteponer sus intereses personales
a la de/ensa asumida. 9residir sus actos por los principio de
diligencia" desinters" correccin" veracidad # respeto del
secreto pro/esional. En relacin a la administracin de justicia
debe respetar los principios de lealtad procesal. ,o valerse de
medios deshonestos" ni pruebas /alsas. 3especto de los dems
abogados debe respetar # cumplir las obligaciones # deberes $ue le
imponen los colegios pro/esionales de las jurisdicciones donde
debe actuar" bajo pena de /uertes sanciones aplicadas por los
5ribunales de Etica Borense" las $ue pueden llegar a la exclusin
de la matrcula de abogado.
9ero( Jdebe el abogado aceptar todas las causas $ue se le
presentenK . . excepcin del caso de los de/ensores p&blicos o los
abogados de o/icio" los principios de dignidad" libertad e
independencia pro/esional" permiten al abogado rehusarse a actuar
en a$uellos asuntos donde se presenta una colisin entre sus
convicciones personales # los intereses del cliente o la causa a
intervenir. Esta colisin puede presentarse cuando el cliente es
de mala /e" o se trata de causas injustas. 9ero si el abogado" a&n
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existiendo causales de colisin" decide asumir la de/ensa o
intervenir en la causa" est obligado a actuar con lealtad #
probidad con los alcances # responsabilidades mencionados.
". LA CIENCIA DEL DERECHO
%a ciencia del derecho o dogmtica jur#dica es la disciplina $ue
estudia el -erecho vigente. El filsofo del derecho estudia el
derecho en sentido abstracto y absoluto, el cient#fico del derecho
estudia el derecho positivo, el derecho vigente" el derecho de
&au# y ahora&.
Estudia el derecho aplicable" el derecho $ue es. Su misin es la
de e'poner el contenido particular de un ordenamiento jurdico. Se
ha dicho $ue su /uncin es meramente reproductiva # su carcter
dogmtico. %a ciencia del derecho" o dogmtica jurdica se limita
por lo tanto a exponer" explicar # sistemati!ar los materiales
normativos del derecho vigente.
%a ciencia del derecho" por ende no expone el derecho derogado" el
derecho no vigente" puesto $ue esa es la /uncin de la historia
del derecho" tampoco asume una actitud critica del derecho
vigente" pues esta es la /uncin de la filosof#a del derecho.
9or lo tanto" la ciencia del derecho" o ciencia jurdica" o
ciencia dogmtica del derecho" o dogmtica jurdica" o sistemtica
jurdica" versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo.
Seg&n @ustav 3adbrusch la elaboracin del derecho positivo en
/orma de ciencia jurdica se desarrolla en tres etapas( la de la
interpretacin" la de la construccin, y la de la sistemtica.
:1; %a interpretacin jur#dica busca el sentido objetivo del
derecho positivo" es decir el sentido incorporado a la norma
jurdica misma" # no el sentido subjetivo" es decir la intencin
de las personas $ue intervinieron en su creacin.
:'; %a construccin jur#dica" $ue consiste en la sistemati!acin
de las normas $ue integran el derecho objetivo para comprobar la
inexistencia de lagunas # contradicciones.
:4; %a sistemtica jur#dica" $ue es el desarrollo de normas
concretas de todo orden jurdico sobre la base a una &nica idea o
/inalidad.
En este orden de cosas existen dos clases de conceptos jur#dicos(
:1; %os conceptos de importancia jur#dica2 Es decir a$uellos de
$ue se parte para construir las circunstancias de hecho previstas
por la le#" como por ejemplo( 0cosa&, &hurto&, &lesin&. %a
ciencia jurdica no crea estos conceptos" sino $ue los toma del
lenguaje com&n" tras/ormndolos con arreglo a puntos de vista
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jurdicos" como ocurre por ejemplo con la expresin 0posesin0 $ue
en su acepcin jurdica di/iere de su acepcin usual.
:'; %os conceptos jur#dicos en sentido estricto. %a ciencia
jurdica crea conceptos a /in de manejar conceptualmente el
contenido de las normas jurdicas. 9or ejemplo( 0hecho
imponible&, 0interpelacin&, &endoso&.
A. HISTORIA DEL DERECHO
Es la disciplina $ue estudia la evolucin # desarrollo del
-erecho. %a historia del derecho puede dividirse en historia
e'terna e historia interna.
En la historia e'terna se distinguen las fuentes de produccin de
las fuentes de conocimiento. Son fuentes de produccin, la le#" la
jurisprudencia" # la doctrina de los juristas. %as fuentes de
conocimiento son los dems documentos" rastros # tradiciones $ue
permiten conocer los hechos investigados.
%a historia interna, estudia la evolucin de las instituciones $ue
explican las trans/ormaciones del derecho.
,. SOCIOLOGIA DEL DERECHO
%a sociologa del derecho trata de descubrir las le#es generales"
o los procesos tpicos de desarrollo del -erecho # de la vida
jurdica dentro del mundo social.

Explicacin del /enmeno jurdico considerado como hecho social.
%a consideracin sociolgica del derecho se desentiende de su
aspecto normativo # lo estudia como hecho" como mani/estacin de
la conducta humana. Es ciencia explicativa.
D. ,+ @E-)0+ *E(E)+, 1E, 1E)EC%-

Como consecuencia de la corriente positivista imperante en el
pensamiento de la segunda mitad del siglo A0A, surge el +lemania
por obra de juristas como +dolf 3erQl y Ernesto 'ierling, entre
otros, y en 0nglaterra por autores como .eremas 'entham y .ohn
+ustin la denominada teora *eneral del 1erecho. ,a idea
fundamental que vinculaba a estas escuelas fue la de limitar a la
realidad emprica el estudio del derecho. 1e este modo el estudio
del derecho se limitaba al derecho positivo. 9e conceba el
derecho como un sistema de conceptos generales con aspiracin de
pureza metodolgica, con eHclusin de toda consideracin
filosfica de dichas leyes permanentes. 9u eHponente mas destacado
del 9iglo AA ser el gran jurista alemn %ans Lelsen.
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,a Ciencia del 1erecho comienza con la obra de ?ederico Carlos
de 9avigny. %asta ese momento no eHista un conocimiento
cientfico cabal sobre el derecho. ,a Ciencia del 1erecho se
consolida en 0nglaterra con la obra de .ohn +ustin, precursor de
la teora general de los elementos jurdicos constantes.
.ohn +ustin fue el primero que logro eHponer una ciencia del
derecho positivo y precursor de la corriente denominada @eora
*eneral del 1erecho. +ustin distingue entre jurisprudencia
general, o filosofa del derecho positivo, jurisprudencia
particular y ciencia de la legislacin. ,a primera de estas tres
partes, a la que denomina jurisprudencia general, o filosofa del
derecho positivo, es precisamente la @eora *eneral del 1erecho, y
que se refiere a Jlos principios y distinciones que son comunes a
varios sistemas de un derecho particular y positivo, se refiere a
la ley como necesariamente es, mas bien que a la ley como debe
ser, sea ella buena o mala, mas bien que con la ley como tiene que
ser si ella fuese buenaJ.

,a @eora *eneral del 1erecho toma, como punto de partida para
establecer la esencia del 1erecho, un orden jurdico dado, y de
<l, por induccin y generalizacin progresivas, busca los
elementos comunes, formulando as principios ms generales. El
procedimiento es estrictamente inductivo! se parte de lo dado,
porque a lo dado se le atribuye valor cientfico.


:+#$%&'&%:.8. LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO )omo consecuencia de
la corriente positivista imperante en el pensamiento de la segunda
mitad del siglo <I<" surge el .lemania por obra de juristas como
.dol/ +erEl # Ernesto 1ierling" entre otros" # en Inglaterra por
autores como Heremas 1entham # Hohn .ustin la denominada teora
@eneral del -erecho. %a idea /undamental $ue vinculaba a estas
escuelas /ue la de limitar a la realidad emp#rica el estudio del
derecho. -e este modo el estudio del derecho se limitaba al
derecho positivo. Se conceba el derecho como un sistema de
conceptos generales con aspiracin de pure!a metodolgica" con
exclusin de toda consideracin /ilos/ica de dichas le#es
permanentes. Su exponente mas destacado del Siglo << ser el gran
jurista alemn Cans Pelsen. %a )iencia del -erecho comien!a
con la obra de Bederico )arlos de Savign#. Casta ese momento no
exista un conocimiento cient/ico cabal sobre el derecho. %a
)iencia del -erecho se consolida en Inglaterra con la obra de Hohn
.ustin" precursor de la teor#a general de los elementos jur#dicos
constantes Hohn .ustin :18M=>1NAM;" precursor de la "scuela
(nal#tica de >urisprudencia" escribi en 1N4'" 0-elimitacin del
dominio de la >urisprudencia&. Bue el primero $ue logro exponer
una ciencia del derecho positivo # precursor de la corriente
denominada 5eora @eneral del -erecho. .ustin distingue entre
jurisprudencia general" o /iloso/a del derecho positivo"
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jurisprudencia particular # ciencia de la legislacin. %a primera
de estas tres partes" a la $ue denomina jurisprudencia general" o
/iloso/a del derecho positivo" es precisamente la 5eora @eneral
del -erecho" # $ue se re/iere a 0los principios y distinciones ue
son comunes a varios sistemas de un derecho particular y positivo,
se refiere a la ley como necesariamente es, mas bien ue a la ley
como debe ser, sea ella buena o mala, mas bien ue con la ley como
tiene ue ser si ella fuese buena&. %a 5eora @eneral del
-erecho toma" como punto de partida para establecer la esencia del
-erecho" un orden jur#dico dado" # de l" por induccin #
generali!acin progresivas" busca los elementos comunes"
/ormulando as principios ms generales. El procedimiento es
estrictamente inductivo( se parte de lo dado" por$ue a lo dado se
le atribu#e valor cient#fico Enri$ue Ouleta 9uceiro" en su &
Teor#a del -erecho&, -epalma" 1MN8" expresa $ue la intencin com&n
de todas las expresiones iniciales de la teora general del
derecho continua ho# vigente en los autores de tradicin
positivista( desarrollar una &teor#a jur#dica pura&" un campo de
estudios emp#ricos" distante de opciones valorativas # dirigidas a
un anlisis objetivo de los elementos $ue son # no los $ue deben
ser comunes a todo ordenamiento jurdico;.

II.
NOTAS(
:I,)*39*3.3;
1. ANALISIS ETIMOLOGICO Y ACEPCIONES DEL TERMINO DERECHO. P-%-
'./0&1/-% 21 3#. 415 22-'-'1+ 6.%.041 21+ %1'-/1+ .'$2.-7-/ 2-
*18 ius. U2$&-/1 4-0. 6.%&*-% ius 6. iustitia. O9%- 01/0.$0&:/ 6.
2- A/9&;<.6-6 +1+9&./. 3#. ius $%10.6.%=- 1 7&./ 6. iubeo
>'-/6-%?, 7&./ 6. iuvo >-5#6-%?, 1 6. iungo >-9-%, *&/0#2-%?, A+=,
2- .9&'121;=- 6. ius, -@/ 6./9%1 6. +# &/6.9.%'&/-0&:/, /1+
$.%'&9. -+&;/-% - 2- /10&:/ 6. 6.%.041 2- &6.- 6. #/&:/ 1 %.2-0&:/
./9%. 2-+ $.%+1/-+, 6. #/- %.2-0&:/ 1%6./-6-. S& 7&./ 2- *18
2-9&/- /1 4- 6-61 2#;-% ./ 0-+9.22-/1 -2 +#+9-/9&*1 +&/:/&'1, +&
&/9.%*&./. ./ 0-'7&1, 01'1 .2.'./91 %-6&0-2 6.2 +#+9-/9&*1
jurdico, 5 - 21+ +#+9-/9&*1+ justicia, juez, jurisdiccin,
jurista. E/ 0#-/91 - 2- $-2-7%- 0-+9.22-/-, 6.%&*- 6. directus, ./
0#51 &/A&/&9&*1 dirigere 4-5 #/ 01'$1/./9. 3#. /1+ $.%'&9.
%-+9%.-% .2 1%&;./ 6.2 9.%'&/1. H-5 #/- -/9&;#- %-=8 &/61.#%1$.-
reg 3#. +&;/&A&0- B.C9./6.%+. 4-0&-, ./6.%.8-%, %.;&%B, 6. -22=
2-+ $-2-7%-+ 3#. +&;/&A&0-/ B%.5B, B%.;&%B. E/ 2-+ 2./;#-+
;.%'D/&0-+ 5 0E29&0-+ $%.61'&/&1 .2 +./9&61 F#%=6&01 6. B2.5.
6.%.041B, 3#. +. 4- 01/+.%*-61 ./ 2-+ 2./;#-+ '16.%/-+ ./ 2-+ 3#.
B6.%.041B +. .C$%.+- $1% )echt >-2.'D/?, reacht >&%2-/6E+?,
right >&/;2.+?. E/ 2-9=/ +. A1%'1 .2 01'$#.+91 Jdis8regoJ 3#.
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&'$1+&0&:/ 6. #/-+ 01/6#09-+ 6. %.09&9#6.
>SUPRIMIR: ANALISIS ETIMOLOGICO Y ACEPCIONES DEL TERMINO DERECHO.
9ara Bernande!>@aliano la palabra castellana -"8"/<* deriva del
latn" del verbo directus" cu#o participio pasivo es dirigere.
9ero para mencionar lo $ue ho# llamamos derecho los romanos
empleaban la vo! ius. Ulpiano hace derivar ius de iustitia,
opinin seguida por San Isidoro" pero $ue no puede aceptarse"
pues implicara un /enmeno tan anmalo como el de obtenerse un
vocablo simple a partir de otro compuesto. .l contrario" es
iustitia la $ue se deriva de ius. *tra concepcin de la .ntigQedad
sostiene $ue ius procedera o bien de iubeo :mandar;" bien de iuvo
:a#udar;" o de iungo :atar" vincular;" tambin desechable" es
posible $ue existiese entre ius # alguno de estos verbos un origen
com&n" pero no una derivacin del trmino. ,o ha /altado la tesis
$ue vincula lo jurdico con la divinidad haciendo proceder ius de
,uppiter. 5odas constitu#en /alsas etimologas $ue pretender
descubrir el origen de ius dentro del latn. .lgunos lo asimilan
con la salutacin vdica yh :salve" mantnte bien; # la /orma
verbal avstica yahosda?daiti:l puri/ica" limpia" aclara;" /rente
a los cuales aparecen las /ormas latinas ius" iude', iustus,
iurare. -e derivarse ius de tal sustantivo" valdra tanto como
0/ormula $ue ata" $ue vincula ordenadamente" $ue tiene /uera
legal0. 9ero tambin es posible $ue ius proceda de otra ra!
indoeuropea yeu $ue signi/ica 0unir0 # al $ue correspondera"
entro otras palabras latinas" iugum, iungo, iuvare, etc. .s" la
etimologa de ius" aun dentro de su indeterminacin" nos permite
asignar a la nocin de derecho la idea de unin o relacin entre
las personas" de una relacin ordenada. Si bien la vo! latina no
ha dado lugar en castellano al sustantivo sinnimo" si interviene
en cambio" como elemento radical del sustantivo jur#dico, # a los
sustantivos justicia, jue!, jurisdiccin, jurista. En cuanto a la
palabra castellana" deriva de directus" en cu#o in/initivo
dirigere ha# un componente $ue nos permite rastrear el origen del
termino. Ca# una antigua ra! indoeuropea reg $ue signi/ica
0extenderse hacia" endere!ar" regir0" de all las palabras $ue
signi/ican 0re#0" 0regir0. En las lenguas germnicas # clticas
predominio el sentido jurdico de 0le#. derecho0" $ue se ha
conservado en las lenguas modernas en las $ue 0derecho0 se expresa
por 8echt :alemn;" reacht :irlands;" right :ingles;. En latn
se /ormo el compuesto &dis?rego& $ue primitivamente $uiere decir
0llevar en di/erentes direcciones0 # de all 0dirigir hacia0 #
simplemente dirigir dirigo. Su participio directus paso a
signi/icar 0lo endere!ado" lo recto" lo justo0" # de ah se
derivaron todos los trminos sinnimos de las lenguas romances con
los $ue se expresa la idea de derecho( droit en /rancs" diritto
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en italiano" direito en portugus" drept o derept en rumano" dret
en cataln. En este segundo aspecto la investigacin etimolgica
nos trae la idea de rectitud" del derecho como una ordenacin de
la convivencia humana mediante la imposicin de unas conductas de
rectitud.;.
'. LA DEFINICION( %os grandes maestros argentinos de la %gica"
Brancisco 3omero # Eugenio 9ucciarelli" en su( 0%gica&" Ed.
Espasa )alpe" +xico" 1MAN distinguen la de/inicin verbal" de la
conceptual # la real. %a definicin verbal se propone identi/icar
una palabra" explicar su signi/icado desconocido con a#uda de otra
u otras palabras de signi/icacin conocida. Son las de/iniciones
del diccionario. %a definicin conceptual desarrolla el contenido
del concepto" anali!a el concepto a de/inir" desentraa su
contenido # nos dice lo $ue es el objeto. )uando la de/inicin
rebasa el contenido del concepto se llama definicin real. 1asta
incluir en la de/inicin una determinacin cual$uiera del objeto
$ue no ha#a sido recogido antes en el objeto para $ue la
de/inicin sea real. Expresan $ue desde el punto de vista
estrictamente lgico no ha# ms regla de la de/inicin $ue esta(
0%a definicin debe contener el gnero pr'imo y la diferencia
espec#fica&. %a de/inicin rigurosa se hace con el auxilio del
gnero prximo # la di/erencia espec/ica. 9ara ello presupone la
clasi/icacin o divisin lgica. .l incluir lo de/inido en su
genero prximo le atribuimos todas las determinaciones de dicho
genero( si digo 0el pentgono es un polgono0 $uiere decir $ue
todo el contenido del concepto 0polgono0 se da en el concepto
0pentgono0. 9ero con esto no he de/inido el pentgono" por$ue no
he denunciado lo $ue lo pecuniaria # distingue de los polgonos
$ue no son pentgonos. 9ara completar la de/inicin debo agregar
la di/erencia especi/ica" lo $ue hace $ue ciertos polgonos sean
pentgonos" lo $ue lo $ue en el contenido del concepto pentgono
se agrega a a$uella otra porcin de contenido $ue reproduce el del
concepto polgono. .l proceder de este modo he desarrollado todo
el contenido del concepto 0pentgono0( el pentgono es un polgono
:genero prximo; de cisco lados :di/erencia especi/ica;.

4. DEONTOLOGIA FORENSE. )arlos S. Ba#t $uien /uera ministro de
la )orte Suprema de Husticia de la ,acin" en su obra 0/uando
seas abogado&, Editorial Universitaria del 9lata" 1uenos .ires"
1MMA" paga. 1DF1M" transcribe lo $ue son" indudablemente" las
reglas de oro de la deontologa pro/esional del abogado # $ue
/ueran /ormulabas por dos grandes maestros del derecho" el jurista
espaol -on .ngel *sario" $uien /uera -ecano del )olegio de
.bogados de +adrid # de del eminente procesalista urugua#o Eduardo
)outure. Este es el -eclogo de *ssorio( :1; ,o pasar por encima
de un estado de tu concienciaI :'; ,o a/ectes una condicin $ue no
tengasI :4; ,o te rindas ante la popularidad ni adules a la
tiranaI :7; 9iensa siempre $ue t& eres para el cliente # no el
cliente para tiI :A; ,o procures en los tribunales ser ms $ue los
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magistrados" pero no consientas en ser menosI :D; 5en /e en la
ra!n" $ue es lo $ue en general prevaleceI :8; 9on la moral por
encima de las le#esI :N; .precia" como el mejor de los textos el
sentido com&nI :M; 9rocura la pa! como el mejor de los triun/osI
:1=; 1usca siempre la justicia por el camino de la sinceridad #
sin otras armas $ue las de tu saber. Estos son 0%os +andamientos
del (bogado& de )outure( :1; Estudia. el derecho se trans/orma
constantemente. Si no sigues sus pasos" sers cada da un poco
menos abogadoI :'; 9iensa. El derecho se aprende estudiando" pero
se ejerce pensandoI :4; 5rabaja. la abogaca es una ardua tarea al
servicio de la justiciaI :7; %ucha. 5u deber es luchar por el
derecho" pero el da $ue encuentres en con/licto el derecho con la
justicia" lucha por la justiciaI :A; S leal. %eal para con tu
cliente" al $ue no debes abandonar hasta $ue comprendas $ue es
indigno de ti. %eal con el adversario" aun cuando l sea desleal
contigo. %eal para con el jue!" $ue ignora los hechos # debe
con/iar en lo $ue tu le dices # $ue" en cuanto al derecho" alguna
$ue otra ve!" debe con/iar en el $ue tu invocasI :D; 5olera.
5olera la verdad ajena en la misma manera $ue $uieres $ue sea
tolerada la tu#aI :8; 5en paciencia. el tiempo se venga de las
cosas $ue se hacen sin su colaboracinI :N; 5en /e. ten /e en el
derecho" como el mejor instrumento para la convivencia humanaI en
la justicia como destino normal del derechoI en la pa!" como
sustitutivo bondadoso de la justiciaI # sobre todo" ten /e en la
libertad" sin la cual no ha# derechoI ni justiciaI ni pa!I :M;
*lvida. la abogaca es una lucha de pasiones. Si en cada batalla
/ueras cargando tu alma de rencor" llegara un da en $ue la vida
ser imposible para ti. )oncluido el combate" olvida tan pronto tu
victoria como tu derrotaI :1=; .ma a tu pro/esin. 5rata de
considerar la abogaca de tal manera $ue el da en $ue tu hijo te
pida consejo sobre su destino" consideres un honor para ti
proponerle $ue se haga abogado.
7. HISTORIA DEL DERECHO

0%a historia del derecho tiene por objeto el estudio del ser" el
desarrollo # la accin del derecho. 9uede limitarse a estudiar el
desarrollo inmanente del derecho" pero puede tambin investigar la
interaccin del -erecho con otras mani/estaciones de la cultura" o
bien tratar de comprender" desde el punto de vista cienti/ico>
espiritual" el derecho de una poca partiendo de la totalidad de
la cultura de la poca en cuestin0. 3.-13US)C" @ustavo"
0,ntroduccin a la 0ilosof#a del -erecho&, B)E" +xico" 1MDA"
pag.1'.
III.
TEXTOS
1. LOS PROBLEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: 0%a historia de la
/iloso/a es" al mismo tiempo" la historia de sus diversos
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problemas. ,ota com&n a estos problemas es siempre la de $ue todos
ellos versan en torno a lo $ue los hombres con arreglo al espritu
de cada poca" consideran como sus preocupaciones ms serias" ms
pro/undas # ms altas. En la poca del predominio de las ciencias
naturales" en la poca del positivismo" asignbase a la /iloso/a"
por tanto" la misin de armoni!ar en un sistema &nico # exento de
contradicciones los &ltimos conocimientos de las ciencias
empricas. -e a$u $ue la 5eora @eneral del -erecho" la Cistoria
Universal del -erecho # la Sociologa Hurdica pasaran por ser" a
la sa!n" las llamadas a sustituir a la /iloso/a" cuando no se la
consideraba como la /iloso/a misma. .nte el estremecimiento de
nuestro sistema de valores" se comprende $ue nos sintamos ho#
especialmente inclinados a concebir la /iloso/a como la ciencia
de los valores" como la ciencia del deber ser. . tono con esta
concepcin se ha considerado la Biloso/a del -erecho como la
0teor#a de lo justo& :3udol/ Stammler;. 5rata por lo tanto" de los
valores # las metas del derecho" de la Idea del -erecho # del
-erecho ideal" la cual versa sobre las posibilidades del convertir
ese -erecho ideal en realidad0. 3.-13US)C" @ustav" 0,ntroduccin
a la 0ilosof#a del -erecho&, 1M7N. @ustav 3adbrusch :1N8N>1MA=;
naci en la ciudad de %ubecE" .lemania. Bue pro/esor en
Ceidelberg" Poenisberg # Piel. El libro citado representa un
momento importante en el desarrollo intelectual del autor" pues
hasta antes de escribirlo pro/esaba el positivismo jurdico" #
luego de la experiencia na!i/ascista vir hacia el iusnaturalismo
centrando en la justicia la idea del -erecho.
2. DEFINICION DEL DERECHO: 05oda sociedad precisa regular las
relaciones entre sus miembros mediante normas $ue posibiliten la
convivencia. El termino derecho suele aludir a las conductas
dirigidas a crear" aplicar o cumplir esas normas( el resultado de
esa actividad /ormali!ada en un conjunto de normas o reglas
sociales de comportamiento" as como a los valores para la
convivencia $ue aspiran" o cu#o logro se orientan esas conductas #
normas( # todo ello en un mbito histricamente delimitado. El
derecho se puede de/inir como( conjunto de acciones sociales
creadoras &de& o reguladas &por& normas, ue debe establecer un
orden justo en un determinado conte'to histrico. El derecho posee
una incuestionable significacin social, normativa y a'iolgica.
9E3EO %UT*" .ntonio( &Teor#a del -erecho&, 5ecnos" +adrid" 1MM8"
pg. 4N.
IV EJERCICIOS
1.*rdene los siguientes grupos de trminos en orden decreciente de
intensin( :1; .nimal" /elino" lince" mam/ero" vertebrado" gato
salvajeI :'; 1ebida alcohlica" bebida" champagne" vino blanco
/ino" vino blanco" vino.
'. JSon similares o distintos los conceptos de etimologa #
signi/icadoK
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4. J2u signi/ica polisemiaK
7. J2u son trminos unvocos # e$uvocosK
A. J5rminos anlogosK
D. J2ue caracteri!a al analogado principal # a los analogados
secundariosK
8. -istinga el derecho en sentido objetivo # el derecho en sentido
subjetivo.
N. J9or$u es di/cil das un concepto de derechoK
M. -istinga experiencia # re/lexin.
1=. J. $u se denomina uid iuris # uid iusK
11. Enumere las di/icultades de toda de/inicin.
1'. J2u son la detonacin # la connotacin de un terminoK
14. -istinga las de/iniciones reales # las de/iniciones nominales.
17. -istinga signo # smbolos.
1A. JEl lenguaje es un signo o un smboloK
1D. Escriba una de/inicin cual$uiera> pre/erentemente de un
diccionario> # di/erencie el de/iniens del de/iniendum.
18. JSobre la base de la misma de/inicin" $u relacin observa
respecto del concepto de de/inicin por genero prximo #
di/erencia especi/icaK
1N. -istinga entre de/inicin estipulativa # de/inicin lexical.
1us$ue una de/inicin de cada clase # escrbalas. J)ul de las
dos se asemeja mas al uso com&nK
1M. J2u es una de/inicin explicativaK
'=. 5esis de la vinculacin # tesis de la separacin en el
concepto del derecho.
'1. -istinga el principio de legalidad del principio de e/icacia.
''. J2uines sostienen la tesis de la vinculacin" niegan los
principios de legalidad # de e/icaciaK
'4. J2u aspectos integran el concepto de derecho para el
trialismo jurdicoK
'7. J)ules son los problemas de la Biloso/a del -erechoK
'A. )aracterice los principios de dignidad # lealtad.
'D. J2u son los conceptos jurdicos en sentido estrictoK
'8. JEn $u reside la pure!a de la 5eora del -erechoK
V DEBATES
1. JExiste vinculacin entre la Etica # el -erechoK
'. J9uede tener el -erecho cualuier contenidoK
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACI!N
#. C-3:,E@E ,-9 E9:+C0-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
#. polisemia, 6. norma, B. subjetivo, >. ideal, 5. lo justo, C.
objetivo, D. facultad, =. realidades, 4. ciencia.
El t<rmino derecho est afectado de GGGGGGGGGGGGG, ya que con
dicha palabra designamos distintas GGGGGGGGGG del fenmeno
jurdico. +s decimos! el derecho argentino, el derecho de los
consumidores, el derecho romano, los derechos humanos. En un caso
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se emplea la palabra como equivalente a GGGGGGGGGGGGG o conjunto
de normas vigentes en un determinado territorio o en una cierta
<poca. 1erecho Civil, 1erecho :enal, 1erecho Comunitario. 1erecho
romano. 1erecho indiano. Es el derecho en sentidoGGGGGGGGGGGG. En
un segundo caso empleamos la palabra JderechoJ como
GGGGGGGGGGGGG atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o eHigir
algo. @engo derecho a que me paguen la deuda. @engo derecho a
entrar y salir del pas. Es el derecho en sentido GGGGGGGGGGGGG.
&na tercera acepcin del vocablo es la que eHpresa un GGGGGGG de
justicia. EHpresiones tales como, Jno hay derechoJ, Jno pueden
negarme derecho a.J. Este es el 1erecho en sentido de GGGGGGGGGGG.
?inalmente utilizamos el t<rmino para referirnos al saber humano
aplicado a la realidad jurdica. Este es el 1erecho como
GGGGGGGGGGG.
6.. C-3:,E@E ,-9 E9:+C0-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
#. eHtensional, 6. significado, B. atributos comunes, >.
intencional, 5. coleccin de objetos, C. denotacin, D.
criterio.,
&na definicin enuncia el GGGGGGGGGGGGGGG de un t<rmino. :ero la
eHpresin /significado2 admite por lo menos, dos sentidos. En un
primer sentido, el t<rmino significa una GGGGGGGGGGGGGGGGGGG o
actos jurdicos a los cuales se refiere, a los cuales se puede
aplicar el t<rmino. Este sentido de significado se llama
GGGGGGGGGGGGG o denotativo del t<rmino. ,a coleccin de todos
estos objetos constituye la eHtensin o GGGGGGGGGGGGGG del
t<rmino. En un segundo sentido la eHpresin /significado2 no se
reduce a identificar la coleccin de objetos que integran su
eHtensin, sino a identificar cuales son los GGGGGGGGGGGGGGGG o
caractersticas que nos conducen a usar el mismo t<rmino para
denotarlos. :or lo tanto, y en este segundo sentido podemos saber
el significado del t<rmino sin conocer su eHtensin. Este segundo
sentido supone la eHistencia de algEn GGGGGGGGGGGGGGGGG para
decidir, para cualquier objeto, si cae o no dentro de la eHtensin
del t<rmino. Este sentido de significado se llama GGGGGGGGGGGGGGo
connotativo. +s, la totalidad de los atributos compartido
B.&(+ C-(CE:@-9 +?0(E9
#.)ealistas...
6. (ominalistas...
B. ,a definicin verbal...
>. ,a definicin conceptual...
+.... desarrolla el contenido del concepto, analiza el concepto a
definir, desentraa su contenido y nos dice lo que es el objeto
'. ...defienden la tesis de que las definiciones no son ms que
nombres arbitrarios y convencionales usados para designar las
cosas y poder referirse a ellas. ,a universalidad de las
definiciones es slo una abstraccin de nuestra mente, ya que las
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definiciones8 nombres8 de las cosas no pueden reflejar ningEn tipo
de esencia universal.
C... se propone identificar una palabra, eHplicar su significado
desconocido con ayuda de otra u otras palabras de significacin
conocida. 9on las definiciones del diccionario.
1. ...sostienen que eHiste una relacin real entre la definicin y
la esencia de las cosas. ,as definiciones reflejan los caracteres
necesarios y universales de la esencia de esos objetos.
SOLUCIONES
#. El t<rmino derecho est afectado de polisemia, ya que con dicha
palabra designamos distintas realidades del fenmeno jurdico. +s
decimos! el derecho argentino, el derecho de los consumidores, el
derecho romano, los derechos humanos .En un caso se emplea la
palabra como equivalente a norma o conjunto de normas vigentes en
un determinado territorio o en una cierta <poca. 1erecho Civil,
1erecho :enal, 1erecho Comunitario. 1erecho romano. 1erecho
indiano. Es el derecho en sentido objetivo. En un segundo caso
empleamos la palabra JderechoJ como facultad atribuida a un
sujeto para hacer, no hacer o eHigir algo. @engo derecho a que me
paguen la deuda. @engo derecho a entrar y salir del pas. Es el
derecho en sentido subjetivo. &na tercera acepcin del vocablo es
la que eHpresa un ideal de justicia. EHpresiones tales como, Jno
hay derechoJ, Jno pueden negarme derecho a.J. Este es el 1erecho
en sentido de lo justo. ?inalmente utilizamos el t<rmino para
referirnos al saber humano aplicado a la realidad jurdica. Este
es el 1erecho como ciencia.
6. &na definicin enuncia el significado de un t<rmino. :ero la
eHpresin /significado2 admite por lo menos, dos sentidos. En un
primer sentido, el t<rmino significa una coleccin de objetos o
actos jurdicos a los cuales se refiere, a los cuales se puede
aplicar el t<rmino. Este sentido de significado se llama
eHtensional o denotativo del t<rmino. ,a coleccin de todos estos
objetos constituye la eHtensin o denotacin del t<rmino. En un
segundo sentido la eHpresin /significado2 no se reduce a
identificar la coleccin de objetos que integran su eHtensin,
sino a identificar cuales son los atributos comunes o
caractersticas que nos conducen a usar el mismo t<rmino para
denotarlos. :or lo tanto, y en este segundo sentido podemos saber
el significado del t<rmino sin conocer su eHtensin. Este segundo
sentido supone la eHistencia de algEn criterio para decidir, para
cualquier objeto, si cae o no dentro de la eHtensin del t<rmino.
Este sentido de significado se llama intensional o connotativo.
+s, la totalidad de los atributos compartido.
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B. #8d, 68b, B8c, >8a.
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UNIDAD IV
GNOSEOLOGIA DEL DERECHO
&no de los escollos ms difciles de superar desde la ciencia en
general y desde la ciencia jurdica es el relacionado
con la naturaleza del conocimiento. En esta unidad
eHploraremos las respuestas dadas a cuestiones tales
como la certeza y la probabilidad, la posibilidad , los
medios y la esencia del conocimiento. Como bibliografa
bsica puede citarse a! "#$ LlimovsQy, /,as desventuras
del conocimiento cientfico2, +NK "6$ +?@+,0-(,
/0ntroduccin2, Captulo #K (0(-, /0ntroduccin2,
Captulo #.
)*,)E95*S
5E+. 1
93*1%E+.S -E% )*,*)I+IE,5* HU3I-I)*
1. ,.5U3.%EO. -E% )*,*)I+IE,5*
C1/10.% .+ aprehender 9.:%&0-'./9. 21+ 17F.91+, +#+ '161+ 5
%.2-0&1/.+. L- %-'- 6. 2- F&21+1A=- 3#. .+9#6&- 21+ $%172.'-+ 6.2
01/10&'&./91 +. 22-'- gnoseologa. Y- 2- A&21+1A=- ;%&.;- +.
&/9.%%1;-7- -0.%0- 6. 2- posibilidad 5 certeza 6.2 01/10&'&./91.
.nte toda a/irmacin cerca del conocimiento de un objeto
determinado" corresponde en rigor" /ormular tres preguntas( :a;
J)mo he obtenido el conocimientoK Es decir( J)mo he llegado a
saber lo $ue s o creo saberK I :b; JEsto# seguro del conocimiento
ad$uiridoK I :c; J)mo puedo ampliarlo" mejorarlo o en su caso
sustituirlo por otro ms /iableK
'.EL PROBLEMA DE LA CERTEZA Y LA PROBABILIDAD
Ca# muchas cosas $ue sabemos por$ue nos las han transmitido" nos
las han ense.adoI otras las sabemos por la e'periencia. 9ero(
Jhasta $u punto estamos seguros de cada una de las cosas $ue
sabemosK. En realidad" no todas las cosas $ue sabemos le
asignamos el mismo grado de certe!a" muchas cosas $ue sabemos no
provienen de una fuente confiable" # muchas otras nos generan
dudas" o no las hemos verificado. +as a&n" comprobamos a menudo
$ue hasta nuestros instintos nos engaan. ./irmamos $ue est
haciendo /ro o calor" cuando en realidad la temperatura no ha
cambiado # es nuestro estado /ebril el $ue nos hace sentir /ro o
calor. .l introducir una vara en el agua vemos $ue la vara se
uiebra cuando en realidad" la vara sigue intacta.
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Esta /alta de seguridad debe llevarnos a a/irmar $ue nunca debemos
/iarnos de las cosas $ue nos han transmitido o nos han ense.ado,
$ue hemos visto o hemos e'perimentadoK. ,o" en absoluto. Esto s
nos debe llevar" en cambio a la necesidad de revisar nuestros
conocimientos" de someterlos a examen cr#tico" a buscar argumentos
para asumir o re/utar las a/irmaciones de nuestro conocimiento. En
resumen" las di/icultades relacionadas con la posibilidad # la
certe!a del conocimiento nos lleva ra!onar acerca de ellas. .
utili!ar la ra!n a los /ines de corroborar el conocimiento
cient/ico. %a ra!n es un proceso intelectual crtico $ue permite
captar # organi!ar la experiencia sensible.
%a ra!n se apo#a en la lgica, la $ue brinda una serie de
principios $ue permiten clasificar # organi!ar nuestro
conocimiento. Estos principios son criterios $ue otorgan certe!a
a nuestro conocimiento.
5ambin es importante para veri/icar nuestro conocimiento de las
cosas el principio de probabilidad" el $ue no nos dar certe!a
acerca del conocimiento de algo" pero hace $ue el conocimiento sea
veros#mil. %a cantidad de personas $ue estn esperando un bus en
la parada" no tienen certe!a de $ue el mismo pasar dentro de un
par de minutos para llevarlas a destino. 9ero existe un conjunto
de circunstancias $ue se repitieron en el pasado" la existencia de
una lnea o recorrido autori!ado" el hecho de haber tomado el bus
en ese lugar en reiteradas oportunidades" la existencia del cartel
indicador del recorrido" etc." etc. ,inguno de esos hechos
veri/icados en el tiempo # en el espacio permiten a/irmar con
certe!a $ue el bus pasar en un par de minutos. 9ero la existencia
de todos # cada uno de esos hechos hace probable # veros#mil la
a/irmacin $ue el mentado bus s pasar en un par de minutos #
llevar a los pasajeros a destino.
4 CARACTER UNIVERSAL
*tra caracterstica importante de la ra!n es $ue no se limita a
ser la expresin individual de cada uno de nosotros" sino $ue
aspira a ser universal. %a ra!n es universal en el sentido de
$ue es una aptitud natural de todos los individuos. Pant llamaba a
esto la 0ra!n natural&. %a ra!n es universal" adems" por$ue la
fuer!a de conviccin de los ra!onamientos es comprensible para
cual$uiera con tal $ue decida seguir el mtodo racional. %a
ra!n" as sirve para resolver una gran cantidad de disputas entre
los hombres" en la medida en $ue cada uno de ellos exprese su
posicin sobre la base de argumentos racionales # universales.
El objetivo del mtodo racional es" por lo tanto" el de establecer
la verdad" es decir la ma#or concordancia posible entre lo $ue
creemos # lo $ue e/ectivamente ocurre en la realidad.
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7 PROBLEMAS DEL CONOCIMIENTO
Casta Pant no se haba elaborado una teora especial del
conocimiento" pues los /ilso/os se haban ocupado sobre todo de
cuestiones tales como in$uirir si el criterio de verdad deba
buscarse en el sujeto o en el objeto" si las ideas existan o no
preformadas en el intelecto" si podemos conocer toda la realidad o
parte de ella" o si no podemos conocer nada. 9ero nadie se haba
planteado el problema previo de como podemos conocer # cuales son
las &nicas posibilidades del entendimiento /rente al mundo
exterior. Esta /ue justamente la tarea $ue emprendi Pant" # es a
partir de l $ue dentro de la /iloso/a se acostumbran a exponer
di/erenciadamente" las corrientes $ue se re/ieren a los diversos
problemas $ue ataen al conocimiento.
A. SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS DEL CONOCIMIENTO
5res son los grandes problemas generados respecto del
conocimiento(
El primero de ellos es el relacionado con la posibilidad del
conocimiento. %as posiciones son( :1; El dogmatismo@ # :'; El
escepticismo.
El segundo es el relacionado con los medios del conocimiento. El
origen" la fuente" o la gnesis del conocimiento. %as respuestas
adoptadas para responder a es problema generaron dos grandes
concepciones( :1;El empirismo, # :'; "l racionalismo.
El tercero de los problemas del conocimiento es el relativo a su
esencia" u objeto. .$u las teoras encontradas son( :1; El
idealismoI # :'; El realismo.
TEMA 2
POSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO HUMANO
1. ESCEPTICISMO. ARGUMENTOS
. /ines del siglo 6 a. H.). vivi en .tenas un /ilso/o griego
nacido en la ciudad de %eontinos" ubicada en la isla de Sicilia"
llamado @orgias $uien de/endi las siguientes tres tesis( :1; ,ada
existeI :'; Si algo existe" no lo podemos conocerI :4; En el
supuesto de $ue existiera algo" # lo pudiramos conocer" no lo
podramos comunicar a los otros.
%os escpticos postulan una tesis $ue es exactamente contraria a
la de los dogmticos. Sostienen" en general" $ue no podemos tener
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seguridad alguna sobre la certe!a de nuestros conocimientos" # $ue
la duda constante sobre la legitimidad de las nociones ad$uiridas
por nuestro espritu" hace $ue no podamos estar seguros de si
hemos o no logrado establecer alguna verdad. Esta /alta de certe!a
reside en la limitacin o imper/eccin de nuestras /acultades
s$uicas # a la circunstancia de $ue siendo el conocimiento un
hecho individual" en cada caso" lo $ue cada individuo a/irma"
encuentra o ad$uiere como cierto" no puede ser exigido con el
mismo o con ning&n grado de certe!a a otro individuo. Este
escepticismo en sentido fuerte solo existi en la /iloso/a griega
en las doctrinas de los so/istas @orgias # 9rotgoras. @orgias"
como vimos" negaba la posibilidad del conocimiento. 9rotgoras"
por su parte a/irmaba $ue 0el hombre es la medida de todas las
cosas0.
2. VALORACION Y CRITICA DEL ESCEPTICISMO
El escepticismo constitu#e un planteo importante para toda teora
del conocimiento cient/ico. 9ara algunos autores" @orgias plante
las tesis del escepticismo como respuesta retrica a la posicin
de 9rotgoras" #a $ue mientras este sostena $ue todo es verdad"
@orgias sostena todo lo contrario.
%as crticas al escepticismo son de dos ordenes(
:1; %a primera es de orden lgico. .l a/irmar el escptico $ue no
podemos estar seguros de nada" reconoce $ue esta seguro de algo.
Est seguro de su ignorancia. Est seguro" valga la paradoja" de
$ue no est seguro de nada. Se reprocha as al escepticismo el ser
contradictorio consigo mismoI
:'; %a segunda crtica es de orden psicolgico. Esto# sentado en
mi mesa de trabajo" rodeado de libros de consulta" una lmpara de
pantalla oscura" una decena de dis$uetes de 4"A # un par de
muecos $ue distraen la monotona" mientras tipeo estos textos en
un documento de Uord. Esto# seguro $ue estos objetos e'isten" $ue
son reales" $ue si me levanto # regreso en un par de horas esos
objetos seguirn all. El escptico dir $ue todo es apariencia"
sin embargo esos objetos estn au#" son reales" son conocidos por
m # con toda certe!a puedo comunicar a los dems su existencia.
Es posible argumentar $ue mi conocimiento es mera apariencia" pero
es mucho ms sencillo # racional admitir su realidad.
. EL ESCEPTICISMO JURDICO
Es la posicin $ue niega la posibilidad de un conocimiento cierto
# verdadero en el derecho. El escepticismo jurdico niega la
posibilidad de $ue pueda darse la justicia en /orma universal.
4.1 EL ESCEPTICISMO HELENICO

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%os sofistas en @recia negaban la existencia de una justicia
objetiva # universal. 9ara 5rasmaco la justicia era la voluntad
del mas fuerte" para )alicles las le#es son el resultado de la
unin de los ms dbiles para en/rentar a los ms /uertes. Cippias
a/irmaba $ue las le#es tirani!aban a los hombres # 9rotgoras
a/irmaba $ue las le#es se tenan $ue dictar ateniendo a la
utilidad com&n de los habitantes de la ciudad.
Acrates :7DM>4MM a. ).;" contemporneo de los so/istas" se opuso
a sus ideas pregonando la existencia de una justicia universal $ue
estuviera por encima de los intereses de los hombres" la poltica
# la arbitrariedad. Sostena $ue las le#es deban observarse
siempre" aun cuando /uesen injustas" por$ue de ello dependa la
seguridad del Estado. Scrates no dejo nada escrito" pero su
pensamiento /ue recogido por sus discpulos Heno/onte # 9latn.
9recisamente 9latn re/iere las ideas de justicia de Scrates en
el dilogo /ritn.
)on Birrn :4D=>'8= a. ).; el escepticismo renace como
consecuencia de la decadencia poltica en $ue encontraba sumida
@recia. -iscpulo de 9irrn /ue /arneadas :'14>1'M a.).;); $uien
/uera embajador de @recia en 3oma. .ll pronuncio varios discursos
p&blicos sobre la justicia" negando a sta todo /undamento # todo
valor absoluto. )arnades ejerci in/luencia sobre el pensamiento
de /icern, $uien al in/lujo del estoicismo no adopt" sin
embargo" una posicin escptica.
4.' EL ESTOICISMO COMO CRITICA DEL ESCEPTICISMO
El estoicismo es la escuela /undada por Oenn de )itio $ue
a/irmaba los siguientes principios(
:a; %a a/irmacin de una libertad moral esencial $ue no podr
doblegar ninguna opresinI
:b; %a existencia de una ley naturalI
:4; %a existencia de una sociedad universal.
%os estoicos a/irmaban $ue la libertad es interior # no exterior"
# $ue $uien llega a poseerla es verdaderamente libre. 9ara los
estoicos el /undamento de las acciones humanas es la virtud # una
de las virtudes cardinales era la justicia.
7. EL ESCEPTICISMO JURIDICO DE VON GIRCHMANN
El /iscal Hulius 6on Pirchmann en una con/erencia pronunciada en
.lemania en 1N78 /ormul severas crticas al carcter cient/ico
de la ciencia del derecho. Expres $ue bastaban 0tres palabras
rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten
en basura&.
El error conceptual $ue sub#ace en esta concepcin estriba en
con/undir el derecho como puro dato positivo" # no en considerar
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el derecho como respuesta a problemas jur#dicos" esto es a
problemas $ue constantemente surgen en las relaciones sociales
bajo la idea directri! de un orden justo de estas relaciones. 9or
lo tanto el hecho de $ue el homicidio sea sancionado con pena de
muerte en un pas determinado" con pena de reclusin en otro" o
con pena de trabajos /or!ados en un tercero" no signi/ica $ue
/rente a los distintas /ormas de penar el homicidio no exista en
realidad una =nica respuesta al problema jurdico de salvaguardar
la vida de los hombres.
9or la misma ra!n el hecho de $ue el legislador con tres palabras
rectificadoras" modi/i$ue" por hiptesis contenidos esenciales del
derecho positivo" no implica negar" $ue aun con esos cambios" el
legislador siga dando respuesta a problemas bsicos del hombre en
sociedad.
). EL DOGMATISMO
El dogmatismo a/irma $ue ha# una realidad accesible al
conocimiento humano. Se accede al conocimiento de esta realidad a
travs del empleo de sistemas categoriales" le#es # teoras
cient/icas adecuadas. 9odemos conocer sin restriccin alguna #
sin la menor duda acerca de la calidad de lo conocido. El
dogmatismo no se plantea la pregunta de si es verdadero lo $ue ha
conocidoI conoce simplemente" # a/irma haber llegado a la posesin
de la verdad" para lo cual el espritu del hombre esta ampliamente
capacitado.
El dogmtico no se plantea ning&n problema acerca del valor o
verdad del conocimiento. Cistricamente" la posicin dogmtica ha
coincidido casi siempre con el racionalismo" #a $ue hacen
coincidir los limites del conocer con los del pensar.
Una concepcin dogmtica es a$uella $ue a/irma la verdad de una
proposicin $ue no esta abierta a la corroboracin # al debate
crtico acerca si se cumplen en ella las exigencias del
conocimiento cient/ico. Una creencia dogmtica se /unda
exclusivamente en la conviccin subjetiva de $uien la /ormula"
independientemente de la existencia de su veri/icacin cient/ica.
5anto 9latn como .ristteles asignaron al conocimiento un valor
dogmtico. En su momento no valoraron las condiciones del propio
pensamiento" ni deslindaron el campo de la ciencia del de la
meta/sica. El pensamiento /ilos/ico de la Edad +edia /ue
dogmtico en la medida en $ue todo el conocimiento se derivaba de
ciertos principios absolutos # universales" en /orma de axiomas"
sin re/erencia concreta a la realidad.
,. EL DOGMATISMO JURDICO
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%a corriente doctrinaria ms representativa del dogmatismo
jurdico es la escuela del derecho natural. Esta concepcin
enuncia una serie de principios como de derecho natural, $ue #a
son justos de una manera absoluta # universal.
9ostula la existencia de un orden objetivo superior de carcter
universal" permanente e inviolable en el $ue se contienen los
principios &ltimos del obrar humano.
Estos principios universales" permanentes # &ltimos pueden ser
conocidos por los hombres directamente por la ra!n natural" o a
travs de un discurso racional.
Estos principios universales constitu#en un orden objetivo" una
le# eterna e inmutable en el $ue deben /undarse" orientarse e
inspirarse los distintos ordenamientos jurdicos positivos
destinados a regular la convivencia entre los hombres.
TEMA
MEDIOS DEL CONOCIMIENTO
EMPIRISMO Y RACIONALISMO
1. CONOCIMIENTO SENSIBLE Y CONOCIMIENTO RACIONAL
El conocimiento constitu#e una relacin entre dos trminos( el
sujeto # el objeto $ue permanecen distintos entre s. Esta
relacin es de correlacin" #a $ue el trmino sujeto es sujeto,
solo en cuanto el otro es objeto su#o. %a /uncin de sujeto es
captar, aprehender, al objeto. %a del objeto" es ser captado,
aprehendido. Esta aprehensin signi/ica para el sujeto una /orma
de invadir un territorio ajeno al del sujeto" de all $ue se
denomina a la actividad del conocer como trascendente" en el
sentido de $ue el acto de conocer trasciende al sujeto.
Sin embargo" esta actividad del sujeto para conocer" no modifica
el objeto. .l objeto le es indi/erente ser conocido" # el punto
hasta el cual sea conocido por el sujeto. El objeto no cambia por
el hecho de ser conocido. Es el sujeto el $ue se modifica en algo
al conocer. En el sujeto se produce una conciencia del objeto. En
el sujeto nace la representacin del objeto.
Esta representacin del objeto en el sujeto se llama objetiva por
cuanto concuerda con el objeto mismo. 9ero no siempre es posible
aprehender ntegramente el objeto. Esto lleva a di/erenciar entre
lo $ue en l es ya conocido # lo $ue ueda por conocer" o lo
cognoscible en general. %o conocido no necesita coincidir
exactamente con lo $ue $ueda por conocer. 9uede existir por lo
tanto una inadecuacin entre lo conocido # lo por conocer. %a
conciencia de esta inadecuacin es por lo tanto" un saber del no
saber. .sumir el problema de lo ignorado # de lo no conocido del
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objeto" # la aspiracin de ensanchar constantemente los limites
del conocimiento.
Escpticos # dogmticos se en/rentan con el problema de la
posibilidad del conocimiento. %a cuestin a$u es otra" no es #a
preguntarnos si es posible el conocimiento" sino lisa #
llanamente preguntarnos como conocemos" cuales son los medios para
conocer. )ul es el origen del conocimiento.
Cistricamente se distinguieron dos medios del conocimiento. El
conocimiento sensible # el conocimiento racional.
El conocimiento sensible es el $ue nos proporcionan los sentidos #
la conciencia inmediata de nosotros mismos. El conocimiento
sensible es el de las cosas percibidas" $ue aprehendemos"
vindolas" o#ndolas" tocndolasI odo" vista # tacto son nuestros
vehculos primarios de conocimiento. 5ambin es conocimiento
sensible el de los hechos de nuestra propia conciencia. El de las
sensaciones de placer" dolor" el de los sentimientos de aversin"
amor o justicia. El de nuestros recuerdos" juicios # decisiones.
2. INTUICION SENSIBLE E INTUICION IDEAL
%a intuicin sensible es la /acultad de conocimiento mediante los
sentidos e'ternos # el sentido #ntimo de nuestra propia
conciencia. %a intuicin sensible solo capta objetos reales.
Son objetos reales los objetos $ue se nos dan en la experiencia
sensible" en la percepcin externa # en la percepcin ntima. %os
$ue aprehendemos en la percepcin externa los denominamos objetos
f#sicos" los $ue se nos dan en la percepcin interna son los
objetos ps#uicos. 5odos estos objetos son temporales" estn
sometidos al tiempo # al espacio # estn sometidos a las le#es de
causa # e/ecto.
%a intuicin ideal es la /acultad de conocimiento mediante la
ra!n. %a intuicin ideal capta los objetos ideales.
Son objetos ideales los objetos $ue no estn en el tiempo # en el
espacio" como por ejemplo" el n&mero" las /iguras geomtricas" las
relaciones los conceptos # los pensamientos en general.
El conocimiento racional es a$uel en el $ue se aprehenden objetos
ideales # establece relaciones entre ellos. Si pienso el numero
1' # lo escribo en un papel" # me re/iero a l" mi conocimiento de
ese numero es racional. El numero escrito no es un objeto real"
es un objeto ideal $ue me permite representar o relacionar otros
objetos materiales. 9or ejemplo cuando a/irmo $ue ha# doce alumnos
en el aula" o 1' libros de una biblioteca" o 1' meses en el ao"
los objetos reales son los alumnos" los libros o los meses
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contados" pero el n=mero doce" no es un objeto real sino ideal.
+i conocimiento es racional" por$ue relaciona objetos reales
aprehendidos por la intuicin sensible.
El acto inmediato # &nico $ue me da el n&mero cada ve! $ue lo
pienso es una intuicin ideal. %as relaciones o conexiones entre
objetos ideales son tambin intuiciones ideales. 5ales relaciones
# conexiones constitu#en juicios # ra!onamientos.
%a posicin $ue a/irma $ue la ra!n es la /uente esencial del
conocimiento se llama racionalismo. la posicin $ue a/irma $ue la
/uente esencial> o &nica> del conocimiento se llama empirismo.
4. EMPIRISMO Y RACIONALISMO
El empirismo atribu#e a la e'periencia sensible el papel
preponderante o &nico del conocimiento. %os &nicos datos
originarios son los extrados de la intuicin sensible( la
percepcin" sus elaboraciones o generali!aciones. ,o niega a la
ra!n su tarea instrumental de relacionar datos o exponerlos
ordenadamente. ,iegan a la ra!n el carcter de fuente del
conocimiento. 5odo ra!onamiento" a/irman" se reduce" en ultima
instancia a juicios de la e'periencia sensible. ,o existe mas
materia de conocimiento $ue la $ue proporciona la experiencia.
Incluso las matemticas # la lgica derivaba de la experiencia"
son meras generali!aciones de aprehensiones sensibles.
El racionalismo atribu#e a la ra!n el papel preponderante del
conocimiento. %a ra!n por s sola nos proporcionara
conocimiento" # este conocimiento es el =nico vlido. %a ra!n
piensa la realidad sin condicionamientos" con claridad" con
necesidad" # sin contradicciones. El mtodo racionalista es la
deduccin a partir de intuiciones racionales primarias. El
resultado del pensamiento racionalista del siglo <6III /ue la
matemati!acin de la realidad. %a realidad se conceba como un
sistema de le#es lgicas # matemticas.

7. VALORACION Y CRITICA
El empirismo # el racionalismo son actitudes extremas. El error
del empirismo reside en la estreche! de su nocin de experiencia.
,o conoce sino la experiencia sensible # niega por lo tanto la
experiencia ideal" la $ue nos proporciona los principios lgicos #
las verdades matemticas. El error del empirismo reside en
desconocer el reino autnomo de la idealidad # el correspondiente
conocimiento de la ra!n.
El racionalismo" por su parte" ve en la ra!n el modo absoluto de
conocimiento" $ue lo aleja de la realidad.

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A. EL EMPIRISMO JURDICO
El empirismo no se ocupa ms $ue del derecho e/ectivamente
existente" presente # pasado. E/ect&a todas sus investigaciones #
/ormula todas sus conclusiones &nica # exclusivamente teniendo por
delante el derecho conocido. En $ue existe e/ectivamente en los
hechos" a$uel $ue compone la 0experiencia jurdica0.
-avid Cume /ue el pensador ms destacado del empirismo jurdico.
)onsideraba el conocimiento como producto exclusivo de la
experiencia sensible" asumiendo una posicin escptica acerca del
conocimiento
El concepto del derecho es elaborado mediante el anlisis atento #
objetivo del derecho existente" # el criterio de justicia no se
separa radicalmente de los hechos vividos # experimentados"
$uedando excluido el problema tico como problema autnomo" es
decir $ue el deber ser del derecho no se concibe aparte del
derecho $ue es.
%as diversas tendencias del empirismo jur#dico son(
:1; El positivismo" #
:'; El utilitarismo.
D. EL POSITIVISMO
El positivismo constitu# un movimiento intelectual $ue se
desarrollo en .lemania a /ines del siglo <I<. )ontribu#eron a su
desarrollo el positivismo sociolgico de .ugusto )omte" el
utilitarismo de Heremas 1entham # de Hohn Stuat +ill # la
doctrina evolucionista de -arUin. -e hecho" la ciencia del derecho
tomo parte de esta concepcin del positivismo jurdico" como
movimiento en contra de la concepcin jurdica dominante del
derecho natural racional>deductivo" contra la escuela historia del
derecho" como contra la orientacin meta/sica de la /iloso/a
idealista alemana.
El positivismo intenta desterrar de la ciencia del derecho la
cuestin acerca de la justicia" los valores # la valide! del
derecho. 9ara ello restringe la ciencia estrictamente a los hechos
# a su legalidad emp#ricamente veri/icable. El positivismo a/irma
$ue las ideas eternas # los valores absolutos no son aprehensibles
racionalmente" # por lo tanto niega la posibilidad de hacer
enunciado o presuposiciones no verificables emp#ricamente.
Cans Pelsen ha sido el mximo exponente del positivismo jurdico.
Este no niega $ue la justicia tenga valide! para la conciencia
moral del individuo" pero a/irma $ue no accesible al conocimiento
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cient/ico" $ue a lo sumo es una vivencia de carcter
antropolgico.
9ara el positivismo jurdico lo &nico $ue es accesible al
conocimiento cient/ico so los hechos perceptibles junto con la
legalidad corroborable experimentalmente $ue en ellos se
mani/iesta.
H. EL UTILITARISMO
El utilitarismo es la concepcin /ilos/ica $ue sostiene $ue debe
hacerse lo $ue conduce a incrementar la /elicidad de la ma#ora.
Identi/ica lo bueno # lo correcto con a$uello $ue brinda ma#or
/elicidad al ma#or n&mero de personas. Esta /iloso/a
predominantemente de aplicacin en el campo moral" llevada al
plano jurdico determina $ue lo correcto o incorrecto" lo justo o
injusto son hechos observables" # por lo tanto emp#ricamente
verificables.
I. EL RACIONALISMO JURDICO
El racionalismo jurdico surge entre los siglos <6III impulsado"
entre otras causas por el avasallante movimiento iluminista $ue se
propuso desarrollar la lucha de la ra!n contra la autoridad" o la
lucha de la lu! contra las tinieblas. -e all su nombre de
iluminismo $ue deriva de una vo! germnica $ue signi/ica
esclarecimiento, dilucidacin.
En el campo de la /iloso/a del derecho el racionalismo entroni!a
a la naturale!a como /undamento del derecho" generando as las
expresiones derecho natural # ley natural con un sentido diverso
al utili!ado por la escuela natural aristotlico tomista. %a
expresin natural signi/icaba todo lo $ue no es sobrenatural, # de
manera especi/ica" la ra!n.

El racionalismo jur#dico cree poder construir as un cuerpo de
normas jurdicas universales e inmutables $ue constitu#an el
criterio para la legislacin vigente" pero $ue al mismo tiempo se
constitu#an en causa eficiente # final de la legislacin misma.
9ara explicar los principios del derecho natural se recurre al
hombre en s#" al estado puro de la naturale!a" suponiendo un
estado de naturale!a original anterior a la sociedad civil" #
de/endiendo los derechos $ue el hombre debe haber tenido en este
estado primitivo.
%a escuela racionalista /racas en su intento de justi/icar el
derecho natural en la ra!n humana. ,o obstante provoco durante
los siglos <6III # <I< la corriente del constitucionalismo europeo
# luego americano" con la exigencia de la sancin de cdigos #
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le#es $ue reconociesen los derechos naturales # la b&s$ueda de
racionalidad en las le#es.
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TEMA "
NATURALEZA DEL CONOCIMIENTO
1. IDEALISMO Y REALISMO
Esta es la ms ardua de las discusiones acerca de la posibilidad
del conocimiento. %a misma intenta dar respuesta a la cuestin
acerca de la naturale!a, alcance, u objeto del conocimiento. Es la
ms ardua por el elevado grado de abstraccin $ue presenta. Se
trata de saber la clase de e'istencia de los objetos sobre los $ue
recae el conocimiento" distinguiendo entre los objetos $ue son
solo pensados" o ideales # los $ue estn tomados de la realidad" o
reales.

5res son las concepciones $ue intentan dar respuesta a este
problema( :1; El realismoI # :'; El idealismo. :4; El criticismo.
'. REALISMO
El realismo a/irma $ue existe el ente real" el ser en s#. Existe
con independencia de nuestra conciencia. 2ue el /in de nuestro
conocimiento es aprehender al ser tal como es en si" # $ue ese /in
puede alcan!arse. El idealismo" por el contrario" considera $ue es
errneo de/inir lo real como lo independiente de nuestro
pensamiento" voluntad # accin" como sucede en nuestros actos # en
nuestras obras exteriores. El idealismo sostiene $ue las cosas en
si no son cognoscibles. El conocimiento se da en el interior del
sujeto.
El realismo" en cambio" a/irma $ue no todo lo real se da en el
interior del conocimiento. Esos entes e'isten en s# # son" al
menos parcialmente" cognoscibles por el hombre. Supone # admite
$ue las cosas :0res0; existen realmente con independencia de su
re/lejo en la conciencia" # $ue las conocemos tal como son" tal
cual son acopiadas por nuestras sensaciones. ,uestra propia
individualidad /sica" en cuanto es tambin cosa" existe realmente
al igual $ue las dems cosas" con prescindencia de la conciencia
$ue toma ra!n de ella.
4. REALISMO INGENUO
Existe una /orma elemental # primaria de realismo $ue se denomina
realismo ingenuo. Esta /orma de realismo constitu#e la concepcin
ms popular. Sostiene $ue es real todo lo $ue se ve" se o#e" se
percibe # $ue es aceptado sin ulterior anlisis como de indudable
existencia en la forma como aparece. Es la /orma de realismo ms
elemental # sencilla. Es a$uella $ue admite la existencia de las
cosas tal como aparecen ante nuestros sentidos # de seguirlo
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habra $ue aceptar $ue la luna es un disco" $ue el sol sale # se
pone" $ue las montaas de la lejana son como telones pintados.
Es el realismo del mundo e'terior. En el realismo ingenuo no se ve
ning=n problema en el conocimiento del mundo # se considera a los
datos sensoriales como garanta indudable de la realidad.
7. REALISMO EXAGERADO.
9latn" estructur una teora de las ideas a mrito de la cual
nuestros sentidos solo nos muestran el mundo del devenir # del
perecer" $ue slo son sombras o fantasmas del ser en s#" de la
idea. 9latn pensaba $ue tena $ue haber una realidad detrs del
mundo de los sentidos" # a sta realidad la llam el mundo de las
ideas. Solamente podemos conocer la realidad a travs de la ra!n.
%os conocimientos $ue nos suministra el mundo de los sentidos" no
son seguros" no constitu#en conocimiento verdadero" sino meras
hiptesis" mera opinin.

A. REALISMO MODERADO
El realismo moderado tuvo su origen en .ristteles. Este no /unda
la verdad del conocimiento en un mundo ideal trascendente como
hace el platonismo" separado de la experiencia. %a verdad del
conocimiento humano" a/irma .ristteles" se encuentra en las
formas $ue las cosas contienen # $ue constitu#en el correlato real
de las ideas de la mente humana.
En la /ormacin del conocimiento humano colaboran tanto la
e'periencia sensible, como la abstraccin del entendimiento. 9ara
9latn" el ma#or grado de realidad es lo $ue pensamos con la
ra!n. 9ara .ristteles" el ma#or grado de realidad es lo $ue
sentimos con los sentidos. 9latn opina $ue todo lo $ue vemos a
nuestro alrededor en la naturale!a son meros reflejos o sombras de
algo $ue existe de un modo real en el mundo de las ideas.
.ristteles opina exactamente lo contrario" no existe tal mundo de
las ideas. %a naturale!a es el verdadero mundo" # lo $ue ha# en el
ser humano son meros reflejos de l. .ristteles expres $ue no
ha# nada en la mente $ue no ha#a estado antes en los sentidos.
9ara .ristteles la realidad est compuesta por una serie de cosas
individuales $ue constitu#en un conjunto de materia # /orma.

D. REALISMO CRITICO

Ca# una /orma de realismo $ue se ha denominado realismo cr#tico.
Es la posicin $ue distingue entre las cosas u objetos reales #
los objetos fenomnicos, o sea la manera como los objetos reales
aparecen en la conciencia" es decir" se trans/orman en fenmenos"
llamndose por eso objetos fenomnicos. %os objetos fenomnicos
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existen realmente" # en este sentido cree el realismo crtico" al
igual $ue el ingenuo" $ue somos capaces de conocer realidades.
H. EL IDEALISMO
El idealismo no niega la realidad o la verdad. El idealismo a/irma
$ue el conocimiento crea sus objetos. %os idealistas suponen un
doble sujeto" un doble yo( el yo personal" al $ue llaman el yo
emp#rico" # el #o trascendente al $ue llaman el yo absoluto. Este
yo trascendente" este yo absoluto es el $ue crea los objetos. El
yo personal" el yo emprico" slo puede tomarlos tal como le son
dados por el yo absoluto.

,o cree $ue en las ciencias reales ha#a una realidad existente por
s misma. 9ostula $ue todos los cuerpos slo son contenidos de
nuestras percepciones # $ue no existe una materia sub#acente $ue
tenga existencia real y propia con independencia de las
sensaciones" $ue son las &nicas apariencias con$ue el mundo se
presenta ante nuestro espritu. 1erEele# /ue el primero $ue adopt
esta posicin en /orma clara. %os cuerpos se reducen a grupos de
cualidades" a un complejo de percepciones $ue determinan su
existencia" /uera de los cuales es in&til preguntar por su
existencia real( as una man!ana no es sino un conjunto de
percepciones visuales" ol/ativas" gustativas # tctiles" # nada
ms.
I. EL CRITICISMO
Emanuel Pant en su 0/ritica de la 8a!n Bura& escrita en 18N1"
propone una respuesta al problema del conocimiento. Su posicin se
denomina criticismo o idealismo critico, algunos autores la
denominan fenomenologismo.
Bormula Pant una crtica pro/unda # /undamental a nuestra /acultad
de conocer $ue no es ni psicolgica" ni lgica" sino gnoseolgica.
Somete a examen el espacio # el tiempoI # halla $ue no pertenecen
a las cosas mismas" sino a nuestro conocimiento de ellas. Espacio
# tiempo son las /ormas a priori en $ue se nos mani/iestan los
hechos externos # los ntimos. 5odo lo $ue nos llega por los
sentidos externos es espacial" todo lo $ue nos llega por nuestra
percepcin ntima es temporal. 9ero como toda percepcin externa
se da en nuestra conciencia" viene a ser un hecho ntimo # por lo
tanto temporal. .s" espacio # tiempo son los &nicos elementos
aprior#sticos de la sensibilidad.
El entendimiento" por su parte" posee ciertas estructuras
propias" distintos sellos $ue imprime a la posterior elaboracin
de los hechos. Estos elementos apriorsticos del entendimiento son
las categor#as( unidad, pluralidad, totalidad, realidad, negacin,
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limitacin, inherencia y sustancia, causalidad, accin reciproca,
posibilidad, e'istencia, y necesidad.
%as categoras son funciones sistemticas $ue organi!an la
experiencia. -e lo expuesto hasta a$u" desprende Pant dos
consecuencias(
:1; 5odo nuestro conocimiento es fenomnicoI
:'; 9ero al mismo tiempo es objetivo" vale para nosotros como
efectivo conocimiento.
%a ciencia es por lo tanto posible como riguroso saber e'plicativo
aun$ue no nos diga nada sobre la realidad tal como es ms all de
nuestro conocimiento.
En este punto cabe preguntarse si fuera de la ciencia es posible
una metaf#sica $ue nos demuestre la realidad tal como ella es.
Pant sostiene $ue una meta/sica racional no es posible.
J. VALORACION Y CRITICA
5anto la concepcin realista como la concepcin idealista tienen
sus grandes di/icultades. %a gran ma#ora de los /ilso/os
actuales no son idealistas" #a $ue el argumento del doble sujeto"
el yo emp#rico # el yo absoluto" el a/irmar $ue todo conocimiento
es fenomnico" se presenta poco creble desde el punto de vista
racional" # se opone a nuestras intuiciones acerca de la realidad.
9or su parte el realismo debe en/rentar las crticas relacionadas
a la poca /iabilidad de los sentidos.
En lo personal asumo la posicin del realismo. El conocimiento
humano es un aprehender # no un crear el objeto. 5odo lo $ue
conocemos de alg=n modo existe fuera del espritu.
1K. EL IDEALISMO JURDICO
Emmanuel Pant :18'7>1N=7; naci en Poenigsberg" al este de 9rusia"
donde ocup la ctedra de meta/sica # %gica de la Universidad de
su ciudad natal. El 18N1 dio a conocer su obra /r#tica de la 8a!n
Bura" en 18NN" su /r#tica de la 8a!n Brctica" en 18M=" /r#tica
del >uicio. En 18MA public %a Ba! Berpetua, # en 18M8" la
+etaf#sica de las /ostumbres" cu#a primera parte" Brincipios
metaf#sicos del -erecho, contienen sus ideas sobre /iloso/a del
derecho.
1. PERCEPCION SENSIBLE Y ENTENDIMIENTO

En su teora del conocimiento se pregunta Pant como es posible la
experiencia # encuentra $ue se produce por dos /actores( por la
percepcin sensible # por el entendimiento. )on esta concepcin
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Pant se distanciaba de los racionalistas para $uienes el
conocimiento resida pre/erentemente en la ra!n" # se distanciaba
tambin de los empiristas" para $uienes el conocimiento resida
pre/erentemente en las percepciones.
'. JUICIOS ANALITICOS Y SINTETICOS
Pant opinaba $ue tanto la ra!n como la percepcin jugaban un
papel central en su teora del conocimiento. .mbas contribu#en a
conocer el mundo. -istingue dos clases de juicios( anal#ticos #
sintticos. %os juicios analticos tambin llamados a priori son
a$uellos juicios de la ra!n $ue por ser evidentes pueden ser
/ormulados sin necesidad de las percepciones sensibles" sin
necesidad de la e'periencia. Estas /orma puras de la intuicin son
el tiempo # el espacio # las categor#as. %os juicios sintticos o
a posteriori son a$uellos juicios emp#ricos" $ue se /ormulan
despus de las percepciones sensibles.
4. LA RAZON PURA
Pant a/irma $ue la ra!n pura" es decir la ra!n independiente de
la e'periencia se da tanto en el campo terico como en el
prctico. 2ue en el plano prctico a/irma la existencia en el
hombre de un dato a priori de valor absoluto # $ue /unciona como
principio ordenador de la conducta.
Este principio es la ley moral. %a le# moral es conocida por los
hombres mediante la ra!n. Su obligatoriedad le es impuesta de
modo inmediato a travs de la conciencia individual" # es el
deber.
7. IMPERATIVO HIPOTETICO E IMPERATIVO CATEGORICO

Este deber tiene la /orma de un imperativo" de una norma o
mandato.
%os imperativos pueden ser de dos clases( hipotticos, cuando
obligan bajo una condicin # categricos" cuando obligan
independientemente de toda condicin. ES un ejemplo de imperativo
hipottico( 0el ue matare a otro debe ser encarcelado de C a DE
a.os&. Ejemplo de imperativo categrico( 0debe ser no mentir&.
A. LA LEY MORAL
%a ley moral adopta la /orma de un imperativo categrico" es decir
de una exigencia absoluta # universal. Se expresa de acuerdo a
esta m'ima2 0*bra de acuerdo a una m'ima tal ue tus actos
puedan valer como principio de una legislacin universal0.
%a esencia de lo jurdico reside para Pant en la coe'istencia de
libertades humanas.
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El derecho es para Pant 0el conjunto de condiciones por las cuales
el arbitrio de cada uno puede e'istir con el arbitrio de los dems
seg=n una ley universal de libertad.&
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:SUPRIMIR( ,*5.S 1. E% ES)E95I)IS+* Se destaca una concepcin
escepticista en las obras de +ontaigne # 9ascal +ichel de
+ontaigne :1A44>1AM'; en sus 0"nsayos0 expreso( &;Qu verdad
es la ue estas monta.as limitan y ue resulta ser mentira ms
all de ellas$. 1las 9ascal" en sus 0Bensamientos& escribe(
0)ada hay justo o injusto ue no cambie al cambiar el clima.
Tres grados de variacin con relacin al polo hacen cambiar
toda la jurisprudencia@ un meridiano decide acerca de la
verdad&. +odernamente" el escepticismo se presenta en una
versin dbil" a travs de las doctrinas del relativismo # del
pragmatismo. El relativismo es una concepcin particular de la
verdad. ./irma $ue la verdad es un concepto privativo de cada
sujeto" negando por lo tanto el sentido objetivo # universal
de verdad. El pragmatismo" es una versin del relativismo. El
vocablo proviene del griego 0pragma& $ue signi/ica &accin&.
.$u tambin se sostiene un concepto particular de verdad. %a
verdad de la accin no est en el acto en s" sino en sus
resultados bene/iciosos" en su xito. Es verdadero a$uello $ue
conduce al xito # /also lo $ue conduce al /racaso. El
pragmtico no tiene por verdaderos una proposicin o un
sistema por$ue se ajuste a la realidad" sino por$ue les son
=tiles. Son verdaderas a$uellas proposiciones $ue nos son
=tiles. %a verdad es la utilidad. El concepto pragmtico de
verdad /ue desarrollado por el pensador norteamericano Filliam
>ames. El pragmatismo es criticable en una doble va( :1; En
primero lugar por$ue nunca sabemos si son verdaderas o /alsas
la tesis =tiles@ :'; En segundo lugar no se entiende el motivo
por el cual deba llamarse verdad a la utilidad. ES)UE%.
I-E.%IS5. -E% -E3E)C* El neokantismo tuvo sus representantes
en Bichte # Schelling" mas su principal exponente /ue Cegel.
Huan .madeo Bichte :18D'>1N17; postul un cerrado idealismo
jur#dico al sostener $ue nada existe /uera del #o. 2ue el
derecho no es otra cosa $ue la coe'istencia de libertades
humanas reconocida e'presamente por los individuos. Su
concepcin se la cali/ic como de idealismo subjetivo.
Bederico Schelling :188A>1NA7; propugn un idealismo objetivo.
En su obra( &)ueva deduccin del -erecho )atural&, :18MA;"
sostuvo $ue la naturale!a es una actividad productora de toda
la realidad. El derecho" es as una mani/estacin de ese gran
esp#ritu del mundo" $ue a modo de ra!n universal" regula #
ordena la vida social. Bederico @uillermo Cegel :188=>1N41;
propuso un idealismo absoluto en sentido objetivo. )omo vimos
precedentemente" Pant distingua entre el ser en s# # el
fenmeno, # $ue el conocimiento se generaba a partir del
fenmeno" cu#os caracteres son aportados a priori por la
mente. 9ues bien" Cegel cuestiona esta distincin # sostiene
$ue todo conocimiento del mundo parte del yo" # es inmanente a
l. El mtodo hegeliano es la dialctica. )onsiste en el
trnsito entre una teora" tesis" # su opuesta ant#tesis" $ue
bajo la /orma de una ra!onamiento abstracto" la s#ntesis, debe
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solucionar las contradicciones existentes entre ambas. Esta
s#ntesis constitu#e luego una nueva tesis $ue genera su
ant#tesis # la necesidad de un nuevo proceso dialctico $ue da
por resultado una nueva s#ntesis. 9ara Cegel este proceso
dialctico genera la dinmica de un indefinido proceso de
desarrollo # el conocimiento del mundo como la idea
constitutiva de todas las cosas existentes. En este es$uema el
-erecho es entendido como categor#a abstracta del obrar" como
la e'istencia e'terna del uerer libre.)
II
TEXTOS
1. EMPIRISMO Y RACIONALISMO
0%a palabra racionalismo es utili!ada para designar toda tendencia
o postura /ilos/ica $ue deposite en la mente # en las /acultades
lgicas la capacidad de construir" obtener # justi/icar el
conocimiento" # en tal sentido se opone al empirismo" $ue reconoce
la base del conocimiento en los datos empricos" tanto de origen
sicolgico" como los $ue puede proporcionar la experiencia
cotidiana. Bormas extremas del racionalismo niegan la existencia
de sector alguno del conocimiento $ue pudiera justi/icarse
solamente a travs de la experiencia" a la ve! $ue una concepcin
extrema del empirismo a/irma $ue todo tipo de conocimiento"
incluso el lgico # el matemtico" descansa en &ltima instancia"
en tales datos de la experiencia0. P%I+*6SPL" @regorio" 0%as
desventuras del conocimiento cient#fico&, Edit. .O" 1uenos .ires"
1MM7" pag. 1'A.
'. LA ALEGORIA DE LA CAVERNA(
0Imagina una caverna subterrnea provista de una larga entrada
abierta a la lu! $ue se extiende a lo ancho de toda la caverna" #
unos hombres $ue estn en ella desde nios" atados por las piernas
# el cuello" de modo $ue tengan $ue estarse $uietos mirando al
/ondo de la caverna sin poder girar su cabe!a. -etrs de ellos" la
lu! de un /uego $ue arde algo lejos" # entre el /uego # los
encadenados un camino situado en alto. %os prisioneros" as" o#en
las voces de $uienes pasan # en el /ondo de la caverna las sombras
# siluetas de las personas # objetos /abricados transportados por
estas >2u extraa escena describes" # $u extraos prisionerosV >
Iguales $ue nosotros> dije> por$ue" en primer lugar" crees $ue los
$ue estn as han visto otra cosa de s mismos o de sus compaeros
$ue no sean las sombras pro#ectadas por el /uego sobre la parte de
la caverna $ue est /rente a ellosK ,o ha# duda $ue los tales no
tendrn por real ninguna otra cosa ms $ue las sombras de los
objetos /abricados.> Examina" pues" $ue pasara si /ueran
liberados de sus cadenas # curados de su ignorancia # si les
ocurriera lo siguiente( )uando uno de ellos /uera desatado #
obligado a levantarse s&bitamente # a volver el cuello # a andar #
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a mirar a la lu! # cuando" al hacer todo esto" de cara a objetos
ms reales" go!ara de una visin ms verdaderaK >,ecesitara
acostumbrarse para poder ver las cosas de arriba. %o $ue vera ms
/cil seran las sombras" luego las imgenes de hombres # de otros
objetos re/lejados en el agua" # ms tarde los objetos mismos. L
despus de esto sera ms /cil contemplar de noche las cosas del
cielo # el cielo mismo" /ijando su vista en la lu! de las
estrellas # la luna" # /inalmente en el propio sol. L despus de
esto colegira #a con respecto al sol $ue es l $uien produce las
estaciones # los aos # gobierna todo. .hora /jate en esto( si
vuelto a la caverna ocupase de nuevo el mismo asiento. ,o crees
$ue se le llenaran los ojos de tinieblas como a $uien deja
s&bitamente la lu! del solK. L si discutiera con los $ue haban
permanecido encadenados opinando acerca de las sombras a$uellas"
$ue por no habrsele asentado todava los ojos" ve con di/icultad"
no dara $ue rerK" J # no se dira de l $ue por haber subido
arriba ha vuelto con los ojos estropeados" # $ue no vale la pena
intentar semejante ascensinK . L" J no mataran" si encontraran
manera de hacerlo" a $uien intentara desatarles # hacerles subirK.
9ues bien" he a$u lo $ue a m me parece( en el mundo inteligible
lo &ltimo $ue se percibe" # con trabajo" es la idea del bien" pero
una ve! percibida" ha# $ue colegir $ue ella es la causa de todo lo
recto # lo bello $ue ha# en todas las cosas( $ue mientras en el
mundo visible ha engendrado la lu! # al soberano de sta" en el
inteligible es ella la soberana # productora de verdad #
conocimiento # $ue tiene por /uer!a $ue verla $uien $uiera
proceder sabiamente en su vida privada o p&blica0. 9%.5*," 0%a
8ep=blica&, 6II" I" A17" a.
4. DE LA DISTINCION DEL CONOCIMIENTO PURO Y EMPIRICO:
0,o ha# duda alguna de $ue todo nuestro conocimiento comien!a con
la experiencia. 9ues( Jdnde iba a despertarse la /acultad de
conocer" para su ejercicio como no /uera por medio de objetos $ue
hieren nuestros sentidos # ora provocan por s mismos
representaciones" ora ponen en movimiento nuestra capacidad
intelectual para compararlos" enla!arlos o separarlos # elaborar
as" con la materia bruta de las impresiones sensibles" un
conocimiento de los objetos llamado experienciaK Seg&n el tiempo"
pues" ning&n conocimiento precede en nosotros a la experiencia #
todo conocimiento comien!a con ella. +as si bien todo nuestro
conocimiento comien!a con la experiencia" no por eso originase
todo l en la experiencia. Es pues una cuestin $ue necesita de
una detenida investigacin" la de si ha# un conocimiento
independiente de la experiencia" # a&n de toda impresin de los
sentidos. Estos conocimientos llmanse a priori # distnguense de
los emp#ricos $ue tienen sus /uentes a posteriori" a saber" en la
experiencia. .$uella expresin" empero" no es bastante determinada
para sealar adecuadamente el sentido todo de la cuestin
propuesta. 9ues ha# algunos conocimientos derivados de /uentes de
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experiencia" de los $ue suele decirse $ue nosotros somos a priori
partcipes o capaces de ellos" por$ue no los derivamos
inmediatamente de la experiencia" sino de una regla universal la
cual" sin embargo" hemos sacado de la experiencia. .s" de uno $ue
socavare el /undamento de su casa" dirase $ue pudo saber a priori
$ue la casa se vendra abajo" es decir $ue no necesitaba esperar
de la experiencia de su cada real. +as" totalmente a priori no
podra saberlo. 9ues tena $ue saber de antemano por experiencia
$ue los cuerpos son pesados" # por lo tanto" $ue cuando se les
$uita el sostn" caen. En lo $ue sigue" pues" entenderemos por
conocimiento a priori no los $ue tienen lugar independientemente
de sta o a$uella experiencia" sino absolutamente de toda
experiencia. . estos" opnense los conocimientos emp#ricos o sea
los $ue no son posibles ms $ue a posteriori" es decir" por
experiencia. -e entre los conocimientos a priori llmanse puros
a$uellos en los cuales no se me!cla nada emprico. .s" por
ejemplo" la proposicin( todo cambio tiene su causa" es una
proposicin a priori" ms no es pura" por$ue el cambio es un
concepto $ue no puede ser sacado ms $ue de la experiencia0. P.,5"
Emmanuel" 0/ritica de la 8a!n Bura&, ,ntroduccin, ,.
7. EL CARACTER ACIENTIFICO DE LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA(
0)unto mejor sera $ue la ciencia del derecho pudiera abordar
como las ciencias naturales directamente su objeto. El sol" la
luna # las estrellas brillan ho# como desde hace millones de aos.
%a rosa /lorece a&n ho# como en el paraso. pero el derecho cambia
desde entonces. El derecho no slo consiste en el saber" sino
tambin en el sentir" $ue la sede de su objeto no se encuentra
slo en la cabe!a sino tambin en el pecho de los hombres. %os
objetos de otras ciencias estn libres de este aditamento. %a le#
positiva es en su determinacin /inal" pura arbitrariedad. %a le#
positiva es" por &ltimo" el arma inerte # siempre dispuesta" tanto
para la sabidura del legislador como para la pasin del dspota.
J)ul es el contenido de todos a$uellos comentarios" exgesis"
monogra/as" meditaciones" tratados # casos jurdicosK. ,ueve
dcimas partes # a&n ms tratan de las lagunas" ambigQedades"
contradicciones" /alsedades" anacronismos # arbitrariedades de las
le#es positivas. 9or culpa de la le# positiva los juristas se han
convertido en gusanos $ue slo viven de la madera podridaI
abandonando la madera sana" anidan # tejen en la carcomida. %a
ciencia" al hacer del a!ar su objeto se convierte ella misma en
a!ar( tres palabras recti/icadoras del legislador # bibliotecas
enteras se convierten en basura0. HU%IUS CE3+.,, 6*, PI3)C+.,"
1N7N.
IV
EJERCICIOS
1. Enumere las caractersticas del conocimiento cient/ico.
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'. J-ebemos /iarnos de la experienciaK
4. -istinga certe!a # probabilidad.
7. J2u debemos entender por ra!n naturalK
A. -escriba el mtodo racional.
D. J)ules son los argumentos del escpticoK
8. -istinga la versin /uerte de la versin dbil del
escepticismo.
N. )aracterice el dogmatismo.
N. )rticas al escepticismo.
M. J2u di/erencia el empirismo del racionalismoK
1=. J2u crticas se /ormulan al empirismoK
11. J2u crticas se /ormulan al racionalismoK
1'. 3espuesta de Socrates a los escpticos.
14. 3espuesta de los estoicos a los escpticos.
17. 3e/utacin a +ontaigne # a 9ascal.
1A. 3e/utacin a 6on Pirchmann.
1D. )onocimiento sensible # conocimiento racional
18. JEn $u consiste la inadecuacin en la teora del
conocimientoK
1N. J. $u se llama actividad trascendente del sujeto en teora
del conocimientoK
1M. -istinga conocimiento racional # percepcin sensible.
'=. J2u sostiene el empirismo jurdicoK
'1. J)ules son los postulados del positivismoK
''. J-el positivismo jurdicoK
'4. J2u sostiene el utilitarismoK
'7. Esboce una critica del utilitarismo.
'A. J2u sostiene el racionalismo jurdicoK
'D. -istinga el realismo ingenuo del realismo exagerado.
'8. J2u conclusiones extrae del mito de la caverna respecto de
las posibilidades del conocimiento humanoK
'N. El planteo del mito de la caverna( Jes convincenteK -e
ra!ones.
'M. )aracterice al realismo moderado.
4=. )aracterice al realismo crtico.
41. )aracterice al idealismo.
4'. 2u distingue los conceptos a priori de los conceptos a
posteriori.
44. J2u papel tiene la experiencia en la concepcin EantianaK
47. J)mo de/ine Pant el -erechoK. Expli$ue la de/inicin.
4A. . $u denomina Pant 0conocimiento puro&.
4D. 3elea con detenimiento el texto de Pirchmann. J)oincide con
alguno de sus postuladosK J)ules son ellosK Bundamente su
coincidencia.
;
1E'+@E9
3. -ogmatismo vs. escepticismo.
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D. "mpirismo vs. racionalismo.
6. ,dealismo vs. realismo.
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACION
#. &(+ ,-9 C-(CE:@-9 -:&E9@-9!
#. Escepticismo
6. Empirismo
B. 0dealismo
+. )ealismo
'. 1ogmatismo
C. )acionalismo
6. ,,E(E ,-9 C,+)-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
#. seguridad alguna, 6. alguna verdad, B.conocimientos, >.
limitacin, 5 otro individuo.
,os esc<pticos sostienen, que no podemos tener GGGGGGGGGGGGG sobre
la certeza de nuestros GGGGGGGGGGGGGG, y que la duda constante
sobre la legitimidad de las nociones adquiridas por nuestro
espritu, hace que no podamos estar seguros de si hemos o no
logrado establecer GGGGGGGGGGGGGGGGG. Esta falta de certeza reside
en la GGGGGGGGGG o imperfeccin de nuestras facultades psquicas y
a la circunstancia de que siendo el conocimiento un hecho
individual, en cada caso, lo que cada individuo afirma, encuentra
o adquiere como cierto, no puede ser eHigido con el mismo o con
ningEn grado de certeza a GGGGGGGGGGGGGGG.
B. ,,E(E ,-9 C,+)-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
#. el sujeto y el objeto, 6. ser conocido, B. correlacin, >.
objetiva, 5. representacin del objeto, C. ignorado, D.
trascendente, =. inadecuacin
El conocimiento constituye una relacin entre dos t<rminos!
GGGGGGGGGGGGGGGGG que permanecen distintos entre s. Esta relacin
es de GGGGGGGGGGGGGGG, ya que el t<rmino sujeto es sujeto, solo en
cuanto el otro es objeto suyo. ,a funcin de sujeto es captar,
aprehender, al objeto. ,a del objeto, es ser captado, aprehendido.
Esta aprehensin significa para el sujeto una forma de invadir un
territorio ajeno al del sujeto, de all que se denomina a la
actividad del conocer como GGGGGGGGGGGGGG, en el sentido de que el
acto de conocer trasciende al sujeto. 9in embargo, esta actividad
del sujeto para conocer, no modifica el objeto. +l objeto le es
indiferente ser conocido, y el punto hasta el cual sea conocido
por el sujeto. El objeto no cambia por el hecho deGGGGGGGGGGGGG.
Es el sujeto el que se modifica en algo al conocer. En el sujeto
se produce una conciencia del objeto. En el sujeto nace la
GGGGGGGGGGGGGGGGGGGG. Esta representacin del objeto en el sujeto
se llama GGGGGGGGGGGGGG por cuanto concuerda con el objeto mismo.
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:ero no siempre es posible aprehender ntegramente el objeto. Esto
lleva a diferenciar entre lo que en <l es ya conocido y lo que
queda por conocer, o lo cognoscible en general. ,o conocido no
necesita coincidir eHactamente con lo que queda por conocer. :uede
eHistir por lo tanto unaGGGGGGGGGGGGGGGGGG entre lo conocido y lo
por conocer. ,a conciencia de esta inadecuacin es por lo tanto,
un saber del no saber. +sumir el problema de lo GGGGGGGGGGG y de
lo no conocido del objeto, y la aspiracin de ensanchar
constantemente los limites del conocimiento.
>. &(+ C-(CE:@-9 +?0(E9
#. ,a intuicin sensible...
6. 9on objetos fsicos...
B. 9on objetos reales...
>. los objetos psquicos...
5. ,a intuicin ideal...
C. 9on objetos ideales...
D. El conocimiento racional...
+. ...los que aprehendemos en la percepcin eHterna
'. ... es la facultad de conocimiento mediante los sentidos
eHternos y el sentido ntimo de nuestra propia
conciencia.
C. ... los que se nos dan en la percepcin interna.
1. 9on objetos que se nos dan en la eHperiencia sensible,
en la percepcin eHterna y en la percepcin ntima.
E. ... los objetos que no estn en el tiempo y en el
espacio.
?. ... es la facultad de conocimiento mediante la razn.
*. ... es aquel en el que se aprehenden objetos ideales y
establece relaciones entre ellos
5.1E9C&')+ C&+@)- E))-)E9 C-(CE:@&+,E9
,a posicin que afirma que la razn es la fuente esencial del
conocimiento se llama. Empirismo. ,a posicin que afirma que la
fuente esencial8 o Enica8 del conocimiento es la eHperiencia, se
llama racionalismo. Esc<pticos y dogmticos se enfrentan con el
problema de la posibilidad del conocimiento. ,a cuestin aqu es
preguntarnos cmo conocemos, cuales son los medios para conocer.
Cul es el origen del conocimiento. %istricamente se
distinguieron dos medios del conocimiento. El conocimiento
sensible y el conocimiento racional. El conocimiento sensible es
el que nos proporciona la razn. El conocimiento sensible es el de
las cosas percibidas, que aprehendemos, vi<ndolas, oy<ndolas,
tocndolasK odo, vista y tacto son nuestros vehculos primarios
de conocimiento. @ambi<n es conocimiento sensible el de los hechos
de nuestra propia conciencia. El de las sensaciones de placer,
dolor, el de los sentimientos de aversin, amor o justicia. El de
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nuestros recuerdos, juicios y decisiones. El conocimiento
racional es el que obtenemos por los sentidos y la conciencia
inmediata de nosotros mismos.

SOLUCIONES
#. #8', 68C, B8+.
6. ,os esc<pticos sostienen, que no podemos tener seguridad alguna
sobre la certeza de nuestros conocimientos, y que la duda
constante sobre la legitimidad de las nociones adquiridas por
nuestro espritu, hace que no podamos estar seguros de si hemos o
no logrado establecer alguna verdad. Esta falta de certeza reside
en la limitacin o imperfeccin de nuestras facultades psquicas y
a la circunstancia de que siendo el conocimiento un hecho
individual, en cada caso, lo que cada individuo afirma, encuentra
o adquiere como cierto, no puede ser eHigido con el mismo o con
ningEn grado de certeza a otro individuo.
B. El conocimiento constituye una relacin entre dos t<rminos! el
sujeto y el objeto que permanecen distintos entre s. Esta
relacin es de correlacin, ya que el t<rmino sujeto es sujeto,
solo en cuanto el otro es objeto suyo. ,a funcin de sujeto es
captar, aprehender, al objeto. ,a del objeto, es ser captado,
aprehendido. Esta aprehensin significa para el sujeto una forma
de invadir un territorio ajeno al del sujeto, de all que se
denomina a la actividad del conocer como trascendente, en el
sentido de que el acto de conocer trasciende al sujeto. 9in
embargo, esta actividad del sujeto para conocer, no modifica el
objeto. +l objeto le es indiferente ser conocido, y el punto hasta
el cual sea conocido por el sujeto. El objeto no cambia por el
hecho de ser conocido. Es el sujeto el que se modifica en algo al
conocer. En el sujeto se produce una conciencia del objeto. En el
sujeto nace la representacin del objeto. Esta representacin del
objeto en el sujeto se llama objetiva por cuanto concuerda con el
objeto mismo. :ero no siempre es posible aprehender ntegramente
el objeto. Esto lleva a diferenciar entre lo que en <l es ya
conocido y lo que queda por conocer, o lo cognoscible en general.
,o conocido no necesita coincidir eHactamente con lo que queda por
conocer. :uede eHistir por lo tanto una inadecuacin entre lo
conocido y lo por conocer. ,a conciencia de esta inadecuacin es
por lo tanto, un saber del no saber. +sumir el problema de lo
ignorado y de lo no conocido del objeto, y la aspiracin de
ensanchar constantemente los limites del conocimiento.
>. #8b, 68a, B8d, >8c, 58f, C8e, D8g.
". ,a posicin que afirma que la razn es la fuente esencial del
conocimiento se llama. Empirismo "E))-)! debe decir )+C0-(+,093-$.
,a posicin que afirma que la fuente esencial8 o Enica8 del
conocimiento es la eHperiencia, se llama racionalismo"E))-)! debe
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decir E3:0)093-$. Esc<pticos y dogmticos se enfrentan con el
problema de la posibilidad del conocimiento. ,a cuestin aqu es
preguntarnos cmo conocemos, cuales son los medios para conocer.
Cul es el origen del conocimiento. %istricamente se
distinguieron dos medios del conocimiento. El conocimiento
sensible y el conocimiento racional. El conocimiento sensible es
el que nos proporciona la razn"E))-)! debe decir. ,-9 9E(@01-9$
El conocimiento sensible es el de las cosas percibidas, que
aprehendemos, vi<ndolas, oy<ndolas, tocndolasK odo, vista y
tacto son nuestros vehculos primarios de conocimiento. @ambi<n es
conocimiento sensible el de los hechos de nuestra propia
conciencia. El de las sensaciones de placer, dolor, el de los
sentimientos de aversin, amor o justicia. El de nuestros
recuerdos, juicios y decisiones. El conocimiento racional es el
que obtenemos por los sentidos y la conciencia inmediata de
nosotros mismos "E))-)! debe decir ,+ )+N-($.
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.UNIDAD V
E, 1E)EC%- (+@&)+, M E, 1E)EC%- :-90@0;-
,a pol<mica entre los positivistas e jusnaturalistas ha dominado
gran parte de los debates del siglo AA. ,a discusin se centr
principalmente respecto de los fundamentos del derecho y la
eHistencia y caracteres del derecho natural. Como bibliografa
bsica se citan! "#$ +?@+,0R(, /0ntroduccin2, Captulo 4, "6$
(0(-, /0ntroduccin2, Captulo ;00, "B$ :O)EN ,&P-, /@eora del
1erecho2, Captulo ;, ">$ %&'(E) *+,,-, /0ntroduccin2, 9<ptima
parte, captulo Enico.
I
CONCEPTOS
TEMA 1
EL DERECHO OBJETIVO
1. EL DERECHO CONCRETO
El derecho concreto de una comunidad poltica re$uiere la
presencia del derecho natural # del derecho positivo a /in de
lograr la plenitud del orden jurdico.
'. EL DERECHO OBJETIVO

*portunamente caracteri!amos el derecho como un ordenamiento, es
decir" como un conjunto de normas tendientes a regular las
conductas humanas" seg&n un criterio de justicia.

@iuseppe @raneris" en 0/ontribucin tomista a la filosof#a del
derecho0" Eudeba" 1M88" pg. 1A" expresa $ue el derecho en sentido
objetivo" es la cosa justa. Expresa $ue el derecho pertenece a las
relaciones humanas" # $ue corresponde preguntarse a cual de las
virtudes va unido. 5oms de .$uino" responde $ue el derecho va
unido a la virtud de la justicia.
El derecho va unido a la virtud de la justicia por$ue contiene
la nota de alteridad" es decir la conducta re/erida a otro.
9recisamente" la virtud de la justicia se reali!a en los actos con
relacin a los otros.
9ara 5oms de .$uino" la virtud es lo $ue hace bueno al poseedor
# buena su obra. 9ero mientras las virtudes de la prudencia, la
fortale!a y la templan!a re$uieren necesariamente una actitud del
sujeto" la justicia no. El acto de justicia puede ser cumplido de
dos modos( con el nimo justo" es decir con la actitud subjetiva
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de dar" por ejemplo" a cada uno lo su#o. * con nimo hostil" es
decir" sin la actitud de uerer dar a cada uno lo su#o.
%o $ue importa" # caracteri!a a la justicia es el hecho
objetivo de dar a cada uno lo su#o. El acto es justo o injusto
independientemente de la actitud subjetiva del sujeto.

6eamos un ejemplo. Huan debe a 9edro una suma de dinero. L es
justo $ue se la restitu#a. El acto de justicia es $ue Huan
restitu#a a 9edro la suma debida. Huan desea restituirla por
considerar $ue es justo hacerlo" # en cuanto obtiene el dinero" lo
entrega a 9edro. Su acto es justo por$ue restitu#o el dinero. Su
actitud interior no modifica la justicia del acto. %a actitud
interior" si el acto de restituir la suma adeudada" no hace $ue su
acto sea justo. Sin el acto de restitucin" no ha# justicia. En
otro caso" -iego debe a 9ablo una suma de dinero" # es justo $ue
se la restitu#a. -iego no desea restituirla" su actitud subjetiva
es contraria al acto" no $uiere restituir. Sin embargo -iego
restitu#e a 9edro la suma debida. Su acto es justo" por$ue
restitu#o lo debido. Su acto no es menos justo por el hecho de $ue
su actitud subjetiva ha#a sido contraria al acto de restituir. Su
acto es justo" por$ue la justicia no es una actitud interior" sino
la cosa justa. %a conducta debida al otro. Santo 5oms de/ine as
al derecho como la ipsa res iusta" la cosa justa.


4. LA LEY NATURAL
El concepto de ley natural di/iere del concepto de le# del derecho
positivo. El concepto de le# del derecho positivo esta unido a la
norma o prescripcin de conducta dictada por el legislador. El
concepto de le# natural es otro.
5oms de .$uino distingue tres tipos de le#es $ue comprenden todo
el campo del derecho(
:1; %a le# eterna" $ue constitu#e un orden ontolgico" # $ue no
puede ser conocida sino por la revelacin.
:'; %a le# natural" $ue es la participacin de la le# eterna en el
ser racionalI
:4; %a le# humana" producto del hombre # $ue debe ser una
aplicacin positiva de la le# natural.
%a idea de la ley eterna se corresponde a la idea de creacin. %.
idea de creacin era ajena al pensamiento antiguo. .l desconocer
la creacin los griegos solo concibieron el logos ordenador" es
decir un principio ordenador nsito en el universo. En cambio" la
idea de ley eterna se corresponde con la nocin de la creacin"
las cosas responde a un orden universal" # este orden est
impuesto por una le#" $ue es a su ve! de origen divino.
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%a le# eterna es inmutable # universal # rige para todos los
seres.
.s como el concepto de ley eterna se corresponde con la idea de
la creacin" el concepto de ley natural se corresponde con la
idea de la ra!n # la voluntad. %os dems seres de la naturale!a"
por carecer de ra!n estn sometidos a la ley eterna a travs de
una recepcin pasiva de modo inexorable # necesario. El hombre" en
cambio" posee una ra!n $ue le permite conocer el orden divino #
la le# $ue lo expresa" # una voluntad libre por la $ue puede
resistir el cumplimiento de la misma. 9or lo tanto" # respecto de
la ley eterna el hombre tiene una posicin activa o participacin.
El hombre participa racionalmente de la ley eterna" # esa
participacin es lo $ue se llama ley natural. En otras palabras"
la le# natural es la misma le# eterna en cuanto re/erida al hombre
# receptada intelectualmente por ste.

%a le# natural es la para Santo 5omas" la 0ra!n de la obra justa
pree'istente en la mente&. .s la le#> a/irma @raneris> entra en
el campo jurdico como expresin racional de las relaciones de
igualdad. %a le# es condicin indispensable para el nacimiento del
ordenamiento jurdico" es decir para el pasaje del derecho del
mundo de las cosas al de las personas" de situaciones de hecho a
norma de vida.
7. INTEGRACI!N DE LA LEY
Se obtiene de dos modos(
:1; 9or adaptacin. %os principios de la justicia natural son
objetivos, inmutables e inalterables. Sin perjuicio de ellos la
vida humana esta sujeta a cambios incesantes. Esto re$uiere un
continuo trabajo de adaptacin del principio de inmutabilidad al
hecho cambiante" trabajo $ue se cumple seg&n normas preformadas en
la mente del hombre # expresadas en /rmulas llamadas le#es.
:'; 9or deduccin # determinacin. %as relaciones objetivas" $ue
estn en la base del ordenamiento jurdico no son siempre tan
definidas como lo re$uieren las necesidades de la vida social. .s
se abre camino a la actividad humana $ue pude ser( ra!onando sobre
las relaciones objetivas" de tal /orma $ue nuestras contribuciones
al edi/icio jurdico asuman el carcter de conclusiones" o bien
eligiendo libremente uno entre los varios modos posibles de
actuar" # as el aporte humano es de determinacin.
En el primer caso procedemos por va de deduccin" es lo $ue hace
la ciencia. Se extraen conclusiones demostrativas a partir de
principios.
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En el segundo caso" en cambio" procedemos por modo de
determinacin" imitando el trabajo de las artes.
TEMA 2
EL DERECHO NATURAL
1. CONCEPTO
1ernardino +ontejano en su &/urso de -erecho )atural&" .beledo>
9errot" Aa. edicin" pg. 17" expresa $ue el derecho natural es
la orientacin imperativa de la ue debe servirse el legislador
positivo si uiere hacer progresar el derecho acercndolo a su
finalidad, a su actuali!acin, a su forma&.
Es orientacin imperativa pues el derecho natural se distingue del
derecho positivo. Es gu#a para el legislador" pues el derecho
positivo es imper/ecto # mutable" # el derecho natural constitu#e
a$uello $ue &debe ser&.
9or derecho se entiende el sentido estricto de lo justo. L por
derecho objetivo como conjunto jerruico de normas obligatorias
$ue regulan la vida en sociedad. )omo el conjunto de normas #
principios jurdicos $ue regulan la vida social del hombre" aun en
ausencia de toda ordenacin positiva.

9or natural debe entenderse a$uello $ue es consustancial a hombre.
El iusnaturalismo asume siempre una posicin antropolgica en
contra de todo determinismo. 9ostula la existencia de la libertad
# por lo tanto de la responsabilidad del comportamiento humano. %a
capacidad del hombre de captar la verdad # dirigirse al bien" por
hallarse dotado de inteligencia # voluntad.
'. CARACTERES DEL DERECHO NATURAL
:1; Es universal tanto con relacin al tiempo como al espacio.
3ige a todos los hombres de todos los tiempos en los principios
directivos de su vida social.
:'; Es inmutable. Sus primeros principios 0participacin de la
creatura racional en la ley eterna& no pueden modi/icarse" como no
puede cambiar
:4; Es indeleble. Esta en la conciencia de todos los hombres.
:7; Es =nico. Sus principos se encuentran jerr$uicamente
subordinados al principio primero( ha# $ue hacer el bien # evitar
el mal.
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:A; Es promulgado. %a promulgacin se e/ect&a en la conciencia.
.s el hombre puede conocerlos # cumplirlos.
:D; )ontiene sancin. )ontiene una sancin natural.
4. CARACTER NORMATIVO DEL DERECHO NATURAL
El derecho natural es /undamento directri! pero adems es
normativo. Es %e# &no escrita& $ue admite /ormulaciones diversas
pero $ue tiene $ue estar presente permanentemente regulando los
aspectos permanentes de la juridicidad. 5ambin el derecho
positivo es necesario para concreti!ar" determinar # re/or!ar
coactivamente al derecho natural.
El derecho no es el &nico ordenamiento social. Hunto con los
preceptos jurdicos estn los preceptos morales. Imperativo.
7. CONTENIDOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO NATURAL
-el -erecho ,atural se derivan una serie de derechos
fundamentales. +ontejano, siguiendo la enumeracin $ue reali!a
Huan <<III en su Encclica Bacem in Terris puntuali!a los
siguientes(
:1;. El derecho a la e'istencia. Es un derecho primario. Es el
derecho a vivir. El derecho a la existencia no se reduce a la
/ormula negativa &no matar&" #a $ue un hombre puede matar en
de/ensa propia # un Estado puede legislar la pena de muerte para
crmenes horrendos" sin violarse en ambos casos el derecho
natural. %a /ormulacin exacta de este principio es no matar a
otro injustamente. ,o privar de la vida a un inocente.
:'; El derecho a la integridad f#sica. 5ambin denominado
integridad corporal. Existe un derecho natural $ue obliga a
respetar la integridad /sica de s mismo # de los dems.
:4; El derecho a un decoroso nivel de vida. -erecho a satis/acer
las necesidades primordiales del hombre # su /amilia en el plano
material( alimentacin" vestido # vivienda. El hombre debe
trabajar # contribuir al sostenimiento del estado" # este debe
distribuir euitativamente la ri$ue!a.
:7; El derecho a la integridad moral. %a /ama" el buen nombre" el
honor # la reputacin" todos ellos se vinculan con el derecho a la
integridad moral.
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:A; El derecho a la b=sueda de la verdad. 5odo ser humano posee
el derecho de buscar libremente la verdad unido al deber de
buscarla cada da con ma#or pro/undidad # amplitud.
:D; El derecho a la libertad. Es el derecho del hombre a
mani/estar # di/undir sus opiniones # ejercer una pro/esin
cual$uiera dentro de los lmites del orden moral # el bien com&n.
:8; El derecho al acceso a los bienes de la cultura. Es necesario
$ue el hombre reciba una instruccin /undamental # una /ormacin
tcnica pro/esional de acuerdo al progreso de la cultura de su
pas.
:N; El derecho al trabajo. El derecho a condiciones dignas de
trabajo" derecho a un salario digo $ue le permita mantener un
decoroso nivel de vida.
:M; El derecho de propiedad. %a propiedad constitu#e un medio
e/iciente para garanti!ar la dignidad de la persona humana # el
libre ejercicio de la actividad econmica # constitu#e un /actor
de tran$uilidad # consolidacin de la vida /amiliar con el
consiguiente aumento de pa! # prosperidad del Estado.
TEMA
PRINCIPALES ESCUELAS DEL DERECHO NATURAL
1. GRECIA
Sin lugar a dudas los griegos han sido los creadores de la
/iloso/a. %a mentalidad griega estaba particularmente dotada para
la observacin # la especulacin. Sin embargo esta magistral
predisposicin para la observacin # re/lexin /ilos/ica no /ue
aplicada a la consideracin de los problemas jurdicos. -e all
$ue pueda a/irmarse $ue el @recia no existi una /iloso/a del
derecho" sino $ue los /enmenos jurdicos $uedaron subsumidos
dentro de la /iloso/a general.

,o obstante" la idea # concepcin de la justicia constitu#eron una
de las especulaciones ms antiguas # pro/undas del pensamiento
griego.
-esde los orgenes del pensamiento griego" desde su mitologa" la
justicia constitua uno de los temas centrales de la cultura
helnica. -esde los presocrticos se busc lo correcto" lo justo"
en la naturale!a.
9ara los griegos lo importante era la justicia # no la ley. %os
griegos no pose#eron en ning&n momento de su historia un sistema
jur#dico adaptado a su realidad histrica. %a primitiva /iloso/a
griega /ue casi exclusivamente una /iloso/a de la naturale!a"
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donde el sujeto no era tenido en cuenta" hallndose dominado por
la naturale!a csmica.
Es signi/icativo el pasaje de (nt#gona" la /amosa tragedia de
S/ocles" $ue al rebelarse contra las injusticias del tirano $ue
prohiba la sepultura de su hermano le dice Rtus decretos no tiene
fuer!a para prevalecer contra las leyes no escritas, obra de los
dioses:

)on Scrates :7DM>4MM a. ).; se /unda la Gtica # se esbo!an los
principios de un derecho natural. ,o dejo nada escrito" pero ho#
conocemos su pensamiento a travs de sus discpulos 9latn #
Heno/onte.
El mtodo de Scrates constaba de dos momentos(
:1; %a iron#a mediante la cual abrumaba de preguntas a su
interlocutor hasta hacerlo en/rentar con sus propias
contradicciones o /alta de argumentosI
:'; %a mayutica" o parto de ideas, mediante la cual" basndose en
argumentos" el interlocutor hallaba la verdad.
Scrates buscaba por sobre todo la nocin de universalidad. .
di/erencia de los So/istas $ue preconi!aban un conocimiento
particular # sensible" Scrates buscaba un conocimiento universal
e inteligible. Este a/n de certe!a objetiva haca nacer la nocin
de concepto. En Scrates vemos el es/uer!o por llegar a un
concepto de justicia universal $ue estuviese por encima de las
contingencias # de los hombres" $ue no obedeciese a menguados
intereses no cambiase a merced del juego poltico # la
arbitrariedad. ./irmaba $ue las le#es deban observarse siempre"
aun$ue /uesen injustas" por$ue de ello dependa la seguridad del
Estado.
1.2 PLATON
.l igual $ue Scrates" 9latn :7'8>478 a. ).; naci en .tenas"
donde /und all en 4NN a). la (cademia. Escribi los -ilogos"
%a 8ep=blica # %as %eyes. Su concepcin del derecho natural se
halla en estas dos &ltimas obras. En %a 8ep=blica 9latn considera
a la justicia como una virtud universal en su /orma tica # no
como algo privativo del derecho.
1. ARISTOTELES
.ristteles :4N7>4'' a. ).; naci en Estagira" en 5racia" :de all
$ue se lo denomine tambin el estagirita;. Es considerado el ms
grande /iloso/o de la antigQedad. En su juventud se incorpor a la
.cademia de 9latn donde permaneci por espacio de veinte aos. .
la muerte de su maestro viaj por varias ciudades de @recia"
regresando a .tenas donde /und en el gimnasio llamado %iceo una
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escuela de /iloso/a. -e su obra interesa particularmente %a
Bol#tica # Gtica a )icmaco. Es en esta &ltima obra donde
.ristteles desarrolla su Teor#a de la >usticia.
9ara .ristteles el hombre es un animal pol#tico, esencialmente
sociable" inclinado por su propia naturale!a a convivir con sus
semejantes constitu#endo la sociedad # el Estado .parece por
primera ve! tratada la justicia como algo espec#fico del derecho #
de la le#" apartndose del criterio platnico $ue la consideraba
&nicamente como una virtud interior # general" tal como lo haba
enseado Scrates.
1." EL DERECHO NATURAL EN ARISTOTELES
-istingue la justicia legal # la justicia natural. Es natural la
$ue tiene en todas partes la misma fuer!a # no depende de la
aprobacin de los hombres. .ristteles no contrapone una ley
natural a una ley positiva" sino lo $ue es justo por si mismo o
por naturale!a # lo $ue es establecido por mandato o convencin
entre los hombres.
2. ROMA
%os romanos carecieron de la inclinacin /ilos/ica especulativa
de los griegos pero pose#eron como nadie el genio del saber prever
# llenar las necesidades prcticas poniendo en juego una capacidad
de organi!acin $ue no ha sido superada. 3oma no tuvo una
/iloso/a original" sino $ue /ue el receptculo del pensamiento
griego. Este poder de organi!acin # genio prctico /ue la $ue
llev a establecer un sistema de derecho largamente elaborado
durante siglos. 5al obra legal no /ue cumplida siguiendo el
desarrollo de principios tericos sino de acuerdo a necesidades
$ue surgan de los hechos.
3oma recepta el pensamiento del estoicismo, tambin denominado de
la "stoa.
'.1 EL ESTOICISMO
El estoicismo /ue una escuela griega de gran predicamento en el
siglo I6 a. ). Bue la tendencia /ilos/ica dominante en los
$uinientos aos $ue siguieron a .ristteles. El nombre de la
escuela proviene de "stoa" por la sala de las columnas Atoa
Boikile en .tenas.
%os estoicos sostuvieron los siguientes principios(
:1; 6ivir con/orme a la naturale!a, es decir vivir con/orme a la
ra!n.
:'; .sumir un espritu de sacri/icio # resistencia moralI
:4; %a a/irmacin de una libertad moralI
:7; %a /ormacin de una sociedad universal.
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El derecho natural rigi no slo para los ciudadanos libres de
3oma" sino para todos los hombres del mundo hasta entonces
conocido" sean ciudadanos o extranjeros" libres o esclavos.
)re#eron en una ley general" denominada logos" $ue gobierna todo
lo creado # $ue es norma inmutable de regulacin de las conductas
humanas.
%a concepcin del derecho natural de la Edad +edia se enla!a con
la /iloso/a de Scrates" 9latn # .ristteles a travs del
estoicismo.
2.2 EL DERECHO NATURAL EN ROMA
%a creacin romana $ue tiene ma#or punto de contacto con la
/iloso/a es la teora del derecho natural o jus naturae. 5uvo su
ra! /ilos/ica en la doctrina del estoicismo" por cuanto
consideraba al derecho natural como constituido por una serie de
principios basados en la naturale!a de las cosas" comunes al
gnero humano.
El ius naturae se distingua as del ius civile" derecho propio de
la ciudad. %os romanos admitieron $ue junto con el derecho civil
existan principios" $ue aun cuando no estuviesen legislativamente
sancionados ni por 3oma ni por otros pueblos" no por eso tenan
menos /uer!a ni menos e/ectividad como reglas para la convivencia
humana. El derecho natural tuvo una evolucin lenta. Entre el ius
civile # el jus naturale se /ue /ormando el ius gentium" $ue al
principio comprenda solo reglas de cortesa o convivencia
internacional" pero $ue luego se extendi a las reglas aplicables
para resolver situaciones entre los ciudadanos # los extranjeros.
)on el tiempo el ius gentium lleg a con/undirse en la prctica
con el ius naturale" reservndose este &ltimo concepto para
re/erirse a a$uellos derechos comunes a todo el gnero humano.
'.4 LA EQUIDAD EN ROMA

%a aeuitas romana se correspondi con el concepto de la justicia
primaria. En @recia" el concepto de euidad" tena un sentido
puramente prctico" el de corregir la excesiva generalidad de la
le#" permitiendo as la justicia del caso particular. ,o se
vinculaba la euidad a la justicia natural. En 3oma" en cambio" su
/uncin /ue mas completa( por un lado tena esa misin prctica"
de ra! sociolgica en el pretor" de ir acomodando # ajustando la
le# general al caso particular. L por otro lado serva de nocin
ideal para el derecho natural. -erecho # e$uidad pasan a ser
sinnimos.
2." CICERON
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)icern :1=D>74 a. ).; /ue un notable jurisconsulto" estadista #
orador romano. Su pensamiento constitu# la armona entre el
pensamiento especulativo griego # el genio prctico romano. Se
haba preocupado por indagar la base tica de las le#es romanas"
su justicia # e$uidad. Cabiendo asumido los principios del
estoicismo expresaba $ue el objetivo supremo de la conciencia
humana es alcan!ar el bien" # $ue para ello no haba otro camino
$ue obrar con/orme a la naturale!a" esto es con la justa ra!n.
./irm $ue lo justo existe por si mismo" $ue ha# un derecho
natural $ue no es producto del arbitrio humano sino $ue se
encuentra en el orden natural de las cosas.
)icern a/irm la existencia de una ley natural" modelo de todas
las le#es humanas" las $ue no pueden contradecirla. Caciendo una
radical distincin entre la ley positiva # la justicia" observa
$ue es ingenuo creer $ue toda le# positiva sea" por esa sola
ra!n" justa.
. CRISTIANISMO
%os valores espirituales # morales del cristianismo" unidos a las
/irmes concepciones de la /iloso/a catlica" otorgan al
derecho natural slida Bundamentacin.
El cristianismo no coart la vigencia del derecho romano. %a
doctrina cristiana se dirigi a las conciencias. )on el
cristianismo aparece la Iglesia como tercer /actor entre el
individuo # el Estado. Se plante el problema de las relaciones
entre el individuo # el Estado # entre la Iglesia # el Estado.
Este dualismo /ue planteado por San .gustn.
%a idea de una ley natural en su /ormulacin del estoicismo se
desarrolla desde un primer momento en el pensamiento cristiano"
pero mientras para la "stoa la le# natural es una para todos los
hombres por$ue todos participan de una naturale!a com=n" el
cristianismo aade una ra!n trascendente" todos somos hermanos"
por$ue todos hemos sido creados por el mismo -ios.
.1 LA PATRISTICA
El perodo de la patrstica se extiende desde los orgenes del
cristianismo hasta la poca de )arlomagno. 9ara /undamentar la /e
cristiana # para contestar los ata$ues de $ue /ue objeto el
cristianismo en los primeros tiempos de su existencia un grupo de
pensadores cristianos" publicaron una serie de escritos $ue
constituan verdaderos alegatos dedicados a la de/ensa de la
religin( se las conoce con el nombre de apologistas o apologetas.
%os principales /ueron >ustino, ,reneo # *r#genes entre otros. %a
patrstica elabor la doctrina del derecho natural.
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.2 SAN AGUSTIN
En San .gustn se conjuga la corriente griega cient/ica con la
concepcin historicista religiosa de los hebreos. -e all brot la
concepcin de San .gustn de la justicia como la misma voluntad de
-ios" cu#a voluntad era asimismo" la /uente de todos los deberes
morales. -e esto deriv otro principio /undamental( $ue no deban
observarse las le#es injustas" por el hecho de no respetar la
voluntad divina. -ej establecido el concepto de ley eterna" $ue
/ue desarrollado posteriormente por la escolstica.
-istingue una ley eterna dictada por -ios. %a ley natural" $ue es
la re/erencia al hombre de la le# eterna" # como parte integrante
del universo" # en la $ue el legislador deber inspirarse para
/ormular la le# positiva.
Slo tiene carcter de verdadero derecho positivo el $ue se /unda
en la le# natural # reali!a la justicia( se rea/irma el principio
de $ue la ley injusta no es ley." no obliga en conciencia al
s&bdito cristiano.
". LA ESCOL(STICA
Surge debido al gran predominio del estudio de las ideas
aristotlicas. Se llamaba scholasticus a $uien enseaba /iloso/a
# teologa" derivando su nombre de schola" escuela. %a escolstica
/loreci en el siglo <I" siendo sus escritores maestros eximios en
distinguir" siguiendo un ra!onamiento dialctico de rigor
geomtrico. 3ecin en el siglo <III aparecen exposiciones sobre el
derecho natural. @uillermo de .uxerre de/ine el derecho natural
como 0el conjunto de todo auello ue la ra!n nos prescribe hacer
sin necesidad de refle'in o de una especial consideracin&.
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TEMA "
EL TOMISMO
1. SANTO TOMAS DE AQUINO
5oms naci en 1''A en el castillo de 3occasecca" cerca de la
villa de .$uino" junto a ,poles. . los catorce aos ingresa en la
Universidad de ,poles # a los veinte decide tomar el hbito
sacerdotal de la orden dominicana. %uego se dirigi a 9ars" donde
/ue discpulo de San .lberto +agno" luego a Italia" /alleciendo la
temprana edad de cuarenta # ocho anos cuando se diriga al
)oncilio @eneral de %#on.
%a obra de Santo 5oms es extensa # abarca todo el saber de su
poca. El pensamiento cristiano alcan! con l su sistemati!acin
de/initiva. Su obra la constitu#en su monumental Auma Teolgica
:1'D8>1'84;.
)on Santo 5oms despus de muchos siglos se volvi a una teora
integral de la justicia. %a Iglesia reinaba soberana en un mundo
homogneamente cristiano. %as universidades o/recan un ambiente
adecuado # seguro para las especulaciones del espritu.
2. LA LEY EN SANTO TOMAS
)oncibe la le# como el principio exterior de los actos buenos del
hombre. %. le# es Runa cierta regla y medida de los actos ue
induce al hombre a obrar:. 9ertenece al orden de la ra!n" #
constitu#e un dictado de la ra!n prctica, dictada por el
gobernante en miras del bien com&n.
-e/ine a la le# como( R9na prescripcin de la ra!n en orden al
bien com=n promulgada por auel ue tiene a su cargo el cuidado de
la comunidad.
. LA JUSTICIA EN SANTO TOMAS
Su concepcin de la justicia parte de .ristteles" pero no concibe
a la justicia como algo distinto del derecho" sino $ue el derecho
es el objeto de la justicia. E decir" la virtud de la justicia"
contiene en su esencia al derecho. 9or lo tanto" al igual $ue San
.gustn" para Santo 5oms" el derecho injusto no es derecho.
-e/ine al derecho inspirndose en Ulpiano como &el hbito por
el cual la perpetua y constante voluntad es dado a cada uno su
derecho&. %a justicia no reside en el entendimiento" sino en la
voluntad.
-istingue la justicia general" $ue es una virtud" de la justicia
particular. Esta a su ve! puede ser distributiva # conmutativa.
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Binalmente introduce la nocin de la justicia legal. %a justicia
legal es lo $ue los individuos deben a la comunidad. %a meta de la
justicia legal es el bien com=n
". LA ESCUELA ESPALOLA DEL DERECHO NATURAL
En Santo 5omas $uedaron /ijadas las bases esenciales de la
/iloso/a del derecho en sus captulos sobre la justicia # el
derecho. )orrespondi a otros pensadores la tarea del desarrollo
completo de esos temas en el dilatado campo de la juridicidad.
En Espaa /loreci en los siglos <6I # <6II la escuela espaola
del derecho natural. Bueron sus principales exponentes el dominico
Brancisco de 6itoria :17ND>1A7D" $ue sent las bases del moderno
derecho internacional p&blicoI # Brancisco Sure! :1A7N>1D18;.
Brancisco Sure!" pro/esor de las universidades de Salamanca #
)oimbra escribi la monumental obra %as %eyes" la $ue representa
el es/uer!o mas completo # acabado de la teora del derecho desde
el punto de vista teolgico. Inspirado en Santo 5oms" imprime un
giro original a ciertos temas. 3especto a la justicia" reproduce
la solucin tomista e insiste en $ue la ley injusta no es ley.
9ara Sure!" la ley natural tiene una extensin amplsima" es algo
as como la esfera de todo lo tico" o la le# tica superior de
carcter necesario" igual en todos los hombres # en todos los
tiempos.
Sostiene $ue el derecho natural es inmutable en s mismo" pero no
en sus preceptos" por$ue variando la materia social a $ue ellos se
aplican varia tambin el precepto esto es" se modifica la regla de
acuerdo a su contenido social. -istingue" as" entre el derecho
natural preceptivo # derecho natural dominativo. El derecho
natural preceptivo es a$ul cu#as reglas tienen carcter necesario
siempre independientemente de las decisiones humanas. El derecho
natural dominativo se da cuando la regla se crea por el arbitrio
humano, el $ue elige libremente entre una serie de posibilidades
igualmente lcitas.
TEMA )
EL DERECHO NATURAL RACIONALISTA
1. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL DEL SIGLO XVIII
. partir del siglo <6 se da en Europa una pro/unda trans/ormacin
socio cultural" denominada 8enacimiento $ue implic la
revalori!acin de todo lo humano" modi/icndose la concepcin
teocntrica $ue domin la Edad +edia por una concepcin
racionalista antropocntrica.
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5ambin se produjo una trans/ormacin en el concepto de derecho
natural" $ue a partir del siglo <6III va ad$uiriendo un per/il
racionalista. .hora el adjetivo natural re/erido al derecho iba a
signi/icar $ue la esencia # fundamento de lo jurdico se
encontraba en la naturale!a del hombre.
'. PRINCIPIOS
Surge as la escuela del derecho natural del siglo HI,,," $ue
postulaba los siguientes principios(
:1; %a naturale!a humana como /undamento del derechoI :'; %a
nocin de estado de naturale!aI :4; %a concepcin del contrato
socialI :7; %a concepcin de los derechos naturales innatos.
El /undamento del derecho lo constitua la naturale!a del hombre"
en lo $ue sta tiene de universal, perenne, absoluta. El problema
resida en establecer cul es la naturale!a del hombre. 9ara Cugo
@rocio" el carcter distintivo de la naturale!a del hombre era la
propensin a vivir en sociedad. 9ara Cobbes" por el contrario" la
cualidad primordial de la naturale!a humana es el ego#smo" de
donde a/irmaba $ue el hombre es el lobo del hombre.
El estado de naturale!a era la imagen de una edad de oro remota"
en la $ue los derechos originarios e inherentes al ser humano se
dieron # vivieron con plenitud. Entonces" no exista el Estado #
los hombres no tenan limitaciones al goce de sus derechos.
4. EL CONTRATO SOCIAL
El contrato social constitu# una concepcin de la sociedad
concebida como un pacto libremente convenido entre los hombres $ue
daba origen a la sociedad civil.
Se postulaba la existencia de una serie de derechos llamados
naturales" innatos" $ue no podan ser ignorados ni conculcados por
poder alguno. Eran derechos subjetivos $ue el hombre posea al
initio de una manera natural $ue eran descubiertos # establecidos
por la sola ra!n. Estos derechos naturales" descubiertos por la
ra!n tenan la caracterstica de ser justos.
%a escuela del derecho natural se presenta as como el modelo mas
acabado del racionalismo jurdico.
TEMA ,
EL RESURGUMIENTO DEL DERECHO NATURAL
1. LA VIGENCIA DE LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL
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El auge del positivismo a lo largo de todo el siglo <I< provoc
una pro/unda depresin del pensamiento /ilos/ico en general # de
las ideas del derecho natural en particular.
9ero adentrado este siglo" # particularmente luego de la
experiencia na!i" se produjo un asombroso resurgimiento de esta
escuela" a tal punto $ue se ha a/irmado" como escribe Horge Ivn
Cubner @allo> a $uien seguimos en este tema> $ue el derecho
natural ha entrado en su etapa cient#fica.
9ertenecen a este vigoroso movimiento grandes /ilso/os del
derecho contemporneo" como por ejemplo 3adbrusch # 3ommen en
.lemania" -el 6ecchio # )arnelutti en Italia" @n#" Carriou"
3enard" %e Bur # 6ille# en Brancia" %ega! # %acambra" )orts @rau #
Bernnde! @aliano en Espaa" 3oscoe 9ound" Caines" Colmes" )ardo!o
#" Buller # Binnis en Estados Unidos" 3ecasns Siches" @arca
+a#ne! en +xico" +iguel 3eale en 1rasil" 1ernardino +ontejano
:h;" # )arlos +assini en .rgentina.
'. GUSTAVO RADBRUSCH
Un ejemplo ilustre de este movimiento lo representa @ustavo
3adbrusch" $uien" mani/estndose relativista # excptico" luego de
haber vivido # presenciado los excesos del positivismo # del
totalitarismo se vuelve hacia el derecho natural como &nica
instancia la $ue se puede recurrir /rente a las le#es positivas
injustas # el atropello de los derechos humanos.
3adbrusch elabora la teora de la naturale!a de las cosas" como
nueva categora tica" $ue le permitir /ormular un nuevo
objetivismo tico # jur#dico. .s el derecho natural no se
derivara as de la naturale!a humana" entendida como principio
universal, estable y permanente" sino tambin de la naturale!a de
las cosas" entendida como categora mudable e histrica variable
en el tiempo # en el espacio.
%a introduccin de este elemento variable permite hablar de un
derecho natural de contenido variable.
. MICHEL VILLEY
%a /iloso/a del derecho de +ichel 6ille# est contenida en sus
obras( 0/ompendio de filosof#a del derecho0 # 0"l pensamiento
jusfilosfico de (ristteles y Aanto Toms0. 3odol/o %uis 6igo :h;
en su obra 0Berspectivas iusfilosficas contemporneas0" .beledo>
9errot" 1MM1" escribe $ue el pensamiento de 6ille# se halla ms
prximo a la /iloso/a de .ristteles $ue a la de Santo 5oms. Una
primera di/erencia con el pensamiento de Santo 5oms" lo
constitu#e el hecho de $ue 6ille# descarta del mundo jurdico la
justicia general o legal" al postular $ue la le#" incluida la le#
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natural pertenece al mundo moral. Una segunda di/erencia estriba
en $ue 6ille# considera el saber jurdico como saber terico,
cuando en 5oms de .$uino es un saber prctico. %a tercera
di/erencia estriba en la definicin del derecho, mientras para
5oms de .$uino" el derecho es la 0misma cosa justa0Jipsa res
iusta)" para 6ille# el derecho es sobre todo la moral del jue!, y
del particular solamente en cuanto es ejecutante de una orden
judicial.
". CORRIENTES ACTUALES DEL DERECHO NATURAL
)arlos +assini )orreas en su( 0"l derecho natural y sus
dimensiones actuales&" Editorial .baco" 1uenos .ires" 1MMM"
identi/ica tres corrientes /undamentales en el pensamiento actual
del derecho natural.
%a primera de ellas es la corriente integrista $ue se caracteri!a
por el recha!o por todos los aportes de la /iloso/a moderna #
contempornea" # su pretensin de conservar #ntegra la doctrina
tomista del derecho natural" a&n es sus menores detalles. Esta
concepcin ignora la realidad histrica # sus mutaciones.
Una segunda corriente es la lnea progresista" por su intento de
dejar atrs varias notas constitutivas del iusnaturalismo para
compatibili!ar la teora con los tiempos # el progreso de la
ciencia # /iloso/a de nuestros das. El autor ms destacado de
esta corriente en el americano He//re# Stout" pro/esor de la
Universidad de 9rinceton" para $uien ha# $ue abandonar toda
actitud meta/sica # adoptar una teora minimalista o m#nima del
derecho natural.
%a tercera corriente es la lnea realista" $ue propone repensar
las doctrinas centrales del derecho natural # dar una respuesta
adecuada a los nuevos problemas $ue presenta la sociedad
postindustrial.
Esta corriente est representada por autores de la importancia de
@eorges PalinoUsEi" de Sergio )otta # de los autores anglosajones
agrupados en la )ueva "scuela del -erecho )atural en la $ue se
destaca el pro/esor de *x/ord" Hohn Binnis. Estos autores han
abordado temas concretos de la tica # de la /iloso/a del derecho
como respuesta a los acuciantes problemas contemporneos.
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II
NOTAS
1. CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO
,o ha# unanimidad entre los autores al momento de sealar los
caracteres esenciales del derecho. Se citan( la generalidad, la
imperatividad" la coercibilidad" la intersubjetividad" la
normatividad # la juridicidad. 9ero no todas estas notas del
derecho son esenciales. %a nota esencial especifica es la
juridicidad. %as notas esenciales genricas son la generalidad, #
la imperatividad. Es nota accidental la coercibilidad. 9ara
.ntonio Bernnde! @aliano" 0,ntroduccin a la 0ilosof#a del
-erecho&" +adrid" pg. 7AFD= las notas esenciales son las
siguientes(
:1;. GENERALIDAD: %a norma jurdica posee como caracterstica el
de la generalidad" es decir $ue est dirigida a todos por igual #
para regular objetivamente situaciones abstractas. %a norma es
abstracta" es impersonal" constitu#e un esuema de interpretacin
de la conducta humana para determinar su licitud o ilicitud. %a
norma no considera conducta personales sino conducta tipificadas.
:';. IMPERATIVIDAD: El derecho se propone ordenar las conductas
humanas seg&n un criterio de justicia. El derecho ordena las
relaciones sociales a /in de $ue en ellas se e/ectivicen los
valores $ue se ha propuesto en calidad de /ines. %a reali!acin
del valor justicia no puede $uedar al arbitro del particular
a/ectado por la norma. 9or esta ra!n el ordenamiento tiene un
carcter imperativo. El derecho no propone conductas" ni ruega o
aconseja" sino $ue manda taxativamente lo $ue se ha de hacer # lo
$ue no se ha de hacer. %a nota de imperatividad es esencial al
-erecho" por lo $ue no sern normas a$uellas declaraciones $ue aun
insertas en un cuerpo legal" no contienen en s un mandato.
:4; JURIDICIDAD: 5odas las notas o caracteres examinados son
esenciales al derecho" pero no en cuanto -erecho" sino en cuanto
normatividad" es decir $ue las mismas pertenecen a la esencia de
la normatividad # son posedas" por lo tanto" por todas las
normatividades # no solamente por la jurdica. 5ambin la
ordenacin tica posee generalidad" imperatividad e
inviolabilidad. 5rtase ahora de un carcter tambin esencial del
derecho pero espec#fico de l" $ue no comparte con la moral" # $ue
lo constitu#e como &ltima # de/initiva determinacin( es la
juridicidad. 9ero" J$u es la juridicidadK %o verdaderamente
espec/ico # rigurosamente propio de la norma ser a$uella
cualidad $ue la separe # distinga sin posibilidad de con/usin de
las normas ticas" # en general de otra posible normatividad. L
esa cualidad es la socialidad. * alteridad o bilateralidad.
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SUPRIMIR >)on el trmino sociabilidad se alude a la exigencia de
$ue el derecho na!ca # viva dentro del mbito social # por otro"
la necesidad igualmente ineludible de la existencia de la
bipolaridad subjetiva para $ue apare!ca lo jurdico. 3ecordar la
de/inicin de .ristteles $ue conceptuaba al hombre como animal
social" con lo $ue $uiere expresar $ue la dimensin de lo social
es inherente al ser humano" inseparable del mismo. Esta
sociabilidad es el medio necesario para $ue na!ca el derecho" de
tal /orma $ue si el hombre tuviese una existencia solitaria no
tendra sentido ni ra!n de ser lo jurdico" por$ue precisamente
es el derecho el $ue posibilita la sociedad. Es impensable una
sociedad sin orden" sin reglas. 9ero al mismo tiempo el derecho
hace posible la convivencia social. %os romanos expresaban esta
caracterstica con el a/orismo 09bi societas ibi ius0. 9or eso
puede decirse $ue 0la vida social tiene estructura normativa0. El
segundo aspecto $ue encierra la nocin de 0socialidad0 apunta a
una bipolaridad subjetiva para $ue apare!ca lo jurdico. Esto es
claro cuando se trata de la facultas agendi" es decir" del derecho
subjetivo" pero tambin se mani/iesta en el derecho objetivo %o
$ue se $uiere a/irmar es $ue la norma se da previendo la
existencia de dos sujetos al menos" entre los cuales media una
relacin a cu#a regulacin se encamina la norma. ,o tendra
sentido el precepto jurdico si en su aplicacin no hubiera
posibilidad de a/ectar en su contenido a una relacin es aliuo ad
alterum. El derecho rige nuestra actividad dirigida a otros" el
individuo como tal" # abstraccin hecha de sus semejantes" es un
puro ser moral" desvinculado por completo del derecho" slo cuando
se reconoce # act&a como socius" puesto en relacin con otro.
3esumiendo" el carcter de juridicidad" es de entre todas las
notas esenciales del -erecho" la $ue le tipifica # le especi/ica
respecto de cual$uier otro genero de normatividad" constitu#e la
forma del ser jurdico" # estriba" pura # simplemente" en una
dimensin de sociabilidad $ue comporta estos dos extremos( ser el
derecho un /ruto espontneo del orden social" # al propio tiempo"
el elemento posibilitante de esa misma sociedadI # exigir para su
existencia la presencia de una bipolaridad subjetiva o relacin
entre dos sujetos.
:7;. COERCIBILIDAD: %a norma debe cumplirse a&n contra la voluntad
del sujeto del sujeto obligado" incluso mediante el empleo de la
/uer!a en el caso de negativa( es decir" ejerciendo una coaccin.
L como el derecho mismo no puede prescindir de la coaccin"
algunos autores han considerado el derecho como esencialmente
coactivo" como empe! hacindolo 5omasio" para $uien la coaccin
llegaba a ser carcter di/erencial entre el -erecho # la +oral"
postura luego seguida por Pant # por Bitche" # posteriormente por
Ihering" HellineE" 1obbio.
SUPRIMIR En realidad" es necesario $ue el derecho se realice" pero
no debe reducirse el mismo a mera coercibilidad. %a experiencia
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nos demuestra $ue el derecho se cumple > la ma#ora de las veces>
por una compleja motivacin sicologa ajena a la /uera /sica. 9or
respeto a la autoridad" por respeto a la norma" por sentimientos
sociales" de subordinacin a la comunidad" por ra!ones ticas"
etc. 9or eso algunos autores >)athrein" .harens" entre otros> han
negado el carcter esencial del derecho en la coercibilidad. %ega!
trae el ejemplo del artista $ue se niega a reali!ar una obra. Se
lo podr sancionar" /ijar una indemni!acin" pero no se lo puede
coaccionar a $ue la realice. -ice $ue la idea de /uer!a en estos
casos resulta totalmente super/lua" la /uer!a se emplea para $ue
se haga algo distinto" como ser el pagar una indemni!acin. *tra
crtica a la esencia coactiva del derecho es el derecho
internacional" donde las normas no se aplican coactivamente" ni
nada puede hacerse contra el Estado $ue se niega a cumplirlas. Un
punto de conciliacin esta en la distincin entre coaccin #
coercibilidad" entendiendo sta como la posibilidad $ue el derecho
o/rece siempre de recurrir a la /uer!a para imponer a todos el
cumplimiento de sus preceptos. -ecir $ue la coaccin acompaa
esencialmente al derecho es a/irmar $ue ste es impuesto en todo
caso por la /uer!a" lo cual pudo ser cierto en unos primitivos
estados de la vida social" pero $ue" a medida $ue la humanidad
creci en principios ticos # se hicieron mas solidos los vnculos
sociales" result cada ve! menos /recuente" pues el derecho
encuentra un cumplimiento espontneo en grandes sectores sociales
$ue no necesitan actos de /uer!a para obedecer estrictamente las
normas jurdicas. *tra cosa es $ue ha#a $ue preverse siempre la
posibilidad de $ue tal cumplimiento espontneo no se produ!ca" de
suerte $ue el derecho pueda invocar la /uer!a" apareciendo sta
como recurso subsidiario # nunca /undamental. +as" como esa
posibilidad no puede descartarse en ning&n caso" la coercibilidad
es una nota $ue se da siempre en el derecho. 9ero( Jser nota
esencialK En la medida en $ue pueda concebirse una sociedad
per/eccionada en sus cualidades morales $ue permita desterrar el
concepto de /uer!a" incluso en su aspecto de subsidariedad # sin
$ue por ella el derecho $ue la rija deje de ser derecho" no sera
esencial # constituira un accidente propio.
'. EL CONOCIMIENTO DE LOS PRIMEROS PRINCIPIOS DEL ORDEN MORAL.
1ernardino +ontejano :h; en su &/urso de -erecho )atural&"
.beledo>9errot" Aa. edicin" pg. 'A= aclara los conceptos
tomistas de sindresis # conciencia. %a sindresis es el hbito de
los primeros principios prcticos de la ra!n natural $ue nos
permite distinguir lo bueno de lo malo. Es un hbito al $ue nos
encontramos naturalmente inclinados. %a conciencia es la vo!
interior $ue nos permite apreciar nuestra propia conducta
ju!gndola seg=n la norma" $ue son los principios de la le#
natural mani/estados por la sindresis. Es un acto de la ra!n
prctica $ue ju!ga los actos humanos como buenos o malos" # se
traduce en un juicio $ue regula los actos /uturos # examina los
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pretritos. Examina adems" otros dos conceptos $ue necesitan ser
precisados( :1; El libre albedr#o" # :'; %a prudencia. El libre
albedro es la potencia de autodeterminacin electiva. %a voluntad
por medio del libre albedro" elige # $uiere. %a prudencia es una
virtud intelectual $ue reside en la ra!n prctica # nos indica
los medidos $ue debemos emplear para conseguir los /ines
discriminados # promulgados normativamente por la sindresis.
4. LA DETERMINACI!N DE LO MSUYOM
Existe ante todo un suyo natural. Bundado en la naturale!a. Este
su#o natural esta /ormado por los primeros principios # las
conclusiones inmediatas derivados de ellos. )omplementando existe
un suyo positivo" una es/era de derechos $ue cada persona posee en
vistas a la ordenacin de la le# humana. .s el derecho penal
castiga al homicidio" como /orma de proteger el derecho a la vida.
9ero tambin reglamenta el trnsito" cuestin absolutamente ajena
al derecho natural. %a penali!acin del homicidio constituira lo
suyo natural" la reglamentacin del trnsito" lo suyo positivo.
". EL DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO
Si se entiende $ue el legislador" al crear el -erecho" lo /ormula
de acuerdo a un orden objetivo independiente de su voluntad" # al
$ue ste debe ajustarse" se pro/esa un objetivismo jur#dico" as
llamado por$ue no /unda el derecho en ninguna voluntad subjetiva"
sino en algo objetivado # sustra#do al arbitrio del legislador. L
como ese algo objetivo se hace consistir en la naturale!a > #a del
hombre" sujeto de derecho" #a de las cosas sobre las $ue la
normatividad jurdica establece sus regulaciones > el objetivismo
recibe el nombre de iusnaturalismo. Esta actitud mantiene la
existencia de un doble orden jur#dico( el jur#dico?positivo" $ue
es el $ue de modo inmediato regula las relaciones intersubjetivas
dentro del rea social" # el jur#dico?natural $ue es el $ue
/undamenta a$ul" le inspira # orienta" de modo $ue el derecho
positivo debe en todo caso adecuarse a los principios
determinantes propios de a$uel otro orden superior.
A. LA POSITIVIDAD COMO PROBLEMA DEL DERECHO NATURAL.
En su &,ntroduccin a la 0ilosof#a del -erecho&" .ntonio
Bernnde!> @aliano" expresa $ue corresponde despejar una cuestin
previa en torno al derecho natural" # es la de determinar si es o
no derecho. Se le achaca de carecer de positividad. Se dice $ue la
positividad es nota esencial del derecho" # como el derecho
natural carece de positividad" no sera derecho si no mera
ideolog#a" # por lo tanto" el derecho natural no tiene carcter
normativo. Esta es la tesis de las posturas positivistas. Brente a
esto $uedan dos soluciones" aclara. * bien negar $ue la
positividad sea esencial al derecho" con lo $ue su no presencia en
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a$uel no le priva la condicin de autntico derecho. * bien
revisar el concepto de positividad dndole una /ormulacin $ue le
permita adaptarse a otra realidad distinta del llamado derecho
positivo. El primer camino es tomado por Santo 5omas de .$uino
cuando divide el derecho en natural # positivo. 0"l derecho o lo
justo es algo adecuado a otro, conforme a cierto modo de
igualdad&. Bero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos
maneras. Brimera, atendida la naturale!a misma de la cosa, por
ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto, y esto es
-erecho )atural. Aegunda, por convencin o com=n acuerdo, es
decir, cuando alguno se manifiesta de acuerdo con recibir tanto...
y esto es derecho positivo0 :II>II>$.A8" a.'" rep.;. %a
positividad es por lo tanto algo accidental al derecho" algo $ue
le puede venir circunstancialmente al derecho" por$ue para el
.$uinate 0positivo0 $uiere decir pura # simplemente 0humano0. 0Ae
da el nombre de positivo a lo ue dimana de la voluntad del
hombre0. )athrein a/irma $ue cuando 0por oposicin al derecho
natural se habla de derecho positivo, entindase por tal solamente
auel derecho establecido, no por la misma naturale!a, sino
dependiente de la libre voluntad del legislador ue por primera
ve! lo establece&. Esto es" positivo e$uivale a legislado. En
cambio si por derecho positivo se entiende todo derecho realmente
e'istente # obligatorio" entonces el derecho natural es un derecho
verdadero, positivo, vlido, e'istente. Sin embargo para este
autor el recto sentido de 0positivo0 es el primero" # por lo tanto
la positividad tampoco es carcter esencial del derecho.
+odernamente muchos iusnaturalistas han negado $ue la positividad
sea esencial al derecho. -el 6ecchio a/irma $ue la positividad no
es otra cosa $ue la vigencia e/ectiva o como dice l" la
confirmacin histrica de los preceptos $ue estn vigentes en un
pueblo # momento determinados. 0(s# entendido el carcter
positivo no puede reputarse esencial o inmanente a la idea
mismaJjur#dica), sino ue ante ella, auel debe ser, sobre todo,
considerado como elemento e'terno o accidental0. 0"l carcter
positivo es un episodio ue puede sobrevenir, y verdaderamente
sobrevendr, respecto a ideas jur#dicas ue hasta ahora no se han
practicado, y al mismo tiempo desaparecer para muchas ue
actualmente se hallan en vigor0. -e no ser as el derecho romano"
$ue #a no es positivo por$ue no esta vigente" no podra
considerarse derecho. 5ampoco sera jurdico un pro#ecto de le#"
puesto $ue no tiene vigencia e/ectiva. 0Ae llegar#a al absurdo de
ue el sentido intr#nseco de una m'ima se hiciera depender del
hecho e'terno de su aprobacin u observancia0.

,. ACERCA DE LAS NOTAS ESENCIALES DEL DERECHO OBJETIVO
.ntonio Bernnde! @aliano" en la obra citada re/irindose al la
imperatividad del derecho precisa $ue las disposiciones insertas
en un cuerpo legal $ue no contienen en si un mandato" no son
normas. )ita el caso de la le# aprobada por la asamblea
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revolucionaria /rancesa en la $ue se declaraba $ue &el pueblo
francs reconoce la e'istencia del Aer Aupremo y la inmortalidad
del alma&. %a )onstitucin de )di! $ue deca( &el amor a la
patria es una de las principales obligaciones de todos los
espa.oles, y asimismo el ser justos y benficos&. En la
)onstitucin Espaola de 1M41 se de/ina a la ,acin como 0una
rep=blica democrtica de trabajadores de toda clase&. %a
)onstitucin Italiana re!a( ,talia es una rep=blica democrtica
fundada en el trabajo&.
. EL DERECHO NATURAL RACIONALISTA
1. Cugo de @root" llamado Cugo @rocio :1AN4>1D7A;" naci en
Colanda # es considerado el /undador de la escuela del derecho
natural. Su obra magna /ue 0-e jure belli ac pacis&J-el -erecho de
la Kuerra y de la Ba!&). El derecho natural" para @rocio" es un
0dictado de la recta ra!n&, # tiene carcter autnomo. El derecho
natural existira ... 0aunue no e'istiese -ios o aunue ste no
cuidadse de las cosas humanas&.
'. 5oms Cobbes :1ANN>1D8M; es autor de el %eviatn. .ll expresa
$ue la base del instinto natural empuja al hombre hacia una
irracional ansia de dominio # $ue se lleg por fuer!a a la
creacin del Estado" como &nica /orma de imponer coactivamente el
orden # la pa! entre los hombres. -e/ine el derecho natural como
&la libertad ue cada hombre tiene de usar su propio poder para la
conservacin de su propia naturale!a, es decir de su propia vida,
y por consiguiente hacer todo auello ue su propio juicio y ra!n
considere como los medios ms aptos para lograr ese fin.&
4. Hohn %ocEe :1D4'>18=7; llega a conclusiones opuestas a las de
Cobbes. En su obra &-os Tratados sobre el Kobierno&, sostiene $ue
en el estado de naturale!a el individuo #a posea derechos
inalienables" como los derechos de libertad individual # de
propiedad. 2ue el hombre era por naturale!a sociable" # $ue
constitu#e la sociedad civil mediante un pacto social solamente
por$ue le /altaba una autoridad $ue permita proteger los derechos
individuales. El derecho natural lo constitu#e una &ley natural en
la ra!n del hombre ue l indica ue debe respetar la integridad,
la propiedad y la libertad de los otros hombres&.
7. )ristian 5omasio :1DAA>18'N; en su obra 00undamentos del
-erecho )atural& distingue # separa ntidamente tres partes en las
normas del obrar" cada una con /inalidades propias # autnomas(
:a; %a ticaI :b; %a pol#ticaI # :c; El derecho. %a tica tiene
como /in lo honestumI la poltica el decorum" # el derecho lo
iustum. 1usc as separar el derecho tanto de la poltica como de
la tica. %a regla /undamental de lo honesto, o sea de la moral"
era( &<a!te a ti mismo lo ue uisieras ue los dems se hicieran
a s# mismos&. %a regla del decoro o la poltica era( <a! a los
dems lo ue uisieras ue ellos te hicieran a ti&. L la mxima de
lo justo o del derecho era( &)o hagas a los dems auello ue no
uisieras ue ellos te hagan a ti&. 9ara recalcar la di/erencia
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entre el derecho # la moral" 5omasio a/irm $ue la /inalidad del
derecho es el mantenimiento de la pa! entre los hombres" es decir
su fuero e'terno" mientras $ue la /inalidad de la moral se reserva
al fuero interno" el $ue debe permanecer incoercible # excluido de
cual$uier regulacin externa.
III
TEXTOS
1. ANTIGONA
S/ocles :siglo 6 a. ).; ha sido uno de los ms grandes
dramaturgos griegos. .utor de (ya', "dipo 8ey, "lectra, "dipo en
/olono y (nt#gona. El argumento de esta &ltima tragedia es el
siguiente( )reonte" re# de 5ebas" ha ordenado dar sepultura a
Etocles" $ue muri luchando por la ciudad" # la neg a 9olinices.
.ntgona" de $uince aos de edad" al enterarse de lo ocurrido"
llama a Ismene para $ue la acompae a enterrar a su hermano" $uien
en un principio se resiste. .ntgona es encadenada # llevada ante
)reonte. .ntgona no niega su culpabilidad" en/renta a )reonte #
es condenada a morir. %as ra!ones expresadas por .ntgona
constitu#en el testimonio del sentimiento del derecho natural
helnico.
0)3E*,5E( 5&" t& $ue agachas la cabe!a( Jdices haberlo hecho o lo
niegasK
.,5I@*,.( )on/ieso haberlo hecho" no lo niego.
)( JSabas $ue estaba prohibido hacerloK
.( %o saba" Jcmo no iba a saberloK Era p&blico.
)( L sin embargo" Jte atreviste a violar mis decretosK
.( 9ara m no era Oeu! el $ue lo haba anunciado" ni la justicia
asesora de los dioses subterrneos" /ij tales le#es entre los
hombres" ni si$uiera pens $ue tus proclamas tenan semejante
poder como para violar los mandatos no escritos e inmutables de
los dioses. ,o son de ahora ni de a#er sino de cual$uier
circunstancia # nadie sabe cundo han aparecido. ,o iba a su/rir
el castigo de los dioses al in/ligir estos decretos" temerosa de
los designios de alg&n hombre0.
2. DERECHO NATURAL EN ARISTOTELES:
0-e lo justo poltico una parte es natural" otra legal. )atural es
lo $ue en todas partes tiene la misma /uer!a # no depende de
nuestra aprobacin o desaprobacin. %egal es lo $ue en un
principio es indi/erente $ue sea de este modo o del otro" pero $ue
una ve! constituidas las le#es" deja de ser indi/erente. 9arceles
a algunos $ue todas las normas son de derecho legal" dando como
ra!n $ue lo $ue es por naturale!a es inmutable # tiene
donde$uiera la misma /uer!a" como el /uego" $ue $uema a$u lo
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mismo $ue en 9ersia" mientras $ue" por el contrario" vemos cambiar
las cosas tenidas por justas... %as cosas $ue son justas por
convencin # conveniencia son semejantes a las medidas. ,o en
todas partes son iguales las medidas para el vino # para el trigo.
9ues del mismo modo las cosas justas $ue no son naturales sino por
humana disposicin" no son las mismas en todas partes" como no lo
son las constituciones polticas" aun$ue en todas partes ha#a una
solamente $ue es por naturale!a la mejor. )ada una de las normas
justas # legales es como lo general con relacin a los casos
particulares. ,uestros actos son muchos" pero cada norma es &nica"
puesto $ue es general. Ca# di/erencia entre la accin injusta # lo
injusto" as como entre la accin justa # lo justo. %o injusto lo
es por naturale!a" o por disposicin de la le#. Esto mismo cuando
se ejecuta es una accin injusta( pero antes de ejecutarse no lo
es a&n" sino solo algo injusto. L otro tanto con respecto al acto
de justicia" por ms $ue el trmino general sea mas bien 0accin
justa0" # el trmino 0acto de justicia0 se apli$ue a la correccin
de una injusticia... Se comete injusticia o se obra justamente
cuando alguno ejecuta tales actos voluntariamente. )uando procede
involuntariamente" ni comete injusticia ni obra justamente" sino
por accidente" por$ue aconteci ser justo o injusto lo $ue haca.
Si un acto es o no un acto de injusticia :o de justicia; se
determina por su carcter voluntario o involuntario... enseguida
debemos hablar de la euidad # de lo euitativo" # de la relacin
$ue guarda la e$uidad con la justicia # lo e$uitativo con lo
justo... %o e$uitativo es en verdad justo" pero no seg&n la le#"
sino $ue es un endere!amiento de lo justo legal. %a causa de esto
est en $ue toda le# es general" pero $ue tocante a ciertos casos
no es posible promulgar correctamente una disposicin en general.
En los casos" pues" en $ue de necesidad se ha de hablar en
general" por ms $ue no sea posible hacerlo correctamente" la le#
toma en consideracin lo $ue ms ordinariamente acaece" sin
desconocer por ello la posibilidad de error. L no por ello es
menos recta" por$ue el error no est en la le# ni en el
legislador" sino en la naturale!a del hecho concreto" por$ue tal
es" directamente la materia de las cosas prcticas. En
consecuencia" cuando la le# hablare en general # sucediere algo en
una circunstancia fuera de lo general" se procediera rectamente
corrigiendo la omisin en a$uella parte en $ue el legislador falt
# err por haber hablado en trminos absolutos" por$ue si el
legislador mismo estuviese ah presente" as lo habra declarado"
# de haberlo sabido" as lo habra legislado. 9or lo tanto lo
e$uitativo es justo" # a&n es mejor $ue cierta especie de lo
justo" no mejor $ue lo justo en absoluto" sino mejor $ue el error
resultante de los trminos absolutos empleados por la le#. L esta
es la naturale!a de lo e$uitativo( ser una rectificacin de la le#
en la parte en $ue esta es de/iciente por su carcter general. %a
causa de $ue no todo pueda determinarse por la le# es $ue sobre
ciertas cosas es imposible establecer una le#" sino $ue hace /alta
un decreto. 9or$ue para lo inde/inido" la regla debe ser tambin
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inde/inida" como la regla de plomo usada en la ar$uitectura de
%esbos" regla $ue se acomoda a la /orma de la piedra # no
permanece la misma. 9ues as tambin el decreto se acomoda a los
hechos. Est pues mani/iesto $u es lo e$uitativo" # $u es lo
justo" # mejor $ue cierta especie de lo justo. Evidente es
tambin" por lo dicho" $uin es el hombre e$uitativo. El $ue elige
# practica actos como los indicados" # $ue no extrema su justicia
hasta lo peor" antes bien" amengua su pretensin" por ms $ue
tenga la le# a su /avor" es e$uitativoI # la e$uidad es el hbito
descrito" siendo cierta especie de justicia # no un hbito
di/erente0. .3IS5*5E%ES" &"tica )icomauea&, %ibro 6" )aptulos
6II"6III" # <.
. LA LEY NATURAL EN TOMAS DE AQUINO
0-ado $ue todas las cosas gobernadas por la providencia estn
sujetas a la regla # medida de la le# eterna" es claro $ue todas
las cosas participan de la le# eterna" en cuanto la llevan impresa
en sus inclinaciones a los propios actos # /ines. -e ah $ue el
hombre participa de la ra!n eterna" por la cual se inclina
naturalmente al debido orden de sus actos # de su /in. L tal
participacin de la ley eterna en la creatura racional es lo ue
llamamos ley natural. L es $ue la lu! natural" por la cual
discernimos el bien # el mal" no es otra cosa sino la impresin de
la lu! divina en nosotros. -e ah resulta claro $ue la ley natural
no es otra cosa sino la participacin de la ley eterna en la
creatura racional... . la le# natural pertenece todo a$uello a lo
$ue el hombre naturalmente se inclina" # es propio del hombre
inclinarse a algo seg&n su ra!n. L es propio de la ra!n el $ue
se proceda de lo ms universal a lo ms particular. L en este caso
proceden de manera inversa la ra!n especulativa # la ra!n
prctica( por$ue la ra!n especulativa principalmente maneja cosas
necesarias $ue no pueden ser de otra maneraI # as" a no ser $ue
intermedie alg&n de/ecto" se encuentran las mismas conclusiones en
los casos particulares # en los principios comunes. pero la ra!n
prctica maneja cosas contingentes" entre las cuales se encuentran
las operaciones humanasI # as" a&n cuando ha#a alguna necesidad
en las cosas comunes" sin embargo" mientras ms se desciende a lo
particular" se encuentran mas /allasI por eso la verdad no se
encuentra en todas las conclusiones conocidas por los hombres"
sino solo en los principios" $ue viene a ser como los Wconceptos
comunesW. L as" en las operaciones no se da la misma verdad" o
sea rectitud prctica" en todos" respecto de sus actos
individuales" sino solo en los criterios comunes. L a&n cuando
algunos tengan la misma rectitud en cosas concretas" sin embargo
no la conocen igualmente. .s es para todos recto # verdadero $ue
deben obrar con/orme a ra!n. L seg&n este principio se sigue como
una obvia conclusin" $ue debemos devolver lo se nos ha prestado.
Esta consecuencia es verdadera en la ma#or parte de los casosI
pero puede suceder en alg&n caso $ue sea daoso" # por
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consiguiente contra ra!n" el devolver lo $ue se nos ha prestado.
9or ejemplo si alguien nos lo pide para atacar a la patria. .s
pues" debemos decir $ue la le# natural" en cuanto a los primeros
principios comunes" es la misma para todos" tanto respecto a su
rectitud como respecto a su conocimiento. 9ero en cuanto a ciertas
particularidades $ue se siguen como conclusiones de los principios
comunes" ordinariamente hablando son igualmente rectas para todosI
pero puede /allar en algunos casos" tanto en cuanto a la rectitud"
como tambin en cuanto a su conocimiento0. 5*+.S -E .2UI,*"
0Tratado de la %ey&" :I" II" cuestin M1 # M7;.
VI
EJERCICIOS
1. J. $u se llama derecho concreto" # $u relacin tiene con el
derecho objetivoK
'. J2u relacin existe entre la justicia # el derecho objetivoK
4. J2u es la alteridadK
7. J2u signi/ica $ue el acto justo puede ser cumplido con nimo
hostilK
A. -istinga le# eterna" le# natural # le# humana.
D. J)ules son los modos de integracin de la le#K
8. J2u signi/ica la a/irmacin de $ue el derecho natural es de
orientacin imperativaK
N. J2u debe entenderse por naturalK
M. J2u di/erenciaba la concepcin de Scrates de la de los
so/istasK
1=. Caga un es$uema acerca de la justicia en .ristteles.
11. J2u di/erencia existe entre el es$uema de la justicia de
.ristteles # la de Santo 5omsK
1'. )aracterice el derecho natural para el estoicismo.
14. JEn $u se di/erenciaba en 3oma el ius naturae del ius
gentium.
17. J2u es el estado de naturale!aK
1A. J2u es el contrato socialK
1D. JEs la coercibilidad un carcer esencial del derechoK
18. J5iene juridicidad el derecho naturalK
1N. J)mo caracteri!a .ristteles a la e$uidadK
1M. J2u son los principios en Santo 5omsK

UNIDAD VI
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO
I
CONCEPTOS
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TEMA 1
NECESIDAD DE UNA FUNDAMENTACION DEL DERECHO
El derecho constitu#e una realidad $ue determina nuestro
comportamiento en relacin con los dems. Es un imperativo de
conducta" a mrito del cual las normas jurdicas se imponen
independientemente de la voluntad de los sujetos. El derecho
genera la existencia de deberes # obligaciones # sus
correspondientes derechos # facultades garanti!adas por el poder
coactivo del Estado. . su ve! la coactividad del Estado permite
crear un orden presidido por un criterio de justicia.
-esde sus orgenes el pensamiento jurdico ha tratado de hallar el
fundamento de ese deber ser del derecho. Callar la fundamentacin
del derecho.
'. IUSNATURALISMO E IUSPOSITIVISMO

%a doctrina se divide en dos corrientes" la de a$uellos $ue
consideran $ue el /undamento del derecho es la le# humana o
positiva" # a$uellos $ue consideran $ue el /undamento del derecho
se halla en la le# natural preexistente a cual$uier legislador
humano.
2uienes consideran $ue el fundamento del derecho es el derecho
natural son los iusnaturalistas" $uienes en cambio consideran $ue
el /undamento del derecho es el derecho positivo" son los
iuspositivistas" o lisa # llanamente positivistas" para $uienes no
existe otro derecho $ue el derecho positivo.
'. MONISMO Y DUALISMO
%os iuspositivistas" son por ello dualistas" pues consideran $ue
existe un derecho natural jerr$uicamente superior al derecho
positivo # $ue ste ultimo debe ajustarse a los dictados del
primero.
%os positivistas" en cambio son monistas" #a $ue slo reconocen la
existencia de un =nico derecho" el derecho positivo.
. su ve!" mientras los iusnaturalistas son realistas en su
concepcin del derecho" pues consideran $ue el derecho est en la
realidad # puede conocerse # estudiarse como cual$uier otro hecho
de la vida en sociedad" los positivistas son convencionalistas" es
decir" consideran $ue el derecho es una creacin convencional de
los hombres.
En esta unidad anali!aremos las doctrinas $ue /undamentan el
derecho en la ra!n humana" #a sea considerado el derecho como
pura categor#a racional" #a como producto de una convencin o
contrato social, #a como un hecho social" o como una norma de
conducta.
TEMA 2
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EL POSITIVISMO JURIDICO
1. EL POSITIVISMO Y EL DERECHO
El /ilso/o /rancs .ugusto )omte :18MN>1NA8; en su obra &/urso
de filosof#a positiva& /ij los principios bsicos del
positivismo(
:1; ,o existe otro conocimiento $ue el emp#rico" el $ue se /unda
en los hechos # /ormula le#es de coexistencia # sucesin de
fenmenos.
:'; ,o conocemos sino los fenmenos, las apariencias de las cosas.
:4; El =nico mtodo vlido es el de las ciencias experimentales.
:7; 5oda meta/sica es un intento in=til # estril. Es carente de
sentido la b&s$ueda de todo lo $ue se llama &las causas&" sean
primeras o /inales.
%a /iloso/a $ueda reducida para el positivismo a una mera teor#a
incapa! de dar respuesta cient/ica a los problemas planteados.
El positivismo considera al -erecho desde un ngulo meramente
emprico # sin re/erencia a principios o valores superiores a su
realidad inmediata. Esta concepcin tuvo gran in/luencia en el
siglo <I< surgiendo en las &ltimas dcadas del siglo << una gran
reaccin contraria representada principalmente por la
neoescolstica" el neotomismo" el criticismo # la /iloso/a de los
valores.
2. CONCEPCIONES DEL POSITIVISMO JURIDICO
-entro del positivismo jurdico pueden distinguirse las
siguientes concepciones( :1; El historicismo jurdico de Savign#I
:'; El positivismo sociolgico de IheringI :4; El positivismo
sociolgico de -urEheimI :7; El materialismo dialctico de +arx #
EngelsI :A; El positivismo de Cans Pelsen.
. EL HISTORICISMO JURIDICO
El historicismo jurdico nace en .lemania como reaccin al
contractualismo racionalista del siglo <I< con la denominada
Escuela Cistrica del -erecho. Su principal exponente /ue el
jurista alemn Bederico )arlos de Savign# :188M>1ND1; $ue
consideraba el derecho como un producto del volkgeist" o esp#ritu
popular. El derecho no es creacin racional del hombre sino $ue se
manifiesta histricamente en /orma evolutiva" emp#rica #
espontnea a travs de los usos y costumbres jurdicos. El
/undamento del derecho es la mani/estacin de la voluntad popular"
el $ue nace # se modi/ica espontneamente" como el lenguaje.

". POSITIVISMO SOCIOL!GICO DE IHERING
El /ilso/o alemn 3udol/ von Ihering :1N1N>1NM'; inicialmente
historicista" critica /inalmente a la Escuela Cistrica a/irmando
$ue es una concepcin romntica" es decir asentada en una falsa
ideali!acin de las circunstancias del pasado. Ihering a/irmaba
$ue admitir $ue el derecho se /orma sin dolor" sin pena" sin
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accin" tal como la hierba en los campos constitu#e un
desconocimiento de la spera realidad $ue nos ensea lo contrario.
Ihering" intenta /undar el derecho en los intereses de la vida
real $ue se encuentra en la base de la vida en sociedad. En el
estudio del derecho tiene en cuenta su /inalidad" $ue es la
proteccin de intereses" pues todo individuo" a/irmaba" tiende a
satis/acer sus necesidades en el deseo de buscar el placer #
evitar el dolor. El derecho # la le# sirven pues para regular la
proteccin de esos intereses" procurando $ue los intereses de cada
uno se armonicen con los intereses de los dems.
). EL POSITIVISMO SOCIOL!GICO DE DURGHEIM
Se desarrolla en el siglo <I< a travs de la obra de Emilio
-urEheim :1NAN>1M18; discpulo de )omte. Slo ven el -erecho un
fenmeno social $ue nace # evoluciona en virtud de la accin de
los diversos /actores propios de la conciencia colectiva. Esta es
la /uente primordial de todo derecho. %a le# no es ms $ue la
expresin consciente de la voluntad colectiva del grupo social.
Existe una ntima liga!n entre la sociedad durEheimeniana # la
idea del volkgeist de la Escuela Cistrica # la volont gnrale
de 3ousseau. -urEheim entiende el -erecho como la expresin
exterior del hecho de la solidaridad general" de suerte $ue es a
travs del derecho $ue pretende estudiar a la solidaridad"
/enmeno de orden moral $ue de otra /orma no se prestara para una
observacin exacta # concisa. %as instituciones jurdicas son
mani/estaciones exteriores de la solidaridad social # $ue sta es
una expresin de la conciencia colectiva. El derecho es un
producto e'clusivamente social. %o $ue la escuela de -urEheim
a/irma es $ue si el -erecho tiene un valor ideal ste no resulta
inmediatamente de la naturale!a humana sino $ue constitu#e la
conclusin de un largo # tormentoso proceso de decantacin de los
/enmenos sociales primero" # del derecho positivo despus. El
derecho como valor ideal es una con$uista histrica" ms no por
ello deja de tener una cierta realidad objetiva. Estos valores
ideales existen en la conciencia colectiva. %a sociologa jurdica
procura as" conciliar al idealismo # al realismo jurdicos. Es
as como la sociologa jurdica pretende llegar al -erecho como
valor ideal partiendo de un -erecho como /enmeno social concreto.
,. CONSIDERACIONES CRITICAS DEL HISTORICISMO Y SOCIOLOGISMO
5anto el historicismo como el sociologismo han contribuido a
abandonar las viejas posturas racionalistas alejadas de la
realidad histrica" # es innegable su mrito histrico de su
preocupacin de encontrar un /undamento objetivo a los estudios
jurdicos a travs de su contacto con la realidad.
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%o inadmisible # criticable del historicismo # sociologismo es $ue
estas teoras exclu#en toda especulacin ideal sobre la justicia #
los valores ticos" # su pretensin de transformar hechos en
valores. Estas teoras trans/orman hechos en valores por$ue de lo
$ue es in/ieren directamente lo $ue debe ser. El hecho in/orma lo
$ue es" el valor in/orma lo $ue debe ser. El valor es a$uello $ue
nos permite estimar, ju!gar, aprobar o reprobar el hecho. .l
a/irmar estas teoras $ue el derecho :deber ser) lo constitu#en
los hechos sociales :ser)" con/unde hecho # valor" # considera
valioso algo" por el slo hecho de su veri/icacin social. Pant
ense $ue es imposible extraer de a$uello $ue es a$uello $ue debe
ser :valor o legitimidad;. Hams ninguna cosa ser justa solo
por$ue es o fue o por$ue ha de ser.
9or esta ra!n son criticables tanto el positivismo" como el
historicismo # el evolucionismo. El primero por$ue in/iere el
deber ser del ser. El segundo por$ue in/iere el deber ser de
a$uello $ue ser o tiende a ser.
5ambin es criticable en estas concepciones su /alta de
distincin entre el objeto de la )iencia del -erecho # el de la
Sociologa Hurdica. %a sociologa del derecho no puede decirnos
por s sola el porue el -erecho obliga" ni resolver tampoco el
problema general del fundamento del derecho.
Binalmente" estas teora olvidaron el valor positivo representado
por la inteligencia humana # por la voluntad en el proceso de los
acontecimientos. Esto result una grave incomprensin acerca de la
real importancia de la le# como /uente principal del derecho. Se
da relieve desmedido al elemento irracional e irre/lexivo de la
costumbre jurdica # de los /actores sociales.
H. EL DERECHO COMO HECHO Y COMO NORMA.
@eorg HellineE" maestro del relativismo jur#dico" comprendi la
insu/iciencia # la unilateralidad tanto de una concepcin
puramente sociolgica" como de una concepcin puramente
racionalista # normativista del Estado. 9re/iri distinguir los
dos distintos aspectos de la realidad estatal en lugar de intentar
alcan!ar una doctrina unitaria $ue supere una # otra explicacin"
evitando as una visin unilateral del /enmeno jurdico. Su
teor#a del estado destaca dos tendencia unilaterales # erradas(
una $ue concibe al Estado # al -erecho como creaciones
conscientes del hombre" # la otra aprecindolos como /ormaciones
naturales interiormente subordinadas a la le# de la causalidad.
)ritica as al contractualismo # al historicismo" considerndolo
al problema de una /orma realista.
I. EL MATERIALISMO DIALNCTICO
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Bue /ormulado por los alemanes )arl +arx :1N1N>1NN4; # Briedrich
Engels :1N4=>1NMA; en el siglo <I<. El materialismo dialctico
concibe el -erecho como un fenmeno social" un instrumento de
dominacin econmica de la clase gobernante" para perpetuarse en
el poder.
Seg&n el marxismo" la historia de la humanidad presenta una
relacin dialctica" la $ue se traduce en una permanente lucha de
clases $ue explica el materialismo histrico. %a dominacin de la
burguesa" tesis, se opone inevitablemente a una revolucin del
proletariado" ant#tesis" $ue traer como s#ntesis" una nueva
estructura econmica de produccin en la cual desaparecera toda
lucha de clases # se garanti!ara la satis/accin de todas las
necesidades. %a sociedad se reorgani!ara sobre la base de una
asociacin libre de trabajadores" desapareciendo as la necesidad
de toda coaccin estatal. %a revolucin del proletariado traer
una sociedad comunista sin propiedad # sin clases donde el -erecho
dejar de ser necesario # ser suplantado por reglas de
solidaridad social.

J. EL POSITIVISMO DE HANS GELSEN
Cans Pelsen :1NN1>1M84; es el mximo exponente del positivismo del
siglo <<. 9erteneci a la "scuela de Iiena $ue ciment el
positivismo jurdico ceida a una lgica /ormal del derecho. %a
"scuela de Iiena o del positivismo lgico sostiene $ue slo es
racional # comprensible lo $ue puede verificarse lgicamente. 9or
lo tanto" para esta teora todas las a/irmaciones de tipo
metaf#sico" en especial a$uellas relacionadas con el contenido de
valores # normas" carecen de sentido. .s" las valoraciones son
percibidas slo como e'presin de sentimientos particulares. .&n
admitiendo la existencia de valores" estos valen para cada uno"
pro/esando as un relativismo a'iolgico. Es decir" la justicia"
la pa!" el orden" no son ms $ue sentimientos particulares"
privativos de cada sujeto $ue pueden o no coincidir con los
sentimientos de los dems.
El pensamiento de Pelsen se halla plasmado en sus obras Teor#a
Bura del -erecho& # &Teor#a del -erecho y del "stado&.
En su Teor#a Bura del -erecho" expresa $ue su objetivo es el
estudio de la ciencia del derecho" la $ue identi/ica con el
derecho positivo. +etodolgicamente exclu#e de la ciencia del
derecho todo otro /actor $ue no sea el estudio de la norma
jur#dica" despojndola de todo elemento sociolgico # valorativo.

M.1 CAUSALIDAD E IMPUTACI!N
-istingue la es/era del ser donde las relaciones son de causa a
efecto" # rige el principio de causalidad. %a relacin de
causalidad es necesaria" es decir $ue a la causa le sigue el
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e/ecto independientemente de la voluntad del hombre. 9or ejemplo
por el principio de causalidad el metal sometido al /uego se
dilata mientras $ue la madera sometida al /uego se consume.

.l derecho" en cambio corresponde la es/era del deber ser" donde
la relacin no es de causa o e/ecto sino dispuesta por el hombre"
$ue obra con libertad. En el derecho la relacin entre el hecho
ilcito # la sancin est puesta por el legislador $ue ante un
hecho $ue considera ilcito le imputa una sancin determinada. %a
relacin por lo tanto no es de causalidad sino de imputacin.
,o existe para Pelsen la conducta mala in s" es decir una
conducta humana intr#nsecamente reprochable" sino solamente la
conducta mala prohibita" de donde una conducta es reprochable
solamente cuando el legislador la convierte en il#cita al
imputarle una sancin.

M.' LA PIR(MIDE JURDICA

El derecho es concebido como un orden coactivo exterior
consistente en un sistema de normas estructuradas en una pirmide
normativa. 5odas las normas del sistema jurdico son normas
positivas a excepcin de una norma" a la $ue llama norma bsica o
norma hipottica o norma fundamental" $ue es precisamente la norma
$ue est en el vrtice de la pirmide # $ue sostiene el sistema
normativo. 5odas las otras normas son positivas por$ue han sido
puestas por el legislador seg&n la forma # el contenido
establecido la )onstitucin o por otras normas positivas del
sistema. %a norma bsica o norma fundamental > la $ue no ha# $ue
con/undir con la )onstitucin de un pas> no es una norma
positiva" por$ue no est puesta. Es meramente una hiptesis $ue
considera la voluntad del primer constituyente como poseedora de
carcter normativo.
%a concepcin de Pelsen se reduce a una visin puramente formal
del derecho" $ue ignora cual$uier otra realidad /uera de la norma
jurdica" constitu#endo un claro ejemplo de nominalismo jurdico.
TEMA
DOCTRINAS CONTEMPORANEAS
1. TEORIA SISTEMICA DEL DERECHO
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)orresponde a ,iElas %uhmann la teora sistmica del derecho"
tambin llamada concepcin jur#dica funcionalista. Esta
concepcin se basa en la teora estructural /uncionalista de
5alcott 9arson # plantea una teora procesal de la justicia.
9ara esta concepcin no existe en absoluto algo as como
justicia, verdad, correccin. Estos no son ms $ue s#mbolos"
con cu#o uso se pro/esan buenos deseos o se expresa un
consenso. Se denomina sistmica por$ue a/irma $ue el sistema
se reconoce # /unciona por s mismo mediante procesos de
ense.an!a. ./irma $ue no importa ue la justicia se realice"
por$ue ella no e'iste" sino $ue el sistema funcione" en tanto
# en cuanto redu!ca la complejidad social. 9roponen por lo
tanto en /orma pragmtica un nuevo derecho natural"
ntegramente /uncional.

2. TEORIA ANALITICA DEL DERECHO
%a teora analtica del derecho nace en el siglo <I< con Hohn
.ustin. Son su principales exponentes Cerber %... Cart :1M=8>
1MM';" .l/ 3oss" .lexander 9ec!eniE # .ulis .arnio. Esta teora
intenta /undamentar el derecho en proposiciones rigurosamente
ra!onables # evidente sobre el derecho mediante el anlisis lgico
del lenguaje" con estricta separacin entre derecho # moral" as
como lo emprico de lo normativo.
'.1 EL MODELO DE AUSTIN
-ivide la ciencia jurdica en dos partes. %a ciencia de la
legislacin, cu#o objeto es conocer como debe ser el derecho. %a
segunda parte corresponde a la jurisprudencia, cu#o objeto es la
descripcin del derecho positivo. El concepto de jurisprudencia no
se limita a la tarea de los 5ribunales" sino $ue es ms amplio" se
aplica a toda descripcin del derecho positivo.
%a ciencia de la legislacin es una ciencia normativa en el
sentido de $ue trata de buscar cuales son las normas adecuadas
para la regulacin de la conducta social. %a ciencia de la
legislacin es el dominio de la filosof#a # de la pol#tica. %a
jurisprudencia es una ciencia descriptiva en el sentido de $ue
estudia el derecho tal cual es. %a jurisprudencia es el dominio de
los juristas.
9ara .ustin ambas ciencias son independientes la una respecto de
la otra. Esta independencia permite $ue la jurisprudencia sea
neutral" es decir no sea utili!ada por el poder # los intereses
polticos" como es utili!ada la ciencia de la legislacin.
. EL REALISMO JURIDICO
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. /ines del siglo <I< la doctrina norteamericana # del norte de
Europa prest especial atencin al sociologismo jurdico
generndose as la escuela del realismo jur#dico con sus dos
exponentes ms signi/icativas" la escuela del realismo
norteamericano # la escuela de 9psala o del realismo escandinavo.
4.1 REALISMO NORTEAMERICANO
Su principal exponente /ue el jue! # jurista *liver ?endell Colmes
:1N71>1M4D;" $uien expres $ue el derecho no consiste ms $ue en
las profec#as acerca de lo $ue van a hacerlos tribunales. 2ue la
va del derecho no es la lgica" sino la e'periencia judicial.
*tro de sus exponentes" Parl ,. %leUell#n :1NM4>1MD'; a/irm $ue
las normas no deciden los asuntos" sino $ue son un /actor dentro
de muchos otros $ue interviene en la resolucin de los casos. Una
cosa son los derechos y las normas del papel # otra cosa mu#
distinta los derechos y las normas reales. %leUell#n vincula el
derecho a los operadores jur#dicos $ue lo imponen" legisladores"
jueces" abogados" ms $ue a las normas.
Herome BranE :1NNM>1MA8; lleg a a/irmar $ue las sentencias del
jue! estn in/udas por sus prejuicios # pre/erencias personales"
negando as el principio de certe!a en el derecho. Sostuvo $ue el
jue! es el &nico creador del derecho en una sociedad organi!ada.
.2 REALISMO ESCANDINAVO
El realismo jurdico escandinavo" se desarroll con el propsito
de estudiar el derecho como puro hecho social" exclu#endo de su
estudio todas a$uellas nociones $ue no pudiesen veri/icarse
empricamente.
. di/erencia del realismo norteamericano" el realismo escandinavo
presta ma#or inters al sistema jurdico considerado en su
conjunto $ue a la /uncin concreta de los tribunales. El derecho
objetivo" el sistema normativo" vendra a representar para los
jueces un conjunto de directivas" como si se tratara de reglas de
un juego.
Parl *livecrona :1NM8>1MN=; a/irma $ue el derecho consiste en
normas relativas a la /uer!a" normas $ue tienen modelos de
conducta para el ejercicio de la /uer!a. 9or su parte .l/ 3oss
:1NMM>1M8M;" jurista dans" en su obra Aobre el -erecho y la
>usticia :1MAN; a/irma $ue las /uentes jurdicas /undamentales son
las sentencias judicial" de modo $ue las leyes solo pasan a ser
jur#dicas cuando son efectivamente aplicadas por los jueces en sus
sentencias.
". TEORIA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAOLS
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Hohn 3aUls" en su obra R9na teor#a de la >usticia: escrita en
1M81" retoma la clsica concepcin del contrato social. 9lantea la
existencia de una posicin original, o estado primitivo /icticio"
donde sus integrantes dicten las normas $ue deben ser aplicada a
la sociedad. 9ara impedir $ue las partes contratantes se procuren
unilateralmente ventajas # ju!guen parcialmente" son sumidas en
una situacin $ue 3aUls denomina velo de ignorancia. Es decir"
ninguno de los contratantes sabe ab initio cual ser su posicin
social. Supongamos $ue en un a posicin original los contratantes
deban /ijar las reglas $jue regulen las relaciones entre
propietarios # desposedos" patronos # trabajadores. Si los
contratantes supiesen $ue su posicin social /utura ser la de
propietarios o in$uilinos" patronos o trabajadores sus decisiones
estaran determinadas por sus propios intereses" # por ende no
seran imparciales.
9or lo tanto" para $ue las decisiones a adoptarse en la posicin
original " sean imparciales es necesrio $ue los contratantes se
hallen detrs de un velo de ignorancia" es decir es necesario $ue
los contratantes ignoren su /uturo rol social" en el $ue sern o
propietarios o desposedos o patronos o trabajadores. )on el velo
de ignorancia se garanti!a" adems de la imparcialidad el hechjo
de $ue los contratantes" al ignorar las propias posiciones en un
orden /uturo" se comportarn todas ellas con temor al riesgo.
Ellas eregirn" en condiciones de incertidumbre" a$uel principio
$ue contiene el menor riesgo propio en la vida real.
3aUls a/irma $ue en una posicin original signada por el principio
de imparcialidad los contratantes acordar los dos siguientes
principios bsicos de justicia( :1; %ograr para cada persona el
es$uema ms extenso de libertades bsicas iguales $ue sea
compatible con un es$uema semejante de libertades para los demsI
:'; %as desigualdades sociales # econmicas debers ser corregidas
de modo $ue( :a; Se espere ra!onablemente $ue sean ventajosas
para todosI :b; Se vinculen a empleos # cargos ase$uibles para
todos.

Existen varias crticas a /ormular a esta teora. Una de ellas es
la de presuponer $ue el hombre medio act&a siempre en /orma
racional. %a experiencia demuestra $ue nuestras decisiones no
siempre son racionales" a&n en situaciones de riesgo. ,o obstante
ello" la teora de la justicia de 3aUls tiene la virtud de /undar
el derecho en normas universali!ables.

". LA TEORIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
)omo /orma de superar la antinomia derecho positivo> derecho
natural" en los &ltimos aos ha surgido un corriente de
pensamiento $ue se ha denominado la teor#a de los principios
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general del derecho. Sus autores pertenecen al pensamiento
jurdico norteamericano" donde particularmente pueden citarse a
3onald -UorEin" ,eil +ac)ormicE # )arl ?elman" del pensamiento
jurdico escandinavo" donde puede citarse a .lexander 9ec!eniE" #
del alemn con la obra de Hose/ Esser.
3onald -UorEin es autor de %os -erechos en Aerio # "l ,mperio de
la >usitica. Su teora a grandes rasgos se bassa en la distincin
de principios y reglas. -UorEin di/erencia entre caso faciles #
casos dif#ciles. Son casos /ciles a$uellos en los cuales la tarea
del jue! se limita a aplicar una norma o la veri/icacin de un
dato /ctico. Son casos dif#ciles a$uellos en los cuales el jue!
o carece de una norma a aplicar o tiene ms de una norma aplicable
# debe elegir entre una # otra" o el caso re$uiere valoraciones
particulares. 9or ejemplo determinar si se ha cumplido un pla!o
contractual es un caso /cil" pues para el jue! slo bastar
comprobar el transcurso del tiempo. +ientras $ue para con/erir la
tenencia de un menor a uno de sus padres a iguial peticin del
otro es un caso di/cil" #a $ue no hasta con aplicar una norma
Jrules) o veri/icar hechos" sino $ue ha# $ue sopesar ciertos
principios del ordenamiento jurdico.
-UorEin as critica al positivismo" por$ue a/irma $ue junto con
las normas del derecho positivo existen principios a los $ue
recurren los jueces en sus pronunciamientos. Estos principios
generales del derecho permiten para dUorEin resolver los cassos
di/ciles parmitiendo as la existencia de una =nica solucin
correcta.
Esta tesis de -UorEin de la respuesta correcta es motivo en la
actualidad de crtica # re/utacin en el mbito de los crculos de
discusin jurdica.

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TEMA
DERECHO Y MORAL
1. SISTEMA NORMATIVO JURIDICO Y SISTEMA NORMATIVO MORAL
El derecho no es el &nico sistema de normas. 5ambin lo es la
moral. 9or lo tanto existe un sistema normativo jurdico # un
sistema normativo moral. Existe una ntima relacin entre el
derecho # la moral. %a tarea de los juristas" legisladores #
jueces es determinar en $u medida debe basarse el derecho en la
tica. El progreso del derecho consiste precisamente en ampliar su
radio de accin incorporando deberes morales al campo jurdico.
'.CRITERIO DE LA VINCULACION
Santo 5oms observaba un criterio distintivo de lo jurdico
respecto de lo moral" caracteri!ando el derecho por una re/erencia
ad alterum" sealando como es/era propia de lo jurdico las
relaciones sociales. %as le#es humanas se limitan en su contenido
a a$uello verdaderamente esencial para la subsistencia de la
sociedad # del bien com&n" no as a los actos virtuosos, $ue en
nada se relacionen con la vida de connvivencia. Esta distincin
para la escolstica no implicaba separacin entre ambos rdenes"
sino por el contrario" el -erecho $uedaba vinculado a los
principios ticos.
. CRITERIO DELA SEPARACION
.1 TOMASIO
En el ao 18=A" )hristian 5omasio" publica su obra 0undamentos del
derecho natural y de gentes" en la $ue propugna la separacin
entre la 9oltica" la +oral # el -erecho. %a conducta humana est
regulada seg&n 5omasio por tres ordenamientos" cada uno de los
cuales est presidido por un principio supremo( la pol#tica est
presidida por el decorumI la +oral por lo honestum # el -erecho
por lo iustum. . su ve!" cada orden se expresa por un precepto
/undamental(
:1; 9recepto de la 9oltica( 0*bra con los dems como $uerras $ue
los dems obraran contigo0.
:'; 9recepto de la Etica( 0*bra contigo mismo como $uisieras $ue
los dems obraran consigo0.
:4; 9recepto del -erecho( 0)o obres con los dems como no
$uerras $ue se obrase contigo0.
)on relacin" entonces" con el -erecho # la +oral" 5omasio
con/iere a la +oral un carcter interno # al -erecho un carcter
e'terno. Existen pues" actos e'teriores" regidos por el -erecho" #
actos interiores regidos por la +oral.
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.2 GANT
%a tesis de la separacin absoluta entre -erecho # +oral de
5omasio" /ue recogida posteriormente por Pant" para $uien ambas
normas son partes independientes de la "tica. El -erecho es la
parte de la Etica $ue se ocupa de las acciones e'ternas" # la
+oral es la parte dela Etica $ue se ocupa de las acciones
internas. El -erecho asegura la libertad e'terior. %a moral la
libertad interior. %os deberes morales son incoercibles, no se
pueden imponer por la /uer!a" mientras $ue los deberes jurdicos
pueden exigirse de modo coactivo.
9ara Pant la ra!n tiene dos modos de aplicarse( en el campo
terico" ra!n pura" # en el campo prctico" ra!n prctica. %a
ra!n prctica origina la metaf#sica de las costumbres" $ue se
divide en dos disciplinas( la +oral # el -erecho.
-erecho # +oral $ue tienen las siguientes di/erencias(
:1; El derecho rige actos e'teriores sin atender a los motivos. %a
moral se dirige a nuestra libertad interior" exigiendo $ue la
intencin del acto sea buena. Pant la denomina la buena voluntad.
:'; El derecho es heternomo" procede de un orden e'terior a cada
individuo" en el $ue el legislador # el obligado son dos personas
distintas. %a moral" en cambio es autnoma" emana de un mandato
interior" el imperativo categrico, en el $ue somos" a la ve!
legisladores # obligados por la norma.
:'; El derecho puede imponer sus normas mediante la coaccin" la
moral no.
4.4.EL POSITIVISMO JURIDICO
9ara el positivismo jurdico +oral # -erecho son dos rdenes
totalmente independientes. El derecho no debe tener
necesariamente un contenido moral. 9or el contrario" el derecho
puede tener cualuier contenido" incluso inmoral" sin $ue por ello
deje de ser derecho.

4.4.CRITICA
%as crticas a la tesis de la separacin absoluta entre -erecho L
+oral se centra en la errnea a/irmacin de $ue en el hombre
existe un fuero interno # un fuero e'terno separados # autnomos
entre s. En el hombre existe e/ectivamente un elemento interno o
an#mico # un elemento externo" pero ambos estn unidos en /orma
sustancial. Esta unidad es la $ue permite hablar del hombre como
sujeto &nico de todas sus acciones. ,o se puede hablas de actos
e'clusivamente internos o e'clusivamente externos. .&n los actos
e'ternos considerados por el -erecho tiene sus elementos internos"
como el dolo" la culpa" la buena o mala /e" etc.
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5ambi es e$uivocada la a/irmacin de $ue el derecho es heternomo
# $ue la moral es autnoma. %a tica surge de nuestra conciencia
pero tambin procede de un orden objetivo exterior. 5anto el
derecho como la moral tiene elementos de heteronoma.
%a distincin entre el -erecho # la +oral se reduce al hecho de
$ue el -erecho se impone coercitivamente mientras $ue la norma
moral carecede coercibilidad. Slo es coercible una conducta
cuando la misma es e'teriori!ada. El derecho es un orden de
convivencia" un orden de alteridad" donde otro puede exigirme
coercitivamente una conducta determinada. 5ratndose de acciones
morales" en cambio" como no se da en ellas re/erencia a otro"
nadie puede exigirme coactivamente una conducta moral.
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TEMA "
LOS FINES DEL DERECHO
1. EL DERECHO: SU FINALIDAD Y VALORES
El derecho tiene una innegable dimensin social" un sentido
teleolgico. El trmino teleolgico proviene del griego telesis
$ue signi/ica finalidad. El derecho es una realidad hecha para la
vida social.
En antiguedad se consider $ue el fin del derecho era la justicia.
En la Edad +edia" $ue el /in del derecho es el bien com=n.
Entrados en el siglo <I< se identi/ic el /in del derecho con el
orden # la pa!. El siglo << estuvo signado por la identi/icacin
del /in del derecho con la seguridad jurdica.
%os /ines del derecho son por lo tanto tanto el orden" la pa!" la
seguridad" la justicia" $ue se presentan como un ple'o valorativo"
$ue re$uiere su e$uilibrio # convergencia" es decir" el bien
com=n.
2. LA JUSTICIA
Es el objetivo primordial del ordenamiento jurdico. Es el /in
propio $ue se asigna al -erecho desde la antiguedad.
Existen distintas acepciones del trmino justicia. %a primera de
ellas identi/ica la justicia con la nocin de rectitud moral. El
hombre justo es a$uel $ue cumple con sus deberes. Este concepto de
justicia como rectitud moral podemos hallarlo en .ristoteles" en
el .ntiguo # ,uevo 5estamento" en los autores de la 9atristica.
9ara Ulpiano la justicia es la 0perpetua y constante voluntad de
dar a cada uno lo suyo0.
*tra concepcin considera a la justicia como una cualidad
intr#nseca del acto. %a teora de los valores ve en la justicia
una cualidad $ue se descubre en acto # $ue lo convierte en justo
o injusto.

2.1 FORMAS DE LA JUSTICIA: GENERAL Y PARTICULAR
.ristteles desarrolla su teora de la justicia en su "tica a
)icmaco. -istingue entre( :1; >usticia en general # :'; >usticia
en particular.
%a nocin de >usticia en general se corresponde al concepto
platnico de justicia( una virtud total o per/ecta. El conjunto de
todas las virtudes.
%a nocin de justicia en particular constitu#e el concepto
particular de lo jurdico.
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2.2 JUSTICIA PARTICULAR: DISTRIBUTIVA Y CONMUTATIVA
En la justicia particular .ristteles distingue(
:1; %a justicia distributivaI :'; %a justicia conmutativa.
%a justicia distributiva es llamada proporcional # se cumple para
$ue cada uno reciba cargas" bienes" honores o recompensas seg=n
sus mritos. .ristteles lo compara con una proporcin geomtrica.
%a justicia conmutativa es llamada rectificadora o correctiva" #
es la $ue se re/iere a las transacciones" tanto voluntarias como
involuntarias. Son sinalagmticas # reguladoras de las relaciones
de cambio. .ristteles la compara con una proporcin aritmtica.
.$u no se toman los mritos u honores" sino $ue cada parte se
halla en un pie de igualdad.
El caso de las relaciones involuntarias es el de los delitos #
corresponde la derecho penal.
2. LA EQUIDAD

.ristteles percibi los problemas $ue generaa aplicacin de la
le# como regla general. %as normas regulan supuestos genricos"
pero se aplica siempre a situaciones particulares" singulares # en
este trnsito de lo general a lo particular puede /racasar la
/uncin primirdial del derecho $ue es la reali!acin de la
justicia. 9odra suceder $ue al aplicar una regla general se
consagrala la injusticia en el caso particular. . esta situacin
los romanos la identi/icaban con el adagio summun ius, summa
iniuria.
. /in de evitar esta situacin" .ristteles colocaba junto a la
justicia la nocin de euidad. %a epiueia aristotlica no es un
correctivo de la le#" ni un procedimiento de modificacin de la
misma" sino un compelmento necesario de la norma" pues solo
aplicando sta a las particularidades del supuesto concreto se
consigue una autentica justicia. %a epiueia es la 0justicia del
caso particular0. 9ues la justicia no debe ser rgida sino
/lexible como la vara lesbia" $ue por ser de plomo se adaptaba
con exactitud a las sinuosidades del objeto $ue media.

%a e$uidad /ue tambin conocida por los romanos en dos sentidos
distintos( en la poca clsica la aeuitas se identi/icaba con
jiustitia" lo euitativo es lo justo. .s de/ine )elso el -erecho
como ars boni et aeui. 9ero no se trata de la justicia del caso
real" sino una suerte de justicia o derecho ideal. En el derecho
justineaneo #a no se identi/ica e$uidad # justicia" pues se
concibe a a$uella como algo $ue mitiga o dulcifica el rigor de la
justicia.
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Un cuarto sentido es el $ue le dio Santo 5omas # $ue conservo la
escolstica posterior. E$uidad es la correccin derecho escrito
por atencin al sentido o intencin contenido en la norma. %a
e$uidad se aleja de la interpretacin aristotlica para llegar a
signi/icar un criterio de interpretacin del derecho. El problema
de e$uidad es de poltica legislativa # lo resolver a$uel
ordenamiento $ue estable!ca una sistema de normas no rgidas pero
con una elasticidad $ue termine all donde comience a ser
peligrosa por excesiva aplicacin la e$uidad.

2." LA JUSTICIA EN SANTO TOMAS. EL BIEN COMUN
Santo 5oms agrega a la justicia conmutativa # a la justicia
distributiva" una tercera especie( la justicia general o legal. %a
tercera especie" la justicia general o legal es a$uello $ue todos
los miembros deben a la comunidad. )uando el otro no es concebido
individualmente sino como integrante de la comunidad" nace la
nocin de justicia general" $ue es la $ue ordena los actos $ue por
los particulares son debidos al bien com=n. Esta /orma de justicia
se llama general por$ue ordena los actos de todas las virtudes en
cuando sean necesarios a la comunidad # recibe tambien el nombre
de legal por$ue a la le# corresponde determinar # ordenar a$uellos
actos. Hunto a la justicia general aparece la justicia particular
$ue es la $ue ordena al hombre en relacin con otro" considerado
este otro como individuo. %a justicia particular comprende dos
especies similares a las sealadas por .ristteles( la justicia
conmutativa $ue es la $ue regula las relaciones entre particulares
dentro del grupo social. 9ara Santo 5oms la justicia distributiva
es a$uella $ue es debida por la comunidad a sus miembros. %a
distributiva regula las relaciones del todo comunitario con sus
partes. %a justicia conmutativa es la $ue se deben los
particulares entre s.

2.) JUSTICIA COMO CUALIDAD INTRINSECA DEL ACTO
9ara 9latn" .ristteles # )icern la justicia es al mismo tiempo
la virtud espec#fica re/erida a lo jurdico" como la s#ntesis de
las dems virtudes. 9osteriormente" #a en la Edad +oderna"
%eibni! distingue una >urisprudencia divina, otra humana y otra
civil" a las $ue corresponden respectivamente" la iustitia
universales Jhoneste viviere), la iusticia distributiva Jsuum
cuiue tribuere) y la iustitia conmutativa Jalter non laedere).
)on el desarrollo de la teora de los valores de +ax Sceler" la
nocin de idea de la justicia se ha sustituido con la de 0valor
justicia0. %a justicia es un valor o cualidad irreal $ue se
descubre en la cosas" en las acciones humanas" en las normas" en
las instituciones" en los sistemas polticos. Es un valor tico" #
como todo valor esta a/ectado a una polaridad" es decir $ue a cada
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valor le corresponde un disvalor. 9or ejemplo al valor justicia le
corresponde el disvalor injusticia" a la pa! la discordia" al
orden el desorden" a la seguridad la inseguridad.
2., LA JUSTICIA COMO FIN O IDEAL DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
Uno de los /ines primordiales del derecho es la reali!acin de la
justicia. . su ve! la idea del derecho es el ms alto valor
jurdico. . la pregunta a cerca de ue es la justicia se responde
con /recuencia $ue el n&cleo de la justicia es la igualdad. Esta
es la respuesta del positivismo. .l negar contenido de justicia al
derecho" el principio de justicia se reduce a la igualdad"
principio $ue lleva tratar lo igual de igual manera # lo distinto
de manera diferente.
2.H JUSTICIA FORMAL Y JUSTICIA MATERIAL
.l limitar el concepto de justicia al principio de igualdad" el
positivismo reduce el concepto de justicia al de justicia formal.
El jusnaturalismo" en cambio" cali/ica el acto justo por su
contenido" asumiendo as el concepto de justicia como justicia
material.
El principio de igualdad es puramente /ormal" por$ue slo
establece $ue lo igual debe ser tratado en /orma igual # lo
desigual en /orma desigual" pero no se pregunta ue es igual o
desigual # cmo debe tratarse igual a los iguales # desigual a los
desiguales.

2.I LA JUSTICIA SOCIAL
%a clasi/icacin de la justicia como distrigutiva" conmutativa #
legal o del bien com&n se ha ampliado en el siglo << con la
llamada justicia social. Su alcance # contenido se intuye en la
conciencia de todos. %a juticia social consiste en lograr una
distribucin ms e$uitativa de los bienes # recursos" una relacin
ms humana en la relacin entre el capital # el trabajo" # en
general" un trato digno # humanitario a todos los hombres.
En materia de justicia social > a/irma Cubner @allo > lo suyo de
todas las personas # de todos los sectores sociales es lo
necesario para $ue cada cual pueda vivir # desarrollar su
personalidad de acuerdo a la dignidad propia de los seres humanos.

Seg&n Hohannes +essner" justicia social es en sentido amplio" el
conjunto de los deberes jur#dico?naturales :no jurdico>positivos;
en relacin al bien comun" # en sentido estricto es la $ue regula"
en orden al bien com&n" las relaciones de los grupos sociales
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entre s # de los individuos como miembros de la sociedad" de modo
$ue cada grupo de a los dems a$uella parte del bien social a $ue
tiene derecho en proporcin a los servicios con $ue contribu#en a
ese bien.

2.I JUSTICIA Y SEGURIDAD
%a justicia mantiene una relacin constante con los dems valores
jurdicos" # particularmente con la seguridad jur#dica. Esta
relacin ha sido planteada en ocasiones como una oposicin entre
la justicia entendida como exigencia del -erecho a las necesidades
sociales" # una seguridad jur#dica entendida como sujecin formal
a las disposiciones normativas. El dilema se plantea de la
siguiente manera( es pre/erible la justicia a&n a expensas de la
inseguridad" o la seguridad a&n a expensas de la injusticiaK En
realidad la pregunta constitu#e un /also dilema #a $ue no existe
oposicin o antinomia entre justicia # seguridad. %a seguridad
jurdica constitu#e un presupuesto para garanti!ar el buen orden
de la sociedad" # a partir de all la reali!acin del valor
justicia. 9or lo tanto" justicia # seguridad constitu#en valores
jurdicos $ue se relacionan necesariamente en un Estado de
-erecho.
2.J LOS DERECHOS HUMANOS
2.J.1. CONCEPTO
%os derechos humanos son a$uellos derechos /undamentales de la
tica # del derecho $ue tienen valide! universal. Son derechos de
los individuos" naturales e innatos $ue deben ser reconocidos #
protegidos por el Estado. -erechos /undamentales $ue el hombre
posee por el hecho de ser hombre" por su propia naturale!a #
dignidad( derechos $ue le son inherentes # $ue no constitu#en una
concesin de la sociedad poltica" sino $ue deben ser consagrados
# garanti!ados por el Estado.
2.J.2. ANTECEDENTES
%a consagracin histrica de los derechos humanos comien!a con la
/arta +agna de 1'1A" sigue con la -eclaracin de 6irginia de 188D"
la -eclaracin /rancesa de -erechcos del Combre # del )iudadano de
18NM" las constituciones de los siglos <I< # << # las convenciones
internacionales contemporneas.
2.J.. MODELOS
9ueden identi/icarse los siguientes modelos o concepciones acerca
de los derechos humanos(
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:1; +odelo ,usnaturalista2 %os derechos humanos son atributos del
hombre por su propia condicin humana. Son derechos /undamentales"
cu#a sola racionalidad basta para asegurar su e/ectividad
jurdica.
:'; +odelo positivista2 5odo el derecho" # por ende tambin los
derechos naturales son producto de la voluntad del gobernante" con
independencia de su contenido u origen.
:4; +odelo -ualista( 9retende superar las versiones iusnaturalista
# positivista a/irmando la autonom#a de la realidad de los
derechos humanos $ue deben ser estudiados a partir de los factores
sociales $ue in/lu#eron en su gnesis # las corrientes filosficas
$ue han contribudo a /undar su actual sentido.

2.J." ENUMERACION
%os distintos instrumentos # constituciones $ue consagran los
derechos humanos mencionan los siguientes derechos # libertades(
:1; -erecho a la vida # a la integridad /sica.
:'; 3espeto a la dignidad moral.
:4; -erecho a la libertad de pensamiento # de expresin. -erecho a
una in/ormacin vera!.
:7; -erecho a la libertad religiosa # de cultos.
:A; -erecho a la libertad de reunin # asociacin.
:D; -erecho a la libertad de circulacin # residencia.
:8; -erecho a la inviolabilidad del domicilio # correspondencia.
:N; -erechos econmicos # sociales tendientes a una e/ectiva
nivelacin e igualdad socioeconmica.
:M; -erechos polticos tendientes a la institucionali!acin de la
democracia # del estado de derecho.
:1=; -erecho a una participacin igualitaria en los rendimientos
de la propiedad.
:11; -erecho a la igualdad ante la le#.
:1'; -erecho a la seguridad # garanta en la administracin de
justicia" concebida esta como institucin independiente de toda
instancia poltica( derecho a no ser arbitrariamente detenido"
derecho del detenido a no ser objeto de malos tratos" derecho a un
proceso dotado de su/icientes garantas" derecho a contar con los
recursos jurdicos adecuados.
2.J.) EFECTIVA PROTECCION
El verdadero problema de los derechos humanos" no lo constitu#e
ho# su progresiva consagracin en los documentos internacionales o
constituciones nacionales" sino su efectiva proteccin. %as
violaciones a los derechos humanos ocurren tanto en los pases $ue
no los han consagrado constitucionalmente como en a$uellos pases
$ue /ormalmente los han incorporado a su legislacin pero cu#a
aplicacin e/ectiva es inexistente. Existen dos modos de
proteccin( :1; .nte las instituciones nacionales protectoras de
los derechos humanosI # :'; .nte los organismos internacionales.
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En este &ltimo supuesto los particulares pueden recurrir a la
)orte Interamericana de -erechos Cumanos # al 5ribunal de los
-erechos Cumanos de Estrasburgo.
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III TEXTOS
1. EL POSITIVISMO JURIDICO
REl positivismo jur#dico emp#rico desarrollado en la segunda mitad
del siglo <I< :todo positivismo $uiere limitarse a lo
positivamente dado # sobre todo desterrar a la meta/sica;
entiende el derecho como un hecho de la realidad sensible" o bien
como un hecho del mundo interior :positivismo jurdico psicolgico
de Ernest 3udol/ 1ierling; o como un hecho del mundo e'terior
: positivismo jurdico sociolgico de 3udol/ von Ihering;. Este
positivismo jurdico emprico se considera como la verdadera
ciencia del derecho" # precisamente" por$ue procede emp#ricamente"
es decir a la manera de la ciencia natural. En cambio" en la
concepcin dogmtica" no se trata de ciencia" sino de pol#tica"
por$ue ella procede normativamente" es decir" valorando. -esde una
direccin completamente opuesta" Cans Pelsen :1NN1>1M84; /undador
de la Teor#a Bura del -erecho llega al mismo resultado" o sea $ue
la dogmtica jur#dica no es una ciencia sino $ue pertenece a la
poltica. %a teora pura del derecho es la ms importante
expresin del positivismo jur#dico normativista o lgico
normativa. %a ciencia del derecho tiene $ue ver con el deber ser"
sollen" con normas" ella no es una ciencia natural. -i/erencia
entre ser # deber ser :dualismo metodolgico; #" con/orme a eso"
entre un punto de vista descriptivo :explicativo; # uno
prescriptivo :normativo;. En la 5eora 9ura del -erecho de 1M47 se
trata slo de esto &ltimo" expresando $ue Rcualuier contenido
puede ser derechoS. En la segunda edicin" admite Pelsen $ue el
derecho postula un Rorden ra!onableS" es decir no contradictorio.
Esto implica admitir un m#nimo de metaf#sica :derecho natural; sin
el cual Rno es posible un conocimiento del derechoS. Binalmente"
es entonces el deber ser Jsolen) en Pelsen una categora GticaS.
.rthur P.UB+.,," :0ilosof#a del -erecho:" Universidad Externado de
)olombia" 1MMM" pg.A=FA7.
7. EL DERECHO Y LA MORAL
0%a di/erencia esencial entre el -erecho # la moral estriba en $ue
el -erecho tiene por objeto las relaciones entre personas"
mientras $ue la moral recae sobre el hombre en cuanto individuo.
-e a$u $ue los deberes jurdicos sean siempre deberes de un
sujeto de -erecho para con otro. . todo deber jurdico corresponde
un derecho subjetivo( uno de los sujetos se halla jurdicamente
obligado por el simple hecho de $ue el otro ostenta una /acultad.
El deber jurdico implica adems" una obligacinI no as el deber
moral" $ue es un deber puro # simple" pues no aparece /rente a l
nadie $ue pueda reclamar su cumplimiento. El derecho" tiene" pues"
carcter imperativo?atributivo" la moral por el contrario" es
puramente imperativa. -e la naturale!a del derecho en cuando
ordenamiento de la convivencia humana parece desprenderse" ante
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todo" la e'terioridad del derecho por oposicin a la interioridad
de la moral" #a $ue slo con su conducta externa participa el
hombre en la convivencia. .hora bien" las ordenes jur#dicas solo
pueden elevarse a deberes de conciencia por$ue ellas mismas
persiguen fines morales, porue tienden a la reali!acin de la
moral. %a valide! del derecho se basa en la moral" por$ue el /in
del derecho se endere!a hacia una meta moral. El -erecho no puede
reali!ar directamente la moral" puesto $ue esta es" necesariamente
obra de la libertad" s puede hacerla posibleI el derecho es la
posibilidad de la moral" por lo cual es tambin la posibilidad de
lo inmoral" con lo $ue se distingue de la moral por su contenido.
Esto es precisamente lo $ue mueve a Ihering a mantener su teora
de $ue la lucha por el derecho es" en el hombre" la lucha por la
a/irmacin moral de s mismo" la lucha por la libertad exterior"
premisa necesaria para la libertad interior o libertad moralI a
sostener $ue la lucha por el derecho representa" por lo tanto un
deber moral. El derecho" distinto de la moral por su contenido se
halla consiguientemente unido a ella por un doble vnculo( la
moral es el fundamento sobre el ue descansa la valide! del
-erecho, por$ue el hacer posible la moral constitu#e una meta del
orden jurdico0. @ustav 3.-13US)C( &,ntroduccin a la 0ilosof#a
del -erecho&, 1reviarios" B)E" 1MDA" pg. A4FAD.
.)5I6I-.-ES
1. J)ul es el centro de la polmica entre jusnaturalistas #
positivistaK
'. J-erecho natural o derecho positivo como /undamentacin del
derechoK
4. JEn $u reside la polmica entre dualistas # monistasK
7. )aracterice el positivismo jurdico.
A. J)ules son los principios de )omteK
D. J2u caracteri!a a la escuela historicista del derechoK
8. )aracterice el sociologismo de -urEehim.
N. JEl derecho es un hecho o es una normaK
M. )araterice el positivismo jurdico de Cans Pelsen.
1=. J2u es causalidad e imputacinK
11. J2u papel le asigna a la justiciaK
1'. J2u di/erencia a los sistemas normativos jurdico # moralK
14. -istinga los criterios de vinculacin # separacin.
17. -i/erencias entre la moral # el derecho en Pant.
1A. J2u es la justiciaK
1D. J)ules son sus /ormasK
18. J2u distingue la justicia distributiva de la conmutativaK
)aracterice la justicia como virtud # la justicia como cualidad
intrnseca del acto.
1N. J2u es la justicia como ideal del ordenamientoK
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UNIDAD VII
E% *3-E,.+IE,5* HU3I-I)* 9*SI5I6*
,as nociones de orden y sistema son esenciales al derecho. En esta
unidad analizaremos los tres niveles o escalones del orden
jurdico, los principios del derecho natural, las normas y las
decisiones jurdicas y los conceptos jurdicos fundamentales.
Como bibliografa bsica puede citerse! "#$ +?@+,0-(,
/0ntroduccin2, Captulos #B, #> y #5K"6$ (0(-, /0ntroduccin2,
Captulo 00 y 000K"B$ :O)EN ,&P-, /@eora del 1erecho2, Captulo
#6 y #B..
I
LOS CONCEPTOS
TEMA 1
EL SISTEMA JURIDICO
1. CARACTERIZACION
El sistema jurdico es un ordenamiento" es decir un conjunto de
normas # proposiciones ordenado # articulado sobre la base de
relaciones de fundamentacin" derivacin y coordinacin.

2. CONSTRUCCION ESCALONADA DEL ORDEN JURIDICO
El sistema jurdico se presenta en /orma escalonada.
%os tres grados o escalones de la reali!acin del derecho son los
siguientes(
:1; L1+ $%&/0&$&1+ 6.2 D.%.041 N-9#%-2:
Este primer escaln lo constitu#en los principios generales del
derecho brindados por el derecho natural # los principios
jur#dicos abstractos. )onstitu#e la idea del derecho.
:'; L-+ /1%'-+ F#%=6&0-+:
Este segundo nivel lo constitu#en las reglas jur#dicas" las normas
jur#dicas concretas" las normas vigentes $ue constitu#en el
derecho positivo.
:4;. L-+ 6.0&+&1/.+ F#%=6&0-+
En el tercer escaln se ubica el derecho concreto" del derecho $ue
aplican de hecho los jueces # operadores jurdicos.
,inguno de estos escalones en prescindible. ,o ha# regla jur#dica
sin principio, no hay decisin jur#dica sin regla jur#dica. 9ero
tampoco ning&n escaln puede ser deducido directamente del escaln
superior. Esto $uiere decir $ue ninguna regla jurdica puede
deducirse slo a partir de la idea de derecho" # $ue ninguna
decisin slo a partir de la regla jurdica.
%a creacin del derecho procede de manera deductiva?inductiva" en
/orma analgica. Son necesarios elementos del ser # del deber ser.
El derecho no es slo norma" es norma # experiencia" norma y
realidad. 9or lo tanto" el estudio del derecho como sistema
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normativo" no implica negar $ue el derecho es experiencia humana"
social e intersubjetiva" sino estudiar el derecho desde la
abstraccin" generali!acin # la deduccin para anali!ar los
conceptos" las de/iniciones # los ra!onamientos lgicos.
. EL SISTEMA JURIDICO COMO SISTEMA NORMATIVO
El sistema jurdico" por lo tanto" desde la abstraccin es un
sistema normativo" es decir est compuesto por normas" por
prescripciones de conducta. 9ero el derecho no es el &nico sistema
normativo. Existen otros sistemas normativos como el sistema
normativo moral" o el sistema normativo social. 5odos ellos son
sistemas normativos por contener normas o prescripciones de
conducta a los cuales se le asignan consecuencias determinadas.
9or sistema normativo debe entenderse un sistema deductivo de
enunciados $ue comprenden todas sus consecuencias lgicas.
)onstitu#en enunciados $ue correlacionan una conducta con una
determinada consecuencia normativa( #a sea como la permisin" la
prohibicin o la obligatoriedad de cierta accin.
,o es necesario $ue en un sistema normativo est constituido slo
por normas. 9uede estar constituido por normas # otros enunciados"
sin $ue por ello deje de ser un sistema normativo. 9or ejemplo"
los sistemas normativos jurdicos contienen adems de normas"
conceptos, definiciones # descripciones fcticas, todos ellos
pertenecientes al sistema jurdico sin ser por ello normas o
prescripciones de conducta.
". EL SISTEMA JURIDICO COMO SISTEMA COACTIVO
En el punto anterior se expres $ue la tanto el derecho" como la
moral # las reglas sociales son sistemas normativos. 9ero( J$u es
lo $ue distingue el derecho de los dems sistemas normativosK
Pelsen a/irm $ue la di/erencia entre el derecho # los dems
sistemas normativos estaba en $ue el derecho es un sistema
coactivo" mientras $ue los dems sistemas normativos no lo son.
%as normas jurdicas prescriben sanciones $ue se aplican en /orma
coactiva. %a coactividad" a/irmaba Pelsen es la nota distintiva de
los sistemas jurdicos. ,i la moral ni la sociedad pueden imponer
coactivamente sus mandatos" por lo tanto la caracterstica del
sistema jurdico es el de ser un sistema coactivo en el cual sus
mandatos se imponen por la /uer!a.
>SUPRIMIR: Esta concepcin es criticable. %a coaccin no es nota
esencial del derecho" sino nota secundaria. )arlos ,ino cita a
Hoseph 3a! $ue ponen en duda $ue la coactividad sea una condicin
necesaria de un sistema jurdico. %os sistemas jurdicos inclu#en
normas $ue estipulan sanciones como circunstancia impuesta por la
naturale!a humana" a/irmando $ue no es lgicamente necesario $ue
se d la coaccin para $ue cali/i$uemos a un sistema de jurdico.
9uede imaginarse una sociedad de 0ngeles0 $ue no necesitan de la
coaccin para hacer lo $ue deben hacer. 9ero s re$uieren reglas
# tribunales para saber lo $ue deben hacer. Este sistema de
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reglas" seg&n 3a!" sera un sistema jurdico" no obstante el hecho
de $ue no inclu#a reglas concernientes al uso de la /uer!a.;
). EL SISTEMA JURIDICO COMO SISTEMA INSTITUCIONALIZADO
%a posicin de Pelsen acerca de $ue la nota esencial del sistema
jurdico es el ser un sistema coactivo ha sido particularmente
criticada por el jurista ingls Cerbert Cart. Pelsen haba
a/irmado $ue el sistema jurdico est constituido por normas
primarias" entendidas stas como las normas $ue contienen una
sancin. Cart sostuvo $ue un sistema jurdico se caracteri!a por
incluir" adems de las normas primarias" $ue establecen una
conducta seguida de una sancin" otras normas" a las $ue llama
normas secundarias.
A.1 REGLA DE RECONOCIMIENTO
Cart imagina una sociedad primitiva en la $ue rigen solo reglas
primarias de tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad
de ciertas conductas. %a /alta de certe!a sobre $u normas rigen
la sociedad da origen a una regla de reconocimiento $ue determina
las condiciones para $ue una regla sea una norma vlida del
sistema. +ediante la regla de reconocimiento podemos identificar
cuando una norma pertenece a un sistema" # correlativamente las
condiciones $ue debe tener una norma para pertenecer a un sistema.
A.' REGLAS DE CAMBIO
El carcter esttico de las normas vigentes de origen
consuetudinario conduce a estipular reglas de cambio $ue dan
competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas #
derogar las existentes.
A.4 REGLAS DE ADJUDICACION
%os problemas $ue pueden presentarse respecto de la aplicacin de
las normas de obligacin a los casos particulares se resuelven
recurriendo a normas de adjudicacin $ue /acultan a ciertos
rganos para tomar decisiones revestidas de autoridad en casos
particulares.
A.7 NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS
En la concepcin de Cart" para distinguir el derecho de otros
sistemas normativos >como el de la moral > no basta acudir a la
coactividad sino $ue ha# $ue asumir $ue el derecho no solo cuenta
con normas primarias de obligacin sino tambin con normas
secundarias :se llaman as por$ue existen en /uncin de las
anteriores; de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio.
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Estas normas secundarias" $ue Cart menciona como distintivas del
derecho apuntan en de/initiva a una propiedad definitoria del
concepto de sistema jurdico( su carcter institucionali!ado o sea
el $ue sus normas estable!can autoridades u rganos centrali!ados
para operar de cierta manera con las normas del sistema. %as
reglas de cambio de Cart establecen rganos creadores de normas"
las reglas de adjudicacin establecen rganos de aplicacin de
normas> /undamentalmente los jueces> # la regla de reconocimiento
establece cierta limitacin importante a los rganos de aplicacin
de normas.
,. LA NORMA BASICA FUNDAMENTAL
9reguntado por la valide! de las normas $ue integran un sistema
jurdico" Pelsen elabora el concepto de la norma bsica o norma
fundamental" concepto $ue no ha# $ue con/undir con el de
/onstitucin. Pelsen determina la valide! de una norma por la
derivacin de otra norma vlida. .s" ascendiendo en la jerar$ua
normativa llega a la primera norma positiva del sistema" por
ejemplo" la )onstitucin. L se pregunta si tambin ella es vlida"
es decir si pertenece al sistema. 9or sobre esta primera norma
positiva no existe otra $ue le d valide!" por lo tanto" la
respuesta $ue se d a este interrogante es condicin necesaria
para aceptar la valide! de todas las normas $ue de ellas derivan.
9ara justi/icar la valide! de la primera norma positiva" Pelsen
expresa $ue debe recurrirse a una norma no positiva" a su norma
fundamental o bsica. ,o es una norma positiva dictada por alg&n
legislador" sino un presupuesto epistemolgico" una suerte de
hiptesis de trabajo" $ue utili!an los juristas en sus
construcciones.
El contenido de la norma /undamental sera el siguiente( &-ebe
ser lo ue ha establecido el legislador originario&. 9ara Pelsen
no ha# ninguna necesidad" ni lgica ni emprica de presuponer una
norma semejante para el anlisis de la realidad jur#dica pero $ue
los juristas" de hecho # en forma impl#cita" la presuponen cuando
describen un sistema jurdico. -e acuerdo con la norma /undamental
de un sistema jurdico" podemos distinguirlo de otros. %os
distintos sistemas se diferencian por estar originados en
diferentes normas fundamentales.
H. LOS ORGANOS PRIMARIOS

En los distintos sistemas jurdicos podemos identi/icar tres tipos
de rganos(
:1; %os encargados de crear y derogar normas generales del
sistema. Son los rganos $ue legislan. :'; %os encargados de
aplicar las normas a los casos particulares. Son los rganos $ue
ju!gan. :4; %os encargados de ejecutar las medidas coactivas.
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Estos rganos se corresponden con los tres poderes consagrados en
las constituciones polticas contemporneas( :1; El poder
legislativoI :'; El poder judicialI # :4; el poder ejecutivo.
El poder legislativo ha sido tradicionalmente el centro de
produccin normativa ms importante. En l tenan origen las
le#es" $ue constitu#en normas de carcter general. %os otros
poderes deban limitarse a aplicar o ejecutar las le#es dictadas
por el poder legislativo. Esta concepcin de estricta divisin de
poderes" tpica del estado liberal decimonnico" ha su/rido
pro/undas modi/icaciones en el plano de la experiencia jurdica.
%as causas de estas trans/ormaciones han sido principalmente dos(
la incidencia de la sociedad dentro de un Estado democrtico en la
produccin normativa # el paulatino crecimiento del poder
ejecutivo como poder administrador con la generacin de
reglamentos # normas generales destinadas a la regulacin de la
actividad econmica # social. El poder legislativo por lo tanto"
sigue siendo el principal centro de produccin normativa" pero no
el &nico. 5anto el poder ejecutivo como el poder judicial" dentro
de su respectiva competencia" constitu#en tambin centros de
produccin normativa. El poder ejecutivo mediante la promulgacin
de decretos # resoluciones de carcter general. El poder judicial
mediante el dictado de acordadas $ue regulan en /orma general
numerosos aspectos procesales.
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TEMA 2
CONCEPTO DE VALIDEZ Y VIGENCIA
1. LA VALIDEZ
Existen tres maneras de concebir la valide!" la valorativa" la
positivista # la sociolgica.
:1; %a concepcin valorativa o a'iolgica es sostenida por el
iusnaturalismo. El derecho positivo es una derivacin del derecho
natural" constituido ste por principios jurdicos naturales $ue
expresan la idea de justicia. El derecho natural es el derecho
vlido" entendido como derecho justo. El concepto de valide! se
vincula por lo tanto con el contenido del derecho" de tal /orma
$ue slo es vlido el derecho justo. El concepto de valide!" se
vincula" por lo tanto con una concepcin de los valores jurdicos.
:'; %a concepcin positivista vaca el concepto de valide! de todo
contenido # le con/iere un carcter meramente formal. Una norma no
ser vlida por su contenido" por ser justa" sino por haber sido
creada mediante el procedimiento /ijado por el sistema jurdico.
:4; %a tercera posicin es la concepcin sociolgica $ue considera
$ue el derecho es un hecho social. 9or lo tanto la valide! de una
norma es su e'istencia social efectiva" # no tal como se halla
expresada en la le#. Esta posicin es sostenida por el realismo
americano donde se antepone el derecho de los libros" al derecho
en accin.
2. VIGENCIA
El concepto de vigencia est vinculado a la e'istencia e/ectiva de
una norma en el tiempo # en el espacio. Una norma es vigente
cuando de hecho es usada" obedecida" aplicada. Una norma es
vigente cuando es aplicada # reconocida por los jueces. Una norma
vigente deja de serlo" cuando es derogada por otra norma
posterior" o cuando cae en desuso" # deja de ser aplicada u
obedecida. %a terminologa de los autores di/iere con relacin a
la designacin de ste concepto. Pelsen habla de vigencia como
eficacia. Una norma es e/ica! cuando es obedecida. Cart habla de
aceptacin de la norma como pauta de comportamiento social. .l/
3oss usa en trmino vigencia cuando cabe predecir $ue ser
aplicada por los jueces para justi/icar sus decisiones.

. CREACION Y APLICACION
%a ma#or parte de los actos jurdicos> sostiene Pelsen> son a la
ve! actos de creacin # de aplicacin del derecho. (plican una
norma de un grado superior # crean una norma de un grado in/erior.
.l crearse una %e# de acuerdo a la /orma # contenido establecido
por la )onstitucin ocurren" al mismo tiempo" un acto de
aplicacin :se aplica la )onstitucin; # un acto de creacin :la
le# creada;. %as normas generales de la legislacin aplican la
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)onstitucin # las normas individuales de la administracin
aplican las le#es.
,o obstante este proceso de creacin? aplicacin, existen para
Pelsen dos casos particulares( :1; El de creacin sin aplicacinI
# :'; El de aplicacin sin creacin. El caso de creacin sin
aplicacin se da al suponer la norma bsica o /undamental" donde
ha# creacin de la norma bsica" sin $ue esto impli$ue aplicacin
de una norma superior" la $ue de hecho no existe. El caso de
aplicacin sin creacin se da en el cumplimiento de la sentencia.
En el acto coactivo. Se aplica una norma" sin $ue ha#a creacin de
otra. Buera de los dos casos lmites" todos los actos jurdicos
tienen a la ve! por /uncin crear # aplicar normas jurdicas.
". JERARQUIA NORMATIVA
El derecho est constituido por proposiciones $ue tiene su propia
estructura donde todas ellas constitu#en un sistema normativo
donde cada norma $ue lo integra se funda o deriva de otra norma.
Esta fundamentacin o derivacin normativa hace $ue las normas del
sistema se presenten en distintos planos jerr$uicos" donde
existen normas de grada superior # otras de grada inferior. %as
normas se presentan as estructuradas en una jeraru#a normativa
donde la /onstitucin es generalmente de jeraru#a superior a las
le#es ordinarias" las le#es a su ve! tienen una jerar$ua superior
a los reglamentos.
). CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
%a concepcin del derecho como ordenamiento implica con/erirle los
siguientes caracteres( :1; UnidadI :'; )oherenciaI # :4; 9lenitud.
A.1 UNIDAD
El derecho est compuesto por normas $ue proviene de rganos #
sujetos distintos. Sin perjuicio de ello exhibe una estructura
unitaria" por la existencia de criterios $ue permiten identi/icar
las normas como pertenecientes a un mismo sistema. 9ara Pelsen la
unidad del ordenamiento proviene de la )onstitucin" la $ue
determina la /orma # el contenido con $ue deben crearse las dems
normas del sistema. Pelsen estructura un sistema dinmico de
creacin normativa" donde el derecho se presenta como un tejido
normativo.
A.'. COHERENCIA
El principio de coherencia implica a/irmar la ausencia en el
ordenamiento de normas contradictorias e incompatibles, o a lo
menos la presencia de criterios para resolver los posibles casos
de antinomias o contradicciones. -e hecho" el ordenamiento suele
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contener normas contradictorias e incompatibles. El principio de
coherencia no implica negar su existencia. Este principio
re$uiere $ue estas normas contradictorias sean interpretadas de
/orma tal $ue desapare!ca la incoherencia.
%os mecanismos de solucin de antinomias son los siguientes(
:1; El criterio jerruico a mrito del cual la norma de grada
superior deroga a la norma de grada in/erior.
:'; El criterio cronolgico. Si la antinomia se presenta entre
normas de igual jeraru#a" el principio regulador es $ue la norma
posterior deroga a la norma anterior.
:4; El criterio de especialidad" a mrito del cual la le# especial
prevalece /rente a la le# general. 9or ejemplo" el contrato de
transporte est regulado en el cdigo de comercio" pero el
contrato de transporte martimo est regulado por la %e# de
,avegacin $ue constitu#e una le# especial respecto del cdigo de
comercio $ue es a este respecto la le# general.
). PLENITUD
El principio de plenitud del ordenamiento jurdico est vinculado
con el concepto de laguna. Se habla de laguna cuando un caso no ha
sido previsto por el legislador o las normas vigentes no prevn
ninguna solucin.
A.4.1 LAGUNA NORMATIVA Y LAGUNA AXIOLOGICA
%a laguna normativa es a$uella en $ue el caso no se halla previsto
ni resuelto por las normas vigentes. En la laguna a'iolgica s#
existe una norma pero el ju!gador la considera valorativamente
inadecuada" injusta o inconveniente para las partes. %a laguna no
e'iste en el sistema. Es el ju!gador el $ue la crea para aplicar
una solucin distinta de la prevista por la norma.

A.4.' LAGUNAS EN LA LEY Y LAGUNAS EN EL DERECHO
El )digo )ivil .rgentino en su artculo 1A establece( &%os jueces
no pueden dejar de ju!gar bajo el prete'to de silencio, oscuridad
o insuficiencia de las leyes&. Seguidamente el artculo 1D
expresa( &Ai una cuestin civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el esp#ritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas@ y si a=n la cuestin fuere dudosa,
se resolver por los principios generales del derecho&.
Esto signi/ica $ue el legislador plantea la posibilidad de lagunas
en la ley. Es el caso del silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes. 9ero al mismo tiempo plantea la imposibilidad de las
lagunas en el -erecho" #a $ue ante una laguna de la le# est el
jue! $ue siempre debe dar una respuesta jurdica al caso
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planteado" #a sea sobre la base de los principios de le#es
anlogas o por los principios generales del derecho.
9or lo tanto" si bien se admite la existencia de lagunas en la
le#" no se admiten en el derecho. El derecho por lo tanto es
pleno" responde al principio de plenitud" pues todos los casos
reciben respuesta jurdica.
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TEMA
LA NORMA JURIDICA
1. CONCEPTO
Una norma es una prescripcin de conducta general e imperativa.
Identi/icamos as tanto normas jur#dicas, como las normas morales.
9or ejemplo el homicidio es una conducta reprochada tanto por el
derecho como por la moral. )ada uno de estos sistemas lo hace
sobre la base de su propia estructura normativa. .s la moral
enunciar una norma imperativa del estilo( &debe ser no matar&, o
&no hay ue matar&" o similares. %a norma moral enuncia
positivamente la conducta moralmente valiosa. %a norma jurdica"
en cambio" enuncia generalmente la conducta a la cual se imputar
la consecuencia jurdica" es decir enuncia el acto il#cito o
conducta reprochada jur#dicamente. En el caso planteado del
homicidio" el texto normativo aplicable expresa( &Ae aplicar
reclusin o prisin de ocho a veinticinco a.os a uien matare a
otro& Jart.M4 del /digo Benal). 9rstese atencin $ue el
legislador no menciona la conducta positiva respecto del
homicidio" ni establece $ue &no hay ue matar&. Simplemente
enuncia un supuesto de hecho, en el caso matar a otro" # le imputa
una consecuencia jurdica" la aplicacin de reclusin o prisin de
ocho a veinticinco a.os.
%a norma jurdica" o precepto jurdico" o regla jurdica
constitu#e por lo tanto una prescripcin de conducta" o supuesto
de hecho al $ue se le imputa una consecuencia jurdica" premio o
sancin.

2. CARACTERES:

'.1 PRESCRIPCION DE CONDUCTA
%as normas no se re/ieren a lo $ue es, sino a lo $ue debe ser. Su
/uncin es ordenar una determinada conducta $ue inclu#e tanto
acciones como abstenciones" dentro del supuesto de hecho previsto
por la misma norma.
'.' GENERALIDAD
Son generales" es decir $ue tienen como destinatarias a todos los
individuos o a clases de individuos :por ejemplo los comerciantes"
o los viajantes; # no a un individuo a varios individuos
determinados. Es general por oposicin a individual. Ella no se
agota por su aplicacin en un caso provisto o determinado" sino
$ue sobrevive a esta aplicacin a&n cuando" de hecho no se apli$ue
ms $ue a un slo individuo.
'.4 ABSTRACCION
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Son abstractas" es decir $ue no regulan una accin determinada"
sino clases de acciones. %a abstraccin de la norma consiste en
$ue no rige para un caso determinado" sino para una clase de
acciones actuales o /uturas $ue se encuentren en el supuesto de
hecho tipi/icado en /orma abstracta.
'.7 IMPERATIVIDAD
%a norma prescribe conductas de modo imperativo. Es decir la
conducta prescrita se torna obligatoria. 9ara las corrientes
iusnaturalistas las normas son imperativas # obligan en cuanto se
con/orman con principios ticos superiores" es decir por$ue son
vlidas en su contenido. 9ara los positivistas" las normas son
imperativas" por$ue son formalmente vlidas, sin consideracin a
su contenido.
. NORMA JURIDICA Y TEXTO NORMATIVO
,o se debe con/undir norma jur#dica con te'to normativo. En el
ejemplo anterior el art. 8M del )digo 9enal transcripto es un
te'to normativo. %a norma jur#dica en un precepto" es el sentido
$ue el jurista desprende del te'to normativo.
El texto normativo como tal es una e'presin ling1#stica. 5odo
ordenamiento jurdico est compuesto en su ma#or parte por te'tos
normativos. Esto no signi/ica $ue todo derecho na!ca por escrito"
#a $ue no nace escrito ni el derecho natural" ni los principios
jurdicos ni la costumbre" $ue son derecho. El a/irmar $ue el
ordenamiento jurdico est compuesto en su mayor parte por te'tos
no implica ms $ue recurrir a la experiencia cotidiana en los
sistemas jurdicos modernos. El texto es la /orma de produccin
normativa de los poderes del estado. %a voluntad del legislador"
las disposiciones del poder ejecutivo" las sentencias del poder
judicial son te'tos.
". CLASIFICACION DE LAS NORMAS
%os sistemas jurdicos estn integrados por dos clases de normas(
:1; %as normas primarias dirigidas a los individuos en general #
$ue establecen $ue ciertos comportamientos son obligatorios o
prohibidos o permitidos.
:'; %as normas secundarias dirigidas a los rganos jur#dicos #
establecen facultades para modificar o aplicar las normas
primarias.
). LA NORMA INDIVIDUAL
%as normas jurdicas primarias # secundarias" por ser generales y
abstractas son usadas por los jueces para resolver las causas $ue
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le son sometidas a su decisin. Esta decisin se llama sentencia"
# constitu#e ella misma una norma jur#dica, pero de carcter
individual # no general" #a $ue constitu#e una norma particular #
concreta $ue vincula exclusivamente a las partes del proceso.
%a norma individual" vale entonces solo en el proceso en $ue se la
dicta # no puede ser usada para pronunciamientos /uturos.
,. ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA
%as normas jurdicas tienen una estructura condicional.
Si se da ." entonces" debe ser 1.
-e donde(
Si ." debe ser 1.
.( es el supuesto de hecho.
1( es la consecuencia jurdica.
El supuesto de hecho es la condicin de aplicacin de la norma.
%a consecuencia jurdica es el contenido de la norma.
%o $ue une el supuesto de hecho a la consecuencia jurdica es el
operador dentico2 obligatorio, prohibido o permitido.
%a norma jurdica" por lo tanto se caracteri!a por ser un juicio
hipottico $ue enla!a un supuesto de hecho a una consecuencia
jur#dica. El supuesto de hecho consiste en una previsin o
anticipacin hipottica de una posible o /utura realidad o
conducta. %a consecuencia jur#dica es a$uello $ue el ordenamiento
jurdico imputa o liga a esa realidad.
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TEMA "
DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Y DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO
1. DIFICULTADES SEMANTICAS DEL VOCABLO DERECHO
%a palabra derecho est a/ectada de polisemia desde el punto de
vista semntico" #a $ue teniendo un mismo signi/icante" expresa"
sin embargo" una pluralidad de signi/icados" al designar diversas
realidades como &norma&, &facultad&, &ciencia&, o &valor&.
'. DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO
El derecho como norma imperativa, como conjunto de normas" reglas
o disposiciones vigentes en un grupo o comunidad social con
pretensiones de generalidad puede hacer re/erencia" bien a normas
vigentes actualmente en una determinada comunidad :por ejemplo
derecho argentino;" o bien al derecho observado en una cierta
poca o perodo histrico :derecho hispano; o bien a un sector o
rama concreta de las relaciones jurdicas :derecho penal;" o de
una rama ms amplia :derecho p=blico;. En todos estos casos la
alusin del derecho se hace en un sentido objetivo"
identi/icndolo con el derecho positivo en cuanto sus normas o
preceptos dictados o reconocidos por el Estado.
4. DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO
%a segunda acepcin /undamental hace alusin al derecho como
facultad, o como poder atribuido a un sujeto para hacer o no hacer
algo o para exigir a otro un comportamiento determinado. Implica
la 9osibilidad moral de $uerer o de pretender algo" de hacer o de
abstenerse de hacer alguna cosa. Es lo $ue tambin denominamos
derecho subjetivo $ue se pone de mani/iesto cuando decimos( 0tengo
derecho a....0
Estos derechos subjetivos se dividen a su ve! en reales #
personales, seg&n $ue la /acultad se ejercite respecto de una cosa
o se dirija a una o varias personas.
En ingls existen los trminos 0%aN0 # 0right0 para di/erenciar
ambos signi/icados de norma # /acultad.
%a con/usin estriba en $ue el trmino derecho no es un trmino
un#voco :$ue designa una sola realidad; ni tampoco eu#voco :$ue
expresa una pluralidad de realidades sin la menor conexin entre
s; sino un trmino anlogo" esto es" $ue designa una pluralidad
de realidades conectadas o relacionadas entre s# de alguna manera.
7. EL PROBLEMA DE LA PRIORIDAD
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Se ha planteado la polmica acerca de si el derecho objetivo
precede al derecho subjetivo" o viceversa.
7.1 TESIS DE LA PRIORIDAD DEL DERECHO SUBJETIVO
Esta tesis argumenta $ue de hecho" el ser humano suele ad$uirir
primero la nocin de derecho como /acultad >sobre todo cuando
advierte $ue no se respetan sus intereses> # slo posteriormente"
es capa! de comprender la nocin de derecho en sentido objetivo o
como norma. Se critica esta tesis a/irmando $ue con/unde una
prioridad de orden psicolgico con una prioridad de orden lgico.
7.' TESIS DE LA PRIORIDAD DEL DERECHO OBJETIVO
*tros sostienen $ue la prioridad corresponde al derecho en sentido
objetivo" #a $ue el derecho en sentido objetivo es creacin de
a$uel" # no sera posible sin su previa existencia. Se critica
esta tesis a/irmando $ue se interpreta la correlacin como una
sucesin de orden cronolgica.
7.4 TESIS DE LA CORRESPONDENCIA
Esta tesis intenta superar las anteriores consagrando un criterio
de correspondencia o correlacin. Si bien es cierto $ue desde el
punto de vista lgico?formal resulta evidente $ue el derecho
subjetivo es siempre una consecuencia del derecho objetivo" desde
el punto vista valorativo la conclusin ser di/erente. Si de
considera cmo se han originado los derechos" la conclusin sera
di/erente( la conciencia humana piensa primero en el derecho como
facultad" # luego esta conciencia> #a depurada intelectualmente>
le conduce a la a/irmacin de una norma tuteladora de tales
derechos # libertades.
9or lo tanto" ambas nociones se implican rec#procamente" de manera
$ue no pueda hablarse de un derecho objetivo $ue no conceda
/acultades" ni de derechos subjetivos $ue no dependan de una norma
objetiva. 9ara algunos iusnaturalistas los derechos subjetivos>
entendidos como /acultades primarias del hombre> seran un primer
momento de creacin o concepcin del derecho" # $ue el derecho
objetivo sera su plasmacin en una realidad normativa concreta"
de manera $ue sera impensable un derecho objetivo sin un previo
reconocimiento del derecho subjetivo $ue sub#ace en l como un
elemento imprescindible. Esta concepcin es re/utada por los
positivistas $ue consideran irrelevantes todos esos momentos
preparatorios. En todo caso no debe olvidarse $ue la nocin de
derecho subjetivo es radicalmente histrica.
A. DOCTRINAS ACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO
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Se desarrollaron cuatro grandes tesis acerca de la naturale!a del
derecho subjetivo(
A.1 TEORIA DE LA VOLUNTAD
Sostenida principalmente por 0ederico /arlos de Aavigny :188M>
1ND1; en su 0Aistema de -erecho 8omano actual0 $ue de/ine el
derecho subjetivo como 0e'presin de la voluntad0 del sujeto para
poder actuar o pro#ectarse hacia las cosas o sobre el
comportamiento de las personas. 0Boder del individuo a ejercer su
voluntad0. Esta tesis /ue tambin sostenida por 7ernardo
Findscheid" en 0"l derecho de las pandectas0. -e/ine el derecho
subjetivo como 0un poder o se.or#o de la voluntad reconocido por
el ordenamiento jur#dico como una voluntad jur#dicamente
protegida0.
Esta tesis es pasible de varias objeciones. Una de ellas es $ue
con/unde la 0e'igencia jur#dica0 o actitud del individuo de $uerer
participar en la vida jurdica" con la 0accin jur#dica0 $ue no es
parte viva del sujeto sino estructura del ordenamiento jurdico.
%a crtica $ue /ormula ,hering" es $ue puede haber derechos
subjetivos sin $ue ha#a mani/estaciones de la voluntad :como por
ejemplo el caso de los disminuidos mentales o personas por nacer;
# $ue sin embargo mantienen su capacidad jurdica para ser
titulares de derechos subjetivos. Pelsen" plantea el caso de $ue
el titular del derecho subjetivo no desee ejercitarlo" ignore $ue
lo posee o renuncie a ello" considerando $ue en todos estos casos
los derechos subjetivos e'isten con independencia de la voluntad
de sus titulares.
.l in/lujo de las crticas Findscheid recti/ica su posicin
a/irmando $ue por 0voluntad0 deba entenderse la 0voluntad del
ordenamiento jur#dico0" privando entonces de sentido a la tesis
primitiva" pues dicha voluntad era enteramente diversa de la
voluntad de los individuos.
A.' TEORIA DEL INTERES(
8udolf Ion ,hering :1N1N>1NDA;" en su 0"l esp#ritu del derecho
romano0 de/ine el derecho subjetivo como un 0inters jur#dicamente
protegido0" cu#o contenido podra ser no slo material o econmico
sino tambin espiritual o moral.
-istingue dos elementos de derecho subjetivo(
:1; SUSTANCIAL o elemento interno" mdula del derecho en la $ue
reside el /in prctico" #
:'; FORMAL o elemento externo" $ue vendra a ser la corte!a
jurdica o accin protectora.
Esta tesis tambin ha recibido crticas. %a existencia de derechos
subjetivos contrarios a los intereses concretos :por ejemplo caso
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del prestamista $ue no tiene inters en recuperar su dinero;. .
estas crticas responde ,hering sosteniendo $ue inters debe
entenderse una categor#a objetiva en sentido abstracto # no el
inters de las personas concretas" haciendo caer su teora al dar
as preeminencia al derecho objetivo.
A.4 TEORIA ECLECTICA
HellineE ha propuesto una tesis intermedia o eclctica a/irmando
$ue el derecho subjetivo es un inters tutelado por le# mediante
el reconocimiento de la voluntad individual. -e/ini el derecho
subjetivo como una potestad de $uerer reconocida # protegida por
el ordenamiento jurdico en cuanto est dirigida a un bien o a un
inters.
Esta tesis no resiste las crticas a las posturas anteriores" se
sigue hablando de potestad de la voluntad # de inters
jurdicamente protegido" sin hacerse cargo de las crticas
/ormuladas a esas teoras.
A.7 TESIS NEGATORIAS DEL DERECHO SUBJETIVO
Estas tesis niegan la existencia de un derecho subjetivo
di/erenciado del derecho objetivo. El positivista /rancs %en
-uguit a/irm $ue no existen voluntades $ue puedan predominar unas
sobre otras. %o &nico $ue existen son reglas sociales /undadas en
la idea de solidaridad # $ue todos los ciudadanos estn obligados
a acatar # a obedecer. %os individuos carecen de derechos /uera de
las reglas sociales. 9or su parte <ans Oelsen" positivista alemn
niega la existencia del derecho subjetivo. Slo existe un orden
coactivo exterior # objetivo. 9ara Oelsen el derecho subjetivo no
tiene existencia propia e independiente" sino $ue es el mero
re/lejo del ordenamiento objetivo. El derecho subjetivo" a/irma"
no sera otra cosa $ue la norma jur#dica en relacin con un
individuo designado por la misma norma.
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TEMA )
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
1. SUJETO DE DERECHO
Se ha expresado $ue el derecho en sentido objetivo" es el
ordenamiento jur#dico" conjunto sistemtico de normas # principios
$ue con/ieren derechos # obligaciones. %a expresin derecho
subjetivo se utili!a para identificar derechos u obligaciones
respecto de los sujetos de derecho. %a expresin &tener un
derecho& signi/ica ocupar uno de los polos de una relacin
jur#dica" una relacin $ue se establece entre sujetos de derecho.
,o deben con/undirse los conceptos de individuo # de persona. %os
individuos son personas" pero individuo es un concepto
antropolgico" mientras $ue persona es un concepto jurdico.
2. LA PERSONALIDAD JURIDICA
%a personalidad jurdica es la aptitud o capacidad para ser
titular de derechos # obligaciones. Esta capacidad se reconoce
tanto a las personas f#sicas o naturales" como a otras entidades
llamadas personas jur#dicas. %as personas f#sicas son los
individuos" # las personas jur#dicas son las entidades tales como
las sociedades" las asociaciones" el Estado" los organismos
internacionales.
%a palabra persona deriva del griego prosopn. Indica la mscara
usada por el actor para ampli/icar su vo!" pero al mismo tiempo
identi/icaba el personaje $ue se estaba representando. %os textos
romanos recogen el trmino bajo la vo! de personae para aludir
tanto al hombre como las distintas personalidades por l asumidas.
)orrespondi al estoicismo di/undir el concepto de persona como un
valor para extender la ciudadan#a romana a todos los habitantes
del imperio. El cristianismo concibe a la persona como un ser
dotado de derechos naturales" anteriores a la voluntad de
cual$uier gobernante. %a escolstica a lo largo de la Edad +edia
exalt el valor del individuo como persona. -urante el
renacimiento alcan! vigencia otra nocin de persona( la persona
jur#dica $ue ad$uiri gran desarrollo mercantil en el siglo <6" #
en las sociedades industriales de la Edad +oderna.
%a personalidad" por lo tanto" no es sino la mani/estacin de la
persona" # persona es todo ser con aptitud jur#dica. %a
personalidad es la investidura jur#dica $ue con/iere dicha
aptitud. El )digo )ivil argentino en su artculo 4= establece $ue
&Aon personas todos los entes susceptibles de aduirir derechos y
contraer obligaciones&
. PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE Y PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL
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El artculo 4' establece( &Todos los entes susceptibles de
aduirir derechos o contraer obligaciones ue no son personas de
e'istencia visible son personas de e'istencia ideal o personas
jur#dicas.
%as personas de existencia ideal o colectivas" pueden ser a su
ve!( de carcter p=blico o de carcter privado,
Son personas ideales de carcter p=blico( :1; El Estado ,acional"
las 9rovincias # los +unicipiosI :'; %as entidades autr$uicasI #
:4; %a Iglesia )atlicaI
Son personas ideales de carcter privado( :1; %as asociaciones #
/undaciones de bien p&blicoI :'; %as sociedades civiles #
comerciales.
". LA CAPACIDAD
%a capacidad constitu#e una de las ideas jurdicas /undamentales.
.l jurista le interesa saber cuando una persona puede actuar
vlida # efica!mente en derecho # cules son los e/ectos del acto
o negocio $ue reali!a.
7.1 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
%a capacidad jur#dica es la aptitud para ser titular de
relaciones jurdicas" aptitud para ad$uirir derechos # contraer
obligaciones. Esta aptitud en las personas /sicas deriva
directamente de la personalidad. -esde el nacimiento #a se es
persona" # la consecuencia inmediata es la ad$uisicin de la
capacidad jur#dica. Esta capacidad se de/ine como atributo de la
personalidad" es uniforme" es decir igual para todos # abstracta"
es decir $ue se predica por igual para todas las personas.
El )digo )ivil establece $ue son personas de existencia visible"
todos los entes $ue presentases signos caractersticos de
humanidad" sin distinciones de cualidades o accidentes. 2ue son
capaces de ad$uirir derechos # contraer obligaciones. 2ue le son
permitidos todos los actos # todos los derechos $ue no les /ueren
expresamente prohibidos :arts.A1" A' # A4;.

%a capacidad de obrar es la aptitud para ejercer derechos #
obligaciones. Esta capacidad implica" #a no la posibilidad de ser
titular de derechos # acciones" sino la de actuar vlidamente. ,o
es uni/orme sino contingente # variable # admite gradaciones" de
/orma $ue" por ejemplo" el recin nacido carece de ella" la tiene
limitada el menor imp&ber" # la dis/rutan plenamente los ma#ores
de edad. %a ra!n reside en $ue para ser capa! no basta con la
capacidad jurdica" sino $ue adems es necesario tener
discernimiento # voluntad" # como estas cualidades no las tiene
las personas en el mismo grado" tampoco go!arn de la misma
capacidad.
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)on relacin a la mayor#a de edad el cdigo )ivil la determin a
los '1 aos aun$ue existen legislaciones $ue han /ijado en una
edad menor. 9or ejemplo" el derecho romano # las 9artidas /ijaban
la ma#ora de edad a los veinticinco aos" el )digo de ,apolen
los veintitrs aos" # las legislaciones modernas en 1N aDs.
). DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO
%a distincin entre derecho p&blico # derecho privado es una de
las ms controvertidas de la doctrina jurdica. %a distincin tuvo
origen en 9lpiano para $uien &el -erecho B=blico es el ue ata.e
al inters del "stado 8omano, y Brivado el ue corresponde a la
utilidad de los individuos&. Esta teora denominada &de los
intereses en juego& se mantuvo durante siglos" pero las pro/undas
modi/icaciones su/ridas por el derecho a causa de las
trans/ormaciones econmicas # sociales" someti a esta teora a
severas revisiones" llegando a sostener algunos autores la actual
inutilidad de esta distincin.
A.1 TEORIAS QUE NIEGAN LA DISTINCION

9ara %en -uguit el derecho es un sistema unitario $ue no admite
distinciones en reas de distinta naturale!a. En la sociedad
existe una di/erencia entre gobernantes # gobernados" pero todos
estn sometidos a la regla de derecho /undada en la solidaridad
social. -uguit admite $ue la distincin se mantenga slo para
fines didcticos. 9or su parte" Oelsen si bien admite $ue esta
divisin tiene gran importancia en la moderna ciencia del derecho"
sostiene $ue hasta ho# no ha sido posible precisar de una manera
satisfactoria un criterio de diferenciacin. Sostiene $ue la
oposicin entre el -erecho p&blico # el -erecho 9rivado se torna
puramente relativa y contradictoria.
A.' TEORIAS QUE SOSTIENEN LA DIVISION
:odemos citar las siguientes teoras que justifican la divisin
entre 1erecho :Eblico y 1erecho :rivado.
:1; Teor#a de la finalidad. 9ara Aavigny, Athal y (hrens entre
otros" en el -erecho 9&blico el fin u objeto inmediato es el
Estado" en el -erecho 9rivado es el individuo.
:'; Teor#a de los sujetos. 9ara 8oguin" la di/erencia se
encuentra en la naturale!a del sujeto actuante en la relacin
jurdica. En el -erecho 9&blico uno o ambos de los sujetos
actuantes es en Estado o alguno de sus organismos. En el -erecho
9rivado los dos sujetos actuantes son personas naturales o
personas jurdicas de carcter particular.
:4; Teor#a de la relacin. 9ara >ellinek, 8adbrusch y Karc#a
+yne! entre otros" los preceptos del derecho pueden crear entre
las personas a $uienes se aplican relaciones de coordinacin #
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de subordinacin. Una relacin es de coordinacin cuando los
sujetos $ue en ella /iguran se hallan colocados en un plano de
igualdad" como por ejemplo si dos particulares celebran un
contrato de al$uiler. Una relacin es de subordinacin se da
cuando las personas a $uienes se aplica no estn consideradas
como jurdicamente iguales" es decir cuando en la relacin
interviene el Estado" como entidad soberana # un particular. 9or
lo tanto" la relacin es de -erecho 9rivado si los sujetos $ue
interviene se encuentran en un plano de igualdad # ninguno de
ellos interviene como entidad soberana" la relacin es de
-erecho 9&blico si se establece entre un particular # el Estado"
o entre dos rganos del Estado.

9ara <ubner Kallo" a $uien seguimos en este punto" la divisin del
derecho en 9&blico # 9rivado se /unda en la existencia en toda
sociedad humana de dos /actores contrapuestos # en perpetua
tensin( el Estado # el individuo" la autoridad # la libertad. El
-erecho 9&blico es el sistema legal del poder" el derecho privado"
en cambio" es el ordenamiento del individuo en sociedad. En
/uncin de lo expresado" este autor de/ine ambos campos del
derecho( El -erecho 9&blico es a$uella parte del sistema jurdico
$ue rige la organi!acin del Estado # su actividad destinada a
regular las bases /undamentales de la conservacin #
/uncionamiento del cuerpo social. El -erecho 9rivado es la parte
del sistema jurdico $ue regula # delimita las relaciones de los
particulares entre s" # con los rganos del Estado" en el libre
ejercicio de sus actividades personales.
). RAMAS DEL DERECHO POSITIVO

%as principales ramas son las siguientes(
.;> DERECHO PUBLICO(

1. I,5E3,*
1.1 -erecho )onstitucional
1.' -erecho .dministrativo
1.4 -erecho Binanciero
1.7 -erecho 5ributario
1.A -erecho 9enal
1.D -erecho 9rocesal
1.8 -erecho de los 3ecursos ,aturales
'. E<5E3,*
'.1 Internacional 9&blico
'.' -erecho )omunitario
1; DERECHO PRIVADO
1. I,5E3,*
1.1 -erecho )ivil
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1.' -erecho )omercial
1.4 -erecho %aboral

'. E<5E3,*
-erecho Internacional 9rivado.
,. HECHO JURIDICO
9odemos de/inir el hecho jurdico como todo acontecimiento o
suceso al $ue el ordenamiento atribu#e la virtud de producir" un
efecto jur#dico es decir" la ad$uisicin" la prdida o la
modi/icacin de un derecho.
D.1 CLASES DE HECHOS JURIDICOS
D.1.1 POR SU CONTENIDO
.. POSITIVOS: 9or ejemplo" un testamento" un contrato.
1. NEGATIVOS: Balta de pago" no uso.
D.1.' POR SU ESTRUCTURA
.. SIMPLES: )onsisten en un hecho &nico. 9or ejemplo" el
nacimiento" el matrimonio.
1. COMPLEJOS: 2ue re$uieren varios hechos o constan de varios
elementos. 9or ejemplo la prescripcin ad$uisitiva. 2ue re$uieren
al mismo tiempo el hecho de la posesin # el transcurso del
tiempo.
D.1.4 POR RAZON DEL AGENTE
.. HECHOS JURIDICOS NATURALES E INVOLUNTARIOS
Son involuntarios. Son estados de las cosas" o de las personas o
de la vida social" en los $ue la voluntad no es tenida en cuenta.
9or ejemplo la muerte" el transcurso del tiempo" /enmenos de la
naturale!a.
1. HECHOS JURIDICOS VOLUNTARIOS
Son voluntarios. Se tiene el cuanta la conducta como expresin de
libertad. 9or ejemplo" el acto negocio jurdico" el acto jurdico.
H. OBLIGACION
%a obligacin es un v#nculo o relacin $ue nos constrie a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Etimolgicamente proviene de ob?
ligare" haciendo re/erencia al ne'o a $ue $uedaba sujeto el deudor
respecto de su acreedor" como garanta del cumplimiento de la
deuda. El acreedor" a /alta de cumplimiento de la prestacin" se
cobraba de la propia persona del deudor. )on posterioridad se
admiti $ue la responsabilidad personal del deudor deba ser
proporcional al incumplimiento" con la ley del talin. +s tarde
se admiti la sustitucin de la responsabilidad personal del
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deudor" en sus bienes" # como indemni!acin e$uivalente" con la
litis estimatio.
I. PRESTACION
%a prestacin o deber jur#dico es la conducta debida al
ordenamiento jurdico. %a transgresin al deber jurdico acarrea
la sancin. 9ara Oelsen" el proceso es a la inversa. El legislador
no enuncia el deber jurdico o la conducta debida. El legislador
se limita a enunciar el acto il#cito, es decir la conducta $ue
trae aparejada la sancin" pues en ella se halla el momento de la
coaccin, de lo espec/icamente jurdico. 9ara Oelsen" por lo
tanto" el deber jur#dico o prestacin es la conducta opuesta a la
transgresin normativa.
Esta identi/icacin entre el deber jurdico # la conducta opuesta
a la sancin ha sido justamente criticada" #a $ue niega la
existencia de todo otro deber jurdico $ue no provenga de la
conducta opuesta al acto ilcito.
I. RESPONSABILIDAD
Existen determinados hechos jurdicos $ue tienen la virtualidad de
dar lugar al nacimiento de derechos # obligaciones. Una persona es
responsable cuando pueden dirigir sus actos # comprender el valor
# disvalor de sus acciones. 9recisamente por ello" por ser
responsable de sus actos se le impone una sancin para el caso en
$ue cometa una conducta vedada por el ordenamiento jurdico.
N.1 CLASES DE RESPONSABILIDAD
%a responsabilidad puede ser directa e indirecta" subjetiva #
objetiva.
%a responsabilidad es directa cuando el responsable es la misma
persona $ue reali! el acto. %a responsabilidad es indirecta
cuando la persona $ue es responsable no es la $ue reali! el acto.
9or ejemplo" los padres son civilmente responsables de los actos
de sus hijos. . su ve!" la responsabilidad subjetiva es a$uella
$ue hace mrito a la intencionalidad :dolo; o culpa del sujeto al
cometer el acto. %a responsabilidad objetiva" o por resultado
tiene lugar cuando el acto se ha reali!ado sin dolo o sin culpa"
por el solo hecho del riesgo creado. 9or ejemplo" la
responsabilidad del empleador en los accidentes de trabajo.
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TEMA ,
SANCION, COERCION Y COACCION
1. NOCIONES
%a sancin" en un sentido amplio" seran todas a$uellas
consecuencias jurdicas des/avorables $ue se imputan al sujeto
$ue ha incumplido un deber jur#dico. %a coercin es la posibilidad
$ue tiene el derecho de imponer sus mandatos por la /uer!a. %a
coaccin" /inalmente es la utili!acin efectiva de la /uer!a.
6eamos un ejemplo. En el contrato de locacin existen regularmente
dos partes. El locador" $ue tiene el deber jur#dico de mantener al
locatario en el goce pac/ico de la cosa al$uilada" # el
locatario" $ue tiene el deber jur#dico de pagar puntualmente el
precio de la locacin. %as partes estn vinculadas por una
relacin jur#dica $ue establece entre ellos" recprocamente"
derechos # obligaciones. El locador tiene derecho a cobrar el
al$uiler # tiene la obligacin de mantener al in$uilino en el goce
pac/ico de la cosa. . su ve!" el locatario tiene el derecho al
uso pac/ico de la cosa # la obligacin de pagar el al$uiler.
Supongamos $ue el in$uilino incumple con el deber jur#dico de
pagar el al$uiler. El locador tiene derecho a exigir al in$uilino
el cumplimiento de su obligacin bajo apercibimiento de re$uerir
el desalojo judicial del inmueble. El desalojo es la sancin
impuesta por el ordenamiento para el caso de incumplimiento por
parte del in$uilino de su deber jur#dico de pagar el al$uiler. %a
sancin del desalojo del in$uilino moroso es una sancin jur#dica"
por$ue su cumplimiento puede ser impuesto coercitivamente al
deudor" independientemente de su voluntad. Binalmente" si luego
del proceso de desalojo el in$uilino no abandona el inmueble" el
jue! de la causa ordena el lan!amiento del in$uilino por medio del
uso la /uer!a p&blica" mediante la coaccin.
'. EL DERECHO CONCEBIDO COMO COERECIBILIDAD Y NO COMO COACCION
Existen dos /ormas de concebir la coaccin. 9ara la concepcin
jusnaturalista la coaccin es un mero recurso instrumental. Es
decir" la /uer!a es un medio para reali!ar el derecho. El derecho
no es un conjunto de buenos consejos o recomendaciones" cu#o
cumplimiento se deja a la buena voluntad de lis individuos. %o $ue
caracteri!a a las normas jurdicas es su imperatividad" la $ue no
est supeditada en su cumplimiento a la opinin de los sujetos
obligados. 9or lo tanto" las normas jurdicas re$uieren de la
necesidad de su imposicin /or!osa" de all la inclusin en su
de/inicin de la nota de coercibilidad, es decir" la posibilidad
de recurrir a la /uer!a. 9ara la concepcin positivista del
derecho" en cambio" la fuer!a no es la posibilidad de ejercer la
coaccin" sino $ue el derecho es lisa # llanamente la fuer!a
reglamentada" el derecho no es coercin, sino lisa # llanamente
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coaccin. 9or lo tanto" para el positivismo la /uer!a no es el
medio para reali!ar el derecho" sino $ue la /uer!a es el contenido
del derecho.

4. EL DERECHO CONCEBIDO COMO COACCION
El positivismo en sus distintas versiones considera el derecho
como coaccin. 9ara Oarl *livecrona" representante del realismo
escandinavo el derecho es la organi!acin normativa de la fuer!a.
(lf 8oss expresa $ue el derecho es un sistema de reglas
relacionadas al ejercicio de la fuer!a f#sica. Binalmente para
<ans Oelsen en derecho no consiste en normas garanti!adas por la
coaccin" sino en normas revestidas de coaccin. 9ara Oelsen
existe una identificacin entre derecho # fuer!a.
7. CRITICA A LA CONCEPCION DE LA COACTIVIDAD
El positivismo al considerar el derecho como coaccin ignora la
existencia en todos los ordenamientos jurdicos normas $ue no
implican directamente el uso de la /uer!a. .s" las normas no solo
establecen sanciones" sino permisiones" $ue /aculta a reali!ar o
no una conducta" # establecen recompensas o premios" como en el
caso de $uien hallase una cosa perdida o robada. 9or otra parte
esta concepcin resta todo valor e importancia al cumplimiento
espontneo del derecho. la adhesin al derecho no se produce
exclusivamente por miedo a la fuer!a. %a adhesin al derecho tiene
un fundamento tico # depende del sistema pol#tico $ue lo
sustenta. El papel de la coaccin" por va de ejemplo no es igual
en el Estado democrtico $ue en las tiranas totalitarias" donde
la coaccin es el &nico recurso de minoras o grupos /acciosos
para mantenerse en el poder. )omo a/irma (ntonio "nriue Bre!?
%u.o, un ordenamiento jurdico en la medida en $ue sus normas
estn /undadas en la soberana popular" # la le# sea la expresin
de una voluntad cvica emprica # tangible" deber recurrir en
mucha menor medida al aparato coactivo" $ue un sistema
totalitario.
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II
NOTAS
1. SISTEMA DE PERTENENCIA Y DE INDIVIDUACION

%a pregunta acerca de cundo una norma /orma parte de un cierto
sistema jurdico # no de otro esta estrechamente relacionada con
la pregunta acerca de cmo se puede distinguir un sistema jur#dico
de otro. %a primera pregunta re$uiere $ue se /ormule un criterio
de pertenencia de una norma a un sistema jurdico" # la segunda
reclama un criterio de individuali!acin de sistemas jurdicos.
+uchas veces se asocia la cuestin de pertenencia de una norma a
un sistema jurdico con la cuestin de la valide! de la norma en
cuestin. Esto es por$ue algunos autores identi/ican la valide! de
una norma con su pertinencia al sistema. Se usa a$u la palabra
0valide!0 con un criterio descriptivo $ue debe ser distinguido del
criterio normativo de valide!" # $ue alude a la fuer!a obligatoria
de una norma.
2. PERTENENCIA POR DERIVACION NORMATIVA:
El criterio de pertenencia $ue parece ra!onable puede /ormularse
as( 9na norma pertenece a un sistema jur#dico cuando el acto de
dictarla esta autori!ado por otra norma ue pertene!ca al sistema
jur#dico en cuestin. En otros trminos( una norma es vlida
cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma vlida de un
sistema jurdico. Es decir" para determinar si una norma pertenece
a un sistema debemos llegar a travs de lo $ue 8a! denomina
0cadena de valide!0 # von ?right 0cadena de subordinacin0" a una
norma o conjunto de normas $ue /orman ya parte del sistema. Es
decir" $ue la norma in/erior est permitida por la superior. El
permiso para dictar la norma in/erior se dirige a ciertas personas
denominadas 0 rganos competentes0. 5al permiso est condicionado
a $ue se siga cierto &procedimiento& para dictar la norma" # $ue
esta tenga cierto &contenido&.
4. LA VALIDEZ Y LA EXISTENCIA DEL DERECHO
,ino distingue un concepto normativo # un concepto descriptivo de
valide!. El concepto normativo de valide! hace a la justificacin
de la aplicacin de la norma. El concepto descriptivo de valide!
hace a la e'istencia de la norma. 9ara el concepto normativo decir
$ue una norma o un sistema son validos implica a/irmar $ue deben
ser observado # aplicados" $ue # proveen ra!ones para justi/icar
una accin o decisin. Esta es una de/inicin no positivista del
derecho. El otro concepto" el concepto descriptivo de valide!" est
asociado a la e'istencia de la norma" # depende slo de
verificaciones fcticas. . este respecto Oelsen aplica un concepto
descriptivo de valide!. 8a! # )ino emplean un concepto normativo de
valide!.
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. LA NORMA JURIDICA
,ino" a $uien seguiremos en este punto" anali!a cuidadosamente las
teoras acerca de la norma jur#dica # su clasi/icacin" tanto en
(ustin" como en Oelsen # <art. >ohn (ustin :The Brovice of
>urisprudence -etermined; de/ine las normas jurdicas como
0mandatos generales formulados por el soberano a sus s=bditos0.
5oda norma jurdica es una orden o mandato" o sea la expresin del
deseo $ue alguien se comporte de determinada manera" # de la
intencin de causarle dao si no se conduce de con/ormidad con el
deseo. %as normas jur#dicas seg&n .ustin" siempre especi/ican un
sujeto" el acto # la ocasin. .dems las normas presentan un
operador imperativo $ue es el $ue ordena a los sujetos reali!ar el
acto en cuestin" en la ocasin especi/icada. En cuanto a la
intencin de causar dao" esta puede expresarse en la segunda
parte de la norma o en otra norma exclusivamente punitiva. El
elemento $ue distingue a las normas jurdicas de los dems
mandatos es $ue los mandatos $ue son jurdicos tienen su origen en
la voluntad del soberano. Soberano es el destinatario de un habito
de obediencia de la ma#or parte de sociedad" sin $ue l a su ve!
tenga el hbito de obedecer a un superior.
<ans Oelsen, sin conocer a .ustin" /ormula una concepcin anloga(
-. L-+ /1%'-+ F#%=6&0-+ 01'1 F#&0&1+ 6.2 6.7.% +.%: Pelsen
distingue dos tipos de juicios. %os juicios del ser" $ue son
enunciados descriptivos. 9or ejemplo las le#es parlamentarias"
las costumbres" le#es $ue subsisten aun cuando su autor ha#a
muerto. En sustitucin del concepto de .ustin de la voluntad"
Oelsen seala otra propiedad de las normas # $ue la distinguen
de las ordenes o mandatos. Es la valide!. Seg&n Oelsen la
valide! es la e'istencia especifica de la norma # constitu#e su
/uer!a obligatoria. )ualidad $ue no tiene las meras ordenes. %as
normas son juicios del deber ser $ue expresan el sentido
objetivo de un acto de voluntad" mientras $ue las ordenes son la
e'presin de la mera intencin subjetiva de $uien las /ormula.
2ue un juicio de deber ser sea una norma vlida depende de $ue
$uien lo /ormule este autori!ado a hacerlo por otra norma $ue a
su ve! sea valida.
7. L- .+9%#09#%- 6. 2-+ /1%'-+ F#%=6&0-+: %as normas constitu#en
para Pelsen tcnicas de motivacin social" o sea instrumentos
para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera.
Pelsen distingue dos tcnicas di/erentes de motivacin( %a
tcnica de motivacin directa" pretenden motivar a la gente por
la autoridad o racionalidad de la propia norma" como lo hacen
las normas morales" por ejemplo( &no se debe matar&. El
incumplimiento de las normas morales puede acarrear una sancin
:desprecio social" etc.;" o su cumplimiento un premio" pero
tales sanciones o premios no estn previstos sistemticamente y
organi!ados por las propias normas. %a 5cnica de motivacin
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indirecta, se caracteri!a" en cambio" por$ue se pretende motivar
a la gente" no indicndole directamente la conducta deseada"
sino estableciendo una sancin para la conducta indeseable o un
premio para la deseable. %as normas jurdicas constitu#en casos
de tcnica de motivacin indirecta.
: SUPRIMIR: El derecho ha elegido en la ma#ora de los casos la
sancin, siendo raros los caso de premios. %a sancin jur#dica
seg&n Oelsen constitu#e un acto coercitivo, de fuer!a actual o
potencial" consistente en la privacin de alg&n bien :la vida" la
libertad" la propiedad" etc.;. Ejercida por un individuo
autori!ado al e/ecto # como consecuencia de una conducta. Seg&n
Oelsen la norma jurdica es la $ue prescribe una sancin jur#dica.
El contenido de las normas jurdicas es un acto coercitivo $ue
priva de un bien. Su carcter es el deber ser. En sus primeras
obras el deber ser expresa $ue un acto coercitivo prescrito por
la norma. En cambio" en su &ltima edicin de la Teor#a, sugiere
$ue el deber ser es un termino $ue cubre tanto el acto coercitivo"
como el permitido o autori!ado" es decir $ue sera una expresin
para re/erirse genricamente a los caracteres obligatorios"
permitido o /acultativo;.
C. C2-+.+ 6. /1%'-+ F#%=6&0-+: En cuanto a las normas de
aplicacin has dos tipos de normasI categricas e hipotticas
seg&n $ue la ejecucin del acto coercitivo este o no supeditado a
una condicin. 6eamos un ejemplo de norma categrica2 P-eben ser C
a.os de crcel para >uan Bre!:. %as normas jurdicas categricas
son principalmente las sentencias judiciales. Un ejemplo de norma
hipottica( PAi alguien mata, debe ser castigado con prisin de C
a DE anos:. .s como las sentencias judiciales son principalmente
normas jur#dicas categricas" las le#es son generalmente norma
hipotticas. Existe otra clasi/icacin de las normas( %as normas
primarias # las normas secundarias. 9ara Oelsen las normas
jurdicas primarias son las $ue prescriben la sancin. %as normas
jurdicas secundarias son meros derivados lgicos de las normas
primarias" # su enunciacin tienes sentidos a los /ines de una
explicacin ms clara del derecho. . esto &ltimo Oelsen denomina
deber jur#dico.
D. C%&9&0- - 2- 01/0.$0&:/ 6. G.2+./ +17%. 2- .+9%#09#%- 6. 2-+
/1%'-+ F#%=6&0-+. Esta concepcin ha sido cuestionada #a $ue la
sancin no es un elemento suficiente para distinguir las normas
jurdicas de las $ue no lo son. >oseph 8a! argumenta $ue el
linchamiento o la vendetta pueden estar prescritos en ciertos
sistemas morales positivos" sin $ue por ello se conviertan en
ordene jurdicos. C.%... C.35" en &"l concepto del derecho&,
critica la concepcin de las normas jurdicas como mandatos de
(ustin" sin embargo muchas de sus crticas alcan!an a Oelsen.
Sostiene $ue el es$uema de ordenes seguidas de amena!as responde
bastante bien a la estructura de las normas penales" pero a mu#
pocas civiles. Este es$uema no recoge la estructura de una gran
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cantidad de normas $ue integran el sistema jurdico. Este es$uema
deja de lado las normas $ue con/ieren potestades. Ca# normas
jurdicas $ue se re/ieren a la forma de celebrar contratos"
testamentos" sociedades. Estas normas no tienen por /uncin
imponer obligaciones sino acordar a los particulares facilidad
para concretar sus deseos" otorgndoles potestad para crear" en
ciertas condiciones derechos # obligaciones dentro de un marco
coercitivo. Si no se siguen las reglas para hacer un testamento
valido" no se dir $ue se ha in/ringido alguna obligacin"
simplemente $ue no se habr concretado el propsito de testar. %o
mismo acontece con las normas $ue establecen procedimientos.
9ara <art la concepcin $ue reduce el derecho a un solo tipo de
reglas implica una inaceptable deformacin de la realidad
jur#dica. 9ropone considerar el ordenamiento jurdico como la
unin de diferentes tipos de normas o reglas. )lasi/ica estas
normas en primarias # secundarias" pero dando a estos conceptos un
sentido distinto al de Oelsen.
1. R.;2-+ $%&'-%&-+: en Cart son las reglas $ue prescriben a los
individuos reali!ar ciertos actos" los $uieran o no. Imponen
obligaciones puesto $ue tiene /uer!a compulsiva # sirven de base
para la crtica o el elogio por la con/ormidad o la no>con/ormidad
con la regla. Estas reglas no slo se dirigen a los /uncionarios"
prescribindoles la aplicacin de sanciones sino $ue"
principalmente se dirigen a los s&bditos" indicndoles conductas
$ue se consideran deseables. Son reglas primarias" pues las dems
reglas > las secundarias > se refieren a ellas.
2. R.;2-+ +.0#/6-%&-+: Son reglas $ue no se ocupan directamente de
lo ue los individuos deben o no hacer" sino $ue se ocupan de las
reglas primarias. Cart distingue tres tipos de reglas secundarias(
-. R.;2-+ 6. %.01/10&'&./91: Son las reglas $ue sirven para
identificar $ue normas forman parte de un sistema jurdico #
cules no. Establecen los criterios de identificacin del derecho.
9or ejemplo( &son derecho en este pa#s todas las reglas dictadas
por el legislador ( o por uien l autorice&.
7. R.;2-+ 6. 0-'7&1: 9ermiten dinami!ar el ordenamiento jurdico
indicando procedimientos para $ue las reglas primarias cambien en
el sistema. Estas reglas son las $ue con/ieren potestades a los
/uncionarios # a los particulares para" en ciertas condiciones"
crear reglas primarias de las cuales surjan derechos #
obligaciones.
0. R.;2-+ 6. -6F#6&0-0&:/: Son reglas $ue dan competencia a
ciertos individuos > los jueces> para establecer si en una ocasin
particular se ha in/ringido o no una regla primaria. Estas reglas
determinan las condiciones para $ue alguien sea jue!" el
procedimiento a seguir para adoptar una decisin judicial # el
alcance $ue tiene el carcter constitutivo de las decisiones
judiciales. <art sostiene $ue ver el derecho como una unin de
reglas primarias de obligacin" con las normas secundarias"
/acilita una comprensin ms aguda de los /enmenos jurdicos $ue
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si se la encasilla en /orma simplista en un es$uema unitario. Este
en/o$ue de Cart permite advertir $ue contrariamente a lo $ue
piensa Pelsen" no es posible distinguir una norma jurdica de
otras clases de normas por su contenido o estructura, considerada
en su /orma aislada" sino por su pertenencia a un sistema
jurdico. En ve! de de/inir &sistema jur#dico& como un sistema
integrado por normas jurdicas" ha# $ue de/inir 0norma jurdica0
como una norma $ue pertenece a un sistema jurdico.
A. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO
En sentido objetivo el derecho hace re/erencia a una norma o
conjunto de normas o preceptos imperativo?atributivos $ue integran
el orden jurdico positivo /ormalmente vlido" es decir" un
conjunto de reglas $ue no slo imponen obligatoriamente unas
conductas o deberes" sino $ue tambin conceden o reconocen unas
determinadas /acultades. .l emplear la cali/icacin de objetivo"
tanto puede hacer re/erencia a un precepto aislado de un texto
normativo" como a un conjunto de normas e" incluso" a todo un
sistema jurdico. )orresponde subra#ar la dimensin normativa del
sustantivo &derecho& o 0norma agendi0" de acuerdo a la clsica
distincin del derecho romano seg&n la cual en derecho deba ser
entendido como el conjunto de reglas o directrices $ue regulan la
accin humana en el mundo de las relaciones sociales $ue
garanti!an la convivencia entre las personas o las comunidades. En
cambio" el derecho en sentido subjetivo hace re/erencia a la
atribucin de una facultad o /acultades de un sujeto determinado
para exigir de otro u otros unas determinadas conductas" viniendo
a signi/icar" precisamente la autori!acin o /acultad concedida al
pretensor por el precepto" # en virtud de la cual" por ejemplo"
puede este usar # disponer de algo libremente # con exclusin de
los dems. .s" /rente al obligado por una norma jurdica"
descubrimos siempre a otra persona /acultada para exigirle el
cumplimiento de lo prescrito por la misma. L es precisamente esta
autori!acin expresa concedida al pretensor por el precepto lo
$ue explica el derecho en sentido subjetivo como &facultas
agendi&" esto es como facultad reconocida al sujeto para moverse
en el mbito del derecho objetivo" ejercitando su propia capacidad
jurdica. Se tratan de dos especi/icaciones de una misma realidad(
el derecho. Entre ambas acepciones debe existir una correlacin
per/ecta" puesto $ue mientras el derecho objetivo aparece como la
norma $ue permite o prohibe" el derecho subjetivo viene a
signi/icar el permiso o facultad $ue deriva de la norma. El
derecho subjetivo es una /uncin del derecho objetivo. ,o se
concibe /uera del derecho objetivo" pues siendo la posibilidad de
hacer o de omitir lcitamente algo" supone lgicamente la
e'istencia de la norma $ue imprime a la conducta /acultada el
sello positivo de la licitud. En esta sentido &tener un derecho
subjetivo& $uiere decir $ue la norma vincula a una situacin o a
una conducta de un sujeto el deber de un cierto comportamiento de
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accin u omisin en otros sujetos. %o $ue se re/iere
correlativamente al derecho subjetivo de una persona no sea el
derecho objetivo sino el deber jur#dico de otra u otras personas.
El derecho objetivo" como norma o conjunto de normas al
pro#ectarse sobre situaciones concretas determina derechos
subjetivos # deberes jurdicos en mutua correlacin. El derecho
objetivo crea # distribu#e entre los sujetos posiciones recprocas
de exacta correspondencia" de manera $ue cuando la norma atribu#e
a alguien una /acultad" impone a alguien un deber. 9or lo tanto
podemos de/inir el -erecho *bjetivo como la facultad atribuida por
la norma a un sujeto para poder e'igir coactivamente de otro u
otros ya una conducta concreta, ya una conducta general de
abstencin y no?impedimento.
8. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA PERSONA JURIDICA
::SUPRIMIR:El concepto de persona jurdica" tambin denominadas
personas colectivas o personas morales ha generado una larga
discusin doctrinaria centrada en la cuestin de si" para el
derecho > como expresa )arlos ,ino en su &,ntroduccin al anlisis
del derecho&, .strea" 1MN7 > puede haber tambin personas ue no
sean hombres" # en ese caso cules son. El problema se da por
ejemplo" en el caso de la representacin de la sociedad. )uando el
presidente de una sociedad annima contrae una obligacin en
nombre de la sociedad" las consecuencias son di/erentes del caso
en $ue la hubiese contrado en su propio nombre. Esto determina
$ue los bienes de la sociedad no se con/unden con los bienes
personales del presidente" # $ue las deudas de la sociedad no
pueden reclamarse al presidente en /orma personal" ni viceversa.
Si el presidente de la sociedad" por ejemplo" compra un inmueble
por cuenta # orden # en representacin de la sociedad" dicho
inmueble no pertenece a su presidente. 5oda ve! $ue para ser
presidente de una sociedad annima no es preciso ser socio o
accionista. %a primera respuesta sera $ue el presidente" en
realidad representa a los socios" # estos seran los propietarios
del inmueble. 9ero esto tampoco es as" los socios son
propietarios de una accin o cuota del patrimonio de la sociedad #
con derecho exclusivamente a una utilidad o dividendo en caso de
manejo exitoso de la sociedad" o el resultante de la li$uidacin
de los bienes sociales" pero el socio no es propietario en todo o
en parte de los bienes de la sociedad" no puede disponer de ellos"
las obligaciones $ue pesan sobre los bienes societarios no son sus
obligaciones" # a su /allecimiento dichos bienes" en todo o en
parte no ingresan el su proceso sucesorio. 9or lo tanto si los
bienes de la sociedad no pertenecen a su presidente" no pertenecen
tampoco a sus socios. J. $uin pertenecenK %a respuesta obvia es
$ue a la sociedad en tanto persona jurdica. 9ero esta a/irmacin
$ue contraviene el sentido com=n precisa una justificacin
adicional. Esta necesidad de justi/icacin dio origen a las
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distintas teoras acerca de la naturale!a jur#dica de la persona
jur#dica.
EC&+9./ 6&+9&/9-+ 9.1%=-+ -0.%0- 6. 2- /-9#%-2.8- F#%=6&0- 6. 2-
$.%+1/- F#%=6&0-:
9odemos citar las siguientes(
>1? Teor#as negativas( 9ara algunos autores no existen ms
personas $ue los hombres o individuos" por lo tanto" cuando
se habla de personas colectivas" se trata en realidad de un
conjunto de bienes sin due.o afectados a un cierto fin. *tros
sostienen $ue se trata de un condominio sujeto a reglas
particulares.
>2? Teor#as realistas( 9ara otros juristas" adems de los
hombres" existen otras entidades reales $ue son las personas
jurdicas. )onsideran $ue las sociedades # dems personas
jurdicas son fenmenos $ue se dan en la realidad. 9ara estos
autores las personas jurdicas son instituciones, entendiendo
por institucin una idea fuer!a $ue est orientada hacia
ciertos /ines aceptada # sostenida por un grupo de hombres
interesados en su concrecin.
>? Teor#a de la ficcin. Esta teora pertenece a Aavigny.
Expresa $ue desde el punto de vista emprico" es evidente $ue
las &nicas personas son los hombres # $ue slo estas tienen
capacidad de derecho. ,o obstante ello por ra!ones de
utilidad el derecho supone /icticiamente la existencia de
entidades $ue no son hombres como soporte de derechos #
obligaciones. %as personas jurdicas son meros artificios
tcnicos. %a capacidad de las personas jurdicas se limita al
objeto de su creacin # tales personas no pueden cometer
delitos" #a $ue para esto es necesario tener cierta voluntad"
# la &nica voluntad $ue el derecho atribu#e a estas personas
es para cumplir sus /ines lcitos.
>"? Teor#a de Oelsen( 9ara este autor no hay diferencia
sustancial entre la persona /sica # la persona jurdica. El
hombre es una unidad psicolgica # biolgica mientras $ue la
persona es una entidad jurdica. %a persona" a di/erencia del
hombre" es un conjunto de derechos y obligaciones" es decir
un conjunto de normas jur#dicas" $ue constitu#en una cierta
unidad. 5anto la persona /sica como la persona jurdica
consisten en conjuntos de normas. %a di/erencia" para Pelsen
es $ue mientras en el caso de la persona individual las
normas se re/ieren a un slo hombre" en el de la persona
colectiva se re/iere a un grupo de hombres.
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III
TEXTOS
1. SISTEMA JURIDICO
0Se habla de sistema jur#dico en un sentido amplio o de
ordenamiento jur#dico :$ue viene a ser prcticamente trminos
sinnimos; para indicar $ue el conjunto de las normas de $ue se
compone un determinado derecho es un conjunto ordenado. %a
relacin de orden ms importante es la de jeraru#a normativaI
as" la constitucin es de jerar$ua superior a la le# ordinaria"
lo $ue $uiere decir $ue esta no puede prevalecer /rente a la
primeraI la le# tiene una jerar$ua superior a los reglamentos $ue
se desarrollan" etc. En sentido estricto" en sentido lgico" las
normas jurdicas slo /orman un sistema cuando no generan lagunas
> no ha# caso sin resolver> ni contradicciones >no ha# ning&n caso
resuelto por ms de una norma en /orma incompatible>" ni
redundancias >no ha# casos resueltos por ms de una norma en /orma
coincidente. Un sistema normativo tiene" por tanto" las
propiedades de plenitud :ausencia de lagunas;" consistencia
:ausencia de contradicciones; # econom#a :ausencia de
redundancias;. .5IE,O." +anuel" &Tras la >usticia&" .riel"
1arcelona" 1MM4" pg. 1'.
:SUPRIMIR'. DIRECTIVAS Y NORMAS 0Existen varios sistemas
normativos $ue rigen las acciones humanas. Hunto al derecho
tenemos la moral" los usos sociales" las normas religiosas" e
incluso las reglas de los juegos. 5odos estos sistemas u
ordenamientos tienen la caracterstica com&n de estar compuestos
de normas. 5iene $ue haber pues un concepto genrico de norma $ue
sea aplicable a los diversos rdenes normativos. %a norma" a su
ve!" constitu#e una modalidad de un gnero ms amplio" $ue
llamaremos el gnero de las directivas. -entro de las directivas
caben m&ltiples modalidades( consejos" rdenes" advertencias"
amena!as" admoniciones" ruegos" promesas. -irectiva es toda
expresin lingQstica cu#o sentido es dirigir la accin humana. %o
$ue ms se parece a una norma es una orden o mandato. 5an es as
$ue ha# autores $ue han de/inido las normas jurdicas como una
especie de rdenes o mandatos. Entre ellos se destaca >ohn (ustin
para $uien toda le# o regla es un mandato. %a persona $ue emite la
orden expresa un deseo seguido de una amena!a" esto es la
intencin de causar un mal a la persona destinataria del mandato
si no lo cumple. %a norma es una orden dada por una autoridad. 9or
ejemplo" un ladrn $ue me asalta # me da una orden" no es una
autoridad. 9ara $ue la orden o mandato sea una norma debe ser
dictada por una autoridad dentro de su propia competencia. .
di/erencia de las directivas aisladas las normas siempre se
presentan como /ormando parte de un conjunto. El /undamento de
esta caracterstica se encuentra en la propia nocin de norma(
norma es un mandato u orden dado por una autoridad. %a re/erencia
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a la autoridad implica necesariamente la existencia" por lo menos"
de otra norma" la norma $ue establece la autoridad. .dems" la
autoridad supone la posibilidad de emitir m&ltiples normas" #a $ue
es un concepto $ue implica el de competencia. .s pues" lo $ue
distingue a las normas de las otras directivas es $ue las normas
se presentan siempre /irmando conjuntos. . estos conjuntos les
denominaremos rdenes normativos. %os autores sealan como rdenes
normativos tpicos los siguientes( el -erecho" la moral" los usos
sociales" las normas religiosas # los juegos. 5odos estos rdenes
se caracteri!an por ser conjuntos de normas $ue son el resultado
de decisiones tomadas por autoridades con objeto de regular la
accin humana0. 3*1%ES +*3)C*," @regorio( &Teor#a del -erecho
J0undamentos de teor#a comunicacional del derecho&, 6olumen I"
)ivitas" +adrid" 1MMN" pg. 17AFD # 1A'F4.;

'. VALIDEZ DE UNA NORMA
0%a valide! de una norma positiva no es otra cosa $ue el modo
particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es
vlida" pero se trata de una existencia especial" di/erente de la
de los hechos naturales" aun$ue la norma se encuentre en estrecha
relacin con tales hechos. 9ara $ue la norma positiva exista es
preciso $ue sea creada por un acto" a saber" por un hecho natural
$ue transcurra en el espacio # en el tiempo. 9or otra parte" una
norma regula la conducta de los individuos( se aplica pues a
hechos $ue tambin transcurren en el tiempo # en el espacio. )ada
norma debe determinar en $u lugar # en $u momento debe
reali!arse la conducta $ue prescribe" de manera $ue su valide!
tiene un carcter a la ve! espacial # temporal. Una norma tambin
tiene una valide! material" si se consideran los hechos
particulares" las diversas conductas a las cuales se aplica. 5iene
por &ltimo una valide! personal" re/erida a los individuos cu#as
conductas regula0. PE%SE," Cans" 0Teor#a Bura del -erecho0"
Eudeba" 1MD4" pg. 4AFD.
4. PODER POLITICO COACCION Y DERECHO
0Uno de los ms importantes anlisis sociolgicos del poder" el
debido a +ax ?eber" ha puesto de relieve la necesidad de
establecer una distincin entre el poder como mera fuer!a fctica
# el poder como dominacin leg#tima. 5ampoco debe reputarse casual
$ue en el curso de esa investigacin sociolgica ?eber sit&e como
/orma ms avan!ada del poder la $ue conjuga la exigencia /ormal de
legalidad con la material de racionalidad. -e modo anlogo en el
plano jurdico la concepcin de Cerbert Cart" considerada una de
las ms valiosas e in/lu#entes revisiones de la doctrina
Eelseniana" tiene uno de sus insosla#ables nudos temticos #
problemticos en las relaciones entre moral # derecho. .l
/ormalismo estricto Eelseniano" $ue hace reposar la valide! del
sistema jurdico en una Krundnorm /icticia" opone Cart una regla
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de reconocimiento Jrule of recognition) $ue posee una
incuestionable dimensin emp#rica en cuanto responde a la
actividad jurdica e/ectiva de los rganos p&blicos # de los
ciudadanos. %a regla de reconocimiento rara ve! se halla
establecida" ni es un mero presupuesto logco>trascendental o
/icticio" sino $ue su existencia se revela Jis shoNn) en la
prctica social" en la medida en $ue los /uncionarios" en
particular los jueces # los ciudadanos atribu#en valide! a un
determinado sistema de normas. ,o ha# norma de reconocimiento sin
aceptacin social de su contenido" al menos por parte de los
/uncionarios. Esa aceptacin no puede dejar de hacer re/erencia a
los valores morales de una comunidad social. -e ah $ue" a la
postre" el /undamento del orden jurdico se ci/re en una
determinada /orma de compromiso moral0. 9E3EO %UT*" .ntonio>
Enri$ue( &Teor#a del -erecho, una concepcin de la e'periencia
jur#dica&I 5ecnos" +adrid" 1MM8" pg. 1D8FDN.
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V
EJERCICIOS
1.J2u es un sistema jurdicoK
'. )aracterice los tres grados del sistema jurdico.
4. -erecho como norma # experiencia.
7. -istinguir el sistema normativo moral del sistema normativo
jurdico.
A. JUn sistema jurdico est constituido slo por normasK
D. )aracterice la regla de reconocimiento.
8. J2u contenido tiene la norma /undamentalK
N. En $u se di/erencia la norma /undamental de la regla de
reconocimiento.
M. J)ules son los centros de produccin normativaK
1=. -istinga valide! de vigencia.
11. Enumere los distintos sentidos de valide!.
1'. J9or$u al sancionar el parlamento una le# se veri/ica al
mismo tiempo un acto de aplicacin # creacin del derechoK
14. J)mo se resuelven las contradicciones del sistemaK
17. %agunas en la le# # lagunas en el derecho.
1A. JSon lagunas las denominadas lagunas axiolgicasK
1D. 2u sostienen las teoras $ue distingues el derecho p&blico
del derecho privado.
18. )aracterice la norma jurdica en Pelsen.
1N. J2u es la capacidad para obrarK
1M.J)undo la responsabilidad es indirectaK
'=. JExisten los derechos en sentido subjetivos en /orma
independiente de los derechos subjetivosK
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACION
#. &(+ C-(CE:@-9 +?0(E9
T.1%=-+ 6. 2- $.%+1/-2&6-6 6. 2-+ $.%+1/-+ F#%=6&0-+3..
3. Teor#as negativas
D. Teor#as realistas
6. Teor#a de la ficcin
Q. Teor#a de Oelsen
a.Esta teora expresa $ue por ra!ones de utilidad el derecho
supone la existencia de entidades $ue no son hombres como soporte
de derechos # obligaciones.
b. 9ara estas teoras no existen ms personas $ue los hombres o
individuos" por lo tanto" cuando se habla de personas colectivas"
se trata en realidad de un conjunto de bienes sin due.o afectados
a un cierto fin.
c 9ara estas teoras adems de los hombres" existen otras
entidades reales $ue son las personas jurdicas. )onsideran $ue
las sociedades # dems personas jurdicas son fenmenos $ue se dan
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en la realidad. 9ara estos autores las personas jurdicas son
instituciones, entendiendo por institucin una idea fuer!a $ue
est orientada hacia ciertos /ines aceptada # sostenida por un
grupo de hombres interesados en su concrecin.
0. esta concepcin no hay diferencia sustancial entre la persona
/sica # la persona jurdica. El hombre es una unidad
psicolgica # biolgica mientras $ue la persona es una entidad
jurdica. %a persona" a di/erencia del hombre" es un conjunto de
derechos y obligaciones" es decir un conjunto de normas
jur#dicas" $ue constitu#en una cierta unidad. 5anto la persona
/sica como la persona jurdica consisten en conjuntos de
normas.
6. C-3:,E@E ,-9 C,+)-9 C-( ,+9 EA:)E90-(E9 1+1+9
#. 3edio, 6. coercibilidad, B. fuerza, >. imperatividad, 5.
imposicin forzosa, C. contenido, D. fuerza reglamentada, =.
opinin.
EC&+9./ 61+ A1%'-+ 6. 01/0.7&% 2- 01-00&:/. P-%- 2- 01/0.$0&:/
F#+/-9#%-2&+9- 2- 01-00&:/ .+ #/ '.%1 %.0#%+1 &/+9%#'./9-2. E+
6.0&%, 2- A#.%8- .+ #/ PPPPPPPPP $-%- %.-2&8-% .2 6.%.041. E2
6.%.041 /1 .+ #/ 01/F#/91 6. 7#./1+ 01/+.F1+ 1 %.01'./6-0&1/.+,
0#51 0#'$2&'&./91 +. 6.F- - 2- 7#./- *12#/9-6 6. 2&+ &/6&*&6#1+.
L1 3#. 0-%-09.%&8- - 2-+ /1%'-+ F#%=6&0-+ .+ +#
PPPPPPPPPPPPPPPPPP, 2- 3#. /1 .+9D +#$.6&9-6- ./ +# 0#'$2&'&./91 -
2- PPPPPPPPPPPP 6. 21+ +#F.91+ 172&;-61+. P1% 21 9-/91, 2-+ /1%'-+
F#%=6&0-+ %.3#&.%./ 6. 2- /.0.+&6-6 6. +# PPPPPPPPPPPPPPPPP, 6.
-22= 2- &/02#+&:/ ./ +# 6.A&/&0&:/ 6. 2- /19- 6. PPPPPPPPPPPPPP,
.+ 6.0&%, 2- $1+&7&2&6-6 6. %.0#%%&% - 2- PPPPPPPPP. P-%- 2-
01/0.$0&:/ $1+&9&*&+9- 6.2 6.%.041, ./ 0-'7&1, 2- A#.%8- /1 .+ 2-
$1+&7&2&6-6 6. .F.%0.% 2- 01-00&:/, +&/1 3#. .2 6.%.041 .+ 2&+- 5
22-/-'./9. 2- PPPPPPPPPPPPPPPPPPP, .2 6.%.041 /1 .+ 01.%0&:/, +&/1
2&+- 5 22-/-'./9. 01-00&:/. P1% 21 9-/91, $-%- .2 $1+&9&*&+'1 2-
A#.%8- /1 .+ .2 '.6&1 $-%- %.-2&8-% .2 6.%.041, +&/1 3#. 2- A#.%8-
.+ .2 PPPPPPPPPPPPPP 6.2 6.%.041.
SOLUCIONES
#. #8', 68C, B8+, >81.
6. EHisten dos formas de concebir la coaccin. :ara la concepcin
jusnaturalista la coaccin es un mero recurso instrumental. Es
decir, la fuerza es un medio para realizar el derecho. El derecho
no es un conjunto de buenos consejos o recomendaciones, cuyo
cumplimiento se deja a la buena voluntad de lis individuos. ,o que
caracteriza a las normas jurdicas es su imperatividad, la que no
est supeditada en su cumplimiento a la opinin de los sujetos
obligados. :or lo tanto, las normas jurdicas requieren de la
necesidad de su imposicin forzosa, de all la inclusin en su
definicin de la nota de coercibilidad, es decir, la posibilidad
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de recurrir a la fuerza. :ara la concepcin positivista del
derecho, en cambio, la fuerza no es la posibilidad de ejercer la
coaccin, sino que el derecho es lisa y llanamente la fuerza
reglamentada, el derecho no es coercin, sino lisa y llanamente
coaccin. :or lo tanto, para el positivismo la fuerza no es el
medio para realizar el derecho, sino que la fuerza es el contenido
del derecho.
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UNIDAD VIII
FUENTES DEL DERECHO
TEMA 1
FUENTES DEL DERECHO
1. DIVERSAS ACEPCIONES
Se emplea la expresin fuentes del derecho para re/erirse tanto al
fundamento o modo de produccin de las normas jurdicas positivas"
como para re/erirse a los instrumentos materiales para conocer el
derecho existente" es decir para re/erirse a las fuentes del
conocimiento del derecho.
. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
4.1 UNIDAD Y JERARQUIA DEL ORDENAMIENTO
%a unidad del ordenamiento se consider algo natural hasta la
poca de la codificacin. )omo reaccin a la concepcin
historicista" $ue atribua al derecho un desarrollo espontneo #
natural" el movimiento de la codi/icacin propugn la necesidad de
plasmar por escrito los principios del derecho natural universal"
limitando as los poderes de la monar$ua. Esto deriv en $ue el
concepto de unidad del derecho cediera su paso al concepto de
unidad del ordenamiento. Esta sustitucin de un criterio de
derecho universal al criterio de ordenamiento nacional" necesit
de la existencia de una serie de normas o criterios del propio
ordenamiento" $ue /ijaran un orden de prelacin o jeraru#a entre
las distintas /uentes de produccin normativa.
-icha jerar$ua $ued establecida en los distintos ordenamientos
de la siguiente manera( ley, costumbre, principios generales del
derecho. .s" el art.1D del )digo )ivil establece( 0Si una
cuestin civil no puede resolverse" ni por las palabras, ni por el
esp#ritu de la ley" se atender a los principios de leyes
anlogasI # si a&n la cuestin /uere dudosa" se resolver por los
principios generales del derecho" teniendo en consideracin las
circunstancias del caso0. . su ve! el art. 18 establece( 0%os usos
# costumbres no pueden crear derechos sino cuando las le#es se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente0.
.2 SUJECION A NORMAS RECONOCIDAS
Una ve! establecida por el ordenamiento la jeraru#a respecto de
las /uentes del derecho" el jue! no puede apartarse de ella en la
aplicacin de las normas" ni puede dejar de ju!gar bajo el
prete'to de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" como
establece el art. 1A del )digo )ivil. %a sujecin del jue! a las
normas reconocidas por el ordenamiento # a la jerar$ua de las
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/uentes permite la concrecin de la garanta constitucional de la
seguridad jur#dica.

. PRIMACIA DE LA LEY
El )digo )ivil consagra el principio de primac#a de la ley por
sobre las restantes /uentes del derecho. %a costumbre # los
principios generales solamente son aplicables en ausencia u
oscuridad de la le#. 9or ley debe entenderse su sentido amplio"
como toda norma de origen estatal. %a costumbre" tiene por lo
tanto una funcin subsidiaria. %os usos # costumbres no pueden
crear derecho sino cuando las le#es se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente. %os principios generales
constitu#en un conjunto de criterios /undamentales $ue in/orman el
origen # desenvolvimiento de un ordenamiento determinado"
expresado en reglas # a/orismos" # $ue tienen virtualidad #
e/icacia con independencia de las normas positivas.
". FUENTES MATERIALES Y FORMALES
El concepto de fuente material se re/iere al contenido de las
normas. 9lantea cuestiones relacionadas con la justicia, la
euidad, la seguridad, el orden, el bien com=n. Son /uentes
materiales las situaciones de hecho $ue determinan el origen
material de una normas" como pueden ser la situacin poltica"
econmica # social" pobre!a" desempleo" recrudecimiento de la
delincuencia" etc. Son /uentes materiales adems" los principios
ticos # pol#ticos compartidos por la comunidad" principios de
justicia" de euidad" principios valorativos relacionados con la
seguridad # los intereses generales.
El concepto de fuentes formales se re/iere al procedimiento de
creacin de normas. Se nombran generalmente como /uentes /ormales
a la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Buentes
/ormales son los hechos" procedimientos # circunstancias $ue
constitu#en a ciertos hechos o te'tos la condicin de obligatorios
en un sistema jurdico determinado.

%os autores mencionan otros conceptos de /uentes. .s" Kuibourg
en su( 00uentes del -erecho& en &"l derecho y la justicia&,
+adrid" 5rotta" 1MMD" pg.188F8M" cita las siguientes(
:1; 0uentes cognitivas, tales como el boletn o/icial u otras
publicaciones dotadas de autoridadI
:'; 0uente de valide!, como lo hace Pelsen" al a/irmar $ue
/uente de derecho slo puede ser el derecho" es decir $ue las
normas son vlidas slo cuando una norma superior les otorga
valide!I
:4; -el 6ecchio expresa $ue la /uente primaria del derecho es el
esp#ritu humano" signi/icando as $ue el derecho es un /enmeno
social.
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TEMA 2
LA LEY POSITIVA
1. LA LEY

%a palabra le# usualmente se emplea en dos sentidos" uno amplio
# otro restringido. 9or le# en sentido amplio se entiende toda
norma emanada del Estado. En su acepcin restringida la palabra
le# se re/iere exclusivamente a la norma emanada del poder
legislativo. Es decir" emanada del poder autori!ado por la
constitucin para dictar normas de carcter general. .s" el
sentido amplio engloba toda serie de disposiciones escritas
emanadas del Estado" como ser decretos" resoluciones" directivas"
circulares" etc. 5odas ellas unidas por el com&n denominador de
ser disposiciones generadas por el Estado. El sentido restringido"
en cambio" se re/iere exclusivamente a la ley como acto
jurisdiccional del 9oder %egislativo. En nuestro caso concreto de
acuerdo a lo establecido por la )onstitucin ,acional.
%e#" por lo tanto" es la norma de derecho emanada por el Estado"
en la /orma # con el contenido establecido por la )onstitucin.
'. CARACTERES
Se destacan los siguientes(
'.1 OBLIGATORIEDAD
%a le# constitu#e una orden o un mandato. %a le# no da consejos no
recomendaciones. %a le# es un precepto jur#dico # como tal sus
prescripciones estn garanti!ada por la coercibilidad" es decir"
la /acultad del derecho de imponer sus mandatos por la /uer!a.
'.' GENERALIDAD
%a le# contiene prescripciones tomadas en abstracto" re/erida a
todos los posibles casos # situaciones /cticas $ue puedan darse.
Esta generalidad garanti!a el principio de igualdad ante la ley #
el principio del imperio de la ley por sobre los intereses
particulares.
. LEY EN SENTIDO MATERIAL Y LEY EN SENTIDO FORMAL
Se denominan le#es en sentido material a los textos normativos $ue
establecen normas generales. %a caracteri!acin de la le# en
sentido material hace re/erencia a su contenido. Se denominan
le#es en sentido formal a los textos normativos $ue emanan del
poder legislativo de acuerdo a los procedimientos constitucionales
/ijados por la constitucin. %a caracteri!acin de la le# en
sentido /ormal hace re/erencia a su forma # no a su contenido. .s
una le# del )ongreso $ue modi/ica" por ejemplo el )digo 9enal" es
una le# en sentido /ormal" en cuanto ha sido dictada por el 9oder
%egislativo" en la /orma dispuesta por la )onstitucin ,acional" #
es le# en sentido material pues modi/ica las conductas tipi/icadas
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penalmente $ue rigen en la comunidad. %a distincin es importante
pues existen le#es en sentido formal $ue no contienen normas
generales" sino disposiciones individuales, como es el caso de una
le# $ue /ija una pensin graciable para una persona determinada.
Existen por otro lado numerosas normas generales $ue no son le# en
sentido formal" pero $ue regulan o reglamentan sectores
importantes de la actividad de los particulares. 9or ejemplo los
-ecretos del 9oder Ejecutivo" o las (cordadas del 9oder Hudicial.
". PRINCIPIOS DEL DERECHO POSITIVO
%a )onstitucin de la ,acin .rgentina" re/ormada en 1MM7" /ija
en su segunda parte" &(utoridades de la )acin&" 5itulo 9rimero
&Kobierno 0ederal&" )apitulo 2uinto &-e la 0ormacin y sancin de
las %eyes&" en sus artculos 88 a N7" siguiente procedimiento de
creacin de las le#es(

A. PROCEDIMIENTO DE FORMACION DE LAS LEYES

%as le#es pueden tener principio en cualuiera de las )maras
del )ongreso. %os proyectos pueden ser presentados por los
miembros de cada una de las cmaras o por el 9oder Ejecutivo. Esta
regla tiene importantes excepciones. El articulo A' establece $ue
a la )mara de -iputados corresponde e'clusivamente la iniciativa
de las le#es sobre contribuciones # reclutamiento de tropas. Esta
excepcin tiene su ra!n de ser en la /orma republicana de
gobierno. %a )mara de -iputados representa directamente al pueblo
:art.7A; mientras $ue el Senado representa a las 9rovincias :art.
A7;. 9or lo tanto" toda iniciativa de le#es $ue estable!ca
contribuciones patrimoniales" impuestos # cargas econmicas" como
reclutamiento de tropas solo puede tener iniciativa popular" e
iniciarse por lo tanto en la )mara de -iputados. %a )mara en la
$ue se origina un pro#ecto de le# se denomina /mara de *rigen" #
la otra )mara pasa a ser /mara 8evisora. )ual$uiera de ambas
)maras puede ser de *rigen o 3evisora seg&n donde se ha#a
presentado el pro#ecto de le#. 9ero en los casos del articulo A7"
la )mara de -iputados siempre es )mara de *rigen. %a ra!n
estriba en $ue" como se ver" existe una ventaja de la )mara de
*rigen en la votacin de los pro#ectos de le#.

D. TRATAMIENTO DE LOS PROYECTOS DE LEY
9resentado un pro#ecto de le# en una )mara es girado a una de
las /omisiones ,nteriores de dicha )mara para su estudio
preliminar. %a )omisin Interior estudia el pro#ecto
exhaustivamente # lo eleva a la )mara con un ,nforme acerca de su
conveniencia # oportunidad.
%os pro#ectos pueden ser tratados por la )mara de *rigen en
dos modalidades" como temario del orden del d#a" de modo $ue a los
pro#ectos en tramite se le asigna un cronograma de tratamiento #
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deliberacin" o sobre tablas, es decir" /uera del orden del da"
con carcter pre/erencial debido a su urgencia o importancia.

8. VOTACION EN GENERAL Y EN PARTICULAR
El pro#ecto es sometido a una doble votacin. En primer lugar la
)mara vota por la aceptacin del pro#ecto en /orma genrica" sin
ahondar el tratamiento pormenori!ado de su articulado. Esto se
denomina Iotacin en Keneral. .probado un pro#ecto en general, se
pasa a su votacin en particular, es decir artculo por artculo.
En la votacin en particular" los diputados pueden votar adiciones
o correcciones o modi/icacin del texto del pro#ecto de le#. 5anto
en la votacin en general como la votacin en particular se
re$uiere una ma#ora simple es decir" la mitad ms uno de los
miembros presente. . los /ines del computo de las ma#oras" cada
)mara para poder sesionar necesita la concurrencia de un numero
mnimo de miembros sin el cual no puede sesionar. Ese numero
mnimo se denomina urum. +uchos pro#ectos de le# no son tratados
en el recinto por imposibilidad de obtener el urum necesario
para sesionar. %a oposicin generalmente despliega estrategias de
brindar o retacear el urum a determinados pro#ectos de le#es"
como &nico recurso de negociar re/ormas o apla!amientos a tales
pro#ectos" #a $ue de brindar urum" probablemente la ma#ora
votara la aprobacin de las le#es" deso#endo cual$uier oposicin
de la minora. Este juego estratgico de la minora de brindar o
retacear el $urum como arma de negociacin poltica" es criticado
regularmente por los ciudadanos $ue reclaman una conducta
republicana a sus representantes a&n a costa de su carcter de
minoras circunstanciales.

N. TRATAMIENTO EN LA CAMARA REVISORA
.probado as en la )mara de *rigen un pro#ecto de le# en
general # en particular pasa para su discusin a la otra )mara"
$ue opera como cmara 3evisora" donde se repite el procedimiento
de remisin a la )omisin Interior $ue corresponda" su aprobacin
en general # en particular. Si esta )mara tambin aprueba el
pro#ecto" lo promulga como le#.
En la )mara 3evisora el pro#ecto puede ser objeto de adiciones
o enmiendas. En este caso deber indicarse el resultado de la
votacin a /in de establecer si tales adiciones o enmiendas /ueron
reali!adas por la ma#ora absoluta de sus miembros presentes o por
la tercera parte de sus miembros presentes. En este caso el
pro#ecto vuelve a la )mara de *rigen # sta slo podr insistir
con el pro#ecto original si obtiene como m#nimo la misma ma#ora
con $ue viene recha!ado el pro#ecto. Si lo es por ma#ora
absoluta" deber insistir con la misma ma#ora. Si lo es por
ma#ora cali/icada" de dos tercios de los miembros presentes"
deber insistir con esta ma#ora. Si la )mara de *rigen logra
insistir en cada caso con la ma#ora re$uerida" el pro#ecto
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original $ueda aprobado. Si no logra la insistencia re$uerida" el
pro#ecto modi/icado $ueda aprobado. .$u estriba la ventaja de la
)mara de *rigen respecto de la )mara 3evisora( le basta igualar
la votacin de la revisora para $ue el pro#ecto original $uede
aprobado. .dems" a&n cuando un pro#ecto sea devuelto por la
)mara 3evisora con modi/icaciones aprobadas" por hiptesis" por
unanimidad" le bastar a la )mara de *rigen insistir con los dos
tercios de sus miembros presente para $ue el pro#ecto original
$uede aprobado # se rechacen las modi/icaciones introducidas por
la )mara 3evisora.

M. PROMULGACION
El pro#ecto aprobado pasa al 9oder Ejecutivo para su
promulgacin. El 9oder Ejecutivo puede promulgarlo en /orma
e'presa" dictando el pertinente -ecreto de Bromulgacin. 9uede
promulgarlo en /orma tcita" dejando vencer el pla!o de die! das
hbiles sin dictar el -ecreto de 9romulgacin. * puede" dentro de
los die! das mencionados desechar u observar el pro#ecto. %a
/acultad de desechar u observar el pro#ecto constitua en la
)onstitucin de 1NA4" el poder de veto del 9oder Ejecutivo. El
artculo N= establece $ue los pro#ectos desechados parcialmente no
podrn ser aprobados en la parte restante" salvo $ue las partes no
observadas tuviesen autonoma normativa # su aprobacin parcial no
alterara el espritu ni la unidad del pro#ecto sancionado por el
)ongreso. .s aconteci" por ejemplo con la le# de de/ensa del
consumidor la $ue siendo observada en algunos de sus artculos"
/ue aprobada parcialmente.

1=. PROYECTOS DESECHADOS
)orresponde re/erirnos ahora al supuesto de caso de los
pro#ectos de le# desechados totalmente. El pro#ecto de le# puede
ser desechado totalmente por cual$uiera de las )maras # por el
9oder ejecutivo. Si el pro#ecto es desechado totalmente por una
de las )maras" no podr repetirse en las sesiones de auel ao.
,inguna de las )maras podr desechar totalmente un pro#ecto $ue
hubiese tenido origen en ella # luego hubiese sido adicionado o
enmendado por la )mara 3evisora.
Si el pro#ecto /uese desechado en todo o en parte por el 9oder
Ejecutivo" vuelve con sus objeciones a la )mara de *rigen" # si
insiste con los dos tercios de sus votos" pasa a la )mara
3evisora. Si ambas insisten con igual ma#ora" el pro#ecto es
le#" # pasa al 9oder Ejecutivo para su promulgacin. Si la )maras
difieren sobre las objeciones" el pro#ecto no podr repetirse en
las sesiones de auel ao.
11. LA CODIFICACION
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Se denomin codificacin a una corriente del pensamiento jurdico
surgida a principios del siglo <I< $ue propugn la sancin de un
cuerpo sistemtico de normas referidas a una rama del derecho
determinada. Esta corriente doctrinaria naci en Brancia con el
dictado del )digo ,apolenico" # /ue adoptada por la ma#ora de
los pases de tradicin romanista. )on la 3evolucin Brancesa de
18NM triun/ el racionalismo # se consider el derecho como
producto de la ra!n humana # la )odi/icacin como solucin a los
problemas de carencia # dispersin normativa # como medio de /ijar
en las legislaciones los principios racionales del derecho
natural. Casta ese momento la legislacin se presentaba como un
conjunto de disposiciones o norma dictadas en di/erentes
oportunidades" contradictorias muchas ellas entre s. %as
recopilaciones de leyes existentes hasta ese momento" no resolvan
los problemas de contradicciones # antinomias. %a "scuela
<istrica del -erecho se opuso a esta corriente de pensamiento"
argumentando $ue el derecho se genera espontneamente por el
esp#ritu del pueblo" # $ue la sancin de cdigos derivara en una
traba para el progreso del derecho" deteniendo el /ecundo devenir
de la historia. Esta resistencia logr detener el movimiento
codi/icador en .lemania. a tal punto de $ue su )digo )ivil de
dict recin en el ao 1M==.
%a )odi/icacin tiene como ventajas la certe!a # uni/icacin del
derecho al concretarse toda una rama del derecho o actividad en un
texto normativo &nico # sistemtico" $ue permite su mejor
aplicacin por parte de los jueces # su mejor estudio # anlisis
por parte de los juristas. Sus desventajas radican en $ue
cristali!a o petri/ica el derecho" generando en los operadores
jurdicos resistencias a las modi/icaciones de su texto.
I. IGNORANCIA DE LA LEY
Entre los principios inveterados del derecho existe uno $ue
establece $ue la ley se reputa conocida por todos y nadie puede
negar su ignorancia. Esta presuncin ha sido establecida por todas
las legislaciones # halla su origen en el derecho romano. ,uestro
)digo )ivil" en su artculo '= establece( 0la ignorancia de las
leyes no sirve de e'cusa, si la e'cepcin no est e'presamente
autori!ada por la ley&. El principio de ignorancia de la le# es un
principio abstracto de e/icacia normativa $ue impide alegar el
desconocimiento de la norma como excusa para su obligatoriedad #
cumplimiento.
%a doctrina ha criticado esta presuncin de conocimiento" toda
ve! $ue actualmente ante la complejidad # el tecnicismo de la le#
lo ms ra!onable sera admitir el principio contrario" es decir
presumir la ignorancia de la ley. En realidad la crtica est mal
planteada" #a $ue desde lo ra!onable es verdad $ue los sujetos del
derecho ignoran la totalidad de las le#es. 5ambin las ignoran los
abogados # los propios jueces $ue deben /allar. Seguramente los
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jueces # abogados conocen muchas ms leyes $ue los particulares"
pero ello no implica $ue" de hecho" cono!ca la totalidad de las
le#es. El error de la crtica radica en $ue el legislador no est
enunciando un hecho real" sino $ue enuncia una ficcin. . los
/ines de la seguridad jur#dica el ordenamiento presume $ue la le#
es conocida por todos" no admitiendo $ue se alegue contra esta
presuncin la ignorancia de la ley. Si este principio ca#era" se
resentiran los principios de seguridad jur#dica e igualdad ante
la ley. %os individuos inescrupulosos incumpliran las le#es
alegando su ignorancia" # resultara sumamente di/cil en los
procesos judiciales probar su conocimiento. . los /ines de evitar
los rigores de la aplicacin de este principio el Estado debe
otorgar a los textos normativos en ma#or grado de di/usin #
publicidad a travs de los medios masivos de comunicacin.
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TEMA
LA COSTUMBRE JURIDICA
1. LA COSTUMBRE JURIDICA
Existe una costumbre cuando los individuos # la comunidad
repiten" a lo largo del tiempo" el mismo modelo de conducta ante
circunstancias semejantes. )uando la costumbre opera dentro del
marco de los intereses de las personas $ue se adecuan a ellas" de
modo tal $ue las conductas divergentes lesionan expectativas #
generan con/lictos" la costumbre debe ser considerado como
costumbre jur#dica. %a costumbre es /uente del derecho como norma
impuesta o generada por el uso social. El hecho normativo
consuetudinario" no slo puede generar prohibiciones" derecho #
obligaciones" sino $ue puede eliminarlos. Este /enmeno se llama
desuetudo.
El derecho consuetudinario /ue la primera /orma de expresin
de regulacin de la actividad social. En 3oma #a se distingua la
tradicin, como exteriori!acin de un modo de ser" de los hbitos"
mani/estacin de un modo de hacer. ,o obstante la relevancia de la
tradicin" %a %ey de las -oce Tablas, estableci $ue sus
disposiciones no podan ser derogadas por actos en contrario de
las partes. %os postglosadores revitali!aron el valor de la
costumbre" pero slo la "scuela <istrica la consider en un rango
mximo" como expresin espontnea de la voluntad popular.
2. ELEMENTOS
%a costumbre jur#dica" para serlo" exige $ue se forme y viva
en una sociedad organi!ada" en la $ue su valide! sea avalada por
el reconocimiento de la comunidad. %a costumbre en cuanto norma de
-erecho" surge como deduccin de la conducta e'terna y reiterada"
espontnea" sin promulgacin alguna" con conciencia de su
obligatoriedad.

-os son los elementos de la costumbre jurdica. Un primer
elemento denominado material o e'tr#nseco" $ue constitu#e la
conducta e'terna y reiterada. El segundo elemento es el
psicolgico o intr#nseco # es la conciencia de la obligatoriedad
de la norma consuetudinaria. El primer elemento" plantea serias
dudas con relacin a cuestiones tales como a partir de cundo # de
u manera podemos considerar /ehacientemente la e'istencia de una
costumbre jurdica. 9oder responder cuntas personas # por cunto
tiempo deben repetir la conducta considerada consuetudinaria. El
segundo elemento" el psicolgico denominado opinio juris, plantea
las mismas dudas $ue el elemento material al tener $ue responder
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cmo mensurar el grado de aceptacin por parte de la comunidad de
la conducta consuetudinaria.

. LA COSTUMBRE EN LA LEGISLACION ARGENTINA
El .rt. 18 del )digo )ivil establece $ue &los usos y costumbres
no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos
o en situaciones no regladas legalmente&.

El texto legal plantea tres casos(
1. El de la costumbre $ue convalida la le# Jcostumbre secundum
legem).
'. El de la costumbre $ue llena un vac#o de la le# Jcostumbre
praepter legem).
4. El de la costumbre en contra de la le# Jcostumbre contra
legem).
El artculo 18 del )digo )ivil autori!a los dos primero
supuestos" no as el tercero" el de la costumbre en contra de la
le#. Este supuesto tambin se denomina costumbre abrogatoria de la
ley.
. LA DESUETUDO

%as le#es pueden perder vigencia en tres casos( :1; 9or derogacin
e'presa o tcitaI :'; 9or caer en desusoI :4; 9or desuetudo o
costumbre abrogatoria.
,uestro )digo civil" no admite la desuetudo o costumbre jur#dica.
Sin embargo los tribunales en algunos casos puntuales admitieron
la existencia de una costumbre abrogatoria" una costumbre en
contra de la ley. El artculo 11D del )digo de )omercio exige $ue
las posturas en los remates sean de viva vo! # no por seas. %a
experiencia cotidiana evidencia $ue las posturas en los remates se
/ormulan por signos # seas con plena conciencia de la valide! de
las posturas. En un caso puntual" ante la impugnacin de nulidad
de la subasta por parte del ejecutado invocando el artculo 11D
del )digo de )omercio" el tribunal interviniente consider $ue la
norma legal haba $uedado abrogada por una norma consuetudinaria
contraria.
,. LA DOCTRINA
En algunas legislaciones se seala a la doctrina de los
juristas como /uente de derecho. En ciertas pocas de la historia
del derecho la doctrina ha tenido valor como /uente de derecho. El
3oma" por la &%ey de /itas& promulgada en el ao 7'D" se reconoci
valor de le# a los escritos jurdicos de Bapiniano, Kayo, 9lpiano,
Baulo y +odestino. En el antiguo -erecho Espaol se con/iri
/uer!a obligatoria a las opiniones de determinados jurisconsultos
de los siglos <I6 # <6. 9ero dentro del sistema jurdico actual
las opiniones de los juristas no constitu#en una /uente de
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derecho. %a doctrina carece de /uer!a obligatoria # solo tiene la
autoridad cient#fica $ue emana del prestigio de sus autores # de
la solide! de sus argumentos.
,o obstante ello" si bien la doctrina de los juristas no es
fuente formal" constitu#e una de las principales fuentes
materiales" de carcter indirecto" toda ve! $ue in/lu#e
notablemente en la gnesis # evolucin de las normas e
instituciones jurdicas. En la prctica jurisprudencial los jueces
/undan sus sentencias en la doctrina de los juristas" cuando
consideran insu/icientes la le# # la jurisprudencia.

I. LOS PRINCIPIOS GENERAL DEL DERECHO
%os principios generales del derecho son criterios
/undamentales $ue in/orma un ordenamiento jurdico determinado #
$ue le otorgan un marco de e/icacia con independencia de las
normas /ormuladas por el legislador. )onstitu#en principios de
justicia # reglas de contenido objetivo $ue brindan unidad #
operatividad al sistema. Se caracteri!an por su generalidad #
ausencia de concrecin" a&n cuando los mismos se in/ieren de las
normas del sistema. 9or ejemplo" el principio $ue recha!a el
enri$uecimiento ilcito" el principio de $ue nadie puede alegar su
propia torpe!a para excepcionarse del cumplimiento de sus
obligaciones" el principio de justicia $ue reclama $ue situaciones
iguales sean resueltas de la misma manera. %a generalidad de los
ordenamientos jurdicos recogen los principios generales del
derecho como /uente subsidiaria de la le#.
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TEMA "
LA JURISPRUDENCIA
1. LA JURISPRUDENCIA
Se denomina jurisprudencia a la doctrina $ue surge de los
pronunciamientos judiciales. Si la actividad de los rganos
jurisdiccionales se limitara a aplicar la le#" no tendra
relevancia a los /ines de su consideracin como /uente de derecho.
9ero ni el derecho es slo le#" ni tampoco la norma legal puede
prevenir todas las situaciones # modalidades de con/lictos de las
relaciones humanas. Esta limitacin de la le#" hace $ue el
ju!gador" no slo apliue la ley sino $ue con su labor reiterada
la complemente. %a labor jurisprudencial expone racionalmente el
ordenamiento vigente" al interpretarlo /acilita el conocimiento de
los particulares. .l ju!gar" somete a una crtica valorativa el
derecho vigente destacando su justicia o injusticia.
En 3oma se dio valor reverencial a las sentencias de los
jueces. El Hue! deba aplicar el "dicto Bretorio" pero go!aba de
imperium para llenar lagunas legales mediante la aeuitas. Esto
explica la potestas reconocida a la jurisprudencia romana" tanto
al /allo judicial como a la e'plicacin ra!onada del iurisprudents
$ue no es slo iude'. %a permanencia del edicto convirti al ius
honorarium en Buente del -erecho" $ue lleg a prevalecer" incluso
sobre las H,, Tablas. %a Edad +edia seal el comien!o de un
perodo de crisis" el $ue se agudi! con las ideas centrali!adoras
del poder. %a 3evolucin /rancesa releg el papel de la
jurisprudencia a la mera aplicacin de la le#. En la doctrina de
+ontesuieu el monarca detenta el poder de ejecutar las le#es" %os
jueces no tiene ning&n margen de decisin" sino $ue se limitan a
ser la boca ue pronuncian las palabras de la ley.
%a justicia" por lo tanto era considerada como una funcin
lgica # no como un poder.
2. SISTEMA ROMANISTA Y ANGLOSAJON
Existen dos modelos bsicos # genricos de aplicacin de las
diversa /uentes del derecho a los casos jurisprudenciales. Ellos
son el sistema romanista $ue aplica prevalentemente la ley o
derecho escrito" # el sistema anglosajn $ue aplica
prevalentemente precedentes jurisprudenciales.
2.1 SISTEMA ANGLOSAJON O DEL PRECEDENTE
En el sistema anglosajn o del common laN" el jue! para resolver
su caso" debe recurrir a un precedente o fallo anterior $ue carece
de generalidad. Este sistema exalta la ra! consuetudinaria de los
pronunciamientos judiciales # la creacin judicial.
9recisamente" como el jue! debe otorgar a la sentencia una
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generalidad de la $ue el precedente carece" debe tomar en la
seleccin del precedente los datos relevantes" para aplicar a su
caso a$uel precedente $ue guarde con ste ma#or analoga. Esta
seleccin del precedente se basa en el principio de stare decisis"
aceptar lo decidido # no alterar lo #a resuelto. %a ventaja del
sistema del common laN reside en $ue permite dar a los ciudadanos
una justicia ms rpida # e/ica!" # de ma#or seguridad.
2.2 EL SISTEMA CONTINENTAL
El sistema romanista o continental corresponde a los pases
europeos # latinoamericanos" donde los jueces aplican el derecho
escrito" siendo la jurisprudencia una /uente material no
obligatoria para otros jueces en sus pronunciamientos. En estos
pases se llama jurisprudencia al conjunto de las sentencias
judiciales derivadas de la aplicacin o interpretacin de los
textos legales. Este sistema se basa en la existencia de cdigos #
legislaciones particulares de todas las ramas del derecho"
manteniendo el principio originado en la codi/icacin # en la
3evolucin Brancesa de $ue el derecho est en la %ey. El sistema
romanista se basa en normas generales como lo son la le# o en su
caso la costumbre jurdica. %a /uncin del jue! en este sistema
consiste en aplicar la norma general al caso particular.
. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE
%a jurisprudencia constitu#e una /orma espontnea de dar origen a
normas jurdicas. %os jueces en sus sentencias tienen en cuenta
determinadas normas $ue pueden preexistir" como una le# o
costumbre" pero tambin muchas veces toman en consideracin en los
/undamentos de las sentencias determinados criterios generales de
ra!onabilidad, justicia o euidad. Estos criterios $ue no /ueron
dictados por un legislador" ni se originaron en la costumbre"
pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a $uienes se les
plantea posteriormente un caso anlogo al resuelto
originariamente. Estos criterios son adoptados por los jueces como
fundamento de sus sentencias" # el apartarse de ellos es motivo de
crtica. 9or ello es vlido a/irmar $ue los jueces en conjunto
pueden dar origen a normas jurdicas generales. %os precedentes
surgen a partir de las ra!ones $ue determinaron la adopcin de
cierta decisin :lo $ue se llama la ratio decidendi del /allo; #
$ue son obligatorias en casos anlogos para los tribunales
in/eriores. En cuanto a los precedentes nuestro sistema de tipo
continental" a di/erencia del sistema del common laN no es
obligatorio. %a jurisprudencia no se constitu#e con un solo
precedente sino con una serie concordante de decisiones.

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II
NOTAS
1. LAS FUENTES DEL DERECHO
/arlos )ino, en su &,ntroduccin al (nlisis del -erecho&, .strea"
1uenos .ires" 1MN7" pg. 17N # siguientes" plantea la existencia
de dos tipos de /uentes del derecho. %as de creacin deliberada #
las de creacin espontnea. 9or creacin deliberada entiende la
sancin de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por
rganos competentes con la intencin de establecer tales reglas.
Son casos de creacin deliberada la %e#" la sentencia" el
contrato. %a legislacin es el aruetipo de la creacin
deliberada" a&n cuando la palabra %ey es ambigua. %os juristas
restringen su uso a la le# en sentido formal. En cambio los legos
llaman le# a las normas dictadas por cualuier rgano( esto sera
le# en sentido material. .s" son le#es en sentido material las
dictadas por una convencin constitu#ente" las del )ongreso" los
decretos del 9oder Ejecutivo" las resoluciones ministeriales" las
ordenan!as municipales. Etc. 5ambin constitu#e casos de creacin
deliberada del derecho las sentencias judiciales. Se ha discutido
si las sentencias judiciales son o no normas jur#dicas. El -r.
Sebastin Soler ha expresado su opinin negativa" sobre la base de
$ue las sentencias de los jueces carecen de generalidad. *tra
cuestin es la relativa a si los jueces crean o no derecho. @enaro
)arri puntuali! los desacuerdos verbales $ue dan pie a esta
polmica. )on la /rase Rlos jueces crean derecho0 se pueden
expresar conceptos di/erentes. %o esencial es $ue los jueces no
dictan normas generales. Entre los tericos ha# un desacuerdo
valorativo. ,o se $uiere expresar ning&n hecho" sino expresar la
actitud de dejar $ue a los jueces se les permita amplias
/acultades en el ejercicio de su actividad" # con su recha!o" se
pretende mani/estar la tesis ideolgica opuesta de a $ue los
jueces deben atenerse estrictamente a lo establecido por las
normas generales. *tro medio de creacin deliberada es el
contrato. )uando dos o ms personas celebran un contrato" ellas
estipulan derechos # obligaciones" potestades # hasta sanciones de
modo $ue es ra!onable considerar el contrato como lo hace Pelsen
como una norma jurdica o un conjunto de ellas.
2. FUNCION DE LOS JUECES
El jurista argentino >ulio /ueto 8=a" en su obra &9na visin
realista del derecho. %os jueces y los abogados&, .beledo 9errot"
1uenos .ires" '===" pg.D1F8' enumera las notas $ue caracteri!an
al buen jue!.
Estas notas son las siguientes(
1. /onocimiento del derecho vigente2 -ebe procurar el ma#or
conocimiento posible de las circunstancias relevantes del
caso sometido a su decisin.
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'. /onocimiento de la realidad social2 %a comprensin del acto
humano se encuentra ligado al conocimiento de la realidad
social" por$ue el derecho es un /enmeno de la realidad
social" traduce valores sociales # se expresa mediante
instrumentos de comunicacin de carcter social.
4. (utoconciencia de la funcin creadora del jue!2 El jue!
crea derecho en el ejercicio de la /uncin judicial. .l
dictar sentencia el jue! construye el caso mediante la
seleccin de los te'tos normativos # la seleccin de los
hechos $ue considere relevantes.
7. /apacidad e'presiva2 El jue! debe ser claro # preciso en
sus decisiones # en la enunciacin del /undamento de las
mismas. El jue!" pudo haber encontrado una justa respuesta
a las pretensiones de las partes" pero esto no basta" debe
expresarlo con vigor # agude!a para trasmitir a las partes"
la solide! del /undamento invocado # el valor de los
elementos de prueba # de conviccin utili!ados.
A. 0ortale!a espiritual2 %a necesidad de decidir el litigio
coloca al jue! en una di/cil posicin( debe dictar
sentencia" no puede eludir su responsabilidad. El /allo
ser su /allo. El jue! deber encontrar una respuesta
ra!onable # leg#tima de las pretensiones de las partes. El
jue! debe estar preparado espiritualmente para cumplir sus
/unciones sabiendo $ue al as hacerlo /rustrar esperan!as
# lesionar expectativas /undadas.
D. Aabio ejercicio de la autoridad2 El jue! dispone de un alto
grado de poder. El buen jue! es prudente # medido en el
ejercicio de su autoridad" mantiene su imparcialidad #
preserva su independencia de criterio.
8. 8eali!acin de la justicia2 %a misin del jue! consiste en
la reali!acin de la justicia mediante la aplicacin del
derecho. Esto signi/ica igualdad en el tratamiento de las
partes # e$uilibrio # armona en los valores.
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IV
EJERCICIOS
1. JSon fuentes del derecho las /uentes en sentido materialK
'. J9ueden admitirse otras /uentes del derecho $ue no sean le#es o
normas escritasK
4. -e ejemplos de le#es en sentido amplio # sentido restringido.
7. J)ules son los caracteres de la le#K
A. J)ul es la ventaja de la cmara de origen respecto de la
revisoraK
D. J. $u principios de /iloso/a poltica respondi la
)odi/icacinK
8. J)ules son las ventajas # desventajas de la codi/icacinK
N. J)ules son los elementos de la costumbreK
M. JEs posible mensurarlosK
1=. JEs admisible la costumbre en contra de la le#K
11. JSi la le# es injusta o inapropiada mantiene su posicinK
1'. J%a doctrina de los juristas es /uente del derechoK
14. J)ompare el sistema continental # el sistema anglosajnK
17.J)ules de las virtudes del buen jue! cree Ud. $ue son
de/initorias de su /uncinK
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UNIDAD IX
LA TECNICA JURIDICA
I. CONCEPTOS
TEMA 1
APLICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS
1. APLICACION ESPONTANEA DEL DERECHO
.l plantearnos las cuestiones acerca del origen del ordenamiento
jurdico hemos examinado el problema de cmo se producen o se
crean las normas jurdicas # cmo se mani/iestan o exteriori!an a
travs de las denominadas /uentes /ormales # materiales del
derecho. El paso siguiente es anali!ar cmo el derecho se reali!a"
cmo se incorpora a la vida social. 5oda norma jurdica" #a se la
considere como un mandato" como un imperativo" como una regla de
conducta" o como un criterio de decisin de con/lictos" existe
siempre con la pretensin de $ue la realidad social se ajuste a
ella. Esta reali!acin del derecho se con/igura # de/ine como el
problema de la aplicacin o adjudicacin del derecho.
Existe un cumplimiento espontneo del ordenamiento jurdico. El
derecho se aplica espontneamente sin $ue" en la ma#ora de los
casos" los sujetos tomen conciencia de $ue se estn comportando de
acuerdo al derecho. El derecho se cumple ordinariamente en virtud
de m&ltiples /actores" entre ellas" por su obligatoriedad moral"
por hbitos sociales" por convicciones polticas" o por temor a la
sancin. %os sujetos ajustan su conducta a normas preestablecidas.
En estos casos la persona aplica espontneamente el derecho.
.dems de esta aplicacin espontnea" tenemos la aplicacin del
derecho a travs de los rganos del "stado. .s" el jue! al dictar
sentencia aplica el derecho al caso concreto sometido a su
decisin. El legislador al dictar una le#" aplica la constitucin.
El gobernante" al dictar un decreto" aplica la le#.
'. APLICACION COMO SUBSUNCION
%a )iencia -ogmtica del -erecho" surgida con la Escuela de la
Exgesis en Brancia" # el racionalismo alemn" concibieron el
ordenamiento jurdico como una ciencia normativa. Esta ciencia ve
el derecho como un conjunto sistemtico de normas" es decir de
objetos racionales aplicables al caso judicial mediante mtodos
lgicos. %a aplicacin del derecho es vista por lo tanto como
subsuncin. El concepto de subsuncin opera bajo la /orma de un
silogismo" en el cual la premisa mayor es el supuesto de hecho de
la norma jurdica. %a premisa menor es el caso concreto sometido a
decisin" # la conclusin es la consecuencia jur#dica prevista en
la norma.
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6eamos un ejemplo de aplicacin del derecho por subsuncin(
El artculo D'' del )digo )ivil establece $ue 0el deudor moroso
debe los intereses ue estuviesen convenidos en la obligacin,
desde el vencimiento de ella0. El art. D'' es la premisa mayor $ue
prescribe $ue el deudor moroso :supuesto de hecho; debe pagar los
intereses convenidos :consecuencia jur#dica;. El caso concreto es
la premisa menor donde debe a/irmarse el hecho concreto de la mora
del deudor.
%a sentencia es la conclusin del silogismo" donde por subsuncin
se aplica al caso planteado0" la consecuencia jur#dica prevista en
la norma.
.s(
1. Bremisa mayor( 0El artculo D'' del )digo )ivil establece $ue
el deudor moroso debe los intereses convenidos desde el
vencimiento de la obligacin0.
'. Bremisa menor( 02ued probado en autos $ue Huan 9re! es deudor
moroso0
4. /onclusin( 0Bor lo tanto" debe ser $ue Huan 9re! pague los
intereses convenidos desde el vencimiento de la obligacin0.
)oncretamente en la aplicacin del derecho como subsuncin" el
jue! cumplira una /uncin de mera constatacin o de homologacin.
En el caso" se trata de determinar si la hiptesis de la le#
:supuesto de hecho; se reali!a o verifica en el caso judicial.
)omo deca +ontesuieu" el jue! no es ms $ue la simple &bouche de
la loi&" de modo tal $ue no puede hacer otra cosa $ue establecer
los hechos para $ue la consecuencia jurdica prevista en la norma
se produ!ca de una manera inexorable.

. APLICACION COMO CONSTRUCCION NORMATIVA
El mtodo de la subsuncin no resuelve la totalidad de los casos
judiciales. En realidad" el jue! presenta su sentencia mediante
consideraciones lgicas # dentro de un es$uema de subsuncin
donde" la norma es la premisa ma#or" los hechos probados son la
premisa menor" # la sentencia es la conclusin. Sentencia $ue
constitu#e la derivacin lgica del ordenamiento jurdico. 9ero la
presentacin de la sentencia bajo la /orma de un silogismo" en
realidad es precedida de una actividad compleja de seleccin de
las normas :premisa ma#or;" # la seleccin de los hechos
relevantes :premisa menor; para la solucin del caso. 9or lo
tanto" todo supuesto de aplicacin del derecho" implica en el
ju!gador una actividad previa de seleccin de normas a aplicar #
de seleccin de hechos relevantes a considerar. Esta seleccin
implica $ue la actividad de aplicacin del derecho es valorativa #
no e'clusivamente lgica. %a lgica no da respuesta en los casos
de incertidumbre acerca de las normas aplicar" o en caso en $ue
las normas a aplicar sean contradictorias" o en el caso de $ue el
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jue! deba preferir aplicar una norma # no otra tambin aplicable
al caso. 9or ejemplo" cuando en un caso de ejercicio de la
libertad de prensa se invoca por un tercero su derecho a la
intimidad. .mbos son derechos de raigambre constitucional # de
igual jerar$ua normativa( el derecho a la in/ormacin # el
derecho a la intimidad" pero ante un con/licto de intereses el
jue! debe decidir cual de ambos derechos prevalecer en el caso
planteado.
%a aplicacin del derecho por parte del jue! genera la necesidad
de resolver el problema de la posibilidad del jue! de elegir entre
una o ms soluciones. El ra!onamiento deductivo" por lo tanto" no
basta. .nte una pluralidad de normas aplicables es necesario
elegir una. L esa eleccin se e/ect&a mediante una valoracin.
9ara )arlos )ossio" el pensamiento del jue! no slo re/iere el
caso a la le# por subsuncin deductiva" sino $ue tambin re/iere
la le# al caso por dialctica estimativa" es decir mediante
valoraciones. El caso est sometido a la le# por subsuncin slo
despus $ue el jue! mediante un proceso de seleccin # valoracin
la considera aplicable al caso planteado.
9or lo tanto" el /allo judicial no es nunca la conclusin
necesaria de un silogismo" sino $ue siempre es una decisin $ue
como tal" presupone la posibilidad de optar por otras soluciones.
+ientras en el silogismo la verdad de las premisas se traslada
necesariamente a la conclusin" siempre $ue la in/erencia se ha#a
establecido correctamente" no ocurre lo mismo cuando se trata de
pasar de un argumento a una decisin.
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TEMA 2
APLICACION DEL DERECHO EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO
1. AMBITO DE VIGENCIA TEMPORAL
%a aplicacin del derecho plantea la necesidad de anali!ar ciertas
reglas tcnicas generadas por la ciencia del derecho a los /ines
de resolver ciertas cuestiones sobre la forma de aplicacin del
sistema jurdico. 9uede suceder $ue la le# vigente al momento de
reali!arse un hecho sea distinta de la le# existente al momento en
$ue ese hecho produce efectos $ue pueden considerarse jurdicos.
9uede suceder tambin $ue una le# posterior derogue una le#
anterior # se generen cuestiones relacionadas a su aplicacin a
situaciones jurdicas $ue se prolongan en el tiempo. Estas
cuestiones generan los problemas relacionados con la aplicacin de
la ley con relacin al tiempo. %as soluciones dadas a estos
problemas provienen de dos concepciones diversas( la de la
retroactividad de la le#" # la de la irretroactividad de la le#.
'. RETROACTIVIDAD DE LA LEY
Se denomina retroactividad de la le# el principio por el cual una
le# dictada en un momento dado se aplica a la totalidad de las
situaciones jurdicas existentes" a&n cuando ha#a ocurrido o se
ha#an iniciado con anterioridad en el tiempo # bajo los e/ectos de
otra le#. %a le# retroactiva se aplica hacia atrs en el tiempo a
la totalidad de los hechos # actos ocurridos antes de su sancin.
%a le# retroactiva vuelve sobre sus efectos #a cumplidos bajo el
imperio de una le# anterior. El fundamento para admitir el efecto
retroactivo de la ley se encuentra en dos argumentos centrales(
:1; la nueva le# se dicta en el inters general" # :'; $ue la
nueva le# es mas justa $ue la anterior.
4. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
El principio de irretroactividad de la le#" en cambio" establece
$ue las le#es slo rigen para el futuro. El fundamento del
principio de irretroactividad de la le# tambin se sostiene en dos
argumentos centrales( :1; el Estado no puede exigir la obediencia
a una le# inexistente al momento del hecho" # :'; no puede
mantenerse el principio de seguridad jur#dica si permanentemente
existe la posibilidad de $ue el legislador" por un simple cambio
de legislacin" restara valide! a situaciones jurdicas #a
cumplidas de con/ormidad con la legislacin anterior.
7. PRINCIPIOS DE LA LEGISLACION ARGENTINA
,uestra legislacin plantea tres supuestos( :1; %e# retroactivaI
:'; %e# de aplicacin inmediataI # :4; %e# de aplicacin diferida.
%a le# retroactiva es a$uella $ue vuelve sobre e/ectos cumplidos
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bajo una le# anterior. %e# de aplicacin inmediata es a$uella $ue
se aplica a las nuevas relaciones jurdicas # a los efectos
futuros de las situaciones originadas bajo una le# anterior. %a
le# de aplicacin diferida es a$uella $ue se aplica exclusivamente
a las nuevas relaciones jurdicas" sin aplicarse a los e/ectos
/uturos de las situaciones originadas bajo una le# anterior"
e/ectos $ue seguirn sometidos a la vieja le#. 9or ejemplo"
supongamos $ue el 1X de mar!o se dicta una le# $ue /ija una
relacin YA"==F1m' el precio de al$uiler de inmuebles" de manera
$ue $uien al$uile un inmueble de 1== m' deba abonar un al$uiler
de YA=="==. Supongamos $ue la le# se declara a s misma como de
aplicacin diferida. En este caso" todos los contratos $ue se
celebren con posterioridad a la le# debern ajustarse a ella"
rigiendo para estos contratos nuevos la relacin mencionada. %a
le# no se aplica a los efectos futuros de los contratos celebrados
con anterioridad a la sancin de la le#" por lo $ue si en la
hiptesis existiera un contrato preexistente donde un in$uilino
est pagando Y8=="== por un departamento de 1== m'" deber seguir
pagando el al$uiler comprometido" #a $ue la nueva le# no se aplica
a los efectos de los contratos existentes al momento de su
sancin. Supongamos ahora" $ue la le# se considera a s misma como
de aplicacin inmediata. En este caso" a partir de su sancin se
aplicar" tanto a los nuevos contratos como a los efectos de los
contratos celebrados con anterioridad" con lo cual a partir de ese
momento, # para el futuro" todos los al$uileres" viejos y nuevos,
mantendrn la relacin mencionada. Binalmente" supongamos $ue la
le# se considere a s misma como retroactiva # estable!ca $ue se
aplica retroactivamente a todos los contratos de al$uiler
celebrados a partir del da primero de enero de ese ao" # $ue los
locadores $ue #a ha#an percibido un al$uiler ma#or al /ijado tiene
$ue restitu#r la di/erencia a sus in$uilinos. En este caso" la le#
es genuinamente retroactiva" #a $ue no slo se aplica a las
situaciones jurdicas /uturas" # a los e/ectos de los contratos
celebrados con anterioridad" sino $ue vuelve sobre efectos
cumplidos en el tiempo modificando situaciones jurdicas cumplidas
# consolidadas.
A. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Existen dos excepciones al principio de irretroactividad de la
le#. %as leyes interpretativas # las leyes de orden p=blico.
A.1 LEYES INTERPRETATIVAS
%as le#es interpretativas son a$uellas $ue se dictan para aclarar
o precisar un texto normativo. Se ha entendido $ue las le#es
interpretativas son retroactivas en la medida en $ue al aclarar o
precisar los alcances de un texto dictado con anterioridad en el
tiempo" implica afectar hechos # situaciones ya ocurridos en el
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pla!o transcurrido entre la le# $ue es objeto de interpretacin #
la le# interpretativa de su texto.
A.' LEYES DE ORDEN PUBLICO
%a segunda excepcin al principio de irretroactividad las
constitu#en las le#es de orden p=blico.
A.4 EL ORDEN PUBLICO
%as le#es de orden p&blico son le#es imperativas # no supletorias.
Es decir $ue derogan toda convencin de los particulares. ,o
pueden oponerse ni invocarse respecto de ellas la autonom#a de la
voluntad. El orden p=blico no es un concepto esttico sino
valorativo. En cada caso puntual" el jue!" debe decidir" si se
halla interesado el orden p&blico" para dotar as de valide! a las
convenciones de los particulares.
El orden p=blico implica $ue en una relacin jurdica determinada
el inters p=blico prevalece sobre el inters privado. %as
relaciones de inters privado estn presididas por la autonom#a de
la voluntad" es decir el mbito normativo donde los particulares
estn autori!ados a apartarse de la ley. +ientras $ue las normas
de orden p=blico se imponen sobre la voluntad de los individuos #
estos no pueden dejarla de lado en sus convenciones particulares.
9or ejemplo" el artculo 11M8 de )digo )ivil" consagra el
principio de autonom#a de la voluntad" al establecer $ue 0%as
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma&. ,o obstante
ello" las partes no pueden /ijar cualuier objeto en sus
convenciones" el fin o el objeto del contrato no debe ser
prohibido por las le#es ni ser contrario a la moral y buenas
costumbres. .s" el artculo MA4 del )digo )ivil establece $ue
0"l objeto de los actos jur#dicos deben ser cosas ue estn en el
comercio, o ue por un motivo especial no se hubiese prohibido ue
sean objeto de alg=n acto jur#dico, o hechos ue no sean
imposibles, il#citos, contrarios a las buenas costumbres o
prohibidos por las leyes, o ue se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o ue perjudiuen los derechos de un
tercero. %os actos jur#dicos ue no sean conformes a esta
disposicin, son nulos como si no tuvieses objeto&. 9or lo tanto"
ante la autonom#a de la voluntad" el artculo MA4 del )digo )ivil
opera como una valla de orden p=blico.
En el caso particular de la retroactividad de las leyes" el orden
p&blico es una valla a su aplicacin. El orden p&blico es un caso
de e'cepcin al principio de retroactividad. %a le# no puede ser
retroactiva /rente a derechos ad$uiridos o amparados por le#es de
orden p&blico.
D. PRINCIPIOS DEL DERECHO POSITIVO
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%os principios del derecho positivo argentino relacionados con la
retroactividad o irretroactividad de la le# se hallan contenidos
en la /onstitucin nacional, en el /digo Benal # en el /digo
/ivil. %a /onstitucin nacional establece el principio de
irretroactividad en materia penal.
D.1. EL PRINCIPIO DE NULLA PENA SINE LEGUE
El artculo 1N de la )onstitucin ,acional establece $ue 0ning=n
habitante de la )acin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni ju!gado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa&. Esta norma constitucional consagra el
principio nullum crimen, nulla pena sine lege" # prohibe la
aplicacin de le#es e' post facto. En /uncin de esta prescripcin
constitucional no se concibe una le# penal incriminatoria con
e/ecto retroactivo.
D.' LA LEY PENAL M(S BENIGNA
El )digo 9enal en su artculo 'X establece la retroactividad de
la le# penal ms benigna2 si la le# vigente al tiempo de cometerse
el delito /uese distinta de la $ue exista al pronunciarse el /allo
o en el tiempo intermedio" se aplicar siempre la ms benigna. Si
durante la condena se dictara una le# ms benigna" la pena se
limitar a la establecida por esa le#.
D.4 LA RETROACTIVIDAD EN EL CODIGO CIVIL
El artculo 4X del )digo )ivil establece $ue( a partir de su
entrada en vigencia" las le#es se aplicarn a&n a las
consecuencias de las relaciones # situaciones jurdicas
existentes. ,o tienen e/ecto retroactivo" sean o no de orden
p&blico" salvo disposicin en contrario. %a retroactividad
establecida por la le# en ning&n caso podr a/ectar derechos
amparados por garantas constitucionales.
H.AMBITO DE VIGENCIA ESPACIAL
@eneralmente las cuestiones jurdicas se desenvuelven dentro de un
slo orden jurdico # resueltos por el jue! u rgano judicial
designado por dicho sistema normativo. En estos casos no existen
dudas acerca de la vigencia espacial del ordenamiento jurdico.
9or ejemplo" un delito cometido en el territorio de la 3ep&blica
.rgentina" ser ju!gado por jueces argentinos # de acuerdo al
)digo 9enal de ste pas. 9ero puede suceder $ue estos elementos
no ocurran en un mismo pas" puede suceder $ue el hecho ocurra en
un pas" para producir e/ectos en otro pas" $ue el jue!
pertene!ca a un sistema jurdico # las norma a aplicar pertene!ca
a otro. En este caso se produce lo $ue se llama conflicto de
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leyes" # la solucin del caso se resuelve a travs de normas del
derecho internacional privado. En este caso" la existencia de
elementos e'tranjeros lleva a la necesidad de terminar la ley
aplicable al caso. Se genera por lo tanto un problema relacionado
con el mbito de valide! espacial de la ley" dicho de otra manera
el problema de la aplicacin de la ley con relacin al territorio.
H.1 ELEMENTOS EXTRANJEROS
%os elementos extranjeros $ue pueden encontrarse en una relacin
jurdica son de tres rdenes( :1; relacionados con las personas"
:'; relacionados con los bienes" # :4; relacionados con los hechos
y actos jur#dicos. %os elementos relacionados con las personas"
son los de la nacionalidad" el domicilio o residencia de los
extranjeros. %os elementos relacionados con los bienes" son los
relacionados con la ubicacin de los mismos. Binalmente" los
elementos relacionados con los hechos y actos jur#dicos, l#citos e
il#citos estn relacionados con a$uello celebrados u ocurridos
/uera del pas donde se resuelve el caso.
8.'. DISTINTOS SISTEMAS
Cistricamente se han /ormulado distintos sistemas de derecho
internacional tendientes a resolver las cuestiones relacionadas
con la aplicacin de la le# con relacin al territorio. Ellos son
:1; el sistema de la personalidad de la ley, :'; el sistema de la
territorialidad de la ley" :4; el sistema de los estatutos # :7;
el sistema de la comunidad de derecho.
8.'.1 SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LA LEY
Es el sistema ms primitivo # se aplic con la cada del imperio
romano motivada por la invasin de los pueblos brbaros" los
cuales conservaron sus le#es # costumbres. %os individuos eran
sometidos a su le# de origen. .s" en la edad media" en la Espaa
visigoda" se aplicaba la %e' romana visigothorum para los romanos
vencidos" # el /digo de "urico para los visigodos.
8.'.' SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY
)on el tiempo" # con la con/ormacin de los /eudos # el
sometimiento de los individuos al seor /eudal" se gener el
principio de $ue la ley no vale fuera del territorio"
abandonndose el principio de personalidad por el de
territorialidad. %a le# del seor /eudal se aplicaba a todos los
$ue vivieran o transitaran por su /eudo" cual$uiera sea su origen.
)on la con/ormacin de los Estados este principio se mantuvo hasta
mediados del siglo <I<.
8.'.4 SISTEMA DE LOS ESTATUTOS
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En la Edad +edia # por obra de los glosadores # postglosadores se
dio /orma a la concepcin de los estatutos. Se distinguieron los
estatutos reales de los estatutos personales. %os estatutos reales
se re/eran a las cosas" de all su nombre :del latn res $ue
signi/ica cosa; # tenan un carcter territorial. %os estatutos
personales se re/eran a las personas # tenan un carcter
e'traterritorial" es decir segu#an a la persona /uera de su
territorio de origen. El sistema de estatutos es reelaborado por
la "scuela <olandesa en el siglo <6" pasando de all al sistema
anglosajn" donde se aplica a&n al da de ho#. %a le# extranjera
se aplica por el principio de cortes#a entre los Estados" # bajo
condicin de reciprocidad entre los Estados intervinientes.
8.'.7 SISTEMA DE LA COMUNIDAD DE DERECHO
5anto el sistema de la personalidad como el sistema de la
territorialidad constitu#en sistemas estticos $ue di/icultad en
desarrollo del derecho internacional. 9or lo dems" el sistema de
estatutos $ue se aplicaba el de la cortes#a de los Estados"
constitua una base demasiado precaria para sostener un sistema
consolidado de derecho internacional privado. En el siglo <I<" #
con el aporte de /arlos de Aavigny" se estructura el derecho
internacional privado sobre la bases de considerar $ue el
principio de territorialidad debe ser compatibili!ado con un
principio de admisin de una comunidad de derecho existente entre
las naciones # los pueblos. %a le# extranjera no se aplica por
cortes#a sino por una necesidad de euiparacin entre nacionales #
extranjeros ante la justicia.
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TEMA
INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS
1. NOCION DE INTERPRETACION
Interpretar es conocer por comprensin el sentido de un signo o un
texto normativo. %os trminos interpretar # comprender, son en
este sentido e$uivalentes. %a tarea de interpretacin comprende
una serie de actividades di/erenciadas( :1; En primer lugar la
determinacin del sentido $ue posee cada uno de los elementos
consignados en el supuesto de hecho de la norma jurdica. 9or
ejemplo cuando se habla de documento" arma de /uego" escalamiento"
etc. :'; En segundo lugar" cuando en el supuesto de hecho
apare!can conceptos indeterminados la interpretacin conlleva una
carga de valor. 9or ejemplo cuando el artculo 11'M del )digo
)ivil habla del 0dao causado por un animal fero!&. 5odos sabemos
lo $ue es un animal # podemos identi/icarlo # distinguirlo" pero
la determinacin de cuando es fero! exige una valoracin # una
decisin $ue vendr dada por las circunstancias del caso. :4; En
tercer lugar la interpretacin impone la b&s$ueda del
esclarecimiento de la consecuencia jur#dica $ue la norma liga al
supuesto de hecho. 9or ejemplo" cuando el artculo 11=M del )digo
)ivil establece $ue 0todo el $ue ejecuta un hecho" $ue por su
culpa o negligencia ocasiona un da.o a otro" est obligado a la
reparacin del perjuicio0. %a interpretacin impone esclarecer el
sentido de la expresin reparacin del perjuicio, consecuencia
jurdica ligada al supuesto de hecho consistente es ocasionar un
da.o a otro. :7; Binalmente" cuando la norma establece una
consecuencia $ue no est plenamente determinada" es necesaria la
adopcin de una decisin del intrprete. 9or ejemplo" cuando el
artculo D'' del )digo )ivil establece $ue a /alta de
determinacin de inters legal" el jue! determinar el inters $ue
se deber abonar.
'. INTERPRETACION Y JUSTA SOLUCION
%a interpretacin ad$uiere distinta dimensin cuando se ve el
derecho como un conjunto de normas o como un sistema de justa
solucin de los conflictos sociales. En la concepcin normativista
la interpretacin se reduce a la investigacin del sentido de la
norma aplicable. En cambio" cuando se concibe el derecho como un
sistema de justa composicin de conflictos" la interpretacin no
se agota en la norma" sino $ue constitu#e una operacin compleja
tendiente a lograr la justicia del caso concreto.
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TEMA "
METODOS DE INTERPRETACION
1. METODO GRAMATICAL
.nte el texto" el primer mtodo plausible es el gramatical.
)onsiste en atenerse al texto de la le#. Este mtodo /ue el
utili!ado por los glosadores con relacin a los textos romanos. ,o
consideraba la estructura del ordenamiento jurdico" # la
interpretacin se agotaba en la etimolog#a de las palabras
contenidas en los textos. %a interpretacin gramatical" tambin
denominada filolgica, se contenta con el sentido del tenor
literal del texto" asignndole a las palabras el signi/icado $ue
le otorga su estructura etimolgica" o modernamente" luego de las
investigaciones de Fittgenstein" el signi/icado $ue le otorga el
uso en el lenguaje.
%a escuela de los glosadores nace en el siglo <II en la
Universidad de 1olonia con el estudio de los textos del -erecho
3omano. Se denominaron glosadores #a $ue a los /ines de preservar
el texto # no modi/icarlo con aportes personales" se limitaban a
e/ectuar notas o glosas marginales al /orpus ,uris /ivilis.
-istinta /ue la tarea de los llamados postglosadores" $uienes un
siglo despus" sobre la base de la glosa de los textos romanos
elaboraron con sus comentarios un derecho nuevo $ue rigi en
Europa hasta el siglo <6.
'. METODO EXEGETICO
%a publicacin del )digo )ivil /rancs gener una corriente
doctrinaria $ue propugn el mtodo e'egtico" caracteri!ado por su
apego al te'to. .nte la existencia de una enorme cantidad de
disposiciones # /uentes" con/usas # dispersas" la sancin del /ode
)apolen represent el nacimiento de una nueva /igura" el
legislador" a $uien se atribua una voluntad contenida en los
textos. El mtodo exegtico" por lo tanto" consista en a/errarse
al texto a los /ines de precisar esa voluntad del legislador. %a
sancin del )digo" # el mtodo exegtico representaron el triun/o
del racionalismo" del culto a la ley, # a la intencin del
legislador.
Este mtodo de interpretacin responda a los siguientes
postulados( :1; Si la le# es clara" debe aplicarseI :'; Si el
texto es oscuro o dudoso" debe recurrirse a la interpretacin
gramtica # lgica para desentra.ar la voluntad del legisladorI
:4; )uando no ha# previsin legislativa se debe recurrir a la
aplicacin analgica de la ley # a los principios generales del
derecho.
4. LA ESCUELA DOGMATICA
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El mtodo exegtico era insu/iciente para dar respuesta a los
casos no previstos por el legislador. Esto llev a la /ormulacin
del mtodo dogmtico" caracteri!ado por un ma#or desarrollo de la
lgica a travs de construcciones # elaboraciones abstractas"
buscando en los textos la ra!n de la ley" la ratio legis"
derivando lgicamente de ella los supuestos de hecho no previstos
por el legislador. %a escuela dogmtica /ue producto del
positivismo normativo # el racionalismo jur#dico" # duramente
criticada por /arlos de Aavigny mximo exponente de la escuela
histrica del derecho.
7. LA ESCUELA HISTORICA
./irmado en la historicidad del hombre" Aavigny sostiene $ue en la
interpretacin de la le# convergen cuatro elementos( el
gramatical" el lgico" el elemento histrico # el elemento
sistemtico. Savign# a/irmaba $ue la interpretacin es la
reconstruccin del pensamiento inmanente en la ley. 9ensamiento
$ue nace # se desarrolla en la conciencia popular" en el
volkgeist" en el devenir histrico de la comunidad.
A. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
El abuso de la interpretacin lgico?sistemtica del mtodo
dogmtico deriv en la escuela denominada jurisprudencia de los
conceptos" donde las soluciones dogmticas # las construcciones
jurdicas abstractas dejaban de lado la experiencia # la realidad.
D. LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES
%as crticas de ,hering a la jurisprudencia de los conceptos"
/ocali!a el mtodo denominado jurisprudencia de intereses" mtodo
$ue abandona la interpretacin a/errada a conceptos abstractos"
prestando atencin a la finalidad de la norma" a la ratio legis" #
a la /inalidad del derecho o ratio juris. 9ara esta teora el jue!
debe conocer" anali!ar # sopesar los intereses reales en
conflicto" dando pre/erencia al ms importante de estos. -ebe
considerar una jerar$ua de intereses # /allar a /avor de la parte
$ue exprese el inters ms relevante.
D. METODO DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA
En 1M17 0rancisco Kny en su libro /iencia y Tcnica en el derecho
privado positivo propuso un mtodo $ue denomin de la libre
investigacin jur#dica" el $ue tuvo gran predicamento en los
pases del sistema continental hasta mediados del siglo <<. Kny
considera $ue la ley es una de las principales /uentes del
derecho" pero no la &nica" #a $ue existen otras /uentes generadas
en el devenir social. 9uesto el intrprete a aplicar el derecho
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debe acudir en primer trmino a :1; la ley. Si existe una le# debe
aplicarla cesando su tarea de b&s$ueda de la solucin en otras
/uentes del derecho. Existiendo le# el intrprete al aplicar la
le# # para ello debe indagar la voluntad del legislador al momento
de su sancin interpretando el texto # los elementos exteriores al
mismo" como ser antecedentes histricos" debates parlamentarios o
la exposicin de motivos del pro#ecto de le#. 9ero :'; si no
e'iste ley" entonces el intrprete debe recurrir a :a; las fuentes
formales $ue son la jurisprudencia # doctrina moderna" # en su
de/ecto la jurisprudencia # doctrina antiguas o" en su ausencia a
:b; las fuentes no formales como las derivadas de la naturale!a de
las cosas. Si a&n as el intrprete no encuentra norma a aplicar"
recurre a :c; la libre investigacin cient#fica" creando la norma
de la misma forma en ue lo hubiese hecho el legislador original.
El mtodo se denomina libre pues el jue! a /alta de disposicin
normativa crea la norma a aplicar. Se denomina cient#fica pues el
jue! en su creacin se ci.e a la voluntad presunta del legislador.

8. REALISMO NORTEAMERICANO
-esde una vertiente pragmtica el realismo norteamericano propone
interpretar el derecho abandonando las abstracciones de la lgica
# ver el derecho como un conjunto de reglas puestas a disposicin
del jue! para la resolucin del caso. 9ara >ohn Kray una le# por
s sola no es derecho mientras no ha#a sido aplicada por los
tribunales. *liver Fendell <olmes expres $ue 0%a vida del derecho
no ha sido lgica, sino e'periencia0. Si se desea conocer el
derecho debe mirrselo como lo mira el hombre malo $uien se
preocupa slo de las consecuencias adversas $ue tal conocimiento
le brinda. El derecho no es ms $ue la prediccin acerca de la
conducta probable de los tribunales. 3oscou 9ound.
N. TEORIA PURA DEL DERECHO
9ara Oelsen los mtodos antes mencionados se /ormularon con la
pretensin de ser el mtodo de interpretacin para la obtencin de
la respuesta correcta a travs de un procedimiento intelectual. .
di/erencia de ellos" Oelsen a/irma $ue la interpretacin no es un
acto intelectual sino un acto de voluntad" la interpretacin
constitu#e una decisin pol#tica del jue!. 9ara Oelsen siempre $ue
se pasa de una norma de grada superior a una norma de grada
in/erior" siempre $ue se reali!a un acto de creacin # aplicacin,
se interpreta. %as normas siempre tienen un cierto grado de
indeterminacin. Esta indeterminacin puede ser intencionada
cuando por ejemplo una le# de seguridad nacional deja a la
autoridad de aplicacin las medidas a aplicar en un caso concreto.
9ero la indeterminacin puede ser tambin no intencionada,
motivada por la necesaria vaguedad del lenguaje. 9or ejemplo
cuando el legislador usa expresiones como 0ine'periencia&" 0buena
fe&" 0temeridad&" etc. 9or lo tanto para Oelsen las normas dejan
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al jue! siempre un marco de posibilidades debiendo el ju!gador
elegir una de ellas al interpretar. -e all la a/irmacin de $ue
todo acto de creacin # aplicacin constitu#e un acto de
interpretacin" # $ue toda interpretacin es un acto de voluntad"
una decisin pol#tica del jue! $ue elige una entre varias
posibilidades $ue le otorga la norma.
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TEMA )
INTEGRACION DEL DERECHO
1. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO
%a visin del derecho como ordenamiento lleva a contemplarlo como
capa! de dar solucin a todos los problemas $ue se plantean en el
campo de lo jurdico. Es obvio $ue el legislador no ha previsto"
ni ha podido prever todos los casos a /in de darle solucin
normativa. El principio de la plenitud del ordenamiento jur#dico
no a/irma $ue el derecho contiene una norma para cada caso" sino
$ue todos los casos posibles tienen una solucin normativa. -icho
en otros trminos" ning=n caso ueda sin resolver, ning=n caso
ueda sin ju!gar. ,uestro )digo )ivil contiene dos textos
normativos > existentes tambin en numerosas legislaciones" $ue
establecen $ue los jueces no pueden dejar de ju!gar bajo el
prete'to de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. 2ue
si una cuestin no pudiere resolverse ni por las palabras, ni por
el esp#ritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas, y si a=n as# la cuestin fuese dudosa, se resolver por
los principios generales del derecho Jarts. 3E y 35).
El concepto de plenitud del derecho debe entenderse" por lo tanto"
en el sentido de $ue el derecho es pleno o hermtico por$ue el
sistema siempre da respuesta a los casos planteados. Es decir"
pueden existir lagunas en la ley" pero no existen lagunas en el
derecho.

2. LA INTEGRACION DEL DERECHO
Si admitimos $ue no existen lagunas en el derecho" pero s existen
lagunas en la le#" es necesario anali!ar los procedimientos para
proceder a la integracin del derecho en los casos $ue se detecte
la existencia de lagunas en la le#. %a integracin del derecho se
logra a travs de dos procedimientos( :1; la heterointegracin
recurriendo a otros ordenamientos jurdicos" en el caso de $ue el
sistema jurdico lo autoriceI # :'; la autointegracin mediante la
utili!acin de la analog#a # el recurso a los principios
generales del derecho.
2. LAGUNAS DEL DERECHO
%a expresin laguna del derecho constitu#e una met/ora usada para
aludir a los posibles vac#os normativos. El problema de las
lagunas puede re/erirse a la existencia de lagunas en la ley" o
la existencia de lagunas en el derecho. Cemos a/irmado $ue es
lgicamente imposible $ue el legislador prevea todos los casos
posibles a /in de darles una solucin normativa. 9or lo tanto no
se halla en discusin la existencia de lagunas en la ley. -istinta
es la solucin a la pregunta acerca de la existencia de lagunas en
el derecho.
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. LAGUNAS NORMATIVAS Y LAGUNAS AXIOLOGICAS
%a laguna jurdica existe" por lo tanto" cuando los textos
normativos no proveen solucin alguna al caso planteado. %as
lagunas jurdicas pueden ser de dos tipos( lagunas normativas #
lagunas a'iolgicas. Existe una laguna normativa cuando un caso
puntual no se halla previsto en los textos legales. Existe laguna
a'iolgica cuando el caso puntual s# est previsto en el texto
legal" pero su aplicacin se ju!ga inapropiada. En este caso el
intrprete crea la laguna" #a $ue al existir un texto $ue resuelve
el caso" no existe" de hecho una laguna normativa.
. LA ANALOGIA
%a analoga constitu#e un procedimiento lgico de integracin.
9ermite resolver un caso no previsto por el ordenamiento jurdico"
aplicando la solucin prevista por el legislador para otro
supuesto de hecho $ue se asemeja al caso no previsto. %a analoga
opera mediante la comparacin de dos supuestos de hecho" el
supuesto de hecho no regulado # el supuesto de hecho regulado.
5oda ve! $ue ambos supuesto son semejantes pero distintos debern
evaluarse los elementos relevantes de uno # otro caso a /in de
considerarlos semejantes # aplicarles a ambos la misma solucin
normativa.
II
NOTAS
1.LA ARGUMENTACION JURIDICA
1.1 9ara 3obert .lex# el discurso jur#dico es un caso especial
del discurso prctico general. )onsidera el discurso prctico
general como a$uel donde se recurre a todo tipo de argumentos a
los /ines de persuadir. El discurso jurdico es un caso especial
del discurso prctico general por$ue en l no puede recurrirse a
todo tipo de argumentos" sino solamente a argumentos
institucionali!ados" es decir argumentos jur#dicos. Ca# distintos
tipos de argumentaciones jurdicas( :1; %a de la ciencia jurdica"
denominada dogmticaI :'; %a de los jueces" contenida en la
sentencia@ :4; %a de los debates ante los tribunales" contenida en
el procesoI :7; %a de los rganos legislativos" contenida en las
discusiones parlamentariasI :A %a discusin de cuestiones
jurdicas entre abogados #Fo estudiantesI :D; %a de los medios de
comunicacin re/erente a cuestiones jurdicas. 5odas estas
argumentaciones son distintas" pero con una caracterstica com&n(
se argumenta jur#dicamente. +ientras en la argumentacin prctica
general se usan distintas ra!ones o justi/icaciones" en la
argumentacin jurdica ha# un marco limitado $ue est determinado
por el derecho vigente. %as limitaciones se presentan en distinto
grado( el marco es ms amplio en la ciencia jurdica" # ms res>
tringido # limitado temporalmente en el proceso. Se a/irma $ue la
argumentacin jurdica es un caso especial del discurso prctico
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general por$ue( :a; %a argumentacin jurdica se re/iere a
cuestiones prcticas :acerca de lo $ue puede o debe ser hecho u
omitido;. El hecho de $ue muchas discusiones se re/ieran slo al
conocimiento y descripcin de las normas jurdicas no invalida
esta a/irmacinI :b; Estas cuestiones son discutidas desde el
punto de vista de su pretensin de correccin. .spiran a estar
racionalmente fundadas. %os jueces deben motivar :/undar; sus
/allos. -eben explicar a las partes" por medio de ra!ones" por$u
se dicta una decisin $ue a/ecta negativamente sus interesesI :c;
Es un caso especial" por$ue dicha argumentacin ocurre bajo
ciertas condiciones de limitacin. .s" en el proceso" los
argumentos proceden de discusiones jurdicas # pronunciamientos
judiciales. %as partes no $uieren convencerse unas a otras" sino
$ue pretenden $ue toda persona racional deba estar de acuerdo con
ellas. 9retenden $ue sus argumentos sean aceptados en condiciones
ideales.
1.' 9ara Kenaro /arri en &/mo estudiar y como argumentar un
caso&, .beledo 9errot" 1MN8" cuando se habla de &caso& se hace
re/erencia a un problema prctico. Una persona ) :cliente; $ue se
encuentra en la circunstancia C :hechos; desea obtener un
resultado 3. 9ara la obtencin de ese resultado son idneos
ciertos medios $ue slo pueden ser usados >o usados sin peligro>
por ciertas personas" los abogados" $ue poseen un conjunto de
conocimientos # experiencia en la utili!acin de tales
conocimientos. El cliente )" $ue se halla en las circunstancias C
# $uiere el resultado 3" acude a un abogado para $ue ste le
consiga ese resultado o le indi$ue cmo ha# $ue hacer para
conseguirlo. El conjunto de medios $ue permiten llegar a 3"
partiendo de C" constitu#e la solucin S. %a labor de los abogados
es pues" una labor tcnicaI consiste en usar ciertos medios para
alcan!ar un resultado a partir de una situacin inicial dada. El
derecho es una herramienta de control social # puede ser anali!ado
desde el punto de vista del abogado" del legislador" de los jueces
# de los pro/esores de derecho. El punto de vista del .1*@.-* es
el $ue se ha expresado( saber usar ciertos medios para obtener un
resultado particularI el punto de vista del legislador es saber
usar ciertos medios para crear una norma de carcter general. El
en/o$ue de los jueces es distinto( consiste en emplear normas
generales para justi/icar decisiones particulares # concretas.
5anto el abogado como el legislador # el jue! ven al derecho en un
contexto prctico. El punto de vista del pro/esor de derecho" en
cambio es terico # exclu#e a$uellas perspectivas pragmticas. %os
abogados" legisladores # jueces usan normas jurdicas. %os
pro/esores hablan de ellas. Entre las cosas $ue hacen los abogados
se encuentra el predecir # provocar decisiones concretas" con
ma#or o menor acierto # e/icacia. Si bien para hacer ambas cosas
con xito es necesario conocer bien el derecho vigente" no basta
con conocerlo. %a verdad es $ue para ser un buen abogado es
necesario conocer derecho # no es su/iciente conocerlo.
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1.4 9ara .nthon# ?eston en 0%as claves de la argumentacinW"
.riel" 1MM7" argumentar signi/ica o/recer un conjunto de ra!ones o
pruebas en apo#o de una conclusin. El argumento no es la
a/irmacin de una opinin. Es el intento de apo#ar una opinin con
ra!ones. .rgumentando debemos expresar los /undamentos de nuestras
creencias. %a capacidad de de/ender nuestras opiniones reside en
la argumentacin. 9ara argumentar debemos distinguir entre
premisas # conclusiones. En primer lugar debemos preguntarnos $u
es lo $ue $ueremos probar o a/irmar. Esta es la conclusin. %uego
preguntarnos por el /undamento de esta conclusin. Este /undamento
lo constitu#en las premisas. %as premisas son otras a/irmaciones
de las $ue se in/iere la conclusin. El argumento $ue enla!a
premisas # conclusiones es vlido si la conclusin se in/iere
:deriva lgicamente; de las premisas. El argumento" adems" es
slido" si las premisas son verdaderas.
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III TEXTOS
1. %. I,5E393E5.)I*, HU3I-I).
0-entro del conjunto de actividades $ue deben desenvolverse en el
cuadro de lo $ue se ha dado en llamar la aplicacin del derecho la
interpretacin constitu#e la operacin jurdica bsica. -esde un
punto de vista general" la palabra interpretacin es tambin ella
misma e$uvoca # conviene puntuali!arla para delimitar el carcter
$ue la operacin reviste. Se ha sealado $ue la locucin latina
inter pres procede del griego meta /raxes e indica al $ue se
coloca entre dos $ue hablan para hacer conocer a cada uno de ellos
lo $ue el otro ha dicho o est diciendo. En este amplio sentido"
la palabra se utili!a todava ho# entre nosotros para designar al
traductor $ue se sit&a entre dos personas $ue hablan lenguajes o
idiomas distintos. Ello indica $ue la interpretacin es una
atribucin de sentido o de signi/icado. *pera sobre la realidad #
sobre una comunicacin signi/icativa. 9ero" de $u manera incide
la /uncin interpretativa dentro del campo de lo jurdicoK %as
diversas concepciones del derecho" disean el alcance de la
/uncin interpretativa de uno u otro modo. 9ara una teora
imperativista la interpretacin es la determinacin" por medio de
signos externos" del mandato contenido en la norma. )uando esta
norma ha $uedado cristali!ada en un texto" la interpretacin es
rigurosamente hablando" una hermenutica. Sin embargo" desde este
punto de vista la /uncin interpretativa se sit&a dentro de un
marco $ue es sumamente estrecho. Slo puede ser aplicada a las
normas legales previamente /ijadas por medio de la escritura. La a
primera vista parece claro" sin embargo" $ue junto a este
signi/icado estricto" la /uncin interpretativa en el campo
jurdico posee un sentido ms amplio. .s se ha dicho $ue la
interpretacin es la tarea consistente en la averiguacin de lo
ue tiene valor normativo" criterio bajo el cual cabe citar no
slo la interpretacin de la le# sino tambin una /uncin de
interpretacin de las normas consuetudinarias # de los principios
generales del derecho. %a interpretacin $ue interesa al derecho
es toda a$uella actividad dirigida a reconocer # a reconstruir el
signi/icado $ue se ha de atribuir" en la rbita de un
ordenamiento jurdico" a /ormas representativas $ue son /uentes de
valoraciones jurdicas o $ue constitu#en el objeto de tales
valoraciones0. -IEO 9I).O*" %uis" &"'periencias jur#dicas y teor#a
del derecho&" .riel" 1arcelona" 1M84" pg. ''AF8.
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IV. PRACTICAS
1. .plicacin del derecho como subsuncin # como acto de creacin.
'. )aracterice las le#es de aplicacin inmediata" le#es de
aplicacin di/erida # le#es retroactivas.
4. J)ules son los lmites a la retroactividad de la le#K
7. J2u es el orden p&blicoK
A. 3etroactividad # orden p&blico.
D. 3etroactividad # derechos ad$uiridos.
8. 3etroactividad # le# penal ms benigna.
N. 9rincipios de personalidad # territorialidad.
M. Interpretacin e interpretacin jurdica.
1=. )aracterice el mtodo gramatical.
11. El mtodo exegtico.
1'. El mtodo dogmtico.
14. El mtodo histrico.
17. El mtodo sistemtico.
1A. -istinga el mtodo de la jurisprudencia de los conceptos de la
jurisprudencia de los intereses.
1D. El $u sentido es libre el mtodo de la libre investigacin
jurdica.
18. %a interpretacin en Pelsen.
1N. JExisten lagunas en la le# # en el derechoK
1M. )mo opera la analogaF
'=. J%as lagunas axiolgicas" son realmente lagunasK
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V. DEBATES
1. %os jueces( Jcrean derechoK
'. JSiempre ha# $ue interpretarK
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UNIDAD X
LA ENCICLOPEDIA JURIDICA
CONCEPTOS
TEMA 1
DERECHO CIVIL
1.CONCEPTO
El derecho civil es el conjunto de normas jurdicas $ue rigen al
hombre como tal" sin consideracin a sus actividades particulares
o pro/esionales" reglando las relaciones con sus semejantes # con
el Estado cuando ste act&a como simple persona jurdica" en tanto
stas relaciones tengan por objeto satis/acer necesidades de
carcter puramente humano. El derecho civil" por lo tanto" tiene
por objeto la regulacin de la persona en su estructura orgnica"
en los derechos $ue le corresponde como tal" # en las relaciones
derivadas de su integracin en la /amilia. 3ige el nacimiento" la
existencia # la muerte de las personas" el matrimonio # las
relaciones de /amilia" el rgimen de bienes" las obligaciones en
general # los contratos comunes" las donaciones # la sucesin por
causa de muerte. Es el derecho por antonomasia" donde se
originaron las dems ramas del derecho privado" $ue ad$uirieron
autonoma" como el -erecho del Trabajo, el -erecho 8ural" el
-erecho de +iner#a.
Es clsica la de/inicin de -erecho )ivil de 8aymundo Aalvat(
0"stablece las reglas generales ue rigen las relaciones jur#dicas
de los particulares, ya sea entre s#, ya con el "stado, en tanto
ue estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de
carcter humano. /onsidera al hombre en su calidad de tal,
reglamenta la familia, las obligaciones y contratos, la propiedad
y dems derechos reales y el derecho de sucesin. "l derecho civil
suele ser llamado tambin derecho com=n porue es el derecho com=n
a todos los seres humanos sin distincin de nacionalidad, se'o,
profesin u otras circunstancias anlogas@ se opone, en este
sentido a otras ramas del derecho privado&.
2. EL CODIGO CIVIL
%a )onstitucin de 1NA4" en su artculo D8" inciso 11" /aculta al
)ongreso para dictar )digo )ivil. En 1NA8 existi un pro#ecto de
+arcelino Ugarte $ue no lleg a ser tratado. El pro#ecto de )digo
elaborado por el -r. -almacio 6le! Sars/ield a partir del ao
1ND4" /ue aprobado por el )ongreso a libro cerrado # comen! a
regir a partir del primero de enero de 1N81. )on el transcurso
del tiempo se intentaron varias re/ormas a su articulado" pero
ninguna de ellas prosper. Una re/orma mu# importante se produjo
con la denominada %ey 7orda en 1MDN" la %e# 18.811" $ue incorpor
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numerosas soluciones jurisprudenciales generadas en casi cien aos
de vigencia del )digo )ivil. 5ambin se sancionaron numerosas
le#es complementarias" como la le# de adopcin" la le# de
locaciones urbanas" la le# de propiedad hori!ontal" la le# de
trasplantes de rganos humanos" entre otras" cu#a /uncin ha sido
brindar regulacin especi/ica a instituciones no contempladas en
el texto de 6le!" o $ue re$ueran una regulacin acorde con las
expectativas # necesidades sociales. .ctualmente el )ongreso" de
acuerdo a las tendencias imperantes en la legislacin
internacional # como necesidad de armoni!ar la legislacin a los
re$uerimientos del derecho comunitario" se halla en estudio un
pro#ecto de le# de uni/icacin de la legislacin civil #
comercial.
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TEMA 2
DERECHO COMERCIAL
1 CONCEPTO
El derecho comercial o derecho mercantil es el propio de los
comerciantes" la empresa # los denominados actos de comercio. Es
una rama del derecho privado. /omerciantes son a$uellas personas
$ue tiene capacidad para contratar # ejercer por cuenta propia
actos de comercio" haciendo de ello su profesin habitual" como
establece el artculo 1X del )digo de )omercio. 9or su parte" el
artculo NX del mismo )digo declara acto de comercio 0 toda
aduisicin a t#tulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho
sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo
estado en ue se aduiri o despus de darle otra forma de mayor o
menor valor.& 5ambin son actos de comercio las operaciones de
banco" corretaje, remate, negociaciones sobre letras de cambio,
cheue y pagar y dems papeles endosables o al portador, los
seguros y las sociedades. 5odo lo relacionado con el comercio
mar#timo y areo. 5ambin es materia mercantil lo relacionado con
el concurso de acreedores # el procedimiento de uiebra.
%os conceptos de comercio # comerciante se hallan ntimamente
ligados con el concepto de empresa. 9or comercio debe entenderse
la actividad mercantil tendiente al intercambio de bienes #
servicios" la produccin # el consumo. 9or comerciante debe
entenderse el sujeto de derecho $ue en nombre propio # en /orma
profesional ejerce el comercio # por empresa debe entenderse la
organi!acin de los medios productivos destinados a la actuacin
en el mercado.
'. DERECHO AERONAUTICO
El derecho aeronutico es el conjunto de principios # reglas $ue
ordenan las condiciones en $ue debe utili!arse el espacio areo
por las aeronaves # los servicios de apo#o a la circulacin area.
Esta de/inicin comprende un complejo sistema normativo $ue abarca
tanto disposiciones de derecho p&blico :administrativo" /iscal #
penal; como privado :derecho civil # comercial;" como de derecho
internacional.
4. DERECHO MARITIMO
Es el derecho a la ve! p&blico # privado" nacional e internacional
$ue regula el conjunto de relaciones jurdicas relacionadas con el
mar # las utili!aciones del medio martimo # la navegacin. )on
relacin al contenido del derecho martimo se distinguen dos
ramas(
:1; El derecho mar#timo p=blico integrado por :a; el derecho
administrativo mar#timo $ue regula todo lo relacionado con el
dominio p&blico martimo" construccin # abanderamiento de bu$ues"
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proteccin vigilancia # seguridad de la navegacin" rgimen
sanitario de bu$ues" # rgimen del personal martimoI :b; El
derecho internacional mar#timo constituido por el conjunto de
le#es" reglamentos # usos observados en la navegacin" en el
comercio del mar # en las relaciones de tiempo de pa! # tiempo de
guerra entre los EstadosI :c; El derecho penal mar#timo $ue
comprende la regulacin de los delitos espec#ficos de la actividad
del mar" como ser la represin de la pesca con explosivos o
sustancias venenosas" # de los delitos comunes perpetrados en alta
mar" # la represin del contrabando.
:'; El derecho privado mar#timo $ue a su ve! comprende :a; El
derecho internacional privado mar#timo dirigido a solucionar
con/lictos entre las le#es de los distintos pases" vinculadas con
la navegacinI :b; El derecho mercantil mar#timo $ue regula el
comercio del mar.
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TEMA
DERECHO SOCIAL
". DERECHO DEL TRABAJO
El derecho del trabajo o derecho laboral es el conjunto de normas
$ue tutelan o protegen las condiciones de empleo de los
trabajadores bajo relacin de dependencia # las relaciones
jurdicas entre empresarios # trabajadores.
7.1 TRABAJO, EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO
9or trabajo debe entenderse toda actividad lcita $ue se presta
/avor de $uien tiene la /acultad de dirigirla mediante una
remuneracin. 9or empresa debe entenderse la organi!acin
instrumental de medios personales" materiales e inmateriales"
ordenados bajo una direccin para el logro de /ines econmicos o
ben/icos. El empresario es $uien dirige la empresa por s" o por
medio de otras personas # con el cual se relacionan
jerr$uicamente los trabajadores" cual$uiera sea la participacin
$ue las le#es asignen a stos en la gestin # direccin de la
empresa. Binalmente" por establecimiento se entiende la unidad
tcnica o de ejecucin destinada al logro de los /ines de la
empresa" a travs de una o ms explotaciones. %os conceptos antes
expresados han sido de/inidos por el legislador a los /ines de
caracteri!ar los sujetos # las estructuras productivas del trabajo
en relacin de dependencias # su regulacin normativa.
7.' PRINCIPIOS
%a legislacin laboral tutela el trabajo" mediante el
reconocimiento de tres principios protectores bsicos(
:1;:,n dubbio pro operario:. Este principio constitu#e el &ltimo
remedio para una duda insuperable en la aplicacin de las normas
laborales.
:'; 8egla de la norma ms favorable. %a le# establece $ue en caso
de duda sobre la aplicacin de normas $ue rija una institucin del
trabajo" el jue! debe optar por la aplicacin de la norma ms
/avorable al trabajador.
:4; 8egla de la condicin ms beneficiosa. Signi/ica $ue la norma
posterior debe respetar siempre la condicin ms bene/iciosa $ue
se ha#a incorporado al patrimonio del trabajador" salvo $ue sea
irra!onable o $ue no con/igure un privilegio irritante $ue a/ecte
al bien com&n.

). DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El derecho de la seguridad social est constituido por el conjunto
integrado de medidas de ordenacin estatal para la prevencin #
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remedios de riesgos personales mediante prestaciones
individuali!adas # econmicamente valuables" medidas encaminadas a
la proteccin general contra situaciones de necesidad. %os
regmenes de seguridad social comprende( :1; %a asistencia
sanitaria o de salud p=blica en caso de maternidad" accidentes de
trabajo o en/ermedadI :'; %as prestaciones econmicas en
situaciones de incapacidad laboral transitoria" como es el /ondo
de desempleo establecido por las le#es laborales" # el plan
trabajar implementado por distintas provinciasI :4; %as
prestaciones econmicas de asistencia familiar" como lo son el
salario /amiliar" la a#uda escolar # los subsidios por maternidad
# nacimiento.
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TEMA "
DERECHO CONSTITUCIONAL
1. CONCEPTO
El derecho constitucional es el conjunto de normas jurdicas $ue
regulan la organi!acin del Estado. %a constitucin es un complejo
de normas jurdicas /undamentales escritas o consuetudinarias $ue
regulan las /unciones # los rganos /undamentales del Estado" la
organi!acin # atribuciones de los poderes p&blicos # el resguardo
de los derechos /undamentales de la persona humana. %a gran tarea
de derecho poltico es la de concretar /rmulas prcticas $ue
concilien la antinomia entre el Estado # la personiones pueden
clasi/icarse en(
'.1 ESCRITAS Y NO ESCRITAS
Son constituciones escritas a$uellas $ue se hallan redactadas en
un texto" como la )onstitucin ,acional de 1MA4 # sus re/ormas.
Son constituciones no escritas a$uellas $ue provienen de normas
consuetudinarias o textos constitucionales dispersos.
2.2 RIGIDAS Y FLEXIBLES
%as constituciones escritas pueden ser rgidas o /lexibles. Son
rgidas a$uellas $ue para su re/orma necesitan un procedimiento
especial # distinto de la creacin de las le#es. Son
constituciones /lexibles a$uellas $ue pueden modi/icarse por el
mismo procedimiento de creacin de las le#es. %as constituciones
no escritas son al mismo tiempo /lexibles.
. CONTENIDO DE LA CONSTITUCION
%as constituciones de los pases de tradicin liberal #
democrtica" como el nuestro" estructuran su texto constitucional
en dos partes( :1; una parte orgnica # otra :'; dogmtica.
%a parte orgnica regula es establecimiento # /unciones de los
distintos rganos del Estado en alguna de sus /ormas
tradicionales" monar$ua" rep&blica" rgimen parlamentario"
rgimen presidencial" etc. 9or ejemplo" nuestro pas adopta la
/orma republicana de gobierno estructurada con la divisin
tripartita de poderes entre el poder legislativo" poder ejecutivo
# poder judicial. *tros pases adoptan el rgimen parlamentario"
con es el caso de Italia" otros el rgimen de la monar$ua
constitucional" como es el caso de Espaa.
%a parte dogmtica contiene la declaracin de derechos" libertades
# en su caso" deberes" marcando una es/era individual e'enta de la
intervencin del Estado.
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5E+. 6
DERECHO ADMINISTRATIVO
1. CONCEPTO
El derecho administrativo es la rama del derecho p&blico $ue
regula la organi!acin # /uncionamiento de los servicios p&blicos
# reglamenta los derechos # obligaciones de sus /uncionarios. 9or
servicio p=blico debe entenderse la organi!acin de carcter
permanente destinada a satisfacer una necesidad p=blica de una
manera regular y continua. .l derecho administrativo corresponde
la misin del Estado de atender la satis/accin de las necesidades
colectivas # todo a$uello concerniente a la conservacin #
progreso de la sociedad.
'. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Es importante detenernos en un aspecto importante del derecho
administrativo # es a$uel $ue regula la forma en $ue el Estado
debe actuar para asegurar la reali!acin del bien p&blico con
arreglo a normas de economa" celeridad # e/icacia # dentro del
debido respeto a los derechos de los particulares.
'.1 FINALIDAD
El procedimiento administrativo tiene una doble /inalidad( :1;
)onstituir una garant#a de los derechos de los particulares" # :';
.segurar una pronta y efica! satis/accin del inters general"
mediante la adopcin de medidas # decisiones necesarias por los
*rganos de la .dministracin.
'.' PRINCIPIOS
El /undamento de este sistema de garantas es la reali!acin de la
justicia distributiva" en cuanto asegura # permite la distribucin
del bien com&n entre los particulares. %a doctrina # la
jurisprudencia han identi/icado los principios $ue garanti!an el
e$uilibrio $ue debe presidir las relaciones entre el particular #
la .dministracin p&blica.
:1; El principio de igualdad. %a igualdad es esencial a toda
justicia. Un sistema de justicia supone la igualdad bsica exigida
por la naturale!a humana" aceptando las di/erencias #
desigualdades existentes entre los hombres. 9or lo tanto el
concepto de igualdad no consiste en una igualdad absoluta" sino
relativa" # como a/irma Toms <utchinson" en P8gimen de
Brocedimientos (dministrativos:, .strea" 1MM'" a $uien seguimos en
este tema" tampoco es una igualdad de carcter aritmtico" sino
proporcional a la condicin en $ue cada sujeto se halle /rente al
bien com&n susceptible de reparto.
:'; Brincipio de legalidad. Este principio exige $ue la actuacin
de la .dministracin se realice de con/ormidad con el ordenamiento
jurdico positivo. %a sujecin del Estado a la legalidad
constitu#e uno de los pilares del estado de derecho" donde el
Estado al igual $ue los particulares se somete al derecho.
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:4; Brincipio de informalismo a favor del administrado. %a
.dministracin establece reglamentos # procedimientos de actuacin
a los cuales debe someterse ella misma # los particulares en sus
peticiones. Este principio libera a los particulares de las
consecuencias $ue se deriven del incumplimiento de re$uisitos
/ormales en sus peticiones # reclamos" haciendo hincapi
exclusivamente en los aspectos sustanciales de la peticin.
'. DERECHO FINANCIERO
)onstitu#en el derecho financiero un conjunto de normas $ue
regulan la obtencin" administracin # erogacin de los recursos
del Estado. Su /uncin es reglamentar las /inan!as del Estado.
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TEMA ,
DERECHO PENAL
1.CONCEPTO
El derecho penal es la rama del derecho $ue estudia el /enmenos
criminalI el delito" el delincuente # la pena. Es el conjunto de
reglas establecidas por el Estado $ue establecen la pena
correspondiente a cada delito. El derecho penal hace re/erencia a
la pena" #a $ue no ha# pena sin delito. 9uede de/inrselo como el
conjunto de normas jur#dicas ue regulan el ejercicio del poder
punitivo del "stado, asociando el delito como presupuesto y la
pena como consecuencia jur#dica. El derecho penal es una de las
ramas ms antiguas del derecho. )onstitu# una de las armas
/undamentales para la convivencia social. El poder penal
corresponde al Estado" $ue debe ejercerlo de acuerdo a normas
sustantivas # procedimientos preexistentes. )onstitu#e el ius
puniendi o derecho a castigar" $ue es ejercido exclusivamente por
el Estado" # en alg&n caso por la comunidad internacional.

2. PRINCIPIOS
Existen principios bsicos del derecho penal $ue han sido
receptados por los distintos sistemas jurdicos. Ellos son(
:1; El principio nullum crimen, nulla poena sine lege. ,ing&n
crimen" ninguna pena sin la existencia de una le#.
:'; El principio de $ue toda le# penal # todo tribunal llamado a
aplicarla deben ser pree'istentes al hecho.
:'; El principio de $ue nadie puede ser condenado sin ser
previamente o#do.
4. ESCUELAS PENALES
%a pena es la privacin de un bien prevista por la le# e impuesta
al responsable de una in/raccin penal. El principio de justicia
exige proporcionalidad entre el delito cometido # la pena
prevista. El tema de la proporcionalidad de la pena es filosfico
ms $ue jurdico" de all la existencia de distintas respuestas
dadas por las escuelas penales. :1; 9ara la escuela tradicional o
del libre albedr#o" $ue cree en la libertad del hombre, la pena se
impone por$ue $uien libremente reali!a un acto debe pagar #
responder de sus consecuencias. .s" el /in primordial de la pena
es retributivo. El castigo debe ser proporcional al bien jurdico
vulnerado. 9ara esta escuela" el /in primordial de la pena es
retributivo" el /in secundario ser la prevencin. Se castiga para
$ue el reo no vuelva a delin$uir # adems el castigo es ejemplar.
Se castiga para $ue sirva de ejemplo a todos. 9or lo tanto el fin
primario de la pena es retributivo # por ra!ones de estricta
justicia" # el fin secundario es ejemplificativo # por ra!ones
utilitaristas" para $ue otros no delincan.
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: '; 9ara las teoras positivistas" el delito no es consecuencia
del libre albedr#o" de la libre eleccin del sujeto" sino producto
de condicionamientos sociales. %a negacin del libre albedro"
reempla!a la responsabilidad moral del hombre" /undada en la
libertad" por la responsabilidad social" derivada del conjunto de
condicionamientos sociales $ue lleva al delincuente a delin$uir #
a la sociedad a de/enderse del delito. .s el /in de la pena no
puede ser otro $ue el de la defensa social.
". DERECHO PENAL INTERNACIONAL
)onstitu#e la rama del sistema jurdico internacional
con/iguradora de una de las estrategias empleadas para alcan!ar"
los objetivos mundiales de prevencin del delito" proteccin de la
comunidad # rehabilitacin de los delincuentes. El objeto de las
normas penales internacionales consiste en determinar las
conductas atentatorias contra un inters social de trascendencia
universal cu#a proteccin exige su tipi/icacin como delito # la
aplicacin de penas impuestas por los estados miembros de la
)omunidad Internacional. Se identi/ican como tipos delictivos de
derecho internacional penal los siguientes( :1; )rmenes contra la
pa!( preparacin # reali!acin de una guerra de agresinI :';
)rmenes de guerra( in/racciones contra el derecho de guerra
cometidas durante un con/licto armadoI :4; )rmenes contra la
humanidad( in/racciones contra la vida" la integridad corporal" la
libertad # dignidad humanas" cometidas con el apo#o del poder del
Estado" contra una persona o grupo de personas por su pertenencia
a una cultura" ra!a o religin" nacionalidad" conviccin poltica"
etnia" sexo" o cual$uier otra /orma de discriminacin.
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TEMA H
DERECHO PROCESAL
1. CONCEPTO
El derecho procesal constitu#e el conjunto de normas $ue rigen la
organi!acin de los tribunales de justicia" /ijan su competencia #
atribuciones # establecen el procedimiento $ue debe seguirse en
las actuaciones judiciales. Esta rama del derecho se corresponde
con la necesidad de $ue el Estado" estructure organismos
independientes e imparciales $ue resuelva los con/lictos de
derecho" garanti!ando a todos el imperio de la justicia # el
derecho.
2. PROCESO
Un juicio o proceso es una contienda entre partes $ue se somete a
la decisin de un tercero. En todo juicio existen regularmente dos
partes" el actor :llamado as por$ue invoca una accin;" tambin
llamado demandante" un demandado" tambin llamado accionado" una
materia sobre la $ue versa el pleito :cobro de pesos" daos #
perjuicios" desalojo" etc.; # un rgano" o tribunal con autoridad
propia para resolver imperativamente la causa sometida a su
decisin mediante el acto procesal denominado sentencia.
. ACCION
Se denomina accin a la /acultad $ue tienen los particulares de
reclamar ante los tribunales un derecho $ue tiene o $ue pretenden
tener. %a accin es el poder jur#dico del individuo de reuerir de
la justicia la prestacin de cuanto es menester para reintegrarle
o asegurarle efectivamente el goce de un derecho violado,
resistido o en estado de incertidumbre. %a accin es el derecho
subjetivo p=blico $ue los sujetos jurdicos tienen para dirigirse
a los tribunales # obtener de ellos la concreta tutela
jurisdiccional.

". COSA JUZGADA
%a cosa ju!gada es la autoridad $ue tiene la sentencia para $ue no
se vuelva a discutir entre las mismas partes lo $ue se ha /allado.
Se distingue la cosa ju!gada formal de la cosa ju!gada material.
%a cosa ju!gada formal constitu#e el e/ecto de todas las
resoluciones judiciales llevadas a cabo en un proceso determinado"
# nace a la firme!a e inimpugnabilidad de tales resoluciones. Una
sentencia tiene autoridad de cosa ju!gada formal cuando en el
proceso en $ue se la dict no existe posibilidad de recurso o
revisin" pero s puede ser revisada en otro proceso posterior. En
cambio" una sentencia tiene autoridad de cosa ju!gada material"
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cuando adems de haberse agotado a su respecto toda posibilidad de
recurso o revisin" no puede ser revisada en un juicio o proceso
posterior. %a cosa ju!gada material presupone la /ormal" pero no a
la inversa. 9or ejemplo" la sentencia dictada en un proceso
ejecutivo" donde no puede invocarse la causa de la obligacin"
hace cosa ju!gada formal" pero no material" #a $ue el deudor puede
acreditar en un juicio ordinario posterior $ue" por ejemplo" el
pagar lo /ue de /avor" o $ue no exista la deuda" etc.
). JURISDICCION Y COMPETENCIA
Suelen con/undirse los conceptos de jurisdiccin # competencia" de
all la necesidad de precisarlos. 9or jurisdiccin debe entenderse
el poder o la facultad del jue! o tribunal para decir el derecho"
para ju!gar. %a competencia" en cambio es la medida" espacio o
cualidad de la jurisdiccin. .s" jurisdiccin tiene todo rgano
jurisdiccional" competencia" en cambio todo rgano jurisdiccional
autori!ado por el sistema para entender en un asunto determinado.
9or ejemplo" dos tribunales tienen jurisdiccin por tener ambos la
facultad de decir el derecho" pero en un caso puntual" slo uno
de ellos puede ser competente" #a sea en ra!n de grado" o de
territorio.
TEMA I
DERECHO INTERNACIONAL
1. DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
El derecho internacional p=blico es el ordenamiento jurdico $ue
regula el comportamiento de los Estados # otros sujetos
internacionales en sus relaciones mutuas sobre la base de ciertos
valores comunes para reali!ar la pa! # cooperacin
internacionales. En otras palabras" es el ordenamiento jur#dico
de la comunidad internacional. %a idea de una comunidad
internacional basada en la igualdad de los Estados #a /ue
/ormulada en los siglos <6I # <6II por Sure! # el 9adre 6ictoria"
tambin se re/iri a ella Cugo @rocio en el siglo <6II" )arlos de
Savign# # Emmanuel Pant. 9ese a los grandes avances logrados
despus de la segunda guerra mundial" el derecho internacional
est a&n en proceso de /ormacin" por la inexistencia de un 9oder
%egislativo # de una jurisdiccin internacional obligatoria para
todos los estados. )orresponde destacar como progresos
signi/icativos la *rgani!acin de la )aciones 9nidas J*)9) en
1M7A, la *rgani!acin de los "stados (mericanos J*"() en 1M7N # la
constitucin de algunos tribunales internacionales como la /orte
,nternacional de >usticia de la <aya" la /orte "uropea para la
proteccin de los -erechos <umanos # la /orte ,nteramericana de
>usticia.

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'. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El derecho internacional privado est constituido por el conjunto
de normas dirigidas a resolver los con/lictos de derecho privado"
$ue surgen de la disparidad de las legislaciones de los distintos
Estados. Son cuestiones de derecho internacional privado las
relacionadas con la aplicacin del derecho con relacin al
territorio" cuestiones relacionadas con el comercio internacional"
transporte" derecho sucesorio. El derecho internacional privado es
el sistema normativo destinado a solucionar esos con/lictos"
sealando cul es la le# aplicable a la situacin planteada. %a
aplicacin en el caso planteado de la legislacin positiva de otro
pas" tambin denominado aplicacin de la le# extranjera" proviene
sustancialmente de convenios o tratados internacionales" los $ue
rati/icados por los pases signatarios se incorporan a su
legislacin nacional.

. DERECHO COMUNITARIO
)onstitu#e un nuevo orden jurdico" integrado por los Estados
miembros" $ue se impone a sus rganos jurisdiccionales" $ue nace
de la limitacin de las competencias o de una trans/erencia de
atribuciones de los Estados miembros a la )omunidad # cu#os
objetos no son solo los Estados miembros sino tambin sus
nacionales. Se trata" en primer lugar de un nuevo orden jurdico"
lo $ue implica la autonoma del derecho comunitario" tanto
respecto del derecho internacional del tipo clsico" como respecto
de los ordenamientos nacionales de los Estados miembros. El
derecho comunitario se distingue del derecho internacional" en
cuanto ste es un derecho de cooperacin" mientras $ue el
comunitario es un derecho de integracin. Se distingue de los
ordenamientos nacionales" en el hecho de $ue si bien se integran a
los mismos" el derecho comunitario no necesita un acto de
recepcin para estar dotado de e/icacia. En segundo lugar" el
derecho comunitario se integra dentro de los ordenamientos
nacionales por el mero hecho de la incorporacin a la comunidad" #
en consecuencia" tanto el derecho vigente en el momento de la
incorporacin como el $ue posteriormente se dicte /ormar parte de
los ordenamientos nacionales sin necesidad de su publicacin en
los boletines o/iciales nacionales. En tercer lugar" se impone a
los rganos jurisdiccionales nacionales $ue tienen la obligacin
de aplicarlo como si se tratase de cual$uier disposicin del
ordenamiento interno" convirtindose en jueces de derecho
comunitario # compartiendo esta labor con el 5ribunal de Husticia
de las )omunidades. En cuarto lugar" se basa en la dejacin de la
soberana $ue hacen los Estados miembros en /avor de la )omunidad.
las instituciones comunitarias tienen competencia en la medida en
$ue los Estados miembros se las han atribuido" pero una ve! $ue le
han sido atribuidas" su competencia es exclusiva. En $uinto lugar"
sus destinatarios son tanto las instituciones comunitarias # los
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Estados miembros" como sus nacionales respecto de los $ue engendra
derechos $ue entran a /ormar parte de su patrimonio jurdico.

4.1 PRESUPUESTOS DEL SISTEMA DE DEREHO COMUNITARIO
%os autores enumeran tres presupuestos esenciales para todo
sistema de derecho comunitario(
:1; El presupuesto poltico( la democracia. 9ara $ue exista
comunidad se re$uieren Estados nacionales soberanos con voluntad
de integrarse en una comunidad supranacional" # esto slo es
posible cuando los Estados nacionales son democrticos. ,o ha#
derecho comunitario autocrtico, #a $ue la organi!acin
comunitaria exige participacin # representacin con estructuras
supranacionales nacidas como re/lejo de las democracias internas
de cada estado miembro.
:'; El presupuesto econmico( la integracin. %a integracin
presupone cierto grado de interdependencia entre los Estados
miembros. )onstitu#e un conjunto de acciones $ue tienen por objeto
la con/ormacin de una comunidad de espacio ampliado con respecto
a los Estados miembros.
:4; El presupuesto institucional( la organi!acin. %a comunidad
presupone la existencia de organi!aciones supranacionales $ue han
recibido un poder delegado de los Estados miembros.
4.' CASOS DE INTEGRACION
9ueden citarse los siguientes(
4.'.1 NAFTA( Integrado por Estados Unidos" )anad # +xico. Este
tratado no representa un caso de integracin econmica" sino $ue
constitu#e una !ona de libre comercio. Es una !ona de libre
comercio a$uella donde los Estados miembros suprimen barreras
arancelarias u obstculos impositivos # tcnicos $ue impidan la
libre circulacin de bienes # servicios entre ellos.
4.'.'. GATT. El (cuerdo Keneral de (ranceles (duaneros y /omercio
se constitu# en 1M7N # tiene por propsito liberali!ar el
comercio mundial. En el seno del @.55 se cre la *+)" *rgani!acin
+undial del /omercio" como organismo gubernamental $ue tiene por
/unciones el examen de polticas comerciales # promover #
desarrollar la cooperacin entre sus Estados miembros.
4.'.7 MERCOSUR El +ercado )om&n del Sur es uno de los ms
importantes modelos de integracin econmica. El +ercosur /ue
creado por el 5ratado de .suncin" /irmado el 'D de mar!o de 1MM1"
suscrito por .rgentina" 1rasil" 9aragua# # Urugua#" comen! a
operar" a partir del primero de enero de 1MMA. 5iene como
objetivos /inales la libre circulacin de bienes # servicios" a
travs de la eliminacin de los derechos aduaneros # el
establecimiento de un arancel externo com&n. %a adopcin de una
poltica comercial com&n /rente a terceros pases # la
coordinacin de polticas sectoriales entre los pases signatarios
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a /in de asegurar condiciones adecuadas de competencia. Un mercado
com=n es un acuerdo de integracin econmica entre dos o ms
pases por el $ue dispone suprimir las restricciones arancelarias
# no arancelarias al intercambio comercial recproco de bienes #
servicios" eliminar las trabas al despla!amiento de los /actores
de produccin # establecer una unin aduanera con relacin a
terceros pases.
4.'.A UNION EUROPEA ,ace con el 5ratado de 3oma de 1MA8 # pro#ecta
la creacin de un mercado com&n" la uni/icacin de una sola moneda
europea # la unin poltica de Europa.
7. OBJETIVOS
%a importancia del derecho comunitario se halla re/lejada en la
necesaria respuesta de los estados nacionales al proceso de
globali!acin de la economa la $ue impone la ampliacin de las
actuales dimensiones de sus mercados nacionales" para acelerar sus
procesos de desarrollo econmico con justicia social. -e /uturo"
las tareas del derecho comunitario se estructuran en la necesaria
armoni!acin de las legislaciones de los pases miembros con la
/inalidad de /acilitar # no entorpecer por incompatibilidades" el
accionar de sus ciudadanos o impresas.
II
PRACTICAS
1. J2u distingue el derecho civil del derecho comercialK
'. J)ules son los principios del derecho laboralK
4. J2u caractersticas posee el derecho martimoK
7. J2u particularidades tiene el derecho comunitarioK
A. J)ules son los objetivos del +ercosurK
D. J9uede distinguir los supuestos de jurisdiccin # competenciaK
8. J9uede darse el caso de un jue! con jurisdiccin # sin
competenciaK. -e un ejemplo.
N. -istinga las dos /ormas $ue asume la cosa ju!gada.
M. )lases de constituciones.
1=. )ontenido de la constitucin.
11. J)ules son los principios del derecho penalK
1'. J2u sostienen las distintas escuelas del derecho penalK
14. J)ules son los contenidos del derecho penal internacionalK
17. -istinga proceso # accin.