UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS - UFAL

FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS - FDA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO - PPGD
WLADEMIR PAES DE LIRA
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE CONVIVNCIA
FAMILIAR
Macei-AL
2011
WLADEMIR PAES DE LIRA
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE CONVIVNCIA
FAMILIAR
Dissertao apresentada como requisito para
concluso do Curso de Mestrado da
Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Alagoas.
Orientador: Prof. Dr. Paulo Luiz Netto Lbo.
Macei-AL
2011



























Catalogao na fonte
Universidade Federal de Alagoas
Biblioteca Central
Diviso de Tratamento Tcnico
Bibliotecria Responsvel: Helena Cristina Pimentel do Vale

L768d Lira, Wlademir Paes de.
Direito da criana e do adolescente convivncia familiar / Wlademir Paes de
Lira. 2011.
153 f.

Orientador: Paulo Luiz Netto Lbo.
Dissertao (mestrado em Direito) Universidade Federal de Alagoas. Facul-
dade de Direito de Alagoas. Programa de Ps-Graduao em Direito. Macei,
2011.

Bibliografia: f. 143-153.

1. Direitos fundamentais Crianas e adolescentes . 2. Direitos humanos.
3. Direito de famlia. 4. Direito convivncia familiar. I. Ttulo.


CDU: 342.7-053.2/.6

AGRADECIMENTOS
Ao Prof Dr. Manoel Cavalcante Lima
Neto, pelo incentivo para que fizesse a seleo do
Mestrado.
Ao meu orientador Prof Dr. Paulo Luiz
Netto Lbo, pela dedicao e pelos ensinamentos
indispensveis concluso desse curso.
Aos Prof Drs. Andras Krell, Diretor da
Faculdade de Direito de Alagoas, George Sarmento e
Alberto Jorge Correia de Barros Lima,
respectivamente Coordenador e Vice-Coordenador do
curso de mestrado, pelo apoio constante.
Aos demais Professores do Mestrado,
pela pacincia e competncia com que passaram seus
ensinamentos.
Aos servidores do Curso, pela dedicao
sempre dispensada.
Aos colegas da turma-V, pelo
companheirismo e pelas indispensveis trocas de
experincias.
RESUMO
Esta dissertao tem o propsito de analisar a relevncia do direito da criana e do
adolescente convivncia familiar e as possibilidades de efetivao no direito brasileiro.
Procuraremos demonstrar que apesar da evoluo do Direito de Famlia, principalmente no
contexto constitucional, e apesar de ser o direito de convivncia um direito humano
fundamental, exigindo, como consequncia, efetividade plena e autoaplicabilidade, inclusive
com prioridade absoluta, por se tratar de direito vinculado criana e ao adolescente, sua
efetivao no Brasil, assim como ocorre em outros pases perifricos, tem encontrado grandes
dificuldades. Embora o reconhecimento da criana e do adolescente como sujeitos de direito
j no seja questo que imponha grandes discusses, assim como a evoluo do ainda
denominado por boa parte da doutrina de direito de visitas para o direito de convivncia -
convivncia essa que por exigncia constitucional deve possibilitar ao menor relacionamento
familiar efetivo com todos os membros da famlia, no sentido mais amplo possvel -, por
diversos motivos tal direito fundamental tem sido mitigado, causando prejuzos irreparveis
na formao dos futuros cidados brasileiros. Como forma de minimizar os problemas
provocados pelo no atendimento ao referido direito, tentaremos demonstrar que muito pode
ser feito pelo Estado, para melhor atender demanda em anlise, quer promovendo medidas
judiciais que tornem mais efetivo o direito de convivncia dos filhos dentro da estrutura
familiar, quer efetivando polticas pblicas que visem assegurar o direito de convivncia das
crianas em situao de risco, atravs da adoo.
Palavras-Chave: Direitos humanos. Direitos fundamentais. Direito Constitucional. Direito
de Famlia.Direito de convivncia.
ABSTRACT
This dissertation aims to analyze the relevance of the right of children and adolescents and
their family socialization and the possibilities of its effectuation in Brazilian law. We seek to
show that despite the evolution of family law, especially in the constitutional context and
although they are entitled to fundamental human right of living, requiring, as a consequence,
full and effective self-administered, including absolute priority, because it is right bound to
children and adolescents, the effect of the same in Brazil as well as in other peripheral
countries, has found great difficulties. Although the recognition of children and adolescents as
subjects of law is no longer question that imposes great discussions as well as the evolution of
yet called for much of the doctrine of "visitation rights" to the right to cohabitation, which in
this coexistence constitutional requirement should enable to the menor the most effective
family relationship with all family members, in the broadest sense possible, for various
reasons such a fundamental right has been mitigated, causing irreparable damage in the
formation of future citizens. To minimize the problems caused by non-fulfillment of this right,
try to demonstrate that much can be done by the state to better meet the demand under
consideration, either by promoting judicial measures that make more effective the right of
children living within the family structure or making effective public policies that ensure the
right of living of children at risk, through adoption.
Key-Words: Human rights. Fundamental rights. Constitutional Law. Family Law. Law of
coexistence.
SUMRIO
INTRODUO 9
1 DO DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE CONVIVNCIA
FAMILIAR...........................................................................................................13
1.1. Conceito de criana e adolescente na legislao brasileira ............................ 13
1.2. Criana e adolescente de objetos a sujeitos de direitos ............................... 15
1.3. Do direito de visitas ao direito de convivncia ............................................... 17
1.4. Alguns princpios que regem o direito da criana e do adolescente
convivncia familiar ........................................................................................ 19
1.4.1. Princpio do melhor interesse da criana ........................................................... 20
1.4.2. Princpio da convivncia familiar ..................................................................... 21
1.4.3. Princpio da afetividade .................................................................................... 22
1.4.4. Princpio da solidariedade ................................................................................. 25
2. DIREITO DE CONVIVNCIA COMO DIREITO HUMANO
FUNDAMENTAL ....................................................................................................... 27
2.1 Algumas linhas sobre a questo terminolgica acerca dos direitos humanos
fundamentais ...................................................................................................... 27
2.2. Direito de convivncia no mbito internacional ................................................ 33
2.3. O direito da criana e do adolescente convivncia familiar, no direito
brasileiro ............................................................................................................. 37
2.4. A convivncia familiar como direito humano fundamental, sua vinculao com
a dignidade da pessoa humana e a prioridade absoluta para sua efetivao ... 39
2.5. O relativismo cultural como dificultador da efetivao dos direitos da criana e
do adolescente..................................................................................................... 43
3. A EFETIVAO DO DIREITO DE CONVIVNCIA DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE NA COMUNIDADE FAMILIAR ........................................ 61
3.1. Juridicidade do afeto.......................................................................................... 61
3.2. O afeto decorrente da paternidade/maternidade responsvel .......................... 63
3.3. As formas de guarda e seus reflexos no direito de convivncia ........................ 65
3.3.1. Guarda unilateral .................................................................................................. 66
3.3.2. Guarda alternada ................................................................................................. 66
3.3.3. Nidao ou aninhamento ..................................................................................... 67
3.3.4. Guarda compartilhada.......................................................................................... 68
3.4 O descumprimento do dever do pai/me guardio ou de terceiro de fomentar a
convivncia dos filhos com o pai/me no guardio. ........................................ 69
3.5. O descumprimento do dever do filho em conviver com o pai/me no
guardio ............................................................................................................. 72
3.6. Descumprimento do dever de convivncia por parte do pai/me no
guardio .............................................................................................................. 74
3.7. A questo das famlias recompostas .................................................................. 77
3.8. As sanes processuais para os casos de descumprimento do dever de
convivncia ......................................................................................................... 80
3.9. Consequncias penais como forma de efetivar o direito de convivncia .......... 91
4. A EFETIVAO DO DIREITO DE CONVIVNCIA DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE QUE SE ENCONTRAM EM SITUAO DE RISCO,
ATRAVS DA ADOO ................................................................................ 102
4.1 Polticas pblicas e direitos fundamentais...................................................... 102
4.2. Controle judicial das polticas pblicas .......................................................... 109
4.3. Necessidade de polticas pblicas para efetivao de direitos fundamentais
relativos s crianas e aos adolescentes .......................................................... 115
4.4. As crianas e adolescentes em situao de risco na cidade de Macei e as
polticas pblicas para a insero dos mesmos em famlias substitutas atravs
da adoo ......................................................................................................... 117
4.5. Necessidade de uma uniformizao tica nos processos que envolvem adoo
por casais homossexuais .................................................................................. 123
CONCLUSO .......................................................................................................... 137
REFERNCIA ......................................................................................................... 143
9
INTRODUO
Trataremos do tema direito da criana e do adolescente convivncia familiar sob
o enfoque de efetivao jurdico-social, j que nossa inteno analisar a inefetividade de tal
direito e propor algumas medidas que possam melhor efetiv-lo, no s no plano jurdico,
como no plano social, na perspectiva de modificao da realidade.
Como trabalharemos com direitos fundamentais e Direito Civil Constitucional,
entendemos que o trabalho se amolda dentro do ncleo temtico proposto pelo mestrado, e
ter como marco terico o enquadramento do direito da criana e do adolescente como direito
humano fundamental, sua regulamentao no Direito Internacional e no Direito brasileiro, sua
mitigao e ineficcia, e as perspectivas para que possa ser mais bem efetivado tanto no nosso
sistema jurdico como na realidade social.
O direito de convivncia ganhou tanta importncia como decorrncia do princpio
da convivncia familiar, que precisamos limitar o foco de anlise do presente trabalho. Por
convivncia familiar entendem-se todas as relaes dentro da famlia, aplicando-se o direito
de convivncia a idosos, deficientes, cnjuges, entre outros. Porm, o objeto especfico desta
dissertao o direito de convivncia relacionado criana e ao adolescente.
Temos observado, no exerccio da magistratura na rea de famlia, que o
denominado direito de visitas ainda continua sendo visto, como o nome indica, como o direito
do pai no guardio em visitar o filho, em horrios preestabelecidos e quando for de interesse
daquele.
Embora uma parte da doutrina j tenha alcanado a evoluo que sofreu o direito
de visitas, boa parte ainda o trata como outrora, e o que mais preocupante, o Judicirio no
tem dado a devida importncia efetivao desse direito/dever.
Com o objetivo de tentar contribuir para uma maior efetivao de to importante
direito da criana e do adolescente, analisaremos a transformao que estes sofreram de
objetos para sujeitos de direitos, no plano internacional e constitucional, embora a
coisificao do menor de idade ainda coisa bastante presente na nossa sociedade.
Veremos que o artigo 227 da Constituio Federal institui no Brasil o direito da
criana e do adolescente convivncia familiar, cuja efetivao obrigao do Estado, da
famlia e da sociedade, o que fez com que o antigo direito de visitas, ainda previsto no nosso
10
Cdigo Civil, e ainda assim denominado por boa parte da doutrina, tenha evoludo para o
direito de convivncia, que para atendimento do mandamento constitucional impe a
convivncia da criana e do adolescente dentro de uma comunidade familiar, e com todos os
membros da famlia, da forma mais ampla possvel, inclusive nos casos da multiparentalidade
decorrente das famlias recompostas, de modo a propiciar a mais completa formao de que o
ser humano em desenvolvimento necessita.
Alm da vinculao especfica ao princpio da convivncia familiar, o direito de
convivncia se vincula aos princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da
igualdade, da liberdade, da afetividade, da paternidade/maternidade responsvel, alm do
melhor interesse da criana, todos criando uma estrutura principiolgica extremamente
relevante para impor a efetivao de tal direito.
Dada a importncia do enquadramento do direito da criana e do adolescente
convivncia familiar, procuraremos demonstrar tratar-se de direito humano fundamental.
Para tanto, vislumbraremos como evoluram terminolgica e conceitualmente os
direitos humanos e os direitos fundamentais, para criar supedneo ao nosso entendimento de
que, embora distintas sejam as expresses direitos humanos e direitos fundamentais, para a
maioria da doutrina no se apresenta como inadequada a expresso direito humano
fundamental, enquadramento que nos parece aplicvel ao direito da criana e do adolescente
convivncia familiar, como um passo inicial importante para a sua efetivao.
Faremos uma abordagem sucinta acerca do multiculturalismo, ressaltando a
preocupao com o relativismo cultural, j que a defesa de tal relativismo vem sendo um
grande propulsor na aceitao de descumprimento de direitos humanos em vrios nveis e em
todas as partes do mundo, principalmente no que concerne aos direitos das crianas e dos
adolescentes.
No defenderemos, contudo, o universalismo, tambm radical, com o qual se
procura impor uma cultura hegemnica contra todas as outras minoritrias, de modo que
aquele aniquile completamente estas, o que foi tragicamente tentado em vrias oportunidades
e em todos os continentes.
Procuraremos, todavia, demonstrar a possibilidade e a necessidade da
universalizao de uma carga mnima de direitos humanos ligados s crianas e aos
adolescentes, vinculada dignidade desses sujeitos, de modo que se preserve a diversidade
cultural sem comprometer direitos humanos mnimos, que devem ser eleitos pelas culturas
11
mais flexveis e reconhecidas, e impostos a todas as culturas, no s atravs do Direito, como
tambm atravs de todas as formas de comunicao entre as comunidades.
A no efetivao do direito da criana e do adolescente convivncia se d em
diversos nveis e por diversos motivos.
Para minimizar essa falta de efetividade e as consequncias danosas que ela traz,
analisaremos o problema sob dois aspectos distintos.
No primeiro aspecto, estudaremos a inefetividade do direito de convivncia dos
filhos aps a dissoluo da sociedade afetiva, abordando quando esta se apresenta em
decorrncia da atuao do guardio, que dificulta o acesso do filho parte parental no
guardi; quando o prprio filho se nega a conviver com o pai/me no guardio; e quando a
no convivncia se d pelo descumprimento, por parte do pai/me no guardio, do dever de
conviver com os filhos.
Para cada caso, analisaremos as medidas que podem ser adotadas para possibilitar
uma maior efetivao de tal direito, que podem ir desde as medidas pr-processuais, como a
mediao ou a terapia familiar, at as providncias que podem ser adotadas pelo Judicirio
com o apoio indispensvel das equipes interdisciplinares, at se chegar s sanes penais no
caso de abandono voluntrio dos filhos.
No segundo aspecto, verificaremos as dificuldades para efetivao do direito de
convivncia das crianas e adolescentes em situao de risco, atravs da colocao em famlia
substituta.
Como forma de minimizar os problemas enfrentados pelas crianas abandonadas
pelas famlias biolgicas, partiremos da premissa de quem pode(deve) o mais, pode(deve) o
menos, e procuraremos demonstrar que os direitos sociais, em muitos casos, no so normas
meramente programticas, e precisam ser efetivados atravs de polticas pblicas. Caso estas
no sejam efetivadas ou mantidas satisfatoriamente pelo Poder Executivo, pode haver
interveno do Poder Judicirio tanto na implementao como na execuo das referidas
polticas, o que se aplica, com muito mais propriedade, no caso dos direitos fundamentais de
primeira gerao, que para serem efetivados tambm necessitam da adoo de polticas do
poder pblico, em especial, o direito fundamental da criana e do adolescente convivncia
familiar.
12
Tentaremos demonstrar que, se utilizado adequadamente, o controle de polticas
pblicas por parte do Poder Judicirio no afeta o princpio da separao dos poderes, assim
como que a reserva do possvel no pode servir de libi para que os direitos fundamentais
que necessitem da execuo de polticas pblicas para sua efetivao no passem de
perspectivas ideolgicas sem qualquer possibilidade de cobrana ou de controle, o que
acabaria por mitig-los definitivamente, principalmente num pas perifrico, como o Brasil,
com maior nfase no Nordeste, onde se verifica uma imensa desigualdade social e onde os
projetos desenvolvidos pelos administradores esto, na maioria das vezes, vinculados a
interesses polticos ou corrupo que, infelizmente, ainda move as polticas dos governos.
Ressaltaremos tambm que a atuao do Judicirio nas polticas que visam
efetivar o direito da criana e do adolescente convivncia familiar, no caso de persistir a
inrcia por parte do Executivo, alm de permitido constitucionalmente, ser de extrema
utilidade social, se exercida com ponderao, dentro de necessidades especficas, com
medidas adequadas e proporcionais, sem que tal postura inviabilize outras polticas
desenvolvidas pelo Estado, vinculadas a direitos fundamentais tambm relevantes.
Outra questo significativa que vem dificultando a efetivao do direito da criana
e do adolescente em situao de risco convivncia familiar, atravs da adoo, a postura
do Judicirio em relao adoo por casais homossexuais, que analisaremos com enfoque na
necessidade de uma uniformizao tica nas decises judiciais.
13
1 DO DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE CONVIVNCIA FAMILIAR
1.1 Conceito de criana e adolescente na legislao brasileira
O conceito de criana no se encontrava explicitado nos instrumentos
internacionais que tratavam dos direitos humanos, nem na prpria Declarao Universal dos
Direitos da Criana, que se analisar adiante, muito menos se encontra uma diferena em tais
diplomas, acerca da diferena conceitual entre criana e adolescente.
O problema residia, como ainda reside, na dificuldade de se determinar quais os
critrios a serem utilizados para tal conceituao, dadas as diversidades encontradas entre os
Estados Partes, inclusive dentro do prprio critrio objetivo, que o etrio, se estabelecer os
limites mximos e mnimos de idade para se considerar uma pessoa criana, o que era deixado
para cada legislao nacional dos Estados Partes.
Com a Conveno sobre os Direitos da Criana, foi adotada uma definio
internacional, ligada ao critrio etrio, que estabelece em seu artigo 1 que a criana todo ser
humano com menos de dezoito anos de idade.
1
Para a definio do critrio que prevaleceu na Conveno foram inmeras as
controvrsias, j que muitos Estados Partes tinham um limite etrio muito baixo para a
caracterizao do indivduo como criana, restringindo a aplicao da Conveno; e outros,
um limite etrio muito elevado, ampliando demasiadamente tal aplicao, da a razo de ser
da ressalva feita na Conveno de que seria respeitado o estabelecimento de uma faixa etria
menor para se alcanar a maioridade, desde que em conformidade com lei aplicvel criana.
Outra questo para a qual no se conseguiu uniformizao internacional foi a
distino entre criana e adolescente.
As autoras argentinas Mara Eugenia Rosseti e Delia Mateo de Ferroni
2
, ao
comentarem a Lei Portenha n 26.061/05, que trata da proteo dos direitos das meninas,
meninos e adolescentes, seguindo entendimento diferente do nosso, como se ver mais
adiante, fazem crticas s diferenciaes estabelecidas pela lei, sustentando que pouco
compreensvel traar uma diferena de sexo durante a infncia, assim como uma diferena de
1
Conveno sobre os Direitos da Criana, artigo 1: Para efeitos da presente Conveno considera-se como
criana todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a no ser que, em conformidade com a lei
aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes.
2
ROSSETI, Maria Eugenia & FERRONI, Delia Mateo de. Lineamentos Bsicos Del Derecho de Manores
Para la Proteccin Integral y Tutela Jurdica de los Derechos em la Niez, Santa F: Editorial Libreria
Cvica, 2007, p. 15 e 16.
14
fase, j que a adolescncia tambm integra a infncia. Ressaltam que o termo menor no
resulta pejorativo, nem discriminatrio, nem estigmatizante, como se tem dito.
J no Direito uruguaio h uma distino entre criana e adolescente, que tem
servido de parmetro, para adoo de medidas especficas de proteo, e como lembra Jos A.
Alem Deaces,
3
os princpios gerais trazidos pelo novo cdigo da infncia e da adolescncia
dispem que o mbito de aplicao do cdigo compreende todos os seres humanos menores
de dezoito anos, o que est em concordncia com a nova redao do artigo 280, inciso 2, do
Cdigo Civil daquele pas. Ressalte-se que l se entende por criana todo ser humano at treze
anos de idade, e adolescente quem tiver entre treze e dezoito anos.
No Direito brasileiro, a legislao tem se utilizado do critrio etrio para
conceituao de criana e adolescente.
O Cdigo Penal estabelece em seu artigo 27 a inimputabilidade penal aos
menores de dezoito anos.
O Cdigo Civil atual, em relao ao Cdigo Civil de 1916, baixou a maioridade
civil para 18 anos, ambos os Cdigos se coadunando com a Constituio Federal, que
estabelece em seu artigo 228k que so plenamente inimputveis os menores de dezoito anos,
sujeitos s normas de legislao especial, e que estabeleceu o voto obrigatrio aos maiores
de dezoito anos.
Esses critrios, embora exclusivamente objetivos, o que gera discusso na
doutrina, procuram cumprir o objetivo de dar maior proteo estatal ao ser humano ainda em
desenvolvimento, sendo necessrio que o sistema jurdico possibilite tratamento diferenciado
entre quem pode e quem no pode se autodeterminar, j que, como diz Tnia da Silva Pereira,
criana ou adolescente quem, perante a natureza (ontologia), vive a condio infanto-
juvenil objetivamente observvel no desenvolvimento pessoal de cada um.
4
A legislao brasileira tambm se utiliza do critrio etrio para diferenciar criana
e adolescente, estabelecendo, no artigo 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que
criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente a que tiver entre doze e
dezoito anos de idade.
3
DEACES, Jos A. Alem. Derecho de la Niez y la Adolescencia em El Nuevo Cdigo Ley 17.823
Cuestiones de Fondo y de Forma em Torno a la Miniridad, Montevideo: Editorial I B de F, 2005, p. 2.
4
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente Uma Proposta Interdisciplinar, Rio de
Janeiro: Renovar, 1996, p. 58.
15
Sobre a importncia da diferenciao entre criana e adolescente, importante
ressaltar que embora no havendo tal distino na Conveno, houve um avano do Estatuto
quando diferenciou crianas at onze anos e adolescente dos doze aos dezoito, o que promove
um melhor atendimento diante das peculiaridades de cada fase.
5
Portanto, no s se faz importante a conceituao de criana, que no mbito dos
instrumentos internacionais so pessoas menores de dezoito anos de idade, como a
diferenciao entre criana, ser humano com at doze anos incompletos, e adolescente, ser
humano com idade entre 12 e 18 anos, para efeito, inclusive, dos critrios a serem utilizados
para a efetivao dos direitos humanos fundamentais deles.
1.2 Criana e adolescente de objetos a sujeitos de direitos
De todas as instituies do Direito Civil, a famlia foi a que mais sofreu alterao
jurdica.
Sofrendo a influncia do sistema romano-germnico, como sabido, e dentro
deste, do Direito Romano mais especificamente, a famlia brasileira foi juridicamente
concebida nos mesmos moldes da famlia romana.
Em Roma imperava a fora do pater familae, ou seja, o poder do pai sobre a
mulher, os filhos e os escravos era quase absoluto. Os escravos eram considerados coisas
bens integrantes do patrimnio do pater; a mulher no tinha capacidade para a grande maioria
dos atos da vida civil, e os filhos eram objetos de direito do pater, que tinha poder sobre os
ganhos dos filhos, podia negoci-los como escravos e detinha, inclusive, poder de vida e
morte sobre eles.
No Direito Romano a famlia no era fundada nas relaes afetivas e sim
religiosas e, principalmente, patrimoniais, alicerada no poder paterno e poder marital, de
modo que o pai, por exemplo, por mais afeto que tivesse por uma filha, no poderia a ela legar
qualquer bem do seu patrimnio.
O prprio casamento no tinha uma conotao afetiva, sendo uma instituio que
visava muito mais manter unido o patrimnio em prol da unidade religiosa-familiar.
6
Tambm acerca de tal evoluo, Paulo Lbo
7
lembra que a famlia sofreu
5
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente Uma Proposta Interdisciplinar, Rio de
Janeiro: Renovar, 1996, p. 66.
6
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Direito de Famlia, So Paulo: Atlas, 2001, p. 18.
7
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil Famlias, So Paulo: Saraiva, 2010, p.17.
16
profundas mudanas de funo, natureza e composio, no sculo XX, aps o advento do
Estado social, que trouxe a derrocada do modelo patriarcal, passando o Estado a se interessar
pelas relaes de famlia, ampliando tanto a tutela constitucional como definindo novos
modelos e novos mecanismos de proteo.
A criana e o adolescente deixam, portanto, definitivamente, aps a Carta
Constitucional de 1988, de ser objetos para serem sujeitos de direitos.
A nova Carta Magna institui a igualdade absoluta entre os filhos, oriundos ou no
do casamento, naturais ou adotivos, estabelece direitos fundamentais especficos para eles e
introduz o princpio da prioridade absoluta ao estabelecer que tais direitos devem ser
efetivados preferencialmente em relao aos direitos de quaisquer outros titulares.
A valorizao da criana e do adolescente como sujeitos de direitos surgiu
inspirada na legislao internacional, bem como em toda a abrangncia da Constituio
Federal, que se antecipando Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana, os
garantiu no artigo 227.
8
dever constitucional da famlia, da sociedade e do Estado assegurar a proteo
de todos os direitos das crianas e dos adolescentes. Assim, quando a famlia e a sociedade
falham em seu dever, cumpre ao Estado suprir tal falha, com prioridade absoluta, uma vez que
os direitos dos infantes so fundamentais e indisponveis.
Seguindo os preceitos constitucionais, o Estatuto da Criana e do Adolescente
estabeleceu normas protetivas que ganham destaque em funo da condio peculiar de
desenvolvimento, aliceradas pelo princpio do melhor interesse, assegurando criana e ao
adolescente todas as oportunidades, a fim de ajudar no seu desenvolvimento fsico, mental,
moral, social e espiritual, com liberdade e dignidade.
Nesse sentido, Mrio Volpi ensina que a proteo integral, alm de minimizar a
excluso social, nos permite compreender e abordar as questes relativas s crianas e aos
adolescentes sob a tica dos direitos humanos, dando-lhes a dignidade e o respeito do qual so
merecedores.
9
8
BRASIL, Constituio Federal, artigo 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm
de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
9
VOLPI, Mrio. A proteo integral como contraposio excluso social de crianas e adolescentes.
Prefcio ao livro Adolescente e Ato Infracional: Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas, de Joo
Batista da Costa Saraiva, So Paulo: Saraiva, 2002.
17
Percebe-se, portanto, que as crianas e os adolescentes so sujeitos de direitos
plenos e gozam dos mesmos direitos das pessoas adultas, e alm disso, possuem direitos
especficos por estarem em situao de desenvolvimento. E estes direitos especiais so
necessrios, uma vez que, por no conhecerem todos os seus direitos, no tm condies de
exigir a concretizao deles.
A Constituio Federal ainda contm duas outras regras de proteo s crianas e
aos adolescentes, ao prever que a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao
sexual da criana e do adolescente (CF, art. 227, 4) e que so penalmente inimputveis os
menores de 18 anos, sujeitos s normas da legislao especial (CF, art. 228)
10
.
Portanto, perceptvel que tanto os princpios constitucionais quanto os que
compem o ECA tm como objetivo conduzir as crianas ao alcance da maioridade de uma
forma justa e em condies para que possam gozar de seus direitos plenamente, a fim de que
se tornem cidados adultos dignos, livres e respeitados.
1.3 Do direito de visitas ao direito de convivncia
H muito que vem se discutindo acerca do alcance do denominado direito de
visitas, estando pacificado na doutrina abalizada brasileira que a expresso visitas deve ser
entendida como convivncia. Adota-se a orientao estabelecida na Conveno Universal
dos Direitos da Criana e do Adolescente, promovida pela ONU, em 1989, que estabelece que
o direito de convivncia direito dos filhos. Em ateno ao comando constitucional contido
no artigo 227, que traz, de forma expressa, o direito fundamental convivncia familiar da
forma mais abrangente possvel e o princpio da prioridade absoluta em relao aos direitos da
criana e do adolescente, temos de concluir que o direito de convivncia uma via de mo
dupla, sendo direito/dever do pai no guardio de conviver com o filho, e do filho de conviver
com o pai no guardio, com nfase para o direito deste, em funo do princpio da prioridade
absoluta.
A grande maioria dos pases ocidentais, influenciados pelo direito romano-
germnico, tratam da garantia do direito de visitas da parte parental que no ficou com a
guarda dos filhos, estendendo, em boa parte das legislaes, o direito aos avs, irmos e
parentes prximos, como acontece na Frana, na Espanha, na Argentina (onde se denomina
adequada comunicao, artigo 264, 2), no Chile, s a ttulo de exemplos.
10
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2003, p. 241.
18
Na Itlia, como no Brasil, deve o juiz observar o que melhor atender aos
interesses das crianas
11
.
Em Portugal, aps a reforma de 1995, o Cdigo Civil (art. 1.905), passou a prever
possibilidade de no homologao do acordo firmado pelos pais, nos processos de dissoluo
da sociedade afetiva, quando no corresponder aos interesses dos filhos, incluindo o interesse
destes em manter com aquele progenitor a quem no seja confiada a guarda uma relao de
grande proximidade
12
.
O Cdigo Civil alemo estabelece que o juiz pode no homologar o acordo em
que haja prejuzo ao direito de contato dos filhos com o pai no guardio, evitando o que l
se denomina comercializao do direito de contato, como lembra Wilfried Schlter,
traduzido por Elisete Antoniuk
13
, alm da possibilidade de indenizao tanto para o pai
preterido como contra o pai que no cumpre a obrigao de convivncia.
No Brasil a doutrina j h muito vem criticando o termo direito de visitas, assim
como a velha concepo de que apenas direito da parte parental no guardi.
Maria Berenice Dias, alm de criticar a terminologia e entender tratar-se
prioritariamente de direito dos filhos, j comenta acerca da necessidade de reaproximao dos
pais atravs do que ela denomina de visitas supervisionadas
14
.
Edson Fachin adverte que o direito de convivncia uma via de mo dupla, sendo
direito dos pais e direito dos filhos, com nfase para o direito destes, que uma estrela de
brilho maior, em razo da prioridade absoluta prevista na Constituio Federal
15
.
Rolf Madaleno, alm de ressaltar que o direito de convivncia um direito
fundamental da criana e do adolescente, matria-prima indispensvel para construo de sua
personalidade, no mais um sagrado direito de visitas do guardio no custodiante e sim um
sagrado direito do filho de ser visitado, lembrando as frequentes decises judiciais que
impem multas pecunirias pelo no exerccio das visitas
16
.
11
POCAE, Valrio & RONFANI, Paola. La Famiglia e il Dirito, Roma: Editori Laterza, 2003, p. 122.
12
SANTOS Eduardo dos. Direito de Famlia, Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 257.
13
SCHTER, Wilfred. Cdigo Civil Alemo Direito de Famlia, traduo de Elisete Antoniuk, Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris Editor, 2002, p.145.
14
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.278.
15
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos do Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 172.
16
MADALENO. Rolf. Direito de Famlia em Pauta, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 147.
19
Rodrigo da Cunha Pereira, alm de defender o direito de convivncia como
direito dos filhos, entende cabvel indenizao por abandono moral, quando do
descumprimento de tal dever
17
.
Paulo Lbo, que traz importante contribuio tambm neste aspecto do Direito de
Famlia, alm de criticar a questo terminolgica, lembra que o juiz deve ter cuidado ao
regulamentar o direito de visitas, de modo que no prevaleam os interesses dos pais em
detrimento do direito do filho de contato permanente com ambos, lembrando, tambm, que a
negativa do direito de visita pode dar ensejo pretenso indenizatria tanto pelo pai preterido,
quanto pelo pai que no cumpre as visitas, citando deciso da corte alem
18
.
Fbio Bahuab Boschi, em importante obra sobre o tema, alm de todas as crticas
anteriormente mencionadas, est entre os poucos que j mencionam que no deve mais
prevalecer entendimento no sentido de competir queles que rompem o casamento ou a unio
estvel, consensual ou litigiosamente, a livre estipulao das visitas ao filho. Tal providncia
obrigatria e dever constar do acordo judicial ou da sentena; haja ou no requerimento das
partes, o juiz ter de, no interesse da criana ou do adolescente, regulamentar o exerccio
obrigatrio desse dever
19
Podemos concluir, com facilidade, que o direito de convivncia direito do filho,
prioritariamente, e s pode ser mitigado ou limitado se houver motivos que de forma razovel
e/ou proporcional possam permitir tal limitao.
1.4 Alguns princpios que regem o direito da criana e do adolescente convivncia
familiar
Paulo Lbo elenca como princpios que atualmente formatam o Direito de Famlia
os macroprincpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, e como decorrncia
destes, os princpios da igualdade, liberdade, afetividade, convivncia familiar e melhor
interesse da criana.
20
Uma vez que trataremos especificamente, mais adiante, do princpio da dignidade
da pessoa humana, juntamente com a prioridade absoluta referente aos direitos da criana e do
adolescente como suportes para efetivao do direito convivncia, e como o princpio da
17
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 198.
18
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil Famlias, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 249.
19
BOSCHI, Fbio Bauab. Direito de Visitas, So Paulo: Saraiva, 2005, p. 210.
20
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil Famlias, 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 50-70.
20
igualdade de direitos e obrigaes entre os cnjuges/companheiros, a igualdade absoluta entre
os filhos e a liberdade de se estabelecer afetivamente como famlia e a liberdade de filiao
sero abordadas nas diversas anlises que faremos no decorrer do trabalho, nos limitaremos
aqui a traar algumas linhas acerca do princpio fundamental da solidariedade e dos princpios
gerais da afetividade, da convivncia familiar e do melhor interesse da criana.
1.4.1 Princpio do melhor interesse da criana
O melhor interesse da criana um norteador axiolgico que orienta o Estado, a
sociedade e a famlia na prtica de aes que melhor vo atender aos interesses dos sujeitos
que esto nesse processo peculiar de formao, devendo ter seus interesses considerados, quer
na elaborao, quer na aplicao dos direitos
21
.
A determinao de que devem ser observados os melhores interesses da criana e
do adolescente, na aplicao do direito, nas polticas pblicas e principalmente nas relaes
familiares, est prevista, no plano interno, no artigo 227 da Lei Maior brasileira, j
mencionado, e no mbito internacional, no segundo princpio da Declarao dos Direitos da
Criana de 1959, ratificada pelo Brasil em 1990.
22
Outro exemplo de norma internacional que privilegia as crianas e os
adolescentes a Conveno Americana sobre os direitos humanos - Pacto de So Jos da
Costa Rica de 1969 -, ao estabelecer em seu art. 19 que toda criana tem direito s medidas
de proteo que sua condio de menor requer, por parte da famlia, da sociedade e do
Estado.
Todos os exemplos de normas citados refletem as mudanas na concepo do que
vem a ser criana e adolescente e do lugar que devem ocupar na sociedade. Assim, passam a
ser vistos como sujeitos e no mais objetos merc dos adultos. Logo a vulnerabilidade que
os caracteriza impe a criao de mecanismos para sua proteo.
21
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil Famlias, 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 69-70.
22
Declarao dos Direitos da Criana, segundo princpio: A criana gozar de proteo especial e dispor de
oportunidade e servios, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que possa desenvolver-se
fsica, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudvel e normal, assim como em condies de
liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a considerao fundamental a que se atender ser o
interesse superior da criana.
21
Nesse sentido, sabido que os responsveis imediatos pela proteo da criana e
do adolescente so os seus pais. A famlia, enquanto primeiro contato com o mundo extra-
uterino, o primeiro ambiente para a aplicao do melhor interesse da criana. dentro dessa
relao de afeto que surge o afeto-ao como primeiro mecanismo de defesa da criana e do
adolescente, sendo nessa relao afetiva que a criana se constri e se estrutura.
O afeto perpassa pelo melhor interesse da criana, uma vez que sua ausncia fere
todos os diplomas normativos que reconhecem as condies peculiares de desenvolvimento
da criana e do adolescente.
As aes que caracterizam o afeto para o Direito so as que melhor garantem o
princpio do melhor interesse da criana. E os pais, como j dito, so os principais
responsveis por este dever. Assim, pertinentes so as palavras de Nelsina Elizena Damo
Comel, quando diz que o certo que a criana nasce dependente e necessitada de cuidados e
atenes por um longo tempo, funo que cabe, originariamente, aos pais.
23
1.4.2 Princpio da convivncia familiar
Com a ajuda da psicologia, podemos afirmar que conviver pressupe
basicamente interagir, criar vnculos, enfrentar desafios, superar obstculos e trocar
experincias
24
. Trata-se do conjunto de aes inerentes formao de vnculos afetivo-
familiares.
Como o princpio da convivncia familiar suporte para todas as relaes
familiares, embora seja enfocada mais adiante, de forma especfica, a convivncia entre pais e
filhos, h de se ressaltar a importncia da convivncia na prpria definio de entidade
familiar.
No plano jurdico, podemos entender a convivncia familiar como a relao
afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compem o grupo familiar, em
virtude de laos de parentesco ou no, no ambiente comum, como ensina Paulo Lbo.
25
23
COMEL, Nelsina Elizena Damo. Paternidade Responsvel. 2 ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 102.
24
NOVAES, Maria Helena. A Convivncia entre as Geraes e o Contexto Sociocultural, in A tica da
Convivncia e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais, PEREIRA, Rodrigo da Cunha e PEREIRA, Tnia
da Silva (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 215.
25
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famlias. 3 ed. Saraiva: So Paulo, 2010, p. 392.
22
Pela clareza e importncia para o tema, vale mencionar as palavras de Paulo Lbo
acerca da convivncia familiar:
O direito convivncia familiar, tutelado pelo princpio e por regras jurdicas
especficas, particularmente no que respeita criana e ao adolescente, dirigido
famlia e a cada membro dela, alm de ao Estado e sociedade como um todo. Por
outro lado, a convivncia familiar o substrato da verdade real da famlia
socioafetiva, como fato social facilmente afervel por vrios meios de prova. A posse
do estado de filiao, por exemplo, nela se consolida. Portanto, h direito
convivncia familiar e direito que dela resulta.
26
Conclui-se do exposto, que a convivncia se amplia para assegurar a interao do
indivduo com toda a comunidade familiar de que participa, alcanando toda situao em que
for identificado o trao afetivo caracterstico das relaes familiares.
A Constituio Federal recepciona este princpio dedicando espao especial para
a criana, o adolescente e o idoso, em respeito e em ateno as suas frgeis condies dentro
do organismo familiar, como se v nos artigos 227 e 230, o que tambm se verifica no Cdigo
Civil (art. 1.513), no Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 19 e 93) e no Estatuto do
Idoso (art. 3).
27
A efetivao da convivncia familiar, com todas as suas repercusses, j se
apresenta como elemento essencial para a prpria caracterizao da famlia.
1.4.3 Princpio da afetividade
J no se apresenta com dificuldade a ideia de que o sistema jurdico brasileiro
reconhece o afeto como o elo que caracteriza e distingue as relaes familiares das demais
relaes privadas. O que se evidencia ainda em grande discusso a valorao jurdica que se
deve dar ao afeto e suas respectivas consequncias.
Paulo Lbo, cuja reiterada e insistente citao neste tema se justifica por se tratar
do doutrinador ptrio que melhor tem trabalhado no enquadramento do afeto como gerador de
consequncias jurdicas, descreve o princpio da afetividade como aquele que fundamenta o
direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com
primazia sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico.
28
26
LBO, Paulo Luiz Netto. A Nova Principiologia do Direito de Famlia e suas Repercusses, in Direito de
Famlia e das Sucesses: Temas Atuais. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes , TARTUCE, Flvio e
SIMO, Jos Fernando (Org.). So Paulo: Mtodo, 2009, p. 13.
27
LBO, Op Cit, p. 63.
28
Ibidem, p. 394.
23
Maria Berenice Dias ensina que apesar de o afeto no constar expressamente do
texto constitucional, nele se encontra seu fundamento, j que ao serem reconhecidas como
entidade familiar merecedora da tutela jurdica as unies estveis que se constituem sem o
selo do casamento isso significa que a afetividade que une e enlaa duas pessoas adquiriu
reconhecimento e insero no sistema jurdico.
29
Como j visto, o princpio da afetividade est ligado aos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar, tanto como
derivao como enquanto influenciador destes, sendo elemento indispensvel caracterizao
da relao familiar, principalmente no que concerne ao afeto como valor jurdico, de que
trataremos em diversas oportunidades neste texto.
Para tanto, importante frisar, desde logo, que a afetividade de que trataremos
no aquela vista apenas como valor psicolgico ou social, mas como valor do qual se
extraem consequncias jurdicas, j que a afetividade invade a cincia jurdica, transcendendo
aos aspectos exclusivamente psicolgicos e sociolgicos; e com o respeito e considerao
mtuos (art. 1.566,V) e lealdade e respeito (art. 1.724), o afeto e a tolerncia so
incorporados como valores jurdicos no mbito das relaes familiares, como lembra Caio
Mrio da Silva Pereira.
30
Para tanto, importante vislumbrar que o conceito dado pela psicologia de que
a afetividade o motor da nossa conduta, direciona-nos bem como nos motiva para o
desempenho de um papel num contexto e num momento,
31
como menciona a psicloga
Maria da Penha Nery, que acrescenta que so as vivncias afetivas o fundamento da nossa
existncia herica ou aprisionada no automatismo. So as marcas afetivas que do vitalidade,
sentido e colorido s nossas aes e aos nossos vnculos
32
, o que se faz importante para o
entendimento do afeto que pretendemos analisar.
Como exemplos da previso constitucional do princpio da afetividade, Paulo
Lbo destaca que como todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art.
227, 6), a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano de igualdade de
direitos (art. 227, 5 e 6), e a comunidade familiar formada por qualquer dos pais e seus
29
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famlias, 6 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 70.
30
PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies do Direito Civil: Direito de Famlia. v. V. 16 ed. rev. e
atual. Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 40.
31
NERY, Maria da Penha. Vnculo e Afetividade: Caminhos das relaes humanas. So Paulo: gora, 2003, p.
19.
32
Ibidem, p.15.
24
descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia
constitucionalmente protegida (art. 226, 4), assim como a convivncia familiar (e no a
origem biolgica) prioridade absoluta assegurada criana e ao adolescente (art. 227).
33
Ressalta ainda que enquanto houver affectio haver famlia, unida por laos de
liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaborao, na
comunho de vida.
34
O Judicirio brasileiro tem estabelecido consequncias do afeto nas relaes
familiares, destacando-se a deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia, ao julgar o
REsp n 945283/RN, na 4 Turma, que teve como Relator o Ministro Luis Felipe Salomo, e
trata de guarda de menor requerida por avs, tendo como sustentao maior o princpio da
afetividade.
35
Ao se referir ao princpio da afetividade, o autor alagoano se refere efetividade
em seu sentido amplo, entre todos os membros da famlia, e nos interessa mais de perto a
afetividade decorrente da relao paterno/materno-filial, de que trataremos especificamente
mais adiante, quando abordaremos o afeto como valor jurdico e suas consequncias na
relao pais e filhos.
33
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famlias. 3 ed. Saraiva: So Paulo, 2010, p. 64.
34
LBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalizao das Relaes de Famlia, in Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre: Sntese, n. 24, jun./jul. 2004, p. 142,,
35
Brasil, STJ, REsp n 945283/RN, 4 Turma, Rel. Luis Felipe Salomo, DJU 15.09.2009, Disponvel em:
www.stj.gov.br; acesso em: 30.09.2010, com a seguinte Ementa: DIREITO DE FAMLIA. GUARDA DE
MENOR PLEITEADA POR AVS. POSSIBILIDADE. PREVALNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE OBSERVADA.
1. slido o entendimento segundo qual mesmo para fins de prequestionamento, a oposio de embargos de
declarao no prescinde de demonstrao da existncia de uma das causas listadas no art. 535 do CPC,
inocorrentes, no caso.
2. No caso em exame, no se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdencirios, que repudiada
pela jurisprudncia. Ao reverso, o pedido de guarda visa regularizao de situao de fato consolidada desde o
nascimento do infante (16.01.1991), situao essa qualificada pela assistncia material e afetiva prestada pelos
avs, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acrdo recorrido, verifica-se uma convivncia
entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem estar fsico e espiritual, no havendo, por
outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicolgico e social.
3. Em casos como o dos autos, em que os avs pleiteiam a regularizao de uma situao de fato, no se tratando
de guarda previdenciria, o Estatuto da Criana e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os
princpios protetivos dos interesses da criana. Notadamente porque o art. 33 est localizado em seo intitulada
Da Famlia Substituta, e, diante da expanso conceitual que hoje se opera sobre o termo famlia, no se pode
afirmar que, no caso dos autos, h, verdadeiramente, uma substituio familiar.
4. O que deve balizar o conceito de famlia , sobretudo, o princpio da afetividade que fundamenta o direito
de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia sobre as
consideraes de carter patrimonial ou biolgico.
25
1.4.4 Princpio da solidariedade
O princpio da solidariedade tem como regra matriz o inciso I do art. 3 da
Constituio. Porm, o dever imposto sociedade, ao Estado e famlia de proteo ao grupo
familiar, criana e ao adolescente e s pessoas idosas, est expressamente previsto no
captulo destinado famlia. A solidariedade, no direito brasileiro, apenas aps a
Constituio de 1988 inscreveu-se como princpio jurdico; antes, era concebida como dever
moral, ou expresso de piedade, ou virtude tico-teologal.
36
A solidariedade pode ser definida como o agir com o outro como gostaria que
fosse consigo. Trata-se de um princpio com um forte trao tico-filosfico. Acerca deste
princpio, Paulo Nader aduz que se trata do apoio recproco, tanto no aspecto material quanto
no espiritual. Ser solidrio com o prximo colocar-se ao seu lado, assisti-lo em suas
necessidades
37
.
Com a promulgao da Carta Constitucional, a solidariedade deixa de representar
simplesmente um dever moral e passa a imperar nas relaes pblicas e privadas,
principalmente nas de cunho familiar. Tanto que, havendo crise na famlia em decorrncia do
descumprimento da solidariedade, dependendo de sua gravidade o Estado poder intervir, a
fim de proteger os elementos do pequeno grupo social.
38
Alm das previses constitucionais, podemos encontrar no Cdigo Civil vrias
consequncias do princpio da solidariedade, como a comunho de vida (1.513), a adoo
(1.618), mtua assistncia entre os cnjuges (1.566), alimentos (1.694), entre outros.
39
Embora no caiba neste momento nos alongarmos acerca de divagaes tericas
sobre o princpio da solidariedade, que por si s merece uma dissertao especfica, at
porque da solidariedade que nos vai interessar mais de perto entre pais e filhos trataremos
de forma diluda no decorrer deste trabalho, importante frisar que a solidariedade no mbito
familiar acaba por se atrelar afetividade, como lembra Berenice Dias.
40
36
LBO, Paulo Luiz Netto. A Nova Principiologia do Direito de Famlia e suas Repercusses, in Direito de
famlia e das sucesses: temas atuais, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, SIMO, Jos Fernando
(Org.). So Paulo: Mtodo, 2009, p. 36.
37
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. v. 5. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 22.
38
Ibidem, p.5.
39
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famlias. 3 ed. Saraiva: So Paulo, 2010, p. 57.
40
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famlias. 6 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 67.
26
Importante se faz acrescentar que a solidariedade induz muito mais a uma ideia de
dever do que de direito fundamental, mostrando-se fundamental essa viso de dever
fundamental de que no estamos acostumados a tratar na doutrina para uma real
efetivao do direito de convivncia, que estamos a abordar.
27
2 DIREITO DE CONVIVNCIA COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL
2.1 Algumas linhas sobre a questo terminolgica acerca dos direitos humanos
fundamentais
Vrias so as expresses utilizadas para tratar do tema ligado aos direitos
humanos e direitos fundamentais.
O autor espanhol Eusbio Fernandes anota que so diversas as expresses
utilizadas ao longo da histria, e na atualidade, para referir-se aos denominados direitos
humanos, que so direitos naturais, direitos inatos, direitos individuais, direitos do homem,
do cidado e do trabalhador, direitos fundamentais, direitos pblicos subjetivos, liberdades
fundamentais e liberdades pblicas. Para ele a expresso mais adequada e que melhor
delimita a situao terica atual dos direitos humanos direitos fundamentais do homem.
41
Karl Max
42
, vinculando a terminologia ao fato de estar ou no o direito previsto
exclusivamente para a burguesia ou no, classifica os direitos humanos em direitos do homem
(droits de l'homme) e direitos civis ou dos cidados (droits du citoyen).
Ao tratar de utilitarismo e direitos naturais, Hart menciona a crtica feita por
Jeremy Bentham
43
acerca da expresso direitos naturais e inalienveis, sendo este um dos
difundidores da doutrina dos direitos do homem, tendo o prprio Hart se utilizado das
expresses direitos humanos e direitos humanos fundamentais, chegando a afirmar que desde
1946, quando os subscritores da Carta da ONU afirmaram seu compromisso com os direitos
humanos fundamentais e com a dignidade da pessoa humana, nenhum Estado pode pretender
que a negao de tais direitos a seus prprios cidados seja um assunto unicamente de sua
prpria incumbncia.
44
Luis Cruz
45
lembra que a dignidade humana se desenvolve em direitos humanos
individuais, e que o artigo 1.3 da Lei Fundamental alem determina o destinatrio ao qual se
dirige a pretenso de respeito dignidade, que so os poderes Legislativo, Executivo e
41
FERNNDEZ, Eusbio. El Problema del Fundamento de los Derechos Humanos, Anurio de Derechios
Humanos, n. 03, Madrid: Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complusense, 1982, p. 75 e 76.
42
MAX, Karl. A Questo Judaica. Rio de Janeiro: Achiam, s/d, passim.
43
BENTHAM, Jeremy. Fragmento sobre el Gobierno, Trad. E introd. de Julin Larros Ramos, Madrid: ed.
Aguilar, 1973, apud HART, H. L. A Utilitarismo y Derechos Naturales, Anurio de Derechos Humanos, n. 01,
Madrid: Instituto de Derechos humanos, Universidad Complusense, 1982, p. 130.
44
HART, H. L. A Utilitarismo y Derechos Naturales, Anurio de Derechos Humanos, n. 01, Madrid: Instituto
de Derechos humanos, Universidad Complusense, 1982, p. 167.
45
CRUZ, Luis M. La Constituicin como Orden de Valores Problemas Jurdicos e Polticos, Granada,
2005, p. 24 e 25.
28
Judicirio, e configura os direitos humanos como direitos pblicos subjetivos, sob a categoria
de direitos fundamentais.
Assim como os autores acima mencionados, vrios outros enfrentam a questo
terminolgica dos direitos humanos, que se for descuidada pode trazer srias controvrsias
conceituais, como veremos mais adiante.
O grande constitucionalista portugus J. J. Gomes Canotilho, ao tratar do sistema,
estrutura e funo dos direitos fundamentais, faz uma classificao extremamente detalhada,
vinculada tanto a critrios doutrinrios como histricos, onde enumera e diferencia: direitos
do homem e direitos fundamentais; direitos do homem e direitos do cidado; direitos naturais
e civis; direitos civis e liberdades ou direitos polticos; direitos civis e direitos ou liberdades
individuais; direitos e liberdades pblicas; direitos e garantias; direitos fundamentais e
direitos de personalidade; direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e
culturais; e direitos fundamentais e garantias institucionais, que sero resumidamente
conceituados no prximo tpico, chegando a dizer que com tal classificao procura-se uma
preciso terminolgica
46
.
Selma Regina Arago, por sua vez, informa que atravs dos tempos, das filosofias
e das sociedades, os Direitos do Homem tm apresentado denominaes tais como: direitos
naturais, direitos inatos ou originrios, direitos individuais, direitos do homem e do cidado,
direitos fundamentais ou essenciais do homem.
47
Outra expresso de grande importncia na doutrina a utilizada por Pontes de
Miranda
48
, quando trata do direito das gentes, embora tambm trabalhe com as expresses
direito humano, direitos individuais e direitos fundamentais.
Embora sejam muitas as expresses com as quais se pretende tratar dos direitos
humanos fundamentais, duas se apresentam como as mais comuns, as que diferenciam
direitos humanos e liberdades fundamentais, previstas inclusive, no convenio para la
proteccin de los Derechos Humanos Y Liberdades Fundamentales, de 1950, comentado por
Joaquim Clotet ao tratar do convenio: genesis y constitucin
49
; e as que diferencia direitos
46
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 2003, p.
391 e 393.
47
ARAGO, Selma Regina. Direitos Humanos do Mundo Antigo ao Brasil de Todos, Rio de Janeiro:
Forense, 1990, p. XVI.
48
PONTES DE MIRANDA, Francisco. Comentrios Constituio de 1967, Tomo IV, So Paulo: RT, 1967, p.
621 e 622.
49
CLOTET, Joaquim. Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina, in Direitos Humanos e
Biotica, org. George Sarmento, Macei: Edufal, 2002, p.32.
29
humanos e direitos fundamentais, esta seguida pela grande maioria dos doutrinadores
brasileiros, dentre os quais se podem identificar: Ingo Sarlet
50
Cludio Ari Melo
51
, Manoel
Cavalcante de Lima Neto
52
, Flvia Piovesan
53
, entre outros.
O professor George Sarmento, tambm na linha dos direitos humanos e direitos
fundamentais, ao apresentar a obra coletiva Direitos Humanos e Biotica, alm de comentar
acerca da inesgotabilidade da constitucionalizao dos direitos humanos, relembra as quatro
geraes a eles vinculadas, que so: 1 as liberdades fundamentais e os direitos polticos; 2
os direitos econmicos e sociais; 3 o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e a proteo aos interesses difusos e coletivos; 4 o biodireito.
54
Embora sejam utilizados, na maioria da doutrina, direitos humanos e direitos
fundamentais como coisas distintas, e na verdade o so, a expresso direito humano
fundamental no nos parece equivocada, pelo contrrio, convive harmoniosamente tanto na
perspectiva terica como na emprica, j que podemos ter um direito considerado
exclusivamente como direito humano, quando sua proteo se expressa apenas no plano
supraestatal ou natural; o direito humano fundamental, quando se expressa tambm no mbito
interno do Estado, quer seja atravs da recepo de tratados ou de previso no prprio texto
constitucional; e os direitos fundamentais, quando positivados no texto da Constituio, razo
pela qual utilizaremos, para desenvolvimento do direito aqui analisado, a terminologia direito
humano fundamental.
Para a maioria, os direitos humanos vinculam diretamente o direito interno, no
s atravs dos tratados, como atravs da positivao constitucional, como direitos
fundamentais, conforme ensina Flvia Piovesan, defendendo a emergncia de um Direito
Internacional dos Direitos Humanos e a tendncia da elevao da dignidade humana a
pressuposto ineliminvel de todos os constitucionalismos
55
. Trata os direitos fundamentais
como direitos humanos positivados na Constituio.
50
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, passim.
51
MELO, Claudio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 125.
52
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos Fundamentais dos Contribuintes Limitaes ao Poder de
Tributar, Recife: Nossa Livraria, 2005, p. 59.
53
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos, So Paulo: Ed. Max Limonada, 1998, passim.
54
LINS JNIOR, George Sarmento. Direitos Humanos e Biotica, apresentao, Macei: Edufal, 2002, p.7.
55
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos, So Paulo: Ed. Max Limonada, 1998, p. 53.
30
Um dos passos na anlise da diferena entre direitos humanos e direitos
fundamentais trazer a lume quem so os destinatrios de sua proteo.
Adotado esse fator de diferenciao, no ficaria clara a separao entre direitos
humanos e fundamentais, permanecendo a zona de penumbra originalmente existente, pois
nos dois casos o destinatrio da proteo a pessoa humana. Logo, no sendo o critrio
pessoal suficiente para se determinar a diferena, qual seria ento o aspecto capaz de separar
os dois termos jurdicos?
Para responder a essa questo, Ingo Wolfgang Sarlet
56
confere ao aspecto espacial
da norma o primeiro fator preponderante de distino, afirmando que o termo direitos
fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na
esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, enquanto o termo direitos
humanos guarda relao com os documentos de Direito Internacional, por referir-se quelas
posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua
vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade
universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter
supranacional (internacional).
No entanto, se considerado o critrio espacial como nica distino entre direitos
humanos e fundamentais, pairariam dvidas sobre a extenso do contedo de ambas as
categorias jurdicas. Isso, por consequncia, poderia gerar uma equiparao de significados
entre os termos postos em anlise.
Apesar de existir uma progressiva positivao interna dos direitos humanos, no
podero tais conceitos ser entendidos como sinnimos, pois a efetividade de cada um
diferente. Neste ponto Ingo Wolfgang Sarlet
57
incisivo ao afirmar que importante
considerar a relevante distino quanto ao grau de efetiva aplicao e proteo das normas
consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito
internacional), sendo desnecessrio aprofundar, aqui, a ideia de que os primeiros atingem o
maior grau de efetivao, particularmente em face da existncia de instncias (especialmente
as judicirias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos.
Em apertada sntese, os direitos humanos so aquelas garantias inerentes
existncia da pessoa, albergados como verdadeiros para todos os Estados e positivados nos
56
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006,
p. 35 e 36.
57
Ibidem, p. 40
31
diversos instrumentos de Direito Internacional Pblico, mas que por fatores instrumentais no
possuem aplicao simplificada e acessvel a todas as pessoas
Por outro lado, os direitos fundamentais so constitudos por regras e princpios,
positivados constitucionalmente, cujo rol no est limitado ao dos direitos humanos, que
visam garantir a existncia digna (ainda que minimamente) da pessoa, tendo sua eficcia
assegurada pelos tribunais internos. Pela importncia que os direitos fundamentais assumem
no ordenamento jurdico, a doutrina tem buscado explicar os direitos fundamentais a partir de
quatro planos de anlise: formal, material, funcional e estrutural.
No plano formal e material, Jane Reis Gonalves Pereira distingue que do ponto
de vista formal, direitos fundamentais so aqueles que a ordem constitucional qualifica
expressamente como tais. J do ponto de vista material, so direitos fundamentais aqueles
direitos que ostentam maior importncia, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por
qualquer Constituio legtima. A fundamentalidade em sentido material est ligada
essencialidade do direito para a efetivao da dignidade humana. De acordo com a autora,
essa noo relevante pois, no plano constitucional, presta-se como critrio para identificar
direitos fundamentais fora do catlogo.
58
No plano funcional so duas as funes das normas (regras e princpios) de
direitos fundamentais, que atuam no plano subjetivo, operando como garantidores da
liberdade individual, e de outro lado, os direitos ostentam uma funo (ou dimenso)
objetiva, que se caracteriza pelo fato de sua normatividade transcender aplicao subjetivo
individual, pois que estes tambm orientam a atuao do Estado.
59
Finalizando a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais, ressalta
Ingo Wolfgang Sarlet
60
que essas duas categorias no se excluem, j que para ele as
expresses direitos humanos (ou direitos humanos fundamentais) e direitos fundamentais no
se cuidam de termos reciprocamente excludentes ou incompatveis, mas, sim, de dimenses
ntimas e cada vez mais inter-relacionadas, o que no afasta a circunstncia de se cuidar de
expresses reportadas a esferas distintas de positivao, cujas conseqncias prticas no
podem ser desconsideradas.
58
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais Uma
Contribuio ao Estudo das Restries aos Direitos Fundamentais na Perspectiva da Teoria dos
Princpios, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 77.
59
Ibidem, p. 77 e 78.
60
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006,
p. 42.
32
Sobre a importncia dos direitos fundamentais supraestatais viso de Pontes de
Miranda no direito interno, ensina George Sarmento
61
que os direitos fundamentais supra-
estatais so paradigmas de validade das normas de direito interno, inclusive das normas
constitucionais, por estarem contidos em ordem jurdica superior, e impem limites tanto ao
poder estatal quanto ao poder constituinte, que so obrigados a incorpor-los Constituio,
cercando-os das garantias necessrias sua efetividade. Destaca que, nesse sentido, nenhuma
das regras do sistema jurdico nacional pode ser interpretada ou executada em contradio
com a Constituio e com as Declaraes de Direito.
A distino conceitual entre direitos humanos, direitos fundamentais e direitos
humanos fundamentais que nos parece traduzir melhor o que foi depurado na doutrina, quer
nas concepes filosficas, quer na perspectiva da supraestatalidade, quer na constitucional,
nos trazida pelo professor Manoel Cavalcante de Lima Neto, que resume:
No quadro evolutivo dos direitos humanos e de sua consagrao nas declaraes de
direitos, identifica-se, como Bobbio, uma primeira fase na obra dos filsofos que
formataram a idia de que o homem, enquanto tal, tem direitos por natureza que
ningum e nem mesmo o Estado pode subtrair, mas, enquanto teoria filosfica,
expresso do pensamento individual, com teor universal no tocante ao contedo
desde que se dirige a um homem racional, fora do espao e do tempo, somente
adquirindo feio de um sistema de direitos quando tais teorias so reconhecidas
pelo legislador como nas Declaraes de Direitos Americanas e na decorrente da
Revoluo Francesa; uma segunda fase aparece na transposio do direito pensado
para o realizado, no instante em que os direitos so protegidos e assumem a
configurao de direitos positivos que velem dentro de um determinado Estado que
os reconhece; uma terceira fase realada com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, quando a afirmao dos direitos de um mesmo modo universal
e positiva, na medida em que os destinatrios no so apenas os cidados de um
determinado Estado e devem ser efetivamente protegidos.
62
Utilizando-se dos argumentos do professor acima mencionado, podemos concluir
que direitos humanos so aqueles originrios do direito natural para os quais no se precisa
de nenhuma regulamentao internacional ou estatal - ou os previstos em instrumentos
internacionais; os direitos fundamentais so aqueles previstos na Carta Constitucional do
Estado, carecendo de uma regulamentao interna; e os direitos humanos fundamentais
seriam aqueles que, ao mesmo tempo, se apresentam como direitos humanos e so
consagrados ou absorvidos pela legislao interna do Estado.
61
LINS JNIOR, George Sarmento. Direitos Fundamentais e Tcnica Constitucional, in Revista do Mestrado
em Direito da Universidade Federal de Alagoas, Macei: EDUFAL, 2008, p. 70 e 71.
62
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos Fundamentais dos Contribuintes Limitaes ao Poder de
Tributar, Recife: Nossa Livraria, 2005, p. 58.
33
Essa terminologia, reconhecemos, no aceita com muita tranquilidade na
doutrina, como j visto, porm possvel de ser adotada e serve para dar uma maior
relevncia ao direito discutido, que ao mesmo tempo direito humano e direito fundamental.
Claro que o fato de muitos entenderem que no momento em que o direito humano
positivado no mbito interno de um Estado passa a ser denominado, apenas, de direito
fundamental no retira a importncia do direito da criana e do adolescente convivncia
familiar, nem a necessidade de se criar mecanismos que garantam a sua efetivao.
Portanto, embora entendamos tratar-se de direito humano fundamental, vez por
outra pode ser tratado apenas como direito fundamental, principalmente quando cotejado com
outros direitos fundamentais, o que no significa, necessariamente, uma incoerncia, mas
apenas uma forma de, ao menos no plano terminolgico e conceitual, colocar o direito de
convivncia no patamar que ele merece.
2.2 Direito de convivncia no mbito internacional
Utilizando-se de abordagem extremamente interessante acerca dos instrumentos
internacionais que tratam dos direitos da criana e do adolescente, trazida por Victor Hugo
Albernaz Jnior e Paulo Roberto Vaz Ferreira
63
, para garantir o princpio do reconhecimento
da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos inalienveis,
de igualdade e liberdade, proclamados na Carta das Naes Unidas de 1945, bem como com o
escopo de proteger a infncia e promover a assistncia especial criana, nos termos da
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, objetivando sua
formao plena como cidado consequente e responsvel, foi redigida a Conveno sobre os
Direitos da Criana, adotada pela Resoluo n L 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Naes
Unidas em 20 de novembro de 1989, e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990.
Conforme dispe o seu prembulo, a Conveno dos Direitos da Criana, em
razo do contedo da Declarao sobre os Direitos da Criana, de 20 de novembro de 1959,
foi concebida tendo em vista a necessidade de garantir a proteo e cuidados especiais
criana, incluindo proteo jurdica apropriada, antes e depois do nascimento, em virtude de
sua condio de hipossuficiente, em decorrncia de sua imaturidade fsica e mental, e levando
em considerao que em todos os pases do mundo existem crianas vivendo em condies
extremamente adversas e necessitando de proteo especial.
63
ALBERNAZ JNIOR, Victor Hugo & FERREIRA, Paulo Roberto Vaz. Conveno Sobre os Direitos da
Criana, disponvel no site: http//www.dhnet.org.br, acessado em 27 de julho de 2009, s 9 horas.
34
A Conveno dos Direitos da Criana tem como meta incentivar os pases
membros a proporcionar o desenvolvimento pleno e harmnico da personalidade de suas
crianas, favorecendo o seu crescimento em ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e
compreenso, preparando-as plenamente para que tenham uma vida individual em sociedade e
sejam educadas no esprito dos ideais proclamados na Carta das Naes Unidas, em esprito
de paz, dignidade, tolerncia, liberdade, igualdade e solidariedade. Foi inspirada nas normas
internacionais que a antecederam e com a finalidade de particulariz-las em razo do sujeito
de direito que tem como alvo a criana , bem como desenvolv-las a partir da criao de
mecanismos de aplicabilidade e fiscalizao desses princpios e normas.
A necessidade de proporcionar proteo especial criana foi enunciada
anteriormente na Declarao de Genebra sobre os Direitos da Criana, de 1924, e na
Declarao sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas,
em 20 de novembro de 1959, e reconhecida na Declarao Universal dos Direitos Humanos,
de 1948, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 1966 (arts. 23 e 24), no Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tambm de 1966 (art. 10), bem
como nos estatutos e instrumentos relevantes das agncias especializadas e organizaes
internacionais que se dedicam ao bem-estar da criana.
Por fim, ressalta o prembulo da Conveno a importncia da cooperao
internacional para a melhoria das condies de vida das crianas em todos os pases, em
particular nos pases em desenvolvimento, onde se concentra um grande nmero de crianas
social e economicamente marginalizadas.
A Conveno sobre os Direitos da Criana (1989), composta por 54 artigos,
divididos em trs partes, define o conceito de criana e estabelece parmetros de orientao e
atuao poltica de seus Estado Partes para a consecuo dos princpios nela estabelecidos,
visando ao desenvolvimento individual e social saudvel da infncia, tendo em vista ser este o
perodo basilar da formao do carter e da personalidade humana.
Destacamos, da anlise do texto em foco, a importncia assinalada unidade
familiar como suporte para o crescimento social e emocional, harmnico e saudvel da
criana, atribuindo aos pais ou a outras pessoas encarregadas, a responsabilidade primordial
de proporcionar, de acordo com suas possibilidades e meios financeiros, as condies de vida
necessrias ao desenvolvimento da criana (art. 27, item 2)
64
, cabendo ao Estado Parte, de
64
Artigo 27, item 2: Cabe aos pais, ou a outras pessoas encarregadas, a responsabilidade primordial de propiciar,
35
acordo com as condies nacionais e dentro de suas possibilidades, adotar medidas
apropriadas a fim de ajudar os pais e outras pessoas responsveis pela criana a tornar efetivo
este direito e, caso necessrio, proporcionando assistncia material e programas de apoio,
especialmente no que diz respeito nutrio, ao vesturio e habitao.
O artigo 1 j foi acima analisado, quanto tratamos do conceito de criana. A
partir do artigo 2, a Conveno passa a discorrer sobre os direitos humanos da criana,
dizer, direito vida (art. 6), integridade fsica e moral (art. 19), privacidade e honra
(art.16), imagem, igualdade, liberdade (art. 37), direito de expresso (arts. 12 e 13), de
manifestao de pensamento (art. 14), sem distino de qualquer natureza (raa, cor, sexo,
lngua, religio, convices filosficas ou polticas, origem tnica ou social etc.),
estabelecendo diretrizes para adoo e efetivao de medidas que garantam esses direitos por
parte dos Estados convencionados, com o objetivo de garantir a proteo das crianas de
qualquer forma de discriminao ou punio injusta. Para tanto, nos termos do artigo 4, os
Estados Partes devero tomar todas as medidas administrativas e legislativas para a efetivao
dos direitos reconhecidos na Conveno. Especialmente com relao aos direitos econmicos,
sociais e culturais, tomaro tais medidas no alcance mximo de seus recursos disponveis e,
quando necessrio, no mbito da cooperao internacional.
O artigo 3 da Conveno estabelece que todas as medidas relativas criana,
tomadas pelas instituies pblicas ou privadas, tribunais, autoridades administrativas ou
rgo legislativos, tero como meta atender aos interesses superiores da criana. Este
dispositivo guarda estreita consonncia com os princpios que regem o "direito da infncia e
juventude" brasileiro, tendo como exemplo o artigo 43 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, que condiciona a colocao da criana em lar adotivo apresentao de reais
vantagens para o adotando.
Um dos primeiros direitos do ser humano o de ter assegurada sua identidade.
nesse sentido que a Conveno prev, em seu artigo 7, o direito de a criana ser registrada
imediatamente aps seu nascimento, garantindo, assim, seu direito ao nome e nacionalidade.
O artigo 11 da Conveno dispe que os Estados Partes tomaro medidas para
impedir o trfico de crianas para o exterior, devendo, para tanto, promover a concluso de
acordos bilaterais para tal finalidade. O artigo 35 refora o teor deste artigo visando a impedir
o sequestro, a venda ou trfico de crianas para qualquer fim ou sob qualquer forma.
de acordo com suas possibilidades e meios financeiros, as condies de vida necessrias ao desenvolvimento da
criana.
36
As crianas privadas de seu ambiente familiar ou cujos interesses exijam que elas
no permaneam nesse meio, tero direito proteo e assistncia especiais do Estado,
incluindo programa de colocao em lares de adoo ou instituies adequadas, tendo por
finalidade e considerao primordial o interesse maior da criana (art. 20).
No que diz respeito colocao da criana ou adolescente em famlia substituta,
que tambm uma forma de efetivar o direito humano convivncia familiar, lembram
Albernaz Jnior e Paulo Roberto Ferreira:
No direito brasileiro a colocao da criana ou adolescente em famlia substituta
tambm considerada medida excepcional, efetivada atravs da guarda, da tutela ou
da adoo, regidas pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.
No caso especfico da adoo dirigida a pessoas menores de 18 anos, o Brasil
estabeleceu, a partir de 1990, uma nova sistemtica jurdica criando a adoo plena
do Estatuto da Criana e do Adolescente. A preocupao com o bem estar da criana
e do adolescente vem ao encontro com os interesses internacionais expressos
principalmente na Conveno ora analisada, que aborda o tema em seu artigo 21,
buscando dar uma famlia ao adotado, proporcionando-lhes condies para se tornar
um cidado pleno, contribuindo para a melhoria qualitativa da sociedade onde
vive.
65
Para o que nos interessa mais especificamente neste tpico, que a identificao
do direito convivncia familiar como direito humano, podemos dizer que os Estados Partes,
ao aderirem Conveno, comprometem-se a respeitar a identidade, a nacionalidade e as
relaes familiares de suas crianas, fornecendo-lhes assistncia e proteo apropriadas, de
modo que sua identidade seja prontamente restabelecida em face de qualquer privao ilegal
desta. Devero, ainda, zelar para que a criana no seja separada da famlia, salvo nos casos
de interesse maior do infante e de acordo com a legislao vigente de cada pas, e respeitando
o procedimento judicial especfico, tais como a suspenso ou a perda do ptrio poder (arts.
392 a 395 do Cdigo Civil Brasileiro, e 155 a 163 do Estatuto da Criana e do Adolescente) e
os procedimentos de colocao do menor em lar substituto (guarda, tutela e adoo), ou ainda,
no caso de separao judicial dos pais, em que ser determinado pelo juzo competente qual
dos genitores ficar com a guarda da criana. Contudo, os Estados Partes respeitaro o direito
da criana que esteja separada dos pais a manter relaes pessoais e contato direto com ambos
(direito de visita), a menos que isso seja contrrio ao interesse dela (arts. 8 e 9 da
Conveno).
65
ALBERNAZ JNIOR, Victor Hugo & FERREIRA, Paulo Roberto Vaz. Conveno Sobre os Direitos da
Criana, disponvel no site: http//www.dhnet.org.br, acessado em 27 de julho de 2009, s 9 horas.
37
2.3 O direito da criana e do adolescente convivncia familiar, no Direito brasileiro
O constitucionalismo contemporneo, como menciona Jos Alcebades de
Oliveira Jnior
66
, a forma mais desenvolvida do paradigma legal, embora as dificuldades
imponham peculiaridades que talvez no nos permitam enfrentar as insuficincias da
legalidade em sentido estrito. Com efeito, o constitucionalismo contemporneo se caracteriza
como compromissrio e no apenas dogmtico. Isto , para alm das regras estruturantes
do Estado de Direito, das regras que visam uma segurana jurdica, trazem consigo princpios
e valores que expressam acordos sobre um mnimo tico em relao ao ser humano. Normas
que, embora abertas, se constituem em valores a serem alcanados para a plena realizao da
dignidade humana, e dentre as quais encontramos a liberdade, a igualdade e a solidariedade.
Esses princpios devem condicionar toda e qualquer interpretao constitucional. Uma leitura
atenta dos preceitos constitucionais no deixar de perceber que quando se fala de igualdade,
no se trata apenas de seu ngulo formal, seno que da igualdade na diversidade e da
diversidade na igualdade.
Assim, embora a ideia de Direitos Humanos ou proteo do ser humano - seja
mais antiga do que o constitucionalismo, ela ganha um peso muito grande com o
constitucionalismo, podendo-se, a partir da, falar em Direitos Humanos Fundamentais
propriamente ditos.
Deixando-se de lado a ampla e rica histria do constitucionalismo, e tomando em
conta a Constituio brasileira de 88, possvel perceber, por outro lado, seu profundo
compromisso com a igualdade (formal e material), pois embora ela no seja resultante
propriamente de um exerccio de reivindicao de toda a sociedade, tendo sido forjada de
certa forma por acordos de gabinetes, ainda assim sofreu influncias de movimentos
populares, dentre os quais o movimento negro, p.ex., pretendendo o restabelecimento de bases
mais ticas e justas para a sociedade brasileira, visando, portanto, superao da
desigualdade.
Os sistemas constitucionais expressam, na modernidade, a forma mais acabada de
racionalizao legal. Aspectos formais e materiais das Constituies constituem, como diria
Bobbio
67
, as duas faces de uma mesma medalha, que so os direitos humanos fundamentais.
De um lado, garantias; de outro, direitos, porm numa inter-relao.
66
OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades. Constituio e Direitos Humanos Fundamentais Exigibilidade e
Proteo, Braslia: Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, p. 3.669.
67
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 27.
38
Para Guy Haarscher, citado por Jos Alcebades Oliveira Jnior
68
, podemos
classificar as demandas da preocupao com a formalizao no direito, da seguinte forma:
SEGURANA JURDICA: indiscutivelmente, com o assento na lei, tem-se a
sensao de uma superao do problema da subjetividade no dizer o Direito. Em tese, haveria
certos limites (molduras) dentro dos quais teria de se mover o aplicador.
LEGALIDADE: conhecimento da lei e vinculao a ela. Nesse ponto, o
importante que ao mesmo tempo que a lei submete os governados, tambm submete os
governantes, que tm a liberdade de estabelecer o contedo da lei, mas, do mesmo modo, se
obrigam a ele.
JUIZ INDEPENDENTE/SEPARAO DOS PODERES: aqui, o interessante
que a partir da lei se pode pensar uma conjuno das foras vivas da sociedade, na medida em
que o Legislativo, que faz a lei, em tese no representa interesses corporativos, mas os de toda
a soberania, Os eventuais conflitos com o Executivo, que deveria concretiz-los, devem ser
julgados por um Judicirio que, por seu turno, deve conduzir-se tambm com base na lei.
IRRETROATIVIDADE DA LEI/TEMPORALIDADE: a lei possibilita a
estabilizao do Direito no tempo, o que fundamental para que no se instale a tirania.
PUBLICIDADE: enfim, como de domnio de todos, atravs da lei se torna
possvel a sociedade conhecer o que pensa e o que est sendo exigido pela ordem poltico-
jurdica em vigor.
Das concluses possveis, uma delas diz com a importncia dessas demandas, e
outra diz com os paradoxos, quando da tentativa de realizao das aspiraes valorativas dos
direitos humanos fundamentais, porquanto podem existir ambiguidades, conflitos e mesmo
lacunas especficas em relao a valores a serem atingidos.
A Constituio Brasileira, em seu artigo 227, j antes mencionado e transcrito,
traz uma verdadeira poltica de atuao para garantir assistncia integral famlia e,
principalmente, s pessoas que a integram, com prioridade para as crianas e os adolescentes
como trataremos adiante.
A dimenso social dessa norma de uma amplitude considervel, com influncia
na postura de todo o Judicirio, que no pode mais se eximir de assumir uma conduta de
68
HAARSCHER, Guy. A Filosofia dos Direitos do Homem, apud OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades.
Constituio e Direitos Humanos Fundamentais Exigibilidade e Proteo, Braslia: Anais do XVII
Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, p. 3.669 e 3.670.
39
defesa em prol da dignidade da criana e do adolescente.
Acerca do alcance do artigo 227 da Constituio Brasileira de 1988, o Supremo
Tribunal Federal
69
decidiu que As paixes condenveis dos genitores, decorrentes do trmino
litigioso da sociedade conjugal, no podem envolver os filhos menores, com prejuzo dos
valores que lhes so assegurados constitucionalmente, complementando no sentido de que
caracteriza constrangimento ilegal a determinao de, peremptoriamente, como se coisas
fossem as crianas serem obrigadas a retornar a determinada localidade, para que retornem
guarda de um dos pais. Tal direito, de acordo o STF, no se sobrepe ao dever que o prprio
titular tem de preservar a formao do menor, que a letra do artigo 227 da Constituio
Federal tem como alvo prioritrio.
O direito da criana e do adolescente convivncia familiar um direito
fundamental, e como tal, uma necessidade bsica, j que na famlia, como primeiro
agrupamento de insero do indivduo, que se estabelece a primeira relao de afeto, sobre a
qual se apoia todo o desenvolvimento posterior do indivduo, dando unidade sua
personalidade.
Acerca da importncia da convivncia familiar, destaca Donald W. Winnicott,
citado por Neidemar Jos Fachinetto, que a famlia da criana a nica entidade que possa
dar continuidade tarefa da me (e depois tambm do pai) de atender s necessidades do
indivduo.
70
O prprio Fachinetto, ao se referir ao direito de convivncia como direito
fundamental, previsto constitucionalmente e no Estatuto da Criana e do Adolescente, leciona
que o trao de direito fundamental, como reconhecido no artigo 227 da Carta Magna, deve
ser compreendido, como professa J.J. Canotilho, ao relacion-lo aos direitos dos homens,
jurdico-constitucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente.
71
Como se pode observar, alm da previso internacional do direito da criana e do
adolescente convivncia familiar, tal direito j se encontra previsto expressamente no artigo
227 da Constituio Federal, assim como nos artigos 4 e 19 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, o que demonstra a sua natureza de direito fundamental, embora se enquadre na
69
STF, HC n 69.303 MG, Relator Ministro Marco Aurlio, in RTJ 144/233.
70
WINNICOTT, Donald W. Tudo Comea em Casa, traduo de Paulo Sandler, So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 125, apud FACHINETTO, Neidemar Jos. O Direito convivncia Familiar e Comunitria, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 58.
71
FACHINETTO, Neidemar Jos. O Direito Convivncia Familiar e Comunitria, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 59.
40
expresso direito humano fundamental, como j mencionado e como se ratificar adiante.
2.4 A convivncia familiar como direito humano fundamental, sua vinculao com a
dignidade da pessoa humana e a prioridade absoluta para a sua efetivao
Como j foi demonstrado acima, ainda que sucintamente, o direito da criana e do
adolescente convivncia familiar um direito humano, j que, alm de sua origem natural,
que independe de produo de instrumento estatal, est previsto em tratados internacionais,
das espcies, declarao e conveno de direitos humanos ligados criana.
Tambm se enquadra na estrutura conceitual de direito fundamental, j que
previsto expressamente no texto da nossa Constituio, reproduzido pela legislao
infraconstitucional.
No , por esses motivos, equivocado, ao nosso ver, sua classificao como
direito humano fundamental, como defendido por autores antes j mencionados, como Srgio
Augusto Guedes Pereira de Souza
72
e Jos Alcebades de Oliveira Jnior
73
H de se ressaltar, tambm, que o fundamento do direito da criana e do
adolescente convivncia familiar no se encontra apenas no artigo 227 da Constituio, mas
tambm, e sem menor importncia, na dignidade da pessoa humana, alicerce maior da nossa
Lei Maior, prevista em seu artigo 1, inciso III, que merece um destaque particular, mesmo
que resumido.
A dignidade da pessoa humana tem como um dos objetivos fundamentais
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao (art. 3, IV), e consubstanciada nos direitos fundamentais de
liberdade, igualdade e proibio de discriminao, moldando-se pois, dignidade da pessoa
humana, de direitos fundamentais individuais e sociais, cuja efetivao deixa de ser uma
possibilidade e passa a ser uma inafastvel necessidade, dentro da viso constitucional
moderna.
72
SOUZA, Srgio Augusto Guedes Pereira de. Os Direitos da Criana e os Direitos Humanos, Porto Alagre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, passim.
73
OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades. Constituio e Direitos Humanos Fundamentais Exigibilidade e
Proteo, Braslia: Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, passim.
41
A dignidade da pessoa humana, embora j extremamente fluida, pelo exagero em
sua utilizao, como lembra Humberto vila
74
, mas de fundamento extremamente relevante
para o caso em anlise, est intimamente ligada aos direitos fundamentais, como ensina Ingo
Sarlet, para quem a vinculao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais j constitui um dos postulados nos quais se assenta o Direito Constitucional
contemporneo.
75
Cludio Ary Melo acrescenta que a dignidade da pessoa humana , assim,
equiparada fruio do mais amplo sistema de liberdades iguais para todos
76
.
Ao se referir, no pargrafo 8 do artigo 226, que o Estado assegurar a
assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, o legislador constituinte,
atendendo ao comando da dignidade da pessoa humana, promoveu uma nova ordem de
valorao no Direito de Famlia, no momento em que estabeleceu a proteo famlia como
um interesse mediato do Estado, colocando a proteo da pessoa humana que a compe como
interesse a ser cumprido de forma imediata ou prioritria.
Sob a gide da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais que a
compem, temos estabelecido no artigo 5 e em outros dispositivos constitucionais, como o
artigo 227, o direito convivncia familiar.
A Carta Magna no apenas uma lei, mas um direito, como diz Paulo
Bonavides
77
, e assim, compreend-la diferentemente do que fazia o positivismo legalista,
significa, enfim, desat-la dos laos silogsticos e dedutivistas, que lhe embargavam a
normatividade e a confinavam, pelo seu teor principal, ao espao da programaticidade
destituda de juridicidade .
Segundo Paulo Bonavides, os direitos fundamentais so a sintaxe da liberdade
nas constituies. Com eles, o constitucionalismo do sculo XX logrou a sua posio mais
consistente, mais ntida, mais caracterstica.
78
74
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos, So Paulo:
Malheiros, 2004, passim.
75
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 25,26 e 78.
76
MELLO, Cludio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 74.
77
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros, 1997, p. 535.
78
Ibidem, p. 539 e 540.
42
O Direito de Famlia j no se interpreta s pelo que estabelece o Cdigo Civil, e
sim pelo que contemplado pela Constituio, atravs do Direito Constitucional da Famlia,
como lembra Luiz Edson Fachin.
79
Tivemos oportunidade de nos posicionar sobre o assunto em artigo publicado na
Revista do Ministrio Pblico do Estado de Alagoas, onde afirmamos:
Valorizando-se, como se deve, a dignidade da pessoa humana, a liberdade da pessoa
poder se relacionar com o que melhor lhe convier, a igualdade, a proibio de
qualquer tipo de discriminao, inclusive em funo da orientao sexual da pessoa
e, considerando que tais fatores devem ser utilizados na interpretao da norma
Constitucional, haja vista, a necessidade de uma hemenutica que aponte para a
concretude dos direitos fundamentais, como defendido pela grande maioria dos
constitucionalistas contemporneos.
80
.
Ao lado do direito humano fundamental da criana e do adolescente
convivncia familiar, alicerado na dignidade da pessoa humana, temos tambm o princpio
da prioridade absoluta em relao aos direitos inerentes s crianas e aos adolescentes.
Acerca da noo de princpios constitucionais, estes se apresentam como o
conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, sendo as normas eleitas
pelo constituinte como fundamento ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que
institui, segundo Lus Roberto Barroso.
81
Com base nos ensinamento de Gustavo Tepedino
82
acerca da diferenciao entre
princpios gerais e princpios constitucionais, podemos dizer que os princpios gerais de
direito so preceitos extrados implicitamente da legislao, pelo mtodo indutivo, quando a
lei for omissa e no havendo como se aplicar analogia ou costumes. J os princpios
constitucionais, com a construo ps-positivista do direito, passaram a ser estudados luz
dos direitos fundamentais, sendo encarados como verdadeiros direitos fundamentais, que por
sua vez tm dupla dimenso: uma subjetiva, que atribui posies jurdicas de vantagem a seus
titulares; e outra objetiva, que traduze valores bsicos e consagrados na ordem jurdica, que
deve presidir a interpretao/aplicao de todo o ordenamento jurdico, por todos os atores
jurdicos.
79
FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Vol. XVIII, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 4.
80
LIRA, Wlademir Paes de. A Anlise da Natureza Jurdica da Unio Homossexual em um Caso Concreto
Atravs de Provimento Judicial, Revista do Ministrio Pblico de Alagoas, n 14, janeiro/junho 2005, Macei-
AL: MPEAL: UFAL/CJUR, 2005, p.136.
81
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 47
82
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2 ed., 2001, p.145.
43
Assim sendo, compreensvel que os instrumentos protetivos, quer estejam no
mbito internacional, quer nacional, por meio da Constituio Cidad e do Estatuto da
Criana e do Adolescente, significaram um repensar sobre a infncia e como o rumo de suas
vidas pode afetar toda uma sociedade.
O princpio da prioridade absoluta, erigido como preceito fundante da ordem
jurdica, estabelece a primazia deste direito no art. 227 da Constituio Federal. Tal princpio
est reafirmado no art. 4 do ECA. Neste dispositivo esto lanados os fundamentos do
chamado Sistema Primrio de Garantias, estabelecendo as diretrizes para uma Poltica
Pblica que prioriza crianas e adolescentes, reconhecidos em sua peculiar condio de
pessoa em desenvolvimento.
83
Como direito humano fundamental que no pode ser mitigado, o direito
convivncia familiar no pode ficar a merc dos interesses dos legisladores, e mesmo havendo
lei causando limitao a tal direito, ser lei injusta, ou lei m, que deve ter a validade
questionada por atentar contra o bem comum, como ensina Radbruch:
Certamente, ao lado da justia, o bem comum tambm um dos fins do direito.
Certamente, a lei, mesmo quando m, conserva ainda um valor: o valor de garantir a
segurana do direito perante situaes duvidosas. Certamente, a imperfeio humana
no consente que sempre e em todos os casos se combinem harmoniosamente nas
leis os trs valores que todo direito deve servir: o bem comum, a segurana jurdica
e a justia. Ser, muitas vezes, necessrio ponderar se a uma lei m, nociva ou
injusta, dever ainda reconhecer-se validade por amor da segurana do direito; ou se,
por virtude de sua nocividade ou injustia, tal validade lhe dever ser recusada. Mas
uma coisa h que deve estar profundamente gravada na conscincia do povo e de
todos os juristas: pode haver leis tais, com um tal grau de injustia e de nocividade
para o bem comum, que toda a validade e at o carter de jurdicas no podero
jamais deixar de lhes ser negados.
84
Portanto, podemos afirmar, com os fundamentos estudados no presente trabalho,
que o direito da criana e do adolescente convivncia familiar direito humano
fundamental, alicerado na dignidade da pessoa humana e com a corroborao do princpio
constitucional da prioridade absoluta em relao aos direitos da criana e do adolescente.
autoaplicvel, sem necessidade de regulamentao infraconstitucional, no podendo ser
eliminado ou limitado por norma constitucional, muito menos infraconstitucional, cabendo ao
Estado, alm da sociedade e da prpria famlia, fazer com que tal direito seja plenamente
efetivado.
83
SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei: da Indiferena Proteo
Integral:Uma Abordagem sobre a Responsabilidade Penal Juvenil, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003, p. 176.
84
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito Cinco Minutos de Filosofia, Coimbra: Almedina,1945, p. 417.
44
2.5 O relativismo cultural como dificultador da efetivao dos direitos da criana e do
adolescente
Ainda dentro da seara dos direitos humanos e dos direitos fundamentais,
apresenta-se um primeiro dificultador da efetivao do direito de convivncia, como ocorre
em outros direitos humanos, que o multiculturalismo, que no se revela apenas no plano
internacional, sendo identificado, muitas vezes, no mesmo pas, principalmente quando este
possui dimenses continentais e influncia de diversas culturas durante a colonizao, como
o caso do Brasil. Tal dificuldade se acentua quando o multiculturalismo caminha para um
relativismo cultural.
Como forma de identificar a dificuldade de se tratar acerca de Direitos Humanos,
dentro de um contexto multiculturalista, Richard Rorty, citando uma reportagem feita por
David Rieff, lembra que este relatou que em Bosansi Petrovac um muulmano foi forado a
arrancar com os dentes o pnis de um colega muulmano, para que fosse demonstrado aos
soldados srvios que os muulmanos no podiam ser tratados como humanos, embora
parecessem com eles, pois um ser humano no faria o que eles fizeram.
85
Pode-se entender, segundo Rorty
86
, que os srvios que assim trataram os
muulmanos ou os nazistas que mataram os judeus como animais, como os judeus
arrebanhados nos campos de concentrao, tambm como animais, no nos diz respeito,
pois nenhum desses animais so parecidos conosco e no faz sentido ficarmos envolvidos em
disputa entre animais.
Alm da distino humano-animal como forma de nos distinguimos de outros,
encontra-se a distino entre crianas e adultos: pessoas ignorantes e supersticiosas so como
crianas, que no conseguiram ser educadas e no podem ser consideradas como ns. Os
negros em pases racistas so como crianas, garotos; e as mulheres, segundo os machistas,
so eternas crianas, que no se deve procurar educar.
A distino homem-mulher tambm uma forma de distino de ser humano e
no-humano, j que, segundo as feministas, como Nancy Fraser
87
, ao se usar homem como
sinnimo de ser humano, usa-se uma forma de distino, e em algumas culturas ser um
85
RIEFF, David. Letter From Bosnia, New Yorker, 23 de novembro de 1992, p. 82-95, apud RORTY, Richard.
Verdade e progresso, 1 Barueri, SP: Ed. Manole,2005, p.199.
86
RORTY, Richard. Verdade e progresso, 1 ed., Barueri, SP: Ed. Manole,2005, p.200 e 201.
87
FRASER, Nancy. Da Redistribuio ao Reconhecimento? Dilemas da Justia na Era Ps-Socialista, in
Democracia Hoje: Novos Desafios para a Teoria Democrtica Contempornea, Org. SOUZA, Jess,
Braslia: UnB, 2001, p. 252.
45
no-macho o terceiro modo de ser um no humano.
No texto de Boaventura de Souza Santos e Joo Arriscado Nunes
88
, que introduz o
livro com vrios artigos sobre multiculturalismo Reconhecer para Libertar -, os autores
sustentam vrias acepes para o termo multiculturalismo, nem todas vinculadas a um
multiculturalismo emancipatrio, embora asseverem que este possvel.
Para eles,
89
multiculturalismo, justia multicultural, direitos coletivos, cidadanias
plurais so hoje alguns dos termos que procuram jogar com as tenses entre a diferena e a
igualdade, entre a exigncia de reconhecimento da diferena e a redistribuio que permita a
realizao da igualdade.
A expresso multiculturalismo, originalmente, designa a coexistncia de formas
culturais ou de grupos caracterizados por culturas diferentes no seio das sociedades modernas.
Rapidamente, contudo, o termo se tornou um modo de descrever as diferenas culturais em
um contexto transnacional e global.
Tambm acerca do conceito de multiculturalismo, Adrualdo Cato, apesar de se
utilizar do entendimento de Boaventura Souza Santos, complementa, afirmando que
multiculturalismo a palavra que expressa o entendimento de que h valores especficos
dentro das sociedades contemporneas, de modo que a pluralidade h de ser considerada, j
que uma teoria poltica universalista ou meramente formal incapaz de analisar com
correo o cenrio social contemporneo, o que pode gerar intolerncia ou dogmatismo
exagerado. Para ele, o multiculturalismo a expresso da afirmao e da luta pelo
reconhecimento dessa pluralidade de valores e diversidade cultural, no arcabouo institucional
do estado democrtico de direito.
90
O professor Adrualdo Cato apresenta a idia de que o pragmatismo aparece como
um modelo de viso filosfica antiessencialista, para servir de crtica aos possveis resultados
omnicompreensivos, de um lado, ou relativistas, de outro, que as teorias do reconhecimento
podem gerar quando so lidas dogmaticamente
91
. Ressalta que se deve relevar a importncia
88
SANTOS, Boaventura Souza. & NUNES, Joo Arriscado, Para Ampliar o Cnone do Reconhecimento, in
Reconhecer para Libertar, Os Caminhos do Cosmopolitismo Multicultural, org. SANTOS, Boaventura de Souza,
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 25
89
Ibidem, p. 25.
90
CATO, Adrualdo. Uma Viso Pragmatista das Teorias do Reconhecimento: Advertncias Contra o
Autoritarismo, a Intolerncia e o Relativismo Cultural, Recife: Caderno da Ruy Antunes, n 1, Nov. 2006, p.
40.
91
Ibidem, p.41.
46
do multiculturalismo como forma de analisar as demandas sociais, principalmente em pases
perifricos como o Brasil, tendo o cuidado, porm, de manifestar preocupao de que teorias
do reconhecimento podem levar a um relativismo cultural.
O relativismo cultural defende que o bem e o mal, o certo e o errado, e outras
categorias de valores so relativos a cada cultura. O "bem" coincide com o que "socialmente
aprovado" numa dada cultura. Os princpios morais descrevem convenes sociais e devem
ser baseados nas normas da nossa sociedade. o princpio que prega que uma crena e/ou
atividade humana individual deva ser interpretada em termos de sua prpria cultura.
Pode ser visto, portanto, como uma ideologia poltico-social que afirma que
conceitos de bem e mal so relativos a cada cultura. O que seria o bem para um indivduo
que faz parte de um determinado grupo exatamente a mesma coisa que seria definida como
socialmente aprovada por esse grupo. Qualquer princpio moral uma conveno social, e
por isso qualquer comportamento do ser humano deve ser interpretado de acordo com a
cultura em que ele est inserido. Assim quando analisamos uma cultura diferente da nossa,
deveramos sempre lembrar que nossa anlise parte de nossos pressupostos e preconceitos, e
que assim como ns temos nossos padres, eles tambm tm os deles. E assim como algo
pode parecer estranho e absurdo para ns, a recproca verdadeira essa uma questo
relativa, e da o nome do termo.
Como a prpria noo de multiculturalismo nem sempre se apresenta como um
valor positivo ou emancipatrio, o relativismo cultural, embora num primeiro momento possa
indicar o respeito a todos os tipos de cultura, tem, em geral, concepo negativa.
No se apresenta fcil um debate envolvendo caractersticas ou comportamentos
de diferentes culturas, e principalmente, diferentes religies. Se algum comentar que acha
um absurdo o tratamento dado s mulheres no islamismo, ou a forma que as crianas so
educadas em uma determinada aldeia indgena, quase certo que logo aparecer um indivduo
a afirmar que tais crticas so um desrespeito cultura alheia.
Esse posicionamento pode parecer, a princpio, razovel, j que se identifica com
o respeito cultura dos outros, mas sempre nos vincularemos aos nossos padres, j que os
entendemos como melhores e muito menos absolutos.
No fundo, todo esse discurso feito dando nfase na necessidade de se respeitar
a diferena. A inteno boa, e a priori no errado defender que todos merecem respeito. O
problema que os relativistas culturais muitas vezes levam essa questo at o extremo.
47
A professora Ana Horta
92
, ao tratar do relativismo cultural, caracteriza-o como
princpio que afirma que todos os sistemas culturais so intrinsecamente iguais em valor, e
que os aspectos caractersticos de cada um tm de ser avaliados e explicados dentro do
contexto do sistema em que aparecem. Traz como exemplo a comunidade hippie, que para
ela um exemplo de relativismo cultural que respeitado, embora a maioria da sociedade no
siga as suas tendncias.
Percebe-se que os relativistas culturais abominam a noo de uma moralidade
absoluta, de qualquer tipo. No seria possvel falar de certo ou errado em termos gerais;
essa classificao s pode ser dada para algo quando contextualizada dentro de uma cultura.
Ou seja, eles acabam definindo que o nico absoluto que tudo relativo.
Porm os prprios relativistas entram em contradio quando afirmam que tudo
relativo, colocando esta como uma regra absoluta, j que se a moralidade e a validade de algo
so definidas pelo consenso de determinado grupo, ningum jamais poderia discordar de
qualquer conceito ou comportamento aceito amplamente por sua sociedade. Portanto, todas as
minorias so automaticamente condenadas a ser reprimidas, uma vez que, por definio, elas
buscam algo que no do interesse geral da populao. Defender o direito dos homossexuais,
ou de pessoas de um grupo religioso sem grande expresso, seria perda de tempo. Afinal, se
a sociedade que define o que ou no correto, por que ela iria mudar seus padres para se
ajustar s necessidades de um determinado subgrupo? Seriam eles que deveriam se adequar ao
que aceito socialmente.
Para os relativistas no podemos entender as aes de outros grupos se as
analisarmos em termos de nossos motivos e valores; precisamos interpretar seu
comportamento luz de seus motivos, hbitos e valores, para que possamos compreend-las.
O socilogo Paul Horton
93
menciona como exemplo o caso da polcia montada do
Canad, ao entrar na regio rtica para prender um esquim que cometeu homicdio. O que
para nossa cultura seria razovel, na cultura dos esquims no o , j que para eles matar pode
ser justificado, pois suas normas exigem que um homem vingue uma ofensa cometida contra
um parente. Este tipo de vingana no considerado como desordenado ou desviante; a
nica espcie de ao que um homem honrado pode encetar. Ns condenaramos o homem
que toma a lei em suas prprias mos e busca vingana, ao passo que eles condenariam o
92
HORTA, Ana. Relativismo Cultural, disponvel em http//www.notapositiva.com.br, acessado em 14 de julho
de 2010, s 8 h 30.
93
HORTON, Paul. Sociologia, So Paulo: McGraw-Hill Brasil, 2003, p. 132.
48
homem que tem to pouca coragem e lealdade de grupo a ponto de permitir que seu parente
no seja vingado.
Como contraponto ao exemplo acima, podemos pensar em uma sociedade
hipottica de psicopatas, onde cometer crimes hediondos algo considerado normal. Ser que
algum tem mesmo coragem de afirmar que ns devemos respeitar essa sociedade de
psicopatas e que tudo uma questo de ter uma cultura diferente? Se o paj da aldeia,
representando as crenas de sua religio, afirma que pessoas que deliram por causa da febre
devem ser espancadas para afastar os maus espritos, isso algo que deve ser respeitado?
Tentar usar a cultura como desculpa para legitimar qualquer tipo de comportamento no s
algo contraditrio, mas tambm defender todo tipo de absurdo cometido pelos seres
humanos. Por trs de um belo discurso de respeito ao outro, existe na verdade a completa
negao do direito de pensar diferente e o acobertamento de atos abominveis que sejam
cometidos por qualquer grupo.
evidente que diferentes sociedades elegeram diferentes padres morais, isso
ningum pode negar. Mas podemos perceber que existe certa regularidade nesses padres.
Salvo circunstncias muito especficas, nenhuma sociedade tolera roubo e assassinato; alm
disso, em praticamente todas as sociedades existe algum conceito relacionado famlia.
Essa regularidade nos mostra que embora os padres morais sejam de fato resultado da
cultura de um grupo, existe algo que direciona at certo ponto a formao desses padres.
Deve existir algo, comum a todos os seres humanos, que influencia na determinao do que
deve ser considerado como certo ou errado.
claro que o no reconhecimento de outras culturas pode levar a srios
problemas tnicos e de identificao, como lembra o tambm socilogo Jos Trindade
94
.
No se deve confundir, portanto, multiculturalismo, que o reconhecimento da
existncia de vrias culturas, no qual se deve buscar um ponto comum que garanta uma carga
mnima de Direitos Humanos, com o relativismo cultural, que compreende a manuteno de
cada cultura como forma de garantir o reconhecimento cultural, mesmo que sejam entre elas
completamente distintas a noo e a proteo dos direitos humanos.
Visto pelo plano da racionalidade, o relativismo cultural est associado ao
irracionalismo porque nega a existncia de fatos transculturais moralmente relevantes, o
94
TRINDADE, Jos. Etnocentrismo, Multiculturalismo e Relativismo Cultural a Guetizao das
Minorias, disponvel em http//www.jusnavegandi.com.br, acessado em 12 de julho de 2010, s 22 h.
49
que Cato
95
denomina de um mnimo de comensurabilidade entre as diversas culturas.
Se encontramos dificuldades em trabalhar com a ideia de direitos humanos numa
viso multiculturalista, mais difcil se torna quando tal multiculturalismo encampa um
relativismo cultural.
Para mostrar tal dificuldade no s no mbito internacional, mas tambm entre
culturas estabelecidas num mesmo Estado, Lino Joo de Oliveira Neves
96
nos informa que um
estudioso da cultura indgena, em uma reunio com ndios pouco civilizados, passou-lhes a
explicar o que era Constituio e Constituinte, quando um deles levantou e disse: falamos to
mal dos brancos, mas eles at que fazem coisas inteligentes. Essa tal de Constituio uma
coisa boa. Vamos ento criar a nossa Constituio, para definirmos nosso territrio, quem
pode entrar na reserva, nossa lngua, nossas festas etc.
Pensamos, portanto, na esteira do pensamento de Adrualdo Cato, que no se
deve aceitar um conceito universal de humanidade, o que, todavia, no significa a defesa de
uma fixao de identidades e a exacerbao do conceito de luta a ponto de justificar atitudes
violentas. Qualquer atitude de rechao conversao poltica ou mesmo filosfica um
autoritarismo incompatvel com uma cultura de tolerncia pregada pelo pragmatismo aqui
defendido.
97
Como visto acima, atravs das lies de Richard Rorty e Nancy Fraser, alm da
distino humano-animal, para a identificao do ser humano como detentor de direitos
humanos encontramos tambm a distino homem-mulher e adulto-criana.
Tomando por base os ensinamentos de Habermas:
Os direitos s se tornam socialmente eficazes, quando os atingidos so
suficientemente informados e capazes de atualizar, em casos especficos, a proteo
do direito garantida atravs de direitos fundamentais de justia. A competncia de
mobilizar o direito depende, em geral, do grau de escolaridade, da procedncia
social e de outras variveis (tais como sexo, idade, experincia em processos, tipo
de relao social envolvida no conflito, etc. [...] Da a necessidade de uma poltica
compensatria de proteo jurdica, capaz de fortalecer o conhecimento do direito, a
capacidade de percepo, de articulao e de imposio por parte de clientes
carentes de proteo.
98
(destaques nossos).
95
CATO, Adrualdo. Uma viso Pragmatista das Teorias do Reconhecimento: Advertncias Contra o
Autoritarismo, a Intolerncia e o Relativismo Cultural, Recife: Caderno da Ruy Antunes, n 1, Nov. 2006,
p. 36.
96
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Olhos Mgicos do Sul (do Sul): Lutas Contra-hegemnicas dos Povos
Indgenas no Brasil, in Reconhecer para Libertar, Os Caminhos do Cosmopolitismo Multicultural, org.
SANTOS, Boaventura de Souza, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p.119.
97
CATO, Op. Cit., p. 37.
98
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade, Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.149.
50
Miguel Cardina
99
, numa anlise histrica acerca do feminismo, informa que
Olympe de Gouges escreve, em 1791, uma Carta dos Direitos da Mulher e da Cidad, na
qual defende a igualdade entre homens e mulheres no domnio pblico e privado. Acrescenta
que a ousadia da francesa foi severamente punida e, a 3 de novembro de 1793, Olympe de
Gouges guilhotinada. A Repblica proclamava a universalidade dos direitos, mas no podia
tolerar que as mulheres deles usufrussem.
Segundo Rubens Queiroz
100
, essa posio do homem e da mulher foi sempre
aceita como resultado de um consenso natural, da mesma natureza do consenso que, no
entender dos filsofos, levou constituio e estruturao da sociedade com um governo que
lhe garantiria justia e proteo contra o inimigo. O consenso social em relao ao status da
mulher estabelecia sua responsabilidade social segundo as responsabilidades imanentes a seus
predicados de maternidade e sentimento inato de amor e proteo dos filhos, enfatizando que
se a honra ou nobreza do homem estavam ligadas defesa da ptria, a honra da mulher
estava em manter e defender os valores sociais na educao dos filhos, e em sua atividade
domstica exemplar.
Lembra, porm, Stuart Mill, em festejada obra sobre a discriminao em relao
mulher, que no houve nenhuma tentativa racional de modelos diferentes para se chegar
concluso de que a mulher no exerccio de papis secundrios seria o ideal para a
humanidade.
101
Embora no seja nosso objetivo abrir discusso acerca do feminismo, nos parece
importante ressaltar a discriminao verificada no Direito, em relao s mulheres, j que so
semelhantes os obstculos enfrentados pelas crianas e adolescentes na efetivao de seus
direitos fundamentais.
99
CARDINA, Miguel. Feminismo, um Nome ainda Novo, disponvel em
HTTP//www.feminismoemdebate.com.br, acessado em 20 de julho de 2010, s 13 h 45.
100
COBRA, Rubens Queiroz. Feminismo, disponvel em HTTP//www.feminismoemdebate.com.br, acessado em
20 de julho de 2010, s 15 h 45.
101
MILL, Stuart. A Sujeio das Mulheres, Traduo Debra Ginza, So Paulo: Editora Escala, 2006, p.19.
51
O tratamento jurdico desigual estudado e discutido em todos os pases do
mundo durante muito tempo, o que ressaltado, por exemplo, na Argentina, por Jorge Scala
102
e Beatriz Kohen
103
, e na Inglaterra, por Louise Bender
104
.
Tais discriminaes alcanam todos os aspectos da proteo jurdica da mulher,
inclusive o direito de reconhecer filhos, como lembram, na Espanha, Agustim Motilla e
Paloma Lorenzo.
105
A mulher no direito islmico tambm sofre infundadas discriminaes, asquais
prevem, por exemplo, que o cnjuge sobrevivente tem direito a uma cota fixa da herana,
porm, se for o marido, a cota ser de metade, se no tiver filhos, ou de um quarto caso os
tenha. Sendo a mulher a sobrevivente, sua cota ser a metade da prevista para o marido, ou
seja, um quarto se no tiver filhos, e um oitavo caso os tenha.
106
Some-se a isso a interrupo voluntria da gravidez, entre outras questes
controvertidas que surgem nesse bojo. Ao lado do feminismo, que busca a igualdade formal e
material, o feminismo radical pretende a inverso dos papis atualmente vivenciados, ou seja,
a dominao das mulheres em relao aos homens, como lembra Jorge Scala
107
.
Constatamos, portanto, que assim como temos dificuldade de promover uma
perspectiva de universalizao de direitos humanos num universo multiculturalista, em razo
da cor, da raa, da religio, da orientao sexual etc., tal dificuldade tambm se evidencia pelo
simples fato de a pessoa no ser do sexo masculino, o que impe toda essa importante
discuso acerca do feminismo, que na sua boa essncia nada mais do que uma tentativa de
vencer as barreiras culturais para promover uma igualdade de direitos entre homens e
mulheres, j que no se pode negar que o Direito masculino, feito por uma maioria de
homens para atender uma minoria de homens.
Tais dificuldades tambm se verificam quando se trata de direitos humanos
vinculados s crianas e aos adolescentes.
102
SCALA, Jorge. Gnero y Derechos Humanos, Buenos Aires: Vrtice, 2004, p. 8.
103
KOHEN, Beatriz. El Gnero en La Justicia de Familia Miradas e Protagonistas, Buenos Aires: Ad-Hoc,
2008. P. 45. Si bien las diferencias entre mujeres deben ser tenidas en cuenta, stas non deberam servir para
subdividir a las mujeres en fracciones infinitamente pequeas que acaben por conducir a un anlisis solo capaz
de cubrir casos individuales.
104
BENDER, Louise. From Gender Difference to Feminist Solidarity: Using Carol Gilligan an an Ethic of
Care in Law, in Sourcebook on Feminist Jurisprudence, Londres: Cavendish, 1997, p. 204 e 205, apud
KOHEN, Op. cit., p. 45.
105
MOTILLA, Agustn & LORENZO Paloma. Derecho de Familia Islmico Problemas de Adaptacin AL
Derecho Espaol, Madrid: Editorial Colex, 2002, p. 97.
106
Ibidem p.108.
107
SCALA, Op. Cit., p. 64 e 65.
52
At a Constituio de 1988, vivamos sob a gide do Cdigo de Menores, que
tratava, em sua essncia, das sanes aos menores infratores sem a preocupao com a
proteo que lhes seria necessria, passando a expresso menor a sofrer determinado
estigma, por se encontar vinculada a pessoa no adulta que comete ilcito ou que se encontra
abandonada. Da, com a CF vigente, passou-se a utilizar os termos criana e adolescente,
quebrando tal estigma, embora se use menor em outras situaes jurdicas. Idntica situao
aconteceu com o concubinato puro, que ao ser reconhecido expressamente pela Constituio
passou a se denominar unio estvel, quebrando o estigma que a palavra concubinato
carregava consigo, por se encontrar vinculada a traio, adultrio, amsia etc.
Ressalte-se a dificuldade da efetivao dos direitos das crianas e dos
adolescentes, j que, se no feminismo, onde os autores do processo de modificao, em
funo da plena capacidade so, na maioria das vezes, destinatrios de tais mudanas, tem-se
a dificuldade de efetivao da mudana da cultura machista ou patriarcal, no caso das crianas
e adolescentes que no podem ser protagonistas de suas prprias reivindicaes, precisando
de adultos para encabear essas lutas.
No podemos esquecer, porm, que no a primeira vez que isso acontece, j
que, h bem pouco tempo, os escravos precisaram de cidados livres para lutar pelos direitos
deles, e isso aconteceu levando abolio e incluso dos ex-escravos como sujeitos de
direitos.
Numa perspectiva interna, todo Estado possui composio heterognea, fazendo
com que o reconhecimento da plurietnicidade e da pluriculturalidade constitua um imperativo
para a aceitao dos direitos de todos os grupos presentes em sua formao, o que culmina no
respeito pela dignidade humana. Dessa forma, concretiza-se a igualdade jurdica.
Considerando o multiculturalismo como inegvel caracterstica de qualquer pas,
preservam-se valores inerentes totalidade do ser humano, nos aspectos fsico, mental, social
e espiritual, em relao s necessidades presentes e futuras, atentando primordialmente para a
vida, sade, educao, liberdade, convivncia familiar e comunitria e a dignidade.
Nesse nterim, incluem-se como sujeitos de direitos integrantes de uma sociedade
multicultural a criana e o adolescente, cujas garantias jurdicas, como ensina Philippe
Aris
108
, esto fundamentadas nos princpios da dignidade, da no-discriminao e do direito
informao, partindo-se do pressuposto de que, enquanto possuidores de condio peculiar
108
ARIS, Philippe. Histria social da criana e da famlia. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 12.
53
de sujeitos em desenvolvimentos, imprescindvel sua proteo e salvaguarda por parte do
Estado.
Com a mobilizao social pela infncia, em meados dos anos 70, e com o advento
da Lei Federal 8.069/90, instituiu-se uma legislao para todas as crianas e os adolescentes,
sem distino de raa, cor, sexo e classe social, sendo as polticas pblicas pautadas pela
universalidade e pela garantia de direitos, o que acarretou o reconhecimento das crianas e
dos adolescentes como sujeitos de direitos, como j frisado acima.
A partir de ento, para garantir uma maior participao desses sujeitos de direitos,
surge a necessidade de construir espaos prprios de incluso, com metodologia adequada e
preocupao pedaggica da participao como um processo educativo, com fulcro no ideal
de que reconhecer a criana e o adolescente como sujeitos de direitos significa reconhec-los
como sujeitos de sua prpria histria e da histria social coletiva
109
.
Algumas caractersticas da participao so condio essencial ao pleno
desenvolvimento das faculdades humanas e, no caso de crianas e adolescentes, implicam a
alterao nas relaes sociais baseadas na autoridade e na subordinao, evoluindo para
relaes de sujeitos com os mesmos direitos, ainda que em situaes geracionais distintas,
ensejando espaos de participao tambm diferenciados.
Os direitos de crianas e adolescentes encontram-se positivados, dentro do
Sistema Global de Proteo aos Direitos Humanos, na Conveno sobre os Direitos da
Criana, j antes mencionada, que teve sua origem associada ao fortalecimento da proteo de
crianas e adolescentes a partir da concepo de que tais pessoas se encontravam em condio
de vulnerabilidade e discriminao, sendo imperiosa a adoo de medidas protetivas.
A Conveno inova ao explicitar os direitos humanos de crianas, exigveis
como os dos adultos, alegando, inclusive, que toda criana tem direito de expressar sua
opinio acerca de qualquer assunto de seu interesse, o que implica dizer que as crianas e os
adolescentes devem escutar e ser escutados, opinar, intervir, mesmo na vida pblica, como
salvaguarda de um direito indispensvel como a participao.
109
CUSSINOVICH. Alejandro. & MRQUEZ, Ana Maria. Participao das crianas e adolescentes como
protagonistas. Traduo de Sergio Cataldi., Rio de Janeiro: Educar, 2002, p. 68.
54
Diante disso, como lembram Raquel Sparemberger e Carolina Kretzmann
110
,
apreende-se que o reconhecimento de crianas e adolescentes como sujeitos de direitos
engendra a afirmao de sua cidadania plena, em respeito ao multiculturalismo, cidadania
essa que pode e deve ser exercida em qualquer fase do desenvolvimento humano, reforando-
se a ideia de que uma sociedade multicultural e efetivamente democrtica deve criar um
sistema de garantia de direitos que oferea a prioridade absoluta e a proteo integral
criana e ao adolescente, bem como construir novos espaos participativos, de maneira que
seja alterada a relao Estado e infncia, assegurando uma nova gramtica social na famlia,
escola, comunidade e na democracia.
Porm, mesmo com a proteo legal obtida em relao criana e ao adolescente,
enfrentamos ainda no Brasil graves problemas de efetivao de tais direitos, em razo de um
relativismo cultural travestido de multiculturalismo.
Vejamos a questo das prticas infanticidas no seio de tribos indgenas,
mostrando que valores intrnsecos, como religio e costumes, transformam-se em barreiras
inclumes de difcil acesso exegese.
111
O artigo 231 da Constituio Federal, ao dispor que so reconhecidos aos
ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies (...), identifica a
pluralidade de culturas e oferta uma concepo realista.
Ocorre que esta nova hermenutica constitucional flexvel leva a conflitos entre
os direitos fundamentais, a saber: a dignidade da vida humana e os costumes indgenas que
legitimam o infanticdio, de forma a demonstrar a incompatibilidade de preceitos.
Esbarram-se, portanto, duas vises: a universalista, afirmando um valor inerente a
todo ser humano, e a relativista, em que valores so relativizados de acordo com a anlise de
cada cultura.
Para resolver tal conflito, necessrio haver uma conciliao entre os preceitos,
que somente ser alcanada atravs de teorias para uma aplicao concreta, como lembra
Gerncio Ferreira Macdo Jnior.
112
110
SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes & KRETZMANN, Carolina Giordani. Antropologia,
multiculturalismo e Direito: O reconhecimento da identidade das comunidades tradicionais no Brasil. In:
COLAO, Thais Luzia. Elementos de Antropologia Jurdica. So Jos: Conceito Editorial, 2008, p. 93-124.
111
MACEDO JNIOR, Gerncio Ferreira.. Consideraes Crticas Acerca do Infanticdio Indgena no
Marco dos Direitos Humanos, disponvel em http//www.antropologiaemdebate/artigos.com.br, acessado em
21/7/2010, s 10 h 30.
112
Ibidem.
55
Para combater o universalismo, Boaventura de Souza Santos
113
promoveu o
estudo do dilogo intelectual, afirmando ser preciso recorrer a um dilogo entre culturas
para que se modifique o ncleo dos sentidos. um processo de reconceituao fundado na
ideia de que cada cultura imperfeita e incompleta, pois, se no o fosse, existiria apenas uma
perfeita e acabada.
Assim, apontada a deficincia de tal pensamento, importa analisar a hermenutica
constitucional, que, para o autor, o meio que possibilita a conduo dos conflitos para um
total ou parcial desfecho.
114
A soluo est na concordncia prtica entre os princpios, de modo que no
importe em excluso de um ou outro, e sim, na sua conciliao. Clama-se, portanto, por uma
ponderao.
O Congresso j se manifestou acerca do tema em audincia pblica, no ano de
2007. O ento deputado Henrique Afonso apresentou seu projeto de lei, denominado Muwaji,
que visa ao combate de prticas culturais nocivas ao pas. O art. 6 do citado projeto estatui:
Constatada a disposio dos genitores ou do grupo em persistirem na prtica
tradicional nociva, dever das autoridades judiciais competentes promover a
retirada provisria da criana e/ou dos seus genitores do convvio do respectivo
grupo e determinar a sua colocao em abrigos mantidos por entidades
governamentais e no governamentais, devidamente registradas nos Conselhos
Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente.
Para Gerncio, o projeto se mostra inconstitucional e se apresenta como uma
violncia que emerge para ferir de morte o princpio da proporcionalidade, limite para os
excessos discricionrios do poder pblico.
115
Conclui o referido autor que havendo coliso entre dois mundos distintos, deve-
se recorrer, pois, a uma hermenutica que considere todas as circunstncias do caso concreto,
e perscrute outros ramos do saber com vistas a encontrar uma ponte que oriente para
solues. O importante fazer prevalecer a vida em face do costume, contudo, jamais
impondo e desrespeitando o direito dos povos.
116
113
SANTOS, Boaventura Souza. & NUNES, Joo Arriscado, Por uma concepo multicultural de direitos
humanos, in Reconhecer para Libertar, Os Caminhos do Cosmopolitismo Multicultural, org. SANTOS,
Boaventura de Souza, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p 429-432.
114
Ibidem, p. 430.
115
MACEDO JNIOR, Gerncio Ferreira.. Consideraes Crticas Acerca do Infanticdio Indgena no
Marco dos Direitos Humanos, disponvel em http//www.antropologiaemdebate/artigos.com.br, acessado em
21/7/2010, s 10 h 30.
116
MACEDO JNIOR, Op. Cit.
56
Alm da violao do direito vida direito mais elementar do ser humano
atravs do infanticdio indgena, ainda temos no nosso pas outras graves violaes aos
direitos humanos das crianas e dos adolescentes, como o trabalho infantil, principalmente
nas regies Norte e Nordeste; a prostituio infantil e a venda de crianas para explorao
sexual, esta ltima ainda comum no extremo norte do pas.
V-se, diante desse quadro, a dificuldade de implantao de um rol mnimo de
direitos humanos relativos s crianas e aos adolescentes, dentro do prprio territrio
nacional, em decorrncia de um relativismo cultural cada vez mais evidente - e muito mais
complexo se torna quando se trabalha com uma universalizao ou uma internacionalizao
de direitos humanos relativos a esses sujeitos.
Alm de violaes to graves a esses direitos humanos, como acontece no Brasil,
alguns pases ainda diferenciam filhos, tantos os biolgicos como os adotados, com maior
evidncia nos pases islmicos, que alm de promover severas discriminaes em relao s
mulheres, tambm as fazem em relao aos no adultos, como destacam Agustim Motilla e
Paloma Lorenzo
117
.
Lembram ainda os autores espanhis que o Alcoro probe expressamente que
o filho adotado incorpore os mesmos nomes de famlia e tenham os mesmos direitos
hereditrios que os biolgicos.
Tomando apenas os exemplos acima, podemos concluir com facilidade que o
Direito no s masculino, mas tambm adulto, e que se o feminismo, como uma teoria do
Direito
118
, tem sido importante para a mitigao das discriminaes indevidas ainda sofridas
pelas mulheres, e na tentativa de uma universalizao de uma carga mnima de direitos
humanos relativos s mulheres, h de se discutir, com a mesma intensidade, uma teoria que
busque os mesmos objetivos, s que direcionados aos direitos das crianas e dos adolescentes.
Ressalte-se que quando se trata de incapazes, a luta pela igualdade no Direito se
torna ainda mais complexa, j que, segundo Habermas, ao criticar tanto o Estado Social
quanto o Estado Liberal, existe uma distino entre a liberdade de direito e a liberdade de
fato, e nos casos dos incapazes tal diferenciao se torna ainda mais nebulosa, j que
119
a
117
MOTILLA, Agustn & LORENZO Paloma. Derecho de Familia Islmico Problemas de Adaptacin al
Derecho Espaol, Madrid: Editorial Colex, 2002, p.95 e 96.
118
A ideia de ser o feminismo uma teoria do Direito, nos foi passada pelo Professor Eduardo Ramalho
Rabenhorst, durante um dos mdulos da disciplina Temas Jurdicos Fundamentais do Mestrado.
119
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade, Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.154 e 155.
57
liberdade de fato mede-se pelas conseqncias sociais observveis que atingem os envolvidos,
resultantes das regulamentaes jurdicas, ao passo que a igualdade de direito refere-se
sua competncia em decidir livremente, no quadro das leis, segundo preferncias prprias.
O fato de se prever uma enorme carga de regulamentaes especficas para a
proteo de determinada categoria de sujeitos de direitos no significa torn-los iguais
mediante compensao, pois o simples fato de haver a necessidade de compensaes legais
demonstra a prpria desigualdade.
Da mesma forma, parece-nos absurda a ideia da necessidade de uma lei que
proba crianas de serem agredidas pelos pais o Projeto de Lei que est sendo denominado
de Lei da palmada , pois tal previso no traz igualdade, pelo contrrio, evidencia a
desigualdade jurdica entre adulto e criana, e o que mais grave, parte do pressuposto de que
as famlias no esto, em regra, em condies de promover as necessrias relaes de
autoridade entre os seus membros.
Do reconhecimento da individualidade de todos os membros da famlia, bem
como da independncia de seus interesses, no resulta a necessidade de desenvolver um
sistema de interveno detalhado, referido realizao de idias pedaggicas precisas.
120
A questo parece afunilar para a convenincia de se compatibilizar uma
universalizao de direitos humanos ligados s crianas e aos adolescentes, respeitando uma
multiculturalidade necessria, evitando, todavia, um relativismo cultural que impea a
efetividade de tais direitos humanos.
O universalismo que nos propomos a defender no um culturalismo absoluto,
mas uma carga mnima de direitos humanos que possa ser universalizada, apesar do respeito
s diversas bases culturais, tanto hegemnicas como minoritrias.
Nesta vertente, o rol de direitos humanos a serem universalizados estaria
diretamente ligado dignidade da pessoa humana, o que estaria em acordo com as
reivindicaes dos movimentos de negros, feministas, gays, indgenas e povos colonizados,
religiosa ou etnicamente menos valorizados ou considerados pela maioria (palestinos, curdos,
armnios e ciganos), acrescentando a as crianas e os adolescentes.
120
SIMITIS, S. Zur Verrechtlichung der Arbeitsbeziehungen, apud HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia
Entre Facticidade e Validade, Traduo: Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003,
p.155 e 156.
58
Na globalizao em que vivemos, o multiculturalismo e a possibilidade de
estabelecer-se uma pauta comum de posies encontram mais uma vez a dignidade humana
como vetor. A perspectiva de universalizao de tais direitos passa pelo reconhecimento das
diversas comunidades e de suas respectivas diversidades culturais.
Podemos, no nosso entender, encarar a luta pela efetivao dos direitos humanos
das crianas e dos adolescentes como uma luta social, at porque, se encararmos as diversas
lutas sociais, em todas elas h de se reconhecer as crianas envolvidas, j que estas sofrem
duas discriminaes: uma, por se encontrarem inseridas em determinado grupo discriminado
(negro, ndio, muulmano etc.); outra, pelo simples fato de serem crianas - o que se utiliza
aqui por analogia com o que tambm acontece, muitas vezes, com as mulheres. Para combater
tais lutas sociais, segundo Honneth
121
, necessria uma anlise da gramtica moral que se
encontra por trs desses conflitos. Para ele a noo de reconhecimento est ligada a questes
de formao de identidade individual e coletiva, sendo compreendida como pr-condies
sociais necessrias atribuio do respeito e da autoestima.
Embora as teorias do reconhecimento tratem das lutas sociais clssicas, como j
visto, sem um espao destinado especificamente para os direitos das crianas e dos
adolescentes, possvel aproveitar a essncia dessas estruturas para estend-las a esses
sujeitos, que, como visto, possuem mitigao em seus direitos humanos pelo simples fato de
no serem adultos.
Poder-se- argumentar que se h necessidade de discutir, como teoria, a
universalizao dos direitos humanos relativos s crianas e aos adolescentes, dever-se-ia
estruturar teorias para a proteo de diversas outras categorias de sujeitos, como idosos e
deficientes, por exemplo, o que no parece absurdo.
Estamos a tratar de uma anlise que conclui que o Direito adulto, ou melhor,
feito por adultos para atender adultos, o que promove uma carga de inefetividade de direitos
relativos aos no adultos, impondo a produo de uma srie de normas protetivas e de
discriminaes positivas que servem muito mais para realar a desigualdade do que para
promover a igualdade.
Se outras categorias de sujeitos passam por essa mesma situao jurdica, nos
parece que a luta pela igualdade se torna, da mesma forma, importante, sendo imperioso frisar
121
HONETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. So Paulo: ed. 34,
2003, p. 84.
59
que a igualdade, nestes casos, deve ser vista como incluso no gnero humano, e no como
forma de excepcionar o sujeito desse gnero. Por exemplo: numa lei que prev que os rgos
pblicos devem possibilitar o acesso a todas as pessoas, deve estar implcito que os
deficientes e idosos so pessoas e devem estar includos neste acesso. No momento em que se
precisa de uma lei que ressalte que o acesso deve ser promovido para os deficientes ou para os
idosos, isso significa que a lei geral no suficiente, ou seja, a igualdade que se pretende
atravs da lei especfica reala a desigualdade na lei geral e demonstra uma cultura de
segregao que no mais deve ser aceita.
Portanto, dentro da necessidade de se conviver num mundo multicultural cujas
diversidades se fazem importantes para a prpria construo do ser humano, no se pode
impor radicalmente uma cultura hegemnica contra todas as demais culturas minoritrias.
Porm, h de se identificar, atravs das culturas mais flexveis e mais bem organizadas, uma
carga mnima de direitos humanos vinculados dignidade da pessoa humana que possa ser
universalizada, como forma de se garantir o mnimo existencial a qualquer membro da
comunidade humana.
No caso das crianas e adolescentes, nos parece importante, alm do direito
bsico vida, alguns especficos, como a proibio do trabalho infantil, o direito educao,
no explorao sexual, igualdade entre os filhos, a conhecer sua ascendncia gentica,
convivncia familiar e comunitria, entre outros.
Resta claro, todavia, que tal universalizao no se dar s pelo Direito ou apenas
pelo amadurecimento natural das comunidades, no sentido de promover tais reconhecimentos.
Haver de se unir esforos em todos os campos de comunicao entre os seres humanos,
sendo o mercado um dos veculos mais significativos para tais transformaes. Se, alm das
sanes jurdicas que porventura possam ser impostas s comunidades que desrespeitam os
direitos das crianas e dos adolescentes, forem estabelecidas sanes econmicas e
comerciais, como aconteceu com as grandes empresas que decidiram no comprar produtos
de outras que se utilizem do trabalho infantil, muitos desses desrespeitos sero mitigados.
No caso do direito de convivncia, encontramos em alguns recantos das regies
Norte e Nordeste a cultura de que as crianas so criadas e educadas pelas mes, e quando h
a separao do casal, o pai no tem qualquer compromisso em manter contato com os filhos,
que so de responsabilidade da me, contribuindo, apenas, com a penso alimentcia. Tem-se
enraizado na cultura desses locais que o pai pai dos filhos da mulher que est com ele, o que
impede a convivncia com os filhos da relao anterior, cultura que no pode ser aceita no
60
nosso contexto constitucional, pois, do contrrio, seria, em razo do respeito ao
multiculturalismo, ferir de morte direito humano fundamental to relevante.
S atravs do insistente discurso terico sobre o tema, aliado s prticas inerentes
a todas as lutas sociais, poderemos promover uma maior garantia de efetivao dos direitos
humanos relativos s crianas e aos adolescentes, preservando a diversidade cultural, sem
ceder ao relativismo cultural irracional.
61
3 A EFETIVAO DO DIREITO DE CONVIVNCIA DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE DENTRO DA COMUNIDADE FAMILIAR
3.1 Juridicidade do afeto
Uma das grandes dificuldades de defendermos a necessidade e a possibilidade de
o Estado efetivar o direito da criana e do adolescente convivncia familiar, dentro da
famlia, principalmente no caso em que o pai ou me no guardio no cumpre o dever de
convivncia, est intimamente ligada noo de afeto.
No se apresenta fcil a tarefa de defender que o dever de convivncia no est
ligado a um afeto/amor ou afeto/carinho, e sim a um afeto/responsabilidade, este sim, exigvel
por parte do Estado-Juiz.
A afetividade foi, como anteriormente dito, consagrada e reconhecido pelo
ordenamento ptrio, passando o afeto a ser objeto de proteo pelo Direito.
A Constituio Federal elegeu o afeto como elemento nuclear das relaes
familiares, que perdem os aspectos patrimonial, religioso, poltico e social como seus
alicerces principais.
Merece realce o fato de que no s a doutrina, mas tambm a jurisprudncia
brasileira vem se valendo do afeto como razo de decidir, o que se encontra, at mesmo, em
decises do Supremo Tribunal Federal, ao julgar processos envolvendo guardas para avs.
122
Afeto comumente utilizado como afeio, amor, simpatia e amizade.
123
Porm, o
afeto que merece proteo jurdica, como elemento de importncia para o Direito, , como j
tivemos oportunidade de mencionar, o afeto-responsabilidade, como direito-dever
fundamental imposto pelo sistema jurdico.
Grande a dificuldade de se trabalhar o afeto como valor jurdico, principalmente
em pases latinos, como o Brasil, onde o povo de sangue quente, com emoes flor da
pele, tratam as questes relacionadas com relaes pessoais com muito sentimentalismo,
fazendo com que falar em imposio de afeto, mesmo afeto-responsabilidade, encontre uma
tremenda reao negativa na comunidade.
122
BRASIL, STF AI n 588373/SE, Rel. Min. Crmen Lcia, DJU 4.4.2008, Disponvel em: www.stf.jus.br;
acesso em: 1.10.2010.
123
BARBOSA, guida Arruda. Por que estatuto das famlias? In DIAS, Maria Berenice (coord.). Direito das
Famlias: Contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira, Revista dos Tribunais: So
Paulo, 2009, p. 45.
62
Em alguns pases da Europa, como na Alemanha, por exemplo, onde se comenta
que povo menos emotivo, no se encontram grandes dificuldades na efetivao do direito de
convivncia dos filhos, o que determinado no prprio BGB, sendo fiscalizado pelo
Judicirio, como j comentado acima.
124
Parece-nos claro que para que se possa impor o afeto como valor jurdico, se faz
necessrio trat-lo de forma objetiva e no simplesmente em razo de seu aspecto subjetivo
ou emocional.
O afeto objetivo, que se pode mensurar juridicamente, o que est relacionado
com solidariedade, respeito, assistncia, cuidado, responsabilidade e convivncia.
O afeto , portanto, um dever recproco entre os integrantes de um grupo familiar,
conferido e imposto a todos, de acordo com o papel que cada um ocupa na entidade.
3.2 O afeto decorrente da paternidadade/maternidade responsvel
J tratamos acima da dificuldade de conceituar criana, pois devido ao
multiculturalismo verificado no mundo e at mesmo dentro de um mesmo pas, as crianas ou
no so sujeitos de direitos ou so encaradas como adultos em miniatura, exercendo em p de
igualdade as mesmas atividades. Contudo, a evoluo da humanidade alterou a viso da
criana e do papel que a ela ocupa na sociedade. Em todo o mundo so encontrados exemplos
de normas que reconhecem suas condies e necessidades especiais e buscam proteg-las de
toda sorte de abusos. No Brasil, a Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do
Adolescente, juntamente com os Cdigos Civil e Penal, estabelecem mecanismos de defesa
para os indivduos que se encontram nessa fase especial de formao.
Na viso objetiva do afeto-responsabilidade, so os pais os maiores responsveis
pela efetivao do direito de convivncia dos filhos, seja qual for a origem da paternidade ou
da maternidade.
Acerca da importncia do afeto na formao das crianas, informam Michael e
Sheila Cole
125
, em estudo realizado com crianas que foram adotadas e que permaneceram
institucionalizadas, que o desenvolvimento dessas crianas depende do cuidado subsequente.
124
SCHTER, Wilfred. Cdigo Civil Alemo Direito de Famlia, traduo de Elisete Antoniuk, Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris Editor, 2002, p.145.
125
COLE, Michael e COLE, Sheila R. O desenvolvimento da criana e do adolescente. 4 ed. Traduo Magda
Frana Lopes. Artmed: Porto Alegre, 2003, p. 282-283.
63
Aquelas que foram adotadas por famlias superaram suas limitaes. As crianas que foram
adotadas antes de dois anos de idade apresentaram um desenvolvimento esperado quando
foram testadas entre dois e trs anos depois da sua adoo, e aquelas que foram adotadas entre
os dois e os seis anos de idade s estavam levemente atrasadas em seu funcionamento
intelectual.
De acordo com os autores, as crianas que permaneceram institucionalizadas no
tiveram um destino to bom. Aos seis anos de idade, as meninas foram enviadas para uma
instituio e os meninos para outra. A instituio das meninas, como o orfanato, proporcionou
poucas experincias estimulantes e virtualmente nenhuma ateno pessoal. Quando essas
meninas foram testadas, com 12 a 16 anos de idade, foram avaliadas como intelectualmente
deficientes, sendo incapazes de operar na sociedade moderna. Mal conseguiam ler, no
sabiam ver as horas e eram incapazes de discar um nmero de telefone de sete dgitos ou
mesmo contar um troco em uma loja
O respeito, a assistncia, o cuidado e a convivncia que integram o afeto-
responsabilidade so deveres inerentes tanto maternidade quanto paternidade, razo pela
qual a Constituio Federal, ao tempo que estabeleceu como sendo dos pais o direito de
promover o planejamento familiar, estabeleceu, tambm, que tanto a maternidade quanto a
paternidade devem ser exercidas de forma responsvel.
Embora no estejamos muito acostumados a tratar sobre deveres fundamentais,
tal tema tem ganhado grande espao na doutrina internacional, merecendo a citao do
professor indiano R.C. Pandeya, da Universidade de Delhi, citado por Marcus Vincius Reis,
que informa:
Para um hindu, no existem direitos s pelo fato de ser humano, pois os direitos
devem ser conquistados e so resultados de obrigaes. Se concedem direitos a um
hindu porque existem obrigaes para esse hindu. Se h uma carta de direitos
humanos, deve haver uma carta de obrigaes para os seres humanos.
126
Para que a paternidade e a maternidade sejam exercidas de forma responsvel,
necessrio que ambos os pais participem efetivamente da criao, educao e manuteno dos
filhos, pois tanto a referncia paterna quanto a referncia materna so indispensveis na
formao da criana.
126
REIS, Marcus Vincius. Multiculturalismo e Direitos Humanos, disponvel em www.jusnavegandi.com.br,
acessado em 23 de junho de 2010, s 9 h 30.
64
O abandono por qualquer dos pais, alm de gerar uma incompletude na formao
do menor, pode provocar desvios de comportamento, problemas psicolgicos e psiquitricos e
consequncias mais srias como adiante se ver.
Como a efetivao de um direito fundamental depende em regra do cumprimento
de um dever tambm fundamental, o direito de convivncia dos filhos depende do
cumprimento do dever de convivncia dos pais, este decorrente da paternidade-maternidade
responsvel, sendo a participao de ambos os pais fundamental para a concretizao desse
direito.
127
Para a autora argentina Lidia Basset
128
, o direito-dever de visita do pai implica
um correspondente direito-dever do prprio filho, na medida em aquele resulta num direito
subjetivo familiar de dupla manifestao ou titularidade.
O afeto na relao paterno/materno-filial tem ganhado tanto espao na construo
da nova doutrina de famlia, chegando alguns autores, como a professora da Universidade
Federal de Pernambuco, Fabola Albuquerque
129
, a classificar a paternidade socioafetiva como
gnero, e como espcies as paternidade/maternidade biolgica e no biolgica.
Merece destaque, portanto, o entendimento de que a paternidade/maternidade
responsvel se encontra vinculada paternidade/maternidade que se constri quer na relao
afeto-dever do lao biolgico, que j no absoluto, quer na socioafetividade que se
estabelece.
Podemos ressaltar, a ttulo de exemplos, paternidade e maternidade biolgicas que
no impem responsabilidade, como o caso do doador de smen e o parto annimo, previsto
nos Projetos de Leis n 2.747/2008 e 3.220/2008.
Acerca do parto annimo, sustenta Fabola Albuquerque que:
necessrio enfrentar o parto annimo no apenas como uma alternativa para evitar
o aborto e assegurar o anonimato da me [...] h de se compreender o instituto do
parto annimo como poltica pblica de proteo criana voltada constituio do
direito ao estado de filiao socioafetivo e convivncia familiar solidria e
democrtica, de modo a realizar o melhor interesse da criana.
130
127
COMEL, Nelsina Elizena Damo. Paternidade Responsvel. 2 ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 80.
128
BASSET, Lidia N. Makianich de. Derecho de Visitas Rgimen jurdico del Derecho y Deber de Adecuada
Comunicacin entre Padres e Hijos, Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1997, p.68.
129
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Adoo Brasileira e a Verdade do Registro Civil, in PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (Coord.) Famlia e Dignidade Humana/Anais do V Congresso Brasileiro de Direito da Famlia,
Belo Horizonte: IOB Thomson, 2006, p. 351.
130
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. O Instituto do Parto Annimo no Direito Brasileiro: Avanos ou
retrocessos? In Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, n 1, , Porto Alegre: Magister,, dez/jan
2008, p. 154.
65
Embora a identidade gentica tambm seja importante para a identidade pessoal
do ser humano, como lembra a professora Olga Krell
131
, no se deve confundir genitor com
pai, nem genitora com me, j que genitor e genitora esto ligados ao vnculo gentico que
por si s pode no gerar responsabilidade, como j visto, embora todo ser humano tenha o
direito de conhecer sua origem ou sua descendncia gentica, enquanto o pai e a me
relao que se constri e gera responsabilidade independentemente de sua origem.
3.3 As formas de guarda e seus reflexos no direito de convivncia
A guarda diz respeito prerrogativa de ter o filho em seu poder, em ter-lhe a
posse oponvel a terceiros e vinculada aos deveres de prestar-lhe assistncia material, moral e
educacional. da natureza do poder familiar, mas no da essncia, visto que pode ser
confiada a terceiro, desmembrada da relao paterno-filial, nos moldes do artido 33 do ECA.
De acordo com Eduardo de Oliveira Leite, a guarda no significa apenas morar com o filho,
implica uma relao afetiva, uma comunicao, um intercmbio de idias, sentimentos e
opinies, que gera uma comunidade de vida e interesse e um ambiente de grupo familiar.
132
A guarda est direitamente ligada ao direito de convivncia, j que este ser
disciplinado em funo da modalidade daquela.
Vrias so as modalidades de guarda, como se ver adiante, merecendo destacar
que, apesar da introduo da guarda compartilhada, de forma expressa, no nosso Cdigo
Civil, na nossa experincia na magistratura, atuando por mais de doze anos numa vara de
Famlia, a grande maioria dos casos ainda se apresenta com a guarda unilateral consolidada,
em regra com a me, ficando o pai com o direito de visitas, que em muitos casos no
cumprido.
Outra questo importante a de que todas as formas de guarda podem ter a sua
serventia, a depender do caso concreto, no se podendo afirmar, de antemo, que apenas a
guarda compartilhada atende ao melhor interesse da criana, o que pode no corresponder
verdade.
131
KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reproduo Humana Assistida e Filiao Civil Princpios ticos e
Jurdicos, Curitiba: Juru, 2006, p. 171.
132
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, Vol. 5 Direito de Famlia, so Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 166.
66
3.3.1 Guarda unilateral
aquela em que os filhos ficam com o pai ou com a me, cabendo ao outro o
direito/dever de convivncia.
A guarda unilateral, exclusiva ou no dividida a tradicional no direito brasileiro
e regulada especificamente no artigo 33, 1 e caput da Lei 8069/90 (Estatuto da Criana e
do Adolescente), ao dispor que a guarda se destina a regularizar a posse de fato e ainda que
obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou ao adolescente,
conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive os pais, como lembra.
Dimas Messias de Carvalho.
133
Na guarda unilateral se verifica a maior relao com o direito de convivncia, j
que, sendo um dos pais o guardio exclusivamente, ao outro caber o direito/dever de
conviver com os filhos.
neste tipo de guarda que se verifica o maior descumprimento do direito de
convivncia, quer por parte do guardio, quer por parte do no guardio, e onde se observa a
maior incidncia de alienao parental.
H quem entenda que s existem dois tipos de guarda, a unilateral e a
compartilhada, sendo a guarda alternada e a nidao ou aninhamento espcies de guarda
unilateral. Sem entrar nessa discusso, trataremos, em seguida, tambm dessas duas
modalidades.
importante relembrar que a guarda pode ser conferida a terceiro, o que ocorre,
em regra, atravs da guarda unilateral, mas tambm pode ocorrer na guarda compartilhada.
3.3.2 Guarda alternada
Ocorre quando os filhos passam um tempo com o pai e outro com a me,
alternando-se as responsabilidades e os direitos decorrentes da guarda.
A guarda alternada corresponde atribuio peridica da guarda a cada pai.
Neste semestre ou ano, por exemplo, o filho fica com a me, e o pai ter o direito de visitas;
no prximo inverte-se, e ele fica com o pai, e a me o visitar nos horrios
133
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Famlia, Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 215.
67
preestabelecidos.
134
Em regra este tipo de guarda no atende ao melhor interesse dos filhos, j que
estes tero de passar por constantes perodos de adaptao, quer quanto ao local onde
moraro, quer em relao aos costumes da casa, forma de criao, alm da dificuldade de
encontrar uma identidade pessoal e um ciclo de amizades permanente.
Porm, pode ser uma alternativa vlida, a depender do caso concreto.
O importante para o nosso tema que na guarda alternada no se extingue o dever
de convivncia do pai/me no guardio. Enquanto a guarda estiver com um, caber ao outro
o dever de conviver efetivamente com os filhos, ao menos nos perodos preestabelecidos.
3.3.3 Nidao ou aninhamento
uma forma de guarda que visa minimizar os problemas decorrentes da mudana
de domiclio que ocorre na guarda alternada.
Nesta espcie, os filhos permanecem na mesma casa, da o nome aninhamento, e
os pais se revezam, ficando cada qual um determinado perodo com os filhos.
De acordo com Waldir Grisard Filho, no aninhamento ou nidao, so os pais
que se revezam, mudando-se para a casa onde vivem os menores, em perodos alternados de
tempo.
135
Embora possa ser uma alternativa vlida em determinada situao concreta, no
se apresenta, em regra, como a que atenda ao melhor interesse dos filhos, j que estes, ainda
que no precisem mudar constantemente de casa, a rotina da casa mudar constantemente, o
que dificulta, tambm, a adaptao dos filhos, at porque o pai que estiver no comando da
casa, estabelecer suas prprias regras e suas prprias rotinas, que dificilmente sero
coincidentes.
importante deixar claro que nesta modalidade de guarda fica mantido, tambm,
o direito/dever de convivncia do pai/me que no estiver morando com os filhos no perodo
determinado.
134
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil, v. 5, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 110.
135
GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental,
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 79.
68
3.3.4 Guarda compartilhada
Como o prprio nome indica, a modalidade em que ambos os pais permanecem
com todos os direitos e obrigaes inerentes guarda dos filhos, sendo co-obrigados, na
criao, educao e manuteno da prole.
Waldir Grisard Filho ressalta que:
A noo de guarda compartilhada surgiu da necessidade de se reequilibrar os papis
parentais, diante da perniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente me
(na guarda tradicional, o genitor no guardio tem uma quantidade limitada de
contato com o menor), e de garantir o melhor interesse do menor. As noes trazidas
colao, seja do ponto de vista jurdica, seja do psicolgico, enfatizam essas duas
consideraes. Por um lado revalorizam o papel da paternidade, por outro trazem ao
centro das decises, o destinatrio maior do tema em debate, o menor, oferecendo-
lhe um equilibrado desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participao
comum dos genitores em seu destino.
136
A guarda compartilhada, de acordo com a alterao sofrida pelo Cdigo Civil,
passou a ser a modalidade de guarda a ser buscada pelo Estado-Juiz, de modo que s no ser
estabelecida quando for completamente incompatvel com o melhor interesse dos filhos.
A guarda compartilhada traz diversas vantagens, dentre elas, a minimizao da
possibilidade de alienao parental.
Outra grande vantagem a de que, com a guarda compartilhada, o direito dos
filhos em conviver com ambos os pais fica praticamente assegurado, j que ambos passam a
ser responsveis pelas decises relativas aos filhos, assim como pelo acompanhamento destes
nas diversas atividades, o que leva a uma convivncia natural e faz com que os filhos
percebam que tm subordinao a ambos os pais, pois os dois so responsveis pelas decises
a eles inerentes.
No se deve confundir a guarda compartilhada com a guarda alternada, j que
nesta ocorre a alternncia de responsabilidades, o que no se d com aquela, e o tempo em
que os filhos ficam, fisicamente, com os pais irrelevante para o estabelecimento da guarda
compartilhada.
Vale frisar, porm, como lembra Rolf Madaleno
137
, que para que a guarda seja
exercida de forma compartilhada ou conjunta, necessrio que haja um mnimo de consenso
entre os pais. No se pode estabelecer uma guarda compartilhada entre pais que nem sequer se
136
GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental,
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 117.
137
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 274.
69
falam, por exemplo.
Da que, apesar da previso legal de preferncia pela guarda compartilhada, esta
em muitos casos no possvel, ora em razo do relacionamento entre os pais, ora em razo
do completo desinteresse de uma parte parental, geralmente o pai, em exercer tal
compartilhamento.
No sendo possvel, por qualquer dos motivos mencionados, o estabelecimento da
guarda compartilhada, ou quando esta apenas nominal, ou consta apenas formalmente no
acordo, mas no se efetiva na prtica, h a necessidade de se estabelecer um regime de
convivncia que atenda ao direito dos pais no guardies e, principalmente, dos filhos.
3.4 O descumprimento do dever do pai/me guardio ou de terceiro de fomentar a
convivncia dos filhos com o pai/me no guardio
Muito frequente na doutrina e tambm na seara judicial a dificuldade de
efetivao do direito de convivncia do filho com o pai no guardio, em decorrncia de
atitudes do guardio.
Embora hoje j se consiga ver alguma excees, em geral, quando a guarda
exercida unilateralmente, recai em favor da me, cabendo ao pai o direito/dever de
convivncia com os filhos.
Em boa parte dos casos, a me, por diversos motivos, cria dificuldades na
efetivao da convivncia do pai com os filhos. Entre tais motivos podemos assinalar: a noo
de propriedade que a me muitas vezes tem sobre os filhos a ideia de que o filho meu,
pois quem pariu fui eu , o que leva a tratar o pai como coadjuvante na criao dos filhos, j
que sendo dela, me, o que ela entende ser possvel permitir um relativo contato dos filhos
com o pai, desde que este no interfira na criao daqueles; a mgoa devido a ter sido
abandonada pelo marido, o que faz com que a dificultao da convivncia seja uma espcie de
vingana; e o medo de perder os filhos - ou fisicamente, ou o sentimento que eles nutrem pela
me -, se os filhos tiverem muito contato com o pai.
Esse problema comum na maioria dos pases. No Brasil, h muito vem sendo
solucionado atravs da ao de regulamentao de visitas, que ao nosso ver j deve ser
chamada de regulamentao de convivncia.
At bem pouco tempo atrs, a execuo da ao de regulamentao de visitas se
dava por meio do oficial de justia com o auxlio da fora policial, sendo a criana retirada
70
fora da me e entregue ao pai, o que trazia, na maioria das vezes, mais prejuzos do que
benefcios para a criana.
Hoje, os juzes geralmente se utilizam das equipes interprofissionais, que
promovem a execuo da convivncia de modo a no desatender ao melhor interesse da
criana.
A dificuldade criada pela me pode ir de uma resistncia normal e momentnea
at uma alienao parental, esta podendo gerar diversas consequncias.
Embora no seja objeto de estudo nesta dissertao, conveniente diferenciar o
que vem a ser alienao parental e sndrome da alienao parental, conhecida como SAP.
De acordo com o artigo 2 da Lei 12.318/2010:
Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da
criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs
ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou
vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou
manuteno de vnculos com este.
138
J a sndrome de alienao parental, de acordo com os autores argentinos Delia
Pedrosa e Jos Bouza, na linha de entendimento de Richard Gardner
139
, um conjunto de
condutas tpicas do filho, especialmente nas formas moderadas e severas. um transtorno que
surge, primordialmente, no contexto das disputas pela guarda. Sua principal manifestao se
expressa na campanha para denegrir um dos pais perante os filhos. o resultado da
combinao de uma lavagem cerebral que um pai promove no filho com a reao do prprio
filho, de repulsa outra parte parental, em decorrncia do processo de alienao.
Caracterizada a alienao parental, a prpria lei estabelece sanes ao guardio,
que vo desde a ampliao do perodo de convivncia do no guardio at a possibilidade de
destituio do poder familiar.
O importante que o Estado trabalhe no sentido de que o objetivo seja a
efetivao do direito de convivncia dos filhos e no a sano pura e simples do guardio, esta
s devendo ser feita quando indispensvel para o atendimento daquela.
138
BRASIL, Lei n 12.318, de 26 de agosto de 2010.
139
PEDROSA, Delia Susana & BOUZA, Jos Mara. (SAP) Sndrome de Alienacin Parental Proceso de
Obstrucin del Vnculo entre los Hijos y Uno de sus Progenitores, Buenos Aires: Garca Alonso, 2008, p.98.
71
Do ponto de vista processual, havendo descumprimento por parte do guardio de
possibilitar o direito do filho convivncia com o pai e vice-versa, a medida para regularizar
a convivncia pode se dar tanto atravs de ao prpria, de regulamentao de convivncia,
como nas aes de divrcio, declaratria de unio estvel, investigao de paternidade e
guarda, podendo ser requerida, em qualquer dos casos, a antecipao total ou parcial dos
efeitos da tutela.
Como j comentado acima, indispensvel a participao da equipe
interprofissional geralmente composta de assistente social e psiclogo para se verificar a
definio de guarda e convivncia que melhor atenda aos interesses dos filhos, o que
geralmente impe a necessidade de uma avaliao de todos os envolvidos, com visitas
domiciliares, entrevistas, avaliaes psicolgicas, entre outras medidas.
A atuao da equipe interprofissional pode acontecer antes do ajuizamento da
ao, na fase pr-processual, atravs do comparecimento espontneo das partes, ou do
encaminhamento pelo conselho tutelar ou outra instituio que possua a atribuio de zelar
pelos interesses das crianas e dos adolescentes.
Pode ocorrer durante o processo, na fase processual, por solicitao do juiz o
que mais comum , impondo ao magistrado que adote todas as medidas necessrias para
possibilitar as avaliaes, assim como para determinar as medidas provisrias que visem
garantir a efetivao do direito de convivncia mesmo antes da concluso do processo.
Pode haver atuao da equipe interprofissional tambm na fase ps-processual, ou
seja, quando o processo j se encontra julgado, mas se faz necessrio um acompanhamento
para se verificar se a convivncia est sendo efetivada conforme acordado ou decidido.
Enfatizamos acima que, em que pese a incluso da preferncia pela guarda
compartilhada no Cdigo Civil, a guarda unilateral ainda a mais comum na prtica judicial e
na realidade social.
Em alguns casos, quando o processo chega para o juiz j chega com a guarda
unilateral consolidada, geralmente com a me, e o pai, quando muito, apenas contribui
financeiramente para o sustento dos filhos, tornando-se, muitas vezes, invivel qualquer
tentativa de estabelecimento de uma guarda compartilhada, restando uma fixao de dever de
convivncia, que acaba por ser, na maioria das vezes, meramente nominal, ou formal. Em
outras palavras, o juiz acaba por homologar o tradicional acordo em que o pai conviver com
os filhos em finais de semana alternados e durante metade dos perodos de frias escolares, o
72
que formalmente resolve o problema, mas na prtica nunca ir se efetivar.
Em outros casos, determina-se uma guarda compartilhada tambm meramente
nominal, ou seja, compartilhada no nome, mas na prtica no se concretiza, dificultando
tambm a efetivao do direito de convivncia dos filhos.
Como visto acima, inclusive conforme deciso do Supremo Tribunal Federal, um
terceiro, como os avs, os tios, os irmos, pode ter direito guarda de crianas ou
adolescentes, assim como deve tambm ter o direito a conviver com estes.
Ocorre que da mesma forma que o terceiro que no seja pai ou me pode ter a
guarda da criana, pode tambm dificultar a convivncia dessa mesma criana com o pai ou a
me no guardio.
Nesse caso, ao que nos parece, aplicam-se as mesmas medidas em relao ao
pai/me guardio que dificulta o direito de convivncia, que pode ir desde a ampliao do
perodo de convivncia at a substituio da guarda.
Responder, tambm, o terceiro, por todas as consequncias aplicveis nos casos
de alienao parental e poder sofrer as mesmas sanes processuais previstas para o pai/me
guardio.
Em qualquer dos casos, deve o Judicirio primar pela efetivao da convivncia,
estruturando-se para que o juiz possa contar com uma equipe interprofissional que acompanhe
se a convivncia determinada ou acordada est sendo realmente cumprida, assim como
adotando, alm das sanes previstas para os casos de alienao parental, todas as sanes
processuais e penais possveis no caso concreto, que sero estudadas mais frente.
3.5 O descumprimento do dever do filho em conviver com o pai/me no guardio
O direito de convivncia, como j visto, uma via de mo dupla, ou seja, tanto
direito/dever do genitor no guardio como direito/dever do filho.
Se hoje ainda se apresenta extremamente dificultosa a efetivao do direito de
convivncia quando o pai se nega a cumprir o correspondente dever, como se ver em
seguida, muito mais difcil se torna quando o filho se nega a cumprir seu dever de conviver
com o pai no guardio.
Trs so as situaes que podem levar o filho a no querer conviver com o
pai/me no guardio: quando apresenta sndrome de alienao parental; quando, apesar de
73
haver interesse por parte do pai, a convivncia traz consequncias negativas para o menor; ou
quando a criana, sem nenhum motivo que justifique, simplesmente se nega a conviver com o
pai/me no guardio.
Como lembra Lidia Basset
140
, o descumprimento pode originar-se na resistncia
por parte do filho, o que pode ter sido provocado por interferncia de outras pessoas,
geralmente o pai/me guardio, como tambm pode resultar de indcios de que a relao entre
o filho e o pai/me no guardio pode no estar atendendo ao melhor interesse do filho, o que
deve merecer a devida ateno.
Caso o desinteresse na convivncia se d em razo da alienao parental, como
visto acima, a prpria lei estabelece mecanismos para minimizar as consequncias de tal
alienao, devendo haver, alm das sanes ao alienante, uma participao interprofissional
para que sejam restabelecidos os laos entre pai e filho, o que pode ser determinado
judicialmente ou estabelecido extrajudicialmente atravs da mediao.
Quando a convivncia com o pai/me no guardio se apresenta nociva para a
criana, e da a rejeio do filho, ela deve ser limitada, acompanhada, podendo at ser
inviabilizada, a depender do grau de nocividade, j que, como amplamente analisado, o direito
de convivncia est vinculado ao melhor interesse da criana e do adolescente.
Porm, quando a rejeio da convivncia por parte do filho se d sem nenhuma
justificativa, temos de entender que como direito de mo dupla, tal negativa infundada
compromete o direito do pai convivncia com o filho, cabendo ao Estado minimizar tal
mitigao.
Entendemos tratar-se de uma situao de difcil soluo, pois no h como se
converter o descumprimento da obrigao do filho em conviver com o pai em obrigao de
pagar, como pode acontecer na hiptese contrria, at porque o filho no ter condies de
arcar com tal nus, e a me no pode ser condenada neste caso, porque no ela que est
dando causa no convivncia.
140
BASSET, Lidia N. Makianich de. Derecho de Visitas Rgimen jurdico del Derecho y Deber de
Adecuada Comunicacin entre Padres e Hijos, Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1997, p.192.
74
Lidia Basset
141
lembra que na Argentina, como no Brasil, no h previso legal
para soluo de tal hiptese, informando que no direito comparado se tem admitido a
possibilidade de se interromper a prestao alimentcia, porm a prpria autora entende tratar-
se de medida perigosa, sendo, no nosso entender, providncia inaplicvel no direito brasileiro,
j que estaramos diante do confronto de dois direitos fundamentais, havendo de prevalecer o
direito vida, que um dos pressupostos tericos do direito a alimentos.
Deve-se analisar, portanto, o caso concreto, e as medidas a serem adotadas devem
sempre ser acompanhadas por equipe tcnica, que atuar na identificao da melhor forma
para que tal convivncia seja efetivada.
Obviamente o pai pode postular a regulamentao de convivncia,
independentemente de quem esteja dificultando tal convivncia, porm, no caso do
descumprimento por parte do filho, as sanes a ele aplicadas se apresentam com muito mais
complexidade.
Como j dito, as sanes processuais, que sero em detalhes analisadas mais
adiante, se tornam extremamente limitadas em face da criana ou do adolescente
descumpridor do dever de convivncia, at porque a aplicao de multa incua, j que este,
em regra, no dispe de recursos prprios, e a me no pode ser responsabilizada para
cumprir tal sano, no havendo indcios de alienao parental, no dela a responsabilidade
pelo descumprimento.
Da mesma forma, no sofrer o filho a sano penal, que adiante tambm ser
analisada, pela sua prpria condio de inimputvel.
Porm, a equipe interprofissional pode criar, juntamente com os pais, mecanismos
que possibilitem a efetivao da convivncia, como a tentativa de reaproximao, o
acompanhamento teraputico, e at a limitao de direitos naturais na fase da criana e do
adolescente, como forma de incentiv-lo a proporcionar a convivncia.
3.6 Descumprimento do dever de convivncia por parte do pai/me no guardio
Fbio Bahuab Boschi, em importante obra sobre o tema, intitulada Direito de
Visita, publicado pela Saraiva, alm de todas as crticas anteriormente mencionadas, est entre
141
BASSET, Lidia N. Makianich de. Derecho de Visitas Rgimen jurdico del Derecho y Deber de
Adecuada Comunicacin entre Padres e Hijos, Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1997, p.192.
75
os poucos que j mencionam que no deve mais prevalecer entendimento no sentido de
competir queles que rompem o casamento ou a unio estvel, consensual ou litigiosamente, a
livre estipulao das visitas ao filho. Tal providncia obrigatria e dever constar do acordo
judicial ou da sentena; haja ou no requerimento das partes, o juiz ter de, no interesse da
criana ou do adolescente, regulamentar o exerccio obrigatrio desse dever
142
.
Podemos concluir, com facilidade, que o direito de convivncia direito do filho,
prioritariamente, e s pode ser mitigado ou limitado se houver motivos que de forma razovel
e/ou proporcional possam permitir tal limitao.
Trs correntes surgiram acerca do dever de convivncia dos pais em relao aos
filhos.
Na primeira, no h como se determinar qualquer obrigao dos pais em conviver
com os filhos, j que, em se tratando de relao afetiva, no se poderia obrigar uma pessoa a
ter afeto por outra.
Entendemos que tal corrente j se encontra por demais ultrapassada. No se
discute mais no mundo ocidental ser ou no ser a criana sujeito de direitos. A criana e o
adolescente so sujeitos de direitos e como tais devem figurar nas dissolues das sociedades
afetivas.
O dever dos pais em conviver com os filhos no est relacionado, apenas, com as
questes afetivas, embora estas sejam extremamente importantes nas definies acerca da
convivncia. Tal dever est tambm relacionado com a paternidade/maternidade responsveis,
previstas no artigo 226 da CF, assim como est, por que no acrescentar, no direito
fundamental da criana e do adolescente.
A segunda corrente defende que embora no se possa obrigar os pais a conviver
com os filhos aps a dissoluo da sociedade afetiva, a no convivncia pode gerar dano
moral passvel de indenizao por abandono moral, social e afetivo.
No nos parea afastvel tal possibilidade, mas adot-la como medida primeira e
nica para compensar o dano sofrido pelo filho pela no convivncia da parte parental no
guardi nos preocupa no sentido de uma possibilidade de monetarizao do afeto,
culminando com uma indstria de indenizaes. Em outras palavras, poder-se-ia, inclusive,
142
BOSCHI, Fbio Bauab. Direito de Visitas, So Paulo: Saraiva, 2005, p. 210.
76
provocar a no convivncia para garantir uma futura indenizao, principalmente quando se
trata de parte parental abastada.
Uma terceira corrente, esta ainda minoritria, defende a possibilidade de obrigar o
pai, atravs de provimento judicial, a conviver com o filho.
Visto num primeiro momento, tal entendimento parece um tanto quanto absurdo,
mas no o .
Claro que determinar que, fora, o pai/me conviva com o filho, embora se faa
isso no inverso, ou seja, se obrigue o filho a conviver com o pai, no de forma nenhuma
razovel. Trata-se de se efetivar o direito do filho de conviver com a parte parental no
guardi, atravs de determinao judicial, com as devidas cautelas que cada caso requer.
Ao se determinar a convivncia da parte parental com o filho, o juiz deve
estabelecer todas as condies para que tal convivncia possa se efetivar, fornecendo,
inclusive, o apoio das equipes interprofissionais, hoje j disponveis em boa parte das
Comarcas.
A parte parental condenada a conviver com o filho ter a sua disposio todos os
instrumentos que o Estado pode dispor para garantir tranquilidade no seu cumprimento, como
avaliao social e psicolgica, mecanismos de reaproximao e adaptao, visitas
supervisionadas, entre outros.
Se, apesar do apoio fornecido pelo Estado, a parte parental se negar a cumprir a
determinao judicial, tal provimento poder ser executado, e como obrigao de fazer
personalssima que , poder vir a se transformar em obrigao de pagar, como adiante se
ver.
Vale frisar que o pagamento s se daria com o descumprimento da deciso, o que
tambm pode ocorrer nos acordos acerca do regime de convivncia, que tambm ttulo
executivo, e no como medida primeira. O objetivo do Estado deve ser o de garantir a
efetividade do direito de convivncia dos filhos e no, apenas, sua compensao em pecnia.
Claro que tal medida no afasta, por completo, a possibilidade de uma possvel
indenizao por danos morais em decorrncia do abandono provocado pala parte parental no
guardi; apenas entendemos que este no deve ser o objetivo maior do Estado.
Vale ressaltar que a determinao da convivncia pode se dar em qualquer
processo que discuta a situao pessoal dos filhos, como separao, divrcio, declarao de
77
unio estvel, investigao de paternidade, guarda, tutela, regulamentao de convivncia,
entre outros, inclusive, a ttulo de antecipao total ou parcial dos efeitos da tutela, como j
mencionamos.
importante que se ressalte que a condenao do pai/me no guardio em
conviver com o filho, ou a determinao judicial de tal convivncia, como queiram, deve
representar, antes de tudo, a demonstrao do Estado na efetivao de direito humano
fundamental to importante na formao da criana e do adolescente, tendo, como
fundamento bsico, o carter pedaggico de conscientizao dos pais acerca da
responsabilidade parental.
No est a se defender, como insinuam alguns, que se condene um pai a conviver
com o filho, sem que para tanto haja interesse, em prejuzo da prpria criana, o que seria um
absurdo.
A questo ser resolvida no caso concreto, porm, com a preocupao do Estado-
Juiz de garantir mecanismos para a efetivao do direito de convivncia dos filhos, e no
apenas fomentando demandas indenizatrias pela no convivncia.
Para que haja o cumprimento efetivo do dever de convivncia por parte do pai ou
da me que no se encontra com a guarda do filho, o juiz no pode se furtar a aplicar todas as
sanes cabveis, quer previstas no Cdigo de Processo Civil, quer no Cdigo Penal, como
adiante se ver.
3.7 A questo das famlias recompostas
Outra questo que vem causando dificuldades na efetivao do direito de
convivncia da forma como determina a Constituio a das famlias recompostas ou
reconstitudas.
Se o direito de convivncia dos filhos deve ser exercido da forma mais ampla
possvel, na famlia recomposta se apresenta a necessidade de convivncia com os membros
da famlia originria, parentes biolgicos, e com os membros da famlia recomposta, parentes
socioafetivos.
78
Famlia reconstituda "a estrutura familiar originada do casamento ou da unio
estvel de um casal, na qual um ou ambos de seus membros tm filho ou filhos de um vnculo
anterior".
143
As famlias recompostas podem se apresentar de diversas formas, como:
a) o genitor, seu filho e o novo companheiro ou cnjuge, sem prole comum; b) o
genitor, seu filho e o novo companheiro ou cnjuge, com prole comum; c) os genitores de
famlias originrias distintas e seus respectivos filhos, inexistindo prole comum; d) os
genitores de famlias originrias distintas e seus respectivos filhos, com prole comum.
144
Das relaes afetivas nas famlias recompostas, surgem, necessariamente,
relaes de parentescos sociafetivos, que, como visto, geram direitos e obrigaes.
No caso da filiao, no se pode mais reduzi-la consaguinidade ou adoo, j
que hoje se apresenta como a relao de parentesco consaguneo em primeiro grau e em
linha reta, que liga uma pessoa quelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem
gerado
145
. Ter gerado ou receber como se a tivessem gerado indica que a filiao possui
origem biolgica, jurdica ou socioafetiva. biolgica quando existe o vnculo gentico entre
pai e filho; jurdica quando decorre das presunes de paternidade/maternidade originrias
da lei; e socioafetiva quando surge da posse do estado de filho decorrente da afetividade.
Posse de estado de filho ocorre quando uma pessoa desfruta do status de filho
em relao a outra pessoa, independentemente de essa situao corresponder realidade
legal. Caracteriza-se pela gerao espontnea de um vnculo de parentesco entre uma
pessoa e sua famlia a que ela diz pertencer, como ensina Paulo Luiz Netto Lbo.
146
A posse do estado significa desfrutar o integrante da relao social de uma
situao equivalente de filho.
147
Maria Berenice Dias assinala que se presentes os elementos que caracterizam a
filiao, esta se configura e gera consequncias, sendo tais elementos: (a) tractatus quando
143
GRISARD FILHO, Waldyr. Famlias reconstitudas. In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo
da Cunha. Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p.
257.
144
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado & RODRIGUES, Renata de Lima. Multiparentalidade como Efeito da
Socioafetividade nas Famlias Recompostas, in Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, n 10,
jun/jul 2009, Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2009, p.37.
145
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. v. VI. 6 ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 285.
146
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famlias, 3 ed. Saraiva: So Paulo, 2010, p. 233.
147
PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies do Direito Civil: Direito de Famlia. v. V. 16 ed. rev. e
atual. Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 366.
79
o filho tratado como tal, criado, educado e apresentado como filho pelo pai e pela me; (b)
nominatio usa o nome da famlia e assim se apresenta; e reputatio conhecido pela
opinio pblica como pertencente famlia de seus pais.
148
Surgindo dentro da famlia recomposta a paternidade/maternidade socioafetiva,
esta deve ser considerada para efeito de regulamentao do direito de convivncia, j que a
criana ou o adolescente passa a ter a necessidade de se manter integrado nos vrios grupos
familiares em que est inserido, quer biolgica quer sociofetivamente.
Tal questo, apesar de relevante, principalmente na completude da formao dos
filhos, no vem sendo tratada no Direito brasileiro, como leciona Paulo Lbo:
So justamente os conflitos e os meios de soluo para assegurar uma convivncia
saudvel e razovel entre esses figurantes antigos e novos da vida da criana, no
melhor interesse desta, que o direito brasileiro desconhece, parecendo que essas
entidades familiares so invisveis. Para os padrastos e madrastas h a sensao de
assumirem apenas deveres de intrusos, apesar de as famlias recompostas revelarem
caractersticas prprias e serem protagonistas no conjunto das entidades
familiares.
149
A efetivao do direito de convivncia nas famlias recompostas se apresenta to
importante quanto aps a dissoluo da primeira sociedade afetiva, j que os filhos passam a
ter mais de uma relao tanto de paternidade quanto de maternidade, o que impe uma maior
complexidade na administrao adequada de tais convivncias.
Alguns pases j tratam dessa questo expressamente em seus cdigos, como o
caso da Alemanha, que prev no 1697 b do BGB o que l se denomina pequeno direito de
guarda, no qual o cnjuge da parte parental que detm sozinha o direito de guarda, que no
for genitor do filho, tem, em concordncia com a parte parental detentora da guarda, a
competncia de co-deciso nas questes da vida diria do filho.
150
Na Argentina, embora a lei s considere sujeito ativo do direito, na espcie
analisada, o progenitor no convivente, alguns magistrados tm admitido a ao por parte de
outros parentes afetivos.
151
148
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 6 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 366.
149
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famlias, 3 ed. Saraiva: So Paulo, 2010, p. 89 e 90.
150
SCHTER, Wilfred. Cdigo Civil Alemo Direito de Famlia, traduo de Elisete Antoniuk, Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris Editor, 2002, p.413.
151
BASSET, Lidia N. Makianich de. Derecho de Visitas Rgimen jurdico del Derecho y Deber de
Adecuada Comunicacin entre Padres e Hijos, Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., 1997, p.69.
80
No Brasil estamos caminhando a passos lentos para a efetivao do direito de
convivncia nas famlias recompostas, embora os padrastos e madrastas j tenham comeado
a provocar o Judicirio com aes de regulamentao de visitas.
A questo mais controvertida, tambm nas famlias recompostas, a da
responsabilidade do padrasto e da madrasta em relao ao enteado, configurada a filiao
socioafetiva aps a dissoluo da relao entre estes e o pai ou a me detentor(a) da guarda.
Assim como nos parece possvel a fixao de um regime de convivncia de
interesse do padrasto ou da madrasta atravs de medida judicial, nos parece igualmente
possvel a postulao de tal convivncia por parte do enteado que passou a ter com o padrasto
ou a madrasta uma verdadeira relao de filiao socioafetiva.
Essa mais uma das consequncias do afeto como valor jurdico. A
paternidade/maternidade socioafetiva impe obrigaes, dentre elas o dever de convivncia
mesmo aps a dissoluo da sociedade afetiva.
Poder-se-ia, ento, mensurar a possibilidade da necessidade de se estabelecer uma
convivncia dos filhos com os pais biolgicos e seus familiares, juntamente com a fixao de
uma convivncia dos mesmos filhos com os pais e demais familiares socioafetivos, o que
pode ser executado nos exatos moldes da execuo da convivncia contra o pai no guardio
que no vem cumprindo esse dever.
3.8 As sanes processuais para os casos de descumprimento do dever de convivncia
Para se tratar do direito de convivncia como direito humano fundamental, com
prioridade absoluta na formatao do nosso sistema constitucional, necessrio se faz, mesmo
que sucintamente, uma abordagem acerca dos mecanismos processuais para a efetivao de
tal direito.
De nada serviria a previso de direito subjetivo to importante, se o sistema no
trouxesse mecanismos para sua execuo, ou se acabasse por deixar a cargo exclusivo do
descumpridor ou devedor lato sensu a opo de cumpri-lo ou no.
Algumas relaes jurdicas estabelecem uma obrigao que corresponde
realizao ou absteno de um ato a cargo do devedor, ou na entrega de um bem que no seja
dinheiro, como o caso do direito de convivncia, demandando assim uma tutela
81
diferenciada, como lembra Odilair Carvalho Jnior
152
, j que a tutela condenatria clssica,
concebida tradicionalmente com a funo de conferir ao vencedor o poder de instaurar a
execuo, impondo ao demandado vencido uma prestao de dar, fazer ou no-fazer"
153
,
consubstanciada no binmio condenao-execuo, j no representa uma resposta adequada
s relaes de direito material, como a ora analisada, pois no atende ao ensinamento,
segundo o qual "o processo deve dar quanto for possvel praticamente, a quem tem um direito,
tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha o direito de conseguir.
154
Em razo de tal discrepncia, foi inserido no Cdigo de Processo Civil, atravs da
Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que alterou o artigo 461, a tutela especfica para os
deveres de fazer e de no fazer decorrentes das relaes de direito material que no se
enquadram nas relaes de consumo.
Anteriormente s inovaes legislativas indicadas acima, somente havia previso
normativa expressa da tutela especfica do direito do credor quando se tratasse de compelir o
devedor ao cumprimento de uma obrigao de emitir uma declarao de vontade constitutiva
de um determinado negcio jurdico. Tal modalidade de tutela jurisdicional era efetivada
mediante a obteno do resultado prtico equivalente produzido pelo provimento jurisdicional
de mrito, que supriria a declarao de vontade sonegada.
Assim como foram dotadas de muita importncia, durante muito tempo, as
prestaes de servios, hoje o so as prestaes de fato, da mesma forma que tm crescido,
igualmente, o reconhecimento e a proteo aos chamados novos direitos, isto , situaes
no enquadrveis no clssico catlogo de direitos subjetivos. De acordo com Marcelo Lima
Guerra
155
, esses novos direitos, apesar de bastante diversificados, apresentam importantes
caractersticas comuns, a saber:
a) o contedo desses direitos corresponde, frequentemente, a prestaes de fazer e
de no fazer de trato sucessivo, isto , que se realizam continuamente atravs de um perodo
de tempo mais ou menos longo;
152
CARVALHO JNIOR, Odilair. Tutela Especfica dos Deveres de Fazer e no Fazer, disponvel em
http://jus.com.br/revista/texto/7110, acessado em 5/1/2011.
153
YARSHEL, Flvio Luiz. Tutela Jurisdicional Especfica nas Obrigaes de Declarao de Vontade, So
Paulo: Malheiros, 1993, p. 23.
154
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed. 519f. V1. Campinas SP:
Bookseller Editora e Distribuidora, 2002, p. 67.
155
GUERRA, Marcelo Lima. Inovaes na Execuo Direta das Obrigaes de Fazer e no Fazer, disponvel
em HTTP://www.mundojurdico.adv.br, acessado em 6/1/2011.
82
b) a violao deles conduz, quase sempre, a uma leso irreparvel (ou de difcil
reparao);
c) revela-se totalmente inadequada, para a proteo de tais direitos, a chamada
tutela ressarcitria, genrica ou por equivalente, que consiste na condenao ao pagamento de
determinada quantia em dinheiro, ou seja, equivalente pecunirio da prestao inadimplida.
Compreende-se, assim, que esteja adquirindo uma relevncia sempre maior a
problemtica da tutela especfica das obrigaes de fazer e de no fazer, isto , da satisfao
in natura dessas obrigaes, quando no cumpridas pelo devedor. No mais admissvel que,
na ausncia de realizao espontnea dessas obrigaes, a nica tutela concretamente vivel
no ordenamento jurdico seja a condenao do devedor ao pagamento de uma soma em
dinheiro, equivalente pecunirio da obrigao inadimplida (tutela ressarcitria, genrica, ou
por equivalente)
156
.
Como no se trata de trabalho com marco terico voltado para a rea de Processo
Civil, convm delimitar alguns conceitos de institutos que foram e que sero mencionados.
Utilizaremos a noo de Odilair Carvalho Jnior
157
, para quem a tutela especfica
utilizada a fim de indicar o resultado a ser obtido no plano do direito material proporcionado
pelo provimento jurisdicional que aplica a sano, determinando o cumprimento in natura do
dever imposto ao demandado pelo ordenamento, mediante a utilizao de mecanismos
processuais preordenados para tal fim.
Por sano entende-se a medida estabelecida pelo ordenamento para reforar a
observncia de suas normas ou remediar os efeitos da inobservncia
158
. Podendo ser:
Preventiva: so aqueles comandos que se "realizam antes que se desenvolva o
comportamento do sujeito sancionado"
159 ;
ou seja, atua de forma a evitar que a transgresso do
direito material se consume.
Restituitria: consiste naquela que tem o objetivo de conseguir resultado igual
ou o mais prximo possvel de antes da ofensa ao direito, "restabelecendo a situao que era
156
GUERRA, Marcelo Lima. Inovaes na Execuo Direta das Obrigaes de Fazer e no Fazer, disponvel
em HTTP://www.mundojurdico.adv.br, acessado em 6/1/2011.
157
CARVALHO JNIOR, Odilair. Tutela Especfica dos Deveres de Fazer e no Fazer, disponvel em
http://jus.com.br/revista/texto/7110, acessado em 5/1/2011.
158
TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e No Fazer: e sua extenso aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2 ed. 508f. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p.169.
159
Ibidem, p.175.
83
anterior ao ato contrrio ao direito ou estabelecendo a situao que deveria estar vigorando
caso a norma tivesse sido observada"
160
.
Ressarcitria pelo Equivalente Pecunirio: tem como escopo dar ao lesado o
valor equivalente ao da diminuio patrimonial sofrida ou o valor equivalente ao do custo
para a reparao do dano, ou ainda pode constituir uma sano contra aquele que agrediu um
bem de contedo no patrimonial. O comando sancionatrio consiste no ressarcimento pelo
equivalente pecunirio e realizado mediante um provimento jurisdicional de cunho
condenatrio que autoriza a execuo por quantia certa.
Ressarcitria em Forma Especfica: consiste no estabelecimento em favor do
lesado da "situao equivalente quela que existiria caso o dano no houvesse sido
praticado"
161
. Diferencia-se da sano restituitria pelo fato de esta atuar aps a consumao
da transgresso da norma
162
, removendo o ilcito
163
, enquanto o ressarcimento em forma
especfica "dirige-se contra os danos advindos da transgresso"
164
.
Para o caso da execuo do direito de convivncia dos filhos em relao aos pais,
a sano a ser aplicada h de ser a restituitria, j que o que se deve perseguir o resultado
igual ou o mais prximo possvel do que deve ser a convivncia, sob pena de, na prtica,
facultar-se ao "devedor" a opo entre o cumprimento da vontade concreta da lei e o
ressarcimento do seu equivalente monetrio, tornando possvel a "expropriao de direitos por
quem se dispusesse a pagar por eles"
165
.
o que Fredie Didier
166
denomina de tutela reintegratria, que visa impedir que o
ato ilcito continue; ela visa a remov-lo, apag-lo, faz-lo desaparecer. Busca a reintegrao
do direito violado, seja com o retorno ao estado de licitude antes vigente, seja como
firmamento do estado de licitude que deveria estar vigendo, sendo modalidade de tutela tanto
repressiva (ilcito consumado), como preventiva (visando consumao do dano).
160
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Especfica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2 ed. 220f. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, p. 134 e 135.
161
Ibidem, p. 157.
162
TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e No Fazer: e sua extenso aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2 ed. 508f. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p.184.
163
MARINONI, Op. cit., passim.
164
TALAMINI, Op. cit., p.184.
165
MARINONI, Op. Cit., p. 38.
166
DIDIER JNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil Execuo, v. 5, 3 edio, Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, p. 416 e
417.
84
A execuo dar-se- para cumprimento da sentena ou de provimento de natureza
antecipatria da tutela.
Para quem defende a classificao ternria das sentenas, estas possuem natureza
meramente declaratria, constitutiva e condenatria. A condenatria abrange as sentenas
mandamentais e executiva lato sensu
167
.
J para os defensores da classificao quinria das sentenas, alm das sentenas
meramente declaratrias, constitutivas e condenatrias, possuem naturezas especficas as
mandamentais e executivas lato sensu
168
, classificao que entendemos mais compatvel com a
complexidade do nosso sistema jurdico.
De acordo com os autores que defendem a classificao quinria das
sentenas,como Marinoni
169
, Talamini
170
e Marcelo Lima Guerra
171
para as sentenas
mandamentais, a sano dar-se- atravs de um mecanismo de coero indireta, enquanto para
as executivas lato sensu a sano dar-se- com a utilizao de meios de sub-rogao da
atividade do devedor.
Interessa-nos, para o presente estudo, a sano referente sentena mandamental,
j que a deciso que impe o dever de convivncia tem esta natureza.
Tambm denominados por Talamini de mecanismos indutivos negativos, os meios
de coero indireta so aqueles que se prestam a influenciar psicologicamente o sancionado,
para que ele mesmo adote a conduta pretendida pela ordem jurdica. Busca-se induzir o
comportamento do sujeito, mediante a ameaa de um mal caso ele desrespeite um
comando".
172
167
CARVALHO JNIOR, Odilair. Tutela Especfica dos Deveres de Fazer e no Fazer, disponvel em
http://jus.com.br/revista/texto/7110, acessado em 5/1/2011.
168
GUERRA, Marcelo Lima. Inovaes na Execuo Direta das Obrigaes de Fazer e no Fazer, disponvel em
http://www.mundojurdico.adv.br, acessado em 6/1/2011.
169
MARINONI, Op. cit., passim.
170
TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e No Fazer: e sua extenso aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2 ed. 508f. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, passim.
171
GUERRA, Op. cit.
172
TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e No Fazer: e sua extenso aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2 ed. 508f. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p. 171.
85
O nosso sistema processual civil apresenta como regra dois meios de coero
para o cumprimento dos deveres de natureza material, a multa e a priso civil, esta hoje s
aplicvel ao caso de descumprimento do dever de alimentar. Possui, porm, outras sanes
especficas, que podem ser adotadas, cabendo, para o descumprimento do dever de
convivncia, a aplicao de multa, com muita cautela, todavia.
A multa referida no art. 461 do CPC possu o objetivo de garantir a efetividade da
sentena e da tutela antecipatria, fazendo com que a ordem de fazer ou de no-fazer nelas
contidas sejam efetivamente observadas, no tendo nenhuma finalidade sancionatria ou
reparatria. um meio de coero indireta que tem por fim propiciar a efetividade das ordens
de fazer e de no-fazer do juiz, sejam elas impostas na tutela antecipatria ou na sentena.
Se a multa no atinge seus escopos, no levando o demandado a adimplir a ordem
do juiz, converte-se automaticamente em desvantagem patrimonial que recai ao ru
inadimplente. Neste momento, certo, acaba por possuir a mera feio de sano pecuniria;
entretanto, tal feio assumida pela multa justamente quando ela no cumpre seus objetivos,
acidental em relao sua verdadeira funo e natureza.
O pargrafo 2 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil confirma tal assertiva
ao aduzir que "a indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa".
J tivemos a oportunidade de comentar acerca das trs correntes que tratam da
efetivao do direito de convivncia, expondo a primeira que no cabe nenhuma condenao
vinculada a tal direito, por no se poder impor afeto a ningum; a segunda entende que
embora no possa haver imposio da convivncia, cabe a indenizao pelos danos morais
causados com a no convivncia; e a terceira, qual nos filiamos, prev a possibilidade da
condenao ao dever de conviver, o que no acontecendo, por descumprimento voluntrio do
obrigado, esgotados os meios possveis para tal efetivao, h de se executar mediante a
fixao da multa, mesmo que esta venha a assumir a feio pecuniria, como visto acima,
embora no seja esta sua finalidade principal.
Para que cumpra a sua finalidade intimidatria, a multa no pode ser imposta em
valor que no seja suficiente para convencer o ru a adimplir. Isto porque, dependendo do
valor estabelecido para a multa, pode ser "conveniente ao ru suport-la para, livremente,
praticar o ato que se deseja ver inibido".
173
173
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Especfica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2 ed. 220f. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, p. 107.
86
A multa dever ser cominada toda vez que se evidenciar sua utilidade, ainda que
mnima, para influenciar a vontade do ru. Vale dizer: sempre que a multa se revelar
"suficiente ou compatvel com a obrigao"
174
, segundo a frmula adotada no art. 461, 4.
S ficara descartado o emprego da multa quando esta revelar-se absolutamente incua ou
desnecessria, em virtude das circunstncias concretas
175
.
A periodicidade da multa pode ser diria (art. 461, 4), arbitrada em um perodo
maior, ou estipulada em um valor fixo com "um nico momento de incidncia"
176
No caso do direito de convivncia, mais razovel que a multa seja aplicada por
um perodo maior, como por semana ou por ms, a depender do caso, no havendo nenhum
bice, ao nosso ver, que por se tratar de direito fundamental que compe a dignidade da
pessoa humana, seja fixada em percentual da remunerao do obrigado, mediante desconto
em folha, dependendo, logicamente, do comprometimento que j possuir em seus
rendimentos.
De acordo com o art. 461, 4, do Cdigo de Processo Civil, o valor da multa
dever ser fixado tendo em conta a sua suficincia e compatibilidade como mecanismo de
preveno do ilcito e/ou restituio do status quo anterior transgresso da norma
177
, ou
seja: se o valor fixado o bastante para influenciar o ru a adimplir e se mostra adequado
proporcional - espcie de prestao exigida.
Assim como o juiz pode impor ex officio a multa e determinar a periodicidade de
sua incidncia - de acordo com as necessidades do caso concreto , tambm pode alterar o
valor inicialmente fixado, reduzindo-o nos casos em que se mostrar incompatvel, por exigir
do ru um sacrifcio desproporcional ao benefcio que vier a auferir o autor com o
adimplemento; ou quando se revelar insuficiente para influenciar o comportamento do
demandante tendente realizao da conduta devida.
Por aumento da multa, a fim de torn-la adequada aos fatos novos, h de se
entender inclusive sua ampliao em valores reais e no apenas sua atualizao monetria.
Pode-se cogitar, at, de a prpria deciso originria veicular, desde logo, previso de aumento
174
TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e No Fazer: e sua extenso aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2 ed. 508f. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p. 242.
175
Ibidem, p. 242.
176
Ibidem, p. 242.
177
CARVALHO JNIOR, Odilair. Tutela Especfica dos Deveres de Fazer e no Fazer, disponvel em
HTTP://jus.com.br/revista/texto/7110, acessado em 05/01/2011.
87
progressivo no valor real dirio da multa, conforme persista o descumprimento.
A alterao do valor da multa, como lembra Odilair Carvalho Jnior
178
, pode
ocorrer at mesmo aps o trnsito em julgado da sentena, sem que tal fato importe violao
da coisa julgada. Isso porque, em sendo a coisa julgada delimitada pela providncia
jurisdicional postulada pelo demandante, que nas demandas veiculatrias da tutela especfica
autoriza o autor a exigir o resultado prtico idntico ou equivalente ao que teria sido obtido
com o cumprimento espontneo do dever, a imposio de multa constitui-se em um meio de
execuo do comando sentencial.
O juiz, ao determinar ao demandado que realize a conduta devida (prtica ou
absteno de determinado ato), sob pena de multa, dever, de acordo com o que prescreve o
artigo 461, 4, do Cdigo de Processo Civil, estabelecer um "prazo razovel para
cumprimento do preceito".
Aps o decurso do prazo concedido pelo juiz ao demandado para o cumprimento
do seu dever, a multa passa a incidir, tendo como termo final o momento: (a) em que ocorrer o
cumprimento da obrigao; (b) em que a prestao devida se tornar juridicamente ou
materialmente impossvel; e (c) em que o autor requerer a converso do procedimento
tendente ao cumprimento especfico do dever inadimplido para o procedimento que objetiva a
obteno do equivalente pecunirio ao restabelecimento ou estabelecimento - quer se trate de
dever de no-fazer ou fazer da situao vigente em caso de adimplemento espontneo
179
.
Conforme Talamini
180
, persistindo o ru no desatendimento do comando judicial e,
posteriormente, tornando-se jurdica ou materialmente invivel que conduta sua atinja o
resultado especfico, deixa de incidir a multa, do momento da ocorrncia da impossibilidade
em diante. Evidentemente, o demandado arcar com todas as conseqncias civis (custeios
de eventuais providencias sub-rogatrias; indenizao pelas perdas e danos) e, eventualmente,
penais da sua desobedincia. Arcar, por igual, com o crdito decorrente do perodo em que
a multa incidiu, que no permanecer devido, como no ser abatido do valor da indenizao
por perdas e danos (art. 461, 2), nem do montante necessrio ao custeio da eventual
produo de resultado prtico equivalente. Apenas, a partir da impossibilidade, a multa, que
178
CARVALHO JNIOR, Odilair. Tutela Especfica dos Deveres de Fazer e no Fazer, disponvel em
http://jus.com.br/revista/texto/7110, acessado em 5/1/2011.
179
Ibidem.
180
TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e No Fazer: e sua extenso aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2 ed. 508f. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p. 242.
88
no tem diretamente finalidade reparatria ou punitiva, e no meio de presso aplicvel ao
pagamento de indenizao pecuniria, no mais incidir.
Embora no caso de deciso definitiva a multa s possa ser exigida aps o trnsito
em julgado da sentena que julgar procedente a ao de cumprimento dos deveres de fazer ou
no-fazer e embora boa parte da doutrina
181
entenda que tambm na antecipao da tutela a
exigibilidade da multa s pode se dar aps o trnsito em julgado da sentena, entendemos
diversamente, j que, no caso do direito da criana e do adolescente convivncia familiar,
existe uma peculiaridade que merece ateno.
Se determinada a convivncia em antecipao de tutela, diante da presena dos
requisitos e pressupostos, a no efetivao da sano torna a medida incua, e como o direito
de convivncia tem a sua efetivao cada vez mais dificultada em funo do tempo em que tal
convivncia no se estabelece ou restabelece, no havendo execuo provisria, com a
imposio das sanes cabveis o aguardo pelo trnsito em julgado pode inviabilizar o direito
pleiteado.
Acerca do destinatrio da multa, muito embora inexista regra especfica, de
acordo com Odilair de Carvalho Jnior, assente o entendimento jurisprudencial e
doutrinrio segundo o qual o demandante o titular do direito de crdito decorrente da
incidncia da multa
182
.
Tal entendimento se fundamenta na prpria funo institucional da multa, qual
seja: mecanismo de presso psicolgica tendente a influenciar o comportamento do ru, de
maneira que ocorra o cumprimento voluntrio do dever que lhe foi imposto. Se a multa no
fosse devida ao titular do direito violado, o seu grau de coercibilidade seria sensivelmente
reduzido, haja vista que o Estado no teria o mesmo interesse que teria o demandante em
cobr-la.
Ademais, o montante devido pela incidncia da multa decorre de ato imputvel ao
prprio ru, que ao se recusar a cumprir o comando judicial, assumiu os riscos provenientes
de sua deliberada conduta.
Seguindo o entendimento de Talamini, importante ressaltar a convenincia
prtica de se conferir ao demandante o crdito decorrente da aplicao da multa, em virtude
181
CARVALHO JNIOR, Odilair. Tutela Especfica dos Deveres de Fazer e no Fazer, disponvel em
http://jus.com.br/revista/texto/7110, acessado em 5/1/2011.
182
Ibidem.
89
da possibilidade de as partes transacionarem, podendo o demandante abrir mo do
recebimento da multa em contrapartida realizao da prestao do demandado, circunstncia
viabilizadora de uma soluo mais clere do conflito de interesses
183
.
Para os casos do descumprimento do dever de convivncia tratados no tpico
anterior, a execuo tanto da sentena como da tutela antecipada dar-se- da seguinte forma:
a) Quando o descumprimento se der por parte do pai/me guardio ou de um
terceiro que detenha a guarda ou a tutela: alm das sanes previstas para os casos de
alienao parental, j analisadas acima, dentre as quais o juiz pode aumentar o perodo de
convivncia ou at reverter a guarda, o que se apresenta em tese como medidas mais
apropriadas, no caso de necessitar executar o direito de convivncia do pai e do filho, sem a
possibilidade de reverso da guarda, determinando o regime de convivncia, a ser
acompanhado pela equipe interprofissional, com a fixao de multa para o caso de
descumprimento, que reverter em favor do pai, j que neste caso quem busca a tutela para
seu direito violado. O valor da multa no pode ser compensado com a penso alimentcia
embora na prtica uma coisa possa interferir na outra e deve ser fixada de forma que no
seja irrisrio nem possa vir a inviabilizar financeiramente o descumpridor. Deve ainda ser
mantida pelo tempo suficiente para que seja cumprido o dever do guardio, ou at que possa
haver transferncia da guarda para a outra parte parental ou para um terceiro que possa
exerc-la e facultar a efetivao do direito de convivncia.
b) Quando o descumprimento se der por parte do filho: embora possa haver a
determinao judicial para a convivncia, inclusive a ttulo de antecipao de tutela, pela
peculiaridade da hiptese no nos parece vivel a aplicao de multa, j que o menor, em
regra, no dispe de recursos prprios para honrar tal pagamento. No pode haver
compensao com a penso alimentcia, j que esta se encontra vinculada a direito
fundamental de importncia maior, que o direito vida; nem pode ser honrada pelo
guardio, j que no este o causador do descumprimento. As sanes processuais
tradicionais, portanto, no se aplicam ao caso. Porm, outras sanes podem ser impostas no
processo, como a determinao de que o filho seja acompanhado psicologicamente, com o
intuito de mitigar a averso ao contato com a parte parental no guardi, assim como medidas
a serem impostas pela equipe interprofissional, com o auxlio do guardio, como a limitao
183
TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e No Fazer: e sua extenso aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2 ed. 508f. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p. 265.
90
de atividades de interesse da criana ou do adolescente, enquanto perdurar o descumprimento.
O importante que a criana tenha a conscincia de que tem obrigao de conviver com o
pai/me no guardio, sob pena de sofrer sanes, compatveis com suas peculiaridades.
c) Quando o descumprimento se d por parte do pai/me no guardio: o que se
apresenta como mais comum na realidade social. Todas as sanes processuais podem ser
estabelecidas. Claro que para se chegar aplicao de tais sanes, o magistrado j deve ter
dado oportunidade ao no guardio de, atravs da interveno da equipe interprofissional,
cumprir com seu dever de convivncia, e terem sido esgotadas todas as tentativas (sugesto de
adaptao acompanhada, visitas supervisionadas, acompanhamento teraputico etc.),
deixando a parte parental no guardi, espontaneamente, de cumprir o dever de convivncia.
Pode ser aplicada multa, com o intervalo de uma semana ou de um ms, a depender da
hiptese. Quando da execuo - que ao nosso ver pode se d antes do trnsito em julgado da
sentena, e at em funo da antecipao de tutela , pode ser utilizada parcela dos
rendimentos do no guardio, at o limite em que no lhe cause inviabilidade financeira.
importante ressaltar que a fixao da multa deve ter carter excepcionalssimo, pois o objetivo
do Estado deve ser a efetivao do direito de convivncia, e no a compensao financeira. A
multa dever ser revertida em favor dos filhos e poder servir para promover uma melhor
criao destes, ou no caso em que a penso j atender satisfatoriamente, poder ser depositada
em poupana em favor deles. Assim como aconteceu com os alimentos no passado, a certeza
de que sofrero sanes efetivas caso no cumpram o direito de convivncia dos filhos, far
com que os pais que no ficam com a guarda dos filhos passem a aceitar tal convivncia como
necessria e at importante, o que releva o carter pedaggico de tais medidas.
Merece ressalva o fato de que as sanes previstas para os casos de alienao
parental, as sanes previstas no CPC e outras sanes que podem ser aplicadas na esfera do
processo civil, como visto acima, no elidem a possibilidade de quem porventura venha a
sofrer danos em razo da no efetivao do direito de convivncia, quer de natureza material
quer de natureza moral, podendo buscar, atravs de aes prprias, as devidas reparaes.
No nos encontramos, como j dito, entre os que entendem ser a reparao por
dano moral a nica forma possvel de se compensar a no efetivao do direito de
convivncia, porm, se existiu o dano, independentemente das medidas estudadas a
indenizao possvel, e no tem relao com as sanes processuais.
Da mesma forma, nem as sanes processuais nem a possvel indenizao por
danos morais elidem a possibilidade de sano penal em decorrncia do abandono moral e
91
afetivo, medida tambm importante para a efetivao do direito de convivncia, como se ver
a seguir.
3.9 Consequncias penais como forma de efetivar o direito de convivncia
Com seu carter educativo, o Direito Penal tambm deveria se apresentar como
um dos mecanismos de efetivao do direito fundamental da criana e do adolescente
convivncia familiar.
Ocorre que entre os exageros do Direito Penal do inimigo, do Direito Penal
mnimo e do garantismo, punir, em pases perifricos como o Brasil, com alto ndice de
criminalidade, um pai que abandona afetivamente um filho, parece beirar o absurdo, embora
no seja.
Parece-nos oportuno fazer uma pequena distino conceitual entre o que vem a ser
Direito Penal do inimigo, garantismo e interveno mnima.
possvel se observar a constante busca da sociedade a fim de identificar o
inimigo, seja interno ou externo. O objetivo apont-lo para que toda a populao se torne
opositora e a ele seja declarada uma guerra, j que para dominar, faz-se necessrio que se
ganhe a disputa.
Como ensina Zaffaroni, a busca e identificao de inimigos foi uma tarefa
permanente do poder punitivo ao longo dos ltimos oito sculos.
184
V-se, claramente, na busca por um Direito Penal do inimigo, a existncia de um
Direito Penal do no inimigo, ou do cidado, sendo o primeiro relacionado s pessoas que se
desviam por princpio, e o segundo s pessoas que no delinquem de modo persistente, por
princpio, como ensina Jakobs.
185
A partir dos anos 70 iniciou-se um ensaio de sistematizao funcional, que admite
que injusto e culpabilidade no so conceitos cientficos e que dependem de suas finalidades
penais, poltico-criminais, ou polticas em geral. No so impostos por dados informados pela
natureza, mas so construdos a partir de conceitos penais preestabelecidos
186
.
184
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Buscando o Inimigo: De Sat ao Direito Penal Cool, in Criminologia e
Subjetividade, Editores Joo de Almeida e Joo Luiz da Silva Almeida, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 5.
185
JACKOBS, Gnter & MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas, Organizao e
Traduo Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.29.
186
Cf. RAMOS, Marcel Figueiredo. Direito Penal do Inimigo. Violao ao Princpio da Ampla Defesa
Negativa? Disponvel em Jus navegandi.com.br, acessado em 10/3/2010, s 19 h 30.
92
Tem por base o funcionalismo sistmico sociolgico, que tem Jakobs como um
dos maiores expoentes.
O chamado direito penal do inimigo proposto por Jakobs, como j visto, para se
combater as pessoas refratrias, pois para estas o direito penal do cidado no tem vigncia.
De acordo com o prestigiado autor, o inimigo seria aquele criminoso que comete delitos
econmicos, atos terroristas, crimes organizados, bem como delitos sexuais e outras infraes
penais perigosas. Em poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do
Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma.
187
No Brasil temos hoje o regime disciplinar diferenciado RDD, que tem como
finalidade abrigar o preso provisrio ou condenado sobre o qual recaiam fundadas suspeitas
de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou
bando, alm de uma srie de outras medidas violadoras, como priso em cela individual por
22 (vinte e duas) horas por dia; restrio de contato com outros presos e com o mundo
externo, limitao de visitas, entre outras. Pensamos tratar tal situao especfica da punio
no pelo fato praticado, regra do nosso ordenamento jurdico, mas pela anlise do autor como
caracterstica marcante do direito penal do inimigo.
Noutra perspectiva, o direito penal cool surge na nossa regio, apresentando
crceres superpovoados de presos sem condenao, em que a maioria cumpre priso
preventiva e a sentena definitiva opera somente como reviso. Situao em que a
militarizao age de forma a destruir as instituies policiais atravs da corrupo e o poder
punitivo vendido como uma mercadoria. Como demonstra Zaffaroni, a sano de leis que
reprimam desmesuradamente os poucos vulnerveis e marginados que se individualizam e o
aumento da arbitrariedade policial, ao legitimar, direta ou indiretamente todo gnero de
violncias, inclusive contra quem objeta o discurso publicitrio, no traro maior segurana
urbana contra o delito comum.
188
187
JACKOBS, Op. cit,, p.27.
188
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Buscando o Inimigo: De Sat ao Direito Penal Cool, in Criminologia e
Subjetividade, Editores Joo de Almeida e Joo Luiz da Silva Almeida, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.
24.
93
O professor Alberto Jorge Correia de Barros Lima, ao comentar sobre o Direito
Penal do inimigo, sustenta as seguintes crticas:
No nos convence, porm, a construo de um Direito Penal do Inimigo usando
a expresso de Jakobs para recrudescer o tratamento penal diante de uma
criminalidade diferenciada (v.g., o terrorismo na Espanha e nos Estados Unidos,
principalmente aps o 11 de setembro; os cartis de droga na Colmbia; a
criminalidade referente imigrao na Frana, o trfico no Rio de Janeiro; outros
tipos de criminalidade dita organizada), ainda que utilizado sob a desculpa da
emergncia, como insinua Sanchez. Alis, ele prprio faz ver, citando Herzog, que
a vivncia subjetiva dos riscos claramente superior prpria existncia dos
mesmos e adverte para o perigo da perenizao.
O Direito Penal do Inimigo, descendente do Direito Penal simblico e do
punitivismo, caracterizado por uma espcie de antecipao da punibilidade: sua
perspectiva o fato futuro e no, como de costume, o fato passado cometido. Nele a
previso de penas no respeita a proporcionalidade, estabelecendo-se sanes
demasiadamente altas e, por derradeiro, as garantias processuais so flexibilizadas
ou at mesmo suprimidas.
189
(Destaques do original).
O garantismo, por sua vez, um sistema sciocultural que estabelece
instrumentos jurdicos para a defesa dos direitos e a consequente defesa do acesso aos bens
essenciais vida dos indivduos ou de coletividades, que conflitem com interesses de outros
indivduos, outras coletividades e/ou, sobretudo, com interesses do Estado. Esses
instrumentos jurdicos so as garantias, as armas jurdicas que visam proteger os cidados que
abrem mo de parcela de sua autonomia em benefcio da coletividade, entregando ao Estado o
poder para que este lhes propicie segurana, sade, trabalho etc.
Para estar seguro da realizao desse desiderato por parte do Estado, as
Constituies do Estado de Direito preveem instrumentos jurdicos expressos em limites,
vnculos e obrigaes impostos ao poder estatal, a fim de maximizar a realizao dos direitos
e minimizar suas ameaas.
O garantismo se vincula, portanto, ao conceito de Estado de Direito, modelo
jurdico destinado a limitar e evitar a arbitrariedade do poder estatal. Evidentemente
possvel o trato de distintas classes de garantismo em funo do tipo de direito subjetivo a que
esteja orientado a proteger.
Nasceu o garantismo como uma resposta ao desenvolvimento crescente da
diversidade em matria penal e tambm s culturas jurdicas e polticas que o tm jogado
numa mesma vala, ocultado e alimentado, quase sempre em nome da defesa do Estado de
189
LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros. Limites Constitucionais do Legislador e do Juiz na Incriminao
e Descriminalizao de Condutas A Imposio dos Princpios Constitucionais Penais, Tese de Doutorado
defendida e aprovada na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no prelo, p. 123 e 124.
94
Direito e do ordenamento democrtico, conforme Luigi Ferrajoli.
190
O garantismo pode ser visto sob trs ticas: epistemolgico, onde um sistema
cognitivo ou de poder mnimo; poltico, como uma tcnica de tutela inidnea a diminuir a
violncia e ampliar a liberdade; e sob o plano jurdico, caracterizado como um sistema de
conexes impostas por sano punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados.
A doutrina garantista ainda institui uma filosofia poltica que pleiteia no seio do
Direito e do Estado o nus da justificao exterior baseada nos bens e nos interesses dos quais
a tutela ou a garantia constituem a finalidade. nesse sentido que o garantismo implica a
teoria da distino entre direito e moral, entre validade e justia, entre a dualidade de pontos
de vista na valorao do ordenamento, ou mesmo entre o ser e o deve ser do direito.
Com o argumento de que o Direito Penal no pode servir como fonte de soluo
para os problemas sociais - que devem ser tratados atravs de polticas pblicas - e ressaltando
que um Estado Democrtico de Direito, alicerado na dignidade da pessoa humana, no pode
se utilizar da priso por escolhas aleatrias, irracionais ou puramente ideolgicas como
forma de minimizar as novas situaes emanadas da complexidade social do nosso tempo, o
professor Alberto Jorge
191
defende, com a devida moderao, a necessidade de um garantismo
em matria penal.
O garantismo penal se vincula, portanto, filosofia poltica de um direito penal
mnimo, e dessa maneira se apresenta como a nica justificao racional do Direito Penal,
pois no se apresenta somente como modelo de legitimao ou justificao, mas tambm de
deslegitimao ou crtica das instituies e prticas jurdicas vigentes.
medida que as Constituies positivam direitos fundamentais e fazem deles um
vnculo restritivo ao poder estatal, essa teoria geral mostra ser a prpria teoria do Estado
Constitucional de Direito, vale dizer, a que inspira e promove a construo das vigas mestras
do Estado de Direito, que tem por fundamento e finalidade a tutela das liberdades do
indivduo ante as variadas formas de exerccio arbitrrio do poder.
192
Por isso, o garantismo
no simples legalismo, ou melhor, no compatvel com a falta de limitao jurdica do
Poder Legislativo, pois a mera sujeio do juiz lei pode conviver com as polticas mais
190
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal, Traduo Fauzi Hassan Choukr, So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 785.
191
LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros. Limites Constitucionais do Legislador e do Juiz na Incriminao
e Descriminalizao de Condutas A Imposio dos Princpios Constitucionais Penais, Tese de Doutorado
defendida e aprovada na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no prelo, p. 29.
192
BOBBIO, Norberto. Crisis de la Democracia, Barcelona: Ariel, 1985, p. 13.
95
autoritrias e antigarantistas.
Acerca do princpio da interveno mnima, corolrio ou decorrncia lgico-
natural do prprio garantismo, o professor Alberto Jorge lembra que:
O princpio da interveno mnima nasce vinculado ao pensamento iluminista que
pretendeu reduzir, de forma geral, toda legislao e, em especial, as leis penais.
Beccaria, de certo modo antecipando-o, acentuava na antolgica obra: Proibir
grande quantidade de aes diferentes no significa prevenir delitos que delas
possam nascer, mas criar novos. E a Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado, editada na Revoluo Francesa, traduzindo a proporcionalidade que
substancia o princpio, prescreve no art. VIII: A lei s deve estabelecer penas estrita
e evidentemente necessrias.
193
(Destaques do original).
De acordo com tal princpio, o Direito Penal s deve atuar como ultima ratio,
respeitando o princpio da fragmentariedade e da subsidariedade, e quando outras sanes que
no penais j tenham atuado neste controle, a sim se justifica.
194
O princpio da interveno mnima, portanto, tem seu ncleo a partir da
verificao do grau que o binmio subsidiariedade / fragmentariedade assume.
195
Sendo o Direito Penal a forma mais drstica de interveno na vida social, seu
carter fragmentrio, antes de representar um defeito, se apresenta como uma virtude, na
medida em que impe o limite imprescindvel a um totalitarismo da proteo estatal, este sim
prejudicial em um Estado Democrtico de Direito. Assim que a natureza da
fragmentariedade do Direito Penal trata de um limite material do ius puniendi, de natureza
poltico-criminal, que tem a sua origem no princpio da interveno mnima.
196
nessa dicotomia entre uma perspectiva de se evitar a eleio de um inimigo
sobre o qual deve recair toda sorte de severidade da lei penal e um garantismo exacerbado que
acaba cuidando excessivamente dos direitos do ru, esquecendo da proteo necessria e
tambm fundamental dos direitos da vtima, que surge a dificuldade de se fazer com que o
Direito Penal seja um aliado na efetivao do direito de convivncia da criana e do
adolescente.
193
LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros. Limites Constitucionais do Legislador e do Juiz na Incriminao
e Descriminalizao de Condutas A Imposio dos Princpios Constitucionais Penais, Tese de Doutorado
defendida e aprovada na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no prelo, p. 62.
194
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da Tutela Penal, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p.54.
195
Ibidem, p. 29.
196
ROBERTI, Maura. A Interveno Mnima como Princpio no Direito Penal Brasileiro. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor, 2001. P. 10, apud NOGUEIRA, Sandro DAmato. Princpio da interveno mnima,
disponvel em http//www.jusvigilantibus.com.br, acessado em 15/3/2010 s 12 h 50.
96
A proteo do Estado famlia independe da origem da entidade familiar
constituda e mantida, razo pela qual no cabe ao intrprete pretender distinguir onde o texto
constitucional no diferencia, com a ntida observncia do comando constitucional de
proteger a famlia informal.
197
Dentre os crimes contra a famlia, temos os crimes contra a assistncia familiar,
previstos no Cdigo Penal nos arts. 244 a 247, quais sejam: o abandono material, a entrega
de filho menor a pessoa inidnea, o abandono intelectual e o abandono moral, dos quais o
que nos interessa para este trabalho o de abandono moral, que ao nosso ver decorre
diretamente do abandono afetivo.
Sobre tal ilcito penal entende-se permitir que algum menor de 18 anos, sujeito a
seu poder ou confiado a sua guarda ou vigilncia, frequente casa de jogo ou mal afamada,
conviva com pessoa viciosa ou de m vida; frequente espetculo capaz de pervert-lo ou de
ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de igual natureza; resida ou trabalhe em
casa de prostituio; mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiserao pblica.
Como se sabe, o Cdigo Penal reflete a mentalidade do pas na dcada de 1940.
H, portanto, atualmente, uma defasagem de 70 anos.
Atendo-nos ao texto legal, podemos verificar que o legislador pretendia afastar os
menores de 18 anos das casas de jogos ou mal afamadas, da companhia de pessoas viciosas ou
de m vida, da frequncia a espetculos capazes de pervert-los ou ofensivos ao pudor, da
participao em representaes de igual natureza, da residncia ou trabalho em casa de
prostituio, da mendicncia ou de servio a mendigo para excitar a comiserao pblica.
A enumerao, em resumo, visava explicitar as situaes de risco para a formao
moral das crianas e jovens, embora longe de atender aos casos que, na atualidade, podem
caracterizar o abandono moral de menores.
importante destacar que a necessidade, a importncia e a dificuldade de efetivar
leis que visam proteger os menores problema vivenciado em todo o mundo, quer em pases
desenvolvidos, como nos Estados Unidos, por exemplo, onde Robert Burt, em artigo
publicado em Revista Espanhola, afirma que a ateno estar posta quando o Estado envidar
esforos para ajudar as crianas com seus problemas, em vez de se preocupar apenas em
197
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Famlia no Direito Penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 154
e 155.
97
castig-las
198
; e tambm, e principalmente, em pases perifricos, como a Argentina, onde
Rubn Vuolo mostra que a informao disponvel pe em evidncia que os meninos, as
meninas e os adolescentes que trabalham exercem atividades muito diversas e cumprem carga
horria incompatvel com a idade, assim como em condies de trabalho e ambientais
inaceitveis seja na presena ou na ausncia dos pais.
199
Ao que parece, no se vislumbra a sano penal como forma, tambm, de se
garantir a dignidade da vtima, principalmente quando se trata de menores.
De acordo com o jusfilsofo paraibano Eduardo Rabenhorst:
O termo dignidade, do latim dignitas, designa tudo aquilo que merece respeito,
considerao, mrito ou estima. Apesar de a lngua portuguesa permitir o uso tanto
do substantivo dignidade como do adjetivo digno para falar das coisas (quando
dizemos, por exemplo, que uma moradia digna), a dignidade acima de tudo uma
categoria moral que se relaciona com a prpria representao que fazemos da
condio humana, ou seja, ela a qualidade ou valor particular que atribumos aos
seres humanos em funo da posio que eles ocupam na escala dos seres.
200
(Destaques no original).
H de se ressaltar que o fundamento dos direitos da criana e do adolescente a
no serem abandonados material, intelectual e moralmente no se encontra apenas no artigo
227 da Constituio, mas tambm, e sem menor importncia, na dignidade da pessoa humana,
alicerce maior da nossa Lei Magna, prevista em seu artigo 1, inciso III, como j mencionado
neste trabalho.
Dentre esses direitos est o de ser formado dentro de uma estrutura familiar, que o
abandono acaba por inviabilizar, como ensina Gustavo Monaco
201
.
Quando se trata de alcance do Direito Penal, em funo da proposta garantista j
referida, e da consequente necessidade de uma interveno mnima em tal matria, costuma-
se sustentar a atuao repressora do Estado apenas nos crimes identificados como graves,
como menciona o Professor Alberto Jorge Correia de Barros Lima, para quem, necessrio o
funcionamento do Direito Penal, ao menos para conter as tenses causadas na coletividade
198
BURT, Robert A., Desarrollo Constitucional de Derechos de, Sobre y para Menores, in Derecho, Infancia y
Familia, compiladora Mary Beloff, Barcelona: Gedisa Editorial, 2000, p. 13.
199
VUOLO, Rubn M. Lo, De Los Nios Asistenciales al Ingreso Ciudadano para La Niez: De La Ley 10.903 a
La Ley 26.061, in Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Compilador Emlio
Garcia Mndez, Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2008, p.112.
200
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade Democrtica, Braslia: Braslia
Jurdica, 2001, p. 14 e 15.
201
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A proteo da Criana no Cenrio Internacional, Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, p. 250 e 251.
98
pelo cometimento de delitos que definiremos como mais graves.
202
Vale questionar, no nosso entender, o que viriam a ser os crimes mais graves, que
mereceriam efetiva punio por parte do Estado? Ou sendo mais especfico, se seriam graves
os crimes que afetam os direitos humanos fundamentais das crianas e dos adolescentes, e que
afetam, por conseguinte, a dignidade humana dos mesmos?
Dignidade humana por dignidade humana, vislumbramos em tais delitos, como j
comentado, a dignidade humana das vtimas, e o prprio Professor Alberto Jorge ressalta que
deve servir a dignidade humana tanto como fundamento dos limites do jus puniendi, quanto
como alicerce das possibilidades e necessidades de criminalizao
203
.
No queremos contribuir para eleger os pais abandonantes como os novos
inimigos da sociedade, mas nos preocupamos com o fato de que, em prol de uma postura
exacerbadamente garantista embora, ressalte-se haja a necessidade de um garantismo,
principalmente em matria penal, como j analisado e de uma tendncia doutrinria e
jurisprudencial para uma interveno mnima do Direito Penal ressaltando tambm, que no
comungamos com a idia de criminalizao como nica forma de controle da violncia, como
j visto os crimes de abandono material, intelectual e moral, cometidos contra as crianas e
os adolescentes fiquem, como esto, absolutamente impunes.
Entendemos que muitos problemas relativos ao abandono de menores s chegam
ao conhecimento do Estado como fato consumado, e para estes casos h de existir uma
alternativa de controle e sano, atravs do Direito Penal.
O professor Alberto Jorge, ao se referir s vrias estratgias para o controle social,
ministra:
Esse controle dispe de mltiplos sistemas normativos (v.g. tica, religio, Direito
Civil, Direito Penal); de diversos organismos (v.g., famlia, igreja, associaes,
sindicatos, meios de comunicao, Judicirio); de uma variedade de estratgias de
atuao ou resposta (preveno, represso); dos diferentes modos de sanes
(prmios, reparao de danos, medidas restritivas de direito, privativas de liberdade)
e de certos destinatrios (estratos sociais mais pobres, estratos sociais privilegiados).
MOLINA, Antnio Garcia-Pablos de. Derecho Penal Introduccin. Madrid:
Servicio Publicaciones Facultad Derecho Universidad Complutense, 2000, p. 2-
3.
204
(Destaques no original).
202
LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros. Limites Constitucionais do Legislador e do Juiz na Incriminao
e Descriminalizao de Condutas A Imposio dos Princpios Constitucionais Penais, Tese de Doutorado
defendida e aprovada na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no prelo, p. 13 e 14.
203
Ibidem, p. 26.
204
Ibidem, p.21.
99
O crime de abandono moral est diretamente vinculado mendicncia (no a
mendicncia voluntria por parte do maior
205
, mas a utilizao de menor para a mendicncia) e
prostituio de menores, alm da utilizao dos infantes para cometimento de crimes em
quadrilhas organizadas por adultos (homicdio, trfico de drogas etc...), em razo de o menor
no Brasil no cometer crimes, e sim atos infracionais que so punidos com medidas
socioeducativas, muito mais brandas do que as penas para os adultos.
V-se, portanto, que os crimes contra a assistncia familiar, que possuem como
vtimas crianas e adolescentes, assim como ocorre com os crimes contra a ordem social, so
tambm crimes contra os direitos e garantias fundamentais
206
, e como tais, so crimes que
afetam a dignidade da pessoa humana. Quando o Estado deixa de punir tais crimes, por
consider-los menos graves, as vtimas (menores), hoje nas ruas, nas casas de prostituio, nas
favelas e nos morros ( disposio de bandidos), esto sendo preparadas (moldadas) para ser
marginais e, na maioridade, cometerem crimes graves, e, ento, passarem a ser punidos
severamente pelo Estado.
Acerca da preocupao com o menor marginal e no com sua marginalizao,
Rosa Maria Fischer Ferreira
207
j chamava a ateno em 1979, ao sustentar a preocupao em
se evidenciar a marginalizao dos jovens em vez do fato de serem marginalizados.
Em outras palavras, garantir a dignidade dos rus em tais crimes, e utilizar-se de
uma poltica garantista e de interveno mnima, no pode resultar, incondicionalmente, como
vem acontecendo, na completa e absoluta impunidade dos pais abandonantes
208
, sob pena de
prestigiarmos a dignidade do ru (adulto e capaz), em detrimento da dignidade da vtima
(menor, consequentemente, incapaz de administrar sua prpria vida). H necessidade de uma
reflexo sobre esta questo e um anlise de contraponto sobre tais dignidades (se que
possam ser assim diferenciadas).
205
Cf, LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros. Limites Constitucionais do Legislador e do Juiz na
Incriminao e Descriminalizao de Condutas A Imposio dos Princpios Constitucionais Penais, Tese
de Doutorado defendida e aprovada na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no prelo,
p.82: A vadiagem e a mendicncia, por exemplo, so contravenes penais que no foram recepcionadas pela
nova ordem constitucional por maltratarem o princpio da ofensividade.
206
Ibidem, p.22.
207
FERREIRA, Rosa Maria Fischer. Menino da Rua: Valores e Expectativas de Menores Abandonados em
So Paulo, So Paulo: CEDEC, 1979, p. 49, apud RODRIGUES, Gutemberg Alexandrino. Os Filhos do Mundo
A Face Oculta da Menoridade (1964 1979), So Paulo: IBCCRIM, 2001, p. 140.
208
No temos conhecimento de nenhuma condenao no Estado de Alagoas por quaisquer dos crimes referidos,
tendo sido recebida uma denncia no final do ano passado, por crime de abandono moral, que dever, como
tantas outras, finalizar com a absolvio da acusada.
100
Acerca da necessidade e importncia da atuao do Direito Penal em tais fatos,
Guilherme Calmon diz que a lei penal busca proteger, de forma imediata, a manuteno e
subsistncia da famlia, no apenas materialmente como tambm moralmente
209
.
importante frisar, tambm, seguindo as lies de Jos Luis Dez Ripolls
210
, que
h necessidade de uma avaliao das consequncias da aplicao de uma lei avaliao ps-
legislativa , no havendo como se averiguar se as consequncias sociais dos dispositivos
que tratam de crimes contra menores so benficas para a sociedade se tais normas no esto
sendo aplicadas.
Ressalte-se, finalmente, que quando nos referimos necessidade de punio para
tais delitos, quer como forma de sano para os agentes, quer como forma de educar a
sociedade para que no continuem acontecendo, no estamos nos referindo necessidade de
penas privativas de liberdade para os que neles incorrerem. O sistema prisional brasileiro no
deve e no pode comportar pessoas que cometem tais delitos, at porque a privao da
liberdade, por si s, menos eficiente, neste caso, do que outras medidas mais educativas.
Sobre a importncia da penas substitutivas, sustenta o Promotor de Justia em
Ribeiro Preto, Paulo Jos Freire Teotnio, que para que a pena imposta pelo Estado alcance
todas as finalidades, contudo, deve estar revestida de notvel discrio, a ponto de que ela
cumpra o seu papel sem precisar ser injusta, desnecessria ou cruel.
211
Entendemos que uma pena alternativa razovel para os crimes ligados ao
abandono de menor seria a prestao de servios em abrigos e casas de recuperao que
cuidam de crianas abandonadas e viciadas em drogas, respectivamente, j que alm do
carter educativo, tais instituies precisam de mo de obra para o cumprimento de suas
atividades, j que, na maioria, dispem apenas de trabalho voluntrio.
209
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Famlia no Direito Penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 156.
210
RIPOLLS, Jos Luis Dez. A Racionalidade das Leis Penais Teoria e Prtica, Traduo de Luiz Regis
Prado, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 62.
211
TEOTNIO, Paulo Jos Freire. Das Penas Substitutivas. O nico Caminho para o Direito Pena
Contemporneo, disponvel em http//WWW.jusnavegandi.com.br, acessado em 15/3/2010.
101
O magistrado, porm, ao analisar o caso concreto, deve interpretar a Constituio,
utilizando-se da hermenutica dos direitos fundamentais
212
, buscando uma adequao com os
problemas do contexto social onde est inserido, considerando o continente, o pas, a regio, o
Estado e a sua comunidade, de modo a garantir a dignidade do ru, mas tambm a dignidade
da vtima, dando ao Direito Penal a relevncia que merece na soluo destes graves problemas
sociais.
212
Cf, LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros. Limites Constitucionais do Legislador e do Juiz na
Incriminao e Descriminalizao de Condutas A Imposio dos Princpios Constitucionais Penais, Tese
de Doutorado defendida e aprovada na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no prelo,
p.33 e 34: O papel que do juiz criminal se espera, no modelo democrtico e constitucional contemporneo, para
alm do conhecimento do legislado, das formas procedimentais e das decises pretorianas mais significativas, de
seu envolvimento com o Direito Internacional, especialmente com os Direitos Humanos e sua insero nos
problemas da Amrica Latina, do pas, do seu Estado e da sua comunidade, a capacidade que deve ter de
interpretao da Constituio, particularmente da hermenutica dos Direitos Fundamentais e dos essenciais
coexistncia, mxime em modelos de Estado, como o nosso, cujo poder poltico resta contaminado pela
corrupo e pelo fisiologismo em todos os nveis.
102
4 A EFETIVAO DO DIREITO DE CONVIVNCIA DAS CRIANAS E DOS
ADOLESCENTES QUE SE ENCONTRAM EM SITUAO DE RISCO, ATRAVS
DA ADOO
4.1 Polticas pblicas e direitos fundamentais
importante ressaltar que a imensa maioria dos textos que tratam de polticas
pblicas para efetivao de direitos fundamentais se referem a direitos fundamentais sociais,
que conforme o artigo 6 da Constituio so os direitos educao; sade; ao trabalho;
moradia; ao lazer; segurana; previdncia social; proteo maternidade e infncia; e a
assistncia aos desamparados.
Embora o dispositivo supra faa referncia ao direito social infncia, este no se
confunde com o direito fundamental convivncia familiar, de que trata o presente estudo.
Partiremos, portanto, da ideia de que quem pode (deve) o mais pode (deve) o
menos, ou seja, trataremos da necessidade de efetivao de polticas que visem atender aos
direitos sociais, cuja aplicabilidade imediata ainda discutvel, e com tais argumentos,
ressaltaremos que para o caso de polticas pblicas que visem atender aos direitos
fundamentais de primeira gerao, como o caso do direito da criana e do adolescente
convivncia familiar, que tm, pela dico do prprio artigo 5 da Lei Maior, aplicabilidade
imediata, a imposio para a consecuo de tais polticas pblicas se torna mais evidente.
No s os direitos sociais necessitam de polticas pblicas para sua efetivao, j
que tanto os direitos de primeira quanto de segunda geraes exigem obrigaes positivas e
negativas para que se faam cumprir. A doutrina moderna d nfase em afirmar que qualquer
direito fundamental constitucional seja ele direito civil e poltico ou econmico, social e
cultural contm, ao mesmo tempo, componentes de obrigaes positivas e negativas para o
Estado como lembra o professor Andreas Krell.
213
Polticas pblicas so instrumentos utilizados pelo governo para intervir na
sociedade, na economia, na poltica, executando programas polticos em busca de melhores
condies de vida aos seus cidados. So uma espcie de padro de conduta (standard) que
indica qual meta deve ser alcanada, para que o governo deva se direcionar.
213
KRELL, Andras Joachim. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) A Constituio Concretizada: Construindo pontes com o pblico e
o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 39.
103
Com base em Rodolfo Mancuso o professor Andras Krell sustenta que poltica
pblica a conduta da administrao pblica voltada a consecuo de programa ou meta
previstos em norma constitucional ou legal.
214
As polticas pblicas so os meios necessrios efetivao dos direitos
fundamentais, principalmente os sociais que, por sua essncia, pressupem, sempre, uma
atuao dos poderes pblicos. O Estado, como gestor dos interesses da sociedade, define,
atravs dos Poderes Legislativo e Executivo, os objetivos e os instrumentos de interesse da
comunidade. As polticas pblicas, assim, constituem uma interveno do Poder Pblico na
vida social.
No dizer de Dworkin, poltica aquele tipo de padro que estabelece um
objetivo a ser alcanado, em geral, uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou
social da comunidade.
215
Observa-se que o conceito acima se pauta em dois elementos essenciais, quais
sejam: a existncia de uma comunidade poltica capaz de produzir tais padres e a
identificao dos objetivos a serem alcanados atravs dos meios fixados.
Os direitos sociais, embora constituam deveres do Estado e direitos subjetivos
pblicos do cidado, so estabelecidos na Constituio de forma genrica, ampla e abstrata, o
que torna necessria a atuao do Poder Pblico, especialmente atravs dos Poderes
Legislativo e Executivo, de forma a estabelecer os meios e o momento de efetiv-los.
As polticas pblicas, assim, constituem uma forma de efetivar o acesso das
camadas menos favorecidas aos direitos fundamentais.
Maria Paula Dallari Bucci
216
enfatiza que a necessidade de compreenso das
polticas pblicas como categoria jurdica se apresenta medida que se buscam formas de
concretizao dos direitos humanos, em particular os direitos sociais.
Ronald Dworkin, apesar de empregar bastantes esforos na definio dos padres,
regras e princpios, tambm reconheceu a existncia dos padres normativos das polticas
quando afirmou que, muitas vezes, as solues s questes jurdicas no esto fundadas
propriamente em regras, pois os juristas recorrem a padres que no funcionam como regras,
214
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha Os (des)caminhos de
um Direito Constitucional Comparado, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 32.
215
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 37.
216
BUCCI, Maria Paula Dallari. O Conceito de Polticas Pblicas em Direito, in Polticas Pblica Reflexes
Sobre o Conceito Jurdico, Organizao BUCCI, Maria Paula Dallari, So Paulo: Saraiva, 2006, p.3.
104
mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres
217
.
Assim, o autor norte-americano considera que as polticas so capazes de
viabilizar argumentos jurdicos persuasivos para soluo de hard cases, uma vez que integram
o sistema jurdico, diferentemente dos princpios que possuem argumentaes jurdicas que
tendem a estabelecer um direito individual ou de grupo.
Partindo da noo de que a formulao de polticas pressupe uma regulao
jurdica apta a torn-las efetivas, Dworkin percebe que as polticas dependem, para a sua
concretizao, da adoo de um padro jurdico que vai introduzir na atmosfera social um
conjunto de metas, na pretenso de se instituir camadas de interao social, que passaro a ser
processados no mbito jurdico. Apesar de Dworkin ter abordado as polticas como padro
normativo, pode-se observar que este autor no tece maiores comentrios sobre os elementos
essenciais do seu conceito de poltica, que podem ser definidos como a sua fonte de produo
e a identificao e realizao de seus objetivos.
Neste ponto, ainda que de difcil tarefa, imprescindvel que se busque fornecer
um conceito contemporneo para os padres normativos de polticas pblicas, que seja capaz
de conduzir a uma correta compreenso do tema, poisa definio apresentada por Dworkin
merece ser mais bem delineada. Pode-se, assim, afirmar que as polticas pblicas representam
os aparelhos de ao dos governos, atravs de uma substituio dos "governos por leis"
(government by law) pelos "governos por polticas" (government by policies), imposta pela
prpria superao do dogma do Estado liberal pelo Estado social, que o fundamento mediato
e fonte de justificao das polticas pblicas, atravs do cumprimento dos direitos
fundamentais positivos, que exigem uma prestao positiva do Poder Pblico, conforme
leciona Maria Paula Dallari Bucci.
218
Acerca dos direitos fundamentais, tanto de primeira quanto de segunda geraes,
a Constituio Federal de 1988 veio estruturar o Estado Democrtico de Direito no Brasil, que
surge com o intuito de enfrentar os problemas sociais, dando-lhes melhores solues que os
demais estgios do constitucionalismo, bem como o de transformar a realidade social.
A base poltica de toda e qualquer sociedade democrtica constitui o respeito e a
proteo aos direitos fundamentais, o que torna a noo de Estado Democrtico de Direito
indissocivel da concretizao desses direitos.
217
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
218
BUCCI, Maria Paula Dallari. O Conceito de Polticas Pblicas em Direito, in Polticas Pblica Reflexes
Sobre o Conceito Jurdico, Organizao BUCCI, Maria Paula Dallari, So Paulo: Saraiva, 2006, p.11.
105
O Estado Democrtico de Direito se assenta na supremacia da Constituio, na
democracia, na valorizao do jurdico, na proteo aos direitos fundamentais e na aplicao
imediata das normas constitucionais.
Para Andreas Krell, os Direitos Fundamentais Sociais no so diretrizes contra o
Estado, mas sim direitos atravs do Estado, exigindo do poder pblico certas prestaes
materiais
219
, ou seja, os direitos fundamentais de primeira gerao exigem uma postura
negativa por parte do Estado, vale dizer, de absteno na limitao dos referidos direitos,
enquanto os direitos sociais, de segunda gerao, exigem uma postura positiva por parte dos
poderes constitudos, no sentido de realizar polticas que efetivem tais direitos, embora esta
regra no seja absoluta, porquanto, como j mencionamos e como detalharemos mais adiante,
existem direitos fundamentais de primeira gerao que tambm necessitam, para sua
efetivao, de uma atitude positiva por parte do Estado, j que sua efetivao depende de
polticas pblicas.
importante relembrar que o Estado Democrtico de Direito representa um plus
normativo em relao ao Estado liberal e ao Estado social que o precederam. O Estado de
matriz liberal, que extraiu o seu substrato terico-filosfico da doutrina jusnaturalista
contratual, configurou a vitria da burguesia sobre o absolutismo monrquico e a consequente
instaurao de um Estado democrtico, em que o soberano extraa sua legitimidade do voto
popular. Concebia-se o Poder Pblico como mero guardio das liberdades individuais, sendo-
lhe negada qualquer interferncia na esfera econmica e social. O Estado liberal consistia
num mal necessrio, insubstituvel na prestao de algumas atividades para as quais o
indivduo isolado, ou voluntariamente associado, impotente, como a manuteno da ordem
interna, a defesa contra o inimigo externo, a distribuio da justia, a aprovao e a imposio
de um Direito Penal, Civil, Comercial etc.
Com o advento do Estado Social, o Poder Pblico passou a atuar de forma ativa
na sociedade, articulando polticas prestacionais nas reas da sade, da educao, da
habitao, entre outras. De uma Administrao Pblica absentesta originou-se uma
Administrao intervencionista, reconhecedora de direitos sociais populao. A
substituio do Estado Liberal pelo Estado Social (tambm chamado Estado Providncia)
219
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha Os (des)caminhos de
um Direito Constitucional Comparado, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 19.
106
representa tambm a consagrao do valor igualdade ao lado da liberdade
220
. Isto porque
se percebe que sem um mnimo de igualdade substancial, pelo menos sob a dimenso da
igualdade de oportunidades, a liberdade s tem sentido para alguns poucos privilegiados.
O Estado Democrtico de Direito, por sua vez, superou essas duas formulaes.
Apoiada sob as bases de uma Constituio dirigente, vinculante e prospectiva, a democracia
hodierna traduz um ideal transformador da realidade. No basta, assim, a mera contemplao
de direitos e deveres na Carta Maior. Urge a concretizao desse contedo por meio de
polticas pblicas formuladas com a efetiva participao popular.
A Constituio brasileira destaca, j no seu prembulo, a instituio de um Estado
Democrtico que visa assegurar o exerccio dos direitos individuais e sociais. A par disso,
indica como objetivos fundamentais da Repblica, entre outros, a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), que prima pelo respeito e pela aplicabilidade
imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais positivados logo no
prlogo da Carta.
Todavia, no possvel falar sobre Direito e Incluso Social sem se referir, ainda
que sucintamente, ao contexto que nos levou crise do Estado. Comecemos por dizer que o
fenmeno da pobreza e da misria, no Brasil, tem causas perfeitamente diagnosticadas, que
vo desde a crise de representatividade poltica at os desajustes econmicos ao longo das
ltimas dcadas, ao lado de um acentuado e descontrolado processo migratrio para os
grandes centros urbanos, gerando o xodo rural e a transformao de uma sociedade agrcola
em uma sociedade industrial.
Os sintomas da crise de representatividade so percebidos na falta de
organizao, disciplina e capacidade de mobilizao dos partidos polticos de agregarem
grandes interesses em torno de questes nacionais e projetos partidrios definidos, traduzindo
em aes polticas concretas as promessas de campanha. E isso se manifesta na apatia e no
desinteresse das novas geraes pela poltica.
O sistema econmico mostra sua ineficincia e perverso. No setor pblico, essa
dificuldade ampliada. As polticas pblicas bsicas, como as de sade, educao, emprego,
segurana e justia, sofrem a falta de recursos financeiros e de vontade poltica, que se agrava
sobremaneira com o insucesso de seguidos planos econmicos e os nus da dvida externa. Os
220
BUCCI, Maria Paula Dallari. O Conceito de Polticas Pblicas em Direito, in Polticas Pblica Reflexes
Sobre o Conceito Jurdico, Organizao BUCCI, Maria Paula Dallari, So Paulo: Saraiva, 2006, p.12.
107
ajustes impostos ao setor privado pela nova economia globalizada e pelas altas taxas de juros
internos dificultam a produo e o consumo e impem a quebra de pequenas e micro-
empresas e o desemprego em massa.
Fernando Aith
221
explicita que as leis oramentrias, por exemplo, tratam de
definir a destinao dos recursos pblicos para a execuo de programas governamentais
baseados em polticas pblicas definidas em atos normativos ou em leis e voltados
promoo do desenvolvimento econmico e social do pas. O direito moradia, por exemplo,
um direito social, que requer para sua realizao de aes positivas dos governos, aes
essas que dependem, majoritariamente, de recursos financeiros. Lei Oramentria que define
recursos insuficientes para a garantia do direito moradia no pas pode, sim, ser considerada
inconstitucional pelo controle concentrado, j que possui efeito normativo, no sentido de no
prever os meios financeiros necessrios para execuo de programas pblicos voltados
garantia de um direito humano.
A migrao do campo para as cidades e a transformao de uma sociedade
agrcola em industrial j so o suficiente para romper vnculos, esgarar identidades e
enfraquecer os mecanismos informais de controle social. Acrescente-se a isso o aumento da
pauperizao da sociedade brasileira, a proletarizao da classe mdia, o desemprego, e o
salrio mnimo que no atende s necessidades bsicas do indivduo, para se compreender,
sem dificuldades, os assustadores ndices de violncia e criminalidade no Brasil, inclusive em
Alagoas.
A Constituio no regulamentada, direitos sociais so suspensos por falta de
recursos para sua implementao, aumentam as possibilidades da corrupo e a dificuldade de
controle do Executivo e Legislativo pelo Poder Judicirio, pois o Estado, por mais paradoxal
que parea, muitas vezes infringe a legalidade por ele mesmo criada. Cria-se a iluso de se
viver numa democracia to s porque se d ao indivduo o direito de eleger seus
representantes, quando, em verdade, est-se delegando incontrolavelmente o poder. a
chamada "democracia delegativa"
222
, que significa: quem vence as eleies governa como
quiser.
221
AITH, Fernando. Polticas Pblicas de Estado e de Governo: Instrumentos de Consolidao do Estado
Democrtico de Direito e de Promoo e Proteo dos Direitos Humanos, in Polticas Pblicas Reflexes
Sobre o Conceito Jurdico, BUCCI, Maria Paula Dallari, Organizadora, So Paulo: Saraiva, 2006, p.243.
222
AITH, Fernando. Polticas Pblicas de Estado e de Governo: Instrumentos de Consolidao do Estado
Democrtico de Direito e de Promoo e Proteo dos Direitos Humanos, in Polticas Pblicas Reflexes
Sobre o Conceito Jurdico, BUCCI, Maria Paula Dallari, Organizadora, So Paulo: Saraiva, 2006 p. 244.
108
O sistema poltico capaz de produzir uma legalidade abrangente das diversas
geraes de direitos - civis, polticos e sociais. Entretanto, nem se submete a essa legalidade,
nem tem fora para fazer o Estado presente na implementao eficaz desses direitos. A
sociedade, de outro lado, com capacidade para ver suas demandas por direitos transformadas
em leis - quando no em normas constitucionais -, no tem suficiente poderio de organizao
e de conflito para exigir a submisso do governo legalidade e muito menos para usufruir
diretamente desses direitos.
O prprio Estado acaba por se fragmentar, e a sua burocracia, desaparelhada e
inapta, fica exposta e favorece os ataques de grupos ao errio, dando ensejo proliferao de
balces privilegiados de negociatas, corrupo e assalto aos cofres pblicos; enfim, ocorre
uma acentuada privatizao dos investimentos pblicos, recrudescendo a acumulao de
riquezas de setores privilegiados com o aumento da excluso social.
A lei - e a prpria Constituio -, nesse contexto de impotncia, passa a ser vista
como empecilho para os interesses das classes dominantes. A legalidade passa a ser
instrumento importante das elites quando se trata de defender ou ampliar os seus bens e
interesses. A ordem jurdica sofre uma dupla desmoralizao institucional: de um lado fica
claro que a violao da lei tem um baixo custo para alguns setores (pode-se dizer, sem medo
de errar, que no Brasil o crime compensa, principalmente se o criminoso do colarinho
branco); de outro lado, a penetrao da lei, quando deve assegurar direitos maioria,
impotente para atingir de modo homogneo toda a sociedade. Impunidade e ineficcia so os
dois lados da fraqueza institucional da democracia delegativa no Brasil.
Com base em Noberto Bobbio, Konrad Hesse e Lenio Streck, a professora Nicole
Mazzoleni Facchini
223
ressalta que o contexto social brasileiro no condiz com o iderio
constitucional. Lembra que em um pas em que vrios dos direitos constitucionais no se
mostram efetivos, afere-se razovel afirmar que a realidade que aqui se vislumbra apenas
um simulacro de modernidade.
Principalmente em um pas como o Brasil, onde vrios direitos constitucionais
permanecem como esperanosas promessas da modernidade, impende consignar que o
constitucionalismo no morreu. Urge reafirmar as noes de Constituio dirigente e de
223
FACCHINI, Nicole Mazzoleni. Controle Judicial das Polticas Pblicas: a Questo da Reserva do
Possvel, da Legitimao e do Princpio da Separao dos Poderes, disponvel em
http//www.jusnavegandi.com.br, acessado em 11 de janeiro de 2010.
109
fora normativa da Lei Maior.
224
A professora e atuante Promotora de Justia em Alagoas, Alexandra Beurlen, ao
tratar do direito humano alimentao adequada no Brasil, traz reflexes que se aplicam a
diversos outros direitos humanos fundamentais, inclusive ao direito da criana e do
adolescente convivncia familiar, quando diz que no h articulao entre os rgos do
governo, nem comprometimento, o que no permite realizar o direito humano alimentao
adequada no Brasil e so problemas que permanecem nos dias atuais, e so extremamente
lesivos aos direitos fundamentais do ser humano.
225
Evidencia-se, portanto, que os direitos fundamentais, quer de primeira gerao,
quer de segunda, estes com maior necessidade, precisam, em muitas das vezes, de polticas
pblicas para sua efetivao, o que no vem sendo realizado adequadamente, ao ponto de
mitigar ou at inviabilizar a efetividade de tais direitos, havendo necessidade, inmeras vezes,
de interveno do Poder Judicirio, o que traz controvrsia na doutrina e na jurisprudncia,
como se ver adiante.
4.2 Controle judicial das polticas pblicas
Para que se possam reconhecer os direitos fundamentais sociais como verdadeiros
direitos, ho de ser cumpridas as obrigaes ante todos e o Estado, a fim de que tais direitos
sejam efetivados, devendo o Estado, como ensina Andreas Krell
226
, desenvolver e executar
polticas de bem-estar no vasto campo das necessidades primrias dos homens que se
encontram numa situao de hipossuficincia, marginalidade, carncia. Polticas de emprego,
polticas alimentarias, polticas habitacionais, polticas de educao e sade etc.. Os
princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais so fontes de direitos e
obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais.
Embora a concluso acima seja a razovel a se chegar na abordagem do tema,
convm ressaltar que so muitas as controvrsias acerca da possibilidade da interveno do
Judicirio na adoo de polticas pblicas visando efetivar direitos fundamentais.
224
FACCHINI, Nicole Mazzoleni. Controle Judicial das Polticas Pblicas: a Questo da Reserva do
Possvel, da Legitimao e do Princpio da Separao dos Poderes, disponvel em
http//www.jusnavegandi.com.br, acessado em 11 de janeiro de 2010.
225
BEURLEN, Alexandra. Direito Humano Alimentao Adequada no Brasil, Curitiba: Juru Editora,
2009, p. 83 e 84.
226
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha Os (des)caminhos de
um Direito Constitucional Comparado, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 23.
110
A primeira delas se refere ao prprio carter normativo dos dispositivos
constitucionais que tratam de direitos sociais, lembrando Alexandra Beurlen
227
que, no incio
do sculo XX, vrios autores, dentre os quais o prprio Paulo Bonavides, negaram o carter
jurdico dessas normas constitucionais, aduzindo que se tratavam de meros programas
polticos e valores norteadores do exerccio do poder, sem qualquer vnculo de
obrigatoriedade, no permitindo que o Estado pudesse ser compelido nas suas efetivaes.
Realmente, por sua natureza e complexidade, alguns direitos sociais so de difcil
implementao por parte do Estado, gerando a interminvel discusso acerca de ser positiva
ou no a opo do legislador constituinte de prever no texto constitucional uma gama razovel
de direitos sociais, muitos dos quais sem nenhuma perspectiva de efetivao, como ocorreu
com a nossa Constituio de 1988, ou de no se prever os direitos sociais inexequveis, para
que no se gere um descrdito prpria Constituio, como foi a opo adotada na Lei
Fundamental alem.
Loewestein, citado por Andreas Krell
228
, sustenta que embora a Constituio
brasileira seja uma Constituio nominal, as promessas nela contidas, ainda que por vezes
exageradas, significam um estmulo aos detentores do poder para a sua realizao e uma
fonte de esperana para os formalmente beneficiados, enquanto Marcelo Neves, tambm
mencionado pelo professor Krell,
229
afirma que as normas que no possuem um mnimo de
possibilidade de efetivao apenas servem de libi para que seja desempenhada uma funo
meramente ideolgica, imunizando contra outras alternativas para a soluo dos problemas
reais da sociedade.
Vale ressaltar que, alm da crtica ao simbolismo dos direitos sociais, Marcelo
Neves
230
tambm faz referncias aos fatores positivos, o que ele denomina ser a ambivalncia
do simblico, mencionando que a fora simblica de atos, textos, declaraes e discursos de
carter normativo serve tanto manuteno da falta de direitos quanto mobilizao pela
construo e realizao destes. Enfatiza que, por um lado, a afirmao simblica de direitos e
227
BEURLEN, Alexandra. Direito Humano Alimentao Adequada no Brasil, Curitiba: Juru Editora, 2009,
p. 72 e 73.
228
LOEWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre, 1975, S. 345, apud KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle
Judicial no Brasil e na Alemanha Os (des)caminhos de um Direito Constitucional Comparado, Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 27.
229
NEVES, Marcelo. A Constituio Simblica, 1994, p. 33 ss., 49ss., 92. Apud KRELL, Andreas J. Direitos
Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha Os (des)caminhos de um Direito Constitucional
Comparado, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 27 e 28.
230
NEVES, Marcelo. A Fora Simblica dos Direitos Humanos, in Direitos Sociais Fundamentos,
Judicializao e Direitos Sociais em Espcie, NETO, Cludio Pereira de Souza & SARMENTO, Daniel,
Coordenadores, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.421.
111
institutos jurdicos, sem nenhum compromisso com o real acesso a eles ou sua efetivao,
pode levar apatia pblica e ao cinismo das elites, como tambm pode conduzir
mobilizao social que contribui para a sua concretizao normativa e efetivao.
Ainda se discute muito na doutrina acerca do carter programtico dos
dispositivos constitucionais que tratam dos direitos sociais. Valendo-se, a maioria dos
doutrinadores, da concepo trazida por Jos Afonso da Silva
231
, que classifica as normas
constitucionais como: de eficcia plena; de eficcia contida; e de eficcia limitada. Porm
autores como o professor Andreas Krell
232
entendem que tal carter programtico no
absoluto e no pode servir como desculpa para a inviabilizao de um direito social.
Outra questo a ser abordada a que diz respeito ao princpio da separao dos
poderes.
Como as polticas pblicas desempenham importante papel na concretizao dos
direitos fundamentais, no se discute, j num primeiro plano, no serem mais uma funo
exclusiva do Estado, uma vez que a atual fase do constitucionalismo proclama uma maior
participao da sociedade civil.
Por outro lado, diante de uma violao flagrante a um direito fundamental, seja
ele individual ou coletivo, praticada pela ausncia ou por uma poltica pblica, imposta por
uma maioria a uma minoria, h de se cogitar da legitimidade do Poder Judicirio em intervir
para determinar a sua cessao, no caso de ineficincia ou omisso parcial, ou a sua
formulao e execuo, no caso de omisso total. Desta forma, h de se indagar se poderia o
Poder Judicirio, no exerccio de suas funes, determinar a formulao, execuo ou
cessao das atividades desenvolvidas pelo Estado Executivo ou Legislativo.
No se pode fugir reflexo de se no desenvolvimento de polticas pblicas no
estaria o Poder Judicirio usurpando funes dos demais Poderes, j que at bem pouco a
doutrina e a jurisprudncia ptrias dominantes sempre negaram a possibilidade de se exercer
qualquer tipo de controle judicial que afetasse a separao dos poderes e a
discricionariedade dos atos administrativos, admitindo, somente, o controle legal dos atos
vinculados, que, caso contrariassem as normas jurdicas, deveriam ser anulados.
231
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, So Paulo: Malheiros, 2000, p. 68 a
74.
232
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha Os (des)caminhos de
um Direito Constitucional Comparado, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, passim.
112
O professor Andreas Krell
233
afirma que a partir da pragmtica teoria da
separao dos poderes (idealizada por LOCKE e MONTESQUIEU), comeou-se a se impor
limites s atividades dos rgos estatais, especificamente da Polcia, tudo em defesa dos
direitos individuais, surgindo a distino entre Governo, como atividade poltica e
discricionria, livre de apreciao judicial, e a Administrao propriamente dita.
Verifica-se, no entanto, com a evoluo do constitucionalismo e do prprio
Estado de Direito, que esses posicionamentos tm sido revisitados, ganhando um colorido
axiolgico especial, o que pode ser constatado, por exemplo, com a aceitao da doutrina dos
motivos determinantes dos atos administrativos, quando se comeou a aceitar a
possibilidade de anlise do mrito do ato administrativo, como lembram Pedro Ivo de Sousa e
Alexandre de Castro Coura
234
, mencionando, inclusive, o julgamento da ADPF n 45 MC/DF,
que teve como Min. Relator Celso de Mello.
H de se partir, porm, de trs premissas, sendo a primeira a que diz respeito a um
mnimo de exequibilidade do direito fundamental que se pretende efetivar; a segunda, que se
refere ao respeito discricionariedade de determinados atos da administrao; e a terceira,
que diz respeito necessidade, adequao e proporcionalidade na interveno judicial na
implementao ou aprimoramento de uma poltica pblica.
Acerca do mnimo de exequibilidade do direito fundamental, Andreas Krell
lembra que:
O discurso constitucional sempre um discurso codificador da realizao de
interesses pragmticos e da legitimao de pretenses de domnio poltico. A
verdade discursiva a codificao de uma luta por posies constitucionais.
(CANOTILHO). No entanto, importante que aqueles que aceitam e at apreciam
um certo contedo utpico de um texto constitucional no se esqueam de que o seu
poder de integrao depende decisivamente da sua realizao na vida diria, o que
pressupe um mnimo de exeqibilidade jurdica.
235
Urge enfatizar que alguns direitos sociais apresentam grande dificuldade de
efetivao a curto prazo, como o direito moradia, por exemplo, que envolve uma exacerbada
gama de recursos para sua concretizao, o que no implica, necessariamente, que polticas
233
KRELL, Andreas J. A Recepo das Teorias Alems Sobre Conceitos Jurdicos Indeterminados e o Controle
da Discricionariedade no Brasil, in Interesse Pblico, n 23-2004, Coordenao PASQUALINI, Alexandre,
Porto Alegre: Notadez, 2004, p. 23.
234
SOUZA, Pedro Ivo de & COURA, Alexandre de Castro. Controle Judicial das Polticas Pblicas, disponvel
em: http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/pedro_ivo_de_sousa.pdf., acessado em 10/2/2010.
235
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha Os (des)caminhos de
um Direito Constitucional Comparado, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 29.
113
pblicas nessa rea no possam ser exigidas e controladas, no mnimo, atravs de um
programa contnuo de minimizao da escassez de moradias.
Dificuldade semelhante de controle de polticas pblicas por parte do Judicirio
ocorre no controle do ato administrativo, quando se trata de conceitos jurdicos
indeterminados, salientando Andreas Krell que a invocao pouco refletida da orientao
jurisprudencial, segundo a qual descabe ao Poder Judicirio invadir o mrito da deciso
administrativa, acaba excluindo da apreciao judicial uma srie de situaes em que ela seria
possvel.
236
Portanto, tanto quanto se discute, ainda, acerca do controle pelo Judicirio do
mrito do ato administrativo, principalmente no caso de conceitos indeterminados, exigindo
do Poder Judicirio brasileiro um sensvel aumento de responsabilidade, na medida da falta
de cidadania de uma expressiva parte da sociedade civil
237
, pelo mesmo motivo, tambm se
eleva em muito a responsabilidade do Judicirio no controle da execuo de polticas pblicas
que efetivem direitos fundamentais.
O professor Cludio Pereira de Souza Neto
238
sintetiza algumas crticas
judicializao dos Direitos Sociais, dividindo-as em crticas principiolgicas, vinculadas
prpria legitimidade do Judicirio para atuar na concretizao de direitos sociais, e crticas
institucionais, que abordam os problemas prticos decorrentes da efetivao das decises
judiciais que determinam a entrega de bens ou servios.
As crticas principiolgicas, segundo o autor, podem se subdividir em:
- CRTICAS LIBERAIS: ligadas ao princpio da separao dos poderes; e
- CRTICAS DEMOCRTICAS: ligadas ao fato de que a concretizao de
direitos sociais pelo Judicirio seria antidemocrtica, pois seus membros no so eleitos pelo
povo.
As crticas institucionais, por sua vez, se sudvidem em:
- CRTICA FINANCEIRA: baseada na impossibilidade financeira do
cumprimento das decises judiciais, pela escassez de recursos;
236
KRELL, Andreas J. A Recepo das Teorias Alems Sobre Conceitos Jurdicos Indeterminados e o Controle
da Discricionariedade no Brasil, in Interesse Pblico, n 23-2004, Coordenao PASQUALINI, Alexandre,
Porto Alegre: Notadez, 2004, p. 29.
237
Ibidem, p. 49.
238
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros, in Direitos
Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie, SOUZA NETO, Cludio Pereira &
SARMENTO, Daniel, Coordenadores, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.518 a 534.
114
- CRTICA ADMINISTRATIVA: baseada numa suposta desorganizao
administrativa do Estado, j que o planejamento geral seria comprometido com a necessidade
de atender aos casos individuais determinados pelo Judicirio;
- CRTICA TCNICA: sustenta que o Judicirio no tem o conhecimento tcnico
para verificar qual a providncia adequada ao atendimento desta ou daquela poltica pblica;
- CRTICA ECONMICA: vinculada anlise de consequncia, afirma que o
Judicirio, no tendo uma viso global das consequncias econmicas de sua deciso, pode
acabar por adotar medidas que no tenham efeitos prticos, onerando o custo do direito; e
- CRTICA DA DESIGUALDADE QUANTO AO ACESSO JUSTIA:
vinculada ao fato de que, como as pessoas carentes no tm um razovel acesso ao Judicirio,
tais medidas acabariam por beneficiar uma camada minoritria da populao, que consegue
acesso ao Judicirio, deixando de fora boa parte da sociedade, justamente a menos favorecida.
Apesar de todas as crticas lanadas contra a interveno do Poder Judicirio na
execuo de polticas pblicas que visem efetivar direitos fundamentais, tal controle j se
apresenta na doutrina e na jurisprudncia dominantes como imprescindvel, mxime num pas
como o Brasil, onde se verifica uma enorme desigualdade social, aliada ao fato de que
possumos uma cultura de corrupo na poltica e na administrao, que faz com que os
recursos sejam distribudos no visando atender aos interesses socialmente mais relevantes,
mas aos que tragam maiores dividendos polticos, e os que permitam uma apropriao cada
vez maior dos recursos pblicos em benefcio pessoal dos administradores.
Tal controle judicial, porm, exige critrios que devem ser observados, para que
no se transforme uma maior efetivao de direitos fundamentais em uma ditadura do
Judicirio, o que seria mais danoso do que uma ditadura do Executivo ou do Legislativo.
Cludio Pereira de Souza Neto
239
limita a possibilidade de atuao do Judicirio:
que deve se circunscrever garantia das condies necessrias para que cada um possua
igual possibilidade de realizar um projeto razovel de vida (autonomia privada) e de participar
do processo de formao da vontade coletiva (autonomia pblica); que tal atuao deve ser
restrita aos hipossuficientes, que possa ser universalizada, ou seja, atender a todos os
hipossuficientes; que deva considerar a unidade dos direitos sociais de modo que a realizao
239
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros, in Direitos
Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie, SOUZA NETO, Cludio Pereira &
SARMENTO, Daniel, Coordenadores, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.534 a 546.
115
de um no corresponda inexecuo de outro; que deve se dar prioridade opo tcnica
oferecida pela Administrao; que deve se priorizar a soluo mais econmica; que deve ser
inversamente proporcional aos investimentos feitos pela Administrao na concretizao dos
direitos sociais, ou seja, quanto mais investimentos, menor deve ser a atuao do Judicirio;
que deve se dar prioridade s aes coletivas e se exigir da Administrao a prova da
impossibilidade de universalizao da medida; e deve-se levar em conta a ampliao do
dilogo constitucional, j que a determinao judicial de implementao de uma medida,
com base em uma previso constitucional, pode mitigar outro direito constitucionalmente
previsto, s vezes de maior relevncia.
Alm das limitaes sugeridas pelo autor acima mencionado, o Judicirio deve se
valer sempre da regra da interveno mnima, utilizando como fundamento todos os
elementos que preenchem os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, valendo-se
da interveno quando a medida for necessria, a nica possvel, urgente, razovel, adequada
e proporcional efetivao que se pretende.
Portanto, seguindo critrios que no inviabilizem a Administrao Pblica, pode o
Poder Judicirio controlar a execuo de polticas pblicas que visem efetivar direitos
fundamentais.
4.3 Necessidade de polticas pblicas para a efetivao de direitos fundamentais relativos
s crianas e aos adolescentes
Podemos afirmar, com os fundamentos estudados no presente trabalho, que o
direito da criana e do adolescente convivncia familiar direito humano fundamental,
alicerado na dignidade da pessoa humana e com a corroborao do princpio constitucional
da prioridade absoluta em relao aos direitos da criana e do adolescente; autoaplicvel,
sem necessidade de regulamentao infraconstitucional; no pode ser eliminado ou limitado
por norma constitucional, muito menos infraconstitucional, cabendo ao Estado, alm da
sociedade e da prpria famlia, fazer com que tal direito seja plenamente efetivado.
Como mencionamos no incio, partimos, neste estudo, da idia de quem deve o
mais deve o menos, com o intuito de mostrar que o Poder Judicirio deve intervir na
execuo de polticas pblicas que efetivem direitos sociais, cuja autoaplicabilidade
discutvel, como visto, qui com relao aos Direitos Fundamentais de primeira gerao,
como o caso do direito fundamental da criana e do adolescente convivncia familiar, cuja
116
autoaplicabilidade est prevista expressamente no texto constitucional.
J referimos acima que a necessidade de polticas pblicas no prerrogativa
exclusiva dos direitos sociais, porquanto alguns direitos fundamentais ligados personalidade
ou liberdades individuais tambm necessitam de tais polticas para a sua efetivao.
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou acerca da possibilidade de
determinao do Poder Judicirio para que o Municpio promova poltica pblica para o
atendimento de crianas de at seis anos de idade em creche e em pr-escola.
240
A deciso do STF impe concluir que, se possvel a atuao do Judicirio na
implementao de uma poltica pblica que garanta a efetivao de um Direito Social, ou de
segunda gerao, com muito mais propriedade, deve-se entender possvel a atuao do
Terceiro Poder na execuo de polticas pblicas que garantam a efetivao de direitos
fundamentais de primeira gerao, no caso em anlise, o direito da criana e do adolescente
convivncia familiar.
O direito fundamental da criana e do adolescente convivncia familiar visto
sob dois prismas.
O primeiro diz respeito ao direito de convivncia dos filhos no caso da dissoluo
da sociedade afetiva dos pais, ou quando o filho se originou de relacionamento eventual,
como j estudado acima, cuja anlise de competncia dos juzos de famlia. Neste caso, as
medidas de implementao esto mais ligadas ao prprio Judicirio, que necessita manter em
seus quadros psiclogos e assistentes sociais que atuem na avaliao multidisciplinar dos
casos em apreciao, elaborao de laudos, reaproximao entre pais e filhos, visitas
supervisionadas, entre outras. Parece-nos possvel providncias do Poder Judicirio, atuando
na rea judicante, ante o prprio Poder Judicirio, este atuando como administrador, visando
implementar tais polticas de modo a garantir as providncias acima j estudadas.
O direito de convivncia tambm se apresenta sob o prisma das crianas e
adolescentes em situao de risco, quer por terem sido abandonadas pelas famlias naturais,
quer porque os pais j tenham falecido, ou mesmo porque se desligaram das famlias e se
encontram em situao de rua, que o que nos interessa mais de perto para o presente
captulo.
240
BRASIL, STF, Recurso Extraordinrio n 436.996-6, So Paulo Relator: Min. Celso de Mello,
Recorrente(s): Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Recorrido(a/s): Municpio de Santo Andr, disponvel
em: http//www.stf.gov.br, acessado em 12 de fevereiro de 2010, s 9h 40.
117
No caso da efetivao do direito de convivncia para as crianas em situao de
risco, a necessidade de implementao de polticas pblicas se torna evidente, j que se faz
necessria a adoo de medidas que visem colocao de tais menores em famlias
substitutas, atravs da adoo, o que para se concretizar exige a efetivao de vrias polticas
pblicas, que vo desde a retirada das crianas e adolescentes das ruas, manuteno de casas
de passagem, manuteno de cadastros, at medidas que fomentam tais adoes, polticas que,
como visto, podem e devem ser controladas e, se necessrio, determinadas pelo Poder
Judicirio.
4.4 As crianas e adolescentes em situao de risco na cidade de Macei e as polticas
pblicas para a sua insero em famlias substitutas, atravs da adoo
Para que se possa viabilizar a insero de crianas e adolescentes em famlias
substitutas, atravs da adoo, efetivando assim o direito fundamental convivncia familiar,
so necessrias vrias providncias do Poder Pblico, que vo desde a atuao dos Poderes
Legislativos estadual e municipal na edio de textos que visem facilitar tais polticas,
incluindo a discusso acerca das respectivas Leis Oramentrias; passam, principalmente,
pela atuao dos Poderes Executivos, na execuo das referidas polticas, e, finalmente, pelo
Poder Judicirio, tanto no que diz respeito dotao de estrutura para as Varas da Infncia e
da Juventude, quanto no controle das atividades dos Legislativos e Executivos municipais e
estaduais, visando efetivao das citadas polticas pblicas.
As crianas e adolescentes em situao de risco, que necessitam de polticas que
efetivem o direito fundamental convivncia familiar, podem se apresentar como crianas e
adolescentes de rua: so as crianas e adolescentes que moram efetivamente na rua, que
podem se encontrar na situao de desligamento da famlia natural ou que vivem na rua
juntamente com a famlia; crianas e adolescentes na rua: possuem vnculo com a famlia
natural e, embora tenham onde morar, passam parte do tempo na rua; crianas e adolescentes
que, embora ainda tenham vnculo familiar, vivem em abrigos e no esto em condies de
ser adotadas; e crianas que j no possuem vnculo familiar e se encontram em abrigos, aptas
adoo ou em processo de destituio do poder familiar dos pais biolgicos.
Vrios so os atores que participam do processo de viabilizao de colocao de
crianas abandonadas em famlias substitutas, porm sem muita interao entre eles.
118
Por um lado h vrias instituies que atuam com natureza exclusivamente
voluntria, porm de forma extremamente amadora, sem nenhum controle efetivo da situao
peculiar de cada criana e sem se integrar num procedimento geral para viabilizar as adoes.
Por outro lado, temos algumas instituies mantidas pelo Poder Pblico, porm
sem nenhum interesse poltico de dotar tais instituies minimamente para cumprir
satisfatoriamente suas finalidades.
No h uma centralizao necessria do controle de todas as crianas em situao
de risco, de modo que as instituies trabalhem integradas, as crianas sejam includas num s
cadastro, facilitando o conhecimento por parte dos possveis adotantes.
No ano de 2009, na cidade de Macei, cerca de 80 (oitenta) crianas e
adolescentes viviam em situao de rua e, tambm aproximadamente, cerca de 200
(duzentos) crianas e adolescentes em situao na rua; destes, a maioria pedindo esmolas
para ajudar na renda familiar.
241
Com respeito s crianas e aos adolescentes que se encontram em abrigos na
cidade de Macei, a situao, por abrigo, a seguinte:
242
INSTITUIO ADMIN. RECURSOS SEXO IDA. TOT. P/ADOO
CASA DE ADOO
RUBENS COLAO
MUNIC. MUNIC. M e F 0 - 7 25 4
CASA DE PASSAGEM MUNIC. MUNIC. F + 7 9 0
PROJETO ACOLHER MUNIC. MUNIC. M + 8 23 2
ABRIGO ACOLHER
PARA ADOTAR -
AMAI
PARTICULAR DOAO M 7 - 17 17 0
LAR DE APOIO
CRIANA EM
ADOO LACA
PARTICULAR DOAO M e F 0 - 7 13 0
LAR BATISTA
MARCOLINA
MAGALHES
IGREJA
BATISTA
IGREJA
BATISTA
F 2 - 18 17 2
241
Dados obtidos atravs do Projeto Guardio Cidado, que trabalha com crianas e adolescentes que vivem da
rua.
242
INSTITUIO = Nome da Entidade; ADMIN. = por quem administrada; RECUR. = de onde advm os
recursos para a manuteno; SEXO = sexo das crianas e adolescentes aceitos na instituio; IDA. = idade das
crianas e adolescentes que podem ser aceitos na instituio; TOT. = total de crianas e adolescentes abrigados
na instituio; P/ADOO = total de crianas que esto abrigadas na instituio e que esto aptas para a
adoo.
119
LAR BATISTA
MASCULINO
IGREJA
BATISTA
IGREJA
BATISTA
M + 7 15 0
PROJETO TALITA PARTICULAR DOAO F + 7 12 1
CENTRO SOCIO-
EDUCATIVO DEUS
PROVER
IGREJA
EVANGLICA
DOAO F + 7 14 1
CASA DOM BOSCO IGREJA
CATLICA
IGREJA
CATL.
M + 7 19 0
T O T A L
64
10
Como se pode observar pelo quadro acima, das 164 crianas e adolescentes que
se encontram hoje em abrigos na cidade de Macei, menos de 7% (sete por cento), ou seja, 10
menores, esto aptos para adoo, dos quais a maioria tem idades que dificultam
consideravelmente a colocao em famlias substitutas, devido ao pouco interesse dos
adotantes, o que demonstra que a falta de polticas conjuntas entre Municpio e Estado, a
pouca estrutura da Vara da Infncia e da Juventude e a falta de centralizao das crianas em
condies de serem adotadas esto prejudicando sensivelmente o processo adotivo, e,
consequentemente, a efetivao do direito fundamental das crianas e dos adolescentes em
situao de risco convivncia familiar e comunitria.
A provocao do Judicirio para intervir na implementao e execuo de
polticas pblicas na cidade de Macei no novidade, j que o Ministrio Pblico tem
ajuizado vrias Aes Civis Pblicas e vrias execues de Termos de Ajustamento de
Condutas, muitas com decises favorveis por parte do Poder Judicirio.
Como exemplo, podemos citar a Ao Civil Pblica referente s polticas
necessrias melhoria das condies de vida dos moradores da Favela Sururu de Capote,
ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual em conjunto com o Ministrio Pblico do
Trabalho
243
.
O Dr. Fbio Jos Bittencourt Arajo, juiz de Direito da 28 Vara Cvel da Capital -
Infncia e Juventude, afastando as preliminares de: falta de meno de norma violada;
impossibilidade jurdica do pedido; falta de interesse processual e de necessidade de
243
BRASIL, ALAGOAS, AO CIVIL PBLICA, PROC. N 4.830/07, Petio Inicial elaborada pelos
Promotores de Justia do Estado de Alagoas: Alexandra Beurlen, Cludio Jos Brando S, Luiz Medeiros de A.
Filho, Micheline L. Tenrio Silveira dos Anjos, Ubirajara Ramos dos Santos, e pela Procuradora do Trabalho
Virgnia de Arajo Gonalves Ferreira.
120
denunciao da lide da Unio Federal e do Estado de Alagoas, e com fundamento na
Constituio Federal; no ECA; na Declarao Universal dos Direitos Humanos; na
Declarao Universal dos Direitos da Criana e no Pacto de So Jos da Costa Rica, alm de
jurisprudncia do STF, julgou procedente a ao condenando o municpio de Macei a
cumprir as polticas pblicas necessrias ao atendimento das crianas e adolescentes que
viviam na comunidade referida, e para tanto determinou o bloqueio de R$ 1.500.000,00 (um
milho e quinhentos mil reais) para, em carter de urgncia, custear as despesas iniciais com
a execuo dos pleitos.
244
Vale ressaltar que a mencionada sentena se encontra em grau de recurso no
Tribunal de Justia de Alagoas, e em sede de execuo provisria foi bloqueada da conta do
Municpio de Macei a importncia de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais),
que tem sido utilizada diretamente pelo Juzo da Infncia e da Juventude para atendimento das
polticas pblicas determinadas na sentena, o que vem sendo feito com bastante dificuldade,
segundo o magistrado, em decorrncia da falta de estrutura do Poder Judicirio para
administrar tais recursos.
Em que pesem aes como a acima mencionada, no existe no Municpio de
Macei nenhuma ao especfica para efetivar as polticas pblicas necessrias para a
colocao das crianas e adolescentes em situao de risco em famlias substitutas, atravs da
adoo.
Como pde ser observado no quadro acima, existem diversas entidades
cumprindo a mesma finalidade, enquanto em algumas reas no existe a participao nem do
Poder Pblico nem da sociedade civil. Muitas crianas so depositadas em instituies de
abrigo, sem que as famlias permitam a adoo, e no h uma centralizao das crianas a
serem adotadas, o que dificulta a divulgao e o cadastro das referidas crianas.
Por outro lado, demora-se muito para se requerer, processar e julgar a destituio
do poder familiar em relao s crianas que necessitam de adoo, fazendo com que os
menores passem muito tempo nos abrigos e, quando se tornam aptos para adoo, j se
encontram com idades que no mais interessam aos adotantes. Tal fato se deve, entre outras
coisas, pela falta de estrutura da Vara da Infncia e da Juventude, que no dispe de
assistentes sociais, psiclogos, serventurios, automveis e demais estrutura de material e
pessoal suficiente que permita uma agilizao dos referidos processos.
244
BRASIL, ALAGOAS, AO CIVIL PBLICA, PROC. N 4.830/07, Sentena prolatada pelo Dr. Fbio
Jos Bittencourt Arajo, Juiz de Direito da 28 Vara Cvel da Capital - Infncia e Juventude.
121
Como - diferentemente do que acontecia na gide da legislao anterior, em que o
Juiz podia iniciar o processo de destituio do poder familiar atravs de portaria -, de acordo
com o artigo 155 do Estatuto da Criana e do Adolescente
245
, a perda ou suspenso do poder
familiar de iniciativa do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse, deve o
rgo Ministerial, atravs de Termos de Ajustamento de Condutas, ou mediante Aes Civis
Pblicas, solicitar as providncias necessrias para que sejam ofertadas casas de abrigo a
todos os menores em situao de risco, promovendo, com agilidade, as respectivas aes para
destituio do poder familiar dos pais que no esto cumprindo satisfatoriamente tal encargo,
para que os menores possam ser colocados em famlias substitutas, atravs da adoo.
Podemos afirmar, pelos fundamentos tericos acima analisados, que os Poderes
Legislativos municipal e estadual podem e devem discutir as Leis Oramentrias enviadas
pelos respectivos Poderes Executivos, exigindo que sejam previstas dotaes oramentrias
especficas para a execuo de polticas pblicas que viabilizem a adoo de crianas e
adolescentes em situao de risco. Isso no acontecendo, pode ser enfrentada a
inconstitucionalidade das referidas leis atravs do controle concentrado, como defende
Fernando Aith
246
, cujo argumento j foi acima transcrito, o que deve ser suscitado pelo
Ministrio Pblico.
Os Executivos, tanto municipal como estadual, devem executar as polticas
pblicas necessrias efetivao dos direito fundamentais das crianas e dos adolescentes em
situao de risco convivncia familiar, atravs da adoo, mantendo abrigos adequados,
diferenciando os abrigos destinados para crianas e adolescentes que no sero adotados,
fomentando medidas para que possam retornar ao convvio da famlia natural, mediante
polticas que atendam a famlia como um todo, dos abrigos para a crianas e adolescentes
destinados adoo, devendo haver separao por sexo aps os sete anos de idade, para que
possam receber os menores recolhidos por se encontrarem em situao de rua, assim como
os que se encontra na rua em razo de posturas dos pais biolgicos que possam ensejar a
destituio do poder familiar. Caso tais providncias no sejam satisfatoriamente adotadas,
cabe a atuao do Poder Judicirio, mediante provocao do Ministrio Pblico, para
controle e execuo de tais medidas.
245
Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspenso do ptrio poder ter incio por provocao do Ministrio
Pblico ou de quem tenha legtimo interesse.
246
AITH, Fernando. Polticas Pblicas de Estado e de Governo: Instrumentos de Consolidao do Estado
Democrtico de Direito e de Promoo e Proteo dos Direitos Humanos, in Polticas Pblicas Reflexes
Sobre o Conceito Jurdico, BUCCI, Maria Paula Dallari, Organizadora, So Paulo: Saraiva, 2006, p.243.
122
Parece-nos claro que a sociedade civil pode participar das polticas pblicas, at
porque, no caso dos direitos das crianas e dos adolescentes, tal participao um imperativo
constitucional; porm, h de haver um controle do rgo Pblico responsvel, para que as
polticas sejam exercidas de forma coordenada.
O Ministrio Pblico, por sua vez, deve dotar as Promotorias da Infncia e da
Juventude de condies de pessoal e material adequadas para a realizao das fiscalizaes
necessrias ao cumprimento das polticas pblicas referidas, promover as medidas necessrias
para a efetivao dos direitos fundamentais mencionados, at mesmo para efetivar com
agilidade as aes de destituio do poder familiar nos casos necessrios, o que hoje no est
acontecendo. Pode o rgo Ministerial, como gestor de seus prprios recursos, tambm sofrer
a interferncia judicial caso no promova a designao das verbas necessrias para que as
mencionadas Promotorias possam exercer adequadamente suas finalidades.
Quanto ao Poder Judicirio, por fim, estabelece o artigo 150 do Estatuto da
Criana e do Adolescente que cabe ao Poder Judicirio, na elaborao de sua proposta
oramentria, prever recursos para manuteno de equipe interprofissional, destinada a
assessorar a Justia da Infncia e da Juventude.
Como se pode observar, o prprio ECA impe ao Poder Judicirio, como
administrador de seu oramento, que preveja recursos para dotar as Varas da Infncia e da
Juventude com condies de atender satisfatoriamente os menores em situao de risco.
Quando a Lei menciona recursos para manuteno de equipe interprofissional, significa,
alm de previso e realizao de concursos pblicos para assistentes sociais e psiclogos
integrarem os quadros do Judicirio, dotar as Varas de condies materiais para realizao dos
trabalhos inerentes aos respectivos profissionais, como automveis para fiscalizao, visitas,
acompanhamento, avaliaes etc., o que no vem acontecendo de forma satisfatria, podendo,
pelos fundamentos acima, o Poder Judicirio, ao executar a atividade judicante, determinar
que o mesmo Judicirio, este exercendo atividade administrativa, adote as medidas
necessrias para a implementao da estrutura imposta pela lei.
Portanto, tanto os Poderes Legislativos e Executivos, estadual e municipal, quanto
o Ministrio Pblico e o Judicirio, devem adotar polticas que viabilizem a efetivao do
Direito Fundamental da criana e do adolescente convivncia familiar e comunitria, atravs
da colocao em famlia substituta, caso no sejam efetivadas administrativamente, podem ser
implementadas e/ou executadas pelo Poder Judicirio, atravs de provocao doas rgos
legitimados.
123
importante frisar, como j mencionado, que a poltica pblica deve ser
executada pelo Poder que legalmente responsvel, sendo a interveno do Poder Judicirio
uma medida excepcional, a ser adotada com ponderao e atendendo aos requisitos de
absoluta necessidade, adequao e proporcionalidade, como ensina o professor Andreas Krell:
Dessa forma, h cada vez mais decises e medidas administrativas que somente
podem ser tomadas na base de uma ponderao das condies e circunstncias
concretas e que no so abertas para uma previso legal mais densa. Nesses casos, a
norma legal recua em favor de uma deciso justa na situao individual. Outra
conseqncia dessa reduzida intensidade da programao normativa uma restrio
do controle judicial, que sempre est adstrito s leis e ao Direito.
Assim, pode-se afirmar que a independncia do administrador frente ao legislador e
a sua independncia em relao ao controle judicial so as duas caras da mesma
moeda. O grande problema reside justamente na fixao racional: at onde pode e
deve ir o controle judicial dos diferentes atos administrativos
247
.
Desde que seguidas as exigncias tericas j analisadas, o controle judicial das
polticas pblicas para efetivao do direito humano fundamental das crianas e adolescentes
em situao de risco, por intermdio da colocao em famlias substitutas, atravs da adoo,
no s possvel, como na cidade de Macei hoje extremamente necessrio, j que os
Poderes que deveriam implementar tais medidas no esto cumprindo adequadamente com
seus encargos, fazendo com que vrias crianas e adolescentes permaneam abandonados ou
tenham a adoo dificultada.
Vale acrescentar, finalmente, que tal atuao do Judicirio se justifica, tambm,
pelo fundamento das consequncias econmicas das decises judiciais, j que os recursos que
necessitam ser bloqueados e direcionados para tais polticas so infinitamente menores do que
os recursos que sero despendidos para combater a violncia e manter encarcerados os
delinquentes em que se tornaro as crianas e adolescentes que no obtiverem, em tempo
oportuno, o apoio necessrio do Estado para sua insero em comunidades familiares capazes
de lhes proporcionar educao, formao moral e aperfeioamento profissional.
4.5. Necessidade de uma uniformizao tica nos processos que envolvem adoo por
casais homossexuais
Outra questo tambm extremamente relevante, que vem dificultando a
efetivao do direito convivncia familiar das crianas e adolescentes em situao de risco,
247
KRELL, Andreas Joaquim. Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental O controle dos
Conceitos Jurdicos Indeterminados e a Competncia dos rgos Ambientais Um Estudo Comparativo,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.21.
124
atravs da adoo, o comportamento de significativa parte do judicirio brasileiro que ainda
tem entendido que os homossexuais no vivem numa relao moralmente aceitvel, o que os
leva a concluir que a adoo por tais casais no atende ao melhor interesse dos menores.
As relaes pessoais so condicionantes para que se estabeleam critrios que
permitam uma convivncia pacfica na comunidade, e a necessidade dessa convivncia faz
surgir a moral, como conjuntos de regras destinadas a orientar o relacionamento dos
indivduos numa certa organizao social.
Etimologicamente, moral, do latim mos, mores, significa costume, conjuntos de
normas adquiridas pelo homem. Moral a moral prtica, a prtica moral. Os problemas
morais, simplesmente morais, so restritos, nunca se referindo generalidade. O problema
moral corresponde singularidade do caso de uma situao e sempre um problema prtico-
moral.
Acerca da moral como normas de conduta, Alf Ross,ensina:
Quando a palavra moral usada como uma designao para as normas de conduta
que so aprovadas pelo indivduo em sua conscincia, no possvel falar da
moral como fenmeno objetivo da mesma maneira que possvel falar do
direito. Quando no uso corrente da linguagem se fala da moral como se fosse
um sistema de normas anlogo ao direito, est se pagando um tributo a uma
interpretao metafsica da conscincia como revelao de princpios a priori,
autoevidentes da razo.
248
A moral vem de fora para dentro do indivduo, muitas vezes vinculada a opes
polticas, vinculando pessoas iguais por motivos diferentes, como lembra Catherine Audard
ao apresentar o livro de John Rawls.
249
No mesmo sentido, a moral pode ser conceituada como o conjunto de regras de
conduta consideradas vlidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para
grupo ou pessoa determinada. Esse conjunto de normas, aceito livre e conscientemente, regula
o comportamento individual e social das pessoas.
Deste modo, tem-se como moral o conjunto de costumes, normas e regras de
conduta estabelecidas em uma sociedade e cuja obedincia imposta aos seus membros,
variando de cultura para cultura e se modificando com o tempo, no mbito de uma mesma
sociedade.
248
ROSS, Alf. Direito e Justia, Bauru, SP: Edipro, 2000, p. 87.
249
RAWLS, John. Justia e Democracia, So Paulo: Martins Fontes, 2000, P. XXXIV.
125
Podemos observar, portanto, que a moral indicadora de normas de conduta, por
vezes no jurdicas, e como tais sofrem influncia de diversos fatores, variando de acordo no
s com o grupo social ao qual se destinam, a exemplo de questes religiosas, polticas,
sexuais, entre outras.
A moral vista em sua essncia influenciadora de condutas, com perspectiva de
influenciar, inclusive, decises judiciais. Deve ser vista com cautela, at porque os ideais
morais nem sempre se confundem com ideais de justia.
Essa contradio lembrada por John Rawls, quando nos ensina que A
complexidade dos fatos morais em certos tipos de casos seria tal que nos foraria a reconhecer
que nenhuma famlia de princpios primeiro formulveis, caracteriza esses fatos de maneira
suficientemente precisa para conduzir a uma concluso certa.
250
Etimologicamente o termo tica deriva do grego ethos, que significa modo de ser,
carter. Designa a reflexo filosfica sobre a moralidade, isto , sobre as regras e os cdigos
morais que norteiam a conduta humana. Sua finalidade esclarecer e sistematizar as bases do
fato moral e determinar as diretrizes e os princpios abstratos da moral. Neste caso, a tica
uma criao consciente e reflexiva de um filsofo sobre a moralidade, que , por sua vez,
criao espontnea e inconsciente de um grupo.
Com isso, o que est na essncia da tica so princpios e valores que antecedem a
realidade vivida, a partir de uma concreta viso do homem na sua especfica natureza no reino
animal. Da a ideia que perpassa a perspectiva do homem como ser social e individual. Por
isso mesmo, alcana a plenitude na ordem social, porque a sua natureza necessita de
integrao na sociedade, ou seja, a natureza individual do homem no pode desenvolver-se
sem a presena dos outros homens. Ningum se basta a si mesmo. Em consequncia, a
sociedade a unio de seres humanos para uma vida comum, na relao de necessidade -
capacidade, em que todos e cada um contribuem para a consecuo do ser do indivduo nos
seus fins existenciais.
251
250
RAWLS, John. Justia e Democracia, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 127 e 128.
251
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. tica do Juiz, Palestra ministrada no Seminrio tica e Justia,
promovido pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em outubro de 2002, publicada no site:
www.stj.gov.br, acessado em 12/12/2008.
126
J Joo Maurcio Adeodato afirma que:
A origem etimolgica das palavras sempre um bom sinal para determinar-lhes o
sentido, mtodo que se pode chamar fenomenologia conceitual ou terminolgica. A
tradio do termo tica milenar. Com a expresso ethos os gregos antigos queriam
significar aquela dimenso da vida humana sobre que incidem normas, nomoi,
normas destinadas a fornecer parmetros para decidir entre opes de conduta futura
igualmente possveis e mutuamente contraditrias. O conceito de tica sofreu
profundas modificaes desde ento e tem quase tantas definies quanto so os
autores que o examinam. Sua aplicabilidade prtica, porm, permanece fiel ao
sentido original de hbito, uso, costume, direito. De uma perspectiva pragmtica as
normas ticas preenchem a mesma funo vital: reduzem a imensa complexidade das
relaes humanas e ajudam o ser humano a decidir sobre como agir, E a deciso
que neutraliza o conflito.
252
A tica mais ampla do que o Direito e tem uma dimenso maior do que a moral,
pois uma gama enorme de regras, estabelecidas apenas como deveres, escapam do universo
normativo do Direito. A tica enfeixa em si mesmo o Direito e a moral, servindo-lhes de
esteio e sustentao. Apesar de no se confundirem, o Direito se justifica enquanto
regulamenta as relaes humanas fundamentais ao Estado mediante a imposio de sanes.
J a tica no necessita de qualquer rgo ou poder para lhe dar efetividade. Sua exigibilidade
no necessita da coero estatal. A tendncia do Estado ditar normas jurdicas de modo a
impor posturas que obedeam aos padres morais e ticos vigorantes na sociedade em
determinada poca. O Direito no pode ser atico, menos ainda antitico.
Frequentemente, os termos "tica" e "moral" so empregados como sinnimos,
mas entendemos que se reserva a este ltimo apenas o prprio fato moral, enquanto o
primeiro designa a reflexo filosfica sobre este.
Miguel Reale faz brilhante reflexo acerca do tema, trazendo a seguinte
diferenciao:
Como estvamos dizendo, h o problema do valor da conduta ou do valor da ao,
do bem a ser realizado, que constitui captulo do estudo denominado tica. No
concordamos com aqueles autores que, como Del Vecchio, bifurcam a tica em dois
ramos a Moral e o Direito mas no discordamos deles quanto viso da
experincia jurdica como um momento da vida tica. Pensamos que a tica pode ser
distinta segundo se tenha em vista, prevalecentemente, a subjetividade do homem
(domnio da moral) ou prevalecentemente, os valores comunitrios (domnio da
moral social e do Direito). Salientamos o emprego do advrbio prevalecentemente,
porque, dada a natureza binada da pessoa humana, ao mesmo tempo voltada para os
valores da subjetividade e da sociedade, a Moral, pode-se se desvincular inteiramente
do social. Pelas mesmas razes, como ser melhor explicado oportunamente, a
Moral Social e o Direito, apesar de darem prevalncia s normas objetivas ou
heternomas do agir, nem por isso fazem abstrao dos valores da subjetividade.
253
252
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica, So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 140 e 141.
253
REALE, Miguel. Introduo Filosofia, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 26 e 27.
127
Assim, conforme se depreende do que foi dito acima, quando se indaga o que
correto, definir o que bom, sendo a indagao de carter amplo e geral, o problema
terico, ou seja, simplesmente tico. Temos a moral como ao; a tica a norma, j que ela
no cria a moral, sendo, antes, uma abordagem cientfica da moral. a cincia do
comportamento moral dos homens na sociedade, ou melhor, um enfoque do comportamento
humano cientificamente.
Nelson Saldanha, ainda sobre uma diferenciao terica, pontifica:
Desde logo as noes de tica e moral.Todos sabem que tica, de ethos, termo
de origem grega e no pensamento grego manteve em sua amplitude o lastro
etnogrfico mas ao mesmo tempo metafsico de sua raiz. E que mora de mos, mores,
termo de origem latina, que na Roma antiga permaneceu prximo do sentido
originrio, mas que no vocabulrio moderno adquiriu sentido especfico, ligado
idia de dever e a outros conceitos formais. um equvoco pensar na tica como
cincia da moral, como alguns fazem: chega-se a mencion-la como teoria do
comportamento. Semelhante concepo esvazia o termo tica de seu grosso
contedo humano e o encaminha a escolasticismos estreis. Somente com a
permanncia desse contedo, e com aluso s razes etimolgicas, entenderemos a
tica como realidade, que por um lado conscincia normativa (e axiolgica) e por
outro experincia situada.
254
E mais adiante, sacramenta:
Em cada contexto (cultura, sociedade, poca) a tica existe como um conjunto de
estruturas inclusive institucionais e de ideais de comportamento, que se ligam a
um ideal do ser humano: o que se chama de tica, em seu sentido historicamente
efetivo, um plano de relaes entre aqueles ideais de comportamento e a avaliao
efetiva dos comportamentos ocorridos.
255
Sendo moral o que vivido, , ento, o que acontece. J a tica o que deve ser
ou, pelo menos, o que deveria ser (conforme j salientamos, o objeto o dever-ser). A tica
estuda, aconselha e at ordena. A moral como expresso da coexistncia. Tanto a tica como
a moral relacionam-se aos valores e s decises que levam a aes com consequncias para
ns e para os outros. Podem os valores variar, todavia todos se relacionam com um valor de
contedo mais importante, estando at mesmo subentendido nos outros: o valor do bom ou o
valor do bem.
Os dois vocbulos se referem a qualidades humanas: o modo de ser ou o carter de
cada um, em que se baseiam os costumes ou as normas adquiridas, o que vai pautar o
comportamento moral do homem. Podemos dizer que a tica analisa as regras e os princpios
morais que so destinados a orientar a ao humana; tem em si uma estrutura capaz de
254
SALDANHA, Nelson. tica e Histria, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.6.
255
Ibidem, p. 9.
128
analisar diferentes opes para se ter referncia sobre o que ou no correto em determinado
momento.
Para que exista a conduta tica, necessrio que o agente seja consciente, quer
dizer, que possua capacidade de discernir entre o bem e o mal (cabe observar agora que agir
eticamente ter condutas de acordo com o bem. Todavia, definir o contedo desse bem
problema parte, pois uma concepo que se transforma pelos tempos). A conscincia
moral possui a capacidade de discernir entre um e outro e avaliar, julgando o valor das
condutas, e agir conforme os padres morais. Por isso, responsvel pelas suas aes e
emoes, tornando-se tambm responsvel pelas suas consequncias
Os valores podem ser entendidos como padres sociais ou princpios aceitos e
mantidos por pessoas, pela sociedade, dentre outros. Assim, cada um adquire uma percepo
individual do que lhe de valor; possuem pesos diferenciados, de modo que, quando
comparados, se tornam mais ou menos valiosos. Tornam-se, sob determinado enfoque,
subjetivos, uma vez que dependero do modo de existncia de cada pessoa, de suas
convices filosficas, experincias vividas, ou at de crenas religiosas. Do que foi dito, as
pessoas, a sociedade, as classes, cada qual tem seus valores, que devem ser considerados em
qualquer situao.
A conscincia se manifesta na capacidade de decidir diante de possibilidades
variadas, decorrentes de alguma ao que ser realizada. No processo de escolha das
condutas, avaliam-se os meios em relao aos fins, pesa-se o que ser necessrio para realiz-
las, quais aes a fazer, e que consequncias esperar.
Eduardo Rabenhorst, ao criticar o emotivismo tico, leciona:
Isto porque, para tais autores, o predicado bom seria indefinvel no na medida em
que no podemos associar-lhe uma propriedade qualquer, mas simplesmente porque
os julgamentos morais no possuiriam um sentido cognitivo, mas apenas um sentido
volitivo ou emocional. E assim que nos chegamos ao terceiro momento da virada
que a distino entre o factual e o normativo conhecer no quadro da filosofia moral
analtica: o emotivismo tico.
256
No podemos descartar a importncia da influncia tanto da moral como da tica
na construo do Direito, nem podemos ser irresponsveis ao ponto de coloc-las em um
mesmo patamar, mxime como motivao na elaborao da norma no caso concreto, porque
no so iguais, como, na essncia, tambm no so iguais ao Direito, sob pena de cristalizao
256
RABENHORST, Eduardo Ramalho. A normatividade dos Fatos, Joo Pessoa: Vieira Livros, 2003, p. 37.
129
da sua prpria evoluo, como lembra Alf Ross.
257
Na confuso que se faz entre tica e moral, temos visto ser sustentadas vrias
limitaes e at mesmo inviabilizaes na concretude de direitos, na equivocada ideia de que
o entendimento do que seja moral para o juiz deve direcionar sua deciso, j que, sendo para
ele moral, tambm tico, e como tal, justo.
Por trs dessa moral preconcebida pelo magistrado, tanto podem se encontrar
paradigmas extremamente justos, como injustos, at porque a moral nem sempre do bem;
existe, tambm, a moral do mal, e como j lembrava Juan Manuel Teran
258
, o Direito no
uma regulao moral da vida. O termo moral no se refere a um sentido estritamente bom
da conduta, pois tambm h atos moralmente maus, ou seja, no coincide a terminologia
popular com a terminologia filosfica. Geralmente se diz que a conduta moral quando boa,
porm a conduta, do ponto de vista moral, pode ser algumas vezes boa e outras m. Por isso
correto dizer que, apesar de existirem atos moralmente bons, sem que isso seja
necessariamente um pleonasmo, pode haver atos moralmente ruins.
Outra questo que deve ser posta reflexo a moral da maioria versus a moral
das minorias e o esquecimento do contedo tico.
Quando se busca numa moral discutvel fundamento para limitao de direitos
fundamentais, principalmente os ligados s minorias, temos a um exemplo claro de que a
moral influencia negativamente o julgador, fazendo com que assuma como justa uma
concluso para um grupo, que certamente no seria justa para o grupo no qual est inserido.
Como j dito acima, e agora bem enfatizado, a moral nos impe algo de fora para
dentro, enquanto a tica adota sentido oposto, sendo uma formao construda de dentro para
fora.
Seria muito mais razovel buscar a interpretao e aplicao da norma no caso
concreto, buscando como fundamento o que seria justo para mim, caso tivesse eu a buscar o
direito que se reclama, e no o que seria justo para os que, supostamente, por serem maioria,
entendem justo ou injusto para outrem.
Ser moral , muitas vezes, atender a ditames impostos por um grupo dominante,
num determinado lugar e num determinado tempo, enquanto ser tico, ao nosso ver, atender
os outros como gostaramos que fssemos atendidos em situao idntica.
257
ROSS, Alf. Direito e Justia, Bauru, SP: Edipro, 2000, p. 89.
258
TERAN, Juan Manuel. Filosofia Del Derecho, Mxico, D.F.: Editorial Porrua, S.A., 1971, p. 65.
130
At a maioria que dita as regras de procedimento, quer vinculantes ou no, , de
quando em vez, questionada na sua prpria legitimidade, dada a possibilidade de variao
dessa mesma maioria, como lembra Franois Rigaux:
H maiorias substituintes, e a prtica parlamentar ensina que durante a mesma
legislatura nem todas as leis so votadas pela mesma maioria. Todavia, esse
temperamento de natureza poltica no basta para prevenir a transgresso de certos
direitos fundamentais das minorias. Este precisamente o objetivo das disposies
substanciais de uma Constituio, e estas permaneceriam letra morta se, depois de ter
sido cometida, tal violao no pudesse ser reparada.
259
Expresses como veados, prostitutas, maconheiro, libertinagem, adultrio, se
apresentam como elementos que possibilitam fundamentar uma verdadeira represso jurdica
s conquistas que esto sendo conseguidas por essas e outras minorias, cuja felicidade, ao que
nos parece, tambm merece proteo do Estado, j que o direito fundamental felicidade,
implicitamente previsto na Carta Magna, se aplica a todos, sem possibilidade alguma de
discriminao.
H quem sustente, ainda, que a moral seguida em determinada deciso nem sequer
pode vir a sustentar a moral de uma maioria, j que a liberdade do julgador lhe permitiria
invocar sua prpria aceitao dessa ou daquela moralidade, ferindo de morte o direito como
incessante busca da concepo de justia, pois as regras morais so consideradas inibidoras
das tendncias egocntricas ou centradas no grupo e visam encorajar simpatias menos
limitadas, como lembra o jusfilsofo John Rawls.
260
Se, como visto, a moral tem de ser vista com prudncia, dadas as suas concepes
extremamente variveis e muitas vezes dissonantes, h de se fazer um trabalho dentro da
magistratura em prol de uma uniformizao da tica.
H de se procurar ter a tica como fundamento primeiro de qualquer deciso, num
verdadeiro sentido de aplicao da tica, ou da tica-aplicada, a que se refere Joo Maurcio
Adeodato:
Dentre as diversas perspectivas da tica, a que interessa mais de perto a chamada
tica aplicada ou tica do discurso prtico. Seus problemas tpicos so, por
exemplo, a igualdade ou desigualdade racial e sexual dos seres humanos; a relao
entre a deciso que busca afastar o conflito e a noo de justia; direitos humanos e
aborto; eutansia; manipulao gentica; e manipulao de energia nuclear.
261
(destaques do original).
259
RIGAUX, Franois. A Lei dos Juzes, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 32.
260
RAWLS, John. Justia e Democracia, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 108.
261
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica, So Paulo:
Saraiva, 2002, p.140.
131
A intimidade nas relaes atuais entre tica e Direito conduz a um nmero
elevado de normas ticas inseridas em normas jurdicas positivas. Pode-se citar, por exemplo,
o princpio da moralidade, que foi inserido no caput do artigo 37 da Constituio Federal
como um dos pilares da administrao pblica. Porm, alem disto, princpios ticos foram
inseridos no prembulo, onde se destacam a liberdade, igualdade e justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social. Ademais, princpios ticos perpassam o rol dos direitos fundamentais, insertos naquela
norma fundamental.
Porm, no apenas no Direito Constitucional afloram princpios ticos. Tambm
no Direito Civil encontram-se consagrados valores como bons costumes, equidade,
indignidade, boa-f, m-f etc. No Direito Processual encontram-se consagrados princpios
assecuratrios da tica no debate forense, como o dever da lealdade e boa-f, de urbanidade,
de verdade etc, os quais, acaso descumpridos, geram consequncias processuais, em especial
a declarao de litigncia de m-f e a imposio de penalidade correspondente.
A tendncia do legislador de arvorar-se no papel de guardio dos bons costumes,
buscando a preservao de uma moral conservadora. o grande ditador que prescreve como
as pessoas devem proceder, impondo condutas afinadas com o moralismo vigente. Limita-se a
regulamentar os institutos socialmente aceitveis e, com isso, acaba refugiando-se em
preconceitos. Qualquer agir que se diferencie do parmetro estabelecido tido como
inexistente por ausncia de referendo legal.
Parece-nos oportuno lembrar que assim como a lgica, a tica dever ser sempre
fundamento do Direito, embora no sejam a mesma coisa, cabendo ao juiz, atravs de um,
concretizar o outro.
Sobre o assunto comenta, o mexicano Juan Manuel Teran,
262
que o Direito est
relacionado com dois ramos da filosofia, no que tange sua fundamentao, que so a lgica
e a tica. Com a lgica no sentido de como o Direito, e com a tica na sua essncia, ou no
como deve ser o Direito.
262
TERAN, Juan Manuel. Filosofia Del Derecho, Mxico, D.F.: Editorial Porrua, S.A., 1971, p. 178.
132
Claro que no estamos a defender que existe uma facilidade terica de se buscar
uma ideia de uniformizao tica nas decises judiciais, muito pelo contrrio. Temos a exata
conscincia da dificuldade de sistematizar tal ideia e, principalmente, p-la em prtica, diante
da prpria complexidade conceitual acima j mencionada.
Porm, o poder do magistrado, principalmente no caso do Brasil, precisa ser
controlado efetivamente, e nos parece que, se por um lado, o magistrado sofre a angstia de
to significativo poder, por outro, h necessidade de determinados controles da atuao
judicial, e tais controles necessariamente estaro vinculados a preceitos ticos, como assevera
Franois Rigaux:
Sem dvida, numerosas regras de direito deixam ao magistrado um amplo poder de
apreciao: fixar a taxa da pena entre o mnimo e o mximo determinados pelo
legislador, determinar o montante das perdas e danos, pronunciar-se sobre os efeitos
jurdicos de um contrato anulado ou resolvido, designar a pessoa a quem ser
atribuda a guarda de uma criana, tomar as medidas conservatrias requeridas pela
urgncia. O que no quer dizer que essa parte da misso do juiz seja fcil de cumprir
ou desprezvel. Ela tambm a que mais faz apelo sabedoria, humanidade, em
suma, tica do magistrado. Por isso ningum jamais pretendeu que ela oferecesse a
ilusria facilidade de uma operao puramente lgica e mecnica.
263
A busca, portanto, por tal uniformizao tica passa por etapas e impe
pressupostos.
Primeiramente precisamos aperfeioar os concursos pblicos para magistrados, no
sentido de que se busquem com mais nfase os probos do que os estudiosos, j que, embora
inegvel seja a necessidade de preparao tcnica para o exerccio da magistratura, to
importantes tambm o so a probidade e a motivao tica para o exerccio do cargo.
H necessidade, tambm, de se aperfeioar constantemente os magistrados, a fim
de que possam ser sempre e sempre questionados acerca do alcance de seus valores e do
quanto pode se aprofundar no sentido de se conseguir uma atuao tica mais consciente.
Tampouco se deve afastar o controle administrativo e judicial dos atos do
magistrado, primando pela elevao funcional dos que agem dentro da boa conduta e
afastando do contexto decisrio os que maculam o Estado no exerccio de seu mister.
Portanto, a perspectiva de uniformizao tica das decises tem como
pressupostos bsicos a exata conscincia conceitual da tica e a exata conscincia da
necessidade de ela ser a base de qualquer provimento judicial.
263
RIGAUX, Franois. A Lei dos Juzes, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 71.
133
Um dos entraves efetivao do direito de convivncia das crianas e
adolescentes que esto em situao de risco, atravs da adoo, a barreira criada por uma
parte considervel do Judicirio para inscries de casais homossexuais como possveis
adotantes, ou a negativa de adoo por parte destes, com o argumento de que moralmente
tais adoes no atendem aos melhores interesses dos menores em situao de abandono.
Com o advento da Constituio e a nova roupagem que ganhou o Direito de
Famlia, e toda a mudana de paradigmas que trouxe, surgiu o primeiro e grande obstculo a
ser ultrapassado, qual seja o de se definir quais as entidades familiares constitucionalmente
protegidas.
Duas questes objeto de grande discusso doutrinria e divergncia
jurisprudencial so a natureza jurdica da unio homossexual e a possibilidade de adoo por
casais homossexuais.
Acerca da natureza jurdica da unio homossexual, alguns entendem tratar-se
simplesmente de uma unio civil de fato, com consequncias exclusivamente patrimoniais, na
medida em que o direito ao patrimnio diretamente proporcional comprovao da
contribuio para a sua construo, aplicando-se a smula 380 do STF. Outros entendem
caracterizar-se uma unio afetiva, assemelhada famlia, porm sem a proteo do Estado,
por falta de previso constitucional. Alguns entendem tratar-se de uma entidade familiar a
cujo disciplinamento aplicam-se as regras da unio estvel. E uma ltima corrente entende
caracterizar-se entidade familiar especfica, constitucionalmente protegida.
Encontramo-nos entre os que veem na unio homossexual entidade familiar
especfica, abrigada constitucionalmente, cujo regramento infraconstitucional ainda no
existe, havendo necessidade de buscar instrumentos de aplicao do Direito para efetivar as
consequncias jurdicas de tais relaes, dentre os quais a analogia, haja vista a necessidade
de aplicao imediata dos direitos relacionados com tais relaes, por estarem alicerados na
dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais.
Porm, tal divergncia de entendimento gerou e vem gerando uma srie de
limitaes a direitos fundamentais envolvendo homossexuais.
134
Em artigo publicado na Revista do Ministrio Pblico de Alagoas, acerca do tema,
assim nos posicionamos:
Valorizando-se, como se deve, a dignidade da pessoa humana, a liberdade de a
pessoa poder se relacionar com o que melhor lhe convier, a igualdade, a proibio de
qualquer tipo de discriminao, inclusive em funo da orientao sexual da pessoa
e, considerando que tais fatores devem ser utilizados na interpretao da norma
constitucional, haja vista, a necessidade de uma hermenutica que aponte para a
concretude dos direitos fundamentais, como defendido pela grande maioria dos
constitucionalistas contemporneos e, somando-se a tudo isso o fato de que o caput
do artigo 226 da CF no especifica quais os tipos de entidades familiares que
merecem a proteo do Estado; de que a expresso tambm, do pargrafo 4 do
mesmo artigo, inclusiva, no impondo uma taxatividade, ou seja, no
estabelecendo que as entidades expressamente mencionadas no texto constitucional
constituem numerus clausus; que o pargrafo 8 protege prioritariamente a pessoa e
no a famlia, no havendo nemhuma proibio expressa na Constituio acerca do
reconhecimento da unio de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, h de
se concluir que a natureza jurdica de tais unies verdadeiramente de entidade
familiar.
264
Nesta matria em particular, tivemos influncias extremamente negativas, de
morais defendidas em inmeros julgados, encarando as unies homossexuais como
aberraes naturais, em alguns casos; em outros, como opo pela promiscuidade e pela
libertinagem, o que at hoje vem travando o avano dos regramentos jurdicos que esto para
ser aprovados, no sentido de garantir proteo jurdica mais efetiva a tais entidades.
Acerca da influncia positiva da tica nas decises judiciais, podemos citar o
alcance que se deu aos direitos das famlias constitudas atravs da unio estvel, com
verdadeira equiparao na maioria dos tribunais, os quais vm entendendo como invalidadas,
por inconstitucionalidade, as leis que estabelecem discriminao entre a unio estvel e o
casamento, numa verdadeira demonstrao de prevalncia da construo tica sobre a moral
de uma maioria.
Outro caso emblemtico, que no pode ser esquecido, a deciso do Supremo
Tribunal Federal acerca da utilizao de embries excedentrios para produo de clulas-
tronco. Vencendo uma srie de morais acerca do tema, a Suprema Corte decidiu que tal
utilizao no ultrapassa o limite tico da cincia, numa demonstrao clara da vinculao
que deve haver entre tica e Direito, mesmo que se tenha como resultado o afastamento da
moral de uma maioria.
claro que a busca de um fundamento tico, muitas vezes, transforma um
problema simples em um problema complexo. Em alguns casos, julgar pelo pensamento da
264
LIRA, Wlademir Paes de. A Anlise da Natureza Jurdica da Unio Homossexual em um Caso Concreto
Atravs de Provimento Judicial, Revista do Ministrio Pblico de Alagoas, n 14, janeiro/junho.2005, Macei-
AL: MPEAL: UFAL/CJUR, 2005, p. 136.
135
maioria acerca do que venha a ser justo ou injusto no deixa de gerar certa tranquilidade ao
julgador.
O contrrio, por sua vez, passa a exigir muito mais motivao, j que, em regra,
quebra um paradigma, criando uma nova vertente de justia naquele caso concreto.
Sobre o tema, nunca demais lembrar as lies de Franois Rigaux:
A jurisprudncia relativa aos efeitos jurdicos do concubinato confirma o carter
ilusrio da distino entre os casos fceis (easy cases) e os casos difceis (hard
cases) . At o momento em que a jurisprudncia rompe com a negao de qualquer
efeito jurdico do concubinato, no h nada mais fcil para o juiz do que reiterar uma
soluo slida, tradicional e em perfeita harmonia com os textos e os silncios do
Cdigo Civil. Em compensao, quando os tribunais se deixam abalar pela evoluo
dos costumes e pem-se a escutar advogados que pleiteiam a favor da mulher vtima
do falecimento acidental de seu companheiro, eles prprios transformam um caso
fcil em caso difcil, pois -lhes necessrio vencer o peso das interpretaes
tradicionais e inventar os argumentos aptos a introduzir soluo na coerncia da
ordem jurdica global. Uma vez dado esse passo, a repetio dos precedentes
reconduz categoria dos casos supostos fceis at que uma dificuldade suplementar
deva ser vencida, tal como a extenso concubina adltera da soluo desde ento
indiscutvel no que concerne concubina simples. A circunstncia agravante do
adultrio justificar que essa situao seja distinguida daquela da concubina livre
de todo compromisso matrimonial? Ou ento a analogia entre as duas situaes ser
suficiente para justificar o passo suplementar da jurisprudncia? Um esquema
intelectual anlogo pode ser aplicado hoje aos efeitos da vida em comum entre
pessoas do mesmo sexo.
265
No que se refere adoo por casais homossexuais, especificamente, temos
verificado enormes barreiras criadas pelo Estado, principalmente o Estado-juiz.
Muitos entendem no ser possvel a mencionada adoo por no se tratar de
entidade familiar, e que a colocao das crianas em lares homoafetivos desatenderia ao
melhor interesse dos menores, como acima j analisado.
Muitos que entendem ser a unio homossexual uma entidade familiar, entendem
tambm que no h previso legal para se conceder tal adoo, fundamentando-se na
inexistncia de lei que autorize tal adoo, em razo de que a nova Lei de Adoo no
contemplou a adoo por homossexuais.
certo que no Projeto que deu origem Lei n 12.010/09 estava prevista a
possibilidade de adoo por casais homossexuais, o que foi suprimido quando da votao na
Cmara dos Deputados, por presso, principalmente, da bancada evanglica.
265
RIGAUX, Franois. A Lei dos Juzes, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 164.
136
Porm, da mesma forma que, embora no prevista expressamente na Constituio
Federal, a unio homossexual uma entidade familiar, como decorrncia natural de tal
caracterizao, o direito fundamental filiao passa a ser uma consequncia da prpria
natureza de tal relao.
Visto pelo prisma do casal adotante, constata-se que no h nenhum bice
concesso da adoo, mesmo no existindo previso expressa na lei, j que se fundamenta no
direito fundamental ao estabelecimento de sua estrutura familiar, corolrio a este o direito
fundamental filiao, ambos de eficcia plena, para os quais se faz desnecessria legislao
infraconstitucional.
Pelo ngulo do adotando, tal adoo, alm de lhe garantir maior proteo jurdica
do que a adoo por apenas uma das partes do casal, como em regra acontece, , na maioria
das vezes, a nica forma de se integrar numa comunidade familiar, garantir seu direito
fundamental convivncia e lhe proporcionar um futuro melhor do que o da marginalidade
em que inevitavelmente ser inserido, quando, alm do abandono dos pais biolgicos, sofrer
o abandono do Estado, ao atingir a idade em que sua adoo j no seja mais possvel.
Entender que a adoo por casais homossexuais no atende aos melhores
interesses da criana fugir das estatsticas, desconhecer a realidade cruel das crianas em
abrigo no nosso pas e utilizar-se de argumentos de moral pessoal para inviabilizar a
concretizao de direitos fundamentais.
Portanto, no s nos deparamos com a necessidade de se buscar uma trilha tica
para as decises judiciais, no plano conceitual, como precisamos efetivar, na prtica, tal
vinculao, para que o Estado-juiz possa mudar a realidade quando necessrio, porm com
credibilidade.
137
CONCLUSO
A criana e o adolescente j no podem mais ser vistos como meros objetos do
direito, de modo que seus direitos permaneam atrelados satisfao dos direitos dos adultos.
Ser sujeito de direitos significa ter proteo jurdica prpria e especfica, e no
caso das crianas e dos adolescentes, com prioridade sobre os direitos dos outros sujeitos,
como determina nossa Constituio.
Dentre os direitos desses sujeitos prioritrios, est o direito convivncia
familiar, que apesar de extremamente descumprido e da importncia que possui na formao
dos seres humanos em desenvolvimento, no tem recebido a importncia que merece, nem por
parte da doutrina nem por parte do Estado.
Como visto, embora vrias expresses sejam utilizadas pela doutrina para
designao de direitos humanos, todas com fundamentos extremamente relevantes, nos parece
mais adequado o termo direitos humanos, vinculados conceitualmente aos direitos de todos os
homens, pela condio de homem, previstos, de forma mais abrangente, num plano supra-
legal, ou vinculados ao direito natural, para o qual no h necessidade de qualquer
regulamentao estatal ou supraestatal, ou, numa perspectiva menos abrangente, os direitos
consagrados nos textos internacionais, independentemente de terem sido absorvidos ou no na
normatividade interna dos Estados.
Os direitos fundamentais, por sua vez, do ponto de vista conceitual, para a
maioria dos doutrinadores da atualidade, so os direitos vinculados pessoa humana como tal,
previstos expressa ou implicitamente no texto da Constituio do Estado, independentemente
de haver ou no previso em texto internacional, o que permite deduzir que nem todo direito
humano necessariamente um direito fundamental, assim como nem todo direito fundamental
necessariamente direito humano, do ponto de vista conceitual.
Tais assertivas foram importantes ao serem analisadas, porque serviram de base
para a perspectiva terminolgica e conceitual que defendemos, da existncia de uma gama de
direitos que so ao mesmo tempo humanos e fundamentais, sendo, portanto, direitos humanos
fundamentais, sem que tal expresso traga consigo qualquer equvoco. Tais direitos so
aqueles previstos como direitos humanos quer pela sua ligao ao direito natural supra-
legalidade , quer pela sua previso em tratados internacionais lato sensu e direitos
fundamentais em funo da sua incorporao legislao interna do Estado, quer atravs da
138
Constituio (decorrente do constituinte originrio), das Emendas Constitucionais, ou
mediante a legislao infraconstitucional.
Pudemos observar, dentro desse contexto, que o direito da criana e do
adolescente convivncia familiar, alm de previsto em tratados internacionais (declarao e
conveno dos direitos da criana), est previsto na Constituio Federal, artigo 227, e na
legislao infraconstitucional, no ECA, arts. 4 e 19, sendo, portanto, um direito humano
fundamental.
Vimos que o direito de convivncia, como hoje conceituado e legislativamente
estabelecido, decorreu de uma evoluo do denominado direito de visitas, que embora tenha
expresso mantida no Cdigo Civil, possui interpretao radicalmente diversa do que entendia
pelo antigo direito de visitar o filho, que tinha exatamente esta dimenso, qual seja a de o pai
ou me no guardio visitar os filhos em horrios preestabelecidos.
O direito de visitas passa a ter o contedo de direito humano fundamental, como
visto, e passa a ser muito mais dever do que direito dos pais, dever de convivncia, de modo a
garantir sua efetividade, como sua natureza impe.
A deduo, ao nosso ver inafastvel, de que o direito de convivncia um direito
humano fundamental, aliada vinculao que o este possui dignidade da pessoa humana,
alicerce maior do sistema jurdico brasileiro, e com o plus constitucional de terem os direitos
das crianas e dos adolescentes prioridade absoluta na sua efetivao, imprescindvel para
que se criam mecanismos de direito material e de direito processual, assim como polticas
pblicas em todas as reas, a fim de garantir a plena efetivao de tal direito, indispensvel
formao das pessoas em desenvolvimento.
Embora tenhamos ressaltado a importncia do multiculturalismo como forma de
preservar a diversidade cultural, fundamental para a identidade tnica e para formao da
prpria natureza humana, procuramos demonstrar que nem todo multiculturalismo positivo
ou emancipatrio, e a defesa, cada vez mais intransigente, do relativismo cultural tem
fomentado uma srie de descumprimentos de direitos humanos bsicos, principalmente os
relativos s crianas e aos adolescentes.
Fizemos um paralelo entre as doutrinas de Richard Rorty e Boaventura Souza
Santos para demonstrar as questes conceituais ligadas ao multiculturalismo, assim como as
crticas e dificuldades de compatibilizao entre as diversas culturas, apresentando, ambos os
autores, solues aceitveis para a convivncia entre os indivduos de culturas diversas.
139
Tomamos o feminismo como paradigma, pois as lutas feministas j perduram por
mais de um sculo, e encontramos nelas diversas semelhanas com a lutas sociais que
precisam ser travadas para a garantia dos direitos humanos ligados s crianas e aos
adolescentes. Procuramos demonstrar que o Direito no s masculino, ele tambm adulto,
ou seja, no produzido, apenas, por uma maioria masculina, para atender, em regra, a uma
minoria masculina, sendo tambm produzido por uma unanimidade adulta, para atender
primeiramente aos interesses adultos.
A luta social pela efetivao dos direitos humanos vinculados s crianas e aos
adolescentes ser necessria enquanto forem necessrias as normas que pretendem proteg-
los, no em funo da situao peculiar de ser humano em desenvolvimento, mas em funo
de que eles tambm devem ser tratados como seres humanos, com iguais direitos que os
adultos.
Quando analisamos a dificuldade de efetivao do direito da criana e do
adolescente convivncia familiar dentre do seio da famlia, pudemos constatar que vrios
so os motivos que contribuem para a tal inefetividade, porm o maior deles a pouca
preocupao do Estado com tal efetivao.
Se o pai ou a me que se encontra com a guarda do filho cria empecilho para a
convivncia deste com o pai/me no guardio, o Estado tem atuado com certa presteza, at
porque esta sempre foi a modalidade de dificuldade de convivncia discutida no Judicirio,
atravs da ao de regulamentao de visitas.
Para esse caso, especificamente, o Estado sempre mobilizou a sua mquina a fim
de efetivar a convivncia, j que se tinha a viso de estar se efetivando o direito do pai a
visitar o filho, e no o contrrio; e para tanto, primeiro se contava com a fora policial, e hoje,
com o auxlio de equipes interdisciplinares, o que no afasta a punio para o guardio e a
utilizao, em casos extremos, da polcia judiciria.
O mesmo ocorre quando o filho se nega a conviver com o pai, s que neste caso
se utiliza com muito mais cuidado o auxlio de profissionais capacitados, como assistentes
sociais e psiclogos.
O grande problema surge quando a convivncia no se efetiva em decorrncia da
desdia da pessoa que detm a guarda ou do pai/me no guardio, que possui o dever de
conviver com os filhos.
140
A doutrina tem apresentado solues diversas para estes casos.
Alguns entendem que nada h por fazer, j que a convivncia est ligada ao afeto,
e o afeto no pode ser imposto judicialmente, passando a ser uma verdadeira faculdade do
pai/me no guardio conviver ou no com os filhos.
Outros entendem que, embora no se possa obrigar um pai ou uma me a
conviver com o filho, em razo da questo afetiva atrelada convivncia, o descumprimento
do dever de convivncia pode acarretar indenizao por dano moral em decorrncia do
abandono afetivo.
Defendemos que o afeto que impe o dever de convivncia no o afeto-amor,
afeto-carinho, que o senso comum enseja. o afeto responsabilidade, afeto-ao, que possui
valor jurdico, e, por via de consequncia, pode ser exigido pelo Estado.
Antes de se pensar em compensar o abandono afetivo mediante de indenizao
por dano moral, cabe ao Estado envidar todos os esforos para que o direito fundamental da
criana e do adolescente convivncia familiar seja efetivado.
Da mesma forma como comumente se mobiliza para atender aos interesses do pai
no guardio em conviver com o filho, deve o Estado se mobilizar para efetivar o direito do
filho em conviver com o pai, cabendo, ao nosso ver, como foi demonstrado, a possibilidade de
condenao do pai em conviver com o filho, ou a execuo de acordo em que se estabelece o
regime de convivncia.
No queremos promover a irresponsabilidade terica de que os juzes devem sair
condenando indiscriminadamente os pais no guardies a conviver obrigatoriamente com os
filhos. Trata-se de um novo olhar acerca da responsabilidade parental, que permita, utilizando-
se de todos os recursos disponveis no Estado, mxime as equipes multidisciplinares, uma
efetivao do direito de convivncia dos filhos.
Nossa experincia mostra que muitos pais, aps a separao, deixam de conviver
com os filhos por no saberem que devem, e alguns, nem sequer que podem, e isso tem
passado despercebido pelo Judicirio, de modo que s se garante o direito de visitas do pai,
mas no se ousa garantir, atravs da coero prpria da norma jurdica, o direito de
convivncia dos filhos, desaguando sempre numa indenizao por abandono material, sem
que se tenha o cuidado de tentar promover tal convivncia.
141
Precisamos mudar o foco de atuao do Estado, fomentando mecanismos para
que os filhos, que responsabilidade nenhuma tiveram na separao dos pais, possam pleitear
que o pai ou a me no guardio continue convivendo com ele, e que tal pedido possa ser
acatado e efetivado, nem que seja atravs de execuo de obrigao de fazer, com
desdobramento em obrigao de pagar.
No se pode mais aceitar que diante de direito humano fundamental de tamanha
relevncia, o Estado simplesmente aceite a postura imediatista e egosta do pai que declara
no querer conviver com o filho, ou da me que no permite que o filho conviva com o pai,
pois a convivncia, como acima j mencionado, no se prende, exclusivamente, ao elemento
subjetivo da afetividade, mas, antes disso, est atrelada responsabilidade parental, princpio
tambm constitucional.
Entendemos, por fim, ser necessrio que antes de trocarmos abandono por
dinheiro, tentemos evitar por todos os meios o abandono moral e social dos filhos.
Alm de as sanes civis serem pouco utilizadas para a efetivao do direito
fundamental em anlise, tivemos a oportunidade de verificar que as sanes penais nem
sequer so observadas na nossa realidade.
No defendemos, como j referido, que os pais abandonantes sejam eleitos os
inimigos da vez do Estado, nem que sejam indiscriminadamente privados de liberdade para
superlotar ainda mais os presdios, mas entendemos que, atravs de penas substitutivas (como
a de prestao de servios em casas de abrigos e de recuperao de drogados), se poder
ajudar na conscientizao do papel dos pais na criao dos filhos que geram, minimizando os
problemas de crianas e adolescentes em situao de risco e, como consequncia, preservando
a dignidade destes e contribuindo para a minimizao do envolvimento desses jovens em
crimes graves, o que vem acontecendo cada vez mais precocemente.
Finalmente, acerca das crianas abandonadas em carter definitivo pelas famlias
biolgicas, que se encontram, por essa razo, em situao de risco, aguardando uma adoo
para que lhes seja garantido o direito fundamental convivncia familiar, pudemos observar
um verdadeiro descaso por parte do Estado.
Ao analisarmos a efetivao do direito da criana e do adolescente em situao de
risco convivncia familiar, na cidade de Macei, constatamos, atravs de levantamentos
feitos junto s instituies de abrigo, ao Ministrio Pblico e ao Juzo da Infncia e da
Juventude, que as polticas adotadas pelo Municpio no se revelam satisfatrias para atender
142
demanda dos menores em situao de risco, e que no h, praticamente, nenhuma atuao
do Estado nessa rea, o que dificulta uma integrao das polticas que necessitam envolver
mais de um municpio.
Constatamos, portanto, que alm de possvel, se faz extremamente necessria a
atuao do Poder Judicirio, mediante provocao de qualquer legitimado, no controle e na
execuo das polticas pblicas que visem efetivar a adoo dos menores em situao de
risco, quer junto aos Legislativos, Executivos, Ministrio Pblico e ao prprio Judicirio, e
com isso efetivar o direitos daqueles convivncia familiar. Dessa forma sero minimizados
os problemas que futuramente sero causados pelos menores que, por desdia do Poder
Pblico, migraro para a marginalidade, aumentando o ndice de violncia e onerando ainda
mais a mquina necessria manuteno da segurana pblica no Estado de Alagoas, j
reconhecidamente de quase completa inoperncia.
Claro que a atuao do Judicirio no controle de tais polticas pblicas prescinde
de requisitos como a comprovada inrcia do Poder responsvel pela poltica, a inconteste
necessidade, a ponderao acerca da medida, a adequao e a proporcionalidade, sob pena de
a atuao do Poder Judicirio inviabilizar o controle financeiro dos demais poderes, com o
risco, inclusive, de obstar polticas centralizadas e mais eficientes, ou at mesmo,
comprometer a efetivao de outros direitos fundamentais, igualmente importantes.
Por fim, observamos que muitos juzes tm inviabilizado adoes por casais
homossexuais, mantendo as crianas e adolescentes em abrigos e em situaes de risco, sob
argumentos de moral extremamente pessoal, razo pela qual fizemos uma pequena distino
entre moral e tica, para defendermos a necessidade de uma uniformizao tica nas decises
judiciais, principalmente no sentido de afastar fundamentos de moral pessoal ou vinculada
moral de grupos especficos, mxime quando tais fundamentos servem para justificar decises
que mitigam ou inviabilizam direitos fundamentais, como o caso do direito fundamental da
criana e do adolescente em situao de risco convivncia familiar.
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