VII RAM - UFRGS, Porto Alegre, Brasil, 2007 - GT 11: Amor, conjugalidades e parentalidades na contemporaneidade.

Coordenao: Anna Paula Uziel (IP/UERJ e CLAM/IMS/UERJ, Brasil) e Florncia Herrera (Universidad Diego Portales, Chile)


Isto contra a natureza... : uma observao de acrdos
judiciais e entrevistas com magistrados sobre conjugalidades
homoerticas em trs Estados brasileiros


Rosa Maria Rodrigues de Oliveira
UFSC/SC- Brasil


INTRODUO

Este trabalho apresenta uma anlise de acrdos judiciais
1
e entrevistas realizadas com
desembargadores nos Estados de Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul
2
acerca de
litgios envolvendo a discusso em torno do tema das conjugalidades homoerticas,
focalizando alguns argumentos observados sobre o carter natural ou no das relaes
homoerticas.
3

Como principal marco terico, tomo como referncia fundamental os estudos sobre
gnero e parentesco, que concentram boa parte das pesquisas sobre as homossexualidades e a
famlia na atualidade. Miriam Grossi (2003) aponta como o final da dcada de 1990 foi
marcante para a alterao dos modelos ocidentais de parentesco, que a partir do
reconhecimento jurdico da conjugalidade homoertica, passam a assumir novas referncias
alm da dade do casal heterossexual com sua prole. (Grossi, 2003: 279-80).
Efetivamente, desde a dcada de 1980 o movimento homossexual brasileiro incorporaria a
reivindicao em torno do reconhecimento de suas formas de conjugalidade. Regina Fachini
(2005) relata neste sentido que

1
A Organizao Judiciria no Brasil adota o duplo grau de jurisdio. A segunda instncia aquela em que os
tribunais tomam conhecimento da causa j em grau de recurso. A expresso tribunal designa o rgo colegiado
de jurisdio superior, o termo desembargador refere-se ao julgador do mesmo tribunal, e suas decises
denominam-se acrdos judiciais.
2
A pesquisa que origina este artigo inclui ainda o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, do qual
disponho de acrdos que analiso neste artigo, mas onde ainda no efetuei entrevistas.
3
Expresso que adoto para designar as relaes conjugais entre pessoas do mesmo sexo, a partir da considerao
do conceito de homoerotismo presente em Jurandir Freire Costa (1992). importante salientar de incio que no
desprezo as variaes em torno das identidades de gnero e sexualidades adotadas pelas transexuais e pelas
travestis, ao adotar este termo. Ocorre que meu campo desenvolveu-se a partir de acrdos judiciais onde estas
personagens no figuram.
2
Em janeiro de 1984, realizou-se em Salvador o II EBHO
4
, convocado pelo GGB
[Grupo Gay da Bahia]. [...] As deliberaes traziam novas questes ao cenrio: alm
das lutas pela despatologizao e por legislao anti-discriminatria, j aprovadas
em outros encontros, esse encontro aprovou que se lutasse pela legalizao do
casamento gay, por um tratamento positivo da homossexualidade na mdia e pela
incluso da educao sexual nos currculos escolares. (Fachini, 2005: 119-20)
Os resultados de pesquisa realizada em 2005 em So Paulo durante a 9 Parada do
Orgulho GLBT demonstram que a maioria das cerca de setenta paradas que ocorreram no
Brasil naquele ano trouxeram para as ruas o tema da parceria civil entre pessoas do mesmo
sexo, alm das tradicionais palavras de ordem em defesa da diversidade sexual e da luta
contra o preconceito. O tema daquela edio da Parada, que reuniu cerca de 2,5 milhes de
pessoas, era Parceria civil, j! Direitos iguais: nem mais, nem menos!. (Carrara et al,
2006:13). Desta investigao, observou-se, quanto ao item situao amorosa, num total de
721 entrevistados, o seguinte:
O nmero dos respondentes que se declarou sozinho no momento da entrevista
(44%) equivale ao nmero do(a)s que estavam em relaes mais ou menos estveis,
ou seja, casado(as) ou namorando (44,9%). [...] O nmero de casado(a)s sobe
consistentemente segundo as diferentes faixas etrias, indo de 3,9% para o(a)s que
tinham at 18 anos para 44% entre o(a)s que tinham 40 anos ou mais. Nessa faixa
etria, se somamos o nmero dos que se declararam casado(a)s com o do(a)s que
disseram estar namorando, temos 60,4% que estavam, no momento da entrevista,
engajados em relaes mais ou menos estveis. (Id., Ibid.: 29-31)
Luiz Mello (2005) considera a influncia que a visibilidade alcanada pelo ativismo
em prol das famlias formadas por homossexuais tem sobre as demais relaes sociais na
contemporaneidade brasileira, o que estaria colaborando para uma maior aceitao social da
conjugalidade homossexual. (Mello, 2005: 49-50) Com relao ao enfrentamento do tema em
nvel judicial, o autor acentua a possibilidade, face s resistncias dos parlamentares para
apreciar o Projeto de Lei n. 1.151/95, de que seja o Poder Judicirio a instncia que, na
ausncia da lei, normatizar o amparo legal s relaes entre pessoas do mesmo sexo, da
mesma forma como procedeu em relao s unies concubinrias. (Id., Ibid., 2005:22)
Em contrapartida, a idia de um direito natural, originada na teologia crist e sua
afronta concreta pelos pares homossexuais ao pleitear direitos em aes judiciais circular
com freqncia nos textos dos acrdos e nos depoimentos colhidos entre os
desembargadores. A observao no campo de excees discursivas a esta regra leva

4
Encontro Brasileiro de Homossexuais.
3
ponderao sobre a defesa de um Estado laico, a tutela judicial de direitos no protegidos em
lei com base no princpio de igualdade, bem como quanto ao enquadramento dos sujeitos
ordem normativa e suas conseqncias.

Entrando em campo: reflexes sobre metodologia

O acesso ao campo em estudo e aos documentos que referenciam a escolha dos
informantes foi em parte facilitado por minha credencial de advogada, o que no me poupou
da necessidade de pensar em diferentes tticas de aproximao, nos inmeros contatos por
e-mail e por telefone necessrios para as entrevistas onde pude perceber, por ex., a
importncia de uma boa interlocuo com @s secretri@s. Em compensao, penso que
minha condio profissional pode ter influenciado nem sempre positivamente o contato com
@s informantes, que por razes que escapam aos cdigos de tica, mantm em alguns casos
um distanciamento hierrquico que fica no pano de fundo das entrevistas, semelhante
quele comum no cotidiano dos julgamentos.
Um dos critrios que utilizei para a escolha d@s entrevistad@s foi procurar pel@s
relator@s dos acrdos judiciais em estudo. Nem sempre, porm, isto foi possvel, por vrios
motivos, e em alguns casos @s prpri@s informantes me indicavam outros contatos, que
pude ento entrevistar. At o momento realizei 27 entrevistas, com 02 juzas, 22
desembargadores, 02 advogados e 01 procurador da repblica nos Estados de Minas Gerais,
So Paulo e Rio Grande do Sul. Um dado importante que entre @s desembargador@s at o
momento entrevistad@s, encontrei apenas uma mulher.
Encontrei referncias importantes na antropologia para conduo das entrevistas, entre
as quais Roberto Cardoso de Oliveira (2000), segundo o qual as disciplinas e seus
paradigmas so condicionantes tanto de nosso olhar como de nosso ouvir. Assim, uma
entrevista pode alcanar informaes que no seriam possveis de obter pela estrita
observao. Tais explicaes s poderiam ser obtidas por meio da entrevista, portanto, de um
ouvir todo especial. E este ouvir est situado sempre num contexto problemtico, no sentido
de confronto de universos entre pesquisador e pesquisado, que nem sempre compartilham o
mesmo idioma cultural. (Cardoso de Oliveira, 2000, p. 17-24)
Em meu campo, deparei-me com certo compartilhamento em termos de idioma
cultural, incluindo, por exemplo, minha indumentria nos locais de acesso aos prdios do
judicirio (portarias, balces de cartrios, gabinetes dos desembargadores), e penso que esta
condio me auxiliou em alguns momentos e me prejudicou em outros. Ao mesmo tempo, no
4
dilogo com alguns entrevistados, pude perceber como o distanciamento necessrio e difcil,
ao ouvir declaraes agressivas ou patologizantes, incluindo referncias explcitas Aids, ou
que indagavam sobre minha prpria sexualidade. De todo modo, gnero, sexualidade e
subjetividade estiveram o tempo todo presentes, seno por outros motivos porque meu tema
fala de relaes amorosas.

Poder e subjetividade: os discursos do poder judicirio a partir de seus
agentes e a anlise dos acrdos de um ponto de vista de gnero

Os discursos institucionais so produzidos por sujeitos, e sua anlise opera como
auxiliar importante para compreenso no do funcionamento das instituies, mas das
relaes de poder que derivam da atuao destas, em particular . A pesquisa que desenvolvo
parte deste princpio, quando abordo os discursos produzidos pelo Poder Judicirio. A anlise
que procuro efetuar no se concentra, com isto, na instituio Judicirio como tal, mas nas
relaes de poder exercidas a partir de seus principais agentes operadores, e seus efeitos sobre
os sujeitos submetidos lei.
Para isto busco sustentao em Michel Foucault (1995), para quem as relaes de
poder no sero analisadas a partir das instituies, mas ao contrrio:
No se trata de negar a importncia das instituies na organizao das relaes de
poder. Mas de sugerir que necessrio, antes, analisar as instituies a partir das
relaes de poder, e no o inverso; e que o ponto de apoio fundamental destas,
mesmo que elas se incorporem e se cristalizem numa instituio, deve ser buscado
aqum. [...] o que seria prprio a uma relao de poder que ela seria um modo de
ao sobre aes. O que quer dizer que as relaes de poder se enrazam
profundamente no nexo social; e que elas no reconstituem acima da sociedade uma
estrutura suplementar com cuja obliterao radical pudssemos talvez sonhar.
(Foucault, 1995: 245)
Mas isso no significa que Foucault veja o poder como uma fatalidade
incontornvel: o que importa reconhecer-se que h um agonismo intrnseco a ser
considerado na anlise entre as relaes de poder e a liberdade: esta uma discusso sobre a
qual repousa uma tarefa poltica incessante inerente a toda existncia social, uma vez que
uma sociedade isenta de relaes de poder s pode ser uma abstrao. (id., ibid., 246).
Iniciei minha anlise pelas ementas dos acrdos localizados, onde pude considerar
tambm o Estado do Rio de Janeiro, e registro alguns dados que considerei importantes, num
universo de 88 acrdos impressos e 96 ementas localizadas:
5

1) O Estado do Rio Grande do Sul, contando com 32 acrdos entre 17/06/1999 e
10/10/2006, possui 19 decises favorveis
5
, 04 parcialmente favorveis, e 09
desfavorveis. Destas, 15 envolveram inventrios, 15 envolveram separao, com
pedido de alimentos em 02 delas, e 02 discutiram a competncia do foro para
julgamento de unies (cvel ou familiar).
2) No Estado do Rio de Janeiro, entre 24/11/1992 e 09/05/2006 localizei at o momento
27 acrdos. Destes, 20 so desfavorveis, 02 parcialmente favorveis e 05 favorveis.
Quanto ao objeto das aes, encontrei 15 inventrios, 10 separaes e 02 pedidos
previdencirios (incluso em plano de sade e penso por morte).
3) O estado de So Paulo contabiliza 51 acrdos, mas tive acesso a 21 processos at o
momento, entre 21//03/00 e 27/03/2006. Destes, 13 so desfavorveis e 08 favorveis,
09 envolvendo inventrios, 07 pleiteando direitos previdencirios (penso por morte e
incluso em benefcios), e 05 demandas em torno de separao.
4) Minas Gerais, com 14 acrdos entre 09/03/2002 e 03/02/2006, apresenta 08
processos com decises desfavorveis, 04 favorveis e 01 parcialmente favorvel,
contando com 10 inventrios e 04 separaes.

Na anlise destes dados, identifiquei um percentual de 44,79% de respostas favorveis
de algum modo, considerando a soma entre decises favorveis e parcialmente favorveis, o
que no fica muito distante do ndice de 52,08% encontrado de decises desfavorveis.
preciso reconhecer, porm, que isto no deve ser lido como um sinal de uma resposta em si
mais avanada por parte do Judicirio, pois o ndice sobe em funo dos acrdos
favorveis presentes no Estado do Rio Grande do Sul, primeiro no ranking entre os tribunais
investigados em termos do reconhecimento jurdico de unies estveis entre homossexuais, e
em cujo contedo das decises encontro variaes importantes comparando com os demais
Estados no campo.
Penso que um primeiro olhar sobre estes dados evidencia, entre outras coisas, para
alm de sua vinculao ao recorte de classe social, a maneira como as relaes conjugais
homoerticas aparecem no contexto mais geral das relaes familiares momentos
freqentemente dolorosos, por ex. em inventrios, onde @ companheir@ v-se compelido a

5
Considero favorvel a deciso que reconhece a existncia de unio estvel ou sociedade de fato entre
homossexuais, e desfavorvel aquela que no o faz, independentemente de o recurso ter sido provido ou no.


6
litigar com os parentes d@ falecid@ em busca de habilitao como herdeir@, ou na
manuteno de posse da casa em que residia, e de separaes, onde muitas vezes os
argumentos tcnicos articulados pel@s companheir@s com mais posses vo na direo de
negar a relao conjugal que viveram como familiar.
Quanto a este detalhe, importante destacar a prevalncia de processos de inventrio e
de separaes entre os acrdos que examinei. Se verificarmos o agrupamento total por tipos
de ao propostas, veremos que 55,2% referem-se a inventrios, enquanto que 41,6% das
aes tratam de separaes (dissolues de unio ou de sociedade de fato assim
consideradas). Ou seja, mais da metade dos processos que localizei aborda situaes de
conflito onde os familiares disputam com @ companheir@ sobrevivente o patrimnio
adquirido na constncia da relao, enquanto que a outra parte concentra situaes de conflito
entre casais que na separao divergem quanto natureza jurdica de sua unio: familiar,
ensejando direitos como alimentos, meao na partilha, guarda de filhos, entre outros, ou
patrimonial, demandando prova na participao econmica na constituio do patrimnio para
seu reconhecimento? Por conseqncia, exatamente esta a controvrsia que aparece nos
debates travados pelos magistrad@s em suas decises.
Estes dados so significativos e suas implicaes no so menos complexas. Lendo as
Estruturas Elementares de Parentesco (Lvi-Strauss, 1976), quando o estudioso examina a
estruturao dos rituais de trocas de mulheres nas sociedades primitivas atravs da proibio
do incesto, fundamentando o parentesco e o casamento de modo universal, penso no quanto as
relaes de conjugalidade homoertica desestabilizam, por exemplo, certas estruturas lgicas
de rituais matrimoniais e familiares na sociedade contempornea, baseadas na diferenciao
dos sexos como natural para considerao de um casal como casado. Esta desconstruo
torna-se visvel, muitas vezes, apenas nas situaes representadas por separaes litigiosas e
disputas pelo esplio com parentes que no compartilharam a vida em comum dos parceiros
homossexuais, e que freqentemente os hostilizaram, mas que comparecem no advento da
morte, reivindicando a condio de herdeiros legtimos. Da mesma forma, em casos de
separao onde uma das partes ingressa com uma parcela de patrimnio inferior ou nula,
cooperando com seu trabalho, por exemplo, para a manuteno dos bens do casal, o
argumento quanto inexistncia de unio estvel recorrente, obrigando a outra parte a
comprovar participao econmica na formao da riqueza do casal.
O elemento comum que liga estas situaes - a dificuldade em reconhecer, ora pelas
partes, ora pelos juzes, no fato social de uma unio conjugal homoertica, o fato jurdico do
casamento - parece um exemplo muito concreto de como atua o sistema sexo/gnero na
7
formao da idia de casamento, e de como os padres heterossexistas compem a teia
complexa das razes culturais onde a aplicao da lei encontra-se mergulhada.
A anlise de gnero sobre a cincia jurdica que a teoria feminista e a antropologia so
capazes de oferecer fundamental para compreenso do fenmeno das conjugalidades
homoerticas. Parto da considerao de que sexualidade e gnero so objetos da cultura,
construdos socialmente.
6
Deste modo, analiso o tema sob a tica dos estudos feministas sobre
sexualidade e parentesco, e tomo o conceito de gnero reconhecendo as polmicas em torno
de seu uso, procurando entender no que o mesmo propiciar uma investigao crtica sobre o
tratamento jurdico das conjugalidades homoerticas, a partir do poder judicirio.
Se para alm das diferenas entre linhagens tericas, h um consenso no conceito de
gnero como objeto da teoria feminista, Jane Flax (1992) observa que h tambm
discordncias quanto a sua aplicao terica e prtica, no contexto das ambivalncias
produzidas pelo pensamento ocidental contemporneo:
[...] o uso do gnero como uma metfora para tais ambivalncias, bloqueia uma
investigao mais detalhada delas. [...] O que permanece mascarado nesses modos
de pensamento a possibilidade de que nossos conceitos de biologia/natureza sejam
enraizados nas relaes sociais: eles no refletem apenas a dada estrutura da prpria
realidade. (Flax, 1992: p.238)
Para Flax, preciso desconstruir os significados que so conferidos
biologia/sexo/gnero/natureza. Parte do problema a proposto que sexo/gnero tem sido uma
das poucas reas em que a corporificao (usualmente feminina) pode ser discutida em
discursos ocidentais (no-cientficos). Uma das explicaes encontradas relaciona-se ao fato
da reproduo. Abordando as diferenas anatmicas sexuais, Flax acha que as mesmas
estariam inextricavelmente ligadas (e de algum modo [seriam] mesmo causadoras da)
sexualidade. (Id., Ibid.: 239-40).
Parece-me que o mesmo entendimento orientaria as concepes segundo as quais o
casamento encontra maior sentido na reproduo, entendimento implcito normatizao
jurdica que regulamenta a famlia no Brasil, ao menos em sua interpretao mais restritiva,
que parte do pressuposto do fundamento no dualismo sexual como um dado que empurra as
relaes homoerticas para fora da natureza. E, portanto, coloca-as num lugar estranho
proteo da lei.

6
A construo social da sexualidade um dos temas centrais dos estudos de gnero, tratada em maior ou menor
medida por todas as suas principais linhagens tericas, embora a grande nfase seja dada pelos estudos ps-
estruturalistas, e pelos estudos queer, escolas com a quais encontro maior afinidade atualmente.
8
Decises judiciais e as falas dos juzes: moral crist, lei natural e relaes
familiares

A observao que venho fazendo a partir das entrevistas com membros de tribunais de
justia e nos textos de seus acrdos demonstra, entre outras coisas, que h um grande alcance
da moral crist sobre a formao de determinado imaginrio em torno da noo de famlia a
partir do modelo heterossexual, fator que possivelmente compe a motivao para decises
em sentido contrrio, fundamentadas no direito natural. Por outro lado, esta influncia citada
como obstculo ao exerccio de julgar, em entrevistas e em textos de acrdos favorveis ao
reconhecimento das conjugalidades homoerticas, no contexto de uma disputa discursiva em
torno de conceitos tcnico-jurdicos.
o que demonstra o estudo de Myriam A. Vargas Santin (2005) sobre a influncia da
Igreja Catlica na tramitao de trs projetos de lei referentes a direitos sexuais e direitos
reprodutivos O PL20/91 sobre aborto legal, a PEC25/95 que defende a vida desde a
concepo e o PL 1.151/95 que disciplina a unio civil entre pessoas do mesmo sexo. A
autora comenta o documento Consideraes sobre os Projetos de reconhecimento legal das
unies entre pessoas homossexuais, datado de 03/06/03, assinado pelo ento Cardeal Joseph
Ratzinger, na poca prefeito da Congregao para Doutrina da F do Vaticano e pelo
Arcebispo ngelo Amato, secretrio da mesma. Ela explica que a introduo do documento
traz a noo de lei moral natural, freqentemente articulada pela ala crist do Congresso
Nacional, que se ope aprovao do projeto de lei que trata da parceria civil registrada entre
pessoas do mesmo sexo:
O item I tem como ttulo: Natureza e caractersticas irrenunciveis do matrimnio,
mostrando o contexto em que sero tratadas as unies legais entre pessoas do mesmo
sexo: o matrimnio. Este assim definido pelo ensinamento da Igreja: [...] no
uma unio qualquer entre pessoas humanas. Foi fundado pelo Criador com sua
natureza, propriedades e finalidades. Nenhuma ideologia pode cancelar do esprito
humano a certeza de que s existe matrimnio entre duas pessoas de sexo diferente,
que atravs da recproca doao pessoal, que lhes prpria e exclusiva, tendem
comunho das suas pessoas. Assim se aperfeioam mutuamente para colaborar com
Deus na gerao e educao de movas vidas. (Vargas Santin, 2005:266-7)
Com efeito, os argumentos bsicos articulados pela Igreja Catlica apontam para a
idia da Lei Natural como origem das leis polticas. Vejamos o que diz uma explicao
teolgica para o tema:
9
A criao e a criatura teriam de ser boas por duas condies dentro das quais elas se
movem necessariamente: a lei divina e a lei natural. [...] Acentuando a dependncia
direta da relao entre a criatura e o Criador na sabedoria e na providncia divinas
que nEle existem, certo jusnaturalismo faz da moral um direito legalmente
estruturado e pr-estabelecido na organizao fsica da criatura como se a declarao
do Gnesis (Gn 1,4.10.12.18.21.25.31) sobre a bondade vista pelo Criador fosse uma
consagrao de perfeio no supervel para tudo o que existe: todo o existente
uma projeo da vontade onipotente do Criador e, por isso, se constitui em direito
natural-divino tornando-se uma explicitao e uma declarao da moral
estabelecidas pelo Supremo Senhor (lei divina, lei moral). (Silva, 1996, p. 120)
A comparao entre o matrimnio e as unies homossexuais, ainda segundo Vargas
Santin, nega fundamento para analogias mesmo remotas, entre as unies homossexuais e o
plano de Deus sobre o matrimnio e a famlia. O matrimnio santo, ao passo que as relaes
homossexuais esto em contraste com a lei moral natural. E a relao direta com a
reproduo aparece na leitura da autora nesta expresso: Os atos homossexuais, de fato,
fecham o ato sexual ao dom da vida. No so fruto de uma verdadeira complementaridade
afetiva e sexual. No se podem, de maneira nenhuma, aprovar. (Id., Ibid: 266-7)
So vrias as encclicas de diversas pocas em que a Igreja Catlica expressa a doutrina sobre
a Famlia: O Papa Leo XIII, na encclica Rerum Novarum, N 19, refere-se famlia como a
sociedade domstica, com direitos inalienveis e um grande objetivo: Nenhuma lei
humana poderia apagar de qualquer forma o direito natural primordial de todo homem ao
casamento, nem circunscrever o fim principal para que ele foi estabelecido desde a origem:
Crescei e multiplicai-vos (Gn 1.28) A mesma posio ser encontrada at mesmo nas
encclicas mais recentes do Papa Paulo II tais como a Familiaris Consortium (1982)
Veritatis Splendor (1993) e Evangelium Vitae (1995). Ainda, na 1 Carta encclica Deus
Caritas Est, (2005) do Papa Bento XVI, onde discorre sobre o amor cristo, assevera que o
amor por excelncia aquele entre um homem e uma mulher.7
importante examinar, a partir da, o ethos em que esto mergulhados os
desembargadores e a influncia que exerce sobre suas decises. Gregory Bateson aplicou o
termo ethos pela primeira vez em 1936, em uma monografia dedicada a um ritual dos Iatmul
da Nova Guin. Etinne Samain (2004) comenta, sobre isto:
Eis o que o ethos: um comportamento estandardizado, culturalmente estereotipado,
que pode explicar, ainda, por que um brasileiro se d conta de que no um
argentino na maneira de se conduzir, emocional e afetivamente. O ethos de que fala
Bateson remete, dessa maneira, a modos diferenciados e estereotipados, a maneiras

7
Cf. http://oglobo.globo.com/online/mundo/plantao/2006/01/25/190064221.asp
10
social e culturalmente definidas de se comportar. [...] O ethos de uma cultura a sua
grife.. (SAMAIN, 2004:48)
Penso que este conceito til na medida em que observo em campo elementos
auxiliares da construo cultural de prticas sociais entre os desembargadores, ligadas por ex.
aos smbolos de status e poder (uso de vestes talares durante as audincias, emprego de
termos em latim em decises ou em debates durante as sesses), o que afetaria em tese suas
decises. Observei, por ex., a expresso concreta de convices religiosas, seja atravs de
smbolos como a gigantesca cruz de madeira que ornamenta uma das salas de julgamento em
um dos Tribunais que visitei, ou o emprego de afirmaes desta natureza em textos de
acrdos analisados e entrevistas que venho fazendo, como conjunes ou excluses que
definem identidades e pertencimento ao grupo em estudo.
Vejo que traos do mesmo discurso da Igreja Catlica, acima citado, aparecem
claramente na fala de alguns desembargadores por mim entrevistados, enquanto em outros
(poucos) discursos, reforada a necessidade de uma viso laica do fenmeno a ser
considerado na deciso. Por exemplo, a idia de famlia restrita ao casal formado por homem
e mulher (biologicamente falando) e a prole bastante freqente, e a definio de famlia
naturalizada, como podemos observar no trecho transcrito a seguir. Perguntado sobre sua
posio em relao possibilidade jurdica da conjugalidade homoertica, um dos
informantes de Minas Gerais responde:
Eu acho que afronta de uma maneira grave o direito natural, no sentido de que
ningum, pelo que eu tenho procurado entender, eu no consigo me convencer de
que seja algo natural. Eu no consigo me convencer que seja algo natural uma
eventual relao sexual entre homens, ou mesmo entre mulheres. Isso no me
convence. [...] isso absolutamente antinatural. [...] No uma relao normal.
(Ent_01, Dirio Campo. Belo Horizonte/MG, 10/07/2006).
Outro desembargador mineiro assim opina sobre a adoo por casais de homossexuais,
fundamentando claramente em convices religiosas sua posio:
eu no acho, eu no acho saudvel, por exemplo, um casal de homossexuais, [...],
criar, adotar uma criana, eu sinto resistncia em aceitar isso. Pode ser que em razo
da minha idade, da minha criao, da minha religio, [...] de qualquer forma eu sou
catlico apostlico romano, a minha me uma mulher muito religiosa, e tentou
passar isso pra gente, eu estudei em seminrio, colgio de padre, essa coisa toda,
ento veja bem, eu percebo que uma questo de cultura, eu no aceitei ainda esta
entidade familiar constituda de dois homens e duas mulheres.(Ent_07, Dirio
campo. Belo Horizonte/MG, 13/07/06)
11
Outro informante, desta vez de So Paulo, nos diz o seguinte, quando perguntado
sobre a competncia do juzo para processamento de aes de reconhecimento de
conjugalidades homoerticas, discorrendo em seguida sobre a necessidade de legislao que
defina este tipo de vnculo, onde fica clara sua noo de famlia como aquela vinculada
crena religiosa no casal naturalizado formado pelo homem e a mulher:
Inf_01: Acho que no caso de obrigao, direito de obrigao, no vejo de famlia
no. O direito brasileiro ainda no aceita do mesmo sexo n, ento volta pra
obrigao, acho que volta pra obrigao, aqui nesse acrdo aqui... [...] R: Ento o
senhor acha que no seria mais operacional uma legislao ordinria, ou mesmo uma
emenda constitucional que altere o disposto correspondente ao artigo da famlia. O
que que o senhor considera como famlia? Inf_01: Homem e Mulher R: E, crianas?
Prole? Inf_01: Crianas, ou sem ter prole, no importa mas unio de sexos diferentes
R: De sexos diferentes, Inf_01: . (Ent_01, Dirio Campo. So Paulo/SP,
11/09/2006).
A idia da dualidade sexual do casal normal e a crena ideolgica na existncia de
um direito natural coloca a conjugalidade homoertica como um contraponto fora do
alcance da lei, a partir da forte influncia da moral crist sobre a mentalidade destes
informantes. Como vimos, se considerarmos que o conceito de direito natural originado
numa noo de lei natural de inspirao divina, compreenderemos melhor a vinculao entre
aplicao do direito e moral crist.
Em contrapartida, um terceiro informante de Minas Gerais enfatiza a importncia da
laicidade na anlise do tema, e os riscos de uma considerao jurdica do termo casamento
conforme sua acepo sacra, a partir de uma citao do filsofo Jacques Derrida (2004), em
sua ltima entrevista ao jornal francs Le Monde. Para o informante, Derrida d pistas de
como o tema deveria ser tratado no Brasil nos moldes de um contrato, do qual a acepo
crist da palavra mariage ou casamento, fosse deixada de lado.
Ele diz que esse vocbulo est sacralizado, e este aspecto sacral do vocbulo,
carregado de um peso religioso, porque o casamento ele vem, traz consigo uma
conotao tambm religiosa muito forte, ele pode estar impedindo esse
reconhecimento de casamento entre homossexuais, porque como sabido, para aquela
religio, quando ele diz religio, ele diz religio crist, do ocidente, a religio crist,
catlica ocidental condena este tipo de unio. (Ent_04, Dirio Campo. Belo
Horizonte/MG, 11/07/2006)
Neste depoimento, o entrevistado adere idia da necessidade de um tratamento das
conjugalidades homoerticas na esfera do direito sem a interferncia que identifica com a
12
religio crist, a partir do referencial em Derrida. Esta fala demonstra, mais ainda, que o ethos
do informante tem muito a depor juntamente com seus argumentos tcnicos de
admissibilidade ou no das conjugalidades homoerticas como capazes de produzir os
mesmos efeitos jurdicos do casamento, ainda que acentue, neste sentido, as implicaes
patrimoniais resultantes de um contrato com os mesmos objetivos. No processo que examinei
deste desembargador, ele afirma o seguinte, em uma declarao de voto vencido:
[...] Poder-se-ia obtemperar, como o fez a sentena recorrida, que o art. 226 e seus
pargrafos, da Constituio da Repblica, no prevem a hiptese de unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo, mas sem razo, porque a Constituio tem que ser
compreendida enquanto sistema de princpios e, como tal, contempla tambm os da
igualdade e da no-discriminao (art. 3, IV, CF). O tratamento hermenutico a ser
dado em caso de coliso de princpios o de que um deles deva recuar,
prevalecendo o de maior peso. [...] Ora, no caso presente, o princpio do art. 226 da
CF, que versa sobre a unio estvel entre o homem e a mulher, deve ceder ao
princpio da igualdade e sobretudo ao princpio da no-discriminao, primeiro,
porque isso de dizer que a Constituio no permite interpretao analgica
somente uma posio hermenutica, segundo, porque o princpio da no-
discriminao constitui um dos objetivos fundamentais da Repblica, tal como se v
no caput do art. 3 do texto constitucional. (AC 2.0000.00.503767-2/000(1), TJMG)
V-se que o argumento central deste informante baseia-se justamente no princpio da
igualdade e no discriminao presentes na Constituio Federal, reivindicando a analogia
8
e
reforando valores clssicos liberais, deixando de lado a moralidade crist para fundamentar
sua posio.
Em outra entrevista, uma informante, no Rio Grande do Sul, preocupada com o
contedo de justia das decises, se posiciona quanto s respostas menos favorveis do poder
judicirio na soluo de litgios da ordem demandada pelos casais de homossexuais, a partir
do seu enquadramento como sociedade de fato, tomando-se o modelo de casamento civil para
julgar esses litgios:
[...] para no ficar escancarado que estava permitindo o enriquecimento de parentes,
ento, uma sociedade, ento se divide o que foi amealhado, pra no dar ensejo a
isso, e o resto vai para parentes, a outra metade, os bens particulares... no fundo
uma justia de meia-sola, um arremedo de justia, porque tem todo um outro
patrimnio que acaba indo normalmente para parentes que hostilizavam e rejeitavam
a orientao sexual daqueles que morreram. E isso no uma soluo justa. (Ent_01

8 A interpretao analgica se d quando a norma dispe que seu preceito, alm dos casos previstos, seja
aplicada ainda a outros semelhantes, usando esta expresso ou outras equivalentes. (Costa, 1987, p. 27). A
expresso interpretao extensiva refere-se a uma ampliao do sentido porque o texto diz menos do que
pretendia [...]. Neste caso, o sentido ultrapassa o texto, indo alm da letra da lei. [...], dando-lhe uma extenso
conforme o pensamento legislativo, isto , fazendo corresponder o texto da lei ao esprito da lei (ratio legis).
(Andrade, 1992, p. 118-9)
13
Dirio Campo. Porto Alegre/RS, 10/11/2006).
Desponta a partir da a dimenso tica da discusso. A deciso justa colocada em
questo a partir da ausncia da lei, reconhecida pela mesma informante como uma falta que
deve ser preenchida pela atuao do poder judicirio.
Ento no tem lei. Mas no ter lei no significa que no exista o fato objeto da
tutela, a ser tutelado pelo direito. Na omisso da lei, quando essas questes batem no
poder judicirio, e pega um juiz que tambm fruto de uma sociedade,
conservador... [...] Porque o juiz tem que dar o direito, tem que dar uma resposta, e a
resposta no pode afrontar a justia e a igualdade, sabe, e a as coisas ficam...sabe,
acham que vontade do legislador, na verdade no vontade, medo, medo de
comprometer a reeleio, medo de ser rotulado como homossexual. (Ent_01, Dirio
Campo. Porto Alegre/RS, 10/11/2006).
Note-se a que o julgador aparece como um sujeito responsvel pela criao do direito:
Outro desembargador, paulista, tambm fala sobre o papel do poder judicirio em casos de
lacunas legais:
O juiz, o juiz no pode deixar de julgar nada enfocando lacunas da lei, no deve
existir lacuna da lei, ele tem de fazer um esforo e se no puder aplicar a princpios
gerais do direito, [...], no puder em aplicar em analogias, ele vai ter de criar e vai
criar e vai ter de sentir a cabea, no a cabea dele, mas a cabea da sociedade, n,
ele vai ter de criar uma regra, ele vai realmente bolar a regra e ele vai dizer que est
extraindo isso do direito, o direito no todo ele posto na lei, n, qualquer direito.
(Ent_02, Dirio Campo. So Paulo/SP, 11/09/2006).
Os acrdos judiciais e suas controvrsias

Dependendo de quem julga determinado processo, varia at o extremo oposto a
interpretao, por exemplo, do art. 226, 3 e 4 da Constituio da Repblica, na parte
relativa a quem pode constituir unidade familiar (homem e mulher) e quanto famlia
monoparental.
9
Um julgamento favorvel poder articular, por exemplo, o art. 5 da CR, no
que se refere ao princpio da igualdade, e o art. 3 da CR,
10
que coloca entre os fundamentos

9 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado [...]. 3 - Para efeito da proteo do
Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
10 CR/88, Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] IV - promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
14
da Repblica a promoo do bem de todos, sem preconceitos e quaisquer outras formas de
discriminao, o que abre a hiptese da analogia.
De modo diametralmente oposto, decises desfavorveis sob o mesmo fundamento
legal (a interpretao da Constituio Federal) consideram que o fato de haver disposio
constitucional que sustenta a possibilidade de unio estvel sobre a diferena sexual, pede a
existncia de legislao que acolha literalmente a pretenso das partes, afastando a
possibilidade de uma interpretao extensiva de direitos.
Vejamos uma das controvrsias mais recorrentes nas decises judiciais analisadas
sobre a natureza jurdica das relaes homossexuais no direito brasileiro: trata-se de
sociedade de fato
11
ou de unio estvel
12
? Um dos acrdos desfavorveis examinados sobre
esta polmica diz o seguinte:
Unio estvel, sob moldes de Direito de Famlia, entre pessoas do mesmo sexo no
se admite. A Constituio Federal, no artigo 226 , absolutamente clara a respeito:
para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar. A partir da, tal como ocorre no concubinato dito
impuro, caber partilha de bens apenas se ficar demonstrado que, alm de
coabitar, os companheiros tinham atividade econmica comum, fruto de mtuo
esforo advindo as aquisies patrimoniais ainda que os bens em nome de um s.
[...] Deve haver verdadeira sociedade de fato, um mesmo empreendimento
econmico a que ambos se dediquem. Tal como numa sociedade mercantil comum.
Nesse sentido, ao menos, o entendimento jurisprudencial mais razovel, com
propriedade mencionado no apelo. (Apelao Cvel n 194.823-4/2-00 - So Paulo)
E mesmo em decises que garantem parte dos direitos pleiteados, como nos casos em
que a conjugalidade homoertica aproximada da sociedade de fato, a mesma permanece,
no obstante, como parte integrante do direito das obrigaes, recusando-se sua apreciao
perante varas de famlia.
Por exemplo, nos casos em que se decide pela incluso dos processos na pauta das
varas de famlia, freqentes em decises tomadas pelo TJRS, o parmetro para a interpretao
a unio estvel heterossexual (art. 226, 3), cuja interpretao analgico-extensiva

[...] Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade [...].
11
A sociedade de fato alude ao art. 981, caput, do CC/02, onde se l: Celebram contrato de sociedade as
pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
12
A unio estvel definida na CF pelo art. 226, 3, citado acima. Em seguida, pela Lei. 9278/96, que
regulamenta este artigo constitucional, dizendo em seu art. 1 que reconhecida como entidade familiar a
convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de
constituio de famlia. O Cdigo Civil de 2002 reproduz esta disposio no art. 1723, e a Lei 8.971/94, regula
os direitos alimentos e sucesso dos companheiros, tambm com o mesmo recorte de gnero.
15
possvel a partir da extenso de direitos, em que o princpio de igualdade garantiria a incluso
dos homossexuais na regra das unies estveis, e pela considerao do art. 3, inc. IV da
Constituio da Repblica, acima mencionado, em que se probe a discriminao por sexo,
entre outras formas. Vejamos o texto de uma das decises favorveis tomadas no Estado do
Rio Grande do Sul, onde o magistrado utiliza uma argumentao baseada em Hans Kelsen
13
,
para fundamentar sua deciso, cujo contedo foi relacionado em alguns depoimentos de juzes
em outros Estados com uma vertente chamada alternativa.
Quando estamos em face de uma unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo,
vivemos um fato ainda no disciplinado em lei. Ou seja, estamos diante de uma
lacuna. [...] Ocorre que, em todo o ordenamento jurdico, no se encontra um
dispositivo legal proibindo seja a relao afetiva homossexual seja a proibio de
que o juiz retire efeito das relaes homossexuais. No estamos diante daqueles
casos em que a lei expressa e imperativamente probe o tipo de relacionamento e
seus efeitos, tais como so os casos de nulidade de pleno direito dos casamentos.
Logo, utilizando-se a mesma mxima e o mesmo raciocnio de Kelsen podemos
dizer, sem medo de errar que, j que no proibida, a unio homossexual, ela
permitida pelo Direito. Assim, tomando-se do esprito kelseniano, no se pode negar
efeitos jurdicos a unies entre pessoas do mesmo sexo. Mesmo sem se cogitar de
lacuna no direito, de rigor reconhecer juridicidade s unies afetivas
homossexuais, porquanto a completude do sistema jurdico abarcaria tais relaes de
fato, mesmo sem expressa previso legal a respeito. (AC 70006542377 TJRS)
Problematizar decises judiciais e as falas de seus prolatores, com o apoio da leitura
cruzada entre direito, antropologia e estudos de gnero, permite ento considerar o discurso
do direito em seu carter prescritivo, portanto constitutivo de sujeitos, clivado por questes
sociais e morais. (Butler, 2003) A demanda por incluso na ordem jurdica por parte dos
homossexuais no descarta, contudo, riscos no que se refere a uma tentativa de inscrio de
determinadas modalidades de prticas homoerticas (sociais e sexuais) na normatividade, a
partir de critrios totalizantes, na esteira da argumentao de Judith Butler (2003a).
Butler pondera que a petio de homossexuais por direitos iguais em termos de
conjugalidade expe parcela dos supostos beneficiados mesma excluso que origina sua
demanda. Isso passaria despercebido do movimento lsbico e gay organizado, na medida em
que ao Estado detentor de um direito que deveria ser conferido de maneira no-
discriminatria, independente de orientao sexual. Assim, variaes no parentesco que se
afastem de formas didicas de famlia heterossexual garantidas pelo juramento do casamento,

13
Jurista alemo, autor entre outras obras de Teoria Pura do Direito, cuja marca central era o rigor na aplicao
do direito pela estrita obedincia lei, marca do positivismo jurdico. No Brasil, seu principal seguidor no campo
do direito civil Pontes de Miranda, autor de Tratado de Direito Civil, entre outras obras que fundamentaram a
doutrina jurdica brasileira.
16
alm de serem consideradas perigosas para as crianas, colocam em risco as leis consideradas
naturais e culturais que supostamente amparam a inteligibilidade humana.
Esta alegao me parece muito lcida, na medida em que no se trata de considerar
que decises judiciais favorveis possam resolver em definitivo as situaes sociais
implicadas na falta de reconhecimento jurdico das conjugalidades homoerticas. Penso que
neste sentido, mesmo uma legislao de carter inclusivo, e que tem o limite de vetar entre
outras coisas a adoo, como o caso do PL 1.151/95 (de parceria civil registrada) no o faria
facilmente, embora seja importante para certa pacificao dos casos que hoje so levados a
juzo.
Consideraes Finais

O problema central que procurei expor neste trabalho circula em torno das
divergncias de interpretao sobre o conceito de famlia pelos Tribunais de Justia de trs
grandes Estados do pas, a partir do estudo das conjugalidades homoerticas. Identifiquei
preliminarmente um dos Estados (RS) onde os discursos de interpretao da Constituio
Federal equiparam as unies entre homossexuais unio estvel, com base no princpio da
igualdade, se comparado aos demais campos at aqui investigados (SP e MG). Penso tambm
que as decises judiciais so portadoras de representaes sociais de hierarquia (Dumont,
1992 e Elias e Scotson, 2000) e conceitos previamente estabelecidos sobre casamento, amor
conjugal, diferena sexual e homossexualidade, e que essas representaes so utilizadas
politicamente para fundamentar uma ou outra posio, seja ela favorvel ou no. Como um
dos efeitos disto, o conceito de igualdade, ao ser interpretado pela jurisprudncia mais
favorvel, estaria sendo cumprido apenas a partir da demanda judicial, quando seu sentido
intrnseco conduziria em tese garantia fundamental para acesso a todos e todas dos bens da
vida, sem a necessidade do recurso ao judicirio. Isso remete ao problema da interpretao da
lei na contemporaneidade e quais seus efeitos prticos sobre os processos de sociabilidade e
criao de unidades familiares que podem ser discrepantes da lei, mas so legitimadas pela
deciso judicial, ao mesmo passo em que gozam de relativa autonomia em nvel social, a
depender de vrios recortes, como o de classe e raa.
De um outro ponto de vista, o fenmeno estudado revela tambm o alcance do poder
judicirio, a partir da interpretao da lei, sobre temas que produzem polmica em nvel
social, o que desperta interesse de um ponto de vista dos estudos em teoria e filosofia do
direito. Os trechos de discursos destacados ilustram que a demanda pelo reconhecimento das
17
unies entre pessoas do mesmo sexo reflete a tenso que circula entre os campos jurdico e
poltico, proporcionada, tambm, pela mobilizao social em torno da garantia de direitos
sexuais como direitos humanos, em oposio presso religiosa em torno da sacralizao do
conceito de casamento. Comparecem ento pressupostos que naturalizam a diferena sexual
como delimitador de campos de acesso ao instituto do casamento, numa articulao direta
entre argumentao prtica e jurdica. (ALEXY, 2001)
As posies contraditrias no poder judicirio sobre um mesmo tema - muitas vezes
sob a gide de um mesmo fundamento legal - denotariam o crescimento progressivo de uma
demanda por normalizao que merece ser mais bem estudada. De um lado, pelo impacto que
vem exercendo o advocacy pelo reconhecimento jurdico dos vnculos amorosos entre
homossexuais, com uma plataforma clara voltada ao Estado, ao mercado, mdia, opinio
pblica.
Por outro lado, a reflexo que Judith Butler (2003a) faz em torno do carter prescritivo
e redutor da normatizao jurdica e seus efeitos sobre os sujeitos (e aqui preciso considerar
a deciso judicial em seu sentido normativo) permanece importante, se admitirmos que o
poder judicirio, na aplicao da norma constitucional, pode ir at o limite em que o
ordenamento permite regular. Pensando com Butler n@s personagens que ficam de fora deste
cenrio, poderamos ainda indagar: O apelo ao Estado assinala o fim de uma cultura sexual
radical? (Butler, 2003a:225) Para alm destes limites, os sujeitos permanecem tensionados,
num jogo que Foucault, no final do sculo passado, j classificava como agnico entre poder
e liberdade.
18
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