Retalhos de Mediacao

Retalhos de Mediao
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Fabiana Marion Spengler
Retalhos de Mediao
Mediao e conciliao -
Tcnicas e etapas
A resoluo 125 do CNJ
Novo CPC brasileiro -
Projetos de Lei do Senado
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Retalhos de Mediao
Bibliotecria responsvel: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogao: Fabiana Lorenzon Prates
Correo ortogrca: Carmem Rohr
Diagramao: Daiana Stockey Carpes
Essere nel Mondo
Rua Borges de Medeiros, 76
Cep: 96810-034 - Santa Cruz do Sul
Fones: (51) 3711.3958 e 9994. 7269
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S747r Spengler, Fabiana Marion
Retalhos de mediao [recurso eletrnico] / Fabiana Marion
Spengler. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2014.
125 p. : il.
Texto eletrnico.
Modo de acesso: World Wide Web.
1. Mediao. 2. Conciliao (Processo civil). 3. Jurisdio. 4. Conflito
social. 5. Poltica pblica. 6. Resoluo de disputa (Direito). I. Ttulo.
CDD-Dir.: 341.4625
Prefixo Editorial: 67722
Nmero ISBN: 978-85-67722-00-9
Ttulo: Retalhos de mediao. Mediao e conci-
liao. Tcnicas e etapas. A resoluo 125 do CNJ.
Novo CPC brasileiro. Projetos de Lei do Senado.
Retalhos de Mediao
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Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Direito UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo Direito Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Carlos M. Carcova Direito UBA/Argentina
Prof. Dr. Demtrio de Azeredo Soster Cincias da Comunicao UNISC/Brasil
Prof. Dr. Doglas Csar Lucas Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devs Direito e Filosofa USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta Direito Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Gabriela Maia Rebouas Direito UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta Sociologia SAPIENZA Universit di Roma/Itlia
Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa Direito UNIFOR/UFC/Brasil
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho Direito UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet Direito PUCRS/Brasil
Prof. Dr. Jane Lcia Berwanger Direito UNISC/Brasil
Prof. Dr. Joo Pedro Schmidt Cincia Poltica UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jos Luiz Bolzan de Morais Direito UNISINOS/Brasil
Prof. Dr. Kathrin Lerrer Rosenfeld Filosofa, Literatura e Artes UFRGS/Brasil
Prof. Dr. Katia Ballacchino Antropologia Cultural Universit del Molise/Itlia
Prof. Dr. Lilia Maia de Morais Sales Direito UNIFOR/Brasil
Prof. Dr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito Direito Universidade de Lisboa/Portugal
Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier Direito UNIPAR/Brasil
Prof. Dr. Nuria Belloso Martn Direito Universidade de Burgos/Espanha
Prof. Dr. Sidney Csar Silva Guerra Direito UFRJ/Brasil
Prof. Dr. Silvia Virginia Coutinho Areosa Psicologia Social UNISC/Brasil
Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo Energia e Materiais Avanados IIE/Mxico
Prof. Dr. Virgnia Appleyard Biomedicina University of Dundee/ Esccia
Prof. Dr. Virgnia Elizabeta Etges Geografa UNISC/Brasil
CONSELHO EDITORIAL
Fabiana Marion Spengler Direito UNISC e UNIJUI/Brasil
Theobaldo Spengler Neto Direito UNISC/Brasil
COMIT EDITORIAL
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Retalhos de Mediao
Retalhos de Mediao
Mediao e conciliao - Tcnicas e etapas
A resoluo 125 do CNJ
Novo CPC brasileiro - Projetos de Lei do Senado
2014
Santa Cruz do Sul
1 edio
Retalhos de Mediao
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[...] Saram portanto as mulheres rua, juntaram-se as crian-
as, deixaram os homens as lavouras e os mesteres, e em pouco
tempo estavam todos reunidos no adro da igreja, espera de que
lhes dissessem a quem deveriam chorar. O sino ainda tocou por
alguns minutos mais, fnalmente calou-se. Instantes depois a porta
abria-se e um campons aparecia no limiar. Ora, no sendo este o
homem encarregado de tocar habitualmente o sino, compreende-
se que os vizinhos lhe tenham perguntado onde se encontrava
o sineiro e quem era o morto. O sineiro no est aqui, eu que
toquei o sino, foi a resposta do campons. Mas ento no mor-
reu ningum?, tornaram os vizinhos, e o campons respondeu:
Ningum que tivesse nome e fgura de gente, toquei a fnados pela
Justia porque a Justia est morta.
Jos Saramago
Carta lida no encerramento do II Frum Social Mundial
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Retalhos de Mediao
Pela vida:
Que ganhei (Irdes e Nilo)
Que compartilhei (Theo)
Que dei (Nando, Pedro, Ana)
Obrigada!!!!
Retalhos de Mediao
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PREFCIO
INTRODUO
CAPTULO I
1 A JUSTIA EM NMEROS E AS DIFICULDADES DA JURISDIO
BRASILEIRA EM RESPONDER AOS CONFLITOS SOCIAIS
1.1 A crise do Judicirio brasileiro
1.2 O Judicirio e os seus mitos
1.3 A experincia brasileira na rea da Conciliao
CAPTULO II
1 A MEDIAO E SEUS ASPECTOS IMPORTANTES: CONCEITUAO,
CRTICAS, TCNICAS E ESTGIOS
1.1 Crticas mediao
1.2 Aspectos importantes da mediao
1.3 O papel do mediador
1.4 Estgios da mediao
1.5 Principais tcnicas de mediao
1.5.1 A tcnica do resumo
1.5.1.1 Parfrase
1.5.2 Identifcao de questes, interesses e sentimentos
1.5.3 Validao de sentimentos
1.5.4 Resoluo de questes
1.5.5 Despolarizao do confito
1.5.6 Afago
1.5.7 Silncio
1.5.8 Inverso de papis
1.5.9 Escuta ativa
CAPTULO III
1 A MEDIAO E A CONCILIAO ENQUANTO POLTICAS PBLICAS
DE TRATAMENTO DE CONFLITOS PROPOSTAS NA RESOLUO 125
DO CNJ
1.1 A mediao e a conciliao enquanto poltica pblica
1.2 Atribuies do Judicirio na instituio e na fscalizao da
Resoluo 125 do CNJ
1.3 As diferenas entre conciliao e mediao
1.4 Da construo de redes de cooperao
1.5 Os ncleos permanentes de conciliao/mediao
1.6 A conciliao/mediao enquanto poltica pblica de acesso
justia
1.7 O Cdigo de tica de conciliadores e mediadores judi-
ciais
Sumrio
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CAPTULO IV
1 PL8046/10 X PLS 517/11 X PLS 434/13 X PLS 405/13: UM TEXTO
PROVISRIO PARA PROPOSTAS PROVISRIAS
1.1 PL 8046/10 Projeto de Lei do Novo CPC brasileiro
1.2 As formas complementares jurisdio no PL 8046/2010
1.3 Incentivo ao uso dos meios complementares de tratar confito
1.4 A transao
2 PLS 517/11 X PLS 434/13 X PLS 405/13
2.1 Dos objetivos de cada projeto de lei
2.2 Conceito e princpios bsicos da mediao
2.3 O procedimento e quando cabvel a mediao
2.4 A tarefa do mediador
2.5 O procedimento de mediao
2.6 A mediao pblica
2.7 A mediao online
REFERNCIAS
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Prefcio
com imensa alegria que sou convidado para prefaciar mais uma obra de Fabiana
Spengler, atualmente, sem favor algum, uma das mais provocativas e produtivas acad-
micas na seara da mediao, tanto no Brasil como no exterior.
Em Retalhos de Mediao, a autora faz uma atual abordagem sobre o marco
legal do instituto no direito brasileiro, bem como examina as principais questes que
tocam o tema.
Traz, ainda, dados, nmeros e grfcos que impressionam pela preciso e signif-
cado, sobretudo quando trazidos para o foco central da poltica pblica de gesto de
confitos, questo hoje prioritria no CNJ.
Talvez nunca se tenha falado tanto em mediao como agora, mas o histrico de
preocupao com a temtica recente.
No Brasil, a partir dos anos 90 do sculo passado, comeou a haver um interesse
pelo instituto da mediao, sobretudo por infuncia da legislao argentina editada em
1995.
Por aqui, a primeira iniciativa legislativa ganhou forma com o Projeto de Lei n
4.827/98, oriundo de proposta da Deputada Zulai Cobra, tendo o texto inicial levado
Cmara uma regulamentao concisa, estabelecendo a defnio de mediao e elen-
cando algumas disposies a respeito.
Na Cmara dos Deputados, j em 2002, o projeto foi aprovado pela Comisso de
Constituio e Justia e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o nmero PLC 94, de
2002.
O Governo Federal, no entanto, como parte do Pacote Republicano, que se seguiu
Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004 (conhecida como Reforma do
Judicirio), apresentou diversos Projetos de Lei modifcando o Cdigo de Processo Civil,
o que levou a um novo relatrio do P.L. 94.
Em 2010, o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 125, com o obje-
tivo de estabelecer poltica pblica de tratamento adequado dos problemas jurdicos
e dos confitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade,
de forma a organizar, em mbito nacional, no somente os servios prestados nos pro-
cessos judiciais, como tambm os que possam s-lo mediante outros mecanismos de
soluo de confitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a conciliao.
Em 2009 foi convocada uma Comisso de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz
Fux, a fm de apresentar um novo Cdigo de Processo Civil.
Em tempo recorde, foi apresentado um Anteprojeto, convertido em Projeto de Lei
(n 166/10), submetido a discusses e exames por uma Comisso especialmente cons-
tituda por Senadores, no mbito da Comisso de Constituio e Justia do Senado
Federal.
Em dezembro de 2010 foi apresentado um Substitutivo pelo Senador Valter Perei-
ra, que foi aprovado pelo Pleno do Senado com duas pequenas alteraes. O texto foi
ento encaminhado Cmara dos Deputados, onde foi identifcado como Projeto de Lei
n 8046/10.
J no ano de 2013, sob a presidncia do Deputado Paulo Teixeira, foi apresentado
um Substitutivo no ms de julho e uma Emenda Aglutinativa Global em outubro. No mo-
mento em que este texto estava sendo concludo, ainda no tinham sido concludas as
atividades de reviso do texto.
Na redao atualmente disponvel do Projeto do novo CPC, podemos identifcar a
preocupao da Comisso com os institutos da conciliao e da mediao, especifca-
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Retalhos de Mediao
mente nos arts. 166 a 176.
Aps o advento do Projeto do Cdigo de Processo Civil, no ano de 2011, o Se-
nador Ricardo Ferrao apresentou ao Senado o Projeto de Lei n 517/11, propondo
a regulamentao da mediao judicial e extrajudicial, de modo a criar um sistema
afnado tanto com o futuro CPC como com a Resoluo n 125 do CNJ.
Em 2013 foram apensados ao PLS 517 mais duas iniciativas legislativas: o PLS
405/13, fruto do trabalho realizado por Comisso instituda pelo Senado, e presidida
pelo Ministro Luis Felipe Salomo, do Superior Tribunal de Justia, e o PLS 434/13,
fruto de Comisso instituda pelo CNJ e pelo Ministrio da Justia, presidida pelos Mi-
nistros Nancy Andrighi e Marco Buzzi, ambos do STJ, e pelo Secretrio da Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia, Flavio Croce Caetano.
Esto programadas audincias pblicas para o fm de 2013, com o objetivo de
discutir os trs projetos e amadurecer as questes controvertidas que ainda cercam
o tema.
Diante da multiplicidade de iniciativas, bem provvel que surja uma verso de
consenso no Senado, tentando agregar o que de melhor existe em cada Projeto. In-
dependentemente disso, somos de opinio que o modelo mais adequado para nosso
pas, nesta quadra da histria, o que admoesta as partes a procurar a soluo con-
sensual, com todas as suas foras, antes de ingressar com a demanda judicial.
No parece ser ideal a soluo que preconiza apenas um sistema de mediao
incidental muito bem aparelhado, eis que j ter havido a movimentao da mquina
judiciria, quando, em muitos dos casos, isto poderia ter sido evitado.
Por outro lado, no concordamos com a ideia de uma mediao obrigatria. da
essncia desses procedimentos a voluntariedade. Essa caracterstica no pode ser
jamais comprometida, mesmo sob o argumento de se tratar de forma de educar o
povo e implementar uma nova forma de poltica pblica.
Mas foroso reconhecer que em certos casos a mediao e a conciliao de-
vem ser etapas regulamentares do procedimento, na medida em que tais ferramentas
se mostram as mais adequadas ao deslinde daquele confito em especial.
Pensar em uma instncia prvia e obrigatria de conciliao, em hipteses em
que se discute apenas uma questo patrimonial, ou impor sanes pela no aceitao
de um acordo razovel (como o pagamento das custas do processo ou dos honorrios
advocatcios, mesmo em caso de vitria, quando aquele valor exatamente o que foi
decidido pelo magistrado na sentena), podem ser solues vlidas, a exemplo do que
j ocorre no direito ingls e norte-americano, mas nunca numa mediao, onde h
questes emocionais profundas, muitas vezes inconscientes, que demandam tempo,
amadurecimento e mtua confana para serem expostas e resolvidas.
Contudo, reconhece-se que necessrio buscar uma soluo para a hiptese
nas quais a mediao a soluo mais indicada, mas as partes a recusam sem uma
razo plausvel.
No se pode permitir que o Judicirio seja utilizado, abusado ou manipulado
pelos caprichos de litigantes que, simplesmente, querem brigar ou levar o confito a
novas fronteiras.
Reafrmamos, aqui, nossa opinio no sentido de que as partes deveriam ter a
obrigao de demonstrar ao Juzo que tentaram, de alguma forma, buscar uma solu-
o consensual para o confito.
Sustentamos, assim, a ampliao no conceito processual do interesse em agir,
acolhendo a ideia da adequao, dentro do binmio necessidade-utilidade, como for-
Retalhos de Mediao
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ma de racionalizar a prestao jurisdicional e evitar a procura desnecessria pelo
Poder Judicirio, ou mesmo o abuso do direito de ao.
Poderamos at dizer que se trata de uma interpretao neoconstitucional do in-
teresse em agir, que adequa essa condio para o regular exerccio do direito de ao
s novas concepes do Estado Democrtico de Direito.
Mas esta apenas uma das facetas desta viso. A outra e, talvez, a mais im-
portante, seja a conscincia do prprio Poder Judicirio de que o cumprimento de seu
papel constitucional no conduz, obrigatoriamente, interveno em todo e qualquer
confito.
Tal viso pode levar a uma difculdade de sintonia com o Princpio da Indelegabili-
dade da Jurisdio, na esteira de que o juiz no pode se eximir de sua funo de julgar,
ou seja, se um cidado bate as portas do Poder Judicirio, seu acesso no pode ser
negado ou difcultado, na forma do art. 5, inciso XXXV da Carta de 1988.
O que deve ser esclarecido que o fato de um jurisdicionado solicitar a presta-
o estatal no signifca que o Poder Judicirio deva, sempre e necessariamente, ofer-
tar uma resposta de ndole impositiva, limitando-se a aplicar a lei ao caso concreto, o
mais brevemente possvel.
Pode ser que o juiz entenda que aquelas partes precisem ser submetidas a uma
instncia conciliatria, pacifcadora, antes de uma deciso tcnica, at mesmo para
que possam ter a chance de amadurecer acerca das origens daquele confito, sob
monitoramento judicial.
E, isto , tambm, prestao jurisdicional!
E isto fca muito claro no Projeto do novo CPC, na medida em que o art. 139 con-
fere uma srie de poderes ao juiz, sobretudo no que se refere direo do processo,
mencionando expressamente a adequao e a fexibilizao mitigada enquanto instru-
mentos para se alcanar a efetividade.
Nesse passo, evidente que a maior preocupao do juiz ser com a efetiva pa-
cifcao daquele litgio, e no, apenas, com a prolao de uma sentena, como forma
de resposta tcnico-jurdica provocao do jurisdicionado.
Se o novo CPC exige do juiz uma fdelidade absoluta aos Princpios Constitucio-
nais, convertendo-se, de forma inquestionvel, num agente preservador das garantias
constitucionais, por outro lado, outorga-lhe instrumentos para que possa conhecer o
confito a fundo, compreendendo suas razes, ainda que metajurdicas, a fm de pro-
mover a sua pacifcao.
Nesse sentido, preciso forjar um sistema equilibrado entre a mediao judicial
e a extrajudicial, de modo a observar de forma intransigente a garantia do acesso
justia e manter um Judicirio gil, rpido e efetivo. Uma vez ajuizada a demanda, as-
sim como temos desenvolvido um sistema de fltros para as causas repetitivas, temos
que pensar tambm num sistema multiportas que se adapte a cada tipo de confito.
Alis, as palavras de ordem do novo processo neoconstitucionalizado e ps-po-
sitivado so, justamente, fltragem e adequao.
Outro ponto que me parece vital a construo de uma rede colaborativa, en-
volvendo os rgos do Poder Judicirio e setores da sociedade civil organizada que
detm a estrutura necessria para ofertar esse servio em regime de cooperao.
Refro-me aos cartrios extrajudiciais, s universidades pblicas e privadas, s
associaes de classe, Defensoria Pblica, ao Ministrio Pblico e Advocacia P-
blica.
Pensar apenas na mediao judicial no vai resolver o problema da sobrecarga
de trabalho que hoje pesa sobre os ombros dos magistrados. Ao contrrio, provavel-
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Retalhos de Mediao
mente vai causar um novo boom de demandas, assim como ocorreu com a edio
do CDC em 1990 e com a instituio dos Juizados Especiais Civis, em 1995.
Diante disso, foroso reconhecer que, antes de editar nossa futura lei de media-
o, temos que construir essa rede e deix-la preparada para o volume de demandas
que est por vir, sob pena de comprometermos esse instituto antes mesmo da sua
vigncia.
E na base desta rede est, como sempre, a educao. Dessa forma, muito lou-
vvel a redao do PL 405, no sentido de prever a introduo da disciplina sobre
mediao de confitos nos concursos para a magistratura e Ministrio Pblico, bem
como no Exame Nacional da Ordem dos Advogados, alm de sua criao e insero
nos currculos de graduao dos cursos de Direito.
Por fm, uma ltima palavra sobre duas modalidades presentes no Projeto n
434/13, oriundo da Comisso de Juristas convocada pelo Ministrio da Justia.
Refro-me mediao pblica e mediao online.
A primeira vem prevista nos arts. 33 a 35 e pode ser utilizada sempre que o con-
fito envolver: a) entes do Poder Pblico; b) o Poder Pblico e o particular; e c) direitos
transindividuais.
H ainda, a previso de utilizao desta modalidade quando Ministrio Pblico
ou Defensoria Pblica forem partes na demanda. No h maiores detalhes sobre essa
modalidade, o que, provavelmente, vai levar a regulamentaes administrativas pela
AGU e pelo CNMP. Quanto Defensoria Pblica, provavelmente ser editado Decreto
pelo Poder Executivo.
Interessante notar que o uso da mediao pelo Poder Pblico j uma realidade
hoje, como se pode aferir pela Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao
Federal CCAF, prevista no art. 18 do Decreto 7.392/2010.
Ainda nesta linha de raciocnio, o PLS 405/13 tambm prev tal modalidade nos
arts. 24 e 25, com redao muito semelhante do PLS 434/13. Guardando simetria
com esse posicionamento, o PLS 406/13, que prope reforma e atualizao da Lei de
Arbitragem Lei n 9.307/96, prev a possibilidade, j admitida em sede doutrinria
e jurisprudencial, de uso da arbitragem pela Administrao Pblica, no art. 1, 1 do
texto.
A segunda modalidade (mediao online) inspirada na recente Diretiva n
11/13 do Parlamento Europeu e do Conselho da Unio Europeia que normativa a
resoluo alternativa de litgios consumeristas, criando uma plataforma digital (RLL)
para facilitar esta atividade.
Ademais, recentemente houve a regulamentao da resoluo de disputa virtual
entre consumidores e comerciantes, por meio da PE-COS 80/12 e do Regulamento
524/13.
Trata-se de providncia extremamente salutar, sobretudo diante do crescimento
exponencial dos atos de comrcio eletrnico.
No custa lembrar que no Brasil h, atualmente, trs Projetos de Lei que visam
atualizar o Cdigo de Defesa do Consumidor (PLS 281, 282 e 283 de 2012, que tra-
tam, respectivamente, do comrcio eletrnico, da ao coletiva e do superendivida-
mento). Nesse sentido, o PLS 281/12 traz regras especfcas para a proteo do con-
sumidor, embora no crie um sistema eletrnico de preveno e soluo de confitos.
Seria interessante compatibilizar os Projetos 281, 405 e 434 de forma que hou-
vesse, no apenas uma clusula geral, mas a previso de um sistema eletrnico de
soluo alternativa de confitos, tanto para a mediao como, sobretudo, para a con-
Retalhos de Mediao
13
ciliao, que acreditamos seja mais adequada para a maioria das questes consu-
meristas.
E, pensando num futuro ainda um pouco distante, me agrada bastante a ideia
da adoo de um sistema eletrnico de mediao e conciliao envolvendo direitos
transindividuais consumeristas. Certamente haveria um enorme ganho de tempo e
economia de recursos com a criao de uma plataforma que pudesse ser utilizada
por empresas e consumidores, com eventual recurso ao Poder Judicirio, tambm
em sede eletrnica, caso necessrio.
Mas isso fca para outra ocasio.
Queria renovar meus agradecimentos pela gentileza do convite e registrar mi-
nha satisfao em poder participar de mais um projeto da famlia Spengler. Desejo,
do fundo do corao, muito sucesso a este e aos prximos empreendimentos.
Rio de Janeiro, 25 de novembro de 2013.

HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO
Professor Associado de Direito Processual Civil na UERJ.
Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UNESA.
Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro.
Membro do I.A.B., I.B.D.P. e do I.I.D.P.
Membro das Comisses institudas pelo Ministrio da Justia (PLS 434/13) e pelo
Sen. Ricardo Ferrao (PLS 517/11) para elaborao do Projeto de Lei de Mediao
no Brasil.
www.humbertodalla.pro.br facebook.com/humberto.dalla
14
Retalhos de Mediao
No Brasil, o Poder Judicirio encontra-se no centro dos principais debates nas ltimas d-
cadas. Tais debates apontam para suas crises
1
das quais emerge a necessidade de reformas
estruturais de carter fsico, pessoal e, principalmente, poltico. A crise se intensifica quando
se observa o aumento das instncias de carter privado no tratamento de conflitos sociais
2

e, paralelamente, a perda de espao da atuao judicial/estatal como intermediador, o que se
converte em risco para a democracia. O fomento dessas instncias privadas acontece, principal-
mente, em funo da crescente complexidade social que se refletem, por sua vez, na conforma-
o de novas e inusitadas relaes, cuja principal consequncia a multiplicao dos centros
de poder.
Todas as consideraes sobre a jurisdio e suas crises (criadas e fomentadas a partir da
globalizao cultural, poltica e econmica) so consequncias da crise estatal. Devido a essa
assertiva que se deve discutir a to aclamada crise da jurisdio a partir da crise do Estado,
observando sua gradativa perda de soberania, sua incapacidade de dar respostas cleres aos
litgios atuais, de tomar as rdeas de seu destino, sua fragilidade nas esferas legislativa, execu-
tiva e judiciria, enfim, sua tolerncia ante a quase total perda na exclusividade de dizer e apli-
car o direito. No entanto, dado a limitao de tempo e espao, nesse trabalho no se abordar
a crise do Estado, apenas a crise do Judicirio.
Nessa seara, observa-se que os conflitos sociais que chegam ao Judicirio precisam deixar
de ser analisados como meras abstraes jurdicas, olhando-se para os protagonistas dos pro-
cessos judiciais como pessoas com rostos e histrias que requerem respostas qualitativas e c-
leres para suas demandas. nesse sentido que a harmonia precisa ser instalada, equilibrando
respostas qualitativas em tempo razovel que possam ultrapassar a trade at ento instituda
(autor, ru e juiz) para instalar um processo dicotmico, que trabalhe com os indivduos, devol-
vendo-lhes a capacidade de tratar o conflito de maneira consensuada, objetivando a obteno
de uma resposta mais democrtica.
Assim, o presente texto tem por objetivo principal, num primeiro momento, delimitar e
discutir o desempenho da funo jurisdicional do Estado, para, em seguida, investigar a prtica
da mediao como meio consensual e autonomizador na gesto e resoluo de conflitos socio-
jurdicos.
Atrelado a esse objetivo principal e a ele correlato encontram-se os objetivos especficos:
a) delimitar e analisar a crise pela qual passa a jurisdio brasileira, observando os seus limites
e identificando seus principais fatores: se estruturais ou identitrio; b) investigar a utilizao da
mediao/conciliao judicial realizada no Brasil para fins de verificar sua prtica, aceitao
e reconhecimento social bem como dos lidadores do direito; c) analisar as principais tcnicas
1
Nesse ponto importante dizer a que noo de crise se est fazendo referncia, uma vez que, no cenrio brasileiro atual,
falar em crise tornou-se um inevitvel lugar-comum, especialmente quando se verifca que o slido aos poucos esmaeceu cor-
rodo pela incompatibilidade entre as complexas relaes sociais e as estratgias hegemnicas atuais. Assim, o fo condutor da
presente discusso tem como fundamento o fato de que uma crise no concebida exatamente da mesma maneira em reas
diversas. Por isso, falar de crise em flosofa, em histria das cincias, em medicina, em psiquiatria ou em economia so coisas
diversas. Entretanto, existe um conjunto de traos comuns a toda crise, desde que se situe a anlise em um nvel profundo, o das
estruturas na maioria das vezes no aparentes, o das estruturas reais do fenmeno estudado. Por isso, a crise aparece ento
como um momento no qual se inicia o jogo do par de oposio continuidade/ruptura (ARNAUD, 1991, p. 171).
2
importante ressaltar que a perda estatal do monoplio da jurisdio levou ao convvio, em uma mesma sociedade, de um
espao jurdico ofcial e outro no ofcial, cuja importncia reconhecida pelos hipossufcientes que no tm possibilidade de
acesso ao direito estatal.
Introduo
Retalhos de Mediao
15
mediativas e os estgios a elas correspondentes; d) elencar e comparar as principais propostas
legislativas, que pretendem instituir a mediao como meio de tratar conflitos.
Para fns de cumprir com tais objetivos, o mtodo de abordagem utilizado foi o dedutivo
3
, partindo
da relao entre argumentos gerais, denominados premissas, para argumentos particulares, at se
chegar a uma concluso. Como mtodo de procedimento foi utilizado o mtodo monogrfco, a partir de
pesquisas e fchamentos em fontes bibliogrfcas, estudo de estatsticas ligadas ao tema da pesquisa,
alm de livros e trabalhos relativos ao assunto.
Assim o texto se organiza em quatro captulos: o primeiro tem por escopo abordar a crise de ju-
risdio em dois aspectos principais: a crise de legitimao e a crise estrutural. Tais crises assinalam
as insufcincias do modelo de jurisdio tradicional frente complexidade confitiva atual, seja em
termos quantitativos, como em termos qualitativos. Nesse captulo sero apresentados os nmeros
veiculados pelo Conselho Nacional de Justia - CNJ
4
, na pgina Justia em Nmeros, que refetem o
exaurimento das formas atuais de jurisdio, todas elas calcadas na ritualizao e na burocratizao
processual.
No segundo captulo ser abordada a mediao tal como ela vista atualmente no Brasil, sua
conceituao, as diferenas entre mediao e conciliao, seus entraves, suas crticas, suas vanta-
gens e as difculdades de implant-la em funo da cultura processual baseada no binmio ganhador
X perdedor que prepondera no Pas. Dessa forma, a mediao surge como possibilidade de tratamento
mais adequada complexidade confitiva atual, pois prope uma nova cultura, que vai alm da juris-
dio tradicional, inovando atravs de prticas consensuadas e autnomas que devolvam ao cidado
(responsabilizando-o) a capacidade de lidar com a litigiosidade inerente sua existncia.
Nesse mesmo captulo so analisadas as tcnicas do procedimento de mediao e os respecti-
vos estgios nos quais essas tcnicas so utilizadas. O roteiro aqui apresentado uma proposta que
sistematiza a opinio e a experincia de vrios autores que estudam o tema e que fazem mediao.
O resultado uma radiografa da sesso, desde sua abertura at o seu encerramento (com ou sem
acordo entabulado).
No terceiro captulo, o protagonismo da Resoluo 125/2010 do CNJ a partir da emenda n 1
de janeiro de 2013. A Resoluo, enquanto poltica pblica de tratamento adequado de confitos que
implanta a mediao e a conciliao vem analisada de modo crtico a partir, principalmente, da experi-
ncia prtica daqueles que desenvolvem as sesses sob seus auspcios.
Por fm, o ltimo captulo aprecia o Projeto de Lei do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro - CPC
PL 8046/10 e os Projetos de Lei do Senado PLS 517/11, PLS 434/13 e PLS 405/13 existentes a par-
tir de 2011, que tratam sobre a conciliao e a mediao (novo CPC), ou apenas sobre a ltima (demais
PLS) sobre mediao. O prprio ttulo do captulo diz respeito provisoriedade das propostas legislativa
e, portanto, a provisoriedade do debate realizado no texto. Tratam-se das principais propostas legisla-
tivas sobre o assunto, especialmente aqueles de carter inovador tais como a mediao pblica e a
mediao online abordando os aspectos que parecem acertados e aqueles que so difceis de serem
implantados ou de tornarem-se exitosos junto realidade brasileira.
3
Sobre o assunto ver: VENTURA, Deisy. Monografa Jurdica: uma viso prtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
4
Conselho Nacional de Justia (CNJ) http://www.cnj.jus.br/, acesso entre outubro e novembro de 2013.
16
Retalhos de Mediao
CAPTULO I
[...] Suponho ter sido esta a nica vez que, em qualquer parte do mundo,
um sino, uma campnula de bronze inerte, depois de tanto haver do-
brado pela morte de seres humanos, chorou a morte da Justia. Nunca
mais tornou a ouvir-se aquele fnebre dobre da aldeia de Florena, mas
a Justia continuou e continua a morrer todos os dias. Agora mesmo,
neste instante em que vos falo, longe ou aqui ao lado, porta da nossa
casa, algum a est matando. [...]
Jos Saramago
Retalhos de Mediao
17
1 A JUSTIA EM NMEROS E AS DIFICULDADES DA JURISDIO BRASILEIRA
EM RESPONDER AOS CONFLITOS SOCIAIS
Em decorrncia das presses centrfugas, da desterritorializao da produo e da transnacionali-
zao dos mercados, o Judicirio - enquanto estrutura fortemente hierarquizada, fechada, orientada por
uma lgica legal-racional, submisso lei -, se torna uma instituio que precisa enfrentar o desafo de
alargar os limites de sua jurisdio, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padres fun-
cionais, para sobreviver como um poder autnomo e independente. Os limites territoriais do Judicirio at
ento organizados de modo preciso, tm seu alcance diminudo na mesma proporo que as barreiras
geogrfcas vo sendo superadas pela expanso da informtica, das comunicaes, dos transportes e os
atores econmicos vo estabelecendo mltiplas redes de interao.
Em termos organizacionais, o Poder Judicirio brasileiro foi estruturado para atuar sob a gide dos
cdigos, cujos prazos e ritos so incompatveis com a multiplicidade de lgicas, procedimentos decisrios,
ritmos e horizontes temporais hoje presentes na economia globalizada. Nestes termos, o tempo do proces-
so judicial o tempo diferido. O tempo da economia globalizada o real, isto , o tempo da simultaneidade.
Ainda, para o Judicirio, faltam meios materiais de dispor de condies tcnicas que tornem possvel a com-
preenso, em termos de racionalidade subjetiva, dos litgios inerentes a contextos socioeconmicos cada
vez mais complexos e transnacionalizados (FARIA in Revista Servio Social e Sociedade, 2001, p. 06-09).
Diante de tais circunstncias, a jurisdio brasileira torna-se alvo de uma preocupao terica
constante voltada para a compreenso da racionalidade instrumental de aplicao do direito e espe-
cialmente da estrutura funcional necessria para sua realizao. Segundo o Departamento de Pesqui-
sas Judiciria do CNJ
5
, os dados obtidos pelo Justia em Nmeros confrmam que:
a) Na Justia Federal: Durante o decurso do ano de 2012 houve uma reduo nos casos que
tramitaram na Justia Federal sendo o total de 11,2 milhes de processos, destes, somente 3,1 mi-
lhes de casos ingressaram no referido ano. O nmero de processos baixados neste perodo teve um
superavit de 779.852 em relao aos casos novos. O nmero de processos julgados por magistrado
foi de 1.751, aumentando em 17 processos quando comparado a 2011, que foi o ano de maior pico de
resoluo de demanda por julgador. O montante de processos julgados pela Justia Federal teve uma
leve reduo (-0,4%) fcando em pouco mais de 3 milhes de processos.
No que diz respeito ao primeiro grau, 5,77 milhes de processos tramitaram, tendo como n-
mero de processos baixados cerca de 1,44 milho neste perodo. No que tange s Turmas Recursais
movimentou-se cerca de 1,32 milho de lides e dentre este nmero tem-se como casos novos somente
459.044 demandas. J em relao aos Juizados Especiais constatou-se que h 1,4 milho de casos
pendentes deste o incio do ano e que houve um acrscimo de 1,17 milho de casos novos e destes
foram julgados apenas 1,03 milho de processos.
No ano de 2011 tramitaram na Justia Federal cerca de 11,4 milhes de processos, sendo que
somente 3,3 milhes casos ingressaram naquele ano. Entretanto, o nmero de processos baixados
em 2011 superou em 1% o total de casos novos. No que tange ao nmero de processos julgados por
magistrados, apresentando um total de 1.734 casos, em 2011 percebe-se que foi o maior resultado
aferido nos ltimos trs anos. Outro ponto positivo do referente ano, em contrapartida com o trinio
passado, foi o fato de que pela primeira vez a Justia Federal superou o montante de 3 milhes de
processos julgados. Contudo, o saldo estimado de casos pendentes ao fnal de 2011 foi de 1,7 milho.
Em relao ao primeiro grau, em 2011 tramitaram aproximadamente 5,6 milhes de processos,
5
Todas as informaes aqui expostas foram obtidas na pgina: do Conselho Nacional de Justia (CNJ) http://www.cnj.jus.br/.
Acesso em: 15 out. 2013.
18
Retalhos de Mediao
sendo que o nmero de processos baixados foi de 1,1 milho. No que compete aos Juizados Especiais,
o nmero de casos novos foi cerca de 1,2 milho e ainda existem 1,7 milho de processos pendentes
desde o incio do ano, deste total, somente 1,1 milho foram julgados. J nas Turmas Recursais trami-
taram 1,1 milho de casos, sendo que somente 441.843 foram demandas novas.
Durante o ano de 2010, no que concerne aos Tribunais Regionais Federais (segundo grau), tramita-
ram mais de 1,4 milho de processos, sendo que, dentre eles, 445 mil ingressaram naquele ano e 959
mil j estavam pendentes de julgamento desde o fnal do ano anterior. Total de decises que puseram fm
relao processual no segundo grau foi 476 mil, mostra-se positivo o fato do nmero de decises serem
maiores que o nmero de casos novos, apesar da pequena diferena, ela se tornou uma vantagem.
Ainda em 2010, no primeiro grau, foram mais de 902 mil sentenas proferidas e 8,6 milhes de
processos em tramitao (primeiro grau e Juizados Especiais). Nas Turmas Recursais tramitaram 1
milho de processos (437 mil casos novos e 620 mil casos pendentes) e nos Juizados Especiais 2,4
milhes de processos (1,3 milho de casos novos e 1,07 milho de casos pendentes).
Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) http://www.cnj.jus.br/.
Retalhos de Mediao
19
No que diz respeito ao segundo grau, interessante observar que entre os anos de 2004
e 2007 no houve muitas alteraes na carga de trabalho, com leves oscilaes valorativas,
no entanto, com uma mdia relativamente constante em torno de 8 mil processos. Entretanto,
em 2008 houve um pico na carga de trabalho, com crescimento de 7%, passando de 8.108 (em
2007) para 8.660 (em 2008) processos em tramitao para cada magistrado. Ao contrrio do que
geralmente se espera, o aumento da carga de trabalho ocorreu concomitante a uma queda da
taxa de congestionamento
6
, a qual decai gradativamente desde 2004, com reduo 7,3 pontos
percentuais durante todo este perodo. Em 2009, a carga de trabalho foi 11.247 e a taxa de con-
gestionamento 67,1%. Este fenmeno demonstra um aumento da efetividade da Justia Federal
que, mesmo com o crescimento do nmero de processos por magistrado, conseguiu redues no
ndice de congestionamento dos processos. Nos Juizados Especiais, a taxa de congestionamento
tendia queda at 2007, porm, no incio de 2008, houve um crescimento signifcativo, atingindo
os mesmos patamares de 2004. Tanto na fase de conhecimento como na de execuo, a taxa de
congestionamento em 2009 foi 58,3% nos Juizados Especiais Federais. No ano de 2010, a carga
de trabalho dos magistrados da Justia Federal em segundo grau foi 11.896 e a taxa de conges-
tionamento subiu para 68,3%.
Em 2011, esta taxa de congestionamento processual voltou a cair chegando a 66,6%, dimi-
nuindo, deste modo, em relao ao ano anterior, o percentual de processos que no foram baixados
durante o ano. Logo, a taxa de congestionamento constatada em 2010 a maior dos ltimos anos.
Em relao carga de trabalho dos magistrados no segundo grau, em 2011, os ndices se elevaram
se comparado com o ano de 2010, apresentando o nmero de 13.605.
No ano de 2012, a taxa de congestionamento processual continuou diminuindo fcando em
65,3%. Importante ressaltar que a menor taxa constatada no ltimo trinio. No que diz respeito
carga de trabalho dos magistrados no segundo grau em 2012, os ndices continuam aumentando
quando comparado com o ano de 2010 e 2011, apresentando o nmero de 13.913, uma diferena de
308 demandas a mais quando comparado a 2011.
6
Ainda sobre a taxa de congestionamento, nota-se um forte pico de crescimento entre 2007 e 2008 nas Turmas Recursais, pas-
sando de 24,8% para 40,6%. Este aumento deve-se ao fato de ter havido um crescimento de 14% no nmero de casos novos (es-
pecialmente na 1 e na 5 regio), simultaneamente a uma reduo do nmero de decises (especialmente na 1 e na 3 regio).
20
Retalhos de Mediao
b) Na Justia do Trabalho: tramitaram durante 2009 nos Tribunais Regionais do Traba-
lho (segundo grau) aproximadamente 914 mil processos, dentre estes, 538 mil ingressaram no
ano. Alm disso, foram proferidas cerca de 594 mil sentenas. Nota-se que ao longo dos anos
o nmero de sentenas tem crescido (mdia 13% ao ano) mais que o nmero de processos em
tramitao (9% ao ano). Tal fato gera como consequncia quedas graduais na taxa de conges-
tionamento, passando de 33,2% para 25,2% nos ltimos 4 anos (reduo de 8%), ao mesmo
tempo que a carga de trabalho cresceu, passando de 1.415 para 1.943 no mesmo perodo, ou
seja, com um incremento de 528 processos por magistrado, sem prejuzo do ndice de conges-
tionamento.
7
Em 2010 tramitaram no total 6,6 milhes de processos, destes 3,4 milhes foram
baixados.
7
A taxa de congestionamento atingiu um pico em 2006 quando comeou uma trajetria de queda, devido a um maior
crescimento da quantidade de sentenas com relao aos anos anteriores. Apesar do aumento dos processos, a carga
de trabalho tem cado gradualmente, pois o nmero de Juzes do Trabalho tem aumentado em razes anuais de 5% a 6%,
passando de 2.150 magistrados em 2004 para 2.691 em 2008, com um aumento de 25% nestes 4 anos. A queda da
taxa de congestionamento do primeiro grau nesse perodo foi motivada especialmente pela fase de execuo que caiu de
65,9% para 59,6% entre 2006 e 2007.
Retalhos de Mediao
21
No ano de 2011 tramitaram no segundo grau da Justia do Trabalho cerca de 820.601
processos, sendo que destes, 219.723 esto pendentes desde o ano anterior, o que resultou
em uma taxa de constestionamento de 24,4% e o nmero de processos baixados neste grau foi
de 620.438.
Em 2012 tramitaram no segundo grau da Justia do Trabalho 862.272 processos, destes,
212.187 estavam em estoque e 650.085 foram casos novos. A taxa de congestionamento neste grau
foi de 26,6% e o nmero de processos baixados foi de 633.257. Importante destacar que na Justia
do Trabalho desde 2009 o total de processos baixados aumenta anualmente.
22
Retalhos de Mediao
No primeiro grau da Justia do Trabalho, em 2009, tramitaram 5,9 milhes de processos, sendo
2,8 milhes de casos novos e 3 milhes de casos que j estavam pendentes de julgamento. Foram
julgados 3,25 milhes de processos e, assim como observado no segundo grau, o nmero de entrada
de novos processos inferior ao nmero de sentenas. Em 2010, tramitaram, no primeiro grau da Jus-
tia do Trabalho, 5,7 milhes de processos, sendo 2,7 milhes de casos novos e 3 milhes de casos
pendentes de julgamento, o que resultou numa taxa de congestionamento de 51%. Alm disso, foram
proferidas 1.060 sentenas por magistrado.
J no ano de 2011, a taxa de congestionamento do primeiro grau foi de 48,6%, tendo em
vista que tramitaram neste ano 6,1 milhes de processos, destes somente 3 milhes dizem res-
peito a casos novos. Em 2011, foram julgados pouco mais de 3 milhes de processos neste grau
de jurisdio.
No que diz respeito ao primeiro grau da Justia do Trabalho, em 2012, a taxa de congestionamen-
to aferida foi de 49,6%, uma vez que tramitaram 6,25 milhes de processos, sendo 3,20 milhes de
casos novos. Neste perodo foram julgados 3,04 milhes de processos.
c) Na Justia Estadual: em 2009 tramitaram 3 milhes de processos no segundo grau, den-
tre eles, 1,78 milho ingressou neste ano (2009). Foram, ainda, proferidas 1,67 milho de decises
que puseram fm relao processual. Cabe elucidar o efeito de crescimento gradual na carga de
trabalho ao longo dos anos, associado a uma reduo da taxa de congestionamento. Ao passo que
entre 2004 e 2008 a taxa de congestionamento reduziu em 10 pontos percentuais (de 52,8% para
42,5%), a carga de trabalho aumentou de 1.441 para 2.066, ou seja, com incremento de 625 pro-
cessos para cada magistrado, demonstrando uma maior efetividade dos juzes. Em 2009 a carga
de trabalho aumentou ainda mais, para 2.180. Por sua vez, a taxa de congestionamento tambm
aumentou de 2008 para 2009, pois em 2009 foi de 50,5%. Em relao a 2009 houve reduo de
3% do nmero de casos novos que ingressaram na Justia Estadual, porm, o nmero de processos
ainda era muito elevado, j que em 2010 iniciaram 17,7 milhes de processos. No ano de 2011 es-
trearam 18,6 milhes e em 2012 este nmero aumentou para cerca de 20 milhes.
Nota-se, deste modo, que entre os anos de 2010 e 2011, a taxa de congestionamento sofreu
uma leve reduo (-0,52 pontos percentuais). Pode-se observar que entre os anos de 2011 e 2012, a
reduo desta taxa se manteve estvel (-055 pontos percentuais).
Retalhos de Mediao
23
Durante o ano de 2010, na 1 Instncia da Justia Estadual (soma do primeiro grau e dos Jui-
zados Especiais) tramitaram mais de 61 milhes de processos, sendo que dentre eles 46,3 milhes
estavam pendentes de baixa desde o incio do ano. Neste mesmo perodo foram sentenciados 13,7 mi-
lhes de processos. A consequncia natural dessas constataes uma difculdade em reduzir a taxa
de congestionamento, tendo em vista o constante aumento do nmero de processos ingressados e da
carga de trabalho. No primeiro grau, a carga de trabalho mdia dos Juzes chegou a aproximadamente
6 mil processos por magistrado, porm, a maior concentrao de processos por magistrado se deu no
Rio de Janeiro: 18 mil processos por magistrado.
Em 2011 tramitaram no segundo grau da Justia Estadual cerca de 3,5 milhes de processos,
24
Retalhos de Mediao
destes 1,9 milhes ingressaram neste ano. Ainda em relao ao segundo grau, cabe destacar que
foram julgados mais de 2 milhes de casos e a taxa de congestionamento apresentada foi de 49%.
Neste mesmo perodo, em relao 1 Instncia da Justia Estadual, cabe destacar que tramitaram
aproximadamento 66 milhes de processos, sendo que destes 49 milhes estavam pendentes e fo-
ram proferidas mais de 14 milhes de decises que colocaram fm relao processual. A carga de
trabalho por magistrado na Justia Estadual, no referido ano, foi de aproximadamento 6.086.
No decorrer do ano de 2012 passaram pelo segundo grau da Justia Estadual aproximadamente
3,73 milhes de processos, sendo que 2,11 milhes ingressaram no mesmo ano. Neste mesmo grau
de jurisdio foram julgados 2,21 milhes de casos e apresentou-se uma taxa de congestionamento de
45,2%. Ainda neste ano de 2012, no que tange ao primeiro grau de jurisdio estadual, deve-se elucidar
que tramitaram cerca 58,84 milhes de processos, destes 45,68 milhes encontravam-se pendentes.
Tambm foram expedidas mais de 9,92 milhes de decises. A carga de trabalho por magistrado na refe-
rida Justia foi de aproximadamente 6.208. Percebe-se assim, que de 2011 para o ano de 2012 a carga
de trabalho dos magistrados aumentou. Cabe salientar que de 2009 a 2011 a quantidade de processos
julgados diminuiu ano aps ano, entretanto, em 2012, esse nmero voltou a crescer.
Nas Turmas Recursais tramitaram, em 2010, 575 mil processos (396 mil casos novos e 178 ca-
sos pendentes) e foram julgados 335 mil processos. J nos Juizados Especiais tramitaram, em 2009,
8,3 milhes de processos (3,9 milhes de casos novos e 4,3 milhes de casos pendentes). Sobre a
carga de trabalho dos Juizados Especiais, nota-se que no tem havido muita alterao durante os
anos, permanecendo, desde 2005, em valores prximos a 9 mil processos por magistrado. O mesmo
ocorre com a taxa de congestionamento, que tem oscilado em torno dos 50% ao longo dos perodos
analisados. Nas Turmas Recursais no quesito taxa de congestionamento, verifca-se que atingiram, em
2008, a maior taxa j vista nos anos anteriores, chegando ao patamar de 44,9%, prxima ao observa-
do em 2005. Em 2009, a carga de trabalho dos Juizados Especiais foi 2.716 na fase de conhecimento
e 509 na de execuo, j a taxa de congestionamento foi 45,6% na fase de conhecimento e 59,3% na
de execuo. J nas Turmas Recursais a taxa de congestionamento foi em 2009: 40,3%.
Nos Juizados Especiais no ano de 2011 tramitaram 8,3 milhes de processos, sendo 4,1 milhes
de casos novos, nmeros estes muito prximos aos do ano anterior. Estes apresentaram uma taxa de
congestionamento de 48,2% e a carga de trabalho dos juzes foi de aproximadamente 3.297 proces-
sos. No que tange s Turmas Recursais, em 2011, tramitaram 702.108 processos (447.317 casos
Retalhos de Mediao
25
novos e 254.791 casos pendentes) apresentando tambm nmeros muito semelhantes aos do ano de
2010. Deste total de processos, foram julgados 347.759 casos, com isto a taxa de congestionamento
das Turmas Recursais foi de 44,9%.
No ano de 2012, nos Juizados Especiais tramitaram cerca de 8,63 milhes de processos, destes
4,24 milhes foram de casos novos. Apresentou-se uma taxa de congestionamento de 52% e a carga
de trabalho dos juizes foi de 3.472 processos. J nas Turmas Recursais, no mesmo perodo, tramita-
ram 838.303 processos. Foram proferidos julgamentos para 422.908 casos, constatando-se ento
uma taxa de congestionameto de 44,4%.
26
Retalhos de Mediao
Nesse contexto, demonstrada a incapacidade da Jurisdio de monopolizar a resoluo dos con-
fitos, a tendncia a de se desenvolver procedimentos jurisdicionais complementares como a arbi-
tragem, a mediao, a conciliao e a negociao, almejando alcanar celeridade, informalizao e
pragmaticidade.
Paralelamente, surgem novas categorias de direitos e de sujeitos jurdicos legitimados a pleite-
los. So os direitos coletivos, individuais homogneos e os difusos. Esses novos direitos produziram
novos atores que determinaram a transferncia do confito da zona poltica para a jurisdicional. Ento,
as demandas sociais se tornam jurdicas e a consagrao de novos direitos provoca uma exploso de
litigiosidade
8
signifcativa (em termos qualitativos e quantitativos) realando ainda mais a incapacida-
de e as defcincias da estrutura judiciria, que passou a ser requisitada de forma ampla.
Ao tomar para si o monoplio da jurisdio, determinando o direito ao caso concreto de forma
impositiva, o Estado pretende tratar o confito atravs da aplicao do direito positivo. Por conseguinte,
a jurisdio aparece como uma atividade na qual o Estado substitui as partes num modelo baseado
em princpios expressos na prpria lei e universalmente reconhecidos. No entanto, o monoplio da
jurisdio deixa, gradativamente, de pertencer ao Estado, principalmente em funo da crescente e
complexa litigiosidade fomentada pelas contradies sociais, das quais a marginalizao e a excluso
so sequelas. Alm do aumento considervel da litigiosidade, a burocracia estatal se agiganta e a pro-
duo legislativa acontece de modo desenfreado. Todos esses fatores causam/fomentam a crise do
Judicirio brasileiro.
1.1 A crise do Judicirio brasileiro

Assim a crise do Poder Judicirio brasileiro pode ser delimitada como uma crise de identidade e
uma crise de efcincia
9
:
a) enquanto crise de identidade, pode-se vislumbr-la por um embaamento do papel judicial
como mediador central de confitos, perdendo espao para outros centros de poder, talvez mais aptos
a lidar com a complexidade confitiva atual, mais adequados em termos de tempo
10
e espao. Nestes
termos, pode-se apontar para uma crise de identidade no s do Judicirio enquanto poder estatal,
mas tambm do juiz que no sabe exatamente qual a sua funo e como conduzir-se diante dos dua-
lismos enfrentados. Dentre esses dualismos esto, por exemplo, o direito penal mnimo ou mximo,
retribuio/recuperao, interveno necessria vida civil/no intervencionismo, cumprir a lei/suprir
a lei, poltica/neutralidade (NALINI, 2008, p. 09) e outros.
No se pode perder de vista, tambm, que o aparato judicial para tratar os confitos atuais ser-
8
No Brasil do incio do sculo passado, o Judicirio constitua a ltima ratio. No se litigava toa. Pessoas de geraes
mais longevas ainda se orgulham de proclamar Nunca entrei no Frum! Nem como testemunha! [...] Havia uma tica
prpria, ainda hoje existente no Japo. Recorrer ao Judicirio denota certa debilidade de carter. Pessoas probas sabem
resolver seus problemas como seres civilizados, de maneira autnoma, dispensada a interveno estatal, a base da
honradez, geradora de idntica expectativa de comportamento. Algum de boa-f no se recusa a discutir, a dialogar, a
entender as razes alheias e a transigir [...] O Brasil j foi um espao tico mais saudvel. A tradio do fo de barba [...]
Tudo mudou. A palavra empenhada reminiscncia arqueolgica. A esperteza a regra. Desconfar do prximo, o man-
damento por todos observado. A depauperao dos costumes tem desaguadouro natural na Justia [...] por isso que se
pode dizer: [...] o brasileiro padece de demandismo. (NALINI, 2008, p. 107).
9
Sobre o assunto importante a leitura de BOLZAN DE MORAIS, 2005; SPENGLER; LUCAS, 2008; SPENGLER; BRANDO,
2009.
10
Sobre o tempo e a Emenda Constitucional 45 de 2004 que determinou a razovel durao do processo no sistema
judicirio e/ou administrativo brasileiro ver: SPENGLER, 2010.
Retalhos de Mediao
27
ve-se de instrumentos e cdigos muitas vezes ultrapassados, ainda que formalmente em vigor, com
acanhado alcance e efccia reduzida. Tal efccia e alcance muitas vezes atingem somente os confi-
tos interindividuais, no extrapolando o domnio privado das partes, encontrando difculdades quando
instado a tratar de direitos coletivos ou difusos.
b) intimamente ligada crise de identidade encontra-se a crise de efcincia, uma vez que im-
possibilitado de responder de modo efciente complexidade social e litigiosa com a qual se depara,
o Judicirio sucumbe diante da inovadora carga de tarefas a ele submetidas. Evidencia-se, ento, o
fagrante descompasso entre a procura e a oferta de servios judiciais, em termos tanto qualitativos
quanto quantitativos (FARIA, 1995, p. 11). Esse descompasso entre a oferta e a procura produz uma
frustrao geral, decorrente da morosidade e da pouca efcincia dos servios judiciais, quando no
da sua simples negao aos segmentos desfavorecidos da populao, que ainda precisam lidar com
a diferena entre a singela concepo de justia que possuem e a complexidade burocrtico/formal
dos ritos processuais.
11
A conjugao dessas duas circunstncias acaba provocando o desprezo e o
descrdito do cidado comum pela justia, afastando-o muitas vezes.
Essa descrena na justia se d no s pela distncia entre o cidado, os ritos e a linguagem
que envolve os processos judiciais, mas tambm pelo tempo percorrido por cada procedimento (tra-
dicionalmente longo)
12
, pela inadequao das decises vertidas frente complexidade dos litgios, e
pela impossibilidade de seu cumprimento.
13
O que se verifca ento a desconexo entre o aparelho
judicial e o sistema poltico e social, distanciando-se a lei (por conseguinte sua interpretao e sua
aplicao) da sociedade na qual se encontra inserida, no correspondendo, assim, a expectativa de
tratamento adequado aos confitos.
No mesmo contexto, a crise de efcincia
14
da jurisdio consequncia de outros pontos de
ruptura: primeiramente, uma crise estrutural, traduzida pelas difculdades quanto infraestrutura de
instalaes, de pessoal, de equipamentos, de custos. Neste sentido, conforme informaes do CNJ
15

importante referir que no fnal do ano de 2009 a Justia Federal brasileira contava com 1.775 magis-
11
Por isso, uma das formas de possibilitar o acesso justia, aproximando o cidado de seus ritos passa pela ne-
cessidade dos juristas reconhecerem que as tcnicas processuais servem a funes sociais; que as cortes no
so a nica forma de soluo de confitos a ser considerada e que qualquer regulamentao processual, inclusive
a criao ou o encorajamento de alternativas ao sistema judicirio formal tem um efeito importante sobre a forma
como opera a lei substantiva com que frequncia ela executada, em benefcio de quem e com que impacto
social. Uma tarefa bsica dos processualistas modernos expor o impacto substantivo dos vrios mecanismos de
processamento de litgios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais alm dos tribunais e
utilizar mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e da economia, e ademais, aprender atravs de
outras culturas. (CAPPELLETTI, 1988, p. 13).
12
A morosidade judiciria encontra causa muitas vezes nas prprias partes que, com sua prtica exagerado de atos
processuais (peties, recursos, agravos, produo de prova, etc.), ainda que legal e principalmente constitucional,
tm por objetivo to somente ganhar tempo. Assim, elas instrumentalizam o Judicirio porque se aproveitam exa-
tamente de sua maior defcincia: a lentido, a morosidade, o ritualismo, o exacerbado procedimentalismo, que leva
a ministra Eliana Calmon a afrmar que no difcil o acesso justia: o difcil sair da justia. (NALINI, 2008, p.
107).
13
Isso ocorre quando os confitos trazidos ao processo no recebem soluo (no sentido de tratamento adequado) e
sim repostas processuais. Uma coisa diferente da outra. Grande percentual de lides resolvido, mediante anlise
de questes procedimentais, sem que se alcance o cerne do confito que a elas deu origem. Pobre em estatsticas,
o Brasil no dispe de dados confveis para saber qual a percentagem de processos judiciais que terminam sem o
conhecimento do mrito. So as decises epidrmicas ou perifricas, que tanto denigrem a credibilidade da justia.
(NALINI, 2008, p. 18).
14
Nesse sentido ver BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. As crises do Judicirio e o acesso justia. In: AGRA, Walber de
Moura. Comentrios reforma do poder judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 03 e seguintes.
15
Todas as informaes aqui expostas foram obtidas na pgina: do Conselho Nacional de Justia (CNJ) http://www.
cnj.jus.br/. Acesso em: 06 nov. 2013.
28
Retalhos de Mediao
trados e quase 41 mil servidores
16
, possuindo uma despesa de 6,1 bilhes, o que representa um custo
anual de R$ 32,02 por habitante. Dessa despesa, aproximadamente R$ 5,7 bilhes esto relacionados
a gastos com recursos humanos, que, alm do salrio, incluem frias, gratifcaes, passagens, verba
de gabinete, dentre outros dispndios.
17
No ano de 2012, a Justia Federal contou com 1.714 magistrados enquanto existem aproxima-
damente 39.679 servidores. Para manter este corpo de funcionrios foi gasto (com recursos humanos)
6,48 bilhes. No total, a Justia Federal gastou 7,15 bilhes de reais, o que representa um custo anual
de R$ 35,59 por habitante.

Fonte: Conselho Nacional de Justia (CNJ) http://www.cnj.jus.br/

16
interessante observar que durante os anos de 2004 a 2008 o total da fora de trabalho cresceu a uma razo
mdia de 2,3% ao ano, enquanto o nmero de servidores do quadro efetivo cresceu em mdia 4,1% ao ano, demons-
trando uma preferncia por aumentar o quadro funcional com servidores concursados.
17
Verifca-se que entre 2004 e 2006 as despesas cresciam a uma mdia de 14% ao ano, porm, nos anos de 2007
e 2008 houve uma desacelerao signifcativa, em que o crescimento anual passou a ser de apenas 7% ao ano.
Retalhos de Mediao
29
J na Justia do Trabalho a crise estrutural vem refetida numa despesa de aproximadamente R$ 10,1
bilhes durante o ano de 2009, ou um custo anual de R$ 53,06 por habitante.
18
A despesa total da Justia
cresceu a uma mdia de 10,8% ao ano entre 2004 e 2008, infacionada principalmente pelo crescimento
entre 2005 e 2006 (20%), de 2008 para 2009, o crescimento foi de 8,6%. Por outro lado, a Justia do Tra-
balho contava, ao fnal do ano de 2009, com 3.197 magistrados e 44,5 mil servidores. Vale ressaltar que,
durante os anos de 2004 a 2008, o total da fora de trabalho cresceu a uma razo mdia de 5,3% ao ano.
No ano de 2012, na Justia do Trabalho houve um gasto de 12 bilhes, o que se traduz em um
custo de R$ 59,72 por habitante. No que tange ao quadro de pessoal, esta seara jurdica, no ano de
2012, contou com 3.250 magistrados e 51.843 servidores. De 2009 a 2011, as despesas registraram
uma queda mdia de 1% ao ano. Contudo, em 2012 constatou-se, de forma indita neste estudo, um
aumento de 1% no gasto total. Embora houvesse queda nos gastos com pessoal este quadro piorou,
dentre os servidores ocorreu uma elevao de 14,7% em 2012.

18
Dessa despesa, quase R$ 8,6 bilhes esto relacionados a gastos com recursos humanos que, alm do salrio, incluem f-
rias, gratifcaes, passagens, verba de gabinete, dentre outros dispndios, o que equivale a 92,9% do total de suas despesas.
30
Retalhos de Mediao
Quanto Justia Estadual, as despesas somaram durante o ano de 2009, a quantia de R$ 21
bilhes, o que representa um custo anual de R$ 109,92 por habitante. Dessa quantia, R$ 18,7 bilhes
(89,3%) foram aplicados em recursos humanos (salrio, frias, gratifcaes, passagens, verba de ga-
binete, dentre outros).
19
A Justia Estadual contava, ao fnal de 2009, com 11.361 magistrados alm
de quase 228 mil servidores. A anlise da srie histrica mostra que entre 2007 e 2008 a fora de
trabalho aumentou em 3%, tanto em relao ao total de pessoal auxiliar quando em relao ao quadro
efetivo. Por sua vez, o nmero de magistrados crescia gradativamente desde 2004, em propores
cada vez menores, quando em 2008 ocorreu uma estabilizao do quadro, mantendo quase o mes-
mo quantitativo do observado em 2007. De 2008 para 2009, a fora de trabalho total de servidores
e magistrados aumentou quase 5%, quanto ao nmero de magistrados, houve um pequeno aumento
em 2009.
Em 2012, a Justia Estadual gastou a quantia de R$ 31,36 bilhes. Deste valor, R$ 27,56 bilhes
foram aplicados em recursos humanos. O nmero de magistrados nesta seara foi de 11.960 e o de
servidores foi de 258.731. Neste sentido, observa-se que os gastos, de 2009 a 2012, elevaram-se em
24,7%, a fora de trabalho aumentou em 14,8% e a quantidade de magistrados subiu 5,7%. No que
tange s fnanas, o que puxou para cima o gasto foi o dispndio com recursos humanos que dizem
respeito a 88% do oramento total da Justia Estadual. Em 2012, a fora de trabalho teve um aumento
de 14,8%.

Os nmeros mencionados por si s demonstram as difculdades estruturais do Judicirio brasileiro.
Ainda que muito j tenha sido feito, preciso outras iniciativas que permitam uma reestruturao de-
terminante para fazer frente aos custos e s difculdades de pessoal e equipamento que ainda existem.
Porm, os percentuais acima abordados deixam a descoberto outro ponto nevrlgico da crise do Judici-
rio: a necessidade de desburocratizao/desformalizao, de aproximar a justia do cidado comum, de
torn-la acessvel e democrtica e de dar a esse cidado mais autonomia para tratar seu confito.
19
Desde 2004, as despesas crescem a uma mdia de 8,9% ao ano, ao passo que o PIB obteve uma mdia de crescimento
de 5,9% no mesmo perodo, o que indica que as despesas do Judicirio tm crescido em uma razo superior ao indicador
da economia nacional.
Retalhos de Mediao
31
Quando isso no ocorre, pode-se verifcar uma crise objetiva, especialmente relacionada lin-
guagem tcnico-formal, utilizada nos procedimentos e rituais forenses, a burocratizao, a lentido
dos procedimentos
20
e o acmulo de demandas. Essa mesma crise objetiva demonstra que a forma
foi privilegiada em detrimento da substncia (NALINI, 2008, p. 18), ou seja, impera o formalismo em
detrimento da preocupao com a justia e com a exequibilidade das decises.
As demandas se eternizam, o processo no resolve, seno institucionaliza o confito at o seu
natural e expontneo exaurimento (NALINI, 2008, p. 18). Tal situao se agrava ainda mais quando se
verifca que no Brasil existe a cultura de que sentena de primeiro grau irrelevante o que converte
os tribunais de intermedirios em casas de passagem de processos cujos responsveis almejam sem-
pre que a deciso seja revista por tribunais superiores.
21
Nessa mesma esteira, a crise subjetiva ou tecnolgica se verifca ante a incapacidade dos ope-
radores jurdicos tradicionais
22
lidarem com novas realidades fticas que exigem no s reformulaes
legais, mas tambm uma mudana cultural e de mentalidade, especialmente quanto ao mecanismo
lgico-formal que no atende - se que algum dia atendeu - as respostas buscadas para os confitos
contemporneos.
Essa mudana cultural, que se demanda atualmente do Judicirio, somente acontecer quando
o currculo com a grade de disciplinas das universidades for revisto. Na verdade, a maioria deles vem
sofrendo poucas alteraes, mantendo na sua estrutura mtodos arcaicos de lidar com os confitos
sociais atuais, que por serem mais complexos so tambm exigentes de outra forma de gesto e re-
soluo.
23
20
Serve como exemplo da morosidade judiciria brasileira a recente notcia sobre a demora na tramitao de um
processo que, inacreditavelmente, estende-se ao longo de 70 anos. Trata-se do processo de inventrio de Maria
Eduarda Correa Simas, falecida em 31 de agosto de 1935, cuja abertura ocorreu em 29 de agosto de 1938, pelo
inventariante Justino Correa Simas. O feito (n 039/1.030032437-6) tramita na 2 Vara Cvel da Comarca de Viamo.
Com a demora no tramitar do feito, as consequncias foram nefastas: os herdeiros diretos faleceram; os bens foram
todos alienados, ou cedidos onerosamente; ocorreu o esbulho de rea rural de terceiros, o que determinou, por
parte dos prejudicados, pedidos de providncias policiais, bem como a abertura de processo criminal. Situao pior
aconteceu em Rio Grande, onde os autos do processo do inventrio do comendador Domingos Faustino Correa sero
doados defnitivamente ao Departamento de Biblioteconomia e Histria da Fundao Universidade Federal de Rio
Grande. A deciso do Conselho da Magistratura do TJRS. O processo tramitou durante 107 anos e considerado o
mais longo de toda a histria do Judicirio do Brasil. O comendador, no leito de morte, mandou redigir seu testamen-
to em 11 de junho de 1873, vindo a falecer 18 dias aps. O inventrio deu entrada no Foro de Rio Grande em 27 de
junho de 1874. O processo tramitou por 107 anos, gerando uma verdadeira corrida atrs do ouro alegadamente
deixado pelo inventariado. Ao longo desse tempo, milhares de herdeiros se habilitaram herana. A meao do
comendador jamais foi partilhada aos supostos herdeiros. A soluo deu-se a partir da designao de um juiz (Carlos
Roberto Nunes Lengler) especialmente para presidir, sanear e julgar o feito. Todos os mais de 1.200 volumes proces-
suais foram trazidos a Porto Alegre no incio dos anos 80 e, seis meses depois, o processo teve sentena (Editado
em Porto Alegre em 20.06.2006 - Editor: Marco Antonio Birnfeld - 123@espacovital.com.br).
21
O Brasil possui atualmente quatro instncias a vencer para quem pretende ver sua controvrsia apreciada de
modo definitivo pela justia: o primeiro grau com juiz local; o tribunal local; o Superior Tribunal de Justia, cuja
votao da corte de cassao foi substituda por aquela de uma terceira instncia ordinria; e, finalmente, o Su-
premo Tribunal Federal. (NALINI, 2008, p. 11-18).
22
Essa incapacidade resultado de um positivismo/racionalista exacerbado que determina, por parte dos ope-
radores jurdicos, uma viso do direito como uma cincia jurdica altamente sistemtica e cartesiana, de onde se
reconhece um grande interesse por definies e por classificaes.
23
Quando direito e educao se fundem, a partir da discusso de igualdade e diferena, percebe-se o quanto o
direito tem negligenciado sua dimenso pedaggica, no primando por prticas dialgicas e horizontalizadas que
reconheam o valor de todos os sujeitos envolvidos. A concepo jurdica positivista, dominante na sociedade
moderna e contempornea, quer fazer crer na possibilidade de se estudar e compreender o direito como um fen-
meno puramente normativo. No mximo, em uma perspectiva crtica, ampliada a noo de direito com referncia
a sua dimenso poltica. Embora inafastveis e inegveis as dimenses normativas e poltico-social do direito,
estas no resumem a complexidade do universo jurdico. (MARILLAC, 2009, p. 132
32
Retalhos de Mediao
No embalo da sistematizao, do aprendizado mecnico e acrtico desenvolvido nas universi-
dades
24
, o modelo de direito que hoje predomina no Brasil aquele da cultura manualesca. Desse
modo, se construiu um imaginrio jurdico produzido a partir de manuais, a maioria de duvidosa qua-
lidade. Com efeito, simbolicamente, os manuais que povoam o imaginrio dos juristas representam
com perfeio o estado darte da crise. Os prprios exemplos utilizados em sala de aula, atravs dos
manuais, esto desconectados com a complexidade social. Alm disso, essa cultura estandardizada
procura explicar o direito atravs de verbetes jurisprudenciais a-histricos e atemporais, ocorrendo, as-
sim, uma fccionalizao do mundo jurdico-social.
25
Por conseguinte, enquanto setores importantes da
dogmtica jurdica tradicional se ocupam com exemplos fantasiosos e idealistas, o defcit de realidade
aumenta dia a dia.
Tentativa importante foi aquela feita pela Resoluo CNE/ CES n. 9/2004 que revogou a portaria
n. 1.884 de 30/12/1994 do Ministrio da Educao. Sobre essa alterao nas diretrizes educacionais
Horcio Wanderlei Rodrigues observa que pelo fato da resoluo ter sido precedida por ampla consul-
ta aos setores interessados ganhou legitimidade por um lado e grande resistncia de outro. Assim,
depois de um longo processo que teve incio nos anos 90, apenas em 2004 foram editadas as novas
diretrizes curriculares para os cursos de direito. Porm, a Resoluo CNE/CES n. 9/2004 manteve em
grande parte o contedo da portaria n. 1.884 de 30/12/1994 que foi revogada.
26
O objetivo dessa alterao nos currculos dos cursos de direito propiciar ao futuro jurista um
aprendizado compatvel com exigncias de uma sociedade ps-moderna. Nesse ponto, ter-se-ia no s
magistrados, mas tambm advogados, promotores, serventurios, etc., em condies de lidar com a
confituosidade atual. Porm, no se pode esquecer que ainda se possui, em todas as reas do direito,
profssionais formados pela velha escola que precisariam de atualizao para fazer frente institui-
o de uma nova cultura jurdica no Pas.
27
24
as faculdades de Direito funcionam como meros centros de transmisso do conhecimento jurdico ofcial, e no
propriamente como centros de produo do conhecimento cientfco. A pesquisa nas faculdades de Direito est
condicionada a reproduzir a sabedoria codifcada e a conviver respeitosamente com as instituies que aplicam
(e interpretam) o Direito positivo. O professor fala de cdigos, e o aluno aprende (quando aprende) em cdigos
(FARIA, 1987, p. 24).
Nesse mesmo sentido, Leonel Severo Rocha salienta a dupla crise que se apresenta nas faculdades de Direito: por
um lado, devido ao fato de no produzirem uma dogmtica jurdica dotada de uma tcnica atualizada perante as
novas demandas do capitalismo tardio; de outro, por no terem uma efetiva funo social, notadamente em relao
aos segmentos marginalizados da populao. Deste modo, muito mais do que uma crise da cincia do Direito, h
crise na reproduo legtima da dogmtica jurdica que no consegue justifcar a sua ideologia de bem comum de-
vido ausncia de crticas mais efetivas racionalidade jurdica e formao dos juristas (ROCHA, 1999).
25
(STRECK, 2006, p. 223-262). O mesmo autor vai alm, exemplifcando sua afrmativa: alguns exemplos beiram o
folclrico, como no caso da explicao do estado de necessidade, constante no art. 24 do CP, no sendo incomum
encontrar professores (ainda hoje) utilizando o exemplo do naufrgio em alto-mar, em que duas pessoas (Caio e
Tcio, personagens comuns na cultura dos manuais) sobem em uma tbua e, na disputa por ela, um deles morto
(em estado de necessidade...!) A pergunta fca mais sofsticada quando o professor resolve discutir o foro de jul-
gamento de Caio (entra, ento, o relevantssimo debate acerca da origem da referida tbua, como se pudesse haver
outra futuando em alto-mar, alm daquela que, com certeza, despregou-se do navio naufragado...!) No exemplo,
devem existir muitas tbuas, talvez milhares em alto-mar, para que um dos personagens, nascido para servir de
exemplo no direito penal, agarre-se a ela.
Do mesmo autor e sobre o assunto importante a leitura de STRECK, Lnio Luiz. Compreender Direito. Desvelando
as obviedades do discurso jurdico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013a. STRECK, Lnio Luiz. O que
isto- decido conforme minha conscincia? 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013b.
26
Sobre o assunto importante a leitura de RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Pensando o direito no sculo XXI. Flo-
rianpolis: Fundao Boiteux, 2005.
27
Ver CARLINI, Anglica; CERQUEIRA, Daniel Torres de; ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. 180 anos de ensino
jurdico no Brasil. Campinas: Millennium, 2008
Retalhos de Mediao
33
Por fm, vem a crise paradigmtica que diz respeito aos mtodos e contedos utilizados pelo
direito para buscar o tratamento pacfco dos confitos partindo da atuao prtica do direito aplicvel
ao caso sub judice. Essa crise pode ser resolvida na esteira da crise subjetiva discutida anteriormente,
uma vez que para isso depende de uma mudana de paradigmas especialmente no modo como os
confitos so tratados atualmente. A humanizao do processo civil e a utilizao de meios alternativos
de resoluo de confitos podem ser mecanismos para vencer a crise paradigmtica e alcanar uma
resposta processual que realmente trate (e o faa de maneira adequada) o litgio.
Assim, a capacidade do Poder Judicirio de absorver e decidir confitos, estando intimamente
vinculada a sua maior ou menor sensibilidade s mudanas sociais, pode ser equacionada partindo de
dois dados fundamentais: a profundidade das mencionadas mudanas projetadas pelos confitos e a
velocidade em que se processam na esfera social. nesse sentido que o Judicirio (enquanto sistema)
depende do prprio reconhecimento do meio social quanto a sua efcincia, medida atravs da sua ca-
pacidade (em termos estruturais e temporais) de absorver e tratar confitos. A perda dessa capacidade
contribui para fragilizar o papel judicial institucional e at mesmo poltico (BASTOS, 2001, p. 91). Essa
fragilizao do Judicirio enquanto instituio atinge os mitos criados em tono de sua fgura possuin-
do como consequncia sua desligitimao.
1.2 O Judicirio e os seus mitos

Atualmente, a realidade brasileira demonstra que unidos pelo confito, os litigantes esperam por
um terceiro que o solucione. Esperam pelo Judicirio para que diga quem tem mais direitos, mais
razo ou quem o vencedor da contenda. Trata-se de uma transferncia de prerrogativas que, ao criar
muros normativos, engessa a soluo da lide em prol da segurana, ignorando que a reinveno co-
tidiana e a abertura de novos caminhos so inerentes a um tratamento democrtico.
Isso acontece porque se criou verdadeiro mito
28
em torno da fgura do juiz
29
, sendo este a ex-
presso e representao suprema da soberania estatal. Nalini (2008, p. 99) observa com extrema
propriedade o mito que se frmou em torno da carreira da judicatura e da fgura do juiz asseverando
ser impossvel a humanidade viver sem mitos. Aduz que o mito refete uma conotao heroica. Auxilia
na fantasia de superao das adversidades. Ntida a sua intimidade com a esperana. E conclui que
no mundo das incertezas e das vicissitudes, a fgura do juiz representaria a ltima trincheira. Quando
tudo o mais falhasse, haveria um juiz para permitir ao injustiado repetir Ainda h juzes em Berlim....
Efetivamente o desenvolvimento cultural da sociedade levou a uma quase inrcia em resolver os
prprios problemas. Litigar passou a ser associado ao pleno exerccio de cidadania de um povo que se
28
Sobre os mitos construdos em torno do mundo do direito e de seu senso comum terico importante a leitura
de Luis Alberto Warat que assume a postura de caador de mitos salientando que o que sempre me motivou a
caa poder descobrir se havia entre os juristas a possibilidade de outra linguagem possvel, que recuperasse a
sexualidade perdida, que est na origem de toda linguagem; que pode regular as relaes entre os homens funda-
mentadas no amor e no na coero, recordando que a lei do desejo no est motivada pela coero; que pode
servir para recorrer aos caminhos da emancipao; que pode ser o habitat de uma intimidade no invadida (WARAT,
2010, p. 67
28
Egresso de uma formao jurdica tradicional, dogmtica e arcaica, o bacharel conviveu com proclamaes do
tipo o juiz expresso da soberania estatal, ordem judicial para ser cumprida, no discutida, o juiz pode tudo,
at fazer preto do branco ou do quadrado, redondo e outras semelhantes. Enunciados tais fazem da carreira de juiz
um verdadeiro mito. Por que mito? Entre todos os fenmenos da cultura humana, o mito um dos mais refratrios
a uma anlise meramente lgica. Explica-se: o mito sugere um puro caos, massa informe de ideias incoerentes e
desafa as categorias fundamentais do pensamento. Mas na verdade: a humanidade vive sobre mitos. [...] Numa pa-
lavra: o mito est profundamente arraigado na natureza humana e se baseia num instinto fundamental e irresistvel,
pois tambm sempre tem um fundamentum in re, sempre se refere a uma certa realidade. (NALINI, 2008, p. 97-98).
34
Retalhos de Mediao
encontra acobertado e seguro pelo manto do Estado-juiz. Tal se pode verifcar no nmero de processos
novos expressos nos grfcos abaixo:



Retalhos de Mediao
35
Tambm em razo disso, nasceu a ideia (o mito) de que o juiz d conta de todos os problemas,
que o Poder Judicirio encontra-se de portas abertas para o litgio de sorte que todos que demanda-
rem encontraro nele a resposta de seus anseios de justia.
Nalini explica que a cada vez que algum pretenda fazer valer um interesse, precisar recorrer
ao Judicirio. (...) O profssional encarregado de reconstituir a ordem e afastar o dano o juiz. Em torno
disso produziu-se densa tonelagem de tratados (NALINI, 2008, p. 99).
Essa transferncia de responsabilidades quanto gesto do confito se direciona ao juiz que o
traduz na linguagem dele.
30
Desse modo, partindo do processo de racionalizao weberiana, o Estado,
ao deter a forma de poder legal, detm, tambm, o monoplio legtimo da deciso vinculante. Assim, as
atenes continuam centradas na fgura do juiz, do qual se espera a ltima palavra, no importa qual,
mas a ltima. O lugar do juiz entre os confitantes uma questo complicada, uma vez que ele no
se deixa encerrar na fcil frmula da lei que assegura distncia de segurana das razes de um e do
outro. Ele vive no confito e do confito que ele decide, pronunciando a ltima palavra. Entretanto, um
Sistema Judicirio chamado a decidir sobre tudo e com poderes muitas vezes discricionrios e pouco
controlveis, o lugar que oculta quotas fortes de irresponsabilidade: consente libis e cobre a aguda
diferena entre aquilo que o sistema da jurisdio diz que , e o que faz, e aquilo que na realidade e
faz (RESTA, 2005, p. 65-66).
Assim, observa-se uma oferta monopolista de justia incorporada ao sistema da jurisdio, dele-
gado a receber e a regular uma confitualidade crescente. Atualmente, chama-se essa confitualidade
crescente de exploso da litigiosidade, que tem muitas causas, mas que nunca foi analisada de forma
mais profunda. notrio como a estrutura jurdico-poltica foi sempre muito atenta aos remdios e
quase nunca s causas, deixando de lado anlises mais profundas sobre a litigiosidade crescente, que
constantemente traduzida na linguagem jurdica e que se dirige jurisdio sob a forma irrefrevel
de procedimentos judicirios
31
.
A exploso de litigiosidade se d quanto quantidade e qualidade das lides que batem s por-
tas do Poder Judicirio, especialmente observando a existncia de uma cultura do confito. Em face
de tal fato, a direo da poltica do direito deve ser no sentido de uma jurisdio mnima, contra uma
jurisdio inefcaz (RESTA, 2005, p. 69).
No entanto, por que no cabe ao Poder Judicirio eliminar e sim decidir conflitos so-
ciais? O fato de que o Judicirio tem como funo fundamental a deciso de conflitos no
quer dizer que a sua funo seja a eliminao dos mesmos. Assim, o conflito representa um
antagonismo estrutural entre elementos de uma relao social que, embora antagnicos, so
estruturalmente vinculados alis, o vnculo condio sine qua non do conflito. Portanto, se
os elementos no so estruturalmente ligados, tambm no podem ser conflituosos ou diver-
gentes. Nesse contexto, as funes (competncias) do Poder Judicirio fixam-se nos limites de
sua capacidade para absorver e decidir conflitos, ultrapassando os prprios limites estruturais
das relaes sociais. No compete ao Poder Judicirio eliminar vnculos existentes entre os
elementos ou unidades da relao social, a ele caber, mediante suas decises, interpretar
30
Isso se d, segundo Maurice Blanchot, porque o juiz tem o direito de ser nico matre du langage. A expresso
matre du langage decisiva e densa, como pode ser aquela de um pensador como Maurice Blanchot, que trabalhou
de maneira muito convincente sobre o poder da escrita e sobre a ideia de comunidade. A conexo entre linguagem
e comunidade no , obviamente, imprevista, mas encontrar ligaes e mediaes atravs do juiz abre caminhos
insuspeitos por meio dos quais se descobre que a linguagem da comunidade no corresponde nunca comunidade
de linguagem (BLANCHOT, 1996).
31
Sobre o assunto importante a leitura de SPENGLER, Fabiana Marion. Da jurisdio mediao: por uma outra
cultura no tratamento dos confitos. Iju: UNIJUI, 2010.
36
Retalhos de Mediao
diversificadamente este vnculo; podendo, inclusive, dar-lhe uma nova dimenso jurdica (no
sentido jurisprudencial), mas no lhe compete dissolv-lo (no sentido de elimin-lo), isto por-
que estaria suprimindo a sua prpria fonte ou impedindo o seu meio ambiente de fornecer-lhe
determinados inputs (demandas) (BASTOS, 2001, p. 103).
Pormenorizando, possvel afrmar que a vida social gera as suas prprias relaes. Se em qual-
quer uma destas relaes sociais nascer um confito e uma deciso sobre o mesmo for demandada ao
Judicirio, este poder dar uma sentena sobre aquele tipo especial de relao social. Por conseguinte,
no pelo fato do Judicirio decidir a respeito de divrcio ou separao, de uma ao de despejo ou
homologar um dissdio coletivo entre patres e empregados, que deixaro de existir vnculos familiares
ou trabalhistas, convergentes ou divergentes.
32
Consequentemente, o Judicirio funcionaliza (no sentido de que institucionaliza) ou proces-
sa conflitos sociais, mas suas decises no eliminam relaes sociais. Na verdade, ele decide
sobre aquela relao social especificamente demandada, o que no impede, todavia, que outras
tantas, com novas caractersticas, se manifestem ou que continue existindo a prpria relao
social enquanto tal. O ato do Poder Judicirio interrompe apenas aquela relao conflitiva, mas
no impede o desenvolvimento de outras tantas. No cabe ao Judicirio eliminar o prprio ma-
nancial de conflitos sociais, mas sobre eles decidir, se lhe for demandado. Assim, ele funciona-
liza os conflitos sociais, mas no a prpria vida. O que se espera que decida os conflitos que
absorve, dados os graves riscos para a sua funcionalidade e para a prpria sociedade (BASTOS,
2001, p. 104).
por isso que precisam ser pensados mecanismos alternativos de soluo dos confitos, tais
como a conciliao, enquanto locus democrtico que possua uma nova ideia de jurisdio, que tra-
balhe com a concepo de autorregulamentao dos confitos por parte do sistema social, redefnin-
do, de forma radical, o modelo de terceiro (que decide) e a forma de deciso, reconhecendo, ainda
que de forma indireta, o papel no exclusivo e pouco democrtico da jurisdio.
1.3 A experincia brasileira na rea da Conciliao
Dentro do procedimento Judicirio, ou fora dele, a conciliao tambm uma forma de tratamen-
to de confitos. No Brasil, ela exercida por fora de lei, conforme os arts. 125, IV
33
e 447
34
do CPC, que
preveem sempre a necessidade de proposta de conciliao em todas as demandas judiciais. Por outro
lado, o conciliador privado nasce com a Lei 9.958/00. Esse conciliador eleito pelos trabalhadores das
empresas para compor comisses intersindicais de conciliao; neste caso, escolhidos por sindicatos
dos trabalhadores e patronais.
Nos ltimos tempos tem-se observado uma busca incessante por meios de resoluo de confi-
32
La pace assicurata dal diritto si dimostra spesso carente sia sul piano etico che su quello pratico delleffetiva
risoluzione del confitto perch, come gi si diceva, essa segue a una procedura che di fatto tende ad assimilare i
contendenti pi alla fgura del nemico che non a quella dellavversario. La pacifcazione giuridica non farebbe del
resto che rifettere, nei metodi utilizzati e nei risultati perseguiti, il modo tipicamente competitivo dintendere le rela-
zioni sociali diffuso nelle moderne societ tecnologicamente avanzate: no esistono altri esiti possibili di una disputa,
oltre la vittoria/sconftta e il compromesso (COSI in Ars Interpretandi, 2004, p. 26).
33
Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:
IV tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
34
Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o com-
parecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento.
Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para fns em que a
lei consente transao.
Retalhos de Mediao
37
tos que sejam rpidos, efcazes e principalmente econmicos. Pensando nessa lgica, o CNJ instituiu
a Semana da Conciliao em todo o Sistema Judicirio Brasileiro e nas mais diversas reas (justia
federal, estadual, justia do trabalho). Assim:

A Semana da Conciliao envolve um nmero grande de magistrados e colaboradores, o que mui-
tas vezes signifca gastos considerveis e um acmulo de processos a serem movimentados e julgados
nos dias que antecedem a tal semana (organizao e preparao), nos dias de sua realizao (em
funo das audincias) e posteriormente (no momento de tabular e informar dados). O ideal seria que
a conciliao fosse proposta e realizada por profssionais autnomos, preparados especialmente para
o cargo e, tal como a previso para os mediadores, remunerados para tanto. Essa alternativa evitaria
o desvio da funo de serventurios e especialmente magistrados, cuja principal incumbncia julgar.

38
Retalhos de Mediao

Sob o sugestivo ttulo Conciliar legal a Semana da Conciliao foi sendo difundida e espalha-
da por todo o Pas. Sua durao em termos de dias difere de ano para ano. Em 2007 durou em torno
de 6 dias, sofrendo um decrscimo em 2008-2009 para 5 dias. No ano de 2012, o evento durou 8
dias, o maior de sua histria.

O nmero de audincias realizadas tambm sofreu um decrscimo em 2009, aps atingir seu
pice em 2008. Porm, possvel observar, a cada ano, um percentual considervel de audin-
cias no realizadas, o que tambm se torna um entrave, uma vez que cada audincia marcada
e no realizada significa um possvel acordo no feito em outro processo que no teve oportuni-
dade de passar pela conciliao.
No ano de 2012 realizou-se um maior nmero de audincias se comparado a 2009, isto se
deve pelo fato de ter sido mais longa. Entretanto, a Semana que mais teve audincias realizadas
Retalhos de Mediao
39
foi no ano de 2010, com 361.945 durante cinco dias.
Da mesma forma, a justia comum a grande campe de audincias marcadas e reali-
zadas a cada Semana da Conciliao. Tal se d talvez pelo tipo de litgio que ali tramita e pela
inexistncia de impedimentos legais de ambas as partes para realizar a conciliao na justia
estadual.

40
Retalhos de Mediao

Os resultados obtidos so bons e a cada ano que passa vm alcanando percentuais maiores.
Esse fato pode ser verifcado na tabela abaixo:
Porm, uma coisa no se pode perder de vista: o nmero de acordos efetuados poderia ser
maior levando em considerao a mobilizao efetuada, o aparato judicial e os custos. Tomando como
exemplo os tribunais do Rio Grande do Sul possvel traar um paralelo com todo o Pas e verifcar que
a Justia Federal aquela que possui percentual superior na realizao de acordos chegando a um
ndice no ano de 2012 de 77,20% .
Talvez esse dado deva ser motivo de refexo para a justia estadual e para a justia do trabalho.
Essa refexo deve ser voltada para a escolha dos processos enviados conciliao, a cultura jurdica
atual e a forma como a Semana de Conciliao vem sendo realizada.
Retalhos de Mediao
41



42
Retalhos de Mediao
Ainda que no seja o dado mais importante, a referncia ao montante de valores homologados
na forma de acordo considervel.

A conciliao se apresenta, assim, como uma tentativa de se chegar voluntariamente a um acor-
do neutro, que conta com a participao de um terceiro que intervm entre as partes de forma ofciosa
e estruturada, dirigindo a discusso e possuindo um papel ativo no sentido de sugerir hipteses de
composio. A conciliao conhecida e utilizada em todo o Pas e, a partir da Semana da Concilia-
o, ganhou novo impulso e mais adeptos. Diferencia-se, pois, a mediao da conciliao pelo fato de
que na segunda o tratamento dos confitos superfcial, encontrando-se um resultado muitas vezes
parcialmente satisfatrio. J na primeira, existindo acordo, este apresenta total satisfao dos media-
dos. Sobre a medio como mecanismo de tratar confitos o captulo a seguir.
Retalhos de Mediao
43
CAPTULO II
[...] De cada vez que morre, como se afnal nunca tivesse existido para
aqueles que nela tinham confado, para aqueles que dela esperavam o
que da Justia todos temos o direito de esperar: justia, simplesmente
justia. No a que se envolve em tnicas de teatro e nos confunde com
fores de v retrica judicialista, no a que permitiu que lhe vendassem
os olhos e viciassem os pesos da balana, no a da espada que sempre
corta mais para um lado que para o outro, mas uma justia pedestre,
uma justia companheira quotidiana dos homens, uma justia para
quem o justo seria o mais exato e rigoroso sinnimo do tico, uma jus-
tia que chegasse a ser to indispensvel felicidade do esprito como
indispensvel vida o alimento do corpo.[...]
Jos Saramago
44
Retalhos de Mediao
1 A MEDIAO E SEUS ASPECTOS IMPORTANTES: CONCEITUAO,
CRTICAS, TCNICAS E ESTGIOS
possvel dizer que as duas ltimas dcadas do sculo passado foram da mediao. Especial-
mente nos anos de 1980 a 1990, pode-se vislumbrar a sua exploso: em todos os lugares falava-se de
mediao. O que ocorreu foi a banalizao do termo, utilizando-o para todo propsito, a torto e a direito.
No Brasil, preleciona Cachapuz (CACHAPUZ, 2003, p. 27), tem-se notcia da mediao desde
o sculo XII, embora nunca prevista em legislaes anteriores. Fagundes Cunha (FAGUNDES CUNHA
in GENESIS, ano II, p. 640) ensina que no decorrer do perodo monrquico e nos primrdios da Re-
pblica, o direito brasileiro conheceu, pois, a busca da prvia conciliao entre as partes, visando
preservao da paz e o afastamento da eternizao das lides judiciais. Desta forma, culturalmente,
no passado, existia a tendncia nacional de adotar os chamados meios complementares, entre eles, a
mediao, como mecanismo de tratar as pendncias existentes, embora ausentes, de modo concreto
e explcito, de normas regulamentadoras da mediao no Brasil.
Atualmente, a mediao vem sendo discutida tambm porque existe a preocupao de encon-
trar meios para responder a um problema real: uma enorme difculdade de se comunicar; difculdade
esta paradoxal numa poca em que a mdia conhece um extremo desenvolvimento. Nesse contexto,
no qual a necessidade de comunicao se demonstra constante, permeado por partes que no
conseguem restabelecer o liame perdido, rompido pelo litgio (cuja consequncia a necessidade
de uma comunicao mediada), surge a mediao como forma de tratamento de confitos que
possa responder a tal demanda. O termo mediao procede do latim mediare, que signifca me-
diar, intervir, dividir ao meio. Derivada da palavra mediare tambm a expresso mediatione e
toda uma srie de outras palavras.
35

A palavra mediao evoca o signifcado de centro, de meio, de equilbrio, compondo a ideia de
um terceiro elemento que se encontra entre as duas partes, no sobre, mas entre elas. Por isso, a
mediao vista como um processo em virtude do qual um terceiro (o mediador) ajuda os participan-
tes de uma situao confitiva a trat-la, o que se expressa em uma soluo aceitvel e estruturada
de maneira que permita ser possvel a continuidade das relaes entre as pessoas involucradas no
confito (HAYNES, 1993, p. 11).
O tratamento do confito atravs da mediao pode acontecer mediante uma pluralidade de
tcnicas que vo da negociao terapia. Os contextos nos quais possvel aplic-la so vrios: me-
diao judicial, mediao no Direito do Trabalho, no Direito Familiar, na escola, dentre outros. Possuem
como base o princpio de religar aquilo que se rompeu, restabelecendo uma relao para, na continui-
dade, tratar o confito que deu origem ao rompimento.
36
35
Todas essas palavras possuem como prefxo med, cujos exemplos so: a) medeor: cuidar, tratar, curar; b) meditor:
meditar, pensar em, considerar; c) modestus: moderado, mensurado, comedido, razovel; d) modero: manter dentro
da medida, regular, guiar; e) modus: medida, tamanho, maneira; f) modius: medida de capacidade; g) medhyo: mdio;
h) medius: que est ao centro (Vide ROBERTS, E. A.; PASTOR, B. Diccionario etimolgico indoeuropeo de la lengua
espaola. Madrid: Alianza, 1997).
36
Atualmente, a mediao brasileira vem sendo desenvolvida sem nenhuma base legal. Existem muitas casas de
mediao espalhadas por todo o Pas, no entanto, o nmero ainda fca muito aqum da necessidade. Os procedi-
mentos de mediao acontecem em todas as reas, mas possvel dizer que na rea cvel, especialmente no direito
familista ela de se desenvolveu com mais fora. A Resoluo 125 do CNJ de dezembro de 2010 tem por objetivo
estabelecer a mediao e a conciliao judiciais em todo o pas com o objetivo de fazer mais clere a resoluo dos
confitos. No obstante a existncia de alguns pontos polmicos, a sociedade jurdica espera por sua implantao e
por seus resultados.
Retalhos de Mediao
45
Nesse contexto, a mediao considerada atualmente como maneira ecolgica de resoluo
dos confitos sociais e jurdicos, uma forma na qual o intuito de satisfao do desejo substitui a apli-
cao coercitiva e terceirizada de uma sano legal (WARAT, 2001, p. 05). Diz-se dela uma forma
consensuada de tratamento do litgio, uma vez que o terceiro mediador
37
tem um poder de deciso
limitado ou no autoritrio, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo,
mutuamente aceitvel com relao s questes em disputa. Por isso, no se pode perder de vista a
importncia desta prtica em uma sociedade cada vez mais complexa, plural e multifacetada, produ-
tora de demandas que a cada dia se superam qualitativa e quantitativamente.
nessa linha que a mediao, como tica da alteridade
38
, reivindica a recuperao do respeito e
do reconhecimento da integridade e da totalidade dos espaos de privacidade do outro, repudiando o
mnimo de movimento invasor e dominador.
A mudana de lentes ao olhar para os confitos traz uma nova concepo deles. As divergncias
passam a ser vistas como oportunidades alqumicas, as energias antagnicas como complementares,
e o direito como solidariedade. As velhas lentes que fragmentavam, classifcavam e geravam distncias
vo para a lixeira. Comea-se a entender que cada homem no uma mnada isolada, que no so
fragmentos sem conexo. Cada um interdependente e produto forado das interaes. A sociedade
unicamente produto da complexidade desses vnculos (WARAT, 2004, p. 55).
Paralelamente tica da alteridade, deve-se pensar a outridade no sentido de captar o outro:
necessrio captar a alteridade tica do outro e a honestidade que trata de se instalar em sua outri-
dade. Mas quem o outro? Como se relacionar com ele? As respostas dadas na modernidade eram
totalitrias, reducionistas, manipuladoras, eurocntricas, egocntricas, etnocntricas. Respostas que
procuram dissolver o outro em sua alteridade, para terminar devorado pelos modelos hegemnicos que
pertenciam cultura referencial colocada em posio de domnio. Modelos de egos coletivos ou egos-
padres. Ego logocntrico, que considera a alteridade como duplicao da subjetividade de cada um,
que, por sua vez, se imagina coincidente com a razo universal. Nossa subjetividade como medida de
tudo alheio a ns. a violncia de reduzir o outro a ns. A nova viso da outricidade pretende mostrar
que possvel ascender partindo da responsabilidade, que algo inclusive anterior nossa liberdade,
nossa autonomia (WARAT, 2004, p. 145).
O fm da mediao exatamente responsabilizar os confitantes pelo tratamento do litgio que os
une a partir de uma tica da alteridade e da outridade, encontrar, com o auxlio de um mediador, uma
garantia de sucesso, aparando as arestas e divergncias, compreendendo as emoes reprimidas e
buscando um consenso que atenda aos interesses das partes e conduza paz social (TORRES, 2005,
p. 171).
Para que seja exitoso o procedimento de mediao, necessrio que exista equilbrio das rela-
es entre as partes: no obter xito a mediao na qual as partes estiverem em desequilbrio de
atuao. fundamental que a todos seja conferida a oportunidade de se manifestar e garantida a
compreenso das aes que esto sendo desenvolvidas. A prioridade do processo de mediao a
restaurao da harmonia. Buscar-se- harmonia atravs do favorecimento das trocas entre as partes,
utilizando-se de um mtodo conciliatrio (BOLZAN DE MORAIS, 1999, p. 149-151).
37
O mediador exerce uma funo como que de conselheiro, pois pode aconselhar e sugerir, porm, cabe s partes
construir suas respostas (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 145). Luis Alberto Warat afrma que a funo
do mediador provocar-te, estimular-te, para te ajudar a chegar ao lugar onde possas reconhecer algo que j estava
ali (ou em ti). Esse o papel do mestre, e tambm o papel do mediador (WARAT, 2004. p. 13).
38
Sobre o tema vide BUBER, Martin. Eu e tu. Traduo de Newton Aquiles Von Zuben. 8. ed. So Paulo: Centauro,
2004.
46
Retalhos de Mediao
1.1 Crticas mediao

Porm, se a mediao um instrumento que permite o restabelecimento da harmonia e da
comunicao entre os litigantes, por que suscita tanta resistncia quanto sua utilizao e se torna
alvo de crticas dos juristas brasileiros? Pode-se responder a tal pergunta elencando alguns motivos
dessa resistncia: a) primeiramente, porque um instrumento relativamente novo
39
de tratamento
de confitos
40
; b) em segundo lugar, porque se trata de uma tcnica no disciplinada legalmente
em alguns pases
41
; c) por ltimo - e esse o ponto de maior importncia -, a perspectiva de uma
verdade consensual que se ope verdade processual, de uma responsabilidade que no desem-
boca em uma sano, mas na possibilidade de escolha das partes, na ausncia da fgura do juiz, na
presena do mediador - fgura que guia as pessoas no tratamento do confito sem, todavia, impor
uma deciso -, soa na mente dos juristas como um resqucio de justia privada. Percebe-se, neste
ltimo caso, que a mediao vista como una zona dombra
42
na qual se aninha o perigo atravs
de formas paternalistas de controle social, exercitadas sem as tutelas que a justia formal oferece
(COSI; FODDAI, 2003, p. 62).
Nesse contexto, a mediao realiza, atravs de uma pluralidade de formas, o fm que o Direito,
na sua generalidade, parece negar ao singular: a possibilidade de recuperao daqueles espaos deci-
sionais que a organizao estatal, sempre invasiva e juridifcada, passo a passo subtraiu. No entanto,
opor a mediao ao Direito signifca recair na lgica confitual da qual se busca a liberdade. Talvez seja
melhor (e mais til) consider-los como instrumentos diferentes que se inserem em estados e nveis
diversos na trama da confitualidade.
43
Mas nem todos aqueles que se ocupam da mediao concordam com a to aclamada neces-
39
Ainda que existam diversos autores que afrmem a existncia da mediao desde os primrdios da civilizao,
trata-se de um instituto novo enquanto instrumento de tratamento de confitos reconhecido pelo mundo do direito
como efciente. Nesse contexto, Moore afrma que a mediao j era prtica para tratar os litgios bblicos, especial-
mente nas comunidades judaicas. Posteriormente, seu uso se difundiu entre vrias culturas, dentre elas a islmica,
a hindu, a chinesa, a japonesa. Todavia, o prprio autor ressalta que foi nos ltimos 25 anos que a mediao se
expandiu exponencialmente no mundo, ganhando espao e tornando-se reconhecida como meio de tratamento de
litgios alternativo s prticas judiciais (MOORE, 1998, p. 32-34).
40
No Brasil, a mediao uma prtica nova e pouco conhecida. Como tal, encontra resistncia por parte dos juris-
tas mais velhos e que trabalham ainda sob a gide da cultura do confito (ganhador X perdedor). Em funo de tais
fatos, ela vem sendo fomentada por vrias iniciativas da Secretaria de Reforma do Judicirio (SRJ). Tais iniciativas
vo desde a organizao de cursos de tcnicas de mediao e conciliao para juzes com a publicao de material
didtico (cartilhas e folders), a implementao de Centrais de Mediao e de Ncleos de Justia Comunitria em
bairros das principais capitais do Pas. O banco de prticas do Prmio Innovare (anual) demonstra o crescimento da
importncia atribuda mediao, porm, ainda incipiente se comparado ao nmero de processos em andamento
em todo o territrio nacional.
40
O Brasil um exemplo. Alm da Resoluo 125/2010 do CNJ (ver captulo III) existem alguns projetos de lei que
pretendem disciplinar a mediao alm da proposta de novo Cdigo de Processo Civil. Sobre o assunto importante
a leitura do captulo IV.
42
Para debater essa concepo da mediao como uma zona de sombra do direito, importante a leitura de PUPOLI-
ZIO, Ivan. Una comunit allombra del diritto. La mediazione sociale e la giustizia informale nel modello statunitense
e nellesperienza italiana. Milano: Giuffr, 2005.
43
Michele Taruffo escreve sobre o tema traando um paralelo entre a cultura do direito e a cultura da mediao,
tecendo crticas segunda, especialmente quanto inexistncia de previso e certeza em suas tcnicas de trata-
mento dos confitos. Assim, tutto questo non deve per far pensare che la cultura dei diritti sia in fase di estinzione,
per essere sostituita da una vera e propria cultura della mediazione, e che quindi lordinamento si vada complessiva-
mente adeguando a questa sorta di mutazione culturale. La vera ragione della proliferazione, soprattutto legislativa,
della mediazione, culturalmente assai meno qualifcata e risiede nella conclamata incapacit del legislatore di
provvedere forme decorose di tutela giurisdizionale dei diritti (TARUFFO in Ars Interpretandi 2004).
Retalhos de Mediao
47
sidade de juridifcao atravs da criao de legislao especfca que a regulamente determinando
seus objetivos, formas e possibilidades. O temor nasce da possibilidade de perda de seu carter no
decisionista e no autoritrio de tratamento de confitos (CASTELLI, 1996, p. 30 et seq.). O que no
se pretende ver cristalizadas as suas principais caractersticas que lhe permitem conservar a fuidez
possibilitadora de adequao a situaes diversas.
O risco de introduzir a mediao no sistema jurisdicional reduzi-la condio de um mero ins-
trumento a servio de um Sistema Judicirio em crise, mais do que da paz social. A sua institucionali-
zao pode resultar til se observada conforme critrios econmicos, mas perigosa de acordo com cri-
trios jurdico-polticos. A alteridade da mediao quanto ao direito nasce dos fns e dos princpios que
a inspiram, de uma modalidade diversa de entendimento das relaes interpessoais. Nestes termos,
mediao e direito propem dois modelos diversos na forma, na estrutura decisional e, principalmente,
nos princpios inspiradores (COSI, 2003, p. 68-69).
Mas, no obstante as vantagens oferecidas pela mediao, ela no possui s adeptos. Muitas
crticas so tecidas especialmente quanto a um dos seus aspectos principais: a informalidade que,
segundo os crticos, gera a insegurana e a incerteza jurdica.
A to almejada certeza jurdica e seus critrios de previsibilidade so apontados como uma falha nos
procedimentos de mediao, se comparados ao tratamento judicial dos confitos, uma vez que, na segunda hi-
ptese, a autonomia privada substituda por uma autoridade que impede a prevaricao de uma parte sobre
a outra. Essa afrmativa divide-se em dois pontos principais: a) a assimetria do poder, segundo a qual o fato
de confar o tratamento do confito a uma fgura portadora de autoridade pode depender da presena de uma
assimetria de poder na relao.
44
A parte em desvantagem sabe que, se a resoluo depende da autonomia,
possvel que o acordo fnal requeira grandes concesses suas. Contudo, mediante a interveno de uma
autoridade que estabelea a soluo, a princpio, existe a confana de no ocorrer presses para que estas
concesses aconteam; b) a preservao das relaes futuras
45
, uma vez que se uma das partes impe sua
posio ao outro, provavelmente prejudica a sua relao futura (SOLER in Ars Interpretandi, 2004).
Nesse mesmo contexto, o tratamento de confitos baseado na certeza busca solues objetivas
e no posicionamentos que expressem preferncias, crenas ou desejos das partes envolvidas. Em
resumo, os mtodos jurisdicionais so ligados realidade inevitvel da soluo. O processo termina
com uma soluo para o confito, na qual o juiz diz a ltima palavra, no importa se justa, se correta,
se aplicvel ao caso, mas a ltima.
46
Na mediao no assim, o princpio da autonomia no vem subs-
titudo pela autoridade de um terceiro. Ao contrrio, as partes buscam o tratamento adequado de seu
44
Nesse sentido, o modo de assegurar uma adequada proteo parte mais fraca dos confitos um problema res-
saltado por Michele Taruffo, quando argumenta: [...] nonch il problema di ammetere o di escludere la presenza dei
diffensori, di una parte o di entrambi le parti. In ogni caso, sembra necessario che vi sia un procedimento visibile,
guidato da regole predefnite, nel quale tutte le parti abbiano modo di far valere le loro pretese in modo adeguato. [...]
informalit del procedimento non pu signifcare disparit ed arbitrio. (TARUFFO in Ars Interpretandi, 2004).
45
Um tanto quanto paradoxal esta afrmao, uma vez que a mediao tambm pretende manter e proteger o rela-
cionamento futuro entre as partes, justamente por isso um dos seus objetivos manter um canal aberto de comu-
nicao entre elas.
46
Segundo Eligio Resta, bela a expresso de Blanchot: o valor soberano da palavra!. A palavra reina sobera-
na no mundo da contabilidade jurdica. sua expresso e seu veculo. Nela, sedimentam-se a validade e o vigor. A
gramtica dela a gramtica de um poder, que diz o direito, ou melhor, diz a ltima palavra. A sua validade est
toda em ser a ltima palavra. Certamente que outras linguagens reivindicaro esta defnitividade; o faro a religio, a
flosofa, a tica, at a literatura, de maneira mais sbria, talvez menos prepotente e mais cintilante. Cada uma delas
produzir juzes; de resto, na linguagem comum, diz-se cuspir sentenas, que indicam o vcio inveterado de cada
um de ns julgar. [...] De um ponto de vista frio do sistema social, tudo isso um dos mecanismos para interromper
a maldosa infnitude da violncia e ferir a prpria capacidade de conviver com ela. Somos obviamente distantes do
exerccio de artes ou de prticas da virtude, da prudncia (RESTA, 2005, p. 64).
48
Retalhos de Mediao
confito. Nestes termos, a mediao corresponde a um jogo sem rbitro e sem pontuao: so sempre
os jogadores que controlam a partida (SOLER in Ars Interpretande, 2004).
De fato, o que a mediao prope um modelo de justia que foge da determinao rigorosa das
regras jurdicas, abrindo-se participao e liberdade de deciso entre as partes, comunicao
de necessidades e de sentimentos, reparao do mal mais que a punio de quem o praticou. Con-
tudo, esse modelo diferenciado que prope uma outra forma de tratar os confitos, buscando no s
uma soluo para o Poder Judicirio (cujo modelo de jurisdio se encontra esgotado), mas tambm a
autonomia das partes, possui, na falta de previsibilidade (baseada nas regras e nos procedimentos),
uma causa de vantagem e outra de desvantagem. A vantagem fundamental a no submisso a uma
lex previa, o que permitir um grau maior de ateno ao caso concreto, favorecendo a identifcao de
uma pluralidade de caminhos condizentes com as caractersticas de cada confito.
Ao criticar a mediao como meio de tratamento de confitos, argumentando tambm em torno da falta
de certeza e de previso legal, Michele Taruffo salienta dois temas aos quais d especial ateno. O primeiro
deles est ligado fgura do mediador que, segundo o autor, deveria apresentar ao menos duas ordens de ca-
ractersticas: uma adequada preparao profssional, que inclua no s competncias jurdicas, mas tambm
um especfco conhecimento das tcnicas de mediao; o segundo diz respeito independncia e imparciali-
dade quanto s partes e ao objeto do litgio, uma vez que, no observados tais critrios, poderia favorecer um
dos lados em detrimento do outro, alcanando um tratamento no satisfatrio do confito (TARUFFO, 2004).
Ainda, a falta de previsibilidade no procedimento de mediao institui uma segunda problemtica
constituda na inexistncia de expectativas ex ante, baseadas sobre uma regra que resolva o confito e
faa com que as previses sobre como se comportar o outro sejam ligadas histria dessa pessoa
(CALCATERRA, 2002, p. 183 et seq.). A questo se torna problemtica porque uma vez aceito que a
relao confitual se manifeste nas histrias dos atores e que as suas previses so funcionais a tais
histrias, muito provvel que cada uma faa previses no compartilhadas e at mesmo opostas.
47
O desencontro de posicionamentos vertidos de uma situao confituosa, a fgura do mediador
enquanto terceiro intermedirio do confito, a inexistncia de previsibilidade e certeza jurdicas so
vistos como limitadores da mediao. Essa viso nasce da necessidade de ordem estabelecida pelas
prerrogativas de um sistema jurisdicional cuja racionalidade v na autoridade estatal o direito de dizer
quem ganha e quem perde o litgio. O que se observa a necessidade de limitar a violncia e a desor-
dem atravs do monoplio dessa prpria violncia por parte do Estado.
justamente isso que prope a mediao: um espao para acolher a desordem social, um
espao no qual a violncia e o confito possam transformar-se, um espao no qual ocorra a reinte-
grao da desordem, o que signifcaria uma verdadeira revoluo social que possa refutar o esp-
rito, os usos e os costumes pouco democrticos e pouco autnomos impostos aos confitantes.
48
A
47
Essa viso traduzida por Michele Taruffo quando argumenta que a mediao possui tradicionalmente uma ideia
que se assemelha a uma black box, na qual ningum sabe ou deve saber que coisa acontece, e na qual o mediador
e as partes fazem aquilo que querem sem seguir nenhuma regola del gioco. Esse um dos argumentos nos quais
se fundam as crticas sobre a mediao tambm no territrio brasileiro.
48
Consciente das difculdades do Poder Judicirio brasileiro o Ministrio da Justia, atravs da Secretaria de Reforma
do Judicirio, vem buscando meios de proporcionar o acesso justia e prestao jurisdicional rpida e efcaz. Uma
dessas iniciativas a Semana de Conciliao que no ano de 2009 realizou 260 mil audincias em todo o Brasil,
sendo que dessas 123 mil (47,2%) resultaram em algum tipo de acordo. No ano de 2012 foram realizadas 351 mil
audincias, destas 49,78% (175 mil) culminaram em efetuados. Tal iniciativa importante, porm, ela aconteceu ape-
nas no mbito da conciliao e no da mediao. A Justia Comunitria outra iniciativa que conta com mediadores
comunitrios na aplicao de tcnicas de mediao a resoluo dos confitos antes do ajuizamento da ao. Tal prtica
vem crescendo gradativamente em todo o pas o que demonstra uma preocupao e um interesse tambm com a me-
diao como meio de resoluo de confitos. No entanto, os resultados ainda so pequenos e as barreiras so muitas,
especialmente no que diz respeito cultura do litgio. In: http://www.cnj.jus.br/. Acesso em: 07 nov. 2013.
Retalhos de Mediao
49
mediao
48
oferece tudo isso, a sua especifcidade e a sua funo essencial justamente acolher a de-
sordem.
49
De que modo? O confito a manifestao mais representativa da desordem (independen-
temente se individual ou coletivamente), para que possam trat-lo, as partes devem estar conscientes
do carter excepcional do encontro que emerge da mediao. No curso do procedimento de mediao,
a clera, as diferenas (no reconhecidas ou no aceitas), os desejos obstaculizados e a violncia tm
o direito de existir. Os mediadores se encontram em frente a um perseguido e a um perseguidor (e vice-
versa). Somente uma rigorosa representao do confito pode acolher a desordem e representar cada
momento do drama, deixando o seu espao e o seu tempo (MORINEAU, 2000, p. 56-57).
A mediao a melhor frmula at agora encontrada para superar o imaginrio do norma-
tivismo jurdico, esfumaando a busca pela segurana, previsibilidade e certeza jurdicas para
cumprir com objetivos inerentes autonomia, cidadania, democracia e aos direitos humanos.
Portanto, as prticas sociais de mediao configuram-se em um instrumento de exerccio da
cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenas e a realizar to-
madas de decises, sem a interveno de terceiros que decidem pelos afetados em um conflito.
Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, em certo sentido, ocupar-se da capacida-
de das pessoas para se autodeterminarem na relao com os outros; autodeterminarem-se na
produo da diferena (produo do tempo com o outro). A autonomia uma forma de produzir
diferenas e tomar decises em relao conflitividade que determina e configura em termos
de identidade e cidadania; um trabalho de reconstruo simblica dos processos conflitivos das
diferenas que permite formar identidades culturais e integrar-se no conflito com o outro, com
um sentimento de pertinncia comum. uma forma de poder perceber a responsabilidade que
toca a cada um em um conflito, gerando devires reparadores e transformadores (WARAT, 2004,
p. 66).
Por isso, a mediao , essencialmente, um procedimento democrtico
50
, porque rompe, dis-
solve, os marcos de referncia da certeza determinados pelo conjunto normativo, postos e expostos
48
Consciente das difculdades do Poder Judicirio brasileiro o Ministrio da Justia, atravs da Secretaria de Refor-
ma do Judicirio, vem buscando meios de proporcionar o acesso justia e prestao jurisdicional rpida e efcaz.
Uma dessas iniciativas a Semana de Conciliao que no ano de 2009 realizou 260 mil audincias em todo o
Brasil, sendo que dessas 123 mil (47,2%) resultaram em algum tipo de acordo. No ano de 2012 foram realizadas
351 mil audincias, destas 49,78% (175 mil) culminaram em efetuados. Tal iniciativa importante, porm, ela acon-
teceu apenas no mbito da conciliao e no da mediao. A Justia Comunitria outra iniciativa que conta com
mediadores comunitrios na aplicao de tcnicas de mediao a resoluo dos confitos antes do ajuizamento da
ao. Tal prtica vem crescendo gradativamente em todo o pas o que demonstra uma preocupao e um interesse
tambm com a mediao como meio de resoluo de confitos. No entanto, os resultados ainda so pequenos e as
barreiras so muitas, especialmente no que diz respeito cultura do litgio. In: http://www.cnj.jus.br/. Acesso em:
07 nov. 2013.
49
[...] la scommessa del diritto del XXI secolo sta proprio nel rinunciare a imporre un ordine dato ed accettare il
disordine come elemento che caratterizza la convivenza umana; o, meglio, si tratta di concepire un ordine fondato
sulla ricerca costante del consenso, sui bisogni sociali e individuali espressi (ancorch manipolati) piuttosto che su
astratte concezioni del mondo (BOUCHARD; MIEROLO, 2005, p. 194).
50
Todavia, crticas existem tambm quanto aos aspectos democrticos da mediao, que so apontados como
meios de possibilitar a dominao sobre os mais fracos, no servindo para restaurar as relaes comunitrias, pelo
contrrio, destruindo-as em razo de sua inspirao essencialmente individualista. Assim, primeiramente concebi-
da para deixar de lado a burocracia judiciria da justia formal, ela seria substituda por uma nova corporao de
profssionais da justia informal. Porm, no se pode confundir o formalismo e a exigncia de formas. O primeiro
estril, a segunda se constitui em garantias para os pleiteantes como a checagem dos instrumentos de voo garante
a segurana dos passageiros nos avies. Ademais, os ritos constituem um comportamento simblico que se bem
utilizados podem introduzir o confito em um procedimento que visa desarm-lo, trat-lo, restaurando a continuidade
da troca social (ROULAND, 2003, p. 143-145).
50
Retalhos de Mediao
de forma hierarquizada. democrtica porque acolhe a desordem e, por conseguinte, o confito
como possibilidade positiva de evoluo social. democrtica quanto ao fundamento da relao de
um com o outro. uma aposta na diferena entre o tratamento dos confitos de maneira tradicional
(Estado produtor de regulao e de jurisdio, nico meio de resposta) para uma estratgia partilhada
e convencionada que tenha por base um direito inclusivo. A mediao aposta numa matriz autnoma,
cidad e democrtica, que seja um salto qualitativo ao ultrapassar a dimenso de resoluo adver-
sria de disputas jurdicas modernas, baseadas no litgio e apoiadas na cientifcidade que determina
o descobrimento da verdade.
A mediao, como espao de reencontro, utiliza a arte do compartir para tratar confitos e ofere-
cer uma proposta inovadora de pensar o lugar do direito na cultura complexa, multifacetada e emer-
gente do terceiro milnio. Essa proposta diferenciada de tratamento dos confitos emerge como es-
tratgia jurisdio tradicional, propondo uma metodologia que faa novas abordagens ao contexto
confitivo atual.
1.2 Aspectos importantes da mediao
Existem vrios aspectos importantes na mediao. Apontam-se aqui alguns deles que so suge-
ridos por Andr Gomma de Azevedo no Manual de Mediao Judicial (2009). Primeiramente, importa
referir os sujeitos envolvidos no procedimento de mediao bem como a estrutura necessria para que
ela acontea. Assim:
a) Os sujeitos do processo
a.1 partes
As partes envolvidas comparecero sesso de mediao em uma das etapas do processo judi-
cial (mediao endoprocessual ou judicial). Elas possuem a opo de no se manifestarem durante a
mediao e, se optarem pela discusso de suas questes com a outra parte e dessas discusses no
resultar em um acordo, o termo de audincia redigido ao fnal da discusso conter apenas disposi-
es com as quais elas tenham concordado expressamente. Nada ser feito contra a sua vontade e o
mediador deve destacar que, nesse sentido, a participao das partes voluntria.
a.2 representantes legais
As partes cujos interesses esto em disputa devem comparecer pessoalmente, podendo ser
representadas por advogado. O advogado exerce um importante papel que o de apresentar solues
criativas para que se atendam aos interesses das partes bem como o de esclarecer quais os direitos
de seus representados. Um advogado que tenha o seu valor reconhecido pelo mediador tende a ter um
comportamento cooperativo.
a.3 mediador
O mediador uma pessoa selecionada para exercer o munus pblico de auxiliar os litigantes a
compor a disputa. Deve agir com imparcialidade e confdencialidade. O mediador deve ser uma pessoa
com quem as partes possam falar abertamente.
a.4 comediador
possvel a atuao conjunta de dois mediadores em especial em fase de treinamento dos
mediadores. Essa forma de conduo da mediao possui as vantagens prprias de um trabalho em
equipe permitindo que os mediadores percebam com mais facilidades as oportunidades de melhorias
na aplicao de tcnicas autocompositivas.
Retalhos de Mediao
51
b) Estrutura
b.1 fexibilidade procedimental
A mediao composta por diversos atos a serem seguidos pelo mediador. Apesar de ser til
ter uma estrutura a seguir, o mediador no est adstrito a uma ordem especfca e tem a liberdade de
fexibilizar o procedimento. A partir de determinadas referncias tcnicas ele desenvolver seu prprio
estilo.
b.2 sesses individuais
O mediador possui a prerrogativa de realizar sesses individuais com as partes conforme consi-
derar conveniente.
b.3 tom informal
Entende-se ser mais produtivo se os mediadores no se apresentarem como fguras autoritrias.
A autoridade do mediador obtida pelo nvel de relacionamento que ele conseguir estabelecer com
as partes. O uso de um tom de conversa sem maiores formalidades estimula o dilogo. Porm, no se
pode esquecer de uma postura profssional adequada que um valor perfeitamente compatvel com
o tom informal.
Alm da organizao em termos de recursos pessoais e estruturais, a mediao precisa tambm
de organizao quanto ao seu procedimento, uma vez que quanto a isso no existem modelos prontos.
Muito se cria ou se transforma de acordo com a realidade e com a necessidade das partes. Porm,
alguns manuais trazem sugestes de tcnicas que podem ser utilizadas na conduo do procedimento
de mediao. Nestes termos, mais uma vez lanando mo da obra de Azevedo (2009), prope-se:
a) incio da mediao
Nessa etapa o mediador apresenta-se s partes, diz como prefere ser chamado, faz uma breve
explicao do que constitui a mediao, quais so suas etapas e quais so as garantias. Deve pergun-
tar s partes como elas preferem ser chamadas.
b) reunio de informaes
Aps uma exposio pelas partes de sua verso dos fatos, a qual o mediador, dentre outras pos-
turas, ter escutado ativamente, haver oportunidade do mediador elaborar perguntas abertas que lhe
auxiliaro a entender os aspectos do confito que estiverem obscuros.
c) identicao de questes, interesses e sentimentos
O mediador far um resumo do confito utilizando uma linguagem positiva e neutra. O resumo
feito pelo mediador impe ordem discusso e serve como uma forma de recapitular tudo que foi
exposto at o momento.
d) esclarecimento das controvrsias e dos interesses
O mediador formular diversas perguntas para as partes, a fm de favorecer a elucidao das
questes controvertidas.
e) resoluo de questes
O mediador conduzir as partes a analisarem possveis solues.
f) registro das solues encontradas
O mediador e as partes testaro a soluo alcanada e, sendo esta satisfatria, redigiro um
52
Retalhos de Mediao
acordo escrito se as partes assim o quiserem (tratando-se de mediao endoprocessual o acordo
sempre necessrio). Em caso de impasse, ser feita uma reviso das questes e interesses das partes
e tambm sero discutidos os passos subsequentes a serem seguidos.
De todos esses itens que fazem parte do procedimento de mediao, alguns merecem uma
abordagem mais demorada em funo da importncia que possuem. Dentre eles encontra-se a iden-
tifcao de questes, interesses e sentimentos comuns s partes e de grande importncia para o
mediador e para o processo como um todo.
1.3 O papel do mediador
O mediador um terceiro elemento que se encontra entre as duas partes e que se dispe a
ajud-las a encontrar uma resposta consensuada e estruturada de maneira que permita ser possvel a
continuidade das relaes entre as pessoas involucradas no confito. (HAYNES, 1993) Trata-se de uma
gesto ativa de confitos pela catlise de um terceiro atravs de uma tcnica mediante a qual so
as partes mesmas imersas no confito que tratam de chegar a um acordo com a ajuda do mediador,
terceiro imparcial que no tem faculdades de deciso (SIX, 2001).
Nestes termos, a mediao um processo atravs do qual uma terceira pessoa tenta, mediante
a organizao de trocas entre os confitantes, confrontar as opinies, procurando o tratamento para o
confito que os ope (PISAPIA; ANTONUCCI, 1997).
O tratamento do confito atravs da mediao pode acontecer mediante uma pluralidade de tc-
nicas que vo da negociao terapia. Os contextos nos quais possvel aplic-la so vrios: o judicial,
o familiar, o escolar, dentre outros. Possuem como base o princpio de religar aquilo que se rompeu,
restabelecendo uma relao para, na continuidade, tratar o confito que deu origem ao rompimento.
Tal se d porque o mediador se posiciona em meio s partes, partilhando de um espao comum
e participativo, voltado para a construo do consenso num pertencer comum. Isso se d porque a
mediao uma arte na qual o mediador no pode se preocupar em intervir no confito, oferecendo s
partes liberdade para trat-lo.
A fgura do mediador no possui papel central; via de regra, possui papel secundrio, poder de
deciso limitado; ele no pode unilateralmente obrigar as pessoas a resolverem a contenda ou impor
deciso. Deve medi-las, conciliar os interesses confitivos, conduzindo para que elas concluam com o
seu impulso a melhor soluo.
O fm da mediao exatamente responsabilizar os confitantes pelo tratamento do litgio que
os une, a partir de uma tica da alteridade, encontrar, com o auxlio de um mediador, uma garantia de
sucesso, aparando as arestas e divergncias, compreendendo as emoes reprimidas e buscando um
consenso que atenda aos interesses das partes e conduza paz social (TORRES, 2005).
Apesar de ser mais efciente selecionar mediadores com base em suas caractersticas pessoais,
as habilidades autocompositivas so tambm adquiridas por intermdio de um adequado curso de tc-
nicas de mediao. Nestes termos, um bom mediador precisa
51
, possuir as seguintes caractersticas:
a) Capacidade de aplicar diferentes tcnicas autocompositivas de acordo com a necessidade de cada
disputa;
b) Capacidade de escutar a exposio de uma pessoa com ateno, utilizando de determinadas tcni-
cas de escuta ativa (ou escuta dinmica);
c) Capacidade de inspirar respeito e confana no processo;
d) Capacidade de administrar situaes em que os nimos estejam acirrados;
51
Conforme AZEVEDO (2009).
Retalhos de Mediao
53
e) Estimular as partes a desenvolverem solues criativas que permitam a compatibilizao dos inte-
resses aparentemente contrapostos;
f) Examinar os fatos sob uma nova tica para afastar perspectivas judicante ou substitui-las por pers-
pectivas conciliatrias;
g) Motivar todos os envolvidos para que, prospectivamente, resolvam as questes sem atribuio de
culpa;
h) Estimular o desenvolvimento de condies que permitam a reformulao das questes diante de
eventuais impasses;
i) Abordar com imparcialidade alm das questes juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questes
que estejam infuenciando a relao (social) das partes.
Utilizando essas caractersticas o mediador tem a funo, segundo Deutsch (2004), de:
1. Ajudar as partes confitantes a identicar e a confrontar as questes em confito. Primei-
ramente, a mera presena de um terceiro apoiador, preparado, neutro e discreto pode acalmar sufcien-
temente as ansiedades dos confitantes sobre as possibilidades de uma derrocada descontrolada e
catastrfca, a ponto de que elas sejam capazes de lidar com questes que poderiam, de outra forma,
pensar ser muito complicadas de serem tratadas. Segundo, um terceiro pode tentar alterar as assime-
trias na motivao, no poder ou na legitimidade entre as partes confitantes. Tais assimetrias muitas
vezes levam evaso ou supresso do confito.
2. Ajudar a prover circunstncias e condies favorveis para se confrontarem as ques-
tes. Um terceiro pode ajudar a criar uma atmosfera na qual discusses signifcativas possam ocorrer,
fornecendo um lugar para reunio em territrio neutro, no qual os confitantes podem ser separados de
presses e rupturas imediatas, devido s irritaes do dia a dia. Alm disso, por meio da sua interven-
o, ele pode frequentemente regulamentar o grau de tenso entre as partes, manter um dilogo srio
e remover a preocupao em excesso que possa romper um encontro produtivo. Outrossim, ele pode
ajudar a arranjar e a medir o tempo dos confrontos, de maneira que os confitantes estejam prontos
a ingressar na discusso e de forma que nenhum deles pense que a prontido em ingressar em um
dilogo uma admisso de fraqueza.
3. Ajudar a remover os bloqueios e as distores no processo comunicativo de uma manei-
ra tal que a compreenso mtua possa se desenvolver. Fazer isso vincula diversas atividades,
como: estimular comunicao sufciente de ambas as partes, de forma que a menos articulada, bem
como a mais articulada, possa expressar suas vises completamente; permitir que a comunicao seja
compreendida da mesma maneira pelos dois lados; e treinar os confitantes em como se comunicar
mais efetivamente e como conferir se esto sendo compreendidos uns pelos outros.
4. Ajudar a estabelecer norma para a interao racional como o respeito mtuo, co-
municao aberta, uso de persuaso em vez de coero e desejo de atingir um acordo
mutuamente satisfatrio. Esta , talvez, uma das funes mais importantes de um terceiro
quando ele est lidando com disputantes inexperientes. Os inexperientes so propensos a ado-
tar tticas como: atingir o outro em seus pontos sensveis; generalizar em vez de ser especfico,
de maneira que questes em conflito se tornem amplas e difusas em vez de limitadas e clara-
mente concentradas; definir questes em termos absolutos que no deixam espao para colabo-
rao ou, em termos moralistas, que implicam que, se o outro se render, ele estar confessando
a culpa; propor ultimatos e ameaas que impliquem que o outro no tenha alternativa a no ser
render-se; e blefar indiscriminadamente de maneira que seja impossvel saber quando se deve-
ria lev-los a srio. Regras justas de procedimento so valiosas em qualquer tipo de discusso
54
Retalhos de Mediao
mas so vitais em conflitos. A essncia de regras justas que elas no so enviesadas.

5. Ajudar a determinar que tipos de solues so viveis e fazer sugestes sobre solues
possveis. Ouvindo e investigando cuidadosamente, o terceiro pode, muitas vezes, descobrir as aspi-
raes e expectativas de cada lado e perceber o quo rigidamente fxadas esto. O terceiro pode usar
seu conhecimento e sua autoridade para tentar refrear aspiraes irreais. Ele pode com frequncia ir
alm disso para fazer sugestes de acordos potenciais que possam ser aceitveis a ambos os lados.
6. Colaborar para que um acordo vivel seja aceito pelas partes em confito. Apesar de argu-
mentos forados serem geralmente no desejveis porque as partes podem no se sentir comprome-
tidas a eles, , s vezes, verdade que disputantes tenham de ser compelidos a aceitar um acordo que
eles normalmente fcariam felizes em aceitar, de forma a criar a impresso em seus constituintes de
que fzeram a nica coisa que puderam naquelas circunstncias.
7. Ajudar a tornar as negociaes e o acordo alcanado prestigiosos e atraentes para p-
blicos interessados, especialmente os grupos representados por negociadores. Os negocia-
dores de um acordo podem ser partes principais do confito, ou podem ser agentes, ou representantes
das partes confitantes.
Assim, fca evidente que os terceiros podem ajudar a resolver disputas construtivamente, desde
que sejam acessveis, prestigiosos, hbeis, imparciais e discretos. Nestes termos, essas disposio
dos terceiros em auxiliar na resoluo de um confito de modo construtivo associada a estratgias de
atuao geram a possibilidade de xito. Estas estratgias poderiam ser resumidas
52
da seguinte ma-
neira:
a) Suporte s partes. Exemplo: eu vejo que essa uma questo com a qual vocs (ou os senhores)
tm especial preocupao e ambos esto bastante frustrados com a forma como ela vem sendo tra-
tada. normal que vocs se sintam assim neste momento, afnal ningum est satisfeito com a forma
como as coisas esto. Estamos aqui exatamente para conseguir um acordo justo, sem que vocs
tenham que se desgastar ainda mais. Ento, por que no continuamos resolvendo essa questo de
uma forma menos desgastante? Podemos comear por este ponto, com o qual me parece que ambos
concordam....
b) Controle do processo. [Interrompendo as partes]. Exemplo: desculpe-me, gostaria de interrom-
per por alguns instantes. No incio do processo, me lembro de ter explicado que a resoluo das ques-
tes que vocs me trouxeram s seria possvel se todos nos comunicssemos de maneira efciente, e
me parece que ambos concordaram com isso. Neste sentido, dar a cada um de vocs mais uma opor-
tunidade para falar sem ser interrompido, um dos pontos essenciais para o sucesso desse processo.
Assim, peo que ambos escutem mesmo se no concordarem com o que esto ouvindo, e prometo
que tero a chance de responder ao que foi apresentado.
c) Resoluo do problema. Exemplo: essa me parece uma questo bastante relevante, no ? Vejo
que a forma como estamos tentando resolver essa questo nesse momento poderia ser mais produti-
va. Ento, vamos retroceder um pouco e resumir o que mais importa para cada um de vocs, s para
ter certeza de que entendi tudo corretamente. Depois, eu sugiro que ns abordemos apenas um ponto
52
Tudo conforme AZEVEDO (2009).
Retalhos de Mediao
55
especfco desta questo, e pensemos em cinco ou seis alternativas diferentes, por meio das quais
poderamos resolver esse ponto de maneira satisfatria para todos.
Alm de tais estratgias, o mediador deve ter a capacidade de ouvir as partes sem se deixar
infuenciar por posicionamentos jurdicos ou que contenham juzos de valor, preconceitos ou precon-
cepes ao mesmo tempo deve demonstrar, inclusive por linguagem corporal, que est prestando
ateno ao que est sendo dito. Precisa preocupar-se em expandir a forma como as partes enxergam
o confito, fazendo com que cada uma delas entenda a outra, estimulando o poder que elas tm de
resolv-lo de forma autnoma (AZEVEDO, 2009).
Atuando dessa maneira, o mediador estar servindo de espelho a cada um dos confitantes,
refetindo o seu modo de agir, mas, principalmente fazendo-os pensar sobre a posio do outro na
busca de empatia e alteridade, sentimentos que no podem estar ausentes em nenhum procedimento
de mediao.
O procedimento de mediao caracteriza-se, ainda, pela oralidade, uma vez que se trata de um
processo informal no qual as partes tm a oportunidade de debater os problemas que lhes envolvem,
visando encontrar possibilidades. O fato que essa oralidade serve tambm para reaproximar os con-
fitantes, visto que o instituto da mediao, ao contrrio da jurisdio tradicional, busca o tratamento
das pendncias atravs do debate e do consenso, tendo como objetivo fnal a restaurao das rela-
es entre os envolvidos.
O consenso tem como ponto de partida a autonomia das decises. Compete s pessoas
optarem pelo melhor para si mesmas. Entretanto, se produzirem uma deciso totalmente injusta
ou imoral porque alguma falha ocorreu ao longo do procedimento. No compete ao mediador
oferecer a soluo do confito, porm, so de sua competncia a manuteno e a orientao do
seu tratamento.
Para que seja exitoso o procedimento, necessrio que exista equilbrio das relaes entre as
partes. fundamental que a todos seja conferida a oportunidade de se manifestar e garantida a com-
preenso das aes que esto sendo desenvolvidas. A prioridade do procedimento de mediao a
restaurao da harmonia. Buscar-se- harmonia atravs do favorecimento das trocas entre as partes,
utilizando-se de um mtodo conciliatrio. (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2012)
Para que a comunicao seja despolarizada e o confito devidamente tratado, existem alguns
estgios no procedimento de mediao que precisam ser obedecidos. Esse o assunto que ser de-
batido adiante.
1.4 Estgios da mediao
Os estgios da mediao, que sero aqui apresentados, devem ser tomados como tcnicas fex-
veis, ou seja, que podem variar e inclusive no serem utilizadas conforme o confito existente.
53

1) O primeiro estgio da mediao possui dois aspectos de extrema importncia: a orientao dada
s partes pelo mediador e a organizao do espao de reunies.
Na orientao s partes, ou seja, no primeiro contato, o mediador deve ouvir o problema e
elaborar perguntas que possam dar incio ao procedimento. Esse procedimento tem por objetivo:
53
Os estgios da mediao aqui expostos se baseiam em SLAIKEU, Karl. No Final das Contas. Manual prtico para
mediao de confitos. Traduo de Grupo de pesquisa e trabalho em arbitragem, mediao e negociao na Facul-
dade de Direito da Universidade de Braslia. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2004, p. 71 e seguintes
56
Retalhos de Mediao
a) obter um sumrio do problema;
b) defnir o processo em detalhes sufcientes para que as partes possam tomar uma deciso informada
sobre se pretendem prosseguir ou no;
c) conseguir a concordncia preliminar de iniciar a mediao (ou ao menos de comparecer reunio).
Nesse momento importante que o mediador saiba o que deve e o que no deve fazer:
O FAZER E O QUE NO FAZER NOS PRIMEIROS CONTATOS
NO FAZER
FAZER
Ouvir primeiro o relato cuidadosamente e
fazer anotaes (como uma primeira ten-
tativa de preencher o grid
54
de confito).
54
O grid de confito criado por Karl Slaikeu uma tcnica que tem por objetivo resumir as variveis-chave de uma
mediao. O mediador deve pensar no grid de confito como seu mapa cognitivo para a coleta de informaes e para
a decomposio do problema em seus componentes base (SLAIKEU, 2004, p. 41).
Ignorar interesses-chave e outros fa-
tos que so expostos no incio.
Ouvir e conversar igualmente com cada
lado. Como uma regra geral, falar com
cada lado de forma que no haja proble-
ma se a parte contrria estivesse ouvindo
a conversa. Considerar a possibilidade de
usar a conferncia telefnica com todas
as partes para explicar as regras gerais.
Permitir que uma ou outra parte tente
ganhar sua simpatia.
Estar preparado para defnir o proces-
so em linguagem simples.
Permitir que a parte que contatou pros-
siga com vises distorcidas sobre o pro-
cesso (sugerindo que no h confden-
cialidade ou confundindo-o com outros
procedimentos, como a arbitragem).
Assegurar-se do comprometimento de
cada parte em mediar.
Ignorar uma parte, ou permitir que a reu-
nio prossiga sem uma das partes, cor-
rendo o risco que aquela pessoa sinta que
foi deixada de fora, ou que ela questione a
neutralidade do mediador por ter iniciado
o processo sem a presena de todos.
Enviar a informao a uma das partes,
antes de sugerir que seja enviada s
demais.
Certifcar-se de que todas as partes te-
nham a mesma informao, entregue
ao mesmo tempo.
Permitir que uma parte ponha a perder
todo o processo por conta do agenda-
mento.
Agendar a reunio inicial em local e
horrio que sejam convenientes para
todas as partes.
Retalhos de Mediao
57
Ainda dentro do primeiro estgio importante que se organize o espao para que a mediao
acontea. Assim, a sala onde acontecer a mediao dever ser disposta de forma a permitir que as
partes apresentem os seus interesses e pontos de vista e ouam os interesses das outras partes de
modo que possam comear a trabalhar juntas para encontrar uma soluo aceitvel para ambas.
Nesse sentido, preciso preparar a estrutura da sala nos aspectos que dizem respeito ao tama-
nho, ao formato das mesas, ao mobilirio, enfm, a todos os acessrios que ali so encontrados.
preciso que haja uma sala de conferncia para a reunio inicial e para as sesses conjuntas
subsequentes com capacidade para acomodar todas as partes ao redor de uma mesa. Ser preciso
tambm uma ou duas salas para reunies particulares.
A privacidade deve imperar. As partes devem se sentir seguras de que ningum as escute e de
que tudo o que disserem no sair da sala. Desse modo, se necessrio, importante considerar a
instalao de equipamento que reduza a propagao do som.
As partes podem pretender fazer comunicaes externa mediante chamadas telefnicas para fa-
lar com seu advogado, ou com outra pessoa para a qual devam prestar contas. preciso a certifcao
de que esta possibilidade existe.
Da mesma forma, a disposio do mobilirio importante. Qual a disposio ideal de uma sala
de mediao? Alguns parmetros so apontados:
a) Se possvel, acomode as pessoas para que no estejam em lados opostos da mesa;
b) Certifque-se de que as cadeiras sejam de igual tamanho e altura;
c) Sente-se (e favorea para que as partes tambm o faam) de maneira informal;
d) Um aparador pode ser til para acomodar material;
e) Flexibilidade e vrias opes de moblia podem oferecer um instrumento adicional;
f) Painis de papel ajudam a centralizar a ateno;
g) Monte uma cozinha.
Alm desses itens, interessante oferecer a todos gua, suco, caf, ch, balas e/ou biscoitos.
2) O segundo estgio vem composto pela reunio de abertura que acontece logo aps a identif-
cao das partes e a obteno do compromisso em iniciar a mediao. Antes de comear preciso
certifcar-se de que o ambiente esteja preparado.
O mediador deve conduzir a reunio de maneira a infundir confana sobre o processo nas partes
e demonstrar como elas podem utilizar seus possveis benefcios, desde que haja uma atitude colabo-
rativa por parte de todos.
Nesse momento importante reforar a confdencialidade da reunio, afrmando que as infor-
maes ali reveladas no sero abertas a ningum exceto se disserem respeito a ameaas vida e
integridade fsica de algum, incluindo aqui abusos contra crianas.
O mediador objetiva na reunio inicial:
a) Explicar o processo de mediao;
b) Ouvir as primeiras declaraes das partes;
c) Finalizar a reunio e prosseguir com a possibilidade de reunies particulares com cada uma das
partes.
Sugere-se que o mediador utilize uma lista de vericao
55
de todos os passos a serem segui-
dos nessa fase do procedimento:
55
Essa lista de verifcao de autoria de AZEVEDO (2009).
58
Retalhos de Mediao
1. Apresente-se e apresente as partes
Anote os nomes das partes e os utilize no correr da mediao.
Recorde eventuais interaes anteriores entre o mediador e as partes.
2. Explique o papel do mediador
No tem poder de deciso.
No um juiz.
Imparcial.
Facilitador.
Ajuda os participantes a examinar e a expressar metas e interesses.
3. Descreva o processo de mediao
Informal (nenhuma regra de produo de prova).
Participao das partes, bem como dos advogados.
Oportunidade para as partes falarem.
Possibilidade de sesso privada (ou sesso individual).
4. Busque adeso para que seja assegurada a condencialidade
Explique eventuais excees.
5. Descreva as expectativas do mediador em relao s partes
Trabalhar conjuntamente para tentar alcanar uma soluo.
Escutar sem interrupo.
Explicar suas preocupaes.
Escutar a perspectiva da outra parte.
Tentar, seriamente, resolver a questo.
Revelar informaes relevantes s outras partes.
6. Conrme disposio para participar da mediao
7. Comente sobre o papel dos advogados
8. Descreva o processo a ser seguido
Tempo.
Logstica.
Regras bsicas para conduo do processo.
Partes tm a oportunidade de falar.
Sesses privadas ou individuais.
Quem falar primeiro.
Perguntas?
Nestes termos, serve como exemplo prtico de abertura da mediao (AZEVEDO, 2009):
Retalhos de Mediao
59
Algum de vocs j participou de uma mediao? Apesar de j terem participado de uma mediao
antes, gostaramos de explicar o nosso modo de trabalho, pois mediadores adotam mtodos de trabalho
um pouco distintos um do outro. Vamos passar alguns minutos para explicar o processo de mediao e
os papis de todos os envolvidos. (Comediador) e, eu temos formao e experincia na rea de mediao.
Estamos aqui por nossa livre vontade porque acreditamos que a mediao geralmente o melhor meio
de resolver falhas de comunicao ou diferenas. A mediao um processo no qual ns, mediadores,
trabalharemos com vocs (ou senhores, como eles preferirem ser chamados) para ajud-los a resolver a si-
tuao que os trouxe at aqui. Cada um de vocs ter a oportunidade para expor suas preocupaes para
ns e para as demais partes. Ns queremos ajud-los a esclarecer seus prprios objetivos e preferncias;
trabalhar com vocs na avaliao de opes; ajud-los a tomar decises efcientes considerando suas situ-
aes particulares e tambm oferecer a oportunidade para compreender o ponto de vista da outra parte.
Gostaria assegur-los de que ns no nos reunimos previamente com qualquer um de vocs antes
desse nosso encontro. Sabemos muito pouco acerca da situao que os trouxe at aqui. No lemos os au-
tos pois gostaramos de ouvir dos prprios envolvidos quais so suas necessidades e interesses. Permane-
ceremos imparciais ao longo de todo o processo. Nosso trabalho no decidir quem est certo ou errado,
mas sim, entender suas preocupaes e auxili-los a desenvolver solues que atendam adequadamente
seus interesses. No somos juzes. No estamos aqui para decidir por vocs, ou pression-los a chegar a
alguma concluso, ou alcanar algum acordo se vocs no estiverem preparados para tanto.
Uma vez que cada um de vocs tenha tido a oportunidade de explicar sua posio, trabalhare-
mos de modo a ajud-los a decidir o que fazer em relao s questes enfrentadas nesse nosso
encontro. Um acordo formal apenas um dos desfechos possveis da mediao. Os resultados des-
sa sesso dependem de vocs. A nossa experincia tem mostrado que a forma mais produtiva de
estruturar nosso trabalho , primeiramente, ouvir cada um de vocs sobre a situao que os trouxe
at aqui. Faremos perguntas para que possamos melhor compreender suas preocupaes. A partir
de ento, iremos sugerir que vocs se concentrem no futuro para resolver a situao pendente e
para estabelecermos maneiras pelas quais vocs iro interagir futuramente. Se vocs alcanarem
um acordo, ns podemos, se desejarem, frm-lo a termo para que assinem. Parece-lhes que o
modo de conduo da mediao aqui esboado atende suas necessidades?
Existem algumas diretrizes que nos auxiliam a trabalhar de maneira efetiva com vocs. Durante a
mediao, cada um de vocs ter oportunidade para falar. Como temos aproximadamente 40 minutos
para cada mediao, pedimos que tentem apresentar suas perspectivas em aproximadamente 5 ou 10
minutos. Acreditamos ser til que cada parte oua atentamente a outra, de modo que cada parte possa
falar tudo que tem a dizer, sem ser interrompida. Vocs concordam em evitar interromper a outra parte
enquanto ela estiver falando? Ns fornecemos papel e caneta para que vocs tomem notas enquanto
ouvem a outra parte. Em regra, pedimos s partes que anotem especialmente dois tipos de dados os
fatos novos que tenham tido conhecimento somente aqui na mediao e os fatos que vocs acreditam
que a outra parte ainda no compreendeu ou que foram objeto de uma falha de comunicao.
Nossa segunda diretriz diz respeito confdencialidade. Garantimos que no comentaremos
com qualquer pessoa de fora do processo de mediao sobre o que for dito durante a mediao.
Portanto, sintam-se vontade para falar abertamente acerca de suas preocupaes.
Durante o processo, poderemos considerar conveniente falar com vocs individualmente - chama-
mos isto de sesso privada ou sesso individual - e se desejarem falar conosco em particular, por favor,
avisem-nos. Caso nos reunamos com vocs individualmente, qualquer coisa que vocs nos contem e
que voc no querem que seja compartilhado com a outra parte ser mantido em sigilo.
Alguma questo sobre o processo? Natalia, voc props a demanda, certo? Geralmente, come-
amos com a pessoa que solicitou a mediao. Desta forma, Felipe, ouviremos Natalia primeiro e,
em seguida, voc ter oportunidade de falar. Certo? Natalia, voc poderia, por gentileza, contar-nos
o que a trouxe at aqui?
60
Retalhos de Mediao
Desse modo, Slaikeu (2004) seleciona alguns comportamentos que devem ser observados e
outros que precisam ser evitados no decorrer do segundo estgio de mediao e que se encontram
listados abaixo:
3) No terceiro estgio da mediao as partes foram identifcadas pelo mediador que j se reuniu
com elas para a abertura do procedimento. As regras j foram explicadas e todos concordaram em
observ-las. Cada uma das partes procedeu na sua declarao de abertura e demonstrou sua viso
e suas angstias sobre o confito existente. Chega a hora de proceder, se necessrio, nas reunies
particulares com cada uma das partes envolvidas.
Nas reunies particulares o mediador objetiva conhecer melhor cada uma das partes e saber
mais sobre: a) os interesses de cada um; b) sua viso sobre quais os fatos importantes; c) o que pre-
tende fazer se o acordo no acontecer; d) as possveis solues integrativas (SLAIKEU, 2004).
Alm disso, as reunies/sesses particulares tambm servem para manter as partes empenha-
das e engajadas no procedimento.
Assim, as reunies particulares devem adotar os seguintes passos (SLAIKEU, 2004):
a) comear reiterando a questo da condencialidade e, ento, fazer uma pergunta aber-
ta para iniciar a conversa. Por exemplo:
Eu gostaria de lembr-lo de que tudo o que for dito nesta reunio particular ser mantido em sigi-
lo por mim e no ser revelado a ningum, a menos que me seja dada permisso para transmiti-lo e
eu concorde em faz-lo. Meu objetivo, nesse momento, compreender, da melhor forma possvel, os
seus interesses e o que voc julga ser necessrio para que um acordo ou soluo seja alcanado. Dito
isso, inicie seu relato por onde voc achar melhor, a fm de me dizer algo que voc no mencionou na
reunio de abertura e gostaria de dizer agora, ou de algo dito na reunio de abertura que voc gostaria
de explicar. Comece por onde quiser.
Para que servem as reunies particulares?
Para permitir a expresso de fortes sentimentos sem aumentar o confito;
Para eliminar a comunicao improdutiva;
Para disponibilizar uma oportunidade para identifcar e clarifcar questes;
Como uma contramedida, h fenmenos psicolgicos que impedem o alcance de acordos, tal
como a desvalorizao reativa;
Para obter informao sensvel ou confdencial;
COMPORTAMENTO
NO FAZER
FAZER
Manter o contato visual de maneira
equilibrada com cada parte.
Permitir-se ser levado a dar mais aten-
o no verbal a uma das partes.
Explicar o processo em linguagem sim-
ples, certifcando-se de que todos a
compreendem.
Permitir-se usar termos especfcos ou
vagos.
Reforar o comportamento cooperati-
vo quando puder (por exemplo, dizen-
do: positivo que voc tenha tomado
a iniciativa de aproximar-se).
Deixar de usar as oportunidades para
oferecer recompensas verbais para
demonstraes de cooperao.
Retalhos de Mediao
61
Para evitar comprometimento prematuro;
Para ensinar o processo de negociao s partes;
Para disponibilizar um ambiente propcio para o exame de alternativas/opes;
Para avaliar o poder de barganha de uma parte;
Para quebrar um impasse;
Para avaliar a durabilidade das propostas;
b) Quando a pessoa comear a contar sua verso, escutar ativamente e fazer perguntas
para esclarecer e resumir dados. Essa uma habilidade bsica de comunicao e mesmo que
o mediador no concorde com o que est sendo dito, ele demonstra respeito ao escutar ativamente.
Essa tcnica (escutar ativamente) realizada de maneira correta denota respeito pela pessoa e pelo
direito do mediador de ter uma viso, percepo ou ponto de vista sobre a questo que se apresenta.
c) Fazer anotaes: essa pode ser uma ferramenta til para que o mediador encoraje as partes
a terem um comportamento colaborativo.
d) Avaliar as percepes do problema perguntando como essa parte v os interesses e po-
sies da outra. Difcilmente elas fazem uma avaliao correta, pois, frequentemente, ofuscam seus
interesses por meio da barganha de posies.
e) Confrontar a parte, avaliar os pontos fortes e fracos de propostas, concentrar-se
nos interesses antagnicos para abrandar posies intransigentes e encorajar movimento. Nesse
caso, o confronto uma tcnica de comunicao avanada cujo objetivo principal fazer cessar certo
comportamento, ou canalizar a discusso em uma direo mais construtiva. A melhor forma de con-
frontar no atacando a parte, mas utilizar-se de dados para faz-la perceber qual a impresso que
est causando no adversrio. Isso servir para tornar as partes mais fexveis.
f) Fazer resumos com frequncia e, se necessrio, testar a receptividade para possveis
solues integrativas. A tcnica de escuta ativa pode ser usada para resumir dados gerados no
decorrer do processo, interesses que foram apontados e uma srie de fatos, alternativas e solues
possveis. Assim, o objetivo buscar oportunidades de testar a receptividade a possveis solues. As
perguntas devem sempre comear com E se....
g) Encerrar a reunio garantindo a condencialidade da discusso, fazendo uma pergun-
ta aberta sobre outros tpicos e um pedido para receber instrues sobre qualquer mensagem a ser
transmitida outra parte. Aqui reiterar o compromisso de fdelidade e de colaborao confere empatia
e segurana relao.
h) Proceder reunio particular com a outra parte.
4) O quarto estgio prev a hiptese de reunies conjuntas e particulares alternadas em
combinaes que permitam discutir os avanos e as possveis propostas de acordo surgidas. Para que
essas reunies conjuntas voltem a acontecer preciso que: a) as partes estejam preparadas para se
reunir; b) que se escolha uma abordagem rpida (que pode signifcar realizar reunies conjuntas, uma
vez que nelas as partes podem se manifestar a respeito das propostas umas das outras); c) que se
verifque a existncia de algum impedimento fsico para que a reunio acontea (serve de exemplo a
distncia de residncias).
5) O ltimo estgio prev o encerramento do processo de mediao de maneira positiva: com
o xito da mediao e a redao do acordo.
Uma mediao bem sucedida conduzir, muitas vezes, ao encerramento com um acordo satis-
fatrio para as partes. Na busca desse intento, alguns atos simblicos podem produzir nas partes os
sentimentos de satisfao e de comprometimento com o adimplemento do pacto, bem como a realiza-
o de ter obtido uma soluo amigvel.
Preliminarmente, Karl Slaikeu (SLAIKEU, 2004) sugere que se organize uma planilha de texto
nico que simplesmente identifcar uma srie de passos que podem levar as partes a superar o seu
presente confito e ajud-las a defnir possveis solues. Ao completar tal planilha, o mediador no
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Retalhos de Mediao
deve se pautar apenas pelo sucesso potencial da observao dos passos. Ao invs, deve usar o seu
conhecimento particular (afnal de contas, ele o nico que ouviu todos os interesses de cada parte)
para criar uma lista que julgue poder levar a solues integrativas. O principal objetivo , simplesmen-
te, compilar uma lista dos passos que devem ser seguidos, a fm de ajudar as partes a progredirem.
Assim:
ELABORANDO UM ACORDO DE TEXTO NICO
NO FAZER
FAZER
Formular possveis itens de texto
nico a partir das suas anotaes
preliminares.
No pensar em termos do texto nico
desde o comeo.
Usar verbos de ao para descrever
comportamentos especfcos que as
partes tomaro para implementar o
acordo.
Permitir que o acordo permanea
vago.
Lembrar-se de que o parmetro con-
ceitual o grid de Confito, que per-
mite decompor os problemas (interes-
ses, fatos, e solues) antes de criar
itens para o acordo de texto nico que
funcionem para todas as partes.
Deixar de usar componentes que j te-
nham sido defnidos por meio de reuni-
es particulares e conjuntas.
Considerar vrias opes para alcan-
ar acordos parciais, quando no for
possvel conseguir um acordo total:
- Concordar em alguns pontos e con-
cordar em discordar a respeito de ou-
tros.
- Recorrer a um superior sobre alguns
pontos.
- Implementar algumas medidas agora
e aguardar antes de implementar ou-
tras.
- Introduzir um parmetro objetivo
como um guia para selecionar opes.
Assumir uma atitude de pegar ou lar-
gar, presumido que se as partes no
conseguirem concordar acerca de
todos, ou quase todos os pontos, ne-
nhum acordo ser possvel.
Prever um acordo sobre o seguimento
da negociao (quando, onde, quem).
Deixar isso ao acaso.
Incluir uma clusula para resoluo de
disputas.
Deixar passar a oportunidade de
ajudar as partes a prevenir futuras
disputas concordando em abordar
confitos por meio de conversas ou
mediao.
Retalhos de Mediao
63
Depois da rodada fnal de reunies (coletivas ou no) com as partes e da anotao dos passos
que constituem o acordo de texto nico, conforme esquema da tabela anterior, e antes da redao
fnal do mesmo uma boa ideia test-lo. O objetivo detectar pontos duvidosos que possam conduzir
ao fracasso ou descarrilamento do acordo no futuro. Para que estes pontos fracos sejam detectados,
conforme Slaikeu (2004), deve-se questionar:
a) Os interesses crticos das partes-chave e das pessoas a quem elas devem respon-
der foram honrados ou, ao menos, no violados?
Cabe aqui a reviso dos interesses j identifcados bem como a conferncia de que eles foram
honrados pelo acordo. Alm disso, deve-se perguntar diretamente s partes, em reunies conjuntas
ou particulares, se o acordo ir realmente honrar seus interesses.
O objetivo desse tipo de questo verifcar se as prprias partes conseguem relacionar o acordo
com os seus interesses latentes. Se no conseguirem explicar a ligao ou fcarem com a impresso
de que algo est faltando, deve-se explicar como o plano realmente vai ao encontro de seus interesses
ou trabalhar para revis-lo.
b) O acordo coaduna-se com outros fatos?
De que maneira o acordo se ajusta s limitaes oramentrias, regras institucionais, leis apli-
cveis e outras variveis?
c) Como as outras partes e as pessoas que elas representam reagiro ao acordo?
H alguma outra parte que pode ajudar na implementao desse acordo, se includa na reviso,
ou que pode sabot-lo se excluda? Possuindo conhecimento destas partes e sabendo quais so os
seus interesses, deve-se tentar visualizar o acordo pelos seus olhos.
d) Imaginar a implementao do acordo e prever as consequncias (sucesso ou fra-
casso).
Existe algo em seu relacionamento, ou em seu cotidiano, que devem ser levados em considera-
o ao testar a viabilidade do acordo?
e) Pedir s partes que avaliem o acordo.
O prximo passo que elas descrevam os motivos pelos quais ele aceitvel ou no.
f) O que os advogados das partes pensam sobre o acordo?
As partes podem levar uma cpia do acordo aos advogados, ou podem discutir os seus principais
pontos com os mediadores, a fm de receber sua opinio antes da redao da verso fnal. O mediador
pode encorajar as partes a buscarem a opinio de seus advogados com relao a aspectos do acordo
que mais as preocupam.
Essa fase de teste do acordo uma tentativa de auxiliar as partes a eliminar qualquer obstculo
antes que outros o faam, quando a mediao j houver sido fnalizada. No se deve hesitar em olhar
as partes no olho e dizer: Voc est concordando com esse acordo agora, mas o que voc far daqui
a dez meses quando voc estiver tomando uma cerveja com um amigo que lhe disser que voc estava
fora de si ao aceitar esse acordo? Se a parte no for capaz de dar uma explicao convincente de
como o acordo atendeu a seus interesses e lhe poupou maiores perdas, ento deve ser retomada a
discusso sobre interesses, mritos da soluo e possveis alteraes. Deve ser lembrado que todos
ainda esto tentando desenvolver a habilidade cognitiva de pensar sobre, encarar ou descrever a ex-
perincia de forma a faz-la perdurar. (SLAIKEU, 2004)
Para fns de testar o acordo, William Ury (2007) sugere que se use o teste do discurso de acei-
tao. Assim ele prope que, se a difculdade reside em ajudar as partes a chegarem a um acordo,
sejam feitas algumas perguntas difceis e que elas tero de enfrentar:
Por que voc cedeu?
Do que abriu mo?
Ser que precisava mesmo fazer essa concesso?
E as nossas necessidades? Voc se esqueceu de ns?
Por que no fomos consultados?
64
Retalhos de Mediao
E da por diante.
Depois de testar o acordo e sua aceitao, hora de comear a redao defnitiva do mesmo.
Nesse momento preciso prestar ateno redao e assinatura, a fm de reforar a confana de
que ele vlido e dever ser obedecido. Ele precisa, acima de tudo ser exequvel, pois do contrrio
no garantir sua instrumentalidade para a efetiva satisfao das partes no mundo ftico. preciso
que se produza um texto que esteja conforme os parmetros legais, que tenha uma linguagem clara,
especfca e objetiva (AZEVEDO, 2009).
A redao do acordo precisa observar alguns princpios: (SLAIKEU, 2004)
a) enquanto as conversas na mediao primam pela confdencialidade, o acordo ser
pblico. Por isso importante certifcar-se de que ele no expe as partes desnecessariamente. Para
as disputas envolvendo agncias governamentais, o acordo ser de domnio pblico.
b) considerando que o acordo deve ser aprovado por cada uma das partes, preferir
usar a linguagem empregada por elas. Nestes termos, devem ser evitadas expresses vagas ou
muito genricas. Os acordantes precisam saber exatamente quais sero as suas obrigaes para a
execuo do acordo em termos de horrio, local, data, modo e periodicidade de cumprimento.
c) almejar pela simplicidade na escolha das palavras e construes gramaticais.
recomendvel manter a simplicidade dos documentos. Alguns acordos de texto nico consistiram ape-
nas em uma lista de comportamentos que as partes rubricaro, enquanto outros sero compostos por
vrios pargrafos. Sempre que possvel, tentar elaborar um texto conciso.
d) certifcar-se de que o documento refra-se de forma positiva soluo e ao com-
portamento (quem far o que, quando) e que seja especfco sobre os prazos em que cada
passo deve ser completado.
e) at a assinatura fnal do acordo, procurar usar apenas uma cpia nas reunies par-
ticulares ou conjuntas. Nada ser mais confuso ou contraproducente do que a distribuio de dez
cpias de um acordo ainda no testado. Cada parte adicionar suas prprias alteraes e caber ao
mediador a tarefa de tentar sistematizar as dez diferentes verses.
William Ury (2007) afrma que importante concluir o acordo com um tom positivo, do mesmo
modo como foi importante comear. Assim, um tom positivo pode ser, simplesmente, uma palavrinha
reafrmando o relacionamento: Martha, sei que lidar com este problema no foi fcil para nenhum
de ns. S queria lhe agradecer por tentar respeitar as minhas necessidades nesta situao. Espero
ansioso trabalhar com voc neste caso e em vrios outros.
Em resumo, o autor sugere que se reconhea a existncia de difculdades, e que se agradea ao
outro, concentrando-se em um futuro positivo. No h necessidades de palavras melosas um reco-
nhecimento objetivo e um simples obrigado bastam. O outro ter mais propenso para implementar
um acordo, caso se sinta bem a respeito dele.
Essa positividade pode ser alcanada com o uso de expresses positivas que venham a substi-
tuir a negatividade muitas vezes verifcada. Ao afrmar, por exemplo, que as partes comprometem-se
a evitar discusses, o mediador busca dizer o mesmo que as partes comprometem-se a agir com
cortesia, mas da segunda maneira ressalta a boa e mais agradvel convivncia no futuro como efeito
positivo do cumprimento do combinado. Logo, inserem-se as partes num contexto de otimismo, o que
aumenta as possibilidades de realizao do acordado (AZEVEDO, 2009).
Na mediao, ao invs de atribuir culpa e censurar, prioriza-se a ressalva de que as partes e o
mediador trabalham para a obteno de uma soluo que satisfaa os envolvidos, em todos os seus
interesses e sentimentos e origine um comprometimento mtuo (AZEVEDO, 2009).
Ao observar todos esses critrios norteadores da produo do acordo ao longo da mediao, o
mediador ter como uma das regras mais importantes o bom senso, presente inclusive no momento
de redigir o acordo. No entanto, disponibilizar de modelos de acordos pr-elaborados pode trazer van-
tagens. Em primeiro lugar, esses modelos serviro de guia para o mediador quanto s questes a se
Retalhos de Mediao
65
dispor e a forma de trat-las. Alm disso, viabilizam um atendimento mais rpido e gil para a soluo
do confito. Mas, na busca de um acordo favorvel para as partes, algumas tcnicas de mediao so
importantes.
1.5 Principais tcnicas de mediao
1.5.1 A tcnica do resumo
Atravs do resumo, o mediador apresenta a forma mediante a qual foram identifcadas as ques-
tes, os interesses e os sentimentos. Naturalmente, as partes debatero o contedo desse resumo,
bem como os esclarecimentos acerca das questes suscitadas. Durante esse perodo todos discutiro
as informaes que ainda necessitam de algum complemento, procurando, ao mesmo tempo, conse-
guir compreender melhor quais so as principais questes, necessidades e, tambm, possibilidades.
A tcnica do resumo muito importante no desenvolvimento de habilidades sociais na constru-
o de conciliaes frente s mais diversas facetas confituais. Assim, com base na obra de Andr
Gomma de Azevedo (2009), o que se pretende apresentar esta tcnica, bem como todas as suas
etapas.
A aplicao da tcnica do resumo tem incio logo aps a manifestao das partes, quando o me-
diador faz um resumo de toda a controvrsia at ento apresentada, verifcando as principais questes
presentes, como tambm os interesses subjacentes juntamente com as partes. Recomenda-se que
no se faa o resumo logo aps uma das partes ter se manifestado, pois, ao assim proceder, o media-
dor poder dar a entender outra parte que est endossando o ponto de vista apresentado. Esse resu-
mo de suma importncia, uma vez que d um norte ao processo de mediao e, sobretudo, centraliza
a discusso nos principais aspectos presentes. Para o mediador, trata-se de uma efetiva organizao
do processo, pois se estabelece uma verso imparcial, neutra e prospectiva dos fatos, identifcando
quais so as questes a serem debatidas na mediao e quais so os reais interesses e necessidades
que as partes possuem (AZEVEDO, 2009).
O resumo faz com que as partes percebam o modo e o interesse com que o mediador tem foca-
lizado a controvrsia, bem como possibilita a este testar sua compreenso sobre o que foi indicado.
Para que essa compreenso ocorra existem autores que defendem o resumo em forma de per-
guntas, concentrando-se em pontos especfcos do confito. (ROSENBERG, 2006). Assim:
a) o que os outros esto observando: Voc est reagindo quantidade de noites em que estive
fora na semana passada?
b) como os outros esto se sentindo e quais as necessidades que esto gerando esses senti-
mentos: voc est magoado porque gostaria de receber mais reconhecimento por seus esforos do
que obteve?
c) o que os outros esto pedindo: voc est querendo que eu exponha meus motivos para ter
dito o que disse?
Partindo de perguntas ou de frases afrmativas, cabe ao mediador ter cautela ao relatar s partes
o resumo, uma vez que qualquer incoerncia ou exposio que no seja neutra pode gerar a perda de
percepo de imparcialidade que o mediador comeou a adquirir com a declarao de abertura.
A tcnica de resumo pode ser normalmente empregada em etapas posteriores do procedimento,
como por exemplo: 1) aps uma troca de informaes relevantes; 2) aps as partes terem implicita-
mente sugerido algumas possveis solues controvrsia; 3) para lembrar s partes seus reais inte-
resses; 4) pode ser utilizada para apaziguar os nimos na eventualidade de o mediador ter se descui-
dado a ponto de permitir que a comunicao se desenvolva de forma improdutiva (AZEVEDO, 2009).
Porm, como determinar se uma ocasio requer a utilizao da prtica do resumo? Toda vez que
no existe a certeza de ter compreendido a mensagem com exatido essa uma boa tcnica para
66
Retalhos de Mediao
provocar a correo do palpite. No existem regras infalveis que determinem quando se deve parafra-
sear, mas de modo geral seguro presumir que as pessoas que expressam mensagens intensamente
emocionais apreciaro ouvir a repetio do que se ouviu delas (ROSENBERG, 2006).
Vale ressaltar que o tom de voz utilizado ao verbalizar o que se ouviu do outro muito importante.
Quando as pessoas ouvem repetir o que disseram, provvel que estejam sensveis ao menor indcio
de crtica ou sarcasmo. Da mesma forma, elas so negativamente afetadas por um tom declarativo,
que implique em que lhes digam o que est acontecendo dentro delas.
Ao apresentar o resumo, o mediador deve:
a) enfatizar apenas o que for essencial para os fns da mediao;
b) fltrar as informaes e trabalh-las de modo a afastar todo aspecto que possa ser negativo
para o sucesso do processo, tal como a linguagem improdutiva e a agressividade na apresentao de
uma questo;
c) focalizar as questes, interesses, necessidades e perspectivas
Depois da apresentao do resumo, importante se certifcar de que ele esteja de acordo com
o que as partes pensam e, caso no esteja, deve se dar a oportunidade para correes. Assim, basta
perguntar: Vocs esto de acordo com essa sntese dos fatos? H algo que queiram acrescentar?
(AZEVEDO, 2009).
Terminada a apresentao do resumo e feita a certifcao quanto ao seu contedo com as par-
tes, o mediador deve dar andamento mediao de imediato, formulando, por exemplo, alguma per-
gunta, caso entenda que se pode passar para a prxima fase com as partes ainda reunidas ou, ento,
explicar que se dar prosseguimento s sesses individuais.
Por fm, resumir economiza tempo. Estudos de negociaes trabalhistas demonstram que o
tempo necessrio para atingir a soluo do confito reduzido metade quando cada negociador con-
corda, antes de responder, em repetir precisamente o que o interlocutor anterior disse.
Desse modo, a tcnica do resumo tem por escopo no s o reconhecimento mtuo de interes-
ses e de sentimentos, mas tambm a humanizao do confito enquanto sociao positiva (SIMMEL,
1983) e possibilidade de crescimento pessoal/social. Nestes termos, ela aproxima as partes, fazendo
com que elas possam refetir sobre suas posturas e entender porque algumas solues apontadas
satisfazem ou no seus desejos e os desejos do outro envolvido na disputa.
1.5.1.1 Parfrase
Nesse mesmo sentido, a tcnica do resumo denominada de parafraseando por Marshall
Rosenberg (ROSENBERG, 2006), quando prope uma comunicao no violenta como meio para apri-
morar relacionamentos pessoais e profssionais. Assim, o autor salienta que, se recebida com preci-
so, a mensagem da outra pessoa, a parfrase confrmar isso. Por outro lado, se a parfrase estiver
incorreta, a pessoa ter a oportunidade de corrigi-la. Uma outra vantagem de optar por repetir a men-
sagem para a outra pessoa que isso lhe d tempo para refetir no que disse e uma oportunidade de
mergulhar mais profundamente em si mesma.
Complementando, William Ury (2007) salienta que raramente acredita-se que se entendido e
respeitado em uma situao de confronto. Mas quando isso acontece, quase sempre possvel sentir-
se surpreso e propenso a relaxar. Nestes termos, o autor aconselha a manter os ouvidos abertos ao
outro e faa-o saber que voc o est escutando. Uma ferramenta til para esse fm parafrasear/
repetir com suas palavras o que ouvir do outro.
Porm, se a parfrase ocorrer de maneira mecnica ou insincera, o efeito ser o oposto do dese-
jado, causando irritao no outro. No entanto, se o fzer com sinceridade, trs fnalidades teis sero
atendidas: o outro ver que voc busca entend-lo, ou seja, manifestou-lhe respeito; voc ter certeza
de que entendeu o que est sendo dito e, alm disso, o processo lhe permitir chegar at a varanda
Retalhos de Mediao
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por alguns minutos e pensar antes de responder.
Para dar incio ao processo de parfrase Ury (2007) sugere algumas frases:
Deixe-me ver se entendi o que voc disse...
Se entendi direito, voc disse que...
Ajude-me a entender. Se ouvi direito, voc disse...
No entanto, preciso estar preparado tambm para uma interpretao equivocada da parfrase
por parte dos confitantes. Eles podem argumentar com colocaes tais como: No me venha com
essa baboseira de psicologia! Se isso acontecer possvel continuar concentrado nos sentimentos e
necessidades do interlocutor; talvez seja possvel verifcar que ele no confa nas motivaes e precisa
compreend-las melhor antes de ser capaz de ouvir as parfrases (ROSENBERG, 2006).
O mediador dever apresentar uma verso que, implicitamente, demonstre que confitos so
naturais em quaisquer relaes humanas e que s partes cabe a busca do melhor tratamento possvel
diante do contexto existente. Esta ferramenta comumente denominada de normalizao. (BARUCH
BUSH, 2005)
1.5.2 Identicao de questes, interesses e sentimentos
A identifcao de questes, interesses e sentimentos ocorrem durante boa parte do procedi-
mento, centrando-se com mais intensidade durante a fase de exposio de razes pelas partes. Nesse
momento cabe ao mediador fazer o registro das questes controvertidas, dos interesses reais e de
quais sentimentos eventualmente devem ser debatidos (em eventuais e pontualmente recomendadas
sesses individuais) para que a mediao chegue a bom termo mesmo que no haja acordo.
Nesse momento, as partes tm a oportunidade de falar abertamente fazendo uso de lingua-
gem apropriada e expressar seus sentimentos e crenas, como tambm fazer perguntas. Para o
mediador uma fase rica na captao de novas informaes, pois poder fazer perguntas tambm.
Esses questionamentos tm por objetivo facilitar a identifcao de interesses. Quais sero os interes-
ses dos pais que se separaram? Quais so os interesses dos vizinhos que se estranharam? Quais so
os interesses dos dois dirigentes da empresa?
Esclarecer interesses, questes e sentimentos poder auxiliar as partes a avanar na elaborao
de um eventual acordo, pois podero perceber as perspectivas e necessidades umas das outras.
A chance de substituir uma fase de nimos exaltados por outra na qual as partes comecem a
demonstrar empatia buscando alguma soluo para o seu confito o que a mediao pode oferecer
de melhor.
por isso que, ao propor um acordo e havendo rejeio da proposta por parte do outro, torna-se
necessrio descobrir o porqu. Quais dos seus interesses a proposta deixou de atender? Em outras
palavras, diga ao outro: Ajude-me a entender a sua resistncia. Em que esta proposta no satisfez
seus interesses? (URY, 2007).
Nestes termos, uma proposta de acordo inteligente tem por objetivo a satisfao das necessida-
des essenciais de quem a prope, bem como atender s necessidades do outro. Observa-se a trans-
formao de uma situao que, primeira vista, pode parecer de ou-ou (ou voc perde ou perde ele)
em um resultado e-e (no qual ambos os lados saem ganhando) (URY, 2007).
Importante ressaltar que, durante todo o procedimento, diversos sentimentos sero manifesta-
dos, cabendo ao mediador identifc-los, fazendo com que a parte sinta-se adequadamente ouvida e
compreendida.
O maior desafo nesse momento estruturar sentimentos fora do problema, uma vez que o
modelo comum estruturar o problema exclusivamente como uma discordncia substantiva. Estru-
turar sentimentos fora do problema um modo de enfrentar a dvida: preciso evitar ou trazer
tona determinadas questes? Os custos envolvidos na partilha de sentimentos, quando esses vm
68
Retalhos de Mediao
tona, parecem muito grandes. O risco magoar pessoas e/ou arruinar relacionamentos. Mas, se os
sentimentos so o centro do que est acontecendo, eles so o negcio e ignor-lo quase impossvel
(STONE, 2004).
Porm, a difculdade de identifcar e expressar sentimentos muito comum, especialmente entre
pessoas e profsses nas quais o cdigo profssional signifque um desencorajamento a estas demons-
traes consideradas de fraqueza. Mas, expressar a vulnerabilidade e os sentimentos pode ajudar
a resolver confitos. Essa uma das regras da comunicao no violenta (ROSENBERG, 2006).
No obstante o mediador ter a possibilidade e at o dever de fazer perguntas, importante que
questione apenas o que for necessrio para obter as informaes que precisa para compreender e
identifcar questes, sentimentos e interesses. Deve tambm ter cautela na formulao de perguntas,
evitando desconfana quanto sua parcialidade ou mesmo sua competncia na compreenso do
problema.
Se uma das partes, durante sua manifestao, realizou vrias perguntas para a outra e pelo
fato de ter sido na fase anterior de reunio de informaes no tenha obtido resposta, o mediador
dever escrever todas essas perguntas e, quando iniciada esta sesso, apresent-las outra parte.
J as questes pertinentes ao confito so identifcadas como aqueles tpicos para discusso,
passveis de serem resolvidos na mediao. Desta forma, as questes possuem cunho objetivo. Di-
zendo respeito a uma situao que altere, de alguma forma (positiva ou negativamente) os interesses,
objetivos ou necessidades de uma pessoa.
De modo diverso, um interesse algo que se almeja alcanar ou obter. No procedimento de
mediao, sero apresentados os mais variados interesses independente de serem estes, ou no,
juridicamente tutelados ou protegidos. O mediador, diante de tantas informaes, ter de fazer o pos-
svel para conciliar os interesses de modo a possibilitar um consenso. Os interesses, antes de iniciada
a mediao, esto em confito (divergncia). O mediador tentar fazer com que tais interesses saiam
de um patamar divergente e se voltem para um convergente, para todas as partes envolvidas, e, desse
modo, seja alcanada a melhor compreenso recproca das partes, o aprendizado quanto s formas
de melhor se dirimirem disputas e, como consequncia, o acordo (AZEVEDO, 2009).
A sesso conjunta de identifcao de interesses, questes e sentimentos tende a ser a etapa
mais ansiosa da mediao, pois nela que as partes mais se soltam. Explorando propostas, j nessa
etapa, bem possvel que as partes realizem um acordo que no englobe as questes relevantes do
confito, como tambm no abordem seus interesses reais. melhor, portanto, esperar uma etapa em
que o mediador e as partes tenham uma viso mais madura de todo o confito. importante dar um
certo tempo para refetirem acerca das informaes prestadas e obtidas antes de estarem emocio-
nalmente preparadas para iniciar a fase de resoluo de questes. Essa etapa pode ser alcanada
mediante a utilizao da tcnica do resumo.
1.5.3 Validao de sentimentos
Em todo o processo de mediao, diversos sentimentos se manifestaro: ressentimento, dio,
frustrao, inveja, cimes, medo, mgoa, amor... que devem ser identifcados para que a parte sinta-
se adequadamente ouvida e compreendida. Naturalmente, se foram esclarecidos quais as questes
controvertidas, quais os interesses e quais os sentimentos que precisam ser endereados para que a
mediao possa evoluir, o mediador dever examinar a necessidade de iniciar sesses individuais para
validar sentimentos.
Sempre de grande utilidade validar sentimentos, indicando s partes que o mediador identifcou,
em um tom normalizador, o sentimento gerado pelo confito. A validao de sentimentos somente deve
ocorrer em sesses conjuntas, se as duas partes compartilharem o mesmo sentimento (por ex. ima-
gino que ambos devem estar bastante aborrecidos e at frustrados com o esforo que fzeram para
Retalhos de Mediao
69
serem bem compreendidos e ainda ter ocorrido esta srie de falhas de comunicao). Em regra, a va-
lidao de sentimentos, ocorre em sesses individuais. Desse modo, devem ser utilizadas expresses
tais como: imagino que voc esteja muito aborrecido com o tratamento que lhe foi dado pelo Banco
Tal... ou voc deve estar se sentindo frustrada diante dessa situao toda.... Ao validar sentimen-
tos, o mediador no deve indicar para a parte que ela tem razo quanto ao mrito da disputa e sim
que identifcou seus sentimentos que decorrem do confito em exame e no adotou postura judica-
tiva. Assim, h de se evitar a confuso de que a validao de sentimentos seja, na verdade, uma
concordncia com os sentimentos, o que pode gerar dvidas quanto imparcialidade do mediador
(AZEVEDO, 2009).
Caso considere que no h necessidade de validar sentimentos, para que as partes possam
examinar as suas questes de forma objetiva, dever o mediador selecionar o ponto controvertido pelo
qual iniciar a fase de resoluo de questes. Muitos mediadores preferem comear por questes
mais simples para estimular uma sensao positiva de que a mediao est sendo produtiva. Outros
mediadores optam por iniciar por questes relacionadas comunicao entre as partes uma vez
que esta questo, sendo adequadamente resolvida, auxilia na resoluo das demais (AZEVEDO, 2009).
A mediao melhor se desenvolve se forem captados, de forma satisfatria, os interesses e ques-
tes presentes no confito. A questo um ponto controvertido. Assim, questes no se relacionam
com a personalidade, valores e crenas religiosas das partes; tem, portanto, cunho objetivo.
Um interesse pode ser defnido como algo que a parte almeja alcanar ou obter. No processo de
mediao sero apresentados os mais variados interesses independente de estes serem, ou no,
juridicamente tutelados ou protegidos. O mediador, diante de tantas informaes, ter de fazer o pos-
svel para conciliar os interesses de modo a possibilitar um consenso. Os interesses esto em confito
(divergncia).
A meta que se pretende alcanar um resultado positivo, um resultado que projeta todos os in-
teresses essenciais. Um resultado positivo pode assumir variadas formas. Uma delas um acordo que
satisfaa os interesses de uma e outra parte (URY, 2007).
1.5.4 Resoluo de questes

Os principais obstculos que impedem os confitantes de chegar ao acordo podero ser de trs
ordens: a) primeiro, talvez exista alguma necessidade ou preocupao no atendida; b) segundo, mes-
mo que, pessoalmente, os confitantes se disponham a concordar, talvez se preocupem com a opinio
de indivduos importantes que representem, cuja aprovao lhes seja necessria ou desejvel; c) ter-
ceiro, ainda que ambos digam sim proposta, talvez esse sim no seja duradouro, pois o processo de
dizer no de tal maneira pode ter causado uma tenso no relacionamento que, a menos que o media-
dor o ajude a repar-lo, ele estar irremediavelmente danifcado. (URY, 2007)
Assim, pode-se imaginar a chegada a esta etapa fnal do sim como se fosse uma viagem. Ao
longo dela, preciso que ocorra trs sins de ambas as partes: a) um sim a um acordo proveitoso, um
sim, aprovao e um sim a um relacionamento saudvel.
Acordo Aprovao Relacionamento
Em meio ao procedimento de mediao, s vezes tentador concordar com ganhos de cur-
to prazo e abrir mo de prioridades a prazo mais longo. A mediao eficaz exige um foco persis-
tente no que mais importante. Uma vez envolvido nas negociaes, possvel que o mediador
desenvolva um interesse em concordar com o outro, mesmo que isso no faa sentido. Nesse
70
Retalhos de Mediao
caso preciso se concentrar no sim subjacente interesses, necessidades e valores. Resumin-
do, o foco deve ser a recompensa uma soluo que atenda aos seus interesses essenciais
de ambas as partes. A tarefa do mediador nesse caso respeitar as partes, no redimi-las (URY,
2007).
Embora o ideal seja que o resultado do acordo benefcie a todos, nem sempre isso poss-
vel. Dependendo do que voc pedir ao outro para fazer, talvez ele no se veja ganhando. A chave
ele no encarar o resultado como um prejuzo, mas, sim, como um acordo com o qual possa
conviver de forma contnua. preciso que o resultado leve em considerao as suas necessidades
mais bsicas e atenda melhor a seus interesses do que qualquer outra alternativa seria capaz de
atender.
1.5.5 Despolarizao do confito
Essa tcnica demonstra a necessidade de mostrar s partes que ambas tm interesse na reso-
luo da disputa e que a soluo partir delas mesmas. Tudo isso se d porque o ser humano tende
a polarizar suas relaes confituosas acreditando que para que um possua xito o outro necessaria-
mente precisar abrir mo de suas posies/pretenses.
Aqui entra a funo do mediador que sem qualquer forma de presso demonstrar que na maio-
ria dos casos os interesses reais das pessoas so congruentes e conexos entre si e isso s no foi
verifcado antes porque ocorreram falhas na comunicao.
1.5.6 Afago
A tcnica do afago, tambm conhecida como reforo positivo consiste em dar uma resposta posi-
tiva por parte do mediador a uma iniciativa elogiosa, efciente e positiva da parte ou do seu advogado.
Assim, o afago um meio de estimular essa iniciativa/comportamento.
O afago pode consistir numa frase como:
Interessante essa sua proposta. Me parece que podemos comear por ela para buscar o acordo
na presente ao.
Mas o afago tambm pode consistir em uma expresso facial ou de linguagem corporal.
1.5.7 Silncio
Muitas vezes as partes precisam ponderar antes de responder e por isso, geralmente, fcam em
silncio. O mediador deve considerar o silncio como aliado no aprofundamento das respostas. im-
portante, nesse caso, evitar a realizao de perguntas ou a sua complementao nesse momento. O
silncio breve deve ser considerado um aliado do mediador nesses momentos.
1.5.8 Inverso de papis
Essa tcnica pretende estimular a empatia entre as partes por intermdio de orientao para
que cada uma perceba o contexto tambm sob a tica da outra. Deve ser usada prioritariamente em
sesses privadas, e, ao aplic-la, o mediador explica que se trata de uma tcnica de mediao e que
tal procedimento tambm ser realizado com o outro.
As partes sentem constrangimento por estarem em juzo e tendem a imputar culpa ou responsa-
bilidade pelo fato de se encontrarem em disputa. Por isso a tcnica da inverso de papis serve para
que cada um dos confitantes se coloque no lugar do outro percebendo o contexto no qual se encontra
inserido e a tica que possui a respeito do confito.
Retalhos de Mediao
71
1.5.9 Escuta ativa
A escuta ativa a tcnica por meio da qual o ouvinte busca compreender e se comunicar acer-
ca do sentido e o motivo de mensagens verbais e no verbais (postura corporal), percebendo assim
informaes ocultas contidas na comunicao. Em um uso mais especfco, o ouvinte pode relatar ao
falante o que percebeu da declarao, tornando assim mais evidentes para este seus prprios motivos
e sentimentos. A escuta ativa permite obter informaes concernentes a elementos essenciais no pro-
cesso de resoluo de disputa, tais como credibilidade e interesse em resolver a questo.
Atravs dessa tcnica, o mediador garante a quem fala que est sendo escutado, demonstra
aceitao das emoes, permite que as explore, esclarecendo o que realmente sente e o porqu, alm
de fsiologicamente estimular a liberao de tenso, deixando-a expressar-se emocionalmente.
Por fm, o que foi tratado no presente captulo, teve por objetivo ilustrar o que mediao e como
o seu procedimento acontece, tratando de seu conceito, seus estgios, e suas tcnicas. No prximo
captulo, a mediao continua a ser protagonista e vem sendo debatida com um novo ingrediente: as
polticas pblicas. Nesse contexto, uma personagem coadjuvante galga o seu espao: a conciliao.
Essa , pois, a leitura que se prope a seguir.
72
Retalhos de Mediao
CAPTULO III
Uma justia exercida pelos tribunais, sem dvida, sempre que a
isso os determinasse a lei, mas tambm, e sobretudo, uma justia
que fosse a emanao espontnea da prpria sociedade em ao,
uma justia em que se manifestasse, como um iniludvel imperativo
moral, o respeito pelo direito a ser que a cada ser humano assiste.
Jos Saramago
Retalhos de Mediao
73
1 A MEDIAO E A CONCILIAO ENQUANTO POLTICAS PBLICAS DE
TRATAMENTO DE CONFLITOS PROPOSTAS NA RESOLUO 125 DO CNJ
Se o escopo debater meios compartilhados, adequados e efcientes de tratar confitos, a media-
o e a conciliao surgem como hipteses plausveis, fortes e bem articuladas. Tal se d porque elas
so destinadas a criar e fortalecer laos entre os indivduos, prevenindo e tratando confitos. Essas
tarefas tm como fomentador o conciliador/mediador que uma pessoa independente, cujo objetivo
despertar no cidado o sentimento de incluso social atravs da possibilidade de tratamento de seus
confitos de maneira autnoma. A consequncia a criao de vnculos e o fortalecimento do senti-
mento de cidadania e de integrao/participao da vida social.
Partindo desse pressuposto, o presente texto tem por objetivo debater a mediao e a conci-
liao como polticas pblicas institudas pela Resoluo 125 de 29 de novembro de 2010 pelo Con-
selho Nacional de Justia (CNJ) (atualizada pela Emenda n 1 de janeiro de 2013) apontando seus
aspectos positivos e negativos. A simples leitura da Resoluo traz baila pontos de fragilidade, es-
pecialmente na implementao de tal poltica pblica. As difculdades dizem respeito principalmente
quanto estrutura fsica e de pessoal, quanto capacidade fnanceira do Judicirio brasileiro em
arcar com os custos de implantao da poltica pblica e a resistncia social, quanto aceitao e
utilizao de tais mecanismos. Debater essas difculdades tambm objetivo do presente trabalho.
Para fns de desenvolver tais objetivos, a metodologia empregada teve como mtodo de aborda-
gem o dedutivo, no qual se pretendeu partir da abordagem de categorias consideradas fundamentais
para o desenvolvimento do tema tais como polticas pblicas, confito, conciliao e mediao para
ento enfrentar o problema propriamente dito. Como mtodo de procedimento utilizou-se o compara-
tivo, uma vez que se pretende investigar as semelhanas e as diferenas entre o procedimento jurisdi-
cional - e a jurisdio propriamente dita - e a mediao, bem como a evoluo da ltima no decorrer do
tempo. Aplicou-se como tcnica de pesquisa a bibliogrfca baseada em documentao indireta que
servir de base terica para o desenvolvimento do estudo.
Assim, sem desmerecer a importncia e a necessidade de criao de novas polticas pblicas
que possam alcanar ao cidado o acesso a uma justia adequada, importante manter o debate para
fns de aparar arestas e ajustar a implementao das mesmas evitando distores, descaminhos e
confuses de/entre ambos os institutos (mediao e conciliao). O pior pecado instituir mecanismos
chamados mediativos ou conciliativos que na prtica no possuam nada ou muito pouco em comum
com a mediao e a conciliao. Um dos meios de evitar o engano manter aceso o debate. Isso que
se pretende com o texto que agora se encaminha.
1.1 A mediao e a conciliao enquanto poltica pblica

Mais que um meio de acesso justia, fortalecedor da participao social do cidado, a media-
o e a conciliao so polticas pblicas
56
que vm ganhando destaque e fomento do Ministrio da
Justia, da Secretaria de Reforma do Judicirio e do CNJ brasileiros, uma vez que resta comprovada em-
piricamente sua efcincia no tratamento de confitos. Prova disso a Resoluo 125
57
, de 29.11.2010
do CNJ que versou sobre a Poltica Judiciria Nacional de Tratamento Adequado dos Confitos.
56
O art. 1 da Resoluo afrma:
Art. 1 Fica instituda a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos confitos de interesses, tendente a assegurar
a todos o direito soluo dos confitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade.
57
A resoluo pode ser visualizada no site: www.cnj.jus.br.
74
Retalhos de Mediao
Porm, antes de analisar o que determina tal resoluo importante salientar que, nesse contex-
to, a expresso poltica pblica
58
defnida como um programa ou quadro de ao governamental,
porque consiste num conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo dar impulso, isto
, movimentar a mquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem pblica ou, na
tica dos juristas, concretizar um direito. (BUCCI, 2006, p. 14)
Nestes termos, Massa-Arzabe (2006, p. 60) refere ser possvel afrmar que a utilizao da ex-
presso poltica pblica serve para designar a poltica do Estado, mas a poltica do pblico, de todos.
Nestes termos, a autora refere que trata-se da poltica voltada a fazer avanar os objetivos coletivos
de aprimoramento da comunidade e da coeso ou da interdependncia social.
De fato, toda poltica pblica uma forma de interveno nas relaes sociais, estando sempre
condicionada pelos interesses e expectativas dos integrantes de tais relaes. Por conseguinte, ela
pode ser defnida como a busca explcita e racional de um objetivo, graas alocao adequada de
meios que, mediante uma utilizao razovel, devem produzir consequncias positivas (GRAU, 2000,
p. 26).
No caso da mediao/conciliao como poltica pblica, elas cumprem com um objetivo que
tratar de maneira adequada os confitos sociais pelos membros da prpria sociedade. Necessitam
para serem implementadas da alocao de meios (recursos humanos, treinamento adequado e es-
trutura) por parte da administrao pblica. Nesse sentido, a mediao e a conciliao podem ser
apontadas como uma poltica pblica, uma vez que se trata de um conjunto de programas de ao
governamental estveis no tempo, racionalmente moldadas, implantadas e avaliadas, dirigidas reali-
zao de direitos e de objetivos social e juridicamente relevantes. Tais conjuntos de programas gover-
namentais so identifcados com a distribuio e redistribuio de bens e posies que concretizem
oportunidades para cada pessoa viver com dignidade e exercer seus direitos de modo a assegurar-lhe
recursos e condies para a ao, assim como a liberdade de escolha para fazerem uso desses recur-
sos (MASSA-ARZABE, 2006, p. 63).
Para fns de atingir seus objetivos, as polticas pblicas so formuladas mediante um processo
que engloba todo o procedimento de discusso, aprovao e implementao das mesmas. Especial-
mente nos sistemas democrticos, esses processos desenvolvem-se num cenrio poltico no qual
atuam diversos e distintos atores polticos (ou jogadores, especifcamente referindo-se a teoria
dos jogos).
59
Entre os jogadores que participam desse jogo encontram-se atores estatais ofciais e
polticos profssionais (presidentes, lderes de partidos, legisladores, juzes, governadores, burocratas),
assim como grupos privados, sindicatos, meios de comunicao e outros membros da sociedade civil.
Tais atores interagem em diversas arenas, que podem ser formais (como o Legislativo), ou informais
58
No entanto, interessante diferenciar as expresses poltica de poltica pblica uma vez que a primeira
signifca a ordenao institucional, segundo recursos de autoridade, dos interesses sociais em disputa, indepen-
dentemente das frmulas de competio particulares adotadas em quaisquer que sejam os fundamentos materiais
e ideais dos interesses concretos envolvidos. J por poltica pblica se entende as tradues tcnico-racionais
de solues especfcas do referido jogo de interesses da poltica (REIS, 1989, p. 113 114). Ainda na busca de
diferenciaes entre as expresses poltica e poltica publica, avista-se a necessidade de analisar a polissemia
de tais termos. Comeando por poltica possvel se valer da lngua inglesa para demonstrar a dita polissemia.
Essa lngua traz expresses diferentes para designar os sentidos que as lnguas latinas renem sob o termo polti-
ca. Designando a esfera poltica em contraposio a uma esfera da sociedade civil, usa-se polity, enquanto politics
designa a atividade poltica e policies a ao pblica (MULLER; SUREL, 1998, p. 13).
59
A teoria dos jogos consiste fundamentalmente na defnio de um modelo de comportamento racional frente a
um confito de interesses ou a um procedimento decisrio. Seu estudo oferece subsdios tericos que demonstram
como a anlise matemtico-formal pode facilitar a tomada de decises em grupo. A teoria dos jogos parte do pres-
suposto racionalista no qual as possibilidades so estabelecidas matematicamente. Ela pressupe que os objetivos
estejam defnidos pelos participantes do jogo.
Retalhos de Mediao
75
(a rua), e podem ter distintos graus de transparncia (STEIN; TOMMASI; ECHEBARRA; LORA; PAYNE,
2007, p. 17).
Por isso, possvel afrmar que a fase de formulao de polticas pblicas baseia-se em estudos
prvios e em um sistema adequado de informaes, defnindo-se no s as metas, mas tambm os
recursos e o horizonte temporal da atividade de planejamento (SILVA; MELO, 2000, p. 04). No caso de
polticas pblicas voltadas para a sociedade, o processo de sua formulao deve escutar o contexto
no qual se encontra inserido, buscando informaes para a implementao adequada das mesmas.
Alm disso, a formulao de polticas pblicas enquanto atividade de planejamento sempre leva
em considerao o objetivo que pretende atingir, bem como a fnalidade almejada. Em se tratando de
solucionar confitos sociais, as polticas pblicas podem ocorrer paralelas ao Poder Judicirio, ou serem
anteriores ao processo judicial. Exemplo aqui a conciliao/mediao, uma vez que podem acontecer
antes ou depois da instaurao do processo e, em se alcanando um acordo entre os confitantes, este
poder ser homologado judicialmente se for objetivo produzir um ttulo executivo judicial.
Por conseguinte, a mediao e a conciliao enquanto polticas pblicas so alternativas que
pretendem mais do que simplesmente desafogar o judicirio diminuindo o nmero de demandas que a
ele so direcionadas. O que se espera delas uma forma de tratamento dos confitos mais adequada,
em termos qualitativos.
Com a expectativa de encontrar respostas melhores aos confitos, o objetivo principal da institui-
o da poltica pblica, ora em comento, a participao dos confitantes na busca de um resultado
que satisfaa seus interesses, preservando o relacionamento prvio e os laos por ventura existentes
entre eles. Nesse sentido, a reduo do volume de servios do Judicirio mera consequncia desse
importante resultado social (WATANABE, 2005, p. 684-690).
Por isso, a mediao e a conciliao no podem ser vistas apenas como meios de gerar celeri-
dade processual
60
. Essa poder ser uma das suas consequncias, mas sua funo primordial dar
autonomia aos confitantes para decidir seus confitos responsabilizando-os por suas escolhas. Em se
tratando de desafogar o judicirio, talvez o principal ganho a partir da conciliao/mediao seja a
preveno de novos confitos que se dar pelo tratamento adequado do litgio atual evitando que este
retorne ao Judicirio ou a Central de Mediao na forma de um novo confito.
Desse modo, a poltica pblica que institui a mediao e a conciliao como meios alternativos
de tratamento dos confitos, no mbito do Poder Judicirio e sob a fscalizao deste, pretende, dentre
outras coisas, construir uma outra mentalidade junto aos juristas brasileiros cujo escopo principal seja
a pacifcao social, abandonando a cultura do litgio.
1.2 Atribuies do Judicirio na instituio e na scalizao da Resoluo 125 do CNJ

Inicialmente, ao Judicirio atribuda a tarefa de instalar e fscalizar as centrais de mediao e
de conciliao, bem como, se caso no prontamente oferea, instituir tais possibilidades no prazo de
12 meses, estando contido no seu art. 1 nico tal determinao.
Esta vem reforada pelo art. 2 no qual possvel avistar o compromisso do CNJ na gesto de
recursos humanos e estruturais relacionados ao implemento da poltica pblica. Tal compromisso
diz respeito ao treinamento e especializao daqueles que estaro incumbidos de fazer mediao ou
60
Sobre o assunto importante a leitura de LUCHIARI, Valria Ferioli Lagrasta. Comentrios da Resoluo n. 125, do
Conselho Nacional de Justia, de 29 de novembro de 2010. In: GROSMAN, Claudia Frankel; MANDELBAUM, Helena
Gurfnkel. (Orgs). Mediao no Judicirio: teoria na prtica e prtica na teoria. So Paulo: Primavera, 2011. CAHALI,
Francisco Jos. Curso de arbitragem, mediao, conciliao. Resoluo CNJ 125/2010. So Paulo: RT, 2011.
76
Retalhos de Mediao
conciliao, de selecionar os procedimentos, de orientar os confitantes ou de fscalizar a realizao
do trabalho desenvolvido. A ideia que todos esses procedimentos faam parte de um plano que gere
efcincia e efccia nas sesses de mediao, extraindo delas um maior aproveitamento.
Nesses termos, vislumbra-se um investimento na conscientizao da necessidade de pacifca-
o social, cujos principais objetivos so a qualifcao dos servios prestados comunidade. O re-
sultado esperado a construo de uma cultura de autonomia e responsabilizao dos confitantes.
Porm, o risco que a centralizao dos procedimentos de conciliao/mediao, ou o acompa-
nhamento e fscalizao dos mesmos na estrutura do Judicirio, possa criar o entendimento de que
a ambas so obrigatrias, de que o no comparecimento sesso pode ser considerado m vontade
(gerando algum tipo de consequncia jurdica), de que o relato feito na sesso possa ser levado ao
conhecimento do magistrado, dentre outros medos/riscos que os confitantes podem entender como
existentes e que, ao serem assim considerados, difcultariam a adeso conciliao/mediao.
No estabelecimento desses centros de mediao, o art. 3 determina a competncia do CNJ
para auxiliar os tribunais na organizao dos servios e a possibilidade de frmar parcerias com entida-
des pblicas e privadas. Esta ltima hiptese extremamente bem-vinda, porque os parceiros podem
vir a resolver um grande problema: a falta de mediadores e conciliadores
61
e o arejamento na elabo-
rao e administrao de cursos de capacitao que, distanciados do Judicirio, podero olhar suas
crises/difculdades com completa iseno.
A poltica pblica proposta apresenta vantagens especialmente, segundo Mariella Ferraz de Arru-
da Pollice Nogueira (2011, p. 270 et seq.) no que diz respeito:
a) ao melhor equacionamento da justia, mediante a valorizao da via pr-processual. Esse
o primeiro passo para o restabelecimento da funo secundria ou residual da jurisdio na soluo
de controvrsias (2011, p. 270). Em resumo, o Judicirio possibilitaria a aproximao das partes, a
reapropriao do confito pelas mesmas e a hiptese de trat-lo, mediante o auxlio de um conciliador/
mediador, de forma direta, autnoma e responsvel, produzindo respostas adequadas e exequveis.
A principal vantagem nesse momento a reeducao dos confitantes, dando a eles a noo de
que podem (e devem!) tratar seus confitos de maneira direta, sem a necessria interveno do Esta-
do, ultrapassando o paradigma da sentena para implementar e consolidar o paradigma do consenso
e da efetiva pacifcao social.
b) acesso a uma ordem jurdica justa, que se dar pela disponibilizao de vrias hipteses de
tratamento do confito, podendo os confitantes escolher a que melhor se ajuste ao caso concreto. Na
escolha do melhor mtodo, a celeridade e a desburocratizao oferecidas sero observadas permitin-
do aos participantes a posio de protagonistas no processo decisrio.
c) qualidade dos servios, que poder ser alcanada a partir da exigncia de capacitao de
todos os envolvidos nos procedimentos, desde a coleta da reclamao at a realizao das sesses
de mediao e de conciliao. Alm disso, a qualidade dos servios tambm se evidenciar pela de-
dicao exclusiva de servidores e magistrados, pela unifcao dos procedimentos, pela formao de
um quadro nico de mediadores e conciliadores, pelo gerenciamento dos confitos a partir da adoo
de polticas pblicas de soluo de massa e da aproximao gerencial de demandados e de deman-
dantes.
Aqui cabe apontar um aspecto importante: que diz respeito dedicao exclusiva. Tal necessida-
de torna-se difcil de concretizar tendo em vista o nmero de servidores e de magistrados atualmente
61
Tal se d principalmente pela inexistncia de remunerao e pelo fato de que os conciliadores e medidores fcam
impedidos de desenvolver suas atividades profssionais em favor dos confitantes pelo prazo de dois anos. Diante
desse quadro, corre-se o risco de perder os melhores profssionais, aqueles mais habilidosos, mais bem treinados e
com conhecimento terico profundo da matria.
Retalhos de Mediao
77
na ativa e o acmulo de demandas e de responsabilidades a eles atribudas. Se a soluo depender
de contratao as difculdades sero de outra esfera: fnanceiras. Alm disso, a importncia da de-
dicao exclusiva tambm acontece por parte de mediadores e conciliadores. Porm, sem qualquer
remunerao (mediadores e conciliadores na maioria das vezes atuam de forma voluntria), fca
quase impossvel encontrar profssionais habilitados para o trabalho, uma vez que todos precisam
sobreviver
62
. Mais uma vez as difculdades fnanceiras se sobrepem.
d) a otimizao de recursos do Poder Judicirio especialmente no que se refere ao espao pr-
prio, utilizao de recursos de informtica e instalaes adequadas para o desenvolvimento de todas
as atividades, bem como das sesses de mediao ou de conciliao.
Porm, antes de debater a construo de redes e a implementao da mediao e da conciliao
como polticas pblicas de tratamento adequado de confitos necessrio debater suas semelhanas
e diferenas, delimitando tais institutos.
1.3 As diferenas entre conciliao e mediao
A Resoluo 125 do CNJ institui especifcamente a mediao e a conciliao como polticas
pblicas de tratamento adequado de confitos, porm, no as diferencia, tratando-as como se fossem
institutos idnticos, com as mesmas caractersticas e servindo ao mesmo tipo de confitos.
Porm, as diferenas entre mediao e conciliao so signifcativas e importantes. Elas se do
quanto conceituao propriamente dita, mas tambm operam de modo expressivo no papel desem-
penhado pelos profssionais que administram as sesses, pelo tipo de confito nelas tratados, pelos
objetivos perseguidos e pelos resultados almejados.
Antes de diferenciar mediao e conciliao faz-se necessrio referir que ambas esto elenca-
das como mtodos autocompositivos
63
de tratamento dos confitos, colocando-se em contraponto aos
chamados heterocomposivos
64
. A principal diferena entre autocomposio e heterocomposio diz
respeito ao fato de que, enquanto nos processos heterocompositivos, cujos modelos so chamados
adversariais (arbitragem e julgamento) h sempre vencedores e vencidos (ganha/perde), nos proces-
sos autocompositivos de modelos consensuais (negociao, mediao e conciliao) buscam-se as
solues vencedoras (ganha/ganha), observando os interesses de todos (BACELLAR, 2011, p. 32). Tal
se d porque a mediao constitui um processo de transformar antagonismos em convergncias,
no obrigatoriamente em concordncias, por meio de interveno de terceiro escolhido pelas partes
(FIORELLI, 2008, p. 58).
A mediao consiste em um dos instrumentos de pacifcao de natureza autocompositiva e
voluntria, no qual um terceiro, imparcial, atua, de forma ativa ou passiva, como facilitador do proces-
so de retomada do dilogo entre as partes, antes ou depois de instaurado o confito (CAHALI, 2011,
p. 55). O mediador tem, ento, a tarefa de possibilitar que confitantes expressem seus sentimentos
e seus interesses dando a eles espao para, de modo criativo, formular sugestes e propostas para a
62
O presente assunto ser revisitado posteriormente.
63
A autocomposio tem por princpios a indivisibilidade e a interpretao restritiva. Seu principal efeito fazer
desaparecer o litgio. Se judicial, d causa ao fm do processo; se preventiva, evita-o. Os escopos da autocomposio
so os mesmos do processo, de natureza jurdica, social e poltica, tanto em relao aos envolvidos quanto, indire-
tamente, sociedade. (CAHALI, 2011, p. 55)
64
O processo heterocompositivo judicial abordava confito como se fosse um fenmeno relacionado exclusivamente
estrutura normativa positivada e, ao tratar exclusivamente daqueles interesses juridicamente tutelados, exclua
aspectos do confito que so possivelmente to importantes quanto ou at mais relevantes do que aqueles juridica-
mente tutelados. [...]. (AZEVEDO, 2011, p. 21)
78
Retalhos de Mediao
resoluo adequada de seu confito. O mediador no tem papel ativo na proposio de acordos, nem
na orientao das partes quanto ao confito. Essa tarefa no da sua alada.
J a conciliao um instituto que tem por objetivo chegar voluntariamente a um acordo neutro
e conta com a participao de um terceiro conciliador que intervm, podendo inclusive sugerir pro-
postas para fns de dirigir a discusso. Na conciliao o objetivo o acordo, ou seja, as partes, mesmo
adversrias, devem chegar a um acordo para evitar o processo judicial ou para nele pr um ponto fnal,
se por ventura ele j existe. Justamente por isso, o conciliador sugere, orienta, interfere e aconselha
as partes, sem analisar o confito em profundidade
65
.
Ao delimitar conciliao e mediao
66
, observa-se que a diferena bsica entre ambas se encon-
tra na origem do confito (aqui analisado se ele diz respeito a uma relao continuada, com existncia
de relao anterior entre os confitantes cunho subjetivo-; ou se tratava de uma relao espordica
de cunho objetivo), na postura do mediador/conciliador ou nas tcnicas por ele empregadas (CAHALI,
2011, p. 39). Alm disso, a conciliao tem por objetivo principal a pacifcao do litgio processual
mediante a elaborao de um acordo. J a mediao pretende humanizar o confito, restabelecendo
a comunicao rompida entre os litigantes e tornando-a vivel e, se possvel, harmoniosa. O acordo
efeito secundrio da mediao e no objetivo principal a ser perseguido como o caso da conciliao.
Em sntese e de maneira bem objetiva, a mediao e a conciliao diferem:
a) quanto ao confito: na conciliao existem confitos espordicos, sem relacionamento prvio ou pos-
terior entre os confitantes. Ex.: relaes de consumo ou acidente de trnsito; j na mediao existem
confitos nos quais os envolvidos possuem relaes prximas anteriores ao litgio e que permanecero
(pelo menos assim se espera), ntegros aps a resoluo do mesmo. Exemplo tpico so os confitos do
Direito de Famlia, Direito Sucessrio ou aqueles pertencentes s relaes de amizade e vizinhana;
b) quanto ao papel do mediador/conciliador: na mediao h uma terceira pessoa que atua como me-
diador, ajudando os confitantes a restabelecer a comunicao. O mediador no sugere, no prope,
no orienta. O conciliador, ao contrrio, o terceiro que pode sugerir, propor, orientar e direcionar o
debate e seus resultados.
c) quanto aos objetivos perseguidos: a mediao busca um tratamento adequado ao confito que gere
comunicao e satisfao dos envolvidos. O acordo pode ser uma consequncia dessa dinmica, mas
um procedimento de mediao que no tenha se encerrado com um acordo no poder ser chamado
de inexitoso se possibilitou que os confitantes voltassem a conversar. A mediao busca o consenso
e a efetiva pacifcao social. A conciliao tem por alvo principal alcanar o acordo, por isso um pro-
cedimento focado na necessria composio entre as partes. O objetivo solucionar o litgio mediante
um acordo.
d) quanto s tcnicas empregadas e dinmica das sesses: a mediao prev o emprego de tcnicas
voltadas para a escuta e o desvelamento do real interesse envolvido no confito. um procedimento
65
Observa-se que, muitas vezes, a interveno do conciliador ocorre no sentido de forar o acordo. (SPENGLER,
2010, p. 305)
66
Longe de pretender apresentar distines defnitivas entre formas autocompositivas de soluo de confitos,
importante trazer algumas refexes distintivas entre conciliao e mediao a partir dos vnculos e relaes entre
as partes. A conciliao em um dos prismas do processo civil brasileiro opo mais adequada para resolver si-
tuaes circunstanciais, como uma indenizao por acidente de veculo, em que as pessoas no se conhecem (o
nico vnculo o objeto do incidente), e, solucionada a controvrsia, lavra-se o acordo entre as partes, que no mais
vo manter qualquer outro relacionamento; j a mediao afgura-se recomendvel para as situaes de mltiplos
vnculos, sejam eles familiares, de amizade, de vizinhana, decorrentes de relaes comerciais, trabalhistas, entre
outros. Como a mediao procura preservar as relaes, o processo mediacional bem como conduzido permite a
manuteno dos demais vnculos, que continuam a se desenvolver com naturalidade durante e depois da discusso
da causa. (BACELLAR, 2011, p. 35-36).
Retalhos de Mediao
79
voltado aos confitantes que se tornam protagonistas de suas histrias e da construo de respostas
aos seus problemas. A mediao prev sesses mais longas do que a conciliao (em torno de uma
hora cada uma), bem como a remarcao de tais sesses quando necessrio que o dilogo se man-
tenha e amadurea para que posteriormente sejam tomadas as decises. J a conciliao prev o uso
de tcnicas de negociao mais voltadas para o acordo propriamente dito, ela estimula propostas e
contrapropostas dos confitantes e do conciliador. A conciliao acontece em sesses mais curtas e a
hiptese de remarcao de novos encontros no to frequente.
Diante do exposto observa-se que mediao e conciliao so institutos afns, porm, diferentes.
Cada um deles possui seus limites e possibilidades servindo a confitos especfcos, com caractersti-
cas e formas de atuao tambm diferenciadas. Por isso distingui-los importante. A Resoluo 125
no soube fazer essa distino, tratando-os da mesma maneira perpetuou a confuso j existente.
Alm disso, importa referir que apenas a conciliao vem sendo posta em prtica no pas at o
presente momento. Implantar a mediao ser tarefa postergada para depois do pleno funcionamento
da conciliao. Os argumentos a esse respeito justifcam a deciso, afrmando que mais fcil treinar
conciliadores
67
, que a conciliao j instrumento conhecido pelos operadores do direito
68
, que ela
serve a uma esfera mais ampla de confitos a serem tratados, dentre outros.
Porm, existem confitos carentes de mediao, latentes. Talvez, a partir a construo de redes
cooperao e da ampliao de espaos de atuao, a implantao da mediao enquanto poltica
pblica torne-se uma exigncia.
1.4 Da construo de redes de cooperao
A Resoluo 125 determina no seu art. 4 que competncia do Conselho Nacional de Justia
organizar programas com o objetivo de promover aes de incentivo autocomposio de litgios e
pacifcao social por meio da conciliao e da mediao. Tambm essas aes podem ser desenvol-
vidas em parcerias com entidades pblicas e privadas, inclusive universidades e instituies de ensino,
conforme determina o art. 5.
Fica institudo, conforme art. 6, que o CNJ e as instituies parceiras trabalharo em rede, es-
tabelecendo diretrizes para implementao da poltica pblica de tratamento adequado de confitos;
desenvolvendo contedo programtico mnimo e aes voltadas capacitao em mtodos consen-
suais de soluo de confitos para magistrados da Justia Estadual e da Justia Federal, servidores,
mediadores, conciliadores e demais facilitadores da soluo consensual de controvrsias, ressalvada
a competncia da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados - ENFAM; providen-
ciando que as atividades relacionadas conciliao e mediao sejam consideradas nas promoes e
remoes de magistrados pelo critrio do merecimento; regulamentar, em cdigo de tica, a atuao
dos conciliadores/mediadores; buscar a cooperao dos rgos pblicos competentes e das institui-
es pblicas e privadas da rea de ensino, para o desenvolvimento da cultura da soluo pacfca
dos confitos; estabelecer interlocuo com a Ordem dos Advogados do Brasil, Defensorias Pblicas,
Procuradorias e Ministrio Pblico, estimulando sua participao nos Centros Judicirios de Soluo
de Confitos e Cidadania e valorizando a atuao na preveno dos litgios; realizar gesto junto s
empresas, pblicas e privadas e s agncias reguladoras de servios pblicos, a fm de implementar
prticas autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatstico, com a instituio de banco de
dados para visualizao de resultados, conferindo selo de qualidade; atuar junto aos entes pblicos e
67
Realmente o nmero de horas-aula tericas e prticas menor.
68
Antes mesmo da Resoluo 125 a Semana da Conciliao j ocorria em todo o pas.
80
Retalhos de Mediao
grandes litigantes de modo a estimular a autocomposio.
No art. 6 e seus incisos, o CNJ situar o conjunto de indicaes, a fm de buscar a determinao
de um modo apropriado para soluo de confitos. Aps isso, repassar o planejamento das diretrizes
mensuradas a serem observadas taxativamente pelos Tribunais. Tambm promover cursos de ca-
pacitao, com a fnalidade de qualifcar os mediadores e conciliadores quando se virem no polo de
mediadores/conciliadores.
O comentado Cdigo de tica tem por fnalidade assegurar o desenvolvimento da Poltica Pblica
de tratamento adequado dos confitos e a qualidade dos servios de conciliao e mediao enquanto
instrumentos efetivos de pacifcao social e de preveno de litgios
69
.
Destaca-se que, novamente, essa Resoluo coloca a fgura da capacitao em conjunto coope-
rativamente. No entanto, aqui, acaba por incluir as Escolas da Magistratura na busca da efcincia na
conciliao/mediao, aperfeioando os magistrados.
Verifca-se a fgura da Ordem dos Advogados do Brasil nas interlocues, conforme inciso VI, do
mesmo art. Com isso, de se pontuar o exposto no Cdigo de tica e Disciplina, publicado no Dirio de
Justia da Unio de 1. 3.1995, que determina, no art. 2, pargrafo nico, VI, ser dever do advogado
estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios,
bem como, conforme estabelece o item VII, aconselhar o cliente a no ingressar em aventura judicial.
A inteno que os advogados tornem seus clientes cientes desta possibilidade de acordo.

1.5 Os ncleos permanentes de conciliao/mediao
Est previsto nessa Resoluo, ainda, a criao de ncleos permanentes de conciliao em todo
pas. Ela vem com o intuito de diminuir a quantidade de processos que chega diariamente aos juzes,
bem como o nmero de recursos utilizados pelas partes derrotadas.
Nessa linha de raciocnio, o art. 7 determina que os Tribunais devero criar, no prazo de 60 dias,
Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Confitos, compostos por magistrados
da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na rea.
Esses profssionais tero atribuies que vo desde o desenvolvimento da Poltica Judiciria
de tratamento adequado dos confitos de interesses, estabelecida na Resoluo, passando por seu
planejamento e implementao, at a interlocuo com outros Tribunais e com os rgos integrantes
da rede mencionada, instalando Centros Judicirios de Soluo de Confitos e Cidadania que concen-
traro a realizao das sesses de conciliao e mediao a cargo de conciliadores e mediadores,
dos rgos por eles abrangidos. Outra atribuio feita a esses magistrados diz respeito a promoo
da capacitao, treinamento e atualizao permanente de magistrados, servidores, conciliadores e
mediadores nos mtodos consensuais de soluo de confitos.
Conforme traz o inciso VI caber tambm a estas pessoas propor ao Tribunal a realizao de
convnios e parcerias com entes pblicos e privados para atender aos fns desta Resoluo.
Ainda, a redao dos pargrafos traz que a criao dos Ncleos e sua composio devero ser
informadas ao Conselho Nacional de Justia; os Ncleos podero estimular programas de mediao
comunitria, desde que esses centros comunitrios no se confundam com os Centros de conciliao
e mediao judicial (que se encontram no Captulo III, Seo II); os Ncleos podero centralizar e esti-
mular programas de mediao penal ou qualquer outro processo restaurativo, desde que respeitados
os princpios bsicos e processos restaurativos previstos na Resoluo n 2002/12 do Conselho Eco-
nmico e Social da Organizao das Naes Unidas e a participao do titular da ao penal em todos
69
O assunto ser abordado adiante.
Retalhos de Mediao
81
os atos (nos termos do art. 73 da Lei n 9.099/95 e dos arts. 112 e 116 da Lei n 8.069/90); na hip-
tese de conciliadores e mediadores que atuem em seus servios, os Tribunais devero criar e manter
cadastro, de forma a regulamentar o processo de inscrio e de desligamento desses facilitadores.
Porm, algumas consideraes so importantes sobre o texto do art. 7. A comear pelo fato de
que os tribunais devero instituir ncleos consensuais com o desgnio de tratar confitos, num prazo
bastante exguo
70
(60 dias) e, por isso, de difcil cumprimento, inclusive pela prpria situao de crise/
exaurimento que atravessa o judicirio em todo o Pas. O aodamento mediante o qual vem sendo
tratado o assunto explica e justifca o interesse e a presso na implantao dos ncleos: a inteno
desafogar o Judicirio.
Sobre essa afrmativa, dois pontos devem ser debatidos: primeiramente, preciso pensar a me-
diao no apenas como meio de acesso justia, aproximando o cidado comum e desafogando o
Poder Judicirio. A mediao deve ser instituda como meio de tratamento de confitos no s quantita-
tivamente, mas qualitativamente mais efcaz, proporcionando s partes a reapropriao do problema,
organizando o tempo
71
e as prticas do seu tratamento, responsabilizando-se por tais escolhas e
jurisconstruindo
72
os caminhos possveis.
Por fm, a presso pode ser um entrave na consolidao da mediao como meio alternativo de
tratamento dos confitos, uma vez que poder dar margem atuao de profssionais bem intenciona-
dos, porm, pouco habilitados. O maior risco a realizao de mediaes intuitivas em detrimento do
conhecimento terico e tcnico que a matria exige e do qual no possvel abrir mo.
Soma-se a isso, o fato de que a remunerao (que estava prevista no inciso VII) foi extirpada do
texto da resoluo. No se sabe o que pior: se o modo como a remunerao dos mediadores e conci-
liadores vinha sendo tratada pela resoluo, ou se a completa inexistncia de previso da mesma. Tal
se d porque evitar o assunto, no provendo remunerao condizente com a funo, pode consolidar
a situao de voluntariedade at ento posta, na qual se avistam mediadores trabalhando sem nenhu-
ma remunerao. Importante recordar que a expectativa que se coloca sobre os ombros de tais profs-
sionais imensa, atribuindo-se a eles um papel que se assemelha ao de salvador da ptria, aqueles
que faro acordos e resolvero confitos com resultados que os prprios confitantes, seus advogados
e o magistrado no conseguiram alcanar.
O risco, por um lado, de no atender expectativa, uma vez que muitos mediadores, habilido-
sos e tcnicos precisam ser remunerados para fns de manter sua subsistncia, deixando, desse modo,
de realizar o trabalho junto ao Judicirio por falta de retorno fnanceiro. Perde-se assim, os melhores
profssionais. Por outro lado, a mediao um procedimento difcil, tantas vezes penoso, que requer
atualizao constante o que signifca estudo, compra de livros e deslocamento. Tais fatores exigem
tempo e dinheiro o que nem sempre vem atrelado ao trabalho voluntrio, modo como vem sendo vista,
tratada e organizada as atividades dos medidores.
70
O mesmo fato volta a se repetir na determinao do art. 8 que em seus pargrafos dispe:(...)
3 Nas Comarcas das Capitais dos Estados e nas sedes das Sees e Regies Judicirias, bem como nas Comar-
cas do interior, Subsees e Regies Judicirias de maior movimento forense, o prazo para a instalao dos Centros
ser de 4 (quatro) meses a contar do incio de vigncia desta Resoluo.
4 Nas demais Comarcas, Subsees e Regies Judicirias, o prazo para a instalao dos Centros ser de 12
(doze) meses a contar do incio de vigncia deste ato.
71
Cada mediao diferente e pede no somente tempo, mas um tempo prprio, diferente de uma outra mediao,
com seu ritmo prprio. justamente a arte do mediador de saber compor com o tempo, de fazer com que a mediao
tenha xito graas ao tempo. (SIX, 2001, p. 148).
72
O termo jurisconstruo um neologismo jurdico criado por Jos Luis Bolzan de Morais e que ser objeto de
maiores aprofundamentos no fnal do presente captulo. Vide BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Mediao e arbitra-
gem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
82
Retalhos de Mediao
Alm de instalar os centros judicirios de soluo de confitos, tambm funo do CNJ capacitar,
treinar e atualizar os servidores do seu quadro de pessoal, bem como os conciliadores e mediadores
desses centros. Cabe ao CNJ tambm incentivar a realizao de cursos e seminrios de mediao e
conciliao. Sobre tais tarefas existem consideraes a fazer. Primeiramente, preciso observar que a
organizao e o desenvolvimento dos cursos precisa ter como fo condutor a cultura da paz, traduzida
na responsabilizao e na autonomizao dos confitantes no tratamento de seus litgios. Nesse senti-
do, os profssionais que formaro e acompanharo serventurias, mediadores e conciliadores precisa-
ro estar despidos da cultura da sentena, do esprito paternalista de resolver pelos/para outros.
Assim, a adequada formao e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores, realmen-
te dar-se- mediante cursos capitaneados/ministrados pelo CNJ representado na fgura de juzes, cuja
funo principal julgar e no fazer mediao
73
. E mais, juzes que esto acostumados, em suas lides,
a fazer conciliao e no mediao e mesmo assim, a fazer conciliao endoprocessual, rpida, num
procedimento que inicia pelo fm com a tpica pergunta: tem acordo?.
A dvida que se instala ento a respeito da capacidade de magistrados (da ativa, ou aposenta-
dos) de ministrar cursos, cujo vis e o resultado esperado sejam to diferenciados das suas atividades
cotidianas
74
. Do magistrado se espera a deciso, a ltima palavra e no mediao ou conciliao. Na
lgica do judicirio trabalha-se com a ideia de transferncia de responsabilidades quanto gesto do
confito que vai direcionada ao juiz que o traduz na linguagem dele
75
. Desse modo, partindo do proces-
so de racionalizao weberiana, o Estado, ao deter a forma de poder legal, detm, tambm, o monop-
lio legtimo da deciso vinculante. Assim, as atenes continuam centradas na fgura do juiz, do qual
se espera a ltima palavra, no importa qual, mas a ltima. O lugar do juiz entre os confitantes
uma questo complicada, uma vez que ele no se deixa encerrar na fcil frmula da lei que assegura
distncia de segurana das razes de um e do outro. Ele vive no confito e do confito que ele decide,
pronunciando a ltima palavra.
Da mesma forma, a criao dos Centros Judicirios de Soluo de Confitos e Cidadania nasce,
conforme art. 8, para atender aos Juzos, Juizados ou Varas com competncia nas reas cvel, fazen-
dria, previdenciria, de famlia ou dos Juizados Especiais Cveis e Fazendrios (que podero, ainda,
ser organizados por reas temticas, como centros de conciliao de Juizados Especiais, famlia, pre-
catrios e empresarial, dentre outros, juntamente com servios de cidadania). Concebidos preferen-
cialmente como unidades do Poder Judicirio, responsveis pela realizao das sesses e audincias
de conciliao e mediao que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo aten-
dimento e orientao ao cidado.
73
Art. 4 Compete ao Conselho Nacional de Justia organizar programa com o objetivo de promover aes de incen-
tivo autocomposio de litgios e pacifcao social por meio da conciliao e da mediao.
74
Importante salientar que no se pe em dvidas, em nenhum momento, a capacidade cognitiva dos magistrados,
profssionais que adentram ao Judicirio depois de um rduo processo de seleo no qual seus conhecimentos so
testados exaustivamente. Porm, os magistrados so formados nas universidades na cultura do confito que sempre
direciona os litgios para o processo e, consequentemente, para a sentena. Posteriormente so concursados e trei-
nados para decidir. isso que se espera de um juiz. Por outro lado, sabe-se que existe uma sobrecarga de trabalho
atribuda ao magistrado: pilhas de processos que aguardam sua deciso. Por que sobrecarreg-los mais ainda com
outros afazeres? Por que no atribuir a eles o trabalho para o qual foram selecionados?
75
Isso se d, segundo Maurice Blanchot, porque o juiz tem o direito de ser nico matre du langage. A expresso
matre du langage decisiva e densa, como pode ser aquela de um pensador como Maurice Blanchot, que trabalhou
de maneira muito convincente sobre o poder da escrita e sobre a ideia de comunidade. A conexo entre linguagem
e comunidade no , obviamente, imprevista, mas encontrar ligaes e mediaes atravs do juiz abre caminhos
insuspeitos por meio dos quais se descobre que a linguagem da comunidade no corresponde nunca comunidade
de linguagem (BLANCHOT, 1996).
Retalhos de Mediao
83
Nesse vis fca determinado pela resoluo em comento que todas as sesses de conciliao
e mediao pr-processuais devero ser realizadas nos Centros, podendo, excepcionalmente, as ses-
ses de conciliao e mediao processuais serem realizadas nos prprios Juzos, Juizados ou Varas
designadas, desde que o sejam por conciliadores e mediadores cadastrados junto ao Tribunal (inciso
VI do art. 7) e supervisionados pelo Juiz Coordenador do Centro (art. 9), conforme art. 8, 1.
Alm disso, torna-se possvel contar com a chamada Justia Itinerante, explicitada no Ttulo IV,
Captulo III, da Constituio Federal. Desse modo, o Poder Judicirio possui a alternativa de, em haven-
do necessidade ou para promover justia de fcil acesso, deslocar-se at diferentes lugares daqueles
pr-determinados ou de rotina. Desse modo, as sesses de mediao poderiam ser realizadas em
lugares diferentes daqueles pr-estabelecidos, a fm de concretizar a poltica de pacifcao e cultura
social de conciliao/mediao de confitos.
A disposio de realizar as conciliaes/mediaes em prdio apartado do frum sbia, pois,
em se tratando de institutos diferentes, com lgicas procedimentais paralelas, porm, sem conexo
direta entre si, tambm importante que possuam espaos diferenciados e autnomos. O que se pre-
tende, assim, evitar que o cidado comparea sesso de conciliao/mediao porque se sentiu
acuado com a intimao do Judicirio para comparecimento em seu prdio e sim porque, independen-
temente de quem o convidou para o procedimento e do local onde o mesmo dever ocorrer, pretende
tratar de modo responsvel e autnomo o confito e se possvel chegar ao acordo.
Os centros criados contaro com um juiz coordenador e, se necessrio, com um adjunto, aos
quais caber a sua caber a sua administrao e a homologao de acordos, bem como a superviso
do servio de conciliadores e mediadores. Os magistrados da Justia Estadual e da Justia Federal se-
ro designados pelo Presidente de cada Tribunal dentre aqueles que realizaram treinamento, segundo
o modelo estabelecido pelo CNJ, conforme Anexo I desta Resoluo e art. 9.
Os magistrados sero designados pelo Presidente de cada Tribunal dentre aqueles que reali-
zaram treinamento, segundo o modelo estabelecido pelo CNJ, conforme Anexo I da Resoluo, tudo
conforme o art. 9. Aqui, mais uma vez depara-se com a atribuio da administrao dos centros a
magistrados que possuem uma formao para decidir, no para fazer conciliao/mediao e muito
menos para administrar tais rotinas. Parece lgico que se reserve a competncia e a sabedoria desses
magistrados para decidir aquilo que no foi possvel ser acordado e no para administrar o procedi-
mento de mediao.
Alm disso, a Resoluo dispe sobre o dever dos Tribunais de indicar, capacitar e manter servi-
dores exclusivamente atuantes junto aos Centros, isto , na forma de dedicao integral para o trata-
mento de confitos.

1.6 A conciliao/mediao enquanto poltica pblica de acesso justia
Por fm, fca exposto, conforme o art. 10, o imperativo de que cada unidade dos Centros dever
obrigatoriamente abranger o setor de soluo de confitos pr-processual, o setor de soluo de confi-
tos processual e o setor de cidadania.
Ao setor de tratamento de confitos pr-processual incumbe-se a recepo dos casos que digam
respeito matria cvel, de famlia, previdenciria e de competncia dos Juizados Especiais Cveis e
Fazendrios. O procedimento diz respeito apresentao da reclamao
76
ao servidor que, depois de
76
Esta no se assemelha a uma petio inicial, mantendo-se a informalidade e a oralidade na coleta dessa recla-
mao, nos mesmos moldes presenciados no Juizado Especial Cvel. Desse modo, deve apontar apenas o nome e a
qualifcao completa dos confitantes, o objeto do confito e o objetivo pretendido com a reclamao.
84
Retalhos de Mediao
reduzi-la a termo
77
, emite a carta-convite
78
parte contrria, apontando data, horrio e local da sesso
de conciliao ou mediao
79
.
Nessa fase (pr-processual) o no comparecimento de um ou de ambos os confitantes sesso
no gera efeitos processuais tais como a revelia ou a confsso quanto aos fatos veiculados na recla-
mao. Se os confitantes comparecerem sesso e construrem um acordo, o mesmo ser homolo-
gado pelo juiz coordenador aps a manifestao do MP (se necessrio).
O tratamento de confitos na fase pr-processual torna-se vantajoso, uma vez que, na maioria
das vezes, antes do ajuizamento da ao os nimos esto mais acomodados, facilitando a comunica-
o mediada e um possvel acordo anterior instaurao da lide. Alm disso, se possvel o consenso
entre os confitantes (seja pela reconciliao, seja pelo acordo), um processo judicial pode ser evitado
ocorrendo, aqui sim, a diminuio do contencioso judicial e a celeridade na resposta.
Em no sendo possvel o acordo nesse momento do confito (pr-processual), o reclamante/con-
fitante informado quanto s possibilidades de tratamento do confito existentes, optando por um dos
caminhos. Os atos praticados na fase pr-processual podero e devero ser aproveitados.
O confito ento encaminhado ao setor de tratamento processual no qual a conciliao/media-
o pode voltar a ser utilizada, podendo ainda os confitantes requererem que a lide seja processada
de modo tradicional, aguardando pela deciso do juiz.
O setor de tratamento processual do confito tambm receber processos ajuizados distribudos e
enviados conforme despacho do magistrado. O prximo passo o aprazamento de data e horrio para
a realizao da sesso e a intimao dos advogados
80
e das partes para o comparecimento mesma.
Existem argumentos que defendem a necessidade da conciliao/mediao ser iniciada e con-
cluda no prazo de 60 dias, sob pena do processo ser restitudo a Vara de origem, obtida ou no a
composio
81
. Nesse ponto vale a pena questionar: qual o tempo da conciliao/mediao? Como
defni-lo? Como dizer o momento exato no qual o confito atingiu maturidade sufciente para gerar um
acordo? Quando possvel verifcar que o acordo no acontecer? Essas dvidas ainda no possuem
respostas, seja por inexperincia em termos de conciliao/mediao, seja porque nem mesmo no
mbito processual (no qual se litiga bem e com experincia) essa defnio ainda no foi encontrada
82
.
77
O registro da reclamao criar uma mera anotao sobre o caso. No se trata de autuao do processo, mas de
simples controle que alimentar as estatsticas do centro no qual ocorreu. Nem mesmo os documentos so arquiva-
dos, cabendo aos confitantes port-los na data da sesso.
78
Enviada pelo correio, entregue em mos pelo confitante, ou levada ao conhecimento do outro por telefone, fax, e-mail, etc.
79
Na fase pr-processual, a fgura do advogado no poder ser esquecida. Ainda que inexista dispositivo vedando
sua participao, esta no poder ser considerada dispensvel. Em se considerando dispensvel a presena do
advogado, nessa fase, duas situaes se instalam: a) descumpre-se dispositivo constitucional que dispe sobre a
advocacia enquanto profsso indispensvel administrao da justia; b) cria-se mais um obstculo na aceitao
da conciliao/mediao por parte dos advogados, especialmente daquela ocorrida em fase pr-processual, uma
vez que o procedimento dispensaria o exerccio da advocacia. Desse modo, os advogados que poderiam prestar um
servio considervel em favor da conciliao/mediao, orientando a populao sobre sua utilizao podero deixar
de faz-lo ao perceberem que seu trabalho no possui espao da fase pr-processual.
80
Observa-se que aqui a fgura do advogado, alm de necessria, ganha previso, uma vez que o confito, nesse
momento, j se encontra judicializado na forma de um processo.
81
Sobre o assunto ver: NOGUEIRA, Mariella Ferraz de Arruda Pollice. Dos ncleos permanentes de Mtodos Con-
sensuais de Soluo de Confitos. In: PELUSO, Antonio Csar; RICHA, Morgana de Almeida. Conciliao e mediao:
estruturao da Poltica Pblica Judiciria Nacional CNJ. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 268.
82
Aqui interessante relembrar que a Emenda Constitucional 45/2004 trouxe a imposio da durao razovel
do processo ao alterar o art.5 inciso LXXVIII da CF/88. At o presente momento a doutrina e jurisprudncias se
debatem na tentativa de defnio da expresso durao razovel. O denominador comum ainda no foi alcanado,
estando a polmica em franca ebulio. Sobre o assunto importante a leitura de SPENGLER, Fabiana Marion. Tem-
po, direito e constituio. Refexos na prestao jurisdicional do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
Retalhos de Mediao
85
Desse modo, parece temerrio impor prazo para que a conciliao/mediao acontea e seja
fnalizada. Ao contrrio do processo tradicional, ela no um procedimento ritualizado. Sua principal
caracterstica a fexibilidade. Mesmo que o argumento seja evitar a m-f na sua utilizao para
ganhar tempo, provvel que a imposio de prazos seja mais malfca do que benfca. Ainda, se a
deciso for pelo estabelecimento de prazo, que eles sejam mais dilatados e que possam ser revistos
conforme a situao ftica.
Porm, anteriormente a todas essas fases, existe o setor de cidadania cujo principal objetivo
orientar o cidado quanto ao melhor mtodo de tratamento dos seus confitos
83
, num sistema smile
aquele conhecido pelos norte-americanos como Multiportas
84
, no qual o cidado orientado sobre o
melhor mtodo de tratamento do seu confito, podendo exercer sua autonomia e sua escolha antes
mesmo do incio da sesso. No sistema mltiplas portas, o objetivo principal oferecer tratamento as
particularidades do confito de maneira efetiva, clere e com baixo custo. Seu procedimento requer,
preliminarmente, uma avaliao, realizada por profssional capacitado que identifcar qual o instru-
mento de tratamento ou resoluo de demandas (ou porta) ser mais adequado. O profssional res-
ponsvel pela conduo do caso pode ser um negociador, um conciliador, um mediador, um rbitro, ou
um juiz. O importante que se busquem mtodos dirigidos especifcamente ao problema identifcado
(NUNES, 2010, p. 217).
No setor de cidadania se realizam audincias de conciliao, na fase pr-processual, envolvendo
questes da rea de famlia, tais como penso alimentcia, regulamentao de visitas, separao, re-
conciliao judicial, converso de separao em divrcio e reconhecimento de paternidade.
Por fm, fca clara que a possibilidade de atuao de todos os operadores do direito que possuem
poderes para representar as partes e intervir em procedimentos judiciais (como o caso dos membros
do Ministrio Pblico, defensores pblicos, procuradores e/ou advogados). Nesse vis importa referir
que na mediao o protagonismo dos confitantes, cabendo a eles o relato de seus problemas e
de seus interesses, bem como eventuais sugestes/propostas de construo da deciso que dever
83
Muitas vezes, as demandas trazidas sequer assumem natureza contenciosa, mas decorrem da falta de informa-
o quanto ao funcionamento de rgos e servios pblicos, de maneira que a atuao dos Centros se esgotar na
orientao quanto aos locais de adequado atendimento e procedimento a serem observados (NOGUEIRA, 2011, p.
269).
84
A poltica pblica do sistema mltiplas portas nasceu nos Estados Unidos. No ano de 1948, a cidade de New York
oferecia para as partes a possibilidade de julgamento do confito por um rbitro com o direito de apelao a um
juiz. Em 1952, as Cortes da Pensilvnia, nos Estados Unidos, estabeleceram programas nos quais instituam a arbi-
tragem como compulsria. Ao debater o assunto, o professor Frank Sanders, da Universidade de Harvard, em uma
conferncia no ano de 1976, intitulada Varieties of Dispute Processing, props e defendeu a ideia de introduzir no
mbito do Poder Judicirio americano, a adoo de mecanismos alternativos de resoluo e tratamento do confito,
antes do ajuizamento da ao, ou mesmo no curso dessa. Assim, nascia o sistema mltiplas portas. Sobre o assun-
to importante a leitura de BARBOSA, Ivan Machado. Frum de Mltiplas Portas: uma proposta de aprimoramento
processual in AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol. 2. Braslia:
Ed. Grupos de Pesquisa, 2003. Disponvel em: < http://vsites.unb.br/fd/gt/Volume2.pdf>. Acesso em: 12 jun. 2011,
p. 250; NUNES, Andrine Oliveira; SALES, Lilia Maia de Moraes. A possibilidade do alcance da justia por meio de me-
canismos alternativos associados ao judicirio. 2010, CONPEDI. Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/
arquivos/anais/forianopolis/Integra.pdf. Acesso em: 10 jun.2011, p. 217; SIFUENTES, Mnica. Tribunal multiportas.
Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 972, 28 fev. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8047>.
Acesso em: 11 jun. 2011; SANDER, Frank E. A., Stephen B. Goldberg, Nancy H. Rogers & Sarah Rudolph Cole. Dispu-
te Resolution Casebook (Aspen 5th ed. 2007); SANDER, Frank E. A. & S. Goldberg. Fitting the Forum to the Fuss: A
User-Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure, 10 Negotiation Journal 49 (1994); SANDER, Frank E. A. Varie-
ties of Dispute Processing in The Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future (A. Levin & R. Wheeler
eds., West, 1979); SANDER, Frank E. A. Nonjudicial Dispute Resolution in Common Law, Common Values, Common
Rights: Essays on Our Common Heritage by Distinguished British and American Authors (West Group, 2000).
86
Retalhos de Mediao
ser comum. Porm, a interveno/atuao dos profssionais acima mencionados bem-vinda quando
acontece com a inteno de auxiliar os confitantes a escolher o melhor caminho no tratamento de
seus confitos. Essa conduta diferenciada daquela vista e aplicada nas salas de audincia precisa ser
semeada e cultivada, pois ela faz parte daquilo que se declara aos quatro ventos: a necessidade de
uma mudana de paradigma, substituindo a cultura da sentena pela cultura da pacifcao social.
Essa mudana de paradigma tambm se d pela capacitao de mediadores e de conciliadores
que, ao realizar uma sesso de conciliao/mediao, precisam estar conectados com sua teoria e
sua prtica, evitando a realizao de conciliaes/mediaes intuitivas que, ao invs de auxiliar os
confitantes, acirram ainda mais o confito a tal ponto de tornar impossvel o dilogo. Por isso, o art.
12 prev que nos Centros, bem como em todos os demais rgos judicirios nos quais se realizem
sesses de conciliao e mediao, somente sero admitidos mediadores e conciliadores capacitados
na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalao, realizar o curso de ca-
pacitao, podendo faz-lo por meio de parcerias. A determinao vai alm ao possibilitar a dispensa
de tal capacitao aos mediadores e conciliadores que j tiverem passado pelo curso, incumbindo-se
do dever de disponibilizar cursos de treinamento e aperfeioamento, na forma do Anexo I da Resolu-
o, como condio prvia de atuao nos Centros. Os mediadores esto obrigados a submeter-se a
reciclagem permanente e avaliao do usurio. Os cursos de capacitao, treinamento e aperfei-
oamento de mediadores/conciliadores devero observar o contedo programtico, com nmero de
exerccios simulados, e carga horria mnima estabelecidos pelo CNJ (Anexo I) e devero ser seguidos
necessariamente de estgio supervisionado.
A determinao exposta no art. 12 importante e demonstra preocupao com a capacidade e
a competncia dos conciliadores/mediadores. Porm, duas consideraes devem ser feitas: a primei-
ra diz respeito falta de conciliadores/mediadores j capacitados e falta de profssionais treinados
para desenvolver os cursos de capacitao. No existem ainda profssionais sufcientes e nem mes-
mo professores para os cursos de formao desses. Paralelo a isso, tem-se poucos conciliadores/
mediadores e poucos professores, poucos locais de observao e de estgio. Corre-se o risco, ento,
de formar profssionais tericos que no contam com laboratrios prticos (leia-se sesses de conci-
liao/mediao), para colocar em prtica seus conhecimentos mediante a superviso de profssional
experiente.
Outra dvida que se instala quanto ao aproveitamento dos conciliadores/mediadores que j
vm atuando em vrias instituies de ensino superior e tambm junto a algumas comarcas e tribunais
de justia espalhados pelo pas. O que acontecer com eles? Sero dispensados? Devero participar
novamente dos cursos e promovidos pelo CNJ? Fazer outra vez o estgio prtico, quando j vm de-
senvolvendo atividades de conciliao/mediao h tempo? Parece que tais profssionais devem ser
absorvidos na nova estrutura, aceitando-se sua preparao terica e prtica e oferecendo aos mes-
mos cursos de reciclagem e de aperfeioamento.
1.7 O Cdigo de tica de conciliadores e mediadores judiciais
O CNJ instituiu o Cdigo de tica de mediadores e conciliadores com o escopo de assegurar o
desenvolvimento da Poltica Pblica de tratamento adequado dos confitos e a qualidade dos servios
de conciliao e mediao como instrumentos efetivos de pacifcao social e de preveno de litgios.
O Cdigo de tica norteia-se por princpios que formam a conscincia dos terceiros facilitadores, como
profssionais, e representam imperativos para a sua conduta.
Nesse sentido, percebe-se a importncia da qualidade nos servios de conciliadores e media-
dores enquanto terceiros atuantes na busca da pacifcao social e na preveno de litgios. Por con-
seguinte, o Cdigo de tica agora em comento teve como objetivo garantir o desenvolvimento das
polticas pblicas de tratamento de confitos de modo adequado, qualitativamente falando. Essa qua-
Retalhos de Mediao
87
lidade poder ser evidenciada na capacitao dos terceiros mediadores e conciliadores, unifcao de
procedimentos e adoo de polticas pblicas de soluo de massa
85
.
Assim, o Cdigo de tica objetiva apontar a importncia da conscientizao de todos os envolvi-
dos no tratamento dos confitos, especialmente os conciliadores e mediadores (terceiros facilitadores),
sobre a necessidade de apresentarem uma conduta reta e neutra.
Desse modo, so princpios e garantias da conciliao e mediao judiciais conforme o
art. 1 do anexo III: confdencialidade, deciso informada, competncia, imparcialidade, independn-
cia e autonomia, respeito ordem pblica e s leis vigentes, empoderamento e validao.
Individualizando e tratando cada um pormenorizadamente, observa-se que:
a) condencialidade: ao dialogar sobre o confito, os envolvidos expem no s detalhes tcnicos
e processuais importantes como tambm seus sentimentos e emoes. Consequncia direta dessa
exposio a necessidade de confdencialidade a respeito do que foi relatado. Portanto, s haver um
dilogo aberto, sincero e honesto quando os confitantes no estiverem tomados pelo receio de que o
que foi dito no ser ser usado como prova ou penalidade posteriormente.
Alm da garantia de confdencialidade, os envolvidos no confito precisam estar seguros de que
o conciliador, ou mediador, no atuar na sua profsso de origem, junto ao processo. Tal se d porque
ainda que inexista de consenso, os confitantes sabero que o confito ser julgado pelo magistrado,
que no ter conhecimento e no ser infuenciado pela conversa informal, ocorrida na sala de me-
diao/conciliao. Justamente por isso, o Cdigo de tica determina que as informaes trazidas na
sesso no sejam divulgadas, alm de que o conciliador e o mediador fcam proibidos de atuar no
processo.
Nesse sentido, Petrnio Calmon (2008, p. 123) salienta que a confdencialidade o princpio
que afrma que toda a informao obtida pelo mediador ou pelas partes se manter dentro do progra-
ma de mediao, exceto se eventual revelao for autorizada previamente pelas partes
86
.
Para que o dilogo produzido na mediao/conciliao no venha a infuenciar a sentena ju-
dicial, a partir da garantia da confdencialidade importante que a funo de mediar no seja como
regra, cumulada com outras funes, tal como vem ocorrendo, em alguns estados, nos quais os media-
dores e conciliadores so tambm serventurios, ou ento assessores diretos dos magistrados. Ainda
que exista o argumento de que o assessor no mediar processos sob judice do magistrado com o
qual trabalha, a transparncia requerida pelo procedimento e a segurana/confana dos confitantes
fcam maculadas. Fere-se, assim, um dos princpios essenciais do procedimento e do cdigo de tica
dos mediadores/conciliadores.
Por isso, a dedicao exclusiva do mediador/conciliador importante, pois, com a garantia da
confdencialidade e de que eles no atuaro no processo judicial, as partes estaro mais seguras para
revelarem seu ponto de vista sobre o confito. Porm, existe um ponto negativo: a crtica com relao
dedicao exclusiva do mediador/conciliador se d porque atualmente o quadro composto por vo-
85
sob o aspecto da efcincia e qualidade, ausncia de planejamento, de padres mnimo de execuo e de efcien-
te comunicao entre os distintos atendimentos difculta a prestao jurisdicional, pois servios que poderiam estar
sendo executados em oportunidade nica acabam sendo repetidos em outro local, com retrabalho incompatvel com
a efcincia do quadro de servidores existente em todos os Tribunais. (NOGUEIRA, 2011, p. 257).
86
Ao discutir a confdencialidade prevista no projeto de novo CPC brasileiro, Humberto Dalla Bernardina de Pinho afr-
ma que os 2 e 3 do art. 144 determinam que a confdencialidade se estende a todas as informaes produzidas
ao longo da sesso e, ainda, que o teor dessas informaes no poder ser utilizado para fm diverso daquele pre-
visto por expressa deliberao das partes. Ademais, conciliador e mediador e os integrantes de suas equipes no
podero divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliao ou da mediao. (2012, p. 23).
88
Retalhos de Mediao
luntrios ou remunerado em valores irrisrios. Esbarra-se aqui em difculdades fnanceiras, pois todos
necessitam da remunerao, por uma questo de sobrevivncia (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2013,
p. 96).
b) deciso informada: o princpio diz respeito ao direito de todos os participantes das sesses de
receberem informaes quantitativas e qualitativas acerca da composio que esto realizando, de
modo a no ser surpreendidos por qualquer consequncia inesperada da direo ou proposta pela
qual optaram. Especialmente, porque confaram na intermediao de um mediador/conciliador, vincu-
lado ao Poder Judicirio
87
.
Assim, o que se pretende garantir s partes a oportunidade de entender e avaliar as implica-
es e o desdobramento do processo e cada item negociado nas entrevistas preliminares e no proce-
dimento de Mediao. Para cumprir tal intuito, o mediador, no primeiro momento, informa aos partici-
pantes sobre o que o processo de mediao, como funciona, quais as etapas a serem seguidas, qual
a funo do mediador, a importncia de sua imparcialidade, enfm, todas as informaes necessrias
para o fel entendimento do processo de mediao (SALES, 2007, p. 90).
c) competncia: a competncia do conciliador/mediador determinante na qualidade do resultado
da sesso. Tal se d, segundo Nogueira (2011, p. 258), em funo de que a melhoria dos servios
pblicos passa pela capacitao de todos aqueles que neles atuam, no importando se vinculados
diretamente ao Poder Judicirio (juzes, servidores, conciliadores e mediadores concursados), ou con-
tratados por empresas privadas e decorrncia de parcerias ou voluntrios.
Consequentemente, a capacitao dos profssionais importante para a organizao e manu-
teno de uma conduta uniforme e de um procedimento padro, sem os quais a qualidade do servio
prestado fca prejudicada o que traz descrena. Por isso, importante fazer uma boa seleo dos
candidatos, avaliando seu perfl e observando se o mesmo contm caractersticas e habilidades intrn-
secas e que so importantes para a realizao do trabalho. Feita a seleo, as habilidades e caracte-
rsticas dos candidatos so complementadas/desenvolvidas pela capacitao que ocorre na forma de
aulas prticas e tericas. Depois da formao completa e do incio das atividades, necessrio manter
os conhecimentos atualizados atravs da reciclagem peridica.
Esse princpio tem por base a noo de que o papel do mediador o de um facilitador, educador
ou comunicador, que ajuda a clarifcar questes, identifcar e manejar sentimentos, gerar opes e,
assim se espera, chegar a um acordo sem a necessidade de uma batalha adversarial nos tribunais.
Assim, papel do mediador ser facilitador, criador de canais de comunicao, tradutor e transmissor
de informaes, reformulador, diferenciador de posio e interesses, criador de opes e agente da
realidade (CALMON, 2008, p. 123-124).
Assim, as habilidades intrnsecas do mediador devem ser aperfeioadas pelas aulas e estudos
prticos e tericos que traro competncia no desenrolar das sesses.

d) imparcialidade: ambos, mediadores e conciliadores, devem agir com imparcialidade. Seu papel
facilitar o dilogo e buscar o entendimento. Para alcanar esse intento eles precisam ouvir e conduzir
a conversa sem favorecimentos, privilgios, preconceitos ou favoritismos.
A to aclamada imparcialidade do mediador deve ser revista levando em considerao que o
confito , normalmente, a consequncia de um desequilbrio, de uma desigualdade. Nesses termos, o
87
Sobre esse e os demais princpios importante a leitura de http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/fles/manual_conci-
liadores/arquivos_hot_site/pdfs/t06_principios_eticos_da_conciliacao.pdf. Acesso em: 02 out. 2013.
Retalhos de Mediao
89
mediador tem como funo principal o reforo da parte frgil do confito, reequilibrando, de forma eco-
lgica, a posio dos confitantes. Assim, se o mediador se arroga poderes de reequilibrar as desigual-
dades, de reforar as posies mais frgeis, de conter e redimensionar as pretenses do mais forte, o
requisito da imparcialidade se dissolve no reconhecimento de uma autoridade discricional, se non di
un vero e proprio arbitrio (BOUCHARD; MIEROLO, 2005, p. 213). O risco talvez seja a degenerao da
funo de mediador quando exercida por pessoa pouco capacitada que desenvolva sua funo com
prevaricao. No entanto, o verdadeiro antdoto reside no princpio do consenso que liga o mediador
s partes e, na falta de atributos jurdicos, se legitima por aqueles que lhes vm reconhecidos pelas
prprias partes.
Consequentemente, o reforo parte mais frgil no pode signifcar parcialidade, no pode soar
como conluio ou favorecimento, sob pena de por a perder a confana e a crena no trabalho do me-
diador.
Antes da Emenda n 01 de 2013, a Resoluo 125 continha, logo depois do princpio da im-
parcialidade, o princpio da neutralidade. Atualmente, ele no mais se encontra contido no texto da
Resoluo o que se mostra salutar, uma vez que estar neutro signifca manter-se distante do confito,
atuando de maneira neutra no seu desenrolar. De fato, o espao da mediao e da conciliao est,
antes de tudo, no meio, entre dois extremos. Coincide com sua relao e com sua existncia. Compar-
tilham as distncias e os avizinhamentos. Antes de ser meio era, no mundo antigo, mesotes: espao
e virtude ao mesmo tempo. Era um estar no meio e, ento, um assumir o problema, no distante de
recusar o idios (termo do qual surgiu idiota), que fecha os indivduos no egosmo vulgar do seu ponto
de vista privado; privado justamente no sentido de carente de alguma coisa. Indica, sobretudo, um
espao comum, participativo, que pertence tambm aos extremos entre os quais se defne, mesmo os
mais antagnicos e confitantes; virtude distante da abstrao de um terzieta
88
e de uma neutralidade
somente imaginrias (RESTA, 2005, p. 88-89).
A neutralidade antes proposta era chamada imaginria, porque no se pode esquecer que o
mediador possui um papel que estar no meio, compartilhar, e at mesmo sporcarsi le mani
89
. So
muito comuns as repeties de que o mediador imparcial na relao com as partes e neutro no
desenvolvimento da mediao. Com isso, ele se confunde com o juiz, mas sem os seus poderes e as
suas prerrogativas; tornando-se um mnimo e, ainda mais, de formato reduzido. um erro frequente e
quase ritual que faz perder o sentido real da mediao, que totalmente oposta a esta invocao da
qualidade de ser terceiro: o mediador que se coloca como tal deixa de ser mediador e assume uma
posio estranha, superpartes, incapaz de assumir o litgio como o elemento comum, que tambm o
meio simblico a ser transformado e reutilizado para reativar a capacidade comunicativa. Um mediador
que faz os interesses de um ou de outro promove a falncia da mediao e perde a sua identidade. A
mediao outra; um fcar inserido entre as partes e no encontrar um espao neutro e equidistan-
te
90
no qual resida a grande utopia do moderno, que ter a qualidade de terceiro (RESTA, 2005, p. 89).
Assim, enquanto o juiz pensado, nos sistemas modernos, como o nec utrum nem um, nem
outro, nem isto nem aquilo, justamente neutro, o mediador deve ser isto e aquilo, deve perder a
88
Em italiano, terziet signifca a qualidade de ser o terceiro, isto , imparcial.
89
Em portugus, sujar as mos. Eligio Resta no admite a atribuio de uma postura neutra e imparcial ao me-
diador que o coloque na mesma posio do magistrado, reiterando que, para mediar, preciso estar no meio do
confito e no sobre ele, sujando as mos (RESTA, 2005, p. 89 et seq.).
90
Por isso, a equidistncia atribuda fgura do mediador deve ser vista como uma caractersticas que envolve
imparcialidade, neutralidade e inexistncia de poder, levando em considerao, porm, que il mediatore non pu
essere assolutamente asettico, in quanto la sua presenza non passiva, ma egli svolge um ruolo attivo dando il
proprio aiuto affnch le parti giungano al riconoscimento di obiettivi comuni (PELLEGRINI, 2005, p. 93).
90
Retalhos de Mediao
neutralidade e perd-la at o fm
91
. Enquanto as partes litigam e s veem seu prprio ponto de vista,
o mediador pode ver as diferenas comuns aos confitantes e recomear deste ponto, atuando com
o objetivo das partes retomarem a comunicao, exatamente o mnus comum a ambas. O mediador
torna-se meio para a pacifcao, remdio para o confito, graas ao estar entre os confitantes, nem
mais acima, nem mais abaixo, mas no seu meio (RESTA, 2005, p. 90).
e) independncia e autonomia: as sesses de mediao e de conciliao devem ser infor-
mais. A mediao a melhor frmula at agora encontrada para superar o imaginrio do norma-
tivismo jurdico, esfumaando a busca pela segurana, previsibilidade e certeza jurdicas para
cumprir com objetivos inerentes autonomia, cidadania, democracia e aos direitos huma-
nos. Portanto, as prticas sociais de mediao configuram-se em um instrumento de exerccio
da cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenas e a realizar
tomadas de decises, sem a interveno de terceiros que decidem pelos afetados em um confli-
to. Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, ocupar-se da capacidade das pessoas
para se autodeterminarem em relao a si prprias e com os outros; autodeterminarem-se na
produo da diferena (produo do tempo com o outro). A autonomia uma forma de produzir
diferenas e tomar decises em relao conflitividade que se determina e se configura em
termos de identidade e cidadania; um trabalho de reconstruo simblica dos processos con-
flitivos das diferenas que permite formar identidades culturais e integrar-se no conflito com o
outro, com um sentimento de pertinncia comum. uma forma de poder perceber a responsa-
bilidade que toca a cada um em um conflito, gerando devires reparadores e transformadores
(RESTA, 2005, p. 66).
Por isso, a mediao , essencialmente, um procedimento democrtico
92
, porque rompe, dis-
solve, os marcos de referncia da certeza determinados pelo conjunto normativo, postos e expostos
de forma hierarquizada. democrtica porque acolhe a desordem e, por conseguinte, o confito
como possibilidade positiva de evoluo social. democrtica quanto ao fundamento da relao de
um com o outro. uma aposta na diferena entre o tratamento dos confitos de maneira tradicional
(Estado produtor de regulao e de jurisdio, nico meio de resposta) para uma estratgia partilhada
e convencionada que tenha por base um direito inclusivo. A mediao aposta numa matriz autnoma,
cidad e democrtica, que seja um salto qualitativo ao ultrapassar a dimenso de resoluo adver-
sria de disputas jurdicas modernas, baseadas no litgio e apoiadas na cientifcidade que determina
o descobrimento da verdade.
91
Ancora una volta la distanza tra il mediatore e il giudice sta tutta nella differenza che intercorre tra la separazione
e il legame. Il giudice separa mentre il mediatore fallisce il giudice ricupera appieno di fronte alla persistenza del
confitto la sua funzione di risolutore delle controversie. I questa prospettiva, il giudice no pregiudica i diritti e gli
interessi con una preposizione ma destinato a pregiudicare almeno quelli accampati da una delle parti. Il media-
tore soccorre il legame, riequilibra il rapporto che vive sullo sfondo del confitto ma non pregiudica n pregiudica, n
interessi n diritti (BOUCHARD; MIEROLO, 2005, p. 214).
92
Todavia, crticas existem tambm quanto aos aspectos democrticos da mediao, que so apontados como
meios de possibilitar a dominao sobre os mais fracos, no servindo para restaurar as relaes comunitrias, pelo
contrrio, destruindo-as em razo de sua inspirao essencialmente individualista. Assim, primeiramente concebi-
da para deixar de lado a burocracia judiciria da justia formal, ela seria substituda por uma nova corporao de
profssionais da justia informal. Porm, no se pode confundir o formalismo e a exigncia de formas. O primeiro
estril, a segunda se constitui em garantias para os pleiteantes como a checagem dos instrumentos de voo garante
a segurana dos passageiros nos avies. Ademais, os ritos constituem um comportamento simblico que se bem
utilizados podem introduzir o confito em um procedimento que visa desarm-lo, trat-lo, restaurando a continuidade
da troca social (ROULAND, 2003, p. 143-145).
Retalhos de Mediao
91
Assim, se a mediao prima pela autonomia e independncia, os confitantes podem interromper
o procedimento se algum deles, ou ambos, sentir-se pressionado, comprometendo a sua independn-
cia ao decidir.
f) respeito ordem pblica e as leis vigentes: obedecer aos preceitos de ordem pblica signifca
no redigir acordo ilegal ou impossvel de ser cumprido. Desse modo, fca assegurado que, no obs-
tante a informalidade da sesso e a independncia e autonomia de seus participantes, no se pode
perder de vista compromisso com a tica e com os princpios fundamentais do direito, com a ordem e
respeito aos bons costumes.
g) empoderamento: o princpio do empoderamento prope um carter pedaggico que pretende
fomentar no cidado a capacidade/habilidade de se tornar agente de tratamento dos seus confitos
atuais e futuros, a partir da experincia que viveu no mbito da mediao/conciliao.
Segundo Sarah Cobb, dentro do campo da mediao, empoderamento aparece em dois nveis
de anlise: o individual e o comunitrio
93
social. No mbito individual, o conceito trabalhado alia-
do ao desenvolvimento da autoestima (HAYNES; HAYNES, 1989) ou reduo da dor emocional,
mediante o controle sobre as prprias decises (MARLOW; SAUBER, 1990). Em geral, esta aborda-
gem est associada ao campo psicolgico. J na abordagem comunitria, o empoderamento est
vinculado s alteraes sociais. Desse modo, os segmentos excludos da cidadania se mobilizam
para adquirir controle sobre suas vidas. A comunidade cria suas prprias normas e padres para
resolver suas disputas e, no processo, as relaes sociais so fortalecidas (SHONHOLTZ, 1997;
FORESTER, 1987). A ideia remover os obstculos estruturais para a participao local e para o
exerccio do autogoverno. tambm proclamada como uma tcnica capaz de administrar a diver-
sidade (THOMAS, 1991)
94
.
Glucia Folley (2010, p. 103), ao citar Schwerin, destaca que o termo empoderamento com-
plexo porque possui diversos elementos conceituais, tais como autoestima, autoconfana, au-
torrealizao, autotransformao, competncia pessoal, poder, habilidades, participao cidad,
construo comunitria e transformao poltica e social. Schwerin aponta alguns componentes
que serviro para avaliar o grau de empoderamento, com o objetivo de elaborar uma estrutura
terica do conceito:
1. autoestima na condio de avaliao que algum faz de seu prprio valor e atitude positiva de al-
gum em relao a si e ao seu comportamento;
2. autoavaliao como julgamento que algum faz de si mesmo em relao s suas capacidades pes-
soais. Ambos os conceitos contribuem para a formao do empoderamento psicolgico;
3. conhecimento e aptido que fornecem a base para o empoderamento social. Aptido para o de-
senvolvimento de aes sociais. Por exemplo, talento para a comunicao, negociao, resoluo de
problemas e para a organizao comunitria. Essas aptides podem ser adquiridas por meio das par-
ticipaes nas organizaes polticas e sociais;
4. conscincia poltica. Este conhecimento possibilita que as pessoas desenvolvam seus prprios con-
ceitos de poltica social. Trata-se de um processo de conscientizao, pela qual os excludos passam
a pensar criticamente sobre a sua condio social, reconhecendo as opresses de suas estruturas
93
Sobre o empoderamento comunitrio atravs da mediao sugere-se a leitura de SPENGLER, Fabiana Marion.
Fundamentos polticos da mediao comunitria. Iju: UNIJUI, 2012.
94
Sobre o assunto ver FOLEY, Glucia Falsarella. Justia Comunitria: por uma justia de emancipao. Belo Hori-
zonte: Frum, 2010, p. 103-104.
92
Retalhos de Mediao
polticas e desenvolvendo aes voltadas transformao. O empoderamento por meio da educao,
por exemplo, baseado no dilogo contnuo entre o professor e o aluno, no qual h um mtuo respeito
e aprendizado entre todos os participantes;
5. participao social. Quanto maior a participao, maior o sentimento de pertena, maiores as pos-
sibilidades do despertar para formas solidrias de organizao social.
Estes componentes entrelaam-se entre si, na medida em que participao poltica e social est
relacionada a atitudes e capacidades desenvolvidas no plano individual.
Porm, Glaucia Folley (2010, p. 105-106) retoma o assunto ressaltando que, sociologicamente
falando, o empoderamento tem um sentido positivo, associado ideia de autonomia, de desenvolvi-
mento humano, de justia social, de autorrealizao, de paz e de comportamento altrustico. Desse
modo, ele visto como um processo de transformao pessoal pelo qual as pessoas tomam controle
de suas vidas e criam alternativas relao de denominao e de dependncia. Por outro lado, a au-
tora alerta para a diferena do conceito de poder que tem um sentido negativo, associado ao poder
saber, coero e autoridade. Tal se d porque:
no sendo o poder uma estrutura, mas uma relao, a concepo de poder com remete a
uma relao horizontalizada, compartilhada. Nesse sentido, a mediao comunitria pode ser
palco do exerccio de empoderamento, na medida em que promove a capacitao para a auto-
gesto, sob uma perspectiva relacional. H, pois, uma profunda relao entre empoderamento
e reconhecimento do estatuto do outro. (FOLLEY, 2010, p. 106).

h) validao: determina, esse princpio, que existe o dever de estimular os interessados a percebe-
rem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de ateno e de respeito. Tal princpio
muito importante porque se sabe que muito comum, durante um confito, que as pessoas queiram
buscar os culpados pelas difculdades de relacionamento. Porm, a mediao justamente o proce-
dimento evita discutir culpa e busca a responsabilizao de todos os confitantes pelo confito e por
seu tratamento. Nesse sentido, tem-se que
a discusso sobre responsabilidade retira o determinismo que a noo de culpa carrega (falhei
ou acertei porque seres humanos falham e acertam e no simplesmente sabia que era errado,
fz de propsito). At porque muitos de nossos atos so escolhas nossas a partir de atos de ou-
tros. Assim, a percepo de que ambos so responsveis permite uma participao maior na
busca pela soluo do confito, permitindo uma mudana de comportamento. (SALES, 2007,
p. 29).
Nesse sentido, os envolvidos no confito compreendem, pela postura do mediador/conciliador,
que estar em confito natural e normal, que o confito fsiolgico e no patolgico e que o grande di-
ferencial o modo mediante o qual o tratamento ocorrer. Assim, validam-se sentimentos e angstias
excluindo-se a necessidade de demonstrar culpa. As pessoas so instadas a reconhecer sua huma-
nidade no outro, com qualidades e defeitos e a entender que seres humanos confitam e que apontar
culpa no o caminho mais adequado para tratar o problema.
Alm dos princpios anteriormente expostos, o cdigo de tica de conciliadores e mediadores
contido na Resoluo 125 do CNJ determina, ainda, as regras que regem o procedimento de mediao
e de conciliao. Tal determinao tem por objetivo facilitar e conduzir o trabalho do mediador e do
conciliador unifcando os procedimentos.
A primeira regra a informao. Essa regra de grande importncia, pois as pessoas, de um
modo geral, no conhecem os mecanismos da conciliao e da mediao e por isso devem ser infor-
madas sobre os mesmos. Ao receber as informaes de como funciona e para que serve o procedi-
mento que esto iniciando, as partes podem, conscientemente e bem informadas, optar por participar
ou no da sesso.
Retalhos de Mediao
93
Nesse sentido:
segundo a escola de Massachussets, a responsabilidade do mediador inclui: favorecer o inter-
cmbio de informao, prover de nova informao; ajudar a cada parte a entender a viso da
contraparte; mostras a ambas que suas preocupaes so compreendidas; promover um nvel
produtivo de expresso emocional; manejar as diferenas de percepo e interesses entre os
negociadores e outros, inclusive advogado e cliente; ajudar aos negociadores a avaliar alterna-
tivas realistas para possibilitar o acordo; gerar fexibilidade; mudar o foco do passado para o
futuro; estimular a criatividade das partes, a induzi-las a sugerir propostas de acordo; aprender
a identifcar os interesses particulares que cada uma das partes prefere no comunicar ou-
tra; prover solues que satisfaam os interesses fundamentais de todas as partes envolvidas.
(CALMON, 2007, p. 123).
Ao informar os participantes de como funciona e o que o procedimento de mediao/concilia-
o, o mediador/conciliador deve ressaltar que o principal objetivo estabelecer o entendimento e o
dilogo e que, para alcanar tal objetivo, o trabalho precisa ser cooperativo. Para que todos cooperem
necessrio estabelecer um clima de confana possibilitando a comunicao e compreenso mtuos
que possam gerar decises consensuadas.
A partir da informao, as pessoas envolvidas no procedimento tero autonomia de vontade (se-
gunda regra) para escolher participar ou no, propor ou no, acordar ou no, desistir ou no. Nenhum
movimento coercitivo pode ser vislumbrado. As pessoas tm autonomia para decidir sobre tudo, desde
sua participao at a realizao do acordo.
Ao iniciar a sesso deve ser fxado o objeto da mediao/conciliao, esclarecendo que o dilogo
deve abranger todos os aspectos e detalhes importantes do confito, determinando-se um tempo para
cada parte se manifestar. Porm, sugere-se evitar a repetio dos relatos e as discusses infrutferas
que s acirram ainda mais os nimos e difcultam o tratamento adequado do confito.
Segundo Petrnio Calmon (2007), uma das caractersticas da mediao para Massachussets
Association of Mediation Programs (MAMP) justamente o poder das partes traduzido na autodetermi-
nao. Essa autodeterminao nada mais que o reconhecimento de que as partes em disputa tm
a faculdade, o direito e o poder de defnir suas questes, necessidades e solues e de determinar o
resultado do processo da mediao, sendo de sua responsabilidade decidir mutuamente os termos de
qualquer acordo que seja celebrado.
Nessa linha de raciocnio, a terceira regra do procedimento de mediao diz respeito a ausncia
de obrigao de resultado, ou seja, as partes no esto obrigadas a realizar, ao fnal do procedimento,
um acordo. Do mesmo modo, a competncia do mediador/conciliador no medida pelo nmero de
acordos entabulados a partir das sesses por ele presididas. Essa regra aponta para o dever do me-
diador/conciliador no forar um acordo e de no tomar decises pelos envolvidos, podendo, quando
muito, no caso da conciliao, criar opes, que podem ou no ser acolhidas pelos confitantes.
Ambos so facilitadores da comunicao. No podem forar propostas e nem mesmo acordos.
Essa ltima hiptese fere a confana das partes no decorrer do procedimento e pode vir a gerar um
acordo inexequvel, uma vez que no desejado ou amadurecido pelas partes.
A desvinculao da profsso de origem a quarta regra do procedimento determinada pela Re-
soluo 125 do CNJ. Essa regra diz respeito ao dever de conciliadores e mediadores esclarecer aos
envolvidos que esto atuando desvinculados de sua profsso de origem, informando que, havendo
necessidade de orientao ou aconselhamento afetos a qualquer rea do conhecimento poder ser
convocado para a sesso o profssional respectivo, desde que com o consentimento de todos.
Essa regra de extrema importncia, uma vez que pretende separar a profsso de origem do
mediador/conciliador do trabalho desempenhado durante a sesso. Necessrio ressaltar que ambos
no aconselham e no orientam. Se a dvida pertence ao mundo jurdico, ainda que o mediador/con-
ciliador seja bacharel em direito, quem vai dirimi-la o advogado da parte. Se ele no estiver presente,
94
Retalhos de Mediao
possvel remarcar a sesso para outra data, a fm de que o cliente fale com o profssional que lhe
atende e retorne para a prxima sesso, mais seguro de seus direitos.
Por fm, regra bsica do procedimento: que exista compreenso quanto conciliao e me-
diao. Isso signifca assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeita-
mente suas disposies, que devem ser exequveis, gerando o comprometimento com seu cumprimen-
to. Mais do que compreender o acordo entabulado, testar sua realidade, verifcar se ele realmente ser
cumprido, preciso que os confitantes compreendam o que signifca participar de um procedimento
de conciliao/mediao. necessrio que haja compreenso quanto mudana de cultura e quanto
substituio do litgio como regra, fazendo dele uma exceo, e trabalhando com a lgica da pacif-
cao.
O mediador/conciliador responsvel por cumprir com todas as determinaes contidas na re-
soluo 125 do CNJ bem como no Cdigo de tica l estabelecida. Em caso de inobservncia das
mesmas, ele poder ser responsabilizado e punido. A responsabilizao do mediador/conciliador se d
conforme o art. 3 e seguintes.
Primeiramente, cumpre salientar que somente podero exercer suas funes perante o Poder Ju-
dicirio conciliadores e mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos tribunais, aos quais
competir regulamentar o processo de incluso e excluso no respectivo cadastro. Nesse sentido,
cabe salientar que o trabalho exercido por medidores e conciliadores em seus consultrios/escritrios,
foram dos limites do Judicirio, no regulamentado pelo CNJ, cabendo a cada profssional ou asso-
ciao criar suas regras de condutas e de procedimento.
O mediador/conciliador judicial ser cadastrado nos Ncleos Permanentes de Mtodos Consen-
suais de Soluo de Confitos, conforme art. 7 da resoluo 125 do CNJ. Uma vez efetuado o cadastro,
os dados so enviados para um cadastro unifcado, que, depois de elaborado, ser mantido e atuali-
zado junto ao CNJ
95
. Para integrar tal cadastro, conciliadores e mediadores devem ser capacitados, a
partir de cursos cujas especifcaes esto contidas no anexo I e em arts da Resoluo 125 do CNJ.
Cabe aos Tribunais realizar a incluso e a excluso destes profssionais do respectivo cadastro, repas-
sando informaes necessrias para a manuteno do banco de dados atualizado.
Assim:
(...) o Ncleo deve criar e manter um cadastro unifcado de todos os conciliadores e mediado-
res que atuem no mbito do Tribunal de Justia, ligados ou no ao Centro Judicirio de Soluo
de Confitos e Cidadania, regulamentando sua inscrio e desligamento, atravs do estabele-
cimento de critrios mnimos para a inscrio e a observncia dos princpios ticos constantes
do Cdigo de tica dos Conciliadores e Mediadores Judiciais (Anexo III da Resoluo n. 125 do
CNJ). Tambm podem ser includos nesse cadastro os conciliadores e mediadores privados,
visando a que aqueles que queiram buscar seus servios contem com garantia de qualidade.
(LUCHIARI, 2011, p. 236).
O art. 4, por sua vez, determina que o conciliador/mediador deve exercer sua funo com lisura,
respeitando os princpios e regras deste Cdigo, assinando, para tanto, no incio do exerccio, termo de
compromisso e submetendo-se s orientaes do juiz coordenador da unidade a que est vinculado.
No termo de compromisso assinado o conciliador/mediador assente que cumprir as funes
que lhe forem atribudas, tudo conforme o regulamento da resoluo e do Cdigo de tica. Nesse sen-
tido, se comprometem a cumprir os princpios e regras ali expostos.
95
Trata-se de uma Poltica Judiciria Nacional, e, por isso, fala-se em cadastro nacional (vide art. 2 da Resoluo
125 do CNJ).
Retalhos de Mediao
95
Conforme o art. 5, aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimen-
to e suspeio dos juzes, devendo, quando constatados, ser informado aos envolvidos, com a interrup-
o da sesso e sua substituio. Os motivos de impedimento e suspeio dos juzes esto expostos
no art. 134
96
e 135
97
do Cdigo de Processo Civil.
Importante referir que a confana regra bsica do procedimento de mediao/conciliao.
Confana entre os confitantes e, principalmente, confana desses na pessoa do condutor dos traba-
lhos, nesse caso, o mediador/conciliador. A confana se rompe quando existe impedimento ou suspei-
o da parte desse profssional com relao a um ou ambos confitantes.
Desse modo, mostra-se salutar instituir regras a respeito. Nenhuma difculdade quanto ao apro-
veitamento das regras institudas ao para os magistrados. Ainda que conciliadores e mediadores no
decidam a respeito do confito, a conduo imparcial do seu tratamento realmente salutar. O nico
cuidado necessrio a desburocratizao dos procedimentos de oposio de impedimento e de sus-
peio. Eles devem ser orais, rpidos, primando sempre pela informalidade. Tal cuidado se mostra
primordial para evitar que a mediao/conciliao, ao adotar regras do processo civil, acabe tambm
adotando alguns de seus vcios como o excesso de tempo, a burocratizao e a formalidade.
Esse objetivo pode ser alcanado mediante a informao dos confitantes e a construo de uma
nova cultura que tenha por meta o tratamento adequado do confito e no a guerra judicial.
No caso de impossibilidade temporria do exerccio da funo, o art. 6 determina que o conci-
liador/mediador dever informar com antecedncia ao responsvel para que seja providenciada sua
substituio na conduo das sesses.
Os motivos de ausncia podem ser vrios, dentre eles doena sua ou de algum familiar, via-
gem, falecimento de amigos e parentes, etc. O mediador/conciliador precisa sempre comunicar sua
ausncia e o perodo que pretende/necessita fcar afastado. Importante recordar que at o presente
momento a mediao/conciliao um procedimento voluntrio, sem nenhuma remunerao. Assim,
importante fexibilizar dias e horrios para sua realizao, bem como organizar as ausncias daqueles
que prestam um servio importantssimo sem nenhuma contraprestao. Comunicada a ausncia,
dever ser designado novo conciliador/mediador para tratar do confito.
96
Art. 134. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatrio da parte, ofciou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou
prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consanguneo
ou afm, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau;
V - quando cnjuge, parente, consanguneo ou afm, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o ter-
ceiro grau;
VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa.
Pargrafo nico. No caso do no IV, o impedimento s se verifca quando o advogado j estava exercendo o patrocnio
da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fm de criar o impedimento do juiz (BRASIL, 1973).
97
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na
colateral at o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes;
IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da cau-
sa, ou subministrar meios para atender s despesas do litgio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo (BRASIL, 1973).
96
Retalhos de Mediao
O art. 7 determina que o conciliador ou mediador fca absolutamente impedido de prestar servi-
os profssionais, de qualquer natureza, aos envolvidos em processo de conciliao/mediao sob sua
conduo. At a entrada em vigor da Emenda n 01 de janeiro de 2013, o perodo de impedimento era
de dois anos. Com a Emenda, o prazo anteriormente estipulado deixou de existir de modo que se in-
terpreta que, uma vez tendo atuado como mediador/conciliador, o profssional no poder atuar como
advogado, por exemplo, ou como psiclogo para aqueles confitantes. Mais, o impedimento abrange
servio de qualquer natureza, ou seja, todo e qualquer trabalho que no seja relativo mediao e
conciliao judicial.
O dispositivo importante pois objetiva evitar que o conciliador/mediador judicial, utilize as ses-
ses para angariar clientes ou obter algum tipo de vantagem. Anteriormente, quando o perodo era
de dois anos, a situao no era determinante na profssionalizao dos mediadores/conciliadores.
Atualmente, sem prazo estabelecido, cada vez mais se precisa pensar sobre a remunerao e a pro-
fssionalizao dessas atividades, uma vez que considerando tal impedimento (que no individualiza
perodo e nem tipo de confito), o mediador/conciliador, que mantm sua profsso de origem, da qual
tira seu sustento, poder ser prejudicado.
Conforme o art. 8, o descumprimento dos princpios e regras estabelecidos neste Cdigo, bem
como a condenao defnitiva em processo criminal, resultar na excluso do conciliador/mediador
do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta funo em qualquer outro rgo do Poder
Judicirio nacional. O pargrafo nico do mesmo art determina que qualquer pessoa que venha a ter
conhecimento de conduta inadequada por parte do conciliador/mediador poder representar ao juiz
coordenador, a fm de que sejam adotadas as providncias cabveis.
O mediador/conciliador deve prestar ateno s causas que podem resultar na sua excluso
do cadastro mantido pelo tribunal. Em sendo condenado de modo defnitivo em processo criminal, o
conciliador/mediador fca impedido de desenvolver atividades em qualquer outro rgo do Poder Judi-
cirio Nacional. Assim, ele no poder atuar em outro Ncleo, porm, essa regra s funcionar se o
controle unifcado existir e for observado.
A denncia poder ser feita por qualquer pessoa, mediante representao para o juiz coordena-
dor. O denunciante dever apontar a conduta inadequada do conciliador/mediador, bem como as atitu-
des que este tenha tomado e que estejam em desacordo com as normas estabelecidas neste Cdigo.
As providncias vo do procedimento administrativo interno at sanes cveis ou criminais. A opo
por uma delas depende do tipo de conduta e da sua gravidade.
Finalizado o debate a respeito da Resoluo 125/10 do CNJ que implementou a conciliao e a
mediao como polticas pblicas de tratamento adequado dos confitos no solo brasileiro, adiante o
tema gira em torno das novas propostas legislativas que pretendem instituir ambas como mecanismo
de tratamento dos confitos.
Retalhos de Mediao
97
CAPTULO IV
[...] Outros e diferentes so os sinos que hoje defendem e afrmam
a possibilidade, enfm, da implantao no mundo daquela justia
companheira dos homens, daquela justia que condio da felici-
dade do esprito e at, por mais surpreendente que possa parecer-
nos, condio do prprio alimento do corpo. Houvesse essa justia,
e nem um s ser humano mais morreria de fome ou de tantas
doenas que so curveis para uns, mas no para outros. Houves-
se essa justia, e a existncia no seria, para mais de metade da
humanidade, a condenao terrvel que objetivamente tem sido. Es-
ses sinos novos cuja voz se vem espalhando, cada vez mais forte,
por todo o mundo so os mltiplos movimentos de resistncia e
ao social que pugnam pelo estabelecimento de uma nova justia
distributiva e comutativa que todos os seres humanos possam che-
gar a reconhecer como intrinsecamente sua, uma justia protetora
da liberdade e do direito, no de nenhuma das suas negaes.[...]
Jos Saramago
98
Retalhos de Mediao
1 PL8046/10
98
X PLS 517/11
99
X PLS 434/13
100
X PLS 405/13
101
: UM TEXTO
PROVISRIO PARA PROPOSTAS PROVISRIAS
1.1 PL 8046/10 Projeto de Lei do Novo CPC brasileiro
O Cdigo de Processo Civil Brasileiro (CPC) em vigncia j conta com mais de 30 anos de exis-
tncia. Fruto de momentos em que o Brasil mergulhava nas escuras nuvens da ditadura poltica
102
,
apresentava-se como um instrumento dotado de regras rgidas que impunham s partes o nus exclu-
sivo da produo da prova, a qual vinha defnida em formas, prazos e efeitos.
Ao julgador, o CPC dispunha o dever de decidir enclausurado pelos elementos trazidos pelas par-
tes. Confnado interpretao exclusiva das provas produzidas e inter-relacionadas, era, o juiz, no dizer
do Baro de Montesquieu, a bouche de la loi
103
reproduzindo o que determinava a norma legal, cum-
prindo o papel que lhe delegado at hoje pelo Estado soberano e sentenciando sobre a contenda.
A normatizao processual, em especial a partir da promulgao da Constituio de 1988, passou
a merecer ajustes. Os arts passaram a ser interpretadas sob os olhos constitucionais, em ateno aos
princpios
104
contidos em especial no art. 5 da Carta Magna. Conjugue-se a esse fundamental aspecto
legal, o fm do perodo ditatorial, o que possibilitou aos magistrados poder pensar/interpretar o direito.
O CPC se viu envelhecido. Precisou ser ajustado nova realidade jurdica e social. Uma populao
que recebia um banho de cidadania, ciente dos novos direitos constitucionalmente previstos, exigia
que fossem eles efetivados. E a efetivao dependia da agilizao da prestao jurisdicional, uma vez
que a confana na justia torna-se frouxa e dbil quando se verifca que a tutela jurisdicional aconte-
ce a destempo. Tal afrmativa se deve ao fato de que o tempo, assim como perpetua situaes de
litgios e corri direitos (que no so tutelados de forma adequada e a tempo), tem o poder de inferir
na concepo processual, uma vez que se torna grande controlador da mquina judiciria
105
. Desse
98
Ver http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fchadetramitacao.
99
Ver http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=82341.
100
101
102
Contraditoriamente, mesmo perodo no qual vivia o milagre brasileiro decorrente de uma srie de acontecimen-
tos na economia, na cultura e at mesmo nos esportes com o tricampeonato mundial de futebol.
103
O bero da concepo do Poder Judicirio como mero aplicador da lei possui razes muito profundas, voltadas ainda
para a determinao de tarefas por parte dos trs poderes institudos por John Locke e depois por Charles-Louis de
Secondat Montesquieu, em que cada um deveria exercitar seu papel sem qualquer tipo de interferncia nas atribuies
dos demais. Assim, as funes do Estado esto divididas de forma clssica em Legislativo, Executivo e Judicirio.
104
Aqui importa ressaltar a infuncia do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, muito bem tratado por SARLET,
Ingo W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, na inter-
pretao das normas civis e processuais.
105
As relaes temporais/processuais precisam ser analisadas levando em considerao que o tempo do processo judicial
o tempo diferido, encarado como sinnimo de segurana e concebido como uma relao de ordem e autoridade, represen-
tada pela possibilidade de esgotamento de todos os recursos e procedimentos numa ao judicial. Cada parte intervindo
no momento certo, pode apresentar seus argumentos e ter a garantia de ser ouvida na defesa de seus interesses. O tempo
diferido, nesta perspectiva, utilizado como instrumento de certeza, na medida em que impede a realizao de julgamentos
precipitados, sem o devido distanciamento com relao aos acontecimentos que deram margem ao judicial. J o tempo
da economia globalizada o tempo real, isto , o tempo da simultaneidade. medida que se torna mais complexa, gerando
novas contingncias e incertezas, a economia globalizada obriga os agentes a desenvolver intrincados mecanismos para
proteger seus negcios, capitais e investimentos da imprevisibilidade e do indeterminado. A presteza se converte assim
numa das condies bsicas para a neutralizao dos riscos inerentes s tenses e aos desequilbrios dos mercados, o que
leva a um processo decisrio orientado pelo sentido da vigncia e baseado tanto na capacidade quanto na velocidade de
processamento de informaes tcnicas e altamente especializadas. (Faria; Kuntz, 2002, p. 35).
Retalhos de Mediao
99
modo, existe a possibilidade de limitar essa infuncia temporal atravs de dispositivos processuais de
urgncia, como os processos cautelares, as tutelas antecipadas ou especfcas, que podem garantir a
forma mnima do processo
106
.
Diante de tais fatos e levando em considerao a necessidade de alteraes signifcativas na
legislao processual civil, doutrinadores, magistrados, advogados vivem um momento de estudo e
busca por alternativas que no visem apenas celeridade na prestao jurisdicional, mas tambm
qualidade. Ou seja, o atendimento dos anseios da populao quanto rapidez na resposta, mas com
efcincia e efetividade.
Justamente por isso e por obra do Senado da Repblica, foi formado um grupo
107
de renome na-
cional e internacional, para pensar um novo Processo Civil, que seja efcaz ao jurisdicionado do sculo
XXI, o qual no mais admite ver seus direitos vilipendiados. Os primeiros resultados deixaram de lado a
sequncia de microalteraes realizadas desde o incio dos anos 90 para consolidar uma nova leitura,
de modo integral. Nasceu o Projeto de Lei n 8046/2010, apelidado de Novo Cdigo de Processo Civil,
em tramitao na Cmara de Deputados, sob relatoria do Deputado Paulo Teixeira.
Entretanto, embora pensado exaustivamente em busca de solues processuais, foi tmido ao
tratar da preveno dos confitos, ou, de outro modo, das formas de soluo alternativas dos confitos.
Bem verdade que trata do tema, o que ausente na normatizao presente; que o faz buscando exata-
mente os meios estudados no somente no Brasil, mas como em grandes centros jurdicos: mediao
e conciliao.
Mas o faz em apenas 11 arts e mediante referncias extremamente genricas postergando a
efetiva regulamentao aos Tribunais e para legislao especfca. De outro ngulo, aquele que trata
exclusivamente da lide, da ao, do processo enquanto frmula, os mritos das modifcaes previstas
so muitos. Porm, pensar em soluo dos problemas de uma jurisdio lenta com alteraes nos
procedimentos assemelha-se a modifcar a cama do hospital como forma de propiciar um melhor tra-
tamento do doente.
Assim, o presente art tem como tema principal de debate a anlise da proposta de insero da
mediao e da conciliao enquanto meios de tratamento/resoluo de confitos no projeto de novo
Cdigo Civil brasileiro. Nesse sentido, pretende-se responder a problematizao que questiona a perti-
nncia de tal proposta e os ganhos efetivos que tais modifcaes a partir da insero anteriormente
mencionada podem gerar.
Consequentemente, o objetivo da pesquisa realizada foi investigar o modo como o legislador
props a insero da mediao e da conciliao enquanto mecanismos de tratamento adequado de
confitos, diferenciando os dois institutos e os seus agentes, analisando, por fm, as vantagens e des-
vantagens da proposta legislativa.
Para fns de cumprir com tal objetivo, o mtodo de abordagem utilizado foi o dedutivo, partindo
da relao entre argumentos gerais, denominados premissas, para argumentos particulares, at se
chegar a uma concluso. Como mtodo de procedimento foi utilizado o mtodo monogrfco, a partir de
pesquisa e fchamentos em fontes bibliogrfcas ligadas ao tema da pesquisa e relativas ao assunto
108
.
106
Sobre esse assunto, importante a leitura de SILVA, Ovdio Batista da. Processo e Ideologia. O paradigma racio-
nalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. SILVA, Ovdio Batista da. Da sentena liminar nulidade da sentena. Rio de
Janeiro: Forense, 2001.
107
Processualistas como Ministro Luiz Fux, Adroaldo Furtado Fabrcio, Bruno Dantas, Elpdio Donizete Nunes, Hum-
berto Theodoro Jnior, Jansen Fialho de Almeida, Jos Miguel Garcia Medina, Jos Roberto dos Santos Bedaque,
Marcus Vincius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Teresa Arruda Alvim Wambier, esta como relatora-
geral dos trabalhos, reuniram-se para construir um novo Cdigo de Processo Civil.
108
Ver tambm: VENTURA, Deisy. Monografa Jurdica: uma viso prtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
100
Retalhos de Mediao
1.2 As formas complementares jurisdio no PL 8046/2010
De forma pontual, passa-se a anlise dos arts propostos pelo Projeto de Lei n 8046/2010, da
Cmara de Deputados, a partir do art. 166, que abre a Seo V, Dos conciliadores e dos mediadores
judiciais. A Seo vem inserida no Captulo III do Projeto, o qual trata Dos auxiliares da justia.
Entretanto, importa referir que j no art. 139, a Comisso fez constar como dever do juiz V
promover, a qualquer tempo, a autocomposio, preferencialmente com auxlio de conciliadores e
mediadores judiciais. Ou seja, passam, conciliadores e mediadores, a serem elementos fundamentais
e, utilizando-se o termo do Projeto, preferenciais para a tarefa de tratar o confito de forma autocom-
positiva.
O Projeto de Lei do novo CPC regra a atividade dos conciliadores e mediadores, a partir da defni-
o das incumbncias de cada tribunal. Assim, o art. 166 determina que cada tribunal pode propor que
se crie, por lei de organizao judiciria, um setor de conciliao e mediao. Desse modo, o projeto
incumbe cada Tribunal de Justia competente da tarefa de tratar das normas internas necessrias
instalao e ao funcionamento da conciliao/mediao como forma de soluo alternativa de confito.
Nenhum prazo estabelecido para a realizao de tal intento.
109
O art. 167 afrma que a conciliao e a mediao so informadas pelos princpios da indepen-
dncia, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confdencialidade, da oralidade e da informali-
dade
110
.
O princpio da independncia estabelece que o conciliador/mediador no pode possuir relaes
estreitas (amigo, parente, empregado, etc.) com os conciliandos/mediandos, pois nesse caso a ten-
dncia agir de forma imparcial. Importa salientar que a independncia dos conciliadores/mediadores
diverge da independncia dos magistrados, uma vez que, ao proferir suas decises, os magistrados de-
cidem de acordo com suas prprias convices e valores. J os conciliadores/mediadores no podem
infuenciar os confitantes com base nos seus costumes e valores.
Mas a independncia aqui vai alm desses dois aspectos, uma vez que diz respeito tambm hi-
ptese de garantir autonomia e liberdade ao conciliador/mediador para que realize a sesso conforme
seus conhecimentos e prticas, livre de presso interna e/ou externa, seja quanto aos resultados, seja
quanto condio do procedimento.
O princpio da neutralidade
111
decorre na falta de manifestao do conciliador/mediador, como
tambm seria de qualquer julgador, enquanto presidente de uma seo. Por ser neutro, no induz as
partes a uma soluo a qual ele, mediador/conciliador/juiz possa ter como a mais correta.
Nesse sentido, o mediador/conciliador trabalha, conforme Jean Franois Six (2001, p. 44), tam-
bm sob uma uma tica de espao, uma vez que no pode tomar partido, devendo guardar uma
justa distncia para continuar a ver claramente. Porm, no se trata de uma neutralidade fria, signifca
sim ter ateno para no embarcar aqueles que pediram uma mediao em um barco de sentimen-
talismo. Assim o mediador ou conciliador deve estabelecer um terceiro espao, ser ele mesmo este
espao intermedirio. Convm tambm a esta tica do espao que o mediador/conciliador estabelea
um campo claro, que ele faa estritamente a mediao/conciliao e que no seja outra coisa alm de
um mediador/conciliador: um advogado, por exemplo, ou um psicoterapeuta.
109
Segundo a opinio de Luciane Moessa de Souza, luz do princpio do acesso justia, do princpio da razoabi-
lidade na durao do processo, do princpio da efcincia e do princpio democrtico, a criao de tais programas
deve ser obrigatria. Sugere-se substituir o pode por deve. (SOUZA, 2013, p. 255).
110
Os princpios informativos da conciliao e mediao, tratados pelo .1 do PL 8046/2010 j vem insculpidos, em
boa parte, no art. 14 do PL 4827/98. Disponvel em: http://www.justica.sp.gov.br/downmed/pl4827.pdf.
111
Eligio Resta entende que, em determinadas situaes, o mediador deve sim perder a sua neutralidade e perde-la
at o fm. Sobre o tema tambm importante a leitura de RESTA, Eligio. Il diritto Fraterno. Roma-Bari: Laterza, 2005.
Retalhos de Mediao
101
J o princpio da autonomia
112
da vontade, ao contrrio dos demais, diz respeito ao poder de deci-
dir das partes. A mediao ou a conciliao no conduzem imposio de resultados, mas conduo
para que elas, partes, encontrem a melhor forma de tratamento do confito. E isso, em especial ao no
concernente a mediao, somente poder ser atingido quando os caminhos forem encontrados por
meio de dilogo.
Alm disso, a autonomia da vontade diz respeito tambm ao interesse e direito das pessoas de
concordar e querer participar ou no da mediao/conciliao, de modo que tais procedimentos no
so impostos, to somente fomentados pela norma legal e pelos operadores do direito. Ainda, a auto-
nomia tambm pode dizer respeito s decises, dando aos confitantes a opo de homologarem ou
no o acordo construdo. Compete a eles optarem pelo melhor para si mesmos.
O princpio informativo da oralidade vem no rastro dos procedimentos j previstos para a Lei n
9099/95, mais conhecida como a dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. De tal princpio depreen-
de-se nada mais do que a exigncia precpua da forma oral no tratamento da causa, sem que com isso
se exclua por completo a utilizao da escrita. Ademais, o processo oral no sinnimo de processo
verbal (FIGUEIRA JNIOR, 2006, p. 35).
Note-se que a mediao e a conciliao no tm por objetivo autoconvencimento do magistrado
encontrado em razo da troca das falas ocorridas entre as partes. Assim, nada mais evidente do que
pretender, no impor, mas sugerir a oralidade como princpio.
importante referir que a oralidade um princpio atrelado ao da informalidade, no qual as
pessoas tm a oportunidade de debater os problemas que lhes envolvem, visando encontrar a melhor
soluo para eles. Inmeras vezes pessoas que possuem convivncia cotidiana (ou interesses ligados
a relaes continuadas tais como: vizinhana, famlia, emprego, etc.) entram em discordncia por um
motivo qualquer. Este o caso das relaes continuadas, nas quais a question que seria debatida na
corte tradicional uma, porm, o verdadeiro confito pode ser outro.
Um aspecto a ser considerado diz respeito ao estado emocional dos litigantes que no conse-
guem debater serenamente em busca de um tratamento para seu confito
113
. O Poder Judicirio tradi-
cional quando acionado, em tais circunstncias, tende a distanciar ainda mais estas pessoas, eis que
tem um perfl litigante, composto de duas partes combatentes. Ao fnal apresentar-se um ganhador e
um perdedor, vinculados por uma resposta prevista pelo sistema jurdico.
Ainda no pargrafo primeiro, tem-se o princpio da informalidade
114
, tambm importado dos Jui-
112
A palavra autonomia, conforme Warat, pode ser pensada como uma possibilidade de escapar do mundo das
palavras e dos mitos que nos exilam do real. A vontade persistente de toda Repblica (entendida aqui como cultura
organizada pela alienao, a cincia e a flosofa) a de manter os cidados felizes como dependentes incurveis
das palavras e dos mitos. O cidado que no pensa, porm, acredita que pensa. Repetindo chaves. Escuta falar
que livre e acredita nas palavras, enquanto a vida lhe grita, e ele no escuta, que um prisioneiro de sua prpria
imbecilidade energizada pelas palavras e pelos mitos. (2004, p. 15).
por isso que a autonomizao dos indivduos pretende possibilitar o tratamento do confito pensado entre as
partes e no decidido com base em modelos impostos ou atravs de ideias clonadas, fotocopiadas. Nesse contexto,
uma deciso autnoma democrtica, tomada como espao consensuado, mediado, que, ao respeitar as diferen-
as, produz respostas aos confitos. Assim, torna-se um trabalho de reconstruo simblica dos processos confiti-
vos, das diferenas, permitindo formar identidades culturais e integrando as partes do confito num sentimento de
pertinncia comum, apontando a responsabilidade de cada um, gerando deveres reparadores e transformadores.
113
Esta a vantagem de ordem psicolgica trazida pela oralidade, uma vez que as partes tm a impresso (e a impres-
so real) de elas mesmas exercerem uma infuncia decisiva no deslinde da demanda. (FIGUEIRA JNIOR, 2006, p. 36).
114
Em funo de apresentar exigncias processuais mnimas, a mediao proporciona oportunidade ilimitada para
que as partes exeram fexibilidade ao comunicar suas preocupaes e prioridades bsicas em relao disputa. A
mediao pode mostrar s partes solues alternativas potenciais, dar-lhes condies de melhorar e reforar suas
relaes em interaes futuras e estimul-las a explorar e a atingir solues criativas que permitam ganhos mtuos
e um alto grau de acato s decises (COOLEY; LUBET, 2004, p. 69).
102
Retalhos de Mediao
zados Especiais. Nesse sentido, nada obsta que os envolvidos busquem solues alternativas, desde
que suas escolhas no fram a moral e os bons costumes e que sejam possveis e lcitas. Assim, no
se leciona aqui a possibilidade de criar ritos e procedimentos novos em desconformidade com a norma
pblica. O que se prope uma certa fexibilizao nos atos delineadores da mediao/conciliao.
Pretende, o Legislador, atingir, com a informalidade, premissa tratada pelas mais modernas legisla-
es processuais: celeridade. Nesse contexto, vale lembrar a busca da Comisso de elaborao do PL
8046/2010 pela eticidade na conduo dos processos
115
.
A postura do mediador/conciliador tambm contribui para imprimir um ritmo mais informal ses-
so. Assim, mais produtivo se eles no se apresentarem como fguras de autoridades. A autoridade
do mediador/conciliador obtida pelo nvel de relacionamento que ele conseguir estabelecer com as
partes. O uso de um tom de conversa sem maiores formalidades estimula o dilogo. Porm, no se
pode esquecer da adequada postura profssional que um valor perfeitamente compatvel com o tom
informal (AZEVEDO; BACELLAR, 2007, p. 25-26).
O 1 do art. 167 dispe, ainda, que a confdencialidade se estende a todas as informaes
produzidas ao longo do procedimento, cujo teor no poder ser utilizado para fm diverso daquele
previsto por expressa deliberao dos envolvidos
116
. A determinao legal proposta objetiva deixar
os confitantes bem vontade para externar todos os aspectos e detalhes do confito, elencado seus
reais sentimentos e interesses, sem o medo de que o relato seja objeto de prova em posterior fase
processual. Alm disso, d sustentabilidade ao sentimento de confana que deve existir entre me-
diadores/conciliadores e confitantes. Sem sombra de dvidas, a confdencialidade das informaes
dentro do processo de mediao/conciliao um fator que infuencia na construo de uma relao
de confana dos confitantes com o mediador/conciliador. Quando os confitantes sabem que nada
do que foi dito na sesso poder ser usado contra eles, sentem-se muito mais vontade para revelar
informaes importantes acerca da controvrsia.
O 2 afrma que em virtude do dever de sigilo, inerente sua funo, o conciliador e o mediador
e sua equipe no podero divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliao ou
da mediao
117
.
Nestes termos, o mediador e o conciliador devem atender s expectativas viveis das partes no
que se relaciona confdencialidade. Tais expectativas so pendentes e relacionadas ao prprio proce-
dimento da mediao e aos acordos frmados. A esses profssionais vedado revelar qualquer informa-
o que algum dos envolvidos solicite que seja mantida em confdncia. Somente revelar informaes
quando receber autorizao de todos, ou quando for requisitado para assim fazer por determinao
legal, ou por qualquer outra poltica pblica.
1.3 Incentivo ao uso dos meios complementares de tratar confitos
O art. 166 do projeto 8046/2010 prope que a realizao de conciliao ou mediao dever
ser estimulada pelos operadores do direito a partir de regulamentaes e iniciativas dos respectivos
Tribunais. A proposta do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil no torna obrigatria
118
a mediao
ou a conciliao, mas a estimula. E tal incentivo deve ser tarefa de todos os operadores do direito,
115
Art. 8 As partes tm o dever de contribuir para a rpida soluo da lide, colaborando com o juiz para a identif-
cao das questes de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessrios e procrastinatrios.
116
A confdencialidade tratada pelo neste art. encontra-se prevista tambm no art. 14 do PL 4827/98.
117
Da mesma forma, o sigilo vem determinado pelo art. 6, do PL 4827/98.
118
Ao contrrio do que sugere o art. 34 do PL 4827/98.
Retalhos de Mediao
103
mesmo j ajuizada a ao. Ou seja, tem-se por importante a busca pela soluo composta, sem torn-
la obrigatria.
Tal busca se d porque se sabe que os problemas existem, as diferenas de opinio e as necessi-
dades de cada parte so reais e o processo tem que ser bem administrado para que no se transforme
em competio. O que se pode implementar uma outra forma de solucionar esses confitos. Em vez
de se utilizar presso e o poder, utiliza-se a criatividade como ferramenta, a fexibilidade como atitude
e a comunicao sincera e genuna para se chegar ao melhor acordo.
Em sntese, o papel dos operadores do direito ao incentivar a mediao/conciliao enquan-
to processo cooperativo de tratamento de confitos, se d especialmente no encorajamento de uma
maior diviso do trabalho e especializao de papis; isso permite um uso mais econmico de pessoal
e recursos que, por sua vez, conduzem a uma maior produtividade das tarefas. O desenvolvimento de
atitudes mais favorveis de um em relao ao outro nas situaes cooperativas fomenta mais confan-
a mtua e abertura de comunicao, bem como providencia uma base mais estvel para uma coo-
perao contnua, a despeito do crescimento ou da mngua de determinados objetivos. Isso tambm
encoraja uma percepo de similaridade de atitudes (DEUTSCH , 2004, p. 45).
Transferindo tais assertivas para a mediao/conciliao proposta no Projeto de Lei n 8046/2010,
por exemplo, ter-se-ia a busca de um acordo, partindo do esforo mtuo entre as partes, o mediador/
conciliador, o advogado, os serventurios e o magistrado. Cada um realiza sua funo, utilizando tc-
nicas que fomentem e possibilitem a comunicao, determinando um ganho de tempo e a reduo de
gastos, mas, principalmente, o respeito s partes envolvidas no processo e a cooperao contnua das
mesmas at a implementao do consenso e o cumprimento do avenado.
Na medida em que participantes na situao cooperativa so mais facilmente infuenciveis do
que os da situao competitiva, os primeiros so geralmente mais atenciosos uns com os outros. Isso
reduz difculdades de comunicao e estimula o uso de tcnicas de persuaso em vez de coero
quando h diferenas de ponto de vista (DEUTSCH , 2004, p. 45).
Utilizando o exemplo acima referido, as partes alcanariam uma deciso consensuada (acordo)
e no imposta/coercitiva (sentena). O desfecho da mediao/conciliao seria uma negociao per-
meada pelo empoderamento e pela responsabilizao de todos no momento de encontrar opes e
fazer escolhas quando ao confito desembocando numa deciso autnoma e mutuamente construda.
O processo cooperativo, todavia, contm algumas patologias tpicas: a diviso de trabalho e
a especializao de papis tendem a criar interesses nas funes especializadas, de maneira que
os especialistas tornem-se mais orientados ao suprimento de suas prprias funes do que ao supri-
mento das necessidades totais da empreitada cooperativa; o desenvolvimento de relaes pessoais
amigveis encoraja o favoritismo ou o nepotismo, que pode ser um impedimento para a contemplao
das exigncias das tarefas, uma fonte de confito interno, e uma base para a eroso de regras univer-
salizadoras que podem confitar com os laos de um relacionamento pessoal; e a suscetibilidade
infuncia social na situao cooperativa pode levar a uma conformidade excessiva, bem como inibi-
o de discordncias e diferenas que, por sua vez, podem retardar inovaes e desenvolvimentos no
processo cooperativo (DEUTSCH, 2004, p. 43).
Porm, no obstante estes percalos, a negociao cooperativa o caminho mais rpido e se-
guro para que se chegue a um acordo no qual as partes sintam-se compromissadas a cumpri-lo, tal
qual entabulado, evitando um novo procedimento posteriormente, seja porque o compromisso no foi
respeitado, ou porque o confito continua latente.
O 3 do art. 166 salienta que o conciliador poder sugerir solues para o litgio ao passo que
o 4 do mesmo art observa que o mediador auxiliar as pessoas em confito a identifcarem, por si
mesmas, alternativas de benefcio mtuo. Ambos trazem, de forma indireta, a diferena entre concilia-
o e mediao e a respectiva atuao.
A diferenciao feita pelo art. 166 em seus dois pargrafos entre mediador e conciliador im-
104
Retalhos de Mediao
portantssima. Primeiro porque auxilia na divulgao dos dois institutos; segundo, porque delimita uma
das suas principais diferenas: o papel desempenhado por mediadores e conciliadores o que, em ter-
ceiro lugar, serve para determinar a gama de confitos que podem ser destinados a uma e outra, bem
como as melhores tcnicas de tratamento dos mesmos.
Assim, para que no se perca o foco, importa referir que dentro do procedimento Judicirio, ou
fora dele, a conciliao tambm uma forma de tratamento de confitos. No Brasil, ela j exercida por
fora de lei, conforme os arts. 125, IV e 447 do CPC, que preveem sempre a necessidade de proposta
de conciliao em todas as demandas judiciais. De outra banda, o conciliador privado surge com a Lei
n 9.958/00. Esse eleito pelos trabalhadores das empresas para compor comisses intersindicais
de conciliao; neste caso, escolhidos por sindicatos dos trabalhadores e patronais.
Mas a diferena fundamental entre conciliao e mediao reside no contedo de cada institu-
to. Na conciliao, o objetivo o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversrias, devem chegar a um
acordo para evitar o processo judicial ou para nele pr um ponto fnal, se por ventura ele j existe. Na
conciliao, o conciliador sugere, interfere, aconselha, e na mediao, o mediador facilita a comunica-
o sem induzir as partes ao acordo. Na conciliao, resolve-se o confito exposto pelas partes sem
analis-lo com profundidade. Muitas vezes, a interveno do conciliador ocorre no sentido de forar o
acordo (SALES, 2005, p. 38).
Fonte: ALMEIDA, Tnia. Mediao Transformativa. Palestra do 22. Congresso Brasileiro de Terapia
Familiar. Gramado: 1996.
A conciliao apresenta-se, assim, como uma tentativa de se chegar voluntariamente a um acor-
do neutro, que conta com a participao de um terceiro que intervm entre as partes de forma ofcio-
sa e desestruturada para dirigir a discusso sem ter um papel ativo (BOLZAN DE MORAIS; MARION
SPENGLER, 2008, p. 126). Diferencia-se, pois, a mediao da conciliao pelo fato de que na segunda
o tratamento dos confitos superfcial, encontrando-se um resultado muitas vezes parcialmente satis-
fatrio. J na primeira, existindo acordo, este apresenta total satisfao dos mediados.
A mediao,
119
como tica da alteridade,
120
reivindica a recuperao do respeito e do re-
Conciliao A B

C
Conciliador
119
importante dizer que a mediao ser objeto de anlise mais profunda no prximo captulo.
120
Sobre alteridade, Warat escreve que falar de alteridade dizer muito mais coisas que fazer referncia a um pro-
cedimento cooperativo, solidrio, de mtua autocomposio. Estamos falando de uma possibilidade de transformar
o confito e de nos transformarmos no confito, tudo graas possibilidade assistida de poder nos olhar a partir do
olhar do outro, e colocarmo-nos no lugar do outro para entend-lo e a ns mesmos... Enfm, a alteridade, a ou-
tridade como possibilidade de transformao do confito, produzindo, no mesmo, a diferena com o outro... nesse
sentido, tambm se fala em outridade ou alteridade: a revalorizao do outro do confito em detrimento do excessivo
privilgio outorgando aos modos de dizer do direito, no litgio. (2004, p. 62).
Retalhos de Mediao
105
conhecimento da integridade e da totalidade de todos os espaos de privacidade do outro. Isto
, um respeito absoluto pelo espao do outro e uma tica que repudia o mnimo de movimento
invasor. radicalmente no invasora, no dominadora, no aceitando dominao sequer nos
mnimos gestos. As pessoas esto to impregnadas do esprito e da lgica da dominao que
terminam, at sem saber, sendo absolutamente invasoras do espao alheio (WARAT, 2004, p.
54).
Fonte: COSI, Giovanni; FODDAI, Maria Antonietta. Lo spazio della mediazione. Confitti di diritti e con-
fronto di interessi. Milano: Giuffr, 2003, p. 26.
Na mediao, a autocomposio est referida na tomada das decises. Fala-se de autocom-
posio na medida em que as mesmas partes envolvidas no confito assumem o risco da deciso
que corre por conta dos rbitros, da mesma forma que esse risco assumido pelos magistrados
no momento em que se decidem, judicialmente, os litgios (WARAT, 2004, p. 59).
O acordo resultante da mediao pode ou no ter fora executiva. Se ele no for escrito e pos-
teriormente levado homologao judicial (art. 475, n, incs. III e IV do CPC) ou reduzido a termo,
assinado pelas partes e por duas testemunhas, caracterizando, assim, um ttulo executivo extrajudicial
(art. 585, inc. II do CPC), ele no possuir fora executiva. O Projeto de Lei n 8046/2010 prev modo
expresso nos incisos IV do art. 800.
Como ensina Dalla Pinho, a busca pela autocomposio do confito deve ser uma opo,
pois quando o cidado busca refgio no meio alternativo no por livre escolha, mas para se livrar
dos riscos de um processo judicial lento, inefcaz e oneroso, certo que o as bases do acesso
justia encontram-se ameaadas (PINHO; PAUMGARTTEN, online). Ou seja, a mediao pressu-
pe interesse pela busca, pelo encontro de uma forma espontnea, desejada, livre, para composi-
o. A conciliao, quando derivada de propostas apresentadas pelo conciliador, por vezes deixam
ao paralelo o desejo de cada um.
acordo
mediador
A B
106
Retalhos de Mediao
1.4 A transao
A proposta legislativa em tramitao na Cmara de Deputados faz excluir o art. 143 do
Projeto de Lei n 166/2010, de origem do Senado Federal. Em sua origem, obtida a transao,
as partes e o conciliador ou o mediador assinaro termo, a ser homologado pelo juiz, que ter
fora de ttulo executivo judicial. Assim, tinha-se como obrigatria a homologao judicial, dando
contornos ao respectivo termo de ttulo executivo judicial. Da, em se tratando de mediao ou
conciliao que venha a ocorrer aps o ajuizamento da ao, estar-se-ia retardando a base para
uma sentena que, homologatria, levar a extino do feito com resoluo do mrito.
J em sede de Cmara de Deputados, o Projeto de Lei n 8046/2010 exclui de sua proposta de
redao a caracterizao de ttulo executivo, at porque j tratado em seu texto, nos espaos referen-
tes ao ttulo executivo judicial e extrajudicial.
Por outro lado, tratando-se de mediao ou conciliao prvia, pela redao exposta, haveriam
as partes de propor ao judicial em busca da homologao. Ou seja, aps solvido o litgio, ainda as
partes necessitariam do aforamento de ao com os rigores processuais tpicos, inclusive, pagamento
de custas judiciais.
O PL 4827/98, por outro lado, em seu art. 7, d tratamento diverso. Inicialmente pretende carac-
terizar o ento denominado termo de mediao como ttulo executivo extrajudicial, aps assinado
pelas partes e seus advogados e pelo mediador. O mesmo art proposto no Projeto especfco apresen-
ta pargrafo que esclarece a desnecessidade de homologao judicial, na medida em que trata da me-
diao prvia. Essa especifcao no vem recepcionada pelo PL 8046/2010, gerando a j criticada
necessidade de ajuizamento de ao com vistas homologao judicial.
Importante referir a generalidade no tratamento do tema no Projeto de Novo Cdigo de
Processo Civil. Por tratar de matria processual, ou seja, interna corporis ao andamento de
uma ao judicial, o regulamento privilegia os passos destinados a dar andamento s aes
judiciais. Entretanto, o objetivo das ADRs mais amplo e, por evidente, anterior. Pretende-se,
como tentado demonstrar no texto, apontar a necessidade de se evitar o ajuizamento de aes
judiciais, mesmo que meramente homologatrias. Impor aos litigantes, aps exaurida a conten-
da por convenincia pessoal por elas demonstrada, que ajuzem ao que vise exclusivamente
homologao de uma composio, vai em confronto ao interesse social e jurdico de reduo
das demandas.
De outra banda, o prprio PL 8046/2010, em seu art. 800, que prev como ttulo exe-
cutivo extrajudicial o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela De-
fensoria Pblica, pela Advocacia Pblica, pelos advogados dos transatores ou por conciliador
ou mediador credenciado pelo tribunal (inciso IV). Ou seja, tm-se, no caso pautado, esses
elementos presentes, alm do mediador ou conciliador. Ainda, outra hiptese prevista no mes-
mo art poder abrigar o consenso estabelecido por meio de mediao ou conciliao: todos
os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva (inciso X). Neste
caso, h que se acreditar na aprovao do Projeto 4827/98, o qual vir suprir a lacuna deixada
pelo PL 8046/2010.
J o art. 176 prope que as disposies desta Seo no excluem outras formas de conciliao
e mediao extrajudiciais vinculadas a rgos institucionais ou realizadas por intermdio de profssio-
nais independentes. Apresenta-se aqui norma em aberto, que permite futuras formas de aplicaes
dos princpios de mediao e conciliao. Tem-se, por exemplo, a possibilidade de implantao desses
sistemas j em mbito administrativo, tratando de forma salutar as demandas do cidado em relao
ao Estado.
Estar-se-ia diante de um grande passo na busca da demonstrao - eficiente e comprome-
tida -, do interesse e da boa vontade do Estado, grande cliente do Poder Judicirio, demonstrar
Retalhos de Mediao
107
aquilo que a sociedade tanto vem postulando: reduo das demandas e, por conseguinte, do
tempo de durao e do custo daquelas existentes
121
. O tempo de tramitao das aes, hodier-
namente, est diretamente vinculado quantidade destas; o item est vinculado existncia de
demandas muitas vezes de existncia desnecessria; a desnecessidade das aes est, por sua
vez, diretamente vinculada falta de busca de solues anteriores existncia da demanda.
Ou seja, tem-se nos mecanismos alternativas de tratamento de confito, em especial na media-
o, uma grande hiptese de reduzir demandas e de tornar efciente a pacifcao social.
A mediao e a conciliao propostas no PL 8046/2010 possuem princpios importantes e que
trazem garantias aos confitantes que tenham interesse em ver seu litgio por elas tratado. Alm de
oferecer garantias, os princpios propostos em ambas tm por objetivo oferecer informalidade, desbu-
rocratizao e efcincia aos procedimentos mediativos/conciliatrios.
Considerando que a mediao e a conciliao so institutos diferenciados, tambm se dife-
rencia o papel desenvolvido pelo mediador e pelo conciliador. O primeiro aproxima as partes e es-
timula o dilogo e a criao de propostas de composio do confito. A ele no se permite a tarefa
de sugerir propostas, de orientar os confitantes e/ou aconselhar condutas. Por outro lado, essas
ltimas hipteses podero ser atribudas ao conciliador que possui em sua lista de atribuies
sugesto e orientao. Porm, nenhum dos dois profssionais tem, como prerrogativa, a hiptese
de impor acordos ou decises que somente podero ser construdos ou aceitos pelos envolvidos
no confito.
A diferenciao entre conciliao e mediao auxilia a escolha do mecanismo mais adequado ao
tratamento do confito. Desse modo, a mediao mais aplicada e tem melhores resultados em rela-
es ditas continuadas, ou seja, aquelas que se mantero ao longo da histria dos confitantes como
o caso das relaes de parentesco, relaes conjugais e de amizade. J a conciliao se mostra efcaz
121
Sobre o assunto: TJDFT conclui projeto que mede tempo e custo mdios de tramitao de processos da 2 Ins-
tncia (25.07.2011) 147 dias e R$ 947,34. Estes so o prazo e o custo mdios de um processo judicial que tramita
na 2 Instncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios (TJDFT). Os valores foram calculados a par-
tir da concluso do Projeto de Defnio do Tempo e Custo Mdios de Tramitao dos Processos no Segundo Grau
(Protec). O projeto, de continuidade administrativa da gesto 2008-2010, foi recepcionado pelo Plano de Gesto do
Binio 2010-2012. O objetivo principal da ao, sob a responsabilidade da Secretaria Judiciria, foi criar mais uma
ferramenta de gerenciamento para o Tribunal, de forma profssional e com o mximo de transparncia no trato com
o servio pblico prestado sociedade.
Esse levantamento ser fundamental para subsidiar o TJDFT na identifcao de oportunidades de melhoria nos
processos de trabalho, como a implantao de um sistema automatizado de coleta e a adequao necessria das
Tabelas de Custas Processuais.
O Protec foi subdividido em duas partes: Protec Tempo e Protec Custo. E baseou-se em dados anuais de 2004 a
2008, incluindo o ms de janeiro de 2009. Para o clculo do tempo, foram defnidas as variveis ponto de incio
(distribuio) e ponto de chegada (fm de tramitao).
Foram desenvolvidas as frmulas de clculo do tempo e custo mdio de durao de 10 tipos de processos: manda-
do de segurana, habeas corpus, apelao criminal, apelao cvel, ao rescisria, embargos infringentes cveis
e criminais, recurso em sentido estrito, agravo de instrumento, medidas cautelares. Os clculos revelaram que o
processo com tramitao mais caro o Mandado de Segurana (R$ 2103,80), e o de menor custo o habeas corpus
(R$ 267,90).
A realizao de estudos para estabelecer parmetros razoveis do tempo de tramitao dos processos judiciais,
desde a propositura at o trmino das aes, atende garantia constitucional prevista no art. 5, LXXVIII: a todos,
no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
Fonte: TJDFT. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=15162:tjdft-con-
clui-projeto-que-mede-tempo-e-custo-medios-de-tramitacao-de-processos-da-2-instancia&catid=224:judiciario&-
Itemid=584. Acesso em: 07 nov. 2011.
108
Retalhos de Mediao
em relaes espordicas, delimitadas e recortadas em determinado espao de tempo. Exemplo tpico
so os confitos que envolvem relaes de consumo.
Certo que a mediao e a conciliao no vm expostas no Projeto de Lei n 8046/2010
como obrigatrias, o que deve se comemorado. Completamente contrria proposta mediativa/
conciliativa, a imposio de tais mecanismos para tratar os confitos devendo estes ser opo, es-
colha consciente. Somente assim os confitantes se envolvero de maneira ativa e responsvel no
tratamento de seu litgio.
Outro item que merece ateno o modo superfcial como vem tratada a remunerao dos
mediadores e conciliadores. Todas as polticas pblicas que pretendem instituir estes mecanismos de
tratamento dos confitos ou ignoram o tema ou delegam a ele a necessidade de nova regulamentao.
Importante salientar que os profssionais encarregados de tais tarefas possuem grande responsa-
bilidade que devem ser remuneradas de maneira adequada. Sendo assim, a remunerao digna do
mediador/conciliador ainda um assunto aberto que merece debate e soluo, imediata, para fns de
evitar a manuteno do trabalho voluntrio criando e dignifcando as duas novas profsses.
Por fm, os acordos exarados das sesses de conciliao e mediao devero ser homologados,
conforme prev o projeto. Nesse diapaso, importante lembrar que nem sempre uma sesso de me-
diao/conciliao da qual no nasceu acordo pode ser considerada inexitosa. Em ambos os casos,
se a comunicao franca entre as partes foi restituda signifca que houve sucesso. Se acontecer o
acordo, estando judicializado o processo, ele ser levado a termo e posteriormente homologado dan-
do origem a um ttulo executivo. Porm, em caso de mediaes e conciliaes extrajudiciais o acordo
torna-se uma escolha, que dever ser construda pelas partes.
O fato que ambas, mediao e conciliao, propem um tratamento dos confitos mais aut-
nomo e responsvel, construdo por seus protagonistas. Seu objetivo e abordar de modo adequado o
confito, buscando respostas consensuadas, efcazes e exequveis para os mesmos.
2 PLS 517/11 X PLS 434/13 X PLS 405/13
O Brasil historicamente foi um Pas caracterizado, dentre outras coisas, pela sua vasta produo
legislativa. Essa infao de leis, que assola o cenrio brasileiro, demonstra a falta de comunicao e
a necessidade de se estabelecer metas precisas quando o assunto regular a conduta social.
Quando o tema mediao a profuso de projetos de lei sobre o assunto conta com um n-
mero considervel. Alm daqueles que j tramitam, nos ltimos anos teve-se a proposio de outros
trs projetos de lei que pretendem disciplinar o assunto. So eles: PLS 517/11, que trata da Mediao
Judicial e Extrajudicial e que de autoria do Senador Ricardo Ferrao, o PLS 434/13 que dispe sobre
Mediao Extrajudicial, Judicial, Pblica e online, proposto pelo Ministrio da Justia e por fm, PLS
405/13, do Ministro Luis Felipe Salomo, que disciplina a Mediao Extrajudicial e online.
O presente captulo tem por objetivo comparar os projetos de lei supramencionados demonstran-
do os pontos de convergncia e de divergncia, bem como os aspectos polmicos. Alm disso, cabe
ressaltar que alguns conceitos bsicos j referidos em captulos anteriores do presente livro no sero
abordados uma vez que j discutidos. De outra banda, cumpre mencionar que os trs Projetos de Lei
podero sofrer alteraes uma vez que, ao tratar do mesmo assunto, provavelmente sero apensados/
condensados em uma nica proposta legislativa.
2.1 Dos objetivos de cada projeto de lei
Todos os projetos de lei em comento giram em torno de um mesmo assunto: a mediao. Porm,
Retalhos de Mediao
109
possuem diretrizes diferenciadas. O PLS 517/11 trata da mediao judicial e extrajudicial, ou seja,
aquela realizada nos limites do processo e a outra acontecida fora dele. O PLS 434/13 tambm aborda
a mediao judicial e extrajudicial, mas inova ao tratar da mediao pblica e da mediao online. O PL
405/13 trata apenas da mediao extrajudicial e da mediao online.
Diante de tais diferenas, importante conceituar cada uma das formas mediativas supra referi-
das. Assim, para conceituar e diferenciar mediao judicial e extrajudicial importante referir que na me-
diao extrajudicial, o mediador independente, selecionado e inscrito no Registro de Mediadores para o
exerccio da atividade de mediao. No entendimento de Adolfo Braga Neto (2007, p. 69-72), a mediao
ser judicial ou extrajudicial, dependendo da qualidade do mediador que coordenar os trabalhos. Ela
judicial quando o autor da ao, por seu representante legal, aceitar a nomeao do mediador judicial que
estar inscrito no registros de mediadores junto ao Tribunal de Justia correspondente.
Llia Maia de Morais Sales (2003, p. 126) esclarece que nos EUA a mediao judicial aquela de-
signada para ocorrer dentro do processo judicial, enquanto a extrajudicial realizada por centros espe-
cializados em mediao de confitos. Nesse sentido, interpreta-se que a mediao pode ocorrer dentro
ou fora do processo e que essa defnio faz a diferena entre o procedimento judicial e o extrajudicial.
Tais diferenciaes so tratadas nos arts. 5 e 6 do PLS 517/11 e no art. 1 pargrafo nico do
PLS 405/13.
Quanto mediao pblica aquela que ocorre quando ambas ou apenas uma as partes forem
entes do Poder Pblico. A previso que ela acontea envolvendo tambm o pblico e o particular.
uma forma inovadora de mediao que deveria ser proposta como conciliao em funo da tipologia
dos confitos por ela tratados.
A mediao online aquela que trata dos confitos decorrentes de casos de comercializao de
bens ou de servios via internet. Nela, todos os debates acontecem no espao ciberntico e alm de
encurtar distncia trazendo ganho de tempo e diminuindo gastos, ela facilita o tratamento dos confitos
diretamente pelas partes. Porm, defende-se sua ampliao para outras formas confitivas, que fquem
muito alm das relaes de consumo, sugerindo-se sua utilizao nos confitos que envolvem relaes
de vizinhana, laborativas, confitos escolares, dentre outros.
122
2.2 Conceito e princpios bsicos da mediao
Os trs projetos conceituam mediao dispondo o PLS 517/11, no seu art. 2 que mediao
um processo decisrio conduzido por terceiro imparcial, com o objetivo de auxiliar as partes a identi-
fcar ou desenvolver solues consensuais. J o PLS 434/13 no seu art. 1 pargrafo nico prope a
mediao como atividade tcnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas par-
tes, promove a comunicao entre elas com o propsito de prevenir o confito e de buscar consenso na
soluo de controvrsias. O art. 1 pargrafo nico do PLS 405/2013, que aborda a mediao extra-
122
A mediao online nasceu das audincias por vdeo conferncia que se mostraram bem sucedidas em vrios lo-
cais do Brasil. Em julho de 2011, o Centro Judicirio de Conciliao e Cidadania (CEJUSCON) que trabalha na soluo
de confitos pr-processuais, confitos processuais e atendimento e orientao cidadania do municpio da Ponta
Grossa realizou sua primeira audincia de conciliao por videoconferncia. A audincia, que ocorreu por meio da
internet, foi uma das 20 ocorridas no Mutiro da Conciliao, que resultou em 100% de acordos. Com isso, evitou o
deslocamento da parte/moradora de uma cidade - Guarapuava, para outra - Ponta Grossa, local da audincia, para
resolver seu processo judicial. Este novo sistema possibilita um agendamento maior de audincias, o que resulta
na fnalizao pacfca dos processos e economia de recursos pblicos (JFPR). Sobre o assunto importante a lei-
tura de http://cnj.jusbrasil.com.br/noticias/210589/mediacao-online-e-apresentada-a-magistrados-em-seminario.
Acesso em: 15 nov. 2013.
110
Retalhos de Mediao
judicial, conceitua essa forma mediativa como atividade tcnica exercida por terceiro imparcial e sem
poder decisrio que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, e estimula, sem impor
solues, com o propsito de lhes permitir a preveno ou soluo de disputas de modo consensual.
Desse modo, o que se verifca que os dois primeiros PLS (517/11 e 434/13) propem a media-
o de forma ampla, sem especifcaes sobre seu momento (antes ou durante a lide processual). O
ltimo (PLS/13 405) pretende disciplinar aquela forma de mediao realizada fora dos limites judiciais.
A mediao extrajudicial aquela ocorrida fora do processo, antes o durante seu andamento, mas no
desenvolvida nos autos do mesmo. A mediao extrajudicial considerada a mediao na sua mais
pura essncia, sem nenhuma interferncia estatal, na qual os confitantes, com o auxlio do mediador,
buscam meios de tratar do seu confito de modo direto e igualitrio.
So princpios da mediao dispostos nos projetos de lei: I. imparcialidade do mediador; II. au-
todeterminao das partes no que tange o contedo do acordo ou no acordo. III. voluntariedade em
participar da mediao; IV. igualdade das partes e de seu poder decisrio; V. confdencialidade na
forma desta lei; VI. comunicao direta entre as partes na busca de solues, sempre que possvel;
VII. eticidade; VIII. potencializao do acesso Justia. (PLS 517/11). O PLS 434/13 dispe sobre os
princpios da: I - oralidade; II - informalidade; III - autonomia da vontade das partes; IV - consensualismo;
V - confdencialidade; VI - igualdade das partes e de seu poder decisrio. Por fm, o PLS 405/13 ainda
que sem falar de modo direito em princpios, aponta no art. 16 1, como norteadores do procedimen-
to: sero sempre respeitados no procedimento de mediao os princpios da autonomia da vontade e
igualdade das partes, da confdencialidade, da boa-f e da imparcialidade do mediador.
A maior parte desses princpios j se encontra analisada em captulos anteriores da presente
obra, uma vez que dizem respeito a outros textos legislativos
123
. De inovador destaca-se a comunica-
o entre as partes princpio bsico e universal da mediao. Essa comunicao dever ser, antes de
tudo, direita e respeitosa, uma comunicao que prime pela conversa franca e pelo comprometimen-
to em colaborar para que o acordo acontea. A potencializao do acesso justia no o objetivo
primordial da mediao, mas torna-se consequncia de uma mediao bem feita da qual resulte um
acordo que atenda aos interesses de ambas as partes e que possa facilitar o acesso justia pela
reduo de tempo e de custos, pela desburocratizao e pela informalidade do procedimento.
Por fm, a boa-f torna-se princpio contido no procedimento de mediao cuja proposta vem
corroborar aquilo que se entende por um processo mediativo: um momento no qual todos esto empe-
nhados em colaborar, sem interesses escusos e de boa-f, considerando que essa ltima signifca a
no conscincia de prejudicar outrem (MAGALHES, 2011, p. 86).
2.3 O procedimento e quando cabvel a mediao
Os trs projetos de lei disciplinam a mediao determinando, quando cabvel, seu procedimen-
to. O art. 8 do PLS 517/11 e o art. 5 do PLS 434/13 determinam que a mediao pode versar sobre
todo o confito ou parte dele. Tal medida importante e salutar, uma vez que existem confitos que
podem ser mediados parcialmente e cujos resultados signifcam acordos tambm parciais. A fexibili-
zao na utilizao das sesses vantajosa uma vez que, se no puder resolver toda a lide, tratar de
parte dela.
O PLS 405/13, em seu art. 2 e pargrafos, bem como o art. 3 do PLS 434/13, prope que
123
Nesse sentido ver o Captulo III que trata da Resoluo 125/10 do CNJ e esse mesmo Captulo (IV) no texto ante-
rior que trata da reforma do CPC brasileiro.
Retalhos de Mediao
111
pode ser objeto de mediao toda matria que admita composio, determinando que os acordos
que envolvam direitos indisponveis devero ser objeto de homologao judicial e que quando houver
interesse de incapazes, a oitiva do Ministrio Pblico ser necessria antes da homologao judicial.
Ambas as medidas so salutares, uma vez que pacifcam dois entendimentos amplamente obedecidos
nos procedimentos de mediao: a fscalizao do Ministrio Pblico e a homologao dos acordos.
Ambos, ainda que j obedecidos, fcam garantidos nesse PL que regra a mediao extrajudicial e sua
principal consequncia, nesses casos, a homologao do acordo que garante tambm o ttulo exe-
cutivo judicial.
Os pargrafos do art. 8 do PLS 517/11 disciplinam o procedimento de mediao abordando a
voluntariedade no comparecimento ao propor que a participao seja facultativa e que o no com-
parecimento de uma ou ambas as partes no acarrete em prejuzos processuais a nenhuma delas.
Importante referir que o 3 diferencia comparecimento mediao de participao na mediao
afrmando que o primeiro caracteriza-se pela presena da parte reunio inicial de mediao. J o se-
gundo vem caracterizado pelo engajamento na dinmica de negociao entre as partes, diretamente
ou atravs do mediador.
J o 4 determina que a deciso de deferir ou no a suspenso do processo para a realizao
de mediao incidental irrecorrvel. Nesse caso, o magistrado pode, alternativamente, sugerir a me-
diao ou outro meio de composio consensual (conciliao, por exemplo) que entenda adequado
quele confito. Essa suspenso do processo, segundo o 5 no deve ultrapassar trs meses e pode
ser prorrogada pelo requerimento de ambas as partes e deferimento do magistrado. Durante essa sus-
penso podero ser concedidas medidas cautelares de urgncia e, se no ocorrer acordo total nesse
perodo o processo retomar seu curso normal.
O art. 4 do PLS 405/13 prev que o incio de processo arbitral ou judicial no implica, por si s,
renncia a se recorrer mediao ou concluso de procedimento de mediao em andamento. Fica
assim, evidenciado o fato de que um mecanismo no substitui o outro. Eles so, sim, complementares,
de modo que a existncia de processo judicial ou da arbitragem no inviabiliza a realizao da media-
o e vice-versa.
Via de regra, todos os confitos podem ser submetidos mediao se as partes assim o deseja-
rem, ou ento se essa for a recomendao do magistrado, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, ou
por outro sujeito do processo (art. 7 PLS 517/11).
Porm, o art. 4 do PLS 434/13 determina que a mediao nele disposta no se aplique aos con-
fitos que versem sobre: I - fliao, adoo, poder familiar e invalidade de matrimnio; II - interdio;
III - recuperao judicial e falncia; IV - medidas cautelares. No obstante essas barreiras propostas, a
experincia demonstra que a mediao tem efccia em vrios desses procedimentos tais como fliao,
poder familiar, invalidade de matrimnio e at em algumas medidas cautelares como alimentos provisio-
nais e busca e apreenso de menor. Na verdade, no existe justifcativa plausvel para vedar a mediao
nesses confitos, pois todos eles so marcados por relacionamentos contnuos e por laos de famlia que
precisam ser bem cuidados. Dizer que so direitos indisponveis no justifcativa para ved-los, pois
havendo interveno do Ministrio Pblico e homologao judicial eles sero preservados.

2.4 A tarefa do mediador
A fgura do mediador aparece (como no poderia deixar de ser!) em todos os projetos de lei, com
algumas variantes quanto formao e atuao. No art. 4 do PLS 517/11, ele o terceiro imparcial,
com capacitao adequada e subordinao ao Cdigo de tica especfco que, aceito pelas partes,
conduzir o processo de comunicao entre elas, para que os envolvidos possam tomar decises in-
formadas, na busca de solues.
No art. 6 do PLS 434/13, o mediador tambm considerado um terceiro imparcial, devidamente
112
Retalhos de Mediao
capacitado, que conduz o processo de comunicao entre as partes, facilitando a resoluo do confito
e a busca do entendimento e do consenso.
J o art. 9 do PLS 405/13 determina que compete ao mediador buscar o entendimento entre
as partes, de modo a obter acordo como soluo para o confito. Nesse mesmo diapaso, o projeto de
lei em comento elenca quem pode ser mediador no seu art. 10: qualquer pessoa capaz, que tenha a
confana das partes e que se considere capacitada para fazer mediao. Por fm, determina o ltimo
art, no seu pargrafo nico que, no desempenho de sua funo, o mediador dever proceder com im-
parcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio.
O mediador, alm de ser aceito pelas partes e de possuir a confana das mesmas, deve atuar
em conformidade com o Cdigo de tica dos mediadores, obedecendo aos deveres l dispostos e j
trabalhados nos captulo anteriores da presente obra (arts. 6 e e art. 7). Alm disso, os mediado-
res, segundo a proposta do art. 11 do PLS 405/13, podem atuar de forma isolada ou conjunta e na sua
atuao adotar regras de uma entidade especializada (mediao extrajudicial).
O art. 4 e do PLS 517/11 determina a ocorrncia de impedimentos
124
do mediador bem como
a assistncia de advogado nas sesses de mediao (essa ltima previso tambm se encontra nos
arts. 10, nico do PLS 517/11, no art. 23 do PLS 434/13 e art. 20 do PLS 405/13). Os impedimentos
propostos no PLS em comento so os mesmos existentes quanto aos juzes e aos rbitros e preten-
dem evitar a parcialidade do mediador. Ocorrendo algum motivo de impedimento, ele deve ser oposto
pelas partes, imediatamente. Se o mediador tomar conhecimento de qualquer fato ou circunstancia
que possa ser percebido pelas partes e seus advogados como confito de interesses, dever revel-
lo imediatamente a todos, podendo afastar-se do caso ou permanecer como mediador se as partes
assim o concordarem, expressamente. Essa ltima conduta reiterada pelo art. 12 do PLS 405/13 e
pelo art. 10 do PLS 434/13.
Desse modo, e conforme o exposto acima, o mediador possui capacidades, atribuies e carac-
tersticas j propostas em projetos de lei anteriores, nada existindo de novo a acrescentar
125
.
O art. 8 do PLS 434/13 trata dos mediadores extrajudiciais salientando que estes podero exer-
cer suas funes, vinculados a instituies especializadas em mediao.
A hiptese de comediao ventilada no art. 9 do PLS 434/13 e muito bem-vinda, uma vez
que possibilita o tratamento interdisciplinar dos confitos, considerando a hiptese de dois ou mais
mediadores de diferentes reas do conhecimento. A consequncia so sesses de mediao mais
produtivas, com mediadores de diferentes habilidades e que por isso possuem modos especfcos de
lidar com a problemtica trazida.
Os mediadores tambm fcam impedidos, pelo prazo de dois anos, contados do trmino da ltima
sesso de mediao em que tenham atuado, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das
partes segundo o art. 11 do PLS 434/13.
No exerccio de sua funo, os mediadores fcam equiparados aos servidores pblicos para fns
da legislao penal, de acordo com o art. 12 do PLS 434/13 e art. 14 do PLS 405/13.
O PLS 434/13 prope, nos mesmos moldes da resoluo 125/10 do CNJ, que os Tribunais man-
tenham cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediao judicial.
Nestes termos, a inscrio no cadastro de mediadores deve ser requerida ao Tribunal em que o media-
dor pretenda atuar.
124
Sobre o assunto ver, nesse mesmo Captulo (IV), o texto anterior que trata da reforma do CPC brasileiro.
125
Nesse sentido ver o Captulo III que trata da Resoluo 125/10 do CNJ e esse mesmo Captulo (IV) no texto ante-
rior que trata da reforma do CPC brasileiro.
Retalhos de Mediao
113
Alm disso, o mesmo projeto de lei, no seu art. 14 prev que poder cadastrar-se como media-
dor judicial aquele que preencha, cumulativamente, os seguintes critrios: I ser graduado h pelo
menos dois anos em curso de ensino superior de instituio reconhecida pelo Ministrio da Educao;
II ser capacitado por escola ou instituio reconhecida
126
pelo Conselho Nacional de Justia ou pela
Escola Nacional de Mediao e Conciliao do Ministrio da Justia como autorizada para a formao
de mediadores.
Esse registro, conforme prope o art. 15, conter todos os dados relevantes referentes atuao
do mediador, segundo critrios fxados pelo Conselho Nacional de Justia. O art. 16 prev as causas de
excluso dos mediadores judiciais de seus respectivos cadastros: I solicitao do mediador judicial
ao respectivo Tribunal, independentemente de justifcao; II - dolo ou culpa na conduo da mediao
sob sua responsabilidade; III violao de princpios previstos nesta lei; IV atuao em procedimento
de mediao, mesmo sendo impedidos ou sob suspeio; V condenao em ao penal ou de impro-
bidade administrativa por rgo judicial colegiado.
Os 1 e 2 preveem que o procedimento disciplinar para a excluso do Cadastro de Media-
dores ser processado e julgado perante o Tribunal em que houver ocorrido a infrao, assegurado o
direito ao contraditrio e que o prprio Tribunal dever informar o nome dos mediadores que forem ex-
cludos de seu cadastro ao Conselho Nacional de Justia, encaminhando a lista com tais informaes
para os demais Tribunais. J o 3 determina que o mediador que for excludo do cadastro de um dos
Tribunais no poder solicitar nova inscrio em qualquer parte do territrio nacional ou atuar como
comediador, salvo na hiptese do inciso I deste art.
Os arts. 14, 15 e 16 do PLS 434/13 anteriormente mencionados refetem o posicionamento do
CNJ que, j na Resoluo 125/10, fez dispor sobre a incluso e excluso dos mediadores nas listras
dos tribunais de justia brasileiros, reservando para si todo o controle de credenciamento e descre-
denciamento de tais profssionais. O texto refete a preocupao com a boa conduta dos mediadores
e com o seu controle, espelhando resqucios do velho e burocrtico poder estatal que, sabidamente,
demonstra difculdades em atribuir a outro a legitimidade de tratar confitos que, at ento, era apenas
do magistrado.
Por fm, apenas o art. 17 do PLS 434/13 aborda a remunerao dos mediadores ainda que de
maneira passageira e pouco clara, atribuindo, mais uma vez, aos tribunais a fxao da mesma e ga-
rantindo a gratuidade aos menos favorecidos.
2.5 O Procedimento de mediao
O procedimento de mediao regrado nas trs propostas de lei. No art. 9 do PLS 517/11, no
art. 18 do PLS 434/13 e no art. 17 do PLS 405/13 a proposta de que o procedimento seja, via de
regra, confdencial e sigiloso, comportando excees quando ocorrer dispensa expressa de todas as
partes; quando a mediao envolver o Poder Pblico na qualidade de parte ou terceiro interveniente;
ou quando o mediador tiver informaes acerca de um crime ou da iminncia de um crime. Alm dis-
so, fca estipulado no ltimo art e no art. 16, 2 do PLS 405/13 que o dever de confdencialidade se
aplica s partes, seus advogados ou defensores pblicos, assessores tcnicos e outras pessoas de
confana das partes que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediao,
exceto por expressa disposio em contrrio daquelas.
126
Pargrafo nico. Sero reconhecidas as capacitaes que atendam aos parmetros curriculares mnimos estabe-
lecidos, em conjunto, pelo Conselho Nacional de Justia e pelo Ministrio da Justia.
114
Retalhos de Mediao
Porm, o art.18, do PLS 434/13 no seu 2 e o art. 17 3 do PLS 405/13 determinam que,
salvo acordo por escrito das partes em sentido contrrio, o mediador no poder ser obrigado a depor
como testemunha em procedimentos judiciais sobre fatos conhecidos em decorrncia de sua atua-
o como mediador. O acordo escrito entre as partes versa sobre atividade do mediador que no
pode ser objeto de negociao entre os participantes da mediao sob pena de quebra da confana
e mcula tica de sua conduta. um contrassenso que pe a perder um dos princpios da mediao
(confdencialidade) e que no pode ser aprovado.
O art. 18 do PLS 405/13 (mediao extrajudicial e online) traz uma proposta importante ao de-
terminar que as partes, o mediador e outras pessoas relacionados administrao do procedimento
de mediao, no podero, no mbito de processos arbitrais ou judiciais, invocar ou apresentar prova
ou testemunhar acerca do seguinte: I - o convite de uma das partes para iniciar um procedimento de
mediao ou sua disposio para participar desse procedimento; II - opinies emitidas ou sugestes
formuladas por uma das partes na mediao a respeito de um possvel entendimento para o confito;
III - declaraes formuladas ou fatos reconhecidos por alguma das partes no curso do procedimento
de mediao; IV - propostas apresentadas na mediao; V - declarao de uma das partes sobre sua
aceitao a uma proposta de acordo apresentada ao mediador; VI - qualquer documento preparado
unicamente para os fns do procedimento de mediao. J o 1 diz que o disposto no caput se aplica
inclusive a processos arbitrais ou judiciais relativos ao confito que seja ou tenha sido objeto do pro-
cedimento de mediao. O 2 prev que as provas apresentadas em desacordo com o disposto no
caput no sero admissveis em processos arbitrais ou judiciais. Por fm, o 3 prev que o disposto
no caput no se aplica nas hipteses de a apresentao da prova ou de informao documental so-
bre ela ser exigida por lei ou ser necessria para fns de cumprimento ou execuo do termo fnal de
mediao.
Todo o art agora em comento determina a confabilidade das partes entre si e no mediador. O
vazamento das informaes ali vedadas e a utilizao das mesmas como provas determinar a des-
crena do usurio no procedimento de mediao o que pe a perder todo o atual movimento por uma
mudana de paradigma quanto ao tratamento dos confitos. Desta feita, salutar e positiva a possvel
aprovao do art proposto.
O PLS 517/11 nos seus arts. 15 e 16 traz uma inovao no mbito da mediao: a clusula com-
promissria. A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato com-
prometem-se a submeter mediao os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal negcio
jurdico (art. 15). Ela deve ser estipulada por escrito, no prprio contrato ou em documento apartado e
s ter efccia nos contratos de adeso se o aderente tomar a iniciativa ou concordar expressamente
com a mesma (art. 15, 1 e 2). As partes podem instituir, na prpria clusula compromissria, as
regras ou a instituio que promover a mediao (art. 15, 3). O teor do art. 16 proposto dispe:
existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto ao comparecimento na reunio inicial
de mediao, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo,
a fm de requerer mediao judicial, designando o juiz da audincia especial para tal fm. Essa propos-
ta idntica ao texto da Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/96) que prev a clusula compromissria e
que dispe, do mesmo modo, sobre as consequncias da resistncia em dar incio ao procedimento.
A dvida que se impe sobre a efccia da mediao que , essencialmente, um procedimento
voluntrio, e que depende da boa vontade das partes quando esta se torna obrigatria. Ainda que
a parte tenha escolhido anteriormente a mediao mediante clusula compromissria contratada, se
agora ela desiste, obrig-la a comparecer s sesses signifca no contar com sua colaborao e boa
vontade. Sem esses dois elementos, a mediao no prospera.
O art em comento segue determinando, em seus pargrafos, detalhes sobre a clusula compro-
missria e a delimitao do objeto de confito, sobre a nomeao de mediadores, sobre a ausncia
da parte requerente (sem justo motivo) audincia de instaurao da mediao (a mediao, que
Retalhos de Mediao
115
procedimento informal, nesse caso tem audincia para ser instaurada!).
Por fm, e na mesma linha de raciocnio, o art. 17 do PLS 517/11 prev que a clusula compro-
missria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste
no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. Exatamente como no texto da
Lei de Arbitragem o que contribui, imensamente, para enfraquecer os princpios da mediao e manter
a confuso existente quanto aos meios complementares de tratar confitos (mediao, conciliao,
arbitragem).
J o art. 19 do PLS 434/13 prev que as partes interessadas em submeter a soluo de seus
confitos mediao devem frmar um termo inicial de mediao, por escrito, aps o surgimento do
confito, mesmo que a mediao tenha sido prevista em clusula contratual. Esse art prope a criao
de um termo de mediao, ainda que faa referncia expressa a sua previso em clusula contratual.
O art. 5 do PLS 405/13 segue essa mesma direo.
O art. 20, incisos I a V do PLS 434/13 e o art. 6 do PLS 405/13 apontam o que deve constar,
obrigatoriamente, no termo inicial de mediao: I - nome, profsso, estado civil e domiclio das partes
e, se houver, de seu advogado ou defensor pblico; II - local onde ocorrer a mediao; III - nome, pro-
fsso e domiclio do mediador ou dos mediadores e, ainda, se for o caso, a identifcao da entidade
qual as partes delegaram a indicao de mediadores; IV - a declarao da responsabilidade pelo
pagamento das despesas com a mediao e fxao dos honorrios do mediador ou dos mediadores;
V - a matria objeto da mediao (referentes ao art. 20). O art. 6 do PLS 405/13 aponta, de forma mais
resumida: I - a qualifcao das partes; II - a qualifcao do mediador, ou dos mediadores, e ainda, se
for o caso, a identifcao da entidade qual as partes delegaram a indicao de mediadores; III - a
matria objeto da mediao.
Ambos os projetos de lei anteriormente mencionados preveem que as partes podem incluir no
termo de mediao outras matrias que reputem relevantes, inclusive que digam respeito confden-
cialidade e a outros princpios (art. 21 PLS 434/13 e art. 7 PLS 405/13). Pode ser estipulado tambm
prazo ou condio para o incio do procedimento que dever ser respeitado pelas partes (art. 22 PLS
434/13 e art. 8 PLS 405/13). Porm, ambos os projetos tambm trazem previso quanto ao fato de
que, o anteriormente mencionado no se aplica s medidas de urgncia em que o acesso ao Poder Ju-
dicirio ou arbitragem for necessrio para evitar o perecimento de direitos (art. 22, 1 e art. 8, 1).
Ambos os projetos preveem a interrupo do prazo prescricional a partir da data de assinatura do
termo inicial de mediao (art. 23, 2 PLS 434/13 e art. 8, 2 e 26 PLS 405/13).
O art. 12 do PLS 517/11 prev que o juiz dever recomendar a mediao judicial, preferencial-
mente, em confitos nos quais haja necessidade de preservao ou recomposio de vnculo interpes-
soal ou social, ou quando as decises das partes operem consequncias relevantes sobre terceiros. J
o art. 13 do mesmo projeto de lei prope que a sesso de mediao judicial pode ser convolada em au-
dincia de conciliao, caso o mediador verifque que aquele instrumento no se mostra adequado ao
tipo de litgio e as partes no manifestem oposio. Essa audincia seguir as regras do CPC e poder
ser presidida pelo magistrado sempre que esse entender necessrio. Aqui se verifca a interferncia
direta do judicirio no procedimento de mediao com a hiptese de realizao das sesses durante
as audincias e presidncia das mesmas pelo magistrado que no possui formao de mediador. O
magistrado foi formado, concursado e treinado para decidir e no para mediar, seu papel outro. As
exigncias so to grandes (e no poderia ser diferente!) quanto fgura do mediador e sua formao,
mas no se concretizam quanto ao juiz que, num desvio de funo, estaria fazendo mediao! Essa
proposta no pode prosperar!
Uma vez distribuda a petio inicial conforme arts. 26 e 27 do PLS 434/13, o mediador designa-
r, no prazo mximo de trinta dias, a sesso de mediao, dando cincia s partes por qualquer meio
de comunicao idneo. O 1 prev que o procedimento de mediao deve ser concludo em at
sessenta dias, contados da primeira sesso, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem
116
Retalhos de Mediao
sua prorrogao. O 2 determina que transcorridos sessenta dias sem a obteno de consenso e no
havendo pedido de prorrogao do prazo pelas partes, o mediador lavrar certido, que ser encami-
nhada juntamente com a petio inicial ao juzo.
J o art. 18 do PLS 517/11 fala de acordo de mediar compromisso de comparecer reunio
inicial de mediao e ouvir o discurso inicial do mediador. O pargrafo nico determina que seja extinto
o acordo de mediar caso escuse-se o mediador, antes de aceitar a nomeao, desde que as partes
tenham declarado, expressamente, no aceitar substituto. O art. 19 afrma que na ausncia de acordo
prvio, a manifestao de uma parte outra ou outras sobre sua inteno de dar incio mediao,
dever conter uma lista indicando os nomes, endereos, telefones e honorrios publicados ou previa-
mente acordados de no menos que cinco mediadores ou trs instituies provedoras de servios de
mediao previamente aceitos pela parte requerente. O art em comento segue tratando de situaes
especfcas tais como a ausncia da parte requerida, sobre o seu silncio em dar prosseguimento e a
consequncia de ambos os atos sobre a escolha dos mediadores.
Sobre o regulamento e o Cdigo de tica de cada instituio provedora de mediao extrajudi-
cial a ser adotado pelos mediadores no procedimento de mediao extrajudicial, conforme proposta
do art. 20 do PLS 517/11, devem ser disponibilizados eletronicamente ou em documento impresso,
para todas as partes e seus advogados, com um mnimo de trs dias teis de antecedncia primeira
reunio de mediao. O pargrafo nico prope ainda que mediador extrajudicial ou membros de sua
equipe de trabalho devem se disponibilizar a esclarecer dvidas dos advogados e das partes acerca
do processo de mediao e do seu cdigo de tica, sempre que solicitados.
O art. 20 do PLS 517/11 prev que o termo do acordo obtido em mediao extrajudicial prvia
equipara-se a ttulo executivo judicial desde que o mediador que assina o termo de acordo seja reco-
nhecido por instituio idnea, que atenda aos requisitos do Conselho Nacional de Justia e do Tribu-
nal de Justia do Estado em que exera a mediao extrajudicial.
No art. 28 do PLS 434/13 avista-se proposta interessante: a obteno de consenso na
mediao poder significar a iseno do pagamento de custas processuais. A iniciativa torna
interessante o acordo uma vez que possibilita economia de dinheiro. Porm, importante referir
que o consenso deve nascer da crena de que o acordo adequado e vantajoso para as partes
e no porque se pretende economizar. Nessa mesma linha de raciocnio, o PLS 434/13, no seu
art. 32 prev a reduo de custas quando comprovada a tentativa de mediao extrajudicial
prvia.
O procedimento de mediao iniciado conclui-se com a obteno do consenso, por manifesta
vontade das partes ou pelo mediador quando esse reputar invivel o consenso (art. 31 do PLS 434/13
e art. 19 do PLS 405/13).
O resultado da mediao chamado de termo final, termo de acordo ou termo de
mediao conforme o art. 22 e 23 do PLS 517/11, art. 24 do PLS 434/13 e do art. 22 do
PLS 405/13. De modo geral, todas as propostas preveem a assinatura do acordo por todas as
partes, seus advogados e pelo mediador. O acordo deve conter: I. identificao das partes; II.
domiclio das partes nas quais receberam notificao das reunies de mediao. III. compareci-
mento ou no do requerido e de terceiros notificados na forma desta lei ou no localizados no
endereo informado; IV. objeto da controvrsia; V. se houve acordo total ou parcial, ou no; VI.
assinatura das partes, de seus advogados e do mediador; VII. habilitao do mediador na forma
da lei.
Os termos obtidos no procedimento de mediao sero ttulos executivos judiciais, se homologa-
dos, ou extrajudiciais, se no tiverem passado pela homologao do juiz (art. 24 e do PLS 517/11,
art. 25 do PLS 434/13 e art. 23 e do PLS 405/13. Antes de ser homologado o acordo deve sofrer a
interveno do Ministrio Pblico.
Retalhos de Mediao
117
2.6 A mediao pblica
O PLS 434/13 em seu art. 33 prev que os rgos da Administrao Pblica direta e indireta da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como o Ministrio Pblico e a Defensoria
Pblica, podero submeter os confitos em que so partes mediao pblica. O pargrafo nico do
mesmo art prope que, para o exerccio da mediao pblica, podero ser institudos Conselhos de
Mediao no mbito de cada entidade ou rgo pblico. A mediao, assim proposta, poderia tratar
de confitos envolvendo entes do Poder Pblico, do Poder Pblico e o particular; direitos difusos, cole-
tivos ou individuais homogneos. A mesma proposta se avista nos arts. 24 e 25 do PLS 405/13, com
o acrscimo da mediao coletiva em prestao de servios pblicos.
A pergunta que no quer calar, quando se depara com esse art: realmente mediao? Quando
uma das partes, ou ambas, entidade pblica, no se deve utilizar a conciliao? A mediao no ,
na sua essncia, um procedimento que trata confitos existentes a partir de relaes continuadas, rela-
es de afeto, nas quais a preocupao maior com a manuteno e com o fortalecimento dos laos
e menos com questes tcnicas ou fnanceiras? Quais so os laos por ventura existentes em uma
relao que tenha em um dos lados (ou em ambos) a Administrao Pblica? Isso no mediao!
conciliao! E propostas legislativas tal como essa agora em comento contribuem para manter e dis-
seminar a grande confuso existente entre mediao e conciliao! Por isso, por melhor intencionada
que seja a proposta, no se fale de mediao!
2.7 A mediao online
A mediao online vem proposta no art. 36 do PLS 434/13 e no art. 21 do PLS 405/13. No
primeiro caso ela vem oferecida como meio de tratar confitos nascidos da comercializao de bens e
prestao de servios via internet. No segundo caso sua proposta no oferece limites quanto tipo-
logia dos confitos envolvidos.
Nesse sentido, o art. 37 do PLS 434/13 afrma que a mediao via internet ter o objetivo de
solucionar quaisquer confitos de consumo no mbito nacional, seu pargrafo nico prev que quando
uma das partes estiver domiciliada no Brasil, poder haver acordo para aplicao das disposies
desta lei resoluo do confito oriundo de transaes internacionais celebradas por meio da rede
mundial de computadores ou por outro meio de comunicao que permita a transao a distncia.
Sem sombra de dvidas, a mediao online um avano signifcativo na utilizao de novas
tecnologias para tratar confitos. Oferece mais possiblidade de rapidez e efccia na resposta, alm
da visvel economia monetria. Porm, a proposta falha ao deixar de disciplinar os seus trmites e a
forma de procedimento, tal como fez com a mediao judicial e extrajudicial por exemplo.
Da mesma forma, as interrogaes anteriormente expostas podem ser postas aqui tambm:
trata-se efetivamente de mediao ou se est diante de um procedimento conciliatrio?
Por fm, cabe salientar que as propostas legislativas aqui analisadas apontam avanos signif-
cativas na regulamentao dos procedimentos mediativos em todo o pas. Parte do proposto possui
problemas para sua implementao e com certeza encontraro difculdades de aceitao (ver debate
realizado no texto|). Porm, como um todo, torna-se importante referir que so propostas srias e
comprometidas com a causa.
O texto construdo comparou as trs propostas legislativas levando em considerao que as mes-
mas podero ser condensadas em um nico projeto de lei, mantidas na forma como esto ou ento so-
frerem alteraes. Essas so as expectativas existentes, especialmente quanto ao que acontecer nos
prximos meses. Havendo alteraes, altera-se o presente texto que, assim, refetir um dos princpios
bsicos da mediao: a fexibilidade de procedimentos, o dilogo aberto, o acolhimento do confito e o
seu tratamento positivo.
118
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Retalhos de Mediao
Possui graduao em Direito pela Uni-
versidade de Santa Cruz do Sul (1994), mes-
trado em Desenvolvimento Regional pela
Universidade de Santa Cruz do Sul (1998).
doutora em Direito pela Universidade do Vale
do Rio dos Sinos (2007) e ps-doutora pela
Universidade degli Studi di Roma Tre (2011).
Atualmente professora adjunta da Universi-
dade de Santa Cruz do Sul lecionando na gra-
duao as disciplinas de Direito Civil - Fam-
lia, Processo Civil I, Mediao e Arbitragem,
e na ps graduao junto ao Programa de
Mestrado e de Doutorado em Direito as disci-
plinas de Polticas Pblicas no Tratamento de
Confitos e Polticas Pblicas para uma nova
jurisdio. professora colaboradora da Uni-
versidade Regional do Noroeste do Estado
do Rio Grande do Sul UNIJU, lecionando na
graduao as disciplinas de Direito de Fam-
lia e Direito da Mediao e da Arbitragem
e na Ps-graduao junto ao Programa de
Mestrado em Direitos Humanos a disciplina
de Sistemas de Justia e suas Instituies.
Publicou diversos livros e artigos cientfcos.
Desenvolveu atividades de consultora junto
ao Programa das Naes Unidas para o De-
senvolvimento - PNUD -, no mbito do pro-
jeto BRA/05/036 executado pela Secretaria
de Reforma do Judicirio ligada ao Ministrio
da Justia. lder do grupo de pesquisa Po-
lticas Pblicas no Tratamento dos confitos
certifcado pelo CNPQ. tambm presidente
do ncleo municipal de Santa Cruz do Sul do
IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Fa-
mlia). Recebeu Meno Honrosa no Prmio
Capes de Teses 2008. Recebeu o primeiro
lugar no Prmio SINEPE/RS 2010 na catego-
ria Responsabilidade Social pelo projeto de
extenso em Mediao. mediadora.
Retalhos de Mediao
127

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