Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 9, p. 77-104, jan./jun.

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A BUSCA PELA EFETIVIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS E A PROBLEMTICA
ATINENTE AO CONTROLE JUDICIAL DAS
POLTICAS PBLICAS E ORAMENTOS
ESTATAIS
*
The search for the effectiveness of fundamental
rights andsocial problem regarding
the judicial control of public policyand state budgets
Sulen Farenzena **
RESUMO
Este texto tem por objetivo analisar a (possibilidade de) restrio aos
direitos fundamentais, com vistas ao delicado quadro contemporneo
das demandas tendentes ao controle judicial das polticas pblicas e
oramentos estatais. O estudo prope-se a contextualizar as implicaes
jurdicas da globalizao e a ordem constitucional, ressaltando a
contribuio da anlise econmica aplicada aos direitos fundamentais, em
frenle a aIocao dos escassos recursos plIicos. usca, por hn, avaIiar
a fundamentao das restries aos direitos fundamentais proposta por
Jorge Reis Novais, como modelo de soluo para o caso brasileiro.
Palavras-chave: Globalizao. Economia. Alocao de recursos.
* Paper apresentado disciplina de Direito e Globalizao, ministrada pelo professor Dr.
Luciano Benetti Timm, no Mestrado em Direito do Programa de Ps-Graduao em Direito
da Unisinos.
** Atualmente cursa mestrado na linha de pesquisa Sociedade, Novos Direitos e Transnaciona-
lizao, na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Conceito Capes 6). Tem experincia na
rea de Direito, com nfase em Direito Pblico. Contato: suellenfarenzena@yahoo.com.br
SULEN FARENZENA
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ABSTRACT
This paper aims to analyze the (possible) Limitations of fundamental
rightswith a view to the delicate framework of contemporary de-
mands aimed to judicial control of public policies and state bud-
gets. The study aims to contextualize the legal implications of glo-
balization and constitutional order, emphasizing the contribution of
economic analysis applied to fundamental rights, against the allocation
of scarcepulIic resources. Search, hnaIIy, evaIuale lhe reasons for lhe re-
strictions to fundamental rights proposed by Jorge Reis Novais, as a
model solution for the Brazilian case.
Keywords: Globalization. The economy. Resource allocation.
INTRODUO
O presente texto tem por escopo avaliar a (possibilidade de)
restrio aos direitos fundamentais, com vistas ao delicado quadro
contemporneo de inmeras demandas tendentes ao controle judicial
das polticas pblicas e oramentos estatais. No objetiva, pois, o apro-
fundanenlo na anIise de direilos fundanenlais espechcos, en Iugar
disso, prioriza a busca de critrios e elementos que possam auxiliar na
aplicao e concretizao dessa categoria de direitos.
Para isso, com subsdio nos estudos de Jos Eduardo Faria, acerca
do Direito na economia globalizada, inicialmente trabalha com a ques-
to de que a nova ordem constitucional, impulsionada pelas implicaes
jurdicas da globalizao, acabou incrementando a compreenso dos
princpios e valores e se distanciado, em contrapartida, da concepo
programtica dos direitos, fazendo com que o polo de tenso, que antes
se cenlrava nos conilos advindos das reIaes enlre os poderes, pas-
sasse para a esfera dos direitos fundamentais. Como existe, entretanto,
um vcuo entre a declarao desses direitos e sua efetiva concretizao,
o grande questionamento como o Judicirio deve atuar.
Com base nesse delineamento, busca demonstrar a circunstn-
cia de que, por vezes, as consequncias de uma deciso afetam no
apenas as partes envolvidas, mas tambm a terceiros. Isso se observa
claramente quando o Judicirio pleiteia a concretizao dos direitos
A busca pela efetividade dos direitos fundamentais sociais e a problemtica atinente ao
controle judicial das polticas pblicas e oramentos estatais
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prestacionais. Por meio da alocao de recursos, o jurista opta entre
proteger ou no a vida de um, em detrimento de alocar recursos a
muitos. So de profundo auxlio, nessa senda, as contribuies da anlise
econmica, que aqui se opta por construir a partir de autores engajados
com a difuso desse conhecimento.
Ior hn, alarcando a cIusuIa da reserva do possveI, aIen da es-
cassez de recursos, o obstculo jurdico representado pela competncia
parlamentar em matria de lei oramentria, que envolve controvrsia
acerca da legitimidade do Poder Judicirio, avalia-se a fundamentao
das restries aos direitos fundamentais proposta por Jorge Reis Novais
como modelo de soluo para o caso brasileiro, em frente problem-
tica questo dos direitos sociais, polticas pblicas e alocao de recursos.
No se trata aqui, como se poderia olvidar, de pr em discusso
a essencialidade dos direitos sociais para a sociedade. No se trata,
igualmente, de questionar a sua importncia, sobre a qual no pairam
dvidas, nas se lrala, sin, de luscar a neIhor naneira de faz-Io, ou
seja, de haver naior ehcincia.
1
A GLOBALIZAO E A ORDEM CONSTITU-
CIONAL
Sem a pretenso de abordar exaustivamente todo o aporte terico
construdo em torno da globalizao, o presente tpico visa a esbo-
ar, brevemente, tendo em vista o corte metodolgico imposto, com
subsdio no pontual estudo de Jos Eduardo Faria, as transformaes
ocasionadas pela economia globalizada, para, com isso, desvelar o
delineamento tomando pela ordem constitucional.
Sucede que, nos primrdios do sculo, o direito fora reduzido
a lei imposta pelo soberano. Com o tempo, houve o reconhecimento
da necessidade de limitao do exerccio do poder e de garantias dos
direitos, representando a vontade do povo o fundamento da autoridade
dos poderes pblicos. Isso, contudo, posto em xeque pelo processo de
transnacionalizao: inicia-se um perodo histrico em que a economia
cada vez mais se impe sobre as agendas governamentais. Em termos
formais, os Estados continuam a exercer soberanamente sua autoridade
nos limites de seu territrio. Mas, em termos substantivos, muitos j no
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conseguem estabelecer e realizar seus objetivos exclusivamente por si
prprios. Descobrem-se materialmente limitados em sua autonomia.
2
H, porquanto, uma fragilizao da autoridade do Estado com
o surgimento de atores globais, que o levam a perder, diante disso,
seu monoplio do poder, tendo de lidar, por um lado, com os setores
capitalistas que o pressionam a ampliar as condies de competitivi-
dade sistmica, reivindicando a eliminao de entraves que bloqueiam
a alerlura conerciaI, a desreguIao dos nercados e a exiliIizao
da IegisIao lralaIhisla,
3
enquanto, por outro lado, com setores
defasados, sem poder de competitividade mundial, dependentes de
certo grau de proteo estatal, que lutam para retardar isso o mximo
possvel, pressionando a execuo de polticas para manuteno de
um mercado local reservado.
Paradoxalmente, como a produtividade na economia globalizada
vem sendo obtida s custas da degradao salarial, da rotatividade no
emprego, do aviltamento das relaes trabalhistas, da informatizao
da produo e do subsequente fechamento dos postos convencionais
de trabalho, a sinergia entre a marginalidade econmica e a margi-
nalidade social tem levado o Estado a reformular seus esquemas de
controle e preveno dos delitos, a esvaziar o processo penal de suas
feies garantistas e a incorporar, no mbito das polticas penais, os
problemas e as situaes criados tanto pela deslegalizao e descons-
titu-cionalizao dos direitos sociais, quanto pela ausncia de polticas
distributivas e compensatrias. Criminalizando esses problemas e
essas situaes com o apoio difuso de uma sociedade assustada com
o aumento da insegurana e por um sentimento de modo vocalizado
demagogicamente pela mdia, cada vez mais o Estado amplia o carter
punitivo-repressivo das normas penais, desconsiderando os fatores
polticos, socioeconmicos e culturais inerentes nos comportamentos
por eIas dehnidos cono lransgressores.
4
Um novo mundo tomava forma, assim, sob a coincidncia his-
trica de trs processos independentes:
5
a revoluo da tecnologia da
infornao, a crise econnica do capilaIisno e do eslalisno e a conse-
quenle reeslrulurao de anlos, e o apogeu de novinenlos sociais e
culturais, tais como o libertarismo, os direitos humanos, o feminismo
e o ambientalismo. Essa interao e as reaes por eles desencadeadas
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hzeran nascer, porquanlo, una nova eslrulura sociaI doninanle, a
sociedade en rede, una nova econonia, a econonia infornacionaI-
-gIolaI, e una nova cuIlura, a cuIlura da virluaIidade reaI.
Cono consequncia, se represenlar signihca una reIao enlre
sujeitos, por meio de um dilogo e de um mandato, quanto mais intensa
for essa vinculao eletrnica, quanto maior o isolamento social por
ela produzido, maior ser a fragmentao das identidades coletivas e
mais intensa tender a ser a velocidade de empobrecimento dos me-
canismos de participao e representao polticos.
6
A comunicao
gIolaI, en lenpo reaI, lende, iguaInenle, a deseslinuIar a reexo,
a esvaziar as consultas e negociaes locais, a solapar a mediao por
eIas pronovida enlre Lslado e cidado e, por hn, a precipilar a lonada
de decises sem a devida avaliao de suas consequncias. O fato
que toda deciso uma aposta, na medida em que antecipa um resul-
tado desconhecido. Essa antecipao, ento, gerada pela globalizao,
torna-se problemtica.
7

Convertida numa das chaves interpretativas do mundo contem-
porneo, globalizao no, pois um conceito unvoco. Desde a ltima
dcada, esse conceito tem sido amplamente utilizado para expressar,
traduzir e descrever um vasto e complexo conjunto de processos in-
terligados. Contudo, esse no um fenmeno novo. Presente desde os
anligos inperios, eIe se lorna oljelo de un inlenso delale, aps o uxo
mundial de comrcio e riqueza, pelas consequncias, novos papis
e implicaes poltico-sociais. O que aparece como realmente novo,
nesta senda, a superao das restries de espao pela minimizao
das limitaes de tempo.
8
Nesse contexto, a poltica keynesiana defendia que, no mbito de
una econonia capilaIisla dolada de insliluies hnanceiras capazes de
criar poder de compra alm das disponibilidades correntes, no seria
necessria a existncia de uma poupana prvia para que os investi-
mentos se efetivassem. Caberia ao Estado estimular a plena ocupao
da mo de obra, formulando estratgias de induo ao investimento.
O Estado intervencionista ps-guerra torna-se, assim, uma associao
eminentemente reguladora, na perspectiva de um Estado Social de
direilo. Con a aceIerao da inao, essa poIlica, no enlanlo, acalou
esgotando suas virtudes.
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Ocorre que o aumento cada vez mais desordenado e desarticu-
lado do nmero de matrias, atividades e comportamentos regulados
por textos legais, culminou por ocasionar a perda da prpria capaci-
dade de predeterminao das decises concretas por meio do direito
posilivo. Lssa disfuncionaIidade conhgurou un processo de ingover-
nalidade sistmica, crise de governalidade ou LQDomR OHJLVODWLYD, tendo em
vista a incapacidade da estrutura de poder formular, tomar decises
e implement-las de modo efetivo.
O fato que as despesas sociais passaram a crescer mais rapi-
danenle do que os neios de hnanci-Ias e essas despesas, una vez
efetivadas, converteram-se em direitos sociais, que acabaram oca-
sionando grandes tenses. O Estado intervencionista buscou reagir,
assim, informalmente, no regulamentando certos direitos, bem como,
formalmente, editando sucessivas normas.
9
O problema foi que, quan-
lo nais nornas edilou para dirinir os conilos, nais os nuIlipIicou.
Un ordenanenlo jurdico ninado peIa inao IegisIaliva anpIia
signihcalivanenle o espao da discricionariedade judiciaI e o prolago-
nismo dos juzes na vida poltica, econmica e social. Esses textos no
oferecem critrios preciosos de interpretao, se o Judicirio levado a
assumir o papel de instituio ativa. Sucede que quanto maior a com-
plexidade socioeconmica da norma, mais acentuadamente aparecem
os conceilos exveis (inslrunenlo, nuilas vezes, eslralegico, para
manter a estabilidade no tempo da norma). Dada a natural tendncia
de cada agente interpretar seletivamente segundo seus critrios espec-
hcos, a ideia de unidade Igica do ordenanenlo acala sendo posla en
queslo. O resuIlado prlico da inao IegisIaliva e, nesse conlexlo,
a desvalorizao do prprio Direito.
10
A conscincia desse impasse, tanto pelos legisladores quanto
pelos prprios governantes, os tem levado a rever sua poltica e tc-
nicas legislativas, por um lado, almejando desvincular o Estado de
suas funes controladoras, reguladoras e planejadoras da economia,
e, por outro, rendendo-se oposio do pluralismo ao monocentris-
no jurdico, da diversidade e da exiliIidade nornaliva a rigidez
hierrquica dos cdigos e das leis. Para reformular a estrutura do
direito positivo e redimensionar o campo de ao de suas instituies
judiciais, eles esto recorrendo a amplas e ambiciosas estratgias de
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desformalizao, deslegalizao e desconstitucionalizao, imple-
mentadas paralelamente promoo da ruptura dos monoplios
estatais, alienao de empresas pblicas, privatizao de servios
essenciais, aldicao do poder de inlerferncia na hxao de preos,
salrios e de limites nas contrataes trabalhistas e nas condies de
trabalho e cortes nos gastos sociais.
Longe de conduzir a um vazio jurdico ou a um vcuo normativo,
a desformalizao, a deslegalizao e a desconstitucionalizao tm
aberto caminho para uma intrincada articulao de sistemas e subsis-
temas socioeconmicos internos e externos. Trata-se, falando curto e
grosso, de uma (re)regulamentao e a (re)legalizao em nvel dos
prprios sislenas socioeconnicos, nais precisanenle en nveI das
organizaes privadas capazes de efetuar investimentos produtivos,
de criar empregos e de gerar receita tributria.
11
Assumindo, assim, a
forma de redes, esses inmeros microssistemas legais e essas distintas
cadeias normativas se caracterizam pela extrema multiplicidade e he-
lerogeneidade de suas regras e necanisnos processuais, peIa evidenle
provisoriedade e nulaliIidade de suas engrenagens nornalivas, peIo
acolhimento de uma pluralidade de pretenses contraditrias e, na
naioria das vezes, excIudenles, peIa gerao de conilos e discusses
extremamente complexos, exigindo dos intrpretes conhecimentos
tcnicos no s no mbito do Direito, mas, igualmente, no plano da
Economia, da Contabilidade, das Cincias Atuariais e da Tecnologia.
12
No panorama constitucional, a Revoluo Francesa contribuiu
para a formao de um Estado de Direito caracterizado fundamen-
talmente pela limitao e diviso do exerccio do poder do Estado. A
formao do Estado Liberal, calcado nos princpios da legalidade e da
separao dos poderes, redundou em um Estado mnimo, voltado fun-
damentalmente para garantir a liberdade, a propriedade e a segurana
dos indivduos, sem dar ateno aos desnveis sociais existentes. No
incio do sculo XX, em razo das desigualdades do sistema capitalista
de produo, surgiran, con inuncia dos novinenlos sociaIislas, as
primeiras Constituies contendo direitos sociais. Essas Constituies
marcaram o incio da preocupao com a reduo das desigualdades
sociais, criando-se novos direitos aos cidados, como o direito edu-
cao, sade, assistncia social, previdncia social, entre outros.
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A nova ordem constitucional, assim, ao mesmo tempo em que
incrementou a compreenso dos princpios e valores, distanciou-se
da concepo programtica dos direitos fundamentais e fez com que
o poIo de lenso passasse dos conilos advindos das reIaes enlre os
poderes para a esfera dos direitos fundamentais.
Entre a declarao desses direitos e sua efetiva concretizao,
contudo, ainda existe um grande vcuo. Como o Judicirio deve atuar
diante disso, ento, representa o grande questionamento.
A ANLISE ECONMICA APLICADA AOS DIREI-
TOS FUNDAMENTAIS
Como o prprio ttulo demonstra, o estudo volta-se contribuio
da anlise econmica aplicada aos direitos fundamentais, em frente
alocao dos escassos recursos pblicos. Assim sendo, no visa a tra-
balhar a questo histrica, bases e clssicos da teoria, tanto positiva
quanto normativa (at mesmo em vista da delimitao circunscrita),
mas, sim, sem deixar de lado sua relevncia, busca construir, a partir
de autores engajados com a difuso desse conhecimento, uma breve
demonstrao da importncia de seu aproveitamento.
Ocorre que, como o Direito prescreve condutas e (de)limita o
raio dessas escolhas, ao mesmo tempo em que essa prpria produo
normativa tambm realizada por indivduos que escolhem, e que os
direitos em questo so escassos, nada mais apropriado que a Anlise
Econmica para descrever o fenmeno jurdico e prescrever como ele
pode ser nais ehcienle. Isso se apIica de forna ainda nais dranlica
quando a escolha deve ser feita de forma a solucionar casos difceis,
em que h lacunas normativas ou a possibilidade de mais de um prin-
cpio ser aplicado ao mesmo caso. Para tanto, ferramentas precisas e
preditivas da Economia so mais do que bem-vindas ao Direito.
13
A Anlise Econmica do Direito, cujo propsito precisamente
inlroduzir una nelodoIogia que conlrilua signihcalivanenle para a
compreenso de fenmenos sociais e que auxilie na tomada racional
de decises jurdicas, possui, como premissa bsica, a condio de
que os indivduos so racionais, o que signihca que efeluan escoIhas
e que as escolhas buscam maximizar o seu prprio interesse, sua uti-
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lidade. Para tanto, reagem a incentivos. Essas escolhas, no entanto,
acarretam consequncias.
Quando usamos o termo Anlise Econmica do Direito, portanto,
estamos nos referindo aplicao do ferramental econmico justa-
mente s circunstncias a que normalmente no se associam questes
econmicas,
14
oferecendo grande auxlio na concreo dos direitos
fundamentais, que requerem decises sobre recursos escassos.
Nessa conjuntura, o Direito visto como um conjunto de regras
que estabelecem custos e benefcios para os agentes, que pautam
seus comportamentos em funo de tais incentivos. Assim, a abor-
dagem econmica investiga as causas e as consequncias das regras
jurdicas na tentativa de prever como cidados e agentes pblicos se
comportaro diante delas e como alteraro seu comportamento caso
elas sejam alteradas.
O fato que a razo permite que o indivduo possa efetuar es-
colhas consistentes.
15
Entretanto, para cada escolha, h uma renncia.
Sempre que o indivduo opta por uma alternativa, exclui as demais.
No se pode olvidar, entretanto, que o indivduo racional, ao escolher
uma alternativa de ao, no est isolado da realidade, no se encontra
en eslado de suspenso do nundo. Lssas escoIhas so inuenciadas
pelos incentivos que se apresentam para cada uma delas.
A Teoria da Escolha Racional no pretende preceituar como o
homem deve se comportar, mas como ele, de fato, se comporta. Nesse
contexto, a melhor maneira de se entender o processo de tomada de
decises de sistemas democrticos buscar compreender os objetivos
dos indivduos que compem e fazem funcionar referidos sistemas, a
partir da premissa de que tais indivduos so racionais e, por conse-
guinte, capazes de pensar e agir de forma direcionada, buscar associar
ganhos timos a estratgias de comportamento orientadas a partir dos
contextos nos quais se encontrarem inseridos.
A circunstncia que aqui, pelo recorte terico, particularmente
nos interessa reside na conjuntura de que, por vezes, as consequncias
afetam no apenas quem tomou as decises, mas tambm a terceiros.
So as externalidades, que podem ser tanto positivas quanto negativas.
Assim sendo, o argumento de que apenas a deciso justa entre as partes
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que interessa falacioso, pois, se terceiros so atingidos pela deciso,
o caso no mais apenas entre as partes. Isso se observa claramente
quando o Judicirio pleiteia a concretizao dos direitos prestacionais.
Por meio da alocao de recursos, o jurista opta entre proteger ou no
a vida de um, em detrimento de alocar recursos a muitos.
A Economia, nessa perspectiva, pode contribuir com o planeja-
mento do gasto pblico no oramento do Estado, permitindo eleger
prioridades de gastos sociais e fazer eleies que por vezes podem
soar trgicas, eis que sempre existiro necessidades sociais que no
podero ser atingidas em sua totalidade pelos governos. Logo, o
gasto com prioridades sociais, que atendam a um maior nmero de
lenehcirios nais necessilados, evilando o desperdcio, lender a ser
a melhor soluo e, portanto, a mais justa.
16
Sucede que a escassez o ponto de partida da anlise econmica.
Se os recursos fossen inhnilos, no haveria o prolIena de se ler que
equacionar sua alocao. Dada uma gama de possveis alocaes de
benefcios ou renda, uma alterao que possa melhorar a situao de
pelo menos um indivduo, sem piorar a situao de nenhum outro
indivduo, chamada de melhora de Pareto.
17
Nesse conlexlo, preceilua-se que un direilo fundanenlaI e eh-
ciente quando, no momento em que implementado, no prejudica
o bem-estar dos demais. Essa a tica de Pareto referida e que deve
ser adotada na concretizao dos direitos prestacionais: a distribuio
de recursos se noslrar ehcienle quando no for possveI aunenlar
a utilidade de uma pessoa sem reduzir a utilidade de outrem. Nesse
sentido, reclama-se que a deciso judicial pergunte se no est redu-
zindo o bem-estar de outrem.
A queslo, porlanlo, no e lanlo se ehcincia pode ser iguaIada
a juslia, nas sin cono a conslruo da juslia pode se lenehciar da
discusso de prs e contras, custos e benefcios. Noes de justia que
no levem em conta as provveis consequncias de suas articulaes
prticas so, em termos prticos, incompletas. O que a Escola de Direito
e Economia buscou, justamente por isso, foi congregar a tica conse-
quencialista da Economia com a deontologia da discusso do justo.
O resultado a abertura de uma nova janela do pensar, que integra
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novas metodologias (inclusive levantamentos empricos e estatsticos)
ao estudo das instituies jurdico-polticas, de forma que o Direito
possa responder de nodo nais ehcaz as denandas da sociedade.
18
O Estado deve se adaptar aos novos momentos, globalizao,
sociedade da informao. Mas, enquanto estiver em vigor a presente
Constituio, levar a srio o texto constitucional, que welfarista, re-
presenta, buscar a forma de interpretao e de operacionalizao que
leve melhor promoo e implementao de direitos sociais (a mais
ehcienle). Iarece lvio que, dianle de un panorana lo conpIexo
e, da mesma forma, sensvel, o Estado deve ter muita parcimnia e
considervel viso estratgica no que tange aplicao dos recursos.
19
A Anlise Econmica do Direito incapaz de dizer o que justo,
o que certo ou errado. Essas categorias encontram-se no mundo dos
valores e so, portanto, questes subjetivas. Por outro lado, no importa
que poIlica plIica una dada conunidade deseje inpIenenlar, eIa
deve ser ehcienle. Una vez escoIhida una poIlica plIica, seja eIa quaI
for, no exisle juslihcaliva noraI ou elica para que sua inpIenenlao
seja realizada de forma a gerar desperdcios. Em um mundo onde
os recursos so escassos e as necessidades humanas potencialmente
ilimitadas, no existe nada mais injusto do que o desperdcio. Se os
recursos so escassos e as necessidades potencialmente ilimitadas,
todo desperdcio implica necessidades humanas no atendidas, logo,
loda dehnio de juslia deveria ler cono condio necessria, ainda
que no suhcienle, a eIininao de desperdcios, ou seja, a ehcincia.
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DIREITOS SOCIAIS, POLTICAS PBLICAS E
ALOCAO DE RECURSOS
Ahrna-se que o Lslado esl solrecarregado, que preslaes
materiais, como sade, educao, previdncia e moradia, custam caro,
oneram os cofres pblicos, ofendem a iniciativa privada e a autonomia
do ser humano. O fato que o esforo de concretizao constitucional
gerou uma atividade jurisdicional apaixonada e compromissada com
os valores sociais e, como decorrncia, prestaes materiais passaram
a ser impostas aos poderes pblicos sem que as consequncias reais
fossem efetivamente medidas.
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Nesse contexto, surgiu no Brasil a discusso a respeito da reserva
do possvel. At que ponto essas prestaes poderiam ser impostas
sem a necessria preocupao com o custo que elas representariam
para os cofres pblicos? Seria possvel, to somente, presumir que os
recursos existem? Por outro lado, deveria, ento, o Judicirio se abster
de delerninar o cunprinenlo das nornas conslilucionais dehnidoras
de direitos fundamentais sociais em virtude da presena de um ele-
mento extrajurdico (a dimenso da possibilidade, da escassez ou da
escolha alocativa de recursos)?
A investigao que surge, diante dessa realidade, se pode ou
no um direito fundamental social ser restringido e em que medida
essa interveno seria legtima. Acerca do presente, a doutrina divide-se
basicamente em duas teorias opostas: a teoria interna e a teoria exter-
na. A primeira defende como logicamente inadmissvel a hiptese de
restrio a direitos fundamentais. Segundo ela, admite-se, apenas uma
deIinilao de seu conledo, a dehnio de seus conlornos conceiluais,
mas nunca uma restrio.
22
No h restrio, mas sim limite conceitual
do direito, conhecido limite imanente do direito fundamental.
Por sua vez, para a teoria externa, os direitos fundamentais no
nascem j com limites inerentes ou naturais no escritos. A restrio
sempre a posteriori, em face necessidade de proceder conciliao
con oulro direilo fundanenlaI ou inleresse conslilucionaI suhcienle-
mente caracterizado e determinado, cuja satisfao no possa deixar
de passar pela restrio de um certo direito fundamental.
Novais, partindo de uma perspectiva qualitativamente diferente,
defende que os direitos fundamentais sociais correspondem a direi-
tos fundamentais subjetivos prima facie. Nesse sentido, seu contedo
pode eventualmente chocar-se com outros direitos, ou bens jurdicos,
de modo que, em certos casos, a interveno dos poderes pblicos
noslra-se necessria a hn de reduzir o nlilo nornalivo do direilo
fundanenlaI, adequando-o aos inleresses exlernos en conilo.
23
Assevera o autor portugus que ser titular de um direito fun-
danenlaI no signihca ser liluIar de una posio jurdica de nalu-
reza absoluta (ainda que no processo de efetivao normativa essa
dehnilividade possa aparecer signihcar), nas, sin, ser liluIar de una
posio forte de garantia do bem jurdico nela tutelado, vinculante
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para o legislador, que dever atuar para promover sua concretizao,
estando-lhe vedado reduzir o mbito de proteo constitucionalmente
previsto sem que os requisitos de restrio sejam respeitados. Nessas
condies, as normas de direitos fundamentais podem ser concebidas
como garantias imanentemente condicionadas por uma reserva geral
de compatibilizao com outros bens que o Estado deve prosseguir e
a cuja realizao se encontra igualmente vinculado.
Esses diferentes modelos de fundamentao das restries aos
direitos fundamentais se desdobram nas seguintes formas de se aqui-
latar a questo relativa s restries no expressamente autorizadas
na constituio: a) no se admite a possibilidade de restries no ex-
pressamente autorizadas, de modo que sempre que houver restrio
ao direito fundamental sem previso constitucional, ela ser ilegti-
na, e, porlanlo, conhgurar verdadeira vioIao a norna de direilo
fundanenlaI, l) adnilen-se Iiniles no expressanenle aulorizados
peIa Consliluio, desde que conhguren Iiniles a priori dos direitos
fundanenlais,
24
c) admite-se a existncia de restries implicitamente
autorizadas pela Constituio, em virtude da necessidade de se solu-
cionar colises entre bens constitucionais.
A terceira hiptese, que aqui particularmente nos interessa,
admite a existncia e at mesmo a legitimidade de restries no
autorizadas pela Constituio, j que o sistema constitucional aberto
pode gerar choques entre direitos e bens igualmente protegidos, os
quais nerecen conpaliliIizao a hn de saIvaguardar a orden. De
fato, mesmo o direito fundamental proteo do trabalhador contra a
despedida arbitrria no pode ser absoluto a ponto de se chocar com a
aulononia privada. No nesno senlido, a assislncia para dehcienles
e idosos no pode onerar o Estado a ponto de inviabilizar sua atuao
na proteo de outros direitos tambm constitucionalmente previstos,
como o saneamento bsico, a educao e at mesmo a realizao de
obras necessrias ao exerccio de direitos tipicamente de defesa, como
estradas para possibilitar a liberdade de locomoo.
25
Avanando em seu referencial, Jorge Reis Novais, ao analisar a
existncia de limites aos limites dos direitos fundamentais,
26
defende
que tambm as restries implicitamente autorizadas, como verdadei-
ras restries, tm de preencher os requisitos constitucionais, formais
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e materiais, exigidos a todas as restries aos direitos fundamentais.
Nesse sentido, enumera os princpios da necessidade ou indispensabi-
lidade, da generalidade e da abstrao, da no retroatividade, da no
diminuio da extenso e alcance do contedo essencial e da reserva de
lei parlamentar. Alm desses princpios, o autor ressalta os parmetros
da proibio do excesso, dentro dos quais insere a proporcionalidade,
a razoabilidade a determinabilidade, o principio da igualdade e da
proleo da conhana.
A parlir desses posicionanenlos, verihca-se que a reserva do
possvel exterior ao direito, que no determina seu contedo, no
inuencia en sua exislncia jurdica (no senlido de vigncia), nas pode,
evenluaInenle, conproneler a sua ehccia. Nessas condies, ahrnar
que um direito pode ser exigvel na medida da disponibilidade de
neios naleriais necessrios a sua reaIizao signihca eslaleIecer, nun
primeiro momento, o amplo alcance da norma de direito fundamental
e, num segundo, a possibilidade de restrio com base em elementos
da realidade emprica.
27
A escassez de recursos poderia impedir a
exigibilidade de um direito fundamental social, mas, para tanto, o
Judicirio, perante o qual essa exigibilidade foi reclamada, ter a seu
alcance o mecanismo da ponderao, a partir da proporcionalidade,
a hn de averiguar que escassez de recursos e essa, se e conlornveI
ou no, se as razes que determinam a escolha alocativa de recursos
em prejuzo desse direito so efetivamente adequadas, necessrias e
proporcionais em sentido estrito.
O fato que se, por um lado, questiona-se a legitimidade do Poder
Judicirio para interferir nas opes polticas que deveriam estar no
mbito de discricionariedade do Executivo, por outro, argumenta-se
sobre o limite da reserva do possvel, entendida, na maioria dos ca-
sos, cono a faIla de capacidade hnanceira do Lslado para inpIenenlar
direitos que demandam prestaes positivas.
Nessa senda, os custos e as possibilidades reais merecem ser
considerados. Merecem aparecer no limiar das decises judiciais, sob
pena de se negar a realidade e se optar pela utopia. A utilizao da
norna para conferir ehccia irreslrila de direilos e condula que alslrai
os efeitos colaterais (consequncias) dessa posio extrema, por deveras
prejudiciais aos demais membros da sociedade. Tomar os direitos a
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serio signihca lonar a serio a escassez dos recursos plIicos.
28
Sucede que os direitos fundamentais no so absolutos. Seu
contedo est vinculado ao bem de todos os membros da comunidade
e no apenas do indivduo isoladamente. Os direitos humanos que
envolvem prestaes positivas dependem de recursos, mas os recursos
para alender as denandas so onloIogicanenle hnilos. OnloIogica-
nenle hnilos, pois, carecendo o Lslado de exislncia fsica, s pode
agir por meio de pessoas naturais, cujo nmero limitado pelas regras
de acesso ao servio pblico e cuja utilizao tambm limitada. O
desempenho das funes estatais por essas pessoas demanda tambm
um aparato material que, direta ou indiretamente, pressupe recursos
para a manuteno.
29

No olslanle isso, se, por un Iado, os neios so hnilos, por ou-
lro, as necessidades so inhnilas, cono len ressaIlado no Agravo de
Instrumento n 70035220508, levado a julgamento perante a 22 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, sob a presidncia
e relatoria da Des. Maria Isabel de Azevedo Souza, que pontuou que
as necessidades em sade so inmeras e crescentes, os recursos so
escassos e os custos de novos tratamentos, cada vez maiores. Mesmo
pases ricos enfrentam esse problema em maior ou menor escala.
nesse contexto que se deve questionar a posio quase unnime do
Judicirio brasileiro (liderada pelo Supremo Tribunal Federal) de
interpretar o direito sade como um direito individual ilimitado a
todo e qualquer tratamento, procedimento ou medicamento. Em n-
mero cada vez maior de aes judiciais, nossos juzes vm ordenando
aos servios pblicos de sade, em todos os nveis da Federao, que
hnancien lralanenlos originarianenle no conlenpIados na poIlica
de sade elaborada pelas respectivas Secretarias e Ministrio da Sade.
Esses tratamentos muitas vezes so de elevadssimo custo, disponveis
apenas no exlerior e, frequenlenenle, lo ou nenos ehcazes que os
disponveis no sistema pblico de sade.
Diante da escassez de recursos, a consequncia dessa interpre-
tao no , ao contrrio do que se poderia imaginar, a ampliao do
acesso a servios de sade a camadas da populao anteriormente
excludas. O resultado inevitvel , na verdade, uma substituio par-
cial das prioridades de investimento estabelecidas pelos especialistas
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em sade pblica do Poder Executivo. Ou seja, puxa-se o cobertor da
sade pblica para aqueles que conseguiram acessar o Judicirio e se
descobre parte daqueles que a poltica estatal havia originariamente
decidido contemplar.
30
Nesse sentido tambm a deciso da 9 Cmara de Direito P-
blico do Tribunal de Justia de So Paulo, no julgamento do Agravo
de Instrumento n 48.608-5/4, trabalhado por Gustavo Amaral em sua
obra,
31
na qual ponderou o Rel. Des. Rui Cascaldi que, se o direito a
cincia do dever-ser, parece intuitivo que o domnio de suas regras seja
o poder-ser. O direito sade previsto nos dispositivos constitucionais
apenas garantido pelo Estado, de forma indiscriminada, quando se
determina a vacinao em massa contra certa doena, quando se isola
uma determinada rea onde apareceu uma certa epidemia, para evitar
a sua propagao ou quando se inspecionam alimentos e remdios
que sero distribudos populao, mas, quando um determinado
mal atinge uma pessoa em particular, caracterizando-se, como, no
caso, um mal congnito a demandar tratamento mdico-hospitalar e
at transplante de rgo, no mais se pode exigir do Estado, de forma
gratuita, o custeio da terapia, mas s dentro do sistema previdencirio.
Ocorre que a crise de efetividade vivenciada com cada vez
maior agudeza pelos direitos fundamentais de todas as dimenses
est diretamente conectada com uma maior ou menor carncia de
recursos disponveis para o atendimento das demandas em termos de
polticas sociais. Com efeito, quanto mais diminuta a disponibilidade
de recursos, mais se impe uma deliberao responsvel a respeito de
sua destinao,
32
o que nos remete diretamente necessidade de bus-
carmos o aprimoramento dos mecanismos de gesto democrtica do
oramento pblico, assim como do prprio processo de administrao
das polticas pblicas em geral, seja no plano da atuao do legislador,
seja na esfera administrativa.
Verihca-se, porlanlo, ser dihciInenle defensveI, por exenpIo:
um direito absoluto sade, ou melhor, ao tratamento mdico
adequado, ao menos sem que se fundamentem os critrios claros e
sindicveis na alocao de recursos escassos, ainda que a sindicabili-
dade seja peIo volo, a garanlia a propriedade, seja por neio das regras
lrilularias, seja peIa da vedao ao conhsco, ou o direilo a inlinidade
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e liberdade de crena, que pode levar a uma recusa em ser doador de
rgos. A justia do caso concreto deve ser sempre aquela que possa
ser assegurada a todos que esto ou possam vir a estar em situao
similar, sob pena de quebrar-se a isonomia. Essa a tenso entre mi-
cro e macrojustia.
33
A deciso de proteger um dado interesse muitas
vezes gera novas formas de ameaa, tornando as decises alocativas
ainda mais complexas.
No olslanle isso, lornou-se correnle a ahrnao de que o
gozo minimamente adequado dos direitos fundamentais, ou de pelo
menos alguns deles, indispensvel para o funcionamento regular da
denocracia e, especihcanenle, para a exislncia do prprio conlroIe
social das polticas pblicas. Sem o respeito a um conjunto bsico de
direitos fundamentais, os indivduos simplesmente no tm condies
de exercer sua liberdade e de participar conscientemente do processo
poltico democrtico.
34
Manipulado em suas necessidades bsicas, o
povo acaba por perder a autonomia crtica em face de seus represen-
tantes. Os recursos pblicos eventualmente so gastos, mas o status
geral dos direitos fundamentais na sociedade sofre pouca melhora ou
apenas melhoras transitrias, e as condies da populao de participar
adequadamente do processo democrtico permanecem inalteradas.
Ainda falta no direito positivo brasileiro (e os Tribunais no o
construram) instrumento semelhante ao do mandado da injuno
americano, que permita ao Judicirio vincular o Legislativo na feitura
do oramento do ano seguinte, em homenagem a direitos fundamentais
sociais, que necessitam do controle jurisdicional contramajoritrio
35

tpico dos direitos essencialmente constitucionais.
Cono j ressaIlado, se, por un Iado, os neios so hnilos, por
oulro, as necessidades so inhnilas. Se, nun nonenlo da hisloria, a
necessidade era prover a alfabetizao, hoje se diz que so necessrios
de oito a dez anos de educao regular. Pessoas que outrora poderiam
ser chamadas de alfabetizadas, agora so analfabetos funcionais,
j que so incapazes de assimilar o treinamento necessrio ao uso de
novas tecnologias. Se, no incio do sculo, a sade pblica se resumia a
campanhas de vacinao e saneamento, hoje alcana grande amplitude.
Diante de um quadro como esse, a tendncia natural fugir do
problema, neg-lo. Esse processo facilmente perceptvel nos meios
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judiciais, em que as decises normalmente observam apenas o caso
concreto posto nos autos. Tomada individualmente, no h situao
para a qual no haja recursos. No h tratamento que suplante o ora-
mento da sade ou, mais ainda, os oramentos da Unio, de cada um
dos Estados, do Distrito Federal ou da grande maioria dos municpios.
Assim, enfocado apenas o caso individual, vislumbrando apenas o
custo de cinco mil reais por ms para um coquetel de remdios, ou de
cento e setenta mil reais para um tratamento no exterior, no se v a
escassez de recurso, mormente se adotado o discurso de que o Estado
tem recursos nem sempre bem empregados.
36
Assim, no se trata de saber se adequado ao indivduo X
receber dez milhes porque sua doena exige essa quantia para um
lralanenlo ehcaz. A sade de X e una quaIidade individuaI sua, a
ser determinada por um mdico. O direito sade no uma qua-
lidade individual, mas uma relao de justia que X mantm com os
outros membros da comunidade. A sade, considerada em si mesma,
naturalmente adequada ao ser humano, uma qualidade necessria
sua autorrealizao. Mas, em sua manifestao histrica, como um
direito, ela deve ser considerada em suas consequncias, isto , como
algo devido no interior de uma comunidade, o que relativiza um bem
que em si mesmo absoluto. Se a comunidade no possui 10 milhes
para fornecer a X, sem que seu oramento entre em colapso (bem co-
mum) e/ou inviabilize o tratamento mdico devido a outros membros
da comunidade (igualdade), a sade de X ser afetada, mas no o seu
direito sade, pois dez milhes no adequado a ele como membro
da conunidade, o que signihca dizer que os oulros nenlros da co-
munidade no lhe devem isso.
37
A despeito disso, faz dez anos que o famoso caso Grootboom
38

foi julgado pela Suprema Corte da frica do Sul. Esse caso tinha como
pano de fundo centenas de pessoas (inclusive crianas) que foram de-
salojadas por meio de uma ao judicial movida pelo proprietrio de
um terreno que tinham invadido e solicitavam ao Poder Judicirio
sul-africano a implementao de um direito constitucional: o direito
moradia. A constituio Sul-Africana ps-apartheid previa que as pes-
soas tinham direito moradia e que o Estado devia tomar razoveis
medidas legislativas e outras em prol daquele direito. No obstante
isso, a Corte Constitucional Sul-Africana decidiu que, embora efeti-
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vamente se tratasse de um direito social com previso constitucional,
ele no seria um direito a ser tutelado individualmente, sob demanda,
para quem ingressasse com aes judiciais. Ele deveria ser tutelado por
meio de uma legislao nacional que tratasse todos que se encontravam
na mesma situao, da mesma maneira, devendo ele, ademais, ser
implementado dentro das possibilidades oramentrias do governo.
Essa parece ser uma parcela importante, porm negligenciada,
da realidade. O modelo que temos de controle individual leva a uma
exacerbao da questo individual do autor e a uma certa invisibilidade
para as questes, tambm individuais, daqueles que possam ser priva-
dos dos recursos que, necessrios para a satisfao de suas pretenses,
sero consumidos para atender s do autor. Ao passo que o autor tem
nome, sobrenome, CPF e rosto, os no atendidos so desconhecidos nos
autos, esto escondidos atrs de tapumes poucos atraentes como Estado,
oranenlo ou hnanas plIicas. O processo judiciaI individuaI, o con-
trole pontual seja da necessidade, seja da disponibilidade necessria
para aqueIa siluao espechca - pode nascarar un cuslo ocuIlo, pode
mascarar uma massa sem rosto e sem identidade conhecida, mas que so
atingidos pela transferncia alocativa quanto aos meios empregados.
39
Tanto os direitos sociais (como, de resto, os direitos fundamentais
em seu conjunto), em geral, quanto o direito sade, em particular,
possuem uma dupla dimenso individual e coletiva e, nessa medida,
uma titularidade no que diz respeito condio de sujeito de direi-
tos subjetivos igualmente individual e transindividual.
40
Cuida-se,
porlanlo, de direilos de lodos e de cada un, de laI sorle que o desaho e
saber harmonizar, sem que ocorra a supresso de uma das dimenses,
ambas as perspectivas.
No entanto, o que se visualiza um Judicirio tornando-se alo-
cador de recursos pblicos no campo de remdios, tornando a compra
energenciaI e sen Iicilao rolina e, ao hnaI, no havendo un crilerio
de medio dos resultados. Ser que mais vidas foram salvas com o
provimento judicial sendo critrio majoritrio de alocao de recursos
na sade` Ou ser que o cuslo nedido en vidas dos hnanciadores
ocultos das decises alocativas tomadas nas lides, aqueles que deixaram
de receber o rgo, deixaram de ter acesso poltica pblica que seria
desenvolvida com a verba realada,
41
e nais eIevado que o lenehcio`
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Para alm de medicamentos, diversos fatores so aptos a causar
o evento morte. Nenhum deles, contudo, remediado por decises
judiciais. Bem ao contrrio, o que se visualiza so decises fechadas em
seu prprio sistema, sem buscar recurso aos mecanismos da informao
e interferncia, que utilizam os meios disponveis sen a devida reexo,
acabando por agravar a realidade social como um todo.
CONSIDERAES FINAIS
No h cono Iidar con lodas as dihcuIdades que surgen con a
judicializao dos direitos sociais simplesmente lendo a norma legal e
seus comentadores como se eles, por si ss, pudessem trazer todas as res-
postas necessrias ou, ento, fazendo um debate terico sobre princpios
abstratos e, em abstrato, sem conhecer a realidade sobre a qual se discute.
Alm disso, ainda que no caso concreto a disputa seja entre duas
partes, as decises envolvendo direitos sociais afetaro diretamente um
nmero muito maior de pessoas. Como os direitos sociais so realizados
por meio de fundo pblico sustentado por toda a coletividade, cria-se
a necessidade de discusso dos critrios de justia para permitir ou
negar o acesso de aIguen ao hnancianenlo plIico para concrelizao
desses direitos, ou seja, um debate em torno da justia distributiva.
preciso olhar no s para quem ganha, mas tambm para
quem perde com determinada forma de alocar recursos. imperioso
enquadrar laI necessidade en una perspecliva geraI, a hn de que o
inleresse de lodos no seja sacrihcado en face de una denanda indi-
viduaI. Lnhn, sopesar o cuslo sociaI de una concesso parlicuIar, eis
que, dada a realidade da escassez de recursos, poder a coletividade
deixar de ter algumas de suas necessidades atendidas pelo Poder P-
blico em razo de a escolha alocativa determinada judicialmente ter
favorecido aquele que impetrou a ao.
Ialo e que, se os direilos fundanenlais sociais no conhguran
categoria jurdica absoluta, tambm no o a reserva do possvel. A
escassez de recursos no pode ser tomada como dogma em virtude
das dihcuIdades econnicas lradicionaInenle enfrenladas peIo Lsla-
do Brasileiro, mas sim como dado a ser devidamente balanceado com
interesses sociais constitucionalmente protegidos.
A busca pela efetividade dos direitos fundamentais sociais e a problemtica atinente ao
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Nessas condies, decises devidamente motivadas, determi-
nando que o Estado cumpra determinadas prestaes, podem surtir
o efeito de chamar a ateno dos poderes pblicos para o problema
antes negligenciado, de modo a fazer com que eles voltem suas polticas
pblicas para a satisfao do direito em questo.
O Judicirio tem precisamente a funo de atender ao caso
concreto e, por meio dos caminhos da microjustia, denunciar a ma-
croinjustia, determinando, dentro do papel que lhe cabe no Estado
Democrtico de Direito, a observncia dos direitos fundamentais sociais
pelo Estado e pela sociedade.
NOTAS
1 TIMM, Luciano enelli. QuaI a naneira nais ehcienle de prover direilos fundanenlais: una
perspecliva de direilo e econonia` In: SARLLT, Ingo WoIfgang, TIMM, Luciano enelli (Org.).
Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 52.
2 FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999.
p. 23.
3 Trata-se da quinta tendncia do direito contemporneo: com a crescente informatizao das
linhas de produo, o avano da terceirizao e o advento de novos modos de insero no
mundo do trabalho, a mo de obra progressivamente se desloca para o setor de servios e a
ideia de emprego industrial, subjacente legislao trabalhista, entra em crise. Como o setor
de servios se caracleriza peIa exiliIidade operaliva e peIos diferenles crilerios de aferio
de produtividade, ele tende a exigir formas mais maleveis de contratao e formalizao
das relaes trabalhistas do que as vigentes no mbito do setor industrial. Esta combinao
enlre exiliIidade operaliva, helerogeneidade das eslruluras de enprego no selor lercirio
e despadronizao nas formas jurdicas de contratao trabalhista atinge a essncia da legis-
lao laboral. Na medida em que se multiplicam os contratos a termo, a subcontratao, o
trabalho em domiclio e formas novas de remunerao com base na produtividade, levando
o anligo lralaIhador con carleira assinada a assunir a hgura jurdica de nicroenpresrio,
a proleo assegurada aos hipossuhcienles e esvaziada peIa Iivre negociao enlre parles
formalmente iguais (FARIA, Jos Eduardo. Pluralismo jurdico e regulao: oito tendncias
do direito contemporneo. In: COSTA, Alexandre Bernardino et al. (Org.). O direito achado
na rua: introduo crtica ao direito sade. Braslia: CEAD/UNB, 2009, p. 59).
4 FARIA, Jos Eduardo. Pluralismo jurdico e regulao: oito tendncias do direito contempo-
rneo. In: COSTA, Alexandre Bernardino et al. (Org.). O direito achado na rua: introduo
crtica ao direito sade. Braslia: CEAD/UNB, 2009. p. 61.
5 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede: a era da informao: economia, sociedade e
cultura. Traduo de Roneide Venancio Majer. So Paulo: Paz e Terra, 1999. v. III, p. 411-439.
6 Como uma possvel superao para esse problema, encontram-se estudos acerca da governan-
a eletrnica como um novo mecanismo democrtico. Acerca do presente, ver A modernizao
da gesto pblica municipal: uma perspectiva a partir das audincias pblicas eletrnicas. In:
RLIS, }orge Renalo dos, LLAL, Rogerio Cesla. Direitos sociais e polticas pblicas: desahos
contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2010.
7 FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999.
p. 30.
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8 Faria destaca, a despeito disso, que se apresenta, como fator desse novo paradigma, a crise
do padro nonelrio inlernacionaI (uluao do cnlio), que possiliIilou a alerlura dos
mercados internos das economias desenvolvidas aos produtos industrializados oriundos
do Terceiro Mundo, bem como o choque do petrleo de 1973/1974 e 1978/1979 (aumento
de cinco vezes o vaIor reaI do larriI) que aIlerou as direes dos uxos do sislena e acalou
paralisando temporariamente os mercados. Como resposta, ocorreu uma progressiva des-
reguIanenlao dos nercados hnanceiros, a crescenle revogao dos nonopIios eslalais
e a veloz abertura no comrcio mundial de servios e informao (FARIA, Jos Eduardo. O
direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 62).
9 FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999,
p. 127.
10 Outra limitao estrutural do direito positivo e suas instituies judiciais diz respeito
inconpaliliIidade enlre seu perhI arquilelnico e a crescenle conpIexidade do nundo con-
temporneo. Suas normas tradicionalmente padronizadoras, editadas com base nos princpios
da impessoalidade, da generalidade, da abstrao e do rigor semntico e organizadas sob
a forma de um sistema unitrio, lgico, fechado, hierarquizado, coerente e postulado como
isento de lacunas e antinomias, so singelas demais para dar conta de uma pluralidade de si-
tuaes sociais, econmicas, polticas e culturais cada vez mais diferenciadas. Seu formalismo
excessivo impede a viso da complexidade socioeconmica e da crescente singularidade dos
conilos. Seus princpios gerais, suas regras e seus procedinenlos j no conseguen reguIar
e disciplinar, guardando a devida coerncia sistmica, fatos multifacetados e heterogneos.
No entanto, como o Estado no pode deix-los sem algum tipo de controle, ele se v obriga-
do a editar normas ad hoc para casos aIlanenle espechcos e singuIares. L quanlo nais sua
produo normativa caminha nessa linha, aumentando o nmero de textos legais com um
potencial de aplicao bastante circunscrito no tempo e no espao, mais o direito positivo vai
se expandindo de maneira confusa e desordenada (FARIA, Jos Eduardo. Pluralismo jurdico
e regulao: oito tendncias do direito contemporneo. In: COSTA, Alexandre Bernardino
et al. (Org.). O direito achado na rua: introduo crtica ao direito sade. Braslia: CEAD/
UNB, 2009. p. 53).
11 Teubner, em A Bukowina global, trabalha com as feies de um direito mundial alm das or-
dens poIlicas nacionaI e inlernacionaI, apresenlando, cono lase de suas reexes jurdicas,
demonstraes de que setores sociais produzem normas com autonomia relativa diante do
Estado-nao, formando um ordenamento jurdico sui generis. A reexo e feila con lase en
trs teses sobre o direito global: a primeira versa sobre a teoria do pluralismo jurdico como
teoria jurdica readequada s novas fontes do direito, levando em conta, assim, os processos
espontneos da formao de direito na sociedade mundial que se revelam independentes
das esferas eslalais e inlereslalais, a segunda ahrna que direilo gIolaI no e direilo inlerna-
cional, mas constitui, isso sim, um ordenamento jurdico distinto do Estado-nao acoplado
a processos sociais e econnicos, dos quais recele seus naiores inpuIsos, hnaInenle,
desenvolve a tese de que a distncia desse novo direito mundial da poltica nacional e do
direilo inlernacionaI no signihca a fornao de un direilo apoIlico, aIegando que o jeilo
de agir dos novos atores jurdicos globais contribui para a sua repolitizao no por meio
de polticas institucionais tradicionais, mas de processos pelos quais o direito acoplado a
discursos sociais altamente especializados e politizados (TEUBNER, Gunther. A Bukowina
global: sobre a emergncia de um pluralismo jurdico transnacional. Impulso: Revista de
Cincias Sociais e Humanas, Piracicaba: Unimep, v. 14, n. 13, jan./abr.2003).
12 FARIA, Jos Eduardo. Pluralismo jurdico e regulao: oito tendncias do direito contempo-
rneo. In: COSTA, Alexandre Bernardino et al. (Org). O direito achado na rua: introduo
crtica ao direito sade. Braslia: CEAD/UNB, 2009. p. 55.
13 CARVALHO, Cristiano. Princpios e conseqncias: a teoria da escolha racional como critrio
de ponderao: introduo ao problema. Porto Alegre: Instituto de Direito e Economia do
Rio Grande do Sul, 2008. p. 2.
14 A juseconomia pode ajudar a reduzir a ocorrncia de estupros, pode ajudar a reduzir o nmero
de apelaes protelatrias, pode ajudar a compreender por que algumas leis pegam e outras
no, por que muitas vezes uma legislao adotada e por que noutras vezes o Congresso
A busca pela efetividade dos direitos fundamentais sociais e a problemtica atinente ao
controle judicial das polticas pblicas e oramentos estatais
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adota uma legislao que ser sabidamente vetada pelo Presidente, mas o faz da mesma for-
ma, ou ainda por que to difcil alugar um imvel no Brasil (GICO JNIOR., Ivo Teixeira.
Metodologia e epistemologia da anlise econmica do direito. Braslia: Departamento de
Direito da Universidade Catlica, 2009. p. 13).
15 Como exemplo, temos a situao de um sujeito que, imaginando que ser torturado e morto
pelo Exrcito inimigo, prefere tirar a prpria vida antes disso. Ironicamente, um minuto
depois, os seus companheiros de farda chegam para resgat-lo, infelizmente tarde demais.
Alguns poderiam pensar que a escolha do pobre soldado foi precipitada e equivocada.
Ocorre que, dadas as circunstncias e a informao que ele tinha da situao em que se
encontrava, a sua anlise custo/benefcio lhe indicou que o seu ganho seria maior se ele se
suicidasse do que se casse nas mos dos seus inimigos (CARVALHO, Cristiano. Princpios
e conseqncias: a teoria da escolha racional como critrio de ponderao: introduo ao
problema. Porto Alegre: Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul, 2008. p. 4).
16 Esse o problema frequentemente apontado pelos juristas em frente Economia: que ela
rejeitaria a noo de justia, a qual, por sua vez, seria a preocupao fundamental do Direi-
lo. No enlanlo, se pensarnos que a inehcincia provoca desperdcios en una sociedade,
certamente no seria justo que os recursos da sociedade fossem gastos sem maximizar a sua
uliIizao sociaI (TIMM, Luciano enelli. QuaI a naneira nais ehcienle de rover direilos
fundanenlais: una perspecliva de direilo e econonia` In: SARLLT, Ingo WoIfgang, TIMM,
Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 53).
17 O critrio de Kaldor-Hicks busca superar a restrio imposta pelo timo de Pareto de que
nudanas sonenle so ehcienles se nenhun indivduo hcar en posio pior. IeIo crilerio de
Kaldor-Hicks, o importante que os ganhadores possam compensar os perdedores, mesmo
que efetivamente no o faam (SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em direito e
economia? Direito Getlio Vargas: Caderno 22, v. 5, n. 2. p. 24, Mar. 2008.
18 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em direito e economia? Direito Getlio Vargas:
Caderno 22, v. 5, n. 2., p. 36, mar. 2008.
19 TIMM, Luciano enelli. QuaI a naneira nais ehcienle de prover direilos fundanenlais: una
perspecliva de direilo e econonia` In: SARLLT, Ingo WoIfgang, TIMM, Luciano enelli (Org.).
Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 57.
20 GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Metodologia e epistemologia da anlise econmica do direito.
Braslia: Departamento de Direito da Universidade Catlica, 2009. p. 24.
21 OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva
do possvel. Curitiba: Juru, 2008. p. 18-9.
22 Dessa forma, para a teoria interna, o direito fundamental tem, desde sua concepo, um
contedo jurdico determinado, de modo que toda, a posio jurdica que exceda seus limi-
tes no pode ser considerada como abrangida por esse direito. Existe, no mundo jurdico,
apenas um objetivo normativo: o direito fundamental com seus limites concretos, os limites
imanentes, que no podem ser denominados de restries. Se restrio algo que diminui
ou reduz o mbito de proteo do direito, quando devidamente incorporada na norma, no
ser reslrio, nas sin dehnio do nlilo nornalivo do direilo. Se essa reduo no esliver
incorporada ao direito, ento j no se tratar de restrio, mas de verdadeira violao
norma de direito fundamental (NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais
no expressamente autorizadas pela Constituio. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2010. p. 313).
23 O mesmo autor adverte, no entanto, que essa interveno pode mostrar-se severa, restrin-
gindo posies jurdicas dos seus titulares. Somente por meio da argumentao racional e
da sujeio dessas restries aos limites impostos pela prpria Constituio, do que resulta
seu controle de constitucionalidade, pode-se evitar, ento, que abusos sejam cometidos na
atividade restritiva, anulando por completo posies jurdicas protegidas constitucionalmente
(NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006. p. 36).
24 O prolIena da prineira soIuo dognlica apresenlada esl no excesso de conhana no
Poder Constituinte, ao imput-lo a capacidade e prever exaustivamente todas as possibilida-
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des de restrio aos diretos fundamentais. Isso implicaria conceber os direitos fundamentais
exclusivamente como regras, j que seu contedo no poderia sofrer alteraes pelo legis-
lador ordinrio, ou por atos do Executivo, sem expressa previso legal. Estando presentes
os requisitos de sua hiptese de incidncia, a norma jusfundamental deveria ser aplicada
em sua integralidade, de modo que qualquer interveno em seu contedo seria reputada
ilegtima. A segunda proposta no admite a legitimidade das restries no expressamente
autorizadas pela Constituio, mas procura resolver a necessidade de limitao do mbito
normativo desses direitos nos casos concretos a partir da admissibilidade de limitaes a
priori, que se verihquen no conledo das nornas de direilo fundanenlaI. Trala-se da con-
cepo restritiva da previso normativa dos direitos fundamentais, a qual corresponde
doutrina dos limites imanentes. Com isso, a concepo restritiva de previso normativa dos
direitos fundamentais exclui do mbito de proteo da norma tudo aquilo que no estiver
aparentemente nela includo (OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais:
efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008. p. 142-143).
25 Nessas condies, mesmo que a norma de direito fundamental no indique expressamente
uma reserva de restrio, ela no poder ser considerada de forma absoluta e ilimitada,
pois existem circunstncias em que seu mbito normativo pode sofrer certa reduo, uma
afetao desvantajosa, em prol de outros direitos fundamentais, ou bens jurdicos protegidos
peIa Consliluio que con eIa eslejan en conilo (NOVAIS, }orge Reis. As restries aos
direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. 2. ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2010. p. 549).
26 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra,
2006. p. 56.
27 OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva
do possvel. Curitiba: Juru, 2008. p. 164.
28 GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 210.
29 Na obteno de tais recursos, o Estado est limitado, ademais, por diversos direitos dos indi-
vduos, lanlen cIassihcados cono direilos hunanos. Lslo a as garanlias dos conlriluinles,
a proilio do conhsco, o direilo dos servidores ao recelinenlo de suas renuneraes e o
direito dos contratantes de haver o preo acordado nas aquisies feitas pelo Estado (AMA-
RAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 109).
30 Como as camadas mais desfavorecidas da populao ainda encontram obstculos importantes
no acesso a }uslia, essa alilude inpIica no s prolIenas de ehcincia, nas lanlen riscos
equidade na distribuio dos recursos escassos da sade (BRASIL. Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul. Vigsima Segunda Cmara Cvel. Agravo de Instrumento 70035060391.
Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza. 20 de maio de 2010. Dirio da Justia, jun. 2010).
31 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 28.
32 Os responsveis peIa efelivao de direilos fundanenlais, en que a insuhcincia ou ino-
perncia causa impacto mais direto e expressivo, devero observar os critrios parciais da
adequao (aplido do neio no que diz respeilo a consecuo da hnaIidade aInejada), ne-
cessidade (menor sacrifcio do restringido) e proporcionalidade em sentido estrito (avaliao
da equao cuslo-lenehcio - para aIguns, da razoaliIidade, con reIao aos neios e os hns),
respeitando sempre o ncleo essencial dos direitos restringidos, mas tambm no podero,
a pretexto de promover alguns direitos, desguarnecer a proteo de outros no sentido de
hcar aquen de un palanar nininanenle ehcienle de reaIizao e de garanlia do direilo
(SARLLT, Ingo WoIfgang, IICULIRLDO, Mariana IiIchliner. Reserva do possveI, nnino
exislenciaI e direilo a sade: aIgunas aproxinaes. In: SARLLT, Ingo WoIfgang, TIMM,
Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 33).
33 Como ressalta Gustavo Amaral, se os recursos so escassos, como so, necessrio que se
faam decises alocativas: quem atender? Quais os critrios de seleo? Prognsticos de
cura? Fila de espera? Maximizao de resultados (nmero de vidas salvas em cada mil reais
gastos, p. ex.)? Quem consegue primeiro uma liminar? Tratando-se de uma deciso, parece
intuitiva a necessidade de motivao e controle dos critrios de escolha, uma prestao de
A busca pela efetividade dos direitos fundamentais sociais e a problemtica atinente ao
controle judicial das polticas pblicas e oramentos estatais
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contas sociedade do porqu se preferiu atender a uma situao e no outra (AMARAL,
Gustavo. Direito, escassez & escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 39).
34 O ponto no novo: em condies de pobreza extrema ou miserabilidade, e na ausncia
de nveI lsico de educao e infornao, a aulononia do indivduo para avaIiar, reelir e
participar conscientemente do processo democrtico estar amplamente prejudicada. Nessa
senda, a gesto das polticas pblicas no ambiente das deliberaes majoritrias tende a ser
narcada peIa corrupo, peIa inehccia e peIo cIienleIisno (ARCLLLOS, Ana IauIa de.
Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle
poIlico-sociaI e o conlroIe jurdico no espao denocrlico. In: SARLLT, Ingo WoIfgang,
TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel.
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 109).
35 TORRLS, Ricardo Lolo. O nnino exislenciaI, os direilos sociais e os desahos de nalureza
oranenlria. In: SARLLT, Ingo WoIfgang, TIMM, Luciano enelli (Org.). Direitos funda-
mentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010. p. 76.
36 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 109.
37 BARZOTTO, Luis Fernando. Os direitos humanos como direitos subjetivos: da dogmtica
jurdica tica. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado,
n. 56, p. 75, set./dez. 2005.
38 TIMM, Luciano enelli. Direilo a sade e a naneira nais ehcienle de prover direilos fun-
danenlais: una perspecliva de direilo e econonia. In: NORL, MiIlon Auguslo de rilo,
SILVA, Ricardo Augusto Dias da. 2 &1- H RV GHVDRV GD HIHWLYDomR GR GLUHLWR j VD~GH.
Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 257.
39 O exemplo mais breve que se pode dar seria o de uma deciso judicial determinando o
alendinenlo inedialo de un pacienle para hns de lranspIanle, prelerindo oulros que po-
derian ler preferncia peIos crilerios ohciais (AMARAL, Cuslavo. Sade direilo de lodos,
sade direilo de cada un: reexes para a lransio da prxis judiciria. In: NORL, MiIlon
Auguslo de rilo, SILVA, Ricardo Auguslo Dias da. 2 &1- H RV GHVDRV GD HIHWLYDomR GR
direito sade. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 106-107).
40 SARLET, Ingo Wolfgang. A titularidade simultaneamente individual e transindividual dos
direitos sociais analisada luz do exemplo do direito proteo e promoo da sade. In:
NORL, MiIlon Auguslo de rilo, SILVA, Ricardo Auguslo Dias da. 2 &1- H RV GHVDRV
da efetivao do direito sade. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 143-144).
41 A eventual escolha pblica pelo fornecimento via quebra de patentes no um almoo grtis,
no apenas porque mascara a ausncia de escolhas oramentrias na pesquisa de tratamento
para as chamadas doenas negligenciadas, mas tambm porque traz risco para a continui-
dade do ciclo de desenvolvimento tecnolgico, expresso de aparncia tecnocrtica que
signihca, nesle canpo, o no inveslinenlos en novas pesquisas, a no descolerla de novos
medicamentos e terapias e o no tratamento de pessoas que se poderiam supor titulares do
nesno direilo daqueIas que Ievaran a quelra iniciaI do cicIo. H, pois, un conilo enlre
pretenses de mesma natureza entre geraes, entre aqueles da gerao presente que podem
usufruir de um padro por conta do legado das geraes anteriores, aqueles das geraes
presentes e futuras, que precisam ter garantidos tanto o progresso quanto o no retrocesso,
pois o palanar alingido ainda no e suhcienle para as suas necessidades (AMARAL, Cus-
lavo. Sade direilo de lodos, sade direilo de cada un: reexes para a lransio da prxis
judiciria. In: NORL, MiIlon Auguslo de rilo, SILVA, Ricardo Auguslo Dias da. O CNJ e
RV GHVDRV GD HIHWLYDomR GR GLUHLWR j VD~GH. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 97).
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Artigo recebido em: 04-11-2011
Aprovado em: 02-01-2012