MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DE LA CLUSULA PENAL

En homenaje a Julio Csar Rivera, Ilustre

abogado, jurista y maestro, con el invariable
afecto de una antigua amistad.

Felipe Osterling Parodi

Para comprender cabalmente el problema de la mutabilidad o inmutabilidad
de la clusula penal, debemos remontarnos a los orgenes de la institucin y estudiar
su evolucin histrica y la legislacin comparada, as como el rgimen legal vigente
en el Derecho Peruano.

1. Evolucin histrica y legislacin comparada.

La clusula penal se origin en el antiguo Derecho Romano, con el objeto de
establecer una reparacin pecuniaria por el incumplimiento de las obligaciones.

En el antiguo Derecho Romano solo era exigible el cumplimiento forzoso de
obligaciones de dar sumas de dinero. Las dems obligaciones de dar, as como las
obligaciones de hacer y de no hacer, no eran susceptibles de ejecucin forzada. Los
jueces, por su parte, tampoco estaban facultados para fijar una indemnizacin en
caso de incumplimiento.

As, la clusula penal vino a solucionar la deficiencia del sistema. Ella se
estipulaba con el fin de que el acreedor pudiera exigir el pago de una indemnizacin,
en caso de que el deudor incumpliera su obligacin de dar distinta a la de entregar
una suma de dinero-, de hacer o de no hacer.

La nota caracterstica de la clusula penal era su inmutabilidad. La nica
limitacin conocida consista en que la clusula penal no poda utilizarse para
encubrir un pacto de intereses usurarios. En este caso, la clusula penal s poda ser
modificada, pero no porque su naturaleza as lo exigiera, sino porque ella atentaba

Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio. Socio Principal del Estudio Osterling S.C. Profesor
Principal de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Presidente de la
Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al
Cdigo Civil de 1984. En tal condicin, fue ponente del Libro VI sobre Obligaciones. Ha sido Decano
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ministro de Estado en la
cartera de J usticia. Senador y Presidente del Senado y del Congreso de la Repblica y Decano del
Colegio de Abogados de Lima. Ex Presidente de la Academia Peruana de Derecho y actual
acadmico de nmero. Acadmico Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires. Autor de numerosas obras y artculos de Derecho.
2
contra una norma de orden pblico. En el Libro VII, ttulo XLVII, del Cdigo de
J ustiniano, se lee que como se han llevado hasta el infinito las antiguas deudas
respecto a intereses... mandamos que en todos los casos que contienen una
cantidad o cosa cierta, como en las ventas o en los arrendamientos y en todos los
contratos, los intereses no excedan en manera alguna la cantidad del duplo
1
.

Ms tarde, cuando el Derecho Romano lleg a hacer exigibles las
obligaciones de dar de toda clase y las obligaciones de hacer y de no hacer, la
clusula penal conserv la utilidad que tradicionalmente le han reconocido las
legislaciones, esto es, evitar la necesidad de probar los perjuicios y su cuanta, y
usarla como instrumento destinado a obligar al deudor a cumplir con los
compromisos asumidos.

Pero las doctrinas del antiguo Derecho Francs y de Dumoulin y Pothier
fueron distintas. En el caso de Pothier, hasta contradictoriamente distintas con el
espritu liberal que inform al Cdigo Napolon, en cuyo contenido tuvo tanta
influencia.

Consideraba Pothier
2
, siguiendo a los tratadistas del antiguo Derecho Francs
y a Dumoulin, que es contraria a su naturaleza el que pueda llevarse ms all de los
lmites de lo que la ley prescribe para daos y perjuicios; y que la clusula penal
deba ser modificada cuando ella se haba utilizado para imponer a alguna de las
partes una indemnizacin arbitraria. Agregaba el maestro de Orlans que la clusula
penal era, generalmente, una estipulacin de estilo, que el deudor aceptaba en la
falsa confianza de que no faltara a su obligacin, creyendo, al someterse a ella, no
obligarse a nada. Y que, desde este punto de vista, su cumplimiento riguroso poda
consagrar una injusticia.

No obstante la influencia del pensamiento de Pothier en la elaboracin del
Cdigo Napolon, su doctrina acerca de la clusula penal difcilmente poda
prevalecer en esta legislacin, imbuida de preceptos liberales y excesivamente
respetuosos de la autonoma de la voluntad. Cabe recordar que el Cdigo Francs
establece, en el artculo 1134, la frmula terminante de que el contrato tiene fuerza
de ley (lieu de loi) para las partes.

Fue por ello que el artculo 1152 del Cdigo Napolon posteriormente
modificado por Ley N 75-597, artculo primero, de 9 de julio de 1975 y Ley No. 85-
1097, artculo primero, de 11 de octubre de 1985- originalmente no concedi a los
jueces la facultad de variar el monto de la pena estipulada.

1
MORDEGLIA, Eugenio. Inmutabilidad de la Indemnizacin pactada en la llamada Clusula Penal.
Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba. Ao XIV. N 3.
Crdoba. Repblica Argentina, J ulio-Septiembre de 1950.
2
POTHIER, Robert J oseph. Tratado de las Obligaciones. (Reimpresin de la novena edicin de
1825). Tomo I, Editorial Biblioteca Cientfica y Literaria, Barcelona, 1988, Pgina 13.
3
Como es sabido, la doctrina francesa tuvo singular importancia durante el
siglo XIX. La mayora de las legislaciones adoptaron la antigua frmula del artculo
1152 del Cdigo Napolon. Tal es el caso del antiguo Cdigo Civil Italiano de 1865
(artculo 1214), del antiguo Cdigo Civil Portugus (artculo 675), del texto original
del Cdigo Civil Argentino (artculo 656, luego reformado en 1968, por la Ley N
17.711), y del Cdigo Civil Peruano de 1852 (artculo 1275)
3
.

La regla en el Derecho Germnico tuvo una evolucin distinta. Las antiguas
legislaciones germnicas, cuyo origen se encuentra en el Derecho Romano,
consagraban la regla de la inmutabilidad de la clusula penal. Y solo aceptaban la
misma excepcin que en el Derecho Romano, o sea la revisin de la pena cuando
ella estaba destinada a disfrazar un pacto de intereses usurarios. El Proyecto de
Cdigo Civil Alemn sigui esta misma doctrina. Pero el Cdigo Civil Alemn volvi a
las concepciones del antiguo Derecho Francs y de Dumoulin y Pothier, al permitir la
modificacin de la pena.

Las normas del Cdigo Civil Alemn del ao 1900 (artculos 340, prrafo 2, y
343, prrafo 1) tuvieron acogida legislativa poco tiempo despus, en el ao 1911, al
promulgarse el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones (artculos 161, prrafo 2, y
163, prrafo 3). Estos textos legales permiten modificar la clusula penal estipulada,

3
Podemos referir que entre los criterios que adoptan las legislaciones de nuestra tradicin jurdica
para reducir el monto de la clusula penal, tenemos los que se mencionan a continuacin:
(a) El monto desproporcionado de la pena.
Esta desproporcin puede ser ponderada de acuerdo a las siguientes pautas:
(a.1)Gravedad de la falta. Se refiere al grado de reproche que merece quien incumple. En
nuestro ordenamiento jurdico, esta graduacin pasa por tres niveles: culpa leve, culpa
inexcusable y dolo; pero no es tomada como referencia por la ley nacional.
(a.2)Valor de las prestaciones. Se refiere al inters que tenga el acreedor en el cumplimiento de
la prestacin. Para ello se ha de tener en cuenta todo inters legtimo del acreedor y no
solo su inters patrimonial.
Se seala que para determinar el importe adecuado deber tenerse como momento en
que se juzgue el inters del acreedor aqul en que se deba dictar la sentencia.
(a.3) Ventajas que genera el incumplimiento para el deudor. Se encuentra en concordancia
con el principio de equidad que inspira la reduccin de la penalidad, pues aparentemente
lo correcto sera que el deudor pague al acreedor aquello que le hubiese sido de provecho
como resultado de la inejecucin de la obligacin.
A nuestro entender, este criterio debe ser desestimado, habida cuenta de que, si
atendemos a la naturaleza de la clusula penal, lo que ella pretende es una evaluacin
previa de los daos y perjuicios que pudieran irrogarse al acreedor como resultado del
incumplimiento. En este sentido, no cabe reducir el monto de la penalidad atendiendo a los
beneficios que hubiera obtenido el deudor, pues stos suelen generarse
independientemente de los daos que eventualmente se infrinjan al acreedor.
(b) Lesin subjetiva: aprovechamiento abusivo de la situacin del deudor.
Este criterio se refiere a los supuestos en que una de las partes, aprovechndose de la
necesidad, ligereza o inexperiencia de su contraparte, consigue pactar una clusula penal
evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
Cabe sealar que la excesiva desproporcin, valorada objetivamente, entre la clusula
penal y el dao irrogado o el valor de la prestacin, genera una presuncin iuris tantum de
que se ha producido un aprovechamiento del acreedor al momento de fijar el monto de la
penalidad.
4
tanto para aumentarla como para disminuirla, a solicitud del acreedor o del deudor,
respectivamente.

Dicen Enneccerus, Kipp y Wolff
4
que el Cdigo Civil Alemn ha dispuesto
que la pena convencional, desproporcionalmente elevada, ya vencida, pero an no
pagada, puede ser reducida a un importe prudencial a peticin del deudor. Y
agregan que, si, como ocurre casi siempre, corresponde al acreedor una pretensin
de indemnizacin por incumplimiento, puede exigir la pena, como importe mnimo
del dao y, si el inters de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este
plus, puesto que la pretensin dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no
una limitacin, de la pretensin de indemnizacin.

El principio jurdico de la mutabilidad de la pena que consagraron los Cdigos
Alemn y Suizo fue recogido por numerosos proyectos y legislaciones, tales como el
Proyecto de Cdigo Uniforme Franco-Italiano (artculo 166), el Proyecto de Cdigo
Civil Argentino de 1936, el Anteproyecto Brasileo de Cdigo de Obligaciones de
1941 (artculo 351), el Cdigo Civil de la Repblica Federativa Sovitica de Rusia de
1922 (artculo 142), el Cdigo Civil Italiano del ao 1942 (artculo 1384) y el propio
Cdigo Civil Peruano de 1936 (artculo 1227), pero ya no en los trminos originales
concebidos por el legislador alemn, que permiten la revisin de la clusula penal, a
solicitud del acreedor o del deudor, para aumentarla o disminuirla, sino nicamente
para reducirla, prescindiendo de la voluntad de los contratantes, cuando ella es
manifiestamente excesiva o cuando excede considerablemente los perjuicios que
en efecto se caus al acreedor.

Ninguna de estas normas opt, sin embargo, por la solucin de suprimir la
pena cuando se probaba que el acreedor no haba sufrido perjuicios.

Algunas legislaciones, como hemos visto, no permiten la modificacin de la
pena. Otras admiten el aumento o disminucin de la clusula penal estipulada, a
pedido de parte. Otras tan solo su reduccin, de oficio, por iniciativa del juez, o a
peticin de parte. Pero ninguna permite la supresin de la pena.

ngel Ossorio y Gallardo
5
, autor del Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de
1943, consigna en el artculo 767, ltimo prrafo, que la clusula penal, si no hay

4
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Derecho de
Obligaciones. Volumen I. Doctrina General. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1947, Pginas 188 y
189.
5
OSSORIO Y GALLARDO, ngel. Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano. Publicaciones de la
Comisin Codificadora Nacional de Bolivia. Volumen II de la Coleccin, Imprenta Lpez, Buenos
Aires, 1943, Pgina 352.
5
daos y perjuicios, no ser exigible. Expresa el famoso jurista espaol que si la pena
sirve para sustituir la indemnizacin de daos y perjuicios solo ser aplicable cuando
existan stos. De otra manera, agrega, la clusula penal implicara una lotera. La
clusula penal solo sirve para evitar la demostracin de la cuanta del perjuicio, que
aparece previamente determinada. Pero los perjuicios tienen que ser reales. De otro
modo, por qu satisfacer el resarcimiento de perjuicios que no existen?

Frente a estas corrientes legislativas antagnicas, el Cdigo Civil Brasileo de
1916 adopt, en el artculo 920, una frmula intermedia, al estatuir que el juez no
est facultado para reducir la pena estipulada, pero que ella, en ningn caso, puede
exceder a la obligacin principal.

La solucin brasilea ha inspirado algunas legislaciones, particularmente
latinoamericanas, por ejemplo al Cdigo Civil de Nicaragua (artculo 2002) o al
Cdigo Civil Mexicano (artculo 1843).

A criterio de algunos autores, como Alterini
6
, tal solucin es objetable porque
relaciona el monto de la pena con el de la obligacin, y no con la cuanta del dao
efectivo que es el objeto de la reparacin. Adems, seala que este sistema implica
despojar a la clusula penal de su funcin estimulativa, puesto que desaparece el
incentivo para cumplir la obligacin que deriva del mayor monto de la pena,
comparado con el de la obligacin principal.

Mediante Ley N 10.406 del 10 de enero de 2002, el Congreso de la
Repblica Federativa do Brasil promulg el nuevo Cdigo Civil de ese pas.

Este nuevo Cdigo regula la posibilidad de modificar el monto de la clusula
penal en sus artculos 412, 413 y 416
7
. La primera de estas normas mantiene el
precepto del Cdigo anterior, en el sentido de que la penalidad no podr exceder el
monto de la obligacin principal. Sin embargo, en el siguiente artculo se establece
que la penalidad debe ser reducida por el juez cuando fuese manifiestamente

6
ALTERINI, Atilio Anbal. Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales. Buenos Aires. Abeledo-
Perrot, 1993, Pgina 299.
7
CDIGO CIVIL BRASILEO DE 2003:
Artculo 412.- O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao
principal.
Artculo 413.- "A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal
tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-
se em vista a natureza e a finalidade do negcio.
Artculo 416.- Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor
exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como
mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
6
excesiva, atendiendo a la naturaleza y finalidad del contrato. Por lo dems, el
artculo 416 dispone que, aun cuando el perjuicio exceda lo previsto en la clusula
penal, el acreedor no podr exigir indemnizacin suplementaria, a menos que as se
hubiese pactado. De ser el caso, el acreedor estar obligado a probar el perjuicio
excedente.

Estas disposiciones determinan que el sistema adoptado por el nuevo Cdigo
Civil Brasileo haya abandonado la inmutabilidad absoluta de su predecesor, para
acogerse a un sistema de inmutabilidad relativa. En efecto, si bien es cierto que el
monto de la penalidad se mantiene limitado por el valor de la prestacin objeto de la
obligacin principal, ahora el juez brasileo estar facultado para reducirlo
equitativamente. No obstante, la penalidad no podr ser incrementada, a menos que
se haya pactado la indemnizacin por dao ulterior.

Por otra parte, cabe advertir la uniformidad legislativa y doctrinaria respecto a
la reduccin equitativa de la pena, cuando la obligacin es cumplida en parte o
irregularmente por el deudor. No es nuestro propsito polemizar sobre el tema, pues
la solucin jurdica, en ese caso, es inobjetable.

No sucede lo mismo cuando la obligacin es incumplida totalmente por el
deudor. Cualquier solucin sobre la conveniencia o inconveniencia de modificar la
clusula penal estipulada en esta hiptesis, invita al debate.

2. La clusula penal en el Derecho Peruano.

En el Per el sistema de la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal ha
evolucionado de acuerdo a las corrientes predominantes en cada poca.

El Cdigo Civil de 1852, siguiendo la tradicin del Cdigo Napolon,
estableca lo siguiente:

Artculo 1275.- Si se estipul el pago de cierta cantidad por daos e
intereses, para el caso de no cumplirse el contrato, deber observarse lo pactado.

Artculo 1301.- Puede celebrarse el contrato con clusula penal, esto es, con
obligacin de pagar cierta cantidad en los casos de demora, o falta de
cumplimiento.

7
Resultaba evidente que dichos preceptos correspondan al Derecho Francs.
La penalidad era intangible.

Al nombrarse la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, el doctor Manuel
Augusto Olaechea
8
, en la sesin de 28 de octubre de 1925, someti al estudio de la
Comisin la Seccin Segunda del Libro Quinto, referente a las obligaciones y sus
modalidades.

El artculo 179 del Anteproyecto presentado por el doctor Olaechea estableca
lo siguiente:

El juez modificar equitativamente la pena cuando la obligacin principal
hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Esta norma, segn expresiones de Olaechea, encontraba su antecedente en
los artculos 1231 del Cdigo Civil Francs (luego reformado por los preceptos antes
indicados),1154 del Cdigo Civil Espaol, 656 del Cdigo Civil Argentino (luego
reformado por Ley N 17.711, del ao 1968) y 924 del Cdigo Civil Brasileo de
1916.

El artculo 181 del mismo Anteproyecto dispona que:

Para exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor alegue
perjuicio.

El deudor no puede eximirse de cumplirla, bajo pretexto de ser excesiva.

La fuente de esta disposicin estaba constituida por el artculo 927 del Cdigo
Civil Brasileo de 1916 y por el texto original del artculo 656 del Cdigo Civil
Argentino.

Finalmente, el artculo 186 del Anteproyecto prescriba que:

El valor de la pena impuesta en la clusula penal no puede exceder al de la
obligacin principal.


8
OLAECHEA Y OLAECHEA, Manuel Augusto. En: Actas de la Comisin Reformadora del Cdigo
Civil. Quinto Fascculo, Pginas 173 y siguientes.
8
Esta regla s era propia del Cdigo Civil Brasileo de 1916 y estaba destinada
a conservar el espritu de la antigua Ley N 2760, contra el agio y la usura, que
restringa la libertad de las convenciones por razones de carcter social.

Escribe el doctor Olaechea, fundamentando el Anteproyecto presentado a la
Comisin, lo siguiente:

Se discute acerca del excesivo rigorismo de la clusula penal, cuando la
desproporcin existente entre el valor econmico de la prestacin y la pena pactada
es resaltante; y tambin sobre el derecho del acreedor para solicitar la agravacin de
la pena estipulada, cuando interviene a su favor una razn anloga pero inversa.
Sobre el particular se observan varias tendencias legislativas. El Sistema Francs
sancionado por el Cdigo Napolen, reconoce la soberana de las partes para fijar la
amplitud de la pena convencional; y aunque el artculo 1231 del precitado Cdigo
contempla un caso de mitigacin de la pena, esa ley no contradice, y antes bien
confirma el principio general definido por el artculo 1226, pues dicho artculo se
refiere a la hiptesis de cumplimiento parcial de la obligacin por el deudor, cuando
la deficiente ejecucin del compromiso aporte alguna ventaja al acreedor. Otros
Cdigos, como el Alemn (artculo 343) y el Suizo de las Obligaciones (artculo 161),
facultan al juez para reducir equitativamente las penas excesivas. El Cdigo de
Brasil (artculo 413) estatuye simplemente que el valor econmico de la pena no
puede nunca sobrepasar al de la obligacin principal.

Y agregaba Olaechea lo siguiente:

El anteproyecto adopta la frmula brasilea, que es eclctica. Esta frmula
intermedia pone a salvo la funcin primaria de la clusula penal cuyo doble fin
jurdico es impedir la arbitrariedad judicial y suprimir las dificultades procesales de
carcter probatorio sobre la estimacin de los daos y perjuicios. Al propio tiempo,
esta frmula reprime el abuso, eliminando el riesgo frecuente de que las
estipulaciones contractuales pueden ser en algn caso fuente de enriquecimiento
injusto para algunas de las partes. Yo estimo que la solucin suizo-alemana, que
rechazo, sera de una peligrosidad alarmante en un medio jurdico-social tan
imperfecto y mediocre como el nuestro.

El Anteproyecto del doctor Olaechea, en lo relativo a los tres artculos
comentados, fue aprobado por la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, con
ligeras modificaciones de redaccin que no alteraban su significado ni alcances
jurdicos.
9
En el Proyecto de Cdigo Civil presentado por la Comisin Reformadora al
Poder Ejecutivo el 7 de marzo de 1936, se consignaban las normas siguientes:

Artculo 1213.- El juez modificar equitativamente la pena cuando la
obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Artculo 1214.- Para exigir la pena convencional no es necesario que el
acreedor alegue perjuicio.

El deudor no puede eximirse de cumplirla bajo pretexto de ser excesiva.

Artculo 1217.- El valor de la pena impuesta no puede exceder al de la
obligacin principal.

Estos textos fueron modificados por la Comisin Revisora del Proyecto de
Cdigo Civil, a propuesta del doctor Francisco R. Lanatta, secundado por los
doctores Ernesto de la J ara y Ureta y Pedro M. Oliveira, en su sesin de 6 de agosto
de 1936. Y esta modificacin dio origen a los artculos 1224 y 1227 del Cdigo Civil
que entr en vigencia el 14 de noviembre de 1936, a saber:

Artculo 1224.- Para exigir la pena convencional no es necesario que el
acreedor alegue perjuicio.

Artculo 1227.- El juez reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva, o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor.

Cabe recordar que en el Proyecto de la Comisin encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo Civil de 1936, presentado en julio de 1981, se opt por el
principio brasileo, o sea por preceptos similares a los que haba acogido la
Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852.

En este orden de ideas, el artculo 1364 del Proyecto estableca lo siguiente:

Artculo 1364.- El monto de la clusula penal no puede ser superior a la
mitad del valor de la prestacin incumplida.

10
Si la clusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un
pacto determinado, su monto no puede ser superior a la cuarta parte del valor de la
prestacin.

En las obligaciones de pagar sumas de dinero, el monto de la clusula penal
no puede exceder al monto de inters convencional mximo fijado por el Banco
Central de Reserva del Per.

Es nulo el exceso pactado sobre los lmites sealados en este artculo.

El artculo 1365 del Proyecto, por su parte, autorizaba al juez a reducir la
pena en caso de cumplimiento irregular o parcial aceptado por el acreedor. Esta
norma era perfectamente coherente y, sin duda, estaba fuera de discusin.

La Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil, al analizar conjuntamente
con el autor de estas notas el artculo 1364 transcrito, consider que la regla
contenida en el artculo 1227 del Cdigo Civil de 1936 haba operado idneamente y
que, por tanto, ella deba subsistir en el nuevo Cdigo. Sin embargo, la Comisin
Revisora acept que la reduccin equitativa de la pena no operara de oficio como
ocurra en el Cdigo Civil de 1936- sino tan solo a solicitud del deudor.

Por ello el artculo 1346 del nuevo Cdigo qued redactado en los trminos
siguientes:

Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente
la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal
hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

Por otra parte, la Comisin Revisora entendi que limitarse a reducir una
penalidad excesiva poda ser injusto para el acreedor. Bien puede ocurrir,en efecto,
que el acreedor pacte una penalidad diminuta y que no tenga la oportunidad, luego
de inejecutada la obligacin principal, de solicitar que ella se eleve. Fue por ello que
atendiendo a tales razones dej intacto el artculo 1359 del Proyecto, que luego
adopt forma de ley en el artculo 1341 del Cdigo Civil de 1984, con el texto
siguiente:

Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad,
tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la
11
contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnizacin del
dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la penalidad,
pero sta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores.

Como se observa, la norma del Cdigo Civil de 1984, a diferencia de lo
preceptuado por el Cdigo de 1936, admite dos hiptesis. La primera, que no se
pacte indemnizacin por el dao ulterior. En este caso, el acreedor deber
conformarse con percibir, como indemnizacin, el monto de la clusula penal, con la
contingencia de que ella pueda ser eventualmente reducida en el caso previsto por
el artculo 1346. La segunda, que el acreedor tenga la precaucin de estipular la
indemnizacin del dao ulterior. En este caso, si el acreedor considera que la
penalidad no resarce los daos y perjuicios que le ha irrogado el deudor por su
incumplimiento, puede accionar contra l y exigir un monto adicional a la penalidad
estipulada. Para ello tendr que haber pactado la indemnizacin del dao ulterior y
probar, en el juicio correspondiente, que los perjuicios que le ha ocasionado el
incumplimiento son superiores a los previstos por la clusula penal.

Se logr as una solucin de cierto equilibrio en virtud de la cual el deudor
quien no es necesariamente la parte ms dbil en la relacin obligacional- puede, a
su solicitud, exigir que se reduzca la pena. Pero la solucin prevista tambin permite
al acreedor, cuando estipula la indemnizacin del dao ulterior y luego de la
inejecucin estima que la penalidad es insuficiente, exigir el pago de un monto
adicional.

3. La influencia italiana.

El Cdigo Civil Italiano de 1942 tuvo en muchos aspectos- notable influencia
sobre el legislador de 1984. La clusula penal es uno de ellos.

As, observamos que el sistema de mutabilidad relativa adoptado por ambos
Cdigos es muy similar, y la norma bsica del tema en el Per, el artculo 1341, se
basa en el numeral 1382 del Cdigo Italiano, precepto del siguiente contenido:

Artculo 1382.- Efectos de la clusula penal.- La clusula por la que se
convenga que en caso de incumplimiento o de retardo en el cumplimiento uno de los
contratantes quedar obligado a efectuar determinada prestacin, tiene el efecto de
limitar el resarcimiento a la prestacin prometida, si no se hubiera convenido la
resarcibilidad del dao ulterior.

12
La pena se debe independientemente de la prueba del dao.

Como vemos, el Cdigo Italiano acoge el sistema de inmutabilidad relativa, lo
cual implica que se podra reducir el monto de la penalidad, pero no aumentarlo. No
obstante, se establece la posibilidad de pactar el dao ulterior.

La otra norma del Cdigo Italiano que queremos destacar es el artculo 1384,
similar aunque no idntico- al artculo 1346 del Cdigo Peruano de 1984:

Artculo 1384.- Reduccin de la pena.- La pena podr ser disminuida
equitativamente por el juez, si la obligacin principal hubiera sido ejecutada en parte
o si el monto de la pena fuese manifiestamente excesivo, teniendo siempre en
consideracin el inters que el acreedor tena en el cumplimiento.

Francesco Messineo
9
, al comentar este artculo, seala que el deudor no
puede exigir una reduccin de la pena; solo el juez y nicamente en los casos en
que el deudor haya cumplido en parte, o que el monto de la pena sea
manifiestamente excesivo (es decir, adquiera un carcter usurario)-, tiene la facultad
de reducirla equitativamente, tomando en cuenta, sin embargo, el inters del
acreedor en el cumplimiento. En cambio, al juez no se le atribuye ningn poder en el
caso de penas insuficientes.

Por su parte, Renato Scognamiglio
10
agrega que, en previsin de posibles
abusos, el artculo 1384 del Cdigo Civil Italiano faculta al juez para disminuir
equitativamente el monto de la pena si la obligacin fue ejecutada parcialmente o si
puede estimarse excesiva en consideracin del inters del acreedor en el
cumplimiento, concepto este ltimo, no incluido en el artculo 1346 del Cdigo Civil
Peruano de 1984.

4. Nuestra opinin.

4.1. Como se ha visto, la doctrina y la legislacin comparada ofrecen variadas
soluciones al problema que suscita la modificacin de la clusula penal, que
renueva, una vez ms, el antiguo conflicto que plantea la vida del Derecho: la
seguridad, mediante la inmutabilidad de la clusula penal, y la equidad,
permitindose su revisin.

9
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo I, Ediciones J urdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1952, Pgina 220.
10
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1996, Pgina 152.
13
Las alternativas son numerosas.

Puede optarse por el sistema del Derecho Alemn y del Derecho Suizo, que
permite la modificacin de la clusula penal, para aumentar o disminuir la
indemnizacin fijada convencionalmente por los contratantes, a solicitud de
cualquiera de ellos. O por el sistema del Cdigo Civil Peruano de 1936, que obligaba
al juez a reducir la pena cuando era manifiestamente excesiva, pero no permita
aumentarla. Por la doctrina de ngel Ossorio y Gallardo, que admite la supresin de
la pena cuando se prueba que el acreedor no ha sufrido perjuicios por la inejecucin
o por el retardo en el cumplimiento de la obligacin. Por la regla original del Cdigo
Napolon, que sancionaba la inmutabilidad de la clusula penal. O, finalmente, por
la norma del Cdigo Civil Brasileo de 1916, que no permite modificar la clusula
penal, pero que la limita en su cuanta.

4.2. El aumento o disminucin de la indemnizacin convencional prevista por el
acreedor y por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, a pesar de los diversos
fundamentos que se han sealado a su favor con referencia a la moral y a las
buenas costumbres, al enriquecimiento sin causa, al abuso del derecho, a la
necesidad de moralizar el derecho y reprimir el negocio usurario, etc.
11
, parece
conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba.

Si la clusula penal se estipula con el fin de evitar el debate sobre la
existencia de los perjuicios y su cuanta, conceder a los jueces la facultad de
modificarla significa, en numerosos casos, abrir la controversia sobre la existencia de
tales perjuicios y sobre su monto.

Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por las
partes con la misma libertad con la que concertaron la obligacin cuyo
cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal-, por un juicio complejo y
costoso en que se objeta ese pacto, pues si la pena debe ser razonablemente
proporcional al dao sufrido por el acreedor, a la gravedad de la falta, a los intereses
en juego y a la propia situacin de las partes, es inevitable que se discuta y pruebe
la existencia de los perjuicios y su cuanta.

Los jueces tienen la obligacin de pronunciarse segn las pruebas que
aporten las partes. En ausencia de ellas mal podra un juez aumentar o reducir la
indemnizacin fijada contractualmente cuando el deudor se oblig a entregar

11
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS Flix A. Compendio de Derecho de las Obligaciones,
Tomo I, Editorial Platense La Plata, 1986, Pgina 245.

14
costosas mquinas industriales (obligacin de dar) y no cumpli el contrato; o
cuando el deudor se oblig a construir una fbrica (obligacin de hacer) e incumpli
la obligacin; o cuando el deudor se oblig a no revelar un secreto (obligacin de no
hacer) y viol esta obligacin.

Podra un juez, en estos casos, decidir si la indemnizacin es excesiva o
insuficiente tan solo con criterio de conciencia y sin que se actuaran las pruebas de
la existencia o inexistencia de los perjuicios, o de su cuanta? O sera necesario,
para que el juez modificara la pena, que se demostrara indubitablemente que el
acreedor sufri perjuicios superiores o inferiores a los pactados? Parece claro que
es esta ltima solucin la que debe prevalecer.

Hay que reconocer que en algunos casos la simple apreciacin judicial, sin
necesidad de pruebas, puede conducir al juez, que acte con criterio de conciencia,
a la conviccin de que la pena pactada es excesiva o insuficiente. Pero tambin hay
que recordar que en numerosas ocasiones las complejas relaciones contractuales, la
fisonoma propia de los convenios cuyo cumplimiento se trat de asegurar con una
clusula penal, no permiten al juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez, en estos
casos, modifica la pena sin que se acrediten los perjuicios, se arriesga a cometer
una arbitrariedad.

Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende que el
monto de la indemnizacin fijado por la clusula penal es insuficiente para reparar
los perjuicios que le ha ocasionado la inejecucin de la obligacin, deber probar su
cuanta. Obviamente, dentro del marco legal peruano, solo lo podra hacer de
haberse pactado la indemnizacin del dao ulterior.

Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva, porque el
acreedor sufri perjuicios inferiores a los pactados o no sufri perjuicios por el
incumplimiento, entonces es a tal deudor a quien le corresponder probar estos
hechos.

Pero en ambos casos se da paso a un debate que las partes, justamente por
haber estipulado una clusula penal, quisieron evitar.

Cuando el deudor solicita la reduccin de la clusula penal existe una simple
reversin de la carga de la prueba. Recordemos que en los casos en que opera la
indemnizacin judicial corresponde al acreedor probar la existencia de los perjuicios
y su monto (artculo 1331 del Cdigo Civil Peruano de 1984). Pero cuando se
15
estipula una indemnizacin convencional, y el deudor pretende que sea reducida,
toca a l acreditar que la pena es excesiva o injustificada, demostrando que el
acreedor sufri perjuicios inferiores a los previstos en la clusula penal, o que no
sufri perjuicio alguno.

Aun en estos casos de reversin de la carga de la prueba, un acreedor
prudente tendra que demostrar la existencia de los perjuicios y su cuanta, para
evitar que el juez, no obstante que el deudor aleg pero no prob que la pena fuera
excesiva, ordenara su reduccin.

El riesgo de que el acreedor pudiera ver reducida la clusula penal, con
pruebas o sin pruebas, lo conducira, necesariamente, a acreditar los perjuicios y su
cuanta.

Y bien, si admitimos que generalmente es necesario incursionar en el terreno
probatorio, y si se demuestra fehacientemente que el acreedor no sufri perjuicios,
cmo se justificara mantener la obligacin del deudor al pago de una
indemnizacin? Porque debe observarse que las legislaciones alemana y suiza,
iniciadoras de estas nuevas corrientes en el Derecho moderno, aceptan la reduccin
de la pena, mas no su supresin.

Debe el juez mantener una sancin pecuniaria, aunque sea simblica, si se
demuestra que el acreedor no sufri perjuicios por el incumplimiento del deudor?

Si se acepta lo que se quiso evitar con la clusula penal, si se admite el
debate sobre la existencia de los perjuicios y sobre su cuanta, y si el deudor
demuestra que el acreedor no sufri perjuicios, no debera el juez estar obligado a
mantener vigente el pago de una indemnizacin.

Parece pues congruente la tesis de Angel Ossorio y Gallardo, cuando
consigna, en el artculo 767 del Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de 1943, que
si no hay daos ni perjuicios no ser exigible la pena.

Puede agregarse, en apoyo de la tesis que rechaza la modificacin de la
clusula penal, que el pacto por el que se fija esta indemnizacin convencional no
compromete normas de orden pblico. Por consiguiente, de acuerdo con el principio
de libertad de las convenciones, deba reconocerse y respetarse el monto de la pena
que las partes hubiesen determinado libremente.

16
Asimismo, es importante sealar que el principio de la inmutabilidad condice
con la finalidad prctica de la institucin, otorgando al negocio jurdico gran
seguridad sobre las perspectivas futuras.

Este carcter se vincula con la funcin compulsiva de la clusula penal, ya
que de nada valdra prever la imposicin de una pena si llegado el incumplimiento no
se tuviese la seguridad de contar con su importe. Si se permitiese volver sobre lo
pactado para elevarlo o reducirlo, bien podra no preverse nada y remitirse desde el
principio a la apreciacin judicial.

Al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades para el
deudor, porque el acreedor, al verse privado de la garanta que representa la
clusula penal, ser ms exigente en otros puntos del convenio.

Se ha llegado incluso a afirmar que ninguna vinculacin tiene el tema con el
de la reduccin de los intereses usurarios, porque tradicionalmente la disminucin de
stos ha sido referida a los compensatorios o lucrativos, intentando con ello
disminuir ganancias ilcitas de un acreedor que se sita frente a un deudor que
cumple con la prestacin a su cargo. En cambio, en el terreno de la clusula penal
existe un deudor, incumplidor, por lo que nadie sino l debe asumir los riesgos de su
obrar antijurdico.
12


A modo de conclusin, debemos afirmar que nadie mejor que las partes
mismas para fijar de antemano, por medio de la pena o multa, el monto de los
perjuicios que el acreedor cree justo recibir por la inejecucin o el retardo en el
cumplimiento de la obligacin, y que el deudor tambin considera justo pagar en
estas mismas eventualidades.

Asimismo, no debe perderse de vista que la clusula penal solo es exigible en
los casos de incumplimiento por dolo o por culpa del deudor. La inculpabilidad del
deudor, salvo pacto en contrario, extingue la obligacin (artculo 1343 del Cdigo
Civil Peruano de 1984).

4.3. Las crticas expuestas son aplicables, con mayor severidad, a las
legislaciones que solo permiten la reduccin de la pena estipulada. Nos referimos,
concretamente, al artculo 1227 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y al artculo 1346
del Cdigo Civil Peruano de 1984.


12
KEMELMAJ ER DE CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1981,
Pginas 89 y 90.
17
Estas normas parecen tener su origen en el supuesto errneo de que es
siempre el deudor la parte ms dbil de la relacin jurdica, y que merece, por tanto,
tutela especial.

Este concepto, propio de relaciones de otra naturaleza, segn parecer de un
sector importante de la doctrina de nuestra tradicin jurdica, debe ser proscrito de
las legislaciones vigentes, sobre todo en pases nuevos y cosmopolitas -expresa
Lafaille
13
-, donde es necesario reforzar ciertos conceptos ticos y de convivencia.

Los legisladores de 1936 y 1984 parecieron no haber tenido presente que
tambin es deudor el empresario importante que se obliga a suministrar
mercaderas; o el contratista que se obliga a construir una obra; o el dueo de
medios de locomocin que se obliga a trasladar personas o mercaderas; o, en fin,
todo aquel que est obligado al cumplimiento de una prestacin. Desde este punto
de vista, no es posible suponer que el deudor sea siempre la parte ms dbil en la
relacin jurdica (aunque en muchas ocasiones lo sigue siendo). El deudor, en los
casos propuestos, sera la parte ms poderosa, sobre todo cuando goza de un
monopolio.

Y es ese deudor quien podra haber impuesto al acreedor una penalidad
simblica para el caso de inejecucin o retardo en el cumplimiento de su obligacin.
En esta hiptesis, el acreedor carecera de instrumentos legales para solicitar el
aumento de la pena estipulada, aun cuando el monto de los perjuicios que realmente
sufri fueran superiores al monto de la indemnizacin convencional. Los artculos
1227 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y 1346 del Cdigo Civil Peruano de 1984
facultan a los jueces para reducir la pena, no para aumentarla.

La objecin es ms grave si recordamos que el acreedor puede ser vctima
del incumplimiento por dolo o culpa inexcusable del deudor. Para estos casos
dispone el artculo 1321 del Cdigo Civil Peruano que el deudor responde de los
daos previstos e imprevistos, llmense dao emergente o lucro cesante, en cuanto
sean consecuencia directa e inmediata de tal inejecucin.

Este precepto funciona plenamente cuando se trata de la indemnizacin que
determina el juez en ausencia de pacto. Pero si se ha estipulado una clusula penal
y, conforme a la ley peruana, ella no puede ser aumentada, el acreedor, vctima del
incumplimiento doloso de su deudor, podra ver frustrado el pago de una
indemnizacin por los perjuicios sufridos. Si bien algunos autores franceses aceptan,

13
LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil. Tomo VI. Tratado de las Obligaciones, Volumen I, Buenos Aires,
1947, Pgina 226.
18
para estos casos, como frmula de solucin a la doctrina de la inmutabilidad que
originalmente consagr el Cdigo Napolon, que vendra a prolongarse el dao, esta
regla no es de valor incontestable y debe ser vista con beneficio de inventario frente
al texto expreso de la ley. No obstante ello, nos ocuparemos posteriormente del
tema a profundidad.

Si admitimos la revisin de la pena no debemos analizar tan solo las
tribulaciones del deudor. Prestemos igual consideracin al acreedor que vio
incumplido el contrato, inclusive por dolo o culpa inexcusable del deudor.

El acreedor cuyo contrato no se cumple merece, por lo menos, un trato igual
que el deudor. Si se admite la modificacin de la clusula penal, si se introduce en
las legislaciones el principio jurdico de su revisin, si se persigue una solucin
equitativa, que este principio de equidad rija, en igual medida, para el acreedor y
para el deudor.

Dentro de tal orden de ideas, un sistema de mutabilidad absoluta (que permita
aumentar o reducir la penalidad) salvara la incoherencia planteada bajo el sistema
de la inmutabilidad relativa, el cual concede la facultad de reducir el monto de la
penalidad, pero no admite la posibilidad de aumentarla. La frmula resulta por
dems lgica, puesto que si lo que se pretende rescatar con la reduccin de la pena
es el principio de equidad entre acreedor y deudor, el buen sentido indica que
debera otorgarse a ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya
sea para aumentarla o para reducirla.

No obstante ello, este sistema no soluciona el problema de la
desnaturalizacin de la clusula penal, que conlleva la posibilidad de modificar su
monto. En efecto, la solicitud de disminucin o aumento de la penalidad por parte del
deudor o del acreedor, segn corresponda, inducir a las partes, necesariamente, a
entrar al tema de la probanza de los daos. De este modo las partes habran cado,
irremediablemente, en el supuesto que quisieron evitar mediante la liquidacin
convencional anticipada de los daos que, de manera previsible, pudieran derivarse
del incumplimiento. Cul habra sido, entonces, la finalidad de pactar una penalidad
que, en los hechos, no cumple ni con la funcin resarcitoria ni con la funcin
compulsiva propia de su naturaleza?

Este cuestionamiento podra llevarse a extremos, pues si la penalidad no
cumple con ninguna de las funciones que le son inherentes, en realidad, se tratara
de una clusula penal?
19
4.4. Si doctrinariamente la solucin de modificar la pena es susceptible de graves
objeciones, la aplicacin de la norma, en el campo contractual, puede originar serias
intromisiones.

La indemnizacin que fija el juez en ausencia de pacto est constituida,
necesariamente, por dinero, pues es el dinero el nico valor general.

La indemnizacin convencional, o sea aquella que se determina por la
clusula penal, es de naturaleza distinta. Ella puede estipularse en dinero, pero
tambin puede estar constituida por cualquier otra prestacin de dar, o por alguna
prestacin de hacer o de no hacer, divisible o indivisible. Este es el principio
uniforme de la doctrina y la regla del Cdigo Civil Peruano (artculos 1347 y 1348).

Si se pacta como penalidad alguna prestacin de dar, de hacer o de no hacer
indivisible, o cualquier prestacin divisible pero no susceptible de ser reducida en
trminos equitativos, entonces el juez, para cumplir con el precepto del artculo 1346
del Cdigo Civil, tendra que sustituir la prestacin de la clusula penal por dinero, y
reducir la suma resultante en forma equitativa.

Esta modificacin judicial se justifica plenamente cuando la obligacin es
cumplida en parte o en forma irregular por el deudor. Es lgico que as sea, porque
en estos casos el acreedor acept voluntariamente un pago parcial o defectuoso, no
estando obligado a ello (artculos 1220 y 1221 del Cdigo Civil Peruano de 1984).

Si el acreedor convino con el deudor en aceptar el pago de modo distinto al
estipulado, o sea en forma parcial o defectuosa, y nada se acord sobre la clusula
penal, entonces es justo que ella sea reducida, y que el juez, para efectuar tal
reduccin, quede autorizado a modificar la prestacin sustituyndola por dinero. En
caso contrario el acreedor se enriquecera indebidamente a expensas del deudor.

Pero esa doctrina no entra en juego cuando las partes acordaron una clusula
penal y se inejecut totalmente la obligacin. Variar la naturaleza jurdica de la
prestacin, en estos casos, para reducir una penalidad que despus de concertado
el convenio y de incumplida la obligacin se consider excesiva, parece constituir
una intervencin injustificada en los asuntos ajenos, que atenta contra la seguridad
de los contratos.

20
4.5. J usto es reconocer, por otra parte, que el sistema de la inmutabilidad previsto
originalmente por la ley se presta a abusos. Los abusos pueden ser de cualquiera de
las partes, tanto del acreedor como del deudor.

Es cierto, en efecto, que la clusula penal puede utilizarse para imponer una
indemnizacin que podra llegar a ser arbitraria. Pero tambin es verdad que esta
indemnizacin puede ser arbitraria tanto para el deudor, quien se vera obligado a
pagar en exceso, como para el acreedor, quien podra no ver satisfechos los
perjuicios que realmente sufri.

El cumplimiento riguroso de la clusula penal, en ciertos casos, puede
realmente convertir la justicia en instrumento para consagrar una iniquidad.

Las crticas a la doctrina de la inmutabilidad de la pena prevalecen.

4.6. Frente a estas tesis contrapuestas debe buscarse una solucin adecuada que
respete la autonoma de la voluntad, restringindola mas no aniquilndola. Esta
solucin podra estar constituida por el principio que consagra el Cdigo Civil
Brasileo de 1916.

La legislacin brasilea de 1916 (a diferencia de la promulgada en el ao
2002 y que entr en vigencia el ao 2003), como hemos expresado, dispona que el
juez no estaba facultado para modificar la pena estipulada, pero que su valor, en
ningn caso, poda exceder al de la obligacin principal.

Esa frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con todas sus
ventajas, entre ellas la de la inmutabilidad, cuando considera que los perjuicios que
sufrir por el incumplimiento no sobrepasarn el valor de la obligacin principal. Si el
acreedor estima que el incumplimiento ocasionar perjuicios superiores al valor de la
obligacin principal, entonces, simplemente, no pactar la indemnizacin
convencional, y tendr el derecho de exigir oportunamente el pago de la
indemnizacin que fije el juez.

La limitacin propuesta viene pues a constituir un freno a las pretensiones
inmoderadas del acreedor.

Asimismo, no se diga que existen dificultades para determinar,
comparativamente, los valores de la obligacin principal y de la clusula penal. Ms
dificultades, por cierto, existen para valorizar los perjuicios. Por lo dems, la
21
contraprestacin de la obligacin principal, al igual que la clusula penal, es
generalmente en dinero, reducindose el problema a una simple apreciacin de dos
cifras contraprestacin y clusula penal- preestablecidas por las partes. En los
dems casos un peritaje determinara con relativa sencillez el valor de las
prestaciones estipuladas.

Si la clusula penal excede el valor de la obligacin principal sera reducida
por el juez, en la misma medida que se reduce cuando la obligacin es parcial o
defectuosamente cumplida.

En este caso se justifica plenamente tal reduccin, y eventualmente, para
llegar a ella, la modificacin de la prestacin pactada como clusula penal y su
sustitucin por dinero, porque las partes habran estipulado en contra de la ley,
sabiendo de antemano que el valor de la clusula penal exceda el valor de la
obligacin principal. Aqu las partes podan seguir una pauta objetiva el valor de la
obligacin principal- sealada por el legislador para determinar el monto de la
penalidad. Y esta pauta fue violada.

Naturalmente que la solucin propuesta no es perfecta. Ella tambin puede
dar origen a abusos. Sera el caso del acreedor que impone al deudor,
arbitrariamente pero dentro del lmite previsto por la ley, una clusula penal
excesiva. O el caso del deudor que acogindose a la regla de la inmutabilidad
impone al acreedor una clusula penal insuficiente.

Pero esos peligros no justifican que se descarte de la vida del Derecho una
institucin que, como la clusula penal, fomenta el respeto de la palabra empeada
y asegura eficazmente el resarcimiento en caso de que el deudor incumpla la
obligacin.

Los riesgos anotados se ciernen sobre toda la contratacin. Tal sucede
cuando se paga un precio excesivo por un bien mueble, o cuando se paga un precio
insuficiente por ese mismo bien. O cuando en un contrato de arrendamiento se pacta
una renta exagerada, o una renta nfima.

Conceder con generosidad asideros legales para que el acreedor o el deudor
violen lo que convinieron, es propiciar la impugnacin del contrato siempre que las
partes no vieran plenamente satisfechas sus expectativas. El acreedor hablar, en
estos casos, de una indemnizacin insuficiente, y el deudor, por su parte, de una
indemnizacin excesiva.
22
La legislacin contractual debe utilizar frmulas intermedias destinadas
nicamente a restringir el principio absoluto de la autonoma de la voluntad, pero no
a interferir en cada contrato permitiendo su revisin. Para cautelar a los contratantes
se dictan otras normas de orden pblico, relativas a la capacidad de las personas o
a la libre manifestacin de su voluntad.

4.7. Pero, an dentro de la doctrina restrictiva del Cdigo Brasileo de 1916, la
regla debera admitir ciertas excepciones.

En este sentido, podemos expresar que, a diferencia de lo que sucede en el
caso de los contratos paritarios, donde los contrayentes ostentan cierto grado de
simetra de condiciones, en el supuesto que las partes contratantes se relacionen
mediante un contrato por adhesin, o celebrado con arreglo a clusulas generales
de contratacin, en el cual una de las partes colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar, no podra mantenerse intangible la clusula penal, cuando ella
est destinada a la cobranza de intereses usurarios, porque en estos casos se
estara enmascarando, bajo esa apariencia, una convencin ilcita.

Dentro de tal orden de ideas, es preciso afirmar que cumpliendo la clusula
penal una funcin indemnizatoria, no puede desconocerse que las partes
contratantes no siempre se encuentran realmente en un pie de igualdad que permita
aducir categricamente que contratan con la misma libertad. La idea tradicional de
que existe una paridad jurdica de los contratantes, no puede sostenerse como
verdad absoluta en nuestros das. La difusin que hoy tienen los contratos
celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin, en los
que las partes tienen un poder de negociacin desequilibrado y en los que es
frecuente que una de ellas se vea obligada -por necesidad- a adherirse a lo
predispuesto por la parte fuerte, pues de lo contrario no podr acceder a los bienes o
servicios que se le ofrecen y que se encuentran en manos de entes monoplicos,
determinan lo contrario.

Como expresa el profesor Carlos Crdenas Quirs
14
, La libertad e igualdad
jurdicas no concurren necesariamente al lado de la libertad e igualdad econmicas,
por lo cual se hace necesaria la intervencin del legislador para restablecer el
equilibrio que las desigualdades de hecho rompieron. El juez debera ser autorizado

14
CRDENAS QUIRS, Carlos. Reflexiones sobre la mutabilidad e inmutabilidad de la pena
contractual. En: Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el Sistema J urdico
latinoamericano. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1990, Pginas 348 a 351.
23
a intervenir con el objeto de conformar las relaciones obligatorias con los principios
de justicia y equidad, limitndose as la autonoma de la voluntad.

4.8. Tambin resultara discutible si el principio de la inmutabilidad de la pena
podra prevalecer cuando el deudor pretendiese burlar las responsabilidades
procedentes del dolo o de la culpa inexcusable.

Si el deudor impone al acreedor una clusula penal simblica, diminuta, que
no constituya un verdadero resarcimiento, y luego incumple su obligacin por dolo o
por culpa inexcusable, entonces debera concederse al acreedor el derecho a pedir
el aumento de la pena estipulada. La clusula penal, en estas circunstancias,
importara una verdadera renuncia al derecho de exigir el pago del ntegro de la
indemnizacin. El artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano dispone que la
responsabilidad, en los casos de dolo o de culpa inexcusable, es exigible en todas
las obligaciones y que es nula su exclusin o lmite.

Por lo dems, el acreedor debera tener el derecho, en todos los casos en que
se incumpla la obligacin por dolo o culpa inexcusable del deudor, de exigir una
reparacin superior a la pactada. En estos casos el acreedor solo pudo estipular la
reparacin de los daos y perjuicios previsibles. Pero recordemos- el deudor
responde, adems, de los daos y perjuicios imprevisibles.

El ordenamiento jurdico peruano, al haber acogido el sistema de
inmutabilidad relativa de la clusula penal, solo permite su modificacin para
reducirla, pero no para aumentarla. No obstante, la posibilidad de aumentar la
indemnizacin en nuestro sistema jurdico, cuando no se hubiera pactado el dao
ulterior y la pena resultara manifiestamente diminuta, podra intentarse en los
supuestos de incumplimiento por dolo o culpa inexcusable.

En estos casos el deudor respondera por todos los daos causados, inclusive
por aquellos que no hubiesen sido previsibles al momento de la celebracin del
contrato.

Dentro de tal orden de ideas, debemos recordar lo establecido por el artculo
1321 del Cdigo Civil Peruano:

Artculo 1321.- Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien
no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

24
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro
cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.

Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda
preverse al tiempo en que ella fue contrada.

De la lectura de la norma citada podemos deducir que sera posible sealar
como lo hace Bustamante Alsina
15
que la regla segn la cual el acreedor no puede
pretender otra indemnizacin aunque el dao sufrido por l sea mayor, sufre
excepcin cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que
invoque la clusula penal para disminuir la responsabilidad del dao que l ha
ocasionado con su inejecucin a designio.

Segn refiere Enneccerus
16
, esta es la teora propugnada por el Cdigo Civil
Alemn, pues si como ocurre casi siempre, corresponde al acreedor una pretensin
de indemnizacin por incumplimiento, puede exigir la pena como importe mnimo del
dao y, si el inters de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus,
puesto que la pretensin dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no una
limitacin de la pretensin de indemnizacin.

En efecto, como anota Estela Ferreirs
17
, el dolo agrava la responsabilidad
del deudor, y sera inmoral aceptar que por medio de una actitud dolosa se limite el
resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por el acreedor; aceptarlo sera
permitir que se enarbole la ilicitud.

A estas consideraciones debe aadirse el supuesto en que, si se hubiese
pactado una pena nfima, sta tendra claramente la funcin de limitar la
responsabilidad del deudor
18
. De acuerdo con el artculo 1328 del Cdigo Civil
Peruano, este pacto sera nulo, siempre que el incumplimiento se hubiere producido
por dolo o culpa inexcusable.

As, el artculo 1328 de dicho Cdigo establece lo siguiente:

15
BUSTAMANTE ALSINA, J orge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Sexta Edicin
Actualizada. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pgina 203.
16
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Op. cit., Derecho de Obligaciones,
Volumen I, Tomo II, Pgina 188.
17
FERREIRS, Estela. Incumplimiento obligacional (astreinte y clusula penal). La Rocca, Buenos
Aires, 1998, Pgina 132.
18
ALTERINI, Atilio Anbal. Op. cit., Pgina 303.
25
Artculo 1328.- Es nula toda estipulacin que excluya o limite la
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien
ste se valga.

Tambin es nulo cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de
responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen
obligaciones derivadas de normas de orden pblico.

Al analizar esta norma se debe tener presente que la clusula penal cumple
una funcin resarcitoria, esto es, la de servir como liquidacin convencional
anticipada de los daos. En este sentido, cabra preguntarse si es posible pactar que
la clusula penal prevea el incumplimiento doloso y, de ser as, si ella debe ser
inmutable.

Sobre el particular, creemos que si bien es factible pactar una clusula penal
que contemple el incumplimiento doloso, dentro del ordenamiento jurdico peruano
vigente, ella ser inmutable en tanto y en cuanto no sea inferior a la indemnizacin
que correspondera, de haber sido fijada judicial o legalmente.

Como anota Ada Kemelmajer de Carlucci
19
, la solucin contraria resultara
atentatoria al orden pblico, habida cuenta de que si bien se puede permitir que el
incumplimiento del contrato debido a fuerzas exteriores (o incluso a culpa leve del
deudor) no produzca responsabilidad o la genere disminuida, suprimirla o disminuirla
por dolo, equivaldra a eliminar el contrato, que es uno de los pilares bsicos de la
sociedad moderna.

Sin embargo, no se trata de un tema pacfico, pues podran existir elementos
para considerar que el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano no resultara aplicable
a la clusula penal. As, a criterio de Garca Amigo
20
, cuando el dao es superior al
monto de la pena, la clusula penal puede asumir la funcin de clusula limitativa de
responsabilidad. No obstante, la diferencia entre estas dos instituciones radicara en
lo siguiente:

- La clusula limitativa de responsabilidad nace para proteger al deudor;
mientras que la penalidad generalmente se pacta a favor del acreedor.
- Asimismo, mientras la clusula limitativa de responsabilidad se refiere al
dao, la clusula penal presupone el incumplimiento, independientemente del
dao.

19
KEMELMAJ ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., Pginas 144 y 145.
20
Citado por KEMELMAJ ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., Pginas 144 y 145.
26
No obstante los argumentos expuestos por Garca Amigo, consideramos que
si bien pueden existir diferencias conceptuales entre la clusula penal y las clusulas
limitativas de responsabilidad, la funcin que cumplen las penalidades diminutas es
idntica: limitar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento.

De ah que, a criterio nuestro, la norma bajo anlisis (el artculo 1328 del
Cdigo Civil Peruano de 1984) resultara plenamente aplicable para los supuestos
de clusulas penales irrisorias en las que no se hubiese pactado la posibilidad de
resarcir el dao ulterior.

Ahora bien, la consecuencia que se derivara de la aplicacin del referido
principio, sera la nulidad de la clusula penal, cuando sta tuviera por finalidad la
limitacin de la responsabilidad del deudor que incumple por dolo o culpa
inexcusable. Bajo este criterio, el rgano jurisdiccional debera ordenar a quien
incumpla, el pago de la indemnizacin de los daos efectivamente irrogados y por el
monto que el acreedor consiga demostrar.

4.9. Por otra parte, debemos referirnos a los principios aplicables en el Derecho
Peruano para reducir el monto de la penalidad.

En lo que respecta a los criterios que, de acuerdo al artculo 1346 del Cdigo
Civil Peruano de 1984, pueden adoptarse a efectos de reducir el monto de la
penalidad, la norma citada admite el empleo tanto de criterios objetivos como de
criterios subjetivos, a saber:

(a) En el primer supuesto, estimamos que el rgano jurisdiccional no podra
negarse a reducir el monto de la penalidad cuando el deudor demuestre de
manera objetiva que el monto de los daos derivados de su incumplimiento se
encuentra por debajo de lo pactado en la clusula penal.

(b) No obstante la lgica de este argumento, cabra preguntarse si adems de la
prueba de los daos y perjuicios es preciso que el juez verifique que la
penalidad es manifiestamente excesiva.

Dicho en otros trminos, sera posible la reduccin de una penalidad que no
fuera manifiestamente excesiva cuando el deudor hubiese demostrado que
los daos efectivamente irrogados por el incumplimiento son menores?

27
El cuestionamiento resulta perfectamente vlido, pues podra darse el caso en
que se haya pactado una penalidad razonable inclusive diminuta, si nos
ubicamos en un supuesto extremo, pero que, sin embargo, los daos
irrogados por el incumplimiento estn por debajo del monto pactado y as lo
demuestre la parte que ha incumplido.

Si nos atenemos al texto del dispositivo citado, en el ejemplo referido no se
habra verificado el supuesto de hecho que establece la norma, por lo cual no
sera procedente la reduccin de la penalidad.

La segunda solucin posible al problema sera la de obviar la interpretacin
literal de la norma e indemnizar por los daos efectivamente irrogados,
reduciendo de manera proporcional el monto de la pena.

Sin perjuicio de las opciones propuestas, consideramos que, siempre dentro
del sistema acogido por el Cdigo Civil Peruano, la solucin podra encontrarse
en adoptar un criterio subjetivo para determinar la reduccin de la penalidad.

El fundamento de esta posicin se encuentra en el requisito que establece la
norma bajo anlisis para la reduccin de la penalidad.

A nuestro parecer, la referencia a la reduccin equitativa de la pena
manifiestamente excesiva denota la necesaria apreciacin subjetiva del juez,
pues no solo se exige que la pena sea excesiva, esto es, que supere con
creces el monto de los daos y perjuicios efectivamente irrogados, sino que,
adems, se requiere que esta desproporcin sea manifiesta, es decir,
abiertamente abusiva y hasta grosera.

Una primera forma de ver el problema nos indica que la verificacin de este
supuesto no le correspondera al deudor incumpliente, que solicite la reduccin
de la penalidad, sino al juez. Asimismo, tampoco sera susceptible de ingresar
al terreno probatorio, pues no es mediante criterios objetivos, sino subjetivos,
que se tendra que evaluar cuando el monto de la pena pactada fuese
manifiestamente excesivo.

A la luz de estas consideraciones, pareciera que la probanza de los daos que
corre por cuenta de las partes del contrato, solo podra tener lugar una vez que
el rgano jurisdiccional haya determinado que nos encontramos ante una
28
clusula penal manifiestamente excesiva, que cumple con el requisito previsto
por la norma y, por ende, que debe ser reducida.

No obstante ello, la objecin que se puede formular a tal planteamiento
consiste en que no podra haber apreciacin meramente subjetiva, en la
medida que para considerar a una penalidad como manifiestamente excesiva
tendra que haberse acreditado el monto de los daos y perjuicios
verdaderamente sufridos por el acreedor, pues en caso contrario no habra
forma de comparar, y luego de llegar a la referida conclusin.

Cabe sealar que el artculo 1346 del Cdigo Civil Peruano no es el nico
precepto de dicho cuerpo normativo que otorga al juez la facultad de emplear
su leal saber y entender para la evaluacin del monto de los daos y perjuicios.
As, por ejemplo, el artculo 1332 del acotado Cdigo establece el deber del
juez de fijar, con valoracin equitativa, el resarcimiento del dao que no pudiera
ser probado en su monto preciso.

Frente a estos argumentos, siempre podr objetarse que la determinacin de si
una clusula penal es manifiestamente excesiva solo podr hacerse una vez
efectuada la probanza de los daos, esto es, mediante criterios objetivos y no
subjetivos.

Sin embargo, ello no excluye la necesidad de efectuar una apreciacin
subjetiva, pues el hecho de que el monto de la penalidad supere a los daos y
perjuicios efectivamente irrogados, aun cuando se pueda comprobar la
desproporcin, no necesariamente significa que la pena sea excesiva y,
mucho menos, manifiestamente excesiva. En este sentido, la necesidad de la
apreciacin subjetiva del juez parece ser imprescindible.

(c) La presencia del criterio subjetivo del juez podra ser llevada a sus extremos,
en el supuesto en que la parte que haya incumplido solicite la reduccin de la
penalidad que, de acuerdo al sentido comn, es sin lugar a dudas
manifiestamente excesiva, pero que, sin embargo, omita aportar pruebas
conducentes a demostrar la inferioridad del monto del dao. En este supuesto,
no parece ser lo ms sensato declarar infundado el pedido del deudor por falta
de pruebas. Por el contrario, parece razonable que el juez emplee su leal saber
y entender a efectos de reducir prudencialmente, y de manera equitativa, el
monto de la penalidad.

29
La jurisprudencia peruana parecera haber adoptado este criterio, asumiendo
como vlida la subjetividad del juez al respecto. As, entre los principios que
han seguido los Tribunales Nacionales, a efectos de determinar la reduccin de
la penalidad, tenemos los siguientes:

- La Corte Suprema ha considerado que la reduccin de la penalidad procede
con el nico fin de fomentar el contenido tico de las relaciones
contractuales. Esto, en un caso referido a los pactos usurarios a que puede
estar sometido el deudor al momento de la celebracin del contrato.
(Sentencia Casatoria N 1753-97, del 24 de septiembre de 1998).

- En el Sexto Considerando de esta misma Resolucin, la Corte
Suprema seal que, en el caso materia de casacin, la reduccin
de la penalidad obedeca a una apreciacin subjetiva del
Magistrado. Este criterio ha sido nuevamente aplicado mediante
Sentencia de fecha 31 de julio de 2001, expedida por la Corte
Superior de J usticia de Lima, Expediente N 6653-2000.

- De otro lado, mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 1998, la Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de J usticia de
Lima, resolvi reducir equitativamente la penalidad atendiendo a que el
pago de US$ 50.00 por da, en caso de incumplimiento desde la entrega de
la propiedad, es excesivo.

Cabe sealar que de la lectura de la citada resolucin se desprende que los
magistrados concluyeron que la penalidad pactada era excesiva, sin que
fuera necesario que el deudor incumpliente demostrara que los daos
producidos por el incumplimiento se encontraban por debajo del monto
pactado como penalidad. De ah que resulte posible afirmar que en este
caso la reduccin se efectu de acuerdo al criterio subjetivo y a la
valoracin equitativa de la Sala.

- Otro criterio, no menos interesante, seguido por nuestros Tribunales a
efectos de reducir el monto de la clusula penal, ha sido el de considerar
que la suma adeudada a la parte demandante est garantizada con la
hipoteca sobre un inmueble de propiedad del demandado, lo que limita
tambin los daos que pudieran sufrir los acreedores ante el incumplimiento
del obligado, puesto que la obligacin se encuentra debidamente
30
garantizada. (Sentencia Superior de fecha 31 de julio de 1997, recada en
el Expediente N 276-97).

- En un contrato de arrendamiento, cuya renta ascenda a US$ 480.00
mensuales, se haba pactado una penalidad ascendente al 15% de dicho
monto por cada da de atraso en que el arrendatario no cumpliera con la
desocupacin del inmueble a la finalizacin del contrato.

Verificada la demora en la entrega del bien e iniciado el proceso orientado a
cobrar la penalidad correspondiente, mediante Sentencia expedida por la
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de
J usticia de Lima, con fecha 1 de octubre de 1999, se resolvi reducir el
monto de la clusula penal en aplicacin del artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil.

En este proceso, la norma invocada por el rgano jurisdiccional se orienta a
proscribir el abuso del derecho, supuesto que, a criterio de la Sala, se
habra verificado con la estipulacin de la penalidad que el demandante
reclamaba.

- Finalmente, la Corte Suprema decidi reducir el monto de la penalidad en
atencin a que el incumplimiento del deudor generaba, adems del pago de
la penalidad, la obligacin de pago de intereses, los cuales constituan el
medio ms idneo para indemnizar la falta de pago de una suma de dinero
en el plazo concertado. (Sentencia Casatoria N 3192-98, expedida por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de J usticia con fecha 1 de junio
de 1999).

No es nuestra intencin comentar las resoluciones jurisprudenciales citadas;
sin embargo, de su lectura se aprecia que en ninguna de ellas se resuelve reducir el
monto de la penalidad en atencin a la evaluacin de las pruebas que hubieran sido
aportadas por las partes.

En efecto, lejos de abocarse al anlisis de los medios probatorios presentados
por los litigantes, los tribunales peruanos han resuelto con criterio de conciencia, de
acuerdo a aquellas que a su leal saber y entender constituyen penas
manifiestamente excesivas.

31
4.10. No obstante haber hecho referencia tangencial al tema, queremos profundizar
en el anlisis de los criterios de orden econmico que atentan contra el principio de
mutabilidad relativa de la clusula penal, contemplado en el Cdigo Civil Peruano de
1984.

Cabe advertir que el sistema de regulacin que propugna la inmutabilidad
relativa no necesariamente cumple con proteger al deudor que se encuentra en
desventaja, pues, lo reiteramos, como expresa Ada Kemelmajer de Carlucci
21
, al
debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades para el deudor,
porque el acreedor, al verse privado de la garanta que representa la clusula penal,
ser ms exigente en otros puntos del convenio.

En este sentido, resulta claro que la posibilidad de reducir la clusula penal no
puede brindar una proteccin completa al deudor frente a los abusos que pudiera
cometer el acreedor mediante la estipulacin de pactos draconianos.

Por el contrario, la inseguridad que representa para el acreedor tener que
desenvolverse en un sistema legislativo en que las penalidades no cumplen las
funciones compulsiva y resarcitoria, que les son inherentes, podra generarle la
necesidad de proteger sus intereses valindose del empleo de otros mecanismos.
As, la desnaturalizacin de la clusula penal puede originar el aumento de los
costos de transaccin, y el encarecimiento del crdito, lo que, de manera indirecta,
puede contribuir al aumento de dificultades para hacer empresa, con la consecuente
disminucin de oportunidades de empleo y desarrollo econmico.

Desde esta perspectiva, las buenas intenciones del legislador para proteger a
los deudores en desventaja en la contratacin, podran terminar repercutiendo en su
propio perjuicio, al ser ellos quienes tengan que asumir los pasivos de la falta de
seguridad jurdica y de confianza en el cumplimiento de los contratos, que el sistema
de inmutabilidad relativa (o mutabilidad relativa) de la penalidad contribuye a
configurar.

5. Conclusiones.

El tema expuesto, como puede observarse, no es pacfico, y al final de
cuentas cualquier solucin podra ser considerada lcita por un respetable sector de
la doctrina.


21
KEMELMAJ ER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., Pgina 89.

32
Por ello, el propsito central de este trabajo aunque suene paradjico es
sembrar dudas sobre un tema que tiene ms de dos largos siglos de controversias
codificadoras y un tramo ms largo an de controversias entre tratadistas.

Dejamos por ello la solucin final a criterio del lector.

Lima, febrero de 2010.
FOP-Mutabilidad o Inmutabilidad de la Clusula Penal.19 feb 10