Sec Dr.

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Exp. N: 1269 2010 - 96
Esc. N. 02
Consigna domicilio procesal.
SE! "!ES#DEN$E DE %& S&%& "EN&% DE &"E%&C#NES DE C&'&(&!C&.
'orge S)nc*e+ ,-.iga/ apoderado de &0" "!#(&/ en el proceso seguido contra
$omas &sencio 0ern)nde+, por la comisin del delito de &propiaci1n il2ci3a, a Ud. con
el debido respeto expongo:
Mediante el presente se cumplo con sealar domicilio procesal en la ciudad de
Lima, el ubicado en Calle Chinchon 980, piso , !an "sidro.
Ca4amarca/ 25 de 0e6rero del 2017
Sec Dr.:
Exp. N: 1269 2010 - 96
Esc. N. 02
#n3erpone !ec8rso de casaci1n.
SE! "!ES#DEN$E DE %& S&%& "EN&% DE &"E%&C#NES DE C&'&(&!C&.
'orge S)nc*e+ ,-.iga/ apoderado de &0" "!#(&/ en el proceso seguido contra
$omas &sencio 0ern)nde+, por la comisin del delito de &propiaci1n il2ci3a, a Ud. con
el debido respeto expongo:
#.- "e3i3orio:
!e interpone rec8rso de casaci1n con3ra la sen3encia N 95 de :ec*a 12 de
no;iem6re del 2012/ mediante la cual se a6s8el;e a seor #omas $es%s &sencio
'ern(nde), del delito de apropiacin contra &'* *rima, solicitando +ue la misma sea
declarada N<%& , consecuentemente se resuel-a condenar a #omas $es%s &sencio
'ern(nde) como autor del delito contra el patrimonio, en su .igura de apropiacin il/cita,
en agra-io de &'* *rima, a dos aos , seis meses de pena pri-ati-a de libertad con
car(cter suspendida, con un periodo de prueba de dos aos, estableci0ndose como
reparacin ci-il la suma de mil nue-os soles sin per1uicio del pago integro de los aportes
pro-isionales indebidamente retenidos. 2stando al recurso interpuesto se procede a
demostrar su admisibilidad , exponer los .undamentos en +ue esta se sustenta:
##.- "rocedencia: &rt. 345 del Cdigo *rocesal *enal, inc. 6 , 3.
1. !e interpone contra la resolucin 78 8, de .echa 64 de no-iembre del 4064, +ue
constitu,e sentencia de.initi-a 9segunda instancia:.
2. !e interpone en el supuesto de excepciona6ilidad pre-isto, puesto +ue el a pesar
de estar expresamente pre-isto , tener carac3er2s3icas especiales el deli3o de
apropiaci1n il2ci3a de apor3es pro;isionales, estos no han sido tomados en cuenta
al momento de resol-er, limitando el delito de apropiacin il/cita de aportes
pro-isionales %nicamente a los elementos del tipo pre-istos en el art. 690 del Cdigo
penal, inaplicando el art. ; del <! 03=95=2'.
2s decir no ha tenido en cuenta +ue el delito de apropiacin il/cita de aportes
pro-isionales tiene una regulacin especial. Considerando +ue la !ala *enal de la
Corte !uprema debe pronunciarse al respecto puesto +ue es necesario para el
desarrollo de la doctrina 1urisprudencial al respecto, mas a%n teniendo en cuenta +ue
precisamente el legislador ha reali)ado dicha regulacin con la .inalidad de pre-enir ,
sancionar dichas acciones.
###.- Ca8sales: &r3. =29 del C1digo "rocesal "enal/ inc 7 > 9.
a.- "nobser-ancia de la garant/a procesal de la debida moti-acin, puesto +ue la
misma resulta de.iciente e incongruente 9ilogicidad de la moti-acin: lo cual
se puede apreciar de la lectura de la misma sentencia.
6.- 'alta de aplicacin de la le, penal o de otras normas 1ur/dicas necesarias
para su aplicacin. 2spec/.icamente .alta de aplicacin del art. ; del <! 78
03=95=2'.
#?.- 08ndamen3os de *ec*o > derec*o:
1.- Consideraciones generales
>ue, la resolucin materia de an(lisis es la resolucin 78 6;, 9sentencia 78 8:
expedida por la !ala *enal de &pelaciones de Ca1amarca, en el marco de un proceso
penal sobre apropiacin il/cita, regulado de .orma especial por el art. ; del <! 78
03=95=2'.
>ue la precitada resolucin, para re-ocar la sentencia en primera instancia ,
pronunciarse por la absolucin de #om(s $es%s &sencio 'ern(nde), se basa en lo
siguiente:
i@ Los l/mites de pronunciamiento de la materia impugnatoria est(n constituidos por
los cuestionamientos centrales establecidos en el escrito de apelacin del
acusado, siendo por tanto dichos l/mites el +ue no se habr/a acreditado la
presencia de los elementos ob1eti-os , sub1eti-os del tipo penal de apropiacin
il/cita. 9numeral 68 de la sentencia:
ii@ 2xamen de los hechos probados , el 1uicio de subsuncin reali)ados. "ndicando
+ue la tipicidad ob1eti-a del delito de apropiacin il/cita, regulada en el art. 690 del
Cdigo *enal, esta con.ormada por los elementos: a: bien mueble, b: apropiacin
indebida, c: recepcin del bien mediante t/tulo +ue produ)ca obligacin de
entregar, de-ol-er o hacer uso determinado, d: pro-echo propio o de un tercero, e:
bien 1ur/dico protegido, .: su1eto acti-o , pasi-o. *asando a anali)ar %nicamente
los elementos b:, c:, , d:, 9numeral 69 de la sentencia:? siendo +ue de acuerdo a
la sentencia precisamente en el presente proceso no est(n presentes los
elementos ob1eti-os de apropiacin indebida, recepcin del bien mediante titulo
+ue produ)ca obligacin de entregar, de-ol-er o hacer un uso determinado ,
pro-echo propio o de un tercero.
2.- Con respec3o a la :al3a de aplicaci1n de la le> penal o de o3ras normas 48r2dicas
necesarias para s8 aplicaci1n. Espec2:icamen3e :al3a de aplicaci1n del ar3. 79
del DS N 09=-9A-E0.
2.1. Como es de apreciarse del escrito de denuncia, de la acusacin .iscal, , de la
sentencia de primera instancia, se ha denunciado, in-estigado , sentenciado, por el
delito de apropiacin il/cita pre-isto en el art. ; del <! 03=95=2', el introduce
particularidades especiales al art. 690 del Cdigo *enal.
2l delito de apropiacin il/cita del Cdigo *enal, pre-isto en el art. 690 del Cdigo
*enal, no puede identi.icarse con lo prescrito con el art. ; del <! 03=95=2', puesto
+ue esta norma otorga elementos ob1eti-os particulares al delito de apropiacin il/cita
de aportes pro-isionales. &s/ tenemos +ue:
a) *or esta norma estamos ante un deli3o especial, puesto +ue el s84e3o ac3i;o
solo p8ede ser el represen3an3e legal del empleador, es decir ninguna otra
persona +ue no tenga esta cualidad puede ser procesado por el delito de
apropiacin il/cita pre-ista en el art. ; del <! 03=95=2'. !i se diera el caso de
+ue alguna persona relacionada con la empresa empleadora se apropiase de los
aportes pro-isionales, ser( procesada %nicamente por el delito pre-isto en el art.
690, debiendo acreditarse para tal e.ecto los elementos ob1eti-os de dicho
dispositi-o.
b) !e tiene como elementos ob1eti-os inc8mplimien3o total o parcial
9de.ectuosamente: de su o6ligaci1n de pago de apor3es pre;isionales
re3enidos.
2sta retencin , no pago @ para la .ormula t/pica del presente delito @ implica una
entrega , contra entrega .ictas, la primera por parte del empleador al traba1ador
como parte de su remuneracin , la segunda del traba1ador al empleador, para
+ue 0sta entregue .inalmente dicho monto a la &'*.
2.2.- *ara entender me1or el tipo penal denunciado se debi tener en cuenta +ue:
a@ 2l 2M*L2&<AB, para el e1ercicio de su acti-idad comercial, contra de manera
dependiente 9en calidad de traba1adores de la misma:, los ser-icios de personas.
<urante la relacin laboral 2L 2M*L2&<AB debe retener , pagar los aportes
pre-isionales deri-ados de los re.eridos contratos de traba1o.
6@ La relacin de traba1adores, es decir la exis3encia de ;2nc8lo la6oral la declara
el empleador a la &'*. !iendo obligacin de este re3ener el porcenta1e de la
remuneracin correspondiente al aporte pre-isional , proceder a depositar el
mismo a la &'* *rima.
c@ 2s decir la entrega dineraria correspondiente al aporte pre-isional, se da de
manera :ic3a, puesto +ue en lugar de hacer entrega del mismo al traba1ador, debe
hacer entrega a la &'* *rima.
2l procedimiento descrito anteriormente esta expresamente pre-isto en el <ecreto
!upremo <! 03=95=2', , su reglamento <ecreto !upremo 003=98=2'.
2.7.- 2n el caso concreto del presente proceso se tiene +ue la &'* *rima, en merito a la
declaracin de existencia del -inculo laboral e.ectuado "! E% E("%E&D!, cu,o
representante legal es precisamente la persona procesada , +ue pese a esto N
C<("%B& con e.ectuar los pagos de los apor3es re3enidos. 2s +ue se inici
proceso la6oral de 6ligaci1n de Dar s8ma de dinero contra la empresa & C !
Dermanos !BL. 92xpediente laboral 78 4008=00;=0=0E06=$*=L&=4:, el cual
constitu,e re+uerimiento de pago o de entrega de los aportes pre-isionales.
%as pec8liaridades de dic*o proceso son las sig8ien3es:
a) 7o es un proceso de obligacin de dar suma de dinero cual+uiera, se trata de un
proceso de dar suma de dinero consistente en retenciones e.ectuadas por el
empleados a su traba1ador, por concepto de aportes pre-isionales, +ue nunca
llegaron a ser pagadas a la &'* *rima. Lo +ue tiene .undamento en el #UA de la
Le, del !istema *ri-ado de &dministracin de 'ondos de *ensiones, aprobado
por el decreto supremo 78 03=95=2', modi.icado por le,es 45434 , 48350, +ue
establecen +ue ante el inc8mplimien3o en el pago de re3enciones por par3e
del empleador se p8ede in3erponer la correspondien3e demanda de
co6ran+a 48dicial. >ue es precisamente lo +ue ha ocurrido. *or tanto constitu,e
elementos de tipo ob1eti-o el incumplimiento de pago de retenciones de aportes
pro-isionales, sin importar el destino de dichas retenciones.
b) Fnicamente se declara .undada una demanda cuando se ha establecido
.ehacientemente la obligacin de pago, , para esto e-identemente nse debe de
haber acreditado, como es lgico, la re3enci1n e.ectuada por el empleador , su
.alta de pago.
c@ 2l tipo sub1eti-o esta determinado %nicamente por el elemento sub1eti-o del dolo
9conocimiento , -oluntad:, no siendo necesario, el especial animo de lucro, de
comportarse como propietario 9animus rem sibi habendi:.
%as pec8liaridades de la sen3encia reca2da en el proceso la6oral N 2005-0079-
0-0601-'"-%&-2@/ son las sig8ien3es:
a) &l momento de dictarse sentencia, esta es declarada .undada, indic(ndose en la
misma +ue el .undamento para esto es haberse acreditado el inc8mplimien3o de
pago/ apreci(ndose en la misma +ue el sustento normati-o #UA de la Le, del
!istema *ri-ado de &dministracin de 'ondos de *ensiones, aprobado por el
decreto supremo 78 03=95=2', modi.icado por le,es 45434 , 48350, es decir
incumplimiento de pago de re3enciones de apor3es pre;isionales.
6@ <icho proceso se ha seguido respetando todas las garant/as procesales, siendo
+ue dicha sentencia ha sido consentida, por tanto la misma tiene la calidad de
Cosa $u)gada. *ara tal e.ecto el Ministerio *%blico a ni-el de in-estigacin
-eri.ico lo re.erido, obrando en la carpeta .iscal, la resolucin de consentimiento.
c) <icha sentencia tiene *ec*os pro6ados C8e no p8eden ser ma3eria de
c8es3ionamien3o por '8eces penales, puesto +ue estar/an contra-iniendo la
constitucin , la misma norma penal incurriendo en el delito de pre-aricato.
2.=.- 2ntonces se tiene +ue el la con.iguracin de la conducta de apropiacin il/cita de
aportes pre-isionales, no estamos %nicamente .rente a una aplicacin del art. 690 del
Cdigo *enal, sino +ue debe de aplicarse ig8almen3e el ar3. 79 del decre3o
s8premo N 09=-9A-E0, haciendo presente +ue la denuncia esta en ese sentido, al
igual +ue la acusacin .iscal , de hecho la sentencia de primera instancia ha sido
sustentada en dicho sentido? sin embargo, en la sentencia de segunda instancia se
hace inexplicable e ilegalmente de lado dicha normati-idad, inaplicado por 3an3o la
misma. Lo cual se corrobora de los .undamentos .acticos utili)ados en la sentencia
materia de casacin, en donde se establece +ue %nicamente es materia de proban)a
o -eri.icacin los elementos del tipo ob1eti-o establecidos en el art. 690 del Cdigo
*enal, si hacer mencin a las particularidades del tipo introducidas mediante el art.
; del <.!. 78 03=95=2'. !iendo +ue de haberse establecido como an(lisis ,
-eri.icacin, en el presente caso lo establecido por dicha norma, se hubiera llegado a
establecer la responsabilidad penal por el delito denunciado. *uesto +ue en el
presente proceso con la sentencia laboral 9o.recida , admitida como medio
probatorio: se ha acreditado +ue 2L 2M*L2&<AB, ha incumplido con el pago de las
retenciones de aportes pro-isionales a la &'* *rima. !iendo +ue dicho
incumplimiento de pago, constitu,e una apropiacin. 2l delito denunciado tipi.ica el
incumplimiento de pago 9deposito: de retenciones pre-isionales, +ue por manda3o
legal, 2L 2M*L2&<AB, tenia +ue dar 8n 8so de3erminado a dic*a re3enci1n, , es
precisamente hacer el depsito a la &'* *rima.
2n cuanto al elemento sub1eti-o se desprende de -arios elementos a tener en
cuenta, , es +ue el procesado #om(s $es%s &sencio 'ern(nde), +uien indica
expresamente +ue es consien3e 9tiene conocimiento: +ue no se les pago los aportes
pro-isionales a los traba1adores, lo cual no solo es prueba del elemento sub1eti-o,
sino tambi0n del elemento ob1eti-o de no pago de las retenciones reali)ada, de lo
contario hubiera dicho +ue no se cancelo por el moti-o de +ue no se hi)o las
retenciones correspondientes. *recisamente por esta situacin de hecho 9no
cancelacin e aportes pre-isionales retenidos:, tal como se puede apreciar de la
sentencia laboral o.recida como medio probatorio, en dicho proceso no se contradi1o
la demanda, aceptando t(citamente el hecho de *a6er reali+ado las re3enciones >
no *a6er e:ec38ado la cancelaci1n correspondien3e.
&s/ tenemos +ue los elementos ob1eti-os , sub1eti-os exigidos por art. ; del <! 03=
95=2', si se han llegado a -eri.icar, por lo tanto de haberse aplicado dicha norma, se
hubiera establecido la comisin del delito de apropiacin il/cita de aportes
pre-isionales.
7. Con respec3o a la #no6ser;ancia de la garan32a procesal de la de6ida mo3i;aci1n/
p8es3o C8e la misma res8l3a de:icien3e e incongr8en3e Dilogicidad de la mo3i;aci1n@/
3enemos:
#al como se ha demostrado en el apartado 4, del presente recurso, tenemos +ue el
delito de apropiacin de aportes pre-isionales, establecido en el art. ; del <.!. 78
03=95=2', tiene sus peculiaridades +ue lo hacen di.erente del tipo base del delito de
apropiacin il/cita, , +ue dichos elementos ob1eti-os del tipo est(n debidamente
acreditados. !in embargo, %nicamente teniendo en cuenta el art. 690 del C*,
igualmente este se encuentra acreditado a saber:
a) %a sen3encia indica: 20.- G&s/, en cuanto al elemento ob1eti-o de apropiacin
indebida, para estar ante una accin t/pica de apropiacin il/cita debe
e-idenciarse +ue el agente en .orma ilegal, il/cita o indebida coloca dentro de su
patrimonio un bien mueble +ue sabe per.ectamente +ue le pertenece a otro,
+uien por titulo licito le con.i por un tiempo determinado, +uiere la cosa para si,
+uiere aduearse del bien 9animus rem sibi habendi:, e-idenci(ndose dicho
apoderamiento cuando el agente comien)a a reali)ar actos de disposicin del
bien como si .uera realmente dueoH.
Con respecto a este punto en la sentencia materia de casacin se indica: !e
desprende de la indicada resolucin
1
, +ue con G0sta slo se acredita la .alta de
pago de los aportes pro-isionales +ue le pertenec/an a los traba1adores de la
empresa &,! Dermanos !BL a la &'* *rima, pero no +ue el sentenciado en
.orma indebida ha,a colocado dentro a su patrimonio @o de su representada= los
aportes pre-isionales +ue le pertenec/an a los traba1adoresH.
&n)lisis del re:erido considerando:
Ba)onamiento completamente ilogico en si mismo , del hecho de la inaplicacin
el art. ; del <.!. 78 03=95=2'.
Como ,a se indico la emisin de la sentencia, tiene hechos +ue no pueden ser
cuestionados o -alorados de di.erente .orma de la +ue han sido -alorados para
llegar a pronunciamiento -alido. &s/ tenemos +ue dicha sentencia contiene
1
Be.iri0ndose a la sentencia 78 634, del 40 de octubre del 409, expedida dentro del 2xpediente
laboral 78 4008=00;=0=0E06=$*=L&=4.
pronunciamiento como hecho probado +ue la 2M*L2&<AB&, adeuda a la &'*
*rima, la cantidad de !I4;,85;.86 nue-os soles, por concepto de retenciones de
aportaciones pre-isionales no pagadas a la &'* *rima. Es3o signi:ica/ C8e
48risdiccionalmen3e >a se *a es3a6lecido la exis3encia de las re3enciones
reali+ada "! E% E("%E&D! Den es3e caso la empresa &>S Eermanos
S&C@ a s8s 3ra6a4adores > C8e es3as no *an sido deposi3adas a las &0"
"rima.
!in embargo, como se puede apreciar de la sentencia materia de casacin,
incongr8en3emen3e se indica +ue la sentencia solo prueba .alta de pago, pero
no +ue el sentenciado se ha,a apropiado de dichas retenciones @para el o para
la empresa +ue representa=. &l respecto se debe indicar +ue el art. ; del ; del
<.!. 78 03=95=2', prescribe: G!in per1uicio de las sanciones, multas o intereses
moratorio +ue pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el
incumplimiento de su obligacin de retencin , pago, el traba1ador, la &'*, ,Io la
superintendencia pueden accionar penalmente por el delito de apropiacin il/cita
contra lo representantes legales del empleador, en el caso de +ue el .orma
maliciosa inc8mplan o c8mplan de:ec38osamen3e con s8 o6ligaci1n de
pagar los apor3es pro;isionales re3enidosH. 7egritas , subra,ado nuestro.
!e tiene +ue la norma al respecto le atribu,e responsabilidad al representante de
la empresa 92M*L2&<AB:, puesto +ue sobre esta persona como representante
de la misma, esta en la obligacin de cumplir o hacer cumplir la obligacin del
pago de aportes retenidos. 2s decir dicha responsabilidad, ,a -iene
predeterminada por norma legal.
#enemos adem(s +ue el art. ; del <! 78 03=95=2', no indica +ue el producto
de la retencin impaga ingrese al patrimonio del representante legal o de la
empresa, la norma sanciona penalmente tan solo el #NC<("%#(#EN$ #A#&L
A *&BC"&L de pago, sin necesidad de -eri.icacin +ue dichas retenciones ha,an
ingresado al patrimonio del representante legal o de la empresa. La norma se
pone en este supuesto de +ue dichas retenciones pudieron a haber terminado en
poder de terceras personas 9a1enas al menos .ormalmente al representante legal
o a la empleadora:, por tanto? es completamente incoherente +ue estando
probado el no pago de retenciones, como en este caso de hasta la suma de
!I4;,85;.86 nue-os soles, se exi4a +ue se pruebe el destino de dicha cantidad
de dinero.
Con la expedicin de la sentencia 9con lo cual bastar/a:, con la declaracin del
sentenciado 9representante de la empresa demandada en el proceso laboral
re.erido, +uien indica +ue es consien3e de +ue no se cancelo los aportes
pre-isionales:, +ue se prueba el apoderamiento de dichas retenciones, puesto
+ue en dicho proceso no se ha cumplido con el pago a pesar de ser reC8erido
por el "oder '8dicial, con lo cual estar/a acreditada la existencia del delito? sin
embargo, inclusi-e ba1os la exigencia de la !ala *enal de Ca1amarca
9acreditacin de apoderamiento:, se deber/a llegar e establecer la existencia del
delito puesto +ue dicho comportamiento signi.ica acto de apoderamiento puesto
+ue mostrarse renuente al pago 9incumplimiento en la -/a 1udicial:, denota
disposicin como si .uera dueo del mismo.
b) %a sen3encia indica: F21. Bespecto al elemento ob1eti-o de la recepcin del bien
mediante titulo +ue produ)ca obligacin de entregar, de-ol-er o hacer un uso
determinado, este se con.igura cuando el su1eto acti-o recibe el bien mueble
l/citamente o por un titulo legitimo de parte del su1eto pasi-o -eri.ic(ndose el
delito cuando despu0s a+uel, abusando de la con.ian)a o apro-echando +ue
tiene a su disposicin el bien mueble +ue se le con.i temporalmente, se resiste a
de-ol-erlo, entregarlo o hacer un uso determinado, trasmutando esa tenencia o
posesin inmediata en un pretendido derecho de propiedadJH.
Con respecto a este punto en la sen3encia ma3eria de casaci1n se indica: GJ
#al como se ha sostenido en el considerando anterior, la indicada resol8ci1n
s1lo acredi3a la :al3a de pago de los apor3es pre;isionales de los traba1adores
de la empresa &,! Dermanos !BL a la &'* *rima, pero no C8e el sen3enciado
*a>a reci6ido o re3enido los apor3es pro;isionales de los 3ra6a4adores > C8e
l8ego de ello, abusando supuestamente de la con.ian)a existente, se ha,a
resis3ido a en3regarlos o des3inarlos al pago correspondien3e a la &0", a
pesar +ue como lo dice la propia sentencia al ser representante legal de la
empresa ten/a la o6ligaci1n de reali+ar la en3rega de los apor3es
pro;isionalesH. 9negrita , subra,ado nuestro:
&n)lisis del re:erido considerando:
Como ,a se ha de1ado sentado, en el tipo penal pre-isional, el empleador, de
manera :ic3a entrega al traba1ador parte de la remuneracin destinada al aporte
pro-isional, reteniendo dicho monto por mandato legal, debiendo de entregar
.inalmente dicha retencin a la &'*. *or lo tanto lo +ue existe .icticiamente por
parte del empleador en una entrega 1ur/dica al traba1ador de la parte de su
remuneracin +ue corresponde al aporte pre-isional, siendo +ue el traba1ador le
entrega tambi0n .icticiamente al empleador dicho monto para +ue 0ste a su -e) lo
deri-e a su cuenta pre-isional. 2s un error en la sentencia considerar +ue se
debi acreditar +ue los traba1adores de la empresa hicieron entrega de dinero al
empleador, pues estamos .rente a una .iccin de entrega, establecida legalmente,
puesto +ue el empleador es +uien >a 3iene >a en s8 poder el mon3o por
concep3o de apor3e pro;isional, puesto +ue esta integra la remuneracin del
traba1ador, siendo +ue en lugar de entregarle al traba1ador dicho monto, para +ue
este haga el deposito a la &'* por le,, es3os son re3enidos por el empleador
para +ue en .orma obligatoria proceda a depositarlos a la &'*.
*or tanto es un error en la sentencia el indicar +ue no esta acreditado +ue el
procesado ha,a recibido aportes pre-isionales, puesto +ue al ser parte integrante
de la remuneracin , esta en poder del empleador, esta acreditado +ue hi)o la
retencin correspondiente , a pesar de esto no cumpli con reali)ar el depsito
de dicha retencin a la &'* *rima. 2s decir el tipo penal se con.igura cuando el
empleador 9como es el caso materia del presente proceso: re3iene de la
rem8neraci1n del 3ra6a4ador el mon3o des3inado a la c8en3a de 486ilaci1n
del mismo ,, en l8gar de en3regarlo a la &dministradora de 'ondos +ue mane1a
los mismos por el traba1ador 9&0": los des3ina a o3ros :ines.
!e debe tener presente +ue no importa +ue .ines se le de, o a manos de +uien
-a,a a parar dicho monto, basta con el simple hecho de no destinarlo a la cuenta
del traba1ador en la &'* prima, para +ue se con.igure el tipo penal de apropiacin
il/cita de aportes pre-isionales.
2s un hecho incuestionable +ue la re3enci1n de los aportes pro-isionales si se
e:ec381, moti-o por el cual la sentencia laboral :8e declarada :8ndada. !in
embargo en el presente proceso se tiene adem(s +ue el mismo representante
legal 9procesado: ha declarado +ue era consien3e de C8e no se paga6a los
apor3es pro;isionales, , +ue como se aprecia de la sentencia laboral sabedor
de dicha situacin la empresa no contradi1o la demanda, acep3ando los cargos
D*ec*o de re3enciones C8e no :8eron :inalmen3e deposi3adas a la &0"
"rima@. *or ultimo no esta dem(s recalcar +ue dicha sentencia tiene la calidad
de Cosa $u)gada , no puede ser modi.icada. %a a:irmaci1n de acredi3aci1n de
:al3a de pago de;iene inexora6lemen3e de 8n ac3o an3erior C8e consis3e en
*a6er reali+ado la re3enci1n correspondien3e. 2s ilgico +ue no habi0ndose
producido retencin exista obligacin de pago.
!es8l3a incongr8en3e +ue se argumente en la sentencia materia de casacin
+ue Ga pesar de no *a6erse dado re3enci1n de apor3es pro;isionales/ se
ade8da 8na s8ma de dineroH? es decir, si en la sen3encia re:erida se *86iera
de3erminado de C8e no exis3i1 re3enci1n alg8na se *86iera emi3ido 8na
sen3encia la6oral con :allo declarando in:8ndada la demanda, puesto +ue no
exist/a obligacin de dar suma de dinero, lo cual no ocurri. M(s a%n cuando el
mismo procesado, ha indicado +ue es consiente de +ue no se les pag los
aportes pre-isionales de los traba1adores. Daci0ndose necesario recalcar
nue-amente +ue la remuneracin del traba1ador esta integrada precisamente por
el concepto de aporte pro-isional, siendo +ue en la demanda laboral se ad1unto la
li+uidacin exigida por le, 9relacin de traba1adores, monto adeudado , periodo:,
lo cual se puede apreciar de la copia certi.icada de la sentencia +ue obra en
autos, demanda laboral +ue no :8e ma3eria de c8es3ionamien3o , +ue tiene la
calidad de cosa $u)gada.
2s un hecho incuestionable +ue el empleador tiene la obligacin de reali)ar la
entrega de los aportes pro-isiones, siendo +ue la responsabilidad penal del
representante legal del empleador se encuentra establecida por norma legal.
2n la sentencia se hace re.erencia de +ue tampoco esta acreditado, el supuesto
abuso de con.ian)a, lo cual es un error puesto +ue la norma legal no exige un
a68so de con:ian+a, simplemente exige el inc8mplimien3o de pago de las
re3enciones. <e hecho, la con.ian)a no la deposita el traba1ador en el
empleador, sino es el 2stado +uien determina , obliga al 2mpleador a reali)ar las
retenciones , pago de las mismas a la &'*, es decir, el solo incumplimiento de
esto es un res+uebra1amiento a la con.ian)a depositada por el 2stado en la
conducta del 2mpleador, moti-o por el cual ha implementado la norma especial
contenida en el art. ; del <! el <.!. 78 03=95=2' con la .inalidad de +ue dicha
dicho comportamiento no +uede impune.
c) %a sen3encia indica: F22. 'inamente, sobre el elemento ob1eti-o del tipo penal
de apropiacin consistente en el pro-echo propio o de un tercero, es preciso
indicar +ue no se re+uiere +ue e.ecti-amente el agente obtenga el pro-echo
econmico, basta con -eri.icar +ue el agente tu-o el propsito de conseguirlo 9es
su.iciente +ue la -enta1a sea potencial , solo se +uede en perspecti-a:. !obre
este aspecto, en la sentencia impugnada no se ha establecido nada como hecho
probadoH.
&n)lisis del re:erido considerando:
#al como se ha de1ado .ehacientemente establecido precedentemente se ha
acreditado la retencin de aportes pre-isionales, +ue dichas retenciones no han
sido depositadas por el empleador al traba1ador en sus cuentas de a.iliacin de la
&'* *rima, +ue con respecto a dicho incumplimiento el representante legal de la
empresa tenia conocimiento , no hi)o nada para .inalmente cumplir con su
obligacin, a pesar del proceso laboral iniciado contra la empresa esta nunca
cumpli con dicha obligacin, +ue en el presente proceso a pesar de +ue el
representante legal es consiente de +ue no se han reali)ado los pagos de aportes
pre-isionales, no ha hecho gestin alguna con la .inalidad de cumplir con el
mismo.
La conclusin a la +ue se llega en este considerando es +ue teniendo en
consideracin los dos anteriores considerandos anali)ados, en donde +ueda
demostrado +ue los elementos del tipo penal si est(n acreditados.
d@ En el n8meral 27 de la sen3encia se indican di;ersas a:irmaciones C8e no
son co*eren3es con lo ac38ado en el proceso/ > C8e del an)lisis de la misma
se p8ede apreciar ig8almen3e la ;8lneraci1n al derec*o de de6ida
mo3i;aci1n de la sen3encia.
= Se indica C8e: 7o existe elemento de prueba su.iciente +ue acredite
indubitablemente la re3enci1n de los aportes pre-isionales por parte de la
empresa &,! Dermanos !BL ,Io de su gerente general.
&.irmacin +ue se ha demos3rado C8e es :alsa/ p8es3o C8e es3a pro6ada
dic*a re3enci1n. &rgumentar lo contrario es contra-enir a la autoridad de la
Cosa $u)gada obtenida en la -/a laboral, en la +ue se ha acreditado el monto
de la deuda, la cual pro-iene de las retenciones reali)adas, pero +ue nunca
.ueron depositadas a la &'* *rima. <e lo contrario se hubiera declarado
in.undada la demanda laboral, ba1o el presupuesto +ue como no se ha
acreditado la retencin, entonces no existir/a deuda +ue cobrar, hecho +ue no
ha ocurrido. !i la demanda laboral de dar suma de dinero .ue declarada
.undada .ue precisamente ba1o el pres8p8es3o de de8da/ la c8al se genera
por las re3enciones e:ec38adas.
= Se indica C8e: 7o se ha probado +ue ha,a existido un apro-echamiento del
cargo de representante legal para dar uso o dispuesto de los aportes
pro-isionales. Lo cual es incongr8en3e con la norma del il2ci3o penal de
apor3es pre;isionales, puesto +ue 0sta no exige la existencia de un
apro-echamiento del cargo, sino -nicamen3e 8n inc8mplimien3o de pago
de re3enciones, siendo +ue dicho pago puede ser e1ecutado por el
administrador, el contador, el portero de la empresa etc, pero la
responsa6ilidad penal por dicho incumplimiento es del represen3an3e legal.
Con respecto al animo de hacer las -eces de propietario, este se -eri.ica con
el incumplimiento de pago, puesto +ue se trata de una obligacin impuesta
por la le,? sin embargo, se tiene la existencia del proceso laboral re.erido
anteriormente, en el cual se le hace el re+uerimiento de cancelacin -/a
1udicial , a pesar de esto no cancela la suma retenida. 2s completamente
incongruente 9ilogicidad en la mo3i;aci1n: +ue por 8n lado se indiC8e la
C8e sen3encia la6oral pr8e6a la o6ligaci1n dineraria, la cual ha sido
incumplida hasta la .echa > en la misma se indiC8e C8e a pesar de es3o/
no exis3e el animo de *acer las ;eces de propie3ario, acaso es coherente
argumentar de +ue el representante legal, no reali)o el pago
correspondientes de las retenciones e.ectuadas, +ue tampoco lo hi)o a pesar
del re+uerimiento 1udicial, +ue tiene dicho dinero ba1o el colchn haciendo
intereses para cuando se le ocurra hacer los depsitos. *ara e-itar este tipo
de ra)onamientos incoherentes es +ue la le, ha dispuesto +ue como
elemento ob1eti-o de +ue %nicamente en .orma maliciosa inc8mplan con s8
o6ligaci1n.
#enemos entonces +ue el representante legal ten/a conocimiento de
incumplimiento, +ue tenia conocimiento del proceso laboral con la .inalidad de
+ue se cumpla con el pago de retenciones de aportes pre-isionales, ,
simplemente no hi)o nada para cumplir con su obligacin? es decir ha
actuado con el dolo de apropiacin, de comportarse como propietario, con la
intencin de disposicin, bastando %nicamente esto? no siendo necesario
acreditar en +ue gasto o dispuso dichos aportes. <e hecho en la misma
sentencia se indica expresamente +ue en el delito de apropiacin il/cita no es
necesario actos de disposicin sino la -enta1a potencial, lo +ue pone en
e-idencia lo incongruente de la sentencia.
= !e indica +ue: Lo %nico +ue se ha podido probar en el presente proceso, es
+ue no se hi)o el pago oportuno de los aportes pre-isionales a la &'* *rima.
Lo cual es un argumento no solo errado sino incongruente. 7o entendemos
+ue sustenta la .rase de Gpago oportunoH, como si se hubiera hecho el pago a
destiempo , lo +ue estu-iera en discusin .uera una demora. 2n el presente
proceso no se trata de un no pago oportuno, sino la conducta delicti-a +ue se
ha denunciado es una apropiaci1n de re3enciones/ deri;ado del no
dep1si3o de re3enciones, el no pago de re3enciones. 2s decir, desde +ue
se inici el proceso laboral hasta incluso el inicio del presente penal , hasta la
emisin de sentencia en segunda instancia, nunca se ha reali)ado el deposito
de las retenciones ilegalmente apropiadas. La demora en el deposito de las
retenciones a la &*' *rima, e.ecti-amente podr/a determinar, sanciones
extrapenales, pero lo +ue se ha denunciado es +ue 7A D& 2K"!#"<A
<2*A!"#A &LLU7A <2 B2#27C"A72!, no +ue hubo un simple atraso,
puesto +ue 1udicialmente se ha hecho el re+uerimiento de deposito , a pesar
de esto no se ha cumplido con hacer dicho depsitos, es decir, existe un
animo de comportarse como propietario de lo indebidamente apropiado, de
disponer lo indebidamente apropiado.
e.@ La -iolacin del derecho de moti-acin de las resoluciones 1udiciales
9incongruencia de la misma , moti-acin de.iciente:, como se puede apreciar
consiste en el argumento de +ue a pesar de +ue existe una resolucin 1udicial en
la -/a laboral +ue acredita la deuda/ es decir el no deposi3o de re3enciones a
apor3es pre;isionales, incongr8en3emen3e e ilegalmen3e 9desconociendo el
contenido de una resolucin 1udicial, en el sentido de +ue el habi0ndose
acreditado las retenciones entonces existe obligacin de hacer los depsitos, lo
cual no ocurri:/ se indiC8e C8e es3a acredi3ada la de8da pero no la
re3enci1n, cuando precisamente la existencia de la deuda 9reconocida en
sentencia: en por retenciones no depositadas a la &'* *rima.
=. !espec3o a la :8ndamen3aci1n especi:ica re:erida al desarrollo de la doc3rina
48rispr8dencial.
#al como se ha indicado la presente denuncia tiene su .undamento en el art. ; del
<! 78 03=95=2', por el cual se .aculta a la &'* prima teniendo en cuenta los
re+uisitos establecidos en dicha norma, e.ectuar la denuncia por apropiacin il/cita
9delito pre-isto en el art. 690 del C*:. &s/ tenemos +ue el art. ; del <! 78 03=95=
2', prescri6e el deli3o especial de apropiaci1n il2ci3a de apor3es pre;isionales?
norma C8e no *a sido ma3eria de an)lisis > aplicaci1n.
2l legislador ha pre-isto como conducta il/cita la apropiacin de aportes
pre-isionales, regulando la misma en el art. ; del <! 78 03=95=2', el cual nos
remite al art. 690 del C*. La ra)n de ser de esto, es la -eri.icacin com%n de +ue los
agentes retenedores de aportes pre-isionales estaban apropi(ndose de los mismos,
a.ectando no solo un derecho crediticio 9bien dinerario:, sino la pensin por 1ubilacin
de sus traba1adores, el cual tiene proteccin constitucional como derecho
.undamental, reconocido por nuestro #ribunal Constitucional. &dem(s +ue 7o hubiera
sido necesario legislar espec/.icamente sobre el particular e introducir elementos
ob1eti-os, si el art. 690 .uera su.iciente para persecucin de dicha acti-idad delicti-a
9apropiacin de aportes pre-isionales:.
2l delito de apropiacin il/cita lo puede cometer cual+uier persona, pero el delito de
aportes pro-isiones es un delito especial el cual solo puede ser cometido por el
representante legales, +ue se -eri.ica con el incumplimiento de pago a la &'*, de
dichas retenciones. 2n el delito de apropiacin de aportes pre-isionales, solo se
exige el dolo, no es necesario el animo de lucro caracter/stico de la apropiacin
il/cita, esto en merito a +ue la descripcin legal del art.; del <! 78 03=95=2', se
centra sobre la base del incumplimiento consiente , -oluntario de los aportes
pre-isionales retenidos, resultando absolutamente indi.erente la moti-acin +ue
impulse al empleador a reali)ar dicha conducta, e igualmente, es irrele-ante los actos
de disposicin +ue ha,a reali)ado sobre las cantidades dinerarias retenidas , no
pagadas a la &'*.
*or lo expuesto tenemos +ue los elementos ob1eti-os , sub1eti-os del delito de
apropiacin il/cita de aportes pro-isionales, no son completamente coincidentes con
el delito base +ue ser/a de apropiacin il/cita contenido en el art. 690, siendo C8e
para la persec8ci1n de dic*o deli3o se 3iene C8e 3omar en c8en3a los elemen3os
o64e3i;os > s864e3i;os con3enidos en el ar3. 79 del DS N 09=-9A-E0.
*lanteamiento +ue es importante para el desarrollo de la doctrina 1urisprudencial,
puesto +ue al respecto no se ha establecido antecedente al respecto, mas a%n hecho
aislado, sino +ue dicha acti-idad delicti-a es sumamente .recuente, siendo +ue a
ni-el presentaran -arios de estos casos, , esto precisamente puesto +ue el legislador
se ha perca3ado +ue la apropiacin de aportes pre-isionales. <icha conducta
delicti-a com%n a.ecta la 1ubilacin de las personas, a.ecta su calidad de -ida, se
a.ecta un derecho .undamental, ra)n por la cual se legisla sobre el particular , +ue
de no tener en cuenta el art. ; del <! 78 03=95=2', se estar/a permitiendo la
impunidad de la misma.
La inaplicacin del art ; del <!. 78 03=95=2', genera incertidumbre 1ur/dica con
respecto al delito de apropiacin de retenciones de aportes pre-isionales, +ue pese a
la existencia de 0sta norma, la !ala *enal de Ca1amarca solo ha reali)ado un an(lisis
del tipo de apropiacin de acuerdo al art. 690 del C*. Daciendo +ue la conducta
delicti-a de apropiacin de aportes pre-isionales +uede impune.
La dilucidacin de la misma e-identemente contribuir( al desarrollo de la doctrina
1urisprudencial, puesto +ue establecer( a ni-el de Casacin el criterio 1urisprudencial
+ue es de aplicacin los criterios ob1eti-os , sub1eti-os del art. ; del <! 03=95=2',
para los casos espec/.icos de apropiacin il/cita de aportes pre-isionales.
?.- "re3ensi1n:
1.- *or la -ulneracin de la garant/a constitucional de car(cter procesal
consistente en la -ulneracin al debido proceso por inobser-ancia de la
garant/a procesal de la debida moti-acin puesto +ue la sentencia se
segunda instancia resulta de.iciente e incongruente en su .undamentacin, se
declare la nulidad de dicha sentencia , re-ocando la misma se resuel-a
condenar a #omas $es%s &sencio 'ern(nde) como autor del delito contra el
patrimonio, en su .igura de apropiacin il/cita, en agra-io de &'* *rima, a dos
aos , seis meses de pena pri-ati-a de libertad con car(cter suspendida, con
un periodo de prueba de dos aos, estableci0ndose como reparacin ci-il la
suma de mil nue-os soles sin per1uicio del pago integro de los aportes
pro-isionales indebidamente retenidos.
2.- *or la .alta de aplicacin de la le, penal o de otras normas 1ur/dicas
necesarias para su aplicacin. 2spec/.icamente .alta de aplicacin del art. ;
del <! 78 03=95=2'. !e declare la nulidad de dicha sentencia , re-ocando la
misma se resuel-a condenar a #omas $es%s &sencio 'ern(nde) como autor
del delito contra el patrimonio, en su .igura de apropiacin il/cita, en agra-io
de &'* *rima, a dos aos , seis meses de pena pri-ati-a de libertad con
car(cter suspendida, con un periodo de prueba de dos aos, estableci0ndose
como reparacin ci-il la suma de mil nue-os soles sin per1uicio del pago
integro de los aportes pro-isionales indebidamente retenidos.
7.= Con respecto al desarrollo de la doctrina 1urisprudencial, esta es necesario
para e-itar pronunciamientos +ue descono)can la regulacin especial
establecida en el art. ; del <! 78 03=95=2', siendo necesario por tanto
anali)ar los especiales elementos del tipo contenidos en dicha norma para
-eri.icar la existencia de la comisin del delito de apropiacin il/cita de aportes
pre-isionales, no siendo de aplicacin todos los elementos del tipo contenidos
en el art. 690 del Cdigo *enal, contribu,endo con ello a una e.ecti-a
proteccin del Mien $ur/dico de aportes pre-isionales.
##.- 0<ND&(EN$S DE DE!ECE:
= &rt. ;;9, inc 6 del Cdigo *rocesal *enal.
= &rt. ;3, inc del Cdigo *rocesal *enal.
= &rt. 345, 348, 349, 3;0 del Cdigo *rocesal *enal.
= &rt. 6;9, inc de la Constitucin *ol/tica del *er%.
"or lo exp8es3o:
!olicito a Ud. dar el tr(mite de le, al presente recurso de casacin.
3rosi digo: !e de1a constancia de +ue la presentacin del presente recurso se
encuentra dentro del pla)o legal puesto +ue a partir del 63 de no-iembre del 4064 al J..
el *oder $udicial se ha encontrado en Duelga inde.inida, siendo imposible su
presentacin con anterioridad.
Ca4amarca/ 09 de Diciem6re del 2012.