Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N 30225

La nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N 30225, marca un hito importante
desde la promulgacin de la primera Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado,
Ley N 26850, toda vez que se est dando un cambio de raz en varios puntos que, por
tradicin, se mantuvieron, pese a que a la luz de la experiencia, nacional e internacional,
se tena claro que haba que cambiar.
Por tanto, hay que destacar que esta Ley se haya aprobado por el Congreso de la Repblica y
que haya sido promulgada. En cierta medida se est dando una transformacin del propio
sistema.
Debo destacar que el ao 2013, se desarroll un Informe ante el OSCE como producto final de
una consultora en relacin con las mejoras y las modificaciones que deberan darse a nivel de
la normativa y del propio rgimen de contrataciones del Estado. Para dicho Informe se
compararon legislaciones distintas a nivel internacional, como la normativa de la Comunidad
Europea, la chilena, la brasilera, la estadounidense, as como normas de organismos
internacionales como las de CNUDMI, Banco Mundial, Organizacin Mundial de Comercio,
entre otras. Se hicieron varias recomendaciones para construir una normativa ms acorde con
los estandares internacionales y, por tanto, que guarde mayor coherencia con lo que empieza a
llamarse como Derecho Internacional de la Contratacin Pblica. La Ley N 30225 ha recogido
algunas de estas recomendaciones, aunque no de manera integral. Veamos algunos puntos
especficos.

Empiezo destacando lo que sera el ndice de la Ley:
Ttulo I: Disposiciones preliminares
Captulo I: Disposiciones generales
Captulo II: Autoridad responsable el proceso de contratacin
Captulo III: Condiciones exigibles a los proveedores
Ttulo II: Procesos de contratacin
Captulo I: Planificacin
Captulo II: Actuaciones preparatorias
Captulo III: Mtodos de contratacin
Captulo IV: El contrato y su ejecucin
Ttulo III: Solucin de controversias
Ttulo IV: Registro Nacional de Proveedores
Ttulo V: Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado
Ttulo VI: Rgimen de infracciones y sanciones
Ttulo VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
Ttulo VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado
Disposiciones complementarias y finales
Disposicin Complementaria Modificatoria
Disposicin Complementaria Derogatoria
Esta estructura parece mejor articulada que la planteada en la norma vigente, pero pudo
haberse desarrollado mejor. Por ejemplo, en el Ttulo III, debi regularse dos Captulos, uno
referido a la solucin de controversias durante el procedimiento de seleccin, y otra para la
etapa de ejecucin contractual. Eso habra permitido que se desarrolle de manera menos
cargada lo relativo al arbitraje, por ejemplo. El Ttulo IV debi ser el referido a Rgimen de
infracciones y sanciones. Despus debi establecerse un Ttulo referido a estructura orgnica
de la contratacin pblica, desarrollando en captulos independientes, lo referido al OSCE, al
Tribunal de Contrataciones del Estado y, por ltimo, al Consejo de tica para el arbitraje (este
rgano no se ha regulado ni siquiera de manera general y corre el riesgo que quede plasmado
solo en el papel). El ltimo Ttulo podra haber estado referido al RNP y al SEACE.

Veamos algunos de los puntos ms saltantes.

El artculo 1 establece la finalidad de la norma y, me parece, lo hace de manera ms ordenada
y coherente, recogiendo el principio de mejor valor del dinero pblico y planteando que las
contrataciones, adems, deben darse bajo el enfoque de "gestin por resultados". Por tanto,
esto debera dejar de lado la primaca que el enfoque legalista (que rige hoy enda) le da a las
formas y los procedimientos, debiendo centrarse en la finalidad pblica de la contratacin y, por
tanto, en los temas propios de la logstica. De manera general, se plantea tambin la incidencia
que debe tener la contratacin pblica en las condiciones de vida de los ciudadanos; esto es
consecuencia de la mirada social a la contratacin pblica, la que se viene implantando dentro
de lo que se conoce hoy como "contratacin pblica sostenible", que incluye el ngulo social y
el ambiental, como consecuencias positivas de la incidencia econmica de la actividad
contractual del Estado.

En el artculo 2 se recogen los principios que rigen las contrataciones y, en esa lnea, se han
reducido de 13 principios a 9. Esto ya es una mejora, pues tradicionalmente se consideraban
principios redundantes; sin embargo, aun esto no se ha resuelto del todo, toda vez que se
mantienen algunos principios, como el de "libertad de concurrencia" y "competencia", por
ejemplo, o "igualdad de trato" y "equidad", que podran haberse recogido de manera sinttica y
no mostrndolos como principios diferentes. Y es justamente eso lo que se hizo (de manera
acertada) en el principio denominado como "Sostenibilidad ambiental y social". De todas
maneras, creo que es un mejor tratamiento el que se da en esta nueva Ley al tema de los
principios.

En el artculo 3 se aborda el tema del mbito de aplicacin y no se ha dado mayor modificacin.
S se mantiene el criterio restrictivo del alcance, toda vez que se seala que esta Ley se aplica
a las contrataciones realizadas por las Entidades en que estas "asumen el pago con fondos
pblicos"; esto en el caso europeo se asume con un criterio ms extensivo, pues toda aquella
contratacin que realice una Entidad pblica (como por ejemplo, la seleccin de los diarios en
que los justiciables deben publicar documentos jurdicos), aun sin cargo a recursos pblicos, se
rige por la normativa y, por lo menos, los principios de la contratacin pblica.

En los artculos 4 y 5 se ha ordenado de manera ms clara los supuestos de inaplicacin de la
normativa y los casos en que, pese a que no estn dentro del mbito de aplicacin, s rige un
criterio de supervisin a cargo del OSCE. Un punto bastante importante es el de la elevacin
del monto hasta el que pueden efectuarse contrataciones directas, sin aplicar la Ley, que pasa
de 3 UIT a 8 UIT; esta decisin es importante y dinamizar la actividad econmica del sector
pblico en el Per, pero requiere de una fuerte actividad de supervisin eficaz del OSCE. Por
otro lado, tenemos el supuesto contenido en el literal f del artculo 5, que prev la contratacin
de proveedores no domiciliados en el pas, para lo que se requiere sustentacin de la
imposibilidad de realizar la contratacin a travs de los mtodos previstos en la normativa; sin
lugar a dudas, esto muestra una mirada ms atenta a la realidad contractual del Estado.
Ahora bien, en el caso de los artculo 5-c y segundo prrafo del 6, tenemos que estn referidos,
en el primer caso, a los Convenios de colaboracin que pueden celebrar las Entidades pblicas
entre ellas para brindar bienes, servicios u obras propios de su funcin legal; estos Convenios
no pueden celebrarse para encargar el desarrollo de la fase de actos preparatorios o del
procedimiento de seleccin, los que estn recogidos ms bien en el artculo 6. En este caso, el
Reglamento debe ser lo suficientemente claro para precisar la diferencia que existe (ms all
de la diferencia formal que genera esta norma) entre uno y otro tipo de Convenios y su
correspondencia con la realidad que regulan.

En el artculo 9 se establece los criterios de responsabilidad. Me parece un artculo bien
pensado y elaborado, pues mira la responsabilidad con cargo a la maximizacin de recursos
pblicos y en lnea con la gestin por resultados, adems de prever mrgenes para la
discrecionalidad de los funcionarios. En este punto, resulta indispensable que las auditoras y,
por tanto, el Sistema Nacional de Control tambin actualices sus criterios de control con miras,
de manera efectiva, a lograr una gestin por resultados, que se mida en funcin a la eficacia de
estos.

En el artculo 17 se desarrolla el tema de la homologacin de requerimientos, por el cual las
Entidades del Poder Ejecutivo "que formulen polticas nacionales y/o sectoriales del Estado
estn facultadas a uniformizar los requerimiento de los bienes y servicios que deban contratar
[...] en el mbito de sus competencias a travs de un proceso de homologacin". Esto parece
bastante interesante, creo que va ms all del tema de la estandarizacin, pero sera bueno
que el Reglamento precise con total claridad el alcance de esta norma.

En el artculo 18 tenemos uno de los primeros cambios que, habiendo podido ser de mayor
alcance, fue poco ambicioso. Se hace la distincin que, para el caso de de bienes y servicios,
se establecer el valor estimado de las contrataciones; mientras que, para el caso de
consultoras y ejecucin de obras, s se mantendr el criterio de establecer el valor referencial.
En el caso de los Convenios Marco (llamados en esta Ley "Acuerdos Marco") no hay necesidad
ni siquiera de valor estimado. Esta decisin es importante, pues para el caso de bienes y
servicios no se requerir de valor referencial y, por tanto, los procesos se lanzarn sin esa
informacin; la idea es que los proveedores puedan establecer las condiciones de su
propuesta, atendiendo a las condiciones propias del mercado, sin ningn elemento que genere
una condicin ajena a las del mercado como es el valor referencial.

En el artculo 19 se regula de manera ms especfica los temas relativos a la certificacin
presupuestaria. Se han hecho algunas precisiones que seguramente tendrn alguna incidencia,
aunque se requerir de otras ms puntuales en el Reglamento. La exigencia de que se cuente
con la certificacin presupuestaria hasta la suscripcin del contrato desincentivar a las
Entidades Pblicas de no suscribir contrato por supuesta falta de presupuesto. Adems, con
esta nueva norma podrn convocarse los procedimientos de seleccin durante el ltimo
trimestre del ao, siempre que se cuente con la previsin presupuestaria para el ejercicio
siguiente. Esto resulata una ventaja para la contratacin, toda vez que permitir que los
procedimientos de seleccin se convoquen con seguridad de su ejecucin, incluso en el ltimo
trimestre del ao. No obstante, habr que regular con mayor detalle el alcance de esto.

La nueva Ley da un vuelco importante en cuanto a los mtodos de contratacin. En primer
lugar, no se habla ms de "procesos" de seleccin. Ahora se refiere a "procedimientos" de
seleccin, lo que es correcto. Frente a los tradicionales Concurso y Licitacin Pblicos,
Adjudicaciones "directas" pblicas o selectivas y adjudicaciones de menor cuanta, tenemos
hoy los siguientes procedimientos:
Licitacin pblica y Concurso Pblico. Esto pudo haberse simplificado en Licitacin pblica,
no aporta nada el que se mantenga el Concurso, pues es una forma de licitacin tambin, salvo
por la denominacin y el objeto.
Adjudicacin simplificada
Seleccin de consultores individuales. Procedimiento pensado para consultoras puras por
denominarlas de algn modo.
Comparacin de precios, Procedimiento pensado para la contratacin de bienes o servicios
de disponibilidad inmediata y que no sean fabricados o prestados siguiendo especificaciones
tcnicas del contratante, que sean estandarizados. Aparentemente, estaramos ante el
equivalente a la subasta inversa "presencial", aunque no habra necesidad de ficha tcnica ni
que se encuentren en el Listado de Bienes y Servicios Comunes.
Subasta inversa electrnica
Contrataciones directas, que son el equivalente a las "exoneraciones" de la normativa
vigente. Estas tienen que ser aprobadas por el Titular de la Entidad, pero no hay que
confundirlas con las contrataciones de hasta 8 UIT, que son supuestos de contratacin a los
que no se aplica la normativa, pero que estn sujetas a supervisin del OSCE.
Creo que el legislador desaprovech la oportunidad de haber efectuado un cambio realmente
de sistema, toda vez que ms all de los cambios de denominacin, lo cierto es que el criterio
para definir los tipos de procedimientos va, al menos en los dos primeros, por los lmites que
establezca la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Por tanto, para el caso de bienes y
servicios, pese a que no se publicitar el valor referencial, los proveedores tendrn un buen
insumo informativo a partir solo del tipo de procedimiento al que se convoque.

El artculo 28 est previsto para regular el "rechazo de las ofertas" para cuando se genera una
duda sobre el cumplimiento del contrato (inciso 28.1) o cuando estn por debajo o por encima
de los lmites de presupuesto para el contrato (inciso 28.2).

El artculo 34 regula de manera integral los suspuestos de modificacin a los contratos, los que
pueden darse por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, debiendo en estos casos ser
aprobada por la Entidad. Esto es bastante importante, pues todas las modificaciones se darn
a travs de uno de esos caminos. Por primera vez se recoge la necesidad de que las
modificaciones no afecten el equilibrio econmico financiero del contrato; esto, sin lugar a
dudas, es tambin un cambio importante en nuestra normativa y permitir que la parte afectada
en un contrato sea compensada por la parte beneficiada, a fin de restablecer el equilibrio
perdido.
En el numeral 34.2 se desarrolla las prestaciones adicionales para el caso de contratos de
bienes y servicios, los que de la misma manera que en la normativa vigente no deben superar
el 25% del contrato; de la misma manera errnea que en nuestra normativa vigente, se regula
en este mismo inciso los supuestos de reduccin de prestaciones, pero incluyendo el caso de
obras, cuando lo mejor habra sido regular el tema de obras en los numerales
correspondientes.
Para el caso de supervisin de obras se abre la posibilidad de que los adicionales superen el
25% y que se den de manera proporcional con el incremento de la obra. Este podra ser un
buen punto de solucin de problemas serios que se presentaba recurrentemente en la
ejecucin de obras y que, por el legalismo, dejaba en la orfandad de supervisin a las
Entidades.
Por ltimo, se regula en este punto lo referido a las ampliaciones de plazo.
Solucin de controversias

Este ttulo ha seguido el mismo esquema que utiliza la normativa vigente. Por tanto, no hay
grandes cambios. Ahora bien, en relacin con los recursos de apelacin, se eleva el lmite para
determinar la competencia para resolver los recursos de apelacin, quedando establecido en
65 UIT (S/. 247 000) dicho lmite. Por tanto, en el caso de procedimientos de hasta ese monto
(valor estimado o valor referencial), los recursos de apelacin sern resueltos directamente por
el Titular de la Entidad, mientras que por encima de ese monto, tendrn que ser resueltos por el
Tribunal de contrataciones del Estado. Esta decisin resulta sumamente discutible, pues podra
ser carta abierta a la actuacin arbitraria de las Entidades.

En el artculo 45, la Ley regula los medios de solucin de controversias "de la ejecucin
contractual". Este artculo, desde una perspectiva de tcnica legislativa, es muy denso. En su
numeral 45.1 establece que estn previstos como medios de solucin de controversias la
conciliacin y el arbitraje. Adems, incluye el recurso a la "Junta de Resolucin de Disputas"
en el caso de obras, aunque sin definir este nuevo mtodo. Por tanto, los medios de solucin
de controversias previstos son, cuando menos, tres, ya no solo dos. Adems, se seala que el
reglamento puede establecer otros medios de solucin de controversias. Este criterio de
apertura es importante y acertado en lnea con la adecuada gestin de conflictos. Creo que
habra sido mucho mayor el alcance de esta mejora si, en lnea con la "Junta de Resolucin de
Disputas", se hubiera permitido que el arbitraje pueda ser, adems del de derecho, de carcter
tcnico. Este tipo de arbitraje ya lo ha admitido la normativa colombiana de arbitraje.
Queda en el aire nuevamente la respuesta a si es posible que se celebren contratos bajo el
mbito de aplicacin de la Ley con proveedores no domiciliados en el Per. Aparentemente de
lo que se establece en el artculo 46.1, esto no sera posible, pues se tratara de supuestos
excluidos del mbito de aplicacin de la Ley sujetos a supervisin (artculo 5-f). En todo caso,
cmo sern resueltas las controversias que surjan en esos contratos en los que,
aparentemente, s se requiere que los provedores estn inscritos en el Registro Nacional de
Proveedores. No obstante, en el numeral 46.2 se da, aparentemente, la posibilidad de celebrar
contratos de ejecucin de obras con proveedores no domiciliados, lo que nos ubicara frente a
un contrato sujeto al mbito de aplicacin de la Ley; por tanto, las controversias en estos casos
se resolveran, mediante arbitraje o los otros medios previstos. Tratndose de arbitraje,
estaramos frente al supuesto de arbitraje internacional, toda vez que las dos partes tendran
domicilios en Estados diferentes. No debi prever la normativa estos supuestos?
Se seala que el reglamento establecer criterios para conciliar. Esto promete mucho, ojal
aterrice en una realidad concreta.
De manera tajante, se establece que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias
derivadas de prestaciones adicionales, que se reclamen como enriquecimiento sin causa o
indebido, pago de indemnizaciones o cualquiera otra que se derive u origine en la falta de
aprobacin de prestaciones adicionales o de la aprobacin parcial de estas. En esos casos, la
nica va en la que podra reclamarse es la del Poder Judicial. Sin perjuicio de que mi punto de
vista es que no resulta idneo haber declarado como no arbitrables estas materias, lo cierto es
que hoy ya no existe duda de la situacin de estos campos, toda vez que ahora s se tiene muy
en claro que no son arbitrables y no puede discutirse a travs de los procedimientos especiales
previstos en la normativa de contrataciones del Estado. El terreno se ha delimitado con claridad
y precisin.
En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, se aclara el plazo general que va hasta
antes de que se produzca el pago final. Para los casos especficos de nulidad de contrato,
resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y conformidad de la
prestacin, valorizaciones o metrados, liquidacin del contrato, el plazo de caducidad para
iniciar alguno de los mecanismos de solucin de controversias es de 30 das hbiles. Para las
controversias que se susciten con posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo ser de
30 da hbiles, conforme lo regule el reglamento. Igual plazo, contado desde que haya sido
recibida la obra, se da para el inicio de un arbitraje que pretenda discutir la decisin de la
"Junta de Resolucin de Disputas". Si se trata de controversias surgidas con posterioridad a
ese momento, ser un plazo de 30 das conforme a lo que regule el reglamento.
Mantiene la norma en el numeral 45.3 el criterio de prelacin de las normas, lo que como ya he
dicho en post anteriores es correcto. Sin embargo, pese a que dicha prelacin la considera una
norma de orden pblico, no se precisa cul es la consecuencia de un Laudo que vulnere o
transgreda este criterio. Esto debera ser regulado como una causal especfica de nulidad de
Laudo, cuestin que nuevamente se deja de lado.
Las instituciones arbitrales tendrn que acreditarse ante el OSCE. Esperemos que esta
acreditacin se efecte para permitir que solamente desarrollen actividades las instituciones
arbitrales serias y capaces de cumplir con una responsabilidad como esa. Habra sido
importante que se establezca que esa responsabilidad alcance al cuidado de ciertos
parmetros mnimos de calidad en los Laudos que se expidan.
Para ser rbitro se requiere estar inscrito en el Registro de rbitros del OSCE. Esto parece
excesivo y no garantiza ningn control, mxime cuando los requisitos para estar incorporado en
este registro son puramente formales y hasta accesorios, y a partir de esta norma de
aprobacin automtica. La misma exigencia se da para los secretarios arbitrales; este
mecanismo permitir conocer a quienes apoyan en las labores propias de secretara en los
procesos arbitrales y quiz ayude a que dichas funciones se lleven con mayor responsabilidad.
La norma incentiva que las controversias que se susciten en un contrato se acumulen en un
mismo arbitraje, salvo casos excepcionales y debidamente fundamentados por los Tribunales
Arbitrales. En estos casos en los que se deniegue la acumulacin,las partes deben iniciar un
nuevo arbitraje en un plazo de caducidad de 15 das hbiles de notificada la denegatoria.
Establece causales especiales de nulidad de Laudo:
Si la composicin del Tribunal Arbitral unipersonal o colegiado no se ajust a lo establecido
por la Ley.
Si las actuaciones arbitrales no se ajustaron a lo establecido en la Ley.
Estas causales tendrn que haber sido invocadas de manera previa y denegadas por el
Tribunal Arbitral. Ambas resultan redundantes, pues estn previstas en el artculo 63-c de la
Ley de arbitraje. Creo que, en lugar de redundar en la regulacin de estas causales, habra
sido necesario prever como causal especial de anulacin el que se vulnere normas de orden
pblico nacional. Y, adems, debera haberse regulado las consecuencias de que un Laudo se
declare nulo.
El OSCE aprobar un Cdigo de tica que permitir que el Consejo de tica, conformado por
un representante de la PCM, otro del MEF y uno ltimo de MINJUS, imponga las sanciones que
correspondan a los rbitros por infracciones previstas en dicho Cdigo (que pueden ser
amonestacin, suspensin temporal e inhabilitacin permanente). Sin embargo, es previsible
que este rgano que funcionar de manera "honorfica" no funcione eficazmente. Esto sera
lamentable, pues se requiere de un rgano de alta investidura que efecte un control de las
responsabilidades de los rbitros. En relacin con el procedimiento sancionador para rbitros, a
fin de lograr una mayor precisin en la regulacin de infracciones y sanciones, debi preverse
en la propia ley, la existencia de infracciones leves, graves y muy graves.
Por ltimo, debe destacarse que las resoluciones del OSCE que resuelvan controversias sobre
devolucin de honorarios constituirn ttulos ejecutivos.
Registro Nacional de Proveedores
En el caso del Registro Nacional de Proveedores, resulta interesante que se haya previsto de
manera sumamente enftica que tendr acceso a diferentes bases de datos de Entidades
(RENIEC, SUNAT, SUNARP, Poder Judicial, etc.) de manera gratuita (artculo 46.4). Se prev
adems el trato recproco para los proveedores extranjeros en materia de contrataciones
pblicas, excepto para aquellos que provengsan de Estados con los que el Per ha suscrito un
tratado que incluya disposiciones en materia de contratacin pblica (artculo 46.2).
Infracciones y sanciones
En cuanto a las infracciones y sanciones, resulta interesante que en el artculo 50.1, literal a) se
haya abierto la posibilidad al desistimiento o retiro de la propuesta. Esto muestra un avance
importante, pues no se puede castigar supuestos justificados de desistimiento o retiro de esas
propuestas. El Reglamento, seguramente, tendr que regular y desarrollar este tema
especfico.
Atendiendo a que el arbitraje es una jurisdiccin independiente y que, como tal, forma parte del
sistema de administracin de justicia, debi incluirse como infracciones los supuestos de
presentacin de informacin inexacta o documentacin falsa o adulterada en el marco de un
proceso arbitral [literales h) e i)].
Adems, el OSCE ahora tiene herramientas para hacer exigible sus decisiones de suspensin
o recomendaciones de nulidad de procesos de contratacin, toda vez que la celebracin de un
contrato por encima de estas decisiones, constituye una infraccin [artculo 50.1, literal k)].
Las infracciones pueden ser leves, graves y muy graves (artculo 50.3).
Las sanciones pueden ser:
Multas. En este caso se ha previsto ya el monto de las mismas, que se calcular en funcin a
un porcentaje de la propuesta econmica o del contrato; adems, el incumplimiento de su pago
es causal para suspender el derecho de participar en procedimientos de seleccin hasta por 18
meses. Esta sancin econmica, ser aplicable a las Entidades pblicas que acten como
provedores.
Inhabilitacin temporal, que puede ir de 3 a 60 meses. En este caso, las sanciones ms
severas estn previstas para la infraccin ms grave, que es la de presentar documentacin
falsa o adulterada. Esto es algo que resulta correcto.
Inhabilitacin definitiva
En cuanto a la prescripcin de las infracciones, esta se dar por regla general a los 3 aos,
pero en el caso de la infraccin consistente en presentar documentos falsos, ser de 7 aos.
Por otro lado, se crea en el artculo 58 un Consejo Multisectorial de Monitoreo de las
Contrataciones Pblicas, que tiene la misin de "analizar y poner en conocimiento de las
autoridades competentes, los presuntos casos de fraude, colusin y corrupcin en las
contrataciones del Estado, por parte de funcionarios y servidores pblicos y/o particulares".
Este rgano? se regular en el Reglamento.
En cuanto al caso del Tribunal de Contrataciones, no hay mayores modificaciones, excepto que
los Vocales, cuya designacin tiene un plazo de 3 aos, podrn continuar ejerciendo el cargo si
no se designara a los Vocales que los sustituyan.

Fuente DERECHO PBLICO Y ARBITRAJE - Derik Latorre Boza