DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

(NMERO 7 DEL ARTCULO 19) Apunt! " #$%!! V&#t'( M%nu$ A)*$+! H,- n'
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El derecho en estudio es uno de los que desde un inicio ha sido consagrado en las
constituciones y ha contado, por su importancia, con un recurso de resguardo propio: El
recurso de amparo o habeas corpus. Suele decirse que el habeas corpus fue consagrado,
por primera vez, en la Carta Magna de 11!, en "nglaterra.
#esde el punto de vista de su regulaci$n constitucional contempor%nea, el an%lisis de este
derecho debe realizarse distinguiendo entre los per&odos de normalidad constitucional de
aquellos de emergencia, tal como se encuentran consagrados en los art&culos '( a )! de la
Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica. En general, en estos ,ltimos casos -estado de
asamblea y de sitio., se traspasan ciertas atribuciones desde los /ueces hacia el poder
e/ecutivo, de manera limitada y temporal, para poder suspender o restringir la libertad
personal.
0a Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica de 1(12 presenta avances en relaci$n a la de
1(!, en cuanto a la sistematizaci$n y conceptualizaci$n del derecho y la garant&a. En
efecto, el art&culo actual recopila normas que se encontraban dispersas en diversos
preceptos de la Constituci$n de 1(!, tales como los art&culos 12, 1',1), 1!, 13, 11, 1( y
2.
0a reforma de 22! a este respecto tendi$ a homologar las denominaciones propias del
nuevo sistema procesal penal con las de la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica,
desapareciendo nociones como las de 4libertad provisional5 y procesados.
/, B*n! 0u(&"*#'! (!1u%("%"'!,
a. Se se6ala como bien /ur&dico resguardado en esta norma, en primer lugar, la 4libertad
personal5, la que por relacionarse con la libertad de movilizaci$n se llama tambi7n
libertad ambulatoria. Este derecho se e8presa en la letra a. del n,mero 3 del art&culo 1(,
el que dispone 4toda persona tiene el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar
de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de
que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros5.
Silva 9ascu6an define la libertad como la 4independencia5 para actuar en uno u otro
sentido sin verse constre6ido por limitaciones e8ternas. +old%n, por su parte, se6ala que
es el 4derecho que tenemos para disponer de nuestra persona5 para permanecer en
cualquier punto de la +ep,blica, trasladarnos o salir de ella.
Se trata de la libertad de residir, domiciliarse, trasladarse de un lugar a otro y entrar y
salir del territorio nacional. :lgunos autores como Evans de la Cuadra se6ala que es parte
de la esencia de este derecho, tal como ha sido consagrado, que el mismo se pueda e/ercer
sin solicitar autorizaci$n alguna. En nuestra opini$n ello es no e8acto pues la misma
norma constitucional contiene, en cierta forma, una remisi$n al legislador el que puede
establecer determinados regulaciones para el e/ercicio de la libertad, en la medida que no
se viole con ello lo dispuesto en el n,mero ; del art&culo 1( de la Constituci$n *ol&tica
de la +ep,blica.
En efecto, en un sentido negativo, esta libertad no es absoluta y reconoce l&mites como,
por e/emplo, la libertad de desplazamiento de los dem%s y ciertas normas legales. : modo
de e/emplo de los l&mites legales a este derecho:
- 0os /ueces se encuentran obligados a residir en el lugar de asiento del tribunal en
el que prestan sus funciones<
- El *residente de la +ep,blica no puede ausentarse del pa&s por m%s de treinta d&as
ni salir del mismo durante los ,ltimos (2 d&as de su mandato sin autorizaci$n del
Senado, tal como dispone el art&culo ! de la Constituci$n *ol&tica de la
+ep,blica en relaci$n al n,mero ; del art&culo !'. En los dem%s casos, el
*residente de la +ep,blica debe siempre informar al Senado sus via/es al e8terior
y los motivos que los /ustifican<
- =al como lo dispone la letra a. del n,mero del art&culo ! de la Constituci$n
*ol&tica de la +ep,blica, el *residente de la +ep,blica puede ser acusado
constitucionalmente por la C%mara de #iputados durante todo su mandato y
durante los ; meses siguientes a la cesaci$n de su cargo, plazo en el que no puede
ausentarse del pa&s sin acuerdo de la C%mara de #iputados<
- En el mismo art&culo ! se se6ala que funcionarios como los ministros,
intendentes o generales acusados no pueden ausentarse del pa&s desde que se
presenta la acusaci$n constitucional en la C%mara de #iputados y mientras dure la
tramitaci$n del proceso
- #e conformidad a lo dispuesto en el art&culo ;2 de la Constituci$n *ol&tica de la
+ep,blica cesar% en su cargo el diputado o senador que se ausentare del pa&s por
m%s de '2 d&as sin permiso de la c%mara a la que pertenece, debiendo
pronunciarse el =ribunal Constitucional conforme el n,mero 1) del art&culo (' de
la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica<
- 0os e8tran/eros tambi7n se encuentran sometidos a limitaciones en su entrada y
permanencia en el pa&s<
- >ran parte del sistema de sanciones penales consiste en limitaciones absolutas al
derecho, como la pena de presidio, o limitaciones relativas como el
confinamiento, la relegaci$n -obligaci$n de residir en determinado lugar.<
- E8isten en los estados de emergencia determinadas medidas administrativas
reconocidas gen7ricamente en el art&culo )' de la Constituci$n *ol&tica de la
+ep,blica en relaci$n al estado de asamblea y de sitio. "ncluso en estos casos se
limitan las facultades de los tribunales de /usticia de calificar o evaluar las
situaciones de hecho que /ustificar&an la adopci$n de los estados de emergencia,
pero s& es posible recurrir ante ellos en contra de las medidas administrativas
particulares que afecten derechos individuales conforme el art&culo )!.
+esulta importante e8presar que s$lo a contar de la reforma constitucional de 1(31 se
se6ala que las limitantes a este derecho deben establecerse en la ley, consagrando una
suerte de reserva legal sobre cuyos alcances podr% e8istir discusi$n pues, en el te8to
original de la Constituci$n de 1(!, se utilizaba una e8presi$n vaga, de car%cter m%s bien
administrativo, cual era los 4reglamentos de polica como l&mites a la libertad en
estudio.
b. *or su parte, la 4seguridad individual5 es una garant&a o protecci$n de la libertad
individual, en cuanto a que no e8istan limitaciones ilegales o arbitrarias a dicho derecho
que, en los hechos, lo anulen. Esta garant&a se e8presa en la letra b. del n,mero 3 del
art&culo 1(, que dispone 4nadie puede ser privado de su libertad individual ni sta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes5.
:l respecto, +old%n se6ala que esta garant&a consiste en que no se privar% a determinada
persona de su libertad en la medida que no e8ista un motivo legal para ello.
Contrariamente a lo antes se6alado, e8isten otras formas de conceptuar la 4seguridad
individual5, tendencias que pueden resumirse de las siguientes formas: i. se tratar&a de un
concepto que no conforma un bien /ur&dico especial sino que, por el contrario, ser&a la
simple consecuencia de la consagraci$n ?frente al actuar del Estado y terceros? de otros
bienes /ur&dicos del liberalismo cl%sico como la libertad y la propiedad, por e/emplo< ii.
en un sentido contrario y concientes de que la libertad individual requiere de ciertos
niveles de orden y seguridad para ser e/ercida en plenitud pues, de caso contrario, las
personas se ven e8puestas a males mayores como ser asaltadas, asesinadas, etc., algunos
autores plantean que la 4seguridad jurdica5 conforma un bien /ur&dico especial que
marca un deber de actuar del Estado relativo a asegurar que el real e/ercicio de la libertad
personal y que de ello no se sigan males. Esta ,ltima posici$n nos parece interesante y
digna de ser desarrollada.
#entro de las restricciones de la libertad individual se debe destacar las e8istentes en las
normas sobre estados de e8cepci$n constitucional.
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p(*!*.n p()nt*)% 5 " $% p(*!*.n,
Se analizar%n ahora cuatro instituciones que implican privaciones de la libertad personal,
en distintos grados e instancias. El arresto, normalmente, no se asocia a la comisi$n de un
delito sino que al ob/eto de asegurar el cumplimiento de determinada carga, procesal o
sustancial -por e/emplo, los alimentos.. 0a detenci$n, privaci$n de libertad de corto
plazo, procede dentro de procedimiento criminal por delitos -decretadas por el /uez. o
incluso antes de ella -decretada por autoridades con facultades legales o incluso por
cualquier persona, en caso de flagrancia. pero siempre se asocia a la e8istencia de un
delito. *or su parte, la prisi$n preventiva, privaci$n de libertad de m%s largo plazo que la
detenci$n, siempre se da en el conte8to de un delito que se encuentra su/eto a un
procedimiento criminal. @inalmente, la prisi$n es la privaci$n de libertad en virtud de una
sentencia dictada al t7rmino de un proceso criminal.
0a letra c. del n,mero 3 del art&culo 1( regula, a nivel constitucional, los requisitos
esenciales de la detenci$n y el arresto, de manera que si no se cumplen con los requisitos
que contempla se incurre en una inconstitucionalidad. :hora bien, a modo de cr&tica, debe
tenerse presente que esta disposici$n no necesariamente logra su prop$sito pues, en
definitiva, se remite al legislador consagrando una reserva legal de l&mites y alcances
inciertos.
El 4arresto no se encuentra directamente vinculado a un proceso /udicial penal dirigido
contra la persona a la que se priva de libertad, sino que es un apremio tendiente a lograr
el cumplimiento de una obligaci$n. Es un apremio leg&timo que, por e/emplo, se aplica a
quienes no pagan las pensiones alimenticias o al testigo que incurre en rebeld&a en cuanto
a declarar. :l ser el apremio, el arresto s$lo busca que se d7 cumplimiento a una carga y,
por lo mismo, es de duraci$n limitada sin consecuencias ulteriores.
*or su parte, la detenci$n es una privaci$n de libertad temporal y tiene directa relaci$n
con un proceso penal Apresente o futuro? dirigido en contra de la persona que se detiene.
*uede tener su origen en una resoluci$n /udicial o incluso administrativa, siendo una
noci$n amplia que tiende a abarcar toda privaci$n de libertad transitoria, refle/ando el
esp&ritu e8tensivo de la norma en estudio.
=radicionalmente y hasta antes de la reforma procesal penal era el art&culo ! del
C$digo de *rocedimiento *enal es el que defin&a la detenci$n dentro del proceso pero,
como hemos dicho, la misma puede darse incluso antes de 7l. El requisito que
contemplaba el C$digo de *rocedimiento *enal a efectos que proceda la detenci$n dentro
del proceso se establece que deben e8istir 4fundadas sospechas5 de que a la persona la
cupo participaci$n en calidad de autor, c$mplice o encubridor en un delito cuya
materialidad se encuentra acreditada.
:ctualmente, los requisitos de la detenci$n se encuentran regulados en los art&culos 13 y
siguientes del C$digo *rocesal *enal. E8iste la detenci$n /udicial -ordenada por un /uez.,
conceptuada como una medida cautelar personal e8cepcional, y la detenci$n por
flagrancia, la que puede ser realizada por cualquier persona. *or su parte, los derechos de
los privados de libertad se establecen en el art&culo () del mismo cuerpo legal.
Como se trata de una privaci$n de libertad sin que e8ista sentencia condenatoria, la
misma es limitada en el tiempo
0os requisitos constitucionales para que proceda el arresto yBo la detenci$n son los
siguientes:
- =iene que e8istir la orden de un funcionario p,blico e8presamente facultado para
ello por la ley. Es, en consecuencia, la ley la que debe determinar qui7nes pueden
realizar un arresto o detenci$n. :tendido que el arresto no necesariamente se
vincula a un proceso penal o delito y que, por su parte, la detenci$n puede darse
incluso antes de iniciarse el proceso penal, la norma constitucional habla
propiamente de 4funcionario5 y no de /uez.
#entro de los funcionarios que pueden legalmente ordenar una detenci$n o arresto
est%n los agentes de polic&a -Carabineros o "nvestigaciones. los /ueces del crimen
o civiles en ciertos casos, los gobernadores e intendentes, as& como otros
funcionarios administrativos.
0a legislaci$n permite, en caso de delito flagrante, que cualquier persona detenga
a otro con la e8presa limitaci$n de que debe ponerse a la persona a inmediata
disposici$n del /uez. El concepto de flagrancia se encuentra definido en la ley,
particularmente en el art&culo 1'2 del C$digo *rocesal *enal. El mismo es m%s
amplio que la comisi$n actual del delito, pues incluye tambi7n situaciones
posteriores pero inmediatas, como la hu&da del lugar o las se6ales de haber
participado en el hecho, en la medida que se sea sindicado por las v&ctimas como
autor o e8istan se6ales e8ternas que as& lo indiquen.
: modo de cr&tica, en nuestra opini$n la menci$n a que el funcionario debe estar
4e8presamente5 facultado por ley es innecesaria, teniendo en vista que por
aplicaci$n de los art&culos de la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica que
establecen el principio de la /uridicidad, no e8isten potestades impl&citas.
- 0a orden de detenci$n debe ser intimada legalmente, esto es, notificada dando
cumplimiento a las normas legales de manera de permitir al afectado el
conocimiento de las causas de la privaci$n de libertad y, en consecuencia, facilitar
su defensa. :s&, en la actualidad, la intimaci$n legal incluye la lectura de los
derechos del detenido y la entrega de una copia de la respectiva orden. Se
desprende del conte8to normativo que la orden debe ser escrita.
0a propia norma constitucional contempla una e8cepci$n gen7rica al
cumplimiento de estos requisitos, el que se da en caso de e8istir delito flagrante.
En tal caso, cualquier persona puede proceder a la detenci$n inmediata sin
mayores requisitos formales, pero con el ,nico prop$sito de poner al detenido 4a
disposicin del jue competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
+esulta entonces que la diferencia entre una detenci$n y un simple secuestro pasa,
en los hechos, por la e8istencia de un delito o por el plazo de duraci$n de la
privaci$n de libertad.
#e manera m%s precisa, el inciso segundo de la letra c. del n,mero en estudio se
pone en el caso que sea un funcionario policial el que ordene la detenci$n o
arresto. En tal caso, dentro de las )1 horas siguientes el funcionario debe cumplir
dos deberes, a saber:
i. dar aviso al /uez competente, y<
ii. poner a su disposici$n al afectado. :hora bien, ya ba/o el amparo de la labor de
un /uez, el mismo por resoluci$n fundada puede ampliar el plazo de la detenci$n
administrativa hasta por cinco d&as o por diez, en este ,ltimo para caso que se
investiguen hechos calificados por ley como conductas terroristas.
? 0a letra d. del numeral en estudio se6ala, por su parte, 4que nadie puede ser
arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en
lugares pblicos destinados a este objeto5.
Esta garant&a en cuanto al lugar de privaci$n de libertad es antigua en nuestro
derecho constitucional y busca, principalmente, asegurar la integridad f&sica y
moral de la persona as& como su ubicaci$n de manera que no se entienda
desaparecido. Se habla de 4p,blico5 pues se trata de lugares a los que, salvo
e8cepcionalmente, pueden tener acceso las personas. Se trata, normalmente, de
lugares que se encuentran ba/o la tutela de >endarmer&a de Chile, tales como
c%rceles, centros de reclusi$n, de orientaci$n, etc.
Se agregan dos nociones adicionales de privaci$n de libertad, las que tienen relaci$n con
conductas delictuales< los conceptos de !preso y de su/eto a !prisin preventiva.
0a noci$n de !preso o 4reo rematado, como se habla en el lengua/e forense, es la que
corresponde a quien se encuentra cumpliendo una sentencia penal que se encuentra
e/ecutoriada y ha sido dictada en el conte8to de un proceso seguido en su contra.
*or su parte, seg,n se regula en los art&culos 1'( y siguientes del C$digo *rocesal *enal,
el formalizado puede encontrarse su/eto a 4prisi$n preventiva5 en caso que se cumpla con
los siguientes requisitos:
i. que el delito respectivo se encuentra acreditado<
ii. que e8istan presunciones fundadas de que a la persona le ha cabido una
participaci$n en calidad de autor, c$mplice o encubridor, y<
iii. que e8istan antecedentes fundados de que la presi$n preventiva es
indispensable para la realizaci$n de determinadas diligencias o para la
seguridad del ofendido o la sociedad.
0a formalizaci$n de una persona -el imputado. puede ir o no asociada a la prisi$n
preventiva, la que en todo caso es e8cepcional pues e8iste una presunci$n general de
inocencia consagrada en tratados internacionales. *or ello, la Constituci$n y la ley
se6alan que procede la libertad provisional del imputado, luego de formalizada la
investigaci$n, a menos que su prisi$n sea necesaria para el 78ito de la investigaci$n ?por
e/emplo, e8istir diligencias determinadas y pendientes que requieren contar con la
presencia f&sica del procesado como una reconstituci$n de escena?< para la seguridad de
la sociedad o del propio afectado por el delito que se investiga.
Se contempla en la propia Constituci$n un deber administrativo que pesa sobre los
funcionarios a cargo de las prisiones pues no pueden recibir a nadie sin 4dejar constancia
de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un
registro que ser" pblico5. Se trata entonces de un requisito que tiende a reforzar la
posibilidad de terceros de ubicar a quien se tiene privado de libertad.
:simismo, el funcionario a cargo del lugar de la detenci$n debe, a requerimiento del
afectado, transmitir al /uez competente copia de la orden de detenci$n Apor e/emplo, en
caso que hubiera emanado de un agente policial?< reclamar 7l para que se le d7 dicha
copia en caso que no se haya cumplido con este requisito, o< dar el mismo un certificado
de hallarse detenido el individuo. :qu& se da una situaci$n curiosa pues, en definitiva,
parece que se valida una detenci$n en la que no se ha cumplido con el requisito
constitucional de intimar previamente la orden. :l respecto, considerando una
interpretaci$n teleol$gica, en nuestra opini$n debe primar la libertad del individuo por lo
que esta e8cepci$n debe interpretarse restrictivamente y aplicarse para casos como el
delito flagrante.
- Se contempla, por su parte, l&mites a las incomunicaciones que se puedan
establecer de conformidad a la ley. Estos consisten en que, en caso alguno, el
funcionario p,blico a cargo del lugar de detenci$n podr% ser impedido de visitar al
preso, detenido, arrestado o procesado. *or su parte, de conformidad a lo
dispuesto en el inciso primero del n,mero ' del art&culo 1( de la Constituci$n
*ol&tica de la +ep,blica, tampoco puede interferirse por la v&a de la
incomunicaci$n en la relaci$n entre el abogado y su defendido. #e esta forma se
compensa el inter7s social e8istente en el 78ito de una investigaci$n y el derecho
constitucional a la defensa.
0a incomunicaci$n es una medida que agrava la privaci$n de libertad,
normalmente para permitir el 78ito de una investigaci$n en curso. El hecho que se
toque esta materia en esta ubicaci$n de la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica
tiene /ustificaci$n en que, en definitiva, esta medida se asocia necesariamente a
privaciones de libertad.
7, P(*!*.n p()nt*)% 5 $*8(t%",
0as letra e. del n,mero 3 del art&culo 1( regula, a nivel constitucional, la tensi$n que se
produce entre las necesidades del proceso criminal, la protecci$n de la sociedad y la
necesaria presunci$n de inocencia.
En la Constituci$n de 1(! la libertad provisional era e8cepcional, siendo s$lo
procedente en aquellos delitos en los que la ley no se6alaba pena aflictiva -tres a6os y un
d&a o m%s., pudiendo la ley determinar en qu7 delitos con dicha pena era aplicable.
0a noci$n de 4libertad provisional5 fue simplemente reemplazada por la de 4libertad5 el
a6o 22!, de manera de conciliar las normas constitucionales con los principios que
inspiran el nuevo procedimiento penal.
En tal sentido, la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica establece como regla general&sima
la procedencia de la libertad o e8carcelaci$n, esto es, aquella que se concede a quien se
encuentra como su/eto pasivo de un procedimiento criminal en calidad de imputado,
mientras se determina su real participaci$n en los hechos.
: mayor abundamiento, la CECC buscaba se6alar que la libertad provisional era un
derecho, lo que fue eliminado por el Conse/o de Estado sin que, en nuestra opini$n, ello
implique que la libertad provisional haya de/ado de ser la regla general.
0o que s& es relevante es que el constituyente proh&be al legislador la creaci$n de delitos
que sean ine8carcelables. 0a e8cepci$n se encontraba consagrada a nivel constitucional
en relaci$n a los delitos terroristas pero fue eliminada, estableci7ndose eso s&
determinados requisitos especiales a su respecto.
Se trata de una garant&a de la libertad, com,nmente denominada 4libertad bajo fiana5
pues normalmente se debe entregar alguna garant&a de que la persona colaborar% con el
proceso en curso.
0a norma constitucional establece que no proceder% la libertad en caso que la detenci$n o
prisi$n preventiva sea considerada por el /uez<
i. necesaria para las investigaciones, protegi7ndose en este caso 78ito de la acci$n
/udicial<
ii. necesario para la seguridad de la sociedad, protegi7ndose 7sta de las eventuales
acciones del inculpado al que se considera peligroso. Es por esta v&a que muchas
veces los /ueces, a,n no e8istiendo diligencias pendientes y trat%ndose de un
primerizo, han privado de libertad a personas, o<
iii. necesario para proteger la seguridad del afectado por el delito que se investiga.
Es el /uez entonces el que determina en los hechos la procedencia o no de la
e8carcelaci$n, teniendo presente que la misma es una regla general y garant&a contenida
en la Constituci$n.
Dist$ricamente, algunos autores critican la aplicaci$n pr%ctica de la prisi$n preventiva
pues, frente a delitos comple/os, los implicados pueden pasar m%s tiempo privados de
libertad en prisi$n preventiva que lo que les corresponder&a en caso de ser condenados.
En el sentido contrario, en 7pocas de alta delincuencia, se critica la e8cesiva latitud de los
/ueces al momento de conceder este beneficio.
Co obstante este principio constitucional que establece la amplia procedencia de la
libertad, la misma norma remite al legislador la labor de establecer los !requisitos y
modalidades para obtenerla. :s&, en ciertos casos, la libertad se conceder% previa
rendici$n de una fianza.
*or otro lado, dentro de la regulaci$n constitucional de las actividades calificadas como
terroristas, la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica establece regulaciones especiales para
el caso que se le conceda la libertad a alguien que ha tenido participaci$n en los delitos
que se clasifican como terroristas. En efecto, en el caso de los delitos terroristas, la
libertad procede pero queda sometida a requerimientos especiales entre los que se cuenta:
- 0a apelaci$n de la resoluci$n que concede o se pronuncie sobre la e8carcelaci$n o
libertad se conocer% por el tribunal superior integrado e8clusivamente por
miembros titulares, lo que e8cluye a los abogados integrantes. Dasta antes del
22! proced&a siempre la consulta, tr%mite por el cual la resoluci$n era revisada
por el =ribunal superior a,n en caso de no e8istir apelaci$n<
- 0a resoluci$n que apruebe u otorgue la libertad Asi lo hace en virtud de la
apelaci$n de la que la neg$? debe ser un%nime, y:
- El imputado quedar% siempre sometido a las medidas de seguridad que la
autoridad determine.
En el te8to original de la Constituci$n de 1(12 no e8ist&a la posibilidad de e8carcelar los
delitos terroristas. 0as normas antes analizadas, que regulan la concesi$n de este
beneficio en caso de delitos terroristas, fueron incorporadas en la reforma constitucional
contenida en la ley 1(.2!! publicada en el #iario Eficial de 1 de abril de 1((1.
9, D#$%(%#*'n! n $ p('#!' #(*4*n%$,
Se trata de materias que, en nuestra opini$n, perfectamente podr&an haber sido tratadas en
otros numerales de este art&culo 1(, tales como en n,mero '. En efecto, en estos casos no
se resguarda tanto la libertad personal como otros bienes /ur&dicos, como la familia.
a. 0a norma constitucional se6ala que no puede obligarse al imputado o acusado que
declare ba/o /uramento sobre hecho propio y es de antigua traducci$n en el derecho
chileno. Esta norma traduce el principio de que no e8iste un deber de autoinculparse y,
por otra parte, tiene alcances garant&sticos en cuanto a los apremios a que puede
someterse a un presunto delincuente. Esta norma se relaciona con la imposibilidad de que
e8ista el delito de per/urio en causa propia y, ambas normas, reconocen la realidad que
subyace en cuanto al deseo del inculpado de evitar la acci$n penal. Co se puede poner a
una persona entre la disyuntiva de ser condenado por un delito o cometer per/urio y es
esto lo que refle/a la norma en estudio.
0lama la atenci$n que se limite s$lo la declaraci$n ba/o /uramento pues, interpretando la
norma de manera aislada, e8istir&a la posibilidad de obligar a alguien a que declare sin ser
/uramentado de manera previa. 0a enmienda quinta de la Constituci$n de los Estados
Fnidos de :m7rica contempla una norma parecida a la que analizamos pero que, en
nuestra opini$n, recoge me/or el principio en cuesti$n pues se6ala que no se puede
obligar en un proceso criminal a que una persona testifique en contra de si mismo.
Entendemos que 4testifique5 se refiere a declarar pues, por naturaleza, un testigo es
siempre un tercero y no el actor involucrado en los hechos que se investigan.
b. *or su parte, reconociendo la naturaleza solidaria de los lazos familiares y el valor
/ur&dico que subyace tras ellos, la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica se6ala que nadie
puede ser obligado a declarar en contra de sus ascendientes, descendientes, c$nyuge y
dem%s personas que, seg,n los casos y circunstancias, se6ale la ley. Esta norma reconoce
la e8istencia de personas que, no obstante no estar ligadas por relaciones de parentesco,
tambi7n deben ser e8imidas de la obligaci$n de declarar, siendo el legislador el que debe
precisarlos. Entre ellos, las normas de procedimiento reconocen al confesor, el
profesional amparado en el secreto y otros.
#esde el punto de vista procesal puro no debe confundirse la norma analizada, que se6ala
que no e8iste obligaci$n de declarar, con la carga procesal de concurrir a la diligencia
respectiva. En este caso se e8ime la obligaci$n de declarar pero no la de concurrir ante el
/uez.
Esta norma tambi7n se establec&a en la Constituci$n de 1(! pero de manera m%s
limitada. 0a actual norma remite la facultad al legislador de determinar otros casos en los
cuales no e8iste obligaci$n de declarar.
:, L*4*t%#*.n " $%! pn%! p%t(*4'n*%$!,
Estas normas, en nuestra opini$n, debiesen haber sido incorporadas en los numerales ',
' y ) del art&culo 1( de la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica y no en el n,mero 3
pues, en definitiva, no se intenta en lo inmediato resguardar la liberta personal.
En efecto, la letra g. del n,mero 3 del art&culo 1( se6ala que 4no podr" imponerse la
pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las
leyes# pero dicha pena ser" procedente respecto de las asociaciones ilcitas5.
El principio que recoge la norma, ya consagrado en la Constituci$n de 1(!, guarda
relaci$n con el resguardo del patrimonio familiar, en la medida que se estima que privar
de los bienes a una persona que ha sido condenada por delito involucra un castigo que
e8cede al individuo y alcanza a la familia.
Esta norma es consagrada por primera vez en Chile mediante la ley 13.(2 de 1(3',
siendo elevada a rango constitucional en la tercera acta constitucional.
0a confiscaci$n es una pena en virtud de la cual el Estado adquiere la propiedad de
determinados bienes sin pago de indemnizaci$n alguna. 0a Constituci$n proh&be esta
pena pero contempla dos e8cepciones:
- El 4comiso5, que es una especie de confiscaci$n relativa a los instrumentos A
medios o armas empleados para actuar? o efectos Aespecies sustra&das? del delito.

- 0as 4asociaciones ilcitas5 que es una agrupaci$n constituida a ob/eto de realizar
actividades delictivas, sancion%ndose la e8istencia de dicha agrupaci$n con cierta
independencia de si se han cometido los delitos proyectados o no. Co obstante
esta definici$n tradicional de la asociaci$n il&cita, en el inciso quinto del n,mero
1! del art&culo 1( de la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica se establece que las
agrupaciones que realicen actividades propias de los partidos pol&ticos sin
a/ustarse a sus normas ser%n il&citas, lo que permitir&a ampliar la noci$n no
reduci7ndola s$lo a formas de agrupaci$n para delinquir.
@inalmente, la norma constitucional proh&be en t7rminos absolutos la aplicaci$n de la
pena consistente en la 4prdida de los derechos previsionales5, esto es, aquellos
asociados con la salud y la /ubilaci$n. Si bien el derecho previsional da cuenta de una
parte del patrimonio y, por ello, la norma podr&a estimarse reiterativa de lo se6alado en la
letra g. del art&culo en estudio, en los hechos se estim$ que el derecho previsional
constituye una mera e8pectativa y, por ello, se hizo menci$n e8pl&cita a 7l. Co cabe
hablar, en propiedad, de confiscaci$n de derechos previsionales.
7, L*8(t%" p(!'n%$ 5 !t%"'! " ;#p#*.n #'n!t*tu#*'n%$,
0a libertad personal presenta regulaciones especiales que resultan s$lo aplicables en los
estados de e8cepci$n constitucional. En efecto:
- #eclarado el estado de asamblea, previsto para el caso de guerra e8terna, el
*residente de la +ep,blica puede disponer la suspensi$n o restricci$n de la
libertad personal.
- #eclarado el estado de sitio, previsto para el caso de guerra o conmoci$n interior,
el *residente de la +ep,blica puede restringir la libertad de locomoci$n, arrestar
personas en sus casas o en lugares especiales determinados por ley que no sean
c%rceles o lugares de detenci$n de reos comunes.

- #eclarado el estado de emergencia y el de cat%strofe, el *residente puede
restringir la circulaci$n de las personas y la libertad de locomoci$n.
#ebe tenerse presente que los =ribunales de Gusticia no pueden calificar las motivaciones
de la autoridad para decretar los estados de e8cepci$n. "ncluso la interposici$n del
recurso de amparo previsto en el art&culo 1 de la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica
no suspende la medida administrativa, sin per/uicio de lo que se resuelva en definitiva.
0as medidas administrativas de privaci$n o restricci$n de libertad no pueden adoptarse en
contra de los parlamentarios, /ueces, ministros del =ribunal Constitucional, Contralor
>eneral de la +ep,blica ni de los miembros del =ricel.
<, R#u(!' " *n"4n*=%#*.n p'( (('( 0u"*#*%$,
0a letra i. del n,mero 3 del art&culo 1( de la Constituci$n *ol&tica de la +ep,blica
establece un recurso especial, en el que se busca indemnizar a los afectados por errores
inaceptables de la actividad /udicial. Este es un derecho que se concede s$lo a quienes
hubieren sido procesados o condenados en cualquier instancia, por lo que no se aplica a
quienes son meros inculpados.
Ha la Constituci$n de 1(! contemplaba la norma en an%lisis por primera vez en Chile
pero su aplicaci$n depend&a de la dictaci$n de una norma legal, la que nunca lleg$ a
e8istir. En virtud de ello, el derecho a ser indemnizado no oper$.
En una l&nea contraria, la Constituci$n de 1(12 refuerza el reconocimiento del derecho a
recibir una indemnizaci$n de manera que la norma no requiere de la dictaci$n de una ley,
siendo la labor de los mismos /ueces la relevante a dicho respecto.
El titular de la acci$n es quien haya sido condenado o sometido a proceso, en calidad de
autor, c$mplice o encubridor, por delito o cuasi delito, ambos criminales.
0os requisitos de procedencia de la indemnizaci$n son:
- Se haya dictado sobreseimiento definitivo At7rmino del proceso por no poder
establecerse la e8istencia de un delito o la participaci$n? o sentencia absolutoria<
Este recurso se liga a un procedimiento penal y no procede, por e/emplo, ante
delitos civiles.
- Es un derecho de quien ha sido sometido a proceso Aes decir, se estim$ que
e8ist&an presunciones fundadas de participaci$n en un delito acreditado? o
condenado en cualquier instancia. Co es necesario que la persona haya sido
privado de libertad<
- 0a Corte Suprema, en un pronunciamiento especialmente dictado a efectos de
hacer procedente la indemnizaci$n, debe declarar que la resoluci$n que proces$ o
conden$ es !injustificadamente errnea o arbitraria. 0a /urisprudencia,
acertadamente en nuestra opini$n, ha entendido que no basta la mera revocaci$n
por parte de la Corte Suprema de una resoluci$n para que proceda la
indemnizaci$n, pues debe e8istir un pronunciamiento e8preso a este respecto, en
virtud de una solicitud especial. Se trata de que la sentencia debe carecer de todo
fundamento legal o racional, bas%ndose en un mero capricho o en una falta de
atenci$n o diligencia evidente.
Se trata entonces de un recurso que se interpone ante la Corte Suprema, dentro de los ;
meses siguientes a que se de/a la sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, plazo
de caducidad que no se suspende o interrumpe. Este plazo se estableci$ en el
autoacordado sobre tramitaci$n de este recurso, publicado en el #iario Eficial el 11 de
agosto de 1(1'. :ctualmente, el autoacordado vigente en la materia fue publicado en el
#iario Eficial el ) de mayo de 1((;. Se debe acompa6ar a la solicitud copia autorizada
de cada una de las resoluciones involucradas y, en su caso, las certificaciones
correspondientes en cuanto a la e/ecutoridad de las mismas. El presidente de la Corte
Suprema puede declarar inadmisible de plano el recurso si no cumple con las e8igencias
formales.
:cogido a tramitaci$n, de este recurso se da traslado al @isco por 2 d&as pues es 7ste en
definitiva el que debe responder patrimonialmente por los errores in/ustificados de los
/ueces. Con o sin la respuesta del @isco, se env&an los antecedentes para que informe el
@iscal de la Corte Suprema. 0uego de evacuado el informe o dictamen del @iscal, la
materia se ver% en cuenta en la sala penal, a menos que ella dicte 4autos en relacin5,
caso en el cual se oir%n alegatos coloc%ndose la causa en tabla.
Si este =ribunal declara que la condena o prisi$n era in/ustificadamente err$nea o
arbitraria, procede la indemnizaci$n del da6o moral y patrimonial.
: ob/eto de determinar el monto concreto de la indemnizaci$n y luego de obtenida la
declaraci$n de la Corte Suprema, se debe recurrir al /uez de letras para que en un proceso
breve y sumario, apreciando la prueba en conciencia, se6ale la cantidad procedente.