Apuntes de Cátedra

Derecho Constitucional (DDFF) Prof.
Javier Couso 2014

Clase N 1 (11/marzo) Texto: Eduardo Aldunate, Derechos fundamentales, Legal Publishing,
2008, Cap. I, pp. 7-44
INTRODUCCIN:
Derechos Fundamentales Hablar de derechos fundamentales corresponde a la
forma tcnica-constitucional de referirse a los denominados Derechos Humanos. As,
en sede historiogrfica o desde un prisma politolgico vamos a hablar de DDHH. desde
el punto de vista constitucional, en cambio, corresponde el concepto tcnico de DDFF.
(derechos fundamentales). Lo cierto en todo caso es que ambos conceptos se refieren
a lo mismo y es posible usarlos indistintamente.
Estudio del origen de los derechos fundamentales Dar una mirada histrica sobre
el origen de los derechos fundamentales es importante pues contribuye en gran
manera a entender qu es aquello que los caracteriza en nuestra poca. Lo anterior
guarda estrecha relacin con aquella corriente historiogrfica que postula que para
poder entender realmente el presente, es necesario conocer el origen o genealoga de
los conceptos
1
; de esta forma, cuando conocemos la genealoga de algo,
comprendemos mejor su fisionoma, sus caractersticas, etc. En otras palabras, al
conocer el origen de nuestro objeto de estudio (DDFF), podemos realmente saber de
lo que estamos hablando.

HISTORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
Introduccin: Un primer elemento que debemos tener en cuenta es que la nocin de
DDFF. No siempre fue la misma, o sea, hablar de derechos fundamentales no
significaba lo mismo de lo que hoy en da entendemos por tal. Lo cual veremos a
continuacin.

Antigedad clsica:
Libertad de los modernos y libertad de los antiguos Constant plantea la diferencia
entre el sentido de libertad que se tena en la antigedad y el de la modernidad. De
esta forma, nuestro autor postula que los antiguos conciben la libertad como
sinnimo de autodeterminacin, es decir, el derecho o condicin de pueblo libre o
soberano. La libertad de los modernos, en cambio, se relaciona con la libertad
individual y su ejercicio, es decir, tiene relacin con libertades tales como la de
expresin, reunin, informacin, etc. En otras palabras, la libertad de los antiguos se
predica respecto de la nacin y la libertad de los modernos respecto del individuo.
2

1
Ejemplo de esto es Nietzsche con su genealoga de la moral.
2
Por dar un ejemplo, podemos hablar del caso de Puerto Rico. Como Puerto Rico no es un estado
autnomo, desde el punto de vista de la libertad de los antiguos no tendra libertad por el simple hecho de
ser un territorio asociado a EE.UU. y por ende dependiente de l. Desde el punto de vista de la libertad de
los modernos, en cambio, Puerto Rico es un estado completamente libre pues en l se encuentran
Derecho Constitucional (DDFF) Prof. Javier Couso 2014

GRECIA: Como se dijo en un principio, en esta poca tambin hay muchos conceptos
que al contrastarlos con la actualidad resultan ser completamente diferentes. De esta
forma, la nocin moderna de derechos individuales no exista en Grecia, es decir, la
idea de que haban individuos dotados de derechos contra la polis
3
era inconcebible
para un griego, esto porque, por ejemplo, la libertad se viva al interior de la polis y
para la polis, todo esto de acuerdo a un sentido colectivista que no da lugar a la
libertad individual.
4
La libertad, en definitiva, se entenda en cuanto miembro de un
pueblo libre
5
. No se concibe, entonces, la idea de poder desarrollarse como persona
prescindiendo de la polis. Adems de las diferencias sobre la nocin de libertad,
encontramos otras razones para afirmar que en Grecia no hubo un respeto por lo que
hoy entendemos como derechos fundamentales, estas razones las encontramos, por
ejemplo, en la profunda desigualdad que se viva al interior de la polis y que se tradujo
en la existencia de esclavitud a la que podemos sumar el hecho de que se negara la
ciudadana a las mujeres y a los extranjeros
6
.

ROMA: En Roma, al igual que en Grecia, tampoco existi una nocin de derechos del
individuo en el sentido moderno. En primer lugar, exista en Roma un estado de
desigualdad en que notamos tambin la presencia de esclavitud. No obstante el
hecho que los romanos hayan logrado desarrollar ciertas esferas de accin libres de la
intervencin del Estado, esta libertad en la prctica se vio limitada por la institucin
del pater
7
. De esta forma todo ciudadano tena ciertos grados de libertad respecto del
poder estatal sin embargo estaba sometido a la patria potestad. A lo anterior cabe
agregar que las mujeres tambin estaban relegadas a un segundo plano en lo que
respecta a sus derechos. En consecuencia, vemos que en Roma no hubo derechos
fundamentales en el sentido moderno, esto por ser el hecho de ser una sociedad
esclavista, por un ejercicio coartado de la libertad y por la existencia de ciudadanos
de segunda categora como era el caso las mujeres.

EL APORTE DEL ESTOICISMO: Como una excepcin a la regla, durante la antigedad la
Escuela Estoica logr desarrollar una doctrina que predicaba la existencia de derechos
que permitan a las personas (en cuanto individuos) forjar su propio destino, todo esto

garantizadas las diferentes libertades pblicas, por ejemplo, libertad de expresin. De la misma manera,
China, vista desde el prisma de los antiguos es libre porque es un Estado soberano, desde el punto de vista
de los modernos, en cambio, no es libre pues en ella no existe una autntica libertad individual.
3
En el sentido de que eran derechos que la Polis (Estado) tena el deber de respetar.
4
Por ejemplo, Scrates prefiri la muerte bebiendo cicuta antes que el exilio. Esto se explica porque para un
griego era mejor la muerte que el exilio, era mejor estar muerto que lejos de la polis.
5
Esto guarda estrecha relacin con la idea de libertad de los antiguos en Constant.
6
El problema de la de desigualdad ante la ley se refleja en que, al interior de las polis griegas, las personas
tenan diferentes derechos dependiendo de si eran ciudadanos, esclavos, mujeres o extranjeros.
7
Que implicaba que las personas (adultos incluso), a pesar de ser libres, se encontraran bajo la potestad del
padre de familia.

en virtud de la perfeccin tica del individuo, es decir, la idea de que alguien poda
desarrollarse como persona. El orden poltico, segn los estoicos, se basa en un
acuerdo de los individuos para crearlo
8
.

Edad Media:
Edad Media La historia no es una lnea de constante ascenso hacia estadios
superiores de civilizacin, de hecho podra decirse que tiene un carcter pendular, es
decir, est llena de avances y retrocesos. De esta forma, contrario al logro que
represent el desarrollo alcanzado por el estoicismo, la edad media en general es vista
como una poca de retrocesos en lo que a derechos fundamentales se refiere. No
obstante, veremos que en esta poca habrn tambin puntos altos que son dignos de
destacar, como es el caso del aporte del cristianismo.
Influencia del Cristianismo El aporte del cristianismo estriba en que logr pulir una
idea de individuo similar a la nocin moderna, lo cual de paso contribuye a la idea de
derechos del individuo. La cultura cristiana tiene muchos elementos relativos al
individuo y a su libertad, as, el mismo episodio bblico del Juicio Final, en el cual se
juzgar personalmente a cada ser humano, es un ejemplo de que el individuo puede
hacerse responsable de s mismo y es de ah de donde emana su libertad
9
. De ah nace
el hecho que la libertad tenga un lugar especial en el pensamiento cristiano.
La contribucin del estoicismo y cristianismo a la Idea de individuacin Al dar una
mirada desde la modernidad, notamos que en la antigedad no exista la idea de
individuacin que es caracterstica de nuestra era y que se refleja, por ejemplo, en la
primaca de los derechos individuales. En la antigedad, como vimos, exista una
sumisin del individuo a las necesidades de la colectividad, del cuerpo poltico, del
Estado. Los individuos pasaban entonces a ser simplemente clulas de este cuerpo
mayor llmese nacin, patria, Estado, monarca o cualquier otra denominacin
10
.
Entonces, tanto el estoicismo como el cristianismo, cada uno en su momento va a
poner en tensin la idea de la primaca del cuerpo poltico al comenzar a configurar la
idea de individuo.
SANTO TOMS la influencia tomista se refleja en el hecho de reconocer derechos
como la libertad, la vida y el respeto de la propiedad, todos ellos fundados en la
dignidad humana. Sin embargo esta teora signific un autntico retroceso
11
o por lo

8
Esto es una anticipacin a las tesis contractualistas desarrolladas muchos siglos despus por autores como
Hobbes, Locke y Rousseau.
9
Esto est ntimamente vinculado con la idea de la perfeccin tica del individuo que ya haban
desarrollado los estoicos.
10
Ejemplo de esto lo encontramos en el caso de los gladiadores que en el circo deban combatir entre ellos
para entretener al pueblo y al Csar. Ave, Caesar, morituri te salutant (Salve, Cesar, los que van a morir te
saludan), recitaban a coro antes de comenzar los espectculos, en alusin al hecho de que ms de alguno
morira durante esa jornada.
11
Un retroceso respecto a la doctrina de San Agustn de Hipona o la desarrollada anteriormente por los
estoicos

menos un estancamiento, toda vez que dotaba de tales derechos nicamente a los
varones cristianos, excluyendo por tanto a las mujeres y a los herejes.
FEUDALISMO Quizs el gran responsable del retroceso vivido durante la medioevo
fue el establecimiento del orden feudal. No es un misterio que la creacin de una
sociedad profundamente desigual en cuyo interior encontramos grupos de personas
carentes de derechos efectivos (v. gr. los siervos). En esta poca los derechos eran
entendidos como privilegios conferidos por el monarca y se presentan ya sea bajo la
forma de fueros o inmunidades. Ahora bien, con el paso del tiempo se vivi una
suerte de desarrollo respecto al otorgamiento de libertades por parte del poder
poltico
12
, sin embargo estas no tuvieron el carcter universal que hoy conocemos
(para todos los hombres) sino un carcter focalizado o, si se quiere: de carcter
estamental, es decir, se trataba de privilegios otorgados a un pueblo determinado
13
, a
un estamento
14
, a personas determinadas
15
, a una corporacin
16
, a un edificio
17
, o un
lugar especfico
18
.
Carta Magna de 1215 A pesar de comnmente ser tomada como el hito que marca
el origen en del desarrollo de los derechos fundamentales, esta no fue sino un origen
parcial por haberse tratado de un mera concesin de derechos de carcter
estamental y no universal pues originalmente se diriga nada ms que a tres grupos:
los nobles, el clero y los habitantes de la ciudad de Londres. Teniendo en cuenta lo
anterior, en una nocin moderna de los DDFF, resultara aberrante hablar, por
ejemplo, de un derecho a la libertad de expresin que pertenece exclusivamente a los
santiaguinos pero que no puede predicarse respecto a los viamarinos. Es por eso que
decimos que la Carta Magna, si bien fue un avance, no fue nada ms que una
concesin estamental de privilegios, distante an de la idea que hoy tenemos de la
universalidad de los derechos fundamentales.
Otras concesiones de derechos adems de la Carta Magna, hubo en Europa otros
documentos que renen caractersticas similares a ella (privilegios estamentales), por
ejemplo: la Carta de libertades de Len (1188), de Dinamarca (1282), de Blgica
(1316), entre otras. Sin embargo, la mayora de ellas prcticamente han pasado al
olvido.

12
Insistimos en que, en esta poca, deben ser entendidas siempre como privilegios.
13
Por ejemplo: los sajones, catalanes, etc.
14
El clero, la nobleza, etc.
15
Principalmente los privilegios a partir de las relaciones de vasallaje.
16
Por ejemplo los gremios (asociaciones de carcter laboral que agrupaban a quienes desarrollaban un
determinado oficio).
17
Por ejemplo, las iglesias. Gracias a que gozaban de inmunidad, quien sufra persecucin poda asilarse en
ellas.
18
Los fueros, estatutos jurdicos gracias a los cuales haba ciudades que se consideraban libres gracias a que
el rey les haba concedido tal privilegio.

Giovanni Pico, Conde de Mirandola autor italiano cuya importancia estriba en que
postula que el fundamento de los derechos fundamentales
19
radica en la propia
racionalidad humana que le permite al individuo elegir libremente su destino, tomar
conciencia de s mismo y poder autodeterminarse. Su pensamiento constituye
entonces un gran salto hacia una concepcin moderna de derechos fundamentales.

EDAD MODERNA:
La Edad Moderna y el avance hacia una idea moderna de DDFF: Hemos visto hasta
ahora que, por lo menos hasta la Edad Media, an no estaba asentada la idea
moderna de derechos fundamentales (universales e inherentes al ser humano). No
ser hasta el siglo XVI, cuando se produzca tal giro para el cual, segn el profesor
Aldunate, confluyeron tres corrientes de pensamiento principales.
1) La Influencia de la Reforma Protestante El principal efecto de la Reforma
consisti en romper abruptamente con la unidad religiosa en Europa, lo cual dio
paso a sangrientas guerras religiosas. Lo anterior, sin embargo, va a derivar en el
desarrollo de una importante cantidad de derechos fundamentales, siendo quizs
el ms importante la libertad de escoger la religin que posteriormente devino en
la configuracin de la libertad de conciencia. Ejemplo de lo anterior fue lo
sucedido en Holanda donde, tras una larga guerra religiosa que enfrent a
catlicos y protestantes, se dio paso a un proceso que devino en el desarrollo de la
tolerancia religiosa
20
, y la posterior creacin de mecanismos jurdicos para
asegurarla
21
.

2) El aporte de la Escolstica tarda Representa el nico momento en la historia en
que la cultura hispnica aport al mundo de la filosofa poltica, contribuyendo de
paso a la configuracin del mundo moderno, este es el movimiento conocido
como el Siglo de Oro espaol. Francisco de Vitoria, Fernando Vsquez y Francisco
Suarez son referentes de este movimiento quienes desarrollaron una filosofa que
influenci posteriormente a autores tan importantes como Kant, Hegel, etc. El
pensamiento de estos filsofos tiene una importancia capital en materia de
derechos fundamentales, gracias a que en sus doctrinas por primera vez se
hablar de la existencia de la igualdad natural de los hombres, la cual se
constituye entonces como uno de los fundamentos de los derechos humanos.
22

19
Valga la redundancia.
20
V. gr. La libertad de religin. Implica que el individuo, en ejercicio de su libertad, es capaz y tiene plenas
facultades para decidir qu religin va a profesar.
21
Un claro ejemplo de este desarrollo lo constituye el caso de Spinoza, famoso filsofo holands que pese a
su origen judo pudo desarrollarse plenamente en la tolerante sociedad neerlandesa, mientras que en el
resto de Europa muchos judos eran perseguidos.
22
As es como Bartolom de las Casas, Obispo de Chiapas, se dedic a defender los derechos de los
indgenas en Amrica durante la conquista en virtud de la igualdad natural de los hombres predicada por
este movimiento filosfico.

3) Contribucin de los monarcmanos franceses y escoceses de acuerdo a Stern
(a quien Aldunate sigue en su libro), hay una tercera fuente de influencia para la
configuracin actual de los DDFF: los monarcmanos franceses y escoceses.
Movimiento que se caracteriza por su oposicin a la monarqua absoluta y que
vendr a agregar la parte institucional, toda vez que sostienen que el gobernante
est sometido a leyes fundamentales que emanan de un acuerdo con el pueblo.
Por lo anterior, salta a la vista que son una especie de antecedente para las
doctrinas contractualistas desarrolladas posteriormente por autores como Hobbes
y Locke. Destacan en este grupo autores tales como: Juan Altusio, Hubert y Hugo
Grocio.
Contractualismo Si bien, otros autores como Hugo Grocio y Samuel Pufendorf ya
haban articulado la idea de un pacto entre gobernante y gobernados y de que existen
derechos consustanciales al hombre, ambos excluan an a las mujeres. En este
mbito, el gran paso lo dar Hobbes al escribir sobre la igualdad natural entre los seres
humanos (hombre y mujer sin distincin), una igualdad previa al Estado.
Posteriormente, Locke seguir en parte la lnea trazada por Hobbes pero hablar de la
existencia de derechos naturales anteriores al Estado, a saber, el derecho a la vida, a la
libertad y a la propiedad. El Gobierno Civil surge entonces con el objeto de proteger
tales derechos que son previos, naturales e inalienables. Como vemos, avanzamos
poco a poco a la nocin moderna de derechos fundamentales como derechos
universales
23
, inalienables
24
, imprescriptibles
25
e inviolables
26
.

CONSTITUCIONALISMO:
Constitucin y constitucionalismo debemos recordar que ambos no son sinnimos
pues la constitucin es un mero instrumento normativo, en cambio el
constitucionalismo es aquella prctica institucional de limitar el poder poltico frente a
los derechos fundamentales. En consecuencia, podemos encontrar casos de pases
con constitucin pero sin constitucionalismo y, por el contrario, pases sin constitucin
pero con una desarrollada prctica poltica de respeto a los derechos de los individuos.
Relacin entre derechos individuales y constitucionalismo Un elemento central del
constitucionalismo es la separacin de poderes y los frenos y contrapesos. Tales
elementos servirn de soporte para la idea moderna de los derechos fundamentales,
as, si viviramos bajo un rgimen absolutista solo gozaremos de ciertos derechos en
la medida que la voluntad del monarca lo tome a bien, pero como no hay un soporte
poltico-institucional (pesos y contrapesos), es probable que cuando muera tal
monarca nuestros derechos se extingan junto con l. Es por eso (entre otras cosas)

23
Pertenecen a todas las personas, sin distincin.
24
No se pueden enajenar.
25
No se pierden con el paso del tiempo.
26
Imponen al Estado y a las personas un deber de respeto.

que existe una ntima relacin entre derechos fundamentales y constitucionalismo,
que metafricamente puede expresarse como un cuerpo en el cual el
constitucionalismo es el esqueleto y los derechos son la sangre, o sea, sin esqueleto el
cuerpo se desmorona quedando la sangre y las partes vitales expuestas a los golpes
mortales.

Fuentes u orgenes del Constitucionalismo:
1) Inglaterra el proceso mediante el cual se desarrolla el constitucionalismo
britnico fue gradual y guarda estrecha relacin con el incremento del poder del
Parlamento frente al poder real cuyo punto culmine llega con la Gloriosa
Revolucin de 1688 y la posterior dictacin de la Bill of Rights en 1689.
2) EE.UU. Su gran aporte al constitucionalismo corresponde al sistema de
separacin de poderes desarrollado a la par de un modelo de checks and
balances
27
. Dicho diseo institucional viene desde los orgenes del
constitucionalismo norteamericano con la dictacin de la Constitucin de 1787
que posteriormente es acompaada por una declaracin de derechos en 1791 que
se tradujo en las diez primeras enmiendas al texto original.
3) Francia Sin duda, los principales aportes tericos de la experiencia francesa son
la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, el principio de
soberana popular que se refleja en la soberana parlamentaria y la divisin de
poderes bajo el modelo de Montesquieu.

Clase N 2 (13/marzo)
28
Texto: Eduardo Aldunate, Derechos fundamentales, Legal Publishing,
2008, Cap. I, pp. 7-44
UNIVERSALIZACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Concepto de Universalizacin Por universalizacin entenderemos aquel fenmeno
consistente en la expansin de las ideas matrices y conceptos de los derechos
fundamentales a partir de la teora desarrollada por las sociedades occidentales
29
, o si
se quiere, la adopcin de los principios y nociones modernos de derechos
fundamentales por parte de los diversos Estados.
1) Europa Occidental:
- Francia Luego de la Revolucin y la dictacin de la Declaracin Universal de los
derechos del hombre y del ciudadano en 1789, se redactaron una importante

27
Principio de acuerdo al cual no existira una mera divisin de poderes que pueda devenir en la posterior
preponderancia de un poder sobre el otro sino que se establece un sistema que propicie una verdadera
separacin, independencia y equilibrio en el desarrollo de las funciones ejecutiva, legislativa y judicial.
28
Clase con ayudante (tamara.carrera@mail.udp.cl).
29
Nocin occidental que, como vimos, se explica en virtud de las fuentes del constitucionalismo (Inglaterra,
EE.UU. y Francia).

cantidad de textos constitucionales, que se explican por el ambiente de
desorganizacin vivida en los aos que siguieron a la revolucin. De esta forma, la
Constitucin de 1791 recoge la citada declaracin y agrega un catlogo de
derechos. Luego, la Constitucin de 1793 hace lo mismo pero con un nfasis en los
derechos individuales (propiedad, derechos polticos, etc.) y apareciendo los
primeros esbozos de derechos econmicos y sociales (v. gr. trabajo). Con la
Constitucin de 1795 se desarrolla la idea de que existen derechos y deberes de
los ciudadanos, no obstante, con la dictacin de la Constitucin de 1799
desaparecen tales derechos o por lo menos no son reconocidos por el texto
fundamental para finalmente reaparecer en 1814 cuando en la Constitucin
redactada ese ao vuelven a reconocerse derechos de los franceses. La tendencia
a reconocer los derechos fundamentales contina con la Constitucin de 1830
30
y
se asienta con la de 1848.
- Otros pases de Europa occidental Al igual que Francia, otros pases europeos
tambin reconocieron constitucionalmente derechos fundamentales, por ejemplo,
la Constitucin de Blgica de 1831 que reconoce tanto derechos individuales como
derechos econmicos y sociales. En Espaa, la Constitucin de Cdiz de 1812 no
reconoce derechos fundamentales, salvo unas cuantas garantas procesales, sin
embargo con el correr del tiempo termin por adherir a la tendencia a la
positivizacin de los derechos fundamentales. No obstante todo lo dicho sobre la
tendencia a la positivizacin de los derechos fundamentales, resulta curioso que la
actual Constitucin francesa (1958) no contenga un reconocimiento de derechos,
lo cual no significa que stos no sean garantizados por el Estado pues, a pesar de
no encontrarse en el texto mismo, en la prctica son reconocidos gracias a las
interpretaciones que hace el Consejo Constitucional a partir de la Declaracin de
los derechos del hombre y del ciudadano y de la historia del constitucionalismo
francs.

Declaracin de derechos corresponde a la constatacin de que existen ciertos
derechos sin embargo no tiene fuerza vinculante per se. Podemos decir que son una
mera constatacin de un determinado estado de cosas, a saber, que el Estado x
reconoce tales derechos.
Diferencias entre derechos individuales y econmico-sociales Los primeros son
reconocidos a las personas por el hecho mismo de ser persona y se trata de derechos
del tipo poltico-civil, tales como libertad, propiedad, libre trnsito, derecho a sufragio,
etc. Los segundos, en cambio, son aquellos derechos que requieren de una concesin
por parte del Estado e implican una elevada inversin fiscal para garantizarlos, tales
como: derecho a la salud, a la seguridad social, educacin, etc.

30
Constitucin que va a suprimir a la religin catlica, apostlica, romana como religin oficial del Estado
francs.

2) Europa Oriental En el siglo XX cuando cae el bloque sovitico los nuevos
estados comienzan a adoptar los conceptos occidentalizados de derechos
fundamentales, lo cual significaba pasar de una concepcin socialista de los
derechos fundamentales a otra concepcin liberal. En la primera los intereses del
ciudadano se confunden con los del Estado, por lo tanto la persona no tendra
derechos frente al Estado sino que se transforma ms bien en un sujeto de
deberes
31
. En la segunda se trata de una nocin de derechos del individuo donde
la persona humana es titular de derechos que le pertenecen por el simple hecho
de ser persona y que no dependen de una concesin por parte del Estado, por
ende la persona puede reclamar sus derechos frente al Estado y ste tiene el
deber de respetarlos.

3) Mancomunidad britnica de naciones (commonwealth)
32
Canad representa
un ejemplo de recepcin tarda de los derechos fundamentales, no fue sino hasta
1960 cuando los reconoci por medio de una ley comn. Posteriormente con la
adopcin de la Constitucin de 1982 se reconoce un catlogo de derechos
fundamentales. Respecto al resguardo de los derechos fundamentales siguen el
modelo de judicial review. En Australia y Nueva Zelanda encontramos tambin un
reconocimiento de derechos fundamentales con independencia a si estn o no
plasmados en un texto constitucional
33
, es decir, reconocen derechos
fundamentales aun cuando no tienen constitucin escrita. En lo tocante a la
proteccin de tales derechos, estos pases tambin siguen el modelo de la judicial
review a travs de la interpretacin de preceptos constitucionales aplicados al
caso concreto pero con fuerza vinculante general a travs del modelo de stare
decicis. En el Reino Unido, como vimos, tradicionalmente no hubo reconocimiento
de derechos fundamentales propiamente tal y cuando los hubo no fueron sino
concesiones de derechos de carcter estamental o particular
34
, destinados a
ciertos grupos de la poblacin. En la actualidad, con su integracin a la Unin
Europea mientras el resto de los Estados miembros adoptaron la Convencin
Europea de DDHH. Inglaterra no lo hizo o al menos no en propiedad. El artilugio
realizado consisti en adaptar la Human Rights Act de 1998 a fin de instruir a los
rganos estatales sobre cmo aplicar los derechos contenidos en la Convencin,

31
Evidentemente s hay ciertos derechos que estn garantizados por el Estado pero, al fin y al cabo, bajo
este modelo el individuo termina por someter sus intereses personales a los de la colectividad.
32
La commonwalth es una organizacin que rene tanto a pases independientes como semi-
independientes (v. gr. Canad cuyo Jefe de Estado es Isabel II de Inglaterra) unidos principalmente por los
lazos histricos comunes respecto al Imperio Britnico. Son en otras palabras, resabios de la poca colonial
britnica.
33
Recordemos que Australia no tiene una Constitucin escrita.
34
Particularmente el caso de la Carta Magna de 1215.

explicando adems cmo sortear los conflictos que puedan surgir entre el derecho
domstico
35
y el derecho comunitario
36
.

4) Latinoamrica Una caracterstica general es que las constituciones de la regin
han sido muy receptivas de la idea de reconocer los derechos fundamentales. Es
comn encontrarlos bajo la frmula de principios fundamentales, como un deber
del Estado o como un deber del individuo; siendo asimilados de esas tres maneras.
En general las constituciones tienen su gnesis en momentos de anormalidad
institucional (crisis poltica, dictaduras, golpes de Estado, etc.) lo cual es
probablemente la razn del amplio desarrollo que otorgan a los derechos
fundamentales deviniendo a la larga en un garantismo de difcil aplicacin
prctica. El problema recin enunciado se traduce en una pretensin de abarcar
todo o lo mximo posible, intentando errneamente crear realidades a partir del
derecho, aun cuando muchas veces no estn las condiciones fcticas para hacerlo.

5) Asia La constitucin de India (1950) presenta un catlogo de derechos
fundamentales
37
. En Japn, la Constitucin de Miji (1889) reconoca derechos
individuales pero reservaba al Estado amplias posibilidades de restriccin de los
derechos a travs de estados de excepcin. Con la Constitucin de 1947 por su
naturaleza
38
, adopta la nocin occidental de derechos fundamentales. El caso de la
Repblica Popular China presenta la particularidad de haber resistido la influencia
del reconocimiento de derechos fundamentales, esto se explica
fundamentalmente porque la nocin occidental de DDFF se adapta mejor a
sociedades similares a las occidentales. China, en cambio, desde el punto de vista
cultural, tiene una concepcin individualista de la vida (basada en el budismo,
confusionismo, etc.) que es diferente del individualismo occidental, en este ltimo
el individualismo existe una supremaca del individuo cuyos derechos deben ser
respetados, especialmente por el Estado; en la nocin china, en cambio, existe la
nocin de que la persona como individuo tiene un amplio sentido del deber
respecto de la comunidad. Por lo anterior, el concepto occidental de derechos
fundamentales si bien en el papel ha sido adoptado en mayor o menor medida, los
rasgos propios de la cultura oriental son evidentes, tanto as que la carta de
derechos de 1982 reconoce un catlogo de derechos pero al mismo tiempo
establece amplios deberes. Esta reticencia por parte de China constituye, por
lejos, la gran excepcin a la universalizacin de los derechos fundamentales en el
continente asitico y quizs a nivel mundial, lo cual deja en evidencia el gran

35
La legislacin britnica.
36
Las normas emanadas de los acuerdos firmados a nivel de la U.E.
37
La Constitucin India es famosa por ser una de las ms extensas a nivel mundial, sin embargo, tal nivel de
extensin est ms relacionado con su minucioso entramado orgnico que con su catlogo de DDFF.
38
Otorgada por EEUU. Luego de la II.G.M.

defecto de la nocin moderna de DDFF, a saber, que no pueden ser aplicados a
cabalidad en sociedades diferentes a la occidental (como tambin veremos a
continuacin).

6) Estados rabes En estos pases la influencia de la religin islmica es evidente,
sus fuentes principales son el Corn y la Sunna, textos de carcter religioso que
adems constituyen un reglamento para la vida social. Lo anterior explica, por
ejemplo, la amplia desigualdad jurdica entre hombres y mujeres, la libertad
religiosa para los no creyentes (pero no para los musulmanes) y la aceptacin el
maltrato fsico como sancin. Todo lo anterior puede ser visto como una
aberracin desde el punto de vista liberal-occidental pero en estos pases es algo
totalmente normal.

7) frica El proceso de descolonizacin (segunda mitad del s. XX) se tradujo en la
emergencia de nuevos estados que por lo mismo no estaban en condiciones de
garantizar los derechos fundamentales. La Conferencia de Estados Africanos
(1981) se ha hecho cargo del asunto de los derechos fundamentales, regulndolos
a travs de la Carta africana de derechos del hombre y de los pueblos. El gran
problema de la regin es que por su inestabilidad poltica los esfuerzos por
garantizar los derechos fundamentales quedan solamente en buenas intenciones.
Cometen, entonces, el mismo error que algunos Estados latinoamericanos, a
saber, procurar crear realidades por medio del derecho a pesar de que la realidad
no se lo permite. La gran excepcin es Sudfrica que ha logrado mantener un
sostenido desarrollo poltico y econmico.

39
2008, Cap. I, pp. 7-44
INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
Internacionalizacin de los derechos Entenderemos por internacionalizacin el
fenmeno desarrollado durante la segunda mitad del siglo XX consistente en el
reconocimiento de derechos desde una perspectiva de la posicin en la organizacin
poltica y social, consolidndose los derechos humanos dentro del derecho interno de
los Estados. Se traduce, en definitiva, en la adopcin y reconocimiento (por parte de
los Estados) de los derechos humanos y de los respectivos mecanismos de proteccin
plasmados en documentos de derecho internacional
40
.

39
40
En otras palabras bsicamente se vincula con la integracin en las constituciones de los pases de los
distintos tratados internacionales sobre DDHH.

Evolucin histrica: como vimos, en un principio los derechos fundamentales no eran
reconocidos a los seres humanos por el hecho de ser tales, sino que se reconocan
ciertos derechos de tipo estamental. Esta situacin no ver grandes cambios sino
hasta el advenimiento de la reforma protestante y, especficamente, con la
denominada Paz de Ausburgo (1555) gracias a la cual comenzaron a reconocerse
ciertos derechos de la persona como la posibilidad de emigrar hacia otro principado
para cambiar de religin
41
. Siglos despus, durante el siglo XIX, surgieron diferentes
documentos internacionales que consagraban derechos, por ejemplo el Congreso de
Viena (1815) que consiste en una declaracin cuya intencin era abolir la esclavitud.
Posteriormente, las Convenciones de Ginebra (a partir de 1864) se dedican a regular el
derecho humanitario, es decir, la proteccin de los derechos humanos en tiempos de
guerra.
- Si bien, el desarrollo de estos acuerdos internacionales representa un gran avance
en materia de reconocimiento de derechos fundamentales (universales e
inherentes al ser humano), ellos consistieron principalmente en declaraciones de
derechos que, al fin y al cabo, no se entrometan en el derecho domstico. El trato
que cada Estado daba a sus nacionales va a depender de lo que el mismo Estado
determine en ejercicio de su soberana. Posterior a la II Guerra Mundial veremos
cmo esta situacin cambiar y cmo el reconocimiento y respeto por los DDHH
formar parte de los asuntos sustrados del derecho internacional.

1) Tratado de Londres (1945) regula entre otras cosas el Estatuto de los Tribunales
de Nremberg en los cuales se proces a agentes nazis por crmenes de lesa
humanidad. En suma lo que busca es asegurar que se respeten los derechos del
hombre, esto se produce en sede internacional pues es un tema que concierne a
la comunidad internacional toda vez que sta exige a los Estados miembros un
comportamiento encaminado a hacerlo efectivo. En este caso puede observarse
cmo, poco a poco, el derecho internacional de los DDHH suele imponerse al
derecho domstico
42
.

2) Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) Es un documento
adscrito por los estados miembros de la ONU que prohbe entre otras cosas la
esclavitud, el exilio y la tortura. Garantiza adems derechos, tales como: derecho
al asilo, a la nacionalidad, a contraer matrimonio, derechos econmicos y sociales,
etc.

41
Si bien, los sbditos deban seguir la religin de su seor, a partir de este momento tenan la posibilidad
de, por ejemplo, abandonar a un prncipe catlico y emigrar hacia la proteccin de un prncipe luterano.
42
Cuando un Estado decide obligarse al ratificar un tratado, suele pasar que en el caso concreto el derecho
internacional llegue a doblegar al derecho interno.

Distincin entre Derechos humanos y Derechos humanitarios El Derecho
humanitario es el derecho internacional aplicado en tiempos de guerra. Los DDHH, en
cambio, tiene relacin con la aplicacin de los derechos fundamentales a nivel de
derecho internacional en tiempos de paz o de guerra (indistintamente).
SISTEMAS DE PROTECCIN INTERNACIONALES:
Sistema de proteccin son aquellos instrumentos que, adems de reconocer o
establecer ciertos derechos, crean una institucionalidad (organismos y
procedimientos) para promover y garantizar tales derechos y, en caso de ser
necesario, sancionar el incumplimiento de los tratados sobre DDHH por parte de los
Estados.

El Sistema Universal de Derechos Humanos:
- Est bajo el alero de la ONU y su instrumento principal es la Declaracin
Universal de DDHH de 1948, la cual, sin embargo, por su naturaleza (declaracin)
no tiene fuerza vinculante.
- Para suplir la falencia recin mencionada
43
, el sistema universal se sirve de otros
instrumentos que si poseen carcter vinculante, siendo los principales el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
44
.
- Cada uno de los pactos recin mencionados contempla distintos mecanismos de
proteccin. No obstante, antiguamente el Consejo econmico y social, velaba por
el cumplimiento de los pactos enunciados anteriormente, pero a partir del ao
2006 se crea el Consejo de Derechos Humanos que bsicamente viene a
reemplazar al anterior cumpliendo la misma funcin. Adems existe otro
organismo que cumple funciones similares: el Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, oficina de carcter tcnico que supervisa el
respeto de los DDHH por los Estados miembros
45
, que adems tiene oficinas
regionales a lo largo del mundo (sin ir ms lejos, la oficina para Latinoamrica se
encuentra en Santiago).
- En suma, con el objeto de resolver de las falencias de las declaraciones, Naciones
Unidas ha creado pactos internacionales para velar por el respeto de los DDHH, lo
cual se lleva a cabo por medio de dos organismos: el Consejo de Derechos
Humanos y el Alto Comisionado de la ONU para los DDHH.

Mecanismos especficos de los pactos:
a. PIDCP y el Comit de derechos humanos En primer lugar, es menester
aclarar que dicho Pacto se ocupa principalmente de los derechos del individuo

43
La carencia de fuerza vinculante de las declaraciones.
44
Ambos fueron creados en 1966 pero entraron en vigencia en 1976.
45
Cabe destacar que no es un organismo jurisdiccional sino que por su carcter tcnico, se encarga de
observar los niveles de cumplimiento de los tratados.

frente al Estado, garantizando derechos tales como: derecho de propiedad,
libertad de expresin e informacin, libertad de conciencia, etc. Para lograr su
cometido, crea un organismo que vela por su cumplimiento: el Comit de
Derechos Humanos. Dicho organismo lleva a cabo sus funciones por medio de
dos procedimientos:
El deber de informacin (por medio del cual se solicita informacin a los Estados
miembros sobre el estado de los DDHH. en su territorio), y
El procedimiento de reclamacin (por el cual un Estado puede denunciar a otro o
un particular puede denunciar a un Estado por el incumplimiento del tratado,
siempre y cuando tal Estado haya firmado el protocolo facultativo
46
).

b. PIDESC y su Comit de derechos econmicos, sociales y culturales Este
Pacto contempla principalmente prestaciones del Estado respecto a los
particulares, aqu encontramos por ejemplo: el derecho a la salud, educacin,
sistemas previsionales, etc. Al igual que el pacto mencionado anteriormente,
el PIDESC contempla un organismo especfico para salvaguardar su
cumplimiento, dicho organismo es el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales que nicamente tiene la facultad de solicitar informacin
a los Estados miembros sobre el estado y cumplimiento de los derechos
contenidos en el pacto, es decir, no es posible denunciar su incumplimiento
47
.

El Sistema Regional Europeo de Derechos Humanos:
- Luego de la creacin de la Unin Europea, el principal instrumento normativo que
sirve de base para el sistema es la Carta de Derechos fundamentales del ao 2000.
- Para estudiar este sistema debemos distinguir dos momentos: uno anterior y otro
posterior a la creacin de la Unin Europea (UE):
- Antes de la UE En la post-guerra, en el seno del Comit internacional de
movimientos para la unidad europea, (institucin compuesta por diferentes
entidades reunidas en torno a la discusin de las consecuencias de la guerra y el
futuro de la regin) surgen tres ideas consideradas necesarias para el
fortalecimiento de la unidad: la necesidad de contar con una asamblea
parlamentaria europea, una carta europea de derechos humanos y, por ltimo,
una corte europea que haga efectivo tales derechos.

46
Luego de la firma del Protocolo Facultativo, ha habido 7 casos de chilenos que han recurrido a esta
instancia para denunciar el incumplimiento del tratado.
47
Esto se explica por las imperfecciones del derecho internacional que se reflejan en el hecho que el
Comit solo puede plantear observaciones que carecen de imperio (no vinculante), o sea, puede
supervisar pero no ejercer labores jurisdiccionales.

- A partir de la UE (sistema antiguo) Con el nacimiento de la UE comienzan a
concretarse las ideas dichas en el acpite anterior. As es como en el diseo
orgnico original se contemplaba:
a. La Comisin Europea de DDHH. (reciba las denuncias de particulares sobre la
violacin de DDHH contenidos en las cartas europeas por parte de los
Estados
48
, buscando siempre una solucin amistosa a los conflictos. Adems
de lo anterior cumpla labores de promocin y educacin en DDHH).
b. La Corte Europea de DDHH. (La Corte Europea de DDHH era un rgano
jurisdiccional. Si la Comisin fracasaba en el intento de llegar a un acuerdo, la
Corte funcionaba como ltima instancia en la que decida y dictaba sentencia.
En aquella instancia slo podan comparecer como partes el Estado
comprometido y la Comisin).

- A partir de la UE (sistema actual) En 1998 con la firma del Protocolo N11 se
elimina la figura de la comisin, otorgando mayores facultades a los particulares
para recurrir directamente al Tribunal Europeo de DDHH. para denunciar casos de
violacin de los derechos fundamentales por parte de algn Estado.

- En sntesis, desde de las reformas que implic la firma del protocolo N11 el
Sistema europeo se caracteriza actualmente por poseer una institucionalidad bien
definida, contando con un rgano jurisdiccional: el Tribunal Europeo de DDHH que
decide los conflictos surgidos por las infracciones a su principal instrumento: la
Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Para lo anterior, el Tribunal se vale
de un procedimiento jurisdiccional que le permite investigar y condenar las
infracciones
49
.

El Sistema Regional Americano de Derechos Humanos:
- En comparacin a los sistemas de proteccin que hemos visto, el americano es el
ms antiguo. Su hito fundacional es la VIII Conferencia Internacional Americana
(Lima, 1938) y es producto de la preocupacin de los Estados americanos respecto
de la Guerra Mundial y el futuro de la regin. Luego, con la Conferencia
Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (Mxico 1945) se
proclaman ciertos derechos como la libertad de informacin y se dicta una
resolucin denominada Proteccin internacional de los derechos esenciales del
hombre que servir de antecedente para la posterior dictacin de la Declaracin
Americana de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En el marco de esta

48
Las denuncias pueden ser interpuestas tanto por particulares, ONGs y otros Estados.
49
Esto marca una diferencia con otros mecanismos, tales como los comits y el alto comisionado del
Sistema universal, los cuales slo tienen facultades para presentar recomendaciones a los Estados
infractores.

conferencia se convoca al Consejo Interamericano de Jurisconsultos para que
presenten propuestas a fin de proteger tales derechos.
- Finalmente, en la IX Conferencia Internacional Americana (1948) se dicta la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la cual sin embargo
posee las falencias propias de cada declaracin. En 1959 durante la V Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se adoptan dos resoluciones: la
primera consisti en solicitar al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la
creacin de un proyecto de Convencin Americana de DDHH. y, segundo, se crea
la Comisin Interamericana de DDHH (CIDH).
- En 1969 en el marco de la Conferencia Especializada Interamericana de DDHH con
sede en Costa Rica, se aprueba el proyecto de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, conocida tambin como Pacto de San Jos de Costa Rica
50
, y
que recin entr en vigencia en 1978.

La Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) Crea un sistema de
proteccin cuyo instrumento normativo es la misma CADH, estableciendo adems una
institucionalidad representada tanto por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (con sede en Washington, EE.UU.) como por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (con sede en San Jos, Costa Rica). El procedimiento utilizado es
muy similar al procedimiento del sistema europeo anterior a las reformas del
Protocolo N11, con una Comisin que busca acuerdos y una Corte que toma las
decisiones en caso de fracasar en el intento de un acuerdo amistoso.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Compuesta por 7
miembros, busca estimular la conciencia de los DDHH en la regin, promovindolos y
educando a la poblacin; adems puede solicitar informes a los Estados sobre el grado
de cumplimiento de los tratados; y, por ltimo, est facultada para conocer las quejas
o denuncias que eleven los particulares respecto de la infraccin de los derechos por
parte de un Estado, para esto la Comisin busca acuerdos amistosos entre las partes
51

y en caso de fracasar la Comisin puede decidir recurrir a la Corte. En suma,
podramos decir que la Comisin cumple una funcin de filtrar qu casos pasarn en
definitiva al conocimiento de la Corte.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) La Corte, por su parte,
cumple una doble funcin resolutiva y consultiva. Resolutiva porque cumple una
funcin jurisdiccional gracias a la cual conoce los hechos y resuelve en base a los
antecedentes, estando facultada para realizar recomendaciones solicitando el cese de

50
En referencia a la sede de la conferencia en que se aprob el proyecto.
51
Por ejemplo, buscando compensaciones econmicas.

la violacin del derecho lesionado
52
u ordenando al Estado infractor reparar el dao
mediante algn tipo de accin o pago de indemnizaciones
53
.

54
2008, Cap. I, pp. 41-65; y Luigi Ferrajoli, Derechos fundamentales, en Los Fundamentos de los
derechos fundamentales, Editorial Trotta (De Cabo y Pisarello editores), pp. 19-56.
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES:
I. LUIGI FERRAJOLI

LUIGI FERRAJOLI Segn este autor italiano, derechos fundamentales son Todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar.
- Para un anlisis acabado de esta definicin debemos aclarar unas cuantas cosas:
Por derechos subjetivos, entendemos cualquier expectativa positiva (una
prestacin) o negativa (una abstencin) que tiene una persona respecto del
Estado, es decir, son expectativas del titular de un derecho fundamental respecto
a que el Estado haga o no haga determinada cosa. Por status, Ferrajoli se refiere
a una calidad determinada que le permite a una persona ser titular de los
derechos
55
. Adems, agrega Ferrajoli, los titulares de estos derechos son todos los
seres humanos por poseer el status (o calidad) de persona, ciudadano o gracias a
su capacidad de obrar.
- Ventajas de su definicin: es una definicin terica (como contrario a una
definicin dogmtica y por ende sesgada). Relacionado con lo anterior, consiste en
una definicin formal, es decir, una definicin amplia que le permite ser aplicada a
cualquier realidad jurdica
56
.
- Concepto de Status: Con respecto al concepto de status, Ferrajoli profundiza en el
tema destacando que el principal criterio para asignar un determinado status que
permita la titularidad de un derecho fundamental es el criterio de la personalidad.

52
Por ejemplo, si una persona se encuentra detenida ilegalmente, el cese de la violacin sera dejarla en
libertad.
53
Por ejemplo, en el Caso Atala, la Corte orden al Poder Judicial chileno realizar un acto pblico con el
objeto de restaurar su imagen. Otra medida consiste en recomendar al Estado el financiamiento de un
monumento en honor de la persona cuyo derecho ha sido vulnerado (generalmente en honor de personas
asesinadas).
54
55
Tal calidad proviene ya sea de la humanidad (el hecho de ser individuo de la especie humana), la
racionalidad, la autodeterminacin, etc.
56
Lo contrario a una definicin formal sera una definicin material. La ventaja de la definicin de Ferrajoli
estriba en que permite reconocer lo que es un derecho con independencia de su contenido (como sera si
fuera una definicin material).

Lo anterior, engloba la idea de que se es titular por el simple hecho de ser
persona. El status de ciudadano y la capacidad de obrar es lo que condiciona el
ejercicio de los derechos.

CRITERIOS DE CLASIFICACIN DE DERECHOS:
a. Derechos de la personalidad y de la ciudadana: En lnea con lo anterior,
nuestro autor realiza una especie de clasificacin diferenciando los derechos
de la personalidad de los derechos de la ciudadana. Derechos de la
personalidad son aquellos que pertenecen a la persona por el simple hecho de
ser tal. Los Derechos de la ciudadana, en cambio, son aquellos que se
obtienen por poseer la condicin de ciudadano.
b. Derechos primarios y secundarios: Ferrajoli tambin seala que existen
derechos primarios y derechos secundarios. Los primarios poseen un carcter
sustancial pues consisten bsicamente en prestaciones por parte del Estado;
los secundarios, en cambio, son de carcter instrumental, pues ms bien
guardan relacin con procedimientos.

CLASIFICACIN DE DERECHOS:
- Derechos Humanos usando las variables recin explicadas, corresponden a
derechos primarios (o sustanciales)
57
y de la personalidad
58
. Ejemplos son el
derecho a la vida o las libertades.
- Derechos Pblicos son derechos primarios y de la ciudadana
59
. Por ejemplo, la
residencia y el libre trnsito en el territorio nacional.
- Derechos Civiles son derechos secundarios (o instrumentales) y de la
personalidad. Encontramos aqu los derechos subjetivos en materia de derecho
privado, libertad contractual, libertad para negociar, etc.
- Derechos Polticos son derechos de la ciudadana, tales como: el derecho a
sufragio y el derecho a acceder a cargos pblicos.

REFLEXIONES SOBRE DDFF Y DERECHOS PATRIMONIALES:
- para descubrir qu son los DDFF, Ferrajoli siguiendo a Locke identifica que
hablando del estado de naturaleza, ste reconoci tres derechos fundamentales:
la vida, la libertad y la propiedad. Luego Ferrajoli identifica en la Declaracin de
los Derechos del hombre y del ciudadano (1879) los derechos a la libertad, la
propiedad y la resistencia a la opresin. Descubre, nuestro autor, que las primeras
reflexiones sobre DDFF principalmente giraron en torno a la libertad y la
propiedad. Por esta razn seala que, si bien, ambas son consideradas dentro de
una misma categora, difieren en cuanto a su contenido. Por esta razn llega a

57
Implican una prestacin por parte del Estado.
58
Pertenecen a la persona por el hecho de ser persona.
59
Su titularidad depende de la condicin de ciudadano.

postular que la libertad sera un derecho fundamental mientras que la propiedad
corresponde a un derecho patrimonial. Adems descubre que en una misma
categora hay figuras heterogneas, por ejemplo, la libertad es diferente a la
propiedad pues la primera puede traducirse en la libertad de adquirir el dominio y
la segunda en el ejercicio de la propiedad.

Diferencias en atencin al contenido de los DDFF y los Patrimoniales:
1) Los derechos fundamentales son universales
60
mientras que los patrimoniales son
derechos singulares
61
.
2) Adems los derechos fundamentales son indisponibles, inalienables, inviolables, etc.
62
Los
patrimoniales, en cambio, son absolutamente disponibles y negociables.
3) Por otra parte, los DDFF son ex lege, es decir, generan obligaciones o exigen un
comportamiento gracias a su propia autoridad con prescindencia de la voluntad de los
sujetos. Los derechos patrimoniales estn predispuestos por una norma pero se ejercitan
por medio de los actos jurdicos, es decir, su fuente es la norma pero las obligaciones
surgen de la voluntad de las partes que se manifiesta a travs de los actos jurdicos.
4) Por ltimo en los DDFF se produce una relacin vertical entre sujeto activo y pasivo
(particular-Estado), es decir, una relacin entre sujetos de distintas jerarquas. En los
patrimoniales la relacin es horizontal (inter pares o relaciones intersubjetivas)
63
.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA SUSTANCIAL:
Relacin entre DDFF y democracia sustancial Segn Ferrajoli, tal relacin consiste
en que los DDFF supra-ordenan los poderes pblicos como parmetros de validez de
su ejercicio.
- Democracia formal/poltica/deliberativa: est vinculada a los procedimientos o
mecanismos que permiten la toma de decisiones en el entendido de que tales
decisiones son tomadas por mayora y en una condicin de igualdad. Ejemplo de
ello son la aplicacin de qurums para las leyes, mecanismos de participacin
(como el plebiscito), etc.
- Democracia sustancial: a diferencia de la democracia formal, esta tiene que ver
con las materias tratadas o reconocidas dentro de la democracia, o sea, est

60
Pertenecen a todas las personas por igual, o sea, todos somos titulares de los mismos DDFF. (por ejemplo,
el Art. 19 N23 (CPR) consagra una libertad para adquirir el dominio que se entiende pertenece a todos por
igual, por lo tanto es un derecho fundamental).
61
Es decir, tienen un titular exclusivo, as, por ejemplo, yo y nadie ms que yo es dueo de mi celular a
diferencia del derecho a la vida respecto del cual todos somos titulares. (por ejemplo, el Art. 19 N24 (CPR)
protege las facultades y atribuciones del derecho de propiedad de un titular en especial que, desde un
punto de vista civil, excluye a las dems personas).
62
Los derechos fundamentales estn fuera de toda negociacin poltica o econmica.
63
En materia patrimonial la relacin es siempre horizontal aun cuando sea entre Estado-particular. Al
contratar con el Estado lo hacemos en un plano de igualdad, pues en este caso el Estado acta tal como si
fuera un ente privado.

directamente relacionada con el contenido de las normas de derechos
fundamentales. De esta forma, la democracia sustancial tiene que ver con qu
derechos estn reconocidos pues, al fin y al cabo, vale tener presente que el
reconocimiento de los DDFF consiste bsicamente en decisiones polticas, es decir,
tiene que ver con qu es lo que quiere impulsar el Estado-gobierno. En
definitiva, la relacin de los DDFF con la democracia sustancial dice relacin con el
hecho de que los DDFF sirven de lmite material para las decisiones legislativas
6465
.
- Cmo operan los derechos fundamentales? Segn nuestro autor, los derechos
fundamentales operaran entonces como fuentes de validacin y legitimacin del
poder estatal, toda vez que actan como un lmite para ste radicado en el hecho
de que no puede pasar a llevar los DDFF sin correr el riesgo de que el acto sea
declarado invlido y que el mismo Estado-gobierno vea comprometida su
legitimidad
66
. El reconocimiento de los DDFF, segn Ferrajoli, no legitima al
gobierno sino que, por el contrario, le impone an ms cargas al operar como
lmite al poder estatal.
- Los DDFF como lmite en ChileEn el caso chileno, el art. 5 inc. II de la
Constitucin recoge la idea recin expuesta, tal precepto establece como un lmite
al ejercicio de la soberana el respeto de los derechos que emanan de la
naturaleza humana, en otras palabras, exige al que el poder soberano no vulnere
los derechos humanos.
- Democracia Constitucional y Contractualismo la democracia constitucional es
un paradigma de la doctrina contractualista, esto porque las constituciones
mismas son vistas como una especie de pacto o contrato social, toda vez que los
miembros de un Estado concurren en conjunto a su formacin (por medio de una
asamblea constituyente, por ejemplo) aceptando tanto los derechos como las
limitaciones que finalmente emanen del texto.
- Ciudadana y Universalidad de los DDFF los DDFF son derechos reconocidos a
las personas por el simple hecho de serlo y de manera independiente a su
ciudadana. No obstante, Ferrajoli advierte que los DDFF son universales solo de
palabra pues aunque, desde el punto de vista normativo, se han proclamado
siempre como derechos de la persona, de facto han sido siempre derechos del
ciudadano, o sea, sera errneo afirmar que los derechos fundamentales son

64
Esto a diferencia del establecimiento de qurums especficos, por ejemplo, en cuyo caso estaramos frente
a un lmite formal (relacionado, como parecer obvio, con la democracia formal o deliberativa).
65
De esta forma, si la Constitucin garantizara el derecho a la vida del que est por nacer, el ordenamiento
jurdico debera ser consistente con ese derecho, excluyndose, por ejemplo, toda posibilidad de que se
promulgue una ley de aborto.
66
O sea, la vulneracin de DDFF es tomada como una fuente de invalidez y deslegitimacin del Estado
mismo.

universales pues ellos pueden variar de un Estado a otro dependiendo de si su
ordenamiento jurdico los asegura o no
67
.
- El problema del fenmeno migratorioen sintona con lo anterior, Ferrajoli pone
su atencin en la relacin que existe entre la explosin de los fenmenos
migratorios y los derechos fundamentales, especialmente en torno a la figura del
asilo. El asilo consiste en que un Estado otorga su proteccin a una persona que
en su pas de origen se ha visto en una situacin riesgo o persecucin por razones
polticas, religiosas o raciales; entonces el Estado que permite el asilo permite a la
persona habitar dentro de su territorio y gozar de los derechos y garantas que
contemple su ordenamiento jurdico. De esta forma, nuestro autor, denuncia que
el derecho es un derecho de elite pues solo est reservado a ciertas
circunstancias (polticas fundamentalmente) y propone una teora consistente en
el derecho de asilo econmico, tal derecho tiene relacin con la posibilidad de
toda persona de buscar el asilo en otro pas cuando en su pas de origen no estn
garantizados sus derechos econmicos y sociales (educacin, salud, etc.). Sin
embargo tal teora no es aceptada por ningn Estado bsicamente porque
implicara una alta inversin y adems (siendo realistas) la maquinaria estatal se
mueve en favor de aquellos que puedan votar en elecciones: los ciudadanos.
- Derechos fundamentales y garantas:
1) Derecho subjetivoRecordemos que los derechos subjetivos son aquellas
expectativas positivas (pretensiones) o negativas (prohibicin de lesiones)
atribuidas a un sujeto por una norma jurdica, en otras palabras, un derecho
subjetivo consiste en la facultad de un sujeto surgida a partir de una norma
positiva que le permite exigir a otro la satisfaccin de un derecho (pretensin)
o prohibirle que interfiera en su ejercicio (no lesin).
2) GarantaUna garanta, en cambio, consiste en los deberes correspondientes
a los derechos subjetivos que emanan de normas jurdicas que las establecen.
Garantas, en definitiva, son obligaciones o prohibiciones correlativas a los
derechos subjetivos (garantas primarias) o aplicaciones de sancin o
declaracin de nulidad de las violaciones de las primeras (garantas
secundarias)
68
.
Estructura nomodinmica de las normasFerrajoli reflexiona sobre la estructura
nomodinmica que dice relacin con la existencia de una norma en cuanto integrante
de un orden determinado. Plantea Ferrajoli que tanto los derechos como las garantas
existen s y solo s hay una norma que se refiere a ellos, en caso contrario ambas

67
Si el Estado A ha decidido abolir la esclavitud y el Estado B no lo ha hecho, un negro nicamente sera libre
en el Estado A pero no en el Estado B. En consecuencia, su derecho fundamental a la libertad no
dependera de su calidad de persona sino de su calidad de miembro de un Estado que garantice tal derecho.
68
Las garantas actan, por un lado, obligando al rgano pblico a satisfacer los ddff o prohibindole su
vulneracin y, por otro, pueden actuar de manera represiva sancionando la accin estatal que ha vulnerado
un derecho fundamental.

careceran de fuerza vinculante
69
. No obstante, decir que tanto los derechos como las
garantas son vinculantes en virtud de una norma jurdica, no es sinnimo de que
porque en la realidad dichos derechos o garantas se respeten lo cual, sin embargo, no
alcanza a restar valor a esta teora.

II. EDUARDO ALDUNATE
DERECHOS HUMANOS:
Aldunate Reconoce dos acepciones de derechos humanos, una restringida y otra en
sentido amplio.
1) Derechos humanos en sentido restringido dicha nocin alude a ciertos
atributos, facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de
la especie humana, cuya consagracin positiva y respeto efectivo se reclaman de
todo sistema poltico-jurdico, son por tanto condiciones de legitimidad de ste.
Cabeagregar que en virtud de esta concepcin de DDHH su titularidad sera
universal por cuanto pertencen a todos los seres humanos.
2) Derechos humanos en sentido amplio En sentido amplio los DDHH se tratan de
la suma de las aspiraciones humanas, como conjunto de pretensiones legtimas,
aun cuando ellas no puedan entenderse de todo individuo ni pueden vincularse a
la especfica forma de configurar la legitimidad del poder poltico. De lo anterior se
desprende que la titularidad no es universal ni tampoco son titulares slo los
ciudadanos sino que pueden pertenecer a grupos determinados por sus diferentes
condiciones, as por ejemplo encontramos el caso de los derechos de las mujeres,
derechos del nio, derechos de los pueblos, etc. Aldunate agrega adems que el
concepto Derechos Humanos no posee un carcter tcnico sino que
corresponde a un lenguaje vulgar y no jurdico, es en definitiva un trmino para la
filosofa del derecho
70
, esto a diferencia del concepto de derechos
fundamentales.
Derechos Constitucionales son aquellos contenidos en el documento
constitucional, usualmente en un catlogo o listado de derechos. De acuerdo a lo
anterior podemos distinguir entre derechos constitucionales (los que estn en la
Constitucin) y derechos legales (que se encuentran en las leyes)
71
.
Derechos civiles, polticos, sociales y econmicos Aldunate afirma que los dos
primeros (civiles y polticos) son una subclasificacin de los derechos fundamentales y
los segundos (sociales y econmicos) corresponden a tipos de derechos humanos. Los
derechos civiles y polticos son exigibles en todo momento, no teniendo el Estado

69
Esto est relacionado con la fuerza vinculante de las declaraciones en comparacin con los tratados. Las
declaraciones a diferencia de los tratados no es un instrumento normativo que vincule al Estado, entonces
difcilmente podr alegarse la vulneracin de los derechos contenidos en una declaracin.
70
El concepto es transversal a diversas disciplinas como sociologa, derecho, etc.
71
As, por ejemplo, del art. 8 CPR se desprende el principio de transparencia el cual se encuentra
desarrollado en la ley N20.285.

ningn pretexto para negar su ejercicio, es decir, al fin y al cabo cualquier restriccin a
su ejercicio slo puede explicarse porque el Estado no ha querido asegurarlos. Los
derechos econmicos y sociales, en cambio, dependen de concesiones del Estado toda
vez que implican una mayor inversin econmica (seguridad social, salud, vivienda,
educacin, etc.) y por ende no son exigibles en todo momento por estar
condicionados por los recursos disponibles. Desde esta perspectiva no corresponde
poner a la misma altura el derecho a la vida (civil) que el derecho a la salud (social).
Todo lo anterior parece contraponerse al garantismo planteado por el movimiento
del neoconstitucionalismo que consiste bsicamente en que los derechos econmicos,
sociales y culturales constituiran el piso para el goce de los dems derechos,
considerando que la nica forma de ejercer los derechos civiles y polticos es
garantizando los derechos sociales, econmicos y culturales. A modo de sntesis
podemos decir que: para asegurar los derechos civiles y polticos basta con disponer
de recursos jurdicos adecuados. En el caso de los econmicos, sociales y culturales, en
cambio, son necesarios recursos econmicos, es decir, una inversin por parte del
Estado.

Clase N 5 (20/marzo) Texto: Antonio Enrique Prez Luo Derechos Humanos, Estado de Derecho
y Constitucin, Madrid, Editorial Tecnos (8va edicin), 2003, pp. 134.184.
PREZ LUO:
Posiciones no cognitivista Toman como base el relativismo moral postulando que
no es posible conocer o saber qu son los DDFF (v. gr. Kelsen), as, los DDFF sern los
que la sociedad considere fundamentales y nada ms. El realismo escandinavo dir
que es lo que la gente siente que son DDFF.
Posiciones cognitivista Plantea que efectivamente existe un orden universal,
atemporal, inalienable e imprescriptible de valores y principios de validez universal y
objetiva, independiente de la experiencia histrica de un lugar o pas e independiente
de su conciencia humana
72
. La tesis principales de esta posicin son:
1) Los valores son esencias ideales que existen per se, con anterioridad e
independencia de cualquier experiencia contingente.
2) Son principios invariables, da lo mismo el tiempo
3) Se estructuran como relaciones a priori
4) El orden objetivo y jerrquico de valores no pueden ser en
5) La aprehensin de estos valores no deriva de
Objetivismo ontolgico cristiano Corresponde al iusnaturalismo de cuo cristiano
como aproximacin para fundamentar los DDFF, su principal exponente es John Finnis
que postula bsicamente que el ser humano tiene caractersticas inmanentes, es decir,

72
Por ejemplo, un tribu canbal vulnera derechos fundamentales aun cuando no sepa que lo est haciendo.

el ser humano es capaz de pensar y aprender, entonces el derecho acceder a la
cultura, el conocimiento, etc. aparecen como formas de desarrollar al mximo sus
potencias y por lo tanto deben estar asegurados. Esta teora corresponde a una
metatica ontolgica, es decir, centrada en el ser.
DDFF aluden a nuestra moralidad y a revalorar nuestras prcticas polticas.
Lo que antiguamente o incluso ahora mismo se ve como algo normal o
socialmente aceptado, es probable que en el futuro sea visto con recelo o
vergenza.
FUNDAMENTACIN DE LOS DDHH.
Fundamentacin de los Derechos Humanos Al intentar encontrar una
fundamentacin de los DDHH. entramos en el plano de proveer argumentos
racionales para justificarlos. Sin embargo, no es posible probar que eso sea
cierto. Perez Luo comienza su texto denunciando que la tarea de buscar una
fundamentacin de los derechos humanos prcticamente ha sido abandonada
en el ltimo tiempo en aras de aquellas teoras que buscan encontrar
mecanismos idneos para la proteccin de los derechos, dando por sentado
que (supuestamente) los derechos humanos ya estn lo suficientemente
fundamentados, sin embargo, como veremos, esto no es as puesto que hay
diversas posturas al respecto las cuales revisaremos a continuacin.
DDHH sea cual sea la postura que asumamos debemos tener en cuenta que
los derechos humanos actan como un llamado de atencin sobre prcticas
sociales que producen menoscabo al ser humano,
POSICIN NO-COGNOSCITIVISTA:
Una posicin no-cognoscitivista es aquella que bsicamente postula que es imposible
saber cules son los derechos fundamentales pues no es posible conocerlos desde un
punto de vista cientfico. En palabras tcnicas, las doctrinas no-cognoscitivistas tienen
como presupuesto el hecho de que los juicios de valor (especialmente los morales) no
pueden ser calificados de verdaderos o falsos, esto se explica porque ellos no
corresponden al mbito del ser por ende no pueden ser verificados empricamente.

No cognoscitivismo y Relativismo moral Ambas posturas van muy de la
mano. El relativismo moral postula que no existen valores morales con
carcter universal sino que, por el contrario, el status otorgado a uno u otro
valor va a variar (y depender) de una poca a otra o de un lugar a otro.
Positivismo jurdico En primer lugar, es posible destacar que para una
posicin positivista los DDFF terminan por confundirse con la decisin tomada
por el legislador, adems al intentar presentar el Derecho como una ciencia,
excluye todo componente de tipo tico. As, por ejemplo, preguntarse si es
justa la ley de pena de muerte en el estado de Texas no tiene respuesta desde
el punto de vista cientfico por ende no tiene relevancia, en cambio, para un
positivista bastar que dicha ley haya sido producida de acuerdo a lo

establecido por una norma superior para que esta sea vlida. Para Kelsen las
controversias que se suscitan en torno al status de los diversos valores, se
basan en opiniones subjetivas.
Realismo Segn esta escuela el problema de la fundamentacin de los
derechos fundamentales sencillamente no existira por la simple razn de que
se considera un problema ya resuelto.
Tesis emotivista Esta doctrina indica que los enunciados ticos, como no se
pueden conocer, solo representan emociones. As, por ejemplo, de acuerdo a
la emocionalidad de los chilenos la pena de muerte es mala pero de acuerdo a
las emociones de los chinos la pena de muerte es aceptada.

POSICIN COGNOSCITIVISTA U OBJETIVISTA:
Una posicin cognoscitivista parte del supuesto de que es posible conocer los derechos
fundamentales.
Objetivismo Las tesis obejtivistas defienden el carcter objetivo, universal y
absoluto de los DDHH. los cuales trascienden las barreras fsicas y temporales,
siendo en definitiva independientes de la experiencia del individuo o de la
consideracin por parte de un Estado determinado, es decir, son vlidos para
toda poca y lugar. Por lo tanto, esta postura, nos permite criticar desde
cualquier lugar o cultura el hecho que en China se acepte la pena de muerte.
Cognoscitivismo Implica que los valores, como son universales y objetivos,
perfectamente pueden ser conocidos a travs de un ejercicio racional.
Las principales teoras objetivistas:

1) tica material de los valores:
Esta teora postula que los valores son esencias ideales que existen per se, con
anterioridad e independencia a cualquier experiencia histrica. Los derechos
fundamentales, por tanto, seran parte de un orden eterno, es decir, son
anteriores al Estado.
a. Adems de lo anterior, podemos agregar que se trata de principios
invariables, o sea, no importa el lugar o poca en que nos encontremos
porque los valores siempre sern los mismos.
b. Los valores se estructuran como relaciones a priori.
c. Por ltimo, la aprehensin de este orden objetivo y jerrquico de valores
no deriva de su cognoscibilidad racional, es decir, los valores slo pueden
ser conocidos a travs de los sentimientos y la intuicin tica.

2) Objetivismo ontolgico cristiano:
Corresponde al desarrollo de la lnea aristotlica-tomista que plantea la
existencia de un ordenamiento natural.

El objetivismo ontolgico cristiano corresponde a una tesis metatica terica
no escptica
73
que fija su atencin en lo ontolgico, es decir, en el ser. Lo
anterior implica que se debe promover la lgica del ser, as, si los seres
humanos tenemos ciertas caractersticas objetivas (que nos hacen ms
humanos) stas deben ser potenciadas al mximo.
Para el objetivismo, del ser se deduce el deber ser de las cosas, por
ejemplo, si la reproduccin natural requiere una relacin entre un hombre y
una mujer entonces el matrimonio debe ser entre un hombre y una mujer.
John Finnis este profesor australiano que ensea en la Universidad de
Oxford es en la actualidad el principal exponente de estas teoras. Segn
Finnis, el punto de partida para conocer los derechos objetivos es la
naturaleza humana, pues los seres humanos tendran ciertas caractersticas
naturales y lo que es bueno para el ser humano es aquello que potencia su
propia naturaleza
74
. Los derechos que emanan de la naturaleza son
universales, inviolables e imprescriptibles. Para Finnis, est abierto a la
racionalidad humana conocer los derechos humanos. Adems postula la
existencia de un orden objetivo de valores. El fundamento remoto de los
DDHH. es la sabidura eterna. Los Derecho Humanos dependen de la ley
natural.
Objetivismo ontolgico cristiano y relativismo es totalmente opuesto, toda
vez que el objetivismo predica la existencia de un orden moral objetivo,
absoluto y universal.

DIFERENCIA ENTRE FUNDAMENTAR Y PROBAR
Fundamentar En primer lugar, es menester diferenciar la fundamentacin
de la manifestacin de una opinin pues esta ltima entraa la posibilidad de
poner a disposicin argumentos que sean auto-explicativos
75
, en cambio,
fundamentar implica exponer razones para apoyar una opinin
76
. La

73
Recordemos que esto quiere decir que su presupuesto es la posibilidad de discutir racionalmente sobre
asuntos ticos.
74
As, decimos que si la naturaleza creo al ser humano, el bien del ser humano consiste en desarrollar al
mximo todas sus potencias.
75
Decir me gusta el helado de chocolate sin decir el por qu es un claro ejemplo de una opinin desnuda de
argumentos.
76
Por ejemplo, decir: La esclavitud es perversa, no pasa de ser una mera opinin hasta que se comienzan a
dar razones para probar dicha tesis, por ejemplo, decir que el ser humano est dotado de una dignidad
innata que conlleva a que ste sea un ser esencialmente libre, entonces, la esclavitud al privar de libertad a
la persona atenta contra la dignidad humana y en consecuencia es perversa o cruel.

fundamentacin, sin embargo, tiene pretensiones racionales pero no es capaz
de comprobar empricamente lo que se est fundamentando.
Probar Tiene relacin con todo aquello cuya verdad o falsedad, es posible
demostrar por medio de un anlisis cientfico o emprico. Por ejemplo, la
ciencia ha logrado demostrar que hace 30 mil aos en Chile haban seres
humanos, es decir, es un hecho indiscutible por su validez cientfica.

TEORAS NO COGNOSCITIVISTAS:
No Cognoscitivismo y Relativismo ambas teoras estn estrechamente
vinculadas toda vez que la posicin relativista postula que como no hay forma
de fundamentar racionalmente los valores, en el caso de tener que elegir
entre dos valores contrarios entre s, notamos que, en principio, cada uno es
igualmente legtimo porque ninguno es ms verdadero que el otro
77
.
Positivismo Dentro de las teoras no cognoscitivistas, el positivismo jurdico
encuentra tambin un lugar especial. En su intento de presentar el derecho
como una ciencia, expurg al derecho de los valores, es decir, excluy todo
componente metafsico. De esta forma, no cabe preguntarse sobre la justicia
de una norma porque no hay forma de saberlo, la nica forma de calificar la
validez de una norma es constatar si fe o no producida de acuerdo a lo
prescrito por una norma superior. Para Kelsen las controversias sobre valores
entre personas con distinta religin, ideologas polticas, etc. representan
siempre juicios de valor subjetivos, o sea, son relativos.
Tesis emotivistas Indican que los enunciados ticos, como carecen de
significado, solo reflejan emociones.

TEORAS COGNOSCITIVISTAS:
Objetivismo Esta teora es una manera de fundamentar los DDHH cuyo
presupuesto consiste en que es posible responder racionalmente a la
pregunta sobre la fundamentacin de los DDHH, sostiene el carcter objetivo
y universal de los derechos humanos, los cuales no dependen ni del tiempo ni
del lugar: siempre son los mismos. En otras palabras, mientras el no
Cognoscitivismo sostiene que es imposible dar una respuesta racional a la
pregunta sobre qu es un derecho, el Cognoscitivismo en general y el
objetivismo en particular dir que efectivamente es posible conocer
racionalmente lo que son los derechos humanos.
Positivismo vs objetivismo recordemos que el positivismo negaba la
posibilidad de afirmar racionalmente sobre la justicia o injusticia de una

77
As, decir que no es posible esclavizar a una persona porque hay un derecho humano que lo prohbe, va a
variar de una poca o lugar a otro pues, por ejemplo, hace 200 aos an exista esclavitud e incluso era algo
bien visto. Esto sera una confirmacin de que los valores son relativos pues no pueden calificarse de
verdaderos o falsos.

norma y que por lo mismo, la nica solucin que nos queda es constatar si
dicha norma cumple con estndares mnimos de validez formal como haber
sido creada en virtud de otra norma, entonces los derecho humanos no
tendran una justificacin per se
78
. El razonamiento del objetivismo, en
cambio, en sus versiones ms extremas como el iusnaturalismo medieval,
postula que la ley injusta no es ley incluso cuando ha sido producida de
acuerdo a los procedimientos establecidos, entonces, si la norma es injusta no
es realmente una norma y por ende no es obligatorio obedecerla
79
. No
obstante las diferencias metaticas, nada impide que los derechos humanos
puedan ser positivizados, ejemplo de ello es la Declaracin Universal de
DDHH.

1) tica material de los valores los principales puntos estriban en que:
a. Los derechos son anteriores al Estado (para un positivista esto es
inconcebible porque solo el Estado crea derecho),
b. El orden jerrquico y objetivo de valores puede ser conocido con el mismo
rigor y exactitud que se conocen los enunciados de la lgica y la
matemtica.
c. Lo verdadero o falso, lo bueno o lo malo no dependen de las adquisiciones
de la evolucin natural del hombre sino que tiene que ver con la
constitucin ontolgica del hombre. En otras palabras, pone su atencin
en la naturaleza del hombre, de esta forma si el ser humano es un animal
racional tiene un derecho humano a desarrollar su espritu racional. Por lo
anterior es que, desde un punto de vista ontolgico, la Revolucin Cultural
impulsada en China por Mao
80
se consider como un atentado a la propia
naturaleza racional del ser humano toda vez que se le impide desarrollar
sus potencias racionales.

2) Objetivismo Ontolgico Cristiano Las teoras etiquetadas bajo este
rtulo, corresponden al desarrollo del pensamiento aristotlico-tomista.
Dicha doctrina postula que existe un ser propio de cada cosa y as como
cada cosa tiene un ser tambin cada una tiene un fin, una finalidad.
De esto se deriva que existe un orden natural que debe ser respetado, de
esta forma un objetivista ontolgico cristiano se opone al matrimonio
homosexual, por ejemplo, porque la reproduccin humana naturalmente
ocurre slo en una relacin entre un hombre y una mujer, en
consecuencia el matrimonio slo puede ser entre aquellos que pueden

78
O sea, no por el slo hecho de ser derechos humanos deben formar parte del ordenamiento jurdico.
79
Frente a eso Kelsen argumenta que esta afirmacin es incorrecta porque si fuese posible criticar una ley
por su injusticia, daramos paso al caos.
80
Medida que buscaba evitar que la gente se instruyera a fin de acabar con las crticas al rgimen.

asegurar que la especie se reproduzca. En sntesis, los objetivistas
ontolgicos del ser (lo ontolgico), se deduce el deber ser (lo
deontolgico).
81
Llevando al extremo el pensamiento objetivista
ontolgico, veremos que toda conducta considerada anti natura pasa a
estar prohibida.
John Finnis El punto de partida para extraer cuales son los derechos
objetivos es la naturaleza humana. Finnis considera que tales derechos tienen
por caracterstica el ser absolutos, inviolables, universales e imprescriptibles.
Para Finnis est abierto a la razn humana conocer cules son estos derechos,
es decir, son absolutamente cognoscibles. Hay adems un orden objetivo de
valores. El fundamento remoto de los DDHH es la sabidura eterna y dependen
de la ley natural (la ley que organiza todas las cosas). Decir que los derechos
dependan de la ley natural es interesante puesto que implica que el universo
tiene una regularidad que se constata en el hecho de que todo est en un
perfecto equilibrio
82
. El ser humano como una criatura ms de este universo
tiene tambin un fin que debe ser potenciado.
El problema de las tesis iusnaturalistas El hecho que las tesis iusnaturalistas
del ser deriven el deber ser consiste en determinar cul es el ser del
hombre, cules es su fin, etc.

3) Teoras subjetivistas (iusnaturalismo subjetivista) la fundamentacin
subjetivista de los derechos humanos se basa en la autoconciencia
racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas. Estas teoras
tambin forman parte del iusnaturalismo humanista y sirvi de base al
pensamiento de Locke y de los padres fundadores de EEUU
83
. En el
pensamiento subjetivista, la libertad posee un lugar muy importante, as
se sostiene que la vocacin del ser humano es ser libre e igual en dignidad
y derechos. Diversas variantes del neoliberalismo se han nutrido de estas
doctrinas por su mayor nfasis en la libertad oponindose a todo lo
impuesto por el Estado, especialmente lo referente a la propiedad que,
sostienen, es anterior al Estado. Kant adhiriendo a la estas tesis postul en
su momento que todo individuo es un fin en s mismo, por lo tanto no
sera correcto sacrificar a un individuo por el bien del Estado porque el

81
Es por eso que, como dijimos, su razonamiento se reduce bsicamente a: la reproduccin natural es
nicamente entre un hombre y una mujer, entonces el matrimonio debe ser entre un hombre y una mujer.
82
As, por ejemplo, el fenmeno del cambio climtico va de la mano con las alteraciones que se hacen a la
naturaleza misma.
83
As, por ejemplo, la Declaracin de Independencia de EEUU dice: Sostenemos como evidentes por s
mismas dichas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de
ciertos derechos inalienables; que entre estos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad.

Estado es una construccin humana y por ende es posterior al ser
humano.

PEREZ LUO:
A modo de sntesis, el comentario de Prez Luo consiste bsicamente en
que la fundamentacin de los DDHH es depositaria de varias tradiciones
filosficas diferentes entre s (tradiciones cristianas, tomistas, kantianas,
estoicas, etc.). En la prctica pueden ser interpretados de acuerdo a cada
una de ellas, por eso es que el contenido de los DDHH es diverso aunque hay
cierto ncleo comn, sin embargo la explicacin del porqu del derecho va
a variar dependiendo de la tradicin que sigamos.

TESIS SUBJETIVISTAS
Von Hayek y el Neoliberalismo las tesis de Hayek han influenciado
notablemente a los autores de la corriente neoliberal al postular el primado
de la libertad individual, condicionando su existencia a la defensa de la
libertad de mercado. La consecuencia de lo anterior es el nfasis en el derecho
de propiedad y una fundamentacin de los DDHH basada en la concepcin de
propiedad.
Isaiah Berlin distingue entre dos tipos de libertad:
a. Libertad negativa: consiste en la libertad de, es decir, la libertad de
hacer lo que me d la gana sin la intervencin de terceros, especialmente
el Estado, o sea, decimos que es negativa porque implica una no
intervencin por parte del Estado en ciertos mbitos. Aqu encontramos,
por ejemplo, los denominados derechos humanos clsicos, tales como el
derecho a la vida, al libre trnsito, el derecho al debido proceso, a la
libertad en general, etc.
b. Libertad positiva: consiste en la libertad para, esta libertad no sera un
derecho. Este tipo de libertad se denomina positiva porque demanda una
accin del Estado, una prestacin por parte del rgano estatal, as, por
ejemplo, encontramos aqu el derecho a la educacin de calidad, salud,
trabajo, igualdad material, etc. Con todo, Berlin no cree que los anteriores
puedan ser considerados derechos.
El fundamento influye en el contenido La postura que adoptemos a la hora
de fundamentar los DDHH est en directa relacin con cules sern los
derechos que se van a positivizar o, en otras palabras, los derechos que van
integrar el catlogo de derechos fundamentales dependern directamente de
la forma en que estn fundamentados los derechos. De acuerdo a lo anterior y

a modo de ejemplo, para un subjetivista de cuo neoliberal o liberal clsico,
slo sern dignos de proteccin constitucional aquellos derechos humanos
clsicos como los ya mencionados derechos a la vida, a la libertad, igualdad
ante la ley
84
, algo similar pasa con la Bill of Rights norteamericana que no
contempla derechos como la salud, educacin, trabajo, etc. por partir de una
fundamentacin subjetivista de los DDHH de corte liberal. En suma, el
catlogo de DDFF no sera otra cosa que una positivizacin de una
determinada fundamentacin de los DDHH.
El impacto prctico de adoptar una postura neoliberal de la fundamentacin
de los DDHH:
a. La sacralidad del derecho de propiedad y de contrato por sobre el derecho
laboral: a principios del siglo XX, la Suprema Corte de EEUU ech por tierra
todas las leyes (estaduales y federales) que buscaban defender a los
trabajadores bajo el pretexto de que la Constitucin norteamericana
promova la libertad de contrato.
b. Libertad de enseanza versus libertad de educacin: la libertad de
educacin tiene que ver con la garanta de que todos tengan acceso a una
instruccin acadmica determinada, la libertad de enseanza, en cambio,
consiste bsicamente en la posibilidad de que los privados puedan
proveer servicios en materia educacional
85
. En este sentido y segn lo que
hemos visto en Berlin, el derecho a la educacin sera un caso de libertad
positiva y la libertad de enseanza un caso de libertad negativa, en
consecuencia, segn Berlin slo debera existir el derecho a la libertad de
enseanza.

El neoliberalismo, en sntesis, fundamenta los derechos en la idea de
subjetividad, la idea del sujeto libre.
Derechos fundamentales en el derecho comparado Como dijimos, el
contenido de los catlogos de DDFF no son otra cosa que positivizaciones de
distintas corrientes de fundamentacin de los DDHH. As, por ejemplo, la
Constitucin norteamericana sigue una corriente subjetivista de cuo liberal-
clsico, las constituciones alemana y espaola estatuyen un Estado Social de
Derecho y por tanto se alejan de las corrientes subjetivistas y se acercan a lo
que Berlin llama libertad positiva.
La fundamentacin de los DDFF en nuestra ConstitucinEl caso del
catlogo de DDFF chileno es interesante pues se trata de un hbrido, de esta

84
Igualdad jurdica y no igualdad material. Esta ltima sera un ejemplo de derecho econmico-social y por
lo mismo contraria al neoliberalismo.
85
De esto se deriva la libertad de los padres de poder elegir el establecimiento donde se educarn sus hijos.
A grandes rasgos, si se abandonara el presupuesto de que exista educacin privada, entonces no habra
libertad de elegir pues slo habran colegios pblicos.

forma, es posible encontrar derechos cuya fundamentacin corresponde a
teoras objetivistas ontolgicas (el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana)
86
, teoras que tienen que ver con la libertad positiva (Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes)
87
y teoras subjetivistas de cuo
neoliberal (v. gr. el derecho de propiedad, la libertad de enseanza, etc.).
TESIS INTERSUBJETIVISTAS:
Teoras intersubjetivas las teoras intersubjetivistas aglutinan todas
aquellas tesis que sostienen que la verdad se conoce a travs del dilogo entre
los sujetos. Es un caso de teora cognoscitivista pero, a diferencia de las
teoras objetivistas y subjetivistas, en esta la verdad surge de un proceso
deliberativo-democrtico, consecuentemente decimos que la deliberacin
termina por construir la verdad sobre la fundamentacin de los DDHH. En
sntesis, para la teora intersubjetiva la verdad sobre la fundamentacin de los
derechos se construye por un dialogo entre personas en un contexto
democrtico es por ello que tambin se le llama constructivismo.
Jrgen Habermas y la teora consensual de la verdad este filsofo alemn,
uno de los ms influyentes del mundo actual, ha logrado articular una teora
de corte intersubjetivista denominada teora consensual de la verdad. Dicha
teora consiste en el dilogo entre ciudadanos iguales que permite construir la
fundamentacin de los DDFF, en otras palabras, la fundamentacin de los
DDHH consiste en lo que la sociedad concluye que deben ser. A diferencia de
una teora objetivista que sostiene que los DDHH son pre-polticos, la teora
habermasiana tiene por presupuesto una sociedad deliberativa de la cual
emanan las decisiones sobre cmo estarn fundamentados los DDHH. As,
decir la esclavitud es injusta si bien no puede ser demostrado
cientficamente si podemos esgrimir argumentos ticos al respecto, desde un
punto de vista intersubjetivo diremos que si la sociedad deliberante ha llegado
a la conclusin de que efectivamente es injusta, entonces dicho enunciado es
verdadero.
Situacin comunicativa ideal Habermas sostiene que la situacin
comunicativa ideal es el medio que asegura un autntico consenso, es decir,
una comunicacin sin distorsiones que asegura un reparto simtrico de las
posibilidades de intervenir en el dilogo por parte de todos los participantes.

86
Artculo 5 Inciso II (primera parte).
87
Artculo 5 Inciso II (segunda parte). En este caso es importante destacar que gran parte de los derechos
emanados de los Trat. Int. Sobre DDHH podran ser rotulados como derechos de libertad positiva, toda vez
que implican una actitud positiva por parte del Estado para garantizarlos.

O sea, se trata de una situacin en que todos y cada uno de los sujetos tiene la
misma posibilidad de intervenir en el dilogo deliberativo.
La paradoja de los DDFF en la actualidad Debido a la constante inflacin
de los derechos fundamentales que hemos visto en el ltimo tiempo y que se
caracteriza por la importancia que se le ha dado a los derechos econmico-
sociales o de libertad positiva (educacin, salud, etc.), Eduardo Aldunate ha
advertido que se produce la siguiente paradoja: si todos los derechos se
vuelven derechos fundamentales, en realidad ninguno es un derecho
fundamental. El problema en este caso no son los derechos per se, sino el
hecho de que tantos derechos sean considerados fundamentales pues ello
entraa el hecho de que sean ms importantes que otros y, que por la misma
razn, tengan un carcter prioritario sobre otros derechos no-fundamentales.
A modo ejemplar surge un problema cuando enfrentamos una colisin entre
el derecho a no ser torturado por el Estado y el derecho a la libertad de
expresin Es ms importante el primero que el segundo? (Si respondemos
que s) Por qu, si ambos son fundamentales?
Derechos humanos, derechos morales y derechos fundamentales:
a. Derechos Morales: los derechos morales son aquellos que sostienen que a
partir de la dignidad humana y del hecho que la humanidad as lo ha
decidido
88
, es posible inferir ciertos derechos aun cuando no estn
positivizados. As, por ejemplo, los chinos tendran un derecho a la
informacin aun cuando su Constitucin no lo consagre.
b. Derechos Fundamentales: corresponde a la positivizacin de los derechos
humanos en un ordenamiento constitucional en concreto. As, siguiendo
el mismo caso de China, podemos decir que dicho Estado no reconoce el
derecho de acceso a la informacin como un derecho fundamental.
c. Derechos Humanos: corresponde a una expresin ms aspiracional pues
muchos afirman que sera correcto que todos estos derechos estuviesen
positivizados en los textos constitucionales.

Clase N 8 (27/marzo) Texto: Robert Alexy Estructura de los derechos fundamentales en Teora
de los Derechos Fundamentales, Editorial Centro de Estudios Constitucionales, pp. 81-94.
DERECHOS FUNDAMENTALES: REGLAS Y PRINCIPIOS.
Derechos fundamentales en el catlogo de derechos fundamentales,
coincide que la mayora de dichas normas se presenta bajo la forma de
principios. No obstante, hay normas de derecho fundamental que se
presentan como reglas, estos son los casos de positivizacin de principios,
tales como la regla que prescribe: Ningn delito se castigar con otra pena
que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a

88
Porque se consideran derechos inherentes a la persona humana.

menos que una nueva ley favorezca al afectado
89
, que es una consecuencia (o
positivizacin) de los principios nullum crimen sine lege y en especfico de la
condicin lege previa y del principio de retroactividad de la ley penal
favorable
90
.

ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Robert Alexy y la diferencia entre reglas y principios Este iusfilsofo
alemn sostiene que la frmula ms til para identificar la estructura de los
DDFF es primero distinguir entre reglas y principios.
Diferencias entre regla y principio uno de los criterios principales para
diferenciarlas es la generalidad
91
, el origen, etc. No obstante, para Alexy la
diferencia entre ambas es de carcter cualitativo, a saber, los principios son
mandatos de optimizacin y las reglas son determinaciones.
Principios como Mandatos de optimizacin Dicha tesis consiste en que los
principios invitan al legislador a desarrollar al mximo posible el contenido de
los principios.
Reglas como determinaciones Segn Alexy, las reglas contienen
determinaciones inmediatas, es decir, una regla debe cumplirse s o s. Por
ejemplo, la regla: nadie podr ser vctima de censura previa.
CONFLICTO DE REGLAS Y COLISIN DE PRINCIPIOS:
Conflicto de reglas sucede cuando dos reglas ordenan conductas
contradictorias, por ejemplo: una regla prohbe salir de la sala pero hay otra
que permite salir de la sala en caso de incendio. Se solucionan de dos
maneras:
1) Una de ellas consiste en convertir una de las reglas en una clusula de excepcin
(no se podr salir jams de la clase sino hasta que suene la alarma, a excepcin de
una catstrofe como incendio, terremoto, etc.)
2) La otra consiste en declarar la invalidez de una de ellas para el caso concreto
92
,
esto se realiza a partir de criterios prestablecidos (jerarqua, temporalidad
93
,
especialidad, etc.). En esta alternativa no hay espacio para la gradualidad: una de
ellas es vlida y la otra no, no podemos decir que una es ms o menos vlida que
la otra, simplemente o es vlida o es invlida. Ejemplo de lo anterior es lo
sucedido en Alemania respecto a los horarios en que podan estar abiertos los
negocios: una ley federal prescriba que los negocios podan abrir hasta las 13:00

89
Art. 19 N3 Inc. 7
90
De esta forma, la denominada Ley maldita infringi el principio dicho principio cuando, al proscribir el
Partido Comunista y persiguiendo criminalmente a sus miembros lo hizo incluso con efecto retroactivo.
91
Ejemplo: Libertad religiosa (principio)/todo preso podr convertir a otros a su religin (regla).
92
No podemos decir que dos reglas contradictorias son al mismo tiempo vlidas, una de las dos debe ser no-
vlida.
93
Ley posterior deroga a la anterior. Tiene que ver con la lgica de que el soberano actual tiene el derecho
de cambiar lo decidido por el soberano antiguo.

hrs. Sin embargo, la ley de un Estado permita abrir los negocios con posterioridad
a las 13:00 hrs. Haba, sin embargo, una regla que consagraba la primaca de las
reglas federales por sobre las estatales, por ende la ley estatal result ser invlida.

Colisin de principios cuando dos principios entran en colisin, uno debe
preceder al otro. En este caso, la colisin se resuelve por ponderacin, es
decir, en virtud del peso de cada uno de los principios dependiendo de las
circunstancias
94
. En otras palabras, prima la importancia de un principio sobre
otro dependiendo de las circunstancias.
CASOS DE COLISIN DE PRINCIPIOS:
Caso del proceso penal un imputado que sufre de problemas cardiacos
debe ser sometido a una audiencia oral pblica. En este caso nos encontramos
frente al problema de decidir qu principio es ms importante: el derecho a la
vida del imputado o el deber del Estado de aplicar la ley procesal. En definitiva
la solucin de este caso consiste en buscar acomodar los dos principios
(ambos son importantes, por ende deben ser conciliados) ponderando cul
debe preceder al otro en el caso concreto.
Caso Lebach Un canal de TV planea presentar un reportaje sobre un asalto
con resultado de muerte, uno de los cmplices que est a punto de salir en
libertad se niega a transmisin del reportaje por afectar su honra y sus
posibilidades de reinsercin social. El Tribunal estatal rechaz un recurso
interpuesto por esta persona en razn de que no era posible evitar la
transmisin del programa a causa de la prohibicin constitucional de toda
censura previa. El tribunal federal, en cambio, al conocer el caso decide que si
bien ambos principios son igual de importantes, la libertad de informacin
debe ceder ante el derecho a la honra de la persona.

EL DIFERENTE CARCTER PRIMA FACIE DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS
Principios prima facie (a primera vista), un principio tiene un determinado
valor que se considera es absoluto, sin embargo luego de una segunda mirada,
puede pasar a ceder en virtud del valor de otro principio.
Reglas en este caso las reglas son determinaciones, es decir, su contorno
est claramente delimitado por lo tanto no da lugar a dudas sobre cmo debe
ser interpretado. Ejemplo de lo anterior es el siguiente enunciado normativo:
nadie podr ser torturado que deja en evidencia la prohibicin de la tortura
bajo toda circunstancia. De esta forma, aquel que torture a otro claramente

94
El peso de los principios es una metfora que alude a las leyes de la fsica. Sin embargo, sabemos que en la
fsica hay parmetros bien definidos pero en el derecho no las hay.

estar infringiendo la norma y el que no lo haga, sencillamente no habr
infringido regla alguna
95
.
Sdasd
Principios sufren el problema de la textura abierta, es decir, son ms vagos.
Adems el casuismo hace difcil saber de antemano qu principio debe primar.
En Chile hoy en da el juicio de ponderacin se est utilizando mucho por la
judicatura, a pesar de las crticas que ha sufrido por parte de autores como
Garca Amado.

Clase N 9 (31/marzo) Texto: Eduardo Aldunate Derechos fundamentales, Legal Publishing
,2008, Cap. VIII, pp. 147-162.
TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Titularidad de los derechos fundamentales implica que una persona tiene
el derecho a alegar, defender, legtimamente sus derechos frente al Estado.
Titularidad En EE.UU. en virtud de su Constitucin slo son titulares los
ciudadanos. En otros pases, en cambio, se considera titular a los residentes
dentro del Estado
96
. Por ltimo, notamos una tendencia que con el correr del
tiempo se ha visto intensificada: la tendencia a dotar de titularidad a todo
individuo de la especie humana que pise su territorio nacional.
Carta Magna En este caso, las concesiones de derechos por parte del poder
poltico tienen un carcter estamental, es decir, se desarrollan bajo la forma
de prerrogativas para cierto estamento, por ejemplo, la nobleza o el clero.
La titularidad de los DDFF en Chile del encabezado del art. 19 de nuestra
Constitucin (La Constitucin asegura a todas las personas), se desprende
que en Chile toda persona, es decir, todo individuo de la especie humana (sin
distincin alguna), es titular de los derechos garantizados por nuestra carta
poltica.

TITULARIDAD E INTERPRETACIN:
Derechos Constitucionales implcitos Una de las formas ms comunes de
interpretar las disposiciones constitucionales es atender la voluntad original
de sus redactores (originalismo), sin embargo, esta doctrina interpretativa
pasa por alto el hecho que la Constitucin debe adaptarse a las nuevas
realidades y corre el riesgo de condenar a las futuras generaciones a estar
sometidas a la voluntad de un constituyente con ideas muy diferentes a las
suyas. As, por ejemplo, en la poca en que se redact la Constitucin

95
En otras palabras, su aplicacin es a modo de di
96
O sea, todo habitante del territorio aun cuando no tenga la calidad de ciudadano con todo lo que ello
implica (derecho a sufragio, derecho a acceder a cargos pblicos, etc.).

norteamericana, no haba gran debate en torno al aborto o a la clonacin,
pues en esa poca tales temas no eran relevantes o (en el segundo caso) la
biotecnologa no haba alcanzado an el desarrollo que hoy nos permite
debatir sobre la clonacin humana. Por causa de lo anterior, hay autores,
incluso chilenos, que han desarrollado una doctrina que postula la existencia
de derechos implcitos contenidos en las cartas de derechos, por ejemplo, el
derecho a la eutanasia (entendido como el derecho a la muerte digna) para
algunos estara implcito en el derecho (explcito) de la dignidad humana
97
, de
esta forma, el derecho a la vida no se opondra a tal derecho pues la eutanasia
encontrara su fundamento en la dignidad humana resultando ser un derecho
implcito.
QUINES SON TITULARES?
Personas Morales Toda persona moral
98
, es una consecuencia del derecho
de asociacin.
Personas Jurdicas En nuestro ordenamiento constitucional las personas
jurdicas reciben un trato excepcional, de esta forma slo son titulares de
algunos derechos constitucionales. Por lo anterior, el derecho a la vida y la
integridad fsica que, como resultar obvio, atiende a un criterio biolgico, no
puede predicarse de una persona ficticia como lo son las personas jurdicas.
No obstante, hay ciertos derechos que estn contemplados para personas
jurdicas, en todo caso, es menester distinguir entre personas jurdicas de
derecho privado y personas jurdicas de derecho pblico con potestades
pblicas.
La teora de los derechos fundamentales fue creada para proteger los
derechos de los gobernados frente a los gobernantes, as, una persona
Jurdica de Derecho Pblico sin potestades pblicas (iglesias) puede
denunciar el atropello de sus derechos por parte del poder estatal y utilizar
los mecanismos que estn a su disposicin para defender tales derechos.

Personas Naturales
Clase N 10 (3/abril) Texto: Eduardo Aldunate Derechos fundamentales, Legal Publishing ,2008,
Cap. X, pp. 183-210.
Cap. X, pp. 183-210.
OMISIN LEGISLATIVA:

97
Art. 1 inc. I Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
98
Entindase como aquellas asociaciones de individuos que no tienen personalidad jurdica.

Omisin legislativa Se produce cuando la Constitucin ordena o manda al legislador
a regular cierta situacin y ste debiendo hacerlo no lo hace, omitiendo una parte o la
totalidad de lo que debiera legislar. En otras palabras, una omisin legislativa consiste
en dejar de legislar ante un mandato constitucional de que legisle.
Omisin legislativa durante el imperio de la Constitucin del 25 La Constitucin de
1925 anunciaba la creacin de Tribunales Contencioso-Administrativos para resolver
los conflictos surgidos a raz de los actos de la administracin y mandaba al legislador
a organizarlos y fijar su mbito de competencia
99
. Como podemos ver, estamos en
presencia de una orden dirigida al legislador la cual, no obstante el carcter vinculante
de la Constitucin, no fue cumplida al punto de que pasaron 64 aos hasta que el
constituyente derivado de 1989 elimin el referido mandato al ver que no sera
cumplido.
Acusacin constitucional por notable abandono de deberes La sancin lgica para
este caso sera una acusacin constitucional por notable abandono de deberes, sin
embargo, esto no es posible porque es el mismo legislativo el que toma la decisin
respecto a estas acusaciones. Por lo tanto, la nica consecuencia
Qu pude hacer un rgano de control jurisdiccional de la constitucin ante una
omisin legislativa? El problema central en este caso es que, por regla general, los
TC no estn diseados para evaluar comportamientos, sino que estn diseados para
evaluar que una norma inferior a la Constitucin se adeca o no a ella
100
.
El Rol del TC respecto a la omisin legislativa en este caso lo que debe evaluar el TC
no es un problema de inconstitucionalidad de una norma, sino un problema relativo a
un comportamiento del legislador, un no hacer o un dejar de hacer. Lo anterior
presenta un par de problemas sobre todo respecto al mbito de competencia del TC.
El caso ms notable de omisin legislativa en Chile Como vimos, el caso ms
famoso corresponde a que por 64 aos, el legislativo ha omitido crear los Tribunales
Contenciosos Administrativos, tribunales especiales encargados de defender al
administrado frente a los actos de la administracin. En la prctica frente a estos casos
se ha recurrido a los tribunales ordinarios o a la Contralora General de la Repblica.
El problema del mbito de competencia del TC El estatuto constitucional del TC no
contempla competencias relativas al control de la omisin legislativa. Es por eso que el
TC al actuar frente a casos de omisin legislativa, constantemente corre el riesgo de
infringir el principio de juridicidad, es decir, corre el riesgo de hacer algo para lo cual
no est expresamente facultado y que en materia de derecho pblico acarrea
sanciones de diversa ndole. La solucin (discutible segn Aldunate) que adopt el TC

99
Dicha disposicin versaba: (Art. 87) Habr Tribunales Administrativos, formados por miembros
permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias
de las autoridades polticas o administrativas y cuyo conocimiento no est entregado a otros Tribunales por
la Constitucin o las leyes. Su organizacin y atribuciones son materia de lei [sic]
100
Esto no quita fuerza al hecho que el TC est efectivamente facultado para evaluar comportamientos u
actos de partidos y movimientos polticos. Sin embargo esto no afecta al poder legislativo.

es, a travs de sus sentencias, enviar recomendaciones o mensajes al legislador para
que termine con la omisin. El problema de esta solucin, sin embargo, recae en el
hecho que este tipo de actuar infringe el principio de juridicidad, es decir, el TC hace
algo para lo cual no est facultado expresamente; por otro lado, Aldunate advierte
que con este actuar el TC incrementa su intervencin poltica, a pesar de estar llamado
a ser slo un rgano jurisdiccional.
EL DEBER DE PROTECCIN
El Problema del Deber de proteccin El principal problema consiste en que,
producto de la vaguedad de algunas disposiciones constitucionales, no resulta claro en
qu consistira este deber de proteccin, cul es su contenido o si impone alguna
forma de actuacin legislativa en especfico. Por lo tanto, an si se llegara a precisar
este deber de proteccin, en el mejor de los casos esto incrementara el problema de
la omisin legislativa pues es probable que estos deberes se transformen en
disposiciones difciles de aplicar.

EL PODER EJECUTIVO COMO DESTINATARIO
El Poder Ejecutivo y los DDHH en nuestro continente, el mayor violador de DDHH
suele ser el ejecutivo. Es por eso que en Chile, por ejemplo, existe una serie de
instancias para sancionar las infracciones cometidas por actos de la administracin,
tales como, los tribunales ordinarios y la Contralora General de la Repblica.
Problemas que presenta la relacin Ejecutivo-DDFF:
1) Necesidad de delimitar hasta qu punto o condiciones el Gobierno es
destinatario En este caso se debe poner atencin a qu organismos forman
parte de la administracin y, que por la misma razn, cules quedan obligados de
manera especial frente a los DDFF. Un ejemplo interesante es el Ministerio Pblico
el cual a pesar de ser (por mandato constitucional) un ente autnomo, forma
parte de la administracin toda vez que ejerce una funcin pblica, a saber, la
persecucin criminal de los delitos.
2) Necesidad de determinar la situacin de particulares que desarrollan funciones
pblicas El caso paradigmtico de esta situacin son los colegios
subvencionados que, adems de cumplir una funcin pblica (educacin), reciben
financiamiento pblico. Si bien es cierto que los particulares son tambin
destinatarios de DDFF, entonces surge la pregunta Hasta qu punto son
destinatarios de los derechos fundamentales los que desarrollan funciones
pblicas? Se ve acentuado por el hecho de recibir financiamiento pblico? En
derecho comparado, esta situacin ha sido denominada derecho administrativo
privado, es decir, una rama del derecho que estudia las obligaciones de
aquellos privados que desempean labores pblicas.
3)


Cap. X, pp. 183-210.
Vinculatoriedad directa de la Constitucin, ley y reglamentoNormalmente, en la
prctica constitucional chilena no exista lo que Aldunate denomina vinculatoriedad
directa entre constitucin, ley y reglamento. Este tpico tiene relacin con la pregunta
sobre cmo debe actuar el agente administrativo al notar que un decreto o
reglamento es inconstitucional, es decir, si puede o no desecharlo y no cumplirlo. En
caso de que a pesar de notar el vicio de inconstitucionalidad el agente igualmente
aplica el decreto
101
, estara incurriendo en un actuar lesivo de DDFF y por ende
antijurdico y atacable mediante Recurso de Proteccin
102
.
Tutela judicial frente a la actividad administrativa El tema est ntimamente ligado
al principio de juridicidad, o sea, al mandato de que el actuar de la administracin se
someta a la Constitucin y las leyes. En este punto adquiere importancia la labor del
rgano jurisdiccional en el sentido de que ejerce un control sobre los actos
administrativos toda vez que se considera el garante de los derechos fundamentales y
del principio de juridicidad. Esto implica, por un lado, reconocer una amplia
justiciabilidad de todos los actos de los rganos del poder ejecutivo, dice Aldunate,
en relacin a la facultad del rgano jurisdiccional de conocer y controlar los actos
administrativos en torno a las infracciones a derechos fundamentales
103
. Adems, lo
anterior, requiere de recursos procesales efectivos, tales como el Recurso de
Proteccin y la nulidad de derecho pblico.
Actuacin material de la administracin lo anterior se refiere a cosas tangibles, es
decir, cmo se viven los actos administrativos en la prctica, por ejemplo, la fuerza
fsica aplicada por carabineros en una protesta, la censura a un diario, maltratos a
reclusos en las crceles, etc. como resultar evidente, el tema tiene relacin con las
lesiones a derechos fundamentales ocurridas por la prctica administrativa (ms all
de lo normativo) y que van de la mano con los recursos aplicables al caso y las
sanciones que, en virtud de los reglamentos y leyes especficos, son aplicables a los
funcionarios que lesionan derecho.
Derechos fundamentales y relaciones de sujecin especial Este tpico dice relacin
con las restricciones especficas que, en virtud de la Constitucin y las leyes, se aplican
a los funcionarios pblicos. De esta forma por dar ejemplos, los jueces y miembros de
las FFAA y de orden tienen prohibida su afiliacin a partidos polticos, los jueces tienen

101
En virtud del principio de juridicidad, por ejemplo.
102
As, por ejemplo, si un decreto del Ministerio de RREE. autorizara a los directores de colegio para expulsar
a alumnos que sean hijos de inmigrantes ilegales, es probable que los padres (inmigrantes ilegales) recurran
de proteccin a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de reestablecer el imperio del derecho, anulando el
actuar arbitrario de aquel agente administrativo que lo aplic a sabiendas de que era inconstitucional.
103
As por ejemplo, en los inicios de nuestra historia constitucional, slo eran justiciables el derecho a la
vida, la integridad fsica y la libertad personal mediante el habeas corpus (o Recurso de Amparo), excluyendo
otros derechos como la libertad de expresin, derecho a la salud, etc.

prohibido emitir opiniones que afecten a los miembros del poder judicial y hasta hace
un tiempo la autorizacin que deba solicitar un miembro de las FFAA para poder
contraer matrimonio.

Clase N 12 (10/abril) Texto: Eduardo Aldunate Derechos fundamentales, Legal Publishing, 2008,
Cap. X, pp. 183-210.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUDICATURA:
Jurisdiccin hablar de jurisdiccin, etimolgicamente quiere decir declarar o decir
derecho, o sea, corresponde a la labor que cumple el juez en un caso concreto
debiendo decir qu derecho corresponde aplicar al caso.
La doble faz del rgano jurisdiccional La judicatura es al mismo tiempo garante y
destinatario de los derechos fundamentales. Es garante en el sentido que gracias a ella
es posible verificar rganos y procedimientos (acciones) que propicien la defensa de
los derechos fundamentales. Es destinatario, en cambio, en el sentido de que est
obligado a respetar, en primer lugar, los derechos fundamentales de carcter procesal,
siendo el paradigma de estos el derecho al debido proceso
104

*presuncin de derecho vs presuncin legal (art. 19 N3 inc. 7) Presuncin de derecho
es aquella que no admite prueba en contrario, por ejemplo, la presuncin de
conocimiento de la ley. Una presuncin legal, en cambio, si admite prueba en
contrario, por ejemplo, el examen de ADN en el caso de determinar quin es el padre
de un menor (en el caso de que la concepcin se presume por ley hasta los 180 das
anteriores al nacimiento).
La Judicatura como defensora de los DDFF
La vinculacin legislativa a la Constitucin Antiguamente el rgano encargado de
velar por el respeto a la Constitucin por parte de los proyectos de ley era la Comisin
de Constitucin, legislacin y justicia de ambas cmaras, que emita informes sobre los
proyectos en estudio antes de ser decididos. Esto porque no se puede esperar a que
intervenga el TC en todos los casos para evitar conflictos de constitucionalidad.
Interpretacin conforme a la Constitucin en una sentencia el TC no declara
inconstitucional una ley sino que la mantiene, ofreciendo una interpretacin correcta
que al fin y al cabo constituye una condicin para mantener la ley de dudosa validez
dentro del ordenamiento positivo. Por otro lado la interpretacin conforme a la
Constitucin, est relacionada con el deber de integracin de todas las fuentes que
tienen los jueces, es decir, si notan un conflicto constitucin-ley deben preferir la
norma superior en virtud de la jerarqua. De esta forma, un juez ordinario puede
decidir omitir aplicar la ley dudosa y aplicar, en cambio, el precepto Constitucional.

104
Tal derecho comprende un serie de otros derechos que se entienden incorporados a l, tales como:
derecho a la defensa, derecho al juez natural, presuncin de inocencia, etc.

Control concentrado y Control difuso de constitucionalidad El control concentrado
tiene que ver con que la labor de control de constitucionalidad (represiva) de las leyes
corresponde a un rgano en especfico, por ejemplo, el Tribunal Constitucional. El
control difuso, en cambio, implica una atomizacin de rganos facultados para
verificar la constitucionalidad de las leyes, esto entraa la idea de que existen diversos
tribunales (tribunales superiores de justicia, tribunales ordinarios, etc.) dotados de tal
facultad de analizar la constitucionalidad de las leyes y cuyas sentencias tienen
carcter vinculante.
Tutela judicial de derechos la tutela asegurada por la constitucin se extiende a
todos los derechos y no solo a los derechos fundamentales. Sin embargo, en el caso de
los derechos fundamentales la vinculacin es an ms estrecha y el deber an ms
potente; la judicatura se transforma entonces en un actor protagonista a la hora de
defender los derechos fundamentales.
Injunction en el ordenamiento norteamericano corresponde a una orden inmediata
que declara un juez ante un peligro inminente, es similar a la declaracin de una
medida cautelar para velar por la proteccin de los derechos que una persona ve
amenazados de alguna manera.

Cap. X, pp. 183-210 y Cap. XI, pp. 211-224.
LOS LMITES AL PODER CONSTITUYENTE
Puede el poder constituyente estar limitado por los DDFF.? Hay reformas
constitucionales que son inconstitucionales por no respetar los DDFF? Una posible
respuesta a esta interrogante viene dada por la limitacin del ejercicio de la soberana
del art. 5 inc. 2. De dicho precepto se deriva que el poder constituyente derivado es,
en definitiva, una forma de ejercer la soberana, ejercicio que se encuentra limitado
por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, o sea, en el fondo
estaramos ante un enfrentamiento entre dos poderes soberanos: el constituyente
originario contra el derivado. Asumir que el poder constituyente derivado se
encuentra limitado por el respeto a los DDFF implica que en el fondo privilegia el peso
del pasado sobre las generaciones futuras, al respecto, en El Federalista Jefferson
postulaba que cada generacin tiene derecho a su propia constitucin, por qu dejar
que la voluntad de los muertos prevalezca sobre la voluntad de los vivos? Era Waldron
hecho de que estamos en desacuerdo acerca de cuales deben ser los DDFF en las
sociedades contemporneas algunos consideran, por ejemplo, que el derecho a una
muerte digna (eutanasia) es un DDFF y otros lo discuten. El problema de esta tesis
recae en que si no dejamos que sea el constituyente derivado el que ponga al da los
ddff, esa tarea ser asumida por el poder judicial a travs de su jurisprudencia y
debemos recordar que, por lo menos en Chile, los rganos judiciales carecen de

legitimidad democrtica. Una alternativa al interior del art. 5 inc. 2 son los tratados
internacionales sobre DDHH que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento
jurdico.
Doctrina chilena la doctrina mayoritaria afirma que los ddff imponen lmites
efectivos al poder constituyente, as, toda reforma o ley interpretativa no podra bajo
ninguna circunstancia contravenir lo planteado por los derechos fundamentales.
Derechos naturales y lmites al constituyente Aldunate denuncia una contradiccin
en las tesis iusnaturalistas porque defienden las limitaciones al poder constituyente y
al mismo tiempo sostienen el hecho de que los derechos humanos existen aun cuando
el Estado no los reconozca
105
. Entonces, si los derechos humanos siguen siendo los
mismos aunque no estn en el catlogo de DDFF Qu necesidad hay de limitar al
poder constituyente derivado?
LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS DE LOS DDFF.
Un particular Est constreido por los mandatos de los DDFF? La anterior es una
pregunta central pues, como ya vimos, es evidente que los rganos pblicos estn
vinculados por los DDFF y tienen el deber de respetarlos pero el asunto se vuelve
problemtico cuando pensamos en la posibilidad de que los particulares tambin se
encuentren ante esa obligacin.
La labor inicial del Derecho constitucional Lo dicho en el acpite precedente es
problemtico pues el derecho constitucional en principio fue concebido como una
forma de defender a los particulares frente al poder estatal por lo mismo no podemos
llegar y decir sin ms que los particulares estn obligados por los DDFF. Para algunos
no es tcnicamente correcto decir que los particulares estn vinculados por los
derechos fundamentales, as, por ejemplo, en la doctrina y jurisprudencia alemana se
verifica una tendencia a considerar que los DDFF son vinculantes para los rganos del
Estado, principalmente la judicatura que est obligada a restablecer el imperio de los
DDFF cuando nota una vulneracin por parte de un particular a otro, es decir, debe
tomar en consideracin los derechos fundamentales para decidir.
Teora de la irradiacin de los DDFF tiene que ver con que la Constitucin debe
influenciar el contenido de las fuentes inferiores y tambin las decisiones de los
tribunales.
Efecto relativo o efecto horizontal de los DDFF tiene que ver con que los
particulares son destinatarios o estn vinculados directamente a los DDFF. A favor de
esta tesis, en nuestro ordenamiento constitucional, el art. 6 inc. 2 establece que los
preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares () como a toda persona,
institucin o grupo. Referente a lo anterior, Aldunate llama la atencin sobre que en
la doctrina nacional se verifica una tendencia a aceptar el efecto horizontal de los
DDFF (basados principalmente en el precepto recin mencionado) sin embargo,

105
Esto porque segn estas tesis los DDHH son anteriores al Estado y ste no los crea sino que nada ms los
reconoce.

advierte Aldunate, la teora del efecto horizontal de los derechos fundamentales se
acepta de manera irreflexiva.

Cap. X, pp. 211-224.
Origen: Alemania, es la consideracin de la doctrina alemana del s. 19, no llevo a grandes
desarrollos, hasta la constitucin del 39 (Bonn) y un fallo del 54. A partir de esta sentencia se
empieza a hablar del efecto respecto de terceros. Esto se llama efecto relativo mediato de los
DDFF. Pero como seala okenfor la relacin entre el efecto y radiacin y el efecto respecto de
terceros, el primero es una justificacin.
En Espaa, se perdieron algunas investigaciones, y se llego a sostener que los DDFF presentan un
efecto de radiacin, afectando el mbito privado y de particulares.
Amparo constitucional: en chile no hay en sentido estricto, lo ms parecido es el TC. Pero existe en
Colombia (tutela), Alemania (se va directo al tc a reclamar por un DDFF ).
Distincin entre pblico y privado.
En el fondo, se vive en una era donde la idea del efecto inmediato de la constitucin se ha tomado
para utilizar los DDFF contra otros particulares. Aqu es donde Aldunate pone ciertas objeciones:
Hace una larga cita a un jurista alemn, donde este plantea que parece inconcebible el efecto
relativo inmediato, porque el sentido fundamental de los DDFF es defender el ciudadano contra
el estado, no protege un ciudadano a vs un ciudadano b. Esta no es la nica tesis.

Particular-particular vs particular que en los hechos provee un servicio pblico.
Transporte pblico, si bien es una empresa privada, realiza un servicio pblico.

El propone una alternativa dogmatica, se refiere que se debe mirar a que se debe mirar la
constitucin de cada pas, para ver el estatus de cada uno. La construccin doctrinal la ley
fundamental de Bonn puede
2. hay que distinguir entre el aspecto material y procesal,

DDFF vs garanta constitucional
La garanta es un mecanismo procesal que permiten proteger un DDFF .
DDFF : art. 19; garantas: art. 20, recurso de amparo, ,

Constitucin chilena: el texto pare revisar la horizontalidad de los DDFF es el art. 1 inciso 4.

Planteamiento del problema y concepto de afectacin (225)
Como puede verse afectado un derecho fundamental.
Dentro de cada derecho se contemplan distintas posibilidades de afectacin.

Cuando la afectacin de un derecho va demasiado lejos?
Clase N 16 (17/abril) Texto: Humberto Nogueira y Francisco Cumplido Instituciones polticas y
Teora constitucional, Universidad de Talca, 2001, pp. 416-439.
GARANTAS CONSTITUCIONALES Y TIPOS DE GARANTAS:
I. GARANTAS NORMATIVAS
Derechos fundamentales y garantas Mientras los DDFF son aquellos derechos
humanos positivizados en el ordenamiento constitucional, las garantas consisten en
los medios o instrumentos que el Estado pone a disposicin de los titulares de los
DDFF para asegurar el ejercicio y proteccin de tales derechos.
Garantas nacionales e internacionales Las garantas nacionales son las que
contempla el ordenamiento jurdico domstico fundamentalmente en el texto
constitucional. Las internacionales, en cambio, consisten en aquellos mecanismos que
emanan de los tratados internacionales ratificados por el Estado y los respectivos
sistemas de proteccin que emanan de ellos.
Garantas primarias y secundarias Esta clasificacin planteada por Ferrajoli, se
presenta como dos mecanismos de proteccin aplicables dos momentos diferentes:
las garantas primarias son las que se dictan a fin de proteger los derechos a priori, es
decir, corresponde a la misma consagracin de los derechos a nivel constitucional, lo
cual debera bastar para que fueran respetados, as las garantas primarias se
presentan como obligaciones (de prestacin) o prohibiciones (de lesin)
106
que son
impuesta al Estado respecto a los derechos de las personas; las garantas secundarias,
en cambio, se aplican a posteriori y adquieren por tanto una naturaleza represiva toda
vez que restablecen el imperio del derecho fundamental una vez que ha sido
lesionado, imponiendo reparando o sancionando la violacin de una garanta
primaria
107
.
I. GARANTAS NORMATIVAS
Garantas normativas Corresponde a las garantas que constituyen las propias
normas jurdicas, las garantas normativas en el fondo consisten en mandatos sobre
cmo deben ser las leyes y se manifiesta fundamentalmente en virtud del principio de
legalidad y sus componentes.

106
As, por ejemplo, nuestro ordenamiento consagra el derecho a la vida y la integridad fsica y squica (art.
19 N1). Esto implica que antes de realizar cualquier accin en contra de otra persona se debe tener claridad
sobre el hecho de que se est por lesionar un derecho fundamental. Es por esa razn que decimos que es
una garanta a priori o, con mayor propiedad, ex ante pues se dicta con anterioridad a la accin.
107
En este caso nos encontramos ante herramientas como el Habeas Corpus o la Accin de Proteccin que
se interponen ante la Corte de Apelaciones respectiva cuando un derecho constitucional ha sido lesionado y
se busca que el tribunal tome medidas al respecto. Por lo anterior podemos decir que se trata de un
mecanismo a posteriori o, si se quiere, ex post pues este tipo de garantas entra en juego una vez cometida
la accin lesionadora de un derecho fundamental.

1) Principio de reserva legal Consiste en un mbito de materias cuya regulacin se
encuentra encomendada exclusivamente al legislador, es decir, en materia de
DDFF slo la ley puede complementarlos. Con lo anterior, se excluye de plano la
potestad reglamentaria. El principio de reserva legal es per se una garanta porque
as se impide que se vulneren o limiten derechos fundamentales por parte de
otros rganos tales como el Pdte. que por ser un rgano unipersonal puede dar
paso a abusos (se excluye por tanto los DFL en la complementacin de los DDFF).
2) Contenido esencial de los DDFF consiste en una garanta que evita que, tanto el
legislador como cualquier otro rgano, distorsionen los derechos al punto de
hacerlos irreconocibles. En nuestro ordenamiento positivo dicha garanta se
encuentra establecida en el art. 19 N26. Consiste en un estndar de validez de las
leyes. Para algunos autores, la esencia de un derecho fundamental es aquello sin
lo cual el derecho sera irreconocible, en palabras de Nogueira el contenido
esencial, constituye la sustancia o propiedades bsicas del derecho. Para Jorge
Correa Sutil, la esencia de los derechos es algo prcticamente imposible de definir
en abstracto, por ende la vulneracin del derecho fundamental slo es posible
percibirla en el caso concreto, en consecuencia, la forma de definirlos sera por
medio de la jurisprudencia
108
. La naturaleza jurdica de cada derecho consiste en

GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO COMPARADO:
Garantas en el ordenamiento chileno la Constitucin chilena positiviz la garanta
del contenido esencial en su art. 19 N26. Dicho precepto establece que: La
Constitucin asegura a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio.
Constitucin alemana en su art. 19.2 establece que En ningn caso se podr
afectar el contenido esencial de un derecho fundamental.
Constitucin espaola segn el art. 53.1 los derechos y libertades reconocidas en
el Captulo II del presente ttulo vinculan.
Constitucin portuguesa los preceptos constitucionales relativos a los derechos,
libertades y garantas
En consecuencia, podemos afirmar que es ms fcil determinar la configuracin de un
derecho contenido en una regla que un principio. As, por ejemplo, se prohbe la
esclavitud es una regla
II. GARANTAS INSTITUCIONALES
DASD

108
Esto quizs podra alcanzar mayores grados de generalidad si aceptramos la posibilidad de introducir el
efecto vinculante de la jurisprudencia (stare decicis).

Aldunate: capitulo 12.
Los DDFF llevan en su definicin la idea de ciertos lmites, aunque tambin existen circunstancias
especiales, como por ej. En estados de catstrofe y se pierde el estado constitucional, hay ciertos
derechos que pueden ser restringidos. Por ej.: los supermercados pueden ser obligados a dar
alimentos; otro ejemplo es la expropiacin, para fines de la sociedad.
Hay afectaciones legtimas o jurdicas y otras anti legtimas o antijurdicas.
Art. 20:
Art. 21, inc. 1:

No todas las prestaciones son ilegitimas, art. 19 n 24 inc. 2 solo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligacin que deriven
de su funcin social.
Aqu hay una prestacin de carcter legitimo, que solo puede hacerse mediante reserva legal.

Aqu aldunate distingue entre lo que es la delimitacin y la limitacin del derecho:
Configura la propiedad: modo de art. 19 n 24 inc. 2.
No afecta la esencia del derecho y por tanto no da derecho a interpretacin.

Art. Del cdigo sanitario habilita para que el estado sacrifique a animales que estn enfermos, en
tanto es un problema de salud pblica.

Cuando se delimitan derechos, estas no determinan el derecho, sino que definen la esencia del
derecho, estas son legtimas o jurdicas.
Las limitaciones interfieren al derecho, por tanto son ilegitimas, antijurdicas.

Ej.: caso araucarias, ya se haba comprado el fundo, y se prohbe cortar la araucaria, que era el
motivo principal del hombre para comprar el sitio. El fundo vala mucho ms. La Corte suprema
decidi que los $4500 millones que perdi el hombre, no deban indemnizarse.

La constitucin contempla una prohibicin de delimitar. Ej.: censura previa, art. 19 n 12

Hay afectaciones, que dependen del autor, sern considerados legitimas o ilegitimas.

Aldunate identifica en Chile, al menos 10 limites: al ejercicio de culto, seguridad nacional, buenas
costumbres, etc.

Libertades y derechos como objeto de afectacin:

Ej.: libertad: libertad de enseanza; Derecho: derecho a la educacin.
Las limitaciones a la libertad, es mas claro, estar en presencia de estas. Mientras que en derecho
hay generalmente mas delimiticaciones.

Pagna 234 y 235. El autor analiza la dotrina nacional, la doctrina general del pas, muestra escaso
desarrollo, falta de claridad, tanto conceptual como termilogica,
Se cita a A. Silva Bascuan

Funciones miscelneos: miscelneos: otros, varos, que no caben en las categoras anteriores.
Falta clase anterior

*CLASE RECUPERATIVA (25/abril) Texto: Humberto Nogueira y Francisco Cumplido Instituciones
polticas y Teora constitucional, Universidad de Talca, 2001, pp. 416-439 y Eduardo Aldunate,
Derechos Fundamentales, Legal Publishing, 2008, cap. XII, pp. 225-267.
mecanismo del derecho procesal constitucional
es el derecho que estudia los mecanismos jurisdiccionales concretos, para defender DDHH cuando
estn siendo violentados o amenazados.
Al ver esto en Chile, se percibe que existen muchos mecanismos, tanto nacionales como
internacionales.
Nogueira: 430-435. Cules deberan ser las caractersticas de un sistema jurisdiccional de los DDHH
El derecho procesal constitucional es diferente al derecho procesal comn. Si uno no cumple
precisamente lo que el derecho procesal plantea, por ej.: si se le va un plazo, precluy el proceso.
si no se hacen de la manera exacta, son nulos.
El derecho procesal constitucional es todo lo contrario, como es tan importante, los tericos dicen
que lo que debe promoverse es la informalidad.
se deben dar amplias facultades al legislador, en cuanto el juez pueda suplir errores de los jueces
y demandantes. Esto se llama ultrapetita, que es un vicio.
El derecho procesal es formalista, pero el derecho procesal constitucional es informal. Ya que l que
est en juego supera el inters de las partes, hay un inters pblico, social, de por ej. Que no se
torture, que es de inters pblico, ya que si sucede una vez, nadie asegura que no ocurra de
nuevo. Este tipo de derecho procesal se espera que sea flexible y no rgido. Que otorgue arias
facultades al legislador y no especificas, incluyendo un sistema flexible de medidas cautelares.

A la hora de los fallos, de la sentencia, la idea de que sean preventivos y reparadores. El fallo
tambin podra pecar de ultrapetita, el juez no solo condeno al demandado, sino que tambin le
pide dinero aun sin que la otra parte haya pedido indemnizacin.
Ultrapetita, es un vicio cometido por el juez, que fue ms all de lo pedido.

La actitud del juez en el derecho procesal debe ser pasiva, en el derecho procesal constitucional
debe ser proactiva.
Corte de corta rica, se ha visto la tutela, un especie de recurso de proteccin, presentado en hojas
de papel, servilletas, mails.

Jueces que ven esto:
-juez ordinario: los tribunales de justicia constituyen la instancia natural, para dar las garantas de
los DDHH, ya que son independientes, imparciales, etc.
Lo primero es que estos sean independientes. Otro el elemento relevante, que chile firmo cuando
firmo el CADH, que dice 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo o rpido.
garantizar que la autoridad competente, decidida de los derechos de las personas que
interpongan el recurso a garantizarlos.
Si bien Chile tiene jueces independientes, que trabajan constantemente; pero lo que no tiene lo de
un recurso sencillo y rpido. Este NO es sencillo, en cuanto a los recursos de amparo.

Mecanismos
a. Habeas corpus: En Chile se llama recurso de amparo. triganme el cuerpo. Bsicamente
protege la libertad personal y la integridad de las personas.
Es raro este nombre, ya que en otros pases, el recurso de amparo es el recurso de proteccin.
b. Recurso de proteccin: accin y recurso (recurso: tipo de acto que puedo utilizar para impugnar
una decisin judicial; accin: dar inicio a un juicio).

Remedios procesales complementarios.
No son hechos necesariamente realizados por la jurisdiccin. Ej.: accin inconstitucional, se origina
en el congreso.

Remedios procesales indirectos
Por ejemplo acciones de proteccin de las empresas. Por ej.: jefe que lee mail de los trabajadores,
se vulnera el derecho a privacidad.
Derecho administrativo, tributario se da mucho.

Cortes institucionales: Chile est dentro de este caso. Conviven con un tribunal especial, que esta
fuera de la judicatura. TC, se les denomina tribunales jurdicos-polticos, ya que se entenda que la
labor que realizaban tena particulares incidencias, de tipo poltico. Tanto en la forma que se
forman los jueces, dentro de los integrantes hay ex senadores, etc. Los temas que ven no son solo
de DDFF. Contiendas de competencia, discusiones acerca de quin tiene derecho a que. Los TC en
el mundo tienen diferentes poderes, algunos tienen control preventivo a priori, otros un control a

posteriori, etc. En chile, nuestro tribunal es muy poderoso, ya que acta de manera preventiva y
posteriormente.

Hay un sistema internacional de proteccin de los DDHH
a. Naciones unidas: tiene una serie de organismos que son tcnicos, de tipo internacional, que
puedan cuestionar a un pas.
Chile hizo esto al unirse a la jurisdiccin de la CADH. Este pacto obliga que las personas a la que
violaron sus DDFF que hayan agotado las formas de demandar esto en su pas.
Algunos son de carcter preventivos y de promocin (cortes americana) y hay otros que son
cortes, como la de la haya, que estn hechas contra los genocidas.

Clase N 19 (28/abril) Texto: Eduardo Aldunate, Derechos Fundamentales, Legal Publishing, 2008,
cap. XIII, pp. 269-280.
CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
Casos de colisin de derechos como ejemplo de esto podramos mencionar el
asunto de la seleccin para ingresar a los colegios, en ese caso habra un
enfrentamiento entre el derecho a la igualdad y/o el derecho de educacin contra la
libertad de enseanza; la libertad de expresin contra la dignidad humana en el caso
del chiste contra los judos; el derecho a la no censura previa contra la libertad de
informacin en el caso de una guerra en que un diario pretende hacer un reportaje
sobre el supuesto arsenal nuclear chileno; relacionado con lo anterior podra haber
un conflicto entre seguridad nacional y la libertad de acceso a la informacin.
Elementos de la ponderacin 1) Necesidad: si estoy ante el enfrentamiento entre dos
derechos que resultan excluyente entre s (v. gr. se desplaza el derecho a la honra o a la
intimidad para asegurar el derecho a la libertad de expresin
109
).
Clase N 20 (29/abril) Texto: Eduardo Aldunate, Derechos Fundamentales, Legal Publishing, 2008,
cap. XIII, pp. 269-280.
COLISIN ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES:
Teoras que negadoras de las colisiones Hay juristas que creen que el derecho es
una unidad coherente (un sistema) y que cuando hay colisin de derechos, en realidad
dicha colisin es aparente pues siempre pueden acomodarse. En el caso de la Libertad
de expresin contra el derecho a la honra y la vida privada, se dice que el derecho a la
libertad de expresin siempre tuvo como limitacin la honra y vida privada de los

109
Por ejemplo: el caso de las fotos de Cecilia Bolocco desnuda. En EEUU la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha determinado que las celebridades al ser personas pblicas transan su vida privada, en
consecuencia, no hay espacio para la censura previa. En Chile, en cambio, esto sera inconcebible toda vez
que hay una tendencia a hacer prevalecer el derecho a la intimidad por sobre la libertad de expresin o de
informacin y en caso de ampararse en la no censura previa emitiendo de igual forma las imgenes,
seguramente estarn obligados al pago de una indemnizacin.

otros. O sea, el ejercicio de la libertad de expresin desde siempre se pens como
posible de realizar siempre y cuando no afectara la honra y vida privada de otras
personas. En sntesis, estas teoras ponen nfasis en la delimitacin
110
de los derechos
los cuales podran realizarse en plenitud siempre y cuando no transgredan el lmite
que les imponen otros derechos.
MECANISMOS PARA SORTEAR LAS COLISIONES ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES:
Jerarquizacin u orden de prelacin entre los derechos dice relacin con la
supuesta posibilidad de establecer un orden de prelacin de los derechos
fundamentales siendo, en abstracto, algunos ms importantes que otros.
Encontramos aqu los criterios propuestos por Emilio Pfeffer para sortear las colisiones
distinguiendo, por ejemplo, entre aquellos derechos fines de los derechos medios,
los derechos garantizados por la Accin de Proteccin y los que no, etc. Por otro lado
encontramos en este grupo la Tesis Numerolgica de Jos Luis Cea Egaa que
postula un supuesto orden de prelacin de los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin y que coincide con los 26 numerales del art. 19 CPR. De esta forma,
el derecho a la honra sera ms importante que el derecho de propiedad. Esta tesis fue
acogida por la Corte Suprema en el caso La ltima tentacin de Cristo.
Ponderacin este mecanismo est destinado exclusivamente a aquellos derechos
que estn expresados bajo la forma de principios, o sea, no es posible aplicarlo a los
derechos manifestados como regla. As la regla que establece que se prohbe la
esclavitud previa no permite bajo ningn pretexto que una persona se obligue a ser
esclava de otro, ni siquiera aludiendo a otros principios constitucionales como, por
ejemplo, la libertad de contrato. El procedimiento de ponderacin se lleva a cabo de lo
siguiente forma: pensemos en el caso de la reforma tributaria. Una de las cosas que
busca esta reforma es dotar de mayores facultades al SII a fin de resguardar el
principio de igualdad ante la ley
111
pero esto entra en conflicto con el derecho del libre
emprendimiento o el debido proceso
112
. Para entrar a ponderar los derechos en
conflicto, primero es menester analizar si era idneo y necesario dar esas facultades al
SII de acuerdo a las circunstancia (necesidad), o sea, si con otro mecanismo puedo
lograr el mismo resultado pero sin lesionar otros derechos, debo elegir ese otro
mecanismo.
Armonizacin o equilibrio de derechos consiste bsicamente en buscar que ambos
derechos en conflicto sean realizados en la mayor medida posible, es decir, se debe
procurar que ambos derechos se apliquen al caso, quizs uno ms que otro pero al fin
y al cabo que ambos sean realizados. No obstante, notamos que esta no es sino una
variante del mecanismo de ponderacin.

110
No confundir con la limitacin.
111
Igualdad ante la ley por cuanto los ms ricos tienen mayores posibilidades de contratar abogados
tributaristas que le permitan pagar menos impuestos.
112
Infraccin al debido proceso toda vez que se otorga mayores facultades discrecionales al SII.

Clase N 21 (5/mayo) Texto: Juan Carlos Bayn, Derecho, Democracia y Constitucin, en Miguel
Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid 2003, pp. 65-94.
Clase N 22 (6/mayo) Texto: Juan Carlos Bayn, Derecho, Democracia y Constitucin, en Miguel
Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid 2003, pp. 65-94.
COTO VEDADO:
Teora del Coto Vedado Consiste en que hay ciertos temas que son sustrados del
debate poltico, es decir, postula que existen ciertos derechos que no son decidibles ni
siquiera cuando la mayora as lo decida.
Constitucionalismo A fin de evitar los abusos de las mayoras contra las minoras, el
constitucionalismo surge como un freno a las decisiones mayoritarias.
Constitucionalismo y el problema contramayoritario El problema del
constitucionalismo consiste bsicamente en que crea mecanismos de proteccin de
derechos que, sin embargo, adoptan como mtodo la posibilidad de invalidar
decisiones democrticas. Ejemplo de esto es la rigidez de la constitucin que busca
salvaguardar la primaca constitucional a travs de la exigencia de qurums
reforzados; otro mecanismo es el control jurisdiccional de constitucionalidad de las
leyes que puede llegar incluso a declarar de la invalidez de una norma por
inconstitucional aun cuando haya sido fruto de una mayora parlamentaria.

CONSTITUCIONALISMO FUERTE O MECANISMOS QUE CONSAGRAN EL COTO VEDADO:
Clusulas ptreas Los que creen en el constitucionalismo fuerte (coto vedado)
incluso llegan a plantear la inmodificabilidad del catlogo de derechos fundamentales.
Esto ocurre, por ejemplo, en el artculo 79.3 de la Ley Fundamental Alemana que no
acepta reforma alguna en materia de derechos fundamentales.
Mayoras reforzadas Postula la imposicin de qurums reforzados o cualificados, es
decir, la exigencia de mayoras que van ms all de la mayora simple. As, por
ejemplo, tenemos el caso del art. 168 de la Constitucin espaola que consagra un
mecanismo que consiste en que la reforma es aprobada por los 2/3 del Parlamento,
luego el Parlamento se disuelve y se convoca a nuevas elecciones, finalmente el nuevo
Parlamento debe confirmar la reforma por 2/3.
Control jurisdiccional de constitucionalidad Consiste en la posibilidad que tiene un
rgano dotado de jurisdiccin (Tribunal Constitucional, por ejemplo) de echar por
tierra leyes dictadas por el poder legislativo, aun cuando no tenga la legitimidad
democrtica para hacerlo (la cual precisamente s tiene el Parlamento). El problema es
que se corre el riesgo de que el Tribunal Constitucional caiga en un activismo judicial
como consecuencia del excesivo poder que tiene. As, por ejemplo, la Corte Suprema
no puede hacer nada para frenar la reforma tributaria mientras el TC tiene plenas

facultades para hacerlo aun cuando una mayora parlamentaria (incluso reforzada) lo
estimara conveniente.
EL PROBLEMA CONTRAMAYORITARIO:
La interpretacin de los Tribunales Constitucionales Cuando el rgano
jurisdiccional debe analizar la constitucionalidad de una ley o de alguna reforma, surge
un problema porque la interpretacin suele hacerse desde un punto de vista
objetivista de la interpretacin, es decir, se pone se defiende la idea de que los lmites
a la democracia estn claramente preestablecidos en la misma norma de derecho
fundamental. Lo anterior pasa por alto el hecho de que la mayora de las normas de
derecho fundamental estn expresados bajo la forma de principios
113
.
Brecha interpretativa La idea de que los jueces constitucionales tan slo hacen
valer ante el legislador lmites claramente preestablecidos que pasa por alto la
brecha interpretativa que existe entre el texto constitucional y las decisiones que lo
aplican. Con lo anterior, Bayn intent poner acento en el hecho que gran cantidad
de los preceptos constitucionales adoptan la forma de principios por ende no es llegar
y decidir sobre ellos, a diferencia de aquellos que se expresan como reglas en los
cuales no hay mayor brecha interpretativa. Lo anterior lo explica Bayn, siguiendo a
Dworkin, nos dice que dado que los preceptos constitucionales que declaran derechos
bsicos estn ordinariamente formulados en trminos considerablemente vagos y
abstractos, su aplicacin hace estrictamente inevitable una lectura moral de los
mismos. En definitiva, el problema mayoritario implica que, fcticamente, la palabra
del Juez constitucional vale ms que la palabra del legislador o del mismo pueblo.
El constitucionalismo es una combinacin de procedimientos ensamblados Con lo
anterior se alude al hecho de que el constitucionalismo fuerte crea un conjunto de
mecanismos para asegurar el cumplimiento de sus objetivos. As, por ejemplo, hay
mecanismos para en primer lugar decidir qu mecanismo se adoptar para tomar
decisiones (mayora simple, calificada, etc.), para decidir cmo se elegir el
parlamento, cmo se elige al TC, cmo se resuelven las contiendas de competencias
entre parlamento y judicatura, etc.
Constitucionalismo dbil Es propio de pases como Canad y Suecia. Consiste
bsicamente en evitar que la brecha interpretativa (lo que piensen los jueces).
Ejemplo: el gobierno enva un proyecto de reforma tributaria, si el grupo minoritario
pierde en el Congreso puede acudir al TC para que declare la inconstitucionalidad del
proyecto. Los jueces as como pueden tener tendencias a la derecha o la izquierda,
tambin pueden tener una ideologa de deferencia hacia el legislador o de
activismo. En el primer caso se trata de reconocer el peso de la legitimidad

113
Por ejemplo, el art. 25 Inc. II (CPR) sobre la duracin del mandato presidencial es una regla que establece
con claridad su sentido y alcance (no hay dudas sobre el sentido de la frase durar 4 aos). El art. 1 (CPR)
las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, en cambio, no nos permite determinar con
claridad cules son sus lmites y si dentro de la dignidad humana se comprende el derecho a la muerte
digna.

democrtica del Parlamento por sobre el propio Tribunal y en el segundo se trata de la
adopcin de posturas que pueden incluso ir en abierta contradiccin con la voluntad
del legislador.
Clase N 23 (8/mayo) Texto: Patricio Zapata Larran, De la letigitimidad de la Justicia
Constitucional, en Justicia Constitucional. Teora y Prctica en el Derecho Chileno y Comparado,
Editorial Jurdica (2008) pp. 15-72.
El parte analizando una incapacidad que tendra el derecho inconstitucional chileno, frente a la
pregunta de cmo entender un derecho fundamental.
Seala que el art. 19 tendra concepto, no concepciones.
Atria seala que si se observa el art. 19 estara lleno de conceptos, que no estn jurdicamente
determinados como concepciones, dndole demasiada discrecin al momento de decidir para un
El impacto de que los art. Sean indeterminados es muy complicado, ya que podra generar echar
abajo lo decidido por el congreso nacional.
Segunda critica: sndrome de la vctima insatisfecha en el sentido de no darle ms poder a los
jueces. La justicia constitucional les da ms poder a los jueces.
Otra lnea de crtica: idea tradicional de que un grupo de jueces no elegidos democrticamente
Zapata intenta realizar una defensa de la crtica constitucional.
Argumentos que Atria no dio:
a. el modelo universal de defensa constitucional presupone un constituyente democrtico. En que
el representante de la polis, libre y voluntariamente, se otorga a nuestra constitucin para que
gobierne las relaciones entre ellos.
b. Falta de moderacin de los poderes del TC.
*Clase Recuperativa (9/mayo)
Garantas Constitucionales (Nogueira)
Garantas primarias y secundarias:
Garantas primarias de prohibicin ejemplo: prohibir la mutilacin de rganos
reproductivos femeninos en frica.
Garantas primarias de prestacin ejemplo: asegurar la educacin.
Garantas secundarias buscan reparar el dao cuando ya han sido vulneradas las
garantas primarias.
Garantas genricas internas:
1) Estado democrtico si no hay democracia tarde o temprano los DDHH sern violados
con mayor frecuencia. Es por tanto una condicin para que exista respeto a los DDHH. Por
esta razn, el art. 4 de la CPR consagra que Chile es una Repblica Democrtica.
2) Estado de Derecho Esto entraa diversos elementos, siendo el principal de ellos el
principio de juridicidad, en virtud del cual los rganos pblicos slo pueden actuar en la
medida que estn facultados por alguna norma jurdica.

3) Garantas Normativas son aquellas que buscan regular el ejercicio legislativo a fin de
evitar que se vulneren DDFF.
- Garanta del contenido esencial es considerado un lmite a los lmites que puede
imponer el legislador a los DDFF. Lo anterior va de la mano con la llamada
Prohibicin de la desproporcin que guarda relacin con que toda limitacin de los
DDFF debe ser proporcional al fin perseguido. As, por ejemplo, si hay un incremento
de los accidentes de trnsito con resultado de muerte, el Estado podra responder con
la prohibicin del alcohol; sin embargo tal prohibicin podra llegar a ser
desproporcional al fin perseguido, es decir, demasiado extrema.
- Vinculacin de los poderes constituidos por los DDFF Dice relacin con que los
poderes pblicos estn obligados a respetar los DDFF, es decir, una norma que
consagre tal o cual derecho fundamental vincula directamente a los rganos pblicos.
El asunto, sin embargo, es problemtico pues es menester precisar qu es lo que
debemos considerar como constitucin, el art. 5 agrega adems que deben
considerarse tambin los tratados internacionales sobre DDHH.
- Limitacin del legislador delegado Esta relacionado con la prohibicin de que el
Presidente de la Repblica, en ejercicio de su facultad legislativa por medio de una ley
delegatoria, dicte un DFL que verse sobre materias comprendidas en las garantas
constitucionales
114

- Qurum agravados Nogueira postula que los qurums reforzados son una garanta.
En materia de LOC, por ejemplo, el qurum requerido es 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio
115
.
4) Garantas de control y fiscalizacin
- Acusacin Constitucional
- Defensor del pueblo

5) Garantas de interpretacin Se refiere a cmo deben ejercerse las facultades
interpretativas de algunos rganos tales como los tribunales de justicia, el Tribunal
Constitucional, la Contralora, etc. Lo importante de esto es que la interpretacin debe ser
hecha con acuerdo al principio pro homini, es decir, que la interpretacin de los DDFF
debe ser siempre en vista de favorecer a las personas y no realizar interpretaciones
restrictivas. Se agregan en este punto el deber de respeto y promocin de los DDFF y la
integracin armnica de todos los sectores sociales y asegurar la igualdad de
oportunidades (art. 1 inc. V). Lo anterior adquiere especial importancia en el mbito penal,

114
Art. 64 inc. II (CPR).
115
No obstante es necesario destacar que la Comisin Ortzar y el Consejo de Estado proponan un qurum
de mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. No obstante al llegar a la Junta Militar, esta
decidi imponer un qurum de 3/5 de los parlamentarios en ejercicio para luego cambiarlo a 4/7.

encontramos aqu el tpico de la irretroactividad de la ley penal y del principio de
legalidad
116
.

6) Garantas institucionales

7) Garantas jurisdiccionales La piedra angular de la defensa de los DDFF finalmente son las
garantas jurisdiccionales, es decir, la facultad de control que tienen los jueces sobre los
actos de otros rganos cuando stos han violado DDFF, velando por su proteccin y
promocin. Bsicamente es el objeto de estudio del llamado derecho procesal
constitucional. Todo tribunal tiene el deber de proteger los DDFF. Relacionado con este
tema, la Convencin Americana de DDHH consagra la posibilidad
117
de acceder a un
recurso sencillo y rpido, as tambin, en virtud de otros tratados internacionales, los
tribunales quedan obligados a otorgar proteccin a los derechos consagrados por ellos (v.
gr. Derechos del nio).

Remedios procesales: Segn Noguera pueden ser especficos
118
(acciones de proteccin, amparo,
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad, reclamacin de nacionalidad
119
, indemnizacin
por error procesal
120
, amparo econmico
121
, etc.), complementarios
122
(indemnizaciones,
compensaciones econmicas
123
) e indirectos
124
(procesos civiles, penales, laborales,
administrativos, etc.).

116
El caso de los Juicios de Nremberg es sumamente interesante pues precisamente se proces a los
jerarcas nazis por crmenes cometidos penados por normas promulgadas posterior a la II Guerra Mundial.
De esta forma, en los casos de crmenes contra la humanidad, se entiende que hay conductas que, siendo
evidentemente inhumanas, no pueden ser dejadas impunes aun cuando sean legales (v. gr. Hay pases que
han legalizado la tortura). En Derecho Internacional Pblico lo anterior est relacionado con el Ius cogens,
principio en virtud del cual hay normas (v. gr. La prohibicin de la tortura) que no admiten ser contravenidas
bajo ninguna circunstancia y todo acto que lo haga es nulo.
117
O, visto desde otro prisma, la obligacin del Estado de poner a disposicin de las personas un recurso
rpido y sencillo.
118
Se refiere a la proteccin del rgano jurisdiccional frente a actos que violen DDFF.
119
Cuando a alguien se le priva de su nacionalidad (v. gr. A Orlando Letelier le quitaron la nacionalidad
chilena antes de asesinarlo)
120
Es un recurso raramente puesto en prctica, tanto as que slo entra en juego cuando la CIDH declara que
ha habido un error en alguna sentencia de los Tribunales de Justicia.
121
Su fin es proteger los derechos econmicos cuando han sido infringidos.
122
Aquellos que no han sido generados para proteger los DDFF pero que se utilizan para sancionar las
violaciones de ellos, cuando sta ya se ha consumado.
123
Por ejemplo, el caso Letelier (El atentado perpetrado por la DINA en Washington para asesinar al ex
Ministro de Allende por el cual la familia pidi una compensacin econmica al Estado chileno por haber
financiado el atentado).
124
Proteccin de derechos con carcter ordinario. Van de la mano con las garantas del debido proceso.

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Derecho Constitucional (DDFF) Prof.

Javier Couso 2014

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