1

REGLAS SOBRE DETERMINACIN LEGAL E INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA.

(Apuntes para a !"te#ra #e Dere!$% Pena #e pr%&es%r Lu's E(''% R%)as* ea+%ra#%s p%r e As's,
tente Lu's R%#r'-% Ver-ara* UA.* /01/2.


Estudiaremos en este captulo aquellas reglas contenidas en nuestro cdigo penal aplica-
bles a las penas que el mismo texto legal refiere. Sobre el particular el sistema establecido por
nuestro cdigo de castigo se enmarca dentro de la tradicin de aquellos cdigos penales que esta-
blecen lo que la doctrina denomina como sistema clsico
1
. Con ello se quiere describir en defini-
tiva una tradicin que se asienta en lo que la doctrina denomina un sistema de determinacin
legal relativo
2
de las penas, que se caracteria por la fuerte vinculacin legal al !ugador en la
actividad de individualizacin judicial de la pena, que slo permite ir subiendo o ba!ando dentro
de un marco penal predeterminado por la propia le", " donde la caracterstica de relativa viene
dada por aquellas escasas disposiciones legales en que se le permite al sentenciador un margen
de decisin discrecional reglada
#
.
$o obstante el acuerdo unnime sobre dic%o enfoque preliminar, la doctrina ms reciente
remarca que, dentro de las reglas anotadas, es posible distinguir #%s t'p%s % !ases #e re-as. &or
una parte las denominadas reglas de determinacin legal de la pena " por otro lado aquellas de-
signadas por la doctrina como reglas de individualizacin judicial de la pena. &ara delimitar la
estructura " funciones de cada tipo de regla, la misma doctrina otorga diversos criterios. &or una
parte, e3'ste a %p'n'4n #e a5ue%s
6
5ue !%(pren#en 5ue e !r'ter'% ree7ante es a &uente #e a
#e!'s'4n 8 en !'ert% sent'#% a &ase en 5ue %peran as re-as, aseverando que las reglas de de-
terminacin legal operaran en forma previa a las de la determinacin !udicial, concretando el
marco penal descrito en abstracto por la ley para el delito consumado " para el autor. 'e este
modo para esta primera parte de ella doctrina las reglas de determinacin legal de la pena, conte-
nidas en los arts. () a *1 del Cdigo &enal vienen a delimitar el marco penal establecido por la le"
para cada delito, " lo modifican, atendidas las particularidades propias de cada caso concreto, +iter
criminis " participacin,- " correlativamente vendran a ser reglas de individualizacin judicial de la
pena las contenidas en los arts. *. a /# que regulan los efectos de las atenuantes " agravantes.
0na segunda parte de nuestra doctrina
(
, en cambio, sostiene que son reglas de determinacin
legal de la pena, las contenidas en los arts. *. a *1, al regular los efectos de las circunstancias mo-
dificatorias, "a que expresaran una decisin legislativa concluyente
6
, que viene a concretar el
marco de la pena legal. 2inalmente, para la primera doctrina son reglas de individualiacin !udicial
solo algunas de las reglas de los arts. ** a *3 del cdigo penal, siendo aquellas las que establecen

1
C045 +.))(,, p./*).
.
&6789622 " :;90S, en ;;.<<, +.)).,, p..(3.
#
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, p. (11. &ara las referencias %istricas del
modelo referido en nuestro pas dentro del contexto de la codificacin decimonnica " el paso del antiguo
r?gimen a la nueva legislacin liberal burguesa, ver &6789622, :;90S " 4;:@4E>, +.)1),, pp. A3(- A3*.
Enfatiando la limitacin de la figura del !ue en la tarea de determinacin de la pena fruto del proceso
revolucionario que derroc al ;ntiguo 4?gimen, B;448'6 :6$99, +.))/,, pp. #1(-#1/.
A
:;90S " <;$ CEE>E7, en ;;.<<, +.)).,, pp. #.#- #.A.
(
:;D;78C=, +.)1),.
*
Expresin precisa de :;D;78C=, +.)1), p.A(.
.

un margen de discrecionalidad al !ugador + por e!emplo las que permiten recorrer todo el grado
en caso de no existir atenuantes ni agravantes, o aquella que permite la compensacin reacio al de
las circunstancias,.
4econocida la existencia de ambos tipos de reglas, es acertada la opinin de aquellos que
sostienen que la calificacin de unas u otra no importa reconocer un orden de aplicacin entre
ellas
/
. Si lo anterior es correcto, debe seEalarse adems que la distincin tiene relevancia prctica
adems en un campo de materias especficoF la recurribilidad de las decisiones !udiciales atingen-
tes respecto de una u otra de clase de regla aludida
1
, lo que en definitiva permite sostener que el
criterio del carcter de decisin legal conclu"ente en las reglas determinacin legal " en cambio el
carcter de regla de prudencialidad reglada es el cualitativamente relevante para adscribir una
regla a una u otra clase
3
. 'e lo anterior es posible desprender que no es posible adscribir la eti-
queta a uno u otro tipo de regla de a acuerdo al criterio del momento en que operan, "a que tal
punto de vista no atiende a la forma concreta en que las reglas de determinacin de la pena estn
consagradas en el propio cdigo penal, que se establecen en una secuencia que va en t?rminos
contextuales de lo general a lo particular en que se meclan unas " otras segGn el criterio formal
de la concrecin del marco legal abstracto. 'e ma"or utilidad en cambio ser atender al margen
de prudencialidad reglada que se otorga al !ugador para la aplicacin de las mismas. En dic%o
entendido, slo sern susceptibles de nulidad las sentencias definitivas que infringan aquellas
denominadas reglas de determinacin legal de la pena que proceden a concretar el marco penal
abstracto, otorgando al !ue una orden especfica de aplicacin en cierto sentido+ por e!emplo
subir o ba!ar o grados, pero no ser susceptible de nulidad aquella sentencia en que se %aga uso
de una reba!a determinada en un cierto nGmero de grados que contemple la le", de!ando al sen-
tenciador la determinacin de la concrecin especfica de dic%a reba!a para el caso concreto o
bien aquellas que contemplan tambi?n facultades prudenciales para el mismo !ue del fondo.
Establecida tal distincin preliminar corresponde avocarnos al examen especfico de la re-
gulacin positiva sobre la materia. &ara ello se seguir el orden contemplado en la propia le".

Factores generales de determinacin de la pena.

a.- Punto inicial del proceso de determinacin de la pena. El marco penal sealado por la
ley en abstracto.

7a le" %a tomado una decisin en el art. () del Cdigo &enal, al indicarnos cul es el punt%
#e part'#a del proceso de determinacin de la pena. 7a base primaria de determinacin la consti-
tu"e, de este modo, el marco legal seEalado por la le" para la pena as'-na#a en a+stra!t% para
cada delito !%nsu(a#% " respecto de la figura del aut%r. &ara saber entonces cul es dic%o marco
penal primario se deben analiar los tipos penales respectivos en la parte especial del mismo c-
digo penal o las le"es especiales que consagren tipos penales determinados.


/
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 " :E4;, +.)11,, p.(1#.
1
8dem, p. (1*.
3
6pinin por lo dems coincidente con :;D;78C=, .)1), op. Cit.
#

Si bien no se encuentra el tpico al que nos referiremos en el art. () del cdigo penal, la
doctrina
1)
inserta en este apartado la cuestin relativa a las figuras calificadas o privilegiadas, las
que se revelan problemticas, en principio, en aquellos casos en que la le" no %a establecido un
marco penal propio, sino que slo se %a limitado a seEalar que la pena se aumentar a reba!ar o
en un determinado nGmero de grados, si se da la circunstancia que las convierte en tales. 7as
reflexiones que la doctrina reciente %ace a propsito de las %iptesis excepcionales que %acemos
alusin se %a"a destinada a responder la pregunta si estas calificantes o privilegiantes deben ser
aplicadas antes o despu?s de las denominadas circunstancias modificatorias generales, de tal
modo de entenderlas como integrantes del denominado marco penal abstracto.
:s que atender entonces a cuestiones que la propia le" no %a insertado en el art. () del
cdigo penal, en torno a un supuesto orden que a priori no puede desprenderse del mismo texto
referido, ms Gtil es considerar, como lo %ace la doctrina tradicional, que dentro del mismo ac-
pite del marco penal abstracto se da aplicacin a las reglas sobre atenuantes " calificantes, las que
bien analiadas presentan particularidades propias de las que carecen las modificatorias gen?ricas
de orden general. ;s es posible constatar que las que de operar individualmente slo mantienen
la pena a aplicar dentro del marco penal designado por legislador, efecto al que puede denomi-
narse ordinario, en contraposicin al efecto penal extraordinario que mantienen las referidas cali-
ficantes o agravantes, que desde "a contienen un mandato legal distinto, sacando la pena desde
dic%o marco, "a sea subi?ndolo o ba!ndolo, configurando as un efecto extraordinario a priori, sin
entrar a considerar la concurrencia de agravantes gen?ricas. &or lo anterior, el referido efecto
extraordinario permite desde "a postular la imposibilidad lgico sistemtica de considerar que
estas reglas de efectos extraordinarios son susceptibles de aplicacin en etapas posteriores, en el
momento de realiar el !uego concreto de compensaciones entre agravantes " atenuantes gene-
rales
11
.

b.-. Incidencia de las cuestiones relativas a grado de ejecucin imperfecta del delito y del grado
de intervencin delictiva de sujetos distintos del autor.

Si como %abamos reparado el patrn original de comparacin, es la pena en abstracto que
seEala la le" en el tipo penal especfico de que se trate, para el autor de un delito consumado, las
reglas de los ;rts. (1 " sgtes. pasan a ocuparse de las %iptesis correlativas que difieren del mo-
delo primario. 7a comple!idad de la apre%ensin didctica de estas reglas posteriores radica Gni-
camente en la forma en que se encuentran expuestas en el respectivo articulado del cdigo penal,
pero en realidad las dificultades interpretativas son slo aparentes, si es que se leen detenida-
mente, "a que no representan ms que el corolario de decisiones legislativas perfectamente claras
en orden a la proporcionalidad de las sanciones dependiendo del 8ter criminis concreto " la inter-
vencin delictiva delictiva existente en el caso. En dic%o entendido, a nivel de 8ter criminis, las

1)
&ara este apartado, ver la exposicin de las diversas posturas que aporta C60S6, en C877E46,
=E4$;$'E>, C60S6 " :E4;, +.)11,, pp. (11 " sgtes. al entender que la temtica se trata de una cuestin
referente al marco de la pena seEalado por la le" para el delito.
11
7as mismas conclusiones pueden extenderse para aquellas circunstancias especiales contenidas respecto
de determinados delitos, que tienen un efecto extraordinario, alterando el marco penal original, %aci?ndolo
subir en un grado, imperativamente, como sucede por e!emplo en el caso del art. 13 ; de la 7e" .).))) en
materia de trafico de drogas, o bien el art. #*1 del Cdigo &enal respecto de delitos sexuales.
A

reba!as respectivas son 1 grado menos para el delito frustrado, mientras que para el delito ten-
tado, la reba!a ser de . grados, ambas penas a determinar desde la base del delito consumado.
Correlativamente, la pena para el autor, independiente de la %iptesis concreta del art. 1( del
cdigo penal que concurra en el caso, ser reba!ada en 1 grado para el cmplice " en . grados
para el encubridor. ;l combinar ambos grupos de reba!as se comprenden las aparentemente
comple!as reglas que refieren los arts. (1 " siguientes, llegando en su mxima expresin a permitir
una reba!a de A grados respecto de aquella seEalada por la le" para el delito consumado " la figura
del autor. Sin per!uicio de ello se de!ar en claro como lo afirma el artculo (( del Cdigo &enal, que
las reglas de los arts. (1 a (A del mismo texto legal no son aplicables en caso que la le" estableca
sanciones especficas diversas en las %iptesis que la propia le" indique.

Si el esquema aludido es formalmente correcto para %acerse una idea de con!unto res-
pecto a esta fase, es necesario entrar al anlisis concreto de cada artculo para dar cuenta de las
particularidades " en especial las excepciones que se contemplan en cada escaln del mismo pro-
ceso.

E art. 91 #e !4#'-% Pena se:aa; A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los
cmplices. De crimen o simple delito consumado, se impondr la pena inmediatamente inferior en
grado a la sealada por la ey para el crimen o simple delito.
'esde "a queda claro que la regla en comento solo se aplica a los crmenes " simples deli-
tos, "a que no se menciona a las faltas. 4especto a estas Gltimas, por regla general no son puni-
bles, salvo los casos de excepcin que la propia le" contiene. ;s por e!emplo en el art. A31 del
Cdigo &enal, que indica una pena especial para el cmplice de una falta, disponiendo que a este
Gltimo se le impondr una pena no superior a la mitad de la que corresponde a los autores. ; pro-
psito de esta Gltima regla surge la interrogante si tambi?n es aplicable a aquellos casos de %urto
falta, punibles en virtud del art. A3A His del Cdigo &enal, en cuanto a s se debe aplicar el art. A31
tanto respecto a la nueva pena privativa de libertad que se contempla para el %urto falta, no obs-
tante no %aber sido pensada la regulacin para dic%a %iptesis, ms aGn cuando no se encuentra
definicin legal de qu? se entiende por la mitad de la pena en el caso de dos grados de privativa de
libertad o temporal
1.
. 'ado el contexto normativo referido, parece acertado el parecer que es-
tima que atendido el carcter excepcional de la punibilidad en el caso de %urtos faltas frustrada,
ello %ace que un cmplice de %urto falta frustrado debera llevar en definitiva solo la mitad de la
pena de multa que se dispone respecto al autor de dic%a falta consumada. En cuanto al encubri-
miento de faltas , no es punible
1#
.

E art<!u% 9/ #e C4#'-% Pena se:aa; A los autores de tentativa de crimen o simple delito,
a los cmplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito
consumado, se impondr la pena inferior en dos grados a la !ue seala la ley para el crimen o sim"
ple delito.

1.
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 " :E4;, +.)11,, pp. (A( " (A*
1#
C045, +.))(,, p. /*A.
(

#$cept%anse de esta regla los encubridores comprendidos en el n%mero &' del art(culo )*, en
!uienes concurra la circunstancia )+ del mismo n%mero, a los cuales se impondr la pena de in,a"
bilitacin especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de in,a"
bilitacin especial temporal en cual!uiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.
-ambi.n se e$cept%an los encubridores comprendidos en el n%mero /' del mismo art(culo )*,
a !uienes se aplicar la pena de presidio menor en cual!uiera de sus grados.

La re-a en !%(ent% !%nt'ene e s'-u'ente es5ue(a. 7a re-a -enera en ella est dada
por su inciso 1I, respecto a la cual se presentan #%s e3!ep!'%nes, en cada uno de sus incisos si-
guientes, respectivamente.
;s en el 'n!'s% pr'(er% #e art. 9/ se se:aa a au#'#a re-a -eneraF que a los autores de
tentativa de crimen o simple delito, a los cmplices de crimen o simple delito frustrado, " a los
encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondr la pena inferior en dos grados a
la que seEala la 7e" para el crimen o simple delito.
1a. E3!ep!'4n; encubridores referidos en el inciso 1I del art. (. del cdigo penal que se
encuentren comprendidos en la %iptesis del nGmero # del art. 1/ del cdigo de castigo, " res-
pecto a quienes concurra la %iptesis primera de dic%a %iptesis de encubrimiento
1A
.
7a excepcin viene dada porque respecto de estos su!etos, la pena a imponer segGn el in-
ciso .I del art. (. citado, no es referencial respecto de la del autor del delito consumado, sino que
es autnoma, " en especial en cuanto a su naturalea, "a que se establece para esta %iptesis de
excepcin una pena privativa de derec%os. Sin per!uicio de ello esta excepcin no se encuentra
actualmente operativa, "a que la referencia que se %ace en ella al artculo 1/ $I# del Cdigo &enal,
debe entenderse derogada, en virtud de la modificacin introducida en dic%o numeral del artculo
1/ en virtud de la 7e" 13.)//, que suprimi en el mentado artculo 1/ la enumeracin de circuns-
tancias
1(
. 'e este modo la pena actualmente aplicable a esta %iptesis del art. 1/ $I# "a no es
autnoma, sino que %a vuelto a ser referencial respecto a la del autor, a saber, pena reba!ada en
dos grados que la de aquel, como en las dems %iptesis de encubrimiento
1*
.
/a. E3!ep!'4n. 4elativa a los encubridores referidos en el nGmero A del art. 1/ del Cdigo
&enal, respecto a quienes la pena nuevamente no es referencial sino que propia, " adems priva-
tiva de libertad +presidio menor en cualquiera de sus grados,, lo que !uega en forma importante
para aceptar la opinin de aquellos que sostienen que esta Gltima %iptesis consagra un delito
autnomo +as $ovoa " Etc%eberr",.
P%ster'%r(ente* %s arts. 9= 8 96 s'-uen #an#% ap'!a!'4n a a !%(+'na!'4n #e &%r(as #e
'nter7en!'4n #e'!t'7a e 'ter !r'('n's para e&e!t%s #e re+a)a #e penas.

A !%nt'nua!'4n e art. 9> #e C4#'-% Pena se a+%!a a an"'s's #e a ap'!a!'4n #e as pe,
nas #'7's'+es " establece que estas !%nstan #e tres -ra#%s +mnimo, medio " mximo,. 7a refe-

1A
Art. 1? N@= #e C4#'-% Pena; JSon encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un
crimen o de un simple delito o de los actos e!ecutados para llevarlo a cabo, sin %aber tenido participacin en
?l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su e!ecucin, de alguno de los modos
siguientesF #I ;lbergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpableK.
1(
:;90S, &6789622 5 4;:84E>, +.)1),, p. (1)- C60S6, en C877E46-=E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, p.
(A/.
1*
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, p. (A1.
*

rencia a las penas divisibles solo comprende a un grupo de ellas, a saber, las denominadas penas
temporales, abarcando con ello las penas privativas de libertad ma"ores " menores, por lo cual
para los efectos de los arts. (/ " sgtes. por pena divisible debe entenderse que se alude a una
pena temporal
1/
.
7a separacin entre los distintos grados de las penas divisibles permite llevar a cabo un
a!uste ms adecuado de la consideracin de la debida proporcionalidad entre el %ec%o delictivo a
sancionar " la pena correlativa. 7os arts. (/ " (1 establecen as el campo de extensin para tal
efecto, indicando el primero de ellos que si la pena es compuesta, cada grado de ella constitu"e a
su ve una pena. 7uego el art. (3 aporta la base de eleccin de las penas categorindolas en es-
calas pertinentes, desde la ms grave a la menos grave dentro de cada escala, en atencin a su
naturalea, de entre las cuales el int?rprete debe encontrar en cual de dic%as escalas se encuentra
la pena asignada por la le" al delito, segGn se encuentra en el tipo penal respectivo, " as efectuar
los "a mencionados aumentos o reba!as de grado de pena en cada escala. &or otra parte, una
apreciacin de la naturaleza de las penas contenidas en dic,as escalas, permite entender que en la
$o. 1 " . se trata de penas privativas de libertad- las contenidas en la escala # se tratan de penas
restrictivas de derec%os- mientras que las de las escalas A " ( se tratan de penas privativas de
derec%os. 4especto a las multas , no se encuentran en las mencionadas escalas por contar la pena
de multa con reglas propias, a saber, en el art. .( del cdigo penal que limitan su mxima exten-
sin segGn se trate de crimen , simple delito o faltas, " a su ve /) del Cdigo &enal que entrega la
regla para fi!ar su extensin " los factores determinantes para ello , todo ello sin per!uicio de la
necesidad de acudir en algunos casos directamente a las le"es especiales cuando estas alteren
dic%a regla en materia de multas " establecan reglas propias al efecto, por e!emplo el art. (. de la
le" .).))). 9ampoco son aplicables las mismas escalas del art. (3 a la pena de comiso
11
.
<olvamos entonces a leer lo que seEalan los arts. (1 " (3 del Cdigo &enal para
comprender lo que %emos seEalado.

Art. !. #n los casos en !ue la ley seala una pena compuesta de dos o ms distintas, cada una
de .stas forma un grado de penalidad, la ms leve de ellas el m(nimo y la ms grave el m$imo.
a referencia se encuentra ,ec,a obviamente a las penas !ue no sean a!uellas en las cuales el
legislador copulativa ente contempla la imposicin de varias penas copulativamente.

Art. ". 0ara determinar las penas !ue deben imponerse seg%n los art(culos 1), 12, 1& y 1/2 )' a
los autores de crimen o simple delito frustrado3 2' a los autores de tentativa de crimen o simple
delito, cmplices de crimen o simple delito frustrado y encubridores de crimen o simple delito con"
sumado3 &' a los cmplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de crimen o sim"
ple delito frustrado, y /' a los encubridores de tentativa de crimen o simple delito,
el tribunal tomar por base las siguientes escalas graduales2
#45AA 678#9: )
;rados.
)' 0residio perpetuo calificado.

1/
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, p. ((1.
11
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4; +.)11,, p.((A.
/

2' 0residio o reclusin perpetuos.
&' 0residio o reclusin mayores en sus grados
m$imos.
/' 0residio o reclusin mayores en sus grados
medios.
1' 0residio o reclusin mayores en sus grados
m(nimos.
6' 0residio o reclusin menores en sus grados
m$imos.
*' 0residio o reclusin menores en sus grados
medios.
<' 0residio o reclusin menores en sus grados
m(nimos.
=' 0risin en su grado m$imo.
)>. 0risin en su grado medio.
)). 0risin en su grado m(nimo.

#45AA 678#9: 2
;rados.
)' 9elegacin perpetua.
2' 9elegacin mayor en su grado m$imo.
&' 9elegacin en su grado medio.
/' 9elegacin mayor en su grado m(nimo.
1' 9elegacin menor en su grado m$imo.
6' 9elegacin menor en su grado medio.
*' 9elegacin menor en su grado m(nimo.
<' Destierro en su grado m$imo.
=' Destierro en su grado medio.
)>. Destierro en su grado m(nimo.

#45AA 678#9: &
;rados.
)' 5onfinamiento o e$traamiento mayores en sus
grados m$imos.
2' 5onfinamiento o e$traamiento mayores en sus
grados medios.
&' 5onfinamiento o e$traamiento mayores en sus
grados m(nimos.
/' 5onfinamiento o e$traamiento menores en sus
grados m$imos.
1' 5onfinamiento o e$traamiento menores en sus
1

grados medios.
6' 5onfinamiento o e$traamiento menores en sus
grados m(nimos.
*' Destierro en su grado m$imo.
<' Destierro en su grado medio.
=' Destierro en su grado m(nimo.

#45AA 678#9: /
;rados.
)' ?n,abilitacin absoluta perpetua.
2' ?n,abilitacin absoluta temporal en su grado
m$imo.
&' ?n,abilitacin absoluta temporal en su grado
medio.
/' ?n,abilitacin absoluta temporal en su grado
m(nimo.
1' 4uspensin en su grado m$imo.
6' 4uspensin en su grado medio.
*' 4uspensin en su grado m(nimo.

#45AA 678#9: 1
;rados.
)' ?n,abilitacin especial perpetua.
2' ?n,abilitacin especial temporal en su grado
m$imo.
&' ?n,abilitacin especial temporal en su grado
medio.
/' ?n,abilitacin especial temporal en su grado
m(nimo.
1' 4uspensin en su grado m$imo.
6' 4uspensin en su grado medio.
*' 4uspensin en su grado m(nimo.

Un pr%+e(a 5ue sur-'r" e7entua(ente es a5ue 5ue se pr%#u!e !uan#% au(en,
tan#% % +a)an#% -ra#%s en !a#a es!aa* se-An sea e !as%* e 'ntBrprete 8a n% !uente !%n ("s
-ra#%s #e pena #entr% #e a es!aa respe!t'7a. Para e pr'(er pr%+e(a, aquel referido a que el
aumento %iciera que no existiera pena determinada dentro de la respectiva escala del art. (3 del
cdigo penal, la le" confiere una pauta de solucin especfica, dependiendo de la escala de penas
de que se trate. ;s se seEala que tratndose de las penas contempladas en las escalas 1,. " # del
art. (3 se aplicar la pena de presidido perpetuo, " para el evento de tratarse de la escala $o. 1
del mismo art. ;rt. (3 la pena a imponer para dic%a %iptesis ser de la presidio perpetuo califi-
3

cado +art. // inciso . del Cdigo &enal,. En e se-un#% pr%+e(a en !a(+'%* es #e!'r en !as% #e
n% !%ntarse !%n una pena 'n&er'%r en -ra#% #entr% #e as respe!t'7as es!aas, el art. *) del C-
digo &enal aplica una regla de clausura, al establecer que la pena de multa se considerar como la
inmediatamente inferior en cada una de las escalas graduales +art. *1 inciso primero del Cdigo
&enal,. &or otro lado, el mismo art. // seEala que se aplicar la pena de multa en los casos en que
falte la pena inferior, +art. // inciso tercero del Cdigo &enal,, carcter subsidiario de la pena de
multa reafirmado en el inciso final del art.*( inciso final del mismo texto legal. &or otro lado, se
sostiene que la pena de multa tambi?n se impondr cuando no puedan imponerse las penas de
in%abilitacin o suspensin, por e!emplo, si el condenado no desempeEaba cargo u oficio pGblico
ni profesin titular.

Art. #$. %a multa se considera como la pena inmediatamente inferior a la &ltima en todas las
escalas graduales.
0ara fijar su cuant(a respectiva se adoptar la base establecida en el art(culo 21, y en cuanto a su
aplicacin a cada caso especial se observar lo !ue prescribe el art(culo *>.
#l producto de las multas, ya sea !ue se impongan por sentencia o !ue resulten en un Decreto
!ue conmuta alguna pena, ingresar en una cuenta fiscal, especial, contra la cual slo podr girar
el 8inisterio de @usticia, para alguno de los siguientes fines, y en conformidad al 9eglamento !ue
para tal efecto dictar el 0residente de la 9ep%blica2
)' 5reacin, instalacin y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducacin de
antisociales3
2' 5reacin de -ribunales e instalacin, mantenimiento y desarrollo de los servicios judiciales,
y
&' 8antenimiento de los servicios del 0atronato 6acional de 9eos.
a misma regla sealada en el inciso anterior, se aplicar respecto a las cauciones !ue se ,agan
efectivas, de los dineros !ue caigan en comiso y del producto de la enajenacin en subasta p%blica
de las dems especies decomisadas, la cual se deber efectuar por la Direccin de Aprovisiona"
miento del #stado.
as disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicables a las multas sealadas en el ar"
t(culo /<&"b.
#l producto de las multas, cauciones y comisos derivados de faltas y contravenciones, se aplicar
a fondos de la 8unicipalidad correspondiente al territorio donde se cometi el delito !ue se cas"
tiga.

Una 7eC #eter('na#% % anter'%r* e art. >1 esta+e!e un !at"%-% #e re-as 5ue #'st'n,
-ue se-An a naturaeCa #e as penas a ap'!ar* !%(enCan#% p%r e !as% #e 5ue se trate #e una
pena 'n#'7's'+e % +'en una pena #e ese !ar"!ter 8 un -ra#% #e un pena #'7's'+e* para ue-%
%!uparse #e as $'p4tes's en 5ue se trate #e #%s ("s -ra#%s #e pena #'7's'+e* % +'en penas
!%puat'7as % aternat'7as* respe!t'7a(ente.

1)

Art. #'. %a designacin de las penas (ue corresponde aplicar en los diversos casos a (ue se re-
fiere el art)culo "* se +ar, con sujecin a las siguientes reglas-
'a. .i la pena sealada al delito es una indivisible o un solo grado de otra divisible, corres"
ponde a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cmplices de crimen o simple delito
consumado la inmediatamente inferior en grado.
0ara determinar las !ue deben aplicarse a los dems responsables relacionados en el art(culo 1=,
se bajar sucesivamente un grado en la escala correspondiente respecto de los comprendidos en
cada uno de sus n%meros, siguiendo el orden !ue en ese art(culo se establece.
/a. 0uando la pena (ue se seala al delito consta de dos o m,s grados* sea !ue los compongan
dos penas indivisibles, diversos grados de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o ms
grados de otra divisible, a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cmplices de cri"
men o simple delito consumado corresponde la inmediatamente inferior en grado al m(nimo de los
designados por la ley.
0ara determinar las !ue deben aplicarse a los dems responsables se observar lo prescrito en la
regla anterior.
1a. .i se designan para un delito penas alternativas, sea !ue se ,allen comprendidas en la
misma escala o en dos o ms distintas, no estar obligado el tribunal a imponer a todos los respon"
sables las de la misma naturaleza.
2a. 0uando se sealan al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se
agrega la multa las de la misma escala, se aplicarn unas y otras con sujecin a las reglas )a y 2a,
a todos los responsables3 pero cuando una de dic,as penas se impone al autor del crimen o simple
delito por circunstancias peculiares a .l !ue no concurren en los dems, no se ,ar e$tensiva a
.stos.
a. .i al poner en pr,ctica las reglas precedentes no resultare pena (ue imponer por falta de
grados inferiores o por no ser aplicables las de in+abilitacin o suspensin, se impondr siempre
la multa.

- La ne!es'#a# #e #eter('nar e punt% #e re&eren!'a #es#e e !ua se e&e!tAan as re+a,
)as % au(ent%s #e penas.

E3'ste #'s!repan!'a entre % 5ue p%stua a #%!tr'na 8 a )ur'spru#en!'a* a (en%s en %
reat'7% a !4(% se #e+e rea'Car e au(ent% #e -ra#%s #e pena. 7a importancia de dar una res-
puesta a estas interrogantes se acentGa al constatar que no e$iste una regla e$presa de carcter
general que ilustre la forma en que se debe llegar a cabo dic%o aumento en nuestro cdigo.
Paraea(ente* en !a(+'%* para e punt% #e re&eren!'a a part'r #e !ua se e&e!tAan as
respe!t'7as re+a)as #e -ra#%* e !%nsens% es un"n'(e tant% en a #%!tr'na !%(% en a )ur'spru,
#en!'aF las reba!as se realian #es#e e (<n'(% #e a pena, esto es, desde la pena menos grave o
ms leve, "a que ello se deducira
13
de los numerales 1 " . del art. *1 del cdigo penal.

13
Con dic%o argumento sistemtico lo afirma Barrido respecto a las penas compuestas, Gnico caso en
realidad en que la pregunta es valida, "a que en el caso de una pena de un grado o en el evento que solo se
contemple una indivisible la reba!a debera %acerse desde el mnimo de estas, B;448'6 :6$99, +.))/,, p.
(). En el mismo sentido asevera que la reba!a se %ace desde el mnimo, refiriendo otros casos expresamente
11

En !a(+'% a tratar #es#e 5uB +ase #e+er<a rea'Carse e respe!t'7% au(ent% #e -ra,
#%s #e pena* a #%!tr'na 8 a )ur'spru#en!'a #'s!repan. ;s a n'7e #%!tr'na el consenso al que
parecen llegar nuestros tratadistas se traduce en la idea de que en caso de que se trate de una
pena compuesta por varios grados, de operar el aumento de pena, de acuerdo a las reglas legales
que as lo prescriben, se debera pasar a formar un nuevo marco penal, que contemple tantos
grados como aquellos que tena la pena original. 'e este modo, se aumentan cada uno de los gra-
dos originales, quedando un nuevo marco penal, dentro del cual corresponder fi!ar el quantum
concreto a imponer. 'e este modo se e!emplifica la situacin con el caso de que la pena seEalada
por la le" para el delito sea la de presidio menor en su grado medio a mximo, en que al aumentar
la pena original se crea una nueva pena, cu"a extensin va desde presidio menor en su grado m-
ximo a presidio ma"or en su grado mnimo, aumento obligatorio del cual se exceptGa la %iptesis
del art. *1 inciso A del cdigo penal para el caso de la concurrencia de varias agravantes sin ate-
nuantes en una pena compuesta de varios grados de una divisible, en que el aumento es faculta-
tivo para el tribunal efectuarlo en un grado superior al mximo de los designados en la le"
.)
.$o
obstante, la doctrina que sostiene la postura antedic%a no fundamenta explcitamente por qu?
debera partirse del grado mximo para efectos de los aumentos de penas en los casos que ella
procede " explcitamente reconoce que no %a" una regla general, de lege lata, para dic%os efectos.
;l respecto debemos notar que los apartados respectivos de los arts. */ " *1 del cdigo
penal regulan los casos en que concurren varias agravantes, sin atenuantes, " seEala el primero
de dic%os preceptos !ue siendo dos o mas las circunstancias agravantes y ninguna atenuante, el
tribunal puede aplicar la pena superior en grado, mientras que el segundo artculo seEala para
similares supuestos de dos o mas agravantes " ninguna atenuante, que se podr aumentar en un
grado al m$imo de los sealados por la ley para el delito.
'e all es posible deducir que las reglas citadas no refieren expresamente que el au-
mento deba %acerse desde el grado mximo de la pena original, "a que slo se alude en ellas a un
punto de llegada o resultado final del aumento Aprevio a la pena concreta final en todo caso, que
se regula por el art. *3 del Cdigo &enal,, no a su punto de partida. &or dic%as raones es susten-
table una postura distinta del consenso doctrinario que alude a la necesidad de la construccin de
nuevos marcos penales " adems de la postura !urisprudencial que postula que el aumento se
%ace desde el grado mximo de la pena original. a postura alternativa postula as( !ue el aumento
se cuenta desde el grado m(nimo de la pena y pera subiendo un grado a partir de dic,o m(nimo,
de!ando el marco penal definitivo en un grado por sobre el grado mximo original + por e!emplo
, si la pena original era presidio menor en su grado mnimo , el aumento en un grado de!ara la
pena posteriormente en presidio menor en su grado medio- " en el caso de una pena compuesta
de varios grados, por e!emplo presidio ma"or en cualquiera de sus grados, la pena resultante del
aumento en un grado , la de!a en presidio ma"or en su grado medio,.

resueltos por la le", para las reba!as establecidas en los arts. (1 a (A, el caso del art. ** inciso #- el del art. *1
inciso #- el art. *1 bis- el art. /# del Cdigo &enal " el art. .1 de la le" .).)1A,, C60S6, en C877E46,
=E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, p.(.1, solucin que es aceptada por el resto de la doctrina para los
casos de reba!a de grados de pena en que no se %ubiera indicado por la le" expresamente desde qu? base
debera realiarse la aludida reba!a, as por e!emplo :;90S, &6789622 " 4;:84E>, +.)1),, p. A33.
.)
B;448'6 :6$99, +.))/,, p. #.).
1.

&ara sustentar esta tesis, se puede argumentar, como se mencion, que los arts. */ " *1
slo %acen alusin al punto de llegada, ms no al de inicio en que debe operar el aumento, " adi-
cionalmente se pueden agregar criterios materiales de interpretacin, como el ma"or efecto de las
atenuantes que el de las agravantes dentro de los preceptos del Cdigo &enal " el argumento
analgico en beneficio del imputado relativo al punto de partida de las reba!as por efecto de la
concurrencia de las atenuantes,+ "a que ellas operan sobre la base del grado mnimo,, sin de!ar de
%acer notar la necesidad de intentar arribar a penas ms proporcionadas
.1
. 7a posible ob!ecin
sistemtica que pudiera %acerse a esta tesis alternativa en cuanto a que con ella se desnaturalia-
ra la naturalea de la pena original de varios grados de una divisible, quedando luego una pena de
un grado de una divisible, no se divisa de ma"or envergadura a la lu de los criterios materiales
antedic%os. &or otro lado, este criterio permitira poner coto a una !urisprudencia punitivista que
fuere pro activa para seguir la tendencia inflacionaria en materia de sanciones penales en la que el
legislador desde %ace bastante tiempo decididamente se %a embarcado.
Sin per!uicio de lo propuesto, nuestra doctrina sostiene que existe tendencia de la
!urisprudencia de nuestros tribunales en aplicar el aumento de pena desde el grado mximo.

!2 Re-as s%+re atenuantes 8 a-ra7antes.

El art. *. del Cdigo &enal inaugura el apartado de lo que parte de la doctrina com-
prende que constitu"en las reglas de individualiacin !udicial de la pena
..
. En este acpite, se
acentGa el carcter de determinacin relativa de la pena a que se %io alusin en el punto inicial
del anlisis, tomando el !ue en cuenta las circunstancias atenuantes " agravantes concurrentes
en el %ec%o " la valoracin que de estas se %acen en los arts. *# a /# del Cdigo &enal, comple-
mentndose la rigide prima facie de las reglas legales con las amplias facultades que se confiere a
los !ugadores para, segGn el nGmero " entidad de las mismas circunstancias, para aumentar o
disminuir en grados la pena seEalada por la le"
.#
.

'2., Re-as -eneraes.

; nivel contextual puede observarse cierta orientacin interpretativa que es posible
colegir de la regulacin de las atenuantes " las agravantes de responsabilidad penal, puesto que si
bien la le" no lo seEala expresamente, en general, las circunstancias atenuantes producen efectos
ms intensos que las agravantes. 7o anterior es as, "a que mientras las atenuantes pueden llegar a
significar una reba!a de %asta en # grados +por e!emplo en el caso del art. /# del Cdigo &enal,, las
agravantes slo en casos mu" especiales provocan agravaciones de un grado
.A
.
Efectuada dic%a apreciacin preliminar, en este aparta#% n%s a7%!a(%s a re&er'rn%s a
as re-as #e %s arts. >/ a >6 #e !4#'-% Pena. E art. >/ #e C4#'-% Pena se:aa;

.1
&i?nsese por e!emplo las consecuencias co%erentes que derivan de subir en un grado desde el mximo de
las penas que seEala la le" para el robo con intimidacin en el art. A#* inciso 1I del Cdigo &enal, en que de
aplicarse el aumento desde el grado mximo, la pena resultante excedera los .) aEos de privacin de
libertad, " la pena sera la de presidio perpetuo simple.
..
:;90S, &6789622 5 4;:@4E>, +.)1),, p. ()# " ss.
.#
:;90S, &6789622 5 4;:@4E>, +.)1),, p. ()#.
.A
C045, +.))(,, p. /*(.
1#

Art. #/. %as circunstancias atenuantes o agravantes se tomar,n en consideracin para
disminuir o aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas (ue se prescriben en los ar-
t)culos siguientes.

A !%nt'nua!'4n* en e art. >=* se !%nte(pan re-as 'nterpretat'7as reat'7as a e&e!t%
e3tens'7% #e as !'r!unstan!'as atenuantes 8 a-ra7antes. Se re-ua en este pre!ept% % reat'7% a
a pro+ibicin de doble valoracin
/
#e #'!$as !'r!unstan!'as en #%s aspe!t%s, pasando ocuparse
as la le" de la denominada in,erencia e$presa +en su inciso 1I, " a la in,erencia tcita +en el inciso
.I,.
Art. #1. 3o producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes (ue
por s) mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley* o (ue 4sta +aya e5presado
al describirlo y penarlo 6inciso '78.

Respe!t% a a $'p4tes's #e 'n$eren!'a e3presa* a #%!tr'na esta !%nteste en re&er'r
!%(% !as% #e ap'!a!'4n #e a5ue% !%n % 5ue se au#e !%n a e3pres'4n (ue por s) mismas cons-
tituyen un delito especialmente penado por la ley, lo relativo al artculo 1. $I1A del Cdigo &e-
nal, segunda parte. El apartado citado de la mentada agravante se refiere al que comete un delito
despu?s de %aber quebrantado una condena. En dic%o sentido, el quebrantamiento constitu"e por
si mismo un delito al que se refiere el art. 3) del Cdigo &enal, por lo cual no puede ser conside-
rado para agravar la pena del nuevo %ec%o punible, porque ello importara infringir el principio del
non bis in idem
.*
. &or otro lado, la doctrina interpreta que cobra real relevancia esta primera
%iptesis al tratarse de otras casuales de agravacin que solo en determinados casos concretos
pueden asumir la forma de un delito especialmente penado por la le", citndose al efecto como
e!emplos pertinentes lo dispuesto en el art. 1. $I# del Cdigo &enal en relacin con los delitos de
incendio " estragos- en el art. 1. $IA con cualquier otro delito considerado con el mal suplemen-
tario- o bien en el art. 1. $I3 respecto al delito de in!urias. &ara todas estas segundas situaciones,
no procede aplicar la agravante " el delito que perfecciona la causal +es decir aquel en que se con-
templa el %ec%o al que alude la agravante, entra en concurso con aquel cu"a pena deba aumen-
tar
./
. Sin per!uicio de ello es de %acer notar que dic%as %iptesis concursales se resolvern de
acuerdo a las reglas generales de los arts. /A " /( del Cdigo &enal , pero en caso de que sea apli-
cable un concurso aparente de leyes penales por consuncin, podra ob!etares que no viene al
caso esgrimir una presunta infraccin a la doble valoracin en virtud del art. *# , "a que de consi-
derarse la circunstancia no se estara valorando dos veces - por un lado como delito " por otro
como agravante-, sino slo una, " al aplicarse el principio de consuncin no constituira dic%a cir-
cunstancia un delito especialmente penado por la le"
.1
.
4especto a la expresin o (ue 4sta +aya e5presado al describirlo y penarlo, !%nten'#a
en a se-un#a parte #e 'n!'s% 1 #e art<!u% >=* con ella se alude a %iptesis en que algunas des-
cripciones de ciertos tipos legales %acen referencias expresas a %ec%os constitutivos de la causal

.(
:anifestacin del principio general del $on His 8n 8dem.
.*
B;448'6 :6$99, +.))/,, p. 11#
./
C045, +.))(,, dem- B;448'6 :6$99, +.))/, p. #.1, que se apresura a seEalar que en este evento se
dara un concurso material o real de delitos, lo que sin embargo no es as en todos los casos, como se ver.
.1
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, pp. (/A-(/(.
1A

de la agravacin. &ara estos casos se citan
.3
como e!emplo las %iptesis de delitos comple!os,
calificados, o agravados que inclu"en en sus respectivas descripciones indicacin de modalidades
comisivas ms concretiadas que en la ma"ora de las descripciones delictivas de la parte especial.
Esa situacin se da caractersticamente en los delitos comple!os +robo con fuera del art. AA) del
Cdigo &enal, en que se alude a la fractura como elemento del tipo, " no puede aplicarse la agra-
vante del art. 1. $I13 del Cdigo &enal, calificados +parricidio, art. #3) del Cdigo &enal- que con-
tiene como elemento del tipo el parentesco, lo que impide aplicar la circunstancia del parentesco
del art. 1# del Cdigo &enal- " %omicidio alevoso, art. #31 $I1, por lo que la alevosa que actGa
como calificante no podra sumarse a la agravante gen?rica del art. 1. de cometer el delito con
alevosa, o agravados + por e!emplo en el art. 1#3 $I1 del cdigo de castigo, en que se alude a la
accin de impedir el e!ercicio de un culto, agravada por cometerse el delito en un lugar destinado
a dic%o culto,.
En este ('s(% aparta#% a #%!tr'na ta(+'Bn s'tAa e e&e!t% #e 7ar'as !a'&'!antes !%n!u,
rrentes* s'en#% su&'!'ente para a t'p'!'#a# #e #e't% espe!<&'!% #e 5ue se trate 5ue a % (en%s
!%n!urra una #e eas (p%r e)e(p% 5ue pasa s' un $%('!'#'% !a'&'!a#% a#e("s # ea ae7%s<a
!%n!urre e ensa:a('ent%2. 7a interrogante se plantea por el efecto que tendran aquellas califi-
cantes remanentes. El caso que se cita es el del %omicidio calificado, en que concurra la alevosa "
adems otra calificante referida en alguno de los numerales del art. #31 $o. 1 del Cdigo &enal. 7a
solucin que los tratadistas postulan para esta situacin es que si una de las calificantes "a es per-
tinente para dotar de tipicidad al %ec%o, la remanente no podra operar como agravante
1$
.
P%r su parte* e 'n!'s% /@ #e ('s(% art<!u% >= se:aa 5ue ta(p%!% pr%#u!en e
e&e!t% #e au(entar a pena a5ueas !'r!unstan!'as a-ra7antes 5ue s%n #e ta (anera 'n$eren,
tes a #e't% 5ue s'n a !%n!urren!'a #e eas n% p%#r<a este !%(eterse. 7a doctrina
&)
aporta e!em-
plos de aplicacin de esta segunda %iptesis, seEalando #%s -rup%s #e !as%s.
Se reconoce as por la doctrina un pr'(er -rup% conformado por aquellas situaciones
en que la 'n$eren!'a #e a a-ra7ante 7'n!ua#a a a rea'Ca!'4n #e $e!$% se en!uentra '(p<!'ta
en e t'p% !%nte(pa#% en e !4#'-% pena. ;s por e!emplo en el infanticidio que supone "a ale-
vosa dadas las caractersticas del su!eto pasivo. 'el mismo modo sucede en el caso de la violacin
propia del art. #*1 $o. 1 del Cdigo &enal que involucra superioridad de sexo del art. 1. $o. 1*.
7a diferencia con la estela de casos analiados en los apartados anteriores, radica en que en el
inciso primero la inclusin de la circunstancia en la estructura del tipo es expresa.
En cuanto al se-un#% -rup% #e !as%s de este inciso, se encuentran aquellas situaciones
en que la in%erencia no esta implcita en el tipo penal, pero deriva de las circunstancias concretas
en que se comete el delito, "a que el agente no tiene otra forma de cometerlo que incurriendo en
el presupuesto de %ec%o de la agravante. Se cita nuevamente ac el caso de la alevosa de quien

.3
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, p. (/(.
#)
E9C=EHE445, +.))(,, p. 1/1- C60S6, +.)11,, p. (/(. 7a calificante remanente solamente podra ser
considerada posteriormente para determinar la pena final dentro del grado al que se arribe, considerndola
para efectos de la ma"or o menor extensin del mal causado segGn el art. *3 del Cdigo &enal.
#1
C045, +.))(,, p. /**. Similares e!emplos aporta B;448'6 :6$99, +.))/,, #.1- sin per!uicio de ello Cur"
discrepa con Etc%eberr" respecto si en este acpite debera incluirse la situacin del art. 1. $o. 1 del Cdigo
&enal respecto a los delitos funcionarios tipificados en el 9tulo < del 7ibro 888 del Cdigo &enal, "a que en
opinin de Cur" dic%as situaciones deben tratarse en este apartado " no respecto a lo dispuesto en el art.
*# inciso primero, primera parte, como lo seEala a su turno E9C=EHE445, +.))(,, p. 11).
1(

da muerte a un niEo de escasos meses. En tal entendido, la !urisprudencia nacional %a %ec%o uso
del principio de in%erencia para desestimar la autonoma delictiva de un porte de armas en aque-
llas situaciones en que dic%a arma fue el medio comisivo de un robo con intimidacin, por lo cual
no podra estimarse dic%a circunstancia para configurar el tipo en comento " luego estimarla como
agravante
#.
0na va alternativa para deslindar la segunda clase de in%erencia del inciso . del art.
*# se %a planteado desde una perspectiva sub!etiva
##
, seEalndose as que las situaciones a las que
se refiere esta segunda clase de in%erencia, presuponen que no est en manos del autor modificar
las circunstancias constitutivas de la agravante o bien que su modificacin no le incumbe, de all
que quien no busca deliberadamente la agravante sino que meramente se encuentra con ella en el
curso de la accin delictiva, no puede ser sancionado por dic%a agravante.
A !%nt'nua!'4n e art. >6 #e C4#'-% Pena re-ua a #en%('na#a !%(un'!a+''#a# #e
as !'r!unstan!'as atenuantes 8 a-ra7antes. Ha!o dic%o rtulo se alude a las directrices que en-
trega la le" para determinar a qu? su!etos, de los mGltiples concurrentes en la comisin de un
delito " que fueren distintos del autor, se aplicar la circunstancia atenuante o agravante de que
se trate en el caso concreto. &ara solucionar dic%a interrogante a e8 #'st'n-ue entre #%s -rup%s
#e !'r!unstan!'as* que la doctrina %a denominado como su+)et'7as u %+)et'7as, respectivamente
reguladas en los inciso 1 " . del art. *A del Cdigo &enal. 'e la aplicacin de cada uno de tales
preceptos, se conclu"e que las circunstancias personales a que aluden el inciso primero no se
comunican a los partcipes, mientras que las circunstancias ob!etivas a las que se refiere el inciso .
del mismo texto legal se comunican a los partcipes que %ubieren tenido conocimiento de ellas
antes de cometerse el delito o en el momento de la accin o de su cooperacin como la propia le"
indica.

#.
C649E S0&4E:;, 4ol ingreso Corte $o. *(1.-.)1), de fec%a .( de octubre de .)1), :inisterio &Gblico
con Lonat%an :auricio 2igueroa 2igueroa " otros, citado por C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5
:E4; +.)11,, p. (/*, quien cita adems otros tantos fallos de Cortes de ;pelaciones, entre ellos Corte de
;pelaciones de <alparaso, 4ol 1((3-.))*, resolucin de fec%a .1 de febrero de .))/, 2elipe 4etamal
Lim?ne " otros con 9ribunal de Luicio 6ral de <alparaso, que sigue la misma lnea de aplicacin de
in%erencia del uso de armas , no obstante la misma Corte en sentencia 4ol *#1-.))/, de fec%a 1/ de enero
de .))1, :inisterio &Gblico con Esteban :asr" ;studillo " otros , el tribunal de nulidad niega el carcter
in%erente al delito del porte de armas en el delito de secuestro , en la medida que para su mantencin no
fue necesario tal porte. 'e igual modo, Couso en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4; +.)11,, p. (//, se
expla"a sobre la interpretacin de la !urisprudencia respecto al carcter in%erente o no de la pluralidad de
mal%ec%ores en un delito de robo con violencia o intimidacin, citando un fallo de la Corte Suprema del aEo
.))3, que no aplica el principio de in%erencia en caso de dic%a agravante respecto al delito en comento.
9odos los fallos citados por el mismo Couso, aunque este no repare en ello, se sustentan para aplicar o no la
in%erencia en una interpretacin sub"acenteF las restricciones del art. *# en lo que a este apartado se
refiere, dicen relacin con la forma de comisin especfica acreditada en el proceso comparada con la
descripcin tpica seEalada en la estructura del delito de que se trate. &or ello es posible sostener que no es
correcto interpretar el principio de in%erencia en su vertiente del inciso . del art. *# como si de una
cuestin de carcter %ipot?tico " empricamente referido a un mero !uego de probabilidades se tratase,
como por lo dems suelen entenderlo recurrentemente los intervinientes en atencin a sus propios
intereses dentro de los !uicios orales. 7o anterior significa seEalar como incorrecto ponerse en la %iptesis
de que %ubiere pasado por e!emplo si no %ubieren actuado en el %ec%o dos ms mal%ec%ores, en cuanto a
s se %ubiere o no cometido el delito " por ende si se %abra dado el fundamento de ma"or indefensin de la
vctima,+ fundamento unnimemente reconocido en la !urisprudencia " la doctrina como aquel sub"acente
en la pluralidad de mal%ec%ores del art. A(* His $I# del Cdigo &enal, sino que la pregunta ser si tal
pluralidad de mal%ec%ores se acredit en la especie " si ?sta aument o no la indefensin de la vctima
mediante actos directos realiados por cada uno de los %ec%ores, dirigidos "a sea para la apropiacin o para
la intimidacin o violencia , puesto que el robo con violencia o intimidacin es un delito comple!o " no una
mera sumatoria de %urto ms coaccin.
##
;s en :;90S, &6789622 " 4;:@4E>, +.)1),, p. (.(.
1*

Art. #2. as circunstancias atenuantes o agravantes (ue consistan en la disposicin
moral del delincuente* en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo a!uellos autores, cmplices o encubri"
dores en !uienes concurran.
as !ue consistan en la ejecucin material del +ec+o o en los medios empleados para
realizarlo* servirn para atenuar o agravar la responsabilidad %nicamente de los !ue tuvieren co"
nocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
C%(% punt% a #eter('nar a!" se en!uentra !u"es !'r!unstan!'as $an s'#% !%(pren#',
#as p%r nuestra #%!tr'na !%(% #e un% u %tr% !ar"!ter.
Se 'n#'!a
=6
p%r a #%!tr'na 5ue ser<an !'r!unstan!'as pers%naes % su+)et'7as as
s'-u'entes;
'. %as (ue consisten en la disposicin moral del delincuente2 lo que la doctrina ma"oritaria
interpreta como abarcantes de todas las atenuantes del artculo 11 del Cdigo &enal, con
la salvedad de la del artculo 11 $I1, pero solo cuando se refiere a una causal de exculpa-
cin. 4especto a a-ra7antes de este orden, estaran en este acpite las del art. 1. $I 1, A,
(, /, 1., 1A, 1( " 1* del Cdigo &enal. 9ambi?n se mencionan en este grupo la del art. 1.
$I., la del art. 1. $I 1# primera parte +en desprecio u ofensa de la autoridad pGblica,, art
1. $I 11 primera parte 1 con ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido,,
aunque se discuta su inclusin aqu. &or otro lado tambi?n forma parte de este grupo la
circunstancia especial del art. /. del Cdigo &enal relativa al prevalimiento de menores.
/. %as (ue consistan en las relaciones particulares del delincuente con el ofendido. Con di-
c%a expresin se alude a caractersticas del su!eto que %acen personalmente ms repro-
c%able su actuar desde el punto de vista de su culpabilidad o la anti!uricidad de su con-
ducta. 7a situacin mas caracterstica sera la del parentesco, que es calificante en el delito
de %omicidio, " que en caso de concurrir transforma dic%o delito en parricidio, pero el pa-
rentesco es una circunstancia gen?rica que puede surgir efectos agravantes o atenuantes,
segGn la naturalea del delito, segGn lo expresa el artculo 1# del Cdigo &enal +lo que %ace
que en la operatividad del art. 1# del Cdigo &enal se la %aga identificar como una circuns"
tancia mi$ta,. &or otro lado, en lo relativo a agravantes de este grupo se inclu"en en este
supuesto la del art. 1. $I/ del Cdigo &enal + abuso de confiana, lo que desde "a supone
la existencia de un vinculo personal entre agente " vctima, " la del art. 1. $I1 del Cdigo
&enal +prevalerse del carcter publico del agente,.
&or otro lado, a #%!tr'na re&'ere 5ue ser<an !'r!unstan!'as reaes u %+)et'7as* siguiendo
el texto legal aquellas referidas a la e!ecucin material del %ec%o o los medios empleados para
realiarlos. Se inclu"en ac entonces las formas de comisin del delito " aquellas intensificaciones
del resultado que se encuentran tipificadas en alguna causal de agravacin de responsabilidad
+respecto a las cuales no sea posible aplicar la restriccin de doble valoracin del art. *# del Cdigo
&enal,. 'e all que la doctrina sostenga que no %a" atenuantes reales, sino solo agravantes de este
carcter. 'entro del art. 1. del Cdigo &enal seran agravantes ob!etivas o reales las del numeral
#, ( segunda parte +empleo de astucia, fraude o disfra,, *, 3, 1), 11, 1# segunda parte + cometer

#A
:;90S, &6789622 " 4;:@4E>, +.)1),, pp. (.*-(./.
1/

el delito en el lugar donde la autoridad est? e!erciendo sus funciones,, 1/, 11 " 13. Seria tambi?n
de carcter ob!etiva segGn parte de la doctrina
#(
la agravante del art. 1. $I. del Cdigo &enal.
''., Re-as part'!uares.
7os arts. *( a *1 bis del Cdigo &enal contemplan las que pueden denominarse como
reglas particulares de aplicacin de las agravantes " las atenuantes en el proceso de determinacin
de la pena que en definitiva ser aplicada al su!eto concreto que est siendo en!uiciado. 7a enume-
racin contenida en dic%os preceptos adecua la regulacin del !uego combinado de atenuantes "
agravantes, o la concurrencia de una de ellas, o varias atenuantes +sin agravantes, o varias agra-
vantes +sin atenuantes,. Para #'!$% !%(et'#% esta se!!'4n #e re-as #'7'#e e trata('ent% #e as
penas a ap'!ar #epen#'en#% #e a naturaeCa #e estas, colocndoselo as en distintas %iptesis,
segGn se trate de una sola pena indivisible +art. *(,, una pena compuesta de dos indivisibles +art.
**,, una pena de un grado de una divisible +art. */,, o una pena seEalada la le" que consta de dos
o ms grados +art. *1,. Tratare(%s e !as% part'!uar #e %s !uatr% es!enar'%s e7entuaes #e pe,
nas se:aa#as p%r a e8 para e #e't%.

A. Pena se:aa#a p%r a e8 es s%% una 'n#'7's'+e.

Art. #. 5uando la ley seala una sola pena indivisible, la aplicar el tribunal sin consideracin a
las circunstancias agravantes !ue concurran en el ,ec,o.
0ero si ,ay dos o ms circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podr aplicar la
pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.
El tratamiento para penas de esta naturalea se !ustifica por su carcter excepcional
atendida su elevada gravedad, en que la pena Gnica seEalada en el marco penal es la presidio per-
petuo. ;s por e!emplo en el art. 1)3 del Cdigo &enal , inciso final , o bien cuando una de dos o
ms penas copulativas es la in%abilitacin perpetua + caso del art. 1() ; del Cdigo &enal, inciso
final, "a que en esos casos de penas copulativas cada una de ellas se determina por separado ,
siendo as procedente aplicar el art. *(
#*
.0n punto de inter?s en esta regla la constitu"e el %ec%o
que en ella no se %aga alusin a la posibilidad de compensar racionalmente las atenuantes " agra-
vantes concurrentes en el caso concreto. $o obstante dic%a omisin legal existen opiniones doc-
trinales que postulan que dic%a compensacin es posible de ser efectuada en el supuesto del art.
*(, en base a la aplicacin de la analoga a favor del imputado respecto de otras reglas que si alu-
den a dic%a compensacin, a lo que se suma el ma"or efecto de las atenuantes que de las agravan-
tes dentro de la apreciacin contextual de los preceptos del cdigo punitivo
#/
.
B., Pena se:aa#a p%r a e8 esta !%(puesta #e #%s 'n#'7's'+es (An'!% !as% 7'-ente* #e't% #e
7'%a!'4n !%n $%('!'#'% pre7'st% en e art. =?/ +'s #e C4#'-% Pena
=D
2.
Art. ##. .i la ley seala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompaan al ,ec,o circuns"
tancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cual!uiera de sus grados.

#(
MN$S:N77E4, en <<. ;;, +.)).,, pp. 11/ " sgtes.
#*
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, p. (1*.
#/
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, pp. (1* a (3).
#1
;rt. #/. His del Cdigo &enalF JEl que, con ocasin de violacin, cometiere adems %omicidio en la
persona de la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificadoK, citado por
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, p. (3A.
11

0uando slo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado m(nimo, y si
,abiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondr en su grado
m$imo.
.iendo dos o m,s las circunstancias atenuantes sin (ue concurra ninguna agravante, podr,
imponer la pena inferior en uno o dos grados al m(nimo de los sealados por la ley, seg%n sea el
n%mero y entidad de dic,as circunstancias.
.i concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensar racionalmente el tri"
bunal para la aplicacin de la pena, graduando el valor de unas y otras.
En esta regla se introduce la referencia al proceso de compensacin racional que debe
efectuar el tribunal en caso de que concurran atenuantes " agravantes, proceso de compensacin
que se repite en %iptesis similares de concurrencia de unas " otras circunstancias en los arts. */ "
*1. &or compensacin racional la doctrina recalca que dic%a operacin no reviste el carcter de
una mera sustraccin aritm?tica sino de una ponderacin cualitativa
#3
, que puede describirse
como una valoracin comparativa del peso de unas " otras. 8ndependiente de aquello " aunque
las explicaciones expresas de la !urisprudencia manifiesten que no es una operacin estndar de
orden aritm?tico lo que se efectGa al compensar racionalmente atenuantes " agravantes, en casos
sencillos en que el peso de unas " otras sea equivalente el proceso se lleva a cabo en la prctica en
forma aritm?tica, sin per!uicio de que el tribunal podra darle ma"or peso a unas circunstancias
que a otras
A)
, siempre " cuando como se mencion en apartados anteriores las atenuantes "
agravantes sean de efectos ordinarios. 7as raones para incurrir en la mecnica aritm?tica tal ve
est?n dados por que es mas fcil realiar el proceso en dic%a forma, en la prctica, " con ello se
prescinde del ma"or traba!o argumental en que el tribunal debera incurrir en caso de aplicarla en
t?rminos de ponderacin valorativa, salvndose as la posibilidad de eventuales impugnaciones los
tribunales por parte de los intervinientes que no quedaran satisfec%os del resultado de la ponde-
racin cualitativa que el !ugador efectGe. Sin per!uicio de la prctica aritm?tica no reconocida por
la !urisprudencia, los eventuales temores de la !udicatura son infundados al efecto, porque de ser
argumentalmente consistente el fallo en orden a explicitar las raones para darle ma"or valor a
unas circunstancias que a otras, tal decisin no es impugnable va recurso de nulidad, dado que la
regla no postula un resultado de dic%a operacin si no solo un proceso de prudencialidad reglada
en base a criterios, por lo cual al constituir una regla de individualiacin !udicial de la pena no es
abarcable por las causales del recurso de nulidad.

C., Pena se:aa#a p%r a e8 a #e't% es un -ra#% #e una #'7's'+e (p%r e)e(p% pres'#'% (en%r
en su -ra#% (<n'(%2.


#3
C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, p. (3(, C045 +.))(,, p. /*3, <;$ CEE>E7, en
;;. <<, +.)).,
A)
8mportante en este punto son las observaciones que efectuaba Barrido :ontt, +.))/,, pp. ##.-###F J'e
tal manera que la compensacin se regir por criterios valorativos " no aritm?ticos. 0na atenuante podra
ser compensada con dos agravantes de acuerdo a la entidad de unas " otras, o viceversa. Es Gtil recordar el
principio que se desprende de la preceptiva que se ocupa de reglar la penalidad, en cuanto a que las
circunstancias atenuantes tienen ma"or poder modificatorio que las agravantes, como se de! establecido
precedentementeK.
13

Art. #9. 0uando la pena sealada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstan"
cias atenuantes ni agravantes en el ,ec,o, el tribunal puede recorrer toda su e$tensin al aplicarla.
.i concurre slo una circunstancia atenuante o slo una agravante, la aplicar, en el primer
caso en su m(nimum, y en el segundo en su m$imum.
0ara determinar en tales casos el m)nimum y el m,5imum de la pena, se divide por mitad el
per)odo de su duracin2 la m,s alta de estas partes formar el m,5imum y la m,s baja el m)ni-
mum.
.iendo dos o m,s las circunstancias atenuantes y no +abiendo ninguna agravante* podr, el
tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, seg%n sea el n%mero y entidad de dic,as circuns"
tancias.
.i +ay dos o m,s circunstancias agravantes y ninguna atenuante* puede aplicar la pena supe"
rior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se ,ar su compensacin racio"
nal para la aplicacin de la pena, graduando el valor de unas y otras.
4especto a este artculo es necesario tener claro a lo que se alude con las expresiones
m$imum " m(nimum. El texto legal es claro " nos indica que para saber aquello deberemos dividir
por la mitad la extensin temporal de la pena, de tal modo que la mitad superior ser el mximum
" la mitad inferior ser el mnimum.
L%s e)e(p%s 5ue a #%!tr'na ap%rta para e3p'!ar #'!$% pr%!es% per('ten !%(pren,
#er a %perat'7'#a# #e a re-a. ;si por e!emplo
A1
, en el caso de una pena seEalada por la le" para
el delito sea presidio menor en su grado medio, +que va desde (A1 das a # aEos
A.
, al dividirse por
la mitad, el resultado es un nGmero impar de das +1)3(,, al cual deber sustra?rsele los (A) das
del grado inferior, siendo el primer da del mnimum de la pena que se analia el da nGmero (A1 ,
" la mitad existente entre (A1 das " # aEos + equivalentes a 1)3( das,, es 11/ das, debiendo des-
preciarse el medio da restante +los que %a" en el resultado de 11/, ( das,, quedando as el mni-
mum entre (A1 " 11/ das, " el mximum de la pena entre 111 das a # aEos.
&or otro lado, en caso de existir pluralidad de atenuantes + sin agravantes , o pluraridad
de agravantes + sin atenuantes,, respectivamente, es una facultad para el tribunal realiar la reba!a
o aumento de pena para cada %iptesis, al utiliar en ambas situaciones la le" la expresin podr.

A1
El e!emplo est tomado de C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5 :E4;, +.)11,, pp.*))- *)., que
tiene como virtud introducir correctivos a la aplicacin de los sistemas aplicados por otros tratadistas " la
!urisprudencia que sigue a estos Gltimos, en especial en lo relativo al texto de &ica sobre el particular. 7as
crticas de Couso a este Gltimo, permiten resolver de me!or forma el caso de una pena cu"a mitad resulte en
nGmero impar, que es aquel en que el texto de &ica incurre en errores, sin per!uicio de no presentarse
problemas en aplicar la regla en caso de que el resultado de dividirla por la mitad derive en un nGmero de
das pares, por e!emplo en el caso de la pena de prisin que va de 1 a *) das, 7o anterior lleva a Couso a
postular un cuadro sumamente Gtil para efectos de poder deslindar el mximum " el mnimum de las penas
reguladas en la primera de las escalas del art. (3 del Cdigo &enal que esta de!a configurado en la siguiente
formaF a, presidio o reclusin ma"ores en sus grados mximos+ 1( aEos " 1 da a veinte aEos, el mnimum es
1( aEos " un da a 1/ aEos " 11. das " el mximum va desde 1/ aEos " 11# das a .) aEos- b, presidio o
reclusin ma"ores en sus grados medios + 1) aEos " un da a 1( aEos,, el mnimum va de 1) aEos " un da a
1. aEos " 11. das " el mximum desde 1. aEos " 11# das a 1( aEos- c, presidio o reclusin ma"ores en sus
grados mnimo + ( aEos " un dia a 1) aEos,, mnimum va desde ( aEos " un da a / aEos " 11. das, " el
mximum va desde / aEos 11# das a die aEos. Siguiendo en forma equivalente el detalle de las penas de
presidio o reclusin menor " el de prisin.
A.
7a doctrina se encuentra conteste que para la estimacin del nGmero de das que comprende un aEo para
estos efectos, estos deben estimarse de #*( das, dado que dic%a extensin es la regla respecto de estos
Gltimos. ;si Cur" " Etc%eberr" por e!emplo.
.)

'e all que la !urisprudencia constante de nuestra Corte Suprema entienda que no es impugnable
de nulidad el fallo que no obstante concurrir varias atenuantes sin agravantes no %ace reba!a de
pena siquiera en un grado. $o obstante el carcter facultativo aludido en tal interpretacin !uris-
prudencial, existen raones materiales para poder estimar que en caso de concurrir varias ate-
nuantes sin agravantes, el tribunal podra utiliar fuertes motivos fundados en el principio de
proporcionalidad para efectuar la reba!a, de tal modo de acordar una pena ms adecuada al %e-
c%o concreto " al agente especifico que incurri en el delito, teniendo presente as el mereci-
miento de pena determinado concurrente, lo que llevara a entender que lo facultativo sera la
extensin de la reba!a , pero no el %ec%o de efectuarse, con lo cual en definitiva el tribunal a lo
menos debera reba!ar en un grado en estos casos+ " en los anlogos de las reglas de otras reglas
similares como la del art. *1 del Cdigo &enal,
A#
. $o obstante dic%o planteamiento, la recurribili-
dad va recurso de nulidad de la decisin que no reba!ara la pena en dic%o caso solo es indirecta "
permitir atacar el proceso argumentativo defectuoso de producirse este mas no el resultado al
que se %a"a arribado si este es argumentativo claro.

D., Pena se:aa#a p%r a e8 para e #e't% !%nsta #e #%s % ("s -ra#%s (p%r e)e(p%* pres'#'%
(a8%r en !ua5u'era #e sus -ra#%s* en e #e't% #e r%+% !%n 7'%en!'a % 'nt'('#a!'4n #e art. 6=>
'n!'s% pr'(er% #e !4#'-% pena2.

:Art. #!. 0uando la pena sealada por la ley consta de dos o m,s grados, bien sea !ue los formen
una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisi"
bles, el tribunal al aplicarla podr recorrer toda su e$tensin, si no concurren en el ,ec,o circuns"
tancias atenuantes ni agravantes.
;abiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicar en
el primer caso el grado m$imo ni en el segundo el m(nimo.
.i son dos o m,s las circunstancias atenuantes y no +ay ninguna agravante, el tribunal podr
imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al m(nimo de los sealados por la ley, seg%n sea
el n%mero y entidad de dic,as circunstancias.
0uando no concurriendo circunstancias atenuantes* +ay dos o m,s agravantes* podr, imponer
la inmediatamente superior en grado al m$imo de los designados por la ley.
0oncurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observar lo prescrito en los art(culos
anteriores para casos anlogosK.
; diferencia del artculo anterior en caso de concurrir varias atenuantes o agravantes,
los conceptos que emplea el legislador en este precepto es m$imo " m(nimo +que difieren del
concepto de m$imum y m(nimum a que alude el art. */,. 'e este modo el mximo " el mnimo de
la pena en este artculo ser aquel que refiere la descripcin de la pena legal abstracta + por e!em-
plo en el caso de una pena de presidio menor en sus grados mnimo a medio, grado mnimo ser la
de presidio menor en su grado mnimo " el grado mximo ser presidio ma"or en su grado medio-
correlativamente en el caso de la pena de presidio ma"or en cualquiera de sus grados , grado
mnimo ser presidio ma"or en su grado mnimo " grado mximo ser presidio ma"or en su grado

A#
;s por e!emplo en E9C=EHE445 +.))(,, pp. 11( " sgtes- C60S6, en C877E46, =E4$;$'E>, C60S6 5
:E4; +.)11,, (3) " sgtes- :;D;78C=,+.)1), pp. A3 " sgtes " (A " sgtes.
.1

mximo,. &or otro lado ac la indicacin del legislador es negativa, al indicarnos la pena que no se
puede imponer en caso de concurrir varias agravantes +no puede imponerse el mnimo de la
pena, o varias atenuantes + no puede imponerse el mximo de la misma pena, .
La re-a s%+re atenuante (u8 !a'&'!a#a #e art. >D B's #e C4#'-% Pena.

Art. #! bis. .in perjuicio de lo dispuesto en los cuatro art)culos anteriores* cuando slo concu-
rra una atenuante muy calificada el <ribunal podr, imponer la pena inferior en un grado al m)-
nimo de la sealada al delito.
7a controversia se produce aqu respecto si es posible aplicar esta regla en caso de que
adems de concurrir atenuantes tambi?n concurran agravantes, con la cual aquellas sean com-
pensadas " no obstante ello a la atenuante remanente luego del !uego de compensaciones se
aplique el efecto del art. *1 bis + en otros t?rminos si la atenuante a la que alude el precepto es
aquella que queda como resultado del !uego de la compensacin racional, o bien si el efecto pres-
crito en el mismo artculo slo es posible entenderlo aplicable en caso que desde un principio con-
curra solo una atenuante sin agravantes. 'esde "a debemos tener claro que el tenor literal de la
regla no cancela la posibilidad de discutir ambas opciones, a menos que en una interpretacin
gramatical entendamos que al seEalar el artculo en comento cuando slo concurra una ate"
nuante, se refiere !ue desde un principio ,ab(a solo una de estas sin agravantes. 6tro punto que
es menester entender es que el efecto es facultativo para el tribunal en cuanto a la posibilidad de
efectuar la reba!a a la que se alude en el mismo artculo, es decir, no es obligatorio reba!ar en un
grado la pena desde el mnimo de la seEalada para el delito toda ve que se emplea la expresin
podr. 'e esto Gltimo es posible comprender por qu? la !urisprudencia de nuestros tribunales
superiores no acogen los recursos de nulidad presentados para invalidar las sentencias que no
dieron aplicacin a lo dispuesto en el art. *1 His del Cdigo amparndose como argumento en el
carcter facultativo de dic%a regla.
Si bien ambas interpretaciones de la regla son plausibles, la doctrina que postula que la
atenuante a que se alude en el precepto en comento es el resultado
//
post !uego de compensacio-
nes de atenuantes " agravantes, puede utiliar como ran argumental para su postura la ubica-
cin del art. *1 bis dentro del proceso de determinacin de la pena + luego de las reglas sobre apli-
cacin comparativa de atenuantes " agravantes " antes de la fi!acin del quantum concreto final a
aplicar al encausado , sumado a la interpretacin de que cuando en el mismo precepto se seEala la
expresin sin perjuicio ello significa no obstante !ue ,ayan atenuantes y agravantes a compensar
anteriormente, rematando su esquema explicativo con una referencia general a que dic%a postura
es mas afn al principio pro reo. $o obstante, contra tal explicacin se puede argumentar que, en
definitiva, lo que amerita un efecto distinto al que suele tener una sola atenuante que no es mu"
calificada, " si se pudiera usar ac tambi?n la expresin del efecto e$traordinario del art. *1 His del
Cdigo &enal, es precisamente la entidad superior que presenta la atenuante a que se refiere el
art. *1 His, consideracin que no se ve refutada por el argumento gramatical ambiguo de su re-

AA
Si bien no utilia la expresin resultado si lo comprende as implcitamente C60S6, en C877E46,
=E4$;$'E>, C60S6 5 :E4; +.)11,, pp. *)1, citando el parecer favorable de Barrido :ontt en cuanto a
realiar la reba!a del art. *1 bis con posterioridad a la compensacin de atenuantes, siendo la opinin de
Barrido aquella que acoge cierta !urisprudencia de la Corte Suprema que acoge dic%a tesis, " que Couso se
encarga de citar en los apartados en comento.
..

daccin o la ubicacin sistemtica de la regla del mismo artculo dentro de la secuencia contenida
en los arts. *( " sgtes del Cdigo &enal. Sera entonces ?sta consideracin de orden cualitativo, la
que lleva apare!ada un efecto excepcional para una sola atenuante, lo que significara que solo
pudiere aplicarse la reba!a aludida si es que la atenuante en examen no estuviera acompaEada de
agravantes
A(
.

Re-a para #eter('nar e 5uantu( !%n!ret% una 7eC ap'!a#as as re-as
anter'%res.

Art. #". Dentro de los l(mites de cada grado el tribunal determinar la cuant(a de la
pena en atencin al n%mero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o
menor e$tensin del mal producido por el delito.
$os encontramos "a en el momento en que debemos determinar la pena concreta a
aplicar a un su!eto determinado, atendidas todas las particularidades del caso " una ve que %e-
mos dado aplicacin alas fases anteriores " sus respectivas reglas. &ara ello la le" aporta elemen-
tos de individualiacin !udicial especficosF el nGmero " entidad de circunstancias atenuantes "
agravantes concurrentes, " la ma"or o menor extensin del mal causado por el delito. 7a tarea de
fi!acin concreta a que nos referimos deber sopesar entonces cmo !uegan dic%os elementos,
comparndolos, en su peso valorativo especfico +utiliando una figura explicativa, diremos que
colocaremos en un platillo de la balana el nGmero " entidad de circunstancias atenuantes " agra-
vantes concurrentes, mientras que en el otro platillo la ma"or o menor extensin del mal cau-
sado,.
En la interpretacin de los comentaristas de nuestro Cdigo &enal, la regla del art. *3
aparece asociada a la idea del respeto a la proporcionalidad que debe existir entre la pena a apli-
car " el delito cometido, as como a la tarea limitadora del legislador respecto de la labor del !ue,
al momento de fi!ar el quantum concreto a imponer. En tales t?rminos expresaba <era
A*
F
JEste articulo +O, tiene por base la ms exacta proporcionalidad entre la pena " el delito,
mirando, sin embargo, a la ma"or o menor extensin del mal que %a producido. En !eneral, este
artculo pro%be imponer pena ma"or que la seEalada por la lei al delito, i advierte que cuando
ms el !ue solo puede avanar %asta el grado mximo que ella le seEala, +O, El !ue es solo para
aplicar la penaF no es legislador para establecerla en cada caso i, buena o mala, su deber es apli-
carla como se %a sancionadoK.
$o obstante lo mencionado por <era, se destaca por la doctrina posterior la amplitud de
las sanciones que permitiran dar concrecin el citado precepto, las cuales pueden incidir en os-
tensibles diferencias del quantum a determinar, en casos de tipos penales con marcos de penas
abstractas extensos
A/
.
7a regla adems tiene un especfico momento de aplicacin, dentro de las etapas lgicas
del proceso de determinacin !udicial de la pena. Se aplica una ve determinado un grado final de

A(
Se opone dentro de la doctrina nacional a la aplicacin de una atenuante como mu" calificada despu?s de
la compensacin entre esta " agravantes, :;90S " <;$ CEE>E7, +.)).,, p. #/).
A*
<E4;, 4obustiano, +111#,, pp. .#*-.#/.
A/
&6789622, :;90S, " 4;:@4E>, + .))A,, pp.(#/.
.#

pena, luego de %aber aplicado las reglas que le preceden + arts. () al *1,, " es aplicable indistin-
tamente a las penas temporales cualquiera sea su naturalea, + sin per!uicio de recordar que la
pena de multa cuenta con un sistema de determinacin propia en los arts. .( " /) del Cdigo
&enal +tratndose de delitos comunes que no tengan reglas aplicables a las multas distintas a las
del art. .( " /) del cdigo de castigo, como se produce por e!emplo, en el art. (. de la 7e" .).)))
en materia de trfico ilcito de estupefacientes,.
;dicionalmente, se %a destacado el carcter de regla general que se predica respecto al
art. *3 dentro del contexto de la determinacin !udicial de la pena
A1
.
7os factores o elementos que debe tener en consideracin el tribunal sern dos, al tenor
del artculo *3 del cdigo punitivoF
a, El nGmero " entidad de las circunstancias atenuantes " agravantes.
b, 7a ma"or o menor extensin del mal producido por el delito.
En cuanto al primero de los factores aludidos- el nGmero " entidad de las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal- con ellos se alude a la necesidad de una valoracin
cuantitativa " cualitativa de las mismas. 7o mismo puede sostenerse en cuanto a la consideracin
de la extensin del mal producido por el delito. Sobre este punto, Cur"
A3
%a seEalado que el art. *3
del Cdigo &enal al referirse a las circunstancias modificatorias, alude a la necesidad de realiar
una evaluacin global de dic,as circunstancias, atendida la situacin del caso valorado como un
todo, es decir, en t?rminos unitarios, lo que %ara posible constatar la posibilidad de que el texto
nacional %ubiera incorporado, al menos en forma intuitiva, aproximaciones cercanas a la teora
normativa de la culpabilidad. &uede extraerse de los asertos de Cur" que en la consideracin glo-
bal a la que se refiere, la operacin lgica importara la consideracin "a no en forma particular de
las circunstancias modificatorias, en cuanto a su concrecin, +"a no una a una
()
,, " acumulacin en
forma aritm?ticaPvalorativa +dada por la cantidad de las mismas " su !uego de ponderacin com-
binado,, sino que a%ora en esta etapa las valoraciones se amplan " comparan la entidad " canti-
dad de dic%as circunstancias con la extensin del mal causado, permitiendo as al !ugador una
visin sint?tica " ms amplia del caso en su con!unto.
4especto de la ma"or o menor extensin del mal causado, :atus
(1
seEala que comprende-
ra, la extensin del mal causado por a los resultados tpicos de carcter graduable, " que son dife-
rentes a la consideracin abstracta del legislador al incriminar la conducta + el grado de deformi-
dad en las lesiones graves Qgravsimas- el monto de lo defraudado en la estafa, por e!emplo,- as
como los resultados extra tpicos no contenidos en la figura legal del delito, " tambi?n los efectos
colaterales del mismo, pero de carcter previsible. :s en detalle, 2uentes
(.
%a intentado efec-
tuar el esboo de una anal(tica del contenido de la idea del mal causado por el delito, para estos
efectos, el que quedara comprendido de elementos de diversa ndole, unos referidos al %ec%o
punible concreto +a los que denomina elementos ob!etivos,- " otros referidos al autor +a los que
denomina sub!etivos,, los que sirven de orientacin al !ue para su apreciacin. ;s en cuanto a los
elementos ob!etivos seEala que ellos pueden variar, inclu"endo dentro de esta categora la espe-

A1
E9C=EHE445, +13/*,, pp. 1AA.
A3
C045, +.))1,, pp. //). En igual sentido $;R084;, +.))1,, p. (1
()
<;$ CEE>E7, +.))1,, op. Cit.
(1
:;90S, " <;$ CEE>E7, +.)).,, pp.#/A-#/(.
(.
20E$9ES C0H8776S, =ernn, pp..1-...
.A

cfica entidad de la lesin o el grado de peligro al cual fue expuesto el bien !urdico, la densidad del
daEo efectivamente causado, las circunstancias de modo, tiempo " lugar, como las modalidades
de comisin +empleo de armas, grado de violencia impetrada sobre la vctima, la recalcitrante
tenacidad del agente, grado de energa desplegada en la actividad,, o en los casos de omisin, el
grado de infraccin al deber, el grado de energa desplegada por el victimario, la unidad o plurali-
dad de vctimas, la ulterior situacin de esta o de su familia, " que corresponden a todos aquellos
criterios que no fueron analiados en las etapas previas de la determinacin de la pena. &or su
parte, respecto de los elementos sub!etivos, cataloga de tales a la calidad de los motivos determi-
nantes, el valor o disvalor de los motivos de actuacin, las dems condiciones personales del su-
!eto o de la vctima si %an influido directamente en la comisin del delito, la conducta del agente
posterior al delito, o bien durante el proceso penal mismo.
2rente a las anteriores aproximaciones se puede reconocer adems otra postura cu"a pe-
culiaridad radica en %aber postulado la necesidad de considerar argumentos de orden preventivo-
" en concreto prevencin general positiva- que deberan orientar la interpretacin del art. *3 del
Cdigo &enal. ; la orientacin a la exclusiva culpabilidad, entendido segGn se colige de las palabras
de dic%o autor, entendida como mera retribucin, <an Ceeel
(#
, sustentado en LaSobs, %a %ec%o
presente la necesidad de la incorporacin de consideraciones de carcter preventivo general, las
que orientan a la culpabilidad, " que permiten salvar inconvenientes dogmticos, que se imponen
como restriccin, a la pura orientacin a un sentido culpabilstico en la interpretacin del mismo
precepto. 'ic%os problemas dicen relacin, bsicamente, con la violacin de la pro%ibicin de
doble valoracin " la violacin del principio del $on His 8n 8dem. En dic%o sentido, <an Ceeel %a
expresadoF Ji, si determinadas circunstancias fueron altamente valoradas en la compensacin
racional, pueden volver a serlo en tal medida a propsito del ;rt. *3, siempre que la nueva valora-
cin obedeca a raones preventivas " se realice una ponderacin global de las circunstancias +" no
Tuna a unaT, como exige la compensacin racional,- ii, la valoracin del TnGmero " entidadT de las
circunstancias, utiliada para calcular la reba!a en los ;rts. ** inciso #, */ inciso A " *1 inciso #, "
para dar lugar a la reba!a en el ;rt. *(, no obsta a una nueva consideracin de ellas en el ;rt. *3,
siempre que la argumentacin del sentenciador deslinde con claridad las consideraciones preven-
tivas- iii, el ;rt. *3 se aplica a las circunstancias comunes " especiales de eficacia extraordinaria,
pues en cuanto incrementos de la anti!uridicidad o de la culpabilidad "a cumplieron su efecto pro-
pio en la determinacin del grado- luego, con arreglo a criterios preventivos debidamente funda-
dos pueden entrar en la ponderacin global del ;rt. *3- iv, la Tpro%ibicin de doble valoracinT se
opone a una nueva consideracin de resultados tpicos que el legislador "a tuvo en cuenta en la
graduacin abstracta de la pena, pues "a inclu"en una valoracin del fin preventivo +as, por e!em-
plo, en cuanto al monto de lo defraudado en la escala del ;rt. A*/,- la pro%ibicin no se opone, en
cambio, a una primera consideracin de las repercusiones culpables extratpicas " ob!etivamente
imputables- v, en los comportamientos delictivos con pluralidad de resultados a los que deba apli-
carse el ;rt. /( por constituir un solo delito, puede valorarse la multiplicidad de lesiones a los efec-
tos del ;rt. *3, no obstante que "a %an concurrido a determinar un grado ma"or de penalidadK.

(#
<;$ CEE>E7, +.))1,, pp. A)1-A)/.
.(

Como se comprender la posibilidad de impugnacin del resultado a que arribe el tribu-
nal al aplicar el art. *3 del Cdigo &enal imponiendo un quantum concreto de pena +por e!emplo
1)) das de presidio menor en su grado mnimo " no *1 das del mismo grado, por va del recurso
de nulidad es indirecta, al tratarse de una regla que aporta criterios para realiar el proceso valora-
tivo pero que no indica el resultado al que necesariamente debe arribarse. 'e conformidad a ello,
solo sera susceptible de nulidad la sentencia que adoleca de defectos de argumentacin para
arribar a un determinado resultado- por e!emplo si no explicita claramente las raones para ello-
ms no la imposicin de un quantum concreto que realice el !ugador si su argumentacin no es
cuestionable, " as lo %a interpretado sostenidamente nuestra !urisprudencia.

Re&eren!'a espe!'a respe!t% a re-as para #eter('na!'4n #e a pena en !as%
#e !%n!urr'r a#ut%s 8 (en%res #e e#a# en e $e!$%.

BArt. 9/. #n los casos en !ue aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de
diecioc,o aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena !ue les ,abr(a correspon"
dido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si .stos se ,ubieren prevalido de
los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia
por el juezC.
Sin per!uicio de no encontrarse dentro de las agravantes gen?ricas a las que alude el art. 1. del
Cdigo &enal, la doctrina comprende que en el art. /. del mismo legal, se inserta una agravante
gen?rica, aplicable al adulto cu"a reproc%abilidad es ma"or por el %ec%o de %aberse prevalido de
un menor de edad para la perpetracin de un delito. &ara estos efectos prevalerse, se debe en-
tender como sinnimo de servirse o usar al menor de edad para la e!ecucin del %ec%o delictivo,
siendo indispensable que el adulto conoca el carcter de menor de edad del coparticipe " quiera
as aprovec%arse de este para facilitar la perpetracin del delito, lo que %ace en defintiva que esta
agravante tenga un carcter personal " que no se comunica a los coparticipes adultos
(A
. $o est
de ms seEalar que en la actualidad las reglas de determinacin de sanciones penales para el me-
nor de edad penalmente responsable, +menores entre los 1A aEos " menores de 11 aEos,, se en-
cuentran contenidas en la 7e" $I.).)1A sobre responsabilidad penal adolescente.

Re-a ap'!a+e para e !as% #e e3'(entes 'n!%(petas.

B Art. 91. .e aplicar, asimismo la pena inferior en uno* dos o tres grados al m)nimo de los se-
alados por la ley* cuando el +ec+o no fuere del todo e5cusable por falta de alguno de los re(ui-
sitos (ue se e5igen para e5imir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de (ue trata
el art)culo '$* siempre (ue concurra el mayor n&mero de ellos* imponi4ndola en el grado (ue el
tribunal estime correspondiente* atendido el n&mero y entidad de los re(uisitos (ue falten o
concurran.
Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el art)culo 9'=.


(A
C045, +.))(,, pp. (1/-(11.
.*

7a discrepancia respecto a la regla se produce respecto si ella es aplicable a las eximen-
tes que solo consten de varios requisitos +criterio cuantitativo, caso paradigmtico del art. 1) $IA
del Cdigo &enal, legitima defensa propia, o bien si es tambi?n aplicable a otras que sean suscep-
tibles de ser divididas en forma intelectual o moral +criterio cualitativo, por e!emplo en el caso del
art. 1) $I1 segunda parte del mismo texto legal,. 7a tendencia de la doctrina " la !urisprudencia %a
sido propender progresivamente a esta segunda interpretacin. Si bien en t?rminos poltico crimi-
nales " de proporcionalidad aparece raonable dic%a evolucin la dificultad de seguir la segunda
lnea argumental estriba en su implementacin practica para regular la pena de no seguirse un
criterio cualitativo , "a que el mismo artculo /# pareciera seguir este ultimo entendido al %ablar
de ma"or o menor numero de requisitos. $o obstante ello de seguirse el criterio cualitativo valora-
tivo, el tribunal debera explicitar las raones de porque entiende en concreto que la entidad
del aspecto que subsiste en la eximente incompleta que estima concurrente se produce en el caso
1 al no ser aplicable en esta postura el criterio num?rico al que el mismo art. /# alude,.
7a referencia que se %ace al art. /1 del Cdigo &enal, se entiende referida al delito cul-
poso, de aplicacin excepcional en nuestra regulacin penal, " permite entender que si no se dan
todos los requisitos para que concurra la eximente del art. 1) $I1 del Cdigo &enal, se aplicarn
las reglas referidas a delitos culposos +JcuasidelitosK, que se prescriben al efecto en los artculos
A3) " sgtes del Cdigo de castigo.