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UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA






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EDICION ESPECIAL



(1RA. PARTE)


2004


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VOX JURIS 12

CONSEJO EDITORIAL

PRESIDENTE : Dr. Roberto Keil Rojas
CONSEJEROS : Dr. Ciro Manrique Moreno
Dr. Ernesto lvarez Miranda
Dr. Lucas Lavado Mallqui

COORDINADOR DE EDICIN: Lic. Csar Vizcardo Vernaza


ISSN: 1812-6804
Depsito Legal 95-0895
Derechos Reservados Conforme a Ley
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E-mail : derecho@usmp.edu.pe
Web site : www.derecho.usmp.edu.pe






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NDICE

Presentacin

1. Es posible un periodo de cohabitacin poltica en la constitucin peruana?
Carlos Hakansson Nieto

2. Tribunal constitucional y el artculo 27 de la carta
Alfredo Quispe Correa

3. Algunas consideraciones a cerca de la enmienda Constitucional en Materia
Pensionaria
Francisco Javier Romero Montes

4. El tratamiento constitucional de los Derechos Laborales en una Nueva Constitucin
Fernando Elas Mantero

5. Cosa juzgada
Edwar Alvarez Yrala

6. La cosa juzgada en el cdigo procesal constitucional del Per
Carlos Parodi Remn

7. El delito de terrorismo en el Per
Marcos Ibazeta Marino

8. Impugnacin de resoluciones del tribunal registral ante el poder judicial
Jorge Ortz P.

9. Ensayo Jurdico
El derecho internacional humanitario en el proyecto de reforma constitucional
Gino Ros Patio

10. Algunos alcances sobre los Derechos Fundamentales del Trabajador y las Nuevas
Tecnologas
Germn Lora Alvarez

11. Jurisdiccin Internacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Jos Urquizo Olaechea

12. El derecho al debido proceso
Algunas cuestiones sobre su dogmtica a propsito de la reforma constitucional
Jos vila Herrera

13. Bloque de constitucionalidad y proceso de inconstitucionalidad de las leyes
Edgar Carpio Marcos

14. Arbitraje en materia tributaria es posible de acuerdo a nuestra constitucin?
Yube E. Ostos Espinoza

15. Est vigente an el principio de separacin de poderes?
Ernesto lvarez Miranda

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16. Sinopsis del actual rgimen Constitucional de Polonia
Krystian Complak

17. Tutela Constitucional del contribuyente en Polonia
Wieslawa Miemiec

18. Educao e imunidades tributrias
Ives Gandra Da Silva Martins

19. El combate a la corrupcin en el derecho penal polaco
Jacek Giezek

20. Los derechos del consumidor y su desarrollo constitucional
Julio Durand Carrin

21. Derechos fundamentales y el derecho penal (una visin desde el derecho natural)
Carlos Parma

22. La constitucionalizacin de la unin europea: enfoques y retos
Celso Cancela Outeda
Antonio-Carlos Pereira Menaut

23. Requerimiento y uso de la informacin en materia tributaria
Eusebio Gonzles Garca

24. La obligacin de motivar las sentencias como medio de control cobre el poder judicial
Hctor Eduardo Sabelli

Recensiones

25. Fernndez, Encarnacin (2003) Igualdad y derechos humanos. Madrid, Tecnos, 198
pp.
Joaqun Brage Camazano

26. Jos Antonio Daz Cabiale y Ricardo Martn Morales (2001) La garanta constitucional
de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida. Madrid, Civitas, 245 pp.
Joaqun Brage Camazano










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PRESENTACIN


De alguna forma, la Constitucin es, ms que la norma que sistematiza y ordena la
vida poltica y jurdica de un pas, el pacto social y poltico por el que las principales
grupos pluralistas convienen en imaginar y ofrecen construir una sociedad ms libre y
ms justa, el marco poltico-jurdico de lo que Duverger llamaba una promesa de porvenir
compartido.

Por s sola, la Constitucin no logra organizar a una sociedad sino ms bien, es el
texto constitucional el que debe arreglarse a la realidad en la que le tocar regir, a fin de
no convertirse en un mero programa poltico. De otro lado, los valores y principios
constitucionales provienen de la ideologa democrtica y se plasman en normas que
garantizan tolerancia, pluralidad, representacin y participacin de las personas y distintos
grupos sociales en los procesos de decisin.

Pero no basta lo democrtico, es imprescindible incorporar valores y principios que
garanticen el Imperio del Derecho, el lmite efectivo del poder, de cualquier poder, por
parte del Derecho, surge as la Constitucin que Sartori llama garantista porque
esencialmente su finalidad es el garantizar una esfera de proteccin de las libertades y de
los derechos de las personas, mediante mecanismos jurdicos oportunos y eficaces. El
Imperio del Derecho implica tambin una visin individualista: el derecho de una persona,
aunque sea la ms abominable y sea aborrecida por la inmensa mayora de la sociedad,
requiere de un debido proceso en el que se presuma su inocencia y deba probarse su
culpabilidad, as el derecho de uno prima sobre la voluntad de la mayora. Estamos en la
denominada Democracia Constitucional.

Nuestro pas ha dejado atrs no slo a una dictadura, sino a un perodo nefasto
signado por el terrorismo ms cruel que Amrica haya visto y un desorden econmico
que tan slo las recetas ideolgicas ms inapropiadas pudieron producir. Iniciamos una
nueva etapa republicana en la que ser necesario establecer un nuevo pacto social,
convenir en nuevo programa poltico que comprenda necesariamente la estrategia ms
adecuada para obtener el desarrollo econmico que toda comunidad poltica merece si
incorpora a sus valores cotidianos una verdadera tica de trabajo y a sus polticas
pblicas aquellos instrumentos que nos brinda la modernidad y la globalizacin: los
tratados de integracin y de libre comercio.

Nuevas pocas que nos exigen una exigente adecuacin de nuestra carta
constitucional, por ello, dentro de un contexto poltico favorable al cambio, nuestra
Facultad no poda permanecer ajena al debate en materia constitucional y presenta con
orgullo este nmero 12, de carcter extraordinario, de su Revista oficial Vox Juris, con el
propsito de cumplir nuestra obligacin natural de promover el dilogo acadmico,
siempre respetuoso y tolerante, apuntando siempre al preciado ideal comn, de lograr
una sociedad ms libre y ms justa, donde reinen, como deca Pericles de su Atenas,
las leyes y no la voluntad de los gobernantes.


La Molina, noviembre de 2004

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ES POSIBLE UN PERIODO DE COHABITACIN POLTICA
EN LA CONSTITUCIN PERUANA?


Carlos Hakansson Nieto
*


Sumario
I. Introduccin II. La cohabitacin poltica en la Constitucin francesa III. Los presupuestos para
una cohabitacin poltica en la Constitucin peruana IV. Conclusin

I. Introduccin

La teora constitucional entiende por un periodo de cohabitacin a la necesaria
coyuntura poltica por la que debe atravesar el jefe de estado cuando debe nombrar
como jefe de gobierno a su opositor poltico. Esta institucin naci en Francia y su
prctica ha dado lugar a un veraz cumplimiento de la Forma de Gobierno de la V
Repblica: un Jefe de Estado con verdadero poder y un Primer Ministro conductor
de la poltica de gobierno. El modelo francs tiene importancia en el Per porque la
Carta de 1993 permite, bajo determinadas circunstancias, un fortalecimiento de la
institucin del Jefe de Gabinete; a tal punto, que los medios de comunicacin
denominaron "cohabitacin a la peruana las veces que un Presidente de la
Repblica se ve en la necesidad de nombrar a un Primer Ministro que, en principio,
no estara llamado durante su mandato a participar, directa o indirectamente, de la
conduccin del gobierno.

Nos preguntamos, es viable una cohabitacin en el Rgimen Poltico peruano?
Observamos que si bien el modelo presidencialista bajo la Carta de 1993 permitira
un fortalecimiento de su Jefe de Gabinete, ste siempre se ejercera gracias a
determinados presupuestos y circunstancias apremiantes que escapan a las
disposiciones constitucionales formales
1
. Por eso, en el presente artculo
comparemos el funcionamiento de la Cohabitacin francesa con el
Presidencialismo peruano para determinar si es no aplicable a nuestra realidad,
adems de conocer sus reglas de juego poltico.

II. La cohabitacin poltica en la constitucin francesa

Como hemos mencionado, en la Constitucin francesa la titularidad de la Jefatura
de Estado y de Gobierno recaen en dos personas distintas, pero ambos comparten
ciertas cuotas de poder en el ejecutivo. Los principales rasgos de inters para
nuestro trabajo los veremos a continuacin.

a. El Jefe de Estado francs

El Jefe de Estado es denominado por la Constitucin francesa como
Presidente de la Repblica. Desde la reforma constitucional de 1962 es
elegido por sufragio directo, por mayora absoluta
2
, su mandato es de cinco
aos y puede ser reelecto
3.
La eleccin por sufragio universal y directo
otorg al Presidente de la Repblica una legitimidad anloga a la
parlamentaria. Sin embargo, el Jefe de Estado no responde ante el
Legislativo sino que ms bien posee unos poderes que lo alejan tambin de
un presidencialismo puro. En efecto, varios de los actos del Jefe de Estado
se realizan sin necesidad de refrendo ministerial: el nombramiento del Primer
Ministro, la convocatoria a referendum, la disolucin del Parlamento,

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determinadas facultades extraordinarias, los mensajes a las cmaras y el
nombramiento de tres miembros del Consejo Constitucional
4
. Adems de
estas facultades no son menos importantes el nombramiento del Primer
Ministro, su potestad reglamentaria y observacin de las leyes
5
.

b. El Primer Ministro francs

El Jefe de Estado nombra al Primer Ministro
6
; sin embargo, la Constitucin
no le atribuye de manera expresa la prerrogativa de destituirlo. El artculo 8
de la Constitucin se limita a mencionar que el Presidente "pondr fin a las
funciones del Primer Ministro cuando ste le presente la dimisin del
Gobierno"
7
. El artculo 21 de la Constitucin francesa establece que el
Primer Ministro dirige la accin del Gobierno, es responsable de la Defensa
Nacional, velar por la ejecucin de las leyes, ejercer la potestad
reglamentaria y efectuar los nombramientos de cargos civiles y militares.
Adems, podr delegar algunos poderes en los ministros y suplir al
Presidente de la Repblica en determinados actos. De acuerdo con la
Constitucin, el Presidente de la Repblica tambin propone a los ministros.
El Primer Ministro dispone de la administracin y de las fuerzas armadas;
adems, comparte la iniciativa legislativa con los miembros del Parlamento
8
,
as como la iniciativa de la reforma constitucional
9
. Asimismo, puede plantear
la responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento con respecto a una
declaracin de poltica general o a la votacin de un texto
10
.

Si bien es cierto que un Parlamento alberga todos los partidos polticos que
han alcanzado el derecho a tener una representacin nacional o regional, lo
mismo no podramos decir de la funcin ejecutiva, ya que, en principio, ella
debera estar presidida por el candidato del partido que haya alcanzado la
primera mayora. No obstante, el Semipresidencialismo francs cre una
excepcin a la regla: el periodo de cohabitacin. Su origen no estuvo
previsto en la Constitucin francesa sino ms bien a una coyuntura poltica
que fue gestndose, paulatinamente, desde el nacimiento de la Carta de
1958. A continuacin ofrecemos un resumen de la evolucin poltica de esta
institucin.

c. La prctica constitucional de 1959 a 1986

Como hemos expuesto, la Constitucin de 1958 atribuye importantes
poderes al Primer Ministro para que pueda llevar a cabo su plan de gobierno.
Sin embargo, antes de 1986, los artculos de origen parlamentarista no se
observaban en la prctica poltica. El Primer Ministro era ms bien el
portavoz del Presidente de la Repblica y ejecutor de su poltica. Si la
Constitucin estableca que el Gobierno era responsable ante la Asamblea
Nacional.

Durante la etapa de De Gaulle (1959-1969) hubo una preeminencia del Jefe
de Estado sobre el Gobierno
11
. Por su parte, los sucesores de De Gaulle
Georges Pompidou, Valry Giscard, d' Estaing y Francois Mitterrand
confirmaron su voluntad de seguir asumiendo su papel protagnico en la V
Repblica. En resumen, fueron dos los factores que acentuaron esta
prctica: la eleccin del Presidente de la Repblica mediante sufragio
universal
12
, una mayora parlamentaria que apoyaba la poltica del

8


Presidente de la Repblica y un Primer Ministro nombrado por este sin una
mayoritaria oposicin parlamentaria
13
. El Primer Ministro no poda nombrar a
su Gabinete, la poltica internacional y la defensa formaban parte del dominio
reservado del Jefe de Estado de acuerdo con la Constitucin. Si el
Presidente de la Repblica retiraba su confianza al Primer Ministro deba
presentar su renuncia inmediatamente. Esta prctica de la dimisin-
destitucin, instaurada en 1962 y que fue confirmada y reiterada en 1968,
1972 y 1984, manifiesta la subordinacin del Primer Ministro al Presidente
de la Repblica. En resumen, cuando el Jefe de Estado y de Gobierno
francs pertenecen a un mismo partido poltico el nombramiento del Primer
Ministro no plantea problema
14
. No obstante, qu sucede cuando el Jefe de
Estado francs no cuenta con mayora en el Parlamento?. En ese caso, el
Jefe de Estado slo tiene tres opciones
15
.

1. Disolver la Asamblea Nacional. El Jefe de Estado podra disolver la Cmara
baja, la Constitucin francesa lo permite, pero consideramos que no sera
oportuno ya que el electorado puede confirmar, y con creces, su decisin de
otorgarle mayora parlamentaria a la oposicin poltica.

2. Nombrar como Primer Ministro a un miembro de su partido con todas sus
consecuencias. En efecto, la Asamblea Nacional podra abstenerse de votar
las normas que le someta el Ejecutivo, puede tambin negarse a otorgarle el
apoyo que requiere la aplicacin de su poltica, o puede censurarlo en los
trminos del artculo 49 de la Constitucin francesa.

3. Nombrar a su Primer Ministro entre la mayora adversa. Es decir, elegir a un
Jefe de Gobierno decidido a aplicar una poltica diferente a la que desea el
Jefe de Estado. As ocurri en 1986 tras el triunfo en las urnas de la
coalicin de centro-derecha que lideraba Chirac y que inaugur lo que se ha
llamado la Repblica de la cohabitacin
16
.

d. La prctica de la cohabitacin

El trmino cohabitacin no aparece en la Constitucin francesa de 1958.
En resumen consiste en que el ejecutivo pasa a ser bicfalo; es decir, un
Jefe de Estado elegido por sufragio directo y un Jefe de Gobierno del agrado
de la oposicin poltica; ambos con sendas funciones establecidas por la
propia Constitucin. Como podemos apreciar, la Asamblea Nacional cumple
la funcin de un pndulo, es decir, triunfar la poltica del Presidente o del
Primer Ministro cuando uno u otro conserven su mayora en el Legislativo.

De esta manera, la Forma de Gobierno francesa se aplica como fue prevista
literalmente en la Carta de 1958, cuando la mayora que apoya al Primer
Ministro es de signo poltico contrario a la del Presidente de la Repblica
17
.
En ese momento el Jefe de Estado comienza a actuar dentro del marco
fijado por el artculo 5 de la Constitucin de 1958. Al aplicarse la
Constitucin, el Jefe de Estado no slo no podr exigir la dimisin del Jefe
de Gobierno sino que deber aceptar el Consejo de Ministros que ste le
proponga. Tampoco podr recurrir discrecionalmente al referendo y, sobre
todo, ser el Primer Ministro quien conduzca la poltica del Gobierno
conforme al artculo 20. El Jefe de Estado, en cambio, slo podr pedir una
nueva deliberacin de los proyectos de ley
18
, podr negarse a firmar ciertas

9


ordenanzas y decretos
19
, podr oponerse a nombramientos en los empleos,
superiores civiles y militares, entre otras atribuciones.

En la actualidad, tanto el Primer Ministro como el Presidente de la Repblica
francs han aceptado la cohabitacin. Jacques Chaban-Delmas dijo que es
"una coexistencia forzosa en la que cada uno vigila al otro...."
20
. En la
prctica constitucional francesa ninguno de ellos ha manifestado la intencin
de ponerle fin porque en la realidad ambos saben que su actitud sera
reprobada por el electorado. Finalmente, consideramos que la Forma de
Gobierno francesa no se convierte en un modelo parlamentarista cuando el
Jefe de Gobierno tenga mayora en la Asamblea Nacional porque el
Presidente conserva importantes facultades con o sin cohabitacin. De la
misma manera, cuando el Jefe de Estado tiene dicha mayora, tampoco
creemos que sea ms presidencialista porque sus poderes no son propios
de un presidencialismo puro, aunque se encuentra ms cerca al modelo
iberoamericano.

Hasta aqu hemos expuesto las lneas generales de un periodo de
cohabitacin en la Constitucin francesa. Debemos preguntarnos ahora si la
Forma de Gobierno peruana admite esta coyuntura poltica o si es posible
aproximarnos a ella mediante una convencin constitucional. Para lograrlo,
es conveniente que comparemos el modelo francs con el peruano.

III. Los presupuestos para una cohabitacin poltica en la constitucin peruana

Si bien los constituyentes peruanos tuvieron presente la Constitucin francesa de
1958 tambin es cierto que no desearon un modelo semipresidencialista sino todo lo
contrario: fortalecer los poderes del Presidente de la Repblica
21
. Un repaso a las
diferencias entre ambos modelos saltarn a la vista. No obstante, no vamos a
detenernos en la explicacin detallada de las funciones administrativas del
Presidencia del Consejo de Ministros porque no es el objetivo de este trabajo
profundizar en el estudio de esta institucin.

a. Las competencias del Presidente de la Repblica y del Jefe de Gabinete

Como sabemos, en el rgimen presidencialista los cargos de Jefe de Estado
y de Gobierno recaen en un mismo titular: el Presidente de la Repblica. Sin
embargo, el modelo Presidencialismo peruano cuenta con un Presidente del
Consejo de Ministros. Un Jefe de Gabinete que posee unas concretas
atribuciones, las cuales pueden verse enriquecidas de acuerdo con
determinadas coyunturas polticas. A continuacin expondremos primero las
principales competencias del Presidente de la Repblica, en su calidad de
Jefe de Estado y de Gobierno, y a continuacin la atribuciones conferidas a
su Jefe de Gabinete.

1. Las atribuciones presidenciales como Jefe de Estado

La calidad de Jefe de Estado del Presidente de la Repblica la encontramos
en el artculo 110 de la Constitucin y sus principales competencias se
encuentran en el artculo 118. En este artculo nos ocuparemos solamente
de aquellas que sean de inters para nuestro trabajo.


10


a. Polticas. Destacamos dos importantes funciones, su facultad de
convocar al Parlamento de manera extraordinaria y su facultad para
nombrar embajadores.
b. Cuasi judiciales. Entre las funciones cuasi judiciales del Presidente de
la Repblica como Jefe de Estado distinguimos su facultad para
ejecutar las sentencias, conceder el indulto y para interponer una
accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
c. Legislativas. El Jefe de Estado se encarga de promulgar y vetar las
leyes.
d. Defensa. En primer lugar tiene el cargo de Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y, en consecuencia, puede adoptar las medidas
necesarias para la defensa de Estado as como tambin decretar los
estados de excepcin.

2. Las atribuciones como Jefe de Gobierno

El artculo 118 de la Constitucin peruana establece las competencias ms
importantes del Presidente de la Repblica en relacin a la jefatura de
gobierno. Para empezar, nos dice que dirige la poltica general del
gobierno
22
, administra la hacienda pblica
23
, negocia emprstitos
24
y regula
las tarifas arancelarias
25
. Por otro lado, la ley del Poder Ejecutivo establece
que el Primer Ministro colabora con el Presidente de la Repblica en la
direccin gobierno
26
.

a. Polticas. El Presidente de la Repblica como Jefe de Gobierno tiene
la facultad de nombrar y remover a los ministros as como presidir las
sesiones del Gabinete cuando asiste a sus reuniones
27
. La
Constitucin establece que puede nombrar y remover al Jefe de
Gabinete as como a los dems ministros, a propuesta y con acuerdo
de ste
28
.

La redaccin de este artculo es similar al artculo 8 de la Constitucin
francesa
29
. Sin embargo, en la prctica, el Presidente peruano tiene
ms libertad para nombrar a su Jefe de Gabinete que el Jefe de
Estado francs para nombrar a su Primer Ministro
30
, pues este ltimo
puede verse en la necesidad de nombrar al lder de la oposicin si no
cuenta con mayora en la Cmara Baja
31
.

La Constitucin peruana permite al Presidente de la Repblica
escoger a sus ministros del Parlamento
32
, una eleccin incompatible
con el Presidencialismo norteamericano donde el separacin de
poderes es ms tajante. De igual manera, en la Constitucin francesa
son incompatibles las funciones de miembro del gobierno con el
ejercicio de cualquier mandato parlamentario, y con cualquier funcin
de representacin de carcter nacional y cualquier actividad
profesional
33
. Es decir, a pesar de tratarse de un
semipresidencialismo, se respeta ms la separacin de poderes que
en la Forma de Gobierno peruana.

El Presidente de la Repblica dirige la poltica general del Ejecutivo
dentro de los mrgenes de maniobra que le permiten los grupos de
presin y el Parlamento, si no cuenta con mayora propia. No
olvidemos de que se trata de un irresponsable poltico y son los

11


ministros quienes asumen la responsabilidad; por ese motivo, la
Constitucin peruana establece que no hay ministros interinos
34
.

El artculo 121 de la Constitucin peruana establece la atribucin del
Presidente de la Repblica para presidir el Gabinete cuando lo
convoca o asiste a sus sesiones
35
. Esta disposicin parece inspirada
en la Forma de Gobierno de la Constitucin francesa, ya que, si bien
el Jefe de Estado preside el Consejo de Ministros
36
, el Primer Ministro
puede suplirlo en virtud de una delegacin expresa y con un orden del
da determinado
37
.

b. Legislativas. El Presidente de la Repblica peruano goza de dos
facultades que lo distinguen del Presidente estadounidense: tiene
expresa facultad legislativa mediante una ley de autorizacin
parlamentaria y tambin puede dictar decretos de urgencia. La
Constitucin peruana le confiere reglamentar las leyes
38
y expedir
decretos legislativos, decretos supremos y resoluciones supremas
39
.
Por influencia de la Constitucin francesa, el Presidente de la
Repblica tiene expresa iniciativa legislativa va decretos legislativos,
gracias a una ley autoritativa del Parlamento
40
.

La facultad legislativa del Presidente de la Repblica se extiende a la
produccin de los llamados decretos de urgencia
41
. Es una atribucin
ya establecida en la Constitucin de 1979 que podra considerarse
como una manifestacin de la facultad legislativa del ejecutivo
42
.
Finalmente, la Constitucin dispone que si el Presidente de la
Repblica disuelve del Congreso de acuerdo con la Constitucin
43
,
gobierna mediante decretos de urgencia hasta la eleccin y
configuracin del nuevo legislativo.

3. El Jefe de Gabinete

En la Constitucin peruana el Jefe de Gabinete, es denominado Presidente
del Consejo de Ministros
44
que, junto con el Presidente de la Repblica,
colabora en la direccin de la poltica general
45
. La Constitucin peruana a
diferencia de su antecesora de 1979 establece sus funciones; el artculo
123 nos dice que es el portavoz oficial de la Presidente de la Repblica,
coordina el trabajo del gabinete, y que tiene la competencia para refrendar
determinados actos del Ejecutivo.

El Primer Ministro peruano es un primus inter pares
46
que en principio no
posee las caractersticas de un Primer Ministro como el francs
47
. Al
respecto, Garca Belaunde considera que si alguna preeminencia puede
tener el Jefe de Gabinete ser como resultante de su propia habilidad, de su
propio poltico, o del xito de su gestin personal
48
.

Hemos apreciado que la acumulacin de atribuciones que posee el
Presidencia de la Repblica en un modelo presidencialista dificultara, en
principio, un proceso de cohabitacin al estilo de la Constitucin francesa.
No obstante, la prctica del Derecho Constitucional nos ha mostrado que es
posible la creacin de un conjunto de hilos invisibles que permitan, en
concretas circunstancias polticas, una delegacin de funciones hacia su
Jefe de Gabinete. Sin embargo, a nuestro entender, todava sera

12


precipitado denominar como cohabitacin a este fenmeno por el resto de
argumentos que expondremos en este trabajo:

b. Cabe un periodo de cohabitacin en la Constitucin peruana?

Consideramos que no es posible que el Rgimen Poltico peruano admita un
ejecutivo bicfalo. No obstante, VILLARN sostuvo que no era viable en
ninguna forma de gobierno contempornea
49
. Sostena que el gobierno de
dos Presidentes semejante al rgimen de los cnsules en Roma, un
Presidente de la Repblica y un Presidente del Consejo de Ministros, ambos
responsables y con poltica propia, que sugiere HAORIOU para corregir los
defectos del parlamentarismo en Francia, es inverosmil que funcione con
xito en ningn pas moderno. En el Per es inconcebible. La unidad de
accin, la orientacin poltica del Poder Ejecutivo, en nuestro sistema de
gobierno, corresponde de hecho y de derecho al Presidente de la
Repblica
50
.

Las principales observaciones que debemos tener en cuenta antes de
proponer un periodo de cohabitacin en la Constitucin peruana seran las
siguientes:

1. Las elecciones Ejecutivo-Legislativo son generales

En Francia, la cohabitacin se produce cuando el partido del Jefe de Estado
pierde su propia mayora en la Asamblea Nacional. En el Per no
necesariamente. Recordemos que en la Constitucin peruana no hay
renovacin parlamentaria a mitad de mandato. Los periodos son fijos. Es
decir, las elecciones del ejecutivo y legislativo son separadas y no
coincidentes. En el modelo peruano, a diferencia de la Constitucin
norteamericana y la gran mayora de los pases iberoamericanos, el
Presidente de la Repblica puede o no ser elegido conjuntamente con una
clara mayora, la cual ser mantenida durante todo su mandato sin
posibilidad de renovacin a la mitad del periodo presidencial. En ese sentido,
las posibilidades de una cohabitacin por un repentino cambio de mayora
parlamentaria no se produciran en el Rgimen Poltico peruano.

2. El multipartidismo en el Parlamento peruano

Un periodo de cohabitacin al estilo francs requiere, necesariamente, de un
sistema de partidos del cual carece la Forma de Gobierno peruana. La regla
a mayor representatividad menor gobernabilidad, sugiere un Parlamento
bicameral con no ms de cuatro partidos polticos en una Cmara Baja
51
. De
lo contrario, es probable que una oposicin mayoritaria est de acuerdo en
proponer un cambio de Jefe de Gabinete, pero difcilmente convendrn en
sugerirle un Primer Ministro sustituto al Presidente de la Repblica.

Si bien esta no es la oportunidad para proponer la estructura de un sistema
de partidos en el Per, podemos adelantar que esta debera ser conformada
como mximo por cuatro agrupaciones polticas. Dos partidos polticos de
gran representatividad parlamentaria y dos partidos con menos escaos
para que los moderen.


13


3. No existe en la Constitucin peruana una formal divisin de funciones
en las tareas de gobierno

Como explicamos, en la Forma de Gobierno peruana el titular del Ejecutivo
es el Presidente de la Repblica. El artculo 118 de la Constitucin slo le
confiere a l las atribuciones. El Jefe de Gabinete lo acompaa en la
conduccin del gobierno. En ese sentido, la Carta peruana de 1993 es ms
clara que su antecesora de 1979 por establecer las competencias que se le
confieren a esta institucin (ser el principal portavoz del gobierno despus
del Presidente, refrenda determinados actos, y coordina el trabajo del
gabinete). En ninguna de ellas se le atribuyen verdaderas atribuciones de
gobierno al Jefe de Gabinete. Nos encontramos con un ministro que vendra
a ser un primus inter pares, y como establece la propia Carta de 1993, ser el
principal portavoz del Gobierno despus del Presidente de la Repblica,
principal coordinador de los dems ministros, y que refrenda determinados
actos del Jefe de Estado. Sin embargo, en la prctica poltica, el Presidente
del Consejo de Ministros va asumiendo una importante labor de apoyo,
sobre todo la de desviar las crticas dirigidas por la oposicin hacia la
Presidencia de la Repblica, acelerando su desgaste poltico para proteger
al Jefe de Estado.

4. La flexibilidad del Presidencialismo peruano

Como mencionamos, en determinadas circunstancias polticas, cuando el
Presidente de la Repblica es elegido con una frgil representacin
parlamentaria, es decir, poseedor de una mayora simple pero no absoluta
de parlamentarios provenientes de su partido poltico, la estabilidad de la
presidencia de la Repblica podra verse afectada sin una slida conduccin
del gobierno; el Jefe de Estado podra nombrar a un mejor intermediario
con el Parlamento. No obstante, esa decisin no supone necesariamente un
cambio de poltica, ni de ideologa partidaria. En esos casos, el Presidente
de la Repblica no se ve en la necesidad de nombrar al lder de la oposicin
parlamentaria, como ocurre en Francia, sino a un outsider de la poltica, un
ex ministro reconocido, un poltico con trayectoria democrtica, o quiz a un
parlamentario de oposicin de reconocido prestigio y con minora en el
Congreso. Una buena oportunidad para un joven poltico, dado que se
mostrara como estadista ante el electorado sin correr el riesgo del eventual
desgaste que correra el lder de la oposicin en la presidencia del Consejo
de Ministros. Hay que aclarar que estas formulas eran impensables bajo el
rgimen poltico de las constituciones peruanas de fines del siglo XIX
52
.

5. La delegacin de funciones por el Presidente de la Repblica

El panorama actual ha cambiado en comparacin a las opiniones que
Villarn formulara sobre el Jefe de Gabinete en el Per. El profesor sostena
que lo usual no es que el Jefe de la Nacin se adhiera a la poltica que le
propone el organizador del Gabinete, sino que el Presidente busque para
organizarlo a un hombre que piense como l y que se adhiera a su poltica.
Ha habido Presidentes del Consejo que han tenido gran influjo sobre el
nimo del primer magistrado y a travs de ste, han ejercido cierta accin
directiva, ms o menos visible, sobre los otros ministros; pero estos no ven
en el Presidente del Consejo ms que un Ministro igual a ellos y no estn

14


dispuestos a permitir que traspase los linderos de lo que estiman su
jurisdiccin independiente
53
. En ese sentido, el Jefe de Gabinete quiz no
tendr la posibilidad de nombrar a su propio Consejo de Ministros, as como
tampoco determinar la poltica del Estado peruano; sin embargo, mientras
que en la Constitucin francesa se aplican los artculos relativos a las
competencias del Primer Ministro, en el Per se espera que el Presidente de
la Repblica delegue, en la prctica poltica, las atribuciones de la jefatura
de gobierno a favor de un Primer Ministro que, en principio, no goza de esas
facultades por la Constitucin de 1993.

De esa manera, el Primer Ministro formar su gabinete y refrendar los actos
del Presidente; unos actos que, irnicamente, l mismo ha decidido; con lo
cual se producira una mutacin constitucional en el refrendo, que pasara de
una institucin que otorga legalidad a los actos del Presidente de la
Repblica a convertirse en la prctica en un acto que otorgar legalidad a las
funciones del Primer Ministro como Jefe de Gobierno, dado que esos actos
son consentidos por el Presidente de Repblica, es decir, los har suyos. Si
bien la delegacin de atribuciones no est reglamentada por la Constitucin,
consideramos que la institucin del refrendo ser de gran importancia y
adquirir una dinmica distinta.

IV. Conclusin

Al finalizar este artculo slo nos queda afirmar que el Rgimen poltico peruano no
admite una cohabitacin poltica al estilo francs. Resumidamente, las razones que
encontramos son las siguientes:

a. A diferencia de la Constitucin francesa, la titularidad de las jefaturas de
estado y de gobierno en la Forma de Gobierno peruana recaen en el
Presidente de la Repblica conforme a un modelo presidencialista.

b. Las elecciones al Parlamento y Gobierno son coincidentes. Una
caracterstica que se corresponde con el modelo parlamentarista; adems,
los mandatos son fijos y con la misma duracin (cinco aos).

c. La ausencia de un sistema de partidos que sea estable y con eficaces
barreras electorales para evitar demasiadas representaciones polticas en el
parlamento.

d. La previsible negativa del lder de la oposicin parlamentaria a cambiar su
posicin fiscalizadora hacia una conduccin del Ejecutivo, sin la legitimidad
que proporciona una contundente victoria en las elecciones democrticas.

No obstante, en el lmite de determinadas circunstancias polticas, el Presidente de
la Repblica puede recurrir a la figura de un miembro no previsto en su gobierno
para nombrarlo como su principal portavoz, intermediario ante el Parlamento y los
medios de opinin. En ese sentido, las atribuciones del Jefe de Gabinete descritas
en la Constitucin peruana permiten un mayor grado de actuacin poltica; es decir,
pueden llevar a un fortalecimiento en la actuacin del Jefe de Gabinete al punto de
casi asumir las decisiones, coordinacin y direccin del Ejecutivo, nombrando quiz
con tiempo a su propio Consejo de Ministros que se entender como el mximo
desprendimiento poltico de un Presidente de la Repblica
54
, hasta que las causas

15


que explicaron su nombramiento disminuyan o cesen para evitar la creacin un
candidato presidencial opositor. Por tanto, menos que un gobierno de cohabitacin
a la francesa, que implica determinar la poltica nacional e inmediata capacidad
para nombrar a su propio gabinete, estaremos ante un Primer Ministro de
emergencia o coyuntura, cuya permanencia en el Ejecutivo guardar relacin
con las circunstancias que motivaron su nombramiento por el Presidente de la
Repblica.



Referencia Bibliogrfica

1
Salvo alguna excepcin, en este artculo emplearemos como sinnimo del concepto de
Presidente del Consejo de Ministros (su nombre oficial en la Constitucin peruana) las
denominaciones de Jefe de Gabinete o Primer Ministro indistintamente.
2
Una polmica reforma; pues, el General De Gaulle logr no hacer intervenir al Parlamento. El
Jefe de Estado conoca que las cmaras eran contrarias a la modificacin y para ello recurri a
la convocatoria de un referendum; vase un comentario al procedimiento del referendum en
Latscha, Jacques (1966) "Une rforme costitutionnelle ncessaire". En Revue Franaise de
Science Politique, n 6, pp. 1101-1114.
3
Antes de la reforma constitucional de 1962, el Jefe de Estado francs era elegido por un
colegio electoral. Es ms, la doctrina, a los pocos meses de aprobada la Constitucin de 1958
era contraria a una eleccin directa por sufragio universal; vase en Debr, Michel (1959) "La
nouvelle constitution". En Revue Franaise de Science Politique, n 1, p. 24; vase adems
Wahl, Nicholas (1959) "Aux origines de la nouvelle constitution". En Revue Franaise de
Science Politique, n 1, p. 33.
4
Art. 19 Constitucin francesa de 1958.
5
Vase el artculo 10 de la Constitucin francesa de 1958.
6
A diferencia de la Forma de Gobierno peruana, la eleccin del Ejecutivo y Legislativo no son
coincidentes. Mientras que el Presidente de la Repblica francs es elegido para un periodo de
siete aos, la Asamblea Nacional es elegida cada cinco, lo cual puede dar lugar a la formacin
de distintas mayoras.
7
No obstante, en la prctica, si el Primer Ministro pertenece al mismo partido poltico del Jefe de
Estado francs, el Presidente de la Repblica podra por su ascendiente pedir la dimisin del
Gobierno, vase Tajadura Tejada, Javier (1997) La V Repblica Francesa. Pamplona, EUNSA,
p. 84.
8
Art. 39 Constitucin francesa de 1958.
9
Art. 89.
10
Art. 49.
11
Dogan, Mattei (1965) "El poder carismtico en Francia". En Revista de Estudios Polticos, n
141-142, p. 55-77; vase adems Elgie, Robert (1996) "The French Presidency:
conceptualizing presidential power in the Fifth Republic". En Public Administration, n 74, p.
280-281.
12
Sobre este punto notamos una divisin en la doctrina francesa. Para Jeanneau la eleccin del
Jefe de Estado francs por sufragio universal dota a esta magistratura de una legitimidad
democrtica tal que imposibilita el que un Jefe de Gobierno, incluso sostenido por una mayora
parlamentaria favorable, se atreva a imponer su programa. La nica solucin poltica a esta
situacin sera una reforma constitucional que corrigiera los desajustes del sistema provocados
por la reforma de 1962; vase Jeanneau, B. (1972) Droit Constitutionnel et Institutions
Politiques, Dalloz-Pars, p. 240; en el mismo sentido vase adems Hauriou, Andr (1971)
Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Barcelona, Ariel, p. 255.
13
En ese sentido, Hidalgo Lavi nos dice que por ms que las funciones del Primer Ministro estn
reguladas en la Constitucin francesa, la influencia que ejerce el Jefe de Estado sobre el de
gobierno difcilmente pueden ser contabilizadas si el Presidente de la Repblica goza de
mayora parlamentaria; vase Hidalgo Lavi: "Una revisin de la nocin semipresidencial...",
pp. 7-8. Sin embargo, no todos los semipresidencialismos funcionan igual, pues, los pases sin

16


mayora parlamentaria evitan las tendencias extremas y alcanzan mayor coincidencia entre las
relaciones ejecutivo-legislativo descritas en la constitucin y la prctica poltica.
14
En ese sentido, Colliard nos dice que la capacidad de gobernar del Jefe de Estado francs
vara en la medida que tenga o no mayora propia en el parlamento; vase Colliard, Jean
Claude (1994) "Que peut le prsident?". En Pouvoirs, n 68, pp. 22-28.
15
Para Burdeau en 1976, fecha de la segunda edicin de su tratado, no se plante una situacin
de antagonismo entre ejecutivo y legislativo; sino el que dentro de una orientacin poltica
similar el parlamento posea o no capacidad para negociar la investidura del primer ministro;
vase Burdeau, Georges (1976) Trat de Science Politique. Pars, volumen 9, LGDJ, pp. 348 y
sgtes. Es a partir de la Legislatura de 1978, ante una posible victoria de la izquierda bajo el
mandato del Presidente Giscard, cuando la doctrina se preocupa de las futuras consecuencias
polticas del semiparlamentarismo francs.
16
En 1967, antes de las elecciones legislativas, algunos dirigentes polticos declararon que si la
composicin de la nueva Asamblea no permita la constitucin de una mayora de Gobierno
favorable a la poltica presidencial, la Asamblea Nacional debera ser disuelta y en caso de que
los electores persistieran en otorgar su confianza a la oposicin, el Presidente debera aplicar
el artculo 16 y gobernar prescindiendo de la Asamblea. Es evidente que la interpretacin de
este artculo es contraria al espritu constitucional porque en la prctica supone un golpe de
estado.
17
Por el contrario, fuera de los perodos de cohabitacin, Elgie y Machin consideraban como una
paradoja que en la Constitucin de 1958 las atribuciones del Jefe de Gobierno eran asumidas
por el Jefe de Estado; vase Elgie, Robert; Machin, Howard (1991) "France: The limits to
Prime-Ministerial Government in a Semi-Presidential System". En West European Prime
Ministers, n 1, p. 62.
18
Art. 10 Constitucin francesa de 1958.
19
Art. 13.
20
Avril, Pierre; Gicquel, Jean (1986) "Chronique constitutionnelle francaise". En Pouvoirs, Pars,
n 39, pp. 161-170.
21
Vase Planas Silva, Pedro (1998) Democracia y Tradicin Constitucional en el Per, San
Marcos, pp. 70-72. El Asamblea Constituyente de 1978-1979 (...) a nadie en ningn momento
(...) se le ocurri crear un Premier al modelo europeo, sino por el contrario, se plante un
presidencialismo fuerte, ms acentuado aun del que aflora en la Constitucin de 1933,
precisamente para evitar los desbordes incurridos por el Legislativo en los perodos 1945-1948
y 1963-1968; cfr. Garca Belaunde, Domingo (1989) "El Presidente del Consejo de Ministros
en la nueva Constitucin". En Teora y Prctica de la Constitucin Peruana. Lima, tomo I,
EDDILI, p. 155.
22
Art. 118. 3 Constitucin peruana de 1993.
23
Art. 118. 17.
24
Art. 118.18.
25
Art. 118. 20.
26
Art. 14 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo n 560 de 1990.
27
Debe concordarse con el artculo segundo de la ley de ministros de 1862.
28
Art. 122 Constitucin peruana.
29
El artculo 8 de la Constitucin francesa de 1958 establece que "el Presidente de la Repblica
nombra al Primer Ministro. Pone fin a sus funciones al presentar ste ltimo la dimisin del
gobierno".
30
No obstante, el poder del Primer Ministro peruano puede variar en la prctica segn la fuerza
de su personalidad y su relacin con el Presidente; en el mismo sentido vase a McClintock:
"Presidentes, mesas polticos y crisis constitucionales en Per". En LINZ, Juan; Valenzuela,
Arturo (1998) Las crisis del presidencialismo. El caso de Latinoamrica. Madrid, volumen 2,
Alianza, p. 290.
31
Cabe destacar que por influencia francesa se introdujo en el derecho constitucional peruano el
uso del vocablo Premier como sinnimo de presidente del consejo de ministros.
32
Art. 126 Constitucin peruana de 1993.
33
Art. 23 Constitucin francesa de 1958.

17


34
El artculo 127 establece que "el Presidente de la Repblica puede encomendar a un ministro
que, con retencin de su cartera, se encargue de otra por impedimento del que la sirve, sin que
este encargo pueda prolongarse por ms de treinta das ni trasmitirse a otros ministros".
35
El artculo 15 de la Ley del Poder Ejecutivo establece de la misma manera que el Primer
Ministro preside el Consejo de Ministros "cuando el Presidente de la Repblica no asista a sus
sesiones".
36
Art. 9 Constitucin francesa de 1958.
37
Art. 21.
37
Art. 118. 8 Constitucin peruana de 1993.
38
Art. 3 Ley del Poder Ejecutivo.
40
El artculo 38 de la Constitucin francesa de 1958 establece que "gobierno podr, para la
ejecucin de su programa, solicitar autorizacin del Parlamento para adoptar, por va de
decretos, durante un plazo limitado, medidas normalmente pertenecientes al dominio de la ley.
Los decretos sern expedidos en consejo de ministros previo dictamen del Consejo de Estado".
41
Art. 118.19 Constitucin peruana de 1993.
42
Art. 211.20.
43
Art. 134 Constitucin peruana de 1993.
44
En la Constitucin peruana encontramos muchos "presidentes", primero el Presidente de la
Repblica que deba ser el nico as denominado, luego el Presidente del Consejo de Ministros
y por ltimo el Presidente del Congreso.
45
Art. 14 Ley del Ejecutivo.
46
En el mismo sentido vase Garca Belaunde. "El Presidente del Consejo de Ministros..., p.
257; vase adems Fernndez Segado (1990) "Las relaciones entre los rganos de gobierno
en la Constitucin del Per: un modelo hbrido entre el presidencialismo y el parlamentarismo".
En Derecho, n 42-43, p. 168.
47
En ese sentido Garca Belaunde nos dice que en la asamblea constituyente de 1979 "lo que s
fue objeto de debate (...) fue cierta propuesta de introducir en nuestro medio, la dinarqua
constitucional francesa, en la cual existe un jefe de estado al lado de un jefe de gobierno. Pero
hay que recalcar que esta iniciativa no slo no prosper sino que por el contrario, fue
reafirmado el carcter presidencial de nuestro sistema constitucional"; cfr. Garca Belaunde. "El
Presidente del Consejo de Ministros...", p. 155.
48
Vase Garca Belaunde. "El Presidente del Consejo de Ministros...", p. 158.
49
El Profesor Manuel Vicente Villarn no conoci la Constitucin francesa de 1958 debido a que
falleci ese mismo ao; adems, la primera cohabitacin poltica en Francia se produjo en
1986.
50
Vase Villarn, Manuel Vicente (1994) Posicin constitucional de los ministros en el Per. Lima,
Cultural Cuzco, p. 59.
51
En el mismo sentido, vase Sardn, Jos Luis (1999) La Constitucin incompleta, Instituto
Apoyo, p. 102.
52
Vase Villarn. Posicin constitucional...,p. 59.
53
Villarn. Posicin constitucional....., p. 57.
54
Una decisin que no dejar de tener opositores al interior del partido de gobierno, sobre todo si
carecen de disciplina partidaria.








* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), Profesor de Derecho Constitucional (Universidad
de Piura). Titular de la Ctedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo.





18


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL ARTCULO 27 DE LA CARTA


Alfredo Quispe Correa *
I

El Tribunal Constitucional, en el caso de La Telefnica, expidi una sentencia que no
ha dejado de generar polmicas desde entonces. Sobre todo, porque se aparta de la
orientacin de la ley fundamental, concebida para generar inversiones y garantizarlas,
adhirindose a la corriente que hoy se extiende y prevalece en el mundo; el liberalismo.
Influencia que ha llegado hasta a remover los cimientos de la sociedad China apegada a
la ortodoxia marxista, al aceptar la economa de mercado y reconocer la propiedad
privada.

Para los marxistas ortodoxos que sobreviven el paso del gobierno chino se considera
una hereja. Pero el mundo, como se sabe, no se mueve al ritmo de las ideologas. La
realidad con toda su descarnada influencia se impone sobre las mas exigentes utopas.
El libre mercado, la libre competencia, la mentefactura, la desregulacin laboral, la
seguridad, son los nuevos dogmas para lograr el desarrollo y mejorar los niveles de vida
de una poblacin. El estado pequeo y eficiente, no el estado democrtico estaliniano,
prevalece hoy.

Sobre la seguridad hay que aclarar que no se refiere slo a la que debe irradiar el
magistrado, (bajo esta ptica se har una observacin al fallo del Tribunal Constitucional),
sino tambin a la seguridad ciudadana, (orden pblico, tranquilidad en las calles);
seguridad poltica, relativa a la coherencia ideolgica que deben exhibir los detentadores
del poder, comprendiendo como tal al Ejecutivo, al Parlamento y al Poder Judicial.
Adems, seguridad legal, en el sentido que las leyes deben perdurar el tiempo necesario
para medir su eficacia y no ser objeto de cambios peridicos sin otro fundamento que la
inspiracin parlamentaria por satisfacer reclamos coyunturales.

En cuanto a la coherencia ideolgica se debe dar el ejemplo siguiente: un gobierno
marxista bajo una constitucin de igual signo, que llega al poder, se preocupa porque los
funcionarios que deben tener a su cargo los diversos rganos estatales estn formados
en la misma religin. Lo que no ocurre con los gobiernos de corte liberal quienes,
partiendo de premisas libertarias absolutas, comparten el poder generosamente con el
enemigo. Un gobierno marxista no aceptara jams a un magistrado liberal. Los
liberales, sobre todo en los pases de evolucin incipiente, s aceptan que un marxista se
convierta en magistrado como es el caso de ese abogado defensor de extremistas que
alcanza la presidencia de la Sala que juzga precisamente a sus camaradas, a quienes
concede libertades aprovechando las grietas del sistema legal, tal como se ha dado a
conocer en medios periodsticos.

Tratndose de una sociedad en que todos aceptan y se identifican con una constitucin
determinada, que hay que respetar, se concluye que ese es el signo que debe irradiar
todo quehacer del funcionario pblico. Este no es un planteamiento antidemocrtico; es,
simplemente, un anlisis de quienes entienden el por qu de la existencia de una
constitucin con una ideologa. Para verificarlo basta citar a Nstor Pedro Sages, de
insospechable formacin democrtica, que dice: El significado de un derecho
constitucional, su alcance y contenido, as como su importancia frente al Estado, las
dems personas y grupos, y los restantes derechos constitucionales, depender de su
enunciado constitucional, pero ms todava, y fundamentalmente, de la ideologa que
utilice el intrprete - operador de la constitucin (Pg. 13). Esa aclaracin resalta la

19


importancia que tiene de elegir o designar magistrados que compartan el espritu de la
constitucin. Y no a polticos cuyo horizonte se proyecta de otro modelo legal que lo
niega.

II


El artculo 27 de la Constitucin dice: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario. La sentencia del caso telefnica, (exp. 1124-2002-AA/TC),
deja de lado esa norma. Para deslindar claramente la diferencia con la carta anterior,
recordemos que el artculo 48 de la Constitucin derogada sealaba que: El estado
reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido
por causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada.

Una simple comparacin indica la diferencia entre ambos textos; el primero acepta el
despido incausado penalizando al empresario; el segundo, el despido slo por causa justa
contemplada en la ley. Entre ambos textos no hay duda posible: uno sanciona la
estabilidad absoluta; otro, la estabilidad relativa. Si el texto del artculo 27 de la
constitucin vigente aparece como injusto, se lo cambia por otro, pero no se desvanece
su contenido tildndolo de contradictorio cuando tiene manifiesta armona con la
orientacin general de la carta.

Se sabe que el Tratado forma parte de la legislacin interna y tiene rango de ley. Y, si
bien el Convenio 158, (Convenio sobre la Terminacin de la Relacin de Trabajo por
Iniciativa del Empleador), no ha sido ratificado por el gobierno peruano, no por eso deja
de ser ilustrativo sobre lo que la Organizacin Internacional del Trabajo, en el citado
convenio, en su artculo diez, advierte: si los organismos mencionados en el artculo ocho
del presente convenio y llegan a la conclusin de que la terminacin de la relacin de
trabajo es injustificada y en virtud de la legislacin y la prctica nacionales no estuvieran
facultados o no consideran posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y
eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn la facultad de
ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se considere
adecuada.

Ahora bien, si el Convenio no est vigente y, en consecuencia, no forma parte de la
legislacin interna, pudo servir de inspiracin a los magistrados constitucionales para
resolver el caso de la telefnica, (argumentacin repetida, aunque con resultado distinto,
en el caso Llanos Huasco, expediente 976-2001-AA/TC, publicada posteriormente). Y
comprender que lo adecuado, en ambos casos, en la constitucin y en el convenio, se
refiere a la compensacin y no a la reposicin. El razonamiento del magistrado pasa por
sostener que el despido arbitrario, por ser arbitrario, es repulsivo al ordenamiento jurdico.
Y aunque admite que el ordenamiento legal puede sancionar la realizacin de actos
arbitrarios y disponer el resarcimiento, tambin acepta que pueda tener eficacia
restitutoria.

Efectivamente, puede tener dos soluciones; pero la opcin, de acuerdo a la
constitucin, la adopta el legislador, no el magistrado. El mismo argumento contenido en
la sentencia seala que la adecuada proteccin puede ser preventiva, para impedir el
despido arbitrario; o reparadora, si se adopta una compensacin econmica por el
accionar injustificado del empleador. Lo que debe estar en la ley, de manera, clara, y no
en la imaginacin del magistrado constitucional. La ley defini una opcin, la reparadora.
Y dispuso la compensacin econmica por el abuso cometido.

20


Lo que ocurre es que el trmino arbitrario, que puede entenderse como facultad que
tiene el hombre de adoptar una resolucin con preferencia a otra, o, como decisin propia
del apetito o capricho, segn el diccionario de la Real Academia, fue tomada en esta
ltima acepcin y no en la que concibi el constituyente. Por eso parece al tribunal que es
repulsivo al ordenamiento jurdico sin reconocer que arbitrario es tambin lo que
depende del arbitrio, como facultad que la ley concede a los jueces para la apreciacin de
las circunstancias o para la moderacin de sus decisiones, como seala en otra acepcin
la Real Academia. En todo caso, si la existencia de esa norma en la constitucin es
repulsiva, se la deroga con intervencin del parlamento.

III

Entre quienes sostienen la importancia y validez de la sentencia de la telefnica, se
puede citar a Carlos Blancas Bustamante, ex Ministro de Trabajo y de formacin social
cristiana. En un excelente trabajo titulado La Proteccin contra el Despido Lesivo de
Derechos Fundamentales en la Jurisdiccin Constitucional, (Derecho y Sociedad,
20033 N 21, Lima, pp. 154-171), que podra servir de sustento para una futura reforma
constitucional que quiera recrear al Estado de Bienestar, no resulta convincente cuando
adhiere a la tesis del Tribunal Constitucional respecto al artculo veintisiete de la carta.

En efecto, considera que frente al despido (violacin lesiva de derechos
fundamentales), hay dos vas procesales diferenciadas, para demandar proteccin: la
accin de nulidad de despido en la jurisdiccin laboral ordinaria y la accin de amparo en
la jurisdiccin constitucional. Admite que la legislacin laboral, (que deriva de la
constitucin), se caracteriza por un modelo de estabilidad relativa que sanciona con el
pago de una indemnizacin al despido arbitrario, descartando la reposicin del trabajador
(p.160); pero, a rengln seguido, advierte que ....el fundamento ltimo de la nulidad del
despido, radica en la lesin de los derechos constitucionales del trabajador que se
materializa por la va del despido. (p.161).

Con esa argumentacin llega a la conclusin que todo despido incausado o nulo es
lesivo a los derechos fundamentales y que el despido nulo, regulado en la ley peruana,
no protege los derechos fundamentales del trabajador, por lo que resulta el amparo la va
procesal adecuada para la defensa de esos derechos. Es decir, que la frmula contenida
en el artculo 27 de la carta, que inspira la legislacin laboral sobre el despido arbitrario,
va contra el derecho al trabajo y, en consecuencia, el Decreto Legislativo 728, en su
artculo 24, deviene en inaplicable o inconstitucional porque colisiona con el artculo
veintids de la constitucin que considera al trabajo como deber y derecho.

Advierte el autor de manera taxativa, que ..no puede interpretarse el artculo 27
prescindiendo del artculo 22; si el despido se realiza sin invocar causa justa.. se vulnera
directamente el derecho al trabajo (p.166) Si es as, se descarna el contenido del artculo
27, porque no puede haber ms despido incausado o arbitrario. Lo curioso es que por
este razonamiento, compartido por los magistrados del Tribunal Constitucional, una norma
constitucional, (art. 27), pierde validez, no por una reforma constitucional, sino por una
decisin del magistrado. Reitero: la argumentacin del doctor Blancas Bustamante parece
ms propicia para proponer una reforma de la constitucin, no para desvanecer el
contenido del artculo 27 de la carta.

El doctor Luis Senz Dvalos, al comentar La Sentencia del Tribunal Constitucional en
el caso Sindicato Unitario de trabajadores de Telefnica del Per S.A., en la Revista
Peruana de Jurisprudencia, (2002, ao 4. N 19. Setiembre, pp-XXIII-XXX), seala las

21


implicaciones que tiene esa sentencia respecto al modelo econmico contenido en la
constitucin. Y, si bien se limita a resumir dicha sentencia, no deja de reconocer que el
artculo 27 de la carta no queda invlido, sino relegado a un segundo plano. Sin embargo,
llega a admitir que no vemos muy claro el que una frmula de desarrollo distinta a la
reposicin tenga que considerarse como necesariamente inconstitucional, cuando los
propios instrumentos internacionales la estn legitimando. Ciertamente, se puede estar de
acuerdo en que la indemnizacin como formula de proteccin no puede ni debe ser la
nica alternativa de tutela al trabajador, aunque por supuesto, ello no sea del agrado de
nuestros empleadores, quienes indiscutiblemente y como lo demuestra nuestra propia
realidad, han venido abusando de dicha alternativa, pero de all a sealar que la misma
resulta inconstitucional, no nos termina de convencer de todo. (p.XXX).

Preguntamos: Si la constitucin dice que la ley establece una adecuada proteccin
contra el despido arbitrario por qu razn la ley que, obedeciendo a la carta, lo establece,
resulta violatoria de la constitucin?

IV

De otro lado hay cuestionamientos fundados entre quienes han observado la sentencia
del tribunal constitucional, en el caso telefnica. Uno de ellos es el doctor Fernando Elas
Mantero que bajo el ttulo de Algunas Consideraciones sobre el Pronunciamiento por el
Tribunal Constitucional en el Caso Telefnica, (Actualidad Laboral, 2002. Lima.
Setiembre, pp 49-59), sostiene que la decisin del tribunal constituye un cambio radical
en la interpretacin del artculo 27 de la constitucin (p. 49); que los alcances de la
proteccin se seala por la va legislativa y no por la de la interpretacin constitucional
(p. 51); si el Tribunal Constitucional declara inaplicable por inconstitucional el segundo
prrafo del artculo 34 (del D.L. 728), ms no la segunda parte que queda inclume
(p.52), implica dar validez al despido por invocacin de causa justa, aunque no se probara
la misma en el proceso.

Seala, adems, que la constitucin de 1979 diseaba la estabilidad laboral absoluta y
que, si la intencin del constituyente que elabor la carta de 1993, hubiese sido idntica,
habra mantenido la misma redaccin o propuesto una oracin que guardase analoga con
este texto. Agrega que el hecho que se haga referencia en el artculo 27 de la existencia
del despido arbitrario no hace sino demostrar que la intencin del constituyente fue
reconocer dicha figura, lo que no permitira que se haya vaciado de contenido a un
derecho no reconocido (p.57). Sostiene, finalmente, que el despido est permitido por la
constitucin y la ley, bien justificadamente o de manera arbitraria.

Jorge Toyama Miyagusuku, en La Inconstitucionalidad de los Despidos; Un Anlisis de
los Criterios del Tribunal Constitucional, (Actualidad Laboral, 2003, n 330. Lima,
Diciembre, pp. 19-46), sostiene que con la sentencia de la telefnica se ha modificado
radicalmente el sistema de proteccin laboral; que en el caso del desarrollo de una norma
constitucional, tratndose del artculo 27 de la carta, se impone el principio de reserva
legal, pues slo por ley se puede establecer la adecuada proteccin al trabajador en caso
de despido arbitrario; que la accin de amparo es una va para reclamar por la violacin o
amenaza de un derecho, cuando no existe otra va, pero tratndose del despido arbitrario,
esa va existe.

El artculo 27 de la Constitucin delega a la ley la proteccin que debe brindarse al
trabajador que es sujeto de un despido arbitrario. La Constitucin ha reconocido el
derecho a la estabilidad laboral pero ha sealado que la ley proteger al trabajador; esto

22


es, el legislador determinar el nivel de proteccin o el tipo de estabilidad laboral (absoluta
o relativa). No se puede, entonces, analizar el contenido de la estabilidad laboral sobre la
base del artculo 22 de la Constitucin cuando tenemos la delegacin legal de proteccin
en el artculo 27. (pp. 37-38). Este argumento del profesor Toyama resume una eficacia
incontestable.

Otro fundamento de peso est referido a la invocacin de la Cuarta Disposicin
Transitoria Final de la Constitucin que seala que los derechos Fundamentales
reconocidos en la Constitucin se interpretan conforme a los Tratados vigentes, por lo que
los Arts. 22 y 27 de la carta debieron ser analizados en relacin con los Arts. 6 y 7 del
Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos que, en su acpite 7, determina que el
trabajador tiene derecho a la reposicin, la indemnizacin o cualquier otra prestacin
prevista en la legislacin interna (pp. 24 y 41). Concluye, entre otras apreciaciones, que
segn el Tribunal Constitucional todo despido incausado importa una violacin a la
Constitucin (derecho al trabajo), lo que implica volver a la estabilidad absoluta, segn se
desprende de la citada sentencia.

V

La sentencia del tribunal constitucional en el caso que se analiza, lleva a una
conclusin definitiva, como sostiene el doctor Senz, Cualquier alternativa de proteccin
frente al despido arbitrario es vlida, siempre que con ello no se convalide dicha forma de
despido (p. XXVII) Lo que implica, necesariamente, desvirtuar los alcances del artculo 27
de la carta que, como hemos dicho, con esta sentencia, continua vigente pero pierde
validez. En virtud de lo dispuesto en el artculo 35 de la Ley 26435, (Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional), esta sentencia vincula a todos los Poderes pblicos y produce
efectos generales. Esa es la consecuencia principal.

En todo caso, y en virtud de lo dispuesto en la primera Disposicin General de la Ley
del Tribunal, los magistrados interpretan y aplican las leyes, conforme a la interpretacin
de los mismos que resulta de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos. As, pues, con ese fallo, se ha consagrado la estabilidad absoluta y
que el despido slo puede hacerse por causa justificada, reviviendo el principio
contenido en la carta de 1979, injertndolo por una va inapropiada en la de 1993. Lo que
no significa que no se pueda modificar la constitucin siguiendo el procedimiento
correspondiente, si ese es el propsito. Lo que no se puede hacer es que, por medio de
una sentencia politizada, un tribunal en lugar de interpretar un artculo de la constitucin,
termina invalidndolo.

Si se demanda volver a las ideas del laboralismo ingls de mil novecientos y se quiere
resucitar el estado de bienestar, que sea entonces una constituyente la que se encargue
de esa tarea. Un magistrado no puede ejercer las atribuciones del artculo 206 de la
Constitucin, especialmente cuando el artculo 205 de la carta establece que el Tribunal
Constitucional es el rgano de control de la Constitucin y no tiene atribuciones para
reformarla.

La tesis del disco duro como parte medular inmodificable de la carta, se desvanece
cuando se trata de preceptos contenidos en la misma constitucin; es decir, que tienen la
misma jerarqua. Si consagra el derecho a la vida, haba una limitacin o excepcin que
dispona la pena de muerte en ciertos casos. No era una contradiccin sino una
excepcin. Otro ejemplo: el ejercicio de todas las confesiones es libre, siempre que no
ofenda la moral o altere el orden pblico; se tiene derecho al trabajo, con sujecin a la ley;
se puede contratar con fines lcitos siempre que no se contravengan leyes de orden

23


pblico. Los derechos no son absolutos. Hay excepciones que la propia constitucin
consagra. Si se sigue la tesis del disco duro, es decir de aquellos derechos
considerados trascendentales y no limitables, se llegara a una conclusin absurda: que
los derechos humanos son absolutos.

Se ha sostenido que al establecer la carta que los tratados forman parte del derecho
interno y tienen rango de ley, especialmente si trata sobre derechos humanos, deberan
tener un trato preferente. Precisamente es, en este punto, que la sentencia del Tribunal
incurre en una omisin imperdonable: no acepta el convenio de la OIT, porque no est
ratificado, pero soslaya el Protocolo adicional a la Convencin sobre Derechos Humanos,
sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que si lo est. No se sostena,
acaso, que los tratados de derechos humanos tenan preeminencia en el caso de
interpretacin de una ley?

Las garantas para el desenvolvimiento de todas las actividades de los ciudadanos,
descansa en la ley y su permanencia. Pero tambin en las decisiones de sus magistrados
que si maltratan la constitucin o la ley, introducen un germen de inestabilidad que
contribuye al desencanto, al rechazo de las instituciones representativas, a la prdida de
fe en el sistema poltico y a los consecuentes vacos de poder. No se puede jugar con la
constitucin. Sus operadores deben reverenciar su ideologa como acto de fe. No
dedicarse a sabotear sus principios.


Bibliografa

1. Sages, Nstor Pedro (1993) Elementos de Derecho Constitucional. Buenos Aires, tomo 2,
ASTREA.



*


















24


ALGUNAS CONSIDERACIONES A CERCA DE LA ENMIENDA
CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENSIONARIA

Francisco Javier Romero Montes *

Premisa

El 13 de abril del presente ao, el Presidente de la Repblica y el Presidente del
Consejo de Ministros, Carlos Ferrero Costa, remitieron al Congreso de la Repblica un
Proyecto de Ley para que se tramite con el carcter de urgencia, de conformidad con el
Art. 105 de la Constitucin.

El asunto sobre el que versa el citado Proyecto de Ley tiene que ver con enmiendas en
el texto constitucional relativas al tema pensionario. Para el efecto se plantea la
modificacin de los artculos 11, 13 y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin de 1993. El propsito del Poder Ejecutivo es que la modificacin de estas
disposiciones se concrete mediante una aprobacin en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero
legal de congresistas. De esa manera se evitara pasar por el referndum dispuesto por el
artculo 206 del precepto constitucional.

Efectivamente, el citado proyecto ya fue aprobado en la primera legislatura del presente
ao. Para ser sometido a la segunda legislatura, el propio congreso requiere de los
proyectos de ley que deben dictarse como consecuencia de la enmienda constitucional.
Lo que se pretende es reducir el monto de las pensiones del Decreto Ley 20530, abolir su
nivelacin con los sueldos de los servidores activos y cerrar constitucionalmente tal
rgimen pensionario.

En el presente trabajo nos proponemos analizar la enmienda constitucional, desde el
punto de vista jurdico, as como de sus consecuencias.

I. Consideraciones bsicas a cerca de las pensiones

Las pensiones de jubilacin se introducen en el Per con la Ley del 22 de enero de
1850 concernientes a la cesanta y jubilacin, el mismo que se ampla el 04 de
noviembre de 1851 a la prestacin de montepo, que en la actualidad se denomina
pensin de sobrevivientes. Desde entonces, existi en el Per la denominada Ley
de Goces o Ley de Cesanta, Jubilacin y Montepo, elaborada por el Rgimen de
gobierno de don Ramn Castilla.

La poblacin comprendida era la de los servidores pblicos, en razn que el
esquema se sustenta dentro de lo que es el seguro social que tiene como finalidad
el inters pblico y que por esa razn adquiere el carcter de obligatorio
1
. Se trata
por esta va, de proteger a los trabajadores frente a aquellos riesgos como son la
cesanta y la vejez.

En otras palabras, estamos frente a un sistema contributivo sobre la base de
normas elaboradas por el Estado para el propsito. Esto significa, que las fuentes
de financiamiento corresponden a los propios trabajadores, para cuyo efecto su
gestin las asumieron las entidades pblicas. De manera que el dinero con el cual

25


deban pagarse las pensiones no provienen del Estado, sino de los propios
usuarios.

Cuando el Estado asume esta responsabilidad est obligado a utilizar sistemas
financieros de gestin, propios de los seguros sociales para lograr el
correspondiente equilibrio que debe existir entre el rendimiento del dinero que se
les descuenta, obligatoriamente a los trabajadores, y las prestaciones que debe
otorgrseles y que estn ya propuestas tan luego se inicia el funcionamiento del
modelo pensionario.

El financiamiento de este rgimen pensionario desde sus inicios estuvo a cargo de
los propios servidores pblicos, tal como aparece en el Decreto Supremo del 04 de
noviembre de 1851.

Lamentablemente, el Estado peruano no cumpli con crear el Fondo de Pensiones
con el dinero que descontaba a sus servidores. Lejos de constituir las reservas
pertinentes provenientes de ms de ciento cincuenta aos de contribuciones, el
dinero que fue utilizado para fines distintos a los de su creacin, que era el pago de
las pensiones.

Los recursos eran de un volumen considerable en la medida que el rgimen slo
otorga prestaciones a los servidores que cumplan con el nmero de aos de
servicios para el Estado, tarea muy difcil, si se tiene en cuenta la politizacin
existente en la administracin pblica. Cuando esto no suceda el dinero
descontado a los servidores se quedaba en poder del Estado, sin la obligacin del
otorgamiento de prestacin alguna. As por ejemplo, existen diferentes resoluciones
supremas en las que se estableci que el Fondo de Pensiones es de carcter
social y no pueden devolverse los descuentos efectuados a los servidores que no
alcanzaron su derecho a pensin, por no cumplir el nmero de aos necesarios.

Las primas que los trabajadores abonaban a este rgimen eran cuantiosas. As, el
ao 1974, cuando se promulga el Decreto Ley 20530, las tasas de descuento eran
las siguientes: Por los primeros diez mil soles se abonaban el ocho por ciento (8%).
Por el exceso y hasta veinte mil soles el doce por ciento (12%) y, si los sueldos
superaban esta cantidad, por la diferencia se pagaba el quince por ciento (15%).

Desde el punto de vista del clculo actuarial, con este dinero se podra haber
logrado una capitalizacin suficiente para abonar las pensiones, ya sea recurriendo
a una prima media o una prima colectiva
2
.

En resumen, debemos sealar que el rgimen pensionario de la Ley de Goces,
hoy, Decreto Ley 20530, rene las siguientes caractersticas:

- Se trata de un seguro obligatorio que cubre las contingencias de cesanta, jubilacin
y sobrevivientes.
- Desde el punto de vista financiero, se trata de un seguro contributivo en base a los
aportes de sus asegurados.
- Es un seguro en base a tiempo de servicios dejando de lado la edad del asegurado.
- Hasta el ao 1980, la nivelacin de la pensin estuvo supeditada al cumplimiento de
25 aos de servicios para las mujeres y 30 para los varones, adems de cumplir la
edad de 55 aos para las primeras y 60 para los ltimos. Posteriormente, por

26


mandato de la Constitucin de 1979, la nivelacin se produce al cumplir 20 aos de
servicios sin la exigencia de la edad.

En cuanto a las pensiones reguladas en la actualidad por el Decreto Ley 19990,
stas tienen como antecedente el Fondo de Jubilacin Obrera creado por Ley 13640
del 22 de marzo de 1961 y, la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado
creada por la Ley 13724 que entr en vigencia el 12 de julio de 1962.

La idea de esta ltima ley fue que a todos los empleados, tanto privados como
pblicos entraran dentro del seguro social del empleado, quedando cerrado
definitivamente el rgimen de la denominada Ley de Goces. En el fondo de lo que se
trataba era de hacer un solo colectivo pensionario que cumpliera con los principios
de la seguridad social como la universalidad y la integracin, que buscan hacer
menos onerosa, para cada trabajador, el costo de las pensiones. Siguiendo esa
lnea, el 01 de mayo de 1973 entra en vigencia el Decreto Ley 19990 que integra a la
totalidad de asegurados en lo que es el Sistema Nacional de Pensiones.

Los lneamientos del esquema del Decreto Ley 19990 son similares a los del Decreto
Ley 20530, con la diferencia que la jubilacin, en el primero debe otorgarse tiendo en
cuenta no solo los aos de servicios, sino tambin la edad. Por otro lado el colectivo
permite la acumulacin de servicios para varios empleadores, lo que no permite el
Decreto Ley 20530.

En efecto, se trata de un seguro obligatorio, contributivo, con pensin nivelable en el
caso del Decreto Ley 20530, en tanto que en el Sistema Nacional de Pensiones, el
monto de la pensin poda llegar al 80% del monto del sueldo sobre el que se cotiza.

Este ltimo porcentaje tiene que ver con la reciprocidad que debe existir entre el
monto de los sueldos sobre los que se aporta o cotiza y el monto de la prestacin.
Lamentablemente, este propsito no se cumple, en razn que el 7 de diciembre de
1992 se dict el Decreto Ley 25967 por el que se ha fijado un tope mximo de 600
soles, no obstante que al trabajador se le descuenta sobre la totalidad de un sueldo,
con lo cual se ha destruido la reciprocidad antes sealada.

En lo que concierne a la nivelacin del Decreto Ley 20530, tampoco se cumple. En
algunos casos en que se otorga esta nivelacin, la medida est basada en
pronunciamientos judiciales que los servidores pblicos han tenido que seguir, para
que se cumpla con un precepto legal.

II. Distorsin del Decreto Ley 20530

La denominada Ley de Goces de 1850 estaba destinada a proteger solo a los
servidores pblicos sujetos a la denominada carrera administrativa, que
posteriormente se plasm en la Ley 11377. Pero adems existen otros servidores
al servicio del Estado, que no formaban parte de la citada carrera administrativa,
como son los servidores de las empresas pblicas, tales como PetroPer, Banco
de La Nacin, Sedapal, etc. Estos estn dentro del rgimen laboral de la actividad
privada, cuyas remuneraciones no estn fijadas por ley, sino que se regulan en
base a la negociacin colectiva.

El Decreto Ley 20530, en su artculo 14 dispone que no pueden acumularse para
los efectos de las pensiones, en el Sector Pblico, los servicios prestado bajo el

27


rgimen laboral de la actividad pblica, con los prestados al mismo sector, bajo el
rgimen laboral de la actividad privada.

No obstante esta prohibicin, interpretando errneamente la Ley 24366 del 20 de
noviembre de 1985, algunos directorios de empresas pblicas acordaron otorgar
pensiones del rgimen del Decreto Ley 20530 a sus trabajadores, contraviniendo
dispositivos legales y atribuyndose facultades legislativas que no lo tenan.
Realmente, lo que hizo la Ley 24366 es correr la fecha de cierre de la entonces Ley
de Goces, del 11 de julio de 1962 al 26 de febrero de 1974, para comprenderlos
tambin a los que contaran con siete o ms aos ininterrumpidos de servicios
dentro de la carrera de la Ley 11377, pero de ninguna manera se extendi a los
servidores que no estuvieron dentro de la misma.

La distorsin lleg a extremos, tales como la contemplada en la Ley 25219 de
mayo de 1990, que consisti en otorgar pensiones de este rgimen a los
trabajadores de una entidad privada como la International Petroleum Company.

Adems de otras leyes que iban comprendiendo a servidores que ya no deban
estar en el rgimen jubilatorio de la 20530, en la dcada de los aos noventa, se
destruy la escala de remuneraciones de los servidores pblicos. Se fijaron
sueldos, en muchos casos excesivos, que ha imposibilitado la nivelacin.
Realmente, en la actualidad no se cumple con este requisito, salvo los casos en
que los pensionistas han logrado tal propsito mediante sentencias judiciales.

III. Aspecto Constitucional

El artculo 20 de la Constitucin de 1979 dispuso que las pensiones de los
trabajadores pblicos y privados que cesan temporal o definitivamente en el trabajo
son reajustadas peridicamente teniendo en cuenta el costo de vida y las
posibilidades de la economa nacional, de acuerdo a Ley.

Para dar cumplimiento a este precepto, es que la Octava Disposicin General y
Transitoria de la misma Constitucin orden que las pensiones de los cesantes con
ms de veinte aos de servicios y de los jubilados de la administracin pblica, no
sometidos al Rgimen del Seguro Social del Per, o a otros regmenes especiales
se nivelan progresivamente con los haberes de los servidores pblicos en actividad
de las respectivas categoras, durante el trmino de diez ejercicios, a partir del 1
de enero de 1980.

De esta manera, el cumplimiento del artculo 20 de la Constitucin de 1979 se
inicia con una nivelacin equivalente a las remuneraciones de los trabajadores
activos, que est muy lejos del costo de vida que era lo que ordenaba este
dispositivo. Para el encausamiento de esta nivelacin, el 19 de noviembre de 1982
se dict la Ley 23495 y su correspondiente Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 0015-83-PCM del 18 de marzo de 1983.

En cuanto a las pensiones del Decreto Ley 19990 a cargo del entonces Instituto
Peruano de Seguridad Social, a los que tambin se refera el artculo 20 de la
Constitucin de 1979, el 3 de Setiembre de 1984 se dict la Ley 23908 por la que
se ordena el incremento automtico de las pensiones, en forma trimestral,
tenindose en cuenta las variaciones en el costo de vida que registre el ndice de
precios al consumidor correspondiente a Lima Metropolitana.

28


En esta ocasin el Instituto Peruano de Seguridad Social, ante el mandato
constitucional, recurri al criterio tcnico previsto por la seguridad social y procedi
a efectuar el correspondiente clculo actuarial que permiti el financiamiento del
incremento de las pensiones.

Este perfil pensionario garantizado por la Constitucin de 1979 fue recogido por la
Constitucin de 1993. En efecto, la Primera Disposicin Final y Transitoria dispone
que Los nuevos regmenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones
de los trabajadores pblicos se establezcan, no afectan los derechos legalmente
obtenidos, en particular el correspondiente a los regmenes de los Decretos Leyes
19990 y 20530 y sus modificatorias.

De manera que, quienes hayan obtenido sus pensiones dentro de la normatividad
antes sealada, gozan de la seguridad jurdica y por lo tanto son intangibles frente
a cualquier norma que pretenda afectar su seguridad. En otras palabras, la
enmienda constitucional no podra afectar los derechos que fueron consumados
con las Constituciones del ao 1979 y la del ao 1993, ante la modificacin que se
pretende. De lo contrario, se incurrira en una retroactividad de la enmienda, que
est prohibida por el artculo 103 de la actual Constitucin. La situacin es de
retroactividad si los hechos ya cumplidos son revisados en virtud de la norma
posterior.

El gobierno, para el efecto de derogar, sobre todo la aplicacin ultractiva contenida
en la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 a la que ya
nos hemos referido, que crea un marco de proteccin a los regmenes pensionarios
de los Decretos Leyes 19990 y 20530, ha planteado incorporar dentro del texto
constitucional, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Este dispositivo
ordena que La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
previstas en la Constitucin.

Con esta enmienda constitucional, la que se pretende es no solamente cerrar el
rgimen del Decreto Ley 20530 o evitar que en el futuro se contine con la
nivelacin de las pensiones, sino rebajar las pensiones ya otorgadas, aspectos que
analizaremos ms adelante.

IV. Texto de la Enmienda aprobada por el Congreso a propuesta del Gobierno

Artculo 1. De la modificacin del artculo 11

Agrguese al artculo 11 de la Constitucin como segundo prrafo al texto
siguiente:

La Ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los
regmenes de pensiones a cargo del Estado.

Artculo 2. De la modificacin del artculo 103

Sustityase el texto del artculo 103 de la Constitucin por el siguiente:

Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de la diferencia de personas. La Ley, desde su

29


entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.

La Ley se deroga slo por otra Ley. Tambin queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad.

La Constitucin no ampara el abuso de derecho.

Artculo 3. De la modificacin de la Primera Disposicin Final y Transitoria

Sustityase el texto de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
por el siguiente:

Declrese cerrado definitivamente el rgimen pensionario del Decreto Ley N
20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma
Constitucional:

1. No estn permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al rgimen
pensionario del Decreto Ley N 20530.
2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho rgimen, no hayan cumplido con los
requisitos para obtener la pensin correspondiente, debern optar entre el Sistema
Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de
Pensiones.

Por razones de inters social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por
Ley se aplicarn inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los
regmenes pensionarios a cargo del Estado, segn corresponda. No se podr
prever en ellas la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones.

Las modificaciones que se introduzcan en los regmenes pensionarios actuales
as como los nuevos regmenes pensionarios que se establezcan en el futuro,
debern de regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelacin.

Autorcese a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones
legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones
obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carcter de
cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del
asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito.

Este proyecto de Ley, en su exposicin de motivos incurre en una interpretacin
sesgada.

El propsito es crear una corriente de opinin, recurriendo a los medios de
comunicacin, para sostener que el rgimen del Decreto Ley 20530, su
financiamiento, es de cargo del tesoro pblico y que la pensin se otorga a un
grupo de funcionarios del Estado como recompensa por los servicios prestados.
Que en el fondo los recursos de este sistema son pagados por toda la poblacin,
creando de esta manera una contradiccin entre la comunidad y los pensionistas.
Igualmente, se afirma que las pensiones no tienen topes.
La realidad es distinta. Como ya lo sealamos, este es un rgimen contributivo al
que los servidores hicieron fuertes aportes destinados a la formacin de un fondo

30


capaz de financiar las prestaciones. Contrariamente, el Estado dispuso de este
dinero sin cumplir con los fines establecidos. De manera que, no se trata del dinero
de la poblacin, sino de los recursos de los propios servidores. De tal modo que no
se trata tampoco de una recompensa del Estado. Por el contrario, estamos frente a
una obligacin que el Estado debe asumir por haberse apropiado indebidamente de
recursos que no le corresponda. En cuanto a la ausencia de topes en las
pensiones tampoco es exacto en la medida que los topes los fija los sueldos de la
carrera administrativa que hoy abona mil soles a quien fue Director General.
A continuacin analizaremos los aspectos que consideramos importantes y que
tiene que ver con la aplicacin de la ley en el tiempo.

V. La aplicacin de la Ley en el tiempo

El artculo 2 del Proyecto modifica el artculo 103 de la Constitucin. En la
actualidad este dispositivo establece lo siguiente:

Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas.

Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo.

La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad.

La Constitucin no ampara el abuso del derecho.

De acuerdo a la enmienda, el artculo 103 tendra el siguiente texto:

Puede expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de la diferencia de personas. La Ley desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. (El resto del
texto es igual al vigente)

En el presente caso, es necesario dilucidar el trnsito de la Constitucin sin la
enmienda a la Constitucin con la enmienda que se pretende. Se trata pues de
precisar el pase de la norma antigua a la nueva. Para el efecto existen, en la
doctrina, los criterios siguientes:

a) Aplicacin inmediata de la nueva ley a todos los hechos y consecuencias
que se produzcan durante su vigencia, debiendo la norma antigua gobernar
los cumplidos cuando estaba vigente. Este es el criterio recogido por el
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil vigente. Se trata de lo que los
abogados denominan la teora de los hechos cumplidos.

b) La aplicacin retroactiva de la norma, que consiste en permitir que la nueva
norma gobierne hechos y consecuencias que se produjeron durante la
vigencia de la ley antigua. Esto sucede en los casos del derecho penal
cuando la antigua norma favorezca al reo.


31


c) La aplicacin ultractiva de la norma antigua. Es decir, no se permite la
aplicacin inmediata ni retroactiva de la nueva ley, a las que hemos hecho
referencia en los puntos a) y b). En este caso, la norma derogada sigue
vigente para proteger derechos expectaticios, que muchos tratadistas,
errneamente denominan derechos adquiridos.

La aplicacin de estos criterios, han sido recogidas por la exposicin de motivos de
la enmienda, bajo la denominacin de teoras de los hechos cumplidos y de los
derechos adquiridos. Lamentablemente, dicha exposicin acepta que
jurdicamente, no se puede recortar las pensiones otorgadas, ni siquiera aplicando
la teora de los hechos cumplidos.
La razn que se esgrime es justamente, antijurdica, al sostenerse en la citada
exposicin de motivos que cualquier modificacin legislativa no tendra en la
prctica ningn mbito de aplicacin dado que la abrumadora mayora de
trabajadores pertenecientes al rgimen del Decreto Ley 20530 ya ha cumplido los
requisitos.

Ante esta imposibilidad, la exposicin de motivos opta por un criterio econmico
para justificar el recorte de las pensiones, alejndose del criterio jurdico.

A esto hay que aadir, que el propio Tribunal Constitucional, en diferentes
pronunciamientos, ha sostenido que el derecho a una pensin originaria se
adquiere cuando se cumplen los requisitos previstos por la norma antigua, aunque
no se haya ejercido todava.

VI. Teora de los hechos cumplidos

El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que La Ley se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Como es
sabido, el Cdigo Civil es del ao 1984 y la Constitucin del ao de 1993. Sin
embargo, sta ltima no recogi el precepto del Cdigo Civil, al permitir, en muchas
circunstancias, la aplicacin ultractiva de la Ley.

En esta oportunidad, como ya lo hemos visto, la enmienda al modificar el artculo
103 de la Constitucin, pretende aplicar el criterio de los hechos cumplidos al tema
de las pensiones de los Decretos Leyes 19990 y 20530.

De acuerdo a esta teora, la irretroactividad no es posible cuando la nueva norma
pasa a regir inmediatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes,
a partir de la oportunidad en que aquella entre en vigencia. En cambio, la situacin
es de retroactividad si los hechos ya cumplidos son revisados en virtud de la norma
posterior. Lo correcto es que se le apliquen las disposiciones de la norma
derogada.

En conclusin, si la nueva norma se aplica sobre hechos no cumplidos de las
relaciones existentes, habr irretroactividad; pero si recae sobre los hechos ya
cumplidos habr retroactividad.

Tanto la irretroactividad como la retroactividad de la norma lo que buscan es
brindar seguridad jurdica que es la esencia de la vida del hombre en su
comunidad. Ambos criterios deben depender de cmo se quiera ordenar una
comunidad para lograr una sociedad justa y equitativa.

32


Como sostiene Borda
3
en el cambio de la legislacin, se enfrentan dos principios
que, en abstracto, son dignos de respeto: por un lado la seguridad jurdica,
interesada en conferir a la vieja ley el mximo de vigencia posible; por otro lado, la
justicia y el progreso, interesados en atribuir a la nueva ley el mayor campo de
aplicacin. Es imposible, agrega dicho autor, hacer prevalecer siempre la seguridad
porque ello implicara la paralizacin del derecho; es igualmente imposible llevar
todo por delante a nombre de la justicia y el progreso, porque stos estn
condicionados por la idea de seguridad y, porque sin sta no puede concebirse un
orden justo, que por ser orden la implica.

Lo que veremos a continuacin es cuando las consecuencias y relaciones son
objeto de la nueva ley y cuando son de la ley derogada. Esto significa entrar a ver
lo que la doctrina nos dice a cerca de la teora de los hechos consumados o la
teora de los hechos cumplidos. Para esta concepcin, la nueva ley slo alcanza a
los hechos futuros, pues los ya cumplidos se rigen por la ley antigua. En
consecuencia, lo que interesa ver, no es si un derecho se adquiere bajo el rgimen
de la ley antigua, sino, si un hecho jurdico se cumpli totalmente estando vigente
la norma derogada.

Messineo
4
, por ejemplo, nos dice que el juez no puede aplicar la nueva norma a los
hechos pasados, es decir, consumados. En tal sentido, una aplicacin semejante
realizara el juez si desconociese las consecuencias ya verificadas del hecho
pasado, o bien si quitase eficacia (o atribuyese una eficacia diversa) a las
consecuencias de aquel hecho, cuando tales consecuencias se verifiquen bajo el
imperio de la forma nueva; y solo porque el hecho del cual dependen aquellas
consecuencias no es conforme a la norma nueva.

Sobre este mismo tema, Salvat
5
expresa que la distincin entre derechos ya
ejercidos y aptitudes realizadas y derechos no ejercidos o aptitudes no realizadas,
equivale con bastante aproximacin a la distincin entre efectos ya producidos, en
efecto, no son sino el resultado del ejercicio de los derechos o de la realizacin de
aptitudes.

Como se sabe, en toda norma jurdica existe un presupuesto de hecho al que la ley
le enlaza una consecuencia de derecho, que es el efecto jurdico
6
. De manera que
la nueva norma puede modificar el presupuesto de la ley antigua, as como la
consecuencia jurdica.

De acuerdo a la teora de los hechos consumados, en cualquiera de los casos la
retroactividad o irretroactividad de la ley tiene que determinarse segn que el
acontecimiento sealado como supuesto de hecho de la antigua norma no se haya
realizado o se encuentre en proceso de realizacin. No puede haber retroactividad
si el presupuesto de hecho previsto en una norma todava no se ha realizado
totalmente al dictarse la nueva norma. La consecuencia jurdica se opera en el
instante en que se han verificado todos los hechos que constituyen el presupuesto
de la norma.

De acuerdo a la teora de los hechos consumados o cumplidos, si el presupuesto
de hecho establecido por la ley anterior se ha verificado totalmente, la nueva ley no
puede afectar los derechos y obligaciones que de l se derivan porque la
consecuencia jurdica ya se configur. Los hechos verificados son ya pasados y no

33


pueden ser afectados por la nueva ley. Si lo hiciera se le estara dando un efecto
retroactivo.

VII. Las Pensiones en el Trnsito de la Enmienda Constitucional

La pensin de jubilacin es una prestacin econmica que perciben los
trabajadores cuando han cumplido los requisitos sealados en los estatutos o
reglamento del correspondiente Fondo Jubilatorio. Su financiamiento est a cargo
de los propios trabajadores, a quienes se les descuenta de su sueldo una cantidad
de dinero que se denomina contribucin o aporte.

Realmente, se trata de una renta vitalicia que reciben los trabajadores cuando ya
no pueden laborar debido a la edad avanzada.

El rgimen del Decreto Ley 20530 otorga sus pensiones teniendo en cuenta slo el
tiempo de servicios prestados al Estado, a los 30 aos los hombres y a los 25 aos
las mujeres. En cambio, el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley 19990,
requiere que se cumpla una edad de 65 aos y un mnimo de 20 aos de servicios
que pueden ser para varios empleadores en forma sucesiva.

Si nos concretamos al rgimen del Decreto Ley 20530 encontramos los siguientes
elementos que configuran su perfil:

a) Tiempo de servicios al mismo empleador que es el Estado y siempre que se haya
laborado bajo el rgimen laboral pblico.
b) Que haya ingresado a laborar hasta el 26 de febrero del ao 1974, salvo otros
casos excepcionales.
c) El reajuste de la pensin debe ser automtico, existiendo para el efecto el derecho
a la nivelacin con la remuneracin de los trabajadores activos.

Establecidas estas premisas, se trata de precisar si estas pensiones pueden ser
objeto de las modificaciones que se pretende con la enmienda constitucional. Para
el efecto, bastar saber cundo se puede considerar que una pensin es un hecho
consumado o cumplido, y que en consecuencia, la nueva norma que es la
enmienda constitucional no se puede aplicar, sopena de incurrir en una
retroactividad que prohibe el artculo 103 de la Constitucin,

De acuerdo a los criterios expuestos, la pensin es un hecho consumado a partir
del momento en que el pensionista cumple con los requisitos, que el Decreto Ley
20530, establece para tener derecho a su pensin. Esto es, cuando se ha cumplido
con el tiempo de servicios. Nace a partir de ese momento el derecho a percibir la
prestacin vitalicia y la nueva norma ya no la puede tocar. Lo contrario sera una
arbitrariedad que sacrificara la seguridad jurdica que es uno de los fines del
derecho.

En cambio, si el trabajador est comprendido en el Decreto Ley 20530, pero an no
ha cumplido con los requisitos legales para jubilarse, lo que tiene es una simple
expectativa y no un derecho consumado o cumplido. En este caso, la nueva norma
si le es aplicable sin que se incurra en una retroactividad.

Este es, tambin, el parecer del Tribunal Constitucional, expuesto en los
expedientes nmeros 007-96-I/TC y 008-96-I/TC y que aparecen en los

34


fundamentos 11 y 19, respectivamente. En efecto, en estos precedentes dicho
Tribunal ha sealado que el derecho a obtener una pensin se adquiere cuando se
produce el supuesto de hecho prescrito en la norma, esto es, cuando se cumplan
los requisitos para la obtencin de la pensin.

Ahora bien, jurdicamente hablando, la nivelacin es un elemento accesorio del
derecho a la pensin que subsistir en la medida que el derecho a la pensin siga
vigente. La otra posibilidad sera que este atributo no constituira un hecho
consumado y por lo tanto la nueva ley la podra abolir.

Realmente, la propuesta de enmienda se aparta de los criterios jurdicos para la
aplicacin del propsito y opta, en ese sentido, por dar una patada al tablero al
establecer en el artculo 3 que por razones de inters social, las nuevas reglas
pensionarias establecidas por ley se aplicarn inmediatamente a los trabajadores y
pensionistas de los regmenes pensionarios a cargo del Estado, segn
corresponda. No se podr prever en ellas la nivelacin de las pensiones con las
remuneraciones.

Otro de los aspectos que comprende la enmienda constitucional tiene que ver con
el cierre del rgimen del Decreto Ley 20530, aspecto que legalmente ya se habra
producido. Sin embargo, no vemos inconvenientes para un cierre en la
Constitucin.

Aspecto con el que no estamos de acuerdo es el relativo al establecimiento de una
entidad del Gobierno Nacional que administre los regmenes de pensiones a cargo
del Estado.

En efecto, como ya lo hemos afirmando, estos recursos no corresponden al Estado
sino a los trabajadores. Consecuentemente, su administracin corresponde a los
propios asegurados, en razn que el dinero tiene su causa en la obligacin del
aporte obligatorio. En el peor de los casos, la ONP debera ser administrado por un
Consejo Directivo, similar al de ESSALUD.

Referencia Bibliogrfica

1
Coppini, Mario Alberto (1999) Tcnica de los Seguros Sociales. Ginebra, Asociacin
Internacional de la Seguridad Social. Vol. I, p. 3.
2
Coppini. Op.cit, p. 9.
3
Borda, Guillermo (1976) Manual de Derecho Civil. Buenos Aires. Editorial Perrot, p. 98.
4
Messineo, Francisco (1979) Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Tomo I.
Editorial EJEA, p. 91.
5
Salvat, Raymundo M. (1950) Tratado del Derecho Civil. Buenos Aires, Editorial TEA., p. 205.
6
Alzamora Valdez, Mario (1963) Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima, p. 127.




* Profesor Principal

35


EL TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
LABORALES EN UNA NUEVA CONSTITUCION


Fernando Elas Mantero *

Desde hace algunos aos se viene debatiendo, con mayor o menor intensidad sobre la
necesidad de modificar la Constitucin de 1993, sea sustituyndola totalmente con una
nueva, o regresando a la de 1979, o modificndola en parte. Una de las razones que
impulsan dicho cambio es la estrecha vinculacin de su contenido al Gobierno que la
gest, que bajo pretexto de la reconstruccin nacional introdujo mecanismos para
controlar el poder y prolongar su permanencia en l, recurriendo a mecanismos
formalmente vlidos, aunque con la intencin oculta mencionada, por haber sido creados
con la finalidad de controlar la mayor parte de las instituciones que dentro de un rgimen
constitucional normal establecen un sistema de equilibrio entre poderes.

La referida posibilidad nos lleva a analizar, desde una perspectiva concreta, el
tratamiento que se le deben dar a los derechos laborales en un nuevo texto constitucional.
La evaluacin resulta especialmente pertinente teniendo en cuenta que la regulacin
constitucional de derechos tiende a recoger los valores, ideales y esperanzas sociales
imperantes en el momento en que se redacta la carta constitucional. Para ello se debern
tomar en cuenta una pluralidad de factores entre los cules se encuentran el llamado
constitucionalismo social, del cul difcilmente podemos apartarnos por ser parte de la
tradicin constitucional, los Convenios Internacionales que regulan determinados temas y
que han sido recogidos en nuestras sucesivas constituciones y, finalmente
consideraciones de orden econmico o la necesidad de reforzar ciertas instituciones
frente a cualquier intento de desaparecerlas.

Afiliacin de las constituciones peruanas al constitucionalismo social

El llamado Constitucionalismo Social que no es otra cosa que el reconocimiento a
nivel constitucional de cierto tipo de derechos, entre los cuales se encuentran de manera
especial los laborales se inici en la segunda dcada del siglo XX. Es a partir de dicha
corriente que los derechos laborales obtienen un reconocimiento de jerarqua
constitucional con sus correspondientes efectos. Fueron las Constituciones de Quertaro
(1917) Rusa (1918) y Weimar (1919), las que iniciaron esta tendencia que recoga la
situacin de lucha por los principales derechos laborales que fue la caracterstica principal
del inicio del siglo mencionado. La inclusin de estos derechos en las cartas
constitucionales otorg una inamovilidad y permanencia a derechos cuyo reconocimiento
demand aos de lucha y esfuerzo y que se desarrollaron principalmente durante el siglo
XIX.

El Constitucionalismo social surge como una reaccin al estado liberal abstencionista y
se caracteriza en lo general por el reconocimiento de la necesidad de la intervencin del
Estado en la regulacin de la economa y en la fijacin de reglas para la intervencin de
los agentes econmicos, as como por una defensa muy marcada de los derechos
individuales y algunos de la colectividad, reconocidos bajo la denominacin de sociales.

Las Constituciones Peruanas se fueron afiliando paulatinamente al Constitucionalismo
social teniendo su expresin mxima en materia de reconocimiento de derechos laborales
a partir de la Constitucin de 1979.



36


Constitucin de 1919

La Constitucin de 1919, (Sancionada por la Asamblea Nacional el 27 de diciembre de
1919; promulgada el 18 de enero de enero de 1920 por Augusto B. Legua), no lleg a
recoger ni remotamente las principales innovaciones introducidas por la de Quertaro de
1917 que fue un reflejo de la realidad revolucionaria mexicana de la poca o la rusa de
1918 o la alemana de 1919. Difcilmente se hubiese hecho extensiva a una realidad social
como la peruana que no estaba preparada para recibir las innovaciones introducidas por
los mencionados textos constitucionales de vanguardia. Es as como en materia de
derechos laborales ella se limit a recoger muy conservadoramente y bajo la
denominacin de Garantas Sociales, algunos derechos genricos en materia laboral
entre los cuales se puede mencionar: a) el derecho a la libertad de trabajo (art. 47); b) la
obligacin de legislar sobre la organizacin y seguridad del trabajo industrial; c) la
obligacin de fijar por ley las condiciones mximas de trabajo en las diversas regiones del
pas, as como la de fijar un salario mnimo vital en relacin con la edad, el sexo, la
naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del
pas d) La obligacin de indemnizar los accidentes de trabajo; el mandato al Estado para
que legislara sobre el contrato colectivo de trabajo sin mencionar para nada los derechos
de sindicalizacin y de huelga, que no se conceban como merecedores de
reconocimiento constitucional.

En materia procesal se declar que los conflictos que surgieran entre el capital y el
trabajo se resolveran por la va arbitral sealndose de otro lado que ... la ley
establecer la forma como deban organizarse los Tribunales de conciliacin y arbitraje
para solucionar las diferencias entre el Capital y el Trabajo y los requisitos y condiciones
para los efectos obligatorios de los fallos".

Constitucin de 1933

La Constitucin de 1919, estrechamente vinculada al Gobierno de Agusto B. Legua, no
sobrevivi mucho tiempo al derrocamiento de ste. Fue sustituida por la de 1933 que
recogi en materia laboral la realidad que exista en dicho momento. Esta Constitucin
tuvo una prolongada vigencia (hasta 1979) durante la cul se produjeron diversos golpes
de estado, que en algunos casos suspendieron su aplicacin y en otros la mantuvieron
vigente pero sin cumplir la totalidad de sus preceptos
1
. Entre las principales innovaciones
laborales se aprecia:

a. La obligacin del Estado de regular legislativamente el contrato colectivo de trabajo
2
.
b. La prohibicin de insertar en los contratos de trabajo clusulas que restringieran el
ejercicio de derechos civiles, polticos y sociales.
c. La obligacin del Estado de establecer un rgimen de participacin en las utilidades
de las empresas y de legislar sobre los diversos aspectos de las relaciones laborales
y sobre la defensa de los trabajadores y empleadores en general.

La Constitucin de 1933, a diferencia de las de 1979 y 1993, no reconoci a nivel
constitucional ningn derecho laboral especfico fuera del de la participacin en las
utilidades. Los derechos laborales durante su vigencia fueron reconocidos a travs de
leyes y en muchos casos por Decretos Supremos.





37


Constitucin de 1979

Esta Constitucin, que se aprob dando trmino al Gobierno Militar, constitucionaliz,
a travs de Decretos Leyes la mayor parte de beneficios establecidos en favor de los
trabajadores durante los 11 aos de dicho Gobierno
3
.

La importancia del trabajo para la Constitucin de 1979 se manifiesta de diversas
formas. Se inicia con la declaracin contenida en el Prembulo en el cual se expresa que
el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base del bienestar
nacional. Consigna los principales derechos laborales en un Captulo especial dedicado
al trabajo. Declara en el artculo 42 que El Estado reconoce al trabajo como fuente
principal de riqueza.

En lo que se refiere al reconocimiento especfico de los derechos laborales la
Constitucin de 1979

a. Declara que En toda relacin laboral queda prohibida cualquier condicin que
impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que
desconozca o rebaje su dignidad.
b. Seala el compromiso del Estado de proteger al trabajo en sus diversas
modalidades.
c. Fija el derecho de la mujer a no ser discriminada en materia de remuneracin por
razn de sexo.
d. Ratifica la obligacin de reajustar la remuneracin mnima vital.
e. Consagra con jerarqua Constitucional: la obligacin del Estado de organizar un
sistema de asignaciones familiares para los trabajadores con familia numerosa;
ratifica la jornada mxima de trabajo de ocho horas diarias o 48 horas semanales y
el derecho del trabajador de percibir un pago adicional por trabajo extraordinario; fija
tambin el derecho al descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas
y a la compensacin por tiempo de servicios; fija la preferencia para el cobro de las
remuneraciones y beneficios sociales; consagra la calidad laboral del trabajador a
domicilio; declara el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales as como
establece la prescripcin de cobro de los derechos laborales a los 15 aos.
f. Reconoci el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresas (como lo reconoci la Constitucin de 1933 y consagr a nivel
Constitucional la estabilidad en el empleo
4
.

Constitucin de 1993

Ha sido calificada por un sector como una Constitucin regresiva en lo que se refiere a
derechos de naturaleza laboral, situacin que se percibe desde el primer contacto con
dicha carta al advertirse que a diferencia de la de 1979 no plantea reconocimiento alguno
con respecto a la participacin del trabajo en la creacin de la riqueza
5
. Otra expresin
que sustenta dicha calificacin proviene del hecho que los derechos laborales ya no
figuran en un ttulo especial dedicado al trabajo, sino con otros conceptos dentro del
Captulo II De los Derechos Sociales y Econmicos.

En sta Constitucin se incluyen derechos laborales clsicos, reconocidos en
Constituciones anteriores, en las de la mayora de otros pases o consagradas por
instrumentos normativos internacionales, como es el caso de Convenios de la
Organizacin Internacional de Trabajo u otras entre las que cabe mencionar la

38


Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (1969), y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966)
6
.

Otra caracterstica importante es la supresin de ciertos beneficios reconocidos con
jerarqua Constitucional en la Constitucin de 1979, como es el caso de la compensacin
por tiempo de servicios y el pago de trabajo en horas extraordinarias que subsisten a nivel
legislativo y no constitucional.

Efectos de la constitucionalizacin de los derechos laborales

La inclusin de los derechos laborales en el texto constitucional genera consecuencias
de trascendencia. En primer lugar limita la accin legislativa en tanto que ninguna ley lo
puede contrariar. El ejemplo ms claro lo tuvimos en el artculo 48 de la Constitucin de
1979 que consagraba la estabilidad laboral. El dispositivo en mencin tena una redaccin
clarsima que impeda encontrar excepciones a este beneficio cuando sealaba: El
estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser
despedido por causa justa sealada en la Ley y debidamente comprobada. Como
consecuencia de ello toda terminacin de la relacin de trabajo deba ser justificada. Por
tal motivo durante la vigencia de esta norma el trabajador tena una proteccin muy
marcada a tal extremo que el propio Estado tuvo que ofrecer incentivos y beneficios
similares para desarrollar su esquema de privatizacin que requiri previamente de la
terminacin de un importante nmero de contratos de trabajo. Un segundo efecto viene a
ser la consolidacin de los derechos reconocidos, ya que al tener estos jerarqua
constitucional usualmente tienen una mayor duracin en el tiempo. La jerarqua de la
norma constitucional hace difcil su modificacin sea por va de la reforma constitucional
parcial o la total. La tercera consecuencia se da por el acceso que tiene el titular de un
derecho constitucional a su defensa por medio de los procesos de garanta, lo cual le da
una ms amplia perspectiva para su proteccin.

Universalizacin de ciertos derechos laborales

La revisin del texto de diversas Constituciones nos hace ver que existe uniformidad
universal en lo que se refiere al reconocimiento de determinados beneficios. Estos por lo
general son los que estn consignados en los instrumentos internacionales como es el
caso de los Convenios de la Organizacin Internacional de Trabajo o instrumentos
similares como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que recoge una
pluralidad de derechos, entre ellos laborales, de reconocimiento universal
7
. Otro similar
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 8
reconoce tambin varios derechos laborales
8
.

Entre los derechos ms reconocidos por las diversas Constituciones podemos
mencionar:

a. El derecho de todo ciudadano al trabajo.
b. El derecho a la sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga.
c. Reconocimiento del principio pro operario en alguna de sus manifestaciones.
d. El derecho a escoger libremente su trabajo u ocupacin.
e. La jornada mxima de 8 horas de trabajo.
f. Proteccin a cierto tipo de trabajadores.
g. Establecimiento de una remuneracin mnima vital.
h. Principios protectores frente a la discriminacin por razn de gnero, principalmente
en materia salarial.
i. Derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa.

39


Clasificacin de los derechos laborales reconocidos por la constitucin de 1993

Los derechos laborales, se encuentran insertos dentro del Captulo Segundo de la
Constitucin bajo la denominacin "De los derechos sociales y econmicos" que
comprende de los artculos 4 al 29, comprendiendo los laborales un total de 7 artculos
(del 22 al 29) debindose tener presente tambin que en el Captulo IV (De la funcin
pblica), aparecen consignados algunos derechos laborales de los trabajadores de este
sector
9
.

Los derechos laborales mencionados en la constitucin pueden ser clasificados de la
siguiente manera:

a. Declaraciones de intencin.
b. Declaraciones de proteccin.
c. Reconocimiento expreso de derechos laborales individuales.
d. Reconocimiento expreso de derechos laborales colectivos.

Declaraciones de intencin

Las declaraciones de intencin consignadas en la Constitucin estn dirigidas a inspirar
la accin legislativa o el comportamiento poltico del Estado, estando su aplicacin
condicionada a una serie de factores, entre los cuales cabe mencionar la disponibilidad
presupuestal. Muchos de estos derechos en la prctica no llegan a concretarse por falta
de posibilidad, creando una sensacin de frustracin colectiva con respecto a la ineficacia
de la carta constitucional que los contiene, cuyo cumplimiento total se espera e invoca.

Podemos considerar como derechos de esta clase en la Constitucin vigente los
sealados en el artculo 22 (el trabajo es un deber y un derecho), en el 23 que menciona
la obligacin del Estado de promover "... condiciones para el progreso social y econmico,
en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el
trabajo", as como en el 24 que seala "El trabajador tiene derecho a una remuneracin
equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual".

Declaraciones de proteccin

Se trata de enunciados o principios de carcter general muchos de ellos de origen
doctrinario, que se han ido consolidando a travs del tiempo y se aceptan como "verdades
inmutables", difciles de modificar pero que tienen un importante efecto regulador con
respecto a la legislacin. Nos referimos a los siguientes:

Artculo 23 (primer prrafo): "El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de
atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabajan". Es sobre la base de esta declaracin Constitucional
que el legislador ha dictado normas para proteger a los trabajadores que integran estos
grupos.

Artculo 24 (segundo prrafo): "El pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador".

Artculo 24 (tercer prrafo): "Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado
con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los
empleadores".



40


El artculo 26: Reconoce los principales "principios laborales", tales como el de
"Igualdad de oportunidades sin discriminacin", el de irrenunciabilidad de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley, as como el conocido "in dubio pro operario"

Reconocimiento expreso de los derechos laborales de naturaleza individual

Nos encontramos frente a los que de manera explcita reconocen derechos laborales
de naturaleza individual, esto es aqullos que se le otorgan a toda persona que tenga
la calidad de trabajador. Estos derechos, debido a su jerarqua constitucional,
constituyen el ncleo de derechos esenciales o bsicos que debe recibir cada
trabajador.

Entre los derechos a que hacemos referencia se encuentran:

a. El artculo 25 que consagra la jornada mxima de trabajo de ocho horas diarias o
48 horas semanales, permitindose en algunos casos la existencia de jornadas
atpicas para resolver situaciones que la actividad empresarial requiere como
consecuencia de necesidades operativas particulares.

b. El reconocimiento del derecho a descanso semanal y anual remunerados,
quedando a criterio de la ley las condiciones para la percepcin de los
mencionados beneficios.

c. El derecho a la participacin en las utilidades, que se viene reconociendo
repetidamente desde la Constitucin de 1933.

Reconocimiento expreso derechos laborales de naturaleza colectiva

En materia de derechos colectivos de trabajo la Constitucin nacional reconoce para
los trabajadores del rgimen laboral privado, los derechos de sindicacin, negociacin
colectiva y huelga, bajo condiciones de ejercicio democrtico que la legislacin debe
aplicar a travs de sus preceptos
10
.

El nfasis puesto en la importancia de estos derechos lo encontramos en el propio
texto constitucional cuando se refiere tanto a la libertad sindical como a la negociacin
colectiva.

En el caso de la primera, la Constitucin, obliga al estado a "garantizar" (esto es
asegurar) la libertad sindical para lo cual la legislacin ha creado mecanismos de
proteccin, siempre concordantes con l "ejercicio democrtico" de este derecho. La
legislacin protege la libertad sindical, considerada como el derecho de los
trabajadores de formar organizaciones sindicales o de afiliarse las mismas, tanto a
travs de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, como del Cdigo Penal, que
tipifica como conducta delictiva, determinadas actitudes encaminadas a presionar la
afiliacin o desafiliacin a una organizacin sindical.

En el caso de la segunda, la intencin de la Constitucin resulta clara cuando seala en
el artculo 28 (inciso b) que est "Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas
de solucin pacfica de los conflictos laborales"
11
.

Otra caracterstica referida a los derechos colectivos viene a ser la naturaleza
"vinculante" de la convencin colectiva de trabajo con respecto al "mbito" o campo de
aplicacin de sus efectos. En este tema encontramos una diferencia sustancial entre la
declaracin consignada en la Constitucin de 1993, con respecto a la de 1979 que

41


consideraba la convencin colectiva de trabajo como un instrumento con fuerza de ley
para las partes.

Reconocimiento de derechos colectivos de los servidores pblicos

Los derechos colectivos de los servidores pblicos se encuentran reconocidos en un
artculo constitucional que reconoce a ste nivel nicamente los derechos de
sindicacin y huelga, mas no comprende el de negociacin colectiva.

La redaccin del artculo 42 de la Constitucin no deja duda sobre este asunto al
sealar: "Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores
pblicos. No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y
los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional".

El hecho que la Constitucin no haga referencia expresa al derecho a la negociacin
colectiva de los servidores pblicos, no significa que ste no exista. El no
reconocimiento de dicho derecho a nivel constitucional se debe primordialmente a la
circunstancia que el Estado no tiene capacidad plena para negociar remuneraciones en
funcin de la existencia de una "escala nica de remuneraciones" o a la necesidad de
ejercer un control presupuestal que depende de la recaudacin tributaria y que no
puede estar condicionada a la presin propia de una reclamacin colectiva, ms an
cuando todava subsiste un rgimen de jubilacin para los trabajadores de dicho sector
en el cual el incremento remunerativo de los trabajadores en actividad se refleja en las
pensiones de los cesantes que prestaron servicios en condiciones similares. El
reconocimiento del derecho irrestricto a la negociacin colectiva por parte de los
servidores pblicos originara en la prctica, la imposibilidad de ponerle limitaciones a
travs de instrumentos legales, principalmente las normas de presupuesto, salvo que la
propia Constitucin estableciera las situaciones de excepcin correspondientes.


Regulacin constitucional de la terminacin de la relacin de trabajo

Uno de los derechos ms controvertidos relacionados con la terminacin de la relacin
de trabajo fue consagrado a nivel constitucional en la Carta de 1979. El artculo 48 de
sta, en trminos inequvocos, impeda el despido injustificado, reconociendo la
estabilidad en el trabajo como un derecho fundamental del trabajador. La terminologa
utilizada en dicha norma constitucional no permita siquiera establecer situaciones de
excepcin a la terminacin del vnculo laboral por la sola decisin del empleador
12
.

La Constitucin de 1993 utiliz una terminologa sustancialmente diferente de la de
1979 de cuya lectura no se poda inferir que la intencin del Constituyente hubiera sido
mantener la vigencia de la estabilidad laboral en los mismos trminos en que se
recogi. Es as como la Constitucin vigente seal con respecto al tema: "La ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario", considerndose
como tal proteccin en algunos casos el pago de una indemnizacin y en otros
excepcionales la reposicin en el empleo.

Durante muchos aos no existi duda interpretativa, ni an por parte del Tribunal
Constitucional, que el llamado "despido arbitrario" no colisionaba con las normas
constitucionales
13
. Tan es as que la ley estableci para esta clase de despido una
indemnizacin en funcin del tiempo de servicios prestado por l trabajador despedido,
con un tope en funcin de la antigedad. En algunas situaciones especiales la figura
del llamado "despido nulo", impeda el recurrir al despido sin expresin de causa,

42


establecindose como consecuencia de este despido que resultaba propiamente
improcedente, la obligacin del empleador de reponer al trabajador en el empleo con el
pago de remuneraciones devengadas durante el desarrollo del proceso. Tambin se
reconoca el llamado "despido indirecto" o "despido por hostilidad".

En consecuencia, el concepto de "adecuada proteccin" contra el despido arbitrario,
haba sido definido por el legislador dentro de las alternativas mencionadas, esto es
con el pago de una indemnizacin cuando no exista impedimento expreso para
despedir a un trabajador, o a travs de la reposicin en aquellas situaciones en que
exista un impedimento de despido en atencin a determinadas circunstancias que
generaban una proteccin especial.

En el ao 2002, el Tribunal Constitucional, interpret que a la luz del artculo 27 de la
Constitucin, la figura del despido arbitrario deba ser considerada como
inconstitucional, invocndose entre otras razones que esta modalidad de terminacin
de la relacin de trabajo implicaba una vulneracin al derecho del debido proceso. De
esta manera, se cambi lo que era aceptable constitucionalmente a travs de la
indemnizacin, por una declaracin de invalidacin del despido que restituyendo las
cosas al estado anterior a la violacin constitucional dispona la reincorporacin del
trabajador al empleo. En otras palabras, el criterio de que la indemnizacin por despido
arbitrario establecida en la ley constitua la "adecuada proteccin" a que se refera la
constitucin, fue variado en el sentido de que la indemnizacin no era de por s
"adecuada proteccin", porque vaciaba su contenido, lo que la Constitucin protega a
travs del Art. 27.

El criterio aplicado por el Tribunal Constitucional ha sido objeto tanto de muestras de
aprobacin como desaprobacin. No poda esperarse que en un tema tan
controvertido y polmico, como es el de las restricciones al despido existiera un
acuerdo total entre los dos sectores, en el cual el inters del empleador por tener la
facultad de terminar los servicios de cualquier trabajador en cualquier momento, se
contrapone al inters de los trabajadores de tener los mayores mecanismos de
proteccin para conservar el puesto frente a una decisin incausada. El tema adquiere
mayor trascendencia en pocas de desempleo.

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional, permite anticipar en este tema
especfico, una gran controversia en cualquier debate sobre una nueva Constitucin
tenindose en cuenta que las posiciones con respecto al tema son contradictorias y por
lo general irreductibles.

Qu podemos esperar de una nueva Constitucin en materia laboral?

Resulta muy difcil vaticinar con exactitud el resultado final de un debate constitucional
referido a temas laborales. Esta dificultad se origina principalmente por qu toda norma
constitucional tiene un alto contenido poltico, sobre todo cuando est dirigida a un
sector importante de la poblacin. En este sentido, dependiendo de la composicin de
un cuerpo constituyente, o de un Congreso si se fuera por la va de la modificacin
parcial, el resultado no es fcil de prever.

Debido a la naturaleza pendular de nuestra legislacin laboral, podemos anticipar, por
lo menos en el presente, una tendencia a un mayor reconocimiento constitucional de
derechos laborales. Esto podra tener como causa un efecto de reaccin frente a una
actitud "flexibilizadora" de la legislacin laboral a partir de 1990 que ha sido calificada
como una etapa de desmantelamiento o reduccin de beneficios que obviamente se

43


tratar de recuperar a travs de un texto constitucional, dificultndose cualquier nuevo
intento en la referida direccin. Esta es la tendencia que se advierte en el Anteproyecto
de Ley General de Trabajo, siendo de suponer que la mencionada corriente ser
seguida por la Constitucin, como sucedi en la de 1979 que consolid los beneficios
que haban sido otorgados por medio de Decretos Leyes por el Gobierno
Revolucionario de la Fuerza Armada.

Otra consideracin que se tiene en cuenta para expresar una opinin como la sealada
es la corriente sostenida por un sector poltico acerca de la conveniencia de dejar sin
efecto la Constitucin de 1993 regresando a la de 1979, que como recordamos fue el
instrumento que reconoci a los trabajadores el mayor nmero de beneficios con
respecto a las dems constituciones.

Independientemente de lo expresado con respecto a la dificultad de un vaticinio,
existen determinados elementos que podramos considerar como "inamovibles" y que
estimamos estaran considerados casi obligatoriamente en una nueva Constitucin.

1. Resulta previsible la ratificacin de los derechos laborales de naturaleza colectiva.
Ello se debe a la consolidacin de los mismos a travs de un reconocimiento casi
uniforme desde 1979, as como por la circunstancia de que los mencionados
derechos se encuentran reconocidos por instrumentos normativos internacionales
aceptados por nuestro pas.

2. Resulta tambin previsible la incorporacin de principios protectores fundamentales
como los que aparecen actualmente en la Constitucin como son los de
irrenunciabilidad y pro operario, as como la naturaleza preferencial de las
acreencias laborales. Es posible que se ample el contenido de algunos de estos
principios.

3. Se puede suponer con cierto grado de probabilidad la ratificacin de algunos
derechos laborales especficos que vienen siendo considerados en la Constitucin
y la incorporacin de algunos que no lo estn, esto ltimo, con la finalidad de cerrar
cualquier posibilidad de eliminacin. En cuanto a los primeros consideramos que
podran ser: a) el reconocimiento de la jornada mxima de trabajo; b) el derecho a
la participacin en las utilidades; c) el derecho a la remuneracin mnima vital. En lo
que se refiere a los segundos consideramos que podra ser el caso de la
Compensacin por tiempo de servicios que estuvo considerado en la Constitucin
de 1979 y fue eliminado de la de 1993
14
.

4. Existe una fuerte corriente de opinin con respecto a la posible incorporacin a
nivel Constitucional del llamado Principio de Primaca de la Realidad. Ello como
consecuencia de una situacin real, cul es la utilizacin masiva e indebida de
contratos de servicios personales o de locacin de servicios para encubrir
situaciones tpicamente laborales
15
.

5. Se puede anticipar tambin un fuerte debate con respecto al tema de la estabilidad
laboral o las formas de terminacin de la relacin de trabajo. Ello como
consecuencia del pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional con
respecto a la inconstitucionalidad del despido sin expresin de causa. Una nueva
Constitucin tendr que estar redactada en trminos tales que la voluntad del
constituyente quede clara y no sea susceptible de un cambio en el sentido de la
interpretacin por el transcurso del tiempo.


44


6. Para evitar cuestionamientos a la interpretacin de los alcances de los preceptos
constitucionales es conveniente que se utilice un lenguaje adecuado que no est
sujeto a dudas de interpretacin, siendo conveniente tambin sealar
expresamente las excepciones a cualquier derecho constitucional, para evitar
restricciones o el limitaciones impuestas por una norma de jerarqua inferior. Debe
tenerse presente sin embargo que toda duda interpretativa ser resuelta a favor del
trabajador.

Referencia Bibliografa

1
Un caso curioso fue el del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada que no dej sin efecto
la Constitucin, pero que la subordin al Estatuto que el mismo se impuso como base de su
gestin.
2
Obsrvese que a diferencia de las Constituciones posteriores no se hizo ninguna referencia a
los derechos de sindicacin y huelga. Esto se debe en parte a que tales derechos adquirieron
reconocimiento por parte de la OIT a partir de los Convenios 87 y 98. En el caso de los
trabajadores pblicos el derecho a la sindicalizacin surge como consecuencia del Convenio
OIT 151
3
Es posible especular que muchos de los derechos laborales reconocidos por medio de
Decretos Leyes posiblemente no se hubiesen dictado por mecanismos democrticos.
Pensamos que hubiese sido muy difcil que se hubiesen dictado normas como las de
estabilidad laboral (reservada hasta la promulgacin del Decreto Ley 18471 solamente para los
empleados del Estado a travs de la Ley 11377, o la Ley de Comunidades Laborales que
constituy un intento radical para modificar las relaciones de propiedad en la empresa).
4
La redaccin utilizada para el reconocimiento de este derecho no admita duda alguna en su
aplicacin. El artculo 48 de la Constitucin de 1979 sealaba; El Estado reconoce el derecho
de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada
en la ley y debidamente comprobada.
5
En el artculo 23 se le califica como base del bienestar social y un medio de realizacin de la
persona
6
Este es el caso de los derechos consagrados en los artculos 23, 24,25,26,28 y 29.
7
En los artculos 23 y 24 del instrumento mencionado tenemos el reconocimiento del derecho al
trabajo, a percibir un salario igual por trabajo igual sin la existencia de actos de discriminacin,
la declaracin del derecho de toda persona de formar sindicatos y sindicarse para la defensa
de sus intereses. Entre los derechos laborales concretos se encuentran: a) derecho al
descanso, b) disfrute de su tiempo libre, c) a una limitacin razonable de la duracin del trabajo
y d) a vacaciones peridicas .
8
En este instrumento internacional los Estados se comprometen a garantizar entre otros los
siguientes derechos laborales: a) el derecho de toda persona a trabajar que comprende el
derecho de formar sindicatos y federaciones y confederaciones y afiliarse al de su eleccin.
b) el derecho de los sindicatos de formar federaciones y confederaciones nacionales y
eventualmente internacionales, el derecho de huelga y otros.
9
La Constitucin de 1979 que es el principal referente de comparacin para la de 1993
comprenda los derechos laborales en 15 artculos (Nos. 42 a 57). Sin embargo en la
actualmente vigente se produjo en algunos casos la mencin en un solo artculo de derechos
que la anterior mencionaba en forma individual.
10
Uno de estos por ejemplo es lo preceptuado en el artculo 13 del Decreto Ley 25593 (Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo) que determina la naturaleza indelegable de la calidad de
miembro de un sindicato. Ello para evitar que a travs de un acto de apoderamiento se permita
que las decisiones colectivas laborales no sean adoptadas a travs de mecanismos de
delegacin que impongan el gobierno de la organizacin sindical o a la toma de decisiones por
cpulas
11
La utilizacin de la expresin "fomentar" pone en evidencia que l Estado debe asumir una
posicin "pro activa" en favor de dicho mecanismo de distribucin de la riqueza.
12
Esta situacin en la prctica gener una serie de mecanismos utilizados inclusive por el
Estado para reducir el tamao de las empresas estatales antes de proceder a su privatizacin

45


por los cules se haca necesario negociar cada reduccin de personal o realizar ofertas
pblicas de pago de importantes sumas de dinero y beneficios para obtener la aceptacin del
trabajador.
13
Antes del pronunciamiento emitido en el Caso telefnica Expediente 1124-2001 AA/TC del
Tribunal Constitucional, el criterio que ste haba expresado era uniforme.
14
En el caso especfico de la CTS consideramos posible la incorporacin dentro del texto
constitucional como una finalidad preventiva. Se trata de lo que podramos calificar como el
derecho laboral emblemtico de la legislacin peruana. Su implantacin se produjo hace 80
aos exactamente por medio de la Ley 4916, su regulacin actual est en el Decreto
Legislativo 650 cuyas bondades han quedado demostradas por el transcurso del tiempo sin
mayor necesidad de modificacin y que ha sido objeto de algunos intentos de sustitucin o
eliminacin.
15
Es un hecho pblico y notorio que el propio Estado ha recurrido en forma masiva e indebida a
esta modalidad de contratacin desconociendo el mencionado principio de origen doctrinario
pero que se ha ido recogiendo en diversas normas a nivel legal.












*


























46


COSA JUZGADA

Edwar Alvarez Yrala
*


1. Introduccin

En virtud del principio de legalidad procesal, el Ministerio Pblico se encuentra
obligado a perseguir todo delito. Son embargo, uno de los medios de defensa
dirigido a atacar el ejercicio concreto de la accin penal es la excepcin de cosa
juzgada
1
, como un medio de defensa tcnico regulado en el artculo 5 del Cdigo
de Procedimientos Penales. Cabe resaltar que la institucin de la cosa juzgada
material sirve a una indiscutible necesidad social. Los procesos cuya resolucin
definitiva carecen de tal efecto, son problemticos. Es difcil explicar cmo es
posible que lo que ya ha sido discutido, y resuelto por el juez, se plantea de nuevo,
en el marco de un proceso tambin nuevo. (Carrera 2002:10).

En el caso de violaciones de los derechos humanos, la cosa juzgada podra
constituir un obstculo (estratgico) de orden procesal si se alegara que los hechos
denunciados fueron, previamente, objeto de un pronunciamiento jurisdiccional. De
all que resulte importante precisar el concepto, describir sus caractersticas,
limitaciones y brindar herramientas que permitan afrontar eventuales excepciones
de cosa juzgada por decisiones de tribunales militares o del mismo Poder Judicial.
Dicho de otra manera, el presente artculo propone insumos para desbaratar
argumentaciones que reposen en la excepcin de cosa juzgada.

2. Concepto

La cosa juzgada es el efecto jurdico de la conclusin de un proceso por una
resolucin judicial firme
2
(Cubas 2000:263). La cosa juzgada por elementales
razones de seguridad jurdica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado
dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) o en otro diferente (cosa juzgada
material). En este ultimo aspecto, el efecto de la cosa juzgada material se
manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un
ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos (Comes de Liao 1996:241).

Con respecto a la autoridad de la cosa juzgada esta se caracteriza por ser el
atributo inherente al propio fallo que emana de un rgano jurisdiccional cuando ha
adquirido carcter definitivo. Ledesma Narvez afirma que el concepto de
autoridad se complementa con la medida de eficacia, la que se analiza bajo tres
posibilidades: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. Es inimpugnable
cuando la ley impide todo ataque posterior tendiente a obtener la revisin de la
materia: non bis in idem; es inmutable o inmodificable porque en ningn caso, sea
de oficio o peticin de parte, otra autoridad podr alterar los trminos de la
sentencia pasada en cosa juzgada; es coercible porque toda sentencia de condena
es susceptible de ejecucin si el acreedor la pide. La coercibilidad se explica en la
eventualidad de ejecucin forzada (2001: 20).

Cabe resaltar que en nuestro ordenamiento jurdico procesal penal, su fundamento
estriba en la necesidad de que los litigios tengan fin y la resolucin final que en l
recaiga sea inimpugnable (San Martn 1999:566). El justiciable puede apelar una
sentencia pero no puede exhumar y profanar a una nueva contienda jurisdiccional
una sentencia que ya adquiri el carcter de cosa juzgada (Carrera 2002:11). La

47


funcionalidad prctica de la cosa juzgada contribuye a estabilizar los derechos,
evitando que vuelva a cuestionarse los que fueron ya regimentados en las
sentencias
3
. El principio de incontrovertibilidad de lo juzgado garantiza
permanentemente la seguridad de los derechos y con ello la paz y el orden social,
porque tanto las partes cuyos derechos se han fijado como los dems individuos
integrantes de cualquier grupo social sienten la conviccin de que esos derechos
se han estabilizado y no volvern a ser puestos en tela de juicio por las mismas
personas
4
(Rivas 1954: 32).

En suma, entendemos la cosa juzgada como el efecto de las sentencias de no
volver a discutir la misma pretensin jurdica.

3. Clases

a. Cosa juzgada material, es cuando la sentencia produce efectos mas all del
proceso en el que se dict por lo que resulta totalmente contraproducente con los
fines del proceso que se dicte otra sentencia posterior en proceso distinto sobre lo
que ya fue objeto del primer proceso. La cosa juzgada material provoca que no
pueda ser nuevamente objeto de otro procedimiento. El derecho de perseguir
penalmente est agotado y se genera un efecto impeditivo (Roxin 2000:434)
5
.
Encontrndose apoyado por el principio ne bis in idem
6
(Monroy 2001:576).

b. Cosa juzgada formal, es aquella que produce dentro del proceso efectos
preclusivos y ejecutivos, en cuya virtud la sentencia emitida no est expuesta a
ningn ataque desde ningn punto de vista. En el mismo sentido Roxin indica la
cosa juzgada formal se refiere a la inimpugnabilidad de una decisin en el marco
del mismo proceso (efecto conclusivo), junto a ello acarrea la ejecutabilidad de la
sentencia (efecto ejecutivo)
7
(Roxin 2000:434).

4. Caractersticas

Podemos identificar dos caractersticas: (i) coercitiva, pues la parte vencida est
obligada a cumplir lo dispuesto en la sentencia para lo cual existe la accin de
ejecucin de sentencia e () inmutable, pues las partes deben respetar lo resuelto,
no pudiendo remover nunca ms la controversia decidida.

5. Elementos

Para que procese la excepcin de cosa juzgada es necesario la concurrencia de
tres identidades: identidad de sujetos (eadem personae), identidad de objeto
(eadem res) e identidad de causa (eadem causa petend).

a. Identidad de sujetos, referido a encontrarse con la misma persona que es sujeto
de una determinada resolucin judicial firme e inimpugnable. Requisito importante
es la certeza de que se trate de la misma persona y que el proceso por el cual se le
juzga sea el mismo. La identidad de la persona solo se refiere a la del procesado y
no a la del denunciante (San Martn:276).

b. Identidad de objeto, no es suficiente que las partes sean idnticas para que se
pueda invocar la autoridad de cosa juzgada, aun es necesario que la cosa
demandada (mismo derecho sobre la misma cosa) sea la misma en los dos litigios:
dem Corpus (Enciclopedie Dalloz 1951:654).

48


c. Identidad de causa, en ambos procesos, el presente en el cual se deduce la
excepcin y aquel en que se funda la excepcin, deben estar referidos al mismo
hecho o causa
8
, condicin necesaria para establecer que el proceso no debe
continuar puesto que ya se ha sufrido un proceso por el mismo hecho (Cubas
2000:263). Hay cosa juzgada cuando en el segundo proceso aparecen unos
hechos que fueron juzgados en el primero, aunque se presenten con el aspecto de
un delito distinto, si el objeto normativo es el mismo: lesiones en vez de homicidio;
y tambin si el cambio de un proceso a otro, se refiere a la forma de la autora o
consiste de variar de esta a la complicidad o al encubrimiento: entra en juego el
concepto de bien jurdico lesionado o el de la conexin (San Martn 1999: 2 77).

6. La regulacin de la cosa juzgada en el ordenamiento jurdico

La institucin de la cosa juzgada est presente en el ordenamiento relativo a los
derechos humanos
9
.

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)

Artculo 14.7: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la Ley y el
procedimiento penal de cada pas.

- Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 8.4: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos.

La prohibicin de procesar por el mismo delito (principio de ne bis in idem) difiere
en los dos instrumentos anteriormente citados. En primer lugar, el PIDCP
10

establece que la prohibicin es aplicable tanto en caso de condena como de
absolucin, mientras que la Convencin Americana slo la aplica a los casos en la
persona haya sido anteriormente absuelta. Lo segundo lugar, mientras que el
PIDCP prohibe nuevos juicios por la misma infraccin, la Convencin Americana
prohibe nuevos juicios por los mismos hechos. Esto significa que si los cargos se
refieren a un mismo asunto o al mismo conjunto de hechos, no puede realizarse un
nuevo juicio incluso si la infraccin que se imputa es distinta (Amnista Internacional
2000:103). Los Derechos de la persona en virtud del artculo 8.4 de la Convencin
Americana se violaran incluso si resultara absuelta en el nuevo juicio por el hecho
mismo de haberse incoado un nuevo proceso
11
.

- Estatuto de Roma de 1998
12


Artculo 20: La Corte no procesar a nadie que haya sido procesado por otro
tribunal en razn de hechos tambin prohibidos en virtud de los artculos 6,7 u 8 a
menos que el proceso en el otro tribunal:

a. Obedeciera al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por
crmenes de la competencia de la Corte; o b. No hubiere sido instruido en forma
independiente e imparcial de conformidad con las debidas garantas procesales
reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que,
en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intencin de someter a la
persona a la accin de la justicia.

49


- La Constitucin Poltica del Per

Artculo 139: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 13. La
prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista,
el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de la
cosa juzgada.

- Cdigo Procesal Civil

Articulo 178: Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la
cosa juzgada si no fuere ejecutable, puede demandarse a travs de proceso de
conocimiento, la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes
homologado por el juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso en que
se origina ha sido seguido con dolo, fraude, colusin o afectando el derecho a un
debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez, o por ste y
aqullas (...).

El medio por el cual se invoca procesalmente la eficacia de la cosa juzgada es la
exceptio res iudicati, que es la presuncin jurdica que pueden invocar aquellos que
habiendo sido parte en un juicio, resuelto por sentencia de fondo, firme y definitiva,
en el caso de que se trate de reproducir la pretensin en un juicio ulterior, para
excluir la posibilidad de que recaiga una nueva resolucin en lo ya juzgado. Esto
est regulado en el Cdigo Procesal en el siguiente artculo:

Artculo 446: El demandado solo puede oponer las siguientes excepciones: (...) 8.
Cosa Juzgada.

- Cdigo Penal de 1991

La cosa juzgada en la rama punitiva se presenta inevitablemente bajo un doble
aspecto de declaracin definitiva en orden a la inculpacin del delito y de cerrar
definitivamente el proceso, no pudiendo volverse a enjuiciar el problema ya
decidido. Por lo dems la decisin penal aparece como un acto de juez consistente
en el reconocimiento de la existencia o inexistencia de la potestad de castigar en el
juicio. Ello constituye la meta del proceso y entre los efectos de la resolucin
judicial aparece tambin el proceso penal con carcter principal, la res iudicata, es
decir, la inmutabilidad e imposibilidad de ser modificada, o bien la eficacia
normativa de la declaracin jurdica contenida en la resolucin.

Artculo 78: La accin penal se extingue: (...) 2. Por la autoridad de Cosa Juzgada.

Artculo 90: Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho
punible sobre el cual se fall definitivamente.

- Cdigo de Procedimientos Penales

Artculo 5: (modificado por el decreto legislativo 126) Existir cosa juzgada cuando
el hecho que es denunciado ha sido de objeto de una resolucin firme, nacional o
extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona.
7. La cosa juzgada en la jurisprudencia nacional


50


a. Procesal civil: Si bien el objeto de este artculo se refiere a las violaciones de
derechos humanos, es decir, al mbito penal, resulta importante mencionar la
institucin de la cosa juzgada en materia civil, por ser base para la comprensin
conceptual en materia penal. Aqu se apreciar como incluso en el proceso civil,
una sentencia no necesariamente produce cosa juzgada.

En el Derecho Romano existan diversos medios para impugnar el fraude procesal
o defenderse de las secuelas de su consumacin, entre ellos se contemplaba el
exceptio dol, como la querella nulitatis insanabilis y para ciertos casos especficos,
la restitutio in integrum (Peyrano 1978:180). En la actualidad podemos enfrentar
estas situaciones a travs de la Nulidad de la Cosa juzgada Fraudulenta (en
adelante, NCJF).

Para dar muestra de cules son los criterios jurisprudenciales que estructuran esta
figura, presentamos extractos jurisprudenciales de Plenos Jurisdiccionales Civiles
que aclaran el panorama de esta institucin del derecho procesal:

Casacin 2298-1999 JUNIN, publicada el 01-03-01

La nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta es una pretensin nulificante que se
sustenta en los vicios sustanciales de la resolucin que contenga la calidad de cosa
juzgada, no se discute el fondo del asunto de lo resuelto en el anterior proceso,
sino que aquella se circunscribe a la invocacin del fraude procesal, segn lo
dispuesto en el Articulo 178 del Cdigo Procesal Civil, modificado por Ley Numero
27101. As, al haberse pronunciado el Colegiado, sobre una de las pretensiones de
fondo del proceso objeto de revisin, se ha producido evidentemente una
desnaturalizacin del proceso, importando una afectacin al debido proceso,
porque no se puede acumular aquella con la pretensin nulificatoria, implicando su
improcedencia, segn lo prescrito en el inciso 7 del artculo 427 del precitado
Cdigo (Dilogo con la Jurisprudencia 2001:318).

Pleno Jurisdiccional Civil, Respecto del concepto de fraude se convino que es
el engao, ardid, astucia con el nimo de obtener un beneficio que legalmente no le
corresponde. Con relacin a la colusin, se le defini como concertacin entre
algunos o todos los sujetos procesales para causarle perjuicio a terceros.

En cuanto a la trasgresin al debido proceso, como causa de nulidad de cosa
juzgada, se expuso por algunas que esta trasgresin provena siempre de fraude o
colusin. Sin embargo, corrigiendo o aclarando este parecer, se expres por otros
grupos que la trasgresin al debido proceso no tena que provenir necesariamente
del fraude o de la colusin, sino que poda presentarse sin concurrir estas dos
ltimas conductas, dado que las garantas al debido proceso son por ejemplo, el
emplazamiento debido, la oportunidad de ejercer defensas, actividad probatoria, de
impugnar las resoluciones, etc., garantas que pueden ser vulneradas sin que
necesariamente concurran con una conducta fraudulenta o de colusin entre las
partes. Qued expuesto unnimemente por todos los grupos que la Nulidad de
Cosa Juzgada Fraudulenta no pretende la revisin sobre el fondo de lo resuelto en
la sentencia firme, sino tan solo evaluar y pronunciarse sobre si la produccin de
dicha sentencia a consecuencia de una conducta fraudulenta, de colusin o con
violacin del debido proceso legal (Dilogo con la Jurisprudencia 2001:275).
Pleno Jurisdiccional Civil, 1997, Tema Adicional


51


Quedo expuesto unnimemente por todos los grupos que la nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta no pretende la revisin sobre el fondo de lo resuelto en la
sentencia firme, sino tan solo evaluar y pronunciarse sobre la reproduccin de
dicha sentencia a consecuencia de una conducta fraudulenta, de colusin o con
violacin del debido proceso es legal (Dilogo con la Jurisprudencia 2000:239).

Casacin N 160-2000 - 9 de mayo del 2000

La nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta tiene como caractersticas: a) el de
tratarse de un remedio excepcional, pues procede slo por las causales
establecidas por la Ley; b) el de ser residual pues no puede ser utilizado si existen
otros mecanismos internos y ordinarios con los cuales se subsane el vicio, de
donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos
previos dentro de un proceso para su cuestionamiento; c) el ser extraordinario,
pues la decisin judicial que se cuestiona debe haber sido obtenida con fraude,
agraviando el espritu de justicia; reconocindose en doctrina que cuando exista
duda en torno a la existencia del fraude, el pronunciamiento deber ser contrario a
la pretensin de anulacin; y d) el ser limitado, pues su declaracin solo afectar
los actos viciados de fraude (Gaceta Jurdica 2001:118).

b. Derecho procesal penal: De todas las causas cancelatorias del Ius Puniendi, es la
cosa Juzgada la que presenta una naturaleza marcadamente procesal. El Poder
sancionador que es propio del derecho penal sustantivo no se ejerce por la va de
la coaccin directa frente a un caso especfico, como si ocurre con el poder de la
polica que se ve obligado a actuar de inmediato por motivo de urgencia. Siendo ya
irreversibles la lesin o el peligro ocasionados por el delito al bien jurdico, entonces
el derecho Penal sustantivo requiere reaccionar, con las cautela y garantas que
exige la justicia, permitiendo de esta manera comprobar la comisin u omisin
histrica del hecho punible, as como la responsabilidad de su autor o partcipe
para imponer despus, en caso afirmativo, el castigo concreto (Roy Freyre
1997:186).

Como ya lo hemos anotado anteriormente, para que se pueda hablar de la
excepcin de cosa juzgada en materia penal, se deben de cumplir los presupuestos
necesarios conocidos como la triple identidad, ya analizados en el punto 1.4 de
este artculo. A continuacin mencionaremos varias resoluciones sobre el
significado, la oportunidad para solicitar, la improcedencia y los presupuestos de la
cosa juzgada:

- El significado de la cosa juzgada A que, la institucin de la Cosa Juzgada, a
tenor de la doctrina, significa poner fin al proceso a mrito de una sentencia
expedida con anterioridad relacionada con los mismos hechos que se investigan y
con los mismos sujetos procesales; consecuentemente, implica el haber sometido
el hecho incriminado a un debido proceso, donde se han actuado las diligencias y
pesquisas que posteriormente sustentarn la sentencia, que ha de quedar
consentida y ejecutoriada para efectos de obtener el status correspondiente.
(Exp.756-97, Estafa, contra Magda Diez Canseco La Torre, del 29 de setiembre de
1998).

- La procedencia de la cosa juzgada Es verdad que en el presente proceso, ha
sido condenado errneamente por el delito de estafa, sancionado por el articulo
196 de la norma citada, a pesar de que su conducta se encuentra prevista dentro

52


de los alcances del articulo 197 del cdigo sustantivo, que siendo esto as y
habiendo quedado firme la sentencia, (...) que en consecuencia al tramitarse un
nuevo proceso penal por los mismos hechos se estara atentando contra el
principio constitucional de la cosa juzgada, previsto y sancionado por el inciso 13
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per; por lo que resulta de aplicacin
lo dispuesto por el articulo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales.
(Exp.385-97, Estafa, contra Ismael Rejas Gonzles, del 8 de enero de 1998).

- La improcedencia de la cosa juzgada La excepcin de cosa juzgada se
deduce cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin firme,
nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona
(Exp.459-86, Abuso de Autoridad con Muerte Subsecuente, contra Salvador Abanto
Carrera, del 30 de mayo de 1988.).

Resulta procedente declarar fundada la excepcin de cosa juzgada si los hechos
materia de juzgamiento son los mismos que han sido conocidos por la Zona
Judicial de la Polica, habiendo recado en estos sentencia confirmada por
resolucin del Consejo Superior que orden el archivamiento definitivo de los
autos (Sala Penal, Exp. 4278-95-B, Lambayeque, Robo y Usurpacin).

Resulta de aplicacin la excepcin de cosa juzgada por cuanto al encausado se le
sentenci en otro proceso por los mismos hechos que son materia del grado, no
obstante que en el presente proceso se le haya condenado errneamente por delito
de estafa. En consecuencia, al existir sentencia firme y al tramitarse un nuevo
proceso penal por los mismos hechos se estara atentando contra el principio
constitucional de cosa juzgada previsto y sancionado en el inciso 13 del articulo
139 de la Constitucin Poltica del Estado (Sala Penal B, Exp: 385-97,
Arequipa, Defraudacin de rentas de Aduana).

- La oportunidad para solicitar la cosa juzgada Conforme al artculo 5to. del
Cdigo de Procedimientos Penales contra la accin penal puede deducirse la
excepcin de cosa juzgada cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una
resolucin firme en el proceso seguido contra la misma persona; que esta
excepcin puede deducirse en cualquier estado del proceso, esto es despus de
expedido en Auto Apertura de Instruccin que es donde se da inicio al proceso
penal e inclusive hasta la Corte Suprema y puede ser resuelta de oficio (Exp.1641
-92 A, Contra la vida el cuerpo y la Salud, Contra Vctor Fernndez La Vera
Hernndez y otro, del 21 de diciembre de 1992).

- Los presupuestos de la cosa juzgada Que, la cosa juzgada constituye un
instituto jurdico, que produce efectos extintivos sobre la accin penal y para cuya
procedencia es necesaria la concurrencia de tres presupuestos, como son: la
Identidad de Sujetos, esto es, que resulta indispensable que se trate de la misma
persona fsica que en la ocasin anterior fue condenado, absuelto o sobreseda la
causa definitiva y que, no obstante ello, se trate de revivir el proceso penal contra
el; Identidad de Hecho, el que se encuentra en funcin directa a la identidad del ac-
to u omisin perpetrado y que ya fue objeto de decisin judicial definitiva, siendo
necesario establecer la identidad en su propia realidad objetiva y concreta, en su
propia dimensin fctica, y por ultimo. Resolucin Definitiva, esto es, la resolucin
concluida con carcter irreversible al proceso penal en el que se expide la
resolucin (Exp.198-98, Terrorismo, contra Jess Ascencio Martel, del 1 de
febrero de 1999).

53


- La triple identidad de la cosa juzgada De la revisin de los autos se advierte
que en la resolucin materia del grado, los delitos y los agraviados no son idnticos
a los que fueron objeto de la instruccin anterior. Al no darse la triple identidad
comn en ambos procesos, condicin indispensable para la procedencia de la
excepcin de cosa juzgada, no es de aplicacin lo dispuesto por el articulo quinto
del Cdigo de Procedimientos Penales. (Sala Penal, R. N. 5403, Piura, Comisin-
Peculado).

La siguiente jurisprudencia penal reviste singular importancia porque el
pronunciamiento final lo emite apoyndose en un instrumento de derechos
humanos, del cual el Per es parte.

- Los requisitos de la cosa juzgada El Fiscal Superior (...) declar no haber
mrito para pasar a juicio oral por el delito de Violacin Sexual de menor al no
acreditarse la comisin del ilcito, resolucin cuyos efectos equivalen a una
sentencia, (...) esta fue declarada consentida al no haberse interpuesto recurso
impugnatorio alguno; que siendo as tenemos un Proceso resuelto a favor del
procesado, el cual versa sobre los mismos hechos investigados, configurndose el
presupuesto requerido en el inciso segundo del articulo 78 del Cdigo Penal, esto
es que la accin penal se extingue por autoridad de cosa juzgada, pues se ha dado
la triple identidad, es decir, identidad de procesados, identidad de hechos y
resolucin firme; que, el fundamento de la cosa juzgada reside en la necesidad de
certeza a que aspira todo proceso, que lo resuelto en estos, justo o injusto, sea
inalterable y al mismo tenga coercin, que en materia penal funciona de oficio, y
ofrezca inmutabilidad; que estando a lo estipulado en el inciso cuarto del artculo
octavo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, referido a las
Garantas Judiciales, que seala que el inculpado absuelto por una sentencia firme
no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos, en concordancia con
el inciso trece del articulo 139 de la Constitucin Poltica (Sala Penal, Exp. 1082-
2001, Ayacucho, del 28 de junio del 2001, Violacin Sexual, Dilogo con la
Jurisprudencia 2002:314, subrayado nuestro).

La decisin jurisdiccional aplica el concepto de la cosa juzgada al encontrar que
existe una triple identidad de procesados, hechos y resolucin firme, se apoya en la
necesidad de certeza que debe lograr una sentencia y como base legal, se apoya
en la Constitucin Poltica y la Convencin Americana, corroborando la aplicacin
de la cosa juzgada.

- Las precisiones y requisitos de la excepcin de cosa juzgada La excepcin
de Cosa Juzgada, es procedente cuando el hecho denunciado ha sido objeto de
una resolucin firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la
misma persona: que, asimismo dicha excepcin tiene ciertos elementos que tienen
que cumplirse para que esta sea procedente, los cuales son: a) identidad de sujeto,
mas no de sujetos, es decir en este elemento solo se habla del procesado mas no
de agraviados, necesariamente se debe tratar de la misma persona fsica que en
una anterior ocasin fue materia de sentencia o resolucin definitiva; b) identidad
del hecho, acto u omisin imputada, esta se da en funcin directa necesaria del
comportamiento perpetrado del mismo que haya sido materia tambin en otro de
pronunciamiento definitivo; c) resolucin definitiva, es la que da por concluida con
carcter de irreversible el proceso penal en que se expida dicha resolucin (Sala
Penal B, Exp: 134-98, Piura, Delito contra la Funcin Jurisdiccional) (Rojas
1999:246).

54


- La extincin de la accin penal por sentencia civil ejecutoriada No se dan
los requisitos legales para amparar la excepcin de cosa juzgada deducida por el
encausado, en razn que el contrato de arrendamiento que constituye el corpus
delicti no ha sido motivo de ninguna accin civil, por lo que no concurren los
presupuestos que se requieren para los efectos de dar por extinguida la accin
penal como dispone el articulo 79 del Cdigo Penal (Sala Penal, R. N. 3869-95,
Falsificacin de Documentos, del 18 de noviembre de 1997) (Dilogo con la
Jurisprudencia 2001:57).

8. La cosa juzgada en la jurisdiccin internacional

Como sabemos la institucin de la cosa juzgada forma parte de los sistemas
jurdicos latinoamericanos. Sobre este tema, a nivel internacional tenemos un
importante precedente de la Repblica Argentina. Como bien seala la Corte
Suprema de la citada nacin acerca de la cosa juzgada fraudulenta:

Son revisables las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho,
violencia y otra maquinacin. La admisin genrica del ordenamiento jurdico de la
cosa juzgada no significa que no pueda condicionarse su reconocimiento a la
inexistencia de dolo en la causa en que se expidi sentencia. No puede
reconocerse eficacia final a la sentencia dictada en juicio en que se ha incurrido en
etapa procesal. La institucin de la cosa juzgada, como todas las instituciones
legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantas
constitucionales. No a toda sentencia judicial puede reconocrsele fuerza de
resolucin inmutable, sino solo a aquellas que han sido precedidas de un proceso
contradictorio en que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de
audiencia y prueba. No puede invocarse el principio de inmutabilidad de la cosa
juzgada cuando no ha existido un autentico y verdadero proceso judicial
13
.

Tambin el tribunal de la localidad Argentina de San Isidro se pronunci al respecto
de la siguiente manera:

El fraude procesal es toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o de
sus auxiliares que tienda a obtener o dictar una sentencia con o sin valor de cosa
juzgada, o la homologacin de un acuerdo procesal u otra resolucin judicial con
fines ilcitos o a impedir su pronunciamiento o ejecucin
14
.

Asimismo, el Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos en
lo que se refiere a la cosa juzgada ha sentado dos precedentes. El primero es la
Sentencia de 14 de Marzo de 2001 sobre el Caso Barrios Altos (Chumbipuma
Aguirre y otros vs. Per), que marc jurisprudencia obligatoria al afirmar que los
Estados Partes de la Convencin tiene el deber de investigar, juzgar y sancionar a
los culpables de tan graves violaciones a los derechos humanos. Y la segunda es
la Sentencia del 17 de septiembre de 1997 sobre el Caso Loayza Tamayo, en la
que se puede apreciar en toda su dimensin la Institucin de la Cosa Juzgada y la
forma en que la Corte se pronunci a favor.

a. Caso Barrios Altos:

El 3 de noviembre de 1991, un escuadrn de la muerte llamado Grupo Colina
irrumpi en el inmueble ubicado en el Jirn Huanta No. 840 en Barrios Altos, lugar
donde se estaba celebrando una pollada. Los atacantes encubrieron sus rostros

55


con pasamontaas y obligaron a las presuntas vctimas a arrojarse al suelo. Una
vez que stas se encontraban en el suelo, los atacantes les dispararon
indiscriminadamente por un perodo aproximado de dos minutos, matando a 15
personas e hiriendo gravemente a otras cuatro. Si bien el 15 de Noviembre de
1991, el Senado de la Repblica conform una comisin encargada de investigar
esos hechos, esta fue desactivada de tacto cuando se produjo el autogolpe del 5
de abril de 1992. Aunque los hechos ocurrieron en 1991, las autoridades judiciales
recin iniciaron una investigacin del crimen en abril de 1995, cuando la
Cuadragsima Primera Fiscala Provincial Penal de Lima denunci a cinco oficiales
del Ejrcito como presuntos responsables de los hechos, incluyendo a varios ya
condenados en el caso La Cantuta. Formaliz la denuncia ante el 16 Juzgado
Penal de Lima, el cual inici una investigacin judicial el 19 de abril de 1995. Para
impedir que los oficiales declarasen en este proceso los tribunales militares
emprendieron una investigacin paralela e interpusieron una contienda de
competencia sobre el caso.

Sin embargo, antes de que la Corte Suprema pudiera resolver el asunto, el
Congreso peruano aprob intempestivamente la Ley de Amnista N
o
26479, que
exoneraba de responsabilidad a los militares, policas, y tambin a civiles, que
hubieran cometido, entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos o
participado en esas violaciones. La Ley fue promulgada de inmediato por el
Presidente y entr en vigor el 15 de junio de 1995. El efecto de la sealada ley fue
el de determinar el archivo definitivo de las investigaciones judiciales y as evitar la
responsabilidad penal de los responsables de la ejecucin arbitraria. La Ley N
o

26479 concedi una amnista a todos los integrantes de las fuerzas de seguridad y
civiles que fueran objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o
condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en prisin, por violaciones de
derechos humanos. Las escasas condenas impuestas a integrantes de las fuerzas
de seguridad por violaciones de derechos humanos fueron dejadas sin efecto
inmediatamente. En consecuencia, se liber a los recluidos por el caso conocido
como La Cantuta, algunos de los cuales estaban procesados en el caso Barrios
Altos.

Aplicando el control difuso de la Constitucin, el 16 de junio de 1995 la Jueza
Antonia Saquicuray decidi que el artculo 1 de la Ley N
o
26479 no era aplicable a
los procesos penales pendientes en su juzgado contra los funcionarios, debido a
que la amnista violaba las garantas constitucionales y las obligaciones
internacionales que la Convencin Americana impona al Per. Los inculpados en
el caso Barrios Altos apelaron la decisin. La Undcima Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, qued a cargo de la decisin. Pero antes que pudiera
celebrarse la audiencia pblica, el Congreso peruano aprob una segunda ley de
interpretacin autntica de la amnista. Ley N
o
26492, que estaba dirigida a
interferir con las actuaciones judiciales del caso Barrios Altos. Dicha ley declar
que la amnista no era revisable en sede judicial y que era de obligatoria
aplicacin. Adems, ampli el alcance de la Ley N
o
26479, concediendo una
amnista general para todos los funcionarios militares, policiales o civiles que
pudieran ser objeto de procesamientos por violaciones de derechos humanos
cometidas entre 1980 y 1995, aunque no hubieran sido denunciadas.

El 14 de julio de 1995, la Undcima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima resolvi archivar definitivamente el proceso en el caso Barrios Altos. En su
sentencia dicha Sala resolvi que la Ley de Amnista no era antagnica con la ley

56


fundamental de la Repblica ni con los tratados internacionales de derechos
humanos; que los jueces no podan decidir no aplicar leyes adoptadas por el
Congreso porque ello ra contra el principio de separacin de poderes; y orden
que la Juez Saquicuray fuera investigada por el rgano judicial de control interno
por haber interpretado las normas incorrectamente.

Los familiares de las vctimas y los sobrevivientes impugnaron la validez de la
decisin judicial ante la Corte Suprema, la cual deneg el recurso de queja con lo
cual se agot la jurisdiccin interna. En teora, esta decisin jurisdiccional reuna
las condiciones de cosa juzgada, al ser definitiva e inmutable. No obstante ello, los
interesados presentaron una peticin a la Comisin Interamericana alegando
violacin de sus derechos a la proteccin judicial, garantas judiciales, derecho a la
vida, entre otros derechos.

El 14 de marzo del 2001, casi diez aos despus de ocurridos los hechos de
Barrios Altos, la Corte Interamericana dict sentencia concluyendo que las Leyes
de Amnista desconocieron la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
pues impidieron a los familiares de las vctimas y a los sobrevivientes ser odos por
un juez. Estim que se viol su derecho a la proteccin judicial al prohibir la
investigacin y sancin de los responsables. La Corte consider que son
inadmisibles las disposiciones de amnista, de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin
de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos (prrafo 41).

La intervencin del tribunal supranacional modific entonces una decisin judicial
de la Corte Suprema que se consider, en su momento, por el poder de turno,
como cosa juzgada, no siendo tal. Como afirma en este sentido Domingo Garca
Belande: en materia de violaciones de derechos humanos, no existe la
prescripcin ni la cosa juzgada... (2002:127).

b. Caso Loayza Tamayo

El 6 de febrero de 1993, la ciudadana Mara Elena Loayza Tamayo fue detenida
por miembros de la Divisin Nacional contra el Terrorismo (en adelante
DINCOTE) de la Polica Nacional del Per. Se le imputaba su pertenencia al
denominado Partido Comunista del Per Sendero Luminoso como delito de
traicin a la patria en aplicacin del Decreto Ley N 25499, bajo la jurisdiccin de
un juzgado militar.

El Juzgado Militar Especial de Marina por sentencia de 5 de marzo de 1993 la
absolvi del delito de traicin a la patria. Posteriormente, el Consejo de Guerra
Especial de Marina, en apelacin, mediante sentencia de 2 de abril de 1993, la
conden. El Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar por
sentencia de 11 de agosto de 1993, declar sin lugar un recurso de nulidad que fue
interpuesto, la absolvi por ese delito y orden remitir lo actuado al fuero comn
para procesarla por indicios de delito de terrorismo.
El Fiscal General Adjunto Especial interpuso ante la Sala Plena del Tribunal
Supremo Militar Especial un recurso de revisin extraordinario contra dicha
sentencia, el cual fue resuelto el 24 de septiembre de 1993 mediante sentencia que
confirm su absolucin del delito de traicin a la patria y derivacin al Poder
Judicial por indicios de comisin del delito de terrorismo. En la jurisdiccin ordinaria
se proces a la seora Mara Elena Loayza Tamayo por este delito ante el 43

57


Juzgado Penal de Lima dictando auto de instruccin el 8 de octubre de 1993.
Contra esta resolucin se dedujo excepcin de cosa juzgada de acuerdo con el
principio non bis in idem. El 10 de octubre de 1994 un tribunal especial sin rostro
del Poder Judicial desestim la excepcin interpuesta y, con fundamento en los
mismos hechos y cargos, la conden a 20 aos de pena privativa de la libertad por
delito de terrorismo. Luego contra dicha sentencia se interpuso recurso de nulidad
ante la Corte Suprema de Justicia, el cual fue desestimado el 6 de octubre de 1995.

El 17 de septiembre de 1997 la Corte Interamericana emiti sentencia sobre el
caso de Mara Elena Loayza Tamayo y concluy que al ser juzgada la seora
Mara Elena Loayza Tamayo en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por
los que haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el Estado peruano viol el
artculo 8.4 de la Convencin Americana (prrafo 77).

La Corte dijo respecto al principio non bis in idem que:
Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido
procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los
mismos hechos. A diferencia de la frmula utilizada por otros instrumentos
internacionales de proteccin de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, artculo 14.7,
que se refiere al mismo delito), la Convencin Americana utiliza la expresin los
mismos hechos, que es un trmino ms amplio en beneficio de la vctima
15
.
Y decidi que:

Como consecuencia de las violaciones sealadas de los derechos consagrados
en la Convencin, y especialmente de la prohibicin de doble enjuiciamiento, en
perjuicio de la seora Mara Elena Loayza Tamayo y, por aplicacin del artculo
anteriormente transcrito, la Corte considera que el Estado del Per debe, de
acuerdo con las disposiciones de su derecho interno, ordenar la libertad de la
seora Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable
16
.

Con esto resulta claro que la Corte, sin ser una cuarta instancia est facultada
para revocar o anular las decisiones definitivas de los tribunales internos.

Se aprecia que en ambos casos, intervienen tribunales militares, los cuales, como se
analizar en una seccin aparte, no renen los requisitos mnimos para que
conozcan violaciones de derechos humanos, en razn de la competencia material.

Conclusiones:

1. La legalidad de la cosa juzgada y su consecuente aplicacin est supeditada a que
emane de un debido proceso.
2. No se puede invocar la cosa juzgada cuando la decisin judicial que pone fin al
proceso deriva de la violacin del principio del juez natural, condicin previa para la
validez de un proceso justo. Tal es el caso de sentencias originadas en tribunales
militares en asuntos ajenos a su competencia material, tales como las violaciones de
derechos humanos.
3. La cosa juzgada no puede constituir un mecanismo formal para mantenerla impunidad
de los delitos de violacin de los derechos humanos.
4. Partiendo de la unidad del sistema jurdico, la cosa juzgada adems puede ser
revertida si se acredita la existencia de cosa juzgada fraudulenta, aplicable en el
mbito de la justicia civil y para toda clase de proceso jurisdiccional.

58


5. Con mayor razn a lo expuesto anteriormente la cosa juzgada fraudulenta no pude
constituir un obstculo para someter a un proceso penal a aquellos que violen los
Derechos Humanos, ya que nunca existi un debido proceso para establecer la
verdad.

Referencias Bibliogrficas

1
Para el Maestro Italiano Hugo Rocco (1917) La cosa juzgada es un valor casi omnipotente,
que hace incontrovertible la resolucin judicial en lo que a la decisin afecta, inmutable dentro
del ordenamiento jurdico, y que si en s misma no tienen un valor absoluto desde el punto de
vista de la esencia del derecho, aparece impuesta por exigencias ineludibles, que imponen
que la decisin del juez sea indiscutible, como homenaje al orden jurdico, a la certidumbre del
Derecho y a la misma paz social, razones toda que evidencian su trascendencia prctica, p.3.
2
Este va ser el concepto directriz de nuestra investigacin por considerarlo coherente con el
Sistema jurdico Peruano. Conceptualmente para la doctrina tradicional la cosa juzgada es el
principal efecto que producen las sentencias judiciales, mediante la cual las mismas se
convierten en inmutables, invocando para ello como fundamento principal la conveniencia de
impedir la revisin de lo ya resuelto en sentencia firme (OMEBA 1967: 971). Tambin: La
cosa juzgada es lo resuelto en juicio contradictorio, ante un juez o tribunal, por sentencia
Firme, contra lo cual no se admite recurso, salvo el excepcionalsimo recurso de revisin. La
Cosa juzgada, segn milenario criterio, se tiene por verdad y no cabe contradecirla ya
judicialmente, para poner fin a la polmica jurdica y dar estabilidad a las resoluciones
(Cabanellas: 1989:397). Para Manresa la cosa juzgada es toda cuestin que ha sido resuelta
en juicio contradictorio por sentencia firme de los tribunales de justicia (Cabanellas 1989:
397). A decir del maestro Couture la cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia
judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin que permitan modificarla
(Couture 1981:399).
3
La institucin de la cosa juzgada tiene por objeto proteger las sentencias definitivas de
cualquier tipo de impugnacin o modificacin posterior; con ello se cumple con uno de los
objetivos fundamentales de la Funcin jurisdiccional, el de brindar seguridad sobre el carcter
firme, definitivo, e inmutable que adquiere la decisin judicial. Dada la existencia de un
pronunciamiento judicial anterior sobre la misma cuestin y entre las mismas partes, se
proceder a archivar el expediente (Dilogo con la Jurisprudencia 2002:136).
4
Los procedimientos judiciales buscan, entre otras cosas, pacificar los conflictos sociales, y
por ello pretenden poner un punto final a las controversias. Esto explica que una de las
caractersticas de las decisiones judiciales es que ellas adquieren firmeza y hacen trnsito a
cosa juzgada, de tal manera que la determinacin del juez es definitiva y el asunto decidido no
pude ser nuevamente discutido En: Sentencia C-004/ 03 de la Corte Constitucional
Colombiana del 20 de enero del 2003, considerando 5.
5
La cosa juzgada Substancial o Material se produce cuando a la irrevocablidad de las
sentencias se agrega la inmutabilidad de la decisin. Se trata de la irrevisibilidad en cualquier
causa posterior de las sentencias judiciales de posible eficacia fuera del proceso en que
aquellas han recado. La podemos caracterizar como la inmutabilidad de las sentencias
firmes. (OMEBA 1967:974). Para Alberto Chaigneau del Campo se entiende por cosa
juzgada material aquella que autoriza a cumplir lo resuelto sin restriccin alguna e impide
renovar la discusin sobre la cosa decidida, sea en el mismo o en otro proceso futuro
(Chaigneau 1999).
6
Sobre la relacin que existe entre la cosa juzgada y el principio non bisin idem: Es posible
afirmar que el principio de non bis in idem constituye la aplicacin mas general de cosa
juzgada al mbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como
administrativas. Ciertamente, la prohibicin que se deriva del principio de la cosa juzgada
segn la cual, los jueces no pueden tramitar v decidir los procesos judiciales con objeto y
causa idnticos a los juicios de la misma ndole previamente finiquitados por otro funcionario
judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la prohibicin de someter dos veces a juicio
penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o
absuelta. Sentencia T-162 de 1998, Eduardo Cifuentes Muoz, Fundamento 4. En:

59


Sentencia C-004/03 de la Corte Constitucional Colombiana del 20 de enero del 2003,
considerando 7.
7
En beneficio de la seguridad jurdica, la cosa juzgada confiere a las sentencias, una vez
ejecutoriadas, el carcter de inmutables, vinculantes y definitivas, pues solo as logra la
Administracin de justicia cumplir con su propsito de dar fin a la controversia. Esto significa
entonces que, como esta corte lo ha destacado, la cosa juzgada cumple tanto una funcin
negativa, que es prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo
resuelto, as como una funcin positiva, que es dotar de seguridad a las relaciones jurdicas y
al ordenamiento jurdico. Sentencia C-774 de 2001, MP Rodrigo Escobar Gil, Fundamento
3.1 En: Sentencia C-004/03 de la Corte Constitucional Colombiana del 20 de enero del 2003,
considerando 6.
8
La causa de una demanda en justicia puede ser definida como el acto o el hecho jurdico que
constituye el fundamento directo e inmediato del derecho reclamado (Enciclopedie Dalloz
1951:658).'
9
Como hemos explicado anteriormente forma parte del ordenamiento jurdico nacional. Vase
el articulo El derecho internacional y la judicializacin de las violaciones a los derechos
humanos.
10
Vase en este mismo sentido el Sptimo Protocolo al Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y ce las Libertades Fundamentales que seala en su artculo 4 que
1. Nadie podr ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo
Estado a causa de una infraccin por la que haya sido absuelto o condenado en virtud de
sentencia definitiva conforme a Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2. Lo dispuesto
en el prrafo anterior no impide la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al
procedimiento penal del Estado interesado, si hechos nuevos o recin revelados o un vicio
fundamental en el procedimiento precedente pueden afectar a la sentencia dictada. 3. No se
autorizar derogacin alguna del presente artculo invocando el artculo 15 del Convenio.
11
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo, 17 de Septiembre de
1997, prrafo 77.
12
Este articulo tiene sus antecedentes en: (i) En el artculo 10 del Estatuto del Tribunal
Internacional para la Ex-Yugoslavia que establece que 1.Nadie puede ser convocado ante
una jurisdiccin nacional por hechos constituyentes de graves violaciones del derecho
internacional humanitario en el sentido entendido en el presente Estatuto si ya ha sido juzgado
por esos mismos hechos por el Tribunal Internacional. 2. Quienquiera haya convocado ante
una jurisdiccin nacional por hechos constitutivos de graves violaciones del derecho
internacional humanitario no pude ser subsecuentemente llevado ante el Tribunal
Internacional, excepto si: a)EI hecho por el cual ha sido juzgado estaba calificado como crimen
de derecho comn; o b) La jurisdiccin nacional ha resuelto de forma imparcial o
independiente; la finalidad de los procedimientos llevados a cabo ante ella era sustraer al
acusado de su responsabilidad penal internacional; o las diligencias no fueron llevados a cabo
correctamente. 3. Para decidir la pena a imponer a una persona condenada por un crimen
contemplado en presente estatuto, el Tribunal Internacional debe tener en cuenta la pena que
dicha persona haya podido cumplir ya por el mismo hecho, y que le haya sido impuesta por
una jurisdiccin nacional; y en (ii) el artculo 9 del Estatuto del Tribunal Internacional para
Rwanda que establece que 1. Ninguna persona ser sometida a juicio en un Tribunal
nacional por actos que constituyen violaciones graves del derecho internacional humanitario
con arreglo al presente Estatuto respecto de los cuales ya ha sido juzgada por el Tribunal
Internacional para Rwanda. 2. Una persona que haya sido juzgada por un tribunal nacional por
actos que constituyen violaciones graves del derecho internacional humanitario podr ser
juzgada posteriormente por el tribunal para Rwanda solamente si: a)EI acto por el cual se le
someti a juicio fue considerado delito ordinario; o b) avista de la causa por el tribunal nacional
no fue ni imparcial ni independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad
penal internacional, o la causa no se tramit con la diligencia necesaria. 3. Al considerar la
pena que ha de imponerse a una persona declarada culpable de un crimen con arreglo al
presente Estatuto, el Tribunal Internacional para Rwanda tendr en cuenta la medida en que
una pena impuesta por un tribunal nacional a la misma persona por el mismo acto ya haba
sido cumplida.
13
Corte Suprema de la Nacin Argentina, 19-2-71, ED, 36-290.

60


14
San Marn 17-5-72, ED, suple. 3-12-76
15
Caso Loayza Tamayo, Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C
o
33, prr. 67.
16
Caso Loayza Tamayo, Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C N 33, prr. 84.















* Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad San Martn de Porres, y Abogado Ad
Hoc en la Procuradora para los casos Montesinos-Fujimori. El autor agradece a Juan Jos
Mansilla Pinto por su colaboracin en la investigacin y redaccin del artculo.



61


LA COSA JUZGADA EN EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
DEL PER


Carlos Parodi Remn *

Sumilla

1 Entorno y justificacin del tema.
2 La cosa juzgada en el ordenamiento legal peruano.
3 En el cdigo procesal constitucional.
4 Comentario.
5 Una pregunta y una frase histrica.
6 Citas.

1. Entorno y justificacin del tema

Con fecha 28 de mayo del presente ao, se ha promulgado la ley 28237 que
aprueba el Cdigo Procesal Constitucional, cuya vigencia, de acuerdo con lo
expuesto en la Segunda Disposicin Transitoria y Derogatoria, se har efectiva a
los seis meses de su publicacin, la misma que se efectu el da 31 del mismo mes
citado.

No obstante esta Vacatio legis y quiz, precisamente por ella, conviene realizar el
anlisis de est importante norma legal, que esta materializando el avance
doctrinario en algunos aspectos inherentes a su contenido, entre ellos, la evidente
relacin que existe entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal, y la
validez de la cosa juzgada.

En lo que se refiere al primero de los temas, el llamado Derecho Procesal
Constitucional, es una rama jurdica, cuyo auge va increscendo, e incluso el
jurista mexicano Hctor Fix Zamudio ha propuesto diferenciar al Derecho
Constitucional Procesal del Derecho Procesal Constitucional, estando constituido el
primero por las bases constitucionales del proceso y el segundo por las vas
procesales necesarias para hacer efectivas las garantas constitucionales.
Histricamente se atribuye la definicin del primero a Hans Kelsen, creador de la
Teora Pura del Derecho, con motivo de haber inspirado la Constitucin Austriaca
de 1919 y la del segundo, al jurista uruguayo Eduardo J. Couture, cuyo primer
prrafo de un estudio clsico
1
, no deja lugar a dudas; Este estudio se propone
mostrar en qu medida el Cdigo de Procedimiento Civil y sus leyes
complementarias son el texto que reglamenta la garanta de justicia contenida en la
Constitucin .

No solo eso; dicha tesis se corrobora con estos otros pensamientos: De la
Constitucin a la ley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento
sistemtico. No solo la ley procesal debe ser fiel intrprete de los principios de la
Constitucin, sino que su rgimen del proceso, y en especial el de la nacin, la
defensa y la sentencia, solo pueden ser instituidas por la ley.

Trataremos de ver en qu sentido las garantas constitucionales relativas a la
justicia, constituyen el fundamento de validez del derecho procesal civil
2
.


62


A este respecto no resulta exagerado afirmar que el nfasis que se viene poniendo
en el tratamiento del Derecho Procesal Constitucional, responde en lo fundamental
a la urgencia de encontrar vas adecuadas que aseguren el respeto al ser humano,
el reconocimiento de su dignidad y hasta la preservacin de la vida misma, en el
mundo de hoy, agobiado por la gravedad de los problemas socioeconmicos y por
el olvido de los valores.

A todo ello responde el novsimo Cdigo Procesal Constitucional, cuya aplicacin,
esperamos, ha de materializar los principios mencionados.

En cuanto a la cosa juzgada, el mismo Couture la define como la autoridad y la
eficacia de una sentencia juridicial, cuando no existan contra ella medios de
impugnacin que permitan modificarla
3
.

Se trata de uno de los conceptos ms importantes y polmicos del Derecho
Procesal, ms si se tiene en cuenta su evolucin histrica y trayectoria doctrinaria,
hasta alcanzar el significado que tiene actualmente.

Queda claro que la cosa juzgada no es la sentencia. Esta es un acto jurdico
procesal, cuyo agente capaz es el juez, la licitud del acto esta dada por el ejercicio
normal y adecuado de la jurisdiccin y la forma prevista por la ley, es decir los
requisitos formales que toda sentencia debe cumplir.

La autoridad de la sentencia, su fuerza, su autoridad, su ejecutabilidad (sea o no
material) y su proyeccin social a la colectividad en la que fue expedida, sa es la
cosa juzgada.

Como se sabe, aduciendo la necesidad de la seguridad, la cosa juzgada ha sido
considerada histricamente como inmutable y hasta sagrada es decir como una
verdad sabida. Las distintas teoras que tratan de explicar su naturaleza, como la
ficcin de verdad de Savigny, la presuncin de verdad de Pothier, la consecuencia
lgica de una necesidad de certeza en las relaciones jurdicas de Arturo Rocco, etc,
nos llevan a la, conclusin que es indispensable la existencia de la cosa juzgada en
aras de una seguridad que tericamente debe traer la sentencia al dirimir el
conflicto de intereses.

Recordemos el dstico de Scaccia:

La cosa juzgada hace de lo blanco, negro; origina y crea las cosas; transforma lo
cuadrado en redondo; altera los lazos de la sangre; y cambia lo falso en verdadero

4
.

Pero los tiempos cambian; la complejidad del mundo actual trae consigo nuevas
propuestas y tambin nuevos requerimientos. Existe una tendencia, tanto
doctrinaria como legal, a admitir la modificacin de la cosa juzgada, cuando ella
provenga de una sentencia expedida, con ignorancia de la moral de la tica, con
olvido de los principios generales del Derecho con tergiversacin de la ley
incluyendo la infraccin a las normas del debido proceso, para acomodarla a los
intereses del juez inmoral y prevaricador.

Existen numerosos trabajos que postulan esta tesis
5
.


63


Por consiguiente, es perentorio determinar la validez de la cosa juzgada en los
procesos constitucionales contenidos en el nuevo cdigo.

Tal es el objeto del presente trabajo, teniendo siempre como teln de fondo el
respeto al ser humano, a su honor, a su dignidad, tal como lo prescribe
solemnemente el Art. 1 de la Constitucin Poltica del Per.

2. La cosa juzgada en el ordenamiento legal peruano

La cosa juzgada como derivacin de la sentencia est prevista en la legislacin
nacional.

La Constitucin en el Inc. 2 de su Art. 139, la considera como un principio y
derecho de la funcin jurisdiccional.

En el Cdigo Procesal Civil, el Art. 123 establece las causas en que una resolucin
adquiere esa autoridad, as como sus efectos, en tanto que el Art. 446 la preve
como una excepcin, la cual en caso de declararse fundada, anula lo actuado y da
por concluido el proceso, segn lo dispone el ultimo prrafo del Art. 451.

El Art. 4 de los Principios Generales de la Ley Orgnica del Poder Judicial, es
similar, en cuanto a la cosa juzgada, al texto mencionado contenido en el Inc. 2 del
artculo 139 constitucional.

El Cdigo Penal ubica la cosa juzgada como una causal de extincin de la accin
penal en el inciso 2 del Art. 78, ratificada en el Art. 90.

3. En el cdigo procesal constitucional

En el texto del nuevo ordenamiento legal el trmino cosa juzgada solo se
menciona explcitamente en el Art. VII del Titulo Preliminar, al referirse al
precedente vinculante que constituyen las sentencias del Tribunal Constitucional,
cuando ellas lo dispongan expresamente.

En el Art. 6; comprendido en las Disposiciones Generales de los procesos de
Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento, al manifestar que slo
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el
fondo.

En el Art. 82, que forma parte del Captulo VI, relativo a las disposiciones generales
de los procesos de accin popular e inconstitucionalidad, estableciendo que las
sentencias que se dictan en estos casos, vinculan a todos los poderes pblicos y
producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin.

No obstante la importancia de estas normas, no aparece en ellas expresamente la
validez de la cosa juzgada que derive de las sentencias que se expidan en los
procesos constitucionales, especialmente en lo que se relacionen, con la
posibilidad de iniciar un nuevo proceso sobre el mismo derecho constitucional
lesionado. Dada la trascendencia de este aspecto, conviene una aclaracin al
respecto.

La misma sistemtica del Cdigo nos ofrece una pauta que consideramos valedera
para este comentario. Al separar las Disposiciones Generales de los procesos de

64


Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento, (Titulo I), de aquellos que
corresponden a los procesos de Accin Popular e Inconstitucionalidad (Titulo VI),
esta sealando el camino a seguir.

En efecto, en tanto que en los procesos mencionados en primer trmino, es una
persona natural la que resulta agraviada por habrsele conculcado constitucional,
en los citados en segundo lugar existe la caracterstica de generalidad y si se
quiere de impersonalidad, pues al permanecer vigente una norma, cualquiera que
sea, que contraviene la Constitucin, resulta afectada toda la colectividad.

Puede pues apreciarse que en los primeros casos, la sentencia que deniegue la
demanda, no har cosa juzgada definitiva, pudiendo el agraviado renovar
judicialmente su pedido para que se le reconozca su derecho constitucional
cuantas veces sea conculcado, y cuando ofrezca nuevos fundamentos que
razonablemente susciten la necesaria conviccin.

Contribuye a reforzar esta tesis la regla contenida en el Art. 20 del Cdigo referido
a dichos procesos, de cuyo texto se deduce que solo pueden ser materia del
recurso de agravio constitucional las sentencias denegatorias en los procesos de
habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento, lo que confirma la validez de
los derechos constitucionales.

No es el caso de las sentencias expedidas en los procesos de accin popular e
inconstitucionalidad, que s deben considerarse definitivas, sin que proceda similar
peticin ulterior alguna, no solo por el texto claro del mencionado Art. 82, sino
porque no existir ninguna manera de constitucionalizar lo que ya fue declarado
inconstitucional, tanto ms que la norma pertinente queda sin efecto, como lo
establece el primer prrafo del Art. 81 del Cdigo. Adems, en estos supuestos, no
existe un agraviado especifico, sino la sociedad en pleno, que debe estar regida
por reglas que sean de expresin clara de la constitucin y para cuya proteccin,
existe precisamente, el Tribunal Constitucional.

4. Comentario

Una ltima reflexin: Segn el Art. II del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales

Preguntamos: La constitucin como qu? Por su texto? Cmo primera norma?
Por obligacin legal?

Tales opciones parecen diminutas e insuficientes. La grandeza de la necesidad de
adecuar las normas a la Constitucin, misin esencial del Tribunal Constitucional,
merecen una explicacin ms convincente y ms profunda. La encontramos en los
valores que deben inspirar el texto constitucional. Este, el contenido material de la
constitucin, ha de ser siempre la expresin de los valores de tica, moral,
igualdad, solidaridad, honestidad, y tanto es as, que el mismo Cdigo en el Art. V
de su Ttulo Preliminar, dispone que El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo,
deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos...

Para que se tenga una idea de la dimensin de los valores constitucionales que el
Tribunal Constitucional debe preservar y proclamar, invoquemos una cita referente

65


a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada en Pars el 10 de
diciembre de 1948, de la cual ha de considerarse una expresin el nuevo Cdigo
Procesal Constitucional.

Tres maneras de abordar la DUDH:

a. Como un cdigo moral universal
b. Una fuente de legislacin internacional
c. Un principio ltimo de justificacin de las leyes de cada pas, que sera su
fundamentacion ltima y les prestara su legitimidad
6
.

5. Una pregunta y una cita histrica

Proponemos al amable lector la siguiente posibilidad:

Podra el Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de una ley, de
injusticia manifiesta, por contravenir los valores que deben inspirar el texto
constitucional?

Nada es honorable cuando la justicia esta ausente
Marco Tulio Cicern.

Referencia Bibliogrfica

1
. Eduardo J: Couture (1946) Las garantas constitucionales del proceso civil. En Estudios de
Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina. Buenos Aires, Ediar Soc-Anm Editores, p. 153.
2
. --------- Ibidem, p. 155.
3
. Eduardo J: Couture (1958) Fundamentos del Derecho Procesal civil.3ra Ed. Buenos Aires,
Pstumo Roque Depalma Editor, p. 401.
4
. Rememorado por Couture en la obra citada en la llamada anterior, p. 405.
5
. Entre ellos: Carlos Parodi Remon (2003) Dos Mitos que desaparecen. En Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal. N 3. Buenos Aires, ao II. Rubizal Culzoni Editores, p.
61 y reproducido en Cuadernos Procesales, rgano de divulgacin del Colegio de Profesores
de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM y del Colegio Nacional de
Profesores de Derecho Procesal A.C. N 1718, p. 54, ao VI setiembre - diciembre del 2002.
Jorge Walter Peyrano (1978) El proceso civil Principios y fundamentos. Buenos Aires, Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma p.188 y sgtes.
Jos Luis Vsquez Sotelo. El proceso civil y su futuro. En Cuadernos Procsales, Ob. Cit.
Flexibilizacin y nueva eficacia de la cosa juzgada, p.50.
6
. En Gua de los Derechos Humanos Jordi Beltrn y Antonio Roig. Biblioteca de Recursos
Didcticos Alhambra. Editorial El Alhambra S. A., reimpresin 1989. Espaa, p.24.










* Profesor Investigador




66


EL DELITO DE TERRORISMO EN EL PER


Marcos Ibazeta Marino *

En la historia jurdico-penal de nuestro Pas, relacionada con el delito de delito de
Terrorismo o el de Traicin a la Patria, advertimos que este ltimo aparece regulado como
tal en el primer Cdigo de Justicia Militar peruano de 1898, as como en los sucesivos de
1936, 1950, 1963 y el de 1980 aun en vigor, aplicable solamente a militares.

En relacin con los civiles, dicho delito estuvo considerado con el nomen juris del delito
de Traicin en el Ttulo I de la Seccin Novena Delitos contra el Estado y la Defensa
Nacional del Cdigo Penal de 1924, que castigaba los actos dirigidos a someter a la
Repblica, en todo o en parte, a la dominacin extranjera.

Por su parte, el delito de terrorismo aparece regulado con esta denominacin por
primera vez en el Decreto Ley N20828 expedido el 03 de Diciembre de 1974, durante el
gobierno militar del General Juan Velasco Alvarado.

Sin embargo, el antecedente ms inmediato de esta norma, fue la represin de actos
tendientes a la alteracin del orden o la tranquilidad pblica, tipificados por primera vez
mediante la Ley 15590 expedida el 20 de Agosto de 1965, mediante la cual se dispuso
que los civiles que cometieran tales actos, fueran juzgados por el Fuero Militar.

Esa norma fue promulgada durante el gobierno del Arquitecto Fernando Belande
Terry y, en virtud de ella, varias conductas descritas en el Cdigo de Justicia Militar ya
referido, pasaron a ser tipificadas como actos de traicin a la patria y servicio a las armas
de potencia extranjera,... cuando se cometan por peruanos, para alterar por la violencia o
por medio de guerrillas el orden constitucional, poltico y democrtico de la Repblica.....

Esta norma tena un solo fin: reprimir las guerrillas desatadas al sur de nuestra patria,
comandadas por el Movimiento de Izquierda Revolucionaria - MIR al mando de Luis de
La Puente Uceda, incluyendo en la penalidad la pena de muerte.

Si bien esta Ley no fue derogada de manera expresa por el Decreto Ley N19049 del
30 de Noviembre de 1971, pero s implcitamente, al sealar que ... se dejan sin efecto
las normas del Cdigo Penal y de Justicia Militar, as como las leyes pertinentes, en
cuanto se opongan al presente ....

Lo novedoso de este Decreto Ley fue que aument las penas para quienes intimiden,
alarmen o alteren la paz interna o el orden pblico y le dio competencia a los Consejos
de Guerra Permanente de las Zonas Judiciales de Polica para el juzgamiento, de
conformidad con las normas procesales del Cdigo de Justicia Militar.

Entre las penas sealadas consideraba tambin a la pena de muerte.

Luego se dict el Decreto Ley N20828 citado al inicio de la presente, expedido el 03
de Diciembre de 1974, principalmente para modificar el procedimiento ms que la
penalidad, utilizando, como hemos sealando, por primera vez el trmino terrorismo y
estableciendo un procedimiento sumario y de ejecucin inmediata de la pena, reduciendo
los plazos para que la instruccin, el juzgamiento y la ejecucin de la pena tenga lugar
dentro de las cuarentiocho horas de iniciada la instruccin, mantuvo la competencia a
cargo de los Consejos de Guerra Permanentes de las Zonas Judiciales de Polica, sujeto

67


a las normas del Cdigo de Justicia Militar, disponiendo la posibilidad de llevar a cabo los
juicios en el Teatro de Operaciones (trmino militar relacionado al lugar donde se
produce el enfrentamiento con el enemigo).

Tanto esta norma como la que le precedi, fueron dictadas a raz de los ataques a
miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, producto de los nacientes movimientos
subversivos de la poca, aunque tambin fue un instrumento para involucrar en ella a los
actos de violencia liderados por connotados dirigentes de tendencia izquierdista.

Finalmente el 10 de Marzo de 1981, estando como Presidente de la Repblica el
arquitecto Fernando Belaunde Terry (segundo Gobierno), dicta el Decreto Legislativo
N046, en el que de manera independiente se legisla sobre el delito de terrorismo,
establecindose penas para cada una de las modalidades delictivas, las que oscilaban
entre un mnimo de dos y un mximo de veinticinco aos.

No haba pena de muerte, ya que fue proscrita por la Constitucin de 1979, salvo para
casos de traicin a la patria en tiempo de guerra externa.

En cuanto al procedimiento, si bien se rega bajo las normas del Cdigo de
Procedimientos Penales, estableci el plazo de la investigacin policial de 15 das
naturales y la posibilidad de trasladar al detenido de un lugar a otro de la Repblica, con
conocimiento de la autoridad Judicial. Norma que naci como consecuencia del inicio de
la llamada lucha armada por parte de Sendero Luminoso dirigido por Abimael Guzmn
Reynoso, que un ao antes, el 17 de Mayo de 1980, haba desatado el bao de sangre en
que se vio sumido nuestro pas por ms de una dcada.

Dicha norma estuvo vigente durante seis aos, empero, como no tuvo los resultados
esperados, ya que lejos de impedir el desarrollo de las acciones terroristas, una
organizacin ms se sum a la antes mencionada, nos referimos al Movimiento
Revolucionario Tpac Amaru que con una perspectiva distinta, en 1984 inicia sus
actividades, obligando al Gobierno de entonces, el de Alan Garca Prez, promulgar la
Ley 24651 el 19 de Marzo de 1987, que le da un tratamiento global a este delito,
estableciendo de manera ms detallada las conductas delictivas, en un afn de castigar
todas las variables posibles.

Lo novedoso de esta norma es que aparece la posibilidad del Arrepentimiento y
adems la prohibicin de los beneficios penitenciarios para los condenados, as como la
redencin de pena por el trabajo, a excepcin de los arrepentidos. Mantuvo el plazo de
la investigacin policial de 15 das y el traslado de los detenidos de un lugar a otro del
pas.

Tres meses despus, el 22 de Junio de 1987, durante el mismo rgimen, se promulga
el Ley N24700 que solamente se limit a establecer el procedimiento a seguir en la etapa
policial y ante el Juez Instructor al recibir la denuncia, disponiendo que el auto apertorio
de instruccin se dicte en 24 horas con mandato de detencin, prohibiendo la posibilidad
de dictar comparescencia, aunque s la de dictar No Ha Lugar al Auto Apertorio de
Instruccin, empero debera elevarse en consulta el auto y no se pona en libertad al
detenido hasta que el Tribunal absolviera el grado. El procedimiento se remita al Cdigo
de Procedimientos Penales, con algunas variaciones para el juicio oral, tal como la
posibilidad de realizar las audiencias en privado o en el Establecimiento Penal donde se
encuentre el reo (esto ltimo nunca se implement), estableci la competencia para

68


conocer de estas causas a Jueces y Tribunales designados por la Corte Suprema a
dedicacin exclusiva.

Un ao y medio despus, al detectarse que en la Ley anterior se haba omitido
considerar como punibles algunas conductas delictivas, tal como la Apologa del delito de
terrorismo se dicta la Ley N24953 que estableci penas y castig conductas similares a
las de su predecesora, sometiendo el procedimiento a la Ley N24700.

En el mes de junio de 1989 se modifican algunos artculos de la Ley N24700, limitando
los plazos de la instruccin a 60 das, prorrogable a 30 das. En segunda instancia se
mantena el procedimiento bajo los cnones de la norma adjetiva vigente.

Luego, a postrimeras del Gobierno de Alan Garca Prez, el 05 de Octubre de 1989, se
dicta la Ley N25103, para legislar el Arrepentimiento de una manera ms completa,
estableciendo los pasos a seguir desde la etapa policial hasta el trmino de la judicial.
Norma que si bien hizo un enfoque correcto en favor de quienes se acojan a sus
beneficios, no se implement a cabalidad, empero sirvi de sustento para la que se dict
posteriormente en 1992 en el Gobierno de Alberto Fujimori mediante el Decreto Ley
N25499, cuya norma logr convertirse en una de las principales armas para enfrentar
con eficacia al terrorismo.

Dentro de todo este marco normativo, el procedimiento en los delitos de terrorismo no
estaba contemplado en nuestro ordenamiento procesal, pues no era un Proceso Ordinario
ni Sumario, considerndosele un Procedimiento Especial, que podramos llamar
sumarsimo, en el cual, a diferencia del Proceso Sumario en el que no procede el
recurso de nulidad, en aquel s procede.

Cuando se instaur este procedimiento en nuestro pas, motiv duras crticas
provenientes de muchos sectores, sobre todo por las penas duras que impona y otras
novedades incorporadas, conteniendo normas tanto adjetivas como sustantivas, no
obstante las cuales y debido al incremento de la delincuencia comn organizada y la
excesiva ferocidad de sus mtodos, se ampli sus alcances contra las bandas de
asaltantes y secuestradores, tipificndolos como terrorismo agravado a travs de los
Decretos Legislativos 895, 896 y 897, con lo cual se someta a estos delincuentes al
Fuero Militar, cuya variable no poda jurdicamente sostenerse por mucho tiempo (El
Tribunal Constitucional declar su inconstitucionalidad en el 2001).

El 05 de Mayo de 1992 fue promulgado el Decreto Ley N25475 que, recogiendo los
aspectos ms duros de la regulacin precedente, estableci no slo una tipificacin del
delito de terrorismo y sus modalidades con penas seversimas, sino que introdujo un
procedimiento que, entre otros puntos, estableci principalmente:

En cuanto a los plazos:

a. 15 das para la investigacin policial (el mismo plazo establecido en normas
anteriores.
b. 24 horas para que el Juez Penal abra instruccin una vez formalizada la denuncia
por el Ministerio Pblico.
c. 30 das naturales para el plazo de la Instruccin, prorrogables a 20 das naturales
ms.
d. 03 das para que el Fiscal Superior emita acusacin escrita.

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e. 15 das naturales para la duracin del juicio oral, el que se realizar en audiencias
diarias y consecutivas.
f. 03 das para que el Fiscal Supremo emita dictamen, una vez concedido el recurso de
nulidad.
g. 15 das para que la Corte Suprema emita pronunciamiento.
Total: 102 das

En cuanto a penas y al procedimiento:

a. Investigacin de los delitos a cargo de la Polica Nacional, no del Ministerio Pblico,
esto es, la investigacin Policializada.
b. Detencin de implicados por parte de las Fuerzas Armadas donde no exista
dependencia de la PNP.
c. La Polica puede incomunicar absolutamente al detenido cuando las circunstancias
as lo exijan, con conocimiento de la Fiscala Provincial y Juez Penal (derogado por
Ley 26447 del 20 ABR 95).
d. La Polica puede trasladar a los detenidos a cualquier punto del pas, con
conocimiento de la Fiscala Provincial y Juez Penal.
e. El Juez Penal, una vez formalizada la denuncia por el Ministerio Pblico, abrir
instruccin con mandato de detencin, en el plazo de 24 horas (no es posible el Auto
de No Ha Lugar a la Apertura de Instruccin, tampoco dictar comparecencia). Se
hace presente que en delitos comunes el Juez Penal califica en 15 das.
f. Durante el proceso no procede ningn tipo de libertad, las excepciones y cualquier
articulacin se resuelven con la sentencia (derogado por la Ley 26248).
g. Durante el proceso no pueden ser testigos los Policas que intervienen en la
elaboracin del Atestado Policial.
h. El Fiscal Superior emitir acusacin escrita contra el procesado (no puede opinar por
No Haber Mrito a Juicio Oral).
i. No procede la recusacin contra Magistrados ni contra auxiliares jurisdiccionales.
j. La Instruccin se substanciar en ambientes Especiales en el Establecimiento Penal,
al igual que el Juicio Oral.
k. La identidad de los Magistrados y auxiliares jurisdiccionales que intervienen en el
juzgamiento (juicio oral) ser secreta, quienes se identificarn mediante Cdigos
(derogado por la Ley 26537 del 12 OCT 95).
l. La competencia de los Magistrados es a nivel nacional.
m. Los abogados no pueden patrocinar simultneamente a ms de un abogado a nivel
nacional, excepto la defensa de oficio (derogado por la Ley 26248).
n. No proceden los beneficios del Cdigo Penal o del Cdigo de Ejecucin Penal.
o. No es aplicable el art. 22 del Cdigo Penal que establece la responsabilidad o
imputabilidad restringida para los agentes que cuenten entre 18 y 21 aos de edad.
p. Penas hasta de cadena perpetua.
q. Reincidencia (la que haba desaparecido con el Cdigo Penal 1991).

Estas caractersticas ms resaltantes de le nueva Ley antiterrorista, motiv las crticas
a que nos hemos referido anteriormente, ya que denotaban una gran dureza en la
represin de estos delitos, la que fue afianzada an ms con otras normas que la
complementaron con medidas ms radicales, tales como la Ley 25564 que estableci la
responsabilidad penal a partir de los 15 aos de edad, el Decreto Ley 25659 que crea el
delito de Traicin a la Patria, cuyo juzgamiento est a cargo del Fuero Militar, cuyo
artculo 6 adems prohibi la accin de garanta del Habeas Corpus (posteriormente
derogado por la Ley 26248), el Decreto Ley 25728 que estableci la posibilidad de

70


condenar en ausencia (tambin derogado por la Ley 26248), todas ellas respondan a una
coyuntura de violencia terrorista casi generalizada que azotaba al pas, con una sociedad
que vea en peligro su existencia por la incapacidad de las Instituciones de afrontar el
problema, una polica imposibilitada de prestar cierta seguridad a los ciudadanos, un
Poder Judicial que, cuesta aceptarlo, era una coladora por la facilidad con que salan
connotados miembros terroristas, por ello, si bien algunas de estas normas podan ser
consideradas necesarias por circunstancias concretas de tiempo y circunstancias para
enfrentar a cabalidad y de manera organizada al terrorismo, otras de ninguna manera se
disculpaban pues violentaban, desde todo punto de vista, los mas elementales derechos
de las personas, tales como el aislamiento absoluto durante la investigacin policial, la
condena en ausencia, la prohibicin de la accin de Habeas Corpus en favor de los
detenidos.

La contraposicin de ideas dieron lugar a normas que fueron derogando algunas de
aquellas jurdicamente insostenibles pero no todas, como por ejemplo, Ley 26590 que
estableci la posibilidad de dictar comparecencia para el segundo juzgamiento a quienes
habiendo sido absueltos en sentencia, sta fuese despus declarada nula por la Corte
Suprema.

Sin embargo, a pesar de haberse superado la coyuntura de tiempo y circunstancia se
mantuvo la dureza en normas que de ninguna manera se disculpaba y que empezaban
a ser amagadas desde los Tribunales Supranacionales, ms an cuando las dos
organizaciones terroristas ms grandes del pas estaban prcticamente derrotadas.

Se hacan necesarias modificaciones urgentes que, a criterio de la Sala de Terrorismo
de entonces, deban incidir en:

a. La obligacin del Juez Penal de abrir instruccin, porque ese mandato colisionaba con
la facultad discresional del Magistrado para determinar si existan o no suficientes
elementos para llevar a un proceso penal a cualquier persona, limitndolo a
constreirse a la formalizacin de denuncia del Fiscal Provincial, pudiendo ser el caso
que ste denuncie cuando el hecho est prescrito o sin estar debidamente identificado
el presunto autor, ante lo cual, es incuestionable que aun yendo contra el texto de la
norma, en estos casos el Juez no abrir instruccin. En tal sentido ya la Sala haba
resuelto inaplicando esta norma bajo la potestad del control difuso de
constitucionalidad.
b. Apertura de instruccin con mandato de detencin, porque se Imposibilitaba as el
mandato de comparecencia, lo que si bien por la penalidad mnima tan alta en estos
delitos, se establece que todos los procesados deben estar detenidos, no era menos
cierto que existan casos cuyas singulares circunstancias ameritan comparecencia. No
olvidemos que la detencin en todo proceso debe ser la excepcin y la libertad del
procesado debe ser la norma (por la presuncin de inocencia). Jurisprudencialmente ya
la Sala Antiterrorrista resolva apartndose de esta norma.
c. Obligacin del Fiscal Superior de acusar, restrigindole la facultad de opinar por No
Haber Mrito a Juicio Oral, lo que tambin era inadmisible pues como titular de la
accin, poda considerar que al final de la Instruccin se hubieran desvanecido los
cargos. Felizmente, existen en la prctica una buena cantidad de casos terminados
antes del juzgamiento, al compartir la Sala Superior la opinin de su Ministerio de no ir
a juicio.
d. Rebaja en los lmites mnimos de la pena. Actualmente la mnima es de 20 aos
privativa de la libertad, la que indiscutiblemente resulta demasiado dura para casos

71


concretos, obligando muchas veces al Magistrado a imponer penas muy por debajo del
mnimo legal cuando la conducta no reviste un mayor peligro social, empero los
parmetros mnimos deben modificarse permitiendo as al Juzgador un mejor uso de la
norma en este extremo.

A modo de conclusin:

El fallo del Tribunal Constitucional de Enero del presente ao ha dado lugar a un nuevo
marco normativo, aunque manteniendo la estructura del D.L. 25475 que podramos
analizar en otro artculo.

Lo que deseamos resaltar es que nada surge de la noche a la maana y que, todo lo
que tenemos en el presente, es el resultado de un largo proceso jurdico, poltico y social.

Lo cierto es que el poder poltico detentado por civiles, siempre ha derivado ese poder
a los Militares. No estamos en contra que los militares, como brazo armado del Estado,
repriman actos que pongan en peligro la subsistencia de nuestro sistema poltico. Lo que
exigimos es que jams se les debe entregar el poder poltico militar.

Ahora estamos pagando las consecuencias de esa incongruencia. Los civiles
enfrentados entre nosotros por los mtodos empleados por los terroristas y las fuerzas
militares, discutiendo quien actu mal y quien bien olvidando el contexto y las causas de
ese enfrentamiento; y los militares, con el riesgo de una persecucin penal que de ningn
modo puede ser indiscriminado.

La reconciliacin es un proceso largo, pero hay que definir los grados de reconciliacin
entre grupos humanos perfectamente identificables hasta donde el perdn vaya llegando,
en un proceso que no ser de corto plazo.

Mientras tanto, los excesos y el crimen aleve, deben ser objeto de investigacin y
sancin, porque ellos son actos individuales. No creemos que haya existido un mtodo
sistemtico de exterminio. No vemos pruebas concretas sobre ello.

Sin embargo, a pesar de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en Enero
del 2003, para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos resultan insuficientes
los criterios interpretativos e integradores contenidos en el fallo de aqul para hacer
compatible la legislacin antiterrorista con la Convencin Americana, remitindose para
ello a los precedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
relativos al Caso Castillo Petruzzi, Pincheira Sez, Mellado Saavedra y Astorga Valdez,
cuya sentencia fue expedida el 30 de Mayo de 1999, expedida por los jueces Hernn
Salgado Pesantes, Antonio A. Cancado Trindade, Mximo Pacheco Gmez, Oliver
Jackman, Alirio Abreu Burelli, Sergio Garca Ramrez, Carlos Vicente de Roux Rengifo y
Fernando Vidal Ramrez; as como al Caso Loayza Tamayo, cuya sentencia data del 17
de Septiembre de 1997, prrafo 46, en los cuales se cuestiona el marco legal
antiterrorista, la validez de los medios de prueba actuados y, en suma, el principio de
legalidad, recogiendo el criterio contenido en el Caso 11.876 Informe Confidencial
N36/02 aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, reproducida en
el caso Lori Berenson Meja Numeral 165, cuando al analizar el Art.2 del D.L.25475 se
sostuvo que los actos estn definidos y descritos con notoria imprecisin, a travs de
trminos muy amplios, con lo cual se crean tipos penales abiertos que usan trminos muy
difusos, contrariamente a lo que constituye un principio fundamental de los sistemas

72


penales modernos que utilizan trminos rgidos para describir la conducta prohibida, a fin
de limitar al mximo la discrecionalidad del intrprete.

Ya se ha producido un pronunciamiento de la Comisin Interamericana con
posterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional, en el que ratifica su originaria
posicin y no acepta la vigencia del marco antiterrorista.

En estos das se conocer el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el Caso Berenson y se definir si reconoce o no la validez del delito de terrorismo como
delito autnomo, si los medios de prueba actuados en los procesos anulados por decisin
del rgano jurisdiccional respectivo o con motivo de la sentencia del Tribunal
Constitucional y la legislacin posterior pueden o no ser incorporados al nuevo proceso;
encontrndose en trmite desde la Comisin Interamericana el rechazo al sistema de
cmputo del plazo mximo de detencin procesal establecido por el Tribunal
Constitucional que fij el trmino inicial desde la apertura del nuevo proceso ante el fuero
comn, mientras que para la Comisin el trmino inicial se computa desde la detencin
originaria.

El efecto de las decisiones de la Comisin y la Corte, especialmente de esta ltima, si
son contrarias al Estado Peruano, pueden desatar una crisis poltica de imprevisibles
consecuencias. Slo nos queda esperar.







*























73


IMPUGNACION DE RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL REGISTRAL ANTE
EL PODER JUDICIAL

Jorge Ortz P. *

Introduccin

Si nos referimos a una relacin entre el Derecho Constitucional y el Derecho Registral
debe quedarnos claro que la misma existe por dos motivos; la genrica, es decir porque
ambas ramas del Derecho pertenecen al Derecho Pblico y la especfica porque el
Derecho Registral dentro de su Procedimiento Especial genera resoluciones de orden
administrativo que se encuentran sujetas a ser revisadas en la va judicial, ello por
mandato expreso de la Constitucin en complicidad con la Ley de Proceso Contencioso
Administrativo.

El presente trabajo buscar analizar desde el Derecho Registral cmo la presentacin
de un ttulo al registro da inicio al Procedimiento Registral (Procedimiento Administrativo
Especial), lo que inexcusablemente implica que dicho ttulo sea sometido a una
calificacin por el Registrador pblico y en algunos casos por el Tribunal Registral (en su
condicin de segunda instancia registral). Finalmente la resolucin del tribunal puede ser
sometida al Poder Judicial, en cumplimiento del ejercicio pleno de un derecho
constitucional.

El procedimiento registral

Es de naturaleza especial, no contencioso y tiene como finalidad la inscripcin de un
ttulo, siendo este ltimo el documento o documentos en los que se sustenta un acto o
derecho inscribible (artculos 1 y 7 del Reglamento General de los Registros Pblicos
1
).

A decir de Messineo, el documento es aquella cosa corporal por medio de la cual se
representa aquel hecho o acto jurdico que es la declaracin de voluntad (Manual de
Derecho Civil y Comercial, Tomo II, p. 386, Nro. 7).

Los elementos del Documento son: la corporalidad, autora y contenido.

La corporalidad es el soporte fsico apto para la representacin del hecho. Amrico
Atilio Cornejo (Derecho Registral, p. 47), sostiene que la corporalidad contiene como
elemento a la grafa, la que debe reunir los siguientes elementos: visibilidad, expresividad
y reconocibilidad.

Con respecto a la autora, Carlos Pelosi (El Documento Notarial, p. 61) dice: El autor
no es quien materialmente hace el documento sino quien lo redacta, quien lo dirige. Es el
resultado de una actividad humana de tipo ideolgico. Es una creacin del intelecto.

El contenido, es el texto, el hecho, el acto o el pensamiento de su autor.

En nuestro sistema el documento puede ser pblico dentro del cual encontramos los de
naturaleza notarial, administrativa, judicial y consular. Asimismo, puede ser privado,
cuando existe ley de por medio.

Ahora bien, nuestro registro es un registro de ttulos, no obstante ingresan documentos,
los mismos representan actos jurdicos causales, a los que contienen. El acto jurdico
causal que a su vez es el contenido del documento, es el ttulo en el sentido de causa.


74


Hecha la aclaracin doctrinaria y conceptual de documentos y ttulos, entonces
podemos seguir con el Procedimiento Registral. Se ha expresado que el mismo es de
naturaleza especial y no contencioso, ello implica definir que la especialidad emana del
Cdigo Civil que en el artculo 2009 establece: Los registros pblicos se sujetan a lo
dispuesto en este Cdigo, a sus leyes y reglamentos especiales y en la Ley del
Procedimiento Administrativo General (Ley 27444), la misma que en Ttulo Preliminar,
artculo II, establece: Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por
ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la
presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados
expresamente de modo distinto.

Con respecto al carcter de no contencioso, debemos indicar que el Procedimiento
Registral no admite el apersonamiento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni mucho
menos oposicin a la inscripcin. Contrario a lo expresado lo nico que cabe una vez
inscrito un ttulo sera solicitar al Poder Judicial la declaracin de Invalidez del mismo, ello
de conformidad con lo establecido por el artculo 2013 del Cdigo Civil
2
y Numeral VII del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos
3
.

Presentacin de un ttulo al registro

Todo ttulo debe ser presentado al Registro a solicitud de parte interesada, ello en
virtud del Principio de Rogacin (artculo 2011 del Cdigo Civil
4
y Numeral III del Titulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos
5
), que establece como
condicin para dar por iniciado el Procedimiento Registral, al simple hecho de que la
inscripcin debe ser solicitada, no admitindose por tanto las inscripciones de oficio, por
eso al Principio de Rogacin tambin se le conoce como de Instancia.

Como en toda regla hay excepciones, la Rogacin las tiene en los errores materiales
(artculo 76 primer y segundo prrafo del Reglamento General de los Registros Pblicos
6
),
la hipoteca legal (artculos 1118 inciso 1 y 1119 del Cdigo Civil
7
) y la presuncin por
prolongada inactividad de las sociedades (Disposicin Dcimo Primera, Tercer Prrafo de
la Ley General de Sociedades
8
). Una vez presentado el ttulo al registro, debemos
entender por activado el Procedimiento Registral y es por ello que en forma automtica
adquirimos dos derechos: uno de Prioridad y otro de Calificacin. Ambos derechos se
adquieren con la sola presentacin del ttulo y constituyen a la vez dos principios
registrales, el de Prioridad (que puede ser preferente o excluyente) contenido en los
artculos 2016 y 2017 del Cdigo Civil
9
y en los numerales IX y X del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos
10
, y el de Calificacin (representado por la
calificacin registral) contenido en el artculo 2011 del Cdigo Civil y en numeral V del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos
11
.

Calificacin registral del ttulo presentado (primera instancia)

El Registrador debe (no es una potestad es una obligacin) calificar la legalidad del
ttulo y para tal efecto realiza un estudio previo de los documentos rogados con la
finalidad de poder determinar que los mismos pueden o no acceder al Registro. El hecho
de que al registro accedan ttulos vlidos implica de manera automtica que los asientos
del registro trasladen a la comunidad veracidad y una seria oponibilidad de los mismos en
cuanto a lo que constituye su principal objetivo, la Publicidad Registral.

Jos Luis Prez Lasala en su obra La Funcin Calificadora de los Registradores de la
Propiedad, expresa: La funcin calificadora debe actuar en todo caso para que slo

75


tengan acceso al registro los ttulos vlidos y perfectos. De no existir tal funcin, se
formaran verdaderas cadenas de inscripciones fraudulentas, amparadas por el Estado, y
los asientos del registro slo serviran para engaar al pblico, favoreciendo el trfico
ilcito y provocando un sinfn de litigios.

Nuestro Reglamento General de los Registros Pblicos en su Ttulo Preliminar Numeral
V, establece claramente que la calificacin comprende:

La verificacin del cumplimiento de las formalidades propias del ttulo.
La capacidad de los otorgantes.
La validez del acto, que contenido en aquel, constituye la causa directa e inmediata
de la inscripcin.

La norma en comentario tambin incluye como parte de la calificacin a:

La verificacin de los obstculos que pudieran emanar de las partidas registrales.
La condicin de inscribible del acto o derecho.
Y complementariamente se podr recurrir a los antecedentes que obran en el
registro.

El antecedente ms cercano de la norma transcrita lo encontramos en el artculo 2011
del Cdigo Civil.

Luego de lo expresado, debe quedarnos claro que el Registrador no puede excusarse
de ejercer lo que constituye su razn de ser, es decir, la Calificacin Registral y que
adems como hemos podido advertir de la norma mencionada cuenta con los elementos
necesarios para ejercer la funcin de calificacin.

El Registrador luego de calificar determinar que el ttulo ha merecido una calificacin
positiva o negativa.

La Calificacin Positiva implica que luego de haber calificado el ttulo el Registrador lo
encuentra conforme y que por tanto cumple con las exigencias previstas en las normas.
Gabriel de Reina Tartier, en su obra Manual de Derecho Registral Inmobiliario (pgina
95, segundo prrafo) expresa: cuando el Registrador acepta todas las pretensiones que
el interesado plasm en su peticin, practicar el asiento o asientos de que se trate.

La Calificacin tambin puede ser Negativa, lo que implica una observacin, dado que
el ttulo adolece de un defecto subsanable o que luego de haber confrontado el mismo
con los antecedentes que obran en el registro, surge un obstculo que impide el acceso
de dicho ttulo al registro.

Tambin habr Calificacin Negativa cuando el Registrador formule tacha sustantiva
(adems existe la tacha por caducidad del plazo de vigencia del asiento de
presentacin, artculo 43 del Reglamento General de los Registros Pblicos
12
), la misma
que deber formularse cuando el ttulo adolece de un defecto insubsanable (por ejemplo,
la donacin de un inmueble por documento privado), lo cual implica que el Registrador
deniegue de plano la inscripcin solicitada.

A nosotros nos interesan estos dos casos, es decir cuando el Registrador observa o
cuando tacha la inscripcin de un ttulo, dado que el usuario del servicio registral tiene el
derecho de plantear contra ellas el Recurso de Apelacin (artculo 142 del Reglamento

76


General de los Registros Pblicos
13
) para que el Tribunal Registral en su calidad de
segunda instancia administrativa resuelva sobre la misma. Tambin se puede apelar la
liquidacin de los derechos registrales.

El tribunal registral (segunda instancia)

La Competencia del Tribunal Registral se encuentra normada por la Resolucin del
Superintendente Nro. 092-2000-SUNARP/SN de fecha 11 de Mayo de 2000, la misma
que estableci la creacin de Tribunales Registrales del Norte, Centro y Sur.

El Tribunal Registral constituye la segunda instancia dentro del Procedimiento
Registral, los artculos 152 al 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos
contienen las normas propias al funcionamiento del Tribunal.

Asimismo, existe un Reglamento del Tribunal Registral aprobado por la Resolucin del
Superintendente Nro. 565-2002-SUNARP/SN de fecha 27 de Noviembre de 2002, dentro
del cual se definen los cargos y funciones de las personas que lo integran, as como lo
referido a los Plenos que el Tribunal debe realizar.

Si el Tribunal decide confirmar total o parcialmente la decisin del Registrador o declara
improcedente o inadmisible la apelacin, entonces el camino para recurrir a la va judicial
queda expedito para plantear la Accin Contencioso Administrativa.

La accion contencioso administrativa

El sustento para plantear la Accin Contencioso Administrativa lo encontramos en el
artculo 148 de la Constitucin, el mismo que tiene previsto la posibilidad de que las
resoluciones administrativas puedan ser impugnadas a travs de la Accin Contencioso
Administrativa.

La Ley del Procedimiento Administrativo General en el numeral V del Ttulo Preliminar,
hace referencia a las Fuentes del Procedimiento Administrativo y en el numeral 2 de dicha
norma contempla como fuente del procedimiento administrativo a las disposiciones
constitucionales (numeral 2.1)

Regresando al Procedimiento Registral encontramos que en el artculo 164 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, se establece que el asiento de
presentacin del ttulo apelado se mantiene vigente por el plazo de cuarenticinco (45)
das contados desde la notificacin de la resolucin (del Tribunal) al interesado, para
permitir nicamente la anotacin de la demanda correspondiente.

El antes mencionado plazo ha sido prorrogado por la ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo (Ley 27584), la misma que en el artculo 4 inciso 1,
contempla: ... son impugnables los actos administrativos y cualquier otra declaracin
administrativa, y en el artculo 17, cuando se refiere a los plazos establece: la demanda
deber ser interpuesta dentro de los siguientes plazos: cuando el objeto de la
impugnacin sean (entre otros) las actuaciones a que se refiere el inciso 1 del artculo 4,
el plazo ser de tres meses.

Resulta obvio que el Reglamento General (artculo 164), no puede fijar un plazo menor
para la anotacin de la demanda, cuando la Ley del Proceso Contencioso Administrativo

77


ha previsto un plazo mayor solamente para interponer la Accin Contencioso
Administrativa.

Teniendo en cuenta que el plazo para plantear la accin es de tres meses, entonces
debemos suponer que la misma puede inclusive ser planteada en el ltimo da de dicho
plazo. Luego vendr la calificacin por el Juez (realmente es la Sala) de la pretensin,
para despus ser admitida y recin ordenar se remitan los partes judiciales al registro
con la finalidad de anotar la demanda en la Partida Registral.

Por tanto, no podemos imponerle al titular de la accin que dentro del plazo de tres
meses tenga que plantear su Accin Contencioso Administrativa, calculando que el Juez
debe calificarla y luego ordenar la expedicin del parte judicial, dado que con dicha
interpretacin estamos recortando el plazo que la ley ha establecido nicamente para
plantear la accin contencioso administrativa.

Creemos que el Registro debera considerar que la vigencia del asiento de
presentacin se entiende prorrogado por 45 das adicionales a los tres meses que la ley
del contencioso administrativo tiene previstos para exclusivamente plantear la accin.

Por lo expresado, me permito discrepar con el Octavo Precedente de Observancia
Obligatoria, aprobado en el Tercer Pleno del Tribunal Registral, ya que el mismo
contempla:

La Ley 27584, ley que regula el proceso contencioso administrativo, ha ampliado a
tres meses el plazo para interponer demanda contra lo resuelto por el Tribunal Registral.
En consecuencia, ha quedado modificado tcitamente el artculo 164 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, debiendo entenderse que el asiento de presentacin
del ttulo apelado se mantiene vigente durante el plazo de tres meses que se cuentan
desde la fecha de notificacin de la resolucin del Tribunal Registral, para permitir
nicamente la anotacin de la demanda correspondiente.

Si el Tribunal decidi interpretar la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y
consider que el artculo 164 del Reglamento General de los Registros Pblicos ha sido
tcitamente derogado por el artculo 17 del Contencioso Administrativo, entonces tambin
pudo haber interpretado que el Reglamento General de los Registros Pblicos en su
artculo 28, trata sobre la prrroga automtica y por tanto, establecer que el plazo del
artculo 164 se computa luego de los tres meses; es decir, que el usuario tiene 45 das
para anotar la demanda una vez que la misma haya sido admitida, teniendo en cuenta
que los partes judiciales que contienen la demanda tendrn que ser calificados por el
Registrador, quien para ello cuenta con un plazo de 35 das tiles.

Fue competente para conocer de estos procesos el Juez Especializado en lo
Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto por el artculo 9 de la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo. Dicho artculo ha sido modificado por la Ley 27709
que ha dispuesto como Competente en Primera Instancia para las resoluciones emitidas
por el Tribunal Registral (entre otros) a la Sala Contencioso Administrativa de la Corte
Superior.

Conclusiones y sugerencias

1. Dentro del Derecho Pblico se encuentran el Derecho Constitucional, Administrativo y
Registral. El Derecho Constitucional es la parte fundamental del Derecho Pblico, es

78


un poco la raz y el tronco de donde salen las diversas ramas. El Derecho
Administrativo, se relaciona ms que ninguna otra rama del derecho con el Derecho
Constitucional porque aquel tiene en sus normas el sentir de los principios
fundamentales del Derecho Constitucional.

2. La Constitucin en el artculo 148, consagra el derecho que tiene todo ciudadano a
impugnar en sede judicial las resoluciones emanadas de las entidades o tribunales
administrativos. Es decir, cualquier ciudadano que no se encuentre de acuerdo con
una resolucin administrativa, luego de agotar dicha va, puede recurrir a la va judicial
con la finalidad de intentar revocar la resolucin administrativa que considera emitida
en contra de su derecho.

3. El Procedimiento Registral, por mandato expreso del Cdigo Civil y del Reglamento
General de los Registros Pblicos, constituye un procedimiento administrativo
especial, autnomo y no contencioso. Dicha declaracin de especialidad y autonoma
es ratificada y por tanto respetada por la Ley del Procedimiento Administrativo
General.

4. La primera instancia del Procedimiento Registral, la constituye el Registrador pblico y
la segunda instancia el Tribunal Registral. Las resoluciones emitidas por el Tribunal
Registral de conformidad con lo establecido por la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo son impugnables en la va judicial a travs de la Accin Contencioso
Administrativa.

5. En sede registral me he permitido discrepar con el octavo precedente de observancia
obligatoria ratificado en el tercer pleno del Tribunal Registral. Dicho precedente
establece un plazo de tres meses para plantear la Accin Contencioso Administrativa y
para anotar la demanda respectiva en el registro.

Se equivoca el tribunal cuando incluye dentro del plazo legal para plantear la Accin
Contencioso Administrativa a la anotacin de la demanda, dicho acto inscribible,
(realmente se anota) es posterior al plazo legal de tres meses y lo encontramos en los 45
das de prorroga que el Reglamento General de los Registros Pblicos le tiene previsto.
Los plazos son distintos uno es legal y sirve exclusivamente para plantear la accin
contencioso administrativa y el otro es reglamentario y sirve para que se anote la
demanda.

Referencia bibliogrfica

1
Artculo 1. Naturaleza del Procedimiento
El Procedimiento Registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la
inscripcin de un ttulo. No cabe admitir apersonamiento de terceros al procedimiento ya
iniciado, ni oposicin a la inscripcin
Artculo 7. Definicin
Se entiende por ttulo para efectos de la inscripcin, el documento o documentos en que se
fundamenta inmediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por s solos, acrediten
fehaciente e indubitablemente su existencia.
2
Artculo 2013. Principio de Legitimacin
El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
3
VII. Principio de Legitimacin
Los Asientos Registrales se presumen exactos y vlidos. Producen todos sus efectos y
legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los
trminos establecidos en este reglamento o se declare judicialmente su invalidez.

79


4
Artculo 2011. Principio de Rogacin
Los Registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la
inscripcin ...
5
III. Principio de Rogacin y de Titulacin Autntica
Los Asientos Registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de
tercero interesado, en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin en
contrario. La Rogatoria alcanza todos los actos inscribibles contenidos en el ttulo salvo reserva
expresa.
6
Artculo 76. Procedencia de la Rectificacin
Los Registradores rectificarn las inexactitudes a solicitud de parte. Asimismo, pueden
proceder de oficio, cuando adviertan la existencia de errores materiales.
En el caso de errores de concepto, la rectificacin proceder de oficio solamente cuando con
ocasin de la calificacin de una solicitud de inscripcin, el registrador determine que sta no
puede realizarse si previamente no se rectifica el error, en mrito al ttulo ya inscrito.
7
Artculo 1118. Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las
siguientes:
La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con
dinero de un tercero.
Artculo 1119. Las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno
derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los
contratos de los cuales emanan.
8
Vencidos los plazos sealados en las referidas disposiciones transitorias, la respectiva oficina
registral proceder a cancelar de oficio la inscripcin de las sociedades extinguidas respecto de
las cuales no se haya presentado solicitud de no aplicacin de la presuncin.
9
Artculo 2016. Prioridad de Rango o Preferente
La Prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga
el registro.
Artculo 2017. Prioridad Excluyente
No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior.
10
IX. Principio de Prioridad Preferente
Los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de stos
emanan se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin.
X. Principio de Prioridad Excluyente
No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripcin,
aunque sea de igual o anterior fecha.
11
Artculo 2011. Principio de Legalidad
Los Registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la
inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de
sus antecedentes y de los asientos de los Registros Pblicos.
V. Principio de Legalidad
Los registradores califican la legalidad del ttulo en cuya virtud se solicita la inscripcin...
12
Artculo 43. En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento
de presentacin si que se hubiesen subsanado las observaciones advertidas o no se hubiese
cumplido con pagar el mayor derecho liquidado, el registrador formular la tacha
correspondiente.
13
Artculo 142. Procede interponer recurso de apelacin contra las observaciones, tachas,
liquidaciones y otras decisiones de los registradores emitidas en el procedimiento registral.









80


EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL PROYECTO
DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Gino Ros Patio *
I. Introduccin

El Proyecto de Ley de Reforma Constitucional nos trae una importante novedad
que tiene mrito suficiente para satisfacer a la comunidad nacional. Nos referimos
al Derecho Internacional Humanitario, cuya enseanza en las instituciones
educativas de todo nivel, ser obligatoria conforme al proyectado artculo 9 del
reformado texto constitucional, a partir de su entrada en vigor.

La Ley Fundamental vigente dispone en su artculo 14 que la enseanza de los
derechos humanos es obligatoria en todo el proceso educativo civil o militar. No se
refiere dicho numeral al Derecho Internacional Humanitario, por eso es que se
considera esta inclusin como novedad, la cual es, sin lugar a dudas, importante y
ser de gran utilidad para la sociedad en su conjunto.

En efecto, teniendo en cuenta que la Constitucin no es un mero catlogo de
normas, sino una suprema declaracin programtica de principios, cuyo contenido
material vincula a los poderes pblicos y a los ciudadanos de modo inmediato,
como lo disponen expresamente los artculos 1, 45 Y 51 de la vigente Carta
Fundamental; ella positiviza plenamente la obligacin del Estado frente al
ciudadano, sin necesidad de una interpositio legislatoris o mediacin previa del
legislador o reconocimiento previo de parte de un poder pblico, lo que se
desprende palmariamente de los artculos 2 y 3 de la acotada Ley de Leyes.

De esto ha deducido Herbert Kruger, como apunta Francisco Femndez Segado en
su Obra "La dogmtica de los Derechos Humanos", Ediciones Jurdicas, Lima,
1994, p. 67, la llamada centralidad de los derechos fundamentales, que equivale a
una autntica revolucin copernicana, en el sentido que "antes los derechos
fundamentales slo valan en el mbito de la ley, mientras que hoy las leyes slo
valen en el mbito de los derechos fundamentales".

Y es que la naturaleza objetiva de los derechos humanos, que los convierte en
elementos esenciales del ordenamiento de la comunidad, informa todo el
ordenamiento jurdico e incide por fuerza en la interpretacin de los derechos, a
travs del principio conocido como "favor libertatis.

Ya tenemos entonces una norma de rango constitucional que obliga por igual al
Estado, las autoridades y la ciudadana en general, para que se exija y se cumpla
con la enseanza del Derecho Internacional Humanitario en las instituciones
educativas de todo nivel, por lo que no tendrn cabida las excusas.

Ahora bien, Era necesaria esta disposicin? S. No bastaba con la obligacin
actual de ensear los derechos humanos en todo el proceso educativo civil o
militar? Definitivamente no. Veamos por qu.

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado, pero tambin el Estado garantiza la seguridad de la
Nacin mediante la defensa nacional, que es integral y permanente, se desarrolla
en los mbitos interno y externo, y obliga a toda persona a participar en ella.

81


Estos enunciados constitucionales traducen los extremos del poder (interno. o
forneo) que por su naturaleza hegemnica, pretende someterlo todo; y la libertad
y dignidad inmanente s de la persona humana, que por su carcter trascendente es
irrenunciable y debe ser preservada de cualquier avasallamiento, en aras de lograr
la ansiada paz, condicin indispensable del desarrollo, que nos pone en el camino
de lograr el bien comn, fin supremo del Estado.

Sin paz, la Humanidad est condenada a vivir en permanentes conflictos que
acabarn con la especie humana, ms temprano que tarde. Sin paz, no hay
respeto por los derechos humanos.

La guerra es, precisamente, la negacin de los derechos humanos. Hasta hace
pocos aos, la guerra era la guerra y slo exista en ella el derecho del vencedor
sobre el vencido, que es el derecho que nace de la fuerza. Esto ha sido una
constante en un mundo donde los ltimos dos mil aos la caracterstica ms
notable del comportamiento humano ha sido tratar de solucionar las diferencias y
conflictos por la va violenta, en forma cruenta.

II. El Derecho Internacional Humanitario

Es, pues, imperativo que el avance de la civilizacin trate de encontrar mecanismos
especiales para lograr que se atenen los efectos de los conflictos armados.

El Derecho Internacional Humanitario es uno de estos mecanismos, materializado
en un cuerpo de normas internacionales de origen convencional o consuetudinario,
especficamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados,
internacionales o no, que limita, por razones de carcter humanitario, el derecho de
las partes en conflicto a elegir libremente los mtodos y los medios utilizados en las
guerras y que protege a las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar
afectados, por el conflicto.

El Derecho Internacional Humanitario es parte integrante del Derecho Internacional
Pblico y antes se le denomina tambin Derecho de la Guerra. Hoy, que se
encuentra proscrito el trmino guerra por las Naciones Unidas, se denomina
tambin Derecho de los Conflictos Armados, porque su aplicacin es,
precisamente, en tiempo de conflicto armado internacional e interno, que
comprende este ltimo la guerra civil, los disturbios interiores y las tensiones
internas.

En lo que respecta a estas situaciones internas, es claro que el ataque al Estado
viola los derechos humanos y el derecho humanitario, as como contribuye a cerrar
los espacios democrticos, sustento del orden poltico elegido por la sociedad
nacional como forma de vida.

Por eso, no slo no es cuestionable la opcin del Estado de recurrir a la fuerza para
defender su seguridad interna o externa, sino que el ejercicio de tal recurso est
previsto en la normativa internacional, como es el caso de los artculos 1 y 2 de la
Carta de San Francisco de 26 de junio de 1945, el artculo 29 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y los artculos XXIX y XXXIV de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Hay, pues, una compatibilidad de origen entre el uso de la fuerza que un Estado

82


hace para defender su seguridad y al propio tiempo el cumplimiento del derecho
humanitario. Como afirma metafricamente el eminente jurista argentino Dr. Jorge
Vanossi, citado por Eduardo Angeles Figueroa en su Obra "El Derecho
Internacional Humanitario y los Conflictos Armados", Talleres Grficos Fredy's
Publicaciones y Servicios E.I.R.L., Enero 2000, p. 106, "en la lucha con los
canbales no podemos comernos a los canbales no, es decir, no es bueno
combatir el terror con ms terror.

III. Origen y Evolucin del Derecho Internacional Humanitario

Las civilizaciones se forjan con ideas; pero todava lamentablemente se defienden
con caones solamente.

A medida que la humanidad ha ido experimentando y rechazando los horrores que
acarrean los conflictos armados, ha hecho su aparicin el derecho internacional
humanitario, como una manera de atenuar los efectos y calamidades que tienen
que soportar los pueblos involucrados en tales confrontaciones.

El origen del dih se pierde en la noche de los tiempos. Tal vez 1000 aos antes de
cristo estaba basado en las costumbres sobre los mtodos de conducir las
hostilidades, operaciones de guerra, armisticios, capitulaciones, rendiciones,
tratados de paz, etc. Que normalmente eran tratados bilaterales.

Pero la mayora de las veces esos convenios, cuando existan, se daban entre
pueblos nmadas o sedentarios que no tenan la nocin exacta de estado,
entonces las luchas eran despiadadas y horrorosas. Aun hoy en da, el
desconocimiento o menosprecio del dih en pleno siglo XX y comienzos del XXI ha
originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad.

Recordemos a los brbaros del siglo III al VI de nuestra era que invadieron el
imperio romano, derribaron a los emperadores de occidente y fundaron sobre sus
ruinas otro imperio. Asimismo, la conquista del Per, cuando Pizarro logro apresar
a Atahualpa en noviembre de 1532 en Cajamarca y aquella frase del padre
Valverde los evangelios por tierra, a cuya voz se inicio el genocidio de toda una
raza. Mataron al inca, destruyeron el acervo cultural, templos, dioses, caminos,
andenes y sometieron a una nacin por cerca de 300 aos, imponiendo un rgimen
de esclavitud ms que feudal, cuyas consecuencias se sienten hasta hoy.

Algunos acontecimientos nos permiten asegurar que el nacimiento del dih se
produce recin el ao 1864 y que sus antecedentes estn ntimamente ligados al
movimiento de la cruz roja, que se constituye justamente como un rechazo a los
sufrimientos de los soldados heridos y enfermos que quedaban en el campo de
batalla, abandonados a su suerte, ante la insensibilidad de los vencedores que a
veces los remataban y otras los dejaban morir.

IV. La Batalla de Solferino: Genesis Factica del Derecho Internacional
Humanitario

El 20 de junio de 1859 tuvo lugar una de las batallas mas sangrientas del siglo,
XIX, cuando los franceses y sus aliados se enfrentaron a los austriacos en solferino
al norte de Italia durante 15 horas de lucha. Los soldados de ambos bandos
libraron un combate encarnizado, padeciendo hambre y sed y agotamiento, ante la

83


indiferencia de la gente que apostada en las colinas observada como si fuera un
circo aquel escenario dantesco en el que 300,000 hombres se enfrentaban.

Los gritos de los soldados heridos se mezclaban con el relinchar de los caballos y
el estruendo de la lucha traducido en el estruendo de los caones, martilleaba los
odos.

Los hombres peleaban con fusiles, bayonetas y sables y cuando no disponan de
armas se enfrentaban a pedradas o con los puos. Enardecidos por el furor del
combate con los dientes desgarraban la garganta de su enemigo,

Mientras tanto, un ciudadano suizo, cuyo nombre esta escrito entre los hroes de la
paz, Henry Dunant, de 31 aos de edad, que eventualmente se encontraba en
aquella zona, permaneca aterrado ante la ferocidad de los combatientes.

Los austracos emprendieron la retirada y miles de heridos quedaron abandonados
en la tierra baada con sangre. Al da siguiente el cuadro era realmente dantesco,
entre heridos y muertos se calcula que haba cerca de 45,000.

Henry Dunant empez a asistir a los heridos, consigui agua y vendajes y se
dedic a prestar asistencia en la medida de sus posibilidades. Al grito de Tuti
Fratelli insisti que era necesario dar de comer y beber a los heridos, lavar sus
heridas y cambiar sus vendas. Esa frase la oyen en el mundo hoy en da luego de
ms de 140 aos, quienes claman por la paz.

Mas tarde Henry Dunant escribi un libro Recuerdo de Solferino en el que adems
de narrar la matanza y el esfuerzo y la inmensa bondad de las personas que
haban prestado ayuda para aliviar el sufrimiento de los heridos, se pregunto si no
se podra fundar en tiempos de paz sociedades de socorro compuestas por
voluntarios abnegados y calificados para prestar o hacer que se preste en tiempo
de guerra asistencia a los heridos.

V. Los Convenios Adicionales de Ginebra y los Protocolos

Como respuesta a aquel llamado se rene en ginebra el 8 de agosto de 1864 una
conferencia diplomtica de 16 estados y el 22 de agosto se suscribe un acuerdo
internacional titulado convenio de ginebra para mejorar la suerte que corren los
militares heridos de los ejercitas en campaa.

El ao 1899 surge el conflicto entre Espaa y Estados Unidos de Norteamrica por
el dominio de cuba, quienes eran suscriptores del convenio antes citado. Pero por
enfrentarse en el mar se niegan a amparar a los naufragas aduciendo que el
convenio no era aplicable. Tuvo que esperarse otra fecha 1906 para que una nueva
conferencia diplomtica revise el convenio de 1864 y aada unos articulas para la
proteccin de los naufragas.

La I Guerra Mundial puso en evidencia nuevas categoras de victimas, los soldados
hechos prisioneros y los civiles internados por pertenecer a la nacin enemiga o
civiles en territorio de un pas beligerante. Hasta entonces el prisionero era una
cosa perteneciente al vencedor. En 1929 los gobiernos acordaron un nuevo
convenio para amparar y otorgar un trato humano a los prisioneros de guerra.

La II Guerra Mundial aadi otra categora de victimas, la poblacin civil y los
bienes culturales. Desde entonces se habla de los cuatro convenios de ginebra que
constituyen la base normativa del DIH.

84


La larga espera de la evolucin del DIH se debi al grado de civilizacin de las
sociedades.

El Jus ad bellum signific la facultad ilimitada de hacer la guerra en la era pre
cristiana, como atributo de la soberana de un estado basada en intereses
econmicos, de expansin o simple afn de dominacin.

De esa guerra ilimitada se paso a la guerra justa y ms adelante en 1919 con el
Tratado de Versalles a la guerra legal, prohibindose la guerra de conquista y las
que no se ajustaban a los requisitos formales.

El jus belli significa derecho de guerra, que determina un nuevo orden para la
nacin vencida.

El jus in bello o derecho de la guerra o de los conflictos armados, significa el orden
jurdico que regula el conflicto blico. Se basa en que los esfuerzos han tratado de
evitar o cuando menos controlar el predominio de la fuerza y sustituir la raza n de la
fuerza por la fuerza de la razn, para que no queden sepultados ni la libertad ni el
derecho.

Por ello el 27 de agosto de 1928 con el pacto de Paris se declara la guerra fuera de
la ley y el 26 de junio de 1948 con la carta de la ONU se declara la guerra ilegal, las
naciones renuncian a emplear la amenaza y el uso de la fuerza para resolver sus
diferencias, no siendo posible jurdicamente hablar desde entonces de guerra sino
de conflicto armado, pasando los ministerios de guerra a llamarse ministerios de
defensa.

No obstante, dado que parece imposible extirpar las guerras en el mundo, se
establecen tres excepciones a la prohibicin:

La guerra autorizada por la ONU contra cualquier estado que representa una
amenaza para la paz mundial.

La guerra de liberacin nacional.

Y la guerra defensiva, que es la ms compleja y representa la mayor amenaza para
el respeto de la prohibicin de recurrir a la fuerza, dada la dificultad de la
comunidad internacional para definir la nocin de agresin.

VI. El Derecho Internacional, Derechos Humanos Humanitario y los Derechos
Humanos

Consideramos con Eduardo Angeles Figueroa (Op. Cit p.71) que el Derecho
Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
tienen una finalidad comn, cual es, la proteccin a la persona humana, la que
cumplen de manera y oportunidad diferente.

Los Derechos Humanos por tener una base natural, inmanente al individuo, se
aplican en tiempo de paz y en todo lugar, a toda persona, mientras que el Derecho
Internacional Humanitario se aplica exclusivamente en circunstancias en que el
orden normal de la Nacin est deteriorado por conflictos armados, a los
combatientes, no combatientes y a los bienes culturales. Es, pues, un derecho de
emergencia.


85


Sin embargo, la relacin entre ambos presenta varias tendencias, desde que tienen
distintos orgenes.

En efecto, el Derecho Internacional Humanitario existi desde pocas antiqusimas,
pero de manera consuetudinaria, ya que se basa en las costumbres de las
comunidades sobre los mtodos de conducir las operaciones blicas, respecto a
perodos de paz, capitulaciones, rendiciones, cese de hostilidades, armisticios o
concesiones. Recin se materializ en normas positivas en 1864 en Ginebra,
Suiza, al suscribirse el Primer Convenio.

En cambio, los Derechos Humanos fueron, por primera vez, declarados y
reconocidos con carcter universal en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos en 1948, de ah que, como afirma Angeles Figueroa (ibidem p.76) la
tendencia integracionista sostenga que ambos deben fusionarse destacndose la
primaca cronolgica del Derecho Internacional Humanitario.

Por su parte, la tendencia separatista propugna que ambos son diferentes y deben
separarse para evitar confusiones en su aplicacin, pues el Derecho Internacional
Humanitario protege al individuo cuando el orden nacional ya no puede brindarle
proteccin, mientras que los Derechos Humanos se aplican a favor del individuo
contra las arbitrariedades del propio orden jurdico interno.

La tendencia complementarista afirma que ambas son ramas del Derecho
Internacional Pblico que se complementan entre s, ya que en el Derecho
Internacional Humanitario, por ser un derecho de urgencia y de excepcin, hay
reglas ms detalladas que en los Derechos Humanos para la proteccin de las
personas, mientras que en stos, pese a su carcter irrenunciable, hay normas que
resultan difciles de aplicar en tiempo de conflictos armados, como el derecho a la
libertad de reunin.

Tambin se advierte la vocacin complementarista de ambas ramas en lo que
respecta a los mecanismos de aplicacin, ya que mientras la preocupacin por la
dignidad de la persona humana est a cargo del Comit Internacional de la Cruz
Roja (o de la Media Luna Roja para los pases musulmanes) en lo que atae al
Derecho Internacional Humanitario; los organismos internacionales como las
Naciones Unidas o los regionales como la Corte y la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, en nuestra regin americana, se preocupan de los aspectos
vinculados con los derechos fundamentales de las personas.

VII. Los Hechos Preceden al Derecho

La frase que sirve como epgrafe a este apartado, registra una lamentable
comprobacin histrica en la cronologa del desarrollo del Derecho Internacional
Humanitario, pues los conflictos armados influyeron en la formulacin, elaboracin
y declaracin de los instrumentos que conforman este Derecho.

As, en la I Guerra Mundial (1914-1918) se recurri a nuevos mtodos de guerra,
como el empleo de gases, bombardeo areo y captura y maltrato de prisioneros de
guerra, lo cual dio origen en 1925 al Protocolo de Ginebra sobre prohibicin del
empleo de gases txicos y medios bacteriolgicos; y en 1929 a la revisin y
desarrollo del Convenio de Ginebra de 1906, que a su vez haba revisado el 1
Convenio de Ginebra de 1864 respecto al mejoramiento de la suerte que corren los
militares heridos en los ejrcitos en campaa, as como al III Convenio de Ginebra
relativo al trato del los prisioneros de guerra.

86


En la II Guerra Mundial (1939-1945) hubo igual nmero de civiles que militares
muertos, lo que dio lugar en 1949 al IV Convenio de Ginebra relativo a la proteccin
debida a las personas civiles en tiempo de guerra y la revisin de los tres
Convenios vigentes hasta entonces.
Posteriormente, las guerras de descolonizacin dieron lugar a los dos Protocolos
Adicionales a los Convenios de Ginebra, suscritos en '1977, los cuales vinieron a
solucionar el impase producido por la situacin que los nuevos Estados no podan
obligarse por un conjunto de normas en cuya elaboracin no haban participado,
adems que las disposiciones sobre hostilidades no haban evidenciado evolucin
desde los Tratados de La Haya de 1907.

VIII. Un Freno a la Impunidad de los Crmenes de Guerra

Un crimen de guerra, segn los Convenios de Ginebra, es una violacin grave del
Derecho Internacional Humanitario o contra las leyes y costumbres de la guerra,
sea cual fuere el tipo de conflicto.

El Tribunal Penal Internacional para el caso de la ex Yugoslavia, segn el Comit
Internacional de la Cruz Roja, en su obra "Derecho Internacional Humanitario.
Respuestas a sus Preguntas" p.39, ha reconocido que la nocin de crimen de
guerra se aplica a las violaciones graves cometidas durante los conflictos internos.

La ejecucin extrajudicial, la tortura, el trato inhumano, el empleo de armas o
mtodos de guerra prohibidos, el saqueo de bienes pblicos o privados, el
genocidio y otras atrocidades perpetradas durante un conflicto armado, hieren
profundamente la dignidad y los valores humanitarios, siendo indispensable su
persecucin, investigacin y sancin.

Por ello, todo Estado Parte de los Convenios de Ginebra se ha comprometido a
tomar las medidas legislativas necesarias para sancionar a las personas culpables
de dichas infracciones graves o transferidos a otro Estado para que los enjuicie, ya
enjuicie, ya que, en general, la legislacin penal de un Estado se aplica a los
crmenes de guerra cometidos en el propio territorio o por ciudadanos del mismo,
de ah la necesidad de la Humanidad, satisfecha por el DIH, de que,
independientemente de su nacionalidad o del lugar en que se haya cometido la
infraccin, se busque y sancione al criminal de guerra.

Este principio de jurisdiccin universal es, entonces, esencial para garantizar la
represin eficaz de dichas graves infracciones y, por ende, disuadir al combatiente
y limitar las posibilidades de que ocurran estos actos.

En nuestro pas, hemos sufrido el desgarro de los conflictos armados
internacionales e internos. Sin embargo, la difusin del Derecho Internacional
Humanitario ha sido nula o insignificante, lo cual, aunado a la naturaleza misma del
conflicto, ha propiciado la comisin de dichos ilcitos de lesa humanidad.

La novedad legislativa que nos impuls a escribir este ensayo, constituye sin lugar
a dudas un importante instrumento para la difusin de una de las materias ms
nobles que existen en el saber humano, que resume la finalidad de la vida humana,
condensada poticamente en la frase de Chateaubriand: "La vida slo tiene una
razn para ser vivida: El amor por aquellos que sufren penuria y miseria".

Con lo cual, por lo menos en el mbito del conflicto armado, constituir el freno a la
eclosin bestial que eyecta la naturaleza humana al enfrentarse al prjimo, para

87


ceder paso a aquel sentimiento que perennizara Henry Dunant, el Padre del
Derecho Internacional Humanitario, al pronunciar la inmortal frase "Tutti Fratelli" en
Solferino (20 de junio de 1859), y que debiera convertirse en pensamiento rector en
tiempo de paz, dentro y fuera de los Estados, para enrumbar decididamente la
poltica, entendida como el arte de vivir y convivir, hacia la franca consecucin del
fin supremo del Estado: El Bien Comn.

El Estado Peruano hace bien en pretender proclamar constitucionalmente la
obligacin de difundir el Derecho Internacional Humanitario en todos los niveles del
sistema educativo, en gesto elocuente de su notable vocacin pacifista y
humanista.

Que tan loable iniciativa no se convierta en letra muerta.

Bibliografa

1. Fernndez Segado, Francisco (1994) La dogmtica de los Derechos Humanos. Lima, Ediciones
Jurdicas, p. 67.

2. Angeles Figueroa, Eduardo (2000) El Derecho Internacional Humanitario y los Conflictos
Armados. Talleres Grficos Fredys Publicaciones y Servicios E.I.R.L., enero, p. 106.

3. Comit Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional Humanitario. Respuestas a sus
preguntas. Ginebra, p.39.




















* Doctor en Derecho









88


ALGUNOS ALCANCES SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DEL TRABAJADOR Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS

Germn Lora Alvarez *

En los ltimos aos, el mundo contemporneo ha sido objeto de grandes avances
tecnolgicos que han producido mltiples cambios en los diversos mbitos de vida del
hombre; sin embargo, esta corriente modernizadora a generado tambin una serie de
conflictos o la creacin de nuevos problemas.

Es evidente que todo adelanto tecnolgico trae consigo una serie de innovaciones en
los campos de las diversas ciencias humanas, y dentro de las cuales el derecho
especficamente el derecho laboral no es la excepcin.

Problemtica

En el mbito del derecho laboral podemos apreciar que la evolucin tecnolgica a
originado un sin fin de situaciones que podran comenzar si no han comenzado ya a
incrementar o a hacer ms evidente el conflicto natural existente entre los trabajadores y
sus empleadores, dentro de los respectivos centros de trabajo. Lo son as, por ejemplo, la
instalacin de cmaras de vdeo en las oficinas de una empresa de seguros; la colocacin
de micrfonos en los Casinos de Juego (adicionales a la cmara de vdeo que en estos
centros de trabajo son ya frecuentes); la posibilidad que tiene un Banco de limitar y
controlar los envos y la recepcin de los correos electrnicos de sus trabajadores; el
control que pudiera ejercer un estudio de abogados sobre las pginas web que son
revisadas por sus trabajadores; etc.

Sin embargo, an cuando los casos antes citados parecieran a primera vista un
problema derivado de los avances tecnolgicos, en esencia, no son otra cosa que una
ms de las mltiples facetas del choque de posiciones nacido de una relacin laboral
entre el dueo de los medios de produccin y el que presta su mano de obra. Queda claro
que los enfrentamientos entre los intereses y derechos de los trabajadores y, por otro
lado, el de los empleadores se van sofisticando con el avance de la tecnologa, sin
embargo, stos no se apartan de su esencia, es decir del conflicto social.

As como, bajo un esquema elemental, el trabajador busca laborar menos horas y un
mayor reconocimiento en beneficios econmicos, y el empleador procura ms horas de
trabajo y menores costos de personal
1
; en los casos planteados, el conflicto se centra en
la colisin entre el ejercicio legitimo del derecho al control empresarial y los derechos
fundamentales de la persona del trabajador. Desde un marco ms general podemos estar
hablando del conflicto entre los derechos de la persona del trabajador, los poderes
empresariales derivados del contrato de trabajo y el propio contrato de trabajo.

En este sentido, el profesor Fernando Valds dal R seala que la difcil convivencia
de las libertades del trabajador en el marco del contrato de trabajo se debe a una
constelacin de causas de variada naturaleza (histricas, ideolgicas, jurdicas,
organizativas, sociales, econmicas o culturales, por citar acaso las ms significativas)
que han interactuado y siguen interactuando recprocamente con arreglo a una lgica que
concibe aquellas libertades como cuerpos extraos y ajenos
2
.

Desde la propia razn de ser del derecho del trabajo, definida por el profesor Carlos
Palomeque
3
como la regulacin jurdica llevada a cabo en las relaciones que se

89


establecen entre quienes realizan un trabajo retribuido y dependiente por cuenta de y para
otra persona (trabajadores) y quienes lo retribuyen y hacen suyos los resultados de la
actividad laboral contratada (empleadores); se observa la desigualdad que incrementa o
hace ms evidente el conflicto que existe entre los derechos personales del trabajador y
los intereses del empleador expresados principalmente a travs de su facultad directiva.
En efecto, la subordinacin o dependencia confieren al empleador unas facultades que
aunque reconocidas por ley y doctrinariamente aceptadas inciden en muchos casos en la
esfera personal del trabajador, comprometiendo su libertad.

En algunas oportunidades se ha aceptado como una verdad incuestionable que cuando
el trabajador pasa el umbral del centro de trabajo se despoja del ropaje de sujeto de
derechos generales para convertirse en un trabajador, el mismo que se encuentra dentro
del marco de una organizacin cuya buena marcha y funcionamiento hace necesaria la
existencia de ciertas normas que acentan el poder directriz de la empresa. Una vez
culminada la jornada laboral, el trabajador vuelve a su posicin jurdica anterior.

Bajo esta premisa, se podra entender que la violacin de derechos fundamentales del
trabajador no tendra la misma intensidad o consecuencia si sta se realizase fuera del
marco de la prestacin de servicios del trabajador.

Sin embargo ello no es as, porque, en esencia, no es posible efectuar esa
diferenciacin en la persona del trabajador. Debe quedar muy claro que el trabajador lleva
a la relacin laboral unos derechos que le son inherentes y que son previos e
indesligables al contrato de trabajo y en la generalidad de los casos de superior rango y
valor, pero cuyo ejercicio sin restriccin podra repercutir en la organizacin de la
empresa.

Esta es la premisa fundamental que deben tener los jueces al momento de resolver
cualquier conflicto de este tipo y deber ser punto de partida para la elaboracin de sus
fallos. Los trabajadores no tienen un status distinto al de los dems sujetos de derecho
por encontrarse dentro de una organizacin empresarial que le impone, directa o
indirectamente, ciertas reglas de conducta.

Retomando el tema, en los casos planteados al inicio del presente trabajo nos
encontramos ante el tpico y en algunos casos antiguo conflicto entre dos derechos
constitucionales, y entendemos tambin que la solucin de los mismos tampoco tiene
porque cambiar. No obstante ello, se deber tener en cuenta ciertos matices al momento
de efectuar el anlisis de las situaciones que se presenten; pero la estructura del conflicto
siempre ser la misma.

Por otro lado, la falta de una normatividad especifica que regule las situaciones
planteadas coadyuva a que el conflicto se agrave, dejando a los Jueces la creacin de
principios y derechos para estos casos. Sin embargo, en situaciones de informalidad tan
elevada como la que presentan los pases latinoamericanos y especialmente el Per, ello
se ve doblemente agravado. En efecto, la presencia de niveles considerables de
desempleo y subempleo son el motivo para que muchos trabajadores latinoamericanos se
sientan obligados a aceptar o dejar pasar situaciones de violaciones o infracciones a
sus derechos constitucionales, ello desde el momento de acceso o postulacin al puesto
de trabajo hasta su cese. Evidentemente las ms frecuentes y conocidas violaciones a los
derechos personales del trabajador las encontraremos durante el desarrollo de la relacin
de laboral
4
.


90


Otro mecanismo a travs del cual se podra regular las situaciones planteadas y
brindarles alguna solucin estara en la celebracin de convenios colectivos. En efecto,
los trabajadores podran legitimar por medio del acuerdo la implementacin de medidas
de seguridad o de proteccin y control a travs de los medios informticos dentro de una
organizacin empresarial.

Sin perjuicio de lo sealado, consideramos tambin importante que el empleador, al
momento de establecer este tipo de controles en la prestacin de los servicios, comunique
claramente a los trabajadores con estas medidas y que no constituya un mecanismo
oculto para stos. Ello, nos llevar a entender, por ejemplo, que la necesidad de la
instalacin de cmaras de vdeo en los pasillos de la oficina se justifica en un desarrollo
ms eficiente de la labor de la empresa y no en el control trabajador.

Basndonos en este criterio, resultar procedente la utilizacin de sistema de control
en la medida que tengan por finalidad velar por la seguridad de las personas o de las
instalaciones o cuando el proceso productivo, desde el punto de vista tcnico, as lo exija.
Se trata pues, de supuestos en los cuales la instalacin de mecanismos de control tienen
como fundamento motivaciones diferentes al control laboral.

De esta forma, para la Direccin del Trabajo del Gobierno de Chile ser ilcito, por
ejemplo, el uso de mecanismos de control cuando su implementacin tiene claramente
como propsito el control de la productividad laboral y la optimizacin del desempeo
laboral, lo que en definitiva implica vigilar el cumplimiento de la prestacin de los servicios
con absoluta prescindencia y ausencia de la libertad y dignidad del trabajador
5
.

Consideramos que esta afirmacin no es absoluta y depender en gran medida del giro
de la empresa y de las necesidades imprescindibles de controlar la labor del trabajador
como podra ser en el caso de un Casino o una entidad bancaria de atencin al pblico.

A fin de buscar hacer ms ordenado y didctico el presente trabajo nos centraremos en
analizar el derecho a la intimidad como uno de los muchos derechos de la persona del
trabajador frente a la facultad directriz del empleador.

Derecho a la intimidad frente al Derecho al control empresarial

El numeral 7 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per establece que toda
persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar
as como a la voz y a la imagen propias.

Para el inicio del resumido anlisis, se debe partir de la premisa que el derecho a la
intimidad no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales, pudiendo ceder ante otros intereses constitucionalmente relevantes,
siempre que el recorte que aqul haya de experimentar, se revele como necesario para
lograr el fin legitimo previsto, y en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del
derecho.

El concepto de intimidad es un concepto extrajurdico, extremadamente amplio y
variado, sin que puedan sentarse reglas generales ni catlogos enunciativos del mismo, y
hace referencia a una zona espiritual reservada a las personas, al tener como finalidad el
respeto a un mbito, cual es la vida privada personal y familiar, que debe quedar excluido
del conocimiento ajeno.


91


Asimismo, la intimidad esta conexa con la libertad y dignidad de la persona que implica
que la esfera de inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas (el mbito
personal y familiar) slo en ocasiones tenga proyeccin hacia el exterior, no
comprendiendo, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y
profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que estn ms all del mbito del
espacio de intimidad personal y familiar sustrado a intromisiones extraas por formar
parte del mbito de la vida privada.

Es as por ejemplo, que la intimidad de un trabajador no resultara agredida por el mero
hecho de filmar como desempea las tareas encomendadas en su puesto de trabajo,
pues esa medida no resultara ni arbitraria, ni caprichosa, ni se pretendera con la misma
divulgar su conducta, sino que se trata de obtener un conocimiento de cul es su
comportamiento laboral, pretensin justificada por posibles circunstancias de poder
detectarse irregularidades en la actuacin profesional del trabajador, constitutivas de
transgresin a la buena fe contractual.

Como lo habamos anteriormente esbozado, en el campo del derecho laboral, es
importante rechazarse la premisa consistente en afirmar que el centro de trabajo no
constituye por definicin un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte
de los trabajadores.

Derecho al Control Empresarial

El articulo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que el
trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades
para normar reglamentariamente las labores, dictar las ordenes necesarias para la
ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los limites de la
razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
trabajador.

Respecto al poder de direccin del empresario, debe tenerse en cuenta que la buena
marcha de la organizacin productiva, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de
adoptar medidas que estime ms oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador. Mas esa facultad ha de
producirse, en todo caso, como es lgico, dentro del debido respeto a la dignidad del
trabajador.

Ahora bien, las prcticas establecidas por los empresarios pueden chocar con
derechos fundamentales de los trabajadores; sin embargo, el empresario no queda
apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control,
intromisiones ilegitimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo.

Por ejemplo uno de los aspectos que podra suscitar controversia es la necesidad por
parte de la empresa de revisar el correo del empleado para poder decidir la sancin que
iba a aplicar. Pese a los argumentos que la doctrina tendra sobre la presunta ilegalidad
que supone revisar el un correo aunque sea electrnico, es clara la necesidad de revisar
el correo a efectos de precisar la incuestionable naturaleza de los mensajes judicialmente
apreciados.




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Principio de Proporcionalidad

El Tribunal Constitucional espaol ha establecido que la constitucionalidad de cualquier
medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta
observancia del principio de proporcionalidad. De esta forma, determina, de manera
general, que la forma de actuar o la adopcin de alguna medida directiva por parte del
empleador ser procedente si pasa los filtros establecidos a travs del principio de
proporcionalidad.

En este sentido, la aplicacin de este principio en actual contexto, gira en torno al
respeto, correcta definicin y valoracin constitucional del derecho fundamental en juego y
de las obligaciones laborales que puedan modularlo. Estas limitaciones o modulaciones
tienen que ser indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un inters
empresarial merecedor de tutela y proteccin, de manera que si existen otras
posibilidades menos agresivas y afectantes de satisfacer el derecho en cuestin, habr
que emplear estas ultimas y no aquellas otras ms agresivas y afectantes.

De esta forma, sealan que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho
fundamental supera el juicio de la proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los
tres requisitos y condiciones siguientes:

a. Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto: juicio de idoneidad.
b. Si no existe otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con
igual eficacia: juicio de necesidad.
c. Si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella mas beneficios o
ventajas para el inters general que perjuicio sobre otros bienes o valores en
conflicto: juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Doctrina jurisprudencial

La Sentencia del Juzgado de los Social de Madrid de fecha 26 de marzo de 2001,
analizo si las monitorizaciones realizadas por una empresa para controlar el acceso a
Internet del trabajador, vulneraron los derechos a la libertad sindical y la intimidad, o por el
contrario, constituyeron un ejercicio legitimo del derecho de control empresarial.

Al respecto, el Juzgado considero que en los supuestos como el presente, cuando
entren en colisin los derechos fundamentales del trabajador y el poder de direccin del
empresario, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, siendo preciso que
la medida que adopte el empresario sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto
juicio de idoneidad, necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms
moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia juicio de necesidad; y,
finalmente, deber ser ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o
ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto
juicio de proporcionalidad.

El Tribunal Superior de Galicia sostiene que el contrato de trabajo no puede
considerarse como un titulo legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos
fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, el cual no pierde su
condicin de tal por insertarse en el mbito de una organizacin privada. Sin embargo
tampoco podemos olvidar que la insercin en una organizacin ajena modula aquellos
derechos, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado
desenvolvimiento de la actividad productiva. El ejercicio de los derechos fundamentales
del trabajador debe ser valorado en el marco de la relacin laboral.


93


El empresario tiene la posibilidad de adoptar las medidas que estime ms oportunas de
vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones y
deberes laborales, guardando en su adopcin y aplicacin la consideracin debida a la
dignidad humana.

En otra sentencia muy interesante, el Tribunal de Justicia de Galicia seala que el
centro de trabajo no constituye por definicin un espacio en el que se ejerza el derecho a
la intimidad por parte de los trabajadores, y as, se admite la instalacin de micrfonos en
una sala de juego, si se aseguraban las siguientes condiciones:

- Si la medida aade mayor control y seguridad a la actividad de la empresa.
- Si la instalacin era conocida por los trabajadores.
- Si los micrfonos estaban a la vista.
- Si su instalacin se limita a ciertos puntos de la empresa.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional Espaol sealo que en los lugares de la
empresa en los que se desarrolla la actividad laboral, pueden producirse intromisiones
ilegitimas por parte del empresario en el derecho a la intimidad de los trabajadores:

Especficamente, sobre la instalacin de sistemas audiovisuales de control en los
centros de trabajo, el Tribunal infiri que es preciso atender no solo al lugar del centro de
trabajo en que se instalan por la empresa, sino tambin a otros los elementos de juicio
para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el
derecho a la intimidad de los trabajadores. Asimismo, los limites o modulaciones del
derecho a la intimidad personal del trabajador, son posibles en la medida estrictamente
imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva; es
decir, la necesidad de una ponderacin adecuada del valor del derecho fundamental y de
las obligaciones laborales que puedan modularlo.

Sumado a ello, los trabajadores pueden ser vctimas de intromisiones ilegitimas. Este el
caso de grabacin de sonidos en secciones especificas de los casinos de juego, donde la
falta de acreditacin de la instalacin de un sistema de captacin y grabacin de sonidos
que no sea indispensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino, generara
un desproporcionado sacrificio del derecho a la intimidad de los trabajadores; no obstante,
si la medida en cuestin aade mayor control y seguridad a la actividad que la empresa
desempea; si su instalacin era conocida por los trabajadores antes de entrar en
funcionamiento; si los micrfonos estn a la vista, lo que elimina cualquier actitud
subrepticia de la empresa y; su instalacin se limita a puntos concretos del centro de
trabajo y no se produce por ello en forma generalizada que pudiera resultar arbitraria, ha
de llegarse a la conclusin de que no existe vulneracin del derecho de intimidad personal
de los trabajadores. La sujecin del trabajador a una vigilancia auditiva es una agresin
intolerable sino no existe una excepcional razn tcnica.

La Universidad de Navarra, mediante la Jornada de estudio y debate sobre Nuevas
Tecnologas y Contrato de Trabajo, evoco la problemtica concerniente al uso del correo
electrnico para fines particulares, consultas de paginas web no relacionadas con la
prestacin de servicios, utilizacin del correo y de intranet para fines sindicales, utilizacin
de ordenadores para fines ajenos al trabajo.

Al respecto, los ponentes concluyeron que al ser estos medios puestos a disposicin de
los trabajadores para su uso profesional; la utilizacin extralaboral de los mismos causara
siempre un perjuicio econmico para el empresario, toda vez que al ser ste propietario
de estos medios, ser el responsable final.


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Por ultimo, haremos mencin de una del Sentencia del Tribunal Constitucional del
Per, recada en el expediente N 895-2001-AA/TC, que si bien no contiene propiamente
una vulneracin al derecho a la intimidad del trabajador, si encierra un conflicto entre el
derecho al control empresarial y el derecho constitucional a la objecin de conciencia, el
cual permite a un individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurdico, por
considerar que tal comportamiento vulnerara aquellas convicciones personales
generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de
profesar determinado confesin religiosa.

En este sentido, el tribunal es consistente en sealar que si en principio una entidad
empleadora opta por respetar los designios derivados de dogmas religiosos profesados
por un determinado trabajador; no pueden existir razones legtimas para que con
posterioridad se decidiera cambiar de opinin. De este modo, dadas las particulares
circunstancias de un caso; as por ejemplo, la objecin de conciencia al deber de asistir a
laborar los das sbados por parte del trabajador que pertenece a la Iglesia Adventista del
Sptimo Da, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no haya aportado
razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programacin laboral
obedezca a intereses superiores de la institucin hospitalaria con el sacrificio del derecho
del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.

Como podemos apreciar, los supuestos prcticos son los que nos nutren de la
doctrina en estos casos. Ser muy importante por ello que los juzgadores sean
conscientes de su gran funcin en estos casos. En este sentido, creo que resultara muy
provechosa la poltica de adoptar en el Per, los criterios establecidos por la doctrina
jurisprudencial espaola como criterios generales para resolver estos problemas de
implantacin de medidas de vigilancia y control por parte de los empleadores.

Referencia Bibliogrfica

1
No obstante lo sealado, actualmente las empresas a travs de sus ejecutivos han dejado
de lado las polticas de reduccin de costos para pasar a la de generacin de mayores
ingresos.
2
Valds del R, Fernando (2003) Los derechos fundamentales de la persona del trabajador.
En el libro de ponencias generales del XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Montevideo, Asociacin Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, p. 89.
3
Palomeque Lpez, Carlos (1995) Derecho del trabajo e ideologa. Tecnos, p. 1.
4
No queremos dejar pasar la oportunidad de comentar la resolucin emitida por el Direccin del
Trabajo del Gobierno de Chile que establece la ilicitud de exigir certificaciones de la empresa
DICOM (en el Per Infocorp) para postular a un trabajo. La Direccin del Trabajo seala que de
lo que se trata, es de sopesar equilibradamente los intereses en juego, en el sentido sistmico
y finalista que aconseja la interpretacin constitucional. As, la certificacin de DICOM, que
lejanamente se sustenta en el derecho fundamental de propiedad que el empleador tiene sobre
su empresa, razonablemente debe ceder ante el derecho fundamental a la libertad de trabajo,
que como se ha visto en el caso analizado, sufre una amenaza inmediata y directa
5
ORD.4822/207 de noviembre de 2003.





* Abogado Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi. Master en Derecho de la Empresa de la
Universidad de Navarra.


95


JURISDICCIN INTERNACIONAL Y LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
*



Jos Urquizo Olaechea *

1. El principio de no intervencin, que se deriva de la concepcin clsica de la soberana,
establece que las fronteras del Estado materializan un lmite del poder de otros
Estados, esto es, definen un mbito de exclusin
1
. Por ende, ningn Estado puede
tener injerencia o pretender que sus normas tengan validez al interior del territorio de
otro. El principal expositor de esta concepcin fue Jean Bodin (1538).

2. Sin embargo, esta forma de soberana fue menoscabada cuando en 1948, despus de
la segunda Guerra Mundial, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la
Declaracin General sobre los Derechos Humanos. Este instrumento fue producto de
todos los horrores vividos durante la segunda Guerra Mundial, el genocidio y violacin
masiva de derechos fundamentales, en la mayora de casos, por parte de gobiernos
dictatoriales. Ms adelante, el 4 de noviembre de 1950 se aprob la Convencin
Europea sobre Derechos Humanos, que luego fue seguida por otras cartas de
derechos similares, como la Convencin Americana de Derechos Humanos. As, el
respeto interno de los derechos humanos se convirti en una materia que los Estados
sometan a la jurisdiccin de un tribunal supranacional, cuyas sentencias se obligaban
a acatar.

En ese sentido, Pastor Ridruejo afirma que con la Declaracin Universal de los
derechos humanos, que puso en marcha el proceso de internacionalizacin de los
derechos humanos, se inicia realmente la ruptura del mito de la soberana nacional
2
.

En efecto, de 1948 en adelante la proteccin de los derechos humanos ya no se
encuentra dentro de la competencia exclusiva de los Estados, sino que por el contrario,
ante la inaccin o proteccin deficitaria de stos, la Comunidad Internacional tiene
expedito su derecho a intervenir. Es un deber del resto de pases velar por el respeto
de los derechos fundamentales de todo ciudadano y garantizar la vigencia de los
mismos.

3. Esto trae como consecuencia, tal como lo advierte Remotti Carbonell
3
que se produzca
una reformulacin del concepto de soberana estatal, en el sentido que un Estado
social democrtico de Derecho no puede tomarla como escudo para cometer
arbitrariedades. No puede pues, violar derechos fundamentales de los ciudadanos, a
los que; por el contrario, tiene la obligacin de servir. Por consiguiente, toda actividad
del Estado debe tener como referente, el respeto por los derechos fundamentales de
sus ciudadanos, en correspondencia con su funcin primordial de promotor y garante
de los mismos.

4. Se puede afirmar, pues, que los derechos fundamentales constituirn siempre un lmite
para el Estado. Al respecto, Peter Hberle, destacado constitucionalista alemn, aclara
que es preferible hablar de lmite, (Grenze) antes que de barrera (Schranke),
porque de este modo se expresa terminolgicamente que los derechos fundamentales
no protegen a un individuo que se contrapone como extrao al Estado, sino que ellos
forman parte del Estado y lo condicionan, y que, en el caso de los titulares de los

96


derechos fundamentales, se trata de ciudadanos que estn moralmente ligados al
Estado
4
.

5. De otro lado, es importante afianzar y consolidar la posicin del individuo en el rea
internacional. En efecto, an constituye un obstculo, el hecho que solamente pueda
ser considerado sujeto del Derecho internacional, el Estado. Es vital, como seala
Peces Barba
5
, que se de un fortalecimiento del papel de la persona individual, a
efectos, de que en verdad puedan crearse garantas para los derechos fundamentales,
fuera de la jurisdiccin de Derecho interno y por encima de ella.

6. Para la proteccin eficaz de los Derechos Humanos se ha constituido un Sistema
Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos basado en la Carta de las
Naciones Unidas y Tratados especficos, tales como: el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos, La Convencin contra la tortura y otros tratos y penas
inhumanas y degradantes, entre otros.

7. As, tambin se han creado sistemas regionales especficos que tambin tienen como
misin vigilar, controlar y proteger los Derechos Humanos. Tres son los subsistemas
referidos: El Sistema Europeo, el ms avanzado, basado en el Convenio Europeo para
la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950); el
Sistema Interamericano basado en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (1969); y el Sistema Africano que tiene como principal documento a la Carta
Africana de los Derechos y de los pueblos (1981).

8. Nuestro pas forma parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. ste se
concret el 22 de noviembre de 1969 con la suscripcin de la Convencin Americana
de Derechos Humanos (CAHD) por los Estados Americanos. Este documento,
conocido tambin como el Pacto de San Jos de Costa Rica estableci la creacin de
a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, y b)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos de Costa Rica.

9. El Pacto de San Jos de Costa Rica fue configurado como un texto jurdico de
naturaleza internacional (Convencin), con carcter normativo y vinculante y, por tanto,
de obligado cumplimiento.

Establece obligaciones de carcter negativo (no hacer o no actuar en contra de
aquellos derechos sealados en su texto) y obligaciones de carcter positivo (hacer o
actuar adoptando medidas legislativas para la prevencin y promocin de derechos, as
como de la investigacin, juzgamiento, sancin de responsables de las violaciones y
reparacin de vctimas
6
.

10. Nuestra Constitucin Poltica ha aceptado esta jurisdiccin supranacional al
disponer en su art. 205 que Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere
lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales
u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el
Per es parte.

En efecto, el art. 114 del Cdigo Procesal Constitucional establece que las instituciones
ante las que pueden acudir las personas son: el Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la
Organizacin de Estados Americanos, y aquellos otros que se constituyan en el futuro y

97


que sean aprobados por tratados que obliguen al Per. A efectos, que stos rganos
resuelvan y decidan mejor los asuntos que son sometidos a su competencia, la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica y el Tribunal Internacional debern proporcionar a
estos organismos internacionales: la legislacin, las resoluciones, y dems documentos
actuados en el proceso o los procesos que originaron la peticin, as como todo otro
elemento que a juicio del organismo internacional fuere necesario para su ilustracin
(art. 116 Cdigo Procesal Constitucional).

Asimismo, se ha previsto la regulacin del procedimiento de ejecucin de las
sentencias emitidas por tribunales supranacionales, a travs de la ley 27775 que
establece que el cumplimiento de las Sentencias expedidas por los Tribunales
Supranacionales es un asunto de inters nacional. Seala tambin que la ejecucin de
una Sentencia expedida por un Tribunal Supranacional ser competencia del Juez que
conoci originalmente el proceso previo, y de no existir proceso interno, el Juez
Especializado o Mixto competente.

En cuanto a la ejecucin de una resolucin indemnizatoria, la ley seala que el
Ministerio de Justicia cumplir con el pago ordenado en la sentencia en el plazo de diez
das.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Convencin Americana instituy a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como rgano de naturaleza jurisdiccional con la funcin de controlar,
garantizar, interpretar y aplicar las disposiciones de la Convencin. Las
sentencias de este rgano son definitivas e inapelables. Los Estados, por su
parte, al aceptar su jurisdiccin se comprometen a cumplir con el fallo resultante.

La proteccin jurisdiccional de la Corte Interamericana se extiende a aquellos derechos
contemplados en: la Convencin Interamericana de Derechos Humanos; los Protocolos
adicionales a esta Convencin (el Protocolo adicional en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales, el Protocolo a la Convencin Americana de Derechos
Humanos relativo a la pena de muerte, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de personas); y, derechos no contenidos en las anteriores, pero que la Corte
considera que deben ser protegidos. As, en determinados casos, la Corte se ha
declarado competente para interpretar y aplicar la Convencin Interamericana para
prevenir y sancionar la tortura.

Caractersticas

1. Tiene una naturaleza jurisdiccional especfica dirigida a interpretar y aplicar las
disposiciones de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. En este
sentido, dicha jurisdiccin se subdivide en: una consultiva y otra contenciosa.

2. La jurisdiccin consultiva de la Corte es amplia, pues, no slo los Estados parte de la
Convencin pueden solicitar una Opinin Consultiva, sino tambin cualquier Estado
miembro de la OEA. De otro lado, la interpretacin puede ser con respecto a la
Convencin como tambin respecto a cualquier tratado concerniente a la proteccin de
los derechos humanos en los Estados Americanos, e incluso acerca de la
compatibilidad o incompatibilidad entre una ley interna y cualquiera de los documentos
antes mencionados.

98


3. La jurisdiccin internacional se sustenta en un concepto bsico: la responsabilidad
internacional del Estado, admitida expresamente por ste cuando se constituye en
parte del tratado que establece esa jurisdiccin, en su vertiente contenciosa
7
. De
hecho, dicho compromiso involucra al Estado en su conjunto; esto es, cualquiera de
sus rganos constitucionales, legislativos, administrativos, o jurisdiccionales. Asimismo,
debe resaltarse que no se resuelve sobre responsabilidades de los individuos que
personalmente cometen las violaciones.

4. No es un tribunal de naturaleza penal. No tiene como funcin buscar y sancionar a los
responsables de las violaciones de derechos. Cuando el Estado comparece ante el
Tribunal no lo hace como sujeto de un proceso penal, pues la Corte no impone penas a
las personas culpables de violar los derechos humanos. La funcin de sta es proteger
a las vctimas de tales violaciones, declarar internacionalmente responsables a los
Estados por causa de stas, cuando haya lugar a ello, y ordenar a dichos Estados que
reparen los daos ocasionados por los actos de que se trata. En este sentido, no se
discute la responsabilidad penal de los individuos, sino que la Corte se limita a
determinar las consecuencias jurdicas de los hechos que ha tenido por demostrados
dentro del marco de su competencia.

5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es de carcter supletorio. Slo se
recurre a este mecanismo cuando los rganos, instituciones y poderes del Estado,
especialmente, cuando los rganos judiciales internos no cumplen con su labor de
garantizar plenamente los Derechos Humanos reconocidos por la Convencin. Se
exige, pues, el previo agotamiento de los recursos internos ya que la jurisdiccin
internacional de los derechos humanos es coadyuvante o complementaria a la interna.

En este sentido, se dice tambin que la justicia internacional es subsidiaria con
respecto a la nacional, ya que no es funcin de la Corte Internacional relevar a los
rganos nacionales y asumir el conocimiento de todos los asuntos. Al respecto, Garca
Ramrez seala que la ms amplia y eficiente proteccin de los derechos humanos
sigue recayendo en una justicia interna independiente, honorable y competente
8
.

Cabe sealar, sin embargo, que existen excepciones a esta regla. As, cuando en el
pas no existe recurso idneo, o ste es inaccesible para el interesado, o es ineficaz, o
se demora injustificadamente (Art. 46.2 Convencin Americana). De no ser ese el caso,
corresponde al Estado acreditar lo contrario. En los supuestos antes sealados es
posible acudir directamente ante la Corte sin previo procedimiento interno.

6. El procedimiento internacional se desarrolla en dos etapas: la primera ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la segunda ante la Corte. No es posible que el
denunciante acceda directamente a la Corte, sino que lo hace a travs de la Comisin,
siempre y cuando el trmite ante esta ltima haya fracasado.

7. Las resoluciones de la Corte Interamericana se basan en tratados o convenios, la
costumbre, principios del derecho, jurisprudencia, etc.; no es aceptable argumentos de
carcter moral o sentimentales a efectos de fundamentar las sentencias.

8. Los criterios interpretativos y jurisprudenciales contenidos en sus sentencias generan
un efecto directo (fundamentos jurdicos y parte resolutiva alcanza slo al Estado
condenado) y otro indirecto (los criterios interpretativos y jurisprudenciales contenidos
en las sentencias fundamentos jurdicos obligan al resto de Estados que han
ratificado la Convencin). Por ello, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

99


Derechos Humanos debe ser aplicada y seguida por el poder legislativo, ejecutivo,
judicial y la administracin civil y militar.

9. Una vez emitidas las sentencias, el Estado tiene el compromiso de ejecutarlas. (Art.
68.1 Convencin Americana). Sin embargo, dicho cumplimiento depende slo y
exclusivamente del Estado sancionado, puesto que no existe algn medio coactivo que
lo obligue a ejecutar la sentencia. En caso, de existir una negativa al cumplimiento, la
Corte puede exponer el tema a la Asamblea de la ONU, a efectos de que el resto de
pases exijan la observancia de los deberes internacionales del Estado infractor.

Obligaciones de los Estados

Es importante destacar que los Estados al asumir la competencia jurisdiccional de la
Corte, aceptan cumplir ciertas obligaciones. Al respecto, el profesor Remotti
9
, enuncia
algunas de ellas teniendo como parmetros tanto a la jurisprudencia de la Corte como la
Convencin Americana de Derechos Humanos. Entre stas tenemos:

1. La obligacin de respetar los derechos y libertades reconocidos por la Convencin.

2. La obligacin de garantizar los derechos y garantas a toda persona que se encuentre
bajo su jurisdiccin. Aqu no importa la condicin de nacional o extranjero que tenga la
persona, siempre y cuando dicha persona se encuentre no slo en el territorio fsico de
dicho Estado, sino que en cualquiera de sus embajadas o consulados, naves o
aeronaves que naveguen bajo su bandera en cualquier parte del mundo, y tambin
incluye las denominadas zonas de nadie, en los puertos y aeropuertos.

3. La obligacin de adecuar el ordenamiento jurdico y la actuacin de todos los poderes
pblicos a fin de garantizar de manera efectiva los derechos. Esto implica que el
Estado debe implementar un orden normativo y materializar una conducta, en todos
sus niveles, que asegure la existencia y eficacia de los derechos. En el supuesto de
darse una violacin tendr que investigar y sancionar a los responsables de las
violaciones, reponer la plenitud de los derechos vulnerados y reparar los perjuicios
ocasionados.

4. La obligacin de tomar las medidas de prevencin que eviten violaciones de derechos.
Conforme jurisprudencia de la Corte, estas medidas sern de carcter jurdico, poltico,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que
aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean consideradas y tratadas
como un hecho ilcito que implique, a su vez, la obligacin de indemnizar a las vctimas
por sus consecuencias perjudiciales.

5. La obligacin de investigar las violaciones de derechos y sancionar a los responsables.
La investigacin debe ser llevada por jueces imparciales e independientes, con los
poderes y atribuciones necesarias para el desarrollo de sus funciones, y dirigida a
individualizar a los responsables.

6. La obligacin, cuando proceda, de reponer el derecho vulnerado y de reparar los daos
producidos y, en su caso, pagar una indemnizacin.

7. La obligacin de participar en los procedimientos iniciados en su contra ante la
Comisin y la Corte y asumir las obligaciones que deriven de ellos. Para ello, deben
otorgar todas las facilidades y garantas para que se cumplan cabalmente las tareas de

100


investigacin. Asimismo, deber cumplir con los requerimientos de actuar y dar pleno
cumplimiento a sus resoluciones y fallos.

8. La obligacin de los Estados de evitar y sancionar la impunidad. Esto se cumple a
travs del cumplimiento de las obligaciones generales de prevenir, investigar, sancionar
y reparar. Cabe resaltar, que para el cumplimiento de estas disposiciones el Estado no
puede invocar normas de derecho interno, como por ejemplo leyes de amnista, para
obstaculizar la investigacin y el acceso a la justicia.

9. La obligacin del Estado de responder por la actuacin de sus subordinados. Esto
implica que el Estado es responsable de todo lo que hagan sus funcionarios al amparo
de su puesto o funcin oficial, no pudiendo alegar que el funcionario haya actuado
contra la ley o fuera de sus competencias. Ello es irrelevante. Lo importante es que su
acto u omisin se realice al amparo del carcter oficial de su puesto, es decir, que si no
tuviera ese amparo o cobijo oficial no se hubiera podido realizar. En este sentido, el
Estado es responsable de toda situacin en la cual el poder pblico sea utilizado para
vulnerar o amparar la vulneracin de los derechos.

El concepto de subordinado es amplio y no se limita a funcionario o empleado pblico,
sino que se extiende a toda persona o grupo privado dependiente del Estado. En este
sentido, el Estado es responsable no slo por lo que hagan sus funcionarios, sino que
tambin lo es por lo que hagan los particulares dependientes del Estado, tales como
patrullas civiles. En este ltimo supuesto, basta con acreditar la existencia de una
relacin ms o menos institucional, o que se realizaban actividades de apoyo a las
funciones pblicas, o que se reciban recursos, armamentos, entrenamiento y rdenes
adems de la correspondiente supervisin.

10. La responsabilidad del Estado no se limita a la actuacin u omisin de sus
funcionarios o agentes sino que tambin puede originarse en la actuacin de
particulares. En principio, ante el sistema interamericano se puede recurrir contra las
violaciones de derechos producidas por los poderes pblicos, por sus agente, pero no
por particulares. Pero, si el Estado no toma las medidas de prevencin razonable o no
investiga o no sanciona la actuacin de particulares en cuanto vulneradores de los
derechos comprendidos en la Convencin, el Estado podr ser condenado, an cuando
no lo sea por la violacin originaria (producida por un particular), sino por la falta de
prevencin, investigacin o sancin de los responsables.

11. La responsabilidad del Estado subsiste con independencia de los cambios de
Gobierno o en su actitud o en la normativa. No importa, pues, el paso del tiempo ni los
cambios en el gobierno, ni si ste ha cambiado de actitud respecto a las violaciones de
derechos o si ha cambiado de leyes. La responsabilidad del Estado subsiste.

12. Los Estados son quienes asumen la responsabilidad por el cumplimiento de las
disposiciones de la Convencin y no sus entes regionales o federales.

Estructura de la Corte

Est compuesta por:

1. Siete jueces:

Nacionales de los miembros de la OEA, por un periodo de 6 aos.

101


No son representantes de los Estados parte.
Slo se encuentran vinculados a la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Tendrn desde el momento de su eleccin, mientras dure su mandato, las
inmunidades y privilegios propios de los agentes diplomticos reconocidos por el
derecho internacional.

2. Los jueces ad hoc. Los Estados cuando son demandados, adems de los siete jueces
que componen la Corte, pueden nombrar a un juez ad hoc, para que participe como tal
en el proceso, siempre que entre los jueces llamados a conocer el caso ninguno tenga
la nacionalidad del Estado demandado. Ello se debe a que como hay pases con muy
diferente sistema jurdico, se ha considerado conveniente que haya una persona
especialista en el derecho del pas que se investiga con el objeto de responder las
dudas y consultas que pudieran tener los dems miembros del Tribunal.

3. La Secretara de la Corte

Conformada por un Secretario nombrado por la Corte, encargado de notificar las
sentencias, resoluciones y dems decisiones de la Corte; tramitar la
correspondencia de la Corte; dirigir la administracin de la Corte, entre otros.
Un Secretario Adjunto cuyo funcin es auxiliar al Secretario en sus labores y
sustituirlo en sus ausencias temporales.

Procedimiento

1. En primera instancia, es necesario sealar que en el proceso ante la Corte
Interamericana, hay partes en sentido formal y material
10
. As, la Comisin constituye
parte slo en sentido formal; el Estado lo es en sentido material y formal: acude al juicio
en calidad de demandado y se le atribuye la violacin del deber y la consecuente
responsabilidad internacional; finalmente, la vctima tambin es parte, en sentido
material por ser titular del derecho afectado por la violacin, mas no acta como
demandante en sentido formal.

2. Slo se puede demandar a aquellos Estados que adems de haber ratificado la
Convencin Americana de Derechos Humanos, hayan aceptado expresamente la
jurisdiccin de la Corte
11
. Los Estados podrn ser demandados por los hechos
sucedidos a partir de la ratificacin y aceptacin de la jurisdiccin de la Corte.

3. Conforme al art. 61 de la CADH slo se encuentran legitimados para recurrir ante la
Corte Interamericana y someter un caso por violacin de derechos: a) Los Estados
parte que hayan ratificado o se hayan adherido a la Convencin. Bajo este supuesto, si
un Estado parte tuviera constancia de que otro Estado parte ha vulnerado las
disposiciones contenidas en la CADH podr, si lo considera oportuno, presentar la
correspondiente demanda contra un Estado que haya aceptado la jurisdiccin de la
Corte; b) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
12
.

4. La demanda que da inicio al proceso contencioso, se presenta ante la Secretara de la
Corte.

5. Luego, la demanda es puesta en conocimiento del Presidente, los jueces de la Corte, el
Estado demandado, la Comisin, y la presunta vctima.

6. El Estado tiene plazo para designar a su agente, contestar la demanda y deducir las

102


excepciones preliminares que considere pertinentes. Estas ltimas son las defensas
que formula el Estado, tendientes a evitar que siga adelante el conocimiento del asunto
en los trminos propuestos por la Comisin. En esta etapa, el Estado puede
argumentar que falta el agotamiento previo de los recursos internos, la presentacin
extempornea de la queja, la incompetencia de la Corte para conocer el asunto de que
se trata, etc.

7. Es importante resaltar que la Corte Interamericana puede adoptar medidas cautelares
en cualquier etapa del proceso ante situaciones de urgencia o por la gravedad de un
caso. Estas medidas tienen por objeto no slo proteger la vida o seguridad de las
vctimas o de sus parientes directos, sino que adems resultan extensivas tambin a la
proteccin de testigos, abogados, y peritos
13
.

8. Luego de la etapa bsicamente escrita sigue la etapa oral. Durante esta etapa se
sustentan y discuten las afirmaciones hechas por escrito, as como se practican y
contradicen las pruebas presentadas. Para estos fines se fijarn diversas audiencias.

9. La tercera etapa es la de las reparaciones. Las reparaciones se dan cuando la Corte ha
decidido que se ha dado una violacin de alguno de los derechos humanos incluidos en
la Convencin. En este sentido, la reparacin ms comn es la de carcter patrimonial.
Existen otras reparaciones referidas a la modificacin de leyes o actos violatorios de
derechos, la investigacin y sancin de los responsables, la adopcin de ciertas
medidas protectoras de carcter general, etc.

10. Las sentencias pueden ser interpretadas a solicitud de cualquiera de las partes,
en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo (art. 67 Convencin). Se
pueden promover en relacin con las sentencias de fondo o de reparaciones, pero no
suspender la ejecucin de la sentencia.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos

1. Este organismo establecido en 1959, se encuentra regulado por la Convencin
Americana de Derechos Humanos, el Estatuto de la Comisin y su respectivo
reglamento. Tiene entre sus funciones: investigar las denuncias e intentar llegar a una
solucin amistosa entre las vctimas; plantear va contenciosa una demanda por la
violacin de Derechos Humanos ante la Corte (en el caso que el Estado y las vctimas
no hayan llegado a un acuerdo amistoso). En este sentido, se afirma que la Comisin
es un rgano de filtro ya que previamente analiza cada denuncia que le llega para
posteriormente decidir, si deben llegar a la Corte.

2. En relacin a la funcin de filtro que cumple la Comisin, el profesor Remotti
14
afirma
que la necesidad de la funcin de filtro, respondi tal vez en un primer momento al
recelo que tenan los Estados respecto de permitir a sus ciudadanos que pudieran
presentar de forma directa demandas en su contra. Por eso sigui el modelo europeo
vigente en esos momentos. Pero, en la actualidad (...) el modelo europeo ha cambiado
radicalmente y ha procedido a eliminar la funcin de filtro de la Comisin Europea de
Derechos Humanos, permitiendo el acceso directo de los ciudadanos ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos...


103


3. Los derechos que van a ser protegidos por la Comisin son: los derechos humanos que
se hallan contenidos en la Convencin Americana y los derechos consagrados en la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

4. La jurisdiccin de la Comisin para recibir quejas y denuncias es compulsoria
15
no
facultativa, para todo Estado que haya llegado a ser parte de la Convencin. Desde el
momento que un Estado ha ratificado la Convencin, la Comisin Interamericana
tendr jurisdiccin para tramitar una queja particular en contra de un Estado parte.

Composicin

La Comisin est compuesta de siete miembros, versados en la materia de derechos
humanos, por el lapso de cuatro aos. Gozan durante todo su mandato de las
inmunidades y privilegios reconocidos por el derecho internacional a los agentes
diplomticos.

Procedimiento ante la Comisin

1. Las peticiones, o tambin denominadas denuncias se tramitan en Washington, donde
se encuentra la sede de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Estas
peticiones se tramitan conforme a lo previsto en el Pacto Interamericano de
Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, el Estatuto de la Comisin
Interamericana y en su Reglamento.

2. Pueden formular la denuncia, cualquier persona, grupo de personas, o cualquier
organizacin no gubernamental reconocida por el Estado miembro, a su nombre o en
nombre de un tercero.

3. Interpuesta la peticin, sta se remitir a la Secretara Ejecutiva de la Comisin que
analizar si la denuncia cumple los requisitos del Art. 28 del Reglamento a efectos de
darle trmite. Entre stos se encuentran los datos del denunciante, narracin de los
hechos, nombre de la vctima y el Estado responsable, el cumplimiento del plazo
previsto para presentar la denuncia (conforme al art. 32 del Reglamento de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos), la indicacin de si la denuncia ha sido
sometida a otro procedimiento de arreglo internacional.

4. Posteriormente, la Comisin informar al Estado denunciado que se ha presentado
una peticin en su contra, a efectos de que presente su descargo en el lapso de dos
meses (art. 30 del Reglamento de la Comisin).

5. La Comisin proceder a admitir la peticin presentada, siempre que se hayan agotado
todos los recursos de la jurisdiccin interna, y que haya sido presentada dentro de los
seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta vctima haya sido
notificada de la decisin que agota los recursos internos.

6. Registrada la peticin la Comisin proceder al estudio del fondo del caso, para ello, la
Comisin podr realizar distintas actividades destinadas a esclarecer los hechos, as
como investigaciones in loco y audiencias.

7. La Comisin podr proponer, en cualquier momento de la investigacin, por iniciativa
propia o a pedido de parte, una solucin amistosa

104


8. Si la Comisin determina que el gobierno ha cometido una violacin de derechos
humanos, entonces se recomendar a ste que cambie su conducta, investigue los
hechos, compense los daos causados a las vctimas, y, que no cometa ms
violaciones a los derechos fundamentales.

9. Si el gobierno no cumple con estas recomendaciones, la Comisin publicar sus
conclusiones en su informe anual a la Asamblea General de la OEA o en cualquier otra
forma.

10. Finalmente, la Comisin tiene la posibilidad de denunciar el caso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.


Conclusiones

1. Los diversos acontecimientos suscitados en la historia de la humanidad han
demostrado que, muchas veces, a nivel nacional no se ofrecen las suficientes garantas
de proteccin de los derechos humanos. Ello origin que fuera imprescindible la
existencia de un derecho internacional de los derechos humanos junto al derecho
nacional de los derechos humanos.

2. Existen dos vas para la proteccin de los derechos humanos: el sistema nacional
[interno] y el sistema internacional [externo]. As, pues, ante la vulneracin de los
derechos humanos en el mbito interno, cualquier ciudadano puede acceder, slo de
forma subsidiaria, a una segunda instancia [por as decirlo] que dentro de nuestro
sistema interamericano est conformado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

3. Actualmente, se tiende a un desarrollo cada vez ms complejo del Sistema
Internacional de los Derechos Humanos, implementando el mismo con instrumentos
jurdicos mucho ms elaborados, e instituciones de carcter supranacional que buscan,
ante todo, reafirmar la vigencia universal de los derechos fundamentales, as como
demostrar que su cumplimiento es un imperativo para cualquier Estado Democrtico de
Derecho que se precie ser garante de stos y respetuoso de sus ciudadanos.

4. Si bien, a la fecha, existe un desarrollo impresionante de los diversos instrumentos y
mecanismos creados para la proteccin de los derechos humanos en el mbito
internacional; an constituye un bice al respeto irrestricto de derechos fundamentales
de los ciudadanos, la pretendida soberana nacional alegada por algunos Estados
dictatoriales.

5. Es necesario, pues, que los Estados los gobernantes de turno, en especfico
comprendan que su funcin primordial siempre estar orientada a garantizar el
bienestar de sus ciudadanos, ello implica, atender las pretensiones y necesidad de los
mismos, respetar sus derechos fundamentales, porque se encuentran al servicio de
stos. Deben comprender que es el pueblo, quien coloca a sus gobernantes a la
cabeza de un pas, y que su poder se justifica en el poder y respaldo que le otorga el
mismo. Por tanto, los gobernantes de turno no pueden pretender avasallar a quienes
los eligen, ya que, de hacerlo, su accionar se convierte en ilegtimo, tanto a nivel
interno como externo, quedando adems expedito el camino, por parte de cualquier
ciudadano, para accionar ante instancias supranacionales que bajo los cometidos de la
justicia internacional sancione al Estado infractor con la consiguiente responsabilidad
internacional que esto implique.


105


6. Finalmente, podemos afirmar que, bajo este nuevo contexto jurdico, los derechos
humanos reconocidos en las convenciones internacionales constituyen un lmite interno
de la legitimidad del ejercicio del poder estatal frente a las personas. En consecuencia,
las fronteras del territorio ya no son los nicos lmites del poder que emerge de la
soberana, sino ante todo, la propia dignidad de la persona, base y fundamento de los
derechos humanos.

Referencia Bibliogrfica


Conferencia dictada el 23 de junio de 2004 en el Saln de Grados de Post Grado de la
Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Martn de Porres.
1
Bacigalupo Zapater, Enrique (2001) El derecho penal internacional. Separata, VII Cuadernos
de Derecho Judicial, Madrid, p. 201.
2
Pastor Ridruejo, Jos Antonio (1999) El Proceso de Internalizacin de los Derechos Humanos.
El fin del mito de la soberana nacional, en Consolidacin de derechos y garantas: los grandes
retos de los derechos humanos en el siglo XXI. Seminario Conmemorativo del 50 Aniversario
de la Declaracin de los Derechos Humanos. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, p.
38.
3
Remotti Carbonell, Jos Carlos (2004) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Lima, Editorial IDEMSA, p. 23.
4
Hberle, Peter (1997) La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 73.
5
Peces Barba, Gregorio (1980) Derechos Fundamentales. Madrid, Editorial Latina, p. 221.
6
Remotti Carbonell, Jos Carlos (2004) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Lima, Editorial IDEMSA., p. 19.
7
Garca Ramrez, Sergio (2001) Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En
La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Mxico, Universidad
Autnoma de Mxico, p. 30.
8
Garca Ramrez, Sergio (2001) Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En
La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Mxico, Universidad
Autnoma de Mxico, p. 29.
9
Remotti Carbonell, Jos Carlos (2004) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Lima, Editorial IDEMSA, 2004, pp. 42-72.
10
Garca Ramrez, Sergio (2001) El Futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos. En La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, p. 1131.
11
Nuestro pas ratific la Convencin el 28 de julio de 1978 y reconoci la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de enero de 1981. Sin
embargo, mediante resolucin legislativa N 27152, de fecha 8 de julio de 1999, el Congreso de
la Repblica aprob el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte, y el
9 de julio de 1999 procedi a depositar en la Secretara General de la OEA el instrumento
mediante el cual declar que de acuerdo con la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la Repblica del Per retira la declaracin de reconocimiento de la clusula
facultativa de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Al respecto, la CIDH consider que al someterse a esa clusula el Estado
quedaba vinculado a la integridad de la Convencin. El Estado parte slo poda sustraerse a la
competencia de la Corte mediante la denuncia del tratado como un todo. (Caso Ivcher
Bronstein, Competencia, Sentencia del 24.09.1999/ Caso del Tribunal Constitucional,
Competencia, Sentencia del 24.09.1999). Posteriormente, mediante resolucin legislativa N
27401 del 18.01.01 fue derogada la resolucin N 27152 restablecindose la Competencia
Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 123. [Vase al respecto,
Garca Ramrez, Sergio (2001) La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, p. 12]
12
Con relacin a este ltimo aspecto cabe mencionar que la tendencia en la actualidad es que
los individuos por s mismos tengan acceso directo a la Corte, esto, en correlacin con el

106


principio de acceso a la justicia.
As, el Sistema Europeo a partir de 1998 ha legitimado a los particulares para que accedan
directamente a la Corte Europea, a ttulo de demandantes, prescindiendo as de la Comisin
Europea.
13
Vase al respecto, Remotti Carbonell, Jos Carlos. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, ob. cit. pg.198.
14
Remotti Carbonell, Jos Carlos, ob. cit., p. 198.
15
Vase al respecto Gmez Robledo Verduzco, Alonso (2000) Derechos Humanos en el Sistema
Interamericano. Mxico, Editorial Porra, p. 7.

Bibliografa

1. Bacigalupo Zapater, Enrique (2001) El derecho penal internacional. Separata, VII Cuadernos
de Derecho Judicial, Madrid, p.13.
2. Consejo General del Poder Judicial (1999) Consolidacin de derechos y garantas: los
grandes retos de los derechos humanos en el siglo XXI. Seminario Conmemorativo del 50
Aniversario de la Declaracin de los Derechos Humanos. Madrid, p. 534.
3. Convencin Americana de Derechos Humanos.
4. Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
5. Garca Ramrez, Sergio y otros (2001) La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, p. 1200.
6. Gmez Robledo Verduzco, Alonso (2000) Derechos Humanos en el Sistema Interamericano.
Mxico, Editorial Porra, p. 316.
7. Hberle, Peter (1997) La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 339.
8. Peces Barba, Gregorio (1980) Derechos Fundamentales. Madrid, Editorial Latina, p. 304.
9. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
10. Remotti Carbonell, Jos Carlos (2004) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Lima, Editorial IDEMSA, p. 468.























* Profesor de Derecho Penal de la Universidad San Martn de Porres.


107


DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Algunas cuestiones sobre su dogmtica a propsito de la reforma
constitucional*

Jos vila Herrera *

Introduccin

La intervencin penal del Estado est orientado a cumplir ciertos objetivos de carcter
social; ello configura el fundamento de la poltica criminal que desarrolla el Estado, el cual
tiene que estar en concordancia con los ideales de la sociedad, constituyndose la poltica
criminal estatal en un sector de las polticas que se desarrolla en la sociedad,
predominantemente desde el Estado.

La poltica criminal, es el conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que orientan el
ejercicio de la violencia estatal coercin penal hacia determinados objetivos
1
(Binder
1997:42,43). En consecuencia, el Estado se constituye en una de las instituciones
representativas de la sociedad de mayor importancia y poder para alcanzar dicho fin.

Este es creado en base a mecanismos de expresin de la voluntad de sus integrantes,
pero la sociedad al organizarse polticamente, tambin necesita controlar a sus
componentes a efectos que estos o algunos de ellos, no vulneren el supuesto pacto social
establecido entre todos, control que sirve tambin para mantener el sistema poltico
instaurado.

Para las conductas ms graves y atentatorias de estos ideales y valores que sustenta
la vida en comunidad, se establece el sistema penal, el cual opera, en palabras de
Beccaria, como extrema necesidad o amarga necesidad para la convivencia pacifica de
los individuos, esto es, como ltima ratio, debiendo funcionar solamente cuando los otros
mecanismos de control natural han fallado o no son aceptados por el que desobedece la
norma, de all que al Estado se le delega poderes o facultades y al mismo tiempo se
establece lmites a su actuacin y al uso de ese poder.

El uso de ese poder conferido al Estado moderno que se verifica mediante el sistema
penal a travs de normas imperativas y coactivas de la libertad de los individuos no es
absoluto, por ello se relativiza a travs del reconocimiento y respeto irrestricto de un
conjunto de derechos, garantas y limitaciones al ejercicio de ese poder, diseadas y
desarrolladas como polticas pblicas referidas al campo criminal (leyes y
procedimientos), con la finalidad que no se produzca un abuso de poder y por
consiguiente, una contradiccin con los ideales de felicidad que la organizacin social
procura.

En consecuencia, la fundamentacin poltico-criminal de la intervencin punitiva estatal,
debe consistir en relativizar la facultad de castigar del Estado, justificndose slo el uso
de la fuerza estatal, bajo criterios lmites, previamente enunciados en el ordenamiento
jurdico interno e internacional como condicin de obligatoriedad para todos,
principalmente para los que hacen uso del poder conferido, convirtindose el derecho en
instrumento menos arbitrario para frenar lo abusos del poder.

Uno de esos criterios es justamente el derecho al debido proceso penal, que se
sustenta en la idea que el poder penal y estatal al ser conferido por la voluntad de la
sociedad la cual se organiza polticamente con la finalidad de servir a alcanzar el ideal

108


de felicidad de sus componentes debe operar necesariamente como ltima ratio, por lo
que el ejercicio de ese poder debe tener una serie de parmetros o limitaciones
garantizadoras de la dignidad de la persona humana, las cuales estn plasmadas
enunciativamente en la Constitucin del Estado, instrumentos internacionales en materia
de Derechos Humanos y se encuentran instrumentalizados en las leyes procesales y
penales, las mismas que deben ser concretadas materialmente conforme a la poltica
criminal estatal, siendo los jueces, fiscales y Magistrados del Tribunal Constitucional los
encargados de garantizar los derechos de las personas y de salvar las desigualdades o el
abuso del poder estatal.

I. Una difcil vecindad: el control penal y el derecho al debido proceso

En trminos generales puede reconocerse la existencia de dos orientaciones
bsicas en el mbito de los procesos penales. De un lado, la corriente del control
penal
2
; del otro, la del debido proceso. Ellas se diferencian entre s por los distintos
fundamentos teleolgicos que procuran, y por las caractersticas que imprimen a
las normas y actuacin procesales.

La corriente de control penal privilegia la accin represiva del Estado como objetivo
y funcin, frente a otras opciones (prevencin de delitos y de su causas, reparacin
de daos y compensacin a las vctimas, etc.). Segn esta corriente, la actuacin
punitiva del Estado constituye un factor fundamental para garantizar las libertades
en el quehacer social, para lo cual se requiere que el sistema penal acte
eficazmente en la ubicacin de sospechosos y la determinacin de
responsabilidades.

La eficacia es as entendida como variables estadstica de altas tasas de detencin
de sospechosos y procesamientos de delincuencia, y como obtencin de
resultados estadsticamente relevantes empleando la menor cantidad posible de
recursos (tiempo, dedicacin de funcionarios, medios probatorios). Para tal efecto,
hay que eliminar cuanto se pueda las limitaciones que pesan sobre la actuacin
policial, pues en sta radica el control de gravedad de la represin penal.

El proceso penal bajo esta corriente se asemeja a una lnea de ensamblaje de
vehculos, en la que cada operario va agregando rutinariamente componentes al
producto sin preguntarse crticamente sobre la calidad del mismo (o, en su caso,
sobre la eventual inocencia del detenido/procesado). Slo son separados de la
lnea de ensamblaje los casos ms evidentes de inocencia (o en los que se
emplean medios notoriamente ilcitos como el soborno). En los hechos, entonces la
corriente de control penal invierte la garanta de presuncin de inocencia (no hay
tiempo para exquisiteces) y se basa en la presuncin de culpabilidad (quien no
sea capaz de probar su inocencia seguramente es culpable) (Schiappa-Pietra
1996:18).

La corriente del debido proceso, en cambio, convierte a la presuncin de inocencia
en uno de sus postulados fundamentales. Pero es necesario subrayar que esta
presuncin no es meramente lo opuesto de la presuncin de culpabilidad.
Ontolgicamente se trata de dos conceptos distintos, no simplemente opuestos.

Si la corriente de control penal se asemeja a una lnea de ensamblaje, la del debido
proceso parece una carrera con obstculos: cada una de las etapas de stas
apareja la existencia de distinto tipo de obstculos para la continuacin del proceso
contra el detenido / acusado. No es que como algunos sostienen la corriente del
debido proceso desatiende el objetivo social de perseguir el crimen, sino que presta

109


mayor atencin que su contendora a las consideraciones legales y morales que
deben guiar a la actuacin de las agencias estatales. Son inmensas las
posibilidades de error en la apreciacin de los hechos, an si la investigacin es
realizada por experimentados sabuesos policiales o fiscales, como para aceptar la
validez de mtodos informales o la discrecionalidad ilimitada de esos funcionarios.

La corriente del debido proceso insiste en al prevencin y en la eliminacin de
errores hasta el lmite mismo de lo posible, mientras que su contendora slo
reconoce la posibilidad de incurrir en errores en tanto ese reconocimiento no afecte
el objetivo de combatir el crimen (para ser eficientes hay que aceptar que en
algunos casos justos acaban pagando por pecadores). La corriente del debido
proceso rechaza los atajos eficientistas de su contendora e intenta colocarse en
justo medio: la finalidad de todo proceso penal debe ser la de condenar al
fcticamente culpable tanto como proteger al factualmente inocente3.

Esto es un poco como el control de calidad en la actividad industrial: la corriente del
control penal sacrifica tal control en aras de alcanzar una produccin
cuantitativamente mayor, mientras la corriente del debido proceso privilegia el
control de calidad (evitar productos defectuosos: las condenas injustas, el
encarcelamiento de inocentes) an as para ello debe sacrificar el volumen de
produccin.

La corriente del debido proceso procura la realizacin de valores como la justicia y
la equidad, pero, adems, en consonancia con los consensos universales
alcanzados recientemente, se basa en la valorizacin del individuo como sujeto
primario de todo orden legal y poltico, y en la consiguiente necesidad de limitar el
poder pblico. No puede perderse de vista que el estigma y la prdida de libertad
que pueden resultar de un proceso penal, constituye la ms grave privacin que el
Estado puede imponer sobre el individuo. No es casual que la corriente del control
penal sea la preferida por los regmenes autoritarios o la reaccin tpica ante
situaciones de honda conmocin en la opinin pblica frente a la ocurrencia de
delitos atroces.

II. Algunos antecedentes histricos del debido proceso

En la perspectiva de su origen histrico es interesante mencionar que en el siglo
XVIII, un tribunal Britnico acudi al libro de Gnesis para sostener el origen
bblico del Debido proceso. En este sentido, seal que la primera audiencia en la
historia de la humanidad habra ocurrido en el paraso o en el jardn del Edn,
cuando Dios, antes de sancionar a Adn, decidi previamente escucharlo.

El debido proceso es una de las conquistas ms importantes que ha logrado la
lucha por el respeto a los derechos fundamentales. Es uno de los trofeos que nos
ha legado la entonces emergente ideologa liberal, la corriente racionalista y
humanista que comenzaron a abrirse paso en el siglo XIII, alcanzando un posterior
apogeo en los siglos siguientes. Es importante tambin recordar que entre los
siglos XII y XIII, la alta escolstica, desarroll la tesis del Derecho Natural que
indudablemente inspir a muchos idelogos revolucionarios de entonces.

En ese sentido Juan Francisco Linares (1989:15) seala:

Pocas instituciones y figuras jurdicas del derecho pblico pueden invocar tan
aeja ejecutoria como sta del debido proceso legal.

110


Asimismo agrega, ha sido generada en la entraa misma del derecho ingls
medieval
4
, como que es la sntesis de la Carta Magna, transplantada a las colonias
inglesas como tantas otras instituciones y fue all donde creci ms lozana que
ninguna, vigorizada por aportes del iusnaturalismo que impregnaba de la idea de
justicia todas las instituciones jurdicas sajonas llevadas al Nuevo Mundo (Linares,
1989:15).

Como bien es sabido, la Carta Magna fue expedida en Inglaterra por el Rey Juan
en 1215
5
(15 de junio de 1215), para reconocer una serie de derechos feudales en
respuestas a las demandas de los barones de Runnymede y constaba
originalmente de 63 captulos, la misma que fue redactada en latn, el idioma oficial
y de los medios cultivados a intelectuales de Inglaterra.

La concepcin de este instrumento, as como las que formaron parte de esa
historia jurdica, cuyo atributo esencial es el de encontrarse situadas por encima de
la voluntad del Monarca, quin no solamente resultaba incapaz de cambiarlas a su
antojo sino que se encontraba en la obligacin de cumplirla, resulta esencial para
concebir la existencia de una Constitucin, entendida sta como una norma de
rango supremo, de cumplimiento obligatorio por todos, que establece los principios
esenciales de la organizacin del Estado y las relaciones de ste con los
ciudadanos.

En el captulo 39 de dicho documento histrico, establece lo siguiente:

Ningn hombre libre ser aprehendido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley
o exiliado ni en forma alguna arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra
l, excepto mediante el juicio de sus pares o por la ley de la tierra.

Las frases claves en el texto citado del captulo 39 de la Carta Magna segn
Arturo Hoyos que a su vez cita a Eduardo Couture para los efectos de las
garantas procesales que es de inters al tema, son el legale judicium parium
sourum que equivaldra a la garanta del juez competente y de otro lado, el juicio
per legem trrea, que en el contexto actual, podra ser equivalente a la garanta
de la ley preexistente (Hoyos, 1996:7).

En otra interpretacin, Marcelo de Bernardis, cuando desarrolla el origen de esta
institucin, considera que la frase due process of law es equivalente al trmino
law of the land que se utiliza en la Carta Magna de 1215, el mismo que se
identificaba o comprenda como elementos esenciales el Writ o Habeas Corpus, el
juicio por jurados (los pares) y otras garantas de carcter procesal que se haban
concedido al individuo para defenderlo de la opresin de la Corona, dentro del
proceso de limitacin del poder real. Si bien la Carta Magna no utiliza la expresin
due process, sino law of the land al ser sta equivalente a la segunda resulta
irrelevante que no lo haga a efecto de establecer el origen de la primera que, sin
embargo, ser aquella que se utilice en todas las declaraciones posteriores (De
Bernardis, 1995:234).

Posteriormente, en la reexpedicin
6
de la carta de 1354 realizada por el rey
Enrique III, y redactada en el idioma ingls, la clusula sobre el debido proceso que
aparece ahora en el captulo 29, la expresin per legem trrea es sustituida por la
expresin inglesa due process of law, la que traducida a nuestro idioma significa
debido proceso legal o simplemente debido proceso. El texto del captulo es:
Ninguna persona, cualquiera que sea su condicin o estamento, ser privada de
su tierra, ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que
antes responda a los cargos en un debido proceso legal.

111


Siguiendo su gnesis, el maestro Florencio Mixn Mss citando a Gregorio Peces-
Barba seala que esta idea rectora tambin fue reconocida en el Cdigo de
Magnus Erikson de 1350 (de Suecia), que prescriba:

(El Rey debe) ser leal y justo con sus ciudadanos, de manera que no prive a
ninguno, pobre o rico, de su vida o de su integridad corporal sin un proceso
judicial en debida forma, como lo prescriben el derecho y la justicia del pas, y
que tampoco prive a nadie de sus bienes sino no es conforme a derecho y por
un proceso legal (Mixn, 1996:111-112).

Este mismo autor, citando la misma fuente, luego seala a la Constitucin Neminen
Captivabimus (de Polonia, 1430) del Rey Wladislav Jagiello, quin declaraba:

Nosotros, el Rey, prometemos y juramos no encarcelar ni inducir a encarcelar a
ningn noble de ninguna forma, cualquiera que sea el crimen o la falta que haya
cometido, a no ser que haya sido primero justamente condenado por los
Tribunales de Justicia y haya sido puesto en nuestras manos por los jueces de
su propia provincia, salvo aquellos que cometan un crimen de derecho comn,
como el homicidio, la violacin o el robo en las carreteras reales (Mixn,
1996:111-112).

De igual forma, tambin seala a las Leyes Nuevas de Indias del 20 de noviembre
de 1542, que preceptuaba lo siguiente:

() y que no den a que en los pleitos de entre indios o con ellos se hagan
procesos ordinarios ni haya alargas, como suele acontecer, por la malicia de
algunos abogados y procuradores, sino que sumarialmente sean determinados,
guardando sus usos y costumbres, no siendo claramente injustos y que tengan
las dichas Abdiencias cuidado que as se guarde por los otros jueces inferiores
(Mixn, 1996:111-112).

Definido ms o menos su origen, Juan Francisco Linares (1989:16), considera que
la institucin del debido proceso, en el momento de su transplante a las colonias
tena dos caractersticas:

Era una mera garanta procesal de la libertad personal contra las detenciones
arbitrarias del Estado, y accidentalmente contra las penas pecuniarias y
confiscaciones, es decir, contra penas sin juicio legal por los pares. No obstante,
debe reconocerse que ya en las institutas de Coke haban anticipos claros de
la posibilidad de que pudiera constituir una garanta contra la aplicacin injusta
de las normas del common law o aun de los estatutos.

El debido proceso ofreca garantas contra la arbitrariedad del monarca y de los
jueces, pero no del parlamento. Esto por lo dems, es una caracterstica comn
de los bill of rights ingleses. Veremos cmo el debido proceso en los Estados
Unidos deviene tambin y principalmente como garanta contra las
arbitrariedades de los rganos legislativos.

Finalmente, para concluir esta parte de su origen, la institucin del debido proceso
aplicada en las colonias inglesas del Atlntico Norte
7
, por razones obvias, el
common law ingls, la ley de la tierra de la Carta Magna encuentra all tambin
campo frtil para un florecimiento en todos sus aspectos. De esta manera, en el

112


transcurso de la historia de estas colonias, la garanta del debido proceso que ha
menudo fue invocada ante las cortes, tuvo ese carcter meramente procesal y
protectora nada ms que de la libertad corporal y penas pecuniarias.

De esa manera, la concepcin del debido proceso logr convencer en legos y
tcnicos del derecho, que las leyes de fondo al ser aplicadas deben serlo con
justicia, y que virtualmente una sentencia gravemente injusta agravia tanto como un
proceso irregular. En consecuencia, al incorporarse a las cartas coloniales sin
mayores debates, la garanta del debido proceso, lo hace en el sentido de una
garanta procesal
8
(Linares, 1989:17).

Estas garantas que integran el concepto de derecho al debido proceso, contra la
opresin y las usurpaciones, herederas de la Carta Magna, segn observa el
Tribunal Supremo en el caso Hurtado y California (1884), al gobierno federal (V
enmienda) y a los Estados (XIV enmienda), preservan las libertades del ciudadano
contra cualquier accin arbitraria del gobierno, asegurando el principio democrtico
de la justicia penal.

Alex Carocca (1999:63), en un trabajo muy interesante sobre la materia, seala lo
siguiente:

Como es sabido, la garanta del due process of law o del debido proceso, fue
introducida formalmente en esos trminos en la Constitucin de los Estados
Unidos, a travs de la V Enmienda, efectuada en el ao 1791, que estableci:
No person shall () be deprived of life, liberty, or property withuot due process
of law () y de la XIV Enmienda, en el ao 1868, por la que dispuso que: ()
nor shall any state deprive any person of life, liberty or property withuot due
process of law.

La primera de estas enmiendas formaba parte del Bill of Rights, conjunto de
garantas destinadas a proteger las libertades individuales, contra las actividades
lesivas provenientes de la autoridad federal. Slo despus ha sido extendida
parcialmente a los procesos estatales.

La segunda enmienda est relacionada con el Civil Rights Act, despus de la
Guerra Civil, y asegura a los particulares la posibilidad de recurrir a las Cortes
Federales contra las violaciones de los derechos garantizados por el due process,
perpetrados por los Estados.

A partir de estas disposiciones, y en mrito a la labor de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, a lo largo del tiempo, se ha llegado a construir este singular
instituto jurdico norteamericano, difcil de explicar y de entender fuera del sistema
en el que ha sido formulado, pero que, no obstante, ha tenido una poderosa
influencia en regmenes jurdicos totalmente diferentes al del Common Law. Incluso
se considera que su consolidacin marca el nacimiento del constitucionalismo
moderno, que se caracteriza por el predominio de la Constitucin sobre las leyes
ordinarias (Carocca 1999:63).

En todo caso, para intentar establecer su contenido como garanta procesal, hay
que recordar como ya se dijo que su formulacin es producto de una larga
evolucin en el sistema del Common Law, cuyo primer precedente se ha situado
generalmente en el captulo 39 de la Carta Magna de 1215, que tuvo el valor,
segn la interpretacin que parece ms slida, de haber impuesto a favor de la
nobleza inglesa una garanta de legalidad () subordinando la validez del juicio al

113


respeto de la ley del pas, o sea, de la law of the land. Slo mucho tiempo
despus, en el siglo XVII, se produjo el siguiente gran avance al empezar a
entenderse a la law of the land de la Carta Magna, como la garanta de un
proceso legal, es decir, de un juicio en el que se respetasen las garantas
vigentes en ese momento en el Common Law (Carocca, 1999:64).

De esa manera, la garanta procesal que constituy el debido proceso en la Carta
Magna de 1215, fue posteriormente recogido en las constituciones de Maryland,
Pensylvania y Massachussets, colonias inglesas en Norteamrica.

III. Nocin del debido proceso

El tema del debido proceso pareciera ya superado, pues mucho se ha hablado y
escrito sobre el mismo, desde quienes lo dejan reducido a una simple nocin
formal
9
, es decir, a un conjunto de actos procesales sucesivos y coordinados, hasta
quienes lo ven desde la ptica material, y lo hacen consistir en la integracin de
fines y derechos fundamentales, que hacen de aquella ritualidad una autntica
garanta, un lmite material al poder punitivo del Estado y no ya un simple
formalismo.

Por ejemplo, con motivo de la liberacin de muchos condenados o procesados por
delitos de terrorismo o de otros delitos, todos hablan del debido proceso: unos para
salir en su defensa, ante los embates que se le hacen desde distintos frentes,
incluyendo los estrados judiciales; otros como un tema ms, sin conocer su
contenido; y no han faltado los ms recalcitrantes, que lo han calificado como
simples artilugios de leguleyos y ven en el mismo un estorbo para la aplicacin de
la justicia a cualquier precio, sin importarles lo caro que ha resultado para el
derecho procesal penal democrtico, como lo hemos visto en los captulos
anteriores.

Discusin (o ignorancia) sta que no acabar mientras no se seale el perfil y se
tome conciencia de lo que es el debido proceso, su naturaleza jurdica, sus
componentes de acuerdo con los lineamientos trazados tanto por la doctrina
extranjera, como por la jurisprudencia internacional. Por ello, en esta monografa
intentaremos, en primer lugar, encontrar el fundamento del porqu el debido
proceso ahora es un derecho fundamenta y las razones de su adecuada ubicacin
en la parte dogmtica de nuestra constitucin.

El debido proceso, de origen anglosajn (due process of law), es una institucin
jurdico-procesal. Sin embargo, no se ha conseguido aclarar qu es este principio
exactamente, cul es su concepto ms riguroso, qu contenido esencial tiene, y
cul es su funcin en el ordenamiento jurdico peruano
10
.

En el desarrollo de la evolucin histrica de esta institucin, hemos podido advertir
tanto el carcter de valor adjetivo del debido proceso como al hecho que en la
construccin del mismo participan un conjunto de instituciones de origen
eminentemente procesal que, atendiendo a su trascendencia para la consecucin
del valor justicia, han alcanzado consagracin constitucional en diversos pases.

De otro lado, intentar desarrollar una definicin del debido proceso es insoslayable
observar que el mismo se encuentra orientado a la consecucin del valor justicia,

114


de manera efectiva, a travs del Estado de Derecho siendo, por necesidad, un
concepto abierto, un estndar legislativo que permita su aplicacin en un conjunto
diverso de situaciones.

En ese sentido es de opinin el profesor peruano Florencio Mixn Mss (1996:134),
cuando seala:

Pues, no se trata de un principio exclusivamente tcnico-jurdico, sino de un
criterio rector esencialmente de relevancia axiolgica, poltico-jurdico e histrico.
La aspiracin que mediante l se persigue ya no es que simplemente se respete
la Ley durante el procedimiento, sino, que la actuacin procedimental est
siempre comprometida a aplicar el derecho justo, evitando en todo tiempo y
lugar la prctica del desvalor, impidiendo la infraccin o distorsin de los
principios de la administracin de justicia.

Para John Rawls, en su Teora de la Justicia, seala:

El principio de que en un sistema poltico debe haber un proceso justo es un
requisito fundamental para que pueda existir un verdadero imperio del derecho
(rule of law), y entiende que debido proceso es aqul razonablemente
estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes con las otras
finalidades del ordenamiento jurdico, en cuanto a determinar si se ha dado
violacin alguna legal y en qu circunstancias. (Rawls, 1973:239) A theory of
justice [Teora de la Justicia], Londres, Oxford University Press. 1973 pg. 239).

Casi en el mismo sentido, Karl Larenz, considera a la institucin como uno de los
principales principios procesales de un Estado de Derecho (el otro es la
imparcialidad del juez). Se refiere al debido proceso como:

El principio de contradiccin o El principio de audiencia, vinculndolo con el
respeto a la persona humana, a la que debe darse ocasin de manifestarse antes
de que otra persona tome una decisin en un asunto que concierne a la primera.
Este jurista, extiende ms su alcance y significado, cuando aade que l debe
regir tambin en la actuacin de la administracin pblica y como principio moral
fuera de la esfera del derecho. Es cabalmente un imperativo de justicia y
ejercitarlo es tambin un mandamiento moral (Larenz, 1985:188-189) Karl Larenz.
Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica. Madrid Civitas 1985.

A su turno, Marcelo de Bernardis en su obra ya citada, seala que la Corte Suprema
de los Estados Unidos en todos los aos que tienen aplicando el concepto, no ha
elaborado una definicin acabada sobre el mismo, calificndolo ms bien como un
(concepto) estndar que deja al juzgador una amplia facultad discrecional en su
aplicacin, tanto en lo que se refiere a los casos en que resulta de aplicacin como
en la determinacin de aquellos elementos que lo integran.

El derecho a la jurisdiccin puede ser interpretado con tal latitud que abastezca
todo el tramo procesal iniciado con el acceso al tribunal y concluida con la
sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada; dentro de este tramo, la
garanta denominada debido proceso es solamente un aspecto de la totalidad

De otro lado, otro tema a abordar es en lo referente a su precisin terminolgica
11
.
En la mayora de los textos polticos y constitucionales que marcaron el desarrollo de

115


la institucin que analizamos, hacen referencia en la mayor parte a la expresin al
debido proceso y, en menor medida, al proceso en legal forma, proceso
establecido o formas previstas por la Ley.

Muchas de stas expresiones tienen relacin directa o indirecta, con algunos
vocablos contenidos en la Carta Magna Inglesa y su ulterior desenvolvimiento en el
desarrollo de la jurisprudencia de los Estados Unidos.

Cabe anotar adems, el aporte de otros autores que se encargan de estudiar la
evolucin y perfil que tiene esta institucin. Es el caso por ejemplo del Profesor
Hctor Fandez Ledesma, quin sugiere la denominacin de derecho a un juicio
justo o derecho a un proceso regular. El mismo explica que ste trmino apunta
ms a consideraciones de justicia que de derecho positivo, considerando que ella
responde adecuada y cabalmente a la naturaleza del referido derecho, en cuanto se
refiere a un conjunto de normas plasmadas en el derecho positivo y cuyo propsito
es, precisamente, asegurar la justicia, equidad y rectitud de los procedimientos
judiciales.

No obstante sta diversidad de denominaciones y que en algunos casos no dejan de
tener mucha razn (nos referimos a la sugerencia del profesor Hctor Fandez),
hemos preferido continuar utilizando la expresin debido proceso
12

fundamentalmente por dos razones: el contenido de las expresiones semnticas
antes sealadas subyacen en este concepto elegido y, la otra razn, es por el
respeto a su origen y tradicin histrica.

Ahora, la concepcin americana del due process of law desborda en amplia medida
el campo del derecho procesal. Ese concepto puede desdoblarse, virtualmente, en
dos grandes campos: el adjetive due process of law y el substantive due process of
law.

3.1. El debido proceso adjetivo o formal

En su faz o dimensin procesal, constituye un conjunto de reglas y procedimientos
tradicionales que el legislador y el ejecutor de la Ley deben observar cuando en
cumplimiento de las normas que condicionan la actividad de esos rganos
(Constitucin, leyes, reglamentos), regulan jurdicamente la conducta de los
individuos y restringen la libertad civil de los mismos (libertad fsica, de palabra, de
locomocin, propiedad etc.).

En el marco de esta definicin, la clusula del due process of law, estuvo siempre
relacionado con el reconocimiento de determinados derechos y garantas de los
acusados, esto es, se refera al procedimiento penal; incluso en la Quinta
Enmienda mantiene esta relacin y desde el punto de vista de una interpretacin
sistemtica del Bill Of Rigths parece imponerse un entendimiento procesal de la
clusula (Daz 1997:464).

Entonces, la dimensin procesal del debido proceso legal, es entendida desde su
formulacin original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido
contra cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o
procedimiento entre particulares) se respeten ciertos elementos mnimos mediante

116


los cuales se asegura alcanzar el valor justicia dentro (o a travs) de ese mismo
procedimiento, o dicho en otros trminos, la oportunidad que todo ciudadano tiene
de asegurar el anlisis de su pretensin mediante autoridad competente e
imparcial, la cual luego de escuchar todas las consideraciones que resulten
pertinentes, deber resolver sin dilaciones indebidas.
En esta configuracin procesal del debido proceso, descansan pues, dos
elementos que deben prevalecer en todos los process: el que sean justos y
establecer condiciones razonables para las partes que intervienen en el proceso.
Al menos estos son los parmetros que ha dejado establecido la Corte Suprema de
los Estados Unidos en mltiples fallos.

En consecuencia, puede afirmarse que esta orientacin del debido proceso
garantiza la existencia de un proceso justo (fair decision-making process) a la hora
de tomar cualquier accin gubernamental que limite la vida, libertad o propiedad,
aunque no afecte el contenido de la propia medida.

3.2. El debido proceso sustantivo o material

Esta dimensin del Debido Proceso, inicialmente invocada por la judicatura
norteamericana para proteger el ejercicio de ciertas libertades econmicas, fue
retomada por la Suprema Corte de dicho pas a mediados de la dcada de los
setenta como instrumento necesario para establecer un adecuado equilibrio entre
los derechos de la sociedad y el Estado para legislar sobre aspectos con una
importante connotacin moral y el derecho de cada individuo a tomar decisiones de
significativa relevancia para su desenvolvimiento personal sin mayor injerencia
externa.

Sin embargo, el debido proceso ha pasado a entenderse tambin como una
clusula sustantiva, referida no ya slo al procedimiento por el que se priva de la
vida, libertad o propiedad, sino adems al propio hecho de tal privacin, de forma
que dicha clusula pasa a proteger los propios valores sustantivos citados.

Es consecuencia, el debido proceso en su faz sustantiva
13
, implica la determinacin
judicial de la compatibilidad del contenido de una ley o accin gubernamental con la
Constitucin. Es decir, como lo ha sealado el tribunal supremo norteamericano,
para que una Ley no infrinja los lmites del debido proceso sustantivo, debe ser
razonable y no arbitraria.

Entonces, a partir de sta dimensin, el debido proceso es un concepto estndar
14
,
patrn o mdulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la
Constitucin al Legislador y la Ley al organismo ejecutivo (administrativo y judicial),
lo axiolgicamente vlido del actuar de esos rganos; es decir, hasta dnde
pueden restringir en el ejercicio de su arbitrio la libertad del individuo. Queda
convertida as la limitacin o garanta procesal en una garanta genrica de la
libertad individual (Linares 1989: 26,27).

Desde otra perspectiva, Eduardo Couture, seala que, el debido proceso sustantivo
es una garanta general del orden jurdico, en razn que surge de una elaboracin
regular y correcta de la Ley; pero tambin es due process law la garanta de que
esa ley elaborada por el Parlamento es razonable, es justa y se halla dentro de los
trminos consagrados por la Constitucin (Couture 1953: 805).

117


Cuando se intenta dar una explicacin sobre esta transformacin seala Daz
Revorio que en la clusula del due process of law los tribunales comenzaron a
hacer mayor hincapi en el trmino law entendiendo que la Ley que priva de la
vida, libertad o propiedad debe ser tal Ley, esto es, poseer los elementos del
derecho, comenzando por la generalidad, para pasar a proteger a los derechos
contra cualquier privacin legislativa arbitraria.

Quizs este espacio no sea el indicado para abordar el desarrollo jurisprudencial
peruano sobre esta dimensin del debido proceso, pero es importante dejar dicho
que ya existe un tratamiento todava embrionario pero, que de una u otra manera,
se estn trazando las lneas que permitirn en el futuro marcar un precedente
importante. Los antecedentes registrados se encuentran en la labor realizada por el
Poder Judicial, incluso desde la vigencia de la anterior carta de 1979. Ahora, con la
Constitucin de 1993, en el artculo 200 ltimo prrafo, nuestro Tribunal
Constitucional ha tenido la ocasin de encarar el tema
15
.

Pero tampoco de trata de marcar una gran distancia entre el Debido Proceso
sustantivo y procesal. Entre ambas modalidades del Debido Proceso existe un
elemento comn: el criterio de racionalidad informa ambas modalidades del debido
proceso. En rigor, el debido proceso adjetivo no es sino un aspecto de aplicacin
del sustantivo en el procedimiento de defensa judicial de los derechos (Linares
1989:34,35).

Puede sealarse entonces, dejando de lado su faz sustantiva, que el debido
proceso es un principio mnibus que contiene un conjunto de premisas o criterios
en el mbito procesal, con un origen en el Sistema del Common Law, desarrollado
bsicamente por la jurisprudencia y que incluyen la idea de proteccin de derechos
fundamentales como la vida, la propiedad y la libertad.

As lo sostiene tambin Esparza Leibar, cuando seala que s existe un sustrato
bsico de comn aceptacin que atribuye al Debido Proceso Legal unos
determinados contenidos que, como mnimo, deben concurrir para que
efectivamente se d. En ese sentido, se concibe el Debido Proceso Legal como
una vlvula reguladora entre la libertad individual y las previsibles imposiciones de
la autoridad, asumiendo la existencia de conflictos entre los ciudadanos y aquella y,
encauzando la resolucin de los mismos por medio de procedimientos legales. Es
el concreto alcance de esa legalidad el que, y en la prctica, ha ofrecido sucesivas
versiones del Debido Proceso Legal, dependiendo de las oscilaciones de
conceptos indeterminados tales como inters general, arbitrariedad, injusto o
desleal (Esparza 1995: 71,72).

Luego agrega, es evidente el componente sociolgico del concepto, siendo as que
su definitorio concurso lo dota de una indudable flexibilidad que ha permitido la
longevidad de la institucin y a cambio la imposibilidad de definirlo absolutamente
si no es en relacin con un momento histrico determinado, aunque siempre
subyace la idea de una constante voluntad de armonizar, de forma consciente y
sutil, la aspiracin de una vida ms justa con la relacin entre la satisfaccin
individual y el bienestar social (Esparza 1995:72).

La primera tentativa de dar al due process un contenido ms preciso, se produjo en
el caso Murray en el que la Corte sostuvo que una norma procesal se conforma al
due process, sobre todo cuando no lesiona ninguna de las dems garantas

118


procesales de la Constitucin y, en segundo lugar, cuando es contraria a los
settled usages and modes of proceding, acogidos en el Common Law inlgesa de
1776 y recibidas luego en los Estados Unidos despus de la Independencia. El
avance consisti en establecer la obligacin del legislador de respetar siempre la
estructura tradicional de los procesos establecidos por la Common Law.

Posteriormente, la validez de las settled usages (costumbres consuetudinarias)
tienden a ser superadas por una nueva interpretacin, propiciada por la influencia
del iusnaturalismo, que lleva a entender que el due process como la garanta
positiva de un derecho natural de las personas a un proceso informado por los
principios superiores de justicia. La jurisprudencia comienza ahora a advertir la
necesidad de no dar a la clusula un contenido rgido y preciso, y de reservarse en
cambio la posibilidad de proceder caso por caso, a verificar en concreto, al margen
de esquemas prefijados, la justicia del procedimiento particular, en la evidente
conviccin que la estabilidad, certeza, uniformidad, hacen correr el riesgo de dejar
de lado el primer objetivo del precepto constitucional, la proteccin de los derechos
fundamentales en el caso concreto.

Luego de describir todo este derrotero conceptual, consideramos que una primera
aproximacin conceptual del debido proceso, en los trminos de Esparza Leibar
(1995:77) es:
() un principio general de los ordenamientos jurdicos anglosajones de
naturaleza constitucional, que presenta una importante faceta procesal
(ampliamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia) y que contiene
elementos de directa aplicacin como garantas procesales (recogidos no slo,
aunque s esencialmente, en las Enmiendas Quinta limitaciones de los
poderes del gobierno federal y Decimocuarta limitacin de los poderes de los
Estados de la Constitucin de los Estados Unidos, sino tambin en otras
partes de la misma), tanto estrictamente tcnicos como de otra ndole, que
hacen referencia a las bases cientficas que integran el Derecho Jurisdiccional:
Poder Judicial, derecho de accin y proceso.

Es a partir de sta definicin o sobre la base de los elementos que contiene esta
definicin, con una u otra variante, en que se elaboran otras definiciones que
resultan igual de importantes, dependiendo de la perspectiva o destacando sus
notas ms importantes.

Es interesante por ejemplo la perspectiva conceptual que desarrolla el destacado
magistrado panameo Arturo Hoyos:

Modernamente, el debido proceso aparece vinculado al Constitucionalismo, el
cual, dentro de sus muchas acepciones, aparece siempre vinculado o ligado a
la idea de un gobierno limitado, sobre todo, por medio del Derecho, ya que
dicho principio, a lo largo de su evolucin histrico-poltico ha encontrado sitio
en las Constituciones modernas y democrticas como un derecho fundamental
que no slo garantiza la actuacin del derecho material, sino que tambin,
impone lmites importantes a la accin del Estado al punto de constituir un
freno a la potencial accin arbitraria de ste frente a todas las personas sujetas
a dicha accin (Hoyos 1996:5,6).

El Profesor peruano Anbal Quiroga Len, haciendo nfasis en la legitimidad como
elemento medular del debido proceso, seala que:

119


El Due Process no es otra cosa que la Institucin de origen anglosajn referida
al Debido Proceso Legal como garanta con sustrato constitucional del proceso
judicial, concepto que surge del orden jurisprudencial y que tiende a rodear al
proceso de las garantas mnimas de equidad y justicia que respaldan la
legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado
() (Quiroga 1989:297).

Desde la perspectiva del Derecho Constitucional procesal, tambin resulta
importante destacar el concepto de debido proceso del profesor y alto ex
magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Hctor Fix-Zamudio,
quin seala, que si bien es cierto es an muy difcil encerrar o definir
exactamente lo que constituye un Debido Proceso Legal, pero para efectos
didcticos:

() es la institucin del Derecho Constitucional procesal que identifica los
principios y presupuestos mnimos que debe reunir todo proceso judicial
jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su
resultado (Fix-Zamudio 1986:35).


IV. Naturaleza jurdica del derecho al debido proceso

Es bastante probable que en el desarrollo del presente trabajo, para referirnos al
derecho al debido proceso, lo hemos determinado como derecho, garanta,
institucin y, en algunos casos, como principio. Y, es que esta confusin, se da
invariablemente en todos los niveles, pero principalmente, en el jurisdiccional.

Aparentemente, la concepcin que se tiene del debido proceso como principio
general del derecho es formulada a partir de la tesis doctoral del profesor espaol
Iaki Esparza Leibar, generada en el contexto de su legislacin constitucional, en
razn que, el artculo 24 del mismo texto superior, no consigna literalmente la
clusula del debido proceso como tal (es innominada). Por esta razn, es que
como lo seala en la tesis, no tiene una tutela especfica ante el Tribunal
Constitucional por s mismo, si no es en unin de alguno de los derechos y
garantas que forman parte de su contenido esencial.

La incorporacin del derecho al debido proceso como una garanta de orden
constitucional (artculo 139 inciso 3 Constitucin de 1993), plantea, como es de
esperarse, mltiples interrogantes, entre las cuales destaca la naturaleza jurdica
de dicha institucin y las funciones que cumple dentro del sistema jurdico
peruano. De la visin respecto de la naturaleza jurdica que se tenga del debido
proceso depender en gran medida la interpretacin que pueda darse a la norma
que lo regula.

En primer lugar, sealaremos la concepcin que sobre su naturaleza jurdica
coimplicante de la imputacin normativa tiene el profesor Florencio Mixn Mss.
Para este jurista, el principio del Debido Proceso implica correlativamente: a) un
deber jurdico-poltico que el Estado asume en el sentido que garantiza que su
funcin jurisdiccional se adecuar siempre a las exigencias de la legitimidad, de
acuerdo con las particularidades de cada rea y las exigencias de la eficiencia y
eficacia procesal (). b) Es, a la vez, un derecho para quienes se encuentren
inmersos en una relacin jurdico-procesal. Es un derecho a exigir que se cumpla
con la aplicacin de dicho principio desde el inicio hasta la finalizacin del

120


procedimiento (Mixn 1996:122).

Lo afirmado por el profesor Mixn, consideramos que es bastante correcto. El
derecho del ciudadano al proceso y a las garantas procesales
constitucionalizadas, como derecho fundamental por su inclusin en el artculo 139
inciso 3 de la Constitucin, asegura, en los trminos expresados en este precepto
constitucional, que todas las personas tienen derecho a que, para la defensa
jurdica de sus derechos e intereses legtimos, se sustancie un proceso ordenado
por el Poder Jurisdiccional del Estado, lo que revela la condicin de estatuto
negativo de la libertad, en cuanto impide al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo
entrometerse en ofrecer tutela judicial efectiva a los ciudadanos; pero adems,
descubre su cara positiva incorporada a la clusula progresiva del Estado de
Derecho, en su transformacin de Estado democrtico y social de Derecho,
regulado en el artculo 43 de la Constitucin Poltica de 1993, al hacer responsable
inmediatamente al Estado de la satisfaccin del derecho fundamental.

El derecho fundamental al debido proceso, derecho pblico subjetivo, invocable por
los ciudadanos ante los poderes pblicos y dotado de eficacia y proteccin, en
nuestra constitucin (artculo 200 de la Constitucin), no se manifiesta en contra
de los intereses estatales, no tiende a evitar injerencias indebidas de los poderes
pblicos en su esfera de proteccin, porque coinciden, necesariamente, en
promover el derecho a la justicia, los intereses del ciudadano y los intereses del
Estado.

Se advierte pues, con mayor claridad en el derecho de contenido complejo al
debido proceso su caracterstica de derecho prestacional, en cuanto confluyen en
el interior del artculo 139 inciso 3 de la Constitucin la consideracin de derecho
fundamental a favor del ciudadano y la garanta institucional del proceso, de una
determinada clase de proceso apto para cubrir las exigencias constitucionales, a
cuyo inters est llamado el Estado.

Tradicionalmente siempre se planteo tres teoras que intentaban encontrar el
fundamento de los derechos fundamentales, pero de ellos los ms importantes, no
cabe duda, fue la positivista, forjada a lo largo del siglo XIX como alternativa a la
doctrina jusnaturalista de los derechos humanos y que considera a stos como un
presupuesto formal para el funcionamiento del Estado liberal de Derecho y, de otro
lado, las teora del Derecho Natural, entre las cuales se destaca la teora del orden
de valores segn la cual los derechos fundamentales constituye un sistema
coherente que inspira todas las normas e instituciones del ordenamiento y
prescriben la metas polticas por alcanzar.

En el caso espaol, por ejemplo, esta dialctica iusnaturalismo / positivismo, habra
sido superada jurisprudencialmente, al adoptar y consagrar una teora o
concepcin dualista de los derechos fundamentales, en el sentido que stos (los
derechos fundamentales) se configuran como derechos de los ciudadanos y como
valores del ordenamiento jurdico
16
(Esparza 1995:171).

Esta concepcin sobre los derechos fundamentales lograda por la jurisprudencia
espaola responde a la teora de la institucin formulada por el profesor alemn
Peter Hberle (1997:163). Para este autor, los derechos fundamentales de la
Grundgesetz tienen un doble contenido constitucional. De un lado, presentan un
aspecto de derecho individual; son derechos de la persona. Titulares de los
derechos fundamentales son, segn la naturaleza del derecho fundamental en
cuestin, ora individuos, ora, al lado de estos, grupos como coaliciones,

121


asociaciones y sindicatos. De otro lado, estn caracterizados por un aspecto
institucional.

Ellos representan la garanta constitucional de esferas de vida reguladas y
organizadas segn principios de libertad, que, a causa de su significado objetivo-
institucional, no se dejan enclaustrar en el esquema libertad individual-lmite a la
libertad individual, se rebelan a la relacin unidimensional individuo-estado y no se
dejan fundar sobre el solo individuo.

Este doble carcter de los derechos fundamentales se podra hablar de un Jano
bifronte caracteriza su esencia. Ambos aspectos, el de derecho individual y el
institucional, forman en su conjunto el derecho fundamental. Se refuerzan
recprocamente. Los derechos fundamentales aparecen desde el punto de vista del
titular como derechos pblicos subjetivos, desde aqul de las condiciones de vida
como institutos. Poseen, pues, una impronta personal y un sello objetivo-
institucional (Hberle 1997:164).

En esta perspectiva, la concepcin que se tiene del derecho fundamental al debido
proceso invoca la funcin garantista de proteccin de los dems derechos, que
promueve su declaracin como derecho fundamental, su contenido positivo, como
derecho de prestacin del Estado, como derecho cvico de naturaleza social que
promueve que el Estado asegure la organizacin de uno de los poderes en las
condiciones requeridas por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin; y su
determinacin como derecho-institucin, garante del proceso jurisdiccional
ordinario que debe alinearse en el respeto de las garantas constitucionales.

El carcter institucional del derecho al debido proceso ha sido definido
jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional Espaol, cuando seala que no
slo provoca una esfera de proteccin de las libertades de los ciudadanos, sino
adems que constituye un parmetro de enjuiciamiento de la acomodacin a la
Constitucin de los diversos procesos judiciales que se establecen en las leyes de
procedimiento, permitiendo extender su alcance ms all de los derechos y
garantas enumeradas literalmente en el artculo 24, e incluso, situando las
garantas procesales constitucionales en condiciones de ser operativas ms all del
espacio jurisdiccional (Bandres 1992: 185).

Finalmente, no menos interesante tambin resulta a partir de estos enfoques, la
posicin del magistrado panameo Arturo Hoyos en su obra ya citada, cuando
seala que la garanta constitucional del derecho al debido proceso es una
institucin, porque constituye una idea comn, compleja y objetiva integrada en un
todo unitario que es la Constitucin a la cual adhieren las voluntades de los
justiciables, para que el Estado, en ejercicio de la funcin jurisdiccional, mediante
un proceso, les ofrezca la tutela judicial que permita a las personas la defensa y el
goce efectivo de los derechos (Hoyos 1985:54).

V. La Dimensin Internacional del derecho al debido proceso: su recepcin en
los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos

Los derechos del hombre, que en su concepcin moderna aparecen ligados a los
corrientes racionalistas e iusnaturalistas que iluminan el siglo XVIII, y se muestran
presentes en las Declaraciones de Derechos que acompaan a la Revolucin
Francesa y a la independencia de Estados de Norteamrica, acogen desde sus
primeras versiones el derecho de la persona a un proceso justo.

La Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de

122


agosto de 1789, aunque no vislumbra un pensamiento original, encontrndose sus
races, en las tradiciones liberales inglesas y americanas, formulada en una lengua
majestuosa, susceptible de ser ampliamente difundida, capaz de borrar de la
memoria de los hombres los textos particulares que han podido servirle de modelo,
representa la primera enunciacin de derechos de carcter universal (Truyol y
Serra 1979:17).

El bello texto consagrado en el Prembulo de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano Francs del 26 de agosto de 1789, seala:

Los representantes del Pueblo Francs, constituidos en Asamblea Nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del
hombre, son las nicas causas de las desgracias pblicas y de las corrupciones
de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos
naturales, inalienables y sagrados del Hombre, a fin de que esta declaracin,
constantemente presente en todos los miembros del cuerpo social, les recuerde
sin cesar sus derechos y sus deberes.

En este texto sealado, las garantas jurdicas para asegurar la libertad de la
personas: ningn hombre puede ser acusado, detenido, ni encarcelado, sino en los
casos determinados por la ley y segn las formas por ellas descritas (artculo 7), y
la presuncin de que todo hombre es inocente hasta que haya sido declarada
culpable (artculo 9), son entendidos conforme al texto aludido como derechos
naturales, inalienables y sagrados del hombre.

Es a partir de estas interpretaciones que surgen otras ms consolidadas en la
configuracin del derecho al debido proceso penal, como por ejemplo la que
establece Georges Burdeau citado por Jos Bandrs Snchez-Cruzat cuando
seala los cuatro principios sobre el derecho a la libertad individual que permiten
conexionar de modo ntimo la nocin del derecho al proceso justo y los derechos
humanos y que manifiestan el carcter de derechos irrenunciables como expresin
necesaria del reconocimiento de la dignidad del hombre y sus libertades. Estos
principios son: la separacin de poderes, independencia de la jurisdiccin, sumisin
del procedimiento penal a la legalidad, equidad de la pena y presuncin de inocencia
del imputado.

La influencia que irradi sta declaracin francesa, encontr en la Carta de la
Organizacin de las Naciones Unidas de 1945 su mejor fuente de reconocimiento
internacional de los derechos humanos, lo que constituye en opinin de Antonio
Truyol y Serra uno de sus mritos histricos. Posteriormente, con la creacin de la
Organizacin de las Naciones Unidas y en especial de la Comisin de Derechos
Humanos que propuso para su aprobacin lo que hoy es la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos
17
, regula en los artculos 7, 8, 9. 10 y 11 los derechos
procesales.

El reconocimiento de la igualdad de todos ante la ley y del derecho a igual proteccin
de la Ley (artculo 7), el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales de justicia
contra los actos que violen los derechos fundamentales (artculo 8), nadie podr ser
arbitrariamente detenido, preso ni desterrado (artculo 9), el derecho a un juicio
pblico e imparcial (artculo 10), el derecho a la presuncin de inocencia y el
derecho de defensa (artculo 11), son las garantas esenciales para la proteccin de
los derechos y libertades de orden personal que ofrece esta Declaracin de

123


Derechos Humanos.

El derecho de toda persona a la justicia se construye en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de forma generosa y efectiva, imponiendo lmites negativos de
intervencin del poder ejecutivo en la esfera de libertad de los ciudadanos,
vinculando a los Estados miembros a instituir tribunales de justicia independientes e
imparciales y a regular un procedimiento judicial en el que estn presentes los
principios de audiencia, de publicidad, de plena igualdad de las partes y el derecho
de defensa.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
18
, aprobado en el seno de las
Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, consagra en su artculo 14 el
derecho de la persona a acudir a los tribunales y cortes de justicia en defensa de sus
derechos o para la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal
19
.

Las caractersticas principales de este Pacto son: se dota de juridicidad para la
proteccin de los derechos humanos, al prever la existencia de un Comit de Control
del cumplimiento del Pacto, y al permitir, en un Protocolo adicional, datado en la
misma fecha, el acceso de los ciudadanos de un Estado parte a dicho Comit
mediante la interposicin de denuncias y en segundo lugar, la influencia que imprime
el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 en la
configuracin de las garantas procesales del documento en comentario
20
.

El 22 de noviembre de 1969, en San Jos de Costa Rica, se celebr la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la cual aprob la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
21
. En su artculo 8 establece las
garantas judiciales de acceso a un tribunal judicial independiente e imparcial para
determinar sus derechos o para afrontar una acusacin penal; de presuncin de
inocencia; de asistencia jurdica gratuita; de comunicacin previa de la acusacin; de
no ser obligado a declarar contra s mismo; de apelar el fallo; de invalidez de la
confesin compulsiva; de no ser sometido a un doble proceso por el mismo hecho;
de publicidad del proceso.

La principal caracterstica de esta Convencin es que el derecho de toda persona a
un proceso justo y con todas las garantas, resultan extensivos tanto a procesos de
naturaleza penal donde se hace ms crtica la tutela que debe brindar a los
justiciables como en procesos referidos a diversas materias como, por ejemplo,
civil, administrativo o laboral.

En ese sentido, Daniel ODonnell, seala lo siguiente: (...) es menester destacar que
el derecho a un proceso justo, consagrado por los artculos 14(1) del pacto y 8(1)
de la Convencin Americana, no se limita a procesos penales, sino que se extiende
a los procesos que tienden a la determinacin de derechos u obligaciones de
carcter civil, segn el Pacto, o, de carcter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter, a tenor de la clusula correspondiente de la Convencin Americana
(ODonnell 1989:165).

En el seno de la organizacin regional del Consejo de Europa, el 4 de noviembre de
1950, se aprob el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades fundamentales. Este instrumento regional transform en obligaciones
jurdicas precisas varios de los preceptos proclamados en la Declaracin Universal
de Derechos Humanos.


124


El artculo 6 del Convenio de Roma proclama en su primer pargrafo el derecho de
toda persona a un proceso justo, que se enuncia en el derecho a que su causa sea
oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal
independiente e imparcial establecido por la ley y el principio de publicidad de los
debates y decisiones judiciales. En el apartado segundo, se declara el derecho a la
presuncin de inocencia que corresponde a todo acusado, hasta que legalmente se
declare su culpabilidad, establecindose en el apartado tercero, un catlogo de
derechos procesales en favor del acusado en un proceso penal: derecho a ser
informado de la acusacin, de forma detallada y en la lengua apropiada; derecho a
preparar la defensa, derecho a la asistencia letrada o a la asistencia de oficio;
derechos concernientes a la prueba y la asistencia de un intrprete.

En ese sentido, se define de modo integral el estatuto del justiciable frente a los
tribunales de justicia en los Estados miembros del Consejo de Europa adheridos al
Convenio al marcarse un estndar mnimo de las garantas procesales de las que
debe disfrutar el ciudadano sometido a un proceso y a cuyo respeto quedan
compelidos las autoridades nacionales y sus Tribunales.

VI. El derecho al debido proceso y su triple consideracin: como garanta
constitucional, como principio general del derecho y como derecho
fundamental

La insercin del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso
en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Peruana de 1993, que se integra
en el Captulo VIII que regula lo concerniente al Poder Judicial (Principios y derechos
de la funcin jurisdiccional) y, a su vez ubicado en el ttulo IV concerniente a la
Estructura del Estado, revela el carcter fundamental que el Constituyente ha optado
para definir el derecho de los ciudadanos a acceder a la jurisdiccin y obtener la
satisfaccin de sus pretensiones, mediante un proceso justo y con las debidas
garantas
22
.

No obstante la importancia que tiene el debido proceso para la proteccin y defensa
de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurdico en su conjunto, ha dado
lugar a que se le conciba o se le identifique tambin como principio general del
Derecho y como garanta constitucional. No podemos pasar por alto esta triple
consideracin de la institucin que analizamos.

6.1. El debido proceso penal como garanta constitucional

El Estado de Derecho, como modelo ideal de organizacin social y poltica
que limita el poder del Estado y seala pautas de comportamiento a los
ciudadanos, disea toda una estructura organizativa de la sociedad entre la
que se encuentra el sistema penal, dirigido a ejercer el control social de los
individuos, pero la misma forma poltica demanda que tal control se realice
de conformidad con los principios que la rigen a fin de que la seguridad
jurdica, la dignidad de la persona humana funcionen como valores
fundamentales y aseguren la paz social.

Le corresponde al derecho procesal penal establecer las formalidades a
cumplir por las partes que intervienen en el proceso, en procura de evitar
que el uso de la concesin estatal se convierta en un hecho arbitrario; por el
contrario las exigencias ritualistas del proceso tienden, esencialmente, a
proteger la libertad y la dignidad de la persona.

125


Desde hace 50 aos, este siglo se ha caracterizado por consolidar cultural y
jurdicamente los derechos humanos; la comunidad internacional, pasando
por sobre la diversidad ideolgica, ha reconocido una serie de principios
fundamentales que han significado garantas destinadas a la proteccin de
esa libertad individual, de la seguridad e integridad personal y garantas
judiciales o normas relativas al debido proceso.

Uno de los mbitos donde resultan ms relevantes estas garantas es en el
proceso penal, por tratarse del espacio de actividad estatal donde ms
frecuentemente se producen formas de actuacin de las agencias de control
que implican privacin o restriccin de la libertad individual.

En ese sentido, el diseo del proceso penal que regula la Constitucin est
fundamentado en un sistema de garantas para los hombres y mujeres, y no
garanta para delincuentes, como lo hacen creer quienes recurren al falso
discurso de la ineficacia procesal del garantismo.

Hanz Kelsen identifica a las garantas con los procedimientos o medios para
asegurar el imperio de la Ley fundamental frente a las normas jurdicas
secundarias, esto es, para garantizar el que una norma inferior se ajuste a
la norma superior que determina su creacin o contenido (Kelsen 1969:
637).

De esta manera, la corriente que considera al debido proceso como una
garanta constitucional de carcter procesal, parte de la idea que ste es uno
de los mecanismos de proteccin y aseguramiento que el sistema jurdico
viabiliza la realizacin y eficacia de los derechos.

Piero Calamandrei
23
seala al respecto:

Todas las libertades son vanas si no se pueden reivindicar y defender en
juicio y si el ordenamiento de ese juicio no se funda sobre el respeto a la
personalidad humana.

Sin defensa en juicio y sin debido proceso, los derechos individuales
establecidos por la Constitucin seran ilusorios, meras declaraciones
abstractas, que podran ser desconocidas impunemente al no poder exigirse
su cumplimiento.

Y es que una de las caractersticas ms sobresalientes del
constitucionalismo moderno es la incorporacin de un amplio catlogo de
garantas constitucionales o derechos fundamentales de orden procesal o,
como seala el profesor espaol Alex Carocca Prez, la promulgacin y
profusa aplicacin de esas garantas por todos los rganos jurisdiccionales,
constituyen seguramente uno de los fenmenos jurdicos ms interesantes y
la principal lnea de desarrollo del Derecho Procesal en Espaa.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos del Pacto de San Jos
de Costa Rica, el trmino garantas judiciales es entendido como los
mecanismos o recursos judiciales que permiten proteger, asegurar o hacer
valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. En esta opinin consultiva, la
corte usa la expresin Garanta Judiciales para referirse al conjunto de
derechos reconocidos en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.


126


Finalmente, La Corte Interamericana ha sealado que el artculo 8 de la
Convencin distingue entre acusaciones penales y procesos de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, pero aunque ordena que toda
persona tiene derecho a ser oda con las debidas garanta por un juez o
tribunal en cualquier circunstancia, estipula adicionalmente, para el caso de
los procesos penales, un conjunto de garanta mnimas (Huerta 2001:80).

6.2. El debido proceso como principio general del derecho

Encontrar una definicin de lo que se entiende por principios generales del
derecho o tambin llamados principios jurdicos, no es un tema muy
pacfico en la doctrina. Pero para efectos de nuestro tema, asumiremos el
sentido de carcter informador de los principios jurdicos en todo
ordenamiento jurdico.

Para el profesor espaol Fernando de Castro Bravo
24
, la expresin
principios generales son las ideas fundamentales e informadoras de la
organizacin poltica de la nacin. Para este autor, estos principios
constituyen la base de las normas jurdicas legales y consuetudinarias,
ofrecen los medios con que interpretarlas y son, en fin, el recurso siempre
utilizable en defecto de normas formuladas (De Castro 1977: 809).

En ese sentido, quienes sostienen que el debido proceso penal es un
principio general del Derecho, parten de reconocer en l a un imperativo
jurdico elemental que inspira y debe inspirar todo el ordenamiento jurdico
poltico, coadyuvando a la creacin, interpretacin, aplicacin e integracin
de las normas jurdicas en salvaguardia de la sociedad en su conjunto.

La razn ms importante por el cual se considera al debido proceso penal
como un principio general del Derecho, es que ste no requiere de un
reconocimiento positivo (segn un sector de la doctrina) o por lo menos de
un reconocimiento explcito (otro sector de la doctrina) para regir y producir
plenos efectos.

Esta dimensin del debido proceso, fue el resultado de una propuesta
novedosa en Espaa desarrollada por Iaki Esparza Leibar
25
, cuando seala
que el principio del proceso debido es un principio general del Derecho (y
ms concretamente la de un principio constitucionalizado), y como tal, fuente
del Derecho, no slo procesal sino tambin material, informador de todos los
rganos jurisdiccionales, vinculante al legislador ordinario y a la
jurisprudencia constitucional y ordinaria, pero sin tutela especfica por s
mismo ante los jueces ordinarios ni tampoco ante los constitucionales, cuya
misin especial consiste en fijar los lmites generales del desarrollo
legislativo y prctico de cualquier institucin jurdica, particularmente de las
de naturaleza procesal en todos sus rdenes.


6.3. El debido proceso penal como derecho fundamental

Conjugar conceptualmente los conceptos referidos a las Garantas
Constitucionales de la Administracin de Justicia y el Debido Proceso con el
tema de los Derechos Humanos puede parecer a primera vista, un
despropsito por su inconexin. Sin embargo, intentaremos a lo largo de

127


sta parte de la monografa, demostrar que los derechos humanos, son
condiciones bsicas en la actividad jurisdiccional penal para lograr a su vez,
su propia validez y garanta.

El largo camino de sustitucin de la autotutela por la heterocomposicin est
marcado por la necesidad de las personas de tener confianza en el proceso,
el cual, para permitir alcanzar la medida de justicia correspondiente, debe
ser un debido proceso, vale decir, un proceso que revista de manera efectiva
determinados elementos mnimos.

Para intentar explicar la naturaleza fundamental de este derecho, debemos
comenzar por entender lo que la expresin derechos fundamentales
significa. Podramos sealar que son aquellos derechos pblicos subjetivos
consagrados como tales por la Constitucin, que constituyen adems
elementos esenciales del Ordenamiento Jurdico por tutelar principalmente la
libertad, la dignidad y la igualdad del individuo frente al poder estatal, que
nicamente puede ser limitado por exigirlo as otros derechos fundamentales
y que tienen una proteccin especial mediante el proceso de amparo ante el
Tribunal Constitucional.

El derecho fundamental, uno de los instrumentos esenciales del Estado de
Derecho, tiene un aspecto subjetivo o individual, porque se trata de un
derecho de las personas frente al Estado, pero tambin un aspecto objetivo
o institucional, porque sirve para garantizar ciertas instituciones o para
concretar mandatos al legislador.

De otro lado, es importante sealar las causas por las cuales este derecho
fundamental (del debido proceso) ha sido constitucionalizado
26
. Al respecto,
las fuentes consultadas sealan que el derecho al debido proceso es una
emanacin de la dignidad humana, esto es, es una facultad cuya falta de
reconocimiento o de respeto supone un atentado contra la dignidad del ser
humano. Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y
respeto de este derecho fundamental constituye un elemento de legitimacin
del poder poltico, es decir, la forma de organizacin poltica de una sociedad
no puede considerarse legtima si la misma no reconoce y respeta ciertos
derechos que derivan directamente de la dignidad humana.

En ese sentido, el desarrollo poltico y social de las naciones hizo necesario
que, paralelamente a los principios que las constituciones consagraban, se
establecieron con igual rango garantas no menos fundamentales para
sustraer de las mismas al legislador ordinario. Es as como se
constitucionalizan los derechos fundamentales, individuales y sociales como
por ejemplo, los derechos a la libertad individual, a la libertad de conciencia,
al trabajo digno y remunerado, a la huelga. De esta manera tambin se
constitucionaliza el derecho al debido proceso, ntimamente ligado con los
derechos fundamentales (justicia, libertad, certeza jurdica) y con la funcin
jurisdiccional del Estado. (Quiroga 1997:100).
En el caso del artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Peruana, los
derechos fundamentales que en el mismo se consagran, son derechos
fundamentales de naturaleza procesal o jurisdiccional, es decir, derechos
fundamentales que despliegan su eficacia frente al ejercicio de la potestad
jurisdiccional. Con ello, la Constitucin peruana se introduce en el grupo de
Estados que han llevado a su norma suprema la garanta de ciertas reglas y

128


principios bsicos de la actividad jurisdiccional, otorgndoles adems la
categora de derechos subjetivos.

En otra perspectiva del anlisis sobre su fundamento, Arturo Hoyos
27
, le da
(al derecho al debido proceso) un carcter instrumental o garantista, porque
comparte caractersticas de los derechos de libertad al crear una esfera para
los titulares libres de ciertas injerencias por parte del Estado y de los
derechos de prestacin, porque obliga al Estado a asegurar ciertas
condiciones en todo proceso. Es pues, un derecho fundamental en que se
palpa la superacin de la concepcin clsica de los derechos fundamentales
como un campo de libertad ante el Estado para resaltar el aspecto positivo
que vincula a la organizacin estatal a un deber positivo, de brindar una
prestacin a los ciudadanos.

El profesor Hctor Fandez Ledesma
28
en la misma perspectiva de anlisis
sobre este concepto seala:

() que uno de los derechos individuales que a lo largo de la
historia siempre ha figurado entre los derechos fundamentales, en
cuanto constituye un instrumento de proteccin en contra de los
abusos del poder, es el derecho a un juicio justo, llamado tambin
derecho al debido proceso, o derecho a un proceso regular ().

Este derecho, adems de constituir una garanta en cuanto a la rectitud y
correccin de cualquier procedimiento judicial en el que se discutan los
derechos u obligaciones de una persona, es tambin un derecho
instrumental, en cuanto puede servir de garanta para el ejercicio y disfrute
de otros derechos.

Sostenemos, pues, que para garantizar la vigencia efectiva de la dignidad
humana, de los valores superiores, de los derechos fundamentales y del
ordenamiento jurdico en su conjunto en suma, de la paz social en justicia
resulta necesario reconocer y garantizar los derechos que conforman el
debido proceso. Pero, al mismo tiempo, es necesario reivindicar su calidad
de derecho fundamental y rescatar aquella concepcin que lo vincula a la
satisfaccin de un ideal de justicia y nos permite hablar del derecho
fundamental a un proceso justo: ms humano, ms solidario, ms
comprometido con la realidad donde se desarrolla, y sobre todo con su
transformacin, especialmente con los valores superiores del ordenamiento
jurdico poltico, entre ellos principalmente con la justicia.

Asimismo, por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy
complejamente estructurado, que a la vez est conformado por un numeroso
grupo de pequeos derechos que constituyen sus componentes o
elementos integrantes, y que se refieren ya sea a la estructura y
caractersticas del tribunal, al procedimiento que ste debe seguir y a sus
principios orientadores.

En conclusin, es con el constitucionalismo que la garanta del debido
proceso es reconocida como un derecho fundamental, consagrado en un
instrumento de derecho pblico, y cuya titularidad no se limita ya a los
miembros de un estamento feudal, sino que se presenta como un derecho
de todos los ciudadanos de un Estado o de todos los hombres por el hecho
de serlo.

129


VII. Implicancias jurdicos-polticos de la naturaleza del debido proceso como
derecho fundamental

El debido proceso penal, como todo derecho fundamental presenta un doble
carcter, es decir, es un derecho subjetivo de todo sujeto de derecho que garantiza
la libertad y el status jurdico de los sbditos, en todos los mbitos de su existencia
y, al mismo tiempo, presenta un carcter objetivo del ordenamiento jurdico poltico
con propia fuerza normativa que vincula a los rganos y organismos del Estado, as
como a los particulares.

El derecho fundamental al debido proceso tiene un carcter institucional, es decir,
se exige que todos los conjuntos normativos sean una expresin genuina del
debido proceso. Esto significa, que ningn ordenamiento procesal, sea del sistema
privado o del pblico, puede afectar el contenido del debido proceso; por tanto, las
caractersticas de estos sistemas tienen que tener como base el respeto del
contenido de este derecho fundamental.

Los elementos que integran el derecho fundamental al debido proceso son
indisponibles, por lo tanto vinculan directamente a los jueces y operadores del
Derecho en general a garantizar su vigencia y eficacia.

El derecho al debido proceso debe constituir una fuente que sirva de inspiracin y
dirija la elaboracin, interpretacin y aplicacin de toda norma jurdica, as como de
cualquier decisin o acto jurdico en general.

Atendiendo a la naturaleza, alcance e importancia del derecho al debido proceso, el
Estado y la sociedad deben promover en todos los rdenes, las condiciones
adecuadas para lograr su efectiva vigencia, removiendo obstculos exgenos o
endgenos que impidan, de una u otra manera, el retardo o dificultad para alcanzar
el valor justicia.

El derecho fundamental al debido proceso, por su carcter estndar tiende a ser,
temporalmente, perfeccionado tanto en su concepcin como en sus elementos por
el aporte doctrinario y jurisprudencial.

El debido proceso no es un derecho ilimitado. Sus lmites provienen de su propia
naturaleza, de la funcin social que cumple en la realidad y de las relaciones de
coordinacin y complementariedad que guarda con los dems derechos
fundamentales, con otros bienes jurdicos y con los principios generales del
derecho (Bustamante 2001:244).

Por su calidad de derecho humano, el debido proceso se encuentra protegido por
un conjunto de mecanismos, instrumentos y rganos jurisdiccionales ordinarios y
supranacionales a los cuales los sbditos pueden acudir cuando vean vulnerado o
amenazado.


VIII. Configuracin de los elementos esenciales del derecho al debido proceso

Como se ha sealado anteriormente, el debido proceso sigue el carcter de
estndar jurdico, es decir, se trata de una institucin jurdica de contenido ms o
menos amplio que puede adaptarse a diversas situaciones sin perder su identidad.

En ese sentido, sealar los contenidos del debido proceso al interior de un proceso
o de un procedimiento, no es un tema pacfico ni uniforme tanto en el plano

130


jurisprudencial como en el doctrinario. Es usual que los elementos esenciales de
esta garanta vare de un sistema jurdico a otro o de pases de una misma familia
jurdica. Tal variedad o flexibilidad lejos de ser un probable problema es realmente
provechoso y favorable, pues el contenido del debido proceso debe responder a las
necesidades y caractersticas de cada sociedad en un momento histrico
determinado.

Sin embargo, no debe caerse en el error de pensar que la determinacin del
contenido del debido proceso est sujeta a la mera discrecionalidad del juzgador o
del legislador de turno, pues siempre debe comprenderse, como mnimo, aquellos
elementos (como el derecho a probar o el derecho a ser odo) que razonablemente
resultan esenciales para que el debido proceso pueda cumplir con sus funciones y
no pierda su naturaleza para convertirse en algo distinto (Bustamante 2000:306).

En tal sentido, existe todo un conjunto de elementos que integran el concepto de
debido proceso que resultarn variables de acuerdo al tipo y naturaleza del
proceso. En el sistema anglosajn, concretamente en los Estados Unidos, la lista
de elementos que integran el debido proceso en su dimensin procesal han sido
incorporados al debido proceso legal por desarrollo jurisprudencial.

En ese orden de ideas, mientras ms pleno resulte el proceso, vale decir, cuando
mayor sea su grado de perfeccionamiento, mayor cantidad de los elementos que
integran el concepto de debido proceso encontraremos y tanto mayor ser la
intensidad con qu participarn. Ello, al margen del hecho que el mnimo de los
elementos que integran el concepto de debido proceso deber estar presente,
siempre, en toda clase de procesos (De Bernardis 1995:393).

De esta manera dice De Bernardis podemos definir el debido proceso legal como
el conjunto mnimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de
proceso para hacer posible la aplicacin de la concepcin de justicia en el caso
concreto.

En consecuencia, dondequiera que se produzca un proceso regido por la
constitucin o ley fundamental que consagra la justicia como valor fundamental, los
elementos mnimos que integran el concepto del debido proceso deben estar
presentes. De no estarlo apunta De Bernardis ese proceso resultar
esencialmente injusto y, por lo tanto, contrario al ordenamiento constitucional.

Por otro lado, tambin es importante tener en cuenta que el debido proceso no es
un derecho ilimitado, sino que se encuentra delimitado por su propia naturaleza,
por la funcin social que cumple en la realidad y por las relaciones de coordinacin
y complementariedad que guarda con los dems derechos fundamentales, con
otros bienes jurdicos constitucionalmente protegidos y con los principios generales
del derecho, en especial referencia con los de naturaleza procesal.

En consecuencia como bien seala Reynaldo Bustamante los conflictos que
puedan surgir entre ellos al concurrir en un caso concreto (a excepcin de las
normas de poder que siempre deben ceder frente a los derechos fundamentales)
no pueden resolverse con la afirmacin genrica de la preferencia incondicional o
absoluta de alguna sobre los dems, sino con la afirmacin de la vigencia
equilibrada de todos.

Por tanto, los lmites, el estatuto, la regulacin y, en general, cualquier decisin que

131


involucre al debido proceso debern ser razonables; es decir, debern obedecer a
un fin lcito, y los medios utilizados para conseguirlo debern ser proporcionales.

La exigencia del fin lcito, como primer parmetro de razonabilidad, significa que
cualquier medida que involucre al debido proceso debe obedecer a causas
objetivas de justificacin, basadas en criterios de verdad y de justicia (por ejemplo,
la proteccin de otro derecho fundamental); por lo tanto, cualquier lmite, acto,
regulacin o decisin sobre el debido proceso que resulte irrazonable o arbitrario
deviene en invlido.

Con respecto a la exigencia de proporcionalidad, como segundo parmetro de
razonabilidad, exige por ejemplo que los medios empleados para alcanzar el fin
perseguido sean necesarios, adecuados y proporcionados; es decir, que adems
de ser imprescindibles para alcanzarlo, exista una adecuada correspondencia,
armona o proporcin entre la limitacin, regulacin o decisin y el fin que pretende
alcanzarse. Si tal proporcin no existe, la norma o decisin limitadora o reguladora,
sera invlida.

IX. Hacia una adecuada ubicacin constitucional del derecho al debido proceso

El artculo 139 de la Constitucin ha reconocido un conjunto de derechos y
principios procesales, sobre la base de la necesidad del proceso penal o principio
de jurisdiccionalidad.

No cabe duda que, abordar el estudio de este derecho fundamental presenta
muchas dificultades, fundamentalmente en su dimensin procesal, debido a su
carcter complejo (no olvidemos que se trata de un derecho compuesto que abarca
a su vez otros derechos). En ese sentido, deviene una exigencia muy sutil y
cuidadosa en el momento de determinar el contenido, alcance y sus lmites.

La Constitucin de 1979 no tena una referencia expresa a este derecho
fundamental, pero si encontramos muchos de sus elementos que estaban bajo la
denominacin de Garantas de la Administracin de Justicia y otros diseminados
a lo largo del artculo 233 de dicho texto constitucional. En consecuencia, este
derecho fundamental era considerado como una garanta innominada de la
administracin de justicia.

Esta concepcin apuntaba a una perspectiva bastante restringida del debido
proceso, nicamente invocable en sede judicial, y en el mejor de los casos, se
haca extensivo solamente a los procedimientos administrativos de carcter
sancionador.

La Constitucin de 1993, desafortunadamente, no repara este equvoco tratamiento
o concepcin del derecho al debido proceso penal, pese al mrito de reconocerlo
como una garanta nominada, y es que el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin actual, al encontrarse dentro de los llamados principios y derechos
de la funcin jurisdiccional, crea, desde el punto de vista de la dogmtica
constitucional, una grave indefinicin.
Consideramos bsicamente adecuados los principios que se reproducen en dicha
norma constitucional, pero se debe dejar de lado equvocas denominaciones como
aquella de derechos de la funcin jurisdiccional, ya que difcilmente se puede
aceptar que una funcin del Estado (en este caso, la funcin jurisdiccional) sea
sujeto de derechos.

Convendra entonces, sugerir una propuesta de modificacin, en el sentido de que

132


se debe trasladar el tratamiento o regulacin del derecho a un debido proceso al
captulo referente a los derechos fundamentales, ya que esa es la ubicacin ms
adecuada por toda la lnea argumentativa desarrollada a lo largo de la presente
tesis, sobre su naturaleza.

Asimismo, se debe reconocer como derecho fundamental al debido proceso
sustantivo, es decir, la vigencia de criterios como lo de razonabilidad y
proporcionalidad, que deben guiar la actuacin de los poderes pblicos.

De igual forma, todo lo desarrollado hasta este momento sobre su definicin o
elementos mnimos, a lo largo del ya mencionado artculo 139 de la Constitucin
de 1993, se regulan tambin una serie de elementos o derechos tradicionalmente
considerados como propios del debido proceso y tambin del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva. Es decir, el desarrollo de esta norma, tcnicamente no
es el correcto, atendiendo a la evolucin que ha mostrado en el derecho
comparado, fundamentalmente en su elaboracin jurisprudencial y doctrinaria, lo
cual definitivamente crea problemas de comprensin vinculados tanto al mbito de
aplicabilidad del debido proceso, as como la relacin entre este derecho
fundamental y el derecho tambin fundamental a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, debido a la deficiente formulacin o plasmacin del derecho al
debido proceso, regulado en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica
de 1993, parecera nuevamente apostar como se hizo en la Constitucin de 1979
por una comprensin ms bien restrictiva del debido proceso, lo que excluira de
su posible invocacin en sedes diferentes a la judicial, como seran los casos de los
procedimientos administrativos o en el mbito de las relaciones particulares.

Esta errnea concepcin fue superada, afortunadamente a travs de una sentencia
expedida por el Tribunal Constitucional de fecha 12 de diciembre de 1996, recada
en el expediente N 067-93-AA/TC-Lima
29
, en la que seal que:

() el respeto de las garantas del debido proceso () tambin son de
aplicacin en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario
privado ().

A partir de esta concepcin jurisprudencial, creemos que los intrpretes de la
Constitucin consideraron los elementos previstos en la clusula de derechos
implcitos establecidos en el artculo 3 de la Constitucin de 1993, que la letra dice:

La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye
los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o
que se funda en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana
del pueblo, del

Conclusiones y reflexiones finales

La Constitucin Peruana de 1993 disea un sistema basado en los derechos
fundamentales y constitucionales, reconocidos y consagrados tanto en el Ttulo I (De
la Persona y de la Sociedad), Captulo I (Derechos Fundamentales de la Persona),
como en el artculo 139 (Principios y Derechos de la Funcin Jurisdiccional). El
derecho al debido proceso, acta como lmite con fundamentos polticos, jurdicos y
axiolgicos, al que necesariamente deber vincularse la actuacin de los poderes
pblicos en relacin con la esfera de derechos propio de cada persona. Dicho lmite
est configurado por el derecho al debido proceso penal sustantivo (artculo 200,

133


ltimo prrafo) y, el derecho al debido proceso penal adjetivo o jurisdiccional (artculo
139 inciso 3).

El artculo 43 de la Constitucin de 1993 seala que nuestro pas se constituye en
un Estado Social y Democrtico de derecho, configurando un modelo de
organizacin poltica caracterizado por cuatro principios: i) el principio de legalidad,
ii) El respeto de los derechos fundamentales y constitucionales iii) El Principio
Poltico de la Separacin de Poderes y, iv) El Control de Constitucionalidad de las
Leyes.

Los derechos fundamentales son aquellos elementos esenciales del Sistema
Jurdico, que al derivar de los valores superiores que provienen de la dignidad del
ser humano, lo fundamentan, lo orientan y lo determinan, configurndose como
derechos subjetivos de los sujetos de derecho y, como elemento objetivo que tutela,
regula y garantiza las diversas esferas y relaciones de la vida social.

El derecho a un debido proceso o proceso justo, es un derecho fundamental de
ribetes muy complejos, en la medida que est integrado por otros derechos, de un
carcter instrumental y que adems de ser o tener esta calidad, cumple la funcin de
garanta de los dems derechos fundamentales y del ordenamiento jurdico en su
conjunto. De tal forma, que la vulneracin del derecho a un debido proceso lleva
nsita la de otros derechos fundamentales, del mismo modo que, violar derechos
como la celeridad, la igualdad, la defensa, necesariamente se traduce en violacin
del derecho al debido proceso.

La mayor parte de las Constituciones modernas y de Instrumentos Internacionales
en materia de Derechos Humanos, reconocen el derecho al debido proceso como un
derecho humano o fundamental. En algunos casos, tal reconocimiento se da en
forma explcita (derecho nominado) y cada vez menos en forma indirecta
(innominado).

En cuanto a su concepcin general, la Constitucin de 1993, desafortunadamente,
no repara el equvoco tratamiento o concepcin del derecho al debido proceso que
se tuvo en la Constitucin de 1979, pese al mrito de reconocerlo como una garanta
nominada, y es que el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin de 1993, al
encontrarse dentro de los llamados principios y derechos de la funcin
jurisdiccional, crea una grave indefinicin desde el punto de vista de la dogmtica
constitucional.

Consideramos bsicamente adecuados los principios que se reproducen en dicha
norma constitucional, pero se debe dejar de lado equvocas denominaciones como
aquella de derechos de la funcin jurisdiccional, ya que difcilmente se puede
aceptar que una funcin del Estado (en este caso, la funcin jurisdiccional) sea
sujeto de derechos.

Convendra entonces, sugerir una propuesta de modificacin constitucional, en el
sentido de que se debe trasladar el tratamiento o regulacin del derecho a un debido
proceso al captulo referente a los derechos fundamentales, ya que esa (parte
dogmtica), es la ubicacin ms adecuada por toda la lnea argumentativa
desarrollada a lo largo de la presente tesis, sobre su naturaleza.

Asimismo, se debe reconocer como derecho fundamental al debido proceso
sustantivo, es decir, la vigencia de criterios como lo de razonabilidad y
proporcionalidad, que deben guiar la actuacin de los poderes pblicos, como un

134


artculo autnomo.

Referencia Bibliogrfica

1
Alberto Binder, considera a la Poltica Criminal como un sector de las polticas que se
desarrollan en una sociedad, predominantemente desde el Estado. Ella se refiere al uso que
har ese Estado del Poder Penal, es decir, de la fuerza o coercin estatal en su expresin ms
radical.
2
Vase este concepto con mayor amplitud en: Alberto M. Binder (1997) Poltica criminal de la
formulacin a la praxis. Buenos Aires. Ad-Hoc. El poder penal se puede definir como la fuerza
de que dispone el Estado para imponer sus decisiones al ciudadano en materias que afectan
derechos fundamentales como el derecho a la vida, la libertad, la integridad fsica, la salud
pblica (...). Decisiones que se fundan tanto en un sentido protector de bienes jurdicos, como
en el sentido sancionatorio, que tambin afecta bienes del afectado. Paradjicamente la ciencia
penal ha mantenido una relacin de lejana, en el mejor de los casos de proximidad tangencial,
con el poder penal. Es as que el poder penal no ha sido suficientemente racionalizado por la
ciencia penal; se le puede considerar como un poder sin suficiente control cientfico o sea un
poder usado sin adecuada regulacin, funcionando en condiciones desconocidas u ocultas, y
sin apropiados lmites.
3
El magistrado Espaol Enrique Ruiz Vadillo, en esa misma lnea, tambin considera que el
proceso penal es el nico instrumento adecuado para la realizacin del ius puniendi del Estado,
es decir de la Justicia penal. Pero la justicia penal no se proyecta slo a castigar a los
culpables, sino, sin duda, con mayor fuerza, a absolver a los inocentes y a aquellos que, siendo
acusados, no se prueba su culpabilidad. En: El Proceso Penal en un Estado de Derecho,
Democrtico y Social.
4
La formulacin del derecho al Juicio legal que se incluye en la Carta Magna, ha sido
emparentada con mrito con los fueros aragoneses en el escenario de las Monarquas
medievales ..Et que nos en nuestra propia persona o por otra interposita persona u otro o otros
por nuestro mandamiento o nombre, nos aviendolo por firme menos deconoximiento de iudicio
o devidement, segunt fuero, no mataremos ni faremos, ni preso o presos alguno o algunos
contra fuero, privilegios, libertades, husos, e costumbres dAragon, sobre fianca de dreyto
presentada reteneremos, ni retener faremos, agora n en algun tiempo. Fueros de Aragn.
Manuscritos de la Biblioteca Universitaria de Zagaroza. Vctor Fairn Guilln. La Defensa
Jurisdiccional de los Derechos del Hombre en el ordenamiento aragons y sus posibles
repercusiones en pases iberoamericanos. Libro Homenaje a Luis Loreto. 1975, Caracas. p.
516.
5
Los ms importantes instrumentos que se dieron a lo largo de esta historia jurdica de los
derechos fundamentales en Inglaterra han sido, segn refiere Dale Furnish los siguientes:
Charter of Liberties de 1100; la Carta Magna de 1215; Las Oxford provisions de 1258; el
Confirmatic Cartarum de 1297; la Petitionm of Rights de 1628; el Instrument of Goverment de
1653 y el Bill of Rights de 1688.
6
Este trascendental texto histrico fue reexpedida treinta veces por Monarcas Ingleses durante
los dos siglos siguientes, incluso varias veces en el reinado de un mismo monarca
obedeciendo a crisis poltica.
7
La Declaracin de Derechos de Virginia, aprobada el 12 de junio de 1776, expresaba en su
apartado octavo que en todos los procesos criminales o de pena capital, el acusado tiene
derecho a conocer la causa y naturaleza de su acusacin y a ser confrontado con los
acusadores y testigos, a aducir testimonios en su favor, y a un juicio rpido por un jurado
imparcial, de doce hombres de su vecindad, sin cuyo unnime consentimiento, no podr ser
considerado como culpable; y nadie podr ser obligado a dar testimonio contra s mismo; ni
ningn hombre podr ser privado de su libertad, sino de acuerdo con el derecho del pas o por
el juicio de sus iguales.
8
Es solamente en el moderno derecho constitucional de los Estados Unidos donde cobra
relieves nuevos. Es as, pues, como al finalizar el siglo XIX el concepto de debido proceso
haba ganado en profundidad y extensin. De mera garanta procesal, de resorte tcnico
procesal, comienza a elevarse a la categora de contenido estimativo y de recurso tcnico
axiolgico que limita tambin al rgano legislativo. Es en este momento en el que ya podemos

135


hablar del debido proceso como garanta genrica de la libertad, es decir como garanta
sustantiva y patrn de justicia.
9
En ese sentido Reynaldo Bustamante A., seala que existe cierta concepcin deformada del
debido proceso que lo desvincula de la satisfaccin de un ideal de justicia. Incluso no incorpora
la exigencia (es decir la obligatoriedad) de que las decisiones que se emitan en un proceso o
procedimiento sean objetivas y materialmente justas. Unicamente lo circunscribe a un conjunto
de derechos y formalidades esenciales para que los actos procesales sean vlidos y para que
las decisiones que se emitan sean susceptibles de producir plenos efectos. (Bustamanate
Alarcon, Reynaldo (2001) Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Junio, ARA Editores,
p.216.)
10
Luis Saenz Dvila en una monografa sobre la Tutela del Derecho al Debido Proceso en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha sealado que en el caso de la Jurisdiccin
Constitucional la idea de definir de inmediato los horizontes del Debido proceso, no ha estado
en la concepcin doctrinal de sus Magistrados, sino ms bien la de merituar, paulatinamente o
en sentido progresivo, los derechos constitucionales de naturaleza procesal, caso por caso, o
avanzando desde lo particular hasta lo general. As las cosas, y aunque nuestro Supremo
intrprete de la Constitucin no ha dicho exactamente que es el debido proceso jurisdiccional,
s ha sealado en ms de una oportunidad en que casos o a propsito de que derechos de
naturaleza procesal cabe predicar la existencia del citado atributo.
11
Iaki Esparza Leibar en su tesis doctoral sobre el Principio del Proceso Debido, destaca los
siguientes significados: Due, aquello que en virtud de la Ley o de la Moral es debido a alguin.
Un derecho, justo apropiado, ajustado a derecho. Process: El conjunto de procedimientos
relativos al ejercicio de una accin legal.
12
Debido Proceso o proceso con todas las garantas, son las traducciones al castellano que
ms se han difundido de due process of law. Incorrecta a todas luces aparece la de
procedimiento debido o justo procedimiento, porque ste ltimo vocablo designa las formas
a travs de las cuales se tramita el proceso y en ingls se corresponde con procedure y no con
process. Vicenzo Vigoriti, seala que la traduccin ms correcta es la de juicio justo, teniendo
presente que el trmino due, en el que recae toda la fuerza de la expresin, es una apelacin
a la conciencia del hombre, a una justicia superior fundada sobre la naturaleza y sobre la razn
() no puede traducirse con adjetivos como regular o correcto, que manifiestan slo una
exigencia de legalidad que no agota el contenido de la garanta, por lo que debera ser
traducido con el trmino justo, el nico que puede dar cuenta con eficacia el contenido tico
de la expresin due.
13
Juan Francisco Linares seala al respecto que, es importante destacar los hechos por las
cules el derecho norteamericano desarrolla ambas dimensiones del debido proceso.
Concretamente en el caso del debido proceso sustantivo, ste nace de la influencia que tiene la
interpretacin que hacen los altos tribunales y est referido fundamentalmente a factores
sociolgicos y econmicos. La sociedad de la Unin cuando se polariza en dos grandes
bloques, los del norte que haban logrado una gran prosperidad econmica reclamaban
garantas para sus inversiones y para sus ganancias y para estos fines, mediante las acciones
judiciales tocaban las puertas de las Cortes pidiendo una ms comprensiva interpretacin de
las garantas constitucionales frente al derecho de propiedad y otros respecto a la competencia
de los Estados y la nacin.
14
En el sentido que, tanto la Doctrina, como la Jurisprudencia norteamericana introduce
invariablemente elementos no slo jurdicos sino adems polticos, sociolgicos, ticos y
morales, que progresivamente van definiendo y configurando el Debido proceso legal,
alrededor de una idea central percibida como una amplia e indefinida proteccin.
15
Luis Saenz Dvalos menciona en su monografa citada hasta cuatro sentencias. Exp. 090-97-
AA/TC, Exp. 340-98-AA/TC, Exp 358-98-AA/TC y Exp. 408-97-AA/TC.
16
Vid. STC 25/1981: En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos,
derechos de los individuos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto,
sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero al
propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional, en cunto sta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica,
plasmada histricamente en el Estado de Derecho y ms tarde, en el Estado social de Derecho
o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra constitucin (Art. 1.1)

136


17
Aprobada por Resolucin Legislativa N 13282 del 15 de diciembre de 1959.
18
Aprobado por Decreto ley N 22128. Instrumento de Adhesin, 12 de abril de 1978, depositado
el 28 de abril de 1978. El instrumento de adhesin fue aceptado como ratificacin por las
Naciones Unidas por ser signatario el Per.
19
El artculo 14 del Pacto seala: 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas,
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de carcter civil. 2. Toda persona acusada de un
delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito, tendr derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin
formulada contra ella. c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas. d) A...ser asistida por un
defensor de su eleccin. g) A no ser obligada a declarar contra s misma, ni declararse
culpable. (Bandres 1992:57).
20
Los aportes son: el principio de publicidad procesal, que se enmarca en el derecho de los
ciudadanos a controlar la actividad de los tribunales, que se suma a su condicin tcnico
procesal oponible interpartes, y los derechos del acusado en el proceso penal, que se
concretan distribuidos en un amplio elenco de potestades derecho de informacin, derecho de
defensa, derecho de eleccin del defensor y a gozar de defensor de oficio, derecho a ser
juzgado sin dilaciones indebidas, derecho de asistir al proceso, derecho a interrogar a testigos,
derecho al intrprete gratuito, derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse
culpable, derecho a la doble instancia, derecho a ser indemnizado por error judicial.
21
Aprobada por Decreto Ley N 22231 del 11 de julio de 1978 y ratificada por la Dcimo Sexta
Disposicin final y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1979.
22
Ello no obstante la ausencia de un debate doctrinario de este derecho. En la 29 sesin del
diario de debates de la Constituyente de 1993, llevada a cabo el lunes 26 de julio de 1993 se
someti a aprobacin el texto del artculo 157 (que posteriormente se convirti en el artculo
139 inciso 3), el mismo que no fue desarrollado para poder entender cul fue la concepcin o
dimensin que tiene este derecho.
23
Calamandrei, Piero (1953) Proceso e giustizia (Proceso y Justicia). En Atti del Congreso
Internacionale de Diritto Procesalue Civile. Padova, p. 22,.
24
De Castro Bravo (1977) f. Naturaleza de las Reglas para la interpretacin de la Ley. ADC, t
XXX, p. 809.
25
Tesis Doctoral que luego fue editado como obra denominada (1995) El Principio del Proceso
Debido. Barcelona. J.M. Bosch Editor S.A.
26
El concepto del Debido Proceso es relativamente novedoso en el campo de la disciplina
procesal y mucho ms reciente es su sistematizacin constitucional; de manera que en la
dogmtica procesal, vale decir, en la Teora General del Proceso de la que parte no tiene an
un significado unvoco. Y es que la conexin constitucional de las garantas procesales para el
Debido Proceso (due process of law) se inscribe en el marco de la constitucionalizacin de
derechos iniciada en 1917 con la Constitucin de Quertaro que recogiera por primera vez los
derechos fundamentales y sociales y proseguida en 1918 con la Constitucin de Weimar que
recogiera los derechos sociales, lo que a partir de entonces ha sido imitado por los
subsiguientes procesos de constitucionalizacin y reflejado de diverso modo en las diferentes
normatividades constitucionales.
27
Presidente de la Corte Suprema de Panam. El debido proceso en la sociedad
contempornea. Monografa publicada en un libro homenaje que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos rinde al Jurista Hctor Fix-Zamudio
28
Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas N. 80. Universidad Central de
Venezuela.
29
Sentencia publicada en Normas Legales, Legislacin, Jurisprudencia y Doctrina. Tomo 250,
marzo (1997). Trujillo. Editora Normas Legales, p. A-17. Citada por Reynaldo Bustamante en
Revista ius et veritas ao X N 21.



137


Bibliografa

Binder, Alberto (1997) Poltica criminal. De la formulacin a la praxis. Buenos Aires. Ad Hoc.
------- (1990) Manual de derecho penal. Parte General. Lima, Ediciones Jurdicas.
------- (1993) Introduccin al derecho procesal penal. Buenos Aires. Ad Hoc.
Bustamante Alarcon, Reynaldo (2001) Derechos fundamentales y proceso justo. Lima, ARA
Editores.
De Bernardis, Luis Marcelo (1995) La garanta procesal del debido proceso. Lima, Biblioteca
Universitaria de Derecho Procesal Civil. Cultural Cuzco S.A.
Jimnez Mayor, Juan (2000) Jurisprudencia en materia constitucional. Seleccin, clasificacin y
comentarios. Serie Normativa y Jurisprudencia. Vol. 2. Cuaderno de Debate Judicial. Consejo
de Coordinacin Judicial. Lima.
Landa, Csar (1999) Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Lima. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Maestra en Derecho con mencin en Derecho
Constitucional.
Peces Barba, Gregorio (1980) Derechos fundamentales. Madrid. Latina Universitaria.
Rawls, John (1971) A Theory of Justice, Cambridge. Belknap.
Ruiz Vadillo, Enrique (1997) El proceso penal en un estado de derecho, democrtico y social. En
Normas Legales. Seccin Doctrina.
Schiappa-Pietra, Oscar (1996) Notas sobre el debido proceso en la doctrina penal y en la
Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Lima. Instituto de Estudios
Internacionales. PUCP.
Truyol y Serra, Antonio (1979) Los derechos humanos. Madrid. Editorial Tecnos.
Landa, Csar (1999) Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Lima. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Maestra en Derecho con mencin en Derecho
Constitucional.
Larenz, Karl (1993) Derecho justo. Madrid. Editorial Civitas.
Perez-Luo, Enrique (1979) Los derechos humanos. Significacin, Estatuto Jurdico y Sistema.
Sevilla. Publicaciones de la Universidad de Sevilla.
----------- (1991) Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitucin. Cuarta Edicin.
Madrid. Editorial Tecnos.
---------- (1980) Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid. Alianza Editorial S.A.
Hoyos, Arturo (1995) El debido proceso. Santa Fe de Bogot. Temis.
Kelsen, Hans (1969) Teora general del Estado. Buenos Aires. Editorial Eudeba.
Rivera Beiras, Iaki (1998) La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos. La
Construccin Jurdica de un ciudadano de segunda categora. Barcelona. Jos Mara Bosch
Editor. Biblioteca de Derecho Penal.
Sanchez Velarde, Pablo (1997) La evolucin de la reforma procesal penal en el Per. En
Documento. Lima. CEAS.
Von Ihering, Rudolf. La lucha por el derecho. Mxico. Editorial Cajica.
Zaffaroni, Ral Eugenio (1993) En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica
Jurdico-Penal. Segunda edicin. Bogot. Temis.
Bandres Sanchez-Cruzat, Jos Manuel (1992) El derecho fundamental al proceso debido y el
Tribunal Constitucional. Pamplona. Espaa. Aranzadi.
Carroca Perez, Alex (1999) Las garantas Constitucionales del debido proceso y de la tutela
judicial efectiva en Espaa. En Revista Jurdica del Per. Trujillo, Per. Normas Legales, ao
XLV No. 6.
Hoyos, Arturo (1995) El debido proceso. Santa Fe de Bogot. Temis.
Linares, Juan Francisco (1989) Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta
innominada en la Constitucin Argentina. Segunda Edicin. Buenos Aires. Editorial Astrea.
Mixan Mass, Florencio (1996) Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal. Lima,
Ediciones BLG.
O'Donnell, Daniel (1989) Proteccin internacional de los derechos humanos. Lima. Comisin
Andina de Juristas. Segunda Edicin.
Torres Krger, Csar Francisco (1995) Trayectoria Histrica del Debido proceso desde su
regulacin en las normas de la Constitucin Norteamericana de 1787, hasta su plasmacin en

138


las normas pertinentes del Derecho Peruano. En Revista del Colegio de Notarios. Lima, ao V.
N 5.
Truyol y Serra, Antonio (1979) Los derechos humanos. Madrid. Editorial Tecnos.
De Castro Bravo, F. (1977) Naturaleza de las reglas para la interpretacin de la Ley. ADC,
tomo XXX, p. 809.
Daz Revorio, Francisco Javier (1997) Valores superiores e interpretacin Constitucional. Madrid.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
Fix-Zamudio, Hctor (1986) Los problemas contemporneos del poder judicial. Mxico. UNAM.
Huerta Guerrero, Luis (2001) El debido proceso y la Corte Interamericxana de Derechos
Humanos: Tendencias actuales y posibilidades de aplicacin por las Defensora del Pueblo. En
Debate Defensorial N 3. Lima. Revista de la Defensora del Pueblo.
Liber Amicorum, Hctor Fix-Zamudio (1998) Libro Homenaje. Secretara de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Organizacin de los Estados Americanos y Unin
Europea. Tomo II.
Mixan Mass, Florencio (1996) Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal. Trujillo.
Per. Ediciones BLG.
Moreno Catena, Vctor (1995) El derecho a un proceso pblico y la libertad de expresin en el
proceso penal. En Constitucin y Derecho Pblico. Estudios en Homenaje a Santiago Varela.
Valencia Espaa. Ed. Tirant Lo Blanch.
Quiroga Leon, Anibal (1987) La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin.
Editorial Cusco.

* Magster en Ciencias Penales. Profesor de Derechos Humanos e Introduccin al Derecho de la
Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad San Martn de Porres. Candidato al
doctorando en Filosofa.






139


BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
**



Edgar Carpio Marcos *

La dificultad del derecho comparado consiste, principalmente, en que las
palabras y las expresiones no tienen, forzosamente, el mismo sentido, ni
siquiera cuando ha habido una transposicin de la misma expresin de un
Derecho a otro.
Louis Favoreau (1991) El bloque de constitucionalidad. Madrid, Editorial
Civitas, p. 17.

Sumario:

1. Introduccin. 2. El bloque de constitucionalidad: el caso francs. 2.1. Origen de la
expresin. 2.2. Antecedentes del bloc de constitutionnalit. 2.3. El contenido del
bloque de constitucionalidad. 3. El bloque de constitucionalidad en Espaa. 3.1. Un
concepto discutible y discutido. 3.2. Las diferentes versiones del bloque de
constitucionalidad en la doctrina espaola. 3.3. Bloque constitucional y bloque de la
constitucionalidad. 4. El bloque de constitucionalidad de la Corte Constitucional
colombiana. 5. El bloque de constitucionalidad en el Per. 5.1. Constitucin de 1979,
bloque de constitucionalidad y Ley Orgnica del Tribunal de Garantas
Constitucionales. 5.2. El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional. 5.2.1. Contenido del bloque de constitucionalidad. 5.2.2. El requisito de
conformidad con la Constitucin para integrar el bloque de constitucionalidad. 5.2.3.
El status de las normas que forman parte del bloque en el sistema de fuentes del
derecho. 6. Bloque de constitucionalidad y control de validez de las fuentes primarias.
7. El bloque de constitucionalidad y el Cdigo Procesal Constitucional: cada de un
fetiche?

1. Introduccin

En el Estado constitucional de derecho los lmites que se imponen al legislador ya
no provienen slo de la Constitucin. En efecto, la existencia de una pluralidad de
rganos, a algunos de los cuales se les ha atribuido con competencias normativas
de carcter primario, ha generado que la Norma Suprema, al establecer ciertas
pautas mnimas del proceso de produccin legislativa, reenve o encargue a
diversas fuentes de jerarqua inferior su desarrollo
1
.

Ciertamente este fenmeno se ha reflejado en la organizacin y funcionamiento de
los diversos sistemas de justicia constitucional. Y es que si las fuentes con rango
de ley ya no reciben sus lmites slo de la Constitucin, entonces las tareas de
control que se encomiendan a los tribunales constitucionales tampoco se pueden
efectuar slo desde lo que disponga la lex legum
2
.

En el derecho comparado, esta ampliacin del parmetro de control, es decir, de
las normas a partir de las cuales pueda determinarse la validez/invalidez de las
normas con rango de ley, se ha pretendido explicar a travs de la expresin
bloque de constitucionalidad. Sin embargo, por muy loable que pueda ser ese
propsito, ha de advertirse inmediatamente que, en diversos pases de Amrica
Latina y algunos de Europa, con tal expresin se designan muchas cosas, no
siempre con un sentido uniforme: composicin legislativa del parmetro de la
accin de inconstitucionalidad, rango constitucional de fuentes del derecho distintas

140


de la Constitucin formal, leyes materialmente constitucionales, tratados sobre
derechos humanos, leyes orgnicas e, incluso, jurisprudencia de los tribunales
internacionales de proteccin de los derechos humanos.

La elasticidad semntica de la que se encuentra premunida la expresin
3
ha hecho
que con ella se pueda aludir efectivamente a todas aquellas situaciones, sin que se
genere mayor resistencia. Pero su utilizacin frecuente y la paulatina recepcin en
la doctrina y jurisprudencia constitucionales
4
, no significa institucionalizacin como
categora jurdico-normativa, y ni siquiera que tenga un significado preciso
generalmente aceptado
5
.

Por ello, no creo que resulte ocioso detenerse en el tema, a fin de esclarecer sus
antecedentes, indagar sobre su origen, el significado con el cual naci, los diversos
sentidos que al bloque de constitucionalidad se le da en el derecho comparado y,
por cierto, analizar su recepcin en nuestro ordenamiento, cuyos antecedentes,
como se sabe, no puede remontarse ms all de la actuacin del malogrado
Tribunal de Garantas Constitucionales, durante la vigencia de la Constitucin de
1979
6
.

2. El bloque de constitucionalidad: el caso francs

2.1. Origen de la expresin

La expresin bloque de constitucionalidad, de origen francs, y
desconocida en el derecho constitucional de todo el siglo XIX y casi todo el
XX, no es de cuo legislativo o jurisprudencial, sino doctrinal
7
. La opinin
ms extendida es que sta fue acuada a mediados de la dcada de los 70
por Louis Favoreau, quien la utiliz en un trabajo dedicado a explicar la
Decisin D-44, de 16 de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional
francs
8
. Dicha monografa, aunque concluida en 1974, slo se public al
ao siguiente, en 1975, en un libro colectivo publicado en homenaje al gran
administrativista galo Charles Eisemmann
9
.

En dicho trabajo Favoreau daba cuenta de una Decisin innovadora del
Consejo Constitucional, mediante la cual declar la inconstitucionalidad de
una ley
10
, que modificaba, a su vez, una disposicin legislativa de 1901, que
limitaba el rgimen de las asociaciones. Para declarar su invalidez, el
Consejo consider que la ley cuestionada deba ser analizada no slo a
partir de la Constitucin francesa de 1958, sino tambin tomando como
norma paramtrica a la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. A fin de justificar esa ampliacin del parmetro, el
Consejo sostendra que si bien formalmente la Declaracin de 1789
constitua un documento distinto a la Constitucin de 1958, sta era aludida
directamente por su prembulo: Le peuple franais proclame
solennellement son attachement aux Droits de l'Homme et aux principes de
la souverainet nationale tels qu'ils ont t dfinis par la Dclaration de
1789.... Por cierto, no era la primera vez que el Consejo apelaba a la
Declaracin de 1789. Ya un ao antes, mediante la Decisin D-39, de 19 de
junio de 1970, el Consejo haba declarado que tal Declaracin formaba parte
de las normas con valeur constitutionnelle.

Tales decisiones, en la prctica, suponan un incremento considerable de las

141


normas con las cuales el Consejo estaba facultado para realizar el control
previo de constitucionalidad. Al lado de la Constitucin de 1958, ahora
tambin haba que considerar a la Declaracin de 1789. Pero a ttulo de
qu? Como se ver ms adelante, a Favoreau no se le ocurri otra idea que
parafrasear una categora dogmtica existente en el derecho administrativo,
y denominar esa nueva estructura del parmetro del control constitucional
con la expresin bloque de constitucionalidad.

No obstante, ltimamente se ha puesto en cuestin que la paternidad de la
expresin se deba a Favoreau. Segn Pablo Manili, esta frase ya haba sido
utilizada en 1970 por Claude Emeri, en un trabajo publicado en la Revue de
Droit Public, en el que se comentaba una Decisin del Consejo
Constitucional de 1959, mediante la cual se analiz la validez constitucional
del Reglamento de la Asamblea Nacional
11
, tomando no slo a la
Constitucin como norma paramtrica, sino tambin a la Ordenanza N. 58-
1100, del 17 de noviembre de 1958, expedida por el Poder Ejecutivo.

Al criticar que una disposicin del Ejecutivo formara parte del parmetro de
control constitucional, con sorpresa, Emeri sealara: on peut juste titre
stonner que la Haute jurisdiction...construise ainsi un vritable bloc de la
constitutionnalit [podemos, con justo ttulo, asombrarnos que la Alta
jurisdiccin haya construido, de ese modo, un verdadero bloque de la
constitucionalidad]
12
.

En cualquier caso, y al margen de a quin se deba la paternidad de la
expresin, lo cierto del caso es que, como indica Manili, Favoreau es quien
ms ha trabajado, desarrollado y difundido el concepto, mismo que hoy es
de uso generalizado en la doctrina francesa, si bien en ninguna de aquellas
decisiones y posteriores- el Consejo Constitucional se haya referido a un
bloc de constitutionnalit
13
, pues, en su lugar, ha preferido utilizar el de
principes et rgles de valeur constitutionnelle
14
.

2.2. Antecedentes del bloc de constitutionnalit

Como sucede con muchas otras categoras del proceso de
inconstitucionalidad de las leyes, el concepto bloque de constitucionalidad
es tributario de una idea anloga existente en el proceso contencioso-
administrativo francs. Como recuerda el mismo Favoreau, se trata de una
adaptacin del concepto bloque de legalidad (acuado por Maurice
Hauriou, a principios del siglo XX), con el cual el Consejo de Estado francs
realiza el control de legalidad de los actos administrativos.

Mediante el bloque de legalidad se hace referencia a todas las reglas que
se imponen a la Administracin en virtud del principio de legalidad
15
. En su
concepcin originaria, comprenda a toda regla o principio que autorizaba y,
al mismo tiempo, limitaba la actividad de los rganos de la Administracin
Pblica. En ese sentido, estaba compuesto bsicamente por la ley formal,
esto es, por el acto legislativo dictado por el Parlamento, por los principios
generales del derecho, y tambin por los reglamentos dictados a su amparo
cuya observancia era exigida por el Consejo de Estado. En razn de la
unidad de rango que posean las fuentes que la conformaban, la doctrina
administrativista era unnime en destacar que se trataba de un bloque de
normas de estructura normativa monoltico e inescindible


142


Hoy, por cierto, tal composicin del bloque de legalidad o, como tambin se
le denomina fuentes de la legalidad, se ha visto rebasada
16
, pues siguiendo
a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la doctrina admite que en su seno
se encuentra, adems de las leyes, reglamentos y principios generales del
derecho, la Constitucin, la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Constitucin de 1946 as como los
tratados internacionales
17
.

Aunque actualmente el bloque de legalidad est compuesto por una serie de
fuentes de rango, origen y naturaleza diversa, en su significacin originaria,
con tal expresin slo se aluda al conjunto de fuentes legales mediante los
cuales se limitaba y controlaba la actuacin administrativa. En ese sentido,
con el concepto bloque de legalidad, en el Derecho Administrativo francs
se describa no slo al conjunto de normas que limitan la actuacin de los
rganos de la administracin pblica, sino tambin para designar a las
normas que cumplan una funcin procesal: la de servir como parmetro de
control al Consejo de Estado en la evaluacin de validez de los actos
administrativos.

2.3. El contenido del bloque de constitucionalidad

El contenido del bloque de constitucionalidad, desde que fue formulado, ha
sido objeto de importantes matizaciones, debido a la ampliacin incesante
de la que ha sido objeto por obra del Consejo Constitucional. En la
actualidad, el bloque lo integran la Constitucin de 1958, el Prembulo de la
Constitucin de 1946, la Declaracin de Derechos de 1789 y los principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica
18
.

Dos son, al menos, las caractersticas que cabe resaltar del contenido del
bloque de constitucionalidad francs. Por un lado, las fuentes que lo integran
se caracterizan por tener una unidad formal de rango. En segundo lugar, al
igual que el bloque de legalidad, cumplen una funcin procesal en el
control previo de constitucionalidad que se confa al Consejo. Veamos
separadamente todos estos aspectos.

a) El rango formalmente constitucional de las fuentes que componen el bloque
de constitucionalidad francs

En el derecho francs con la expresin bloque de constitucionalidad se
alude a un conjunto de fuentes que, por diversas vas, se consideran que
todas forman parte de la Constitucin de 1958. As sucede, en primer lugar,
con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Sabido es que cuando en 1789 se expidi la Declaracin, ste no fue
considerado como un documento que perteneciera formalmente a la
Constitucin, al extremo que la expedicin de esta ltima slo se produjo un
par de aos despus, en 1791. La idea entonces prevaleciente era que su
dictado previo a la Constitucin tena el propsito de servir como un conjunto
de postulados ticos y morales del naciente Estado de Derecho, y que sus
derechos, siendo una conquista de los franceses, era extensivo para todos
los pueblos civilizados
19
.

Se trataba, por as decirlo, de un documento no normativo. No obstante, ms
adelante, el prembulo de la Constitucin de 1946 la incorporara. Similar

143


criterio, ya con la fundacin de la V Repblica, fue seguida por la
Constitucin de 1958, cuyo Prembulo nuevamente la volvi a enunciar.
Aunque la clase poltica francesa, la doctrina constitucional y la
jurisprudencia inicial del Consejo Constitucional, en los primeros aos
siguientes al inicio de sus actividades, fueron reacios a reconocerle
virtualidad jurdica, sobre la base de que ste haba sido reconocido en el
Prembulo y no en el articulado de la Norma Fundamental, es lo cierto que
su rango constitucional se derivaba del hecho de formar parte de la
Constitucin misma, pues el Prembulo no es un documento ajeno a la
Constitucin formal, sino uno de las partes que la integran
20
.

En ese sentido, ms que tratarse de una elevacin a rango constitucional
de la Declaracin de 1789
21
, con la Decisin de 16 de julio de 1971 el
Consejo Constitucional en realidad la rescat del olvido, generando con ello
un aumento considerable de las disposiciones formalmente
constitucionales en Francia
22
.

Similar es la situacin que acontece con el Prembulo de la Constitucin de
1946
23
, el otro componente del bloque de constitucionalidad. Aunque se trate
de la condensacin de los valores, principios y tradiciones de una Norma
Fundamental que ya no se encuentra en vigencia, su enunciacin explcita
en el Prembulo de la Constitucin de 1958 ha permitido que el Consejo
Constitucional rescate su valor normativo, en especial, con relacin a los
referidos a los principios polticos, econmicos y sociales a los que all se
alude. De ah que el valor normativo-constitucional que se le reconoce al
Prembulo de la Constitucin de 1946 tampoco pueda decirse que se debe a
una suerte de labor constituyente del Consejo Constitucional.

Por cierto, la primera vez que el Consejo Constitucional la utiliz como un
documento de valor jurdico-constitucional vinculante fue con la Decisin 54,
de 15 de enero de 1975. Sin embargo, como anota Pardo Falcn, la primera
Decisin mediante la cual se vet un proyecto de ley por encontrarse en
abierta incompatibilidad con los principios del Prembulo de la Constitucin
de 1946, fue con la Decisin N 105, de 25 de julio de 1979.

Finalmente, el bloque de constitucionalidad se compone por los principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica. A diferencia de lo
que sucede con la Declaracin de 1789 y el Prembulo de la Constitucin de
1946, estos principios fundamentales reconocidas por las leyes de la
Repblica no han sido expresamente enunciados por el Prembulo de la
Constitucin de 1958. Sin embargo, de ello no se puede deducir que tales
principios no tengan, formalmente, valor constitucional. En efecto, el carcter
constitucional que hoy se acepta poseen dichos principios, se explica por un
proceso de reconocimiento en la Carta de 1958 que podramos catalogar
como de a doble grado. En efecto, como ya se ha tenido oportunidad de
advertir, la Constitucin del General De Gaulle reconoci y otorg valor
normativo-constitucional al Prembulo de la Constitucin de 1946. Este
ltimo Prembulo, a su vez, hace referencia a los denominados principios
fundamentales reconocidos en las leyes de la Repblica. De manera que al
restablecerse la vigencia del Prembulo de la Carta del 46, simultneamente
se restableci la vigencia de aquellos principios generales reconocidos en
las leyes de la Repblica.


144


Tales principios, por cierto, ms all de la fuente en la cual se puedan
encontrar (...contenidos en las leyes de la Repblica), no se confunden con
los principios generales del derecho de origen legislativo. Tampoco
constituyen lo que, por decirlo as, podramos denominar principios
constitucionales, que en Francia recibe la denominacin de objetivos de
valor constitucional.

En efecto, los denominados principios fundamentales reconocidos en las
leyes de la Repblica no hacen referencia, a un conjunto normativo de
dimensiones virtualmente ilimitadas
24
, ya que como ha expresado el Consejo
Constitucional, slo comprenden a aquellos derivados de la legislacin
republicana que hayan sido aprobados antes de la entrada en vigor del
Prembulo de la Constitucin de 1946, esto es, hasta el 26 de octubre de
aquel ao; requirindose para tal efecto, que hayan sido reconocidas a lo
largo del tiempo sin ninguna excepcin. De ah que dentro de tal concepto
(jurdico indeterminado) no ingresen los principios que pudieran reconocerse
con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta de 1946, y tampoco
los principios constitucionales de la Carta de 1958.

Por otro lado, por principios u objetivos con valor constitucional, el Consejo
Constitucional entiende a aquellos principios que subyacen a la Constitucin
de 1958, an cuando stos no estn expresamente reconocidos en algunos
de sus dispositivos. Se tratan de principios derivados o implcitos de
ciertas normas constitucionales que, por ello, han sido tambin calificados
por la doctrina francesa como de autnticos principes gneraux du Droit
constitutionnel francs
25
. Segn Pardo Falcon, hacia 1990, entre ellos, el
Consejo Constitucional slo haba reconocido al principio de separacin de
poderes, el principio de continuidad del servicio pblico y el derecho de
defensa en materia no penal.

En suma, se trate de la Declaracin de 1789, del Prembulo de la
Constitucin de 1946, de los principios fundamentales reconocidos en las
leyes de la Repblica (constitucionalizados, segn se dijo, por el Prembulo
de la Carta de 1946), o, incluso, de los principios con valor constitucional, el
concepto de bloque de constitucionalidad comprende a un conjunto de
normas y principios de valor formalmente constitucional. De ah que
Favoreau haya podido afirmar que se trata de un conjunto de textos de nivel
constitucional
26
, un conjunto soldado
27
de normas, lo suficientemente
armonioso y coherente
28
, en la medida que la verdadera Constitucin
francesa se presenta... como portadora de una doble declaracin de
derechos..., repartidos entre la Declaracin de 1789, el Prembulo de 1946 y
la Constitucin de 1958, complementados por los principios fundamentales
reconocidos por la leyes de la Repblica
29
: un conjunto compacto,
grantico, indisoluble, entre la Constitucin y los tres cuerpos normativos
indicados, que juntos deban ser considerados como si todos ellos fueran
una sola Constitucin
30
.

b. La funcin procesal del bloque de constitucionalidad

En razn del rango formalmente constitucional de las fuentes que integran el
bloque de constitucionalidad francs, y, por tanto, de tener la capacidad para
directamente limitar al legislador, ellas cumplen tambin una funcin

145


procesal en el control previo de constitucionalidad confiado al Consejo. En
concreto, todas las normas que lo componen sirven como normas de
referencia, cnon o parmetro de control sobre la totalidad de fuentes que en
el derecho francs pueden someterse a la evaluacin del Consejo.

No obstante ello, en los ltimos aos cierto sector de la doctrina francesa,
como Le Mire o Francois Luchaire, han planteado la necesidad de extender
esa funcin procesal del bloc de constitutionalit a las leyes orgnicas, sobre
la base de que stas tendran una superioridad jerrquica sobre las leyes
ordinarias
31
. Tal extensin del bloque se ha postulado a partir de algunos
pronunciamientos del Consejo, como la decisin 59-2 DC, de junio de 1959,
mediante la cual se declar la inconstitucionalidad del artculo 79 del
Reglamento de la Asamblea Nacional, por considerarse que este haba
regulado una materia sujeta a reserva de ley orgnica las condiciones de
elegibilidad e incompatibilidad parlamentaria.

Recordndose este precedente, no ha faltado quien ha sostenido que las
leyes orgnicas cumplen una funcin de norma paramtrica sobre el
reglamento parlamentario y, en mrito de ello, susceptible tambin de
extenderse sobre las leyes ordinarias
32
. De modo que, en su versin
procesal, el bloque de constitucionalidad debera integrar, adems de
aquellas que tienen rango constitucional, aquellas otras fuentes de rango
legal que cumplen tambin la funcin de limitar el proceso de produccin
legislativa.

Por su parte, el Consejo Constitucional no ha sostenido explcitamente que
fuentes como la ley orgnica tengan el carcter de principios y reglas de
valor constitucional, que es la expresin que el Consejo utiliza para
identificar las fuentes formalmente constitucionales que conforman el bloque
de constitucionalidad. Y es que as como existen precedentes que involucran
a las leyes orgnicas dentro del parmetro de control, tambin hay
decisiones en las que el Consejo se ha negado a efectuar un control de
constitucionalidad tomndolas como normas paramtricas.

En sntesis, la eventual y episdica funcin procesal de ciertas fuentes
legales no ha terminado con su inclusin en el bloque de
constitucionalidad. Al menos hasta ahora, como se ha dicho, ese bloque
slo incluye a las normas y principios de rango constitucional. De ah que
incluso ciertos autores consideren que cuando el Consejo Constitucional
toma como referencia a las leyes orgnicas al evaluar la legitimidad
constitucional de una ley, no lo hace como si integrase el parmetro de
control, sino como una norma anexa a l, cuya virtualidad sera la de
proporcionar al Consejo una lectura topogrfica del texto constitucional
33
. Y
es que en Francia la nocin del bloque de constitucionalidad est
fundamentalmente vinculada a la unidad de rango de las fuentes que la
componen, siendo la funcin procesal que cumplen una consecuencia de
ello, y no a la inversa.

3. El bloque de constitucionalidad en Espaa

A diferencia del modelo francs, en Espaa la expresin bloque de
constitucionalidad es de origen fundamentalmente jurisprudencial. Fue
tempranamente adoptada por su Tribunal Constitucional en una de sus primeras

146


sentencias, la STC 10/82
34
. Y ha calado tambin en la doctrina, aunque los
alcances que se le han brindado no sean en modo alguno uniformes. No obstante,
quien pensase que entre el modelo francs y espaol del bloque de
constitucionalidad se exprese una misma realidad, errara. Entre uno y otro, en
efecto, existen notorias diferencias, por la sencilla razn de que mediante el
referido concepto, en Espaa, se ha pretendido responder a distintos problemas.
Se trata, por cierto, de respuestas que han tenido poco xito, como puede
corroborarse de un estudio detenido de la mejor literatura sobre el tema.

3.1. Un concepto discutible y discutido

Si hay un denominador comn en el debate sobre lo que quiera que
signifique el bloque de constitucionalidad en Espaa, o las normas que la
integran, ese dato es la profunda ambigedad del concepto. En efecto, se ha
juzgado que con tal expresin no parece que se pueda hablar todava de un
solo concepto...ni definir con claridad sus caractersticas o las normas que la
integran
35
. Pese a gozar de general aceptacin en nuestra doctrina y
jurisprudencia sin embargo, no es posible encontrar la misma unanimidad a
la hora de precisar su contenido y alcance. De modo no siempre explcito se
le han atribuido diferentes sentidos, lo que ha generado una incgnita en los
trminos de su propia definicin. Esta diversidad en el modo de enfocar la
cuestin ha levantado no pocas crticas que, viendo en el bloque una
importacin distorsionadora de lmites poco claros, propugnan su
desaparicin
36
. Por ello, estamos ante una acepcin ms que adoptada,
raptada...del constitucionalismo francs
37
.

A las crticas y reparos en la transpolacin de esta expresin, habra que
sumar el confuso y contradictorio desarrollo que se le ha dado en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
38
, que ha comprendido (y despus,
excluido) de ella una diversidad de normas, heterogneas entre s
39
. A lo
que hay que agregar, por cierto, las diversas acepciones y sentidos con los
que el Tribunal Constitucional lo ha empleado. Como ha expuesto Ferreres,
esas distintas denominaciones no siempre se remiten a la misma realidad,
usndose de forma errtica y carente de rigor, por lo que su utilidad como
concepto y categora bien definidos jurisprudencialmente es prcticamente
nula
40
.

3.2. Las diferentes versiones del bloque de constitucionalidad en la
doctrina espaola

Tal vez el mejor intento por esclarecer los diversos significados que en la
doctrina espaola se le ha brindado al bloque de constitucionalidad, sea el
realizado por Antonio de Cabo
41
. Segn este autor, cuatro son al menos los
significados que se han atribuido al bloque de constitucionalidad.

En primer lugar, como equivalente a lo que en la doctrina italiana se
denomina normas interpuestas, esto es, aquellas normas que no siendo
formalmente constitucionales, sin embargo, sirven de parmetro para
determinar la validez de otras fuentes. Incluidos en esta concepcin del
bloque, estaran las normas de delegacin de facultades legislativas, los
reglamentos de las cmaras, los estatutos de autonoma y ciertos tratados
sobre derechos humanos. Con esta descripcin del bloque, en realidad
reflejara slo un concepto procesal: no existe nada que las unifique si no es

147


el hecho de que sirven para determinar la constitucionalidad de otras segn
lo dispuesto en la Constitucin
42
.

Aunque Antonio de Cabo lo plantee como uno de los significados con que se
ha hecho uso de la expresin, vinculada a la inmediatamente precedente,
est aquella comprensin del bloque segn el cual se tratara de un
conjunto concreto de normas que sirve para enjuiciar la constitucionalidad de
otra norma especfica. El bloque slo surgira en el supuesto de su
impugnacin. Se habla as de la determinacin de su bloque (de la norma
impugnada), y no de (un) bloque en general
43
.

Este ltimo alcance del bloque, en Italia, se encuadran tambin bajo la
problemtica de las denominadas normas interpuestas, pues, como han
puesto de relieve Paolo Carnevale y Alfonso Celotto, en relacin a
determinadas fuentes, adems de la Constitucin en el parmetro, es
posible encontrar otras normas o hechos normativos, de carcter aleatorio,
cuya presencia es, precisamente por ello, de carcter eventual
44
. Es el
caso del tertium comparationis, en aquellos casos en los que se impugna a
una ley o norma con rango de ley por infraccin de este principio. En efecto,
en hiptesis donde se cuestiona la violacin del principio de igualdad, no es
suficiente que se indique la norma impugnada y el precepto constitucional
que lo contiene. Es preciso indicar un trmino de referencia, que se designa
como tertium comparationis, respecto al cual la igualdad se reputa lesionada.
La indicacin de un ulterior elemento (de comparacin) es necesaria para
mostrar el por qu se considera violada la norma constitucional que
consagra el principio de igualdad
45
.

Segn una tercera impostacin, con la expresin el bloque de
constitucionalidad se aludira a aquellas normas materialmente
constitucionales que, por supuesto, no se encuentran recogidas en la
Constitucin formal o escrita. Tal impostacin del bloque es, desde luego,
directamente tributaria de la distincin difundida por Carl Schmitt entre
Constitucin y leyes constitucionales. Es decir, de la distincin entre lo que
formalmente integra la Constitucin de aquellas leyes que si bien
formalmente tienen en el ordenamiento una jerarqua inferior, sin embargo,
por su contenido forma parte del concepto de Constitucin.

Desde esta perspectiva, el bloque comprendera a aquellas fuentes que,
independientemente del rango formal que pudieran tener, disciplinan tpicos
materialmente constitucionales
46
. En tal condicin se encontraran las leyes
orgnicas
47
y los reglamentos parlamentarios
48
. A lo que se aadira, en
aquellos pases como el espaol, que se hayan configurados como Estados
compuestos, las fuentes que regulan la configuracin de las regiones, como
los estatutos de autonoma, o lo que en nuestra experiencia podran ser las
leyes marco de regionalizacin, etc
49
.

No es, por cierto, este ltimo significado un tema que goce predicamento
generalizado. Sin perjuicio de que quepa aqu reproducirse las alegaciones
contra el concepto de constitucin en sentido material que se ha formulado
en la doctrina
50
, una crtica frontal a tal pretensin (la de equiparar la nocin
del bloque como un conjunto de normas materialmente constitucionales) es
la que ha formulado Juan Luis Requejo Pags: Hablar de Constitucin en

148


sentido formal y, por contraste, de Constitucin en sentido material es,
jurdicamente, tan incorrecto (...) como referirse a la Trinidad disociando la
terna, indisoluble, que la compone. En trminos jurdicos y en un
ordenamiento organizado en funcin de formas, no hay ms Constitucin
que la que formalmente tiene tal carcter; no hay norma al margen de la
forma ni normas revestidas de una forma especfica que, en virtud de
funciones materiales, puedan recabar para s las cualidades propias de
normas albergadas en formas distintas. Admitir la existencia de normas que,
sin serlo formalmente, son materialmente constitucionales, por tener como
objeto la produccin de normas por los rganos superiores del Estado,
supone partir del presupuesto de que, en primer lugar, lo definitivo de las
constituciones es precisamente tal objeto y de que, en segundo trmino, el
que positivamente no se formalicen como constitucionales normas que
inequvocamente lo son desde el punto de vista lgico no tiene mayor
trascendencia que la dificultad que con ello se genera a la hora de identificar
las verdaderas normas constitucionales de un ordenamiento, algo que, con
mayor alcance, termina redundando en la consiguiente desjuridizacin de
aquellas normas formalmente constitucionales que no pueden ser calificadas
lgicamente como tales en sentido propio por tener atribuidos objetos
diferentes
51
.

Finalmente, para un sector importante de la doctrina espaola, tras el
concepto del bloque de constitucionalidad se aludira a la existencia de un
ordenamiento complejo, en el que las normas que la componen tendran por
propsito regular el reparto de competencias entre el Estado y las
comunidades autnomas
52
. Desde este punto de vista, el bloque cumplira
una doble funcin: Por un lado, para comprender al conjunto de normas
materialmente constitucionales, en el sentido que ellas regulan, ex
constitutione, la distribucin de competencias entre el gobierno central y el
regional; y, de otro, como normas que cumplen una funcin procesal, en
tanto que constituyen el parmetro de aquella legislacin que incida en la
regulacin de aquella distribucin de competencias. En razn de esta doble
funcin y de su relacin con los anteriores conceptos del bloque, es que De
Cabo ha podido advertir que esta ltima versin no aparece incontaminada,
sino simultneamente con las dems, deudora de las concepciones
anteriores y, por tanto, susceptible de destinarle las mismas crticas
argumentales.

Hasta tal punto ha llegado el uso y abuso del concepto de bloque de
constitucionalidad que, ltimamente, Javier Garca Royo lo ha rescatado
para comprender en l a las normas que expiden los gobiernos locales. A su
juicio, las normas que puedan expedir estos gobiernos locales cumplen una
funcin constitucional reservada, que si bien no termina asignndole un
rango superior a la ley o a cualquier otra fuente estatal, sin embargo, s
proyecta una reserva de ley especfica y realiza una funcin constitucional
prolongada en el tiempo
53
.

En definitiva, en Espaa, tras el concepto del bloque de constitucionalidad se
ha pretendido explicar diversos fenmenos, no de un modo totalmente
satisfactorio, que ha llevado a Francisco Rubio Llorente afirmar que el
artculo 28 de la LOTC, a partir del cual se ha construido la idea del bloque,
no es otra cosa que una disposicin superflua, que no puede servir...de

149


base para construir un concepto de bloque de la constitucionalidad
compatible con nuestro derecho positivo, por una doble razn. En primer
lugar, y sobre todo, porque la utilizacin como medida de la
constitucionalidad de otras leyes, de las normas a que dicho precepto alude
no es ni puede ser consecuencia de esa alusin ni depende, por tanto, de
ella. En segundo trmino, porque el rgimen jurdico de las normas aludidas
es muy heterogneo: ni la transgresin de todas ellas determina el mismo
vicio, ni la funcin constitucional de la mayor parte de esas normas se agota,
a diferencia de lo que ocurre (cuando ocurre) con la ley orgnica, en los
procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad
54
, por lo que a su
juicio, si se conserva, debera de reservarse para designar aquellas normas
que tienen como contenido propio, no como efecto derivado, la delimitacin
de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas
55
.

3.3. El bloque constitucional y el bloque de la constitucionalidad

Frente a este desolador panorama, y ante la ausencia de una labor
esclarecedora del Tribunal Constitucional espaol, no ha faltado quien haya
propugnado la necesidad de replantear la manera cmo el debate se ha
efectuado. Y as, se ha sostenido que la explicacin de lo que quiera que el
bloque de constitucionalidad signifique no habra que indagarse a partir del
precedente francs ni, a su vez, sobre la teora de las normas interpuestas
del derecho italiano. Tampoco desde el artculo 28 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional espaol, pues, en realidad, con la expresin bloque
de constitucionalidad se aludira a dos ideas, dos conceptos normativos
autnomos, que, porque se tratan de dos realidades distintas, requeriran de
una denominacin especfica. En ese sentido, Paloma Requejo Rodrguez
ha sostenido la necesidad de distinguir entre bloque constitucional y
bloque de la constitucionalidad.

En el caso del bloque constitucional, sostiene, la Constitucin acta como
norma de contenido abierto que llama a otras disposiciones a completar lo
que ella misma no dice respecto de la estructura del sistema. Desde esa
perspectiva, el bloque tendra por funcin moldear de modo definitivo el
armazn del ordenamiento, identificando cul es su estructura
56
, a partir de
normas constitucionales incompletas que apelan a los componentes de esta
categora para que, como fragmentos de Constitucin articulados
formalmente fuera de la misma, definan la estructura del ordenamiento.

En ese sentido, el bloque constitucional est(ra) formado, adems de por la
Constitucin, por esas normas encargadas de configurar o programar una
determinada estructura de entre las prefiguradas o programables. Su funcin
es constitutiva y, en este sentido, constituyente de la estructura del sistema,
aunque no constituyente del sistema mismo, pues esta funcin le
corresponde en exclusiva a la norma suprema, la Constitucin. Las normas
del bloque constitucional, en suma, se comportan como normas de
reconocimiento del sistema en la estructura por ellas configurada, lo cual
significa: primero, que el bloque constitucional se erige en contenido
normativo de un principio estructural del ordenamiento; segundo, que esta
funcin estructurante del sistema es la nica que marca la inclusin de una
norma en el bloque constitucional, no su posicin jerrquica, ni su
procedimiento de elaboracin, ni el carcter bsico del tratamiento normativo

150


que se le reserve para una determinada materia y, en tercer lugar, y como
consecuencia de esta funcin de norma de reconocimiento, que el bloque
constitucional es imprescindible para la identificacin de la pertenencia de
las dems normas al ordenamiento
57
.

A diferencia del bloque constitucional, el bloque de la constitucionalidad
slo podra actuar como un trmino operativo si se adopta como eje
definitorio su funcin procesal. Sus normas no desempean una funcin
intrnseca especfica (...). No son creadas para definir la estructura del
sistema, sino para, una vez dada sta, llenar su contenido con el tratamiento
jurdico que les demanda la Constitucin. En conclusin, sus componentes
actan con un margen de movilidad muy limitado como cierre jurdico que
complementa, concretando o interpretando, decisiones adoptadas con gran
abstraccin por la Constitucin en campos materialmente diversos, siempre
vinculados a las relaciones entre normas y al margen de cualquier cuestin
estructural (...) Ms que un bloque normativo es un bloque procesal, e
incluso el trmino bloque es aqu confuso, no slo porque el verdadero mobil
que lleva a articular esta categora son razones de conveniencia prctica a la
hora de resolver el proceso de manera ms ilustrada, sino tambin porque la
idea de bloque, como algo compacto, es falsa, pues su composicin
adquiere gran diversidad y mutabilidad al integrarse en l unas normas en
funcin de otras que son objeto de enjuiciamiento
58
.

En suma, la existencia de un bloque constitucional slo podra justificarse
en aquellos ordenamientos complejos, donde existe una diversidad de
sujetos investidos con potestades normativas, cuyo desarrollo, sin embargo,
la Constitucin no ha terminado por configurar en todos sus detalles y, por lo
tanto, ha dispuesto que otras fuentes, por ella tambin instituidas, la realicen,
obrando la primera, esto es, la Constitucin, y las segundas como reglas
de reconocimiento del ordenamiento jurdico. De manera que el concepto y
legitimidad del bloque constitucional se hallara, ms que en un eventual
reconocimiento formal en la LOTC, en la funcin que estas normas
cumpliran en el sistema de fuentes del derecho de un determinado
ordenamiento jurdico.

En tanto que, el concepto del bloque de la constitucionalidad, ms que
tratarse de un bloque, esto es, un conjunto de normas que tienen el mismo
rango, se tratara, por el contrario, de normas que tienen una funcin
procesal, consistente en insertarse en el parmetro de control cuando el
Tribunal Constitucional juzga la validez de ciertas fuentes primarias que
reciben de aquellas sus lmites materiales y formales.

El planteamiento no deja de ser persuasivo. Pero denota, en los mltiples
esfuerzos que la doctrina ha hecho para delimitarla o concretarla, su
insuficiencia y el escaso valor que puede tener para explicar problemticas
semejantes en esta parte del Continente, donde se la ha aceptado y goza de
cierto predicamento.

4. El bloque de constitucionalidad de la Corte Constitucional colombiana

En Amrica Latina, uno de los pases que cuenta con un desenvolvimiento de la
jurisdiccin constitucional verdaderamente ejemplar es, de lejos, lo que sucede con

151


la Corte Constitucional de Colombia. sta fue creada por la Constitucin de 1991 y,
desde que entr en funcionamiento, en febrero de 1992
59
, su labor ha sido
realmente fructfera, a tal punto que ha revolucionado la forma de comprender el
derecho en el vecino pas del norte
60
.

Como tambin sucede en otros pases latinoamericanos, la expresin bloque de
constitucionalidad no fue introducida formalmente por la Constitucin de 1991
61
.
No obstante, la Corte Constitucional la rescat en forma expresa, por primera vez,
en la sentencia C-225 de 1995, y desde entonces se ha abierto camino, generando
debates y discusiones sobre los reales alcances del concepto
62
.

En la referida sentencia, la Corte tena que absolver la impugnacin de una ley por
contradecir el derecho internacional humanitario, de cara con los alcances del
artculo 93 de la Constitucin de 1991. Dicho precepto constitucional establece que
los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno.... Evidentemente, en caso de conflicto
entre una ley y un tratado de esa naturaleza, el artculo 93 de la Constitucin
impona resolver la antinomia haciendo prevalecer a este ltimo. Pero poda
declararse su inconstitucionalidad?

Para resolver esta cuestin, la Corte se pregunt sobre los alcances de la
prevalencia de una norma sobre otra. Despus de desechar una supuesta
supraconstitucionalidad de los tratados sobre esta materia, so pretexto de
constituir ius cogens, la Corte sostendra que desde la perspectiva del derecho
constitucional colombiano, la nica forma de armonizar el mandato del artculo 93,
que confiere prevalencia y por ende supremaca en el orden interno a ciertos
contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artculo 4, que
establece la supremaca no de los tratados sino de la Constitucin, era acudiendo
a la nocin del bloque de constitucionalidad. A su juicio, el bloque ... est
compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto
es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces
contener mecanismos de reforma diversos a los de las normas del articulado
constitucional stricto sensu. En tales circunstancias concluira, la Corte
Constitucional coincide con (...) el nico sentido razonable que se puede conferir a
la nocin de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario (CP Arts. 93 y 214, numeral 2) es que stos forman con
el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se
impone a la ley.

De esta forma, sin que la Constitucin formalmente haya establecido que tales
tratados sobre derechos humanos tengan jerarqua constitucional, sino
simplemente que en caso de colisin con otra norma de rango legal aquellas
tengan preeminencia, la Corte terminara asignando rango constitucional a las
normas del derecho internacional humanitario. Lo verdaderamente paradjico de
esta construccin, no es tanto que una regla, como el artculo 93 de la Constitucin
colombiana, que est destinada a resolver un tipo especfico de antinomias, se
utilice para derivar de ella una jerarqua que la Constitucin no confiere; sino,
fundamentalmente, que esa jerarqua constitucional de las normas del derecho
internacional humanitario sea asignada a partir de un concepto, como el del bloque

152


de constitucionalidad, que en Francia, pas al que se hace referencia en la misma
sentencia, sirve para explicar una situacin normativa por completo diferente.

Por cierto, la declaracin de que una norma prevalezca sobre otra no siempre
culmina en una sancin de invalidez constitucional, como la Corte Constitucional lo
sugiere implcitamente. Y es que la nocin de preeminencia de una fuente sobre
otra no culmina siempre y necesariamente en una declaracin de
legalidad/ilegalidad o de constitucionalidad/ inconstitucionalidad, que implican
siempre el recurso al principio de jerarqua como medio para articular las relaciones
verticales entre fuentes formales del derecho; tal preeminencia tambin puede ser
consecuencia de que el sistema jurdico haya establecido que entre 2 fuentes del
mismo rango, la aplicabilidad de una o de otra se encuentre sujeta a las demandas
del principio de competencia
63
.

En cualquier caso, ms all de los cuestionamientos que se pueda realizar a esta
sentencia de la Corte Constitucional
64
, con ella se iniciara un uso constante de la
expresin bloque de constitucionalidad
65
, que, segn la escasa doctrina que se ha
encargado de analizar el tema, no ha dejado de llamar la atencin por los
aggiornamenti que se han podido observar.

Es el caso de la sentencia C-578, del mismo ao, en la que la Corte indicara que el
bloque de constitucionalidad no slo lo integraba la Constitucin y el derecho
internacional humanitario, sino tambin la Ley Estatutaria sobre los estados de
excepcin, de manera que era inconstitucional que una ley estableciese que se
encontraba exceptuado de penalidad aquellos delitos cometidos bajo una situacin
de obediencia debida en el mbito militar. A juicio de la Corte, La citada ley, junto a
las normas de la Constitucin, integra el bloque de constitucionalidad, que sirve
para decidir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los decretos legislativos
que se dicten al amparo de los estados de excepcin (...) En este sentido, las
normas contenidas en la ley estatutaria que regula los estados de excepcin, que
establecen lmites o prohibiciones absolutas para la restriccin, limitacin o
suspensin de derechos, durante la anormalidad, se convierten en pauta de control
de las leyes que tratan sobre el uso de la fuerza en el escenario de la normalidad.
Es importante precisar que siempre que se habla de bloque de constitucionalidad,
se hace porque en la Constitucin una norma suya as lo ordena y exige su
integracin, de suerte que la violacin de cualquier norma que lo conforma se
resuelve en ltimas en una violacin del Estatuto Superior.

Unos meses ms adelante, la Corte volvera a incidir sobre la pertenencia al bloque
de constitucionalidad de la referida Ley Estatutaria sobre los estados de excepcin,
de manera que era inconstitucional un decreto, expedido en uso de las facultades
derivadas del Estado de conmocin interior, por desconocer una exigencia prevista
en aquella, consistente en la obligacin de motivar expresamente por qu era o no
necesario suspender una determinada ley.

A diferencia de lo que se afirmara en la sentencia C-25/1995, en la que a partir del
concepto de bloque de constitucionalidad se infiere el rango constitucional de las
normas del derecho internacional humanitario, en estas ltimas sentencias la Corte
parece ms bien aludir a un concepto de bloque de constitucionalidad semejante al
que cumplen las normas interpuestas del derecho italiano, esto es, no en el
sentido que su pertenencia al bloque confiera jerarqua constitucional, sino,
bsicamente en el sentido de que la integran todas aquellas fuentes que cumplen
una funcin procesal en el juicio de validez abstracta de la ley: la de servir como
normas de referencia para establecer si las condiciones y lmites impuestos al

153


legislador, sea por la Constitucin directamente, o por la legislacin a la que
aquella reenva, indirectamente, fueron o no respetados
66
.

Con posterioridad, la Corte ha tratado de racionalizar el uso de este concepto a fin
de hacer ms previsible su contenido y, al mismo tiempo, con el propsito de
esclarecer el parmetro con el que juzga la exequibilidad de las leyes y normas con
rango de ley. Por ejemplo, en la sentencia C-358, de 1997, la Corte Constitucional
distinguira dos sentidos de la idea del bloque de constitucionalidad. El primero, que
denominara bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en el que quedan
comprendidos las normas con rango formalmente constitucional. Segn la Corte,
sta se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor
constitucional, los que se reducen al texto de la Constitucin propiamente dicha y a
los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitacin se
encuentre prohibida durante los estados de emergencia (C.P. art. 93).

En segundo lugar, lo que la misma Corte ha denominado bloque de
constitucionalidad en sentido lato, segn la cual aquel estara compuesto por
todas aquellas normas, de diversa jerarqua, que sirven como parmetro para llevar
a cabo el control de constitucionalidad de la legislacin. Conforme a esta acepcin,
el bloque de constitucionalidad estara conformado no slo por el articulado de la
Constitucin, sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el
artculo 93 de la Carta, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las
leyes estatutarias
67
.

Con posterioridad a esta sentencia, la Corte ha continuado perfilando ambos
sentidos en los que puede entenderse el bloque de constitucionalidad, ya sea
sealando qu fuentes se encuentran incluidas o, en su caso, excluidas. Por
ejemplo, ha sealado que se encuentra excluido del bloque de constitucionalidad
los tratados internacionales que no versen sobre derechos humanos (sentencia C-
358, de 1997; C-582, de 1999). Tampoco forman parte del bloque las leyes
estatutarias distintas de las que regulan los Estados de Excepcin, a las que el
artculo 214 de la Constitucin les ha dotado de un status especial
68
.

Asimismo, se encuentran excluidos del bloque las leyes orgnicas, pues como
recuerda la sentencia C-423, de 1995, stas a pesar de tener caractersticas
especiales y gozar de prerrogativas tambin especiales, no tienen el rango de
normas constitucionales; son normas intermedias entre el ordenamiento superior y
las normas ordinarias que desarrollan la materia que ellas regulan, las cuales estn
sujetas en todo a su contenido; y segundo, porque en un rgimen en el que prima
la Constitucin sobre la voluntad del legislador, el nico habilitado para convalidar
la inconstitucionalidad de una norma por ser contraria o vulnerar con su contenido
el bloque de constitucionalidad vigente, es el Constituyente. A juicio de la Corte,
La ley orgnica no tiene el rango de norma constitucional, porque no est
constituyendo sino organizando lo ya constituido por la norma de normas, que es,
nicamente, el estatuto fundamental. La ley orgnica no es el primer fundamento
jurdico, sino una pauta a seguir en determinadas materias pre-establecidas, no por
ella misma, sino por la Constitucin.

Pero si la Corte, por un lado, ha excluido del bloque de constitucionalidad a
determinadas fuentes, como las antes sealadas, por otro lado, en recientes
pronunciamientos ha comprendido a otras que no dejan de llamar la atencin. De
particular relieve es la sentencia C-191, de 1998, que sugiere que los tratados
sobre lmites de Colombia forman parte del bloque de constitucionalidad, pues el
artculo 102 de la Carta de 1991
69
les habra dado jerarqua constitucional
70
. Tal

154


tesis fue confirmada en la sentencia C-1022, de 1999, en la que seal que los
tratados sobre lmites ya perfeccionados no pueden ser demandados, puesto que
en el fondo son normas que integran el bloque de constitucionalidad
71
.

En suma, por muy discutible que pueda ser su construccin, en Colombia con la
idea de bloque de constitucionalidad se expresa dos cosas distintas. Por un lado,
un concepto sustantivo, que identifica a todas aquellas fuentes que en el
ordenamiento colombiano tienen rango constitucional. De otro, con la misma
expresin se hace referencia a un concepto estrictamente procesal. Desde esta
perspectiva, el bloque estara compuesto por todas aquellas fuentes que son
capaces de insertarse en el parmetro con el cual la Corte juzga la validez
constitucional (la exequibilidad o no) de las normas que tienen rango de ley. Esta
ltima comprensin del bloque, que la Corte ha denominado en sentido lato, no
slo comprendera a las fuentes que integran el bloque en sentido estricto, sino,
adems, a las fuentes de rango legal que, por reenvo de la Constitucin, son
capaces de fungir en el parmetro de la accin de inexequibilidad.

5. El bloque de constitucionalidad en el Per

Con matices, sobre los que volveremos, en el Per, con la expresin bloque de
constitucionalidad cierto sector de la doctrina nacional entendi que el legislador
(orgnico) no slo haba regulado la composicin legislativa del parmetro de
control en la accin de inconstitucionalidad, sino, incluso, que extendi el mismo
rango de la Constitucin a ciertas fuentes legislativas, como la ley orgnica
72
. Por
cierto, el uso del concepto no ha pasado por desapercibido en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, la que en alguna que otra ocasin se ha hecho eco del
concepto
73
.

Sin embargo, esta recepcin ha sufrido un proceso que no deja de ser
sorprendente. Por un lado, cuando se tuvo la oportunidad de formular un autntico
bloque de constitucionalidad, al estilo del modelo francs, ste no slo no adquiri
carta de ciudadana sino, incluso, pas desapercibido. Y, de otro, cuando
desaparecieron sus presupuestos normativos, al entrar en vigencia la Constitucin
de 1993, paradjicamente hay quienes han pretendido rescatarlo.

5.1. Constitucin de 1979, bloque de constitucionalidad y Ley Orgnica del
Tribunal de Garantas Constitucionales

Como se sabe, la Constitucin de 1979, al establecer su superioridad
normativa sobre cualquier otra fuente formal del derecho, ex artculo 105,
estableci que los tratados internacionales en materia de derechos tenan
rango constitucional. Es decir, con el mismo rango de la Constitucin escrita,
y por disposicin de ella misma, las disposiciones formalmente
constitucionales no se reducan a los 307 artculos que ella anidaba, sino
comprenda tambin a todas aquellas clusulas de los tratados ratificados
por el Estado peruano que versaran sobre derechos humanos.

Tal extensin de las normas con valor constitucional, por cierto, no
comprenda slo aquellas que se haban ratificado antes de la Carta de
1979. Abarcaba tambin a aquellas que con posterioridad a su entrada en
vigencia el Estado peruano ratificase, y en la medida, naturalmente, que
reconocieran derechos esenciales del ser humano. Con una frmula de esta
naturaleza se habilitaba la posibilidad real de plantear la existencia de un
bloque de constitucionalidad integrado por fuentes que en su conjunto se

155


caracterizaban, como en Francia, por tener unidad formal de rango y, en
esa medida, como competentes para servir de parmetro de cualquier tipo
de legislacin infra-constitucional. Se trataba, desde luego, de un modelo
abierto, y no cerrado, como su par francs, pues a diferencia de aqul, que
ya no puede extenderse, los alcances del habilitado por la Constitucin de
1979 dependa simplemente de que el Estado peruano ratificase tratados
sobre derechos humanos
74
.

No obstante ello, la doctrina de la dcada de los 80 no repar en que era
posible plantear la existencia de un bloque de constitucionalidad compuesto
por un conjunto compacto, grantico, indisoluble
75
de normas formalmente
constitucionales, y desde luego indisponible para el legislador ordinario
76
.

Una tmida referencia al concepto de bloque de constitucionalidad slo se
pudo observar ms adelante, al ponerse en funcionamiento el Tribunal de
Garantas Constitucionales, e incorporarse en su Ley Orgnica (Ley N.
23385) una norma, semejante a una existente en la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional espaol, por medio de la cual se estableci que
Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas
mencionadas en el artculo 19, el Tribunal considera, adems de los
preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia de los rganos del Estado.

Se sostuvo entonces que la referencia a las leyes que efectuaba el artculo
21 de la LOTGC, a fin de que el Tribunal de Garantas Constitucionales
juzgue la validez constitucional de las normas con rango de ley, no podan
ser otras que la propia ley orgnica
77
, pues stas eran las nicas
competentes para determinar la competencia de los rganos del Estado.
Quedaba, de esta forma, marcado el sendero del sucesivo debate en torno
al bloque de constitucionalidad: no sobre la base del rango constitucional de
los tratados, sino en funcin de la propiedad que podan tener las leyes
orgnicas en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes.

En definitiva, si bien durante la Constitucin de 1979 hubo la posibilidad de
introducir, con propiedad, el concepto de bloque de constitucionalidad, ste
no slo no fue expresado, sino que ni siquiera fue rescatado por el Tribunal
de Garantas Constitucionales en ninguno de los pocos casos en los que
tuvo la oportunidad de resolver acciones de inconstitucionalidad. Tal
posibilidad de desarrollar una versin en cierta forma parecida a la que
existe en Francia, desde luego, no se derivaba del artculo 21 de la LOTGC,
sino del artculo 105 de la Constitucin de 1979.

5.2. El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional

Con la Constitucin de 1993, tal base normativa para construir un concepto
coherente y razonable de bloque de constitucionalidad desapareci. El
artculo 105 de la Carta del 79 fue suprimido y, en su lugar, se introdujo, la IV
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, semejante en su estructura
y sentido al artculo 10.2 de la Constitucin espaola de 1978: Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan y aplican de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificadas por el Per.

156


Aunque en ciertos sectores de la doctrina nacional se piensa que con dicha
clusula constitucional se otorga rango constitucional a los tratados sobre
derechos humanos, incluyendo a la Declaracin Universal de 1948
78
,
tampoco la doctrina ha relacionado esa eventual jerarqua constitucional de
los tratados con la nocin de bloque de constitucionalidad. Los escasos
intentos de conceptualizarla, por el contrario, se han efectuado a partir del
artculo 22 de la LOTC, semejante en su redaccin al artculo 21 de la
antigua LOTGC. Dicho precepto legal seala que: al apreciar la
constitucionalidad o no de las normas objeto del control, (el Tribunal) debe
tomar en consideracin tambin aquellas leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos del Estado.

Como es evidente esta construccin (y deformacin) de la idea del bloque de
constitucionalidad toma como referencia al modelo espaol de justicia
constitucional, y no al francs, de donde es originaria la expresin y tiene un
significado y contenido totalmente diferente, como hemos visto. Y es a esta
construccin a la que los escasos estudios sobre el tema han dirigido su
crtica. Antes, sin embargo, de ingresar a desarrollar esa crtica es preciso
an detenernos en el anlisis del contenido de ese bloque descrito en el art.
22 de la LOTC.

5.2.1. Contenido del bloque de constitucionalidad

a) Los preceptos de una ley orgnica que determinan la competencia
y atribuciones de los rganos del Estado

De entrada es preciso destacar que la referencia a las leyes que
efecta el art. 22 de la LOTC, ms all de su expresin general, no
comprende cualquier clase de ley o norma con rango de ley de las
enunciadas en el inciso 4 del art. 200 de la Constitucin; precepto
constitucional ste que no slo tiene la virtualidad de crear el
proceso de inconstitucionalidad de las leyes, sino, adems, de fijar
el rango de ley de ciertas fuentes formales creadas por la
Constitucin. Y es que tal referencia a las leyes del art. 22 de la
LOTC, no puede desligarse de la descripcin del contenido que
deben tener, segn el cual para que una ley forme parte del bloque
de constitucionalidad, es preciso que se trate de un precepto que
se haya dictado para determinar la competencia o las atribuciones
de los rganos del Estado. Se tratan, pues, de normas que regulan
competencias y atribuciones de rganos estatales y no, como
sucede en Espaa, donde las normas que forman parte de l,
segn el artculo 28.1 de su LOTC, adems de las leyes orgnicas
a las que se refiere el artculo 28.2 de su LOTC, comprende a las
leyes que delimitan las competencias del Estado y las diferentes
Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de
las competencias entre stas
79
.

Porque se trata de normas que no pueden tener otro propsito que
regular las competencias y atribuciones de los rganos del Estado,
el concepto de leyes utilizado por el artculo 22 de la LOTC debe
entenderse en el sentido de comprender, prima facie, a la ley
orgnica, norma sta que, segn el art. 106 de la Constitucin,

157


precisamente regula la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitucin.

Se tratan, desde esta perspectiva formal, de leyes orgnicas, y no
de cualquier otra clase de fuentes, como podra ser el caso de las
leyes ordinarias o simples decretos supremos con los que
eventualmente se regula la estructura, funcionamiento,
competencias y atribuciones de entidades del Estado no previstas
directamente por la Constitucin [y que debido a una inveterada
tradicin legislativa en nuestro medio suelen adjetivarse,
inapropiadamente, como leyes orgnicas (caso, por ejemplo, de
las leyes que regulan rganos y dependencias pblicas, como
ministerios, entidades pblicas descentralizadas, etc.).]. Estas
ltimas no podran formar parte del bloque, aunque no exista una
exclusin expresa del artculo 22 de la LOTC, porque al no tratarse
de instituciones reguladas por la Constitucin, su transgresin no
tendra ninguna incidencia o relevancia constitucional, directa o
indirecta, de manera que regulaciones legislativas que puedan
afectarlas (modificndolas, transgredindolas, suprimindolas, etc.)
no dejaran de plantear un simple problema de colisin de normas
de igual rango.

Asimismo, en lo que a las leyes orgnicas se refiere, por un lado, el
artculo 22 de la LOTC no comprende a todas las leyes orgnicas;
y, de otro, tratndose de normas orgnicas que tengan por finalidad
regular la estructura y el funcionamiento de los rganos del Estado
previstos en la Constitucin, tampoco parece razonablemente que
pueda comprender a todos los preceptos que stas puedan anidar.

En primer lugar, no forman parte del bloque las leyes orgnicas que
no tengan por objeto regular atribuciones y competencias de los
rganos constitucionales o con relevancia constitucional. Lo
verdaderamente importante segn el art. 22 de la LOTC no es que
la fuente asuma la forma de una Ley Orgnica, pues mediante
este tipo de actos legislativos tambin se puede regular otros
aspectos [caso, por ejemplo, de los procesos constitucionales (art.
200 de la Constitucin), los derechos de participacin poltica (art.
31) o las condiciones de la utilizacin y otorgamiento a los
particulares de los recursos naturales (art. 66)], sino que sta
desarrolle atribuciones y competencias de rganos estatales
previstos en la Constitucin
80
.

En segundo lugar, an tratndose de leyes orgnicas que regulan
la estructura y funcionamiento de rganos previstos en la
Constitucin, la inclusin de stas en el bloque no comprende a
todos los preceptos que la integran, pues el artculo 22 de la
LOTC slo ha conferido tal status a aquellos que tengan por
finalidad determinar la competencia o las atribuciones de tales
rganos. Por tanto, preceptos de una ley orgnica destinados a
regular aspectos distintos de aqul contenido se encontraran
excluidos prima facie del bloque.




158


b) El Reglamento del Congreso de la Repblica?

Cabe, no obstante, preguntarse si la referencia a las leyes que
regulan las atribuciones y competencias de los rganos del Estado
se cierra con los preceptos de las leyes orgnicas a los que antes
se hizo mencin, o tambin comprende al Reglamento del
Congreso, pues si bien el reglamento cumple una finalidad anloga
a las leyes orgnicas, en tanto que regula la estructura y
funcionamiento del Parlamento, no es propiamente una ley, y
tampoco formalmente una ley orgnica
81
.

El Tribunal Constitucional, al parecer, ha admitido esa posibilidad.
En la STC expedida en el Exp. N. 004-96-AI/TC sostuvo que el
artculo 75 del Reglamento Parlamentario no se encuentra
comprendido dentro del mbito de aquellas normas que
determinan la competencia o las atribuciones de los rganos del
Estado (por lo que ) no forma parte del bloque de
constitucionalidad.... Lo que significa que, eventualmente,
existiran otras disposiciones reglamentarias que, en la medida que
sirvan para determinar la competencia o las atribuciones del
Congreso de la Repblica, podran ingresar dentro de los alcances
del artculo 22 de la LOTC. Tal afirmacin del Tribunal
Constitucional pone de relieve, prima facie, que al igual de lo que
sucede con determinados preceptos de la Ley Orgnica, no todos
los preceptos del Reglamento del Congreso si es que el
reglamento forma parte- se integran al bloque de
constitucionalidad, sino slo aquellos que desarrollan
competencias y atribuciones del Congreso previstas en la
Constitucin.

Sucede, sin embargo, que si efectivamente (ciertas normas) (d)el
Reglamento parlamentario sirven para juzgar si una determinada
fuente con rango de ley [ley ordinaria, ley orgnica o ley de
delegacin de facultades] es inconstitucional por la forma
82
, esa
declaracin de inconstitucionalidad no se debe siempre y en todos
los casos a la transgresin de las disposiciones que regulan las
atribuciones y competencias del Parlamento, ni, en fin, el
reglamento parlamentario es una ley, aunque de ello no se pueda
deducir que no se trate de una fuente formal del derecho, o que no
tenga el rango de las leyes (por lo dems explcitamente
anunciado por el inciso 4 del artculo 200 constitucional)
83
. Y es
que si ciertas disposiciones del reglamento parlamentario sirven
para evaluar la validez formal de las leyes, esas disposiciones no
son precisamente las que regulan las atribuciones y competencias
del Congreso en cuanto rgano constitucional, sino, aquellas que,
al tener relacin con el procedimiento legislativo, expresan, a su
vez, sendos principios constitucionales en las relaciones entre
mayora y minora parlamentaria
84
.


159


5.2.2. El requisito de conformidad con la Constitucin para integrar el
bloque de constitucionalidad

El artculo 22 de la LOTC no slo describe el tipo de normas que han
de sumarse o entenderse como conformantes del bloque de
constitucionalidad. Ha previsto tambin una exigencia sustantiva no
menos importante, pues an tratndose de preceptos de una ley
orgnica que tengan por objeto determinar las competencias y
atribuciones de los rganos constitucionales y de relevancia
constitucional, es necesario que stas se hayan dictado dentro del
marco constitucional o, lo que es lo mismo, se traten de preceptos de
una ley orgnica que se encuentren conformes con la Constitucin.

Por tanto, prima facie, no podr comprenderse en el parmetro
aquellos preceptos cuya legitimidad constitucional se haya
cuestionado y, por tanto, ellas mismas sean objeto del control de
constitucionalidad, o el Tribunal entiende que no se encuentran
conformes con la Constitucin. La eventual condicin de normas
paramtricas para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes se
pierde, pues, en el preciso momento en que su legitimidad
constitucional ha sido impugnada, o porque el Tribunal Constitucional
juzga, en una pretensin destinada a evaluar la validez de cualquier
otro acto legislativo distinto de aqul, que sta no se encuentra
dentro del marco de la Constitucin, procediendo a declarar su
ilegitimidad.

5.2.3. El status de las normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad en el sistema de fuentes del derecho

Nada de lo anteriormente dicho enerva el status de normas con rango
de ley de los preceptos que, desde esta perspectiva, forman parte del
bloque de constitucionalidad; o, dicho en otras palabras, no porque
eventualmente formen parte del bloque, ex articulo 22 de la LOTC, los
preceptos que la integran se encuentran en una posicin semejante a
la Constitucin. Se tratan, en todos los casos, de normas
subordinadas a la Lex Legum, y bajo ningn punto de vista puede
predicarse de ellas un rango distinto al que tienen las leyes. De
manera que no tienen paridad de rango con la Constitucin, ni
encontrndose por debajo de ella, por el hecho de formar parte del
bloque, ocupan una posicin superior a las dems normas con rango
de ley.

Y es que el rango o posicin que ocupan en el sistema de fuentes
formales no viene determinado por lo dispuesto en una ley orgnica,
como es el art. 22 de la LOTC; as se trate de aquella que regula al
Supremo Intrprete de la Constitucin, sino, por lo que a propsito del
tema se haya previsto en la Carta Magna (inc. 4 del art. 200). El rango
constitucional de una fuente, tratndose de fuentes distintas a la
Constitucin como sucedi con los tratados sobre derechos
humanos con la Constitucin de 1979, no es aquel que una fuente
primaria pueda disponer, sino, cuando as sucede, la que la propia
Constitucin seala.


160


Sin embargo, no es esta la lectura que se le ha dado. A juicio de
Ernesto Blume, quien ha sido quien mayores esfuerzos ha dedicado al
tema
85
, su insercin en el parmetro termina por conferirles el mismo
rango de la Constitucin. A su entender, el bloque de
constitucionalidad es un conjunto normativo conformado por los
preceptos contenidos en la misma Constitucin y los preceptos
contenidos en la ley de desarrollo constitucional y sus
complementarias, dictadas dentro del marco constitucional... conjunto
normativo que..., es considerado por el juez constitucional como un
todo o bloque. El bloque de constitucionalidad, prosigue, es una
unidad, que comprende la sumatoria de ambas normativas... la cual
ser comparada con la norma cuestionada para determinar su
constitucionalidad o su inconstitucionalidad, entendiendo por
constitucionalidad de una norma jurdica aquel vnculo de armona y
concordancia plena entre la Constitucin y las dems normas del
sistema jurdico que aquella disea; tanto en cuanto al fondo como a
la forma
86
.

Como antes se ha sostenido, la funcin de una norma que integra el
parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad es
estrictamente procesal, sin mayor consecuencia sobre su rango. Y es
que no porque eventualmente ciertas disposiciones formen parte del
bloque de constitucionalidad, los preceptos que la integran se
encuentran en una posicin semejante a la Constitucin. Mantienen
en todos los casos, su condicin de normas subordinadas a la Lex
Legum, y bajo ningn punto de vista puede predicarse de ellas un
rango distinto al que la misma Constitucin les ha conferido
87
.

Finalmente, no est de ms advertir que detrs de esta forma de
conceptualizar lo que sera nuestro bloque de constitucionalidad, se
esconde una situacin singular. Explicndose el modelo espaol del
bloque de constitucionalidad, se ha llegado a una conclusin
semejante a la que se predica del modelo francs, hiptesis que, ni en
la misma Espaa, por cierto, se ha sugerido.

6. Bloque de constitucionalidad y control de validez de las fuentes primarias

Como se ha visto a lo largo del trabajo, si bien la construccin del bloque de
constitucionalidad surgi para dar cuenta de la existencia de un conjunto de
normas de igual rango a la Constitucin formal, su paulatina recepcin, dentro y
fuera de Francia, obedece a la impronta de explicar que el juicio de
constitucionalidad a la ley no puede efectuarse nicamente a partir de la
Constitucin. Y es que tras el establecimiento de una pluralidad de rganos con
competencias normativas, la Constitucin ha delegado en otras fuentes, de inferior
jerarqua a ella, la capacidad para establecer, en su nombre, condiciones y lmites
al proceso de produccin legislativa.

Tras esta funcin que ciertas estn llamadas a cumplir, se esconde precisamente el
sentido del denominado bloque de constitucionalidad, es decir, desarrollar un fin
netamente instrumental, consistente en describir el conjunto de fuentes que,
sumados a la Constitucin, son capaces de actuar como normas paramtricas en el
proceso de inconstitucionalidad de las leyes. La cuestin, por tanto, es el llamado
bloque de constitucionalidad previsto en el artculo 22 de la LOTC era capaz de

161


cumplir esa funcin procesal?

Segn la frmula del artculo 22 de la LOTC, el parmetro o canon de control en el
proceso de inconstitucionalidad no slo estaba compuesta por la Constitucin, sino
tambin por ciertas leyes que regulan la competencia o las atribuciones de los
rganos del Estado. Sin embargo, con poca fortuna, siguindose ciertos planteos
provenientes de la dogmtica y jurisprudencia constitucional espaola, se pens
que con las normas comprendidas en esta disposicin de la LOTC, el Tribunal
podra enjuiciar la validez constitucional de las normas con rango de ley. En
realidad, las fuentes que lo componan no ayudaban en esta tarea al Tribunal. Y es
que si una ley ordinaria colisionara con una ley orgnica, la eventual invalidez de
aquella no derivaba de su incompatibilidad con ella, sino de haberse vulnerado los
lmites competenciales previstos por la Constitucin, al tratarse de una fuente que
no tena competencia para regular una materia reservada a la ley orgnica
88
(vicio
de incompetencia relativa u objetiva)
89
.

En la STC 0007-2002-AI/TC, a parte de aludir al bloque de constitucionalidad, y
expresar que lo integran todas aquellas normas que tienen la capacidad de integrar
el parmetro, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una
disposicin constitucional [Fund. Jur. N. 5], ya el Tribunal Constitucional
desechara que ese bloque, prima facie, est compuesto por leyes orgnicas [fund.
Jur. N. 7]. La inconstitucionalidad de una ley ordinaria que regule un aspecto
reservado a la ley orgnica, sostendra, es consecuencia de que la ley ordinaria
haya infringido directamente el artculo 106 de la Constitucin, en un doble sentido:
a) porque no tena competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley
orgnica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica,
no se aprob con la mayora exigida por el artculo 106 de la Constitucin.

De todas formas, un pronunciamiento tan enftico como el apenas descrito no
puede tomarse en modo alguno como absoluto. Y es que si bien en trminos
generales las leyes orgnicas no cumplen ninguna capacidad para limitar el
proceso de produccin de las fuentes con rango de ley, existen casos
excepcionales en los que tal capacidad s es manifiesta. Es el caso, por ejemplo,
de lo que sucede con la ley orgnica de municipalidades y la ley orgnica de
regionalizacin, que tienen la aptitud de disciplinar el proceso de elaboracin de
normas con rango de ley como son las ordenanzas municipales y las ordenanzas
regionales.

Como el propio Tribunal se ha encargado de recordar, para que una norma con
rango de ley forme parte del parmetro de control es preciso que ellas asuman la
condicin de normas sobre la produccin jurdica; esto es, [que] ... se les
encarg[ue] la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras
fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, [que se traten de] ... normas [que
incidan] sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la
Constitucin pueden limitar su contenido [STC 0007-2002-AI/TC, Fund. Jur. N. 5].
Ciertamente esa funcin las cumplen las leyes orgnicas de municipalidades y de
regionalizacin. Por un lado, pues establecen el procedimiento de elaboracin de
dichas ordenanzas, y, de otro, porque tambin fijan los lmites competenciales y
materiales que stas deben observar.

Cualquiera fuera el caso de que se trate, es claro que esta funcin de norma
paramtrica no se derivaba del artculo 22 de la LOTC, sino de la capacidad para

162


regular el procedimiento de creacin de otras fuentes de su mismo rango. Y es que
si en el parmetro de control de la accin de inconstitucionalidad se encuentran (o
deben encontrarse) aquellas normas que fijan los lmites que la legislacin no debe
exceder, entonces la presencia (o ausencia) del grueso de las leyes orgnicas
resulta irrelevante para que el Tribunal Constitucional juzgue la inconstitucionalidad
de cualquier fuente.

De ah que al igual de lo que en Espaa se haya sostenido, en el Per tambin era
posible afirmar, con Domingo Garca Belaunde, que en el artculo 22 de la LOTC no
exista bloque de constitucionalidad alguno: las leyes orgnicas no forman parte
de ningn bloque ni constituyen de por s bloque alguno. Son leyes comunes y
corrientes que slo se diferencian en su contenido especfico y el qurum requerido
para su aprobacin cualquier ley orgnica y su contenido pueden ser modificados
por cualquier otra ley que d el Congreso, siempre que sta tenga las
caractersticas de orgnica. Cuando el artculo 22 de la LOTC seala que el
Tribunal considera las leyes desarrolladas dentro del marco constitucional, el
verbo considera, es decir, tiene en cuenta y le sirve como referencia no obliga al
Tribunal a fallar de acuerdo con esas leyes ni tiene por qu darse un resultado
nico en las sentencias, toda vez que esas leyes de desarrollo constitucional
pueden cambiar en cualquier momento
91
.

7. El bloque de constitucionalidad y el Cdigo Procesal Constitucional la cada de
un fetiche?

La reciente expedicin del Cdigo Procesal Constitucional (Ley n. 28237) parece
haber reordenado el debate en torno al bloque de constitucionalidad. Y es que si bien
puede discutirse si la subtitulacin establecida por el legislador a cada una de sus
disposiciones pueda considerarse vinculante o no, una disposicin semejante al
artculo 22 de la LOTC (Ley n. 26435), existente en el nuevo Cdigo Procesal
Constitucional, ha sido calificada como un principio de interpretacin aplicable en el
seno de los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad de las leyes (art. 79
del CPC).

Al mediar el legislador en el debate en torno a los alcances del llamado bloque de
constitucionalidad, en buena cuenta, ste ha precisado que all en realidad no se
esconda bloque alguno y, ni siquiera, una funcin procesal de las normas que la
integraban. Como se establece en el artculo 75, in fine, del Cdigo Procesal
Constitucional, la eventual colisin de una norma con rango de ley con una ley orgnica
no se resuelve en una declaracin de inconstitucionalidad de la primera por afectacin
de la ley orgnica, como en determinado momento se insinu, sino, en concreto, en
una infraccin directa del artculo 106 de la Constitucin
92
.

Evidentemente esta precisin sobre el sentido, los alcances y los lmites que las leyes
orgnicas estn llamadas a cumplir en el control de validez constitucional de la ley, no
ha terminado con desconocer o ignorar que el parmetro del proceso de
inconstitucionalidad de las leyes pueda estar integrado por otras fuentes distintas de la
Constitucin escrita. Todo lo contrario. A diferencia de lo que suceda con las
disposiciones de la LOTGC y de la LOTC, que salvo esta idea errada del bloque no
admitan formalmente hiptesis de inconstitucionalidad mediata, ms all de lo previsto
en aquellas, nuevamente el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional ha precisado
que una infraccin a la Constitucin puede ser directa o indirecta.


163


Esta alusin a la hiptesis de la inconstitucionalidad indirecta, implcitamente evoca la
necesidad de comprender en el parmetro del proceso de inconstitucionalidad de las
leyes a fuentes distintas de la Constitucin formal; fuentes que, con independencia de
su rango, por reenvo de la Norma Suprema son capaces de establecer lmites en el
proceso de produccin legislativa y, por tanto, de integrarse al canon con el cual el
Tribunal Constitucional cumple su tarea de rgano de control de la constitucionalidad
del sistema jurdico peruano.

De ah que, en vez del concepto bloque de constitucionalidad, de equvoco y confuso
significado, consideremos que puede ser ms til que se aborde la integracin
legislativa del parmetro en la accin de inconstitucionalidad bajo lo que en la doctrina
italiana se ha denominado normas interpuestas
93
.

Referencia Bibliogrfica

** Este trabajo, con ligeras variantes, corresponde a la conferencia pronunciada en la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de San Cristbal de Huamanga, el 12
de junio de 2004, con ocasin de sus Bodas de Plata.
1
Cf. sobre el particular, Riccardo Guastini (1998) La Costituzione come limite alla legislazione.
En Analisi e Diritto, 1998. Torino, Giappichelli editore, p. 107 y sgtes.
2
Cf. sobre la estructura cada vez ms compleja del parmetro en el proceso de
inconstitucionalidad de las leyes, la sntesis de Eliseo Aja y Markus Gonzales (1998) en el libro
colectivo Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual.
Barcelona, Editorial Ariel, pp. 266-272. Dominique Rousseau (2002) La justicia constitucional
en Europa. Madrid, CEPC, pp. 67 y sgtes. Jos Julio Fernndez Rodrguez (2002) La justicia
constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid, Editorial Tecnos, pp. 57 y sgtes.
3
Tal vez sea este el sentido en el que quepa entenderse la calificacin de feliz expresin con
que Gustavo Zagrebelsky (1987) [Processo Costituzionale. En Enciclopedia del Diritto. Milano,
t. XXXVI, p. 538] se ha referido en torno al bloque de constitucionalidad.
4
Es el caso, por ejemplo, de la doctrina y jurisprudencia constitucional panamea. Cf. Arturo
Hoyos (1992) El control judicial y el bloque de constitucionalidad en Panam. En Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, N. 75. Mxico, pp. 785 y sgtes. Sebastin Rodrguez
Robles (1995) Algunas reflexiones sobre la doctrina del bloque de la constitucionalidad en
Panam. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Medelln, pp. 391 y sgtes.
Pero tambin la de un sector de la doctrina nacional: Cf. Ernesto Blume Fortini (1999) El
bloque de la constitucionalidad municipal en el Per. En Temas de Derecho Municipal. Lima,
CAL, pp. 147 y sgtes.
5
Francisco Rubio Llorente (1995) Bloque de constitucionalidad (Derecho Constitucional). En
Enciclopedia Jurdica Bsica. Madrid, tomo 1, Civitas, p. 817.
6
Un anlisis sobre el desenvolvimiento del malogrado Tribunal de Garantas Constitucionales en
Francisco Eguiguren Praeli (1991) El Tribunal de Garantas Constitucionales: las limitaciones
del modelo y las decepciones de la realidad. En Lecturas sobre temas constitucionales N. 7,
Lima, pp. 15-59. Cesar Landa (1995) Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional: el
caso peruano. En Pensamiento Constitucional. Lima, pp. 73 y sgtes. Eloy Espinosa Saldaa
Barrera (1993) El tratamiento del control de constitucionalidad en el Per: balance y
perspectivas. En Prudentia Iuris, N. 31. Buenos Aires, pp. 7 y sgtes.
7
Domenico Amirante (1989) Annotazioni introduttive ad uno studio della giurisprudenza
costituzionale in Francia. En Quaderni Costituzionali, N. 2, pp. 316-324.
8
Cf. la referida Decisin en Louis Favoreau y L Philip (1986) Les grandes dcisions du Conseil
Constitutionnel, Pars, Sirey, pp. 239-254.
9
El trabajo de Louis Favoreau (1975) lleva el ttulo de Le principe de constitutionalit: essai de
dfinition dapres la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En AA.VV. Melanges Eisenmann,
Cujas. La referencia al bloque de constitucionalidad, a p. 33.
10
Ha de recordarse que en Francia, el control constitucional es de carcter previo, es decir, se
realiza antes de que la disposicin legislativa entre en vigencia. Cf. sobre el tema, Antonella
Benazzo (1989) Il sindacato di costituzionalit in Francia, fra controllo diffuso e ricorso

164


deccezione. En Quaderni Costituzionali, N. 3, pp. 583 y sgtes. Miguel Angel Alegre Martnez
(1995) Justicia constitucional y control preventivo, Len, Universidad de Len, passim. Allan
Brewer Caras (1996) El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes (Estudios de
derecho comparado). Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, pp. 70-71.
11
Pablo Luis Manili (2003) El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino. Buenos Aires,
Editorial La Ley, p. 284.
12
Pablo Luis Manili, El bloque de constitucionalidad, citado, p. 284.
13
Cf. Francisco Fernndez Segado (1996) El modelo francs de control poltico de la
constitucionalidad de las leyes. Su evolucin. En Derecho N. 46, Lima, pp. 327-328.
14
Javier Pardo Falcn (1990) El Consejo Constitucional Francs. La jurisdiccin constitucional en
la Quinta Repblica. Madrid, CEC, p. 117.
15
Louis Favoreau, El bloque de la constitucionalidad, citado, p. 20.
16
Andr de Laubadre (1984) Manual de Derecho Administrativo. Bogot, Temis, pp. 77 y sgtes.
17
Cf. Louis Favoreau (2000) Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalizacin del derecho,
Cuadernos del Instituto de Estudios Constitucionales, Universidad Externado de Colombia, N.
59, Bogot, pp. 23 y sgtes. donde se alude a la transformacin progresiva del principio de
legalidad en un toldo en el que cabrn no slo las leyes y los decretos ley, sino tambin los
reglamentos, y despus de la segunda guerra mundial, los principios generales del derecho y la
jurisprudencia.
18
Cf. sobre el particular, Paolo Passaglia, La giustizia costituzionale in Francia. En AA. VV.,
Esperienze di giustizia costituzionale, t. 1, (a cura di Jorg Luther, Roberto Romboli, Rolando
Tarchi), Giappichelli editore, t. 1, Torino 2000, pp. 214 y sgtes. Asimismo, Louis Favoreau, El
bloque de constitucionalidad, citado, pp. 30 y sgtes.
19
El declogo del gnero humano escrito en todos los idiomas, por aquel concilio ecumnico
de la razn y de la filosofa modernas, son las bellas y sintomticas palabras de A. Lamartine
(Historia de la revolucin francesa, s/f. Barcelona, Sopena, t. 1, p. 225).
20
Sobre el particular, Javier Tajaura (1997) El Prembulo Constitucional Granada Editorial
Comares. Por lo que al caso francs se refiere, ver, especialmente, pp. 91 y sgtes.
21
Cf. Michel Tropper (2001) La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de
1789. En su libro Por una teora jurdica del Estado, Universidad Carlos III de Madrid
Dykinson, Madrid, pp. 297 y sgtes., en que plantea el problema de legitimidad del control
constitucionalidad a partir de la Declaracin de 1789.
22
Sobre los problemas que ha comportado la introduccin de la Declaracin de 1789, Cf. tambin
el trabajo de Javier Pardo Flacn, Parlamento y Juez Constitucional en Francia: Un modelo
de relaciones diferente o simplemente peculiar?. En AA.VV. Parlamento y Justicia
Constitucional, Aranzadi. Barcelona, pp. 207 y sgtes. Asimismo, Domnico Amirante (1994)
Giudice Costituzionale e Funzione Legislativa. Padova, Cedam, pp. 159 y sgtes.
23
Con excepcin de los 3 ltimos prrafos, que se refieren a la desaparecida Unin francesa, el
resto de disposiciones ha sido rescatado por el Consejo Constitucional. Cf. Javier Pardo
Falcn, El Consejo Constitucional Francs. La jurisdiccin constitucional en la Quinta
Repblica, citado, p. 127.
24
Georges Burdeau, Fracis Hamon y Michel Tropper (1995) Manuel Droit Constitutionnel, 24
dition. Pars, LGDJ, p. 679.
25
Cf. Bertrand Faure (1995) Les objectifs de valeur constitutionnelle: une nouvelle catgorie
juridique. En Revue francaise de Droit Constitutionnel, N. 21, pp. 47 y sgtes.
26
Louis Favoreau, El bloque de constitucionalidad, citado, p. 24.
27
Louis Favoreau, El bloque de constitucionalidad, citado, p. 41.
28
Louis Favoreau, El bloque de constitucionalidad, citado, p. 42.
29
Louis Favoreau, El bloque de constitucionalidad, citado, p. 41
30
Domingo Garca Belaunde (2003) Estado y Municipio en el Per. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. Uruguay, Fundacin Konrad Adenauer, p. 410.
31
Cf. Paolo Passaglia (2000) Le fonti primarie como parametro nei giudizi di legittimit
costituzionale: alcuni spunti di riflessione offerti dallesperienza francese concernente le leggi
organiche. En AA. VV. Il parametro nel giudizio di costituzionalit. Granada Giappichelli
editore, Torino, pp. 475 y sgtes.

165


32
La misma situacin ha podido percibirse en el control de constitucionalidad realizado sobre
leyes en materia financiera, donde existen pronunciamientos del Conseil en los que el control
se ha efectuado con referencia a la ley orgnica introducida mediante Ordenanza del 2 de junio
de 1959. Tales tipos de pronunciamientos, que se inauguraron con la Decisin 60-8 DC, del 11
de agosto de 1960, ha llevado a este sector de la doctrina plantear que al lado del fenmeno de
inconstitucionalidad directa, tambin existe la hiptesis de una violation mdiate.
33
Cf. Paolo Passaglia, Le fonti primarie como parametro nei giudizi di legittimit costituzionale:
alcuni spunti di riflessione offerti dallesperienza francese concernente le leggi organiche. En
AA. VV. Il parametro nel giudizio di costituzionalit, citado, p. 480.
34
Cf. Pablo Luis Manili (2000) El ejercicio incompleto del poder constituyente y el bloque de
constitucionalidad en Espaa. En Revista Peruana de Derecho Constitucional, N. 2. Lima, pp.
163 y sgtes, donde se da cuenta pormenorizada, sobre todo, de su evolucin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol.
35
Antonio de Cabo de la Vega (1995) Nota sobre el bloque de constitucionalidad. En Jueces
para la democracia, N 24. Madrid, p. 58.
36
Paloma Requejo Rodrguez (1998) Bloque constitucional y comunidades autnomas. En
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Monogrfico sobre Las
perspectivas del Estado Autonmico. Madrid, Vol. II, pp. 117-118.
37
Magdalena Lorenzo Rodrguez-Armas (2000) Reflexiones en torno al concepto del bloque de
la constitucionalidad. En AA.VV. Estudios de Teora del Estado y Derecho Constitucional en
honor de Pablo Lucas Verd. Madrid, UNAM. Universidad Complutense, tomo IV, p. 2611.
38
Entre una de las posiciones, escasas, que han observado, por el contrario, una importante
labor de esclarecimiento de la jurisprudencia constitucional, aunque referida al rema del reparto
de competencias, Eliseo Aja y Pablo Prez Tremps (2000) Tribunal Constitucional y
organizacin territorial del Estado Autonmico. En AA.VV., La justicia constitucional en el
Estado democrtico. Valencia, Tirant lo Blanch, p. 157.
39
Mara Luisa Balaguer Callejn (2001) El recurso de inconstitucionalidad. Madrid. CEPC, p. 109,
donde indica que inicialmente el Tribunal Constitucional incluy dentro del bloque a la
Constitucin a los Estatutos de Autonoma, para hacerlo posteriormente con el reglamento
parlamentario.
40
Germn Fernndez Farreres (2001) Comentario (al artculo 28.1 de la LOTC). En AA.VV.
Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Madrid, Tribunal Constitucional-
BOE, pp. 400-401.
41
Antonio de Cabo, Nota sobre el bloque de constitucionalidad, citado, pp. 58 y sgtes.
42
Antonio de Cabo, Nota sobre el bloque de constitucionalidad, citado, pp. 58-59.
43
Idem, p. 59.
44
Cf. Paolo Carnevale y Alfonso Celotto (1998) Il parametro eventuale. Riflessioni su alcune
ipotesi atipiche di integrazione legislativa del parametro dei giudizi di legittimit costituzionale
delle leggi, Giappichelli editore, Torino.
45
Augusto Cerri (2001) Corso di Giustizia Costituzionale. Milano, Giuffr editore, p. 114. En la
doctrina italiana, Antonino Spadaro y Antonio Ruggeri han sugerido comprender bajo la idea del
blocco di costituzionalit, tanto a los elementos de naturaleza normativa como a las de
carcter factual del parmetro, en tanto que elementos compenetrados los unos con los otros.
Cf. Antonino Spadaro y Antonio Ruggeri (2001) Lineamenti di giustizia costituzionale,
Giappichelli editore, Torino, p. 104 y nota 12.
46
Sobre los diversos sentidos que pueden brindarse a la expresin constitucin en sentido
material, vese Riccardo Guastini (2001) Estudios de Teora Constitucional. Mxico, UNAM,
pp. 43 y sgtes. Asimismo, Constantino Mortati (2000) La Constitucin en sentido material.
Madrid, CEPC, y, en particular, el eplogo de Gustavo Zagrebelsky a la edicin en castellano, a
pp. 229 y sgtes.
47
Es el caso de Toms Ramn Fernndez (1981) Las leyes orgnicas y el bloque de la
constitucionalidad. Madrid, Editorial Civitas.
48
Sobre el tema del reglamento parlamentario y su ubicacin en el parmetro a ttulo de norma
materialmente constitucional, permtasenos la remisin a nuestro trabajo El reglamento
parlamentario como canon de control en la accin abstracta de inconstitucionalidad: En
AA.VV, El Derecho Pblico a comienzos del siglo XXI. Madrid. Estudios en homenaje al
profesor Allan Brewer Caras, Thompson-Civitas, t. 1, pp. 1075 y sgtes. Cf. asimismo, Franco

166


Modugno (1970) Linvalidit della legge. Teora della Costituzione e parametro del giudizio
costituzionale. Milano, tomo 1, Giuffre Editore, p. 204.
49
Cf. Enriqueta Expsito Gmez, El bloque de la constitucionalidad como parmetro en la
distribucin territorial del poder, en AA. VV. Il parametro nel giudizio di costituzionalit, citado,
pg. 341 y sgtes.
50
Sobre el tema de la Constitucin en sentido material, perceptible ya en el pensamiento de
Sieys, entre la mucha bibliografa existente: Cf. Constantino Mortati (2000) La Constitucin en
sentido material. Madrid, CEPC, con eplogo de Gustavo Zagrebelsky. Un tratamiento especial,
denunciando el multiuso de su formulacin, en Antonino Spadaro (1994) Contributo per una
teoria della costituzione. Fra democrazia relativista e assolutismo etico. Milano, tomo 1, Giuffr
Editore, pp. 23 y sgtes. Para las referencias al pensamiento de Sieys, permtaseme la
remisin a mi trabajo, La Jury Constitutionnaire en el pensamiento de Sieys. En Boletn
Mexicano de Derecho Comparado. N. 95, Mxico, UNAM, 1999, pp. 269 y sgtes.
51
Juan Luis Requejo Pags (1993) Constitucin y remisin normativa. Perspectivas esttica y
dinmica en la identificacin de las normas constitucionales. En Revista Espaola de Derecho
Constitucional. N. 39, Madrid, p. 131.
52
Ver, entre la abundante bibliografa existente en este sentido, a parte de las ya citadas, las
reflexiones de Francisco Toms y Valiente en su informe presentado a la Sexta Conferencia de
Tribunales Constitucionales Europeos. AAVV., Tribunales constitucionales europeos y
autonomas territoriales. Madrid, CEC, pp. 175 y sgtes.
53
Javier Garca Roca (2001) El concepto actual de autonoma local segn el bloque de la
constitucionalidad. En Luis Lpez Guerra, Coordinador, Estudios de Derecho Constitucional.
Madrid, Homenaje al profesor Dr. D. Joaqun Garca Morillo, Tirant lo blanch, pp. 641 y sgtes.
La cita a pp. 655-656.
54
Francisco Rubio Llorente y Louis Favoreau. El bloque de la constitucionalidad, citado, pp. 110 y
116, respectivamente.
55
Francisco Rubio Llorente, Bloque de constitucionalidad (D. Constitucional). En Enciclopedia
Jurdica Bsica, citado, p. 817.
56
Paloma Requejo Rodrguez. Bloque constitucional y comunidades autnomas, citado, p. 120.
57
Paloma Requejo Rodrguez, Bloque constitucional y comunidades autnomas, citado, pp.
120-121.
58
Paloma Requejo Rodrguez, Bloque constitucional y comunidades autnomas, citado, p. 121.
59
Cf. Nstor Osuna Patio (2002) Los primeros diez aos de la Corte Constitucional
colombiana. En AA.VV. Tribunales y justicia constitucional. Mxico, UNAM, p. 326. Javier Tobo
Rodrguez (1996) La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia.
Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, p. 74.
60
Vladimiro Naranjo Mesa (1998) La nueva jurisdiccin constitucional colombiana. En AA. VV. V
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico, UNAM, pp. 601 y sgtes. Ver, as
mismo, el nmero monogrfico El impacto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la
creacin y el desarrollo del derecho, de la Revista de Derecho Pblico, N. 15. Bogot,
Universidad Externado de Colombia, donde desde diversos frentes se alude a la forma cmo la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha influido en el desarrollo del derecho en Colombia.
61
Cf. Oscar Jos Dueas Ruz (1997) Control constitucional. Anlisis de un siglo de
jurisprudencia. Bogot, Ediciones Librera del Profesional, pp. 167 y sgtes.
62
Cf. Rodrigo Vergara Corts (2000) El bloque de constitucionalidad. En Estudios de Derecho,
Ao LXII, Antioquia, segunda poca, Vol. LIX, N. 133-134, Universidad de Antioquia, pp. 13 y
sgtes.
63
Cf. sobre el particular, el clsico trabajo de Vezio Crisafulli (1960) Gerarchia e competenza nel
sistema costituzionale delle fonti. En Rivista trimestrale di diritto pubblico, Anno X, pp. 775 y
sgtes.
64
Ciertamente, el establecimiento de que en caso de conflicto entre una ley y un tratado, deba
prevalecer el tratado no se desprende automticamente que los tratados tengan jerarqua
constitucional. La jerarqua que una fuente formal del derecho pueda tener en el sistema
jurdico no se determina en funcin de criterios materiales, sino en base a razones
estrictamente formales. Un buen ejemplo de ello, nos lo puede dar la Constitucin peruana de
1979, que previ, por un lado, que los tratados sobre derechos humanos tenan formalmente
rango constitucional (art. 105), en tanto que los dems tratados con habilitacin legislativa, un

167


rango inferior a la Lex Legum, pero superior a la Ley, pues en caso de conflicto, stos
prevalecan sobre la ley parlamentaria. Sobre la ordenacin de las fuentes del derecho, que en
general en Amrica Latina se ha descuidado, pueden verse, entre la abundante bibliografa,
Francisco Balaguer Callejon (1991) Fuentes del Derecho. I. Principios del ordenamiento
constitucional. Madrid, t. 1, Editorial Tecnos, pp. 81 y sgtes. Gustavo Zagrebelsky (1998)
Manuale di Diritto Costituzionale, Il sistema delle fonti del Diritto. Torino, t.1. UTET, pp. 13 y
sgtes, donde se alude a las fuentes del derecho como expresin de los procesos de unificacin
poltica en la esfera del ordenamiento jurdico
65
En la sentencia T-447 de 1995, expedida unos meses despus, la Corte considerara, por
ejemplo, que los tratados internacionales sobre derechos humanos incluso tenan rango
constitucional durante la vigencia de la Constitucin anterior a la de 1991.
66
Sobre el tema, Rodrigo Umprimny (2001) El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un
anlisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizacin doctrinal. En www.
Internationaljusticeproject.org/pdfs/Uprimny-writing.pdf, p. 18 del manuscrito [publicado tambin
en Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos
humanos. Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos
humanos, Derecho internacional humanitario y Derecho penal internacional, Vol. I, Bogot, p.
97 y ss]. All se indica que de estos iniciales pronunciamientos no se infera con claridad cul
era la funcin o la naturaleza del bloque de constitucionalidad. As, la sentencia C-225...seala
que el bloque incorpora las normas de rango constitucional, lo cual no incluye a las leyes
estatutarias que no tienen esa jerarqua normativa. En cambio, en las sentencias C-578... y C-
135...la Corte adopta un concepto ms amplio, pues incluye tambin a las leyes estatutarias;
en estas providencias, el bloque de constitucionalidad parece entonces referirse a todas
aquellas disposiciones cuya violacin acarrea la inconstitucionalidad de una ley....
67
Cf. asimismo, la sentencia C-582, de 1999.
68
El artculo 214 de la Constitucin de 1991 establece que Los estados de excepcin a que se
refieren los artculos anteriores se sometern a las siguientes disposiciones: (...) 2. No podrn
suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarn
las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regular las facultades del
Gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las
garantas para proteger los derechos de conformidad con los tratados internacionales. Las
medidas que se adopten debern ser proporcionales a la gravedad de los hechos.
69
El artculo 102 de la Constitucin colombiana establece que El territorio, con los bienes
pblicos que de l forman parte, pertenecen a la Nacin.
70
Por cierto, dentro de los tratados sobre derechos humanos la Corte ha comprendido a los
Convenios de la OIT. As lo sostuvo en las sentencias T-568, de 1999, y C-567, del 2000, si
bien se seal que ello se derivaba del hecho de que se trataban de instrumentos
internacionales que reconocan derechos que no podan ser suspendidos durante los estados
de excepcin.
71
Esta ltima afirmacin lleva implcita y sugiere que los tratados sobre lmites forman parte del
denominado bloque de constitucionalidad en sentido estricto, pues slo a partir de su rango
formalmente constitucional, es impracticable cualquier control de validez constitucional.
72
Cf. Ernesto Blume Fortini (1999) El bloque de la constitucionalidad municipal en el Per. En
Temas de Derecho Municipal. Lima, Colegio de Abogados de Lima, pp. 147 y sgtes.
73
STC 0004-1996-AI/TC (Fund. Jur. N. 2) y STC 007-2002-AI/TC.
74
Sin la referencia a la nocin de bloque de constitucionalidad, pero s en el entendido que
caba un control de la legislacin que se le opusiera, Cf. nuestro trabajo, Constitucin y
tratados sobre derechos humanos. En El Constitucionalista. Revista de Estudios
Constitucionales, N. 1, Lima 1995, p. 7.
75
Domingo Garca Belaunde (2003) Estado y municipio en el Per. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. Montevideo, Fundacin Konrad Adenauer, p. 410.
76
Sobre el particular, el muy documentado trabajo de Pablo Luis Manili (2002) La recepcin del
derecho internacional de los derechos humanos por el Derecho Constitucional. En Revista
Jurdica del Per, N. 39, pp. 23 y sgtes.
77
Jorge Dans Ordoez y Martha Souza Calle (1987) El control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las normas jurdicas de carcter general. En Francisco Eguiguren Praeli,

168


Director, La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin. Lima Editorial Cuzco,
p. 358.
78
Cf. Enrique Bernales Ballesteros (1996) La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Lima,
CIEDLA, p. 581. Csar Landa Arroyo (1998) Jerarqua de los tratados internacionales en la
Constitucin del Per de 1993. En Revista Jurdica del Per, N. 16, pp. 3 y sgtes. Javier
Ciurlizza (1995) La insercin y jerarqua de los tratados en la Constitucin de 1993: retrocesos
y conflictos. En AA.VV., La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Lima, Vol. II, CAJ,
pp. 65 y sgtes.
79
Cf. Juan-Sebastin Piniella Sorli (1994) Sistema de fuentes y bloque de constitucionalidad.
Barcelona, Edit. Bosh.
80
Ernesto Blume entiende que tambin habra que incluir en el Bloque a las Ordenanzas
Municipales. Cf. Su trabajo (1997) El despojo normativo y las alternativas para enfrentarlo a la
luz de la Constitucin de 1993. En AA. VV. El rango de ley de las ordenanzas municipales en
la Constitucin de 1993. Lima, Municipalidad de Lima, pp. 28 y sgtes.
81
Cf. Edgar Carpio Marcos, El reglamento parlamentario como fuente del derecho, en Revista
jurdica del Per, N. 39, 2002, pg. 15 y sgtes.
82
Sobre la parametricidad del reglamento parlamentario en el juicio constitucional de la ley, Cf.
Margherita Raveraira (1984) Le norme dei regolamenti parlamentari come oggeto e come
parametro nel giudizio di legittimit costituzionale. En Giurisprudenza Costituzionale, pp. 1849
y ss. Edgar Carpio Marcos. El reglamento parlamentario como canon de control en la accin
abstracta de inconstitucionalidad. En AA.VV. El Derecho Pblico a comienzos del siglo XXI,
citado, pp. 1075 y sgtes.
83
Cf. un planteamiento general, en Giusseppe Floridia y Federico Sorrentino, (1991)
Regolamenti parlamentare. En Enciclopedia Giuridica, Vol. XXVI, pp. 1-28.
84
Sobre el particular, permtaseme una nueva remisin al trabajo El reglamento parlamentario
como canon de control de la accin abstracta de inconstitucionalidad. En AA.VV. El Derecho
Pblico a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor Allan Brewer Caras, tomo
1, citado, pp. 1075 y sgtes.
85
Ernesto Blume Fortini (1999) El bloque de la constitucionalidad municipal en el Per, en
AA.VV. Temas de Derecho Municipal. Lima, CAL, pp. 150-151.
86
Sin embargo, en un trabajo anterior seal que de acuerdo a la doctrina del Derecho
Constitucional contemporneo, la normativa que regula un determinado rgano, ente entidad o
institucin del Estado de rango constitucional, conformada por el conjunto de normas
contenidas en la propia Constitucin que lo crean, establecen sus caractersticas bsicas y
determinan sus principales competencias, y la respectiva normativa infraconstitucional de
primer rango que contiene su regulacin complementaria, conformada por el conjunto de
normas contenidas en su correspondiente ley de desarrollo constitucional y en las leyes que
complementan a esta ltima, que desarrollan con ms detalle sus caractersticas y
competencias, as como otros aspectos atinentes a su adecuado funcionamiento, constituyen el
bloque de constitucionalidad. Cf. el informe de Blume en el libro colectivo El rango de ley de
las ordenanzas municipales en la Constitucin de 1993 (Colisin normativa entre ley del
Congreso y Ordenanza Municipal). Lima, Municipalidad Metropolitana de Lima, 1997, p. 32.
87
Cf. sobre el particular, Javier Valle-Riestra (2002) La heterodoxia municipalista. En Cathedra,
N. 9, Lima, pp. 176 y sgtes, donde realiza un ataque furibundo a esta concepcin, que tilda de
aberrante.
88
Cf. Zagrebelsky, Gustavo (1998) Manuale di Diritto Costituzionale. Il sistema delle fonti del
diritto, tomo 1. UTET, Torino, pp. 66-67.
89
Riccardo Guastini (1998) Teoria e dogmatica delle fonti. Milano, Giuffr editore, pp. 48 y ss; y
488 y ss.
90
Domingo Garca Belaunde. Estado y Municipio en el Per. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, citado, pp. 411-412.
91
Esta frmula, explicable en un contexto en el que el uso [y abuso] del concepto del bloque de
constitucionalidad, llev a muchos a considerar que la inconstitucionalidad de una norma se
poda derivar de su infraccin a la ley orgnica, sin embargo, vista en perspectiva, adolece del
defecto de esclarecer, con excesivo casusmo, slo una hiptesis de inconstitucionalidad
directa, de las mltiples e indefinidas que se podran imaginar.

169


92
Cf. Massimo Siclari (1992) Le norme interposte nel giudizio di costituzionalit. Padova, Cedam.
Paolo Giocoli Nacci (1985) Norme interposte e giudizio di costituzionalit. En Scritti su la
giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli. Padova, t. I, Cedam, pp. 359 y sgtes. Edgar
Carpio Marcos (2002) Normas interpuestas en la accin de inconstitucionalidad (El caso
peruano). En AA.VV. Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Mxico, UNAM, pp. 101 y
sgtes.





* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad San Martn de Porres y en la Academia de
la Magistratura.





































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