Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man

BI BLI OTECA DE ESTUDI OS PENALES
Consejo acadmico
Enri que Bacigalupo (Madrid)
Andrea Castaldo (Urbino)
Mireille Delmas-Marty (Pars)
Gnt er Jakobs (Bonn)
Sergio Mcela (Salerno)
Francesco Palazzo (Firenze)
Claus Roxin (Mnchen)
Jess Mara Silva Snchez (Barcelona)
Filippo Sgubbi (Bologna)
Coordinador del Departamento de Derecho Penal
de la Universidad Austral
Guillermo Jorge Yacobucci
Depart ament o de Derecho Penal
UNI VERSI DAD AUSTRAL
MANUEL JAN VALLEJO
Profesor titular de Derecho Pena! de la Universidad de Las
Palmas de Gran Canaria. Vicedecano de la Facultad de Cien-
cias Jurdicas. Secretario General del Instituto Iberoamericano
de Poltica Crimina! y Derecho Penal Comparado
Cuestiones bsicas
del
derecho penal
Prlogo de
GUILLERMO JORGE YACOBUCCI
SL
m
^ Editorial Abaco de Rodolfo Depahna
B U E N O S A I R E S
M- V/
P R E M I O I E S T RE L L A WORLO OU A L l T Y
OE P L A T i H O C O MMI T WE N T
Galardn otorgado a esta editorial, 1998
EDITORUL ABACO DE RODOLFO DEPALMA S.R.L.
Tucumn 1429, 4^ - Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I.S.B.N. 950-569-117-3
I MP RES O EN LA ARGENTI NA
P R E S E NT AC I N
1. Unas breves lneas antes de ingresar en la con-
sideracin sobre este nuevo volumen de la coleccin. Es
que, meses atrs, en oportunidad de su visita a la Ar-
gentina, invitada por la Universidad Catlica Argen-
tina, la profesora Mireille Delmas-Marty acept gustosa
integrar el Consejo Acadmico de esta "Biblioteca de
Estudios Penales", a la vez de comprometerse a enviar-
nos un trabajo sobre la nueva realidad del derecho pe-
nal europeo.
Nada de lo que podamos decir sobre la significa-
cin del pensamiento jurdico-penal de Delmas-Marty
agregar algo a lo ya expuesto en cada una de las tra-
ducciones de sus obras a distintas lenguas y aquello
que est objetivizado en sus aportaciones a la discusin
del derecho penal contemporneo. Sin embargo, no es
posible obviar la absoluta originalidad de los aportes
cientficos que la profesora de la Sorbona ha realizado
en los ltimos aos, particularmente en medios jur-
dicos como el de Latinoamrica, Espaa e Italia, donde
se advierte una notoria influencia del pensamiento pe-
nal dogmtico, ciertamente diferente a la tradicin
francesa. Mireille Delmas-Marty desarrolla su refle-
xin sobre el derecho penal contemporneo fuera de los
cnones habituales de la dogmtica e, incluso, de la
teora del delito. Su obra, aun recibiendo la impronta
caracterstica del pensamiento penal francs, va mucho
8 CUESTI ONES USICAS DEL DERECHO PENAL
ms lejos, en tanto aborda las cuestiones con un claro
sentido iusfilosfico que se materializa, sobre todo, en
la consideracin del sentido de la poltica criminal.
Sus "modelos" de poltica criminal son un claro ejemplo
de esa reflexin y vienen a integrarse en la discusin
en que la ciencia penal ingres a partir de las conside-
raciones de Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechts-
systemj.
En definitiva, los aportes de Mireille Delmas-Marty
representan uno de los esfuerzos ms destacados del
pensamiento penal europeo por aproximar la ciencia pe-
nal a un punto de partida vinculado con los principios
comunes del orden internacional fundados en los de-
rechos humanos. De all, entonces, el reconocimiento
por su integracin a nuestro Consejo.
2. Pasemos ahora a lo que es el centro de esta pre-
sentacin, pues Manuel Jan Vallejo ha reunido para
este tercer volumen de la "Biblioteca de Estudios Pe-
nales" de nuestro Departamento una serie de estudios
de notoria actualidad para el debate penal.
Manuel Jan Vallejo forma parte de ese grupo de
destacados penalistas espaoles que ha decidido asu-
mir el desafo de institucionalizar el dilogo entre Es-
paa y Amrica del Sur. Su labor dentro del Instituto
Iberoamericano de Poltica Criminal y Derecho Penal
Comparado va mucho ms all de lo acadmico y tien-
de a concretar lazos personales e institucionales que
faciliten el debate y la puesta en comn. En el Insti-
tuto se ha creado un mbito de discusin que asume
tanto las cuestiones generales de la ciencia penal como
aquellas que se concretan en propuestas legislativas y
que, en estos ltimos aos, aparecen como una gran
necesidad frente a los procesos de integracin y regio-
nalizacin.
As como el corpus iuris europeo representa la ma-
terializacin de ese esfuerzo comn en materia penal.
P R E S E N T A C I N 9
Amrica Latina en general y los pases del Mercosur
en particular deben enfrentar el problema de discernir
bases comunes en el campo penal y procesal penal. La
visita de Manuel Jan Vallejo a nuestro pas, la in-
fluencia siempre presente de Enrique Bacigalupo en
buena parte de los penalistas latinoamericanos y la pre-
sencia en Espaa de estudiantes, investigadores y cien-
tficos de Iberoamrica que desarrollan tareas en las
universidades de la pennsula son muestras significa-
tivas de ese intercambio fructfero.
Es en ese orden que debe inscribirse la publicacin
de estos estudios de Manuel Jan Vallejo. Cada uno
de ellos representa un punto digno de discusin y an-
lisis, de all su valor pedaggico y su sentido prctico.
Los temas que aborda son otros tantos problemas
o cuestiones que, como l los ha definido, resultan b-
sicos para el derecho penal. Puede decirse que la ape-
lacin a lo bsico dentro del ttulo va dirigida tanto
a su carcter propedutico, de gran utilidad para el
estudio de esos problemas mediante una presentacin
clara, circunstanciada e histricamente situada, como
por su significacin fundamental. Es que la problem-
tica de la pena, de los fines del derecho penal, de las
normas, de la metodologa de la dogmtica y de los
enfoques criminolgicos hacen de este pequeo volumen
una gua idnea para introducirse en las discusiones
penales de hoy.
3. Para que esto se haga evidente, Manuel Jan
Vallejo comienza sus estudios abordando, bajo el ttulo
de "La funcin social de la pena", la discusin sobre
los fines de la pena y los fines del derecho penal. En
nuestros das, y aun reconociendo que la pena es el
elemento especfico del derecho penal, se debate sobre
la posibilidad de reducir las finalidades sociales de s-
te a las que se le otorgan a la pena. No hace mucho,
10 CUESTI ONES BSICAS DEL DERECHO PENAL
Berna Schnemann, en oportunidad de la investidura
de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa de la Uni-
versidad de Barcelona, deca que "la centenaria cues-
tin sobre el sentido y fin de la pena ha dejado de ser
un mero ejercicio filosfico carente de valor, para pasar
a ser un problema central que afecta a la legitimacin
misma del estado moderno".
Tan pronto, pues, se inicia la lectura del captulo,
se hace presente esa cuestin que, en muchos casos, bus-
ca solucin por la va de la distincin entre fines y
funciones del derecho penal (v. gr., Ferrajoli). En este
sentido, mientras los fines parecen encontrarse en el
mbito abstracto de la consideracin del derecho penal
y, por ello, integrados necesariamente al ejercicio del
ius puniendi -lo que supone el problema de la legiti-
macin- las funciones, por el contrario, representan
una instancia fenomnica de realizaciones empricas li-
gadas a los fines pero no buscadas de modo directo.
Cules son fines y cules funciones depende de una de-
cisin que no reposa en los simples hechos o en la fuerza
del ejercicio del poder, sino que se instala en el debate
sobre los ttulos que permiten legitimar esa decisin.
Sin perjuicio de la validez cientfica de esa dis-
tincin y de su dependencia respecto de un determinado
marco iusfilosfico, lo cierto es que describe vivamente
las dificultades que encuentra el derecho penal de nues-
tros das cuando somete al juicio de legitimacin el ejer-
cicio de la potestad sancionadora del Estado. Es en
ese campo donde Manuel Jan Vallejo trae la clasifi-
cacin clsica de las teoras absolutas y relativas de
la pena, pues a partir de ese punto de partida acad-
micamente aceptado se puede reflexionar sobre la le-
gitimidad de la pena.
En la problemtica aparece el sentido de la justicia,
su relevancia en las decisiones polticas y la utilidad de
la respuesta penal. Por eso el tema pasa inmediata-
mente a la consideracin de los fines preventivos, es-
peciales y generales y, dentro de estos ltimos, a la op-
cin entre privilegiar los aspectos coactivos-negativos
o los de reafirmacin de la vigencia normativa.
Si bien se ha dicho que la significacin preponde-
rante de tipo preventivo especial ha dejado de ser el
ncleo de legitimacin para quienes hoy teorizan sobre
la pena, lo cierto es que toda reflexin sobre los fines
de la sancin no puede obviar el carcter personal e
intransferible que implica la relacin individuo-pena.
Si ello es as, no puede hacerse abstraccin vlida de
los aspectos rehabilitadores, socializadores, etc., que es-
tn inmersos en la temtica de la prevencin especial
sin perjuicio de que sta haya dejado su lugar principal
dentro del debate.
Es por eso que, en nuestro tiempo, el problema pasa
por la disputa entre los fines preventivos generales. En
este sentido, la prevencin general negativa fundada
en aspectos meramente coactivos no parece responder
a la evaluacin emprica sobre su efectividad y, a mi
modo de ver, tampoco a la consideracin de los indi-
viduos como personas a las que se dirige un imperativo
normativo. La nocin de ciudadano reviste la forma
del individuo dentro de una comunidad organizada
mediante normas y no meras decisiones de la voluntad
de poder. Presupone, pues, la libertad y la responsa-
bilidad y, sobre todo, la posibilidad de adhesin a lo
imperado, en tanto esto emerge de un mbito comn,
marcado por fines y formas compartidas. La coaccin
es una instancia que marca la falibilidad de ese con-
texto, pero no la normalidad de su funcionamiento.
De esa forma, las teoras que buscan superar el
aspecto coactivo, aunque ciertamente sin negar su im-
portancia en el campo jurdico, parecen aproximarse
ms a la idea de una comunidad de ciudadanos. Como
lo recuerda Jan Vallejo, la impronta de Welzel resulta
1 2 CUESTI ONKS BSICAS DEI, DKKECHO PENAL
innegable en este nuevo modo de apreciar el derecho
penal, sin perjuicio de reconocer los aportes de Feuer-
bach o Filangeri al debate sobre los fines del orden
penal. Manuel Jan Vallejo, justamente, entiende que
la teora de la prevencin general positiva viene a in-
dependizar la cuestin de la legitimidad del derecho
penal y de la pena de los fines de esta ltima, sobre
todo entendidos en un sentido emprico-demostrativo.
Ciertamente, para esa afirmacin, el jurista espaol ha
tomado partido ya por una lnea de legitimacin que
sigue una reflexin positiva o integradora.
Es en este nivel de la discusin donde aparecen
centrados buena parte de los principios legitimadores
actuales de la pena y del ius puniendi. En efecto, la
idea de que la pena, ms all de otras consecuencias,
opera sin duda en el orden de la conciencia jurdica
de la comunidad, reafirmando la confianza y la fide-
lidad hacia el derecho y, con ello, fortaleciendo la iden-
tidad normativa, pacificando la conciencia social per-
turbada por el delito y sosteniendo la vigencia de los
valores comunitarios, parece una idea que resulta con-
gruente con aspectos de justicia y utilidad exigidos
siempre para la aplicacin de la sancin.
De todos modos, vale recordar la advertencia de
Gnther Stratenwerth en punto a que no puede con-
fiarse en una respuesta unidim,ensional y esttica para
el problema de la pena. Por eso afirma que "el discurso
sobre el sentido y fin de la pena no es un negocio que
estara concluido, si hubiramos encontrado de una vez
por todas la respuesta correcta, sino una de aquellas
tareas para la cual nunca podr haber una solucin
definitiva". De all que, tal como lo hace Jan Vallejo,
el problema de la pena aparezca relacionado con las
normas que se dirigen a los ciudadanos. En ese dis-
currir de fina lgica, el profesor espaol dedica el se-
gundo captulo a la cuestin de "Las normas jurdicas
del derecho penal".
P R E S E N T A f; I N 13
En este campo, la tradicin dogmtica ha dejado
una gran riqueza de posiciones enfrentadas de alta sig-
nificacin iusfilosfica y hasta poltica. Basta, obvia-
mente, traer a cuento el pensamiento y la obra de Karl
Binding que, en nuestro medio, cobra hace unas dca-
das una nueva significacin a travs del comentario
de Armin Kaufmann. De todos modos, la distincin en-
tre normas primarias y secundarias, entre norma y ley
penal se ha hecho tradicional en nuestra enseanza,
al igual que las referencias normativas a los ciudada-
nos o a los jueces segn los caracteres de unas y otras.
Quizs el problema principal resida en la determina-
cin de la naturaleza y sentido de las llamadas normas
primarias, sobre todo en lo relativo a su pertenencia
al derecho penal. En este sentido, una visin que asu-
ma lo social con un sentido de integracin parece exigir
que las normas primarias sean parte fundamental del
derecho penal pues en buena medida otorgan contenido
y materia a las denominadas "leyes penales", le dan
su significacin ltima y son las que permiten hablar
de una reafirmacin de la conciencia jurdica de la so-
ciedad.
Ahora bien, el problema que afronta Jan Vallejo
y donde se advierte la influencia de Enrique Bacigalupo
est centrado en la importancia de la teora de los im-
perativos dentro del esquema analtico de la teora del
delito, en especial, en lo referido a la antijuridicidad.
Es justamente en este campo donde Welzel y la corriente
finalista llevaron a cabo la transformacin del esquema
de orden causal aceptado hasta entonces. Es ms, pue-
de decirse que, una vez sujeto a crtica aquello que cons-
titua la base ontolgica del derecho penal finalista,
la consideracin de la teora del delito parece perdurar
anclada en muchos de los supuestos de la discusin
que resea Jan Vallejo en este captulo.
14 CUESTI ONES B^sICA.s DEL DERECHO PENAL
Lo cierto es que los sentidos valorativos y deter-
minantes de la norma jurdica aparecen en toda teora
penal que busque resguardar algo ms que el mero va-
lor formal del mandato y ordenarse segn contenidos
motivadores de deber concretos y personales. Como
sostiene Jess Silva M. Snchez, el sistema dogmtico
del delito es una construccin valorativa, que obtiene
las referencias materiales de una orientacin teleolgica
a travs de la "mediacin de la teora de las normas
ju rdico -penales ".
Es por esto que Manuel Jan Vallejo dedica los
restantes captulos de este volumen al problema que,
en lgica absoluta, deja planteada la temtica prece-
dente. Se trata del estatuto epistemolgico de la dog-
mtica penal, en particular, su metodologa y, dentro
de ella, los puntos de partida del razonamiento cien-
tfico. Como se advierte, entra de lleno en la discusin
que en todo foro acadmico aparece tan pronto se da
lugar al debate sobre contenidos, mtodos y fines del
derecho penal. En fin, se trata de analizar, en trazos
gruesos, la disyuntiva entre un campo de dogmtica
penal que, siguiendo al profesor Luigi Stortoni, de Bo-
logna, podemos calificar de deductiva o aqul de tipo
teleolgico, valorativa y, en su aspecto ms complejo,
funcionalista y sistmica. En ese contexto, adems,
Jan Vallejo integra el problema de la criminologa que
es todo un captulo digno de discusin atento a la re-
levancia cientfica de la "nueva criminologa" o "cri-
minologa crtica".
Ciertamente, en una presentacin de este tipo no
es posible asumir una problemtica tan significativa,
donde estn enjuego cuestiones de orden cientfico pero,
a la vez, de ndole humana y especialmente poltica.
La disputa entre una visin absolutamente normativi-
zada de los conceptos penales y otra ontologista o re-
alista es solo una parte de la cuestin. La tendencia
de todo cientfico, incluido aqul que se dedica al saber
penal, es hacia la obtencin de un sistema que le per-
mita operar no solo explicativamente, sino tambin
constitutivamente, pues el saber penal es un saber prc-
tico. No son para despreciar entonces algunas adver-
tencias acerca de la necesidad de preservar la relacin
del derecho penal con bases reales -ontolgicamente ha-
blando- como instancia aseguradora del sentido huma-
no al que debe atender.
GUILLERMO JORGE YACOBUCCI
N D I C E G E N E R A L
P R E S E N T A C I N
I N T R O D U C C I N
19
CAPTULO PRIMERO
LA FUNCIN SOCIAL DE LA PENA
1. Derecho penal y justicia: las teoras absolutas de
la pena 24
2. Derecho penal y utilidad social: las teoras relativas
de la pena 27
a) Derecho penal y prevencin especial 28
b) Derecho penal y prevencin general (negativa) 36
3. La sntesis entre la justicia y la utilidad social . 39
4. Las nuevas concepciones referentes a la utilidad
social (prevencin general positiva) 44
CAPTULO II
LAS NORMAS JURDICAS
DEL DERECHO PENAL
5. Introduccin. La teora de los imperativos 49
6. La norma como juicio de valor 53
7. La distincin entre la norma objetiva de valoracin
y la norma subjetiva de determinacin 55
1 8 CUESTIONE-S BSICA.S DEL DERECHO PENAL
8. El retorno a la teora de los imperativos 57
9. Consideraciones finales 63
CAPITULO III
POSITIVISMO Y RELATIVISMO
EN LA DOGMTICA PENAL
10. Conocimiento y valoracin: su difcil distincin . . 69
11. El mtodo de von Liszt 73
12. La crisis del mtodo positivista 77
13. El relativismo metodolgico 79
14. Resumen 82
CAPTULO IV
CONOCIMIENTOS SOCIALES SOBRE EL DELITO
Y DOGMTICA PENAL
La criminologa como ciencia causal-explicativa . 83
La ciencia total del derecho penal ("gesamte Stra-
frechtwissenschaft") 86
La propuesta de Ferri 89
La criminologa crtica 92
Las relaciones entre la dogmtica y la criminologa:
consideraciones finales 99
CAPTULO V
LOS PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA
PENAL
20. Introduccin: el positivismo jurdico. El neokantis-
mo 105
21. El ontologicismo: sistema del derecho penal y es-
tructuras lgico-objetivas 109
22. El funcionalismo poltico-criminal: poltica criminal
y sistema del derecho penal 113
23. El funcionalismo de la teora sociolgica de los sis-
temas: sistema del derecho penal y teora sociol-
gica de los sistemas 120
I NT R ODUC C I N
Con ocasin de mi visita a la Universidad Austral
en noviembre de 1998, donde tuve la oportunidad de
participar en un Seminario sobre responsabilidad de los
jueces, organizado por el profesor Dr. Rodolfo Vigo, j un-
to con los doctores Rodolfo Piza Escalante, magistra-
do de la Corte Suprema de Costa Rica, Jorge Vanossi,
Claudio Kiper y Jorge Mosset Iturraspe, de la Argenti-
na, y disertar, a propsito del corpus iuris europeo y
los recientes trabajos sobre el nuevo Cdigo Penal Tipo
Iberoamericano en Canarias y Panam, sobre el princi-
pio de culpabilidad, por invitacin del decano de la Fa-
cultad de Derecho, Roberto Bosca, y el director del De-
partamento de Derecho Penal, Guillermo Yacobucci, a
quienes quiero agradecer, una vez ms, su amabilidad
y hospitalidad, mi querido amigo y compaero Guiller-
mo Yacobucci me sugiri que recopilara algunos de mis
trabajos para su publicacin por el Departamento de
Derecho Penal de la Universidad Austral, que acept
con toda ilusin y mi mayor gratitud. Entre los de de-
recho procesal penal, derecho penal, parte general o
especial, me ha parecido que seran de mayor inters
algunos de los que he dedicado a la parte general del
derecho penal, y, en particular, a algunas cuestiones
bsicas del derecho penal, pues son los que estn ms
alejados del derecho positivo de nuestros respectivos
pases, y, por consiguiente, pueden contar con una ma-
yor comprensin e inters en el lector argentino.
A las puertas de un nuevo milenio, creo que se
puede seguir afirmando, en contra de lo pretendido por
algunos abolicionistas del derecho penal, que sigue ha-
biendo derecho penal para rato (Gimbernat) y que la
pena sigue siendo una amarga necesidad (Proyecto Al-
ternativo alemn). Pero hay tres caractersticas del de-
recho penal contemporneo que cada da adquieren
ms consistencia y que seguramente protagonizarn el
debate cientfico supranacional de los prximos aos.
Ante todo, que su aplicacin debe estar rodeada de las
mximas garantas, como tcnica de control social for-
malizado que es, asegurando una aplicacin segura,
respetuosa de los principios superiores y condiciones
que legitiman el ejercicio del ius puniendi en el marco
de un estado de derecho, como los principios de cul-
pabilidad, proporcionalidad y legalidad, engarzando
aqu el derecho penal sustantivo con el derecho pro-
cesal penal, que debe garantizar que la sancin penal
solo se imponga si se llega a demostrar, t ras la cele-
bracin de un juicio pblico, en el que se practiquen
con todas las garantas las pruebas de cargo que des-
virten la presuncin de inocencia, que el acusado efec-
tivamente ha realizado un hecho previsto por la ley
como delito, y que esta decisin se plasme en una sen-
tencia debidamente motivada, para que pueda ser re-
visada mediante un adecuado sistema de recursos. Por
ello, la dogmtica penal, en su sentido ms amplio, de-
be desarrollar permanentemente su dimensin crtica,
confrontando el derecho vigente con aquellos principios
y exigencias mnimas del proceso penal que fundamen-
tan su legitimidad, y sometiendo constantemente estos
principios y exigencias a crtica, siempre con la fina-
lidad de perfeccionar su mejor desarrollo y adecuacin
al ideal de legitimidad de la sociedad.
En segundo lugar, otra caracterstica indiscutible
del derecho penal, que tiende a imponerse, cada vez
con ms fuerza y amplitud, se refiere al sistema de
I N T R O D U C C I N 21
triple va (Dritte Spur), siendo una buena muestra de
ello el proyecto alternativo sobre reparacin penal re-
alizado por un grupo de trabajo de profesores de de-
recho penal alemanes, austracos y suizos (Alternativ-
Entwurf Wiedergutmachung).
Por ltimo, otra caracterstica del derecho penal
de los prximos aos creo que tendr que ver con los
esfuerzos dirigidos, tanto en Europa como en Iberoa-
mrica, a la unificacin del derecho penal. En Europa,
dichos esfuerzos ya han tenido una primera manifes-
tacin en el Corpus luris Europeo para la proteccin
de los intereses financieros de la Unin Europea, y en
Iberoamrica en los trabajos realizados en el seno de
la Comisin Redactora del Nuevo Cdigo Penal Tipo
Iberoamericano.
Espero que este pequeo libro pueda ser de alguna
utilidad al lector argentino, colegas y estudiantes de
la asignatura de derecho penal, y que contine el en-
cuentro y dilogo entre penalistas argentinos y espa-
oles, alejados en la distancia pero unidos por muchas
razones y con el recuerdo permanente del profesor Luis
Jimnez de Asa, uno de cuyos discpulos, el profesor
Enrique Bacigalupo, representa actualmente en Euro-
pa uno de los ms destacados cientficos del derecho
penal.
CAPTULO PRIMERO
LA FUNCIN SOCIAL
DE LA PENA
Sobre el fundamento legitimador del derecho penal
se ha debatido mucho.
Esta cuestin, que no es otra que la relativa a la
funcin que debe cumplir la pena, ha sido t rat ada, ade-
ms, no solo por juristas, sino tambin por filsofos.
Desde hace ya dos siglos se viene produciendo un
enfrentamiento entre teoras preventivas y teoras ab-
solutas.
Mientras que FEUERBACH^ haba defendido la con-
cepcin de la prevencin general, y GROLMAN^ la de la
prevencin especial, KANT^ y HEGEL" defendieron la teo-
ra de la retribucin.
Ms tarde, con la irrupcin del positivismo, estas
mismas teoras caracterizaran el enfrentamiento de la
llamada "escuela clsica" con la escuela sociolgica.
Veamos los distintos puntos de vista que intentan
explicar cul es la funcin de la pena, agrupados en
las llamadas "teoras de la pena".
1 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts
(ed. con notas de C. A. J. Mittermeier), 13- ed., 1840.
^ Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, 2- ed., 1805.
3 Metaphysik der Sitien, 1785.
* Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, nm. 99.
1. DERECHO PENAL Y JUSTICIA: LAS TEORAS
ABSOLUTAS DE LA PENA
Las teoras absolutas centran su atencin en el por-
qu de la pena, respondiendo que se impone la pena
porque se ha cometido un delito. La pena es retribu-
cin por la comisin de un delito (punitur quia pec-
catum est, porque se ha delinquido) - y se debe imponer
por razones de justicia o de imperio del derecho-; fines
o valores absolutos, que no tienen un carcter emprico.
La teora de la retribucin moral, que se debe al
filsofo alemn KANT, sobre la base de que el hombre
es libre, afirma que este, al hacer mal uso de su li-
bertad, se hace acreedor, en Justicia, del mal de la pe-
na. En esta concepcin la pena, como retribucin por
el mal uso de la libertad, viene a ser un imperativo
categrico, esto es, una exigencia incondicional de la
justicia; esta debe imperar a toda costa y por ello se
debe imponer la pena. Todo el nfasis del idealismo
alemn se contiene en la citada y conocida frase: "si
perece la justicia, ya no tiene ningn valor que los se-
res humanos vivan en la tierra". Segn KANT, la pena
es un fin, porque si se convirtiera en un medio para
conseguir un bien, para el propio penado o para la so-
ciedad, como se sostiene en el marco de las teoras re-
lativas, se t rat ar a al hombre como un simple instru-
mento al servicio de ciertos fines, con menoscabo de
la dignidad humana^.
La teora de la retribucin jurdica, que propuso
el tambin filsofo alemn HEGEL, fundamenta la pena
en un proceso dialctico: como el delito (tesis) es la ne-
gacin del derecho, y la pena (anttesis) la negacin
del delito, la pena resulta ser la afirmacin del derecho
5 KANT, ob. cit. en nota 3 (ed. 1797). p. 332.
LA FUNCIN SOCIAL DE LA PENA 25
{sntesis); la pena se impone porque debe imperar el
derecho.
Como notas comunes a las teoras absolutas se pue-
den destacar las siguientes:
a) la pena debe ser equivalente al dao causado
por el delito; cuando, por ej., se comete un asesinato,
un conflicto social insoluble, la muerte de una vctima
no tiene solucin, pero hay que hacer algo, hay que
dar una "solucin" al conflicto acontecido, hay que de-
mostrar que se ha hecho justicia! (o que impera el
derecho!), y, para ello, se le retribuye al autor con una
pena equivalente al mal que ha causado, y si esta equi-
valencia no es posible, se le impone al autor una pena
que le produzca un mal que compense el mal que l
ha causado libremente;
b) otra nota comn a estas teoras es que, segn
ellas, como se dijo, en ningn caso la pena debe per-
seguir fines tiles de prevencin del delito, pues de
lo contrario se lesionara la dignidad humana, por
cuanto que ello supondra t rat ar al hombre de la mis-
ma forma que se t rat a a un animal'^, y
c) finalmente, en el contexto de las teoras abso-
lutas, la pena que corresponde al delito cometido tiene
que ejecutarse siempre y en su totalidad, pues de lo
contrario no se alcanzaran las exigencias irrenuncia-
bles de la justicia o el derecho.
Contra las teoras absolutas (o de la retribucin)
se argumenta bsicamente lo siguiente^:
6 Coherente con esta concepcin de la pena, la teora de las normas
de BiNDiNG diferencia entre norma y ley penal (cfr. Normen, I, ps. 3 y
ss.). Con esta diferenciacin se pretenda que el ciudadano no se sintiera
amenazado por la pena prevista en la ley penal, ya que esta no se con-
sideraba dirigida al ciudadano sino al juez encargado de aplicarla; solo
la norma estaba dirigida al ciudadano, siendo este libre de obedecer o no.
'^ Cfr., por todos, RoxiN, C, "Sentido y lmites de la pena estatal",
en Problemas bsicos del derecho penal, trad. y notas por D. Luzn Pea,
Reus, Madrid, 1976, ps. 12 y siguientes.
a) que la supresin del mal causado por el delito
mediante la aplicacin de una pena es puramente fic-
ticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma
al mal del delito;
b) que la pretendida equivalencia entre el mal
causado y la pena es difcilmente alcanzable, y, aun en
los casos en que aquella es posible, un necesario co-
rrectivo de humanidad impedira hoy esta solucin*,
c) que la pena ûsa en el sentido de estas teoras
no siempre va a ser tiP.
Estas teoras tuvieron en Espaa poca difusin. Y
es que fue ms bien escasa la influencia del idealismo
alemn durante el siglo pasado; s tuvo una gran in-
fluencia, en cambio, en nuest ra cultura jurdica, el
"Krausismo" ^". En cambio, segn ROXIN, han sido do-
minantes hasta principios de los aos sesenta en la
doctrina penal alemana; explica que "el que estas doc-
trinas pudieran adquirir en la posguerra una impor-
tancia tal que las concepciones que partan del signi-
ficado social del delito, si bien no fueron olvidadas, s
fueron relegadas a un segundo plano, debe entenderse
como una reaccin a la experiencia histrica. La dic-
t adura nacional-socialista haba ensalzado un 'derecho'
biolgico-racista 'del ms fuerte', que ignoraba cnica-
mente el valor tico de la tradicin occidental. Frente
a ello, se quiso entonces restablecer la justicia, para
que Alemania fuera restaurada como estado de derecho
* Segn el art. 15 de la Constitucin espaola de 1978: "Todos tienen
derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn
caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan dis-
poner las leyes penales militares para tiempos de guerra".
8 As, por ej., no tendra utilidad alguna la pena impuesta al que,
aun habiendo cometido un delito, se sabe con seguridad que no va a volver
a delinquir, como ocurre en el caso del que cometi un homicidio pasional.
^0 Ver JIMNEZ GARCA, A., El krausismo y la institucin libre de
enseanza. Cincel, Madrid, 1996, ps. 27 y siguientes.
y volviera a tener valor -totalmente en el sentido de
KANT- vivir en este Estado"".
Con razn critica Mm PUIG estas teoras al sealar
que la funcin del Estado moderno no se ve general-
mente en la realizacin de la justicia absoluta sobre
la tierra; esta tarea - aade- no corresponde a un Es-
tado como el actual, que mantiene la distincin entre
la moral, la religin y el derecho; en un Estado teo-
crtico s era coherente atribuir a la pena el papel de
instrumento de castigo del mal, pero, en un Estado
democrtico, en el que las sentencias no se pronuncian
ya en nombre de Dios, sino en nombre del pueblo, el
derecho solo puede justificarse como medio de asegurar
la existencia de la sociedad y sus intereses, que es,
precisamente, el punto de partida de las teoras rela-
tivas o de la prevencin'^.
2. DERECHO PENAL Y UTILIDAD SOCIAL:
LAS TEORAS RELATIVAS DE LA PENA
Hemos visto cmo las teoras absolutas responden
al porqu de la pena, mirando hacia el pasado al li-
mitarse a hacer justicia mediante la retribucin del
mal causado. Pues bien, las teoras relativas respon-
den al para qu de la pena: la pena no es un fin en
s misma, sino un medio de prevencin. Estas teoras
miran, pues, hacia el futuro: la pena se utiliza como
instrumento de lucha contra el delito con el fin de evi-
t ar conductas que lesionen los bienes jurdicos bsicos
en los que la comunidad se sustenta y que son nece-
sarios para su pervivencia. Se las denomina "relati-
vas" porque la pena solo se legitima si tiende al logro
de un fin, no absoluto sino relativo, cambiante y cir-
11 RoxiN, C, "Acerca del desarrollo reciente de la poltica criminal"
("Z ur neueren Entwicklung der Kriminalpolitik"), en CPC, n- 48 (1992).
12 MiR PUIG, S., Derecho penal, PG, Barcelona, 1990, p. 54.
2 8 CUESTrONES BSICAS DEL DERECHO PENAL
cunstancial, como lo es el n til de la prevencin {evi-
tacin) del delito. La pena no se justifica como mero
castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente
al delito cometido, sino como instrumento dirigido a
prevenir delitos futuros. Como se dijo, mientras que
la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al
futuro.
Las teoras relativas defienden, pues, una concep-
cin de la pena referida exclusivamente al fin racional
de prevenir el delito, cuyos orgenes se remontan al
pensamiento iluminista de finales del siglo xviii'^; pos-
teriormente, la escuela sociolgica del derecho penal
de FRANZ VON LISZT centrara su atencin en el sujeto
que ya ha delinquido, dirigiendo sus esfuerzos a im-
pedir la reincidencia. En cualquier caso, el fundamen-
to de la pena se halla en la necesidad de la misma
para evitar la comisin de delitos futuros.
Como se dijo, estas teoras defienden una concep-
cin utilitaria de la pena, responden al para qu. Aho-
ra bien, lo hacen desde distintos puntos de vista, que
dan lugar a la teora de la prevencin especial y a la
teora de la prevencin general. Veamos con ms de-
tenimiento cada una de estas teoras.
a) DERECHO PENAL Y PREVENCIN ESPECIAL. As
como la prevencin general se dirige a la colectividad,
la prevencin especial tiende a prevenir los delitos que
puedan proceder de una persona determinada. Es de-
cir, el fundamento de la pena est en evitar que el
delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Se refiere,
pues, al sujeto que ya ha delinquido, pretendiendo que
13 Cesare BONESANA, Marqus de Beccaria, una de las ms destacadas
figuras del movimiento de reforma penal que, a fines del siglo xviil, ha-
ciendo aplicacin de las ms importantes ideas de la Ilustracin, exiga
una reforma a fondo, consideraba que el fin de la pena no era otro que
impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y retraer a los dems
de la comisin de otros iguales (prevencin general).
la pena sirva para evitar la reincidencia; evidentemen-
te, la prevencin especial no puede operar, como la ge-
neral, en el momento de la conminacin legal, sino en
el de la ejecucin de la pena.
La teora de la prevencin especial se extiende a
partir del ltimo tercio del siglo xix, coincidiendo con
la influencia de la filosofa positivista, de poca inten-
sidad en Espaa, y fue defendida por distintas ten-
dencias doctrinales.
En Espaa, por el cor recelo nal ismo, que tuvo en
DORADO MONTERO a su gran defensor'^. Este autor, en
su obra cumbre El derecho protector de los criminales
(publicada en Madrid en 1913), entiende que el delin-
cuente debe ser corregido, enmendado, y en su extraor-
dinaria visin imaginativa, quizs utpica, prevea la
existencia de jueces higienistas o mdicos sociales, ms
preocupados de sanar y curar que de castigar ^^.
En Italia, la escuela positiva llev la prevencin
especial a su ltima consecuencia: la sustitucin de las
^ Segn DORADO MONTERO, el nuevo derecho penal "quiere que a
los delincuentes se les considere como a lo que son, como seres necesitados
de auxilio, segn lo demuestra su propia conducta, y que prestndoselo
fraternal y amorosamente (. . . ), se les coloque en disposicin de poder
contribuir de algn modo al bienestar y adelanto de la colectividad social
de que forman parte, en vez de ser un elemento de perturbacin y un
peligro constante en ella (. . .). Tornarse (la funcin penal) de represiva
en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora de ciertos
individuos a quienes se da el nombre de delincuentes" {Bases para un
nuevo derecho penal, Barcelona, 1902, p. 18).
15 Donde ha alcanzado los mayores xitos la doctrina postulada por
DORADO MONTERO y por el correccionalismo en general es en las cuestiones
de rgimen penitenciario. Tanto Quintiliano SALDAA, como SALILLAS, y
CONCEPCIN ARENAL propugnaron la participacin de los jueces en la eje-
cucin de las penas, pero fue DORADO MONTERO quien, a travs de abogar
por un amplsimo arbitrio judicial, se muestra acrrimo defensor de la
intervencin judicial en fase de ejecucin; as, en El derecho protector de
los criminales dice que los jueces del porvenir no debern desentenderse
de sus funciones despus de emitido el fallo, puesto que no podrn dictar
sentencias definitivas, sino nicamente providencias provisionales, recti-
ficables segn y cuando lo tengan por conveniente para la mejor ejecucin
del fin que persiguen.
penas por las medidas de seguridad. Sus principales
representantes fueron los italianos FERRI, LOMBROSO y
GARFALO. Se suele afirmar que la escuela positiva se
inici con el libro del mdico LOMBROSO El hombre de-
lincuente, que mantena la tesis de que el delito era
un producto nat ural , una realidad biolgico-social.
Aquellos autores, pues, prestan una mayor atencin a
los factores psico-fsicos y antropolgicos del delincuen-
te, frente a los factores de culpabilidad y responsabi-
lidad. Por consiguiente, se preconiza un estudio del
delincuente como un enfermo o inadaptado social, que
ha de ser sujeto a medidas de seguridad que anulen
su propensin al delito, y no a penas, dada su inexis-
tente culpabilidad. La irrupcin de este pensamiento
penal positivista en Espaa no supuso, como en otros
pases, una revolucin contra el pensamiento estable-
cido, sino ms bien la incorporacin a la ciencia penal
de los conocimientos empricos provenientes de la an-
tropologa, la sociologa o la psicologa, que tanto ne-
cesitaban las concepciones correccionalistas, en cierto
modo dominantes. Ahora bien, la direccin impresa por
el positivismo no fue aceptada acrticamente en Espaa.
En Alemania destaca la figura de FRANZ VON LISZ T,
dentro de la escuela sociolgica alemana. Para l, la
finalidad preventivo-especial de la pena requera que
se investigara en funcin de las distintas categoras
de delincuentes y no, como hasta entonces, de manera
uniforme para cualquier autor. Para ello, segn voN
LISZ T, la ciencia del derecho penal deba atender a los
resultados de las investigaciones antropolgicas y so-
ciolgicas referentes a los delincuentes. En su famoso
Programa de poltica criminal de Marburgo, en 1882^,
18 Die Zweckgedanke im Strafrecht, obra traducida por primera vez
al espaol por el Prof. Dr. Carlos PREZ DEL VALLE (LO idea del fin en
el derecho penal), Gomares, Granada, 1995, con una extraordinaria in-
troduccin a cargo del catedrtico y decano de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Granada Jos Miguel Z ugalda Espinar.
publicado al ao siguiente en la revista por l creada
con DACHOW ("Z eitschrift fr die gesamte Strafrechts-
wissenschaft"), VON LISZT estableca tres efectos distin-
tos para la prevencin especial: la intimidacin, no de
la sociedad sino del delincuente concreto; la inocuiza-
cin; y la correccin. Como se sabe, este ltimo aspecto
es el nico que ha pervivido en la actualidad, identi-
ficndose prevencin especial con resocializacin. La
direccin iniciada por VON LISZT triunf no solo en Ale-
mania, sino tambin en otros pases, como Francia e
Italia.
En Espaa, en cambio, las concepciones correccio-
nalistas, expresin del importante movimiento intelec-
tual liberal del "Krausismo", continuaron siendo, de al-
gn modo, dominantes durant e el ltimo tercio del
siglo XIX y primero del xx. DORADO MONTERO se distan-
cia bastante del positivismo italiano, representado por
LoMBROso, FERRI y GARFALO, rechazando las explica-
ciones causales del delito seguidas por estos. Tambin
rechaza las clasificaciones de delincuentes, caracters-
ticas tanto del positivismo italiano como de la escuela
sociolgica alemana, sosteniendo que "toda clasificacin
que de los mismos se haga tiene que ser artificial, pues
cada delincuente, como cada hombre en general, es dis-
tinto de todos los otros, y forma, por consecuencia, una
categora a se"". La actitud escptica de DORADO MON-
TERO fue desarrollada posteriormente por JIMNEZ DE
AsA, quien partiendo tambin del correccionalismo in-
tent circunscribir la tarea propia de la criminologa
frente a la del derecho penal. JIMNEZ DE ASA enten-
di que la posibilidad de una criminologa clnica en
el sentido defendido por DORADO MONTERO, que viniera
a reemplazar el derecho penal, estaba condicionada por
una previa reforma de la sociedad. Segn JIMNEZ DE
ASA, los postulados defendidos por DORADO MONTERO,
1^ Bases para un nuevo derecho penal, p. 38.
esto es, la implantacin de un sistema puramente pre-
ventivo especial, solo son realizables con un cambio
absoluto, total, tanto de horizontes polticos como de
ambientes sociales, agregando, adems, que tales postu-
lados, "al adaptarse a los regmenes vigentes, se t rans-
forman en arma de arbitrariedad y defensa de la clase
dominante"'*.
Muy probablemente, JIMNEZ DE ASA tuvo presen-
te, para llegar a tales conclusiones, la evolucin de Fe-
rri hacia planteamientos de compromiso con el rgimen
fascista, y tambin las tendencias a una reduccin de
las garantas del derecho penal, implcitas en buena
medida en un programa puramente preventivo espe-
cial. Consecuentemente, las explicaciones causales del
delito dadas por la escuela italiana no son aceptadas
ni por DORADO MONTERO ni por JIMNEZ DE ASA. El pri-
mero puso en duda su cientificidad; el segundo, ad-
vierte sobre sus consecuencias polticas, y acenta ms
el problema de la libertad que el de la pura prevencin
especial. En este sentido, seala JIMNEZ DE ASA que
"el principio de la libertad est protegido por el cla-
sicismo y, en cambio, corre enorme peligro en la es-
cuela positiva"'^ Deca JIMNEZ DE ASA: "Yo defiendo
la peligrosidad subjetiva, el arbitrio de los juzgadores, la
sentencia indeterminada y otras muchas instituciones
de nuevo cuo, para cuando el viejo derecho punitivo
se transforme en una institucin protectora de los de-
lincuentes y de la sociedad"^".
Posteriormente, el programa de reformas postula-
do por DORADO MONTERO, que no logr imponerse ni en
la teora ni en la legislacin, fue considerado por uno
de sus bigrafos como utpico. Me refiero a ANTN ONE-
GA, para quien "son utpicas aquellas orientaciones que
trascienden la realidad, y al pasar al plano de la prcti-
^'^ Problemas de derecho penal, 1931, ps. 15, 134 y siguientes.
1 Ob, cit, p. 14.
2 Ob. cit., p. 135.
ca, tienden a destruir, ya sea parcial o completamente,
el orden de cosas existente en determinada poca"^',
Por ello, para ANTN ONEGA la reforma radical del sis-
tema penal pregonada por el correccionalismo deba
aplazarse hasta que la evolucin de la sociedad j unt ara
la utopa con la realidad ^^ ANTN ONECA fundamenta
un sistema de doble va en el que distingue entre penas
y medidas, que es paralela a la diferenciacin entre
prevencin general y especial; la pena sirve a la pre-
vencin general, mientras que la medida sirve a la pre-
vencin especial^'. Frente a la posicin adoptada por
DORADO MONTERO hubo, durante el primer tercio del si-
glo XX, otras tendencias, menos radicales, orientadas
a la determinacin de las leyes naturales que explican
y permiten predecir cmo una persona llega a ser un
criminal, y que en la doctrina se han encuadrado bajo
la rbrica de teoras de la criminalidad^*.
A pesar del auge que en un principio alcanzaron,
aquellas clasificaciones de delincuentes fueron aban-
donadas a partir de la dcada de los sesenta, experi-
mentando la prevencin especial una amplia reformu-
lacin. As, se defini el fin de la pena, de una manera
uniforme, a travs del concepto de resocializacin. Se
abandon el causalismo antropolgico y biolgico, pro-
pio del positivismo italiano, cuyo dficit de verificacin
cientfica lo haca cientficamente insostenible, aten-
dindose paralelamente a las consideraciones que po-
nen de manifiesto la corresponsabilidad de la sociedad
en el delito; finalmente, se subray la importancia de
la ejecucin penal basada en la idea de tratamiento.
21 La utopa penal de Dorado Montero, Salamanca, 1950, p. 86.
22 Ob. cit., p. 87.
23 La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la
pena, Salamanca, 1945, ps. 105 y siguientes.
2* Como mximos representantes de estas teoras destacan Salillas,
Montes, Quintiliano Saldaa y Ruiz Funes; cfr. COBO DEL ROSAL, M. , y
BACIGALUPO, E. , en "Desarrollo histrico de la criminologa en Espaa",
CPC, n" 11/1980, ps. 38 y siguientes.
Est a nueva idea de prevencin especial llev a la apa-
ricin de una serie de instituciones que permiten dejar
de ejecutar total o parcialmente la pena en delitos poco
graves cuando lo permiten las condiciones del delin-
cuente, como es el caso, en el Cdigo Penal espaol
vigente, de la suspensin de la ejecucin de las penas
privativas de libertad (arts. 80 y ss.), la sustitucin de
las penas privativas de libertad (arts. 88 y ss.) y la
libertad condicional (arts. 90 ss.)^^ Tambin responde
a la idea de prevencin especial la concepcin resocia-
lizadora de las prisiones que se ha extendido en las
distintas legislaciones, entre ellas la espaola^. Sin
embargo, la moderna concepcin de la prevencin es-
pecial ha sido sometida en los ltimos aos a fuertes
discusiones^^, sobre todo como consecuencia de las di-
ficultades tericas y prcticas que suscita la meta de
la resocializacin. Veamos algunas de las principales
objeciones con que tropieza la prevencin especial como
nico fundamento de la pena.
En primer lugar, si el fin de la pena fuera exclu-
sivamente impedir la reincidencia del autor concreto,
el recurso a la pena debera vincularse con la tendencia
del sujeto a reincidir, luego muchas veces los delitos
deberan permanecer impunes; concretamente, en los
casos en los que no se diera dicha tendencia y, por
26 Ver VALMAA OCHAITA, Sustitutivos penales y proyectos de reforma
en el derecho penal espaol, Madrid, 1990.
26 Segn el art. 1- de la LOGP: "Las instituciones penitenciarias re-
guladas en la presente ley tienen como fin primordial la reeducacin y
reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas
de libertad, as como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados.
Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para in-
ternos y liberados".
^'^ Cfr. RoxiN, "Sentido y lmites de la pena estatal", ya cit., ps. 15
ss.; BACIGAI.UPO, "Significacin y perspectivas de la oposicin derecho pe-
nal-poltica criminal", RIDP, 1978, ps. 15 y ss.; BEKGALLI, R. , Readaptacin
social por medio de la ejecucin penal?, Madrid, 1976; GARCA-PABLOS MO-
LINA, A., "La supuesta funcin resocializadora del derecho penal", en Es-
tudios penales, Barcelona, 1984, ps. 17 y ss., con amplia bibliografa.
consiguiente, fuera innecesaria la prevencin especial
y, por tanto, la pena. As ocurrira en no pocos delitos
graves, en los que la actuacin del delincuente obedeci
a estmulos y circunstancias que casi seguro no se van
a volver a repetir en la vida del sujeto^"; por ej., en
los delitos pasionales. En todos estos casos, sin em-
bargo, es indudable que la improcedencia de la pre-
vencin especial no debe conducir a dejar sin castigo
al delincuente. Por el contrario, la prevencin especial
como nico fundamento de la pena permitira la apli-
cacin de penas muy graves por hechos de gravedad
relativamente pequea, en los casos, por ej., de mul-
tirreincidencia en delitos contra la propiedad, en los
que no existen prcticamente posibilidades de resocia-
lizacin.
En segundo lugar, tampoco esta teora de la pre-
vencin especial, lo mismo que la de la prevencin ge-
neral, tiene un carcter emprico-cientfico. Son mu-
chos los delincuentes que reinciden tras haber sufrido
una pena^, lo que pone de manifiesto el fracaso, ge-
neralmente al menos, del tratamiento en las crceles,
orientado a la reeducacin y reinsercin social, es decir,
de la prevencin especial. Y es que, en verdad, no re- ^
sulta nada fcil compatibilizar la privacin de libertad, *
bsicamente desociaiizadora, con la resocializacin del ;
autor.
Finalmente, se le critica a la teora de la preven-
cin especial, desde un punto de vista tico y consti-
tucional, que el Estado no puede incidir en la libre
personalidad del sujeto. En un Estado democrtico, la
resocializacin nunca debe ser obtenida contra la vo-
28 MiR PuiG, S., Derecho penal, 4- ed., PG, Barcel ona, 1996, p. 55;
se refiere este autor a los delincuentes nacional socialistas juzgados des-
pus de la guerra que, "pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva
situacin poltica dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad
criminal, condicionada al rgimen que potenci su actividad criminal".
29 Ver, al r espect o, la obra de BERGALLI, La recada en el delito:
modos de reaccionar contra ella, Barcel ona, 1980.
luntad del sujeto. No se puede imponer un determi-
nado tratamiento a una persona y experimentar con
ella! Sera el caso, por ej., de los delincuentes por con-
viccin, polticos, terroristas, que rechazan toda reso-
cializacin.
b) DERECHO PENAL Y PREVENCIN GENERAL (NEGATI-
VA). Cuando el derecho penal se desplaza desde el
delincuente concreto a la sociedad en general, se habla
de prevencin general. Pero el derecho penal puede
incidir en la sociedad de dos formas: a travs de la
prevencin general negativa o intimidatoria y a travs
de la prevencin general positiva o integradora. Mien-
t ras que esta ltima se dirige a la colectividad como
conjunto de potenciales vctimas, la prevencin general
negativa contempla la sociedad como conjunto de de-
lincuentes en potencia. Desde esta ltima perspectiva,
la estrategia que se emplea en la lucha contra el delito
es clara: la pena se concibe como una intimidacin,
como una amenaza dirigida al ciudadano para que se
inhiba de cometer delitos.
Durante el Antiguo Rgimen era el momento de
la ejecucin de la pena, de carcter pblico y contenido
altamente aflictivo, el que desempeaba esta funcin.
Pero con la teora de la coaccin psicolgica de von
Feuerbach, y tambin con Filangieri, en Italia, y Bent-
ham, en Inglaterra, aquella funcin de intimidacin se
traslada al momento anterior de la conminacin legal.
La prevencin general consiste en conminar o amena-
zar con una pena la realizacin de determinadas con-
ductas consideradas delictivas, orientndose hacia la
generalidad de los ciudadanos. Se t rat a de inhibir los
impulsos delictivos de autores potenciales indetermi-
nados; la amenaza de la pena puede infundir temor
a los posibles delincuentes y moverlos a abstenerse de
cometer delitos. Para el autor alemn, la pena opera
como coaccin psicolgica en el momento abstracto de
la incriminacin legal; la ejecucin, por su parte, ten-
dra el sentido de confirmar la seriedad de la amenaza
legal.
Con acierto, se le ha objetado a la teora de la
prevencin general que permita elevar las penas in-
definidamente, pues cuanto ms grave sea el mal ame-
nazado, la pena, ms grave ser el efecto intimidante.
Esta es, pues, la primera crtica a dicha teora^": el
riesgo de incrementar la gravedad de las penas. Un
derecho penal basado exclusivamente en la prevencin
general dara lugar a un incremento constante de las
penas de los delitos ms graves, o de los que se co-
metan con mayor frecuencia, llegndose as fcilmente
a penas injustas, desproporcionadas a la gravedad del
delito. Por este motivo, la prevencin general requiere
un correctivo o lmite que, en verdad, no se puede ex-
t raer de su propia lgica y, por ello, debe ser externo
(por ej., la culpabilidad por el hecho).
La teora de la prevencin general (negativa) tam-
bin es criticable desde un punto de vista emprico.
Se habla as de la indemostrabilidad del carcter in-
timidatorio de la pena", cuestionando con ello la efi-
cacia de esta estrategia en la prevencin de delitos.
Es decir, hasta ahora no se ha demostrado convincen-
temente que la pena consiga ese fin preventivo general,
30 Cfr. RoxiN, ob. cit., p. 18.
31 GiMBERNAT, desde la perspectiva del psicoanlisis, explica el me-
canismo de la intimidacin de la siguiente manera: "De la misma manera
que la conciencia, el Super-Yo del nio se forma reaccionando con la pri-
vacin de cario (con el castigo) ante el comportamiento prohibido y con
el otorgamiento de cario ante el comportamiento deseado, expresado ms
correctamente: se forma mediante la introyeccin por el nio de esas exi-
gencias y deseos que se le dirigen, as tambin la sociedad tiene que acudir
a la amenaza con una pena para conseguir -creando miedos reales que
luego son introyectados de generacin en generacin mediante el proceso
educativo- que se respeten en lo posible las normas elementales e im-
prescindibles de convivencia humana" ("Tiene un futuro la dogmtica
jurdico-penal?". Estudios de derecho penal, Tecnos, Madrid, 1990, ps. 146
y 147.
38 CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAI.
esto es, ese fin de prevenir el delito por el temor que
pueda infindir la pena; ejemplo bien conocido es el
de la pena de muerte, pues donde se ha implantado
no se ha logrado por ello evitar, ni disminuir siquiera,
los delitos que la tienen prevista. Como dice ROXIN,
"cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba
en contra de la eficacia de la prevencin general"^^.
Desde un punto de vista tico, se le puede criticar
su incompatibilidad con la dignidad de la persona, por-
que di'cilmente puede ser compatible con la dignidad
humana el castigar a una persona por lo que puedan
hacer los dems, es decir, utilizarla como ejemplo para
los dems. La dignidad humana impide que el Estado
tome a la persona como medio para lograr un fin; la
persona es un fin en s misma! En esto llevan razn
los seguidores de las teoras absolutas.
Finalmente, se dice que la pena no se puede le-
gitimar en su necesidad y utilidad para la prevencin
de delitos, por cuanto que "la mejor forma de prevenir
la criminalidad suele ser la del recurso a mecanismos
distintos a los de la pena (v. gr.: estructuras sociales
ms j ustas, ms equitativo reparto de la riqueza, fo-
mento de la educacin y de la cultura, asistencia a
marginados, etc.)"^^
En la actualidad, como se dijo, una corriente doc-
trinal sostiene que la prevencin general no debe bus-
carse a travs de la intimidacin, sino medante una
ratificacin de la confianza de la sociedad en la vigen-
cia de las normas penales (prevencin general positi-
va). Pero de esta nueva perspectiva de la fincin de
la pena, actualmente en auge, me ocupar ms ade-
lante. Antes quiero hacer alguna referencia a las teo-
ras mixtas.
32 Ob. cit., p. 18.
33 ZuGALDA EspiNAR, J. M., Fundamentos de derecho penal, Uni ver -
sidad de Granada, 1991, p. 61.
3. LA SNTESIS ENTRE LA JUSTICIA
Y LA UTILIDAD SOCIAL
Un tercer grupo de teoras lo componen las lla-
madas "teoras mixtas" o de la unin (Vereinigunstheo-
rien), que t rat an de combinar los principios legitiman-
tes de las teoras absolutas y de las relativas en una
teora unificadora; estas teoras mixtas son fruto en
buena medida de las enconadas discusiones entre los
partidarios de las teoras absolutas y relativas ("lucha
de escuelas") que presidieron el panorama cientfico-
penal de principios de siglo en Alemania. La direccin
eclctica que suponen estas teoras ha venido consti-
tuyendo desde entonces la opinin dominante en Ale-
mania y otros pases. Se entiende que la retribucin,
la prevencin general y la especial son distintos as-
pectos de un fenmeno complejo como la pena. Para
ellas, la pena es retribucin (de la culpabilidad; idea
de la justicia) y prevencin (del delito; idea de la uti-
lidad) al mismo tiempo. Luego, la pena ser legtima
en la medida en que sea, a la vez, justa y til. ^
Ahora bien, dentro de este grupo de teoras mixtas,
que, como se ha dicho, pretenden dar satisfaccin al
mismo tiempo a las exigencias de la justicia y a las
exigencias de la prevencin, hay, bsicamente, dos di-
recciones. Una primera direccin da prioridad a las
exigencias de la justicia sobre las de la prevencin, es
decir, se orienta preferentemente hacia la justicia^*.
Sus seguidores creen que la funcin de proteccin de
la sociedad, de proteccin de bienes jurdicos, que co-
rresponde al derecho penal, ha de basarse en la re-
tribucin j usta, y en la determinacin de la pena con-
34 Cfr. MAURACH, Reinhart, Deutsches Strafrecht, 4 ed., AT, 1971,
p. 63.
ceden a los fines de prevencin un mero papel com-
plementario, siempre dentro del marco de la retribu-
cin. Esta posicin es la que inspiraba el Proyecto gu-
bernamental alemn de nuevo Cdigo Penal de 1962 ^^
La segunda direccin de las teoras de la unin
se orienta preferentemente hacia la utilidad (preven-
cin), correspondiendo nicamente a la retribucin la
funcin de lmite mximo de las exigencias de la pre-
vencin, impidiendo as que tales exigencias conduzcan
a una pena superior a la merecida por el hecho co-
metido (pena j usta como lmite). Ahora bien, a dife-
rencia del anterior punto de vista, esta segunda di-
reccin permitira disminuir, e incluso prescindir de
la pena, por debajo de lo que exigira la retribucin;
se t rat a de hallar soluciones tiles que no sean injus-
tas. Una clara e importante expresin de esta posicin
se puede encontrar en el Proyecto Alternativo alemn
(Alternativ Entwurf) que, en 1966, un grupo de pro-
fesores opusieron como alternativa al proyecto guber-
namental de 1962' ^
El Proyecto Alternativo, partiendo en su funda-
mentacin de que "la pena es una amarga necesidad
en una comunidad de seres imperfectos como son los
35 En el Proyecto alemn de 1962 se sealaba lo siguiente: "El Pro-
yecto no ve el sentido de la pena solo en que compense la culpabilidad
del delincuente. Junto con ello tiene tambin el sentido general de hacer
prevalecer el orden jurdico. Adems sirve a determinados fines polti-
cocriminales, en primer trmino al fin de prevenir fituros delitos. Esto
puede ocurrir intimidando al delincuente y a los dems para que no se
cometan tales hechos. Y puede lograrse de modo ms duradero, actuando
sobre el delincuente para volverle a ganar para la comunidad. Todos estos
fines se consiguen en parte por s mismos mediante la pena. Pero en el
caso concreto se puede tambin procurar de modo especial conseguirlos
con la clase y medida de la pena"; texto tomado de "Sentido y lmites
de la pena estatal", ya cit., p. 19.
'^ Integrado, concretamente, por los siguientes 14 profesores: BAU-
MANN, BRAUNECK, HANACK, KAUFMANN, KLUG, LAMPE, LENCKNER, MAIHOFER,
NoLL, RoxiN, R. ScHMiTT, ScHULTZ, STRATENWERTH y STREE; cfi-., sobre la
doctrina contenida en este Proyecto, MiR PuiG, Introduccin a las bases
del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, ps. 73 y siguientes.
LA FUNCIN SOCIAL DK LA PENA 41
hombres", rechaza ya la retribucin como fundamento
de la pena, y la concibe en el sentido de proteccin de
la comunidad y de los bienes jurdicos de sus integran-
tes, y de reincorporacin del sujeto a la misma. La
pena sirve, segn el pargrafo 2 del Proyecto, "para
la proteccin de los bienes jurdicos y para la reinser-
cin del delincuente en la comunidad", y segn el pa-
rgrafo 7 "el fin de la ejecucin de la pena es fomentar
la reinsercin del condenado en la comunidad". El Pro-
yecto Alternativo alemn suprime totalmente las penas
privativas de libertad de corta duracin. De otro lado,
aun manteniendo el sistema dualista", modifica la re-
lacin entre pena y medida de seguridad, al establecer
que las medidas privativas de libertad deben cumplirse
siempre antes de la pena y computarse sobre esta
(principio vicarial)^*.
En el marco, pues, de las teoras mixtas que se
encuadran en la segunda direccin, se procura una
adecuada proteccin de los valores fundamentales (bie-
nes jurdicos) de nuestra sociedad, pero con el menor
costo posible de represin y de sacrificio de la libertad
individual.
37 Se habl a de sistema dualista (por oposicin al moni st a, que solo
pr ev penas o medi das) o de doble va, desde que Car i St ooss, profesor
de derecho penal en la Universidad de Berna, propusiera en 1894 en el
Anteproyecto de Cdigo Penal suizo un sistema doble de consecuencias
jurdicas del delito, unas condicionadas por la culpabilidad del autor (las
penas), y otras que no presuponen dicha culpabilidad, sino ms bien pe-
ligrosidad (las medidas de seguridad y correccin).
38 El Proyecto alternativo alemn de 1966 contena medidas priva-
tivas de libertad tales como el internamiento en una casa de curacin y
asistencia (para alcohlicos y drogadictos), el internamiento en un esta-
blecimiento de desintoxicacin (para alcohlicos), el internamiento en un
establecimiento de terapia social (para los delincuentes con alteraciones
de la personalidad y multirreincidentes) y en un establecimiento de se-
guridad. Segn el pargrafo 69.6: "En el establecimiento de terapia social
deben desarrollarse en el interno, mediante especiales ayudas psiqui-
tricas, psicolgicas y pedaggicas, la voluntad y la capacidad de llevar
en el futuro una vida en libertad".
42 CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL
A las teoras mixtas se les ha objetado que, al tra-
t ar de compaginar lo incompaginable, "atraen hacia s
los inconvenientes de las teoras absolutas y de las teo-
ras relativas" ^'', pues la pena j ust a puede ser normal-
mente intil y la pena til puede ser injusta.
Mencin aparte requiere la construccin dialctica
de RoxiN {teora dialctica de la unin); dialctica por-
que acenta la oposicin de los diversos puntos de vista
y t rat a de alcanzar una sntesis'"'. La forma de alcan-
zar esta sntesis, segn RoxiN, consiste en atribuir a
la pena distintas funciones, segn el momento de que
se t rat e, esto es, segn se trate de la amenaza o con-
minacin legal, del momento de la determinacin de
la pena, o del momento de la ejecucin.
En el momento de la amenaza (fase de individua-
lizacin legislativa), la funcin o fin de la pena, segn
RoxiN, es la proteccin de bienes jurdicos; proteccin
que solo podr buscarse a travs de la prevencin ge-
neral intimidatoria. Es decir, la pena, en este primer
momento, pretende disuadir a todos los ciudadanos pa-
ra que se abstengan de delinquir. Evidentemente, el
legislador, encargado de establecer la pena abstracta
que corresponde a cada delito, no puede tomar en consi-
deracin circunstancias relativas al autor concreto del
delito, pues desconoce quin va a infringir la norma,
pero s puede y debe tener en cuenta algunos elementos
preventivo-especiales de carcter abstracto *\
39 ZuGALDA, Fundamentos, ya cit., p. 67.
''O RoxiN, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 28.
*i Con razn dice ZUGALDA al respecto (ob. cit., p. 72) que no tiene
mucho sentido amenazar los delitos socio-econmicos con multas, pues
los delincuentes econmicos o de "cuello blanco" pueden considerar dicha
pena como un "riesgo econmico" de la operacin realizada; por el contrario,
aade ZUGALDA, "parece ms adecuado conminar esos delitos con penas
privativas de libertad de corta o mediana duracin que tiendan (. . . ), no
a la resocializacin del autor (normalmente innecesaria en estos delitos),
sino directamente a la intimidacin general y a la admonicin individual".
LA FUNCIN SOCIAI, DE LA PENA 43
En el momento de la aplicacin o determinacin
judicial de la pena (fase de individualizacin judicial),
que supone el fracaso de la prevencin general frente
a un individuo concreto que, pese a la amenaza de la
pena, ha delinquido, corresponde a la pena, en primer
lugar, servir de complemento a la funcin de preven-
cin general, pues la imposicin de la pena por el juez
supone la confirmacin de la seriedad de la amenaza
legal. Ahora bien, "en la medicin de la pena el juez
debe someterse a una limitacin: la pena no puede so-
brepasar la culpabilidad del autor"*^. De lo contrario,
se caera en la objecin kantiana que ROXIN hace a la
prevencin general: el autor sera utilizado como medio
para lograr efectos sobre otros, por cuyos comporta-
mientos l no es responsable*^; esta instrumentaliza-
cin de la persona sera contraria a la idea de dignidad
proclamada en el art. 10.1, Const. espaola"". La ob-
jecin anterior se evita, segn ROXIN, cuando el autor
es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque en-
tonces la pena se le impone solo "segn la medida de
su persona"*^ En segundo lugar, la aplicacin judicial
de la pena sirve tambin a la prevencin especial. Se
t rat a de determinar individualmente la pena concreta
que se va a imponer al autor que ya ha delinquido,
desplegando entonces la pena efectos sobre el autor del
delito en orden a evitar su recada en el delito.
Finalmente, en el momento de su ejecucin la pena
(fase de ejecucin de la pena) sirve a la confirmacin
de los anteriores fines, pero de forma que tienda a la
42 MiR PuiG, Derecho penal, p. 67.
"^ Ibdem.
'''' Seala ZUGALDIA, ob. cit., p. 73, que al autor primario de un delito
no grave, como, por ej., el de utilizacin ilegtima de vehculo de motor
(art. 516 bis; 244 del nuevo Cdigo Penal espaol), y cuyas posibilidades
de recada en el delito no constan, no sera lcito imponerle la pena pri-
vativa de libertad de arresto mayor, y no simplemente la de multa, ar-
gumentando que de esa forma "se puede disminuir o combatir" la alarma
social que causa la comisin de un nmero elevado de delitos de esa clase.
is Mm PuiG, ibdem; cfr. RoxiN, "Sentido y lmites de la pena estatal"
(trad. por D. LUZN PE A), p. 27.
4 4 CUKSTKNES BSICAS DEL DEHECHO PENAL
resocializacin del delincuente, como forma de preven-
cin especial. En nuestro derecho esta funcin de la
pena est establecida en el art. 25.2, Const. espaola,
a cuyo tenor "las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad estarn orientadas hacia la ree-
ducacin y reinsercin social", pudindose entender es-
te mandato como "la adopcin de las medidas perti-
nentes para remover los obstculos externos que hayan
impedido o dificulten al delincuente las posibilidades
de adaptar su vida al conjunto de los valores consti-
tucionales"'"'. En el momento de la ejecucin, pues, ad-
quieren preponderancia los fines resocializadores*'.
4. LAS NUEVAS CONCEPCIONES REFERENTES
A LA UTILIDAD SOCIAL (PREVENCIN
GENERAL POSITIVA)
Como se vio, ni la prevencin a travs de la in-
timidacin o coaccin psicolgica ni la resocializacin
son fines verdaderamente alcanzables. Por ello, dice
HASSEMER que sus afirmaciones sobre situaciones y de-
sarrollos empricos son metodolgicamente atacables "^
46 COBO DEL ROSAL, y VIVES ANTN, Derecho penal, PG, 2- ed.. Va-
lencia, 1987, p. 602.
'*' En nuestro derecho, bajo el control y observacin de los jueces
de vigilancia, institucin introducida en el Derecho positivo espaol a tra-
vs de la Ley General Penitenciaria, aprobada por L.O. 1/1979, de 26
de septiembre. Los jueces de vigilancia o de ejecucin de penas tienen
a su cargo: funciones de vigilancia, como cuidar que se cumplan las normas
penitenciarias por parte del personal encargado de la custodia del reo;
funciones de decisin, como aprobar sanciones, resolver los recursos for-
mulados por los reclusos sancionados, resolver propuestas de libertad con-
dicional y su revocacin, aprobar propuestas de beneficios penitenciarios,
permisos de salida, etc.; y funciones consultivas, como emitir informes y
formular propuestas a la Direccin General de Instituciones Penitenciarias
en todo lo referente a la organizacin y desarrollo del rgimen y trata-
miento penitenciario (arts. 76 a 78).
t* En HASSEMER; LDERSSEN, y NAUCKE, Fortschritte im Strafrecht
durch die Sozialwissenschaften, 1983, ps. 39 y siguientes. A juicio de
y que la funcin de la pena es la prevencin general
positiva, es decir, "la reaccin estatal a hechos punibles,
que al mismo tiempo importa un apoyo y un auxilio
para la conciencia normativa social", esto es, "la afirma-
cin y aseguramiento de las normas fundamentales'"''*.
En el mismo sentido sostiene JAKOBS que "la t area del
derecho penal es el mantenimiento de la norma, como
modelo orientador del contacto social. El contenido de
la pena, por tanto, es el rechazo de la desautorizacin
de la norma, llevado a cabo a costa del que la ha que-
brantado"' ".
Mediante la aplicacin de la pena se ratifica cons-
tantemente la vigencia efectiva de las normas penales
(del orden jurdico-penal en general) que han sido vul-
neradas, en cuanto que se contrapone al delito la pena,
reforzndose de este modo la confianza general en tor-
no a la vigencia de aquellas normas. Al propio tiempo,
se fomentan los lazos de solidaridad social frente a los
posibles infractores y se afianza la confianza institu-
cional en el sistema y la elida al ordenamiento ju-
rdico; cada vez que se impone una pena, se restablece
la norma, quebrantada por el delincuente, y los ciu-
dadanos en general comprueban la ratificacin de
aquel orden jurdico-penal, as como que sus expecta-
tivas sobre la imposicin de una pena en caso de co-
misin de un delito se ven satisfechas. As, por ej.,
cuando se amenaza con la pena de prisin de seis me-
ses a dos aos el delito de allanamiento de morada,
no se pretende tanto intimidar a los potenciales in-
fractores para que no cometan este hecho delictivo, co-
HASSEMER, "las fundamentaciones referentes a intervenciones en la libertad
y en el patrimonio, como las que ocasiona la pena, pierden, en caso de
falta de base, no solo su dignidad cientfica, sino tambin su legitimidad
prctico-normativa" (p. 56).
^9 HASSEMER, ob. cit., p. 64; del mismo, Einfhrung in die Grundlagen
des Strafrechts, 1981, p. 296.
50 STRAFRECHT, 1991, ps. 9 y siguientes.
mo el fin funcional de mantener la vigencia en la so-
ciedad de la norma que protege el mbito de privacidad
que supone el domicilio, por ser disfuncionales para
el sistema social los actos que la atacan.
Tres funciones atribuye KAUFMANN a la prevencin
general positiva: una funcin informativa de lo que es-
t prohibido y de lo que hay deber de hacer; una fun-
cin de reforzar y mantener la confianza en la capa-
cidad del orden jurdico de imponerse, y, por ltimo,
una funcin de crear y fortalecer en la mayora de los
ciudadanos una actitud de respeto por el derecho (no
una actitud moral)'^\
A la teora de la prevencin general positiva se
le ha criticado, principalmente, que supone un puro
retribucionismo, por cuanto que al criticar la resocia-
lizacin deja sin respuesta el problema fundamental
del fin que se persigue mediante la ejecucin de penas.
En particular, segn BARATTA no se acompaa la crtica
"de la creacin de instrumentos alternativos a los del
derecho penal que ataquen los conflictos de la desvia-
cin en sus rganos y que sean compatibles con la rein-
tegracin social del autor, de la vctima y del ambien-
te"^\ De otro lado, se le ha objetado que supone una
injerencia en la esfera interna del ciudadano'^^.
SI "La misin del derecho penal" (trad. de S. MlR PUIG), en La reforma
del derecho penal II, Bellaterra, 1981, p. 19; cfr. PREZ MANZANO, M. , Cul-
pabilidad y prevencin, de la Universidad Autnoma de Madrid, 1990,
ps. 248 y ss.; muy interesante su ltimo trabajo en el Libro homenaje a
Calus Roxin, sobre "Aportaciones de la prevencin general positiva a la
resolucin de las antinomias de los fines de la pena", Bosch, Barcelona,
1997, ps. 73 y siguientes. MlR PUIG ha desarrollado en nuestro pas una
concepcin peculiar, por cuanto que rechaza una concepcin fiandamen-
tadora de la prevencin general positiva, aceptando, en cambio, la con-
cepcin integradora, en la medida en que aquella puede aportar lmites
a la mera intimidacin (cfr. Funcin de la pena y teora del delito en el
Estado social y democrtico de derechos, Barcelona, 1982, ps. 31 y ss.).
5^ Dei delitti e delle pene, n- 1/1984, p. 21.
sa MiR PUIG, op. cit., p. 32.
En realidad, la teora de la prevencin general po-
sitiva no impide un desarrollo adecuado, en fase de
ejecucin penal, del tratamiento dirigido a la reedu-
cacin y reinsercin social. Adems, esta funcin de
la pena es una exigencia de la Constitucin espaola;
lo mismo que tambin lo son los principios de legali-
dad, culpabilidad y proporcionalidad, libre desarrollo
de la personalidad y dignidad humana, entre otros, que
constituyen las bases institucionales de nuestro dere-
cho penal. Ms bien, "la teora de la prevencin ge-
neral positiva tiene el mrito de no generar falsos op-
timismos en relacin a las posibilidades de la ejecucin
de la pena privativa de libertad y, de esta manera,
origina, necesariamente, una discusin sobre las alter-
nativas reales a esta pena"^*.
En mi opinin, la teora de la prevencin general
positiva lo que hace es independizar la cuestin de la
legitimidad del derecho penal y, por consiguiente, de
la pena, de la cuestin de los fines de la pena. Muy
probablemente la razn haya que buscarla en la difi-
cultad de demostrar empricamente la utilidad de la
pena, tanto desde un punto de vista de prevencin ge-
neral como especial. En verdad, si la utilidad se pone
en duda, tambin se podra dudar de la legitimidad del
Estado para imponer sanciones, si se parte de la uti-
lidad como fundamento legitimante del ius puniendi.
Como se dijo, la teora de la prevencin general
positiva sostiene que la legitimidad del derecho penal,
del ejercicio del ius puniendi por el Estado, radica en
mantener la confianza de la sociedad en la vigencia
de la norma. Las penas se aplican para demostrar que
la norma est vigente; el autor que comete un delito
defrauda la confianza de todos en la vigencia de la
norma y entonces, para restablecer esa confianza, aun-
5* BACIGALUPO, Principios de derecho penal, PG, Madrid, 1990, ps.
24 y 25.
que no empricamente, hay que aplicar una pena. Esta
es la funcin social del derecho penal. Es probable que,
al mismo tiempo, la pena tambin logre algn efecto
de prevencin general y especial; pero se t rat a de una
cuestin abierta, que no forma parte ya de la legiti-
macin del derecho penal. Como ha dicho BACIGALUPO,
"la decisin en favor de la prevencin general positiva
requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre
la discusin sobre el progreso de la idea de un derecho
penal ms humano"^^.
5S Ob. cit., p. 25.
CAPTULO II
LAS NORMAS JURDICAS
DEL DERECHO PENAL
5. INTRODUCCIN. LA TEORA
DE LOS IMPERATIVOS
El derecho penal, como una tcnica que es de con-
trol social, caracterizada por su carcter formal, pues
su aplicacin debe estar rodeada de una serie de ga-
rantas, y por amenazar con penas el incumplimiento
de determinados comportamientos individuales' , lo que
la distingue de otros medios de control social, se arti-
cula como un sistema normativo o "conjunto de normas
y de reglas para la aplicacin de las consecuencias ju-
rdicas que amenazan la infraccin de aquellas" ^ Pre-
cisamente, la configuracin de la norma, desde que
BiNDiNG publicara Las normas y su infraccin en 1872 ^
1 Cfr. BACIGALUPO, Principios de derecho penal, PG, Akal, Madrid,
1990, p. 9, y en 4- ed. (1997), p. 7; en esta nueva edicin, BACIGALUPO aborda
como primera cuestin fundamental la relativa a la funcin de las normas,
destacando la estrecha relacin entre la funcin del derecho penal y las
teoras de la pena.
2 BACIGALUPO, Principios, 1990, p. 11; cfr., en el mismo sentido, Mm
PuiG, Introduccin a las bases del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982,
p. 29; SILVA SNCHEZ, J . M., Aproximacin al derecho penal contemporneo,
Bosch, Barcelona, 1992, p. 311, y ZUGALDA, J . M. , Fundamentos de derecho
penal, PG, Universidad de Granada, 1991, ps. 25 y siguientes.
a Die normen und ihre bertretung. I, 1** ed., 1872; 4 ed., 1922.
ha estado siempre en la base del sistema de la teora
del delito. Se puede decir que a partir de BINDING y,
al menos, hasta WELZ EL, hay una especie de correlacin
entre los cambios en el sistema y los cambios en la
definicin de la norma''. Ahora bien, que el concepto
de norma sea el punto de partida de la construccin
del sistema y que, por tanto, deba condicionar los pro-
blemas y soluciones de la teora del delito, no repre-
senta hoy en absoluto un punto de vista indiscutido*^.
En realidad, hoy en da hay un importante sector de
la doctrina que entiende, frente a la an extendida idea
de la concepcin del derecho penal como proteccin de
bienes jurdicos, que son las propias normas, que tie-
nen su fundamento en las expectativas sociales de los
ciudadanos, el objeto de proteccin del derecho penal'',
y que, por consiguiente, es la propia validez de las nor-
mas "el bien jurdico del derecho penal"^
Los principales conceptos de norma de la dogm-
tica penal son dos:
a) la norma como imperativo, esto es, como una
orden a la que se debe obediencia, y
b) la norma como doble juicio de valor, esto es,
como norma objetiva de valoracin y como norma subje-
tiva de determinacin. El primero procede de la teora
de los imperativos, defendida por autores como BIER-
LING^ BINDING^ KOHLRAUSCH" y MAYER". Segn BINDING,
4 Cfr. sobre los conceptos de norma de la dogmtica penal, el trabajo
de BACIGALUPO, "La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal",
en RFDUCM, monogrfico 11, Estudios de derecho penal en Homenaje
al Prof. Luis Jimnez de Asa, Madrid, 1986, ps. 61 y siguientes.
5 As, BACIGALUPO, ob. cit., p. 73, concluye afirmando que la funcin
del concepto de norma en la dogmtica penal es meramente secundaria;
en el mismo sentido, ms recientemente, en Principios, 1997, ps. 34 y 35.
s Cfr. JAKOBS, Strafrecht, 1991, ps. 9 y siguientes.
^ Cfr. BACIGALUPO, Principios, p. 135.
8 BiERLiNG, E., Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 1877.
9 Ob. citada.
^'^ KOHLRAUSCH, E. , Irrtum und Shuldbegriff im Strafrecht, Berlin,
1903.
" MAYER, M. E. , Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903.
LAS NORMAS JURDICAS HEL DERECHO PENAL 51
era preciso distinguir entre las normas (Normen), pre-
vias al derecho penal y expresadas mediante prohibi-
ciones (de hacer) o mandatos (de hacer algo), dirigidas
a los ciudadanos, y las leyes penales (Strafgesetze), di-
rigidas a los jueces; deca BINDING, "yo extraigo el si-
guiente resultado: la pauta de accin obligatoria, infrin-
gida por el delincuente, es la prohibicin o el mandato
de accin como tal, sin ninguna referencia del agente
a la consecuencia jurdica que se conecta a la accin
como su condicin. Este mandato lo encontramos en
lo esencial mediante la transformacin de la primera
parte de una proposicin del derecho penal en una or-
den: no obrar como en ella se expresa o bien obrar
como all se lo exige. A esta orden legal yo la designo
como norma. La norma precede conceptualmente a la
ley penal, pues esta amenaza la infraccin de la norma
con una pena o la declara impune" ^^.
Para este autor, pues, norma y ley penal son ob-
jetos diversos, aquella es un prius respecto de esta.
Por consiguiente, "el delincuente cumple el supuesto
de hecho de la ley; por tanto, no lesiona la ley penal en
forma alguna"'^. As, sera incorrecto afirmar, cuando,
por ej., alguien mata a otro, que se ha "lesionado" la
ley penal; ms bien, lo que ha ocurrido es que se ha
"cumplido" la ley penal.
Lo que s se ha lesionado en el ejemplo anterior
es la norma que dice "no debes matar!". En este caso,
la infraccin de la norma, el delito, ha tenido lugar
mediante una accin (haciendo), porque aquella estaba
expresada en una prohibicin; pero tambin puede pro-
ducirse -aunque con menos frecuencia- omitiendo, en
los casos en los que la norma se concreta en un man-
dato. En cualquier caso, la norma se concibe como una
12 Die normen. I, 4*ed., 1922, p. 45.
13 nh nit r, A
la Ob. cit., p. 4
"regla con excepciones'"'', representadas por las causas
de justificacin.
La norma que dice que "no debes matar!" (prohi-
bicin) se infringe haciendo (matando), pero una po-
sible excepcin lo sera la legtima defensa; del mismo
modo, la norma que dice que "debes prestar ayuda
al necesitado!" (mandato) se infringe no prestando ayu-
da (omitiendo), pero dicha norma tambin puede tener
alguna excepcin, como, por ej., el cumplimiento de un
deber ms importante (estado de necesidad por colisin
de deberes). Y no solo la norma se concibe con excep-
ciones. Tambin el derecho de sancionar del Estado
es un derecho con excepciones; por ej., el delito de hur-
to es punible, salvo que concurra una relacin parental
estrecha entre el autor y la vctima (as, en el art. 268.1
del vigente Cdigo Penal espaol).
Como se dijo, son los ciudadanos los destinatarios
de la norma (norma jurdica, no jurdico-penal). Lue-
go, el que no la conoce no puede transgredirla^, siendo
entonces la conciencia de la antijuricidad un elemento
fundamental del delito, pues de ella depende la capa-
cidad del sujeto de comportarse de acuerdo con aquella.
Est a "capacidad de accin" (Handlungsfahigkeit) de
BiNDiNG haca innecesaria la distincin entre ilcito y
culpabilidad. En cambio, el destinatario de la ley pe-
nal es el Estado o, en particular, el juez. Por consi-
guiente, el conocimiento de la ley penal no condiciona
su aplicacin al infractor de la norma. En resumen,
para la teora de los imperativos solo el error de pro-
hibicin poda ser relevante; no, en cambio, el error
sobre la punibilidad.
1'' BrNDiNG, Die Normen, I, ps. 127 y siguientes. Otro punto de vista:
HoLD voN FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, I, 1903, ps. 198 y ss.; KOHLRAUSCH,
op. cit., p. 68.
15 BlNDiNG, Die normen, II, p. 147.
LAS NORMAS JURDICAS DEL DERECHO PENAL 53
Las consecuencias para el sistema de la teora del
delito basado en esta teora de la norma seran, b-
sicamente, las siguientes:
a) solo puede haber una ilicitud subjetiva, esto es,
dependiente del conocimiento del autor;
b) solo puede ser obligado por la norma su desti-
natario, lo que depende de la capacidad de comprender;
c) solo puede ser objeto de la norma una accin
(no su resultado), y
d) ilcito y culpabilidad son inseparables, pues no
hay antijuricidad sin culpabilidad'*^.
Con razn ha afirmado BACIGALUPO que con estos
caracteres se puede construir un sistema respetuoso con
el principio de que "no hay pena sin culpabilidad"^',
pero, desde luego, solo adecuado a un programa uni-
dimensional. La concepcin de lo ilcito como infrac-
cin culpable de la norma entra en clara contradiccin
con un programa penal bidimensional, que distinga en-
tre la antijuricidad y la culpabilidad, y "con una con-
cepcin del derecho penal que prevea consecuencias ju-
rdicas que no presupongan culpabilidad. Las medidas
de seguridad, como es sabido, requieren que el autor
haya infringido el orden jurdico aunque no haya sido
culpable" ^.
6. LA NORMA COMO JUICIO DE VALOR
Pero pronto se producira una transformacin de
la poltica criminal, seguida de una transformacin del
concepto jurdico de norma y del propio sistema, en
el que la base no est ya en la libertad del sujeto.
ifi Cfr. MERPCEL, Kriminalistische Abhandlugen, 1867, ps. 43 y si-
guientes.
1'' "La funcin del concepto de norma en la dogmtica penal", ya
cit., p. 65.
18 Ibdem.
sino en la defensa de los bienes jurdicos. Deca VON
LiszT que "la pena est al servicio de la proteccin de
bienes jurdicos" y que "la historia del derecho penal
es la historia de los intereses de la humanidad decla-
rados bienes jurdicos"'". La pena necesaria no va a
ser aquella que produzca al autor un mal por el mal
uso de su libertad, esto es, la pena justa, como se en-
tenda en el marco de las llamadas teoras absolutas;
la pena necesaria ser la til para la defensa de los
bienes jurdicos, esto es, la que permita defender a la
sociedad de la lesin de sus bienes jurdicos. Esta orien-
tacin exiga que el derecho penal dirigiera su aten-
cin, ms que al hecho (libre) ejecutado de la teora
de los imperativos, al autor. Como puede comprender-
se, en el marco de este sistema alternativo a la teora
de los imperativos no tiene sentido hablar de rdenes,
desde el momento que se cuestiona la libertad del su-
jeto y se deja de entender el delito como un acto de
rebelda.
El delito es una perturbacin (grave) del orden so-
cial y lo que importa principalmente es el dao social,
no la voluntad contraria al derecho. Luego, en este
sistema no tiene importancia el aspecto imperativo de
las normas; la norma se identifica con un juicio de va-
lor. Segn VON LiszT, "la antijuricidad contiene un jui-
cio de disvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un
juicio de disvalor sobre el autor" ^".
El anterior punto de vista solo se impuso en parte,
lo mismo que la teora de la pena sobre la que se apo-
yaba, esto es, la teora de prevencin especial, en sus
distintas versiones: correcionalismo, en Espaa; escue-
la positiva, en Italia, y escuela sociolgica, en Alema-
nia, cuyo mximo representante fue precisamente VON
LlSZ T.
19 VON LISZ T, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, I, 1905, p. 149.
20 VON LISZ T, Lehrbuch des deutschen strafrechts, 16-/ 17-ed. , 1908,
p. 116; en el mi smo sentido VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, 2, 1930, p. 187.
7. LA DISTINCIN ENTRE LA NORMA OBJETIVA
DE VALORACI N Y LA NORMA SUBJETIVA
DE DETERMINACIN
Las teoras de la unin intentaron acabar con el
enfrentamiento ("lucha de escuelas") entre los parti-
darios de las teoras absolutas y relativas (entre las
que se encontraba la de la prevencin especial), combi-
nando para ello los principios de unas y otras teoras.
En particular, las teoras de la unin exigan un concepto
de norma que permitiera sintetizar el juicio de valor
y el imperativo, tal como lo propusieron SCHMIDT^^ y
MEZ GER^^
Esta reformulacin de la teora de la norma su-
pona una distincin entre la norma objetiva de valo-
racin (norma jurdica), que se poda definir como "un
deber impersonal"^^, es decir, como un juicio de valor
sobre el hecho y no sobre el autor, en el que lo decisivo
es la defensa de un determinado "estado de cosas", y
la norma subjetiva de determinacin o de motivacin
(norma de deber), que implicaba precisamente un des-
plazamiento del imperativo originario al mbito de la
culpabilidad. Como puede verse, segn esta concepcin
la norma hara referencia a dos momentos: la primera
tendra relevancia en el momento de la ilicitud, y la
segunda en el de la culpabilidad.
Las ventajas de este punto de vista sobre la norma
{concepcin de la norma de dos momentos) se pueden
resumir as:
21 En VON LiszT y SCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, I,
26* ed., 1932, ps. 174 y siguientes.
22 En "Die Subjektiven Unrechtselemente", Gerichtssaal (GS) 89
(1924), ps. 240 y siguientes.
23 MEZ GER, ob. cit., p. 245; ver t ambi n voN LiszT y SCHMIDT, ob. cit.,
p. 175.
5 6 CUKSTI NES BSICAS DEL UB:KECHO PENAL
a) permita concebir la ilicitud en sentidp objetivo,
con independencia del autor, como un "orden objetivo
de vida"^^
6) permita eliminar el problema del destinatario
y poder considerar al incapaz como autor de un ilcito,
aunque no fuera culpable;
c) luego, tambin podan ser objeto de la norma
(de valoracin) los actos de los inimputables^*^, y
d) la distincin entre lo ilcito y la culpabilidad
permita aplicar las medidas de seguridad; la culpabi-
lidad, como se vio, se construye como la infraccin de
la norma subjetiva de motivacin (norma de deber)^*',
que en nada se diferenciaba de la norma de la teora
de los imperativos.
De otro lado, los problemas que enfrent esta teo-
ra fueron, bsicamente, los siguientes:
a) cmo justificar que el objeto de la valoracin
sea solo el aspecto exterior del comportamiento?, por
qu no el aspecto subjetivo?, y
b) el problema de la compatibilidad del concepto
de ilcito que surge de esta teora de la norma con el
ideal cientfico de las ciencias del espritu, de clara in-
fluencia en la ciencia del derecho de aquella poca^',
y cuya referencia comn es, en palabras de DILTHEY,
"determinar lo humano y diferenciarlo de lo que co-
rresponde a las ciencias naturales"^*. En efecto, con
la norma (objetiva) de valoracin el contenido de ili-
citud quedaba reducido a la lesin causalmente pro-
ducida de un bien jurdico, luego a un simple suceso
natural, cuando las nuevas corrientes de pensamiento
24 MEZ GER, ob. ci t . , p . 242.
25 Cfr. MEZ GER, Lehrbuch, Sêd., 1949, p. 164.
26 Cfr. MEZ GER, Lehrbuch, p. 166, y GOLDSCHMIDT, " Nor mat i ver
SchuldbegrifF' , Festgabe fr Franck, I, 1930, ps. 428 y si gui ent es.
27 Cfr. WELZ EL, "Studiem zum System des Strafrechts", ZStW 58
(1939), ps. 491 y siguientes.
2* Der Aufbau der geschichtlichen Welt in der Geisteswissenschaften,
1911, p. 91.
LAS NORMAS JURDICAS DKL ERF;CHC) PENAL 57
exigan que lo ilcito reflejara la diferencia entre la reali-
dad de las ciencias naturales y la realidad de las cien-
cias del espritu (entre lo humano y lo natural). Por
tanto, el objeto de la norma no poda quedar reducido
a un resultado causado por un movimiento corporal;
esta explicacin causal no serva para lograr aquella
necesaria diferenciacin. El objeto de la norma solo
poda serlo una accin, un acto humano; esta idea hizo
posible la aparicin de un concepto personal de lo ilcito
y, en cierto modo, un retorno a la teora de los impe-
rativos. Segn WELZ EL, "el resultado causado (lesin
del bien jurdico) y despojado de la persona de su autor
no agota lo ilcito; la accin es antijurdica solo como
la obra de un determinado autor: qu fin ha dado este
al hecho objetivo, de qu actitud ha partido, qu de-
beres le incumban, todo ello determina en forma deci-
siva o ilcito del hecho innto a la lesin del bien ju-
rdico"' I
8. EL RETORNO A LA TEORA
DE LOS IMPERATIVOS
A partir de este momento comenz una nueva si-
tuacin, una nueva fase del desarrollo de la teora del
delito, caracterizada por la oposicin entre la teora
causal de la accin y la teora final de la accin. La
disputa entre el "finalismo" y el "causalismo" no se re-
dujo a una discusin sobre el concepto de accin; tam-
bin el objeto de la norma qued alcanzado y, por tan-
to, el concepto de lo ilcito, pues mientras que los
causalistas siguieron la teora de la norma de valora-
cin y la norma de determinacin, los finalistas pro-
clamaron un retorno a la teora de los imperativos^".
29 WELZ EL, Das neue Bild des Strafrechtssystem, 4- ed., 1961, p. 29.
^0 Cfr. KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings or-
mentheorie, 1954, p. 145.
Para la teora finalista las normas de conducta, man-
datos y prohibiciones, tienen como objeto acciones fi-
nales; este y no otro es el objeto de la norma. "Las
normas jurdicas, es decir, las prohibiciones y los man-
datos, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos,
sino solo a acciones que permitan una configuracin
del ftituro dirigido finalmente" ^\
Sin embargo, el retorno a la teora de los impe-
rativos para fundamentar el concepto personal de il-
cito presentaba algunos problemas. Principalmente,
porque el nuevo sistema del derecho penal no quera
retornar tambin al monismo (utilizacin exclusiva de
la pena) de las teoras absolutas. Desde finales del si-
glo XIX se haba impuesto el sistema de "doble va",
esto es, el dualismo de penas y medidas de seguridad
y, por tanto, se necesitaba un concepto de ilcito per-
sonal comn para la aplicacin de una y otra conse-
cuencia jurdico-penal. Se trataba, pues, de fundamen-
t ar la distincin entre ilcito y culpabilidad en el marco
de un concepto de norma (teora de los imperativos)
que haba sido abandonado precisamente por su inca-
pacidad para hacer frente a dicha exigencia^^
Pues bien, el primer paso para llevar a cabo aque-
lla tarea fue llevado a cabo por WELZ EL. Este entendi
que la distincin que haba de posibilitar la adaptacin
deba practicarse en el objeto de la norma. Lo que de-
termina el significado de la accin para el orden ju-
rdico es la finalidad, la direccin (voluntaria) de la
accin al resultado {direccin final de la accin). Este
es el objeto de la norma, y, por consiguiente, elemento
esencial de lo ilcito. La consecuencia prctica de este
punto de vista es que el dolo, como conocimiento y vo-
luntad de realizacin del supuesto de hecho del tipo
penal, se convierte, junto con la accin, en elemento
3' WELZ EL, Lehrbuch, I Ped. , 1969, p. 37.
32 BACIGALUPO, "La funcin del concepto de norma en la dogmtica
penal", ya cit., p. 68.
del tipo penal de lo ilcito de los delitos dolosos. Y lo
mismo ocurrira en los delitos culposos: la infraccin
del deber de cuidado, referida especialmente a la pre-
visibilidad del resultado, concierne al tipo de lo ilcito
de estos delitos. El dolo y la culpa no se entienden *
ya como formas de culpabilidad, sino como formas de'
infringir una norma y, por consiguiente, como formas \
de ilicitud.
Ahora bien, la ejecucin de la decisin presupone
tomar la decisin (motivacin) y esta "se apoya en re-
presentaciones valorativas"^^ Dice WELZEL al respecto
lo siguiente: "Yo obro porque considero valiosa la re-
alizacin de lo que quiero. De esta manera alcanzamos
el momento de la accin, que ya ha sido previamente
(o por lo menos al mismo tiempo) decidido, o sea, la
decisin (de valor) positiva en favor de la accin. Esta
parte de la accin queremos designarla como la parte
emocional de la accin, ya que se refiere a la decisin
segn el valor. En ella reside el objeto del reproche
de culpabilidad. El momento de la culpabilidad se re-
fiere a la decisin de la voluntad en favor del valor^
ms bajo (disvalor) contra el valor ms alto. O, dicho
con un giro estrictamente jurdico: el reproche de cul-
pabilidad se refiere a la decisin valorativa en favor
de la accin ilcita ejecutada sobre la base de esta de-
cisin'"*. De esta distincin entre el objeto de la norma'
(la accin como finalidad) y la motivacin (fundamento
de la culpabilidad) se extrae finalmente la pertenen-\
cia de la conciencia (potencial) de la antijuricidad a/
la culpabilidad.
La anterior separacin del dolo y la conciencia de
la antijuricidad (teora de la culpabilidad) resultaba
sorprendente para quienes entendan, mayoritariamen-
te en la literatura jurdico-penal alemana de la dcada
33 WELZ EL, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie,
1975, p. 130.
s* Ibdem.
de los cincuenta, que el dolo presupona la capacidad de
comprender la ilicitud y de dirigir la accin de acuerdo
con esa comprensin (capacidad de culpabilidad) teo-
ra del dolo-, pues cmo podra actuar dolosamente
un enfermo mental? Pero lo cierto es que si con aque-
lla expresin (dolo) solo se hace referencia a la deter-
minacin del fin, a la eleccin de los medios adecuados
para realizarlos y su utilizacin para alcanzar el fin
propuesto, "tambin el enfermo mental puede ejecutar
acciones dolosas absolutamente perfectas'"^l
En verdad, como lo ha puesto de manifiesto BACI-
GALUPO, "si WELZ EL hubiera aceptado la teora de la nor-
ma de la teora causal de accin, su construccin es-
tara terminada aqu. Pero WELZEL haba partido de
la teora de los imperativos, y esta teora exige resolver
el problema del efecto obligante de la norma"^. En
efecto, si se hubiera aceptado la teora de la norma
de los causalistas simplemente se hubiera requerido
un cambio del objeto de la norma objetiva de valora-
cin. Pero la teora de la norma de los finalistas re-
clamaba que la norma tuviera un efecto obligante per-
sonal (deber personal), es decir, no era suficiente con
el deber impersonal de la norma objetiva de valoracin.
La cuestin que se planteaba entonces era la siguiente:
a quin obliga la norma?
La respuesta a la anterior pregunta exiga un re-
planteamiento del problema del destinatario de la nor-
ma. En la teora de los imperativos, segn la opinin
dominante, el efecto obligante de la norma provena
de la capacidad de comprender (imputabilidad o capa-
cidad de culpabilidad) y del conocimiento de la norma
(conciencia de la antijuricidad). Pero, bajo estas con-
diciones, la distincin entre antijuricidad y culpabili-
dad no era factible^'.
35 WELZ EL, ob. cit., p. 13L
36 Ob. cit., p. 70.
37 Cfr. KoHLRAUSCH, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, cit., p. 45.
Pues bien, para superar este problema y posibilitar
as la distincin entre y una otra categora, KAUFMANN
propone reconsiderar las soluciones clsicas sobre el
problema del destinatario de la norma. Para ello, distin-
gui entre la cuestin del destinatario y la concrecin
en deber: "todos son destinatarios de todas las normas";
"como forma de pensamiento, la norma es abstracta,
no est vinculada a personas individuales ni a actos
concretos"^*; pero "deber jurdico" y "obligacin" solo sig-
nifican "que una persona o algo equivalente en este
sentido a una persona (persona jurdica) es elemento
de una relacin distributiva, de tal manera que el obli-
gado dentro de esta relacin tiene que realizar una
prestacin, es decir, que la distribucin dispone que
bienes referidos a l pasen (en parte) a otro miembro"^**.
Sobre la base de la distincin anterior (destinata-
rio y concrecin en deber), KAUFMANN entiende que si
se t r at a de una norma general, que no requiere para
su infraccin una calificacin jurdica especial por par-
te del autor (delitos especiales), la norma se concretar
en deber "solo en relacin a un capaz de accin"*".
Ahora bien, esta capacidad de accin a la que se refiere
KAUFMANN no es la misma que exiga BINDING; para este
autor, como se recordar, la capacidad de accin im-
plicaba un conocimiento por el autor del deber. Por
el contrario, KAUFMANN entiende que capaz de accin
"solo es aquel que, bajo circunstancias concretas y en
un determinado momento, puede ejecutar una accin
determinada"' ' \ Y esta capacidad no se deriva del co-
38 KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Norment-
heorie, ya cit., p. 125; cfr., en este mismo sentido, JAKOBS, Studien zum
fahlassigen Erfolgsdelik, 1972, p. 8, quien sostiene que la norma debe en-
tenderse como afirmacin objetiva de correccin o falsedad en un com-
portamiento, y que "la norma jurdica carece de destinatario de la misma
manera que cualquier otra afirmacin de correccin".
3s KAUFMANN, Armin, op. cit., p. 128.
Ob. cit., p. 139.
"ii Ibdem.
62 CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAI-
nocimiento del deber (o de la posibilidad de conocerlo),
sino de la capacidad del autor para proponerse un fin,
elegir los medios para alcanzarlo y ejecutar los actos
que conducen al mismo.
BACIGALUPO critic esta solucin de KAUFMANN desde
dos perspectivas diferentes. Segn BACIGALUPO, "si se
le reconoce a la norma el carcter de un imperativo
no es un buen mtodo redefinir ntegramente los concep-
tos de los que se derivan de esta concepcin de la nor-
ma para convertirla en un juicio de valor o en una
norma de decisin sin destinatario y que obliga a su-
jetos que no pueden comprenderla. La lgica interna
de la teora de los imperativos no permite estas rede-
finiciones, sin que ello implique un cambio de para-
digma terico"*^ En verdad, la redenicin del pro-
blema del destinatario llevada a cabo por KAUFMANN
supona en real i dad una redefinicin de la norma
misma en el sentido de la teora de la "doble funcin"
(norma objetiva de valoracin y norma subjetiva de mo-
tivacin); luego, la nueva solucin de KAUFMANN resul-
taba intil.
Adems de la anterior crtica (extrasistemtica),
BACIGALUPO formula otra crtica de carcter intrasiste-
mtico a la solucin de KAUFMANN. Segn este ltimo
autor, las causas de justificacin impiden que la norma
se concrete en deber'*'*, existiendo una primaca lgica
de la infraccin de la norma sobre la cuestin de la
autorizacin. "Solo un acto defensivo que haya cum-
plido los elementos de la materia de la prohibicin es
objeto de justificacin. Ya de aqu se deduce que la fal-
t a de justificacin no puede ser presupuesto de la ade-
cuacin tpica iTatbestandsmassigkeitT**. Es decir, se
afirma una prioridad lgica de la realizacin del tipo
sobre la cuestin de la antijuricidad, lo que quiere decir
42 BACIGALUPO, ob. cit., ps. 71 y 72.
Ob. cit., p. 250.
*'* Ob. cit., p. 255.
que "sin lesin de una norma no cabe hablar de la
justificacin" y que "la teora de los elementos nega-
tivos del tipo (MERKEL, FRANK) es falsa por su deficiente
base terico-normativa'"*^. Pero, cmo es posible que
se infrinja una norma que no se concreta en deber?
A juicio de BACIGALUPO: "O bien la norma puede lesio-
narse sin concretarse en deber, en cuyo caso no se di-
ferencia en nada de un mero juicio de valor y su objeto
no tiene que limitarse necesariamente a una accin
(con lo que caera uno de los argumentos ms fuertes
del finalismo contra el causalismo), o bien la norma
solo se lesiona si se concreta en deber, y entonces la
definicin de la funcin de las permisiones de KAUF-
MANN es falsa, o sea, la no justificacin es presupuesto
de la lesin de la norma (o dicho en el lenguaje de la
dogmtica penal: los argumentos de KAUFMANN contra
la teora de los elementos negativos del tipo no sera
decisiva). Si se tiene en cuenta que uno de los prin-
cipales objetivos de KAUFMANN es dar una base tcni-
co-normativa a la llamada 'teora de la culpabilidad
en materia de conciencia de la antijuricidad', se com-
prender que el peso de esta crtica es decisivo"''^
9. CONSIDERACIONES FINALES
Hace ya tiempo que la discusin entre causalismo
y finalismo perdi inters, y hoy se puede afirmar que
las deducciones dogmticas de WELZEL han acabado im-
ponindose ampliamente, aunque no, en cambio, sus
fundamentos filosficos y metodolgicos. Como es sa-
bido, el inters metodolgico de WELZEL por sustraer
de la ciencia del derecho penal al normativismo y por
construir la dogmtica penal a partir de los fenmenos
"5 BACIGALUPO, ob. cit., p. 72.
*6 Ob. cit., ps. 72 y 73.
y de las estructuras de la realidad anteriores a los pre-
ceptos jurdicos, no se ha visto realizado, pues meto-
dolgicamente domina hoy un punto de partida nor-
mativista.
En cuanto a la funcin dogmtica que quepa atri-
hursele hoy al concepto de norma, es muy probable
que sea, como dice BACIGALUPO, meramente secundaria,
pues "la estructura del sistema dogmtico actual pa-
rece no depender del concepto de norma al que hace
referencia"''^ El punto de partida - aade- est en la
distincin entre ilcito y culpabilidad, distincin que
proviene de la diferente legitimacin de las consecuen-
cias jurdicas del derecho penal actual (penas y me-
didas de seguridad; arts. 5- y 6 del Cdigo Penal es-
paol de 1995), y en la determinacin de los elementos
que deben integrarse en uno y otro mbito de la es-
t ruct ura del delito, y se discute "si la distincin entre
accin (final) y motivacin es adecuada al concepto per-
sona/ de lo ilcito y si un concepto de esta naturaleza
no debera incluir ya entre los elementos de lo ilcito
la conciencia de la antijuricidad" y "si el disvalor del
resultado debe tenerse en cuenta para la gravedad de
lo ilcito'""*; pero "la solucin de estos problemas no de-
pende del concepto de norma y pueden resolverse en
cualquiera de los sentidos posibles sin necesidad de re-
currir a un concepto de norma. En verdad, todas estas
decisiones son previas al concepto de norma'"'*'.
A mi juicio, lo ilcito no se puede limitar al disvalor
de resultado, porque ello supondra una extensin des-
mesurada del tipo penal y una desnaturalizacin del
concepto de ilcito, aparte de que no quedara reflejado
el hecho de que las normas son prescripciones de com-
portamiento, cuya transgresin debe requerir un dis-
valor de la conducta. De otro lado, hay otro argumento
Ob. cit., p. 73.
Ibdem.
49 Ibidem.
bsico, perfectamente conocido: si en la tentativa el do-
lo pertenece al tipo de lo ilcito, como se reconoca en
el marco terico del causalismo, en la consumacin no
puede ser de otra manera. Lo ilcito solo queda com-
pletamente fundamentado si se dan tanto el disvalor
de resultado como el disvalor de accin, lo que supone
un equilibrio entre los elementos objetivos y los sub-
jetivos. El disvalor de resultado (lesin del bien jur-
dico) lo expresa el tipo objetivo, y el disvalor de accin
(dolo o culpa) el tipo subjetivo. Concurriendo ambos,
la tipicidad estar perfecta y se podr afirmar que el
autor ha infringido una norma.
Un sector doctrinal, que incluye tambin en el tipo
penal elementos objetivos y subjetivos, lo hace sobre
la base de una pretendida funcin de motivacin del
tipo; solo as -se dice- podr conocer el destinatario
de la norma el comportamiento prohibido y se podr
abstener de realizarlo*^": "La problemtica de qu es
lo que pertenece al tipo es la problemtica de cul
es la conducta que el legislador quiere evitar. Con ello
la ley penal no hace sino acudir a un mecanismo fun-
damental para toda la vida social y que tambin uti-
liza, por ejemplo, el educador: amenaza con un mal
(con el castigo) las conductas que pretende evitar, a
fin de que, por miedo al castigo que seguira a su ac-
cin, el educando se abstenga de cometerlas"". Sobre
la base de la admisin de esta funcin de motivacin
del tipo se justifica la identidad valorativa entre un
comportamiento atpico, irrelevante, y un comportamien-
to permitido, porque en ambos casos se t rat a de com-
portamiento que la ley no quiere evitar, y esto mismo
50 Cfr. GlMBERNAT ORDEIG, E. , "El s i s t ema del derecho penal en la
act ual i dad", en Estudios de derecho penal, 3- ed. , Tecnos, Madr i d, 1990,
ps. 162 y ss. ; Mm PUI G, Funcin de la pena y teora del delito en el estado
social y democrtico de derecho, Bosch, 2- ed., Barcel ona, 1982, ps. 42 y
siguientes.
51 GlMBERNAT, ob. cit., p. 172.
ocurrira cuando el autor realiza un comportamiento
prohibido creyendo -errneament e- que concurren los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin'^^
De acuerdo con el anterior punto de vista, siempre
que el derecho quiera actuar inhibitoriamente se de-
bera afirmar la causa de justificacin! De este modo,
como dice BACIGALUPO, "las excusas absolutorias conte-
nidas en el art. 564 del Cdigo Penal espaol^ (. . .),
deberan considerarse como causas de justificacin"*,
lo que presenta claras fi'icciones con el derecho posi-
tivo, pues dicho precepto dispone que la exclusin de
la pena no se extiende a los extraos que participen
en el delito"'^
A mi juicio, se debe distinguir entre la voluntad
y la motivacin. La primera pertenece al tipo de lo
ilcito, porque la accin solo puede entenderse como un
suceso dirigido por el ser humano. La segunda, en
cambio, pertenece ms bien a la culpabilidad. Por ello,
deben separarse el dolo y la conciencia de la antiju-
ricidad y de los presupuestos de una causa de justi-
ficacin (teora estricta de la culpabilidad), porque di-
cha conciencia no agrega nada al poder del autor de
hacer o no hacer algo, sino que solo es un buen motivo
para que el autor respetuoso del derecho use ese poder,
y ser en la culpabilidad donde adquiera relevancia
la posibilidad de dicho conocimiento.
Pero la realizacin del tipo penal es an insufi-
ciente para afirmar la ilicitud del hecho. Se requiere,
adems, que no est especialmente autorizada. Solo
entonces el hecho tpico ser antijurdico y, consecuen-
temente, podr hablarse de un ilcito penal. Mientras
que la tipicidad expresa que el comportamiento reali-
52 Cfr. GiMBERNAT, Introduccin a la Parte General del derecho penal
espaol. Uni ver si dad Compl ut ense, Madr i d, 1979, ps. 34 y 35.
53 Hoy 268. 1.
54 BACIGALUPO, Delito y punibilidad, Ci vi t as, Madr i d, 1983, p. 97.
55 Ib dem.
zado por el autor ha infringido una norma (que puede
consistir en una prohibicin o en un mandato), cuya
consecuencia es precisamente el tipo penal (prohibitivo
o imperativo, respectivamente), es decir, la tipicidad
se establece en el plano estrictamente penal, la anti-
juricidad, en cambio, expresa que aunque alguien in-
fringi una norma, no lesion el orden jurdico, es de-
cir, la antijuricidad supone un juicio a la vista del
ordenamiento jurdico en general ^'', aunque hoy existe
una tendencia doctrinal que distingue entre causas ge- '
nerales de exclusin de lo ilcito y causas de exclusin
de lo ilcito penal, es decir, causas de naturaleza ge-
nuinamente jurdico-penal, que pone de manifiesto la
crisis del principio antes dominante de la unidad del
ordenamiento jurdico'. Otra tendencia distingue en-
tre autorizaciones de accin y autorizaciones de inter-
vencin*, e incluso la circunstancia de compartir las
causas excluyentes de la pena que han motivado la
discusin en la doctrina la misma naturaleza jurdica,
esto es, una reduccin de la ilicitud, ha llevado a su
inclusin en una categora dogmtica, la responsabili-
dad por el hecho, intermedia entre la antijuricidad y
la culpabilidad ^
56 Cfr. BACIGALUPO, Lineamientos de la teora del delito, 2- ed., Ham-
murabi, Buenos Aires, 1986, p. 45; Principios, 4 ed., ps. 251 y ss.
57 Cfr. GNTHER, Hans-Ludwig, Strafrechtswiddrigkeit und Strafun-
rechtsausschluss (Antijuricidad penal y exclusin de lo ilcito), 1983.
58 Cfr. LENCKNER, e n SCHONCKE y SCHRODER, StGB, 1997, pa r gr a f os
32, 9 y siguientes.
59 Cfr. , a mp l i a me n t e , BACI GALUPO, e n GSf. Ar mi n KAUFMANN, ps . 459
y ss., y en Principios, ya cit., ps. 278 y siguientes. A favor de un concepto
cuatripartito del delito, con cuatro categoras -tipicidad, antijuricidad, res-
ponsabilidad por el hecho y culpabilidad-, ver: LAURENZO COPELLO, P. , El
aborto no punible, Bosch, Barcelona, 1990, ps. 319 y ss.; JAN VALLEJO,
M., Libertad de expresin y delitos contra el honor, Colex, Madrid, 1992,
ps. 260 y ss.; PREZ DEL VALLE, C , Conciencia y derecho penal, Comares,
Granada, 1994, ps. 284 y siguientes.
CAPTULO III
POSITIVISMO Y RELATIVISMO
EN LA DOGMTICA PENAL
10. CONOCIMIENTO Y VALORACIN:
s u DIFCIL DISTINCIN
En el contexto del derecho penal del Antiguo R-
gimen - br ut al e i rraci onal - no caba consideracin
cientfica alguna del derecho penal \ Fue a part i r de
la Codificacin cuando comenzaron a realizarse los es-
tudios "sistemticos" de la legislacin penal, lo que hizo
posible el nacimiento de la dogmtica jurdico-penal,
como especialidad de la ciencia penal, caracterizada
por estudiar el delito y la pena desde el punto de vista
jurdico-normativo^ En palabras de WELZ EL, la dogm-
tica es la explicacin sistemtica de los principios ju-
rdicos que se encuentran en la base del orden jurdico
o de alguna de sus partes. "Como ciencia sistemtica
(la ciencia del derecho penal) brinda el fundamento de
una administracin de justicia igualitaria y j usta, dado
que solo la comprensin de las conexiones internas del
1 A la transformacin y reforma de este derecho penal contribuy
de forma notable la obra de Cesare Bo>fESANA, Marqus de Beccaria, Dei
delitti e delle pene, publicada en 1764.
2 Cfr. ZuGALDA ESPINAR, J . M. , Fundamentos de derecho penal, 2-
ed., PG, Universidad de Granada, Granada, 1991, ps. 123 y siguientes.
7 0 CUKSTIONES BSICAS DEL DERECHO PENAL
derecho elevan la aplicacin del mismo por encima de
la casualidad y la arbitrariedad"' .
Ahora bien, aunque la realizacin prctica de este
punto de vista se vincul con la deduccin de toda sen-
tencia de la ley en sentido formal y con la exclusin
de las decisiones del intrprete en el proceso interpre-
tativo, lo cierto es que "de un anlisis del trabajo de
los dogmticos surge que el dogmtico penal se encuen-
t ra ante la necesidad de decidir en favor de una u otra
interpretacin del derecho positivo penal, sin que pue-
da deducir su decisin de los textos legales"*. Pinse-
se, por ej., en la determinacin de los criterios para
decidir sobre quines son autores en sentido estricto
y quines simples partcipes; o en la determinacin del
momento a partir del cual se puede entender que hay
comienzo de ejecucin; o en el concepto de unidad de
accin en el concurso ideal de delitos. Y otros ejemplos
se encuentran tambin en la parte especial: as, la fi-
jacin de los lmites temporales mnimo y mximo de
aplicacin de los delitos de aborto; el concepto de pa-
trimonio en el delito de estafa, etctera. Estos ejem-
plos, entre otros muchos que se podran aadir, con-
t rast an con la idea ampliamente extendida de que "la
teora general del delito debe deducirse de la ley" y
que tiene su origen en VON LISZT.
Segn YON LISZ T, "si la ley penal es la nica fuente
del derecho penal, ello significa que cuestiones tales
como si y cmo debe sancionarse, tienen que ser respon-
didas exclusivamente a partir de la ley"*^. Este punto
de vista, pues, se basa en la conviccin de que la dog-
mtica penal logra sus resultados independientemente
3 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11- ed., 1969, p. 11.
* BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 13.
5 JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 3- ed., 1978, Berln, p. 157
(Tratado de derecho penal, trad. y adiciones por S. Mir Puig y F. Muoz
Conde, Bosch, vol. I, p. 265).
6 Reichsstrafrecht, 1881, ps. 24 y 25.
POSITIVISMO Y RELATIVISMO EN LA DOGMTICA PENAL 71
de las decisiones personales del intrprete, y que su
nico punto de partida es la ley. Pero, en verdad, esta
concepcin no es sino una apariencia ^ Como actual-
mente lo ha puesto de manifiesto BACIGALUPO, "la dog-
mtica procura una aplicacin altamente objetiva del
derecho vigente. Sin embargo, no puede lograr una ob-
jetividad total: la exclusin absoluta de puntos de vista
del intrprete no es posible. Toda aplicacin del dere-
cho requiere fijar puntos de partida que condicionan
el proceso interpretativo posterior. Ejemplo de ello es
ya la primera cuestin que debe resolver un dogmtico:
se debe investigar la voluntad del legislador o la 'vo-
luntad' de la ley? debe preferirse una interpretacin
amplia o restrictiva?"*. Este mismo autor, en su obra
Delito y punibilidad se ha ocupado precisamente de
la problemtica acerca de cmo se construyen las ca-
denas argumntales de la dogmtica penal, y sobre qu
dicen los dogmas y cules son los dogmas de partida
del razonamiento, esto es, de las cadenas argumntales
de las andamentaciones jurdico-penales. Y, como el
mismo autor reconoce^, esta tarea adquiere una espe-
cial complejidad, porque el derecho penal, a diferencia
de lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento ju-
rdico (arts. 4.1 y 1 del Cdigo Civil espaol) prohibe
recurrir a la analoga y al derecho consuetudinario por
exigencia del principio de legalidad, con lo que sus pun-
tos de partida son ms estrechos que los de otras ra-
mas del ordenamiento. El principio de legalidad, en-
tendido hoy no como la "Carta Magna del delincuente".
7 As, KANTOROWICZ, en "Mon. f. Krim. Psychologie u. Strafrechtsre-
form", 4, 1907 1908, ps. 76 y siguientes.
8 BACIGALUPO, Principios de derecho penal, PG, 2- ed., Akal, Madrid,
1990, p. 45. Del mismo autor: "Sui dogmi della dogmtica pnale", en
Del delitti e delle pene, n- 2/1983, ps. 245 y 268. Cfr. tambin, en el mismo
sentido, LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, ps. 237 ss.,
y ADOMEIT, Rechtstheorie fr Studenten, 2- ed., 1981, p. 16.
s Delito y punibilidad, p. 18.
sino como la "Carta Magna del ciudadano"'", exige que
tanto el delito como la pena se establezcan en una lex
scripta, luego se excluye la legitimidad de una decisin
que se funde en el derecho consuetudinario o que no
provenga de la ley escrita, certa, es decir, precisa, que
sea interpretada como una lex stricta, cuyo significado
se expresa a travs de la prohibicin de aplicar la ley
penal a supuestos no previstos por ella (prohibicin de
aplicacin analgica de la ley penal)", y praevia, es
decir, anterior a la comisin del delito (prohibicin de
la retroactividad, excepto si se t rat a de una ley ms
favorable) '^
Como recuerda BACIGALUPO, "para llevar a cabo el
programa institucional del derecho penal, la ciencia
dogmtica parti de una rgida distincin entre valo-
racin y conocimiento"". La valoracin quedara re-
servada al Poder Legislativo y el conocimiento de las
leyes al Poder Judicial, llegndose a reconocer en el
fin perseguido por la norma jurdica "una cuestin solo
relevante en el momento de la decisin legislativa, que,
paralelamente, no debe incidir en la elaboracin de los
10 Cfr. NAUCKE, Strafrecht, eine Einfhrung, 1975, ps. 69 ss.; BACI-
GALUPO, "La garanta del principio de legalidad y la prohibicin de la ana-
loga en el derecho penal", en Anuario de derechos humanos, n- 2/1983,
Universidad Complutense, Instituto de Derechos Humanos, ps. 11 y ss.,
y "Las bases institucionales de la poltica criminal espaola en los ltimos
aos. El principio de legalidad como tarea inconclusa". Revista del Foro
Canario, n-87/1993 (enero-abril), ps. 11 y siguientes.
" Aunque tradicionalmente se ha tratado en estos trminos la exi-
gencia de lex stricta, lo cierto es que hoy la cuestin ya no se plantea
as, porque hay cierto acuerdo en la doctrina en que no hay interpretacin
sin analoga y, desde luego, sin interpretacin no se puede determinar
el alcance de la ley; luego, es falso el aforismo in claris non ftt interpretatio.
Ms bien se entiende actualmente que lo que prohibe el principio de le-
gahdad es generalizar la ley penal de una manera exagerada e inadmisible.
Cfr., en este sentido, BACIGALUPO, "La garanta del principio de legalidad",
cit., ps. 11 y ss., y HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, ps. 66 y si-
guientes.
12 Cfr., entre otras, SSTC 62/1982, 89/1983, 75/1984, 133/1987 y
127/1990.
13 Delito y punibilidad, p. 18.
conceptos dogmticos", que deben limitarse a ser "ca-
tegoras formales" ^^ Pero la historia dogmtica del si-
glo XX muestra una constante tendencia superadora del
anterior punto de vista, como lo prueba, por ej., el m-
todo teleolgico y la vieja distincin entre antijuricidad
material y antijuricidad formal. Con esta ltima ex-
presin (formeller Rechtwidrigkeit) se expresaba sim-
plemente la infraccin de una norma, mientras que con
la primera (materieller Rechtswidrigkeit) se expresaba
un concepto superior al anterior, que permita distin-
guir en un caso la mayor o menor antijuricidad y cons-
titua una fuente autnoma de causas de justificacin,
que permita justificar alguna acciones (justificacin
suprapositiva) ^.
11. EL MTODO DE YON LISZT
La irrupcin de la filosofa positivista a finales del
siglo XIX en la ciencia en general influy en toda la
evolucin posterior de la ciencia penal, e incluso se
puede afirmar que "la fisonoma conceptual de la dog-
mtica penal actual no ha superado todava su vincu-
lacin directa con el ideal cientfico del positivismo"'*.
El positivismo filosfico rechazaba como objeto de es-
1* Ibdem.
15 Cfr. HEINTTZ, Das Problem der materiellen Rechtswidrigkeit, 1926.
16 BACIGALUPO, ob. ci., p. 19. Probablemente, seala este mismo autor
(en "La enseanza del derecho en las universidades alemanas y la ex-
periencia que de ellas se desprende en miras a una reforma de los estudios
de derecho", Cuadernos del Centro de Documentacin Legislativa Univer-
sitaria, Univ. Autnoma de Mxico, n- 4/1980, p. 14) "el impacto de la
codificacin del derecho civil de Francia haya dado como resultado la con-
viccin de que todo el derecho haba quedado encerrado en el Cdigo y
- t al vez- por eso todava no se ha superado la etapa exegtica en el
derecho francs. En cambio, en Alemania la no interrupcin de la tradicin
del derecho natural del siglo xviii permiti, a pesar de su superacin,
conservar en la tradicin dogmtica la idea del sistema como algo esencial
para la ciencia del derecho".
tudio las cuestiones trascendentales y abstractas, cen-
trndose en la contemplacin y estudio de los hechos;
el ideal cientfico del positivismo, pues, parta de la
consideracin de que solo merecan el calificativo de
cientficos aquellos estudios de la realidad que se lle-
varan a cabo operando a travs de los mtodos de las
ciencias naturales. Para el positivismo solo hay "pro-
posiciones empricas", luego solo aquellos conceptos sur-
gidos de la experiencia, sensiblemente perceptibles por
los sentidos, podan considerarse como cientficos. Es-
te modelo cientfico impact en la ciencia penal, ori-
ginando dos corrientes cientficas, de signo distinto, que
intentaron defender su cientificidad de acuerdo con el
ideal cientfico del positivismo: el positivismo jurdico,
que es el que inspir el sistema clsico de derecho pe-
nal diseado bsicamente por BELING y YON LISZ T, y que
se caracteriz por su reaccin frente a la versin na-
turalista del derecho natural, llegando a identificar el
derecho con el conjunto de leyes"; y el positivismo cri-
minolgico, que centr el estudio de la ciencia penal
en las realidades naturales que acompaan al fen-
meno del delito y determin el nacimiento de la cri-
minologa.
El positivismo jurdico procedi en la ciencia del
derecho de la misma manera que en las cencas na-
turales, considerando a su objeto como cosas. Para ello
se dota a las elaboraciones dogmticas jurdico-penales,
realizadas sobre los textos legales, de un mtodo pro-
pio, pero similar al utilizado en las ciencias de la na-
turaleza. Desde este punto de vista, "dogmas y textos
1' La expresin ms acabada del positivismo jurdico se halla en
la teora pura del derecho de Hans KELSEN, segn la cual las normas
slo pueden ser reconducidas a otras normas, nunca a la realidad, y para
evitar el regreso al infinito que este mecanismo supondra, KELSEN idea
una "norma fundamental", sin contenido concreto, como piedra final del
edificio normativo. Fuera de este esquema, la decisin sera metajurdica
y, por tanto, metodolgicamente ilegtima; de este modo, el j urista se con-
vierte en mero tcnico, que debe limitarse a subsumir.
legales del derecho positivo vigente deban ser conceptos
idnticos. El texto legal del derecho positivo constitua
la realidad de la que era posible inferir lgicamente
conceptos, de la misma manera que la experiencia hu-
biera permitido hacerlo en las ciencias naturales"'*. Un
punto de inexcusable referencia, pues, del positivismo
jurdico es el derecho positivo; a partir de l se inducen,
mediante un proceso de abstraccin, los conceptos y
principios bsicos que se ordenarn en un sistema.
Un ejemplo paradigmtico de la adopcin de este
modelo metodolgico lo brinda YON LISZ T. El esquema
del mtodo propuesto por VON LISZT se concreta en los
siguientes puntos:
a) el jurista del derecho penal debe recopilar el
material, esto es, las normas jurdicas que componen
su objeto de estudio; la circunstancia de que el derecho
penal vigente haya sido fijado por el legislador lo con-
vierte en "un hecho", luego el j urista poda equiparar
su situacin frente al objeto de su conocimiento con
la del cientfico de las ciencias naturales' ^;
b) una vez reunido el material, el j urista debe de-
ducir sus conceptos de las normas del derecho penal,
entendidas como un dogma, como un punto de partida
de imprescindible consideracin^";
c) el ltimo paso del mtodo de la dogmtica de
YON LISZ T es el de la construccin de un sistema, pues
"solo el orden sistemtico garantiza el dominio total
de lo particular. El orden sistemtico se eleva cons-
tantemente por el camino de la abstraccin desde los
conceptos ms especiales a los ms generales; a partir
del hurto, del asesinato, del incendio, etc., se desarrolla
el concepto de delito (. . . ). La tarea de ordenacin sis-
18 Ob. cit., ps. 19 y 20.
19 LISZ T, Franz VON, ZStW 6 (1886), ya cit. segn Strafrechtliche
Aufsatze und Vortrage, I, 1905, ps. 212 y ss. (citado por BACIGALUPO, Delito
y punbilidad, ya cit., p. 20).
20 Ob. cit., p. 215.
temtica no descansa hasta alcanzar los conceptos ms
altos y nicos de cada disciplina jurdica"^^; la ciencia
del derecho penal "no solo es una ciencia eminente-
mente sistemtica; al mismo tiempo es una ciencia
eminentemente prctica"^^, facilitndose as la necesa-
ria seguridad en la aplicacin de las normas.
Con posterioridad, el anterior mtodo de VON LISZ T
fue reiterado en Italia, con pocas variaciones, por Rcxico^.
Para este autor, segn lo dicho en su famosa leccin
inaugural de la Universidad de Sassari (1910), la dog-
mtica consiste en la exgesis y sistematizacin del de-
recho positivo; el objeto del derecho penal no podra
ser sino el derecho positivo carente de toda contami-
nacin antropolgica, sociolgica o poltica.
Desde luego, la influencia de este mtodo ha sido
extraordinaria. El propio WELZ EL, en la ltima edicin
de su Lehrbuch (1969) deca que "la misin de la cien-
cia penal es desarrollar y explicar el contenido de estas
reglas jurdicas en su conexin interna, es decir, siste-
mticamente"^* y, ms recientemente, JESCHECK se ex-
presa en trminos similares: "El ncleo de la ciencia
del derecho penal es la dogmtica jurdico-penal (teo-
ra del derecho penal), que, partiendo de la ley penal
que constituye su fundamento y lmite, elabora el con-
tenido conceptual y la estructura de las proposiciones
jurdicas; ordena el material jurdico en un sistema en
el que tambin tienen cabida las sentencias de los Tri-
bunales y las opiniones de la ciencia e intenta hallar
nuevos caminos de elaboracin conceptual y de siste-
mtica" ^l
21 Ibdem.
22 Ob. cit. , p. 217.
23 Cfr. Opere Giuridiche, III, Scritti Giuridici Vari, 1933, ps. 263 y
siguientes.
24 Derecho penal alemn, PG, trad. por J. Bustos y S. Yaez, Jurdica
de Chile, p. 11.
25 Tratado de derecho penal, PG, trad. y adiciones por S. Mir y F.
Muoz Conde, Bosch, 1981, p. 58.
12. LA CRISIS DEL MTODO POSITIVISTA
En verdad, la imagen del comportamiento cient-
fico de los j uristas del derecho penal que surge del es-
quema del mtodo positivista de VON LISZT no puede
ser compartida en la actualidad. La equiparacin de
los textos legales con las cosas, esto es, partir del de-
recho positivo como un dogma, presupone la necesidad
de conocerlo sin la interferencia de ninguna pre-nocin
o presupuesto ideolgico, lo que es prcticamente im-
posible^^. En realidad, toda interpretacin que supere
el plano de la interpretacin gramatical^', poco til por
lo general dada la ambigedad del lenguaje ordinario
utilizado por el legislador, supera ya el marco del de-
recho positivo^*.
Puede afirmarse, pues, que las cadenas argumn-
tales que culminan en la aplicacin de una ley a un
hecho determinado no comienzan en la ley positiva,
sino en una serie de axiomas en los que la ley positiva
encuentra su indamento. As, por ej., se entiende ma-
yoritariamente que el art. 8-, n- 7 del Cdigo Penal es-
paol (20.5- del nuevo Cdigo Penal) hace referencia
a dos modalidades distintas del estado de necesidad:
el estado de necesidad justificante y el estado de ne-
cesidad disculpante; sin embargo, esta distincin no se
deduce de la letra de la ley, sino de la consideracin
pre-legal de que la ley debe haber partido de considerar
26 En este sentido, BACIGALUPO, ob. cit., p. 24.
^'^ La interpretacin de una ley puede resultar ms o menos difcil,
pero siempre se debe hacer; luego, es falso el aforismo in claris non fit
interpretatio; cfr., en este sentido, BACIGALUPO, "La garanta del principio
de legalidad y la prohibicin de la analoga en el derecho penal", ya cit.,
ps. 11 y ss., y ZGALDA, Fundamentos, ya cit., p. 192.
28 Cfr. KAUFMANN, Armin, "Problemas del conocimiento jurdico ejem-
plificado en el derecho penal", trad. de E. BACIGALUPO, Nuevo pensamiento
penal. Depalma, Buenos Aires, n- 2/1972 (mayo-agosto), ps. 205 y siguientes.
h'cito sacrificar un bien jurdico de poca importancia
para salvar otro de ms valor (principio de inters pre-
ponderante) y solamente disculpado, aunque ilcito, el
hecho de sacrificar un bien jurdico para salvar otro
de igual valor. Otro ejemplo: un mismo Cdigo Penal,
como el espaol, ha sido y es interpretado a partir del
modelo de la teora causal de lo ilcito y, al mismo
tiempo, a partir del modelo opuesto que representa la
teora de lo ilcito personal. Esta situacin pone de
manifiesto que la labor dogmtica requiere decisiones
del intrprete previas al texto legal. El nico lmite
que existe con relacin a estas decisiones valorativas
del intrprete es que "el texto del derecho positivo pue-
da present arse como deducible del fiandamento elegi-
do"^. Por ello, la primera fase del mtodo no sera la
reunin de las normas jurdicas que componen el objeto
de la dogmtica penal, "sino la seleccin de los prin-
cipios de los que se entiende deducible el derecho vi-
gente"'".
Por consiguiente, como se dijo, la labor dogmtica
requiere decisiones y toma de posiciones del intrprete
que no tienen cabida dentro del marco terico del po-
sitivismo. Como recuerda BACIGALUPO, "en 1919 Max
WEBER demostraba que un conocimiento cientfico ca-
rente absolutamente de presupuestos no existe en nin-
guna ciencia: todo conocimiento cientfico presupone
por lo menos la lgica y el mtodo" ^\
En definitiva, se puede afirmar hoy la crisis del
mtodo positivista de la dogmtica, y, al mismo tiempo,
el auge del llamado relativismo metodolgico, que, en
29 BACI GALUPO, ob. ci t . , p. 25.
30 Ibdem.
31 "La ciencia del derecho penal entre el ideal cientfico de las cien-
cias naturales y el de las ciencias del espritu", en Criminologa y derecho
penal al servicio de la persona, libro homenaje al Prof. Antonio Beristain,
Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, 1989, p. 462.
realidad, de una u otra forma ha dominado el desa-
rrollo de la dogmtica desde el comienzo, y que en-
contr sus ms significativos representantes en MAYER
y RADBRUCH. Segn RADBRUCH, el mtodo es relativista
"porque tiene por funcin la de establecer la correccin
de los juicios de valor solo en relacin a un determina-
do juicio de valor superior, nicamente dentro del mar-
co de una determinada concepcin del valor y del mun-
do, pero no pretende fundamentar la correccin ni de
esta concepcin del valor ni del mundo"^^.
Un punto de vista muy prximo al anterior es el
defendido por POPPER. Para este autor el conocimiento
cientfico no es un conocimiento cierto, est siempre
abierto a revisin; por ello, el trabajo de todo cientfico,
ya sea terico o experimental, consiste en proponer teo-
ras y escogerlas teniendo en cuenta los resultados ob-
tenidos por cada una de ellas en su contraste y crtica,
con el objeto de comprobar su "resistencia a ella"^^.
Desde esta ptica, la investigacin tiene por modelo
la concepcin socrtica segn la cual nunca es posible
saber si nuestras teoras son verdaderas para siempre;
solo nos es posible verificar crticamente si son falsas.
13. EL RELATIVISMO METODOLGICO
Pues bien, del hecho de que el relativismo meto-
dolgico domine en la dogmtica jurdico-penal se de-
riva una primera consecuencia muy importante: que
los verdaderos dogmas de la dogmtica jurdico-penal
son tambin decisiones hechas por el intrprete, que
32 RECHTSPHI LOSOPHI E, 6- ed. , 1963, p. 102 (cit, por BACI GALUPO, e n De-
Uto y punibilidad, p. 29).
33 Esto es lo que POPPER llama el criterio de la cientiftcidad y designa
como "criticabilidad", "crtica racional" o racionalismo crtico; cfr. POPPER,
Auf der Suche nach einer besseren Welt, 1984, p. 67; tambin, del mismo
autor, Logik der Forschung, 6- ed., 1976, ps. 24 y siguientes.
inician la cadena argumental que culmina en la reso-
lucin de un caso, y que las mismas carecen de la po-
sibilidad de ser fundamentadas cientficamente^''; lue-
go, se puede afirmar que los dogmas de la dogmtica
"trascienden" a la ley penal''^ Por ejemplo, la opcin
en favor de un sistema causalista o de un sistema fina-
lista es libre, y depende, bsicamente, de la concepcin
de lo ilcito, no determinada en la ley, de la que parte
el intrprete. Ya a principios de este siglo KANTOROWICZ
sostena que "para obtener un sistema, adems de la
ley, es preciso recurrir a otras fuentes subsidiarias del
derecho, en parte vlidas solo subjetivamente y selec-
cionadas segn puntos de vista valorativos"^^
Ahora bien, para que la situacin anterior no re-
sulte insoportable para una ciencia, la dogmtica ju-
rdico-penal, que debe pretender siempre la aplicacin
del derecho por encima de la arbitrariedad, resulta ab-
solutamente necesario someter aquellas decisiones a la
crtica racional. Si se parte, dice ALBERT, de que "el
conocimiento es una parte de la praxis humana, dejar
de tener sentido distinguir entre razn terica y prc-
tica lo mismo que construir una oposicin entre cono-
cimiento y decisin, tal como parecera plausible a partir
de una teora del conocimiento que concibe a este como
revelacin de la razn o de los sentidos, es decir, co-
mo resultado de la contemplacin. En la teora del cono-
cimiento y en la teora de la ciencia, en tanto esta tiene
carcter metodolgico, se trata de lograr la racionalidad
de las decisiones, y de esta forma, de la praxis humana
3* BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 30.
35 As, ZuGALDA, Fundamentos, ya cit., p. 128; por ello, con aci er t o
seala este autor que la determinacin del exacto y concreto alcance de
la ley no depende tanto del lenguaje utilizado en la misma, como de una
"decisin" personal del intrprete, luego extralegal (ibdem).
36 KANTOROWICZ , Tat un Schuld, 1933, p. 27 (cit. por BACIGALUPO, en
Delito y punibilidad, p. 30).
en un determinado mbito de la vida social, haciendo
posible en dicho mbito una crtica relevante"^^
Visto que las decisiones que constituyen el punto
de partida o fundamento de las cadenas argumntales
de la dogmtica penal estn sometidas a la crtica, se
presenta an otro problema: cules son los criterios
para decidir entre diversos fundamentos posibles? En
verdad, no es fcil de contestar esta pregunta, pues
"sobre los criterios para decidir en favor de una u otra
de las teoras que pueden elaborarse sobre distintos axio-
mas no existe en la actualidad la menor claridad"^**.
Ahora bien, en la actualidad se abre paso el cri-
terio que considera que la racionalidad de una decisin
depende de su "capacidad para lograr el consenso cien-
tfico t ras una discusin libre"^''. Y el logro de este con-
senso se vincula a los resultados a que cada axioma
conduce en la aplicacin del derecho. Este punto de
vista preside hoy, por ej., la discusin con relacin al
problema de diferenciar entre las causas de justifica-
cin, que convierten el hecho prohibido en excepcio-
nalmente autorizado, y las causas de exculpacin, que
permiten que el ilcito no se sancione en atencin a
razones relacionadas con el autor. Pues bien, la con-
sideracin de que la persona que acta con error ine-
vitable de prohibicin lo hace ilcitamente pero sin cul-
pabilidad, por entenderse que para obrar lcitamente
no basta con creer que se acta lcitamente, ha logrado
3'? ALBERT, Hans, Traktat ber Kritische Vernunft, 3- ed., 1975, p. 54.
Una metodologa de la comprobacin crtica, dice ALBERT (ob. cit., p. 52),
es una "bsqueda de concepciones alternativas", que necesariamente se
apoyar en la construccin y utilizacin de otros y nuevos marcos de re-
ferencia que permitan a su vez nuevas soluciones del problema.
38 BACIGALUPO, op. cit., p. 33.
39 Cfr. EsER, Josef, Vorverstndnis und Methodenwahl in der Re-
chtsfindung, Rationalitatsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis,
2- ed., 1972; HORN, Norbert, Rechtstheorie, 1976, ps. 145 y siguientes. En
el derecho penal fue propuesto ya por GRNHUT, en Festgabe fr Frank,
1930, I, p. 13; sobre cmo podra llevrselo a la prctica, cfr. RoxiN, en
Fest. fr Bruns, 1978, ps. 183 y siguientes.
imponerse en la doctrina mayoritaria, pues solo as se
logran los siguientes efectos: que frente a quien acte
con error de prohibicin quepa la legtima defensa, que
exige una agresin ilegtima; que el error de prohibi-
cin del autor no beneficie a quienes intervienen con
l en la realizacin del hecho, y que quien acte con
error de prohibicin inevitable, aunque no vaya a sufrir
pena alguna, s sea responsable civil.
14. RESUMEN
En resumen, los dogmas de la dogmtica penal son
decisiones, sujetos a la crtica, y la dogmtica debe per-
mitir racionalizar la aplicacin de la ley penal por los
jueces y rganos jurisdiccionales. Una vez ms hay
que recordar las palabras de GIMBERNAT al respecto,
cuando dice que la dogmtica "hace posible, por con-
siguiente, al sealar lmites y definir conceptos, una
aplicacin segura y calculable del derecho penal, hace
posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrarie-
dad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada
est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin
de los tribunales, ms dependern del azar y de fac-
tores incontrolables la condena o la absolucin"*".
"O GIMBERNAT ORDEIG, E. , "Tiene un futuro la dogmtica jurdico-
penal?", en Estudios de derecho penal, 3-ed., Tecnos, 1990, p. 158.
CAPTULO IV
CONOCIMIENTOS SOCIALES SOBRE
EL DELITO Y DOGMTICA PENAL
15. LA CRIMINOLOGA COMO CIENCIA
CAUSAL-EXPLICATIVA
La irrupcin de la filosofa positivista a finales del
siglo XIX supuso un verdadero impacto en la ciencia
del derecho penal, originando dos corrientes cientficas
que intentaron defender su cientificidad desde puntos
de vista diferentes, aunque siempre de acuerdo con el
ideal cientfico del positivismo. La primera lo hizo pro-
poniendo en el mbito de la dogmtica un mtodo pro-
pio pero similar al de las ciencias naturales \ La se-
gunda, que lleg a cuestionar la cientificidad de la
dogmtica jurdico-penal, por entender que esta se de-
senvolva en un mbito ajeno al de las realidades na-
turalsticas, esto es, en el mundo de los valores y no
en el de los hechos, origin el nacimiento de otras in-
vestigaciones (las emprico-sociales), centradas en los
aspectos antropolgicos y sociolgicos del delito, enten-
dido este como una realidad natural previa a la norma
que lo establece. Como consecuencia del desarrollo de
estos conocimientos empricos sobre la criminalidad, la
1 As, el mtodo de la dogmtica propuesto en 1881 por FRANZ VON
LlSZT.
dogmtica penal sufri una fuerte conmocin, porque
"a partir del momento en que el delito puede explicarse
cientficamente como hecho social surge el problema
de las relaciones de esta explicacin con las concep-
ciones clsicas que solo lo entendan como un hecho
jurdico"^. En verdad, si todo suceso tiene una causa
y esta puede ser conocida, el fenmeno social de la de-
lincuencia poda ser calculable^. Y como solo las ex-
plicaciones causales eran las nicas que merecan el
rtulo de cientficas, la nica ciencia posible dentro del
marco del positivismo, fuera de la lgica y de la mate-
mtica, era una ciencia como la sociologa o la antro-
pologa criminales. La dogmtica no poda ser consi-
derada como una ciencia, dentro de este marco terico,
porque las normas penales ni eran formas lgicas, ni
conocimientos matemticos, ni hechos perceptibles por
los sentidos.
El denominador comn de aquellas investigaciones
era su preocupacin por la etiologa del delito. De este
modo naci la criminologa, como ciencia causal-expli-
cativa, que tena por objeto el estudio de las causas
individuales y sociales que producan el fenmeno del
delito". La creencia en la posibilidad emprica de ex-
plicar las causas del delito, bien por la configuracin
2 BACIGALUPO, Enrique, "Relaciones entre la dogmtica penal y la
criminologa", en Derecho penal y ciencias sociales, edicin de S. Mir, Uni-
versidad Autnoma de Barcelona, 1982, p. 53.
3 Cfr. FERRI, Soziologia crimnale, 3- ed., 1892, ps. 366 y ss.; GAR-
FALO, Criminologa (en espaol por P. Dorado Montero), 1922, p. 125; LISZ T,
Franz v., Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, II, 1905, ps. 84 y 284,
en donde afirma que "conocimiento cientfico es conocimiento causal".
* Algunos de los principales representantes de esta corriente (po-
sitivismo criminolgico) fueron los italianos FERRI (1856-1929, una de sus
obras fue La sociologa criminal), LOMBROSO (1836-1909, Biologa criminal)
y GARFALO (1851-1934, Antropologa criminal). Cuentan que en 1870,
en la crcel de Pava (Lombarda), un profesor de medicina legal. Cesare
LOMBROSO, practicaba la autopsia del bandido calabrs Vilella, cuando des-
cubri una depresin en la cresta occipital, que de inmediato le ilumin
la famosa teora del delincuente nato, que fue el ttulo de su obra publicada
en 1876.
SOBRE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL 85
antropolgica o biolgica del autor, bien por el medio
social en que viva supuso una amplia reforma del dere-
cho penal, apoyado hast a entonces en la idea de la li-
bertad de voluntad (indeterminismo). Deca VON LISZ T:
"el que quiera combatir el delito tiene que conocerlo
(. . . ) conocer el delito significa conocer al delincuente"
y "precisamente porque el delito es el producto nece-
sario de situaciones dadas, es posible combatirlo ac-
tuando sobre estas situaciones"^ Por ello, la pena no
deba dirigirse ya a reprimir j ustamente un hecho, sino
a impedir que su autor reincidiera en el delito; desde
esta perspectiva, "el derecho penal poda aprovechar
los resultados de las investigaciones criminolgicas pa-
ra, mediante sus instrumentos (la pena y las medidas),
remover las causas que haban llevado al delincuente
al delito, es decir, obrando sobre su peculiar persona-
lidad para que no reincidiera"*.
Era evidente, pues, la coincidencia del inters del
derecho penal, orientado ahora hacia una teora pre-
ventivo-especial de la pena, que requera un pronstico
sobre la conducta futura del autor, y el de la crimi-
nologa, preocupada por encontrar una explicacin cau-
sal de los comportamientos delictivos y, por consiguien-
te, de las causas que deban removerse para cumplir
con la idea de la prevencin especial. Ahora bien, aun-
que el objetivo principal de la nueva concepcin era
la "transformacin de la legislacin penal" {die Um-
gestaltung der Strafgesetzgebung), lo cierto es que el
derecho penal vigente poda entenderse tanto a partir
del indeterminismo como del determinismo propio de
los positivistas, porque "toda tarea dogmtica, requiere
axiomas previos a la labor propiamente dogmtica y
5 VON LISZ T, ob. cit., p. 3.
6 BACIGALUPO, Principios de derecho penal, 2* ed., PG, Akal, Madrid,
1990, ps. 46 y 47.
el determinismo, lo mismo que el indeterminismo, tie-
ne precisamente ese carcter"' .
16. LA CIENCIA TOTAL DEL DERECHO PENAL
("GESAMTE STRAFRECHTSWISSENCHAFT")
Hubo entonces dos lneas de argumentacin para
explicar las relaciones entre la dogmtica penal y la
criminologa. Una primera lnea argumental corres-
ponde a VON LiszT*, quien propugn la llamada gesamte
Strafrechtswissenschaft (ciencia total del derecho pe-
nal), que mantuvo la tradicional separacin entre la
explicacin emprica (criminologa) y jurdica (derecho
penal) del delito. Mientras que "la tarea de la juris-
prudencia terica se agota en la conexin lgica de los
conceptos", "la sociologa criminal es la investigacin
cientfica del delito", como un fenmeno sensitivo, en
sus causas y en sus efectos. Y aada VON LISZT que
mientras que para la ciencia del derecho penal "las
normas jurdicas son su objeto y la lgica su mtodo",
la sociologa criminal "no conoce otro mtodo que el
comn a todas las dems ciencias verdaderas: la ob-
servacin objetiva y metdica de hechos dados"'".
No se trataba, por tanto, de una integracin o uni-
ficacin metodolgica bajo los principios de las ciencias
causal-explicativas del delito, como lo postul Ferri ",
"sino de una simple reunin funcional vinculada con
el rol social asignado al j urista del derecho penal"'^.
Luego, la integracin de los conocimientos empricos
y jurdicos en la gesamte Strafrechtswissenchaft pro-
^ BACIGALUPO "Dogmtica penal y criminologa", ya cit., p. 55.
8 VON LISZ T, ob. cit., p. 78.
9 Ibfdem.
10 Ibdem.
11 Cfr. FERRI, Principa di diritto crimnale, 1928, ps. 73 y siguientes.
12 BACIGALUPO, Principios, p. 47.
puesta por VON LISZT era consecuencia de una modifi-
cacin de la funcin del j urista del derecho penal en
la sociedad. Su tarea no quedaba agotada en la dog-
mtica clsica, en el sentido de la elaboracin siste-
mtica de los conceptos, sino que deba de asumir tam-
bin el papel de promotor y proyectista de la reforma
penal, VON LISZ T, en su Programa de poltica criminal
de Marburgo, en 1882, destac, frente a las teoras ab-
solutas entonces dominantes, la necesidad de una po-
ltica criminal adecuada a los fines sociales. Poco des-
pus, en los Kriminalpolitischen Aufsatze (Ensayos de
poltica criminal) de los aos 1889 a 1892 se desarrolla
dicho Programa, considerando los resultados de la an-
tropologa y sociologa criminales. Las nuevas ideas de
VON LISZT logran una amplia difusin al publicarse en
1881 su Lehrbuch, y aparecer, ese mismo ao, la Zeits-
chrift fr die gesamte Strafrechtswissenchaft (ZStW);
difusin que alcanza un carcter internacional con oca-
sin de la fundacin de la Internationale Kriminalis-
tische Vereinigung (IKV) -Unin Internacional de De-
recho Criminal- en 1889. Segn el Programa de la IKV,
tanto el delito como los medios de lucha contra l deben
ser considerados no solo desde el punto de vista jur-
dico, sino tambin desde el punto de vista antropol-
gico y sociolgico, proponindose como tarea la inves-
tigacin cientfica del delito, en el sentido de investigar
sus causas y medios para combatirlo. De todos modos,
en 1893, al referirse VON LISZT a dicho Programa, ad-
verta que la ciencia jurdica, con esta nueva perspec-
tiva, no sufra ninguna transformacin, pues seguira
siendo una ciencia de normas y conservara su mtodo
lgico". Poco ms tarde, al pronunciar su leccin inau-
gural en Berln (27/10/1899) reiter que "la ciencia del
derecho penal, en primer lugar - y en esto somos nte-
gramente de la misma opinin que la escuela clsica-,
tiene que transmitir a los jvenes vidos de aprender
13 Ob. cit., p. 77.
el cmulo de normas jurdicas segn el mtodo lgi-
co-jurdico'"''.
La justificacin de esta llamada ciencia total est
en que el j urista del derecho penal no puede cumplir
su funcin sin recurrir a otros conocimientos. Adems
de conocer las normas, el j uri st a del derecho penal debe
conocer los fenmenos que constituyen su propio objeto:
el delito y la pena. Tal conocimiento es el conocimiento
del fenmeno en sus "causas determinantes", esto es,
de los hechos relevantes para la aplicacin de las nor-
mas, lo que requiere conocimientos y experiencias cri-
minalsticas^^. Y la ciencia del derecho penal tiene tam-
bin la tarea de ser "la orientadora del legislador, su
consejera cuidadosa y conductora en la lucha contra
el delito" ^^. Se t rat a, pues, de una simple "reunin fun-
cional" vinculada con el rol social asignado al j uri st a
del derecho penal como "poltico-criminal", y aunque
la dogmtica penal sufri importantes transformacio-
nes, estas no fueron producto de las investigaciones
criminolgicas, sino ms bien consecuencia "de un pun-
to de partida determinista y del desplazamiento del
centro de gravedad desde el hecho al autor por impe-
rio de la fundamentacin preventivo especial de la pe-
na""; pero ni el dogma determinista ni la fundamen-
tacin de la pena desde el punto de vista preventivo
especial "pueden considerarse conceptos criminolgicos
en el sentido de voN LISZT y de la criminologa posi-
tivista de esa poca"^*. Algunas de aquellas transfor-
maciones fueron las siguientes:
a) el abandono de la teora de los imperativos;
b) el acento del aspecto material de la antijurici-
dad, aunque subordinado a la antijuricidad formal'*;
14 Ob. cit., p. 286.
15 Ob. cit., ps. 288 y 289.
16 Ob. cit., p. 293.
i'' BACIGALUPO, Dogmtica penal y criminologa, p. 59.
18 Ibdem.
19 Cfr. HEINITZ , Das problemen der materiellen Rechswidrigkeit, 1926;
VON LISZ T, Lehrbuch, 23' ed., ps. 139 y siguientes.
SOBKE EL DELITO Y DOGMTICA PENAL 8 9
c) la concepcin material de la culpabilidad como
"la actitud asocial del autor expresada en el hecho co-
metido"^". Transformaciones que, en verdad, no eran
esenciales con respecto a los conceptos fundamentales
de la escuela clsica y que esta hubiera podido alcanzar
por su propio desarrollo.
17. LA PROPUESTA DE FERRI
Otra lnea de argumentacin para explicar las re-
laciones entre la dogmtica penal y la criminologa co-
rresponde a FERRI y su Sociologa crimnale. FERRI pro-
puso una integracin diferente". Segn este autor, "la
antropologa criminal y la estadstica criminal, tanto
como el derecho criminal y penal no son sino captulos
de una ciencia nica que es el estudio del delito como
fenmeno nat ural y social, y por lo tanto jurdico, y
de los medios ms eficaces para la defensa preventiva
y represiva contra el mismo"^^ Y agrega: "cuando se
admite, como no puede ser de otra manera, que los
fenmenos jurdicos no son sino fenmenos, porque de-
recho y sociedad son trminos inseparables y equiva-
lentes, se hace evidente de inmediato la artificialidad
de aquella separacin entre una ciencia que estudia
el delito como fenmeno jurdico y otra que lo estudie
como fenmeno social", y, por ello, "es absurda la pre-
tensin de separar el estudio del aspecto nat ural y so-
cial del aspecto jurdico"^^. Sobre esta base, FERRI en-
tendi que el derecho penal se poda estudiar con el
mtodo inductivo, de observacin de los hechos ("mto-
do VoN LiszT, ob. cit., p. 160; la expresin "asocial" se refiere tanto
al dolo, entendido como intencin antisocial dirigida contra las exigencias
de la vida social comn, como a la culpa, entendida como indiferencia
frente a tales exigencias.
21 Cfr. FERRI, Enrico, Sociologa crimnale, 3-ed., 1892.
22 Ob. cit., p. 770.
23 Ob. cit., p. 771.
do cientfico"). As lo sostuvo en sus Principii di diritto
criminale (1928). Pero, como con acierto lo ha puesto
de manifiesto BACIGALUPO, aquel autor utiliz falsamen-
te la nocin de mtodo inductivo^"*, chocando su pro-
puesta de integracin con la necesaria distincin entre
el ser y el deber ser, as como con el punto de partida
en la ciencia del derecho segn el cual "las proposi-
ciones del deber ser no pueden fundarse en compro-
baciones de hechos, sino que deben deducirse de otras
proposiciones de la misma especie"^^
Las valoraciones que exige la dogmtica podrn te-
ner en cuenta las investigaciones de la criminologa y
de otras ciencias sociales, pero desde luego lo que es
esencialmente valorativo, como es el caso de la dogm-
tica, no se puede presentar como resultado de aque-
llas investigaciones. Del ser no se deriva el deber-ser^^.
Adems, los resultados de las investigaciones crimino-
lgicas pueden dar lugar a distintas decisiones valo-
rativas por parte del jurista, segn los axiomas de los
que parta. Con certeras palabras ha expresado BERIS-
TAiN la necesidad de aquella distincin: "los penalistas,
los magistrados deben acercarse a los criminlogos; pe-
ro no para cederles, ni por un momento, sus togas,
su misin -difcil- de juzgar y valorar la culpabilidad
24 Cfr. Principios, p. 47, y "Dogmtica penal y criminologa", p. 60.
25 RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 6- ed. , 1963, p. 97; cfr. KELSEN,
Hauptprobleme, 1911, ps. 6 y siguientes.
26 BACIGALUPO, ob. cit., p. 62; cfr. t ambi n NAUCKE, "La filosofa social
del derecho penal orientado a las ciencias sociales" trad. de Joan-Josep
Queralt Jimnez, en Derecho penal y ciencias sociales, ed. de S. Mir Puig,
ps. 73 y ss.; dice NAUCKE, describiendo crticamente la vinculacin del de-
recho a los conocimientos empricos, que "lo fctico adquiere el carcter
de algo valioso. La aceptacin de hechos confiere sentido. La esperanza
-que yo veo como el error- reside en que el conocimiento de lo real com-
portar automticamente un actuar jurdico-penal correcto", de ah que
esta postura niegue el famoso "abismo entre ser y debe ser", por entender
que la realidad "ya contiene en s misma la estructura normativa", luego
"la cognicin de la realidad es al mismo tiempo cognicin del deber ser"
(p. 80).
y la responsabilidad de los hombres, sino nicamente
para recibir de ellos el fruto maduro de las investiga-
ciones psicolgicas, econmicas, sociolgicas, etc., con las
que enriquezcan su visin humana y cientfica de la
vida y del hombre, de lo permitido y lo prohibido, de
lo normal y de lo anormal"^'.
El fracaso del anterior modelo de integracin de
FERRI "tuvo por consecuencia que la criminologa cau-
sal-explicativa, orientada por la idea de prevencin es-
pecial, redujera los lmites de su influencia, a los fi-
jados por VON LISZ T. La dogmtica penal, por lo tanto,
se ha desarrollado independientemente de la crimino-
loga positivista"^**. LISZT neg la existencia del "delin-
cuente nato" de LOMBROSO, y apenas cit a FERRI, lle-
gando a afirmar que "en esos naturalistas radicales
tenemos los ms peligrosos adversarios"^".
Como se dijo, VON LISZT propuso un modelo de inte-
gracin de los conocimientos jurdicos y empricos que
no supona una transformacin del mtodo (lgico) uti-
lizado en la dogmtica; para l, a diferencia de FERRI,
la integracin no poda ser entendida como una uni-
ficacin metodolgica, pues el mtodo para construir
la dogmtica y el que se debe usar en la indagacin
de la criminologa no pueden coincidir. Lo que VON
LISZ T quiso significar con su gesamte Strafrechtswis-
senschaft no era otra cosa que la apertura del derecho
penal, que no poda quedar limitado a la dogmtica,
sino que deba comprender otros conocimientos de la
realidad; VON LISZT aglutin todos estos conocimientos
en aquella ciencia total o general del derecho penal.
A la ciencia del derecho penal le corresponderan, b-
sicamente, los siguientes cometidos: la formacin de los
penalistas, tanto desde el punto de vista jurdico como
2'' BERISTAIN, Ciencia penal, ps. 38 y 39.
28 BACI GALUPO, ob. ci t . , p. 63.
29 "Die Zukunft des Strafrechts", en su recopilacin Strafrechtliche
Aufsatze und Vortrage, t. II, ps. 11 y 12.
criminolgico; la explicacin causal del delito, enten-
dida como sociologa, que se ocupa de las causas so-
ciales que producen el fenmeno del delito, como an-
tropologa y psicologa criminales, que se ocupan de
las causas individuales; la explicacin de la pena, a
travs de la penologa, que se ocupa de estudiar los
efectos preventivo generales de las penas, as como,
desde un punto de vista de prevencin especial, las
consecuencias positivas y negativas que la pena tiene
sobre el sometido a ella; y la elaboracin de la poltica
criminal, como sistema de principios, que debe facilitar
la crtica y reforma de la legislacin penal.
18. LA CRIMINOLOGA CRTICA
Frente al modelo de la criminologa clsica, preo-
cupada por la etiologa del delito, en la actualidad goza
de un cierto auge otra direccin criminolgica: la cri-
minologa crtica o moderna sociologa criminal^". Esta
nueva criminologa se caracteriza por considerar que
el delito no es una realidad nat ural previa a la norma
que lo establece, sino el resultado de un proceso de
criminalizacin que se lleva a cabo por los rganos e
instancias del control social (legislador, polica, aboga-
dos, jueces, etc.) y a travs del cual se "etiqueta" un
comportamiento como delictivo y se "estigmatiza" a su
autor como delincuente. En palabras de BARATTA, uno
de los autores que ms esfuerzos ha dedicado a esta
mat eri a, "las investigaciones realizadas dentro del
marco del labelling approach han revelado que la des-
viacin y la criminalidad no son entidades ontolgicas
preconstituidas, identificables por la accin de las dis-
tintas instancias del sistema penal, sino que son ms
3" Cfr., sobre las caractersticas de este nuevo modelo criminolgico
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A. , Manual de criminologa. Introduccin y teo-
ras de la criminalidad, Madrid, 1988, ps. 103 y siguientes.
bien una cualidad atribuida a determinados sujetos,
por medio de mecanismos oficiales y no oficiales de de-
finicin y seleccin. En consecuencia, no es posible es-
tudiar la criminalidad independientemente de esos pro-
cesos" ^\
Este nuevo modelo criminolgico, pues, ya no se
ocupa de la etiologa del delito, sino que centra su aten-
cin en la "reaccin social y jurdico-penal contra el
hecho" (den sozialen ReaktionsansatzY^. El objeto pri-
mario de la investigacin criminolgica no es ya el
comportamiento del autor, sino el comportamiento y
funcionamiento de los rganos de control social, some-
tiendo a crtica los procesos de criminalizacin y sus
resultados; por ello, ms que teoras de la criminalidad
son teoras de la criminalizacin^^, pues se adopta una
postura combativa frente al fenmeno criminal para
transformar, primero mediante la crtica, una realidad
injusta e insatisfactoria de la que el derecho penal es
cmplice.
Ent re las diversas corrientes que han aparecido
en el marco de esta posicin, expresiones todas ellas
del pensamiento criminolgico contemporneo, quizs
sea la marxista la predominante^*. Para los represen-
tantes de esta corriente, el derecho penal no es sino
una supraestructura que tiene como misin garantizar
las relaciones de produccin de una infraestructura de
la cual es reflejo; es un instrumento de la clase do-
31 BARATTA, Alessandro, "Criminologa y dogmtica penal. Pasado
y futuro del modelo integral de la ciencia penal", en La reforma del derecho
penal, II, ed. de S. Mir, Bellaterra, 1981, p. 32.
32 KAISER, Kriminologie, 5' ed. , 1981, p. 33; Sack, Kriminalsozioloie,
ed. por SACK y R. KONIG, 1968, ps. 431 y siguientes.
33 Cfr. BACIGALUPO, ob. cit., p. 66, con ci t a de NAUCKE, Seminar Ab-
weischendes Verhalten, IV, ed. por Lderssen y Sack, 1980, ps. 68 y si-
guientes.
34 TAYLOR; WALTON, y YOUNG: The New Criminology: For o Social
Theory of Deviance, London-Bost on, 1973; Critical Criminology, London-
Boston, 1975; Criminologa crtica, Mxico, 1977, y tambin en Siglo XXI
Editores (1986), trad. de Alvaro Bnster.
minante para la defensa de sus intereses, pues son los
poderosos quienes definen los delitos y deciden las pe-
nas, convirtindose de este modo el derecho penal en
un mecanismo de perpetuacin de desigualdades socia-
les. Coherentemente con estas afirmaciones, la aboli-
cin del derecho penal se convierte en el objetivo ltimo
de la criminologa crtica ^^ sustituyndolo por una so-
lucin privada de los eventuales conflictos, basada en
el principio del resarcimiento civil del dao, entre otros
sistemas de control social. Como ha sealado KAISER,
esta alternativa al sistema penal es incompatible con
el grado de complejidad y desarrollo alcanzado en las
sociedades modernas^'', o como ha dicho HASSEMER al
t rat ar las consecuencias de la sustitucin del derecho
penal por otros sistemas de control social, "quien pre-
tenda abolir el derecho penal, lo nico que quiere es
ahuyentar al diablo con Belceb"".
Desde luego, es legtimo y hasta deseable pensar
en un hipottico ituro, en el que habiendo desapare-
cido las desigualdades sociales que favorecen el delito,
no sea ya necesario acudir a la amenaza de una pena
para reforzar determinadas reglas sociales de conduc-
es Cfr., en relacin con las distintas posturas abolicionistas, FERRA-
JOLI, El derecho penal mnimo, trad. de R. Bergalli, en Poder y control,
n- 0/1986, ps. 25 y ss.; LARRAURI, "Abolicionismo del derecho penal: las pro-
puestas del movimiento abolicionista" en Poder y control, n- 3/1987, ps.
95 y ss., quien aclara, con acierto, que solo puede calificarse de verdadero
abolicionismo aquel que, como la criminologa crtica, aboga por la su-
presin del derecho penal, entendido como la potestad punitiva del Estado
ejercida en el marco de un sistema normativo, y no meramente por la
supresin de la crcel; NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel
und Verbrechensbegriff, 1985, p. 33; PAVARINI, "El sistema de derecho penal
entre abolicionismo y reduccioriismo", en Poder y control, n- 1, ps. 141 y
ss.; SILVA SNCHEZ, J . M. , en Aproximacin al derecho penal contemporneo,
Bosch, Barcelona, 1992, ps. 18 y ss.; ZAFFARONI, En busca de las penas
perdidas, Buenos Aires, 1989, ps. 101 y siguientes.
36 KAISER, "Abolicionismus-Alternative zum Strafrecht?", en Fest-
schrift fr K. Lackner zum 70, 1987, p. 1.036.
3'' HASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, trad. y notas
de F. Muoz Conde y L. Arroyo Z apatero, Bosch, Barcelona, 1984, p. 400.
SOBRE EL DELITO Y rxjoMTiCA PENAL 95
ta. Pero hoy es evidente que no se da esa ausencia
de factores crimingenos, por lo que cabe llegar a la
conclusin, con GIMBERNAT, de que "hay derecho penal
para rato" y "que la pena es una amarga necesidad"^*.
Adems, aunque se llegara a alcanzar aquella sociedad
igualitaria, y con ello una reduccin importante de de-
litos contra la propiedad y el patrimonio, an seguiran
producindose otros delitos que no tienen t ant a rela-
cin con las desigualdades sociales como los anteriores,
como es el caso de los delitos personales y otra crimi-
nalidad violenta. Entiendo, pues, que el derecho pe-
nal, en una u otra forma, seguir existiendo. Ahora
bien, como dice GIMBERNAT, "el que el derecho penal
sea imprescindible no significa, por supuesto, que sea
imprescindible en su forma actual"^^.
Con independencia de que se compartan o no los
planteamientos polticos de la criminologa crtica, as
como sus finalidades, y de que estas se hayan califi-
cado, no sin razn, de utpicas*", lo cierto es que ha
aportado un anlisis realista a la cuestin criminal de-
nunciando la desigual aplicacin del derecho penal, al
ser las clases sociales ms deprimidas las que ms lo
sufren.
De todos es bien sabido que la poblacin carcelaria
se nut re principalmente de aquellas clases sociales cu-
yos integrantes estn ms expuestos que los pertene-
cientes a clases sociales acomodadas al riesgo de ser
etiquetados como delincuentes por las instancias de con-
3* GIMBERNAT ORDEIG, E. , "Tiene un futuro la dogmtica jurdico-
penal?", en Estudios de derecho penal, 3-ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 150.
39 Ibdem.
o No le falta razn a GARCA-PABLOS DE MOLINA cuando exclama:
"Claro que me complace la visin utpica de Radbruch, de una sociedad
nueva que progresa no ya con un mejor derecho penal, sino con algo mejor
que e) derecho penal! Pero no veo tan prximo ese paraso, ni tan neutros
los sustitutivos que puedan reemplazar a aquel", en "Reflexiones sobre
el actual saber jurdico-penal y criminolgico", RFDUC 63, otoo 1981,
p. 25.
9 6 CUKSTINES BSICAS DEL DERECHO PENAL
trol social. Me parece correcta la afirmacin de la cri-
minologa crtica en el sentido de que "no solo las nor-
mas penales se aplican selectivamente reflejando las
relaciones de desigualdad existentes, sino que el de-
recho penal ejercita tambin una funcin activa de pro-
duccin y reproduccin de las relaciones de desigual-
dad" y de que "hoy la crcel produce, reclutndolo sobre
todo en los sectores ms bajos de la sociedad, un sector
de marginacin social particularmente calificado por la
intervencin estigmatizante del sistema punitivo esta-
t ar"' \ Sin embargo, aunque sea cierto que el derecho
penal se aplica desigualitariamente y que, por tanto,
puede llegar a ser injusto, resulta altamente discutible
que las propuestas abolicionistas pudieran llegar a ser
ms positivas.
El derecho penal, aun con sus imperfecciones - que
todo penalista debe intentar superar, bien a travs de
propuestas de lege ferenda, bien mediante modificacio-
nes en el sistema de la teora del delito-, dentro del
cual se analizan y entienden los delitos en particular,
sin olvidar la funcin hermenutica que tiene el bien
jurdico en la parte especial, debe continuar existiendo,
y, por tanto, su estudio es imprescindible *^ Con cer-
teras y convincentes palabras lo ha expresado GIMBER-
NAT, al sealar que la dogmtica "hace posible ( . . . ) ,
al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin
*i BARATTA, "Criminologa crtica y poltica penal alternativa", RDIP,
1978, ps. 47 y 48.
42 Cfr. al respecto FERRAJOLI, "El derecho penal mnimo" (trad. de
Bergalli), cit., ps. 40 y ss., y KAISER, en Fest. fr Lackner, ya cit., ps.
1043 y 1044. Como dice HASSEMER, "no se puede excluir el derecho penal
del conjunto de los sistemas de control social, porque entonces se corre
el peligro de que sea sustituido por cualquier otra cosa que incluso sea
todava peor" [Fundamentos, ya cit., p. 399), y GARCA-PABLOS DE MOLINA,
en ob. cit., p. 26: "si prescindiramos del derecho penal, no sera fcil
encontrar un sistema de control menos represivo, ni menos arbitrario,
ni ms selectivo. Quien sabe, quiz, s se operara tan solo un cambio
de etiquetas; un cambio de titulares y de vctimas, pero no del contenido
y extensin del ius puniendi que, en definitiva, es lo que importa".
segura y calculable del derecho penal, hace posible sus-
traerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la
improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una
dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tri-
bunales, ms dependern del azar y de factores incon-
trolables la condena o la absolucin (. . . ). Y cuanto
menor sea el desarrollo dogmtico, ms lotera, hast a
llegar a la ms catica y anrquica aplicacin de un
derecho penal del que -por no haber sido objeto de
un estudio sistemtico y cientfico- se desconoce su al-
cance y su lmite"''^
Volviendo a la problemtica de las relaciones entre
la dogmtica y la criminologa, es claro que en el marco
de la criminologa crtica vara considerablemente. La
criminologa clsica''^, al centrar su estudio en el autor,
resultaba tener el mismo objeto que la dogmtica penal
orientada a la prevencin especial, proporcionando as
al sistema una base ontolgica y sociolgicas ^^
En cambio, la nueva criminologa, al tener como
objeto de estudio la reaccin social y, por tanto, tam-
bin el propio derecho penal, que lo analiza como uno
de los componentes del comportamiento de los rga-
nos de control social, "exige un replanteamiento total
del significado de la criminologa para la dogmtica pe-
nal, pero tambin del significado de esta ltima para
43 Ob. cit., p. 158.
''^ En realidad, ambos modelos criminolgicos, "clsico" y "crtico",
se complementan en la actualidad, por lo que cabe hablar hoy de una
ampliacin del objeto de estudio de la criminologa; cfr. CAISER, "La cri-
minologa hoy" (trad. de Mira Benavent), en CPC, 1988, quien se refiere
(p. 55) a un equilibrio de perspectivas: anlisis emprico del delito, del
delincuente, vctima e instancias del control social; por su parte, BARATTA,
en "Criminologa y dogmtica penal" (trad. de R. Bergalli), ya cit., p. 53,
se refiere a lo que denomina "criminologa multifactorial", que es aquella
que "manteniendo todos los equvocos relacionados con el paradigma etio-
lgico positivista, renunci al mismo tiempo a seguir contextos tericos
amplios, como lo hiciera la criminologa liberal en sus mejores das".
"5 BARATTA, ob. cit., ps. 26 y 27.
la criminologa" "^ La ciencia total del derecho penal
necesariamente tiene que tener una fisonoma distinta
de la postulada por VON LISZT y por FERRI en el marco
del positivismo, imperante en la poca de estos dos au-
tores. Ahora bien, aquel cambio de fisonoma no tiene
por qu suponer una dificultad para la cooperacin en-
tre la dogmtica y la criminologa, pues si, como dice
BACIGALUPO, "se abandona la idea de integracin (. . . )
regida por el inters de contar en la aplicacin del de-
recho penal con material emprico para la individua-
lizacin preventivo-especial de la pena, desaparecern
las razones para considerar que el cambio de paradig-
ma de la criminologa representa un impedimento para
la colaboracin de ambas disciplinas"*^ Y no es obs-
tculo para alcanzar esta colaboracin el "distinto gra-
do de abstraccin y de autonoma que ambas tienen
fiênte a su objeto""^, o la pretendida existencia de una
"prohibicin de negacin de las premisas""^ pues la
dogmtica, aunque parta de la voluntad del legislador
(Wilien des Cesetzgebers), requiere decisiones, al con-
trario de lo que se pretenda en el esquema del posi-
tivismo clsico; decisiones que, evidentemente, condi-
cionan la determinacin del concreto contenido de la
ley. La "prohibicin de negacin de las premisas" re-
quiere una aclaracin previa acerca de cules son aque-
llas premisas que no se pueden negar, y lo cierto es
que, como dice BACIGALUPO, en esta tarea la dogmtica
jurdica en general, y la dogmtica penal en particular,
no tiene mayores condicionamientos que la criminolo-
ga, y "de la misma manera que el criminlogo debe
decidir si su objeto ser la reaccin social al delito o
'^^ BACIGALUPO, "Relaciones entre la dogmtica penal y la crimino-
loga", ya cit., p. 66.
4^ Ibdem.
48 BARATTA, en ZStW 92 (1980), p. 124.
"9 SACK, en SeininarAbweichendes Verhalten, II, 1975, ps. 357 y si-
guientes.
SOBRK EL DELITO Y DOGMTICA PENAL 9 9
la etiologa del mismo, el j urista comenzar por esta-
blecer si la voluntad que ser objeto de interpretacin
es la voluntad histrica del legislador o la voluntad
objetiva de la ley"'".
19. LAS RELACIONES ENTRE LA DOGMTICA
Y LA CRIMINOLOGA:
CONSIDERACIONES FINALES
Las relaciones entre la dogmtica y la criminologa
deben tomar en consideracin el distinto inters de una
y otra. Mientras que la dogmtica dirige su inters
a la aplicacin del derecho, garantizando ciertos prin-
cipios que le proporcionan la necesaria legitimidad, co-
mo los principios de legalidad, culpabilidad y propor-
cionalidad que, a su vez, constituyen garantas frente
al derecho penal, as como elaborando los conceptos que
son necesarios para cumplir con su funcin, la socio-
loga criminal, por el contrario, no tiene por qu ocu-
parse de la elaboracin de tales conceptos, ni por qu
limitarse a ellos en su anlisis; por lo tanto, "las re-
laciones entre la dogmtica penal y la sociologa cri-
minal solo pueden ser fragmentarias"\ Un ejemplo
en el que los resultados de las investigaciones crimi-
nolgicas pueden ser de inters para la dogmtica lo
constituyen las investigaciones realizadas sobre los me-
canismos de seleccin^ con relacin a la actividad ju-
dicial. En este sentido, ha sealado BACIGALUPO que "la
dogmtica penal actual no dispone de instrumentos que
la autoricen a afirmar una coincidencia perfecta en-
tre la voluntad del legislador y la aplicacin del dere-
50 BACIGALUPO, ob. cit., p. 67.
51 Ibdem.
52 Cfr. SACK, en Kleines Kriminologisches Wrterbuch, ed. por Kai ser ,
F. Sack, H. Schellhos, 1974, p. 298.
cho penal"' ' , especialmente cuando se t rat a de teoras
fundadas en el mtodo teleolgico; la propia definicin
del "fin de la ley" - aade- como un fin contingente
que queda en manos del intrprete lleva consigo la
adopcin de algn criterio selectivo, luego, desde este
punto de vista, "las teoras dogmtico-penales resultan
ser la traduccin al lenguaje de la dogmtica de ciertos
criterios de seleccin que no se infieren totalmente de
la ley positiva" ^^
Pues bien, la circunstancia de que los criterios co-
tidianos de seleccin con que operan los rganos de
control social pueden incidir en la efectividad del prin-
cipio de igualdades, sugiere la necesidad de revisar el
contenido selectivo implcito de aquellas teoras, a fin
de lograr el necesario cumplimiento del principio de
igualdad, y, evidentemente, esta tarea requiere que los
criminlogos dispongan para sus investigaciones de un
conocimiento de las teoras dogmticas^. Con palabras
de LUHMANN: "cmo podra verificarse si el origen so-
cial del juez influye en sus sentencias, si no es posible
juzgar hasta qu punto sus argumentos y decisiones
han sido adoptadas con correccin, falsedad o torcin-
dolos dentro de lo jurdicamente tolerable?"'^*'.
Sin embargo, la selectividad del control social no
es ms que uno de los puntos de contacto entre la dog-
mtica y la criminologa, que "hasta ahora ha ayudado
ms a formular preguntas que a responderlas"", por
lo que queda abierta la cuestin de las relaciones entre
ambas disciplinas. En general, como dice BACIGALUPO,
es de suponer que los nuevos puntos de contacto se
den "all donde la investigacin sociolgica de la re-
accin social al delito sirva para demostrar que los ins-
53 Ob, cit. p. 68.
54 Ib dem.
55 Cfr. BARATTA, ob. ci t . , p. 114.
56 Rechtssoziologie, 1, 1972, ps. 1 y si gui ent es.
5'' SACK, ob. cit., p. 303.
trumentos conceptuales de la dogmtica penal frustran
en su aplicacin prctica la realizacin de los principios
de los que depende la legitimidad de la reaccin penal
en un Estado democrtico"'**.
Ciertamente, la relacin entre los conocimientos
sociales sobre el delito y la dogmtica penal no ha sido
nunca fcil. Entre los factores que han contribuido a
esta situacin, se encuentra la poltica cientfica y cul-
tural de los regmenes autoritarios que, temiendo la
constitucin de una instancia de control social que re-
sultara incmoda a la tecnocracia social de los deten-
tadores del poder, desalentaron las investigaciones em-
pricas sobre problemas de relevancia social^''*. Pero la
principal dificultad en aquella relacin est en la falsa
creencia de que la nueva criminologa posee una di-
mensin crtica que la dogmtica no puede alcanzar
por su dependencia total de la voluntad del legislador;
este punto de vista es "extremadamente simplista, por-
que presupone que la dogmtica penal carece de una
instancia crtica interna" y lo cierto es que "tal dog-
mtica jurdica no existe"*'". As como "la dimensin
crtica de la sociologa criminal presupone un modelo
ideal de sociedad con el que se compara la sociedad
cuyo aparato de control social se critica", la dogmtica
penal "tiene tambin una dimensin crtica paralela
que se manifiesta con caractersticas peculiares: toda
dogmtica penal parte de una determinada idea de la
legitimidad del ejercicio del poder penal del Estado que
se expresa en la formulacin de principios jurdico-pe-
nales. En este sentido, la dogmtica penal desarrolla
su dimensin crtica en dos direcciones bien definidas:
por un lado, sometiendo los principios mismos a una
crtica constante para perfeccionar su correspondencia
58 Ob. cit., p. 69.
5s BARATTA, "Criminologa y dogmtica penal" (traduc. de R. Bergalli),
ya cit., p. 29.
6" BACIGALUPO, ob. cit., p. 70.
con el ideal de legitimidad de la sociedad; por el otro,
confrontando el derecho penal vigente con estos prin-
cipios que fundamentan su legitimidad"^^
Ahora bien, esta dimensin crtica de la dogmtica
solo es posible si se la entiende dentro del paradigma
de las ciencias del espritu. La dogmtica es una cien-
cia hermenutica que tiene por objeto la comprensin
del derecho penal; debe servir para explicar, mediante
interpretacin, los textos del derecho penal vigente, a
efectos de su aplicacin en la resolucin de casos, pues
solo con aquellos textos no es posible resolverlos. Por
esta razn, precisamente, el sistema dogmtico propor-
ciona unas estructuras universales, permanentes, lue-
go es aplicable con independencia del Cdigo Penal que
est vigente, y es bsicamente similar en los pases
de nuestro entorno cultural e incluso en otros extraos
al mismo; no solo en Alemania, Austria, Espaa, Ho-
landa, Italia, Grecia, Portugal, Iberoamrica, Escandi-
navia, etc., sino tambin en Japn y Corea, etc., se
utiliza, bsicamente, un mismo sistema de categoras
dogmticas, que facilitan, racionalizndola, la aplica-
cin de la ley penal. Ello se debe a que la vinculacin
ejercida por el derecho positivo no es t an intensa como
para impedir la elaboracin de un sistema, con sus co-
rrespondientes categoras y conceptos''^.
La afirmacin de que un hecho es delito no depen-
de de una simple intuicin global, sino de un anlisis
cuidadoso y ordenado de cada una de las caracters-
ticas del concepto de delito. En fin, aunque el objeto
^1 Ibdem.
^2 Cfr. HRUSCHKA, en Golidammer's Archiv fr Strafrecht GA1981,
p. 242, en donde afirma lo siguiente: "El inters en la positividad del
derecho positivo alemn acaba poco despus de Fleusburg o de Aachen,
y ya se ha extinguido cuando se pisa Basel o Salzburg. Lo que contina
siendo interesante ms all de estas fronteras son las consideraciones
terico-estructurales y las tico-normativas, que estn detrs del derecho
penal vigente en Alemania", y ms adelante seala que la afirmacin de
que la ciencia del derecho penal es nacional constituye una contradictio
in adiecto (p. 243).
(Cdigo Penal) sobre el que recae el sistema es cam-
biante, el sistema no lo es; evidentemente, hay ms
de un sistema, cuya eleccin es libre. La decisin de-
pender, en buena medida, tanto de la fuerza de con-
viccin de sus presupuestos metodolgicos, como de su
consistencia y practicabilidad.
Excepcionalmente, en Francia, en donde reciente-
mente se ha aprobado un nuevo Cdigo Penal (Ley 92-
683, de 22 de julio de 1992), an no se ha superado
el marco del positivismo, probablemente por el impacto
que la codificacin del derecho civil produjo en dicho
pas, lo que ha provocado la conviccin generalizada
de que todo el derecho haba quedado encerrado en el
Cdigo y quizs por esta razn todava no se ha su-
perado en Francia la etapa exegtica. Por el contrario,
en Alemania la no interrupcin de la tradicin del de-
recho natural del siglo xviir permiti, a pesar de su
superacin, conservar la idea del sistema como algo
esencial para la ciencia del derecho''^ As, SAVIGNY dis-
tingua en su Juristische Methodenlehre {Metodologa
jurdica) una parte "sistemtico-filosfca", que supe-
ra la consideracin puramente exegtica de la norma.
De la misma manera VON FEUERBACH en 1804, refirin-
dose a los prcticos del derecho deca: "pero (el prc-
tico) no solo habita en la ley, sino que hace de ella
su prisin, no arriesga mirar por encima de sus muros
(. . .). La ciencia no existe para l y l no existe para
la ciencia (. . .). Su erudicin es lo que otros supieron,
sus fundamentos ms altos son prejuicios, usos de los
tribunales. Por ello, no quiero hablar aqu de l, pues
quiero hablar de la ciencia'"'''.
63 Cfr. BACIGALUPO, "La enseanza del derecho en las universidades
alemanas y la experiencia que de ellas se desprende en miras a una reforma
de los estudios de derecho", Universidad Autnoma de Mxico, n- 4/1980,
ps. 14 y 15.
64 FEUERBACH, Paul J oha nn Ansel m v., "Uber Phi l osophi e und Empi r e
in ihren Verhltnis zur positiven Rechtswissenschaft", en Theorie der Er-
fahrung in der Rechtswissenschaft des 19, Jahrhunderts. Swei methodische
schriften, con introduccin de Klaus Ldersen, 1963, p. 63.
CAPTULO V
LOS PUNTOS DE PARTIDA
DE LA
DOGMTICA PENAL
20. INTRODUCCIN: EL POSITIVISMO JURDICO.
EL NEOCANTISMO
Es muy comn la afirmacin de que la ciencia del
derecho penal es eminentemente sistemtica. Y es
que, en verdad, el razonamiento sistemtico en el de-
recho penal garantiza la necesaria racionalizacin en
la aplicacin de la ley penal al caso. La teora del de-
lito, mediante un mtodo analtico, descompone el con-
cepto de delito en un sistema de categoras dogmticas;
es decir, rechaza una apreciacin global del hecho. So-
lo despus del anlisis de aquellas categoras se podr
afirmar que un hecho concreto es delito. Lo anterior
no se discute, aunque s, en cambio, las propias cate-
goras y, por supuesto, el contenido de cada una de
ellas. De todos modos, hoy an es mayoritaria la cla-
sificacin tripartita: tipicidad, antijuricidad y culpabi-
lidad' . Hay construcciones paralelas a la teora del de-
1 En contra de esta clasificacin "clsica" se ha mostrado BACIGALUPO,
quien defiende una clasificacin cuatripartita de las categoras del delito:
tipicidad, antijuricidad, responsabilidad por el hecho y culpabilidad; cfr.
Principios de derecho penal, PG, 2- ed., Akal, Madrid, 1991, ps. 162 y
siguientes. En el mismo sentido; JAN VALLEJO, Manuel, Libertad de ex-
lito en otros sectores del ordenamiento jurdico: en el
derecho civil, la teora del negocio jurdico; en el de-
recho administrativo, la teora del acto administrativo;
en el derecho procesal, la teora general del proceso; en
el derecho mercantil, la teora del acto de comercio,
etctera. Aunque, evidentemente, mientras que todas
ellas t rat an sobre la conformidad de tales actos con
el derecho, la teora del delito, por el contrario, t rat a
de los actos contrarios al derecho, y mientras que en
aquellas otras disciplinas no son muy importantes las
discusiones acerca del sistema, los penalistas, en cambio,
siempre han discutido mucho sobre el sistema. En cual-
quier caso, como hace tiempo dijera GIMBERNAT, cuanto
ms desarrollada est la dogmtica, ms seguridad e
igualdad se conseguir en la aplicacin de la ley.
El positivismo jurdico, que inspir el sistema cl-
sico del derecho penal disecado por BELING y VON LISZ T,
se caracterizaba por su reaccin frente a la versin ra-
cionalista del derecho natural, identificando el derecho
con el conjunto de leyes y creyendo en la posibilidad
de comprender el significado de la ley y poder resolver
los problemas jurdicos rechazando cualquier valora-
cin y acudiendo exclusivamente a la ley^
El positivismo jurdico fue consecuencia del posi-
tivismo filosfico imperante en la poca en que aquellos
presin y delitos contra el honor, Colex, Madrid 1992, ps. 267 y ss.; LAU-
RENzo CoPELLO, Patricia, El aborto no punible, Bosch, Barcelona, 1990,
ps. 319 y ss.; PREZ DEL VALLE, Carlos, Conciencia y derecho penal, Gomares,
Granada, 1994, ps. 284 y siguientes.
^ La expresin ms acabada del positivismo jurdico se halla en la
teora pura del derecho de Hans KELSEN, segn la cual las normas solo
pueden ser reconducidas a otras normas, nunca a la realidad, y para evitar
el regreso al infinito que este mecanismo supondra, KELSEN idea una
"norma fundamental", sin contenido concreto, como piedra final del edificio
normativo. Fuera de este esquema, la decisin sera metajurdica y, por
tanto, metodolgicamente ilegtima; de este modo, el jurista se convierte
en mero tcnico, que debe limitarse a subsumir.
L o s PUNTOS DR PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL 1 0 7
dos autores escribieron, que rechazaba como objeto de
estudio las cuestiones trascendentales y abstractas,
centrndose, en cambio, en la contemplacin y estudio
de los hechos. La filosofa positivista de Compte y
Spencer estaba presente en todos los estudios. Lo ni-
co que tiene valor es la ciencia experimental, es decir,
lo positivo; luego solo las ciencias naturales son cien-
cias, y el derecho no es una ciencia^. Desde esta pers-
pectiva se comprende el enfoque naturalstico al que
se somete la explicacin del delito. Para el positivismo
jurdico, el derecho positivo es un dogma, del que ne-
cesariamente se deba de partir. Solo a partir del de-
recho positivo se podan inducir los conceptos y prin-
cipios que integraban el sistema.
La construccin del sistema dogmtico requera,
pues, dos operaciones previas: la recoleccin del ma-
terial normativo y el anlisis exacto de las proposicio-
nes. Pues bien, si, como deca VON LISZ T, solo el orden
sistemtico garantiza el dominio total de lo particular",
lleva razn BACIGALUPO cuando afirma que "el sistema
solo podra cumplir con este cometido antes del anlisis
exacto de las proposiciones; una vez conocido el sentido
exacto de esas proposiciones (lo particular), el sistema
carece totalmente de funcin, pues ya no podra brin-
dar nada nuevo ni servir para el dominio total de lo
particular: lo particular ya habra sido dominado sin
necesidad del sistema. Bajo estas condiciones, solo
quedara para el sistema una funcin merament e ex-
3 Compte establece que la historia del mundo tiene tres edades "ley
de los tres estadios"): la primera es la teolgica; la segunda es la metafsica;
y la tercera es la cientfica; que se limita a aquello que es susceptible
de observacin emprica, es decir, a los hechos, dirigida por los hombres
de ciencia experimental y exacta; cfr. WELZEL, Introduccin a la filosofa
del derecho (trad. por F. Gonzlez Vicen), Aguilar, Madrid, 1977, ps. 191
y siguientes.
* Strafrecht Vorts. u. Aufs., 11, 1905, p. 215.
108 CUESTI ONES BSICAS DEL DERECHO PENAI-
positiva, de la que no podr esperarse ningn incre-
mento del conocimiento" ^
Ya en el siglo xx se impone una nueva fase en el
pensamiento jurdico-penal: el neokantismo. En efec-
to, al mismo tiempo que se realizaba una reaccin con-
t ra el idealismo y el empirismo materialista, se pro-
dujo, sobre todo en Alemania, un nuevo despertar de
la filosofa, al repetido grito de "volvamos a Kant" que
lanz Liebmann en 1865. En este perodo del neokan-
tismo, el mtodo deja de ser puramente formalista, in-
troducindose consideraciones axiolgicas, por la inclu-
sin del derecho entre las ciencias del espritu, cuya
metodologa se caracterizaba por comprender y valorar.
Los representantes de esta corriente** entienden que
mientras que las ciencias naturales captan la realidad
emprica de forma objetiva y neutral, las ciencias del
espritu proceden valorando. Luego, el mtodo de co-
nocimientos de estas ltimas es un mtodo valorativo.
En cuanto a la cuestin de los valores que deben to-
marse en consideracin en la formacin de los distintos
conceptos, se entiende, en el marco de la "escuela su-
boccidental alemana", que hay que atender al objetivo
que dichas ciencias pretendan conseguir con su apli-
cacin y estudiar cmo han de configurarse para la con-
secucin de sus fines. La metodologa de dicha escuela
tuvo mucha influencia en las ciencias jurdicas y, en
particular, en el derecho penaF.
5 BACIGALUPO, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, p. 27.
** Cfr., sobre las bases filosficas del neokantismo jurdico-penal, en
una de sus principales direcciones ("escuela suboccidental alemana" o "de
Badn"), GONZLEZ VICEN, "El neokantismo jurdico axiolgico", en e\ Anua-
rio de filosofa del derecho, 111, 1986, ps. 249 y siguientes.
'' Cfr., ampliamente sobre el mtodo del neokantismo, MlR PUIG, In-
troduccin a las bases del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, ps. 227
y ss.; tambin, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al derecho penal contempo-
rneo. Bosch, Barcelona, 1992, ps. 55 y siguientes.
L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA PENAL 1 0 9
21. EL ONTOLOGICISMO: SISTEMA
DEL DERECHO PENAL
Y ESTRUCTURAS LGICO-OBJETIVAS
El finalismo supuso un cambio tanto respecto del
positivismo como respecto del relativismo valorativo
del pensamiento neokantiano. De un lado, se entiende
que la dogmtica no ha de ocuparse de lo contingente
por razones de espacio o tiempo, y, por tanto, no ha
de tener por objeto esencial el derecho positivo*. De
otro lado, tampoco debe atender a valoraciones de con-
tenido variable. Todo aquello que se construyera sobre
la base de valores era subjetivo y perecedero, pues los
valores estn determinados por el contexto cultural y,
por tanto, tambin estos son contingentes y tempora-
les. La dogmtica tena que contar con un sistema
atemporal e imperecedero, con un "sistema de concep-
tos puros supratemporales"^.
Precisamente con el fin de crear aquel sistema per-
manente se recurre a las estructuras lgico-objetivas
(Sachlogische StrukturenY^. Dice WELZ EL: "el legisla-
dor no solo est vinculado a las leyes de la naturaleza
fsica, sino que debe atender a determinadas estruc-
t uras lgico-objetivas en la materia de su regulacin;
en caso contrario, su regulacin ser necesariamente
* En este sentido, KAUFMANN, Armin, en Lebendiges und Totes in
Bindings Normentheorie, Gdttingen, 1954, dice lo siguiente: "Formular dog-
mas que no lleven en s la vocacin de atemporalidad y solo pretendan
interpretar las manifestaciones de un legislador, no puede ser misin de
la ciencia del derecho sino solo la propia de un culto a las leyes versado
filolgicamente", p. IX; cita y texto tomados de SILVA SNCHEZ, ob. cit., p. 58,
nota 81.
9 KAUFMANN, ibdem.
w Cfr. CEREZO MIR, J.,"La naturaleza de las cosas y su relevancia
jurdica", en Problemas fundamentales del derecho penal, Tecnos, Madrid,
1982, ps. 49 y ss.; MiK PUIG, Introduccin, cit., ps. 252 y ss.; SILVA SNCHEZ,
ibdem.
l i o CUESTI ONES BSICAS DEL DERECHO PENAL
falsa"". Las estructuras lgico-objetivas son verdades
inmutables que vinculan al legislador y al intrprete;
luego, no pueden ser afectadas por ninguna regulacin
legal ni valoracin alguna. WELZEL, pues, recurre a una
fundamentacin ontologicista, siendo el concepto final
de accin (accin como ejercicio de actividad final) la
primera estructura lgico-objetiva o verdad imperece-
dera, a partir de la cual, procediendo de forma deduc-
tiva, se elabora el sistema de Derecho penal.
Mientras que en el neokantismo el mtodo deter-
mina la configuracin del objeto, para el finalismo el
mtodo no determina el objeto, sino que es el objeto
lo que determina el mtodo. Segn WELZ EL, las cues-
tiones de la sistemtica jurdico-penal no se pueden
desarrollar, como lo creen los puros positivistas, ex-
clusivamente a partir de la ley'^. En realidad, la dog-
mtica se ocupa de la misma accin humana que las
ciencias naturales, aunque no como hecho natural, sino
como definida por la idea de finalidad conforme a sen-
tido; por ello, el concepto natural de accin, como mero
proceso causal, no se puede admitir. Sobre la base de
aquella premisa metodolgica, es claro que la materia
de las categoras dogmticas se determina por la ma-
teria del objeto regulado por la norma, sin modificacin
alguna del objeto. Y las normas regulan acciones, lue-
go lo que sea una accin con independencia de la re-
gulacin debe ser una accin tambin en el marco de
la ciencia jurdica; si la direccin de la accin al re-
sultado es un elemento de la accin, entonces tambin
debe ser objeto de la categora del sistema que tiene
la funcin de comprobar la lesin de una norma (ti-
picidad).
Puede afirmarse, como resumen de las anteriores
fases de evolucin de la dogmtica, que la dogmtica
11 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1955, p. 197.
12 Cfr. "Studiem zum System des Strafrechts", ZStW 58 (1939), ps.
491 y siguientes.
penal quedaba reducida a un sistema cerrado en s
mismo, donde difcilmente podan ubicarse considera-
ciones de poltica criminal, que se consideraba deban
ser objeto de otras ciencias". De otro lado, la ausencia
de valoraciones dentro del sistema, en la que coincidan
positivistas y finalistas, as como la consideracin de
las normas como dogma por parte de los positivistas
y la vinculacin del legislador a las verdades ontol-
gicas, a las estructuras previas de la ley misma, por
parte del finalismo, vena a revelar la existencia de
una dogmtica penal neutra y asptica, que difcilmen-
te poda admitir la crtica.
El punto de vista ontologicista hace ya tiempo que
ha sido abandonado. Los mismos discpulos de WELZ EL
lo cuestionaron". Muy interesante resulta al respecto
el prlogo de JAKOBS a su manual de Derecho penal,
parte general, 2- edicin (1991), que es el mismo que
el de la anterior edicin (1983). Dice JAKOBS: "cuando
Hans WELZEL me encomend, poco antes de su muerte,
la t area de revisar la Parte General de su Manual {El
derecho penal alemn, 11 ed. 1969) para una nueva edi-
cin, l saba que con ello encomendaba esta obra a
un discpulo sospechoso de hereja. Como adems WEL-
ZEL supo mejor que otros que los objetos de la ciencia
no deben t rat arse como antigedades segn la proce-
dencia y su edad, sino segn su rendimiento, y como
siempre le daba menos importancia a topoi singulares
que al conjunto sistemtico, yo fui desde el comienzo
de la opinin de que estaba autorizado a intervenir a
13 El propio voN LiszT sostena que "la tarea inmediata del derecho
penal consiste en comprender el delito y la pena como generalizacin con-
ceptual en una consideracin puramente tcnico-jurdica basada en la le-
gislacin y desarrollar en un sistema cerrado los principios y conceptos
fundamentales", en Das deutsche Strafrecht, 21- y 22-ed., Leipzig, 1919,
ps. 1 y 2.
i*" Cfr. STBATENWERTH, Strafrecht, I, 3- ed., 1981, ZIELINSKI, Handlungs
und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlin, 1973, ps. 80 y ss.; JAKOBS,
Strafrecht, 1983, prlogo.
fondo en la sustancia de su doctrina, siempre que ello
fuese necesario para la construccin de un sistema pro-
ductivo en la actualidad. Sin embargo, supona poder
conservar bastante sustancia antigua para que su Ma-
nual quedara reconocible. Esta suposicin fue, como
comprob al poco tiempo y como muestra el presente
libro, un craso error" ^^
El libro comienza, sin embargo, aade JAKOBS, con
una referencia a la doctrina de WELZ EL, segn la cual
el derecho penal debe garantizar la vigencia de "valores
de accin tico-sociales positivas"; este debe ser el pun-
to de partida si se quieren entender los efectos del de-
recho penal no como meros procesos naturales, sino
como procesos sociales^**. Bajo este punto de vista, con-
tina diciendo JAKOBS, la t area a llevar a cabo por la
dogmtica penal reside en desarrollar aquellos princi-
pios que necesitamos para oponerle al delito como acto
significativo (acto de contenido expresivo) otro acto sig-
nificativo; esta oposicin es necesaria para restablecer
la vigencia de la norma desautorizada por el infractor.
Tal violacin exterior es la apariencia de la violacin de
la norma, del mismo modo es la pena la apariencia
de cmo se produce una estabilizacin de la norma' ^
Aade entonces JAKOBS lo siguiente: "Aqu se separan los
caminos. La dogmtica penal ontolgica quiebra (. . . ).
No solamente los conceptos de accin y de culpabilidad
(y muchos otros, a un nivel menos abstracto), a los que
la dogmtica penal ha atribuido (. . . ) una est ruct ura
(lgica prejurdica) se vuelven conceptos acerca de los
cuales no se puede decir nada sin tener en cuenta la
misin del derecho penal, sino asimismo el concepto
de sujeto al que se imputa resulta ser un concepto fun-
cional. Con ello no quiero decir que en la misin del
derecho penal hayamos encontrado un punto con la ayu-
15 Ib dem.
16 I b dem.
i'' Ib dem.
L o s PUNTOS DE PARTIDA DE LA UUMATICA PENAL 1 1 3
da del cual podamos fijar de una vez por todas unos
principios dogmticos. Al contrario, cada principio dog-
mtico-penal adolece de todas las dudas de las que ado-
lece el acuerdo sobre la misin del derecho penal como
tal. Sirva de prueba de la reciprocidad la ntima co-
nexin del concepto de culpabilidad con la teora de
los fines de la pena"'*.
22. EL FUNCIONALISMO POLTICO-CRIMINAL:
POLTICA CRIMINAL Y SISTEMA
DEL DERECHO PENAL
Fuera del crculo de discpulos de WELZ EL, la ms
significativa de las objeciones contra el ontologicismo
de WELZEL es la proveniente de ROXIN, que, en 1970,
publicaba una de sus obras ms representativas: Kri-
minalpolitik und Strafrechtssystem, traducida poco des-
pus al espaol, as como gran parte de sus obras'''.
ROXIN pertenece a la corriente dogmtica denominada
"funcionalista", en la que tambin hay que incluir a
JAKOBS. La premisa metodolgica fundamental de los
sistemas funcionalistas puede resumirse en los siguien-
tes trminos: el contenido de las categoras del sistema
dogmtico se debe determinar en funcin de lo que re-
sulte adecuado al sistema social; al sistema social en
general o a un subsistema social en particular (por ej.,
el subsistema del derecho penal). Y funcional es todo
lo que se requiere para el mantenimiento del sistema.
Pues bien, el modelo, un sistema abierto, de orientacin
1** Ibdem.
19 Poltica criminal y sistema del derecho penal, trad. F. Muoz Con-
de, Bosh, Barcelona, 1972. Otras obras de ROXIN traducidas al espaol
Problemas bsicos del derecho penal, trad. Luzn Pea, Madrid, 1976
Teora del tipo penal, trad. Bacigalupo, Depalma, Buenos Aires, 1979
Iniciacin al derecho penal de hoy, trad. Luzn Pea y Muoz Conde,
Sevilla, 1981; Culpabilidad y prevencin en derecho penal, trad. Muoz
Conde, Madrid, 1981, etctera.
teleolgica^", en el que se persigue una unidad sistem-
tica de poltica criminal y derecho penal. ROXIN, en su
estudio programtico, Kriminalpolitik und Strafrechs-
system, atribuye a cada categora una funcin poltico-
criminal. La tipicidad estara regida por el principio
nullum crimen sine lege. La antijuricidad comprende-
ra el mbito de los conflictos sociales en el que se
enfrentan intereses individuales o sociales con las ne-
cesidades del individuo. Y la culpabilidad se congu-
rara desde la perspectiva de la teora de los fines de
la pena^\ En resumen, ROXIN propone una poltica cri-
minal que se identifica con la teora de los fines de
la pena y que se lleva a cabo en la culpabilidad con
los lmites del estado de derecho (tipicidad). Pero vea-
mos, con algo ms de detenimiento, la tesis funciona-
lista de ROXIN.
El nico fin de la pena, segn ROXIN, es la pre-
vencin, tanto especial como general, entendida esta
ltima no como prevencin intimidatoria negativa, sino
como "prevencin integradora" positiva, es decir, con
la finalidad de "restaurar la paz jurdica, en cuanto
d al pueblo la confianza de que su seguridad est sal-
vaguardada y que las reglas reconocidas de la conviven-
cia humana pueden reafirmarse en contra de pertur-
baciones graves" ^l Sobre esta base poltico-criminal,
20 Salvo en el hecho de que el modelo de ROXIN claramente no es
ontologicista, en lo dems no se diferencia de un sistema teleolgico como
el de RADBRUCH: "los elementos del delito se deben deducir de los fines
de la pena" ("Zur Systematik der Verbrechenslehre", Fest. f Frank, 1930,
p. 156).
21 Cfr. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, ps. 15
y ss.; Poltica criminal y sistema del derecho penal, ps. 33 y ss.; Poltica
criminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a la poltica
criminal, trad. J. Bustos y H. Hormazbal, PPU, Barcelona, 1992, ps.
35 y ss., crticamente, AMELUNG, Knut, "Contribucin a la crtica del sistema
jurdico-penal de orientacin poltico-criminal de Roxin", en El sistema
moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Bernd Schnemann
(compilador), introduccin, traduccin y notas de J. M. Silva Snchez,
Madrid, 1991, ps. 94 y siguientes.
22 Poltica criminal y estructura del delito, ya cit., p, 47.
RoxiN rechaza el punto de vista, sostenido por Z IELINSKI,
segn el cual el disvalor de resultado no es ya elemento
constitutivo de lo ilcito penal, fundamentando, por el
contrario, su pertenencia al mismo, porque "la pertur-
bacin de la paz jurdica general, que hace necesaria
la intervencin del derecho penal, por razones preven-
tivo-generales, no descansa exclusivamente en la ac-
cin fallida del autor, sino ms bien en el resultado
producido" ^^ De este modo, los comportamientos cul-
posos, que suceden frecuentemente en toda sociedad,
cuando no produzcan una efectiva lesin de un bien
jurdico no deben castigarse, pues en tales casos la in-
tranquilidad de la generalidad es mnima e incluso no
se produce; propugnar el castigo de toda conducta cul-
pable, a pesar de la no necesidad preventiva de la pena
supondra una vuelta a la teora de la retribucin.
Ahora bien, ROXIN S admite la punibilidad de los
delitos de peligro y culposos sin resultado, cuando "con-
mocionan tan fuertemente el sentimiento de seguridad
jurdica de la poblacin, que la perturbacin social solo
puede suprimiese a travs de la pena"^*. En el mbito
de las causas de justificacin, ROXIN t rat a de demostrar
la aplicabilidad de la idea poltico-criminal de prevencin
general, fundamentando as una cierta proporcionali-
dad en la legtima defensa entre el dao que amenaza
la agresin y el producido por la defensa; proporcio-
nalidad que no se puede extraer del tenor literal del pa-
rgrafo 32 StGB^\ As, en el ejemplo conocido del cam-
pesino paraltico que, al ver cmo un joven se sube a
uno de sus cerezos llenndose con cerezas su boca y
sus bolsillos, no tiene otra posibilidad de defender esta
23 Ob. ci t , p. 50.
24 Ob. cit., p. 51.
25 El pargrafo 32 del Cdigo Penal alemn, relativo a la legtima
defensa (Notwehr) dice as: "El que comete un hecho indispensable en
razn de legtima defensa no acta antijurdicamente. Es legtima la de-
fensa cuando sea necesaria para rechazar de uno mismo o de otro una
agresin actual y antijurdica".
intromisin antijurdica en su propiedad que matando
al joven agresor de un tiro, de aplicarse literalmente
lo dispuesto en aquel pargrafo el autor tendra el de-
recho de hacerlo. Pues bien, como, segn ROXIN, la le-
gtima defensa se basa poltico-criminalmente sobre los
principios de proteccin y de mantenimiento del dere-
cho, en ella se puede ver un pretendido efecto preven-
tivo: "que el agresor corra un riesgo considerable y que
el derecho se imponga a los ojos de la generalidad fren-
te al injusto"^''. Partiendo de esta idea, ROXIN deduce
que como en los delitos de bagatela, entre los que hay
que incluir el hurto del ejemplo anterior, la necesidad
preventivo general es mnima, el principio de mante-
nimiento del derecho debe limitarse al marco de la pro-
porcionalidad; "esto ciertamente no resulta del tenor
literal, pero s del sentido poltico criminal del precepto
de la legtima defensa"". Desde esta misma perspec-
tiva de prevencin general integradora se explicaran
tambin las limitaciones a la legtima defensa en el
caso de agresiones de nios y enfermos mentales. El
agredido en tales casos se puede defender de afecciones
graves, pero no es necesario aplicar toda la rigidez de
la legtima defensa. Considera ROXIN que "en conside-
racin a la fidelidad en el derecho de la poblacin es
innecesario un procedimiento duro contra inimputa-
bles, ya que todos saben que no estn en situacin de
obedecer las normas, luego sus hechos no pueden ser
vistos como agresiones culpables contra el ordenamien-
to jurdico"^'.
Pero, como es sabido, es en la culpabilidad donde
el planteamiento teleolgico de ROXIN ha encontrado un
26 Ob. cit., p. 55.
" Ob. cit., p. 56.
28 Ibdem; la limitacin de la legtima defensa en el caso de agresin
de un inimputable, lo mismo que en el caso de personas que sufren un
error, significa que el agredido en tales supuestos debe intentar seriamente
eludir la agresin antes de hacer uso del derecho de defensa, y, de no
poderse evitar esta, la defensa debe ser prudente y proporcional.
mayor desarrollo^". Categora dogmtica que l prefie-
re llamar "responsabilidad", integrada por dos presu-
puestos: la culpabilidad y la necesidad de prevencin
general, de tal modo que "a un autor solo se le puede
hacer responder personalmente por el injusto por l
realizado, cuando en primer lugar es culpable y en se-
gundo lugar tambin razones preventivas hacen inevita-
ble su castigo"^". Precisamente, mediante la ausencia
de este segundo presupuesto se explicara la impuni-
dad por renuncia a la pena en los supuestos de exceso
en la legtima defensa (berschreitung der NotwehrY^
y de estado de necesidad exculpante {Entschuldigender
NostandY^, bajo ciertas condiciones. Dice RoxiN que "des-
de la perspectiva de un puro juicio de culpabilidad solo
sera correcto una atenuacin, porque el autor podra
orientarse todava conforme a la norma en tales si-
29 Cfr., entre otras, las siguientes obras de RoxiN: "Schuld und Ve-
rantwortlichkeit ais strafrechtliche Systemkategoriem", en Fest. fr Hen-
kel, 1974, ps. 171 y ss.; "Z ur jngsten Diskussion ber Schuld Prvention
und Verantwortlichkeit im Strafrecht", Fest. Fr Bockelmann, 1979, ps.
279 y ss.; "Z ur Problematik des Schuldstrafrechts", ZStW 96 (1984), ps.
641 y siguientes.
3" RoxiN, Poltica criminal y estructura del delito, cit., p. 58.
31 El exceso en la legtima defensa est previsto en el pargrafo
33 StGB: "No ser castigado el que excediera los lmites de la legtima
defensa por turbacin, miedo o terror". Cfr. RoxiN, "ber den Notweh-
rexzess", en Fest. fr Schaffstein, 1975, ps. 105 y siguientes.
32 Esta figura est prevista expresamente en el pargrafo 35 StGB:
"(1) El que, ante un peligro actual, no evitable de otro modo, que amenace
la vida, la integridad corporal o la libertad, comete un hecho antijurdico
para apartar un peligro de s mismo, de un pariente o de otra persona
allegada, obra sin culpabilidad. Esta exencin no regir en el caso de
que el autor pueda exigrsele hacer frente al peligro, en funcin de las
circunstancias, en particular cuando l hubiese causado el peligro o cuando
se hallase en una relacin jurdica especial; en estos casos, sin embargo,
se atenuar la pena conforme al prrafo 49, prr. 1", si el autor haba
tenido que hacer frente al peligro, pero no en consideracin a una relacin
jurdica especial. (2) Si, al cometer el hecho, el autor supusiera errnea-
mente circunstancias que le exculparan conforme al prr. 1-, solo ser
castigado si pudo evitar el error. La pena ser atenuada conforme a lo
dispuesto en el pargrafo 49, prr. 1".
tuaciones, aunque en condiciones difciles, luego existe
todava una culpabilidad disminuida"^^.
Si la prevencin es la idea rectora en el conjunto
de las categoras del sistema de la teora del delito,
se pregunta ROXIN cmo diferenciarlas, sealando que
est en el grado de concrecin del hecho que en cada
categora dogmtica se valora. As, en la tipicidad se
contempla el hecho desde el punto de vista de la ne-
cesidad de la pena en abstracto, luego la valoracin
que se realiza es independiente de la persona del autor
y de la situacin concreta de la accin; en el mbito
de la antijuricidad se enjuicia el hecho como expre-
sin de un conflicto social concreto, luego se resuelve
la necesidad concreta de pena, incluyndose ahora en la
valoracin todas las circunstancias de la situacin de
hecho concreta; y en la categora de la responsabilidad
la valoracin est referida al autor, es decir, se t rat a
de la necesidad concreta de pena del autor. Precisa-
mente, sera la unidad del fundamento terico lo que
dotara de la necesaria conexin sistemtica a las tres
categoras dogmticas^''.
A mi juicio, no resulta plausible reunir las causas
de exclusin de la pena por disminucin del conteni-
do de lo ilcito, como es el caso del estado de necesidad
llamado disculpante, con otras causas que carecen de
toda repercusin respecto de lo ilcito, como las que
excluyen la capacidad de culpabilidad y el error de pro-
hibicin, en la misma categora dogmtica de la cul-
pabilidad; "responsabilidad", segn ROXIN. Como se vio,
para este autor la cuestin del merecimiento de pena
y de la necesidad de pena constituye una cuestin de
la responsabilidad, pero, en verdad, resulta difcilmen-
te comprensible la unin en una categora dogmtica
de causas de exclusin de la pena de t an distinto sig-
33 Ibdem.
34 ROXIN, ob. cit., ps. 61 a 63.
nificado, aparte de las dificultades para explicar la exten-
sin a los partcipes de los efectos de tales eximentes'^.
En cambio, la propuesta de BACIGALUPO de intro-
ducir en la teora del delito una categora sistemtica
intermedia entre la justificacin y la exclusin de la
culpabilidad, la categora de la responsabilidad por el
hecho^*^ constituye un notable acierto, por las ventajas
que implica el tratamiento diferenciado de los supues-
tos que all se incluyen. La existencia de esta cate-
gora dogmtica en la estructura del delito evita la asi-
milacin en una nica categora (antijuricidad) de
aquellos casos en los que se excluye totalmente lo ilcito
y aquellos otros en los que simplemente se renuncia
a la pena, pero que no merecen la aprobacin del or-
denamiento jurdico, y evita al mismo tiempo la no me-
nos insatisfactoria equiparacin de estos ltimos a los
casos de exclusin de la culpabilidad. Se logra as una
clara distincin, en la teora del delito, entre causas
que excluyen la pena por exclusin de lo ilcito (anti-
juricidad), causas que excluyen la pena por disminu-
cin del contenido de lo ilcito (responsabilidad por el
hecho), y causas que excluyen la pena por exclusin
de la culpabilidad. Solo las primeras implican, adems
de la exclusin de la pena, una renuncia a la ratifi-
cacin de la norma violada, por cuanto que se valora
positivamente el comportamiento del autor, a diferen-
cia de las segundas, que solo suponen una falta de de-
saprobacin jurdico-penal, que se traduce en la renun-
35 Cfr. BACIGALUPO, "Entre la justificacin y la exclusin de la cul-
pabilidad", en La Ley, 23-12-1986, p. 3.
36 Esta teora dogmtica fue propuesta por MAURACH, Deutsches Stra-
frecht, AT, 4- ed., 1971, pp. 377 y ss., y en Espaa por JIMNEZ DE ASA,
Tratado de derecho penal, V, 3- ed., Losada, Buenos Aires, 1976, ps. 20
y siguientes. Bacigalupo ha aceptado esta categora, aunque su versin
difiere de la de MAURACH y JIMNEZ DE ASA, que la concibieron como
una subcategora de la culpabilidad, en que sustrae dicha categora de
este mbito, vinculndola con lo ilcito penal (Cfr. "Unrechtsminderung
und Tatverantwortung", en Gedachtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989,
pssim).
cia del Estado a sancionar la conducta del autor, pero
sin que ello implique una valoracin positiva de la mis-
ma. Con esta distincin (antijuricidad/responsabilidad
por el hecho) se salvaguarda la funcin preventiva u
orientadora de las conductas sociales que corresponde
a la antijuricidad, permitiendo, adems, en los casos
en que la naturaleza de la causa de exclusin de la
responsabilidad por el hecho en particular no lo im-
pida, la extensin de la renuncia penal a los partcipes;
consecuencia esta ltima difcilmente alcanzable desde
la culpabilidad, al menos si se parte, como lo hace la
doctrina mayoritaria, de la teora de la accesoriedad
limitada.
23. EL FUNCIONALISMO DE LA TEORA SOCIOLGICA
DE LOS SI STEMAS: SI STEMA DEL DERECHO
PENAL Y TEORA SOCIOLGICA
DE LOS SISTEMAS
El modelo funcionalista de la teora de los siste-
mas, fruto del acercamiento de la dogmtica a la so-
ciologa", ha influido considerablemente en los ltimos
aos en la doctrina^*, siendo JAKOBS quien ha llevado
37 Cfr., sobre el planteamiento funcionalista-sistmico, PREZ MAN-
ZANO, Mercedes, Culpabilidad y prevencin: las teoras de la prevencin
general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de
la pena, Universidad Autnoma de Madrid, 1990, ps. 43 y siguientes.
38 Cfr. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft Un-
tersuchungen zum Inhalt und Anwendungsbereich eines Strafrechtsprin-
zips auf dogmengeschichtlicher Gundlage Zlugleich ein Beitrag zur Lehre
der "Sozialschadlichkeit" des Verbrechers, Frankfurt, 1972; CALLIES, Theo-
rie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt,
1974, y "Strafzwecke und Strafrecht", NJW, 1989, ps. 1338 y ss.; HASSEMER,
Theore und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt, 1973, Fundamentos
del derecho penal, trad. de F. Muoz Conde y L. Arroyo Z apatero, Bosch,
Barcelona, 1984; MiR PUIG, Introduccin a las bases del derecho penal,
Bosch, Barcelona, 1982, ps. 82 y siguientes.
Lo s PUNTOS DE PARTIBA DE IjV DOGMTICA PENAL 1 2 1
a cabo'" un anlisis sistmico del delito y de la pena,
llegando a una fundamentacin preventivo-general po-
sitiva, o prevencin de integracin, del derecho penal,
mediante la traslacin a este mbito de las investiga-
ciones realizadas por LUHMANN en la sociologa jurdica.
Este modelo, pues, se conecta con la tesis de LUHMANN,
quien sostiene que el j urista no logra dominar el pro-
blema de las consecuencias de su decisin; precisamen-
te all es donde se debe insertar la dogmtica. La dogm-
tica, por lo tanto, segn LUHMANN, se debe revitalizar
con elementos provenientes de la teora de los siste-
mas, para formular modelos conceptuales jurdicos ade-
cuados a la sociedad y, con ayuda de ellos, formular
las teoras dogmticas^". El out-put (salida; lo que abre
el horizonte al futuro) de las decisiones jurdicas per-
manece realmente incontrolable; por lo tanto, las teo-
ras preventivo especiales o generales no resultan un
buen criterio de decisin, pues no tienen en cuenta la
apertura al futuro del sistema social *\
En consecuencia, dice LUHMANN, "en lugar de exi-
girse a s misma el conocimiento del futuro, la dog-
mtica se debera orientar al desconocimiento, a la in-
determinacin del futuro. Este podra ser el modo
adecuado de reaccin frente a la orientacin al futuro
y a la apertura del futuro del sistema social de hoy";
de lo contrario, "existira el riesgo de que un sistema
jurdico, al que le es exigida una orientacin a conse-
cuencias poltico-sociales, renuncie, en realidad, a una
autoconduccin dogmtica dejando de orientarse a cri-
terios, que trascienden el programa de decisiones, para
conformarse con la expectativa de consecuencias"*^ Por
S9 Strafrecht, P (1983) y 2 (1991) ed.; cfr., crticamente, KPPER,
Georg, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berln, 1990.
40 LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, ps. 24 y si-
guientes.
*i LUHMANN, ob. cit., p. 48.
42 Ibdem.
lo tanto, la tarea consiste en una adecuacin de los
conceptos jurdicos a la sociedad, a una sociedad en
la que el futuro permanece abierto (fituro no progra-
mable). En otro lugar''^ LUHMANN, continuando con su
tesis funcionalista, explica que la sociedad es un sis-
tema de interacciones, que denomina "expectativas"; ca-
da integrante del grupo social tiene la expectativa de
que los otros integrantes del mismo se van a comportar
de acuerdo con determinadas reglas sociales de con-
ducta (expectativas de conducta). Luego, si no se cum-
ple esta expectativa se produce la correspondiente frus-
tracin, que impide o dificulta el desarrollo normal del
grupo sociaP*.
Como se dijo, el acercamiento del derecho penal
a la realidad, mediante la importacin de la teora de
los sistemas desde la sociologa a la teora del delito,
corresponde a JAKOBS, quien toma como punto de par-
tida la concepcin de LUHMANN del derecho como con-
j unto de normas que crean expectativas de conducta.
Desde el punto de vista funcionalista, el fin esencial
del derecho penal no es ya la proteccin de bienes ju-
rdicos, como ha sido opinin dominante en la doctrina,
sino ms bien la proteccin de las normas penales. La
daosidad social del delito viene dada porque su re-
alizacin exterioriza una "infidelidad del autor al or-
denamiento jurdico", a travs de la cual se pone en
duda la vigencia de la norma en s (carcter disfun-
cional); por ello, precisamente, la pena cumple la mi-
sin de confirmar la vigencia de la expectativa y de
la norma defraudada por el autor *^.
Partiendo de la misin del derecho penal, dice JA-
KOBS, y no del carcter (o de la estructura) de los ob-
jetos de la dogmtica penal, ello lleva a una renorma-
tivizacin de los conceptos. Bajo este punto de vista.
43 LUHMANN, Rechtssoziologie, Hamburg, 1983.
* Ob. cit., ps. 27 y siguientes.
*^ JAKOBS, Strafrecht, ps. 4 y siguientes.
no es sujeto el que pueda producir o impedir un hecho,
sino el que pueda ser competente para ello. Del mismo
modo, los conceptos de causalidad, capacidad, culpa-
bilidad, etc., pierden su contenido prejurdico y se vuel-
ven conceptos para niveles de competencia. Estos con-
ceptos no fijan modelos de reglamentacin para el
derecho penal, sino que surgen solamente en el con-
texto de reglamentaciones penales***.
Incluso la suposicin -aade JAKOBS- de que, des-
pus de esta formacin, el concepto deba referirse a
un sustrato homogneo prejurdico (al causar, al que-
rer, al conocimiento, etc.), resulta ser un malentendido
(naturalista).
En la renormativizacin no se t rat a de esbozar,
lejos del contexto social, sistemas normativos (lo cual,
sin embargo, tambin es posible); "los esfuerzos van
dirigidos, ms bien, hacia el derecho penal en una socie-
dad de configuracin dada, sin que, por ello, se renun-
cie a exigencias frente a la realidad. La meta es una
sistematizacin ptima (aunque no siempre se logre)
del derecho penal vigente. Por ello, aqu no se encuen-
t ra una sola sugerencia que no sea factible"*^ Bajo
el punto de vista normativo, aade JAKOBS, desapare-
cen algunos problemas que crea la dogmtica tradi-
cional mediante su constante concentracin en el con-
texto del ser (o contexto estructural).
Al lado de mltiples armonizaciones dentro del con-
cepto de la culpabilidad, se le quita hierro, sobre todo,
a la contraposicin entre los delitos de accin y los de
omisin; ambos - aade- se fundan en la competencia
organizativa {Organizationszustandigkeit) o en la com-
petencia institucional. "En ello, dependen del estado
actual de la organizacin del sujeto como sistema psi-
cofsico (hacer u omitir) nicamente problemas meno-
*6 Ob. cit., Prlogo, ps. 5 y 6.
*? Ob. cit., p. 6.
res. Adems, surgen importantes novedades en otros
mltiples temas, como en la imputacin objetiva, en
la teora de la participacin o en cuestiones singulares
de justificacin'""*.
La teora del delito (como teora de la imputacin),
segn el planteamiento de JAKOBS, presenta notorias
diferencias con los sistemas tradicionales. Destaco, a
continuacin, algunas de ellas.
En primer lugar, la teora del tipo se presenta co-
mo teora de la imputacin (objetiva). Como se sabe,
el enfoque que le da JAKOBS a la teora de la imputacin
objetiva es algo diferente al de ROXIN. Mientras que
ROXIN deduce los criterios de la imputacin de la na-
turaleza jurdica de las normas y de su finalidad pro-
tectora de bienes jurdicos, JAKOBS los deduce del fin
y funcin social del derecho penal. Segn JAKOBS, en
clara divergencia con la doctrina mayoritaria, el con-
sentimiento es uno de los fundamentos que excluyen
la imputacin. En cuanto al segundo nivel de anlisis
de la imputacin objetiva (realizacin del riesgo), ROXIN
parte del criterio general del mbito de proteccin de
la norma, y JAKOBS de criterios de experiencia. Pues
bien, como consecuencia de la influencia de la impu-
tacin objetiva, la estructura del tipo penal de los de-
litos culposos ha sufrido modificaciones. Mientras que
en los dolosos se ha distinguido sobre la base del prin-
cipio de congruencia (entre lo que el autor hace y lo
que piensa), entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo,
en los culposos, al darse una discrepancia entre lo que-
rido y lo hecho por el autor, aquella distincin careca
de razn de ser. JAKOBS, en cambio, tambin distingue
^s Ibdem. Muy interesante desde esta perspectiva resulta el libro
sobre Intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobre-
valoracin del aporte, de Javier SNCHEZ-VERA y GMEZ -TRELLES, Univer-
sidad Externado de Colombia, 1995, as como los ltimos estudios de JA
KOBS, La competencia por la organizacin en el delito omisivo (traduccin
de Enrique Pearanda Ramos), Bogot, 1994, y La imputacin objetiva
en derecho penal (traduccin de Manuel Cancio Meli), Bogot, 1994.
en estos ltimos delitos entre tipo objetivo y tipo sub-
jetivo; el primero estara integrado por la imputacin
objetiva, y el segundo por la imprudencia (posibilidad de
haber conocido el peligro creado con la accin). Tam-
bin cabe destacar en el mbito de lo ilcito las siguien-
tes notas caractersticas en el sistema propuesto por
JAKOBS:
a) reemplazo de la teora del bien jurdico tradi-
cional (como teora de objetos materiales o ideales so-
bre los que recae la accin) por una teora del dao
social basada en puntos de vista funcionalistas;
b) la norma como bien jurdico protegido;
c) el sistema social como sistema de interaccin ins-
titucionalizada; se protege la confianza en el cumplimien-
to de las expectativas, es decir, en las normas.
Pero, sin duda, es en la culpabilidad en donde tie-
ne mayor repercusin la renormativizacin propuesta
por JAKOBS. Se pena para mantener la confianza ge-
neral de la vigencia de la norma *^ Luego, construye
la culpabilidad en torno al concepto de prevencin gene-
ral positiva. En la culpabilidad'^^ por lo tanto, se t r at a
de designar, dentro del crculo de diversas condiciones
de una accin antijurdica, la carencia de motivacin
jurdica en el autor como findamento relevante, si es
que el autor debe ser sancionado. El aislamiento de
la falta de motivacin jurdica como fundamento del
conflicto tiene lugar a travs de todos los niveles de
la teora del delito:
a) En el mbito de la accin (tipicidad) la expre-
sin de sentido (significado) depende del dolo o de la
culpa, es decir, de la decisin referida a los efectos o
49 Cfr. JAKOBS, Schuld un Pravention, Tbi ngen, 1976, p. 3; del mi s-
mo, "St rafrecht l i che Schul d ohne Wi l l ensfrei hei t ?", en Aspekte der Freiheit,
HRG. Diether Heinrich, Schriftenreihe der Universitat Regensburg, t. 6, 1982,
ps. 69 y siguientes.
50 JAKOBS, Strafrecht, p. 395.
de la falta de cuidado respecto de estos, luego la ca-
rencia de motivacin jurdica es aqu relevante;
b) la accin antijurdica expresa una falta de mo-
tivacin jurdica, pero todava no se puede afirmar que
sea el fundamento de una falta de fidelidad al derecho:
la lesin de la norma puede ser inevitable para el autor
o no serle exigible; la cuestin de si lo ilcito se debe
computar negativamente en la cuenta del autor se de-
cide en el mbito de la culpabilidad, y
c) para la determinacin de esta ""fidelidad al de-
recho" se deben considerar "qu coacciones sociales pue-
den ser cargadas al autor y cuntas circunstancias per-
turbadoras del autor tienen que ser soportadas por el
Estado, por la sociedad o por terceros"".
51 Ob. cit., p. 326.
Esta edicin se termin de imprimir
en VERLAP S.A., Comandante Spurr 653,
Avellaneda, Prov. de Buenos Aires,
Repblica Argentina,
en el mes de junio de 1999.

Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man

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