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Justicia ambiental en el acceso al agua: comentarios sobre reconocimiento de un derecho

humano al agua en Chile.

Daniela lvarez Hernndez.
Egresada de Derecho
Universidad de Chile

Resumen

El acceso humano al agua ha obtenido un creciente amparo jurdico internacional,
especialmente a travs de la Observacin General N 15 del Comit del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del ao 2002. Sin embargo, en nuestro derecho
nacional el agua prevalece como concepcin la de bien econmico susceptible de apropiacin
privada e individual, lo que ha generado a nivel estructural un control monoplico sobre el
recurso, y por ende un incremento de conflictos por el agua. Sin embargo, es posible afirmar
tambin, que a la consagracin institucional de la privatizacin se opone el artculo 5 inciso 2
de la Constitucin, que establece como lmite de la soberana, los derechos fundamentales
reconocidos en ella y los tratados internacionales vigentes, y por tanto, el derecho humano al
agua forma parte del bloque constitucional que ampla el catlogo de derechos humanos
consagrado por la Constitucin, y por tanto, es un derecho exigible al Estado.

1. Consagracin jurdica del agua en el mbito internacional.
Actualmente, existen graves problemas de disponibilidad y calidad de las aguas, con grandes
desafos para la conservacin y acceso a este recurso fundamental. Ms de 1.100 millones de
personas no tienen acceso al agua potable, otros 2.500 millones carecen de saneamiento y
anualmente 5 millones de personas mueren por enfermedades asociadas a aguas contaminadas.
Peor an, adems de este 20 % de poblacin mundial sin agua necesaria para una vida
saludable, las tendencias indican que el problema empeorar, afectando al 30% de la poblacin

2

mundial para el ao 2025
1
.
Simultneamente al problema sanitario y social, existen grandes impactos ambientales. La
contaminacin y el uso ineficiente del agua han provocado la degradacin generalizada de los
ecosistemas terrestres y de los sistemas hidrolgicos, como tambin crecientes procesos de
desertificacin. Todo ello reduce significativamente la disponibilidad de las aguas a nivel
planetario en el corto, mediano y largo plazo. De ah que se considere al agua como un bien
requerido de proteccin jurdica.

1.1. Evolucin histrica del agua como categora de proteccin
2
.
El primer antecedente en este sentido lo encontramos en la Conferencia de Estocolmo de 1972,
que reconoci el agua como uno de los recursos naturales que deba ser objeto de una
proteccin jurdica especial, a fin de garantizar su uso sustentable por parte de las generaciones
actuales y futuras. En el mismo sentido la ONU se pronunci en la Conferencia sobre el Agua,
celebrada en Mar del Plata, Argentina en 1977.
En el ao 1992, en la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente CIAMA
en Dubln, se constat que la escasez y el uso abusivo del agua dulce planteaban una creciente
y seria amenaza para el desarrollo sostenible y la proteccin del medio ambiente. En dicha
conferencia se gener un plan de accin de Dubln, el que fue presentado en la Conferencia de
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo celebrada en Ro de Janeiro en el mismo
ao.
La Conferencia de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, elabor
cinco documentos: La Declaracin de Ro de Janeiro de 1992; el Convenio sobre Diversidad
Biolgica; la base estructural de la Convencin de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico; la
Declaracin de Principios para un consenso mundial respecto de la ordenacin, la conservacin y
el desarrollo sostenible en lo relativo a los bosques; y la Agenda 21. La Agenda 21 estableci un

1
LARRAN, Sara y POO, Pamela. Conflictos por el agua en Chile. Entre los derechos
humanos y las leyes del mercado. 1 Edicin. - Chile Sustentable, Santiago de Chile, 2010. p. 36
2
YAEZ, Nancy. El derecho humano al agua, reflexiones desde la perspectiva de los
derechos humanos e indgenas con nfasis en el derecho de consulta y participacin.
[Presentacin PPT] Arica y Putre, Observatorio Ciudadano, 2012.

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derecho preferente para el aprovechamiento y el uso de los recursos hdricos con vistas a
satisfacer las necesidades bsicas y a otorgar proteccin a los ecosistemas. En su Captulo 18 se
promueve el desarrollo sustentable y el manejo racional de los recursos de agua fresca, y seala
que el agua es necesaria en todos los aspectos de la vida, por lo que se debe asegurar que se
mantenga un adecuado abastecimiento de agua de buena calidad para la poblacin mundial,
preservando la funcin hidrolgica, biolgica y qumica de los ecosistemas y adaptando las
actividades humanas a las capacidades naturales disponibles del vital lquido.
Varias reuniones internacionales celebradas recomendaron observar cabalmente estas
disposiciones, como lo fueron la segunda (1994) y sexta (1998) sesiones de la Comisin sobre
Desarrollo Sustentable; el Informe de la Reunin del Grupo de Expertos sobre Aspectos
Estratgicos para el Manejo de Agua Fresca, celebrada en Harare en 1996; la Declaracin del
Milenio para el Desarrollo del ao 2000, que incluye como uno de sus objetivos, el acceso
seguro al agua potable; la XIX Sesin Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas
para revisar la observancia de la Agenda 21 (1997) y en el Plan de Implementacin de la
Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sustentable, celebrada en 2002, en la que, entre otros puntos,
se establece que para el ao 2015 la mitad de la poblacin no tendr acceso seguro al agua
potable, se invita a combatir la desertificacin y mitigar los efectos de las sequas e
inundaciones, desarrollar un manejo integral y eficiente de los recursos del agua para 2005, con
apoyo a los pases en desarrollo y a las economas en transicin.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, proclam el 2003 como Ao Internacional del
Agua y la dcada del 2005 al 2015 como Dcada Internacional para la Accin: Agua para la
Vida, inicindose el 22 de marzo de 2005, Da Mundial del Agua.
El ao 2010, la ONU en su sexagsimo cuarto perodo de sesiones, adopt una resolucin que
reconoce el derecho humano al agua y el saneamiento (A/64/L.63/Rev.1), declarando que stos
constituyen un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los
derechos humanos.
A partir de los diversos instrumentos sealados precedentemente, es posible constatar que el
reconocimiento del agua como bien a proteger, en tanto derecho humano, ha obtenido un
creciente amparo legal en sede internacional global. Existe consenso de que su proteccin

4

asegura el acceso de todas las personas al agua tanto en cantidad como en calidad para
consumo, la sustentabilidad de los ecosistemas y, asimismo, de los modelos productivos de una
multiplicidad de pueblos, comunidades y usuarios tradicionales que desde tiempos
inmemoriales han estructurado su estrategia de desarrollo vinculada al aprovechamiento de
dicho recurso en sus territorios
3
. De este reconocimiento internacional, es posible distinguir tres
dimensiones de proteccin del agua distintas aunque vinculadas entre s: por una parte, se
considera en tanto derecho ambiental, toda vez que el un elemento fundamental para la
sustentabilidad de los ecosistemas; por otra parte, es un derecho territorial asociado al control
de los recursos naturales, en su calidad de recurso estratgico para el aprovechamiento
vinculado al desarrollo de comunidades y usuarios tradicionales; y por ltimo, es considerado
como derecho humano, particularmente dentro de la categora de derechos econmicos sociales
y culturales, en atencin a su carcter de elemento vital para el consumo del ser humano.
En su dimensin ambiental, la proteccin del agua se consagra en diversos instrumentos
internacionales, entre ellos, la Convencin para la Proteccin de la Flora, Fauna y Bellezas
Escnicas de Amrica, acordada en Washington en 1940; la Convencin sobre zonas Hmedas
de Importancia Internacional, especialmente como Hbitat de Aves Acuticas, suscrita en Irn
el 2 de Febrero de 1971; la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y
Natural de la UNESCO, acordada en Pars el 16 de Noviembre de 1972; la Convencin de las
Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificacin en los pases afectados por la Sequa Grave
o Desertificacin de 1994.
En su dimensin territorial, podemos citar el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y
tribales en pases independientes del ao 2006.
En su dimensin de derecho humano, podemos encontrar la consagracin particularmente en l a
Observacin General N 15 del Comit del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y la Convencin Americana de Derechos humanos, que se comentan en
los puntos siguientes.


3
YAEZ, Nancy. El derecho humano al agua, reflexiones desde la perspectiva de los
derechos humanos e indgenas con nfasis en el derecho de consulta y participacin.
[Presentacin PPT] Arica y Putre, Observatorio Ciudadano, 2012.

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1.2. Contenidos de la Observacin General N 15 del Comit del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
La Observacin General N 15 es la interpretacin oficial del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, desarrollada por el Comit organismo supervisor de Pacto,
adoptada por resolucin del ao 2002, en el 29 perodo de sesiones. A travs de la observacin,
el Comit reconoce, en primer lugar, que el agua es un recurso natural limitado y un bien
pblico fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para
vivir dignamente y es condicin previa para la realizacin de otros derechos humanos. Es
segundo lugar, el Comit denuncia una denegacin muy generalizada del derecho al agua,
tanto en los pases en desarrollo como en los pases desarrollados, problemas que seala estn
agravando la pobreza ya existente. Finalmente, establece que Los Estados Partes deben
adoptar medidas eficaces para hacer efectivo el derecho al agua sin discriminacin alguna,
como se establece en la presente observacin general

1.2.1. Concepto y fundamento jurdico del derecho humano al agua.
La observacin conceptualiza el derecho humano al agua como el derecho de todos a disponer
de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domstico.
Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por
deshidratacin, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para
satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y
domstica.
El fundamento jurdico del derecho lo constituyen principalmente los derechos que dimanan del
derecho a un nivel de vida adecuado, enumerados en el prrafo 1 del artculo 11 del PIDESC.
Si bien en la enumeracin no se consagra expresamente el agua como derecho, el Comit
argumenta que la enumeracin no es taxativa, toda vez que la anteposicin del trmino
"incluso a las palabras alimentacin, vestido y vivienda adecuados", revela que la lista es
ejemplar. Consecuentemente el derecho al agua se encuadra en la categora de derechos para
asegurar un nivel de vida adecuado porque es una de las condiciones fundamentales para la
supervivencia, hecho reconocido por el Comit anteriormente en la Observacin general N 6.

6

Adems, el derecho al agua aparece vinculado al ms alto nivel posible de salud (prrafo 1 del
artculo 12), y al derecho a una vivienda y una alimentacin adecuadas (prrafo 1 del artculo
11), y tambin a otros derechos fundamentales reconocidos en otros pactos, como el derecho a
la vida y a la dignidad humana.

1.2.2. Contenido y alcances del derecho humano al agua.
El Pacto distingue entre libertades y derechos. Las libertades son el derecho a mantener el
acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al agua y el derecho a no ser
objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no
contaminacin de los recursos hdricos. Este ltimo sentido, permite conectar el agua como
derecho humano a la categora de derecho ambiental.
En cuanto a los derechos, estos comprenden el derecho a un sistema de abastecimiento y
gestin del agua que ofrezca a la poblacin iguales oportunidades de disfrutar del derecho al
agua.
La observacin destaca la funcin social del agua y la sustentabilidad del recurso: el agua debe
tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien econmico. El
modo en que se ejerza el derecho al agua tambin debe ser sostenible, de manera que este
derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras.
A su vez, la observacin otorga especial proteccin a las personas y grupos ms vulnerables, en
particular a las mujeres, los nios, los grupos minoritarios, los pueblos indgenas, los
refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los
presos y los detenidos, a quienes les reconoce el derecho bsico al agua potable. Asimismo,
contempla la consagracin de derechos preferentes a comunidades locales rurales sobre sus
fuentes tradicionales, y el acceso a los indgenas del agua en territorios ancestrales,
salvaguardndolas de toda injerencia ilcita y contaminacin.

1.2.3. Deberes de los Estados respecto del derecho humano al agua.
La observacin establece diversos deberes a los estados partes a lo largo de todo el instrumento.
Si bien el Pacto prev la aplicacin progresiva de los derechos, tambin impone obligaciones de

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efecto inmediato, sobre todo, en lo que respecta a la garanta de que ese derecho ser ejercido sin
discriminacin alguna (prr. 2, art. 2) y la obligacin de adoptar medidas (prr. 1, art. 2) en aras
de la plena realizacin del prrafo 1 del artculo 11 y del artculo 12. Esas medidas debern ser
deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realizacin del derecho al agua.
En cuanto a deberes especficos, el Comit declara que al igual que todos los derechos humanos,
el derecho al agua impone tres tipos de obligaciones, a saber: las obligaciones de respetar,
proteger y cumplir.
a) Obligacin de respetar. Exige que los Estados Partes se abstengan de injerirse directa o
indirectamente en el ejercicio del derecho al agua. Comprende, entre otras cosas, el abstenerse de
toda prctica o actividad que deniegue o restrinja el acceso al agua potable en condiciones de
igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas consuetudinarios o tradicionales de
distribucin del agua, de reducir o contaminar ilcitamente el agua, por ejemplo, con desechos
procedentes de instalaciones pertenecientes al Estado o mediante el empleo y los ensayos de
armas, y de limitar el acceso a los servicios e infraestructuras de suministro de agua o destruirlos
como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violacin del derecho
internacional humanitario.
b) Obligacin de proteger: Comprende la obligacin de que los Estados impidan a terceros que
menoscaben en modo alguno el disfrute del derecho al agua. Por terceros se entiende particulares,
grupos, empresas y otras entidades, as como quienes obren en su nombre. La obligacin
comprende, entre otras cosas, la adopcin de las medidas legislativas o de otra ndole que sean
necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acceso al agua
potable en condiciones de igualdad y contaminen o exploten en forma no equitativa los recursos
de agua, con inclusin de las fuentes naturales, los pozos y otros sistemas de distribucin de
agua.
c) Obligacin de cumplir. En ella se distinguen tres obligaciones diversas: obligacin de facilitar, de
promover y de garantizar.
La obligacin de facilitar exige que los Estados Partes adopten medidas positivas que permitan y
ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho.
La obligacin de promover impone al Estado Parte la adopcin de medidas para que se difunda

8

informacin adecuada acerca del uso higinico del agua, la proteccin de las fuentes de agua y
los mtodos para reducir los desperdicios de agua.
La obligacin de garantizar exige que los Estados Partes hagan efectivo el derecho en los casos
en que los particulares o los grupos no estn en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de
ejercer por s mismos ese derecho con los medios a su disposicin. En general, la obligacin de
cumplir exige que los Estados Partes adopten las medidas necesarias para el pleno ejercicio del
derecho al agua. Esta obligacin comprende, entre otras cosas, la necesidad de reconocer en
grado suficiente este derecho en el ordenamiento poltico y jurdico nacional, de preferencia
mediante la aplicacin de las leyes; adoptar una estrategia y un plan de accin nacionales en
materia de recursos hdricos para el ejercicio de este derecho; velar por que el agua sea
asequible para todos; y facilitar un acceso mayor y sostenible al agua, en particular en las zonas
rurales y las zonas urbanas desfavorecidas.

1.2.4. Comentarios respecto del Derecho humano al agua consagrado en la Observacin
N 15.
Del estudio del instrumento, podemos constatar que el agua est recogida como derecho humano
desde una concepcin tradicional la que, con la salvedad de lo ya expresado respecto de la
contaminacin de los recursos hdricos y los derechos de comunidades tradicionales, extiende la
proteccin del agua solo en tanto su funcin de bien de consumo humano. Sin perjuicio de lo
anterior, no necesitamos aludir a otras convenciones para concluir que en la medida que la
sustentabilidad hdrica es condicin indispensable para el acceso al recurso, aparece subsumido
en el reconocimiento del agua como derecho humano. Ya examinados algunos estndares
internacionales de proteccin del agua, cabe preguntarse si dichos estndares tienen injerencia o
reflejo en nuestro ordenamiento interno positivo. En una primera aproximacin, pareciera que
nuestro derecho nacional va en la direccin opuesta a la evolucin en el mbito internacional en
reconocimiento y proteccin del agua en tanto elemento vital para el ser humano y los
ecosistemas. Sin embargo, nuestro ordenamiento presenta elementos mediante los cuales es
posible incorporar dicha proteccin, los que se expresan ms adelante.
Empero, antes se examinar el derecho humano al agua en nuestro sistema regional de

9

proteccin de derechos humanos.

1.3. El derecho humano al agua en el sistema interamericano de derechos humanos.
Si bien no existe una consagracin positiva del derecho humano al agua en los instrumentos
dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) al que pertenece el Estado de
Chile, dado que estamos en presencia de un derecho econmico, social y cultural, vale el
tratamiento que reciben estos derechos como aplicables al derecho humano al agua.
En el SIDH, los DESC son reconocidos por diversos instrumentos. De ellos, los ms relevantes
son la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Adoptada por la Asamblea
General en su Resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990 (DADD); la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y su Protocolo Adicional, el Protocolo de San
Salvador (PSS). Los dos primeros son los documentos centrales sobre los que se ha edificado
el sistema, mientras que el ltimo es el nico texto de especficamente dedicado a los DESC.
Los tres reconocen, de distinta manera, una amplia gama de DESC de modo universal. Adems,
estos tres instrumentos son utilizables por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) para basar sus
decisiones
4
.
La CADH, ratificada por Chile en 1990, en el Captulo III sobre derechos econmicos, sociales
y culturales, en su artculo 26 sobre Desarrollo Progresivo establece que Los Estados Partes se
comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin
internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va
legislativa u otros medios apropiados. En relacin a las obligaciones de los Estados, la
Convencin establece respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna

4
Al respecto, consultar SAVIOLI, Fabin. La proteccin de los derechos econmicos,
sociales y culturales en el sistema interamericano de Derechos Humanos. Revista Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. Vol. 39. (p. 101 a 167). 2004.

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por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (Art
1.1 CADH). Adems, si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades (Art. 2 CADH).
Aunque el artculo 26 ha generado debate en cuanto a establecer si la Convencin consagra
derechos sociales exigibles o son simplemente objetivos programticos, se ha sealado que en
cuanto la funcin consultiva, la Corte IDH tiene competencia para interpretar aspectos referidos
a DESC contenidos en cualquier tratado, sea su objetivo principal la proteccin de los derechos
humanos u otro, y se haya adoptado este dentro o fuera de la OEA, bajo la nica condicin de
que sea parte en el mismo algn Estado miembro. As, la Corte puede entender en su
competencia consultiva, por ejemplo, sobre cualquier norma del PIDESC u otros instrumentos
adoptados en la ONU
5
.
En el aspecto contencioso, si existen posiciones en conflicto o dudas al momento de resolver
estos problemas jurdicos, la Corte ha sealado que al interpretar la Convencin, debe siempre
elegirse la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado,
segn el principio de la norma ms favorable al ser humano. Por otra parte, es imprescindible
reconocer la jurisprudencia constante de la Corte siguiendo en este punto a la Corte Europea, en
el sentido de considerar a las convenciones de derechos humanos como instrumentos vivos
que deben ser interpretados a la luz de las condiciones actuales y que la interpretacin de los
derechos debe hacerse en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales de la persona

5
Ello se desprende de la primera opinin consultiva resuelta por la Corte Interamericana,
emitida a solicitud de Per. En dicha ocasin, el Tribunal consider que su funcin consultiva
puede ejercerse en general, sobre toda disposicin, concerniente a la proteccin de los derechos
humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados Americanos, con
independencia de que sea bilateral o multilateral, de cul sea su objeto principal, o de que sean o
puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Otros tratados. Objeto de la funcin consultiva de la Corte (artculo 64 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC 1/82, de 24 de
setiembre de 1982, serie A N 1, prrafo 58, San Jos, Costa Rica, 1982.

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humana en el derecho internacional contemporneo
6
, lo que es concordante con el artculo 29
d) de la CADH, en tanto seala que ninguna de sus disposiciones se puede interpretar en el
sentido de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos de la misma naturaleza.
Cabe resaltar que esta declaracin, tal como fue precisado, consagra expresamente diversos
derechos sociales, lo que tal como sucedi con el PIDESC a travs de la Observacin N 15,
podran interpretarse, llegado el caso, que contienen implcito el reconocimiento de un derecho
humano al agua tanto en sede consultiva como contenciosa del Sistema Interamericano.

2. Consagracin del derecho al agua en Chile.
En una primera aproximacin, es patente que no existe una concepcin del agua como derecho
humano fundamental, ni tampoco como derecho ambiental. En su lugar, prevalece sin
contrincante aparente una concepcin de bien econmico susceptible de apropiacin privada e
individual, vinculado al derecho de propiedad.

2.1. Configuracin del agua como bien econmico: derecho real de aprovechamiento de
las aguas.
La privatizacin de recursos naturales que se ha incentivado mediante un modelo sustentado en
la explotacin de stos por inversionistas nacionales y extranjeros, no es casualidad. Fue
diseada e impulsada por los pases industrializados y aplicada por intermedio de instituciones
globales como el Banco Mundial, el FMI y la OMC. En el caso de los recursos hdricos de
nuestro pas, dicha privatizacin fue instaurada a travs de la Constitucin de 1980 y el Cdigo
de Aguas de 1981.
Segn nuestra legislacin civil, todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de
uso pblico (art. 595 C. Civil; art. 5, C. de Aguas). Sin embargo, el uso de ellas en beneficio
de un particular puede hacerse en virtud de un derecho de aprovechamiento otorgado por la

6
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Proteccin
Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Sistema Universal y Sistema
Interamericano, San Jos de Costa Rica: IIDH, 2008, p. 84.

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autoridad competente (C. de aguas, art. 5).
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el
uso y goce de ellas, con los requisitos que seala el Cdigo de Aguas y en conformidad a las
reglas que prescribe el mismo. El derecho de aprovechamiento es de dominio de su titular,
quien puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (C. de Aguas, art. 6). En
Chile se ha establecido un rgimen de derechos de agua que se basa en la constitucin de un
derecho real de aprovechamiento gratuito y perpetuo, el que se otorga por el Estado a favor de
los particulares que lo soliciten. En efecto, la Constitucin Poltica de la Repblica establece
expresamente que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos
en conformidad a la ley, otorgarn a sus particulares la propiedad sobre ellos (Art. 24 inciso
final del artculo). Dichas disposiciones han convertido por tanto en letra muerta lo que
seala el Cdigo Civil.
Este derecho se constituye por un acto de autoridad, independiente de si el solicitante es dueo
o no del territorio en que ubica el recurso, o de si hace uso efectivo y/o beneficioso del recurso,
y se reasigna mediante la enajenacin, pues el derecho es transferible, transmisible y
prescriptible.

2.2. Consecuencias del agua considerada nicamente como bien econmico individual: la
privatizacin de los recursos hdricos y los conflictos por el agua en Chile
7
.
Se ha sealado que el sistema chileno de adquisicin de derechos de agua provoc un fuerte
desbalance entre el bien comn y los intereses de unos pocos particulares. Entre las
consecuencias de dicho modelo, se sealan: la concentracin y desnacionalizacin del 90% de
las aguas en el sector sanitario; la concentracin del 90% de los derechos no consuntivos en
propiedad de tres empresas hidroelctricas; el establecimiento del sistema tarifario de agua
potable ms caro de Amrica Latina; la prdida de derechos de la mayora de la poblacin sobre
el agua, y el despojo de campesinos, agricultores e indgenas; la prdida del control pblico
sobre la propiedad y gestin del agua, generando a nivel estructural ingobernabilidad e

7
Datos extrados de LARRAN, Sara y POO, Pamela. Conflictos por el agua en Chile.
Entre los derechos humanos y las leyes del mercado. 1 Edicin. - Chile Sustentable, Santiago de
Chile, 2010. p. 33.

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incremento de conflictos locales, regionales y nacionales por este recurso.Estos conflictos, se
producen mayoritariamente entre comunidades campesinas indgenas e indgenas y la explotacin
minera en la zona norte. En la zona central, confronta a las comunidades locales y campesinos
con la agroindustria, las sanitarias y las hidroelctricas. En la zona sur, agricultores, empresas
tursticas, pescadores y comunidades indgenas confrontan principalmente a empresas de celulosa
e hidroelctricas.
Todos estos conflictos, han generado la creacin de muchas organizaciones ciudadanas y redes
en defensa del agua, requiriendo entre sus demandas, el reconocimiento del agua como derecho
humano. Destacan en este movimiento, asociaciones indgenas y de agricultores en Pampa
Hermosa, Pica y Matilla, Chusmiza, Usmagama, Quillagua, Pampa Colorada, Huasco y Alto del
Carmen, Salamanca, Pan de Azcar, Lagunillas y Caimanes que desean mantener la calidad y
disponibilidad de las aguas en las cuencas y en sus territorios. Integra a las Asociaciones de Agua
Potable Rural en todas las regiones del pas, que se niegan a que sus organizaciones de gestin
local y colectiva del agua sean privatizadas.
Tambin se han articulado organizaciones de regantes y agricultores que rechazan el proyecto
hidroelctrico Alto Maipo de la norteamericana AES-Gener en el ro Maipo, regin
Metropolitana; agricultores, emprendimientos tursticos, ecologistas y pobladores que se oponen
al megaproyecto Hidroaysn, propiedad de Endesa y Colbn en la regin de Aysn; y
organizaciones de agricultores, empresas tursticas, pescadores y pobladores que batallan contra
la contaminacin de las aguas provocadas por empresas de celulosa, como en los casos de
Celulosa rauco en el Santuario de la Naturaleza Carlos Andwanter del ro Cruces, en la regin de
los Ros; y la misma empresa en el Ro Mataquito, en la regin del Maule.
Asimismo, denuncian y rechazan la intervencin de reas oficialmente protegidas, para posibilitar
proyectos industriales, como los de la empresa italiana Hidroenerga en el Parque Nacional
Puyehue; en la regin de los Lagos, las centrales hidroelctricas de la australiana Pacific Hydro
en la Reserva Ro de los Cipreses, en la regin de Ohiggins; y por la norteamericana AES-Gener
en el Monumento Natural el Morado y el Santuario San Francisco, en la regin Metropolitana.
Finalmente la coordinacin de organizaciones ciudadanas por la defensa del agua, tambin
incluye a pobladores, agricultores, campesinos, indgenas, ecologistas y dirigentes sociales que

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denuncian y rechazan la contaminacin de la Baha de Chaaral por la norteamericana Andes
Copper Company y luego por la estatal Codelco; la destruccin de glaciares por la minera
canadiense Barrick Gold, en el valle del Huasco, por Codelco-Andina en la cuenca del
Aconcagua y por minera Los Pelambres en la cuenca del ro Choapa, el cual adems ha sido
contaminado reiteradamente por relaves de la misma empresa.
Pero no solo las comunidades locales a lo largo del territorio nacional denuncian un sistema en
crisis. El Banco Mundial, otrora principal impulsor de las polticas de privatizacin de las aguas
en la naciones, en su Informe 2011 sobre el caso chileno en la materia, seala reiteradamente
que el sistema presenta falencias de tal entidad, que no solo afectan la sustentabilidad hdrica
del recurso y la equidad en el acceso, sino que adems es perjudicial para el mismo mercado del
agua
8
.
En nuestro pas, la privatizacin sin contrapesos del derecho al agua, ha generado una crisis que
afecta no solo a los ecosistemas, sino que a las personas de distintas localidades que se ven sin
acceso alguno al vital recurso, independiente de si existe disponibilidad fsica o no de agua en
el territorio donde se emplazan.

3. Hacia el reconocimiento de un derecho humano al agua en el ordenamiento jurdico
chileno.
Pese a la profusin de instrumentos internacionales de proteccin del agua, en el derecho
positivo nacional ha primado ms bien a una lgica privatizadora que una proteccin como un
bien de inters general y bien comn. La situacin se ha generado un alto nivel de
conflictividad por el recurso, lo que ha generado desde diversos sectores una proliferacin de
propuestas de caminos a seguir en el marco normativo, que sin embargo no han rendido frutos
hasta el momento.
Al respecto, este trabajo pretende explorar posibilidades sin esperar reformas positivas, sino
utilizando las normas vigentes en nuestro sistema jurdico interno en conexin con estndares

8
Al respecto, consultar BANCO MUNDIAL. CHILE, Diagnstico de la gestin de los
recursos hdricos. Documento del Banco Mundial, Departamento de Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible, Regin para Amrica Latina y el Caribe, 2011.

15

internacionales.
Para ello, esbozar dos propuestas: una dirigida a obtener el reconocimiento del derecho al agua
en el pas, y otra propuesta respecto a las condiciones de debiese tener un nuevo rgimen
jurdico respecto del agua.

3.1. Impulsar un cambio en la legislacin interna: el camino para un reconocimiento del
derecho humano al agua.

3.1.1. Teora del Bloque Constitucional.
Al menos desde una concepcin clsica, el derecho humano al agua es un derecho econmico,
social y cultural del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
PIDESC, tratado internacional ratificado por Chile el ao 1987, lo que tiene consecuencias no
solo ante la comunidad internacional, sino en nuestro ordenamiento interno.
El marco legal que actualmente nos otorga la Constitucin Poltica est conformado no slo por
los derechos establecidos formalmente en la misma, sino que tambin por los derechos que se
encuentran consagrados en los tratados internacionales vigentes en Chile, as como por las
normas comunes a todos los tratados internacionales de derechos humanos (obligaciones
generales de respeto, garanta y no discriminacin, lmites legtimos, normas sobre
interpretacin) y la jurisprudencia internacional que fija el contenido y alcance de los derechos
humanos. Dichas normas y principios, tienen acogida en nuestro ordenamiento en virtud de lo
que seala la Teora del Bloque de Constucionalidad.
Este concepto, que nace en el constitucionalismo europeo, es un instrumento que sirve para
definir qu elementos externos a la Constitucin formal se encuentran comprendidos en la
nocin amplia de derechos fundamentales. Lo relevante es que dentro de esta institucin no
existe un sistema jerrquico y cada uno de los elementos es considerado en un plano de
igualdad, lo que implica la necesidad de conciliar las distintas disposiciones y, por tanto, obliga
a avanzar en la coherencia del sistema, de manera que el objetivo de esta institucin es servir de
baremo de constitucionalidad para las Cortes Constitucionales de los Estados.
A diferencia del constitucionalismo europeo, donde ha predominado la incorporacin de

16

principios y otro tipo de reglas en las constituciones formales, las Cortes latinoamericanas han
incorporado las normas y principios del Derecho Internacional de Derechos Humanos en
materia de derechos fundamentales, as como la jurisprudencia de los rganos de proteccin,
para completar el catlogo de derechos y para darle un alcance ms amplio y comprehensivo a
derechos consagrados constitucionalmente.
Este desarrollo dogmtico y jurisprudencial puede ser aplicado en Chile como mecanismo
integrador de normas de derechos fundamentales, a travs del inciso 2 del artculo 5 de la
Constitucin, que seala como lmite de la soberana, los derechos esenciales de la naturaleza
humana, contenidos tanto en la Constitucin como en los Tratados de Derechos Humanos
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Al respecto, se ha presentado en dos variantes. Si se acepta la tesis de constitucionalizacin de
los derechos humanos en una concepcin amplia, el Bloque de Constitucionalidad es til para
complementar los derechos constitucionales con otros elementos diversos, principalmente, la
jurisprudencia internacional. Si no se acepta dicha tesis, el Bloque operara como un
instrumento til para traer a la Constitucin formal aquellos derechos consagrados
internacionalmente con todo su acervo normativo y jurisprudencial
9
.
En su aplicacin, el bloque cumple diversas funciones. Como parmetro de constitucionalidad,
sirve para llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes. En tanto elemento
hermenutico, permite complementar la interpretacin de los derechos consagrados
constitucionalmente; y como elemento integrador, incorpora derechos que no se encuentran en
el catlogo constitucional. Estas herramientas dinamizan la proteccin de los derechos
fundamentales, favoreciendo evolucin de la proteccin adaptndose a las condiciones
histricas y polticas. Por tanto, las normas que componen el Bloque de Constitucionalidad en
materia de derechos humanos cumplen el mismo rol que cualquier norma constitucional: son
derechos subjetivos (exigibles frente al Estado) y derechos objetivos (principios que irradian

9
Se incluye la jurisprudencia de los rganos de proteccin, bajo la consideracin de que
sta constituye doctrina particularmente importante y relevante cuando se va a interpretar la
Constitucin, toda vez que, si los derechos constitucionales deben ser interpretados de
conformidad con los tratados, stos deben seguir los parmetros establecidos por los rganos
autorizados a hacerlo a nivel internacional. En el caso del sistema interamericano, la Corte IDH
es la llamada a interpretar la Convencin (artculo 62 CADH).

17

toda la estructura del Estado)
10
.
En los ltimos aos, la jurisprudencia chilena ha abierto paulatinamente a la tendencia de
adoptar en nuestro sistema normativo constitucional la idea de un Bloque de
Constitucionalidad, tanto en la Corte Suprema como en el Tribunal Constitucional
11
. As nos
hallamos con sentencias que asignan a la normativa y jurisprudencia internacional un rol
relevante a travs de dos vas: de la incorporacin directa de derechos con rango constitucional;
o como elemento hermenutico de derechos actualmente consagrados. En el primer caso, tanto
el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema han avanzado hacia el reconocimiento de
derechos contemplados en instrumentos internacionales; mientras que como elemento
hermenutico en casos concretos, sea complementando el catlogo, aclarando sus alcances o
dando nuevos contenidos a los derechos, se busca dar concrecin a derechos consagrados en la
Carta Fundamental, impulsando una lectura compleja de los derechos fundamentales.
El PIDESC es uno de los tantos instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes, por lo que nos permite concluir que el derecho humano
al agua consagrado en la Observacin N 15, forma parte del Bloque Constitucional que ampla
el catlogo de derechos humanos consagrado por la Constitucin, es un baremo de
constitucionalidad y es un elemento de interpretacin de los derechos actualmente reconocidos
en la Constitucin. Por tanto, es posible afirmar que el derecho humano al agua es parte
integrante de nuestro derecho interno, y por tanto, los deberes que consagra son actualmente
exigibles al Estado chileno en derecho interno por los particulares.
Si consideramos los diversos conflictos, es posible sostener que en trminos generales, el

10
NASH, Claudio. Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Chile. Recepcin y
aplicacin en el mbito interno. Santiago de Chile, Centro de Derechos Humanos Facultad de
Derecho Universidad de Chile, 2012. p. 50.
11
Tribunal Constitucional. Sentencia de 29 de noviembre de 2009, Rol No. 1340. En esta
sentencia, el TC reconoci el derecho a la identidad como garanta constitucional (derecho que
no se encuentra expresamente contemplado en nuestra Constitucin, pero s en diversos tratados
internacionales de derechos humanos) y, en base a ese derecho, construy la argumentacin para
acoger un requerimiento que buscaba declarar una norma del Cdigo Civil inaplicable por
inconstitucionalidad. Lo mismo han hecho en algunos casos la Corte Suprema y Tribunales de
Primera Instancia Especiales. NASH, Claudio. Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en Chile. Recepcin y aplicacin en el mbito interno. Santiago de Chile, Centro de Derechos
Humanos Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2012. p. 46 50.

18

Estado de Chile ha incumplido de manera flagrante con todas o muchas de las obligaciones que
exige el respeto del derecho humano al agua, al consagrar un rgimen de aprovechamiento de
aguas privado y fuera del control pblico y ciudadano, por cuanto a impedido es acceso al
recurso por diversas vas, y ha permitido la degradacin y contaminacin de las cuencas
hdricas, favoreciendo ms bien intereses de empresas nacionales y trasnacionales, de forma
inconstitucional y contrario al Estado de Derecho. Es por esto que es posible exigir el respeto
de este derecho, sin esperar de exista una reforma constitucional. Gracias a la Teora del Bloque
de Constitucionalidad, es posible establecer que el derecho humano al agua es un derecho que
integra actualmente nuestro sistema jurdico interno, con rango supra legal.

3.1.2. Vas para exigir la proteccin del acceso al agua al Estado chileno.
De acuerdo a la aplicacin del Bloque Constitucional, si existiran vas dentro del derecho
interno para exigir una proteccin del derecho humano al agua, teniendo como fundamento el
respeto de los derechos humanos.
Si esta va, por razones ms polticas que jurdicas, no es acogida en sede interna va recurso de
proteccin o inaplicabilidad por inconstitucionalidad segn se configuren los casos, si persisten
las vas internacionales para argumentar que el Estado Chileno ha violado el derecho humano al
agua al no garantizar su acceso, y que la nica reparacin seria y posible es un cambio
constitucional y legislativo, que derogue el estatuto privado de derechos de aprovechamiento de
aguas, y consagre a su vez a nivel constitucional, el derecho humano al recurso, su uso y
control pblico y su inapropiabilidad por los particulares en desmedro del inters general, toda
vez que la convencin americana exige que los Estados Partes adopten medidas legislativas
para la adecuada proteccin los derechos humanos.
En cuanto a el carcter de derecho econmico, social y cultural que tiene el derecho humano al
agua, el sistema interamericano de derechos humanos tiene base normativa suficiente, aunque
no ptima en lo que concierne a la recepcin. Sin embargo, dado que dichos mecanismos de
proteccin dependen no solamente de la letra de las normas de procedimiento, sino
fundamentalmente del trabajo hermenutico y evolutivo de los rganos establecidos al efecto,
es posible impulsar una desarrollo jurisprudencial que permita ir ampliando la proteccin del

19

derecho humano al agua. Para ello existen diversas vas, ms o menos desarrolladas en sede
internacional que puedan instar al Estado chileno a una reforma profunda del rgimen de
aprovechamiento de aguas. Sin embargo, hay que reconocer que los mecanismos de proteccin
y de supervisin y control de los derechos econmicos, sociales y culturales an son deficientes
o inexistentes en muchos de los casos, y no han sido desarrollados de manera satisfactoria por
los Estados, ya sea por falta de voluntad poltica, como por falta de utilizacin o disponibilidad
de recursos al mximo.
No obstante, la doctrina y la jurisprudencia internacional se han venido desarrollando
progresivamente respecto a la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. La
Corte Interamericana y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos han venido
interpretando extensivamente la Carta de la OEA, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, y los artculos respectivos de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (arts.17, 19, 21 y 26) respecto a la proteccin de estos derechos.
Por lo tanto, es esperable que, si bien no existen an precedentes, la va contenciosa del
Sistema Interamericano se va configurando cada vez ms como alternativa para establecer la
responsabilidad del Estado chileno por instarurar un sistema que sustrae el agua del acceso
equitativo para concentrarlo en manos de intereses privados de grandes empresas, contraria a su
funcin social, y que impulse desde ah una normativa que respete y garantice el derecho al
agua contenido en el PIDESC.
Todo lo anterior, sin perjuicio de fortalecer a su vez, a travs de la aplicacin de las
convenciones internacionales pertinentes, la proteccin de la sustentabilidad hdrica de los
ecosistemas, y los derechos territoriales de pueblos y comunidades en cuando a su uso
productivo y prcticas ancestrales.
Por tanto, en cuanto es el sistema normativo interno el que permite el acaparamiento
oligoplico y el mercado del agua en perjuicio de las comunidades, y en definitiva, del acceso
humano al agua, es el todo el sistema el que constituye un atentado a los derechos humanos, y
que por tanto, debe cambiar. No solo por razones polticas o ticas, sino que por exigencias
jurdicas. Por tanto, es factible sostener que existe base jurdica suficiente para sostener que l a
privatizacin es un atentado a nivel de derechos humanos, y demandar un cambio preciso pero

20

profundo a nivel normativo adecuado a los estndares internacionales de proteccin del derecho
al agua como derecho humano.

3.2. Lo nuevo y lo antiguo: volver hacia un nuevo concepto de patrimonio como rgimen
jurdico del agua.
El sistema instaurado en el Cdigo de Aguas ha permitido, a travs de la privacin de su uso
(no de su dominio) sustraer en definitiva el recurso del control y el acceso pblico. A travs del
sistema de los derecho reales, y de la ficcin jurdica de que el uso del agua puede separarse
idealmente de su dominio, ha sido posible constituir una privatizacin del agua sin abandonar
(aparentemente) su carcter de bien nacional de uso pblico.
Sin embargo, existe una contradiccin en la misma letra sealar respecto de un bien que su
uso es pblico, pero cuyo aprovechamiento es privado. El agua tiene utilidad en el
servicio que reporta, y adjudicar su utilidad a un privado, es en definitiva una expropiacin
que se ha hecho de un bien comn que debiese pertenecer a todos, y cuyo uso debe ser
desarrollado en pro de un inters general y pblico. Y en este inters pblico no solo se debe
considerar el agua como recurso nicamente en cuanto a su aprovechamiento econmico para
el desarrollo de actividades productivas, sino que tambin como elemento esttico, religioso,
cultural, sin perjuicio de su valor fundamental como elemento esencial para la sustentabilidad
de los ecosistemas y de la vida del planeta. La contradiccin no se detiene en la ley, sino que
adems existe en la Constitucin. Como forma de revertir la situacin, se han incentivado
campaas para que se reconozca a nivel constitucional del carcter de bien nacional de uso
pblico. Sin embargo, elevar a rango constitucional un concepto que actualmente est en la
legislacin, no va ms all de una mera reforma, ms simblica que efectiva, mientras no se
derogue a su vez el derecho real de aprovechamiento de aguas y todo el sistema que lo
consagra. Empero, como se demostr ms arriba, existen elementos suficientes en la legislacin
actual para exigir la inaplicabilidad (en caso de las Cortes) o la derogacin (como medida
legislativa) del derecho real de aprovechamiento, por constituir una violacin al derecho
humano al agua reconocido en Chile a travs de la aplicacin de la Teora del Bloque
Constitucional. Junto con ello, adems de reconocer jurisprudencialmente un derecho humano

21

al agua, es necesario darle contenido a travs de una normativa que considere el agua en cuanto
a su funcin social, y no meramente econmica.
Siguiendo esa lnea, la Constitucin en su artculo 19 N 24 que delimita el derecho de
propiedad, establece tambin como elementos que integran las obligaciones que derivan de la
funcin social de la propiedad, la conservacin del patrimonio ambiental.
Qu se entiende por conservacin del patrimonio ambiental? El constituyente no lo defini,
pero si lo hizo el legislador como el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su
caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean
nicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de
regeneracin. (Ley 19.300 Art. 2 letra b). En este sentido, el agua dulce y potable, se ha
convertido en nuestro pas, (y en el mundo) en un recurso escaso, y a la vez nico,
imprescindible e irremplazable, tanto como elemento de la naturaleza, como tambin cuenca y
ecosistema. En tal sentido, el legislador si est compelido de facultades para restringir el uso
del agua en manos de particulares y en aras de un inters general, y por tanto, podra proceder
mediante una expropiacin recuperar todos los derechos de aguas de propiedad privada y a la
vez, cambiar el rgimen jurdico asociado a ellas.
Sin embargo, dado que toda expropiacin exige una indemnizacin mediante, esta solucin
parecera impracticable e injusta si consideramos que el agua ha sido en su mayora entregado
su uso en propiedad de particulares sin que ninguno de ellos realizaran sacrificio pecuniario
alguno, por lo que el Estado de implementar dicha opcin, estara finalmente financiando una
ganancia privada y mal habida.
Por otro lado, aunque se lograra una ley expropiatoria por razn de funcin social basada en la
conservacin del patrimonio ambiental para que el Estado chileno recupere de manos privadas
los derechos de aprovechamiento de aguas, para una vez reunidos, destinarlos a un uso en
inters general, an subsiste como bien econmico, y no como derecho humano. Fuera de esta
objecin, para la cual requerira una reforma a nivel constitucional, queda todava integrar que
carcter debiese tener el agua para una adecuada proteccin.
Lo que cabe hacer, es considerar el agua el Chile como un patrimonio, pero de una nocin ms
compleja que la que se maneja en la Ley de Bases Generales.

22

Al respecto, ha surgido en la bibliografa un concepto de patrimonio como trascendente a la
nocin de sujeto y objeto de derecho, es decir, como conjunto de bienes y como una extensin
de la personalidad
12
.
En este concepto, tomara sentido el agua como derecho de la personalidad adems de derecho
humano (extensin de la personalidad, intransable, inembargable, imprescriptible) a la vez de
constituir un bien a disfrutar. La caracterstica de transhistoricidad, o trangeneracin, exige a la
vez que ese patrimonio no se agote, pues no es propio de un individuo, sino que pertenece e a la
colectividad. De esta manera, se resguarda un bien comn en su inters pblico en amplio
sentido, y por tanto, se opone a la vez a la lgica de expropiacin.
Al respecto, se seala que se necesita un rgimen jurdico que manifieste la preocupacin
tica por asumir nuestra responsabilidad para con las generaciones futuras, imponiendo una
moderacin tanto en el consumo como en los vertidos, con el fin de garantizar la igualdad de
las generaciones en el acceso a los recursos naturales de calidad comparable a lo que
agregara, que garantice la sustentabilidad de los ecosistemas para que esos recursos se sigan
generando.
Conforme con la observacin general N 15, el agua debe ser considerada como un bien social
y cultural, y no fundamentalmente como un bien econmico. Yendo ms all, debe considerarse
adems como un elemento vivo. En este sentido, patrimonializar equivaldra a considerar el
agua en su vitalidad, necesaria a salvaguardar
13
.

4. Conclusiones
La situacin normativa y fctica asociada a los recursos hdricos en nuestro pas ya se ha vuelto
insostenible. El rgimen de aprovechamiento privado de aguas ha concentrado
oligoplicamente el recurso en manos de pocas empresas, las que por definicin obedecen a
intereses privados, lo que ha provocado un alto grado de conflictividad y violacin a derechos
fundamentales, en particular, del derecho humano al agua.

12
OST, Franois. Naturaleza y derecho: para un debate ecolgico en profundidad. Bilbao:
Ediciones Mensajero, 1996. P. 293 a 322.
13
OST, Franois. Naturaleza y derecho: para un debate ecolgico en profundidad. Bilbao:
Ediciones Mensajero, 1996, p. 297.

23

El derecho humano al agua tiene una consagracin internacional explcita y un reconocimiento
nacional implcito, lo que convierte a la inequidad en el acceso al vital recurso en una violacin
flagrante de derechos humanos reconocidos, y en particular de la Observacin N 15 del
PIDESC. Al respecto, cabe constatar que lejos de ser soft law, dicha observacin es una
norma a respetar por el Estado en tanto lmite a la soberana, y por tanto, pese a la
consagracin constitucional del derecho de aprovechamiento de agua privado, cabe exigir la
derogacin de dichos cuerpos legales por inconstitucionales. En consecuencia, el Estado
chileno debe adecuar desde la consagracin constitucional de la privatizacin del agua a todo el
sistema en que sustenta, tanto por la coherencia que exige la el sistema como base del sistema
jurdico, como adems el respecto a los derechos humanos que exige el derecho internacional
vigente.
Ante esto, se contrapone la necesidad de un cambio de paradigma para reconocer en el agua no
como un bien econmico, sino como un bien social a proteger, el cual debe obedecer a los
intereses de las generaciones actuales y futuras, lo que pasa necesariamente por garantizar
adems la sustentabilidad hdrica de los ecosistemas, como un patrimonio del pas y del mundo.

Bibliografa
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Documento del Banco Mundial, Departamento de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible,
Regin para Amrica Latina y el Caribe, 2011.
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Proteccin Internacional de
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano,
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LARRAN, Sara y POO, Pamela. Conflictos por el agua en Chile. Entre los derechos humanos
y las leyes del mercado. 1 Edicin. - Chile Sustentable, Santiago de Chile, 2010.
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24

Ediciones: 2011.
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sistema interamericano de Derechos Humanos. Revista Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. Vol. 39. (p. 101 a 167). 2004.
YAEZ, Nancy. El derecho humano al agua, reflexiones desde la perspectiva de los derechos
humanos e indgenas con nfasis en el derecho de consulta y participacin. [Presentacin PPT]
Arica y Putre, Observatorio Ciudadano, 2012.
OST, Franois. Naturaleza y derecho: para un debate ecolgico en profundidad. Bilbao:
Ediciones Mensajero, 1996.