Las nuevas tendencias contractuales en el Comercio Internacional

Marcelo D. Lescano

A modo de Introducción

Impulsadas por una voluntad de apertura al mundo, y con el apoyo en

las nuevas tecnologías, son cada vez más las empresas que se lanzan al
mercado internacional. Pero ahora también hay más fronteras que cruzar. En
1945, los estados miembros de las Naciones Unidas eran 51. Hoy, son 191,
cada uno con su respectiva legislación nacional.
La nueva dinámica que hoy afronta el comercio internacional llevó a que
las prácticas jurídicas tradicionales sean insuficientes para hacer frente a la
avalancha de nuevas leyes y nuevos sistemas jurídicos. El sector empresarial y
los gobiernos están diseñando nuevos mecanismos para facilitar las
operaciones mercantiles y la resolución de controversias creando entornos
comerciales atractivos.
Los instrumentos jurídicos esenciales se entremezclan con las
tendencias, los tratados, los contratos y los interlocutores. De entre los miles
de tratados, las decenas de contratos internacionales modelo y la variedad de
nuevos enfoques se crea la necesidad en las empresas y las autoridades de
tomar en consideración una selección de los mismos.
Una tendencia es el cambio de prioridades, desde el recurso
predominante a los tribunales hacia una cultura de la prevención. El
crecimiento exponencial del número de leyes, de sistemas jurídicos y de
contratos internacionales ha terminado por generar más trabajo fuera de las
salas de tribunal, incluso antes de la firma de los contratos.

Instrumentos útiles: Contratos modelo internacionales

Los contratos modelo para transacciones internacionales son un buen

ejemplo de esta nueva tendencia. En efecto, pueden ser utilizados
indistintamente en varios países, y su contenido responde a las preguntas más
frecuentes de los exportadores. La demanda de este tipo de contratos seguirá
aumentando al ser cada vez más las pequeñas empresas – sin recursos para
contratar a abogados especialistas – que negocian y redactan sus propios
acuerdos. Algunos de los contratos modelo más importantes son los de venta
directa, venta a través de intermediarios y empresas conjuntas. El CCI (Centro
de Comercio Internacional) está promoviendo los contratos modelo de
empresas conjuntas, iniciativa que es considerada como prioritaria por
organizaciones de promoción comercial de 125 países.
El CCI, (International Trade Centre -ITC-) es la agencia de cooperación
técnica de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
(UNCTAD), y de la OMC, con sede en Suiza para los aspectos técnicos y
relacionados a la empresa en la promoción del comercio.
La cuestión también reviste interés para las autoridades. Los países que
se adhieren a los cerca de 200 tratados internacionales más importantes,

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logran un entorno jurídico mucho más seguro para efectuar sus transacciones,
como lo demuestran las estadísticas comerciales. El CCI ha diseñado mapas
informatizados que indican los tratados ratificados por cada país. Así, los
gobiernos pueden formarse una idea de lo que necesitan para crear
condiciones jurídicas predecibles y seguras para el comercio, con base en la
armonización del derecho regional. Hoy día, el mundo de las transacciones
comerciales asiste a un regreso a los orígenes, a través del cual, los agentes
económicos, imponiendo sus propios usos y costumbres convertidos en normas
consuetudinarias, autónomas y de aceptación general, buscan fórmulas más
adecuadas a la realidad del tráfico mercantil moderno con el propósito de
resolver sus controversias sin aplicar las leyes de sus propios Estados. Esos
agentes económicos -con tales reglas propias- han creado, de esta manera, a
nivel internacional, lo que se conoce como la nueva "Lex mercatoria".

Cómo utilizar los contratos modelo.

Cada empresa que emprende transacciones internacionales tropieza con

problemas, y los contratos no figuran entre los más simples.
La necesidad de disponer de contratos modelo de fácil empleo seguirá
creciendo, ya que cada día son más las empresas que al no poder costear los
servicios de abogados especializados, negocian y redactan por sí mismas sus
acuerdos comerciales internacionales. Pero a pesar de desalentar esta práctica,
muchos empresarios seguirán negociando sin asesoramiento jurídico, lo que
potencia la necesidad de eliminar los problemas de una mala redacción.
La Cámara de Comercio Internacional (ICC) y el CCI ofrecen a las
empresas nuevos tipos de contrato, asesoramiento y conocimientos técnicos
para solventar los aspectos jurídicos del comercio internacional.
Hace algún tiempo las ventas internacionales tenían muy poco de
“internacionales” en el plano jurídico: el interlocutor con mayor poder de
negociación – casi siempre el comprador – imponía sus condiciones y su
jurisdicción nacional. El entendimiento y los contratos se hacían aún más
difíciles cuando las partes provenían de culturas jurídicas distintas; por
ejemplo, derecho codificado frente a derecho consuetudinario. Estos factores
lejos de instaurar confianza, obstaculizaban el desarrollo del comercio
internacional.

Tratos justos

No obstante, en los últimos decenios se han desplegado muchos

esfuerzos por imponer reglas de juego equitativas, es decir, por disponer de
instrumentos que ayuden a las partes en los contratos a obtener condiciones
equilibradas y fácilmente comprensibles.
En este proceso ha sido esencial la adopción en 1980 de la Convención
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías (en adelante: la Convención), ratificada hasta ahora por más de
50 países (sobre todo del hemisferio Norte). Los interlocutores de países que
no la han suscrito pueden basarse en los principios de la Convención para
formular sus contratos comerciales internacionales.

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 La Convención propone una serie de derechos y obligaciones de
redacción amplia, tanto para el comprador como el vendedor, y opciones en
caso de problemas con el contrato.
Desde 1994, la Convención ha sido complementada por los Principios
sobre los contratos comerciales internacionales UNIDROIT. Este conjunto de
principios abarca contratos sobre una amplia gama de materias, además de la
compraventa. Como la Convención, aportan una valiosa ayuda para quienes
desean dar una redacción internacionalmente aceptada a sus contratos.
De hecho, la Convención y los UNIDROIT son considerados cada vez más
como instrumentos útiles en la etapa de la negociación para contrarrestar las
condiciones más exigentes propuestas por el interlocutor.
Además, contribuyen a armonizar los términos del comercio internacional
al minimizar la intervención de los sistemas jurídicos nacionales. En efecto, si
las partes utilizan la Convención o los Principios UNIDROIT como base de sus
condiciones contractuales, es muy poco lo que queda sometido a las
jurisdicciones nacionales.
Sin embargo, sería un error deducir que se podría descartar la legislación
nacional. Siempre hay aspectos que son objeto de políticas públicas y leyes, y
que las partes no pueden modificar. Por ejemplo, el alcance de las
disposiciones que regulan las indemnizaciones pagaderas en caso de retraso,
no queda determinado enteramente a discreción de las partes. También hay
materias básicas que no están cubiertas por la Convención o los UNIDROIT,
como por ejemplo, la transferencia del derecho de propiedad de las mercancías
vendidas.
En todo caso, estos instrumentos son de gran utilidad a la hora de
redactar un contrato de compraventa internacional.

Modelos básicos

La asesoría de expertos sigue siendo esencial para producir el contrato

mismo. ¿Pero qué sucede si el empresario no cuenta con el respaldo de un
jurista internacional? En tal caso necesitan contratos modelo, y es
tranquilizador saber que tales contratos existen. Entre ellos podemos citar: el
Model International Sales Contract for Manufactured Goods, de la Cámara de
Comercio Internacional, y el Model Contract for the International Commercial
Sale of Perishable Goods, del Centro de Comercio Internacional.
Cada modelo responde a las preocupaciones de las partes en el tipo de
transacción de que se trata. Así, dado que las mercaderías perecederas se
deterioran rápidamente, el Model Contract for the International Commercial
Sale of Perishable Goods propone que el comprador tenga derecho a poner fin
al contrato en un plazo relativamente corto en caso de retraso en la entrega.
Este contrato prevé también un procedimiento acelerado de verificación
para resolver las diferencias en cuanto a la calidad de las mercaderías.
En cambio, el Model International Sales Contract for Manufactured
Goods de la CCI no prevé un plazo de anulación reducido por retraso en la
entrega, lo que no se justifica para las mercaderías manufacturadas.
Ambos modelos contienen disposiciones de aplicación inmediata; las
partes sólo tienen que añadir sus datos y los detalles de la operación, como la

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descripción de las mercaderías, precio y plazo de pago. Ambos promueven la
armonización de las prácticas contractuales internacionales mediante el uso de
una misma terminología y el recurso a la Convención y los Incoterms de la CCI
(términos comerciales internacionales – definiciones comerciales normalizadas
-).
El modelo de contrato del CCI se ha preparado para limitar las cláusulas
que deben ser cumplimentadas por las partes. Contiene todo tipo de
disposiciones de salvaguardia, con excepción de los datos sobre la identidad de
las partes y la descripción de la mercadería.
Este modelo procura eliminar en lo posible la necesidad de recurrir a
juristas. Por supuesto, no se trata de marginarlos de la concertación de
contratos internacionales. El jurista cumple su rol cuando una de las partes
desea modificar el equilibrio propuesto por los contratos modelo o redactar un
contrato eligiendo cláusulas de distintos instrumentos. Es aquí donde nuestra
práctica profesional, debe determinar la alternativa más eficiente para llevar
adelante la concreción del negocio.
Por cierto, nada impide dar una redacción totalmente nueva a un
contrato. Pero las ventas internacionales exigen disponer de las competencias
de expertos. En los modelos de la Cámara de Comercio Internacional y del CCI
se ha hecho todo lo posible para que las empresas no necesiten recurrir a
expertos. Sea como fuere, la utilidad del modelo puede reducirse
considerablemente si el contrato se modifica sustancialmente sin
asesoramiento especializado.
Al cabo de un largo proceso, se ha llegado a un acuerdo sobre dos
contratos modelo para la formación de empresas conjuntas internacionales.
Los expertos jurídicos de Ginebra que redactaron los anteproyectos describen
sus características.
Durante muchos decenios, los departamentos jurídicos de las empresas
prepararon en el mayor secreto sus propios contratos para el establecimiento
de operaciones mixtas. No tenían alternativa, ya que no existían contratos
modelo internacionales y nadie se atrevía a proponer uno debido a la
diversidad de prácticas y culturas jurídicas.
Una sociedad conjunta o mixta es una forma clásica de alianza
estratégica entre dos o más empresas. La operación puede ser a corto o largo
plazo, en actividades tan distintas como la ingeniería, la producción o la
distribución, entre otras. En un tiempo se creyó que ningún modelo podría
responder a todas estas necesidades y a las expectativas de juristas de
distintos horizontes. Pero la demanda de modelos internacionales era
apremiante y surgen el Contractual Joint Venture Contract, y el Incorporated
Joint Venture Contract, de la CCI.
En 1998, el CCI llevó a cabo una encuesta mundial sobre los contratos
comerciales, a la que respondieron 245 organizaciones de promoción comercial
(OPC) de 125 países. Se puso de manifiesto entonces la necesidad de contar
con contratos modelo para organizar empresas conjuntas, que el 77% de las
OPC consideraban prioritaria. En menos de dos años, un grupo de 55 expertos
de 45 países, que representaban a todas las culturas jurídicas, convinieron en
aceptar dos modelos.

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Ayuda para las pequeñas empresas

Los contratos modelo de empresas conjuntas ofrecen a los círculos

empresariales internacionales dos formas de acuerdos de asociación entre
empresas. Estos contratos se diseñaron especialmente para las pequeñas y
medianas empresas (PYME) de las economías emergentes y mercados en
desarrollo. Los contratos modelo toman en consideración las características
específicas de cada ámbito empresarial, y los requisitos impuestos por los
ordenamientos jurídicos, tanto de derecho civil como consuetudinario. Las
orientaciones y el contenido de los contratos modelo han sido examinados por
expertos en derecho mercantil internacional procedentes de ámbitos
profesionales, culturales y jurídicos diferentes.

Dos opciones

Una operación conjunta puede tener por objeto la ejecución de un

contrato de actividad simple, o la organización de una larga cooperación entre
las partes. Ya se dispone de contratos modelo para operaciones conjuntas
simples y a corto plazo, como los contratos de construcción. Véanse, por
ejemplo, los contratos llave en mano sobre construcción, plantas y diseño, e
ingeniería, adquisiciones y construcción de la Federación Internacional de
Ingenieros Consultores (FIDIC).
Los expertos han reconocido que se necesitan contratos principalmente
para empresas conjuntas a mediano y largo plazo.
Los contratos modelo se diferencian en función del objetivo de la
empresa conjunta y de su realización conjunta. Por ende, se han preparado
dos tipos de contratos modelo, aplicables a distintas situaciones: el primero,
para la creación de una empresa, y el segundo, para impulsar la cooperación
sin crear una empresa.
1- Contrato de operación en sociedad mixta. Este modelo sirve para
crear una o más sociedades mixtas, es decir, entidades legales constituidas
para desarrollar una actividad común. En este caso, el acuerdo de operación
conjunta ayuda a crear una empresa en un país dado. Además del acuerdo de
sociedad mixta, la cooperación entre las partes requiere de otros instrumentos
jurídicos, por regla general los estatutos de la sociedad, los reglamentos y un
acuerdo de los accionistas.
2- Contrato de operación conjunta contractual. Este modelo regula la
cooperación entre las partes. No hay creación de una entidad jurídica, sino un
simple grupo de colaboración. Suele requerirse un solo instrumento jurídico: el
acuerdo de operación conjunta contractual.
Los acuerdos modelo son adecuados para casi todas las actividades
comerciales e industriales en que se utilizan empresas conjuntas, incluidos el
transporte, la prospección y explotación de recursos naturales, y el sector de la
hotelería y el turismo.

Temas

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 Los acuerdos modelo abarcan las siguientes problemáticas:
contribuciones inicial y adicional de las partes; gestión y representación de la
sociedad mixta o la operación conjunta; responsabilidad externa e interna de
las partes; repartición de los beneficios y las pérdidas; resolución de bloqueos;
adquisiciones; pérdida y traspaso de la condición de asociado; exclusión de un
asociado; fin de la operación conjunta, y resolución de controversias.
Entre los temas, de más de 200 contratos, contratos-tipo y guías de
redacción seleccionados en razón de su interés práctico para las transacciones
internacionales podemos enumerar:
Agencia. Asistencia técnica. Audiovisual. Cartas de intención /
memorandos de entendimiento. Comercio electrónico, Internet y multimedia.
Confidencialidad y acuerdos de no-competencia. Construcción, instalación de
fábricas, ingeniería. Distribución. Edición – Publicación. Franquicia,
Investigación. Licencias (patentes, marcas y know-how). Mercados públicos /
Suministros. Música. Recompra - Operaciones de comercio compensatorio.
Riesgo compartido, consorcios y acuerdos de cooperación, Servicios,
Subcontratación. Suministro e instalación de maquinaria, Transferencia de
datos. Venta de mercancías perecederas y materias primas – Cacao. Venta de
mercancías perecederas y materias primas – General. Venta de mercancías
perecederas y materias primas - Granos, oleaginosas y harinas. Venta de
mercancías perecederas y materias primas – Otros. Venta de productos
manufacturados y semi-manufacturados.
Finalmente, esta rápida pero no menos importante síntesis, pretende
orientar al profesional del comercio internacional en la búsqueda de soluciones,
durante el abordaje y la selección de los adecuados instrumentos jurídicos,
contemplados en la planificación de negocios internacionales.

Referencias bibliográficas:

Cámara de Comercio Internacional (CCI) http://www.iccwbo.org

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)

http://www.unidroit.org

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

http://www.uncitral.org

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) http://www.wipo.int

Juris Internacional http://www.jurisint.org

Centro de Comercio Internacional (CCI / ITC) http://www.intracen.org

Organización Mundial del Comercio (OMC) http://www.wto.org

Federación Internacional de Ingenieros Consultores http://www.fidic.org

Revista Forum de Comercio Internacional. Números Varios

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