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APUNTES DE DERECHO PENAL

III
Profesor Christian Scheechler

GENERALIDADES.
La parte especial del derecho penal se ocupa a los delitos en particular. Hay una
revisin de cada una de las figuras tpicas (libro de Jean Pierre Matus - delitos que
estn en leyes especiales).
La parte especial tiene relacin con los principios de legalidad y lesividad.
Podramos tener disposiciones reglamentarias que complementen los delitos contra la
vida? No hay ningn impedimento dentro de la teora general del derecho, para que
pueda un delito contra la vida por ejemplo, quedara en una norma inferior. Simplemente
se aplican las reglas generales de las leyes penales en blanco.
Leyes penales en blanco propiamente tales: Son las que se establecen en otro cuerpo
normativo de menor rango. Cules son las caractersticas de los delitos que quedan en
una norma de menor rango? Son delitos que por sus caractersticas no pueden ser
tipificados en un cuerpo legal donde hay delitos de tipo ms generales.
Qu caractersticas deberan tener estas normas inferiores que complementan la
tipificacin de un delito para que no atenten contra el principio de legalidad? Puede
especificar ciertas palabras que toma el legislador, pero no puede hacer una tipificacin
nueva del delito o designar una pena distinta. Cul es el ncleo duro (elementos del
delito que s o s deberan estar en la ley? VERBO RECTOR (conducta de accin u
omisin), CARACTERISTICAS DEL SUJETO Y RESULTADO.
En la parte general del derecho penal se ven los institutos generales del Derecho Penal,
que son aplicables por RG a cualquier delito. Todo lo visto en parte general ahora se
traslada a cualquier delito que se vea.
En la parte especial del derecho penal se ve la descripcin de los delitos en particular y
Cul es el principio que obliga a tener ciertas caractersticas en la descripcin de una
conducta? El Principio legalidad. Si recordamos en Introduccin al derecho, lo que le
interesa al hombre malo son los mrgenes en que se puede mover sin ser sancionado por
el derecho (qu es lo que puede hacer o no hacer y las sanciones que trae aparejada). Al
ciudadano comn le importa saber qu conductas en particular traen aparejada una pena,
y esto se puede saber con la parte especial del DP triple garanta.
CARACTERISTICAS DE CODIGO HAMMURABI. Ley del talin, venganza, penas
desproporcionadas. El cdigo, como otros antiguos, lo que haca era una lista de
conductas que traan aparejada una pena (lista de delitos), pero no tenan una estructura
general como la de nuestro cdigo. Han sido los juristas, a lo largo de siglos, los que han
ido construyendo esta parte general, partiendo de la descripcin que hacen los
legisladores de la parte especial. Por eso se dice que cronolgicamente nace primero la
parte especial y luego la general.
Lo anterior ha llevado a pensar que la parte especial es una especie de pariente pobre de
la parte general, eso es as? Es ms bien un sistema, no un pariente pobre. Es un poco
ms simple que la parte general.
Hay autores en la doctrina moderna que estiman que sera necesaria una parte general de
la parte especial, independientemente de la parte general ya vista, a qu se refiere esto?
En la segunda mitad del S.XX, varios autores alemanes y espaoles comenzaron a sealar
que sera necesaria una parte general de la parte especial, lo que llam la atencin porque
es muy confuso de explicar. Es decir, sera necesaria una especie de introduccin a la
parte general, con reglas comunes a ciertos delitos (parte general de los delitos contra la
vida, parte general de los delitos patrimoniales, etc.). Hay principios que no son de la
parte general, pero que aparecen en la parte especial, como por ejemplo, en ciertos delitos
contra la vida est presente el principio de proteccin a la familia como en el parricidio,
infanticidio, femicidio.
Esa discusin no ha tenido mucho eco. En Chile, cualquier manual que busquemos es de
la parte general o especial y no hay ms. Esto que podra denominarse parte general de la
parte especial, no es otra cosa que la misma parte especial, o sea el estudio
pormenorizado de los delitos, solo que es posible crear sistemas entre los delitos, y esto
se hace a travs de una cierta divisin.
Cmo se organizan los delitos? Se organizan de acuerdo al BJ protegido, por eso la
importancia del principio de lesividad. El DP tiene como funcin exclusiva la proteccin
de bienes jurdicos relevantes, pero esto no es totalmente aceptado en doctrina, donde hay
bienes jurdicos que son fciles de determinar. La parte especial se ha ido encadenando
histricamente sobre la base de los bienes jurdicos penalmente protegidos (aqu aparece
la teora del BJ).
Histricamente, se han encontrado dos grandes grupos de Bienes Jurdicos: individuales
y los sociales o colectivos.
1) En la doctrina comparada, se seala:
Mezger: identificaba 4 tipos de delitos: delitos contra la persona, delitos
contra el patrimonio y hechos de falsedad, delitos contra la comunidad y
delitos contra el estado.
Carrara (italiano): identificaba dos grupos: delitos naturales (aquellos que
atentan contra BJ individuales) y los delitos sociales (que atentan contra BJ de
la sociedad).

2) En nuestro Derecho Penal, se seala:
Labatut: realiza una triple distincin: delitos contra intereses individuales,
delitos contra la colectividad y delitos contra el Estado. Qu relacin se
puede establecer entre esta clasificacin de Labatut y nuestra actual CPR? Que
nuestra CPR protege intereses a las personas, al estado y a los grupos
intermedios.
Politoff, Bustos y Grisola: distinguen entre delitos contra el individuo,
delitos contra la sociedad, delitos contra el estado y delitos culposos (criterio
distinto: dolo y culpa).


SISTEMATIZACIN DEL CODIGO PENAL CHILENO
El punto de partida, siguiendo la lnea del cdigo penal espaol de 1948, el francs e
italiano, nuestro legislador decide tomar el cdigo y organizarlo desde los delitos contra
el estado, es decir, protegiendo la organizacin misma de la sociedad. Entonces, el CP
parte con los delitos contra la seguridad exterior del estado, luego con los de la seguridad
interior, y as sucesivamente.
Los delitos contra la vida parten recin en el ttulo VIII. No hay en las actas de la
comisin revisora del CP, ninguna referencia a por qu se parte de esa manera, dejando
tan atrs los delitos contra las personas y nicamente se da importancia a la organizacin
misma de la sociedad. Hoy cdigos penales como el espaol de 1995, parte con los
delitos a la vida, luego los intereses individuales y de ah pasa a los intereses sociales y
colectivos, donde el criterio organizador es BJ penalmente protegido.
Nuestro cdigo en su Libro II, cuenta con X ttulos, desde los crmenes y simples delitos
contra la seguridad exterior y soberana del estado, hasta los cuasidelitos. Cada ttulo a su
vez dividido en prrafos, numerandos, artculos (incisos, nmeros, etc.).
Solo esto conforma la parte especial del DP? Adems de esto, delitos que estn en leyes
especiales, normas complementarias, leyes no penales que contienes delitos, TTII, DPP
(DP adjetivo), faltas.
Qu valor tienen los epgrafes? Los epgrafes son la descripcin contenida en los ttulos,
y su funcin es ordenar, identificar el BJ, sistematizar, distinguir, interpretar.
Crticas a la sistematizacin del cdigo.
1. Hay vocablos que estn mal usados, por ej., personas en el ttulo VIII, ya que se
podra incluir tanto a las personas jurdicas como naturales; tambin con el delito
de aborto. Tambin propiedad en el titulo IX, porque debiera sealarse
patrimonio, y en algunos casos se protege incluso la mera tenencia.
2. Ttulo VI agrupa Bienes Jurdicos heterogneos. La naturaleza de estos delitos es
bastante dismil, el criterio no es uniforme.
3. Ttulo III, metodolgicamente mal situados, como la vida, la libertad sexual, la
integridad fsica. La vida no est situado aqu, la libertad, el honor, sino que estn
despus.
4. Hay importantes BJ no considerados, como los delitos contra el medioambiente,
que no estn sistematizados propiamente tal. Tambin la seguridad vial que est
en una ley especial. La proteccin del consumidor. Proteccin del patrimonio
histrico. Diversidad gentica.
5. Delitos de injurias y calumnias estn mal situados (arts.412 y ss.). Con las injurias
y las calumnias se afecta el honor y no la vida. Cuando pasamos de la vida al
honor, cul es la relacin? Por qu no estn aqu los delitos sexuales? Por qu
el honor va de la mano con la vida? Entre los delitos contra la vida y los delitos
contra el honor, hay otros delitos: como el duelo, trfico de migrantes, trata de
personas. Es un ttulo mal construido desde la perspectiva sistmica.
6. Cul es el criterio para dividir las faltas? Por las penas. En el libro segundo
dividimos por los BJ y en el libro tercero por las penas. En un mismo artculo hay
faltas de naturaleza completamente distinto.
7. Aborto
8. Etc.
Todas estas crticas se deben a que nuestro cdigo es viejo y est parchado.
La parte especial es igual al Cdigo Penal? No, existe una relacin de gnero a especie,
donde el CP es la especie y el gnero es la parte especial.
Cristin Aguilar:
Delitos contra la vida humana independientes y delitos contra la vida humana
dependientes.
Delitos de peligro contra la vida y la salud.
Delitos contra la libertad y la seguridad individual.
Delito de tortura.
Christian Scheechler C:
Delitos contra salud.
Delitos contra la familia.
Delitos contra el honor.
Delitos sexuales.
Hugo Len:
Reglas de determinacin de la pena
Taller de casos.
2 pruebas: 30% -50% + taller 20%.
19 de Marzo de 2013
VIDEO: Mujer es golpeada con una patada en la espalda por su ex pareja, dejndole
contusiones que dejaron a la mujer con reposo por 3 das y equimosis en la espalda y
rodilla derecha. El menor es empujado sin querer producto de esta patada, generndole un
esguince en su mueca, por lo que se le dio reposo por 5 das. La relacin del agresor y
de la vctima fue una relacin semi-formal, fueron pareja (pololeo) y en algn momento
ella qued embarazada. Nunca se formaliz la relacin y de la cual naci un pequeo,
que en el video tiene 3 aos.
Realizar el anlisis de tipicidad considerando las normas del Art 395 y ss. Adems
agregar a la revisin el art 494 N5 CP.
Artculo 5.- Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo
maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido
la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente
por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer
grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso
precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de
edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

Tipo penal aplicable: art 399 en relacin al art 400 y en relacin con el art 5 de la ley de
violencia intrafamiliar. Se deja fuera la aplicacin del art 494 N5, porque se hace
aplicacin del art 5 de la VIF.
TIPO OBJETO
Verbo rector: lesionar.
Sujeto activo: Hombre, Rodrigo Marcelo, quien es el que ejecuta la accin.
Sujeto pasivo: Ingrid y su hijo, quienes son los sujetos sobre los que recae la
accin.
Objeto material: Ingrid y su hijo, que coinciden con el sujeto pasivo.
Medio comisivo: el tipo no lo exige, pero se podra considerar que fue la patada
contra la mujer.
Circunstancias o modalidades: no se exigen
Caractersticas especiales del sujeto: padres de un hijo comn. Recae sobre
persona menor de edad y pariente por consanguineidad.
RESULTADO. Se realizan lesiones en el cuerpo de la mujer y del menor, generndose
contusiones y equimosis en la mujer + esguince en la mueca del nio. Adems, podemos
agregar que existe un resultado en ejecucin perfecta.
NEXO CAUSAL:
Riesgo permitido: se crea un riesgo no permitido al lanzar una patada en la
espalda, que por lo general, puede causar algn tipo de dao.
Objetivamente previsible: es objetivamente previsible que se genere una lesin
por medio de una patada por la espalda.
Evitabilidad objetiva: es objetivamente evitable generar un dao a otra persona
por medio de una patada, en donde se puede recurrir a un mtodo de conversacin
en vez de una lesin propiamente tal.
Principio de confianza: Se sobrepasa este principio porque es el padre de un
nio, quien no debera esperar ser golpeado por su progenitor. Adems, fue una
patada por la espalda y nadie espera ser atacado en la va pblica de esa manera.
mbito de proteccin de la norma: se protege a la integridad fsica tanto de la
conviviente como del menor.
TIPO SUBJETIVO. Se admite tanto el dolo como la culpa. En este caso, hay dolo
directo, porque conoce los elementos objetivos del tipo para generar la lesin. Adems,
supone la intencin de cometer la lesin.
(*)Ejemplos como el anlisis de este tipo penal, son ejemplos en que la teora de la
conditio sine qua non no ofrece mayores problemas.
Por qu se aplica el art 399 y no el art 400? Porque son lesiones menos graves que no
implica castrar, mutilar, dejar en alguno de los estados del art 397, no hay administracin
de sustancias nocivas. Por tanto, existe la aplicacin de este tipo de forma residual.
El art 494 N5 se descarta por las razones de ndole subjetiva (respecto de las
caractersticas del sujeto). Pero eso lleva a pensar que al no existir este vnculo, se habra
optado por el art 494 N 5. Por otro lado, se seala que se aplicara en este caso el art 399
en relacin con el art 400, y el art 400 no es un tipo penal, sino que una figura
complementaria del art 399 (agravante especfica). Lo que lleva a pensar que la opcin
correcta era el art 399.
Qu hace la diferencia entre aplicar el art 399 y el art 494.5 en los casos en que no hay
vnculo? Las dos apuntan a un elemento contenido en el tipo penal. Si el legislador no
hubiese dicho que la calificacin corresponde al tribunal, eso implica que la calificacin
no queda a criterio del tribunal? No, igual queda al arbitrio del tribunal. Sin embargo, el
art 494.5 entrega dos criterios, dos reglas para que el tribunal pueda determinar si es uno
o el otro. Pero en el delito de lesiones, nos encontramos siempre con problemas de este
tipo: Cundo determinar si un resultado lesivo termina siendo de un tipo o de otro? Y
esto es complejo por la tcnica legislativa, en cmo se orden cada uno de los delitos de
lesiones.

DELITOS DE LESIONES
La gracia del homicidio simple, es que es la madre de todos los delitos. Todo lo que se
diga respecto del homicidio simple y sus problemas dogmaticos (de nexo causal,
elementos, tipo subjetivo, etc.), es replicable a todos los delitos, lo que incluye a los
delitos de lesiones.
Junto con los delitos contra la vida, encontramos los delitos contra la salud o la integridad
fsica, que son denominados en forma genrica como delitos de lesiones, y esto por la
forma en que el legislador se refiri a todas aquellas figuras que estn desde el art 395 en
adelante. Denominados ordinariamente como delitos contra la salud humana y la
integridad fsica:
Qu se protege? Cuando hablamos de salud, a qu nos referimos? Del bienestar del ser
humano en trminos generales. Qu cuestiones indicen en el bienestar del ser humano?
El ritmo de vida que lleva, la calidad de atencin medica de la ciudad, las medidas que el
Estado toma respecto a la salud, la calidad del medioambiente, calidad del agua
(arsnico), niveles de plomo en el aire, contaminacin acstica. Todo esto incide en la
salud, en esta especie de estado de bienestar subjetivo del ser humano. Qu otras cosas
usualmente podemos considerarlas tambin dentro de la salud? Las actividades
recreacionales; La calidad del tiempo libre incide drsticamente en la salud. Pero este
elemento del ocio, el tiempo libre, o compartir con los amigos, desarrollar un deporte,
etc., son parte de la salud que protege el legislador penal?
Qu concepto de salud es el que el legislador penal tiene en cuenta? El concepto de
salud es un concepto no jurdico, sino ms bien pre-jurdico. Es un concepto que tiene
tanto caractersticas fisiolgicas, como sociolgicas o socio-ambientales. Pero aqu es
donde debemos recordar que nuestro CP es bastante retrogrado, donde la palabra ocio no
estaba antes: el legislador no la consideraba como una parte de la salud objeto de
proteccin, sino que est ms bien arraigada a la integridad fsica y psicolgica lo que se
est protegiendo.
Por ejemplo, en la definicin de la Organizacin Mundial de la Salud, difcilmente se
puede ver comprendido en los delitos de lesiones del Cdigo Penal: La salud es un
estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades. Este concepto contempla al bienestar social, pero ninguna
de las figuras que estn contempladas en el art 395 y ss., apunta a esa parte de la salud,
sino que apunta a la integridad fsica y psquica principalmente.
El bienestar fsico, el buen funcionamiento de los rganos del cuerpo y de la mente en
las personas individualmente consideradas. Esta es una buena definicin, que tiene una
faz negativa: La ausencia de enfermedad o de alteracin fsica o psquica. Lo que est
muy lejos de ser un concepto perfecto.
Por ejemplo, una persona que tiene una enfermedad como VIH, puede ver atentada su
salud por el ataque de un tercero? S, porque cuando una persona sufre de sida es ms
vulnerable, podra haber una especie de ataque doloso. O sea, a pesar de que una persona
con sida difcilmente responda a este concepto de salud, de todas formas es titular de un
bien jurdico.
Una persona que es ciega, por ejemplo, y recibe una pualada en el ojo, recibe un
atentado contra su salud? S, porque a pesar de que ese sujeto no tiene el funcionamiento
del ojo, si cuenta con la integridad, porque cuenta con sus dos globos oculares. Entonces,
ese concepto de salud es mucho ms amplio que solo el buen funcionamiento, tambin
debe incorporar la integridad, tanto fsica como psquica. Lo nico que queda fuera del
concepto es la salud social.
En los tipos en que se protege el honor o la honra, se podra pensar que es una especie
de proteccin al bienestar social? No, porque en el CP como discusin dogmatica no,
porque el honor y la honra son protegidos como un BJ aparte individual, que tiene un
componente social, pero no relativo a la salud. Por qu se puede afirmar esto? Porque si
uno ha sido vctima de injurias, la persona que lo hizo puede ser condenada aunque la
injuria no me provoque ningn dao. En este sentido, no lo daa en su salud, pero s le
puede agredir su honra.
En el caso de Ingrid, algunos aplicaron el art 494.5 y otros por el art 399. En estricto
rigor, ninguna opcin es descartable o incorrecta, porque formalmente los hechos
apreciados encajan en la descripcin tpica de dos tipos penales. Cmo se resuelve? Con
un concurso aparente, aplicando por ejemplo, el principio de especialidad y el de
consuncin o absorcin.
Sin embargo, esto demuestra que hay un problema en la sistematizacin de las lesiones.
Si revisamos a Garrido Montt, Politoff, Matus y Ramrez; la sistematizacin de las
lesiones es distinta y Por qu se presentan los problemas? Porque el legislador usa
criterios distintos. En algunos delitos, utiliza el vnculo de familia o las caractersticas de
los sujetos, pero en otros la duracin de los efectos.
Cmo diferenciamos el art 397 N1 del N2? Si un sujeto queda intil para el trabajo
para siempre (lesin jugador Biskupovic), queda intil para el trabajo? S, queda
incapacitado para trabajar ms de 30 das. Entonces, tenemos en un artculo dos tipos
penales (N1 lesiones graves gravsimas; N2 lesiones graves) que parecen apuntar a un
mismo criterio, pero se hace una diferencia de penas. Cmo diferenciamos? No solo con
el plazo. Parece ser un criterio ms cualitativo que cuantitativo.
Art 397 N1: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como
responsable de lesiones graves: 1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo,
si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente,
impedido de algn miembro importante o notablemente deforme.
Segn la teleserie de El laberinto de Alicia, en cul resultado encaja lo que le pas a
Carlitos (pedfilo)? Impedido de algn miembro importante, impotente. Entonces, Cul
es la diferencia entre el art 397 y el art 395? El art 395 es ms especfico. En cambio, en
el art 397 puede ser cualquier miembro. Pero, nuevamente el legislador cambia de
criterio, donde ya tampoco es la duracin, sino que parece que hace referencia a la
especificidad. Con lo que hemos visto, el legislador ocupa distintos criterios: Cmo
ordenamos esto?
CLASIFICACIONES DE LAS LESIONES:
Dentro de las clasificaciones que han hecho los autores a nivel nacional (Politoff, Matus y
Ramrez), entienden que hay una figura base o residual que es las lesiones menos graves
del art 399 (que vendra a ser el homicidio simple en los delitos contra la vida). Segn
estos autores, el legislador a partir del art 399 contempla una serie de:
Figuras Agravadas, que son agravadas en relacin de distintos criterios:
o Duracin de los efectos, 397 N2.
o Efecto ms o menos permanente en la salud del individuo, art 397 N1.
o Forma de producir las lesiones: Castracin (395), mutilaciones de
miembros importantes (396 N1), mutilaciones de miembros menos
importantes (396 N2).

Figuras Privilegiadas, art 494 N5. Es una falta, tiene menos pena.
Una misma lesin, como la de Ingrid (hematoma y equimosis), puede ser lesin menos
grave del art 399 o lesin leve del art 494 N5; pero atendidos los criterios del legislador,
esto podra ser considerado en vez de una lesin menos grave, una lesin leve (multa).
LESIONES MENOS GRAVES, ART 399 FIGURA TIPO BASE
Sujeto activo: cualquier persona puede ser SA de lesiones menos graves.
Sujeto pasivo: cualquier persona por RG. Salvo casos excepcionales, por ejemplo:
o Fiscales o defensores en el ejercicio de sus funciones (requisito objetivo),
art 26 quter.
o Carabineros, art 416 bis CJM.
o PDI.
o Art 400-art 5 VIF, personas con quien se tiene vnculo.
o Art 401: Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes,
maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pblica, sern
castigadas siempre con presidio o relegacin menores en sus grados
mnimos a medios. Quines tienen dignidad pblica? Los presidentes,
sacerdotes.
Si lesionan a Don Francisco por haber sido tan cruel con Mandolino,
podra considerarse agravada, pasando desde el art 399 al art 401? En
razn a su carrera en televisin, por las obras de beneficencia que ha
hecho, podramos decir que tiene una dignidad pblica. Quizs tiene ms
fama o dignidad pblica que un diputado o senador cualquiera.
Este artculo tambin es bastante viejo, en donde se enumera una serie de
sujetos que por su especial situacin, posicin o funcin; cuando son
lesionados, el legislador agrava la pena.
Ahora, cuando se habla de sacerdotes, se puede incluir a un pastor? Hoy
debe entenderse de forma progresiva, respetando las distintas religiones
(ambientacin del CP a la unin Iglesia-Estado).
El elemento sacerdote, debe estar dentro del dolo (elemento cognoscitivo),
porque si no se tiene, no forma parte del dolo.
Conducta: Aqu es genrica. No se seala ningn verbo rector en el art 399,
entonces, se aplica lesionar a otro (conducta genrica). Tiene cabida la omisin.
Cules son las vas de hecho? Empujar, escupir, el maltrato de obra en general
que no genera resultado. Cuando no generan un resultado (ms all de un dolor
por ejemplo), podemos estar todava dentro del mbito de las lesiones? Hay que
distinguir, porque si haba intencin de provocar lesiones, pero no se
provocaron, se podra indicar que se trata de una etapa de ejecucin imperfecta:
tentativa o una frustracin. Pero tambin hay, excepcionalmente, vas de hecho
que s se sancionan:
o Maltrato de obra a Carabineros
o Maltrato de obra a PDI.
o Maltrato de obra a gendarmes.
o Maltrato de obra a defensores o fiscales. En el resto de los casos las vas
de hecho no son punibles.
Nexo causal. Aplican las RG
Resultado: Toda lesin no comprendida en los arts. 395 a 398 y art 494 N5.
Cul es el resultado respecto al menor de edad (video comienzo clase)? En las
pruebas se debe indicar cul es el resultado concreto y cmo ese resultado
concreto encaja en el tipo. En el caso, el esguince en la mueca con reposo por 5
das del menor, es el resultado tpico que es posible subsumir en el art 399, porque
no est comprendido en los artculos anteriores, ni en el art 494 N5.
Tipo subjetivo: dolo directo, dolo indirecto, dolo eventual. Culpa.
26 de Marzo de 2013
RECORDAR VIDEO DE LA CLASE PASADA.
Se trabaj sobre el supuesto de que la mujer que haba sido empujada haba tenido ciertos
tipos de resultados fsicos, como equimosis y contusiones, lo que deriv en un reposo de
5 das. Ahora centrndose en el nio, asumiendo que el resultado fue una contusin en la
mueca que necesit simplemente de un vendaje y una crema que deba retirarse al da
siguiente. El resto de los supuestos son los mismos, el sujeto que le da la patada a la
mujer es el padre del menor.
Cul sera la figura aplicable? Teniendo claro cul es la estructura tpica del art 399,
adems que existe el artculo 494.5 y tambin que existe la figura del art 400; pero hay
una relacin entre estas tres figuras que la clase anterior no se vio y que al menos cuando
resolvimos el caso, nadie la mencion. Determinar cul es la relacin aplicable al caso
concreto que se produce aqu.
En este caso, no se puede establecer una relacin entre el artculo 399 y 400, porque va
en contra del non bis in dem, ya que una misma circunstancia (relacin de parentesco) se
est usando dos veces para agravar el delito. La entidad de las lesiones (un da de reposo)
claramente no es menos grave, por geografa de cdigo, o sea, entre el art 395 y el art 399
tenemos agrupadas las lesiones de mayor entidad, pero el art 494.5 est en las faltas. Si el
nio con el agresor no hubiesen tenido una relacin, podra haberse quedado en el art
494.5, pero como est ese vnculo, el legislador nos dice que no puede ser aplicable este
tipo, incluso por la entidad de las lesiones, por lo que hay que subir al art 399 (solo
porque hay un vnculo). Entonces, el juez no puede ocupar un mismo vnculo para ms
encima agravar la pena del art 399 al art 400, porque eso vulnera el non bis in dem.
Ahora, si entre los sujetos no hubiera existido ese vnculo, Por qu los sujetos podramos
no haber aplicado el art 494.5? En razn del estado o calidad de las partes o las
circunstancias del hecho. O sea, el propio tipo penal le da al juez una herramienta de ver
el hecho y si la lesin es muy baja, atendiendo a la calidad de las partes, podra ser ms
grave. Es decir, no es lo mismo una hematoma, contusin o rasguo a un nio que a un
adulto, atendida la calidad de las partes.
Entonces, Cul sera el sentido del art 400? Agravar aquellas situaciones que por
naturaleza son lesiones menos graves, es decir, cuando se tiene un resultado de lesin
(habiendo descartado el art 395, 396, 397 y 398) que parecen ser menos graves, tambin
podran ser leves, porque la frontera ah no es muy clara. Si vemos que son dos o tres
semanas de reposo, parece una lesin menos grave por naturaleza, pero si hay una
relacin de parentesco o se incluyen ciertas agravantes del art 391 N1, se sube la pena en
un grado.
Si Justel y Juan Luis salen de carrete, toman juntos y en eso JL se pone medio pesado y le
pega una cachetada a Justel, quedndole el cachete colorado. lvaro va y lo acusa. Cul
es la entidad de esas lesiones? Leves, no da la entidad para ser menos grave. Si no hay
relacin de parentesco, la figura sera leve y punto (falta). Si hay relacin del art 5 de la
VIF (ley 20.066), que va ms all del parentesco, eso cambia del lesin leve a lesin
menos grave. Pero no podemos aplicar en relacin al vnculo nuevamente el art 400 para
subirle la pena.
Esto de las circunstancias que le da el juez, no es que d otro criterio, sino que atendiendo
las circunstancias del hecho y la calidad de las partes, lo que le da al juez un espacio de
discrecin bastante amplio. Y si nada dijera, el art 494.5 igual lo tendra, pero sera
mucho ms amplio todava. Aqu el legislador por lo menos indica que atienda a dos
cosas que son: las circunstancias del hecho (cualquier elemento de carcter objetivo que
atienda el hecho) o la calidad de las partes.
Esto es muy comn en el mbito de la VIF, donde se provocan lesiones de carcter muy
leve. Hoy podemos decir que en Chile la tolerancia a los actos de VIF es prcticamente
cero, es decir, en Chile un zamarreo, un empujn, incluso una garabateada entre los
familiares sealados en el art 5 de la ley de VIF, pueden ser considerados actos de VIF,
pero no necesariamente un delito.
LESIONES GRAVES
Partiendo de la figura base y residual establecida en el art 399 (lesiones menos graves), el
legislador utiliza varios criterios para ir agravando y estableciendo nuevas figuras. Aqu
aparecen las lesiones graves (simplemente graves, graves gravsimas), mutilaciones y
castracin.
Las lesiones graves se clasifican en dos tipos:
Simplemente graves: del art 397 N2 y el art 398.
Graves gravsimas: del art 397 N1.
Cul es el criterio para que el legislador agrave las lesiones menos graves y las
transforme en simplemente graves? En relacin a la duracin de los efectos ms o menos
de 30 das.
SUJETO ACTIVO: por RG cualquier persona.
SUJETO PASIVO: por RG cualquier persona.
o Las excepciones a esta regla son las del art 400, fiscales y defensores del
MP en ejercicio de sus funciones, carabineros, PDI, gendarmes.
o Qu pasa si JL se fue detenido por las denuncias de lvaro, y cuando va a
la audiencia de control de detencin, no le gusta la defensa de su defensor
pblico y cuando se da cuenta de que lo dejaron en prisin preventiva, le
da un combo en la cara. Producto de lo anterior, le fractura la nariz; se
tiene que operar la nariz y tiene reposo por 40 das. El defensor adems
era un defensor penal licitado Cul es el tipo penal aplicable?
Dentro de los hechos, se puede aplicar el art 397 N1 y N2.
Tambin el art 268 quter sera aplicable por ser una norma
especial y ms grave, entonces, tenemos un concurso aparente que
se soluciona con el principio de especialidad y consuncin o
absorcin. Pero se deja fuera este tipo por ser un defensor licitado
y aqu se debe tratar de un defensor pblico.
CONDUCTA:
o Accin Art 397.2: El que hiere, golpeare o maltratare de obra a otro,
ser castigado como responsable de lesiones graves: 2. Con la de
presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.
Herir: fractura de carne o de huesos, a pesar de que puede ser ms
amplio ese concepto.
Golpear: implica el encuentro violento de dos cuerpos en el
espacio, independiente si es con un puo, con un pie, si es con un
objeto.
Maltratar de obra: son contactos de carcter fsico, que no
implican ni herir ni golpear, y como el legislador le coloca un
apellido a este maltrato -de obra-, lo podemos separar de otro tipo
de maltrato que existe: del psicolgico. Por eso herir descarta
absolutamente las denominadas heridas sentimentales, porque
estamos hablando de conceptos (herir, golpear, maltratar) que
implican el contacto fsico entre dos sujetos.

o Omisin, tiene cabida?
Mario Garrido Montt seala que si se puede matar por omisin, por
qu no se podr lesionar por omisin (Qu diferencias habrn
entre el verbo matar y herir, golpear o maltratar de obra?).
Podra tener cabida segn la amplitud del verbo. Cuando se dice
matar, uno entiende que hay varias formas de matar. Pero cuando
uno dice golpear, maltratar, herir; de lo que uno percibe, es ms
difcil imaginarse una comisin por omisin de lesiones. Esta
misma argumentacin, se podra extender al caso de la violacin,
cuando se accede carnalmente, porque no se puede acceder por
omisin. Y cuando una madre deja que su esposo acceda
carnalmente a su hija de 11 aos, ella no viola por omisin, pero
puede recibir castigo penal como cmplice o autora indirecta
1
.
El legislador en general, suele distinguir entre el maltrato fsico y
psicolgico. El maltrato de obra fueron los primeros maltratos que
tuvieron relevancia penal y el maltrato psicolgico fue recibido a
regaadientes, pero justamente a propsito de la devolucin de la
VIF y de su legislacin, se comenz a entender que el maltrato
psicolgico es tambin una forma de maltrato, no solo el que
implicaba golpes, mechoneos, etc. Entonces, tenemos un
argumento histrico para sealar que el maltrato de obra es aquel
que exige contactos fsicos y que en el art 397 se exige este
contacto fsico. Adems, los verbos herir y golpear si se interpretan
en forma sistemtica, tambin exigen un contacto fsico.

1

Las reglas de autora son reglas de atribucin de la responsabilidad penal, y son distintas a los
problemas de tipicidad.

Los verbos rectores implican la realizacin de una accin, porque
sealan el que.
Si pensamos en la casustica y comenzamos a pensar en todos los
hechos de negligencia mdica, que el art 397 N1 no incorpore las
lesiones por omisin, estaramos hablando que una serie de
lesiones graves, que pueden provocar incluso incapacidad de por
vida, tendramos que mandarlas al art 399 solo por una cuestin
semntica, lo que parece injusto.
El profesor CSC seala que en estricto sentido semntico, los
verbos rectores implican la realizacin de una accin. Es ms, en el
caso del verbo herir, es un verbo que tiene implcita la realizacin
de un resultado, como matar. Es decir, se puede herir sin provocar
una herida? No, pero alguien me podra contestar y se puede
matar sin quitar la vida?
Tenemos argumentos en uno u otro sentido, pero siempre
quedamos entrampados.
Segn la sistemtica del Cdigo, en el art 1 se seala que Es delito
toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Las acciones u
omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no
ser que conste lo contrario. Luego, el artculo 2 nos seala que
Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia
importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en
el que las comete.
Qu otro artculo nos puede servir para lo que estamos
discutiendo? Art 3, art 4. Dnde estn las reglas de los
cuasidelitos? Artculo 490, 491 y 492, adems del artculo 10
N13. Los primeros artculos del cdigo dan la base de toda la
sistemtica del CP, es decir, los delitos pueden ser dolosos o
culposos y pueden ser por accin o por omisin.
Segn seala el art 490, tienen cabida las omisiones? No, porque
estipula el que ejecutare un hecho, lo que se entiende como un
hacer. Pero si aplicamos siempre este criterio, no habra ningn
delito culposo por omisin, y de acuerdo a las RG, los delitos
pueden ser por accin o por omisin dolosos o culposos. En ms,
los cuasidelitos de omisin son sumamente comunes, entonces, si
nosotros aplicamos estrictamente la letra del CP y lo interpretamos
de forma restrictiva, prcticamente no habra espacio para los
cuasidelitos por omisin.
Hay razones poltico-criminales para interpretar los delitos de
lesiones, al menos los del art 397 que son los ms complejos, para
entender que el Art 397 debe darle cabida a la omisin, porque sino
una serie de cotidianos hechos que resultan de lesiones, tendran
que ser calificadas simplemente como menos graves (lo que atenta
contra toda lgica). Buena parte de las sentencias de lesiones
graves o simplemente graves o graves gravsimas, no se hacen
problema con este asunto, simplemente lo saltan. Las defensas no
apuntan al verbo rector, porque existe en el sistema una especie de
aceptacin de que el art 397 se puede satisfacer tanto por accin o
por omisin.
CASO DE TAREA: lvaro va a un carrete mechn, y dentro de las nias que entraron
este ao, hay una que le resulta fcil de conquistar. Se van a conversar afuera y con un
par de tragos se van a la playa, y entre los roqueros la accede carnalmente con la
voluntad de la joven que tiene 18 aos. Una semana despus, la joven encuentra a Justel
en la U y lo cachetea, le dice que la infect y ahora tiene sfilis. lvaro sospechaba que
tena algo, porque le picaban sus genitales y cuando se miraba haban unas manchas
raras.
Cul sera la relevancia tpica de este hecho? Cul sera el tipo penal aplicable?
09 de Abril de 2014
En la ltima semana, vimos el caso de lvaro contagiando a joven con quien haba
tenido un encuentro fugaz afuera de una fiesta mechona. l haba sentido picazn en sus
partes ntimas en las ltimas semanas, pero no haba ido al mdico as que no tena idea
que le pasaba. Esto es posible tipificar o subsumir en alguno de los tipos penales del
CP? Adems, la seorita estuvo sometida a tratamiento por dos meses, 60 das. Se
podra aplicar el art 397 N1, pero hay problemas con el verbo rector. Entonces, hay que
concurrir a las lesiones menos graves descartando el art 397 N2, porque la nia estuvo
dos meses en tratamiento. Tambin puede ser aplicable el art 398 siguiendo a Politoff,
administrando sustancias nocivas (semen contagiado con sfilis).

LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES
Si el problema se genera en las conductas, es porque las lesiones simplemente graves
admiten dos formas de conducta comisiva:
1. Artculo 397 CP. Ambos numerales comparten el ncleo de verbos rectores: El
que hiere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable
de lesiones graves:
a. N 1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de
las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente,
impedido de algn miembro importante o notablemente deforme.
b. N 2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones
produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms
de treinta das.
2. Artculo 398 CP. Tambin constituye una de las figuras de lesiones simplemente
graves, y se remite al Art 397: Las penas del artculo anterior son aplicables
respectivamente al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea
administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su
credulidad o flaqueza de espritu.

TIPO OBJETIVO
1) CONDUCTA. Tenemos a dos verbos rectores en el artculo 398:
o Administrar sustancias nocivas, que es el objeto material del medio
comisivo.
o Abusar de la credulidad o flaqueza de espritu del sujeto pasivo.
En el caso de lvaro, se seala como un problema poder encasillarlo en herir o golpear.
Nichole esgrime como argumento la posibilidad del maltrato de obra, tomando las
consideraciones de Politoff, Matus y Ramrez, quienes estiman que es una forma verbal
ms amplia, que permite oponerla al maltrato psicolgico, pero que permitira cualquier
otra forma de accin.
Qu podemos utilizar como argumento en contra de esto, para no incluir la trasmisin
va sexual del maltrato de obra? Se puede utilizar un argumento gramatical o semntico,
que es maltrato, ya que en este caso la relacin sexual fue consentida. Y la relacin
sexual no responde al concepto de maltrato, por mucho que tenga el apellido de obra, el
cual es para diferenciarlo del maltrato sicolgico, pero sigue siendo maltrato, lo que
sera forzar el texto.
Dos tipos de conductas, 398 de lesiones simplemente graves, admite dos verbos
rectores:
1. ADMINISTRAR SUSTANCIAS NOCIVAS
Qu hacemos entonces? Se haba considerado el artculo 398, particularmente
administrando sustancias nocivas. Cuando hablamos de administrar, de qu hablamos?
Dar a ingerir algo, introducir sustancias en el cuerpo de otra persona; separndolo de
inmediato del otro concepto de administrar, el cual es organizar recursos para un fin
determinado.
lvaro, introdujo sustancias en el cuerpo de otra persona? S. Administrar puede
suponer la utilizacin de medios materiales para cometer el delito, pero la introduccin
del pene puede ser una forma de administracin. Qu otra forma de administracin de
sustancia conocemos? Inhalacin, va oral, por la piel, inyecciones, etc.; este caso es
asimilable, ya que la introduccin del pene es una forma de administrar y no
necesariamente va a ser a travs de un elemento material externo, sino que puede ser a
travs de una parte del cuerpo.
El tipo penal exige que se administren sustancias nocivas. Qu son las sustancias
nocivas? A qu otro concepto se parece? Al veneno. Qu es veneno? El concepto
jurdico-penal de la calificante de veneno del artculo 391 N 1, para una postura
(Kinsmiller), entiende que lo que se puede calificar por veneno va ms all de su
configuracin qumica o fsica, sino que hay otro concepto que es el esencial en el
veneno, que le da el calificativo de veneno a una sustancia es la forma alevosa o
insidiosa de administrar el veneno, con cierta independencia de las caractersticas de las
sustancias, y que es el hecho de que la vctima no percibe que se est envenenando. Es
una de las posturas de veneno, la otra responden a caractersticas netamente objetivas
de la sustancia.
En el art 398 no se seala concepto veneno, sino que se habla de sustancia nociva, es
un concepto ms amplio o ms restrictivo? Es ms amplio, ya que no toda sustancia
nociva es veneno, por ejemplo, la sal, que no se considera veneno, pero si es una
sustancia nociva. En ese sentido, tenemos un concepto que el propio legislador lo
consider ms amplio, ya que no ocup el concepto de veneno, sino que sustancia
nociva.
Ahora, un semen contaminado, un virus o bacteria, o el virus sfilis, puede considerarse
sustancia nociva? S. La sfilis si puede ser considerada como una sustancia nociva. Lo
que digamos de la sfilis, se puede ampliar a cualquier otra ETS. El legislador en el S. XIX
ciertamente puede no haber tenido en consideracin cierto tipo de enfermedades,
porque no se consideraba al virus; pero la sfilis o gonorrea, se conocen hace siglos.
Probablemente no lo tuvo en consideracin (al menos de las actas nada se puede
desprender), pero no se puede decir que no est contemplado, porque es una sustancia.
Politoff, Matus y Ramrez dicen que es una sustancia y que no hay ningn problema para
que los virus y las enfermedades se consideren tambin sustancias en el concepto
amplio. Si damos lado a esto, de que estamos en una forma de administrar y que el
semen o un virus puede considerarse sustancia nociva, y adems estamos considerando
a una enfermedad (dependen de circunstancias del caso si hay enfermedad por ms de
30 das), lo que en el caso se cumple con el concepto de enfermedad, porque son 60 das
en tratamiento.
2. ABUSAR DE (RESTRINGE A DOLO DIRECTO):
a. Credulidad del sujeto pasivo. Prcticamente no se castiga por esta
conducta, ya que exige abusar de, pero segn la doctrina esta figura
permitira la omisin. Ejemplo virgen, o nio.
b. Flaqueza de espritu del sujeto pasivo.
RESULTADOS DE LOS TIPOS PENALES
1. Art 397 del Cdigo Penal
a. Qu es una enfermedad? Cualquier alteracin de la salud del ser
humano, como las ETS.
b. En el caso de la incapacidad para el trabajo, a qu nos referimos? Si un
doctor en Historia no trabaja en esto, y maneja un colectivo, pero en un
accidente de trnsito se fractura las piernas, queda incapacitado para el
trabajo de taxista por ms de 30 das? S. La defensa podra decir que este
sujeto es adems doctor en Historia y no est incapacitado para ejercer
este trabajo como profesor o acadmico o investigador; pero Qu
parmetro ocupamos entonces? Si el mismo tipo era pasajero del
colectivo y estaba cesante, no nos sirve el criterio de la habitualidad,
porque el sujeto no queda incapacitado para el trabajo si recibe un golpe
en la cabeza y queda momentneamente con la visin disminuida y con
tratamiento se mejora en un ao. La fiscala pide que se le sancione al
sujeto por lesiones simplemente graves, porque queda incapacitado para
el trabajo; pero la defensa asumiendo la habitualidad, nos dice que el
sujeto llevaba 8 meses cesante, y habitualmente no estaba desarrollando
su trabajo. Considerar que es cualquier trabajo, es tan amplio, como
reducido es considerar solo el trabajo que el sujeto realizaba en el
momento en que fue vctima de las lesiones. La ley no nos da soluciones
para uno ni para el otro, sino que ha sido la jurisprudencia y la doctrina
las que han ido reduciendo el mbito, pero no reducindolo al extremo.
Cules son estos criterios que se ocupan jurisprudencialmente?
b.i. El trabajo que habitualmente desarrollaba.
b.ii. El trabajo para el que el sujeto tiene medianas condiciones
de desarrollar, aunque no lo haya estado desarrollando. Por
ejemplo, si es un trabajo que ya realiz o un trabajo para el que ha
realizado estudios, aunque no lo haya desarrollado en ninguna
oportunidad.
Cmo una persona puede quedar incapacitada para ejercer la profesin de abogado?
Intelectualmente, por ejemplo, si con un golpe fuerte, se queda con problemas de
memoria. Los problemas de memoria pueden ser a largo plazo o a corto plazo.
Qu situacin puede no ser ni enfermedad ni incapacidad para el trabajo? Un accidente
domestico en que a alguien se le queme todo el pelo y lo requiera para modelaje.
Aunque sea parcial la incapacidad, cumple con la situacin de incapacidad para el
trabajo.
Una fractura es una enfermedad? En trminos muy amplios, porque choca con el
concepto ordinario, el art 397 y el art 398, constituyen lesiones simplemente graves, y
comparten el mismo resultado; la conducta es distinta, pero el resultado es el mismo. O
sea, todo lo que digamos para el caso de lvaro, vale para cualquiera de los que estamos
viendo. En el lenguaje ordinario, la fractura es una lesin, no una enfermedad; es ms
por razones de conveniencia poltico-criminal, que dogmtica propiamente tal o
exegtica.
El legislador en las lesiones hizo una tipificacin que desde la perspectiva tcnico
legislativa es muy mala, porque utiliza conceptos distintos o utiliza resultados que son
muy circunstanciales. O sea, para el legislador cualquier resultado o es enfermedad o es
incapacidad, sin atender a que hay resultados que no son ni uno ni lo otro, porque para
hablar de incapacidad para el trabajo, tenemos que hablar de gente que potencialmente
pueda trabajar, descartando as a los nios; y no todas las afecciones son enfermedad,
una fractura o el pelo quemado no son enfermedades. Entonces, si a una persona se le
quema el pelo y no es modelo o actriz, sino que simplemente trabaja en una caseta de
peaje, puede seguir trabajando igual y no tiene una enfermedad, pero nosotros
entendemos que una persona que valora su cabello y que se le quema, no siempre
podr seguir trabajando normalmente. Si la persona a la cual se le quema el pelo
trabaja, en este hecho no hay ningn problema para considerarlo como una incapacidad
para el trabajo.
El concepto salud ha evolucionado, para incorporar cuestiones que histricamente no se
consideraban como parte de la salud, sobre todo aquellas que tienen relacin con la
salud psicolgica. La afectacin que puede un hecho tan simple, como quemarse el pelo
pueda generar en la salud psicolgica del sujeto, hoy son importantes. Por ejemplo, la
depresin postparto lleva unos 20 o 30 aos desde que se considera enfermedad, pero
en 1875 ni hablar de depresin postparto, ya que se hablaba de demencia puerperal que
era limitada (48 a 72 horas despus del parto); pero hoy ninguna mujer discutir que es
una enfermedad.
El concepto de salud y el bien jurdico asociado, han ido evolucionando para incluir una
serie de afectaciones, y no tenemos ningn motivo para no encajar el pelo quemado ah,
justamente porque el concepto se ha ido ampliando. El tema es que el juez tiene que
batrsela con los dos conceptos que tiene (enfermedad e incapacidad), por ende, el
concepto de enfermedad se deber entender ms amplio, para poder incluir a cualquier
afectacin de la salud y en este sentido, una fractura es una afectacin a la salud, el pelo
quemado es una afectacin a la salud en su sentido de integridad fsica.
Cuando estamos hablando de administrar sustancias nocivas que es una forma de
conducta de las lesiones simplemente graves, varios dijeron que tiene que saber, por el
concepto a sabiendas.




ELEMENTOS SUBJETIVOS:
Artculo 398
A sabiendas.
Qu rol cumple el concepto a sabiendas en la estructura del tipo penal? Como
naturaleza jurdica hablamos de un elemento subjetivo del tipo penal. Ahora, como
elemento subjetivo, lo usual es que se restrinja a la figura del dolo directo. lvaro actu
con dolo directo, eventual o culpa? Hay dolo eventual, culpa.
El problema de este tipo es similar al del parricidio. La postura tradicional en doctrina es
que habiendo un elemento subjetivo en el tipo penal se restringe la figura solo al dolo
directo.
Ocurre que en la segunda parte del tipo penal (abusar), cumple un doble rol: objetivo y
subjetivo; y el rol subjetivo es justamente ser un elemento subjetivo que exige dolo
directo. Pero hay una diferencia con los elementos objetivos que apuntan solo a la faz
cognitiva del dolo, es decir, cuando el legislador exige a sabiendas, es a sabiendas de
qu?
A sabiendas sustancias o bebidas nocivas. Qu es lo que exige el legislador que el
hechor sepa? A sabiendas de qu? El resultado, es decir, que quiera transmitir esta
sustancia nociva y lesionar. Qu le interesa a la fiscala? A la fiscala le interesa ampliar
la figura y con este argumento se est restringiendo, porque exige dolo directo incluso
para el resultado, est ampliando este rango de conocimiento.
Solo exige que se est administrando una sustancia nociva. A sabiendas del carcter
nocivo de la sustancia. En el caso, lvaro saba que tena una picazn, pero le puede
picar no slo por una ETS, ya que le puede picar el pene por alergia, poca higiene,
dermatitis, etc.; hay muchas razones que no necesariamente involucran que tenga una
ETS. Entonces, puede sospechar lvaro que tiene una enfermedad? Sin duda.
lvaro no cumple con el concepto de a sabiendas, porque no tiene conocimiento de que
lo que est administrando es una sustancia nociva, no se va a transmitir algo por falta de
higiene, lo mismo con la dermatitis, pero tambien puede ser que si a alguien le pican sus
partes intimas es porque tenga alguna ETS. Y si aun as tiene relaciones sexuales, puede
ser una negligencia, pero lo que el tipo penal exige es que sea a sabiendas, es decir, que
el sujeto tenga conocimiento de que tiene una sustancia nociva y la est administrando.
Esto restringe la figura al dolo directo? Eso no conviene como Fiscala. Entonces, el
hecho de que exija a sabiendas, restringe a dolo directo? De qu manera podemos
argumentar que a pesar de que existe a sabiendas en el tipo penal, ese tipo penal no se
restringe solo a dolo directo? Por las fases del dolo, porque lo que se exige es solo el
conocimiento, lo que incluye solo la faz cognitiva del dolo, no la volitiva. Lo nico que se
exige es que el sujeto tenga conocimiento de que est administrando una sustancia
nociva, no se exige voluntad de lesionar. Por ende, la figura no se restringira solo al dolo
directo, tambin tendra cabida el dolo eventual, incluso la culpa, segn Politoff, Matus y
Ramirez. La intencionalidad no tiene cabida aqu.
En este caso, el elemento subjetivo de a sabiendas, o conocimiento de, o con
consciencia de, apuntan solo a la faz cognitiva y no la volitiva. Como el conocimiento de
las relaciones que lo ligan, que exige que el sujeto tenga conocimiento de que entre el
hechor y la victima hay un vinculo, pero no la intencin directa de matarlo.
Cuando revisemos la doctrina nacional, los que descartan culpa en el parricidio, lo hacen
solo por razones de poltica-criminal, en el sentido de que consideran que la pena del
presidio perpetuo calificado, por ejemplo, para alguien que actu culposamente, es
demasiado extrema, pero esto no es un argumento dogmatico.
Entonces, lvaro que contagia a una persona con una ETS, sfilis, sera autor de? Se
formalizara por el delito de lesiones simplemente graves del artculo 398. Importa o no
que haya o no usado preservativo? Si, Por qu y dnde importa en trminos
dogmticos? En el tipo objetivo, en cuanto al nexo causal, por el elemento del riesgo y la
intervencin de la vctima en la previsibilidad objetiva, convirtindose en una conducta
atpica. Tener relaciones sexuales sin preservativo es parte de riesgo permitido. La
victima que tiene una relacin sexual con un sujeto que viene conociendo, sin una
medida de proteccin, asume voluntariamente un riesgo, ponindose imprudentemente
en ello. Por ende, nos olvidamos de los dems elementos, porque esto se rompe en el
nexo causal, no habiendo causalidad por el riesgo permitido.
El Tribunal Supremo Espaol no vio delito en que un enfermo de SIDA no informe a su
pareja a la hora de mantener relaciones sexuales. El sujeto que saba que tena SIDA,
mantuvo relaciones sexuales con su pareja, la que result embarazada y tanto ella como
el beb fueron afectados por este virus.
El tribunal consider que no era un delito no informar a la pareja que tena el SIDA. El
sujeto tomaba la precaucin de usar preservativo, pero ste se rompi, por eso la mujer
qued embarazada y se contagi con SIDA junto a su hija por el cordn. La fiscala
formaliz al sujeto como autor de lesiones contra la madre y contra la hija.
Si esto pasa en Chile, Se configura un tipo penal o no? Lesiones simplemente graves del
art 398.
El tribunal supremo espaol, seala que hay una incuestionable ausencia de intencin
de lesionar a su pareja o a su hija. Sin embargo, el profesor no coincide con la afirmacin
del tribunal de instancia, sobre la ausencia de riesgo susceptible de desaprobacin solo
por el hecho de usar condn, es decir, el tribunal de primera instancia dice aqu hay un
riesgo permitido, pero el tribunal Supremo considera que la ausencia de comunicacin
de la enfermedad, no puede considerarse por s misma como causa eficiente del
gravsimo resultado acontecido.
No obstante, si existe imprudencia que debe ser adems considerada como grave, por la
importancia del riesgo ocasionado y la entidad del resultado potencial derivado del
mismo, pese a la utilizacin del preservativo. Nos encontramos con comportamiento
descuidado en el sentido de no poner la diligencia necesaria para evitar estas roturas, o
en todo caso, susceptible de generar un riesgo real o efectivo, cualquiera que sea el
origen o causa de la misma.
El Tribunal supremo consider que existe un riesgo al momento de que el sujeto incluso
tomando una medida de seguridad, como un preservativo, tiene consciencia de que ste
puede romperse y, rompindose adems de saber que tiene SIDA, puede infectar a la
vctima. Pero en el caso de la hija, CSC no coincide en una parte del fallo, ya que no es
previsible el resultado en la menor, impactando esto en el nexo causal, porque no es
objetivamente previsible de que resulte un embarazo usando preservativo, pero de que
eso adems siendo aleatorio, resulte un embarazo con una menor con SIDA; ya rompe la
previsibilidad objetiva. Eso implicara responsabilidad penal por el simple resultado. Si
respecto de la madre, no de la hija.
Abusar.
El 398 donde se seala abusar de la credulidad el sujeto pasivo o de su flaqueza de
espritu. A qu se refiere esto? Histricamente es una conducta que no tiene uso y
prcticamente no hay jurisprudencia del art 398 en la segunda parte (abuso de la
credulidad y flaqueza). Pero la doctrina nacional coincide en que esta figura admitira
ciertos casos por omisin que son complicados de considerar en el herir, golpear,
maltratar o administrar; pero con caractersticas bien particulares.
Por una parte, abusar de la credulidad del sujeto pasivo, por ejemplo, de una mujer
virgen en el caso de lvaro, o de un nio para que salte de 4 metros. Adems, es una
figura que exige abusar de la flaqueza o credulidad, que es elemento subjetivo que
restringe la figura al dolo directo, hay que tener la intencin de abusar de la credulidad o
flaqueza para provocar el resultado de lesiones.
TIPO SUBJETIVO
El art 397 en el n 2, admite dolo en cualquiera de sus manifestaciones y culpa.
El art 398 admite dolo y culpa, pero se debe tener conciencia, a sabiendas, del
carcter nocivo de la sustancia que se administra, y si no se tiene no se cumple
con el tipo penal.
Si no se puede encajar en este tipo por asuntos de nexo causal o de tipo
subjetivo, queda el art 399. No hay ningn problema con la conducta porque es
genrica, ni tampoco hay problemas de tipo subjetivo, porque no hay exigencia.
16 de abril de 2014
VIDEO: Se observa que Mike Tyson en una pelea muerde la oreja a su oponente,
sacndole un trozo y posteriormente escupindolo. Al tiempo despus en una biografa,
seal que en esa pelea estaba bajo influencia de drogas, y que incluso tena tcnicas
para evadir el doping. Cul es el tipo penal aplicable a esta figura en Chile?
Art 399 lesiones menos graves, porque no hay algn dato sobre el tiempo o
impedimento para al trabajo, lo que lo hace descartar y aplicarlo
subsidiariamente.
Art 397 N1, en el sentido de quedar impedido de algn miembro importante o
notablemente deforme;
o Queda impedido de algn miembro importante? No altera su funcin
auditiva y adems es solo un trozo.
o Y notablemente deforme? Hay una deformidad, pero no una de tal
gravedad, porque dicha lesin no lo dej con una gran deformidad.
o Cul es la conducta? Le corta una parte de la oreja o lo hiere por esta
mordida.
Art 396 inciso 2, como mutilacin de un miembro menos importante como una
oreja (Argumento literal). La conducta en este caso es cortar o mutilar.
Dentro de los tipos penales aplicables, tenemos por una parte la posibilidad de que sea
el art 399. Tenemos otra opcin que es el art 397 N1, que tiene una estructura
prcticamente idntica a las lesiones simplemente graves; la diferencia es que pasamos
de la enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de 30 das, a una serie de
resultados concretos que el legislador ha descrito: impotencia, notable deformidad, la
inutilidad para el trabajo, impedido de algn miembro importante y /o quedar demente;
puede ser ms de uno los resultados que se produzcan, pero producindose uno, el tipo
est completo.

LESIONES GRAVES GRAVSIMAS ART. 397.1
TIPO OBJETIVO:
I. IMPOTENCIA
Qu es la impotencia? Es la incapacidad reproductiva de una persona, sin distincin de
gneros. Pero se dice tambin que podemos distinguir distintos tipos de impotencia:
impotencia generandi e impotencia coeundi. A qu tipo de impotencia se refiere el Art
397 N1? En la poca de dictacin del CP de 1875, el legislador se refera a la impotencia
para realizar el acto sexual por parte del hombre.
La impotencia histricamente ha estado asociada al hombre, incluso, semnticamente.
Ha sido la evolucin del derecho, particularmente el derecho internacional y
constitucional los que han permitido que el concepto impotencia se haya ampliado, y se
haya incorporado en dos sentidos: incorporndose por una parte no solo la incapacidad
para mantener el coito; sino que tambin la incapacidad para la reproduccin natural, lo
que implicara otra restriccin.
Si hablamos de hombres, Cmo se produce la impotencia masculina?
No teniendo una ereccin a raz de un corte
2
, de un golpe fuerte. Ahora, un golpe
en el pene, generalmente no va a producir impotencia por ms fuerte que sea.
La disfuncin erctil por RG, tiene otro tipo de races ms bien de ndole
psicolgicas o fisiolgicas, y que tiene que ver con el sector cerebral que controla
la ereccin, que si bien es un acto reflejo, tambin est controlado por el
cerebro. Un golpe en la cabeza, es mucho ms factible de producir una
disfuncin erctil que un golpe en el mismo pene.

2

No siempre un corte va a significar castracin, porque hay una exigencia de ndole subjetiva. Si
no hay castracin y hay solo un corte, se puede encajar dentro del Art 397 N1.

Se puede perder la capacidad de reproduccin con algn golpe en los testculos.
Una mala intervencin en los testculos o en el pene, en que se pierda la
capacidad de reproduccin.
Cmo se podra hablar de impotencia coeundi en la mujer (incapacidad para realizar
el coito)?
Puede ser por una contraccin vaginal.
La incapacidad femenina para realizar el coito no estaba considerada por el
legislador. Se ampla por los DDHH y los derechos de la mujer, lo que implica una
interpretacin ms amplia de la que tena el legislador en mente (interpretacin
evolutiva).
En qu est pensada? Es algo que no podemos responder, porque simplemente
el legislador no lo consider originalmente. Pero cuando se ha ido interpretando
como incapacidad generandi o coeundi, implica cualquier alteracin que implica
que la mujer o el hombre, puedan mantener el coito o la capacidad natural para
reproducirse. Una incapacidad para mantener el coito, si en el hombre puede
tener bases psicolgicas, no hay ninguna razn para que la mujer tenga el mismo
tratamiento (existiendo en la realidad muy pocos casos).
Podemos agregar un caso en que el hombre le queme los genitales a su mujer, lo
que implicara incapacidad para el coito.
La ablacin no lo impide, porque lo nico que hace es cortar el cltoris y lo nico
que busca es que la mujer no tenga satisfaccin sexual en una relacin, pero no
impide que se realice el coito.

II. NOTABLE DEFORMIDAD.
Qu es una deformidad? Una alteracin en la forma humana. Cundo esa alteracin
es notable? No necesariamente tiene que ser visible, porque puede ser notablemente
deforme si no se ve, por ejemplo, si se tiene en el glteo.
Qu estamos incluyendo en este concepto: Una alteracin en la forma humana (criterio
objetivo) o una alteracin que afecte la apreciacin que el ser humano tiene de s mismo
(criterio subjetivo)? La alteracin de la forma humana, comprendiendo todo el cuerpo
humano. Si pensamos en la Cot Lpez, est deforme? No, a pesar de que era una
mujer muy bonita sin ciruga y ahora se ve como Michael Jackson. Pero, cul es la
evaluacin subjetiva de Cot Lpez? Que le encantan sus operaciones.
Pero, no est contemplado dentro del concepto de notable deformidad lo que el sujeto
pueda percibir. La Corte Suprema durante dcadas, tom un criterio histrico,
entendiendo que la notable deformidad es aquella alteracin en la forma humana que
sea visible (hasta bien entrada la dcada del 90). Cuando la Corte Suprema se
especializa, y aparece la sala especializada en DP, se cambia el criterio: la notable
deformidad ya no fue considerada solamente como una notoria deformidad, es decir,
aquella que se produce en un lugar visible; sino aquella que sea de especial
trascendencia en la forma humana, sea en un lugar visible o sea en un lugar tapado. Por
ejemplo, una quemadura en un glteo, es una deformidad o no? Una quemadura
produce una alteracin cutnea, la piel no queda nunca ms igual a una quemadura
grave. Pero, es notable o no? La notabilidad histricamente era interpretada como que
fuera visible, y si era una quemadura en un glteo, no era notable. Pero la consideracin
que ha tomado la suprema en los ltimos aos, ya no es que sea en un lugar visible, sino
que produzca una alteracin grave en la forma humana, y si es un glteo.
El impacto psicolgico que pueda tener en una mujer una quemadura en un glteo,
puede ser alto cuando se usa un bikini. Pero no est restringido hoy en da a la notoria
deformidad, si no que lo importante en la deformidad es que sea trascendente en la
alteracin de la forma humana. Sin duda, las cirugas estticas son las que mayormente
responden a este concepto.
La oreja del boxeador, qued notablemente deforme? Queda deforme, porque hay una
alteracin en la forma, pero es una Alteracin significativa en la forma? Depende de
la apreciacin social, cultural, lo que el ciudadano promedio considere notable. En este
caso, el trozo menos es una alteracin a la forma, pero no muy notable, parece una
parte no muy trascendente, es una alteracin pequea en que no se pierde la forma.
Se trata de un concepto normativo que requiere una especial valoracin cultural, va
cambiando con las perspectivas que tiene la sociedad. Antes una quemadura en el
glteo no era visible, pero hoy s.
En una persona con anorexia extrema u obesidad mrbida, mantiene sus patrones
humanos bsicos, pero la deformidad es notoria y es notable o extrema. Ahora, llegar a
esto por un golpe, herida o un maltrato de obra, es mucho ms complejo.
III. INUTIL PARA EL TRABAJO.
Cul es el alcance del concepto de inutilidad? El legislador hace una diferencia entre
intil para el trabajo en el art 397 N1, pero no es la misma valoracin que hace en el art
397 N2. Qu dice en el Art 397 N2 a propsito del trabajo? Dice incapacidad. En
cambio, en el art 397 N1 dice inutilidad.
Cul es la diferencia entre uno y otro concepto? Tiene una diferencia en la magnitud, es
una interpretacin dogmtica. En el art 397 N1, Cul es el criterio comn que tienen
todos estos resultados? El criterio comn es que son caractersticas o resultados graves y,
en general, permanentes. No significa que queden para siempre, puede haber
recuperacin, pero la posibilidad de recuperacin no implica que estos resultados
pierdan sus caractersticas de permanencia. Por ejemplo, no toda disfuncin erctil es
necesariamente una impotencia; hay algunas que pueden ser transitorias.
Cmo se determina la gravedad o duracin de una lesin para efectos de su calificacin
en el tipo penal? Quin la determina? El juez, y lo hace sobre los antecedentes de un
perito, mdico tratante, mdico que realiz el diagnstico. El juez no est vinculado con
el informe del SML. En materia penal se utiliza la regla de la sana crtica, el juez
ponderar la prueba, pero no est obligado al informe del SML. Es difcil que el juez
contradiga el informe de uno o ms mdicos, pero si hay contradicciones, el juez puede
valorar.
Entonces, que sea intil para el trabajo implica que el sujeto no sea capaz de volver a
realizar el trabajo, ya sea el que habitualmente realizaba o el que eventualmente poda
realizar de acuerdo a sus capacidades, caractersticas o preparacin.
IV. IMPEDIDO DE UN MIEMBRO IMPORTANTE.
Qu significa que quede impedido de un miembro importante? Que no sea capaz de
utilizar un miembro importante. Qu miembro es importante? Las extremidades.
Cuando nos vamos a la mutilacin, el art 396 hace una diferencia entre miembro
importante y menos importante, y dentro de los miembros menos importantes
considera a un dedo. El 396 y 397 N 1, utilizan el mismo concepto: miembro
importante. El tema es si son los mismos criterios.
V. DEMENTE.
Qu significa que un sujeto quede demente? La demencia implica las capacidades
cognitivas. El concepto de demencia ya lo conocemos a propsito de la culpabilidad. El
CP ocupa un concepto que no es cientfico, un concepto coloquial amplio para poder
incorporar cualquier alteracin mental, psicolgica o psiquitrico. Lo que se discute aqu
es lo que dice relacin con la conducta, Cmo alguien puede quedar demente en el
marco de las lesiones graves gravsimas? Con un golpe en la cabeza puede dejar a un
sujeto con prdida total o parcial de sus capacidades cognitivas. Pero, hay alguna forma
en que un sujeto quede demente a travs de un tipo de conducta que no sea golpeando
ni hiriendo o maltratando de obra? Puede ser una tortura psicolgica.
No existe inconveniente, salvo los propios de la imputacin objetiva, para que una
demencia o alteracin psicolgica se produzca por algn medio que provoque el dao, o
sea, si es posible imputar objetivamente aunque no sea golpeando, hiriendo o
maltratando de obra, no habra problemas desde esta perspectiva, no es necesaria una
exigencia fsica. A diferencia de lo que consideran algunos autores, en que debe existir
un nexo fsico entre golpear, herir o maltrata de obra y la demencia, y si no se produce
este nexo no se puede incluir dentro del art 397 N1. La nica forma de darle cabida a la
omisin, es por medio del art 398, pero ste ltimo tiene grandes problemas prcticos.
TIPO SUBJETIVO: se admite dolo y culpa por aplicacin de las reglas generales.

FIGURAS DE MUTILACIN EN SENTIDO AMPLIO: CASTRACIN Y MUTILACIN
Qu hace que el legislador haya sancionado las mutilaciones de forma distinta a las
simplemente graves y graves gravsimas? Dnde est la diferencia y por qu tiene una
pena ms alta? Segn el resultado que provocan. Hace un rato vimos que el
cercenamiento del pene puede provocar impotencia.
Una castracin exige un elemento subjetivo. La intervencin del mdico que al ver una
infeccin en el pene de un sujeto, decide cortarlo negligentemente cuando tena otras
posibilidades de tratamiento, eso sera castracin? No es castracin, porque se exige un
elemento subjetivo que restringe a dolo directo o indirecto, dice maliciosamente. Por
ende, no es el resultado el que marca la diferencia, porque el resultado nos puede llevar
tanto al 395 como al 397 como al 399. Entonces, Dnde est la diferencia? En la forma
de ejecucin.
Por qu al legislador le parece que la castracin y las mutilaciones tienen una forma
de ejecucin que merece mayor pena? El cercenamiento del pene parece ms grave
que un golpe que pueda recibirse en la cabeza, por la desaprobacin de la conducta. El
legislador estima que un resultado (aunque sea el mismo que las lesiones graves) si se
provoca cortando, hay una desvaloracin histrica al corte al privar al ser humano de
una parte de s mismo, que es la peor afectacin a la integridad del ser humano. En las
antiguas sociedades (griegas, romanas) a las personas que le faltaba un miembro, eran
pareas, no servan para la guerra, no tenan cargos polticos, no tenan participacin en
la familia.
La castracin estaba cetrada en el hombre, en el S. XIX ni hablar de la castracin
femenina. Hoy, la extirpacin de tero y ovarios, es castracin porque se le priva de su
reproductividad. En la castracin nos remitimos al concepto de la impotencia, en el
sentido de que la castracin no solo es un atentado a la parte fsica del ser humano
(corte pene), sino que tambin es un atentado a la salud sexual. Por eso la castracin no
es solo el corte del pene, sino que tambin el corte de los testculos, y por eso la
castracin no solamente es masculina sino que tambin femenina.
Si buscamos el Manual del Rio de los aos 50, en la castracin el sujeto activo iba a ser
cualquier persona y sujeto pasivo deba ser siempre el hombre. Cosa que hoy no es
aceptado, ya que el sujeto pasivo puede ser hombre o mujer.
La conducta en la castracin es castrar o mutilar. La castracin y mutilacin tienen la
misma caracterstica del homicidio en cuanto al verbo rector. Esto se explica porque no
sealan un medio comisivo para cometer el delito, y por otra parte, el mismo concepto
apunta a conducta y resultado.
Mutilar o castrar (en sentido amplio), implica cortar o cercenar, y es un poco ms
discutible la opcin de destruir, porque se puede destruir sin necesidad de cortar. Por
ejemplo, el sujeto al que se le coloca el pene en una prensa, destruyndole el miembro;
esa destruccin es castracin o lesiones graves gravsimas? Si se le aplasta sera lesiones
graves gravsimas, porque estamos hablando que mutilar se fija en la forma de
ejecucin.
Es el corte, la forma de ablacin lo que importa la castracin, salvo que esto tambin
termine en la extirpacin del rgano o miembro. Pero si es solo aplastamiento y despus
por intervencin quirrgica hay que cortar, eso sera parte de las lesiones graves
gravsimas, porque no cumplira con el concepto de cortar; salvo que sea una etapa de
ejecucin imperfecta en que el sujeto quera cortar pero no lo logr y lo aplast, en
dicho caso estaramos frente a una castracin frustrada junto con concursos de las
lesiones correspondientes. La extirpacin del rgano por parte del mdico, no lo hace
sujeto activo.
Si con una escopeta, la mujer le dispar al marido en el pene, se le destruye, es
castracin o lesin? Ah habra castracin, porque implica una extirpacin, pero si queda
maltrecho sera una lesin grave gravsima porque no implic el corte. Hay que poner
atencin si queda miembro maltrecho (lesin grave gravsima) o si ya no hay miembro
(hay castracin).
TIPO SUBJETIVO:
La castracin exige elemento subjetivo que redunda en el dolo directo.
Cuestin similar pasa con la mutilacin, sea de un miembro importante o menos
importante, siempre se exige dolo directo.
Si no hay dolo directo, hay lesiones simplemente graves o graves gravsimas.

MUTILACION DE MIEMBRO IMPORTANTE
La mutilacin y castracin son verbos similares, que apuntan al corte, ablacin,
cercenamiento. El Art 396 inciso 1 seala que la mutilacin de miembro importante, y
entrega criterios para determinar cundo un miembro es importante:
El miembro importante deje a la vctima en la imposibilidad de valerse por s
mismo: Por ejemplo, le cortan una pierna, no podr caminar por s mismo, sino
que podr usar prtesis o muleta.
El miembro importante que deja a la vctima en la imposibilidad de realizar las
funciones naturales que antes ejecutaba: Si a alguien le cortan la nariz, no puede
filtrar el aire. Tambin si me cortan una mano.
El legislador ms que ayudar entorpece, porque en el inciso 2 utiliza a modo de
ejemplificacin un dedo o una oreja como muestra de miembro menos importante.
Pero, un dedo o una oreja, son siempre miembros menos importantes? No, porque la
prdida del dedo pulgar, no es una prdida de un miembro menos importante. El
meique s. Diferencia al primate del resto de los mamferos, permite controlar y
manipular; sin el pulgar se pierde un miembro importante, aunque sea un dedo. Como
es solo una ejemplificacin, nada impide que un pulgar pueda ser considerado un
miembro importante.
La oreja, es un miembro importante o menos importante? La funcin de la oreja es la
de ser la caja de resonancia natural, es un miembro importante. La ejemplificacin fue
muy desafortunada, porque un dedo pulgar o una oreja son miembros importantes.
Qu argumentos podemos ocupar en juicio para decir que la oreja es un miembro
importante? Es diciendo que solo son ejemplos, no es una lista taxativa.
Cmo se diferencia el miembro importante del art 396 respecto del art 397 N 1?
Cuando queremos interpretar el 397 N 1 en la parte de quedar impedido de algn
miembro importante, utilizamos el criterio del 396 o no? Qu criterio utilizamos para
interpretar el concepto de miembro importante? Si el legislador no dio pautas en el 396,
podemos ocupar los mismos para el art 397, pero Cmo podemos contrarrestar eso? En
un caso de negligencia mdica, en donde el rgano afectado fue un dedo, y nosotros
queremos asumir que es impedido de un miembro importante. El sujeto pierde la
movilidad del dedo pulgar y para nosotros es un miembro importante, Qu argumentos
ocupamos aqu?
En una interpretacin sistemtica, impedido de un miembro importante, est junto a
demente intil para el trabajo, impotente, y notablemente deforme, es decir, para
entender cuando un miembro es importante en relacin al art 397 N1, debe ser un
miembro que deje al sujeto en una situacin similar, a la impotencia, demencia, a la
imposibilidad para el trabajo, notablemente deforme. En ese sentido, la prdida de una
oreja o de un dedo, equivale a alguno de estos resultados? A priori no. Aqu es donde
viene el anlisis de las caractersticas personales del sujeto.
En el tenor del art 397 N 1, Qu miembro podra ser importante? La nariz, la oreja, un
golpe o patada en la espalda puede daar a un rin. La prdida de un rin permite
que el sujeto siga teniendo vida, pero tiene que suplir la funcin del otro rin, lo que
implica tomar remedios de por vida. Un golpe con en la cabeza puede provocar la falta
de visin del ojo, no pierde el ojo y no queda notablemente deforme o impotente, pero
perder la visin del ojo es quedar impedido de un miembro importante.
(*) En el caso de Mike Tyson:
Art 397 N1: no queda impotente, no queda notablemente deforme (alteracin
que no es significativa), no queda impedido de un miembro, ni demente; o sea,
no encaja con ningn resultado.
Art 397 N2: puede ser que tenga una incapacidad o enfermedad para el trabajo,
y aqu se distingue:
o si fue por ms de 30 das, lesin simplemente grave.
o Y si le dieron por 2 semanas, lesin menos grave.
Art 396: No es mutilacin, porque a pesar de ser un corte, no se extirp el
miembro completo; y la parcialidad es poco significativa (aqu entramos a los
conceptos valorativos). Cuando se habla de cercenar, cortar o destruir, se habla
de la extirpacin del miembro, pero el tipo penal nada dice de las partes del
miembro.
Noticia en Valparaso: un sujeto le arranca un dedo de la mano a otro en la lnea 115.
Todo ocurre en la madrugada del sbado cuando un acompaante del chofer atac a un
joven y de un mordisco le cercen y comi parte del dedo de la vctima. Segn la estrella
de Valparaso, el agredido tom el bus junto a su hermano y una prima. Al llegar a la
pasarela Bellavista, el chofer quiso desviarse del recorrido y exigi a los pasajeros bajarse
de la micro. En ese momento la victima solicit la devolucin del dinero, y el
acompaante del chofer apodado el parrillero, lo atac con un fierro y lo mordi en la
mano izquierda cercenndole uno de sus dedos.
Imaginemos que le corta solo la punta del dedo, Qu es esto: mutilacin o lesin
simplemente grave? Se cumple con la conducta de cercenar. Se extirp una parte
pequea del dedo ndice, lo cual es un miembro menos importante, lo que nos lleva a
pensar que no se cumple con el 396, no es el miembro en s una parte pequea.
Probablemente nos desviemos al Art. 397, incluso N 2.
El tema de fondo es si solo una parte del miembro, permite que nos quedemos en el
tipo penal de castracin o mutilacin o debemos cambiar e ir a las lesiones? El problema
es la extirpacin parcial de los rganos y a esto hay que aplicar lesiones, porque la
mutilacin es cercenar la parte completa del miembro, y a esto se ha inclinado la
doctrina, porque no es que el sujeto quede en la indefensin, sino que solo en vez de
pasar al tipo penal especifico de castracin o mutilacin, lo ms probable es que aplique
lesiones graves gravsimas. Si es la mitad del pene, no impide ereccin, pero el resultado
es que est notablemente deforme.
Hay que inclinarse a que la prdida parcial de un miembro, se reconduzca de la
castracin o mutilaciones a las lesiones.
23 de Abril de 2014
LESIONES EN RIA
La ltima de las figuras de lesiones que nos falta revisar, es la figura de lesiones en ria,
que es una figura disyuntiva muy parecida al homicidio en ria. De todas maneras, es una
figura de escasa aplicacin prctica.
Art 392 CP: Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la
muerte, pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a todos stos la
pena de presidio menos en su grado mximo. Si no constare tampoco quines causaron
lesiones graves al ofendido, se impondr a todos los que hubieren ejercido violencia en
su persona la de presidio menor en su grado medio.
Por qu ser de tan difcil aplicacin esta norma (homicidio en ria)? No hay un
autor claro. La lgica del artculo 392 es que se produjo un homicidio, pero en ese
homicidio, no hay un sujeto activo a quien imputarle ese homicidio. O sea, se muri
alguien, pero no sabemos a quin se le imputa la muerte. Por ende, el art 392 establece
una serie de hiptesis para responsabilizar a alguien ms que del homicidio (porque eso
sera una simple imputacin objetiva), hay una suerte de figura calificada por el resultado
que es una COP. La misma lgica es la del art 402 y 403.


Art 402 CP: Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su autor,
pero s los que causaron lesiones menos graves, se impondrn a todos stos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas
lesiones. No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrn
las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la ria o pelea
de armas que pudieron causar esas lesiones graves.

Art 403 CP: Cuando slo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los
autores de ellas, pero s a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se
impondr a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les
hubieran correspondido por tales lesiones. En los casos de este artculo y del anterior, se
estar a lo dispuesto en el 304 para la aplicacin de la pena.
Entendiendo que es la misma lgica que el Art 392, Cul es la dificultad prctica de la
norma? Qu hace que no se use? Podra ser un poco por aplicacin del principio de
lesividad, porque hay muchas presunciones. Por ejemplo, si se causa con un arma, no
porque haya armas ah quiere decir que yo las haya ocupado. Pero este ms bien, es un
problema de legitimidad de la norma (segn CSC).
Qu principio se vulnera con la norma aparentemente? El de culpabilidad, porque
sucede que como no se conoce al sujeto que impetr las lesiones, se est castigando a una
persona que quizs ni siquiera caus lesiones simples, particularmente en la variante del
principio del hecho. A la figura de lesiones en ria como de agresiones en ria, se atenta
contra el principio de culpabilidad, especficamente contra el principio del hecho, toda
vez que se est castigando a alguien que el propio tipo penal reconoce que no se cometi.
Este tipo penal ha tenido muy poca aplicacin, pero la ha tenido. Cmo salvamos esto,
diciendo que el tipo penal no vulnera el principio de culpabilidad?
Cul es el resultado? El resultado no son las lesiones graves. El resultado va unido a la
conducta, o sea, el resultado debe tener un nexo causal con la conducta, y aqu no hay
quien haya realizado una conducta. Justamente no se le puede imputar el resultado de
lesiones graves a alguien. Por eso, se imputa responsabilidad a quien haya causado
lesiones menos graves. Si no es el resultado las lesiones graves, Qu rol cumplen (papel
dogmtico)? Es una condicin objetiva de punibilidad, que debe presentarse para aplicar
la pena al responsable de lesiones menos graves.
Por qu la dificultad prctica del homicidio en ria y de las lesiones en ria? Puede
ser que si no se aplica esta figura, hay muchas otras figuras que se aplican, como las
lesiones, el homicidio. Entonces, en esta figura tienen que darse muchas cosas para que
pueda aplicarse. Efectivamente es una figura subsidiaria, porque tendra que haberse
descartado homicidio, lesiones. La otra explicacin es que no se llega a este tipo penal,
porque se resuelve ya en el Art 397. Cul es la otra parte del problema? Partiendo del
contexto histrico, por un tema de poltica criminal, en los aos de 1864 haba altos
ndices de alcoholismo y tambin la existencia de chinganas, burdeles, en donde se tenda
a que hubiera ms rias, pero Por qu los otros tipos resultaron insuficientes? Haba un
problema de dificultad probatoria.
Con el avance de la criminalstica, hoy es prcticamente posible determinar quien ha
causado las lesiones. Otra cuestin, es si se las podemos imputar o no, ya que bien
sabemos que una cosa a determinar es la relacin de causalidad y otra muy distinta es la
imputacin objetiva. Un sujeto puede haber causado las lesiones X y no serle imputables.
Antes, las quintas de recreos o lugares para beber, eran lugares propicios para las rias o
peleas; y cuando ocurran este tipo de incidentes, alguien caa muerto o herido y
determinar quin era, cuando no haba una cmara de seguridad, era difcil, ms un
cuando era una pelea de todos contra todos.
Las nicas dos causas de homicidio en ria que existen, una es de 1915 y la otra es de
1918. A lo mejor hay ms, pero estas son dos que llegaron a la Corte Suprema. Hoy no
tienen aplicacin prctica, y la ltima sentencia de homicidio en ria es del ao 1982.
Ahora, ambas comparten el mismo punto de partida, que es el concepto de ria.
Qu es una ria o pelea? Un acto en el cual dos o ms personas se propinan
fsicamente golpes, ya sea con el cuerpo o con objetos materiales. Cuntos sujetos son
necesarios para una ria o pelea? Al menos 3, porque si hay dos personas se puede
determinar el autor de ellas. Para efectos del art 402 y 403 (tambin el Art 392), esa ria o
pelea en un sentido jurdico debe al menos tener 3 sujetos participantes, para que exista
un mnimo margen de indeterminacin de quien caus la muerte en el homicidio en ria o
las lesiones graves en el Art 402 y menos graves en el art 403.
La Corte Suprema en las sentencias de 1915 y 1918, en ambas rechaza la aplicacin de la
figura de homicidio y lesiones en ria. Por qu se rechaza? Ambas fueron peleas que se
suscitaron en una cantina. Hay un problema del tipo subjetivo, porque las lesiones pueden
ser de distinta ndole existiendo culpa o dolo.
Cmo se conformara el dolo en esta figura? Hay una especie de dolo bipartito: dolo
de participacin en ria y dolo o culpa respecto de las lesiones.
En el homicidio en ria no se puede exigir dolo homicida, porque no se est
imputando responsabilidad penal por homicidio.
En el artculo 402 no se exige dolo de lesiones graves, porque no se est
imputando responsabilidad por lesiones.
Cmo funciona esto? Se supone, y para efectos del art 402, que se produjeron en una
ria, o sea, en un encuentro tumultuoso entre tres o ms personas que se golpean
mutuamente, hay lesiones. Reglas:
a) Si resultaron lesiones graves en una ria, habra que preguntarse si consta de
autor.
a. Si consta de autor: lvaro y JL fueron a jugar futbol a la Villa Constanza
y un cobro arbitral desata la ria. JL termina con la nariz quebrada, lo que
le impide por 40 das realizar cualquier tipo de actividad. Si sabemos que
fue Brayatan el que le dio patadas y le quebr la nariz, se aplica el art 397
N1 o N2.
b. No consta de autor: aqu hay que distinguir:
b.i. Si consta quien caus lesiones menos graves: se aplica la
pena del art 397 menos un grado.
b.ii. Si no consta quien caus las lesiones menos graves, pero
consta que en la ria alguien hizo uso de armas o artefactos que
pudiera causar esas lesiones, en ese caso se aplica la pena del art
397 menos dos grados.
Para la hiptesis del art 403, partimos desde el mismo punto:
a) Si en una ria o pelea se produjeron lesiones menos graves, hay que preguntarse
si consta o no de autor:
a. Si consta el autor: se aplica el art 399.
b. Si no consta de autor: se aplica la pena del art 399 menos un grado a
quienes usaron armas capaces de producir lesiones.
Esta figura no pasa ms all de darle un cierre a los delitos de lesiones contra la salud y la
integridad fsica y psquica, toda vez que si hace 90 aos que no se aplica esta figura,
difcilmente se aplique ahora.
REVISION DOGMATICA DE LAS LESIONES.
Un doctor que realiza una operacin, realiza una conducta tpica que encaje en el tipo de
lesiones en sentido amplio? Por ejemplo, si se corta una parte del estomago para realizar
un Bypass gstrico, encaja en la descripcin tpica de mutilacin? S, y Por qu no se
procesan a estos doctores por lesiones o mutilacin de algn miembro importante?
Las intervenciones de los mdicos o las participaciones de stos en conductas que pueden
ser formalmente tpicas, han sido uno de los problemas histricos que ha enfrentado la
teora del delito, sobre todo en el mbito de las lesiones. Si revisamos las obras ms
importantes del DP chileno, se ha estudiado esto principalmente en el mbito de la
antijuridicidad, pero decir que esto es solo un problema de antijuridicidad, implica una
visin bastante superficial e incompleta de alguna de las conductas que mayor impacto
tiene en la antijuridicidad en el delito de lesiones. Estamos hablando de 3 grandes figuras
o grupos de conductas:

I. CONSENTIMIENTO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN
LAS INTERVENCIONES MDICAS
El problema dice relacin con que cuando se hace una intervencin mdica o quirrgica,
Qu pasa con el mdico? Queda exento de responsabilidad por las lesiones que comete
o por una eventual muerte del paciente? Puede ser responsable penalmente? Esta es una
de las primeras preguntas que hay que dilucidar. Posteriormente hay que ver Qu rol
cumple el consentimiento?
La Trascendencia del problema, no se basa solo en las intervenciones mdicas, sino que
tambin en otros mbitos como en las lesiones deportivas.
TRATAMIENTOS MDICOS
El mdico puede ser considerado como autor de lesiones o eventualmente de homicidio.
La doctrina como RG dice que tiene que estar exento de responsabilidad, no se le puede
perseguir penalmente. Pero se ha dividido diciendo que esta es una cuestin de tipicidad
y otros dicen que es una cuestin de antijuridicidad.
Esto se analiza ms que nada en la antijuridicidad. Pero la doctrina dominante se basa en
la tipicidad, diciendo que las conductas mdicas es una conducta atpica, en razn de la
adecuacin social. En qu consiste la adecuacin social? Son casos en donde si bien hay
un riesgo, son aceptados por la sociedad y no tienen reproche penal. Es decir, se
considera como una causal de atipicidad, entonces, si bien es cierto que la conducta del
mdico puede provocar lesiones u homicidio, por ser una conducta mdica socialmente
aceptada, va a ser atpica. Por lo tanto, el mdico se estara basando en la lex artis y
tendra cierta responsabilidad si lo vemos desde el punto de vista de la tipicidad.
La otra parte de la doctrina, seala que es un problema de antijuridicidad. La intervencin
que hace el mdico provocando lesiones u homicidio, efectivamente se tratara de una
conducta tpica, pero quedara exento de responsabilidad porque se le aplicara el art 10
N10, que es el obrar en el ejercicio legtimo de una profesin. Entonces, tambin estara
amparado en su ejercicio por la lex artis y quedar exento, sin perjuicio de que la
conducta es tpica.
El consentimiento presunto es tratado en esta parte de antijuridicidad por los profesores
Bullemore y Mackinnon. Este consentimiento consiste en que el mdico de todas
maneras va actuar presumiendo que el paciente de todas formas hubiese consentido.
Estos casos se encuentran enumerados taxativamente en la Ley 20.584, en el Cdigo de
tica del Colegio Mdico de Chile, y en su artculo 15 regula tres casos en que el mdico
va actuar sin el consentimiento de su paciente:
Cuando se encuentre en peligro la salud pblica.
Cuando el paciente corra un riesgo vital.
Cuando se encuentre incapacitado para dar su consentimiento, y no se pueda
tomar consentimiento ni de su cnyuge, hijos o quienes estn a cargo.
En estos tres aspectos, que tambin se repiten en el Art 28, el mdico va actuar sin lugar
a dudas, porque opera un consentimiento presunto. Esta perspectiva viene siendo la
excepcin, porque por RG para que se realice una intervencin mdica, el mdico debe
contar con el consentimiento expreso del paciente. Sin perjuicio de que no se cuenta con
el consentimiento, el mdico de igual forma queda exento de responsabilidad, aplicando
el art 10 N10.
Es necesario tener el consentimiento del paciente?
El consentimiento asistido, est regulado en el art 10 ley 20.584, y establece como
obligacin para el mdico que d a conocer las consecuencias a su paciente, y una vez
que el paciente cuente con esto, ste podr aceptar o no realizarse la intervencin. El art
25 de tica del colegio mdico, establece como obligacin al mdico que no puede
realizar una intervencin mdica sin el consentimiento del paciente. El Art 14 ley 20.584,
detalla expresamente en qu va a consistir el consentimiento voluntario, informado
(consentimiento libre).
VALOR DEL CONSETIMIENTO
La doctrina clsica dice que el consentimiento no importa para las intervenciones
mdicas, da lo mismo si el paciente consciente o no, porque se ve al mdico como un
mdico paternalista clsico, o sea, l siendo fiel a su juramento hipocrtico, tiene que de
todas formas intervenir, en el fondo apoderarse del paciente y tomar todas las decisiones
por l. Por ejemplo, a mi me ensearon en la facultad de medicina que yo s o s debo
intervenir a un paciente para dejarlo mejor a como vena, no importando si me dio el
consentimiento o no. Esta es la posicin dominante.
La Doctrina moderna, ve a un mdico moderno y dice que el consentimiento si es
importante en este sentido, porque ms que el juramento hipocrtico del mdico, lo que
prevalece aqu son los derechos del paciente, respecto de si quiere intervenirse o no. Esto
lo vemos en los casos que los testigos de Jehov no aceptan una transfusin de sangre a
pesar de que est en riesgo la vida de una persona. La situacin cambia cuando hay
menores de edad, en donde hay un fallo de la CAP de Valdivia que autoriza a realizar una
transfusin de sangre a un menor que era testigo de Jehov a pesar de que la madre se
opona (estaba en juego derecho a la vida del menor).
CONSECUENCIAS PARA EL MEDICO SI ACTA SIN CONSENTIMIENTO.
Hay que hacer una distincin:
Si el mdico realiza un tratamiento curativo, y no constituye lesiones: el
consentimiento no es relevante, que se condice con la doctrina clsica que vimos
anteriormente. No es relevante, porque el mdico dice yo intervine a mi paciente
y no produje lesiones, con o sin su consentimiento, de todas maneras yo no le
hubiera provocado lesiones.
Si el mdico realiza un tratamiento curativo y constituye lesiones: el
consentimiento genera un dao. Esto quiere decir:
o Si el mdico realiz un tratamiento adecuado y produjo lesiones, pero
actu con el consentimiento, va a quedar exento de responsabilidad.
o Si el mdico realiz un tratamiento adecuado y produjo lesiones, pero
actu sin consentimiento, la doctrina ha dicho que se trata de una conducta
tpica y a la vez antijurdica, no queda exento de responsabilidad por el Art
10 N10, porque se apart de una obligacin de la lex artis, que es contar
con el consentimiento del paciente.
Entonces, esta es la respuesta a la interrogante de cul es el valor del consentimiento. El
consentimiento importa en las intervenciones mdicas, en cuanto acta otorgando un
tratamiento adecuado y genera lesiones, pero estando sin el consentimiento de su
paciente, su conducta es tpica y antijurdica.
CASOS ESPECIALES DEL TRATAMIENTO MEDICO
En todos se necesita consentimiento del paciente.
Intervencin mdica experimental en beneficio del paciente. Consiste en que los
mdicos realizan experimentos mdicos, por ejemplo, para encontrar una cura a
una enfermedad que no la tiene aun. La ley hace caso omiso a esto, pero la
doctrina entiende que se le debe aplicar la RG que es el art 25 de la ley, en que el
mdico debe informar al paciente y el paciente debe consentir o no en su
tratamiento.
Intervencin mdica con propsito esttico. Hay que distinguir:
o Corrigen defectos fsicos, como las personas que tienen labio leporino
o Correccin con fines meramente estticos, como las operaciones de nariz.
o (*) En ambos casos es necesario el consentimiento del paciente. El mdico
debe informar y tener el consentimiento.
o El problema se genera cuando hay disconformidad del paciente despus de
la operacin. Qu pasa con la disconformidad del paciente? El Profesor
Politoff seala que si la disconformidad dice relacin con una cuestin de
esttica o belleza, no se debera perseguir penalmente al mdico, y
solamente el paciente podra intentar una indemnizacin por va civil. Si la
disconformidad dice relacin con que el paciente queda deforme o ms
grave de lo que iba, puede recurrir por va civil o penal.
Intervencin mdica con propsitos teraputicos a favor de terceros. Se refiere
al trasplante. Aqu al sujeto donante, pese a que la conducta que realiza el doctor
es tpica, tambin queda exento de responsabilidad medica, ya no por el art 10
N10, sino que por una que lo remite Ley 19.491, y aqu se seala expresamente
que para que el sujeto donante pueda hacerlo, se necesita su consentimiento
expreso.
Viendo el caso de la Cot Lpez, y sus innumerables operaciones, si en el resultado de
una operacin esttica no la satisface a ella, pero objetivamente se puede considerar que
no es un atentado contra su integridad fsica, Qu ocurre con la situacin penal del
mdico? Si por ejemplo, quera una nariz aguilea y le dejaron la nariz como Michael
Jackson, no es probable que concurra una responsabilidad penal, sino que solo civil.
Jurdicamente, de dnde sacamos esto? No habra lesiones. A pesar de que el mdico no
respet la decisin del paciente, se seala que pueden entrar en conflicto dos causales de
justificacin distinta:
Una es la causal de justificacin positiva del art 10 N10, como ejercicio legitimo
de una profesin, donde est clara la lex artis.
La otra es el consentimiento.
Si no podemos justificar al mdico por el consentimiento, si lo podemos hacer por la lex
artis, porque en este caso el mdico realiza una intervencin quirrgica de carcter
esttica, pero toma una decisin en razn de que poda dejarla con problemas
respiratorios si le dejaba la nariz como ella quera, y por tanto, se generara una
afectacin concreta a la salud.
Es esto efectivamente un tema de antijuridicidad? La nariz respingada, si fuera un
resultado tpico de lesiones simplemente graves, se resuelve penalmente en la
antijuridicidad o antes? Si es por va de tipicidad, podramos ver por la parte de la
adecuacin social del tipo, o tambin por el lado de la intervencin de la vctima en que
se exponga imprudentemente al riesgo.
Por ejemplo, si hay una supuesta intervencin por medio de botox en los pmulos y los
ojos, pero lo que me inyectan no es tal sino que silicona industrial. Es extremadamente
complejo en la praxis mdica poder extraer los implantes de silicona industrial, porque
stos se adhieren al tejido y para sacarlo hay que sacar la carne prcticamente. Entonces,
claramente que no estamos hablando de dolo directo, sino que de culpa, y particularmente
los casos de negligencia mdica que estn contemplados en el art 491 del CP.
Entonces, se mantiene esta situacin o el problema histrico de dnde ubicar la
justificacin del mdico que ha actuado de acuerdo a la lex artis: antijuridicidad o
tipicidad?
Por ltimo, cmo fijamos la lex artis? Cmo determina un Fiscal si un mdico actu
fuera de la lex artis?
Aplicando el Cdigo de tica, pero ste no agota la lex artis porque no es el nico.
Tambin hay que agregar que el cdigo de tica no es vinculante para el juez,
entonces al menos el juez puede considerar que algo est dentro del cdigo, pero
en su criterio est infringiendo la lex artis, ya que el cdigo no es toda la lex artis.
En los Reglamentos de la Clnica, para ver si est actuando dentro de sus
funciones.
Prctica mdica, las buenas costumbres mdicas.
Manuales de medicina.
Mximas de la experiencia, conocimientos cientficamente afianzados.
Cuando se seala que el mdico puede estar amparado en el art 10 N10, esto es en el
ejercicio legtimo de una profesin, el ejercicio legtimo est determinado por la lex artis;
es decir, lo que est dentro del ejercicio legtimo lo que est fuera de la lex artis no es
legtimo.
Los esteticistas que muchas veces son sujetos que no tienen un mayor estudio, que
solamente han hecho un curso, no estn amparados por la praxis mdica. Si esos sujetos
provocan una lesin, no pueden ampararse en el ejercicio legtimo de una profesin u
oficio, pero s el tema puede zanjarse antes: exposicin de la propia vctima al riesgo.
Ahora, bien sabemos que la exposicin de la vctima no es absoluta; que el sujeto se haya
expuesto a un riesgo, tampoco indica que eso libera de responsabilidad al que sin tener
conocimiento alguno realice una intervencin de estas caractersticas (en el ejemplo de
hacerse una expansin en la mejilla) y como consecuencia de ello se le produzca una
infeccin.
En derecho penal 1, dijimos que haban BJ disponibles y no disponibles. Por ejemplo, si
yo le digo a otro que me corte un dedo, es un BJ no disponible dentro de un mbito,
porque yo puedo disponer que me reduzcan el busto, lo cual puede tener fines
teraputicos, pero tambin fines estticos. Hoy en da muchos casos de intervenciones
que antes eran meramente estticas, hoy se consideran teraputicas, por dos razones:
Por la salud psicolgica, ya que puede haber bullying en el colegio respecto de
alguien que se desarrolle ms rpido fsicamente. O sea, ah pueden haber fines
teraputicos para alguien que presente esas caractersticas. El consentimiento
juega un valor, pero no es absoluto.
Adems, presenta otro problema: no es una causal expresa de justificacin, y
cuando se habla de consentimiento, por ejemplo en el hurto o robo, estamos
hablando de una causal de atipicidad ms que de justificacin.
Las dems personas que integran el rea de la salud, como enfermeras, odontlogos, etc.
tambin forman parte y tienen su propia lex artis, no es solamente el mdico cirujano. De
hecho, el art 491 no est restringido solo al mdico, lo mismo en la figura del art 313 a,
que es el ejercicio ilegitimo de una profesin.
II. LESIONES EN EL AMBITO DEPORTIVO.
El tema de las lesiones, incluso de las lesiones que no eran provocadas estrictamente por
una jugada en el futbol, siempre haba sido un tema que se solucionaba en la cancha o
dentro del mbito reglamentario. O sea, un sujeto que fracturaba a otro, si era expulsado
tena una sancin reglamentario por 5 o 10 partidos.
Sin embargo, se public hace poco en el ltimas Noticias que un sujeto que jug un
partido el 18 de marzo del 2009 junto a su equipo, que estaban jugando un clsico de la
liga, se diriga al arco rival, y apareci por la espalda un sujeto apodado el bachacha y le
pega una patada, provocndole una doble fractura de tibia y peron. Esto que puede haber
quedado simplemente como una cuestin de futbol, paso a tribunales.
El Palermo chileno, era profesor de educacin fsica, o sea, tener una fractura implica
quedar un par de meses sin trabajar. Qu tipo de lesiones seran estas? Art 397 N2,
lesiones simplemente graves. Este caso que lleg a tribunales, no fue el nico.
Hace unos aos, el fallo unnime de la primera sala del TOP de Talca, declar culpable
al chofer de la locomocin colectiva y futbolista Amateur Ral Antonio Espinoza Jaque,
quien agredi intencionalmente con un golpe de codo al futbolista del equipo adversario
Ral Eugenio vila Espinoza, provocndole un traumatismo de 4 piezas dentarias y una
contusin en el labio superior, lesiones cuyo tiempo de sanacin fueron superiores a 30
das, o sea, lesiones simplemente graves.
La agresin ocurri el 09 de Septiembre del 2006 en el Estadio Municipal Sur del Talca,
el partido era por la final de un campeonato de empresas. El caso criminal fue llevado a
juicio por el Fiscal Pablo Rodrguez, quien tuvo como contraparte a la abogada
defensora, Claudia Prez. Tras aclarar los antecedentes probatorios, incluida la
declaracin del imputado, el tribunal estableci que el delito se registr durante un
partido de futbol en el estadio municipal sur de Talca.
Resulta que tenemos este caso, tenemos otro en Arica. Imaginmonos por un momento
que en un partido de campeonato de inter-carreras, donde la ius machine disputa un
encuentra con Ingeniera en Construccin y un defensa rival cansado de que JL lo pase
una y otra vez, va maleteramente y le pega por detrs provocndole una doble fractura de
tibia y peron. Nosotros como compaeros decidimos llevar este caso a tribunales, lo
convencemos y se hace la denuncia. En este caso, hay un video de que la pelota iba a 4
metros ms all y el sujeto se dirigi a pegarle directamente a su pierna.
Cules son los argumentos que debera esgrimir el fiscal para poder lograr que el juez,
contrario a toda una larga tradicin, considere que estamos frente a un delito de lesiones
simplemente graves, y que es una conducta tpica, antijurdica y culpable?
Esto excede el mbito del riesgo socialmente admitido, porque el jugador espera
que le lleguen patadas en la jugada y no cuando le llega una patada por la espalda.
Pero como esto siempre ha sido as, entonces, Qu provoca el cambio?
La lesin que se le provoca a Juan Luis, quizs le afect en la U o en el trabajo.
De los casos que llegaron a tribunales, en uno de los casos si se afecta este punto
porque haba un profesor de educacin fsica que no podra ejercer su trabajo.
Pero en el segundo, solo se sacaron unos dientes y no afectaban su trabajo, porque
podra haber seguido en la locomocin colectiva sin dientes, por lo tanto, no es un
impedimento.
Detrs de esto, hay un cambio cultural. Antes no se judicializaba absolutamente nada;
pero en los ltimos 20 aos, la ley de violencia en los estadios (que tiene como 15 aos)
nos demuestra que hay una cierta intolerancia a la violencia en el deporte, no solo de los
hinchas, sino que tambin de los jugadores.
Por qu hay casos judicializados y otros no (como el de Biscupovic)?
El reglamento del futbol, si bien sanciona ciertos actos, entiende que tambin son parte
del riesgo, o sea, el riesgo de un deporte de contacto implica que en ciertas jugadas,
incluso no siendo reglamentarias, puedan tener como consecuencia una lesin (es parte
del riesgo permitido). Es ms, muchos contactos fsicos, barridas, entradas fuertes,
cabezazos, son parte del riesgo que se permite aunque terminen en lesiones. Pero esto
est absolutamente fuera de las reglas del juego.
El Fiscal en Arica sostuvo que si bien en el deporte se permiten ciertos roces y riesgos
entre los jugadores, se hace aplicable a la ley penal cuando se registra una accin que
sobrepasa la reglamentacin especfica (en este caso el futbol). Precis que en el caso en
cuestin, fue una agresin directa, sancionable como un delito. Al momento de calificar
los hechos, el tribunal estim que se trat de un caso criminal de lesiones graves,
destacando que ha quedado de manifiesto que la agresin sufrida en el contexto de un
encuentro futbolstico, excede los mrgenes esperables de la actividad deportiva y su
marco regulatorio, dando cuenta de una accin desentendida y desvinculada de la
actividad.
Es un problema de tipicidad o antijuridicidad? Hay que distinguir cul es la posicin
que se toma. Si somos Fiscales, no va a ser un problema ni de tipicidad ni de
antijuridicidad, porque vamos a querer establecer que la conducta es tpica y antijurdica.
El tema lo tenemos como defensa, lo sacamos por tipicidad o antijuridicidad? Si
aplicamos el art 10 N10 como ejercicio legitimo de un derecho (D a desarrollar una
actividad fsica), presenta el mismo problema que nos puede presentar el riesgo: Qu
califica al riesgo de permitido o fuera de lo permitido? Cmo establecemos cul es el
riesgo permitido en el mbito deportivo? Por las reglas del juego y la praxis.
Si consideramos que el riesgo es parte de lo permitido, solucionamos el problema en
tipicidad y punto. Pero si consideramos que el riesgo est fuera de lo permitido y que eso
deriva en una imputacin objetiva, resultado y hay dolo o culpa, pasando a
antijuridicidad, cmo un riesgo no permitido lo vamos a poder encasillar como ejercicio
legitimo de un oficio? Porque si es no permitido, inmediatamente deberamos asociar que
ese riesgo no era legtimo, que el ejercicio de una actividad no era legtimo.
El tema es que estratgica y dogmticamente, se ha tratado de zanjarlo por parte de la
defensa en tipicidad, y ah tienen dos criterios: riesgo permitido y la exposicin de la
vctima al riesgo (lo que parece ms complejo, porque la exposicin imprudente de la
vctima al riesgo, eventualmente puede cortar el nexo causal, pero eso en el deporte no
corre.
30 de Abril de 2014
III. PROTECCION DE LA FAMILIA EN EL DERECHO PENAL CHILENO
Hay aproximadamente un 30% de causas en Chile de violencia intrafamiliar de relevancia
penal. Hay dos temas que marcaron en trminos de estadstica: las altas cifras de la
violencia intrafamiliar de relevancia penal y el aumento de los delitos sexuales contra
menores de edad.
Qu es familia? Es un conjunto de personas que estn ligadas por un vnculo de
parentesco o por lazos de afinidad. Hoy se ha ampliado al concepto de familia, ya no solo
se basa en un vnculo de parentesco, sino que tambin se incluye a las personas que viven
bajo el mismo techo, como pensionistas, amigos, pololos, etc.
Es un concepto multidisciplinar. La familia o lo que entendemos por familia es un
concepto de origen romano. La familia como institucin y como concepto, tienen una
mirada que va mucho ms all del derecho, y las ciencias jurdicas lo que han hecho es
recepcionar las ideas que vienen de otras ciencias, como por ejemplo, la sociologa, la
psicologa.
CONCEPTOS. Hay definiciones cientficas y doctrinales:
Romano: reunin de personas que viven bajo un mismo techo. Que es un
concepto muy amplio, porque se pueden incluir personas que arriendan, amigos,
nana, pololo, parientes, etc. Este concepto ha sido superado, es poco lo que nos
aporta hoy, porque no apunta a los vnculos ms importantes de la familia.
Social-sistmica: Conjunto de personas que conviven bajo un mismo techo,
organizado en roles fijos (padre, madre, hermanos, etc.) con vnculos
consanguneos o no, con un modo de existencia econmico y social comunes, con
sentimientos afectivos que los unen y aglutinan. O sea, un concepto que permite
incluir la parte fsica de la familia (estar reunidos bajo un mismo techo), los roles
(funcin de la familia), los vnculos consanguneos (elemento ms fuerte de la
familia), modo de existencia econmico y social (entendiendo que la familia es un
ncleo de la sociedad) y con lazos afectivos (cuestin que no se incorporaba,
porque se daban por entendidos. Se entenda que si haba un matrimonio, exista
una relacin de descendencia con lazos afectivos. Hoy sabemos que pueden haber
lazos muy fuertes de familia, sin que exista un vnculo de matrimonio
necesariamente o de sangre).
Somarriva: Conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del
parentesco o de la adopcin. De esta definicin quedan fuera los convivientes.
Castn Tobeas: un conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco, por consanguineidad, afinidad o adopcin, a los que
la ley les atribuye un efecto jurdico. Nuevamente las relaciones de hecho quedan
fuera.
Troncoso: El matrimonio no puede considerarse o concebirse solo como una
unin de cuerpos, es mucho ms que eso; es tambin una unin de almas que se
originan del amor y se consolida con el afecto, que excluye la pasin desordenada
y la mera atraccin sensual. Este autor tiene una visin clsica y conservadora del
concepto de familia.
Jorge del Pic Rubio: La familia como realidad y como objeto de estudio, es un
fenmeno universal, presente en cualquier tipo de sociedad, distinguiendo en sus
elementos comunes la unin duradera de un varn, una mujer y sus hijos. Esto es
muy propio de la visin civilista de la familia; si se considera al varn y mujer
junto a sus hijos, es porque en el derecho civil no tiene cabida el matrimonio
homosexual, y sin matrimonio los civilistas entienden que no hay familia, sino
que solo una especie de familia. Las relaciones de hecho y la convivencia, no
tiene un espacio muy ganado en los civilistas clsicos. El problema de esta visin,
es que se restringe el concepto de familia a la visin civilista cuando la familia es
un fenmeno bastante ms complejo, que abarca mucho ms que el derecho civil.
Familia natural.

FUNCIONES DE FAMILIA.
Procreadora.
Proteccin.
Alimentacin.
Vivienda.
Agente econmico.
Correccin, que es parte de la funcin normativa.
Afectiva.
Cultural: funcin de educacin.
Econmica y poltica: educacin cvica y la funcin normativa, es decir, los
cnones normativos, el respeto de las normas viene de la familia.
CONCEPTO DE FAMILIA EN LA LEGISLACION CHILENA
Constitucin Poltica de la Repblica: Qu dice de la familia? Art 1 inciso 2:
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. La importancia que le da el
constituyente a la familia es trascendente, pero no define a la familia. Por qu si
la CPR establece que es el ncleo fundamental de la sociedad, no la define?
o Podra ser porque esta parte de la Constitucin se tom de la Declaracin
de los DDHH.
o La CPR expresamente consagr a la familia, pero el legislador no advirti
un concepto que nos pudiera dar a entender lo que era familia, siendo que
los idelogos de la CPR eran sumamente conservadores en el aspecto de
la familia, pero aun as no se arriesgaron a dar un concepto, entendiendo
que la familia es una institucin que va evolucionando en la sociedad, y
establecer un concepto en la CPR era peligroso.
Cdigo Civil: mucho antes que la CPR, estaba el CC. Uno esperara que hubiera
establecido un concepto de familia, pero la nica mencin est en el art 815
inciso 3de CC, que seala quienes conforman la familia: La familia comprende
al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como
los que sobrevienen despus, y esto an cuando el usuario o el habitador no est
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende
asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Este es un
verdadero concepto? El legislador solamente incluye una situacin que se da en el
grupo familiar. Si el legislador seala que estarn presente en el concepto de
familia los cnyuges, los hijos presentes y futuros, sirvientes necesarios para la
familia, personas que vivan a la misma fecha con el habitador y las personas a
quienes estos deben alimentos, esto es una definicin de familia? No, porque
solamente seala a forma de ejemplo quienes pueden integrar la familia, no la
restringe. Adems que el concepto de familia parte con los cnyuges, lo que nos
da a entender un concepto de familia tradicional y matrimonial.
Cdigo Penal: Define familia? En el art 296 inciso final hay una definicin de
familia: Para los efectos de este artculo se entiende por familia el cnyuge, los
parientes en la lnea recta de consanguinidad o afinidad legtima, los padres e
hijos naturales y la descendencia legtima de stos, los hijos ilegtimos
reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad
legtimas. Qu caracterstica tiene esta definicin? Es ms amplia que la
establecida en el CC, pero involucra tambien a personas que tienen relacin de
afinidad. Es una definicin que no incorpora al conviviente, y que solo tiene
efectos respecto de este artculo que se refiere al delito de amenazas.
Tambin en el art 411 en las disposiciones relativas a los delitos contra la vida y
las personas: particularmente del homicidio y las lesiones: Para los efectos del
artculo anterior se entiende por familia todas las personas que tienen derecho a
pedir alimentos al ofendido. Los que tienen derecho a pedir alimentos se
encuentran en el CC en el artculo 321: cnyuge, descendientes, ascendientes,
hermanos, etc. Lo que es una definicin que tiene una remisin directa a la ley
civil (ley penal en blanco).
Ley 20.066 de VIF. Define a la familia? En el art 5 se seala que: Ser
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge
del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el
tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso
precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona
menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia
de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Recurre a la misma tcnica legislativa que ha tenido el legislador civil y el penal.
Es decir ms que dar una definicin o casarse con un concepto de familia, lo que
hace es enumerar una serie de sujetos que conforma la familia.
En este caso, adems de ser un concepto ms amplio y de integrar al conviviente,
tambin agrega al que haya sido conviviente, en concordancia con la misma
disposicin del concepto de femicidio y parricidio. Por qu se apunta a esto,
agregando tambin al que haya sido? Puede tener que ver ms con polticas
criminales ms que con el concepto de familia, por las caractersticas del
fenmeno. En la VIF, si bien la familia puede romperse, los vnculos de violencia
perpetan ms all y ms que ampliar el concepto de familia, se est intentando
proteger a gente que ya no forma parte de la familia.
Un problema que se enfrenta hoy en Chile, es cundo termina la convivencia. Una
postura es que la convivencia termine de forma unilateral, es decir, cuando uno de
los dos no quiere seguir o sume que la convivencia ha terminado. Pero hay otra
postura que estima que como la convivencia es una situacin anloga al
matrimonio, debera terminar por mutuo acuerdo, lo que provoca un problema
desde la perspectiva del que mata a un conviviente est dentro del mbito del
parricidio y si no lo son, deja de ser parricidio (esto antes de la modificacin de la
ley 20.480). La ley 20.480 soluciona el problema introduciendo la modificacin a
el que es o haya sido.
El trasfondo es que hay una cuestin fenomenolgica: el legislador se dio cuenta
y por eso modific la ley de VIF a travs de la ley 20.480 y dice que aqu los
fenmenos de VIF se dan no solo entre los convivientes, sino que tambin entre
los que han sido convivientes. Estos fenmenos de hostigamiento o violencia que
es usualmente en el finiquitado de una relacin. En el caso del hombre se dan por
hostigamiento fsico y en el caso de la mujer hostigamiento psicolgico y que se
dan con posterioridad al quiebre de las relaciones, sobre todo cuando hay hijos en
comn, el cual termina transformndose en un arma.
Uno de los grandes mritos de la ley de VIF, que a pesar de no entregar un
concepto de familia, es haber ampliado este concepto de familia. Incluso es
destacable que se agregue no solo a los padres de un hijo en comn sino que a
personas menores de edad, adulto mayor o discapacitado que se encuentre bajo el
cuidado de alguno de los anteriores. Cul es el fenmeno que se quiere recoger
aqu? Que se refiere a las familias que se unen con hijos de distintos matrimonios
o convivencias anteriores, y no solo respecto a los hijos, sino que tambin a los
adultos mayores, menores de edad que no sean hijos.
En estricto rigor, este artculo no deja fuera a la familia homosexual ni a la pareja
homosexual, porque ya existe jurisprudencia de primera instancia al menos.
Cul es el siguiente paso en este concepto de familia? La violencia intrapololiar.

PROTECCION PENAL DE LA FAMILIA.
Se hace una clasificacin centrndose en las disposiciones del CP y la ley 20.066
I. PROTECCIN DIRECTA. Desde donde surgen dos grandes ncleos de
proteccin: proteccin al orden jurdico de la familia y la proteccin al orden
sexual de las familias. Paralelamente a estos dos, encontramos la Ley de VIF que
da una proteccin a la vida, integridad fsica y psquica de los integrantes de la
familia.

A. Proteccin del Orden jurdico de la familia:
Qu delito se incluye aqu? Lo que se intenta proteger es cierta estructura jurdica que el
legislador da a la familia. Sumamente discutible que eso pueda o no ser BJ como tal,
porque hay figuras en que es cuestionable que exista proteccin penal.
1) En este grupo se encuentran los delitos que atentan contra el estado civil.
El estado civil se define en el Art 304 CC: El estado civil es la calidad de un individuo,
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles. Concepto que siempre fue criticado por ser muy amplio.
Bullemore y Mackinnon recogen un concepto centrado en aquellos delitos que veremos,
entendiendo que es aquella situacin de una persona respecto a sus relaciones de familia
y que viene dado por ciertos hechos que son el nacimiento, el matrimonio y muerte. Estos
profesores, como la mayora de los penalistas, son bastante ms amplios de mente en el
trmino de las relaciones de familia y no se complican ni con la convivencia ni con la
convivencia homosexual. Sin embargo, si en este concepto son ms restringidos, es
porque el estado civil es una caracterstica o un atributo de la personalidad que proviene
de la ley civil, y aqu hay que hacer una interpretacin sistemtica. Distinto por ejemplo
del caso del conviviente, ya que no est regulado por el derecho civil, y por eso el
derecho penal, tanto en la ciencia penal como la jurisprudencia penal, han tenido un
concepto ms amplio de la convivencia, incluyendo las relaciones homosexuales.
Figuras en particular:
Suposicin de parto, art 353: La suposicin de parto y la sustitucin de un nio
por otro, sern castigados con las penas de presidio menor en cualquiera de sus
grados y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales. Cul
es la hiptesis aqu? Suponer un parto que no ha existido. La figura implica la
existencia ficticia de un parto, en que se hace pasar un hijo de otra persona por
propio.
Sustitucin de un nio por otro, art 353: La suposicin de parto y la
sustitucin de un nio por otro, sern castigados con las penas de presidio menor
en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a veinticinco unidades
tributarias mensuales. Implica que el sujeto activo realice el cambio de un nio
por otro para hacer perder su estado civil. En este caso, deben existir dos nios
(supuesto de hecho), en que uno pasa a ocupar la posicin de otro para hacer
perder a ste sus derechos provenientes del estado civil. Son figuras que requiere
dolo directo, el sujeto activo tiene que tener la intencin de cambiar al nio y
poner a otro en su lugar.
Sustraccin, ocultamiento o exposicin de un hijo con nimo de hacerle
perder el estado civil, art 354 inciso 2: Las mismas penas se impondrn al que
substrajere, ocultare o expusiere a un hijo legtimo o ilegtimo con nimo
verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil. Qu es la exposicin?
Dice relacin con las casas de expsito, que son casas donde se dejan nios
abandonados. Entonces, exponer a un nio, implica dejarlo en una casa de
expsito.
Usurpacin de estado civil, art 354 inciso 1: El que usurpare el estado civil de
otro, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales. Qu se est castigando con la
usurpacin del estado civil? Es una figura que usualmente est asociada a fraudes
y estafas, pero la figura puede subsistir sin la existencia de un fraude. Implica usar
un estado civil que no es el propio, que es el de otra persona o el que se quiere
hacer pasar por el cnyuge de otra persona no sindolo. La figura que se quiere
castigar ac es la del sujeto que se quiere hacer pasar por otra persona, pero no es
simplemente el engao de querer ser otra persona, sino que de ocupar su posicin
respecto de las relaciones de familia, ocupar su estado civil.
No presentacin de un menor, art 355: El que hallndose encargado de la
persona de un menor no lo presentare, reclamndolo sus padres, guardadores o la
autoridad, a peticin de sus dems parientes o de oficio, ni diere explicaciones
satisfactorias acerca de su desaparicin, sufrir la pena de presidio menor en su
grado medio. Aqu se castiga la conducta de un sujeto que teniendo la obligacin
de entregar a un menor a la autoridad no lo hace. Es una de las pocas figuras de
omisin.
Entrega de un menor a terceros, art 356: El que teniendo a su cargo la crianza
o educacin de un menor de diez aos, lo entregare a un establecimiento pblico
o a otra persona, sin la anuencia de la que se lo hubiere confiado o de la
autoridad en su defecto, y de ello resultare perjuicio grave, ser castigado con
reclusin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Induccin al abandono del hogar, art 357: El que indujere a un menor de edad,
pero mayor de diez aos, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona, sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

2) El otro conjunto de figuras que protegen el estado civil se refiere a las relaciones
generadas en el matrimonio, particularmente el castigo a la celebracin de los
matrimonios ilegales. Hay una conducta en comn a todas estas figuras que
consiste en celebrar o contraer un matrimonio faltando a las disposiciones de
forma y fondo de la ley civil. Aqu hay figuras que no deberan tener en general
castigo penal.
Figuras en particular:
La Bigamia, art 382: El que contrajere matrimonio estando casado
vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su grado mximo. Estamos
hablando hasta 5 aos presos. No es una figura en desuso, todava hay sentencias
de bigamia. Qu ocurre en esta situacin?
o El sujeto crea que no estaba casado. El sujeto puede alegar un error de
tipo, Qu efectos tendra aqu? Sera una figura atpica, porque el
sujeto no tena conocimiento de que aun estaba casado y no poda
contraer matrimonio. Qu se excluye o cul es el efecto del error de
tipo? Falta el dolo, especialmente la parte cognitiva, porque no hay
conocimiento de los elementos del tipo.
o El sujeto crea que por llevar mucho tiempo separado de hecho, ya no
haba matrimonio. Se incurre en un error de prohibicin, porque falta
la conciencia de ilicitud.
Simulacin de matrimonio, art 383: El que engaare a una persona
simulando la celebracin de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin
menor en sus grados medio a mximo. Fraude en materia de familia. Aqu
hay un fraude en materia de familia, en donde se hace un matrimonio falso.
Delitos contra las formalidades del matrimonio, art 388: El oficial civil
que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o
inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al
ministro de culto que autorice un matrimonio prohibid por la ley. Si
cualquier funcionario pblico omite una formalidad, estamos hablando que se
aplica el derecho administrativo, cuya sancin es la nulidad. Entonces, no hay
necesidad de que exista intervencin penal en esas figuras.
Intervencin bajo engao del funcionario civil, art 384: El que por
sorpresa o con engao hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su
matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su
celebracin, aun cuando el matrimonio sea vlido, sufrir la pena de
reclusin menor en su grado mnimo. Si lo hiciere intervenir con violencia o
intimidacin, la pena ser reclusin menor en sus grados medio a mximo.
Estamos hablando de una mayor daosidad social.
Impedimento de inscripcin de matrimonio religioso, art 389: El tercero
que impidiere la inscripcin, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso
celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de
Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado
mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

B. Proteccin del Orden sexual de la familia:
La conducta castigada es el incesto. Qu protege el incesto? Art 375: El que,
conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con
reclusin menor en sus grados mnimo a medio. Esta figura tiene un fuerte contenido
moral.
Hoy, no hay estudios modernos que afirmen con claridad que estamos frente a una
eventual descendencia con problemas genticos, o sea, existen estudios que lo avalan
como estudios que lo rechazan. Los estudios que avalan la existencia de problemas
genticos, son estudios que siguen una lnea clsica. Pero hay importantes estudios
modernos que sealan lo contrario, y que se trata de una cuestin aleatoria. Entonces, no
se justifica la sancin penal cuando no existe un conocimiento cientfico afianzado.
Ahora pensemos que dos hermanos, uno de ellos con vasectoma, que tengan una vida
sexual igual estarn cometiendo el delito de incesto, aunque no exista ninguna
posibilidad de que tengan descendencia. Es una figura que tiene claramente lmites
morales y es la nica que se mantiene desde que fueron derogados los delitos de adulterio
y amancebamiento.
Qu es el adulterio? Se castigaba a la mujer que yaca con varn que no fuese su
marido, era una figura restringida solo a la mujer. Qu es el amancebamiento? Es la
conducta que castigaba a quien tena manceba en hogar comn con pblico escndalo. O
sea, el hombre que tena en su casa a una manceba (amante) con pblico escndalo. Los
requisitos eran mucho ms duros con la mujer que con el hombre.
Luis Rodrguez Collao dice que el incesto es una figura que nicamente protege ciertas
concepciones morales y que no tiene otro valor jurdico que proteger, por tanto, sera una
figura inconstitucional, considera que el incesto aparece dentro de los ultrajes a la moral
y las buenas costumbres.
Bullemore y Mackinnon definen al orden sexual de las familias como la correcta y
armnica disposicin de los elementos dentro de un grupo familiar, respecto de los roles
sexuales que tiene cada miembro de la familia.
C. Paralelamente est la Ley de Violencia Intrafamiliar:
Cul es la relevancia penal de la Ley VIF? Qu es lo que se castiga? El Maltrato
habitual. La figura castigada no es la violencia intrafamiliar en s, sino que el delito de
maltrato habitual: El ejercicio habitual de violencia fsica o squica respecto de alguna de
las personas del art 5 de la ley, sancionado con la pena de presidio menor en su grado
mnimo (61 das a 540 das); salvo que el hecho sea constitutivo de un delito mayor, caso
en el cual se aplicar la pena asignada a ste (existe concurso aparente). Es decir, si se da
otro delito y siendo maltrato habitual tambin implica la existencia de una figura distinta,
como lesiones, se aplica la pena del delito mayor.
Para apreciar la habitualidad, se estar al nmero de actos ejecutados as como la
proximidad temporal de los mismos, con independencia de que esa violencia se haya
ejercido sobre la misma o diferente vctima. Esto es interesante, porque se castiga al
maltratador habitual dentro de la familia, aunque el maltrato haya recado en ocasiones
sobre la cnyuge o en otras sobre el hijo. Es decir, se castiga la conducta reiterada del
sujeto.
DERECHO DE CORRECCIN PATERNA
Respecto de las parejas y de los hijos, histricamente se vio un fenmeno que era la
aceptacin de la violencia como medio legitimo de relaciones intrafamiliares, pegndole
a la mujer, retarla, violentarla; era una cuestin validada por la sociedad; lo mismo con
los castigos fsicos a los hijos. La visin moderna est caminando hacia el otro extremo, o
sea, ningn tipo de violencia.
Sin embargo, hay situaciones de relevancia jurdico penal que dicen relacin con el
castigo paterno, que es la existencia de una eventual causal de justificacin, que como
veamos la clase pasada es el Derecho de correccin paterno, que est consagrado en el
CC en el art 234 y da derecho a los padres a corregir moderadamente al hijo, cuyo
contenido se vuelve polmico en la medida en que se considere que ciertos castigos
fsicos pueden estar incluidos dentro del derecho de correccin paterno. En Chile todava
se mantiene jurisprudencia que avalan el castigo moderado.
En el derecho comparado, particularmente en Alemania, existen distintas tendencias;
desde las que avalan los castigos fsicos que no provoquen lesiones, y las avalan porque
encuentran que estn dentro de la libertad de educacin, a figuras que excluyen cualquier
tipo de maltrato porque consideran que el maltrato fsico es un trato degradante al menor.
Sin embargo, dentro de estas mismas corrientes, quienes defienden todava el derecho del
padre a castigar al hijo, con ciertos castigos fsicos moderados, consideran que lo que se
est prohibiendo son los castigos que puedan ser degradantes, por ejemplo, pegarle
correazos a un hijo.
En Chile, el maltrato fsico tiene manifestaciones cotidianas, como tirones de orejas, de
patillas, palmazos. En Chile todava existe el aval del maltrato moderado, si es que puede
hablarse realmente de maltrato moderado sin que esto sea una contradiccin. Lo correcto
sera hablar de castigo fsico moderado, que en general se considera como protegido por
el derecho de correccin paterna.
Ahora, como esto es un concepto normativo, hay que valorarlo culturalmente, y
culturalmente hoy podemos considerar como castigo fsico moderado un tirn de orejas,
tirn de patillas, palmazo; con objeto es un poco ms discutible. Entonces, hasta dnde
llega la valoracin? Hay que evaluarlo.
La propia Ley 20.066 establece un lmite para el derecho de correccin paterna, y es que
el maltrato no sea habitual. Por lo mismo, un tirn de orejas puede estar incluso fuera del
mbito de la tipicidad, en la medida que esto no genere lesiones, porque si genera
lesiones como un hematoma, estaramos en el mbito de una lesin menos grave y ya no
ante una falta por lesin leve.
Todava sigue siendo una causal de justificacin aplicable en ejercicio legtimo de un
derecho, Art 10 N10, que es el derecho a correccin paterna. Exclusin de punibilidad
del injusto. Derecho de cuidado o custodia.
II. PROTECCIN INDIRECTA
Hay una serie de delitos:
Amenazas 296 y 297, se protege la seguridad del individuo y su familia.
Aborto.
Abandono de personas 346 y ss.
Parricidio.
Lesiones.
Abandono escolar, art 494.15. Es un delito falta en que se castiga que un sujeto
no provea la educacin del menor que est a su cargo y no lo mande al colegio.
Este es el panorama que nuestro CP y la ley 20.066 ofrece como proteccin de la familia.
Estamos hablando de una proteccin mucho ms amplia que la pura ley de VIF, porque
los alcances son mayores.
Segn lo visto, Qu tipo de familia es la que se protege en Chile? Una familia amplia, en
este sentido la legislacin penal tiene mucho que ensearle a la civil y aplica incluso a
una familia homosexual.
07 de Mayo de 2014
LOS DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS
Que un hecho sea verdad o mentira, influye en que sea injuria? No, en la injuria puede
ser que al hecho sea verdad, pero aun as cause un dao a la otra persona (esto puede ser).
CONFLICTO ENTRE KEL CALDERON Y TANZA VARELA: Qu sucedi entre
ellas? Kel demand por injurias a Tanza, porque dijo que la estudiante de derecho tena
una relacin amorosa y sexual con el futbolista Nicols Canales y que le fue infiel a su
pareja Pablo Schilling. Es esto injurioso? Puede ser injurioso porque le puede afectar sus
intereses, su honra, pero por otro lado, se podra considerar cmo lo ve la sociedad al ser
ella una mujer, puesto que si se tratara de un hombre, no sera tan mal mirado.
Esta dualidad entre lo que un sujeto piense de s mismo, y por otra parte, lo que la
sociedad piense del sujeto, es una dualidad muy presente en el bien jurdico protegido en
estos delitos. Pero, son o no injuriosas esas expresiones? S, ya que la Tanza acta con
un nimo de causar deshonra o descrdito, adems lo hace por instancias pblicas, que
viene a reafirmar la intencin de causar un dao y afectar la relacin sentimental por esos
dichos. La intencin con que se profieren las palabras, sin duda que tiene mucha
importancia.
Si Kel Caldern no tena una relacin estable y haban constantes infidelidades
comentadas por los medios de prensa, eso cambia su calificacin como injuria? La
publicidad tiene un efecto importante a nivel de tipicidad, con repercusin en la pena.
Raquel aprovechando sus estudios, present una querella contra Tanza Varela, que fue
condenada a 61 das de pena remitida que, por irreprochable conducta anterior, qued en
un ao de firma mensual, imposibilidad de ejercer cargos u oficios pblicos, pago de 3
UTM y anotacin prontuaria.
Estos son delitos de accin penal privada, es decir, el MP no toma parte de esta causa y
necesitan abogados querellantes. Eso refleja en parte que son delitos donde lo
preponderante es el inters personal del sujeto daado. Esto refleja en parte que son
delitos donde lo preponderante es el inters personal del sujeto daado, sin mayor
trascendencia social. Ahora, la trascendencia social est dada aqu porque son personajes
pblicos los que se enfrascan en injurias y calumnias, pero tambin hay intereses pblicos
en juego y stos tienen efectos en algunos aspectos de las injurias y calumnias, no es
solamente un asunto privado.
Delitos del art 161 A y B que son delitos contra la intimidad, estn muy relacionados con
los delitos de injurias y calumnias. Muchas veces no son considerados en los programas
de DP parte especial, pero las injurias y calumnias s:
Primero, porque han sido delitos tradicionales, que siempre han estado en el CP.
Segundo, porque tienen una repercusin pblica, aunque el inters sea privado,
ms an hoy en da porque entre medio suelen estar los medios de comunicacin,
y eso hace que las conductas constitutivas de injurias y calumnias lleguen a un
pblico ms masivo.
Pero los delitos de injurias y calumnias, deben ser los delitos que ms elementos
normativos contienen en su descripcin tpica. Vamos a estar constantemente
ocupando elementos valorativos, significativos, de opinin pblica. Pero que
usualmente se pregunta Cules son los lmites de las injurias y calumnias? El
legislador no ha dado seales de cules son estos lmites.
BIEN JURDICO PROTEGIDO.
Inuria, que etimolgicamente significa dao. El concepto en latn se ha separado de lo
que se entiende hoy por delito de injuria, y eso se aprecia en que en realidad hoy gran
parte de los delitos son de lesin, que atentan contra el BJ y algunos incluso son de
resultado, pero este es un delito de mera actividad.
Cul es el BJ protegido? La honra de la persona. Qu es la honra o el honor de las
personas? Apreciacin que una persona tiene de s misma o la sociedad de ella. Es
seguro que esto lo vimos en derecho constitucional como una garanta fundamental,
particularmente el derecho a la honra, consagrado en el art 19 N4 CPR. Es una garanta
fundamental, un DDHH, un derecho preexistente a la CPR.
Los derechos fundamentales suelen tener definiciones un poco laxas, son conceptos que
todos ocupamos, pero que en 2000 o 3000 aos de evolucin jurdica, no han podido ser
definidas de forma concreta; como en el caso del concepto de justicia, que significa dar a
cada uno lo suyo, pero es un concepto que no merece mayor anlisis filosfico, porque no
representa ms all de su vigencia histrica, un concepto de justicia moderna. Pasa algo
similar con la dignidad y la honra, que adems suelen ser conceptos que estn
ntimamente relacionados. Lo desarrolla muy bien Mario Garrido Montt.
Delitos contra la honra o contra el honor, son tratados indistintamente.
La apreciacin que un sujeto tiene de s mismo, incluye sus virtudes y defectos? La
apreciacin de un sujeto, es algo difcil de contestar, a pesar de que no hay mejor persona
que uno para contestar eso.
La discusin del BJ es: Desde dnde se aprecia cual es el baremo para poder determinar
si una conducta es o no una injuria? Sin duda que el BJ nos entrega ese prisma, y esto nos
permite dar una visin respecto de qu es lo que se protege y de acuerdo a esto, podemos
ir entendiendo cmo se va a dar esa proteccin: si es una proteccin ms objetiva o
subjetiva, cmo se va a calificar una injuria.
KEL CALDERON TRATA DE MONGOLOS A LOS PERIODISTAS EN EL
AEROPUERTO UNA VEZ QUE SE SIENTE ACOSADA POR ELLOS Y SUS
PREGUNTAS SOBRE EL CASO.
Esto, es una injuria? S, porque se le est dando un descrdito a su profesin de
periodista, aunque quizs a ellos no les importe mucho lo que ella dijo. El dao eventual,
se produce a la profesin, a las personas que estaban ah, al descredito en s? Porque el
delito de injurias y calumnias protegen al individuo, no protege profesiones.
ASPECTOS A CONSIDERAR: 1.- Valoracin publica de un concepto. 2.- La intencin
de cada uno de los sujetos.
Qu se entiende por honor u honra? Hay dos conceptos o dos maneras de entender el
concepto de honor u honra:
La apreciacin que tiene un sujeto de s mismo.
Valoracin o concepto que tiene la sociedad respecto de un individuo o una
persona.
Podramos considerar que hay delito por cualquiera de las dos maneras? S, a pesar de
que hay matices en los delitos de injurias, es decir, ciertas formas tpicas de injurias que
apuntan a la valoracin personal del sujeto, y otras que apuntan a la valoracin pblica.
A qu se refiere el concepto humilde? No anda alardeando de nada, ni presumiendo de
uno mismo. El concepto humilde, es una valoracin pblica positiva o negativa? No
siempre es positivo, porque a veces se refiere a un nivel socioeconmico bajo, pero no es
peyorativo. Nos enfrentamos a un gran problema que dice relacin con los conceptos,
porque ocupamos conceptos que son ambiguos, con carga emotiva, vagos, sumados a la
intencin, ya que el contexto en que se ocupa la palabra puede ser ocupado tanto con
buena como con mala intencin. Esto se hace ms latente an en uno de los tipos de
injurias en particular, que son las injurias encubiertas.
El Bien Jurdico entonces es el honor u honra en su doble vertiente: la apreciacin que
un sujeto tiene de s mismo, y la apreciacin que tiene la sociedad de m mismo. Este
segundo concepto, ya nos ofrece otro problema ms: Cul es la apreciacin que la
sociedad tiene de Arturo Longton? Vago, tonto, carretero, mantenido, mujeriego, cafiche,
etc.
Cmo delimitamos este concepto de la valoracin social? Si, salvo los personajes
pblicos y ni siquiera respecto de ellos, el resto es difcil determinar la valoracin social
de cada uno de los sujetos, porque la sociedad no tiene valoracin de todos los sujetos.
Cuando nos referimos a la sociedad, nos estamos refiriendo a grupos determinados, y
esos pueden ser los amigos cercanos.
Por lo mismo, estamos frente a un BJ de raigambre constitucional, que es un derecho y
garanta esencial del ser humano, que tiene dos fases (valoracin de s mismo y
valoracin social), pero que ambos presentan problemas:
Cul es la valoracin que un sujeto tiene de s mismo? Qu se protege de esa
valoracin? Qu se protege en esa faz de la honra: ese alto concepto de s mismo o un
concepto normal de valoracin propia? Por ejemplo, si el Profesor CSC le dijera a
Nichole que es una alumna promedio y con la intencin de herir sus sentimientos, sera
eso una injuria?
En cuanto a la valoracin social, debiera ser un criterio ms objetivo, no pudiendo
trasladarse la valoracin personal a la valoracin de la sociedad porque es muy
problemtico. Tomando esto en consideracin, estamos frente a criterios que son
distinguibles, y que pueden ser opuestas. Una es ms objetiva, porque es un concepto
pblico, mientras la otra es subjetiva en trminos del individuo (no tomando el aspecto
interno).
Pero la valoracin que tiene Nichole de s misma es alta, y si CSC le dice con toda la
intencin que es una alumna promedio y eso a ella le causa un dao y se querella por
injurias, se est efectivamente frente a una injuria? Si a la persona le afecta podra serlo,
porque se trata de una accin penal privada y el estado no puede inmiscuirse en esa
decisin. Entonces, esto s podra calificarse como injurias porque se compone de una de
las acciones que es proferir una palabra con la intencin clara de provocarle una deshonra
en su faz subjetiva (personal), ya que se est atacando la apreciacin que ella tiene de s
misma.
Si por ejemplo, CSC le dijera a Gonzalo que es de cara chilena comn, y Gonzalo tuviera
una apreciacin de s mismo en donde se mirara al espejo y viera a Brad Pitt, y
supongamos que eso fuera realmente as. CSC dice esto sabiendo que Gonzalo es una
persona muy eglatra, entonces lo dice para herirlo, se est cometiendo un delito de
injurias? Se est afectando por medio de palabras la honra de Gonzalo? S, pero dnde
est el lmite, porque esto podra ser demasiado amplio. Quizs cualquier insulto o
palabra que tenga la intencin de daar puede ser injuria, pero no toda injuria merece
castigo.
El tema es que como estamos frente a un BJ que es bipartito y que ambas partes son
independientes, a travs del delito de injurias se puede atacar una u otra. O sea, puede
constituirse una injuria con un simple ataque a la honra personal, porque de hecho
algunas injurias pueden ser pblicas y se califican. Pero la injuria puede significar un
ataque cara a cara, que son las llamadas injurias contumeliosas, que viene de
contumelia, que es una palabra en desuso por la jerga popular chilena. Contumelia en una
de sus acepciones es un golpe fuerte, pero tambin tiene otro significado castellano
castizo, que implica un ataque injurioso cara a cara.
Las injurias contumeliosas son aquellas que afectan al honor personal del sujeto. En
cambio, las que afectan el honor pblico, son las llamadas injurias difamatorias.
Respecto de esto, es muy difcil establecer una respuesta a cules son los lmites,
justamente porque una de las fases es estrictamente personal, o sea, lo que el sujeto
valora de s mismo. A lo mejor, alguno de nosotros desvalora profundamente una parte
del cuerpo (dedo, oreja), pero si lo perdemos ser lesiones o mutilaciones aunque
nosotros no lo queramos. La valoracin que nosotros tengamos de un miembro nuestro,
da lo mismo para esos efectos, pero no aqu; o sea, aqu la valoracin que un sujeto tiene
de s mismo importa, porque adems la CPR le da el estatus de DDFF (derecho a la honra
en sus dos fases).
Para efectos de la querella, si lo que le dije a alguien le afecta de tal manera que se cae en
depresin, ah la injuria pasa a tener relevancia jurdica. Pero hay casos en que las
injurias no producen consecuencias graves. Entonces en este ltimo caso, Qu valor
tienen esas consecuencias? Aqu hay que tener presente varias cosas.
Primero, si estamos frente a un delito de mera actividad o de resultado; las injurias son
delitos de mera actividad. Pero otra cosa muy distinta es si se trata de un delito de lesin
o de peligro, y la injuria es un delito de lesin o peligro? No es un tema pacfico.
Bullemore y Mackinnon (B&M) lo califican como un delito de peligro concreto. Pero
Garrido Montt (MGM) parece apuntar a que es un delito de lesin, que no es lo mismo
que de resultado. CSC cree que es un delito de lesin, porque debe existir un dao al BJ.
Por lo tanto, las injurias son un delito de mera actividad y de lesin, no es un delito
de resultado, porque el tipo penal no exige que sea un resultado concreto, pero s es
un delito que protege un dao y no una puesta en peligro del BJ.
PROBLEMAS PROCESALES EN LA INJURIAS: 1.- Cmo probar la intencin? En
las injurias directas puede ser muy claro, pero en las encubiertas cuesta probarlo. 2.- El
delito de injurias si se considera como un delito de lesin, constituye un dao al BJ y eso
tambin tiene que probarse. Esto es muy similar al dao moral, o sea, se reconoce que
hay un dao moral, pero cmo se prueba.
Para reafirmar esto, la gran mayora de las querellas por injurias y calumnias, sobre todo
de injurias, terminan en sobreseimiento. La mayora no termina en nada o en sentencias
absolutorias.

CLASIFICACIN DE INJURIAS
1.- Clasificacin doctrinal:
Injurias directas o indirectas.
o Injurias Directas: Son las que estn dirigidas al sujeto pasivo. No es
necesario que se est frente a frente, pero debe estar dirigida al sujeto
pasivo en forma escrita, en forma fsica, en forma verbal. Por ejemplo, el
galn de Fabin en la calle dicho directamente por el profesor CSC.
o Injurias Indirectas: La injuria no est dirigida directamente, sino que se
hace a travs de otros sujetos o personas. Por ejemplo, si CSC dijera que
Denisse tiene puros pololos pasteles, a quin va dirigida la injuria?
Estara dirigida a los pasteles, parece que la injuria va dirigida a ella, pero
en realidad est dirigida a otra persona, que se hace en forma indirecta. No
est dirigida en forma directa al sujeto pasivo.
Injurias manifiestas y encubiertas.
o Injurias manifiestas: Son aquellas que se hacen de forma clara o explcita.
o Injurias encubiertas: Son las que requieren de una interpretacin, porque
no son explcitas, usualmente van disfrazadas a travs de otro tipo de
comentario o acciones, y que aparentemente tienen un fin distinto, pero
que su objeto es el fin de injuriar. Los conceptos de honra e intimidad van
muy unidos, entonces, si a alguien le afecta que le digan gay, eso tambin
es constitutivo de injurias, dndose todos los dems elementos. B&M
subclasifican las injurias encubiertas:
Simblicas: que no se realizan a travs de la palabra hablada, sino
que a travs de smbolos. Cmo se puede injuriar a alguien a
travs de un smbolo? Qu es un smbolo? Un elemento de
comunicacin no verbal, que en un contexto determinado se le da
un sentido ms o menos univoco.
Oblicuas: que corresponden a la misma definicin de MGM de
injurias encubiertas, es decir, las que se hacen a un sujeto a travs
de otra persona.
Larvadas: son una forma especfica de injuria encubierta, en la que
a una persona se le expresa algo que en cualquier contexto sera
simplemente un dicho normal, pero que bajo ciertas situaciones
determinadas son injuriosas. Por ejemplo, si en un momento de la
clase, Rodrigo pregunta, Qu es un delito? El profesor lo mira y le
dice: Rodrigo, este es un libro, que dice cdigo penal, porque si tu
juntas la C con la O, D, I, G, O, dice Cdigo. Aqu se encuentra el
art 1, que es un uno con un circulito que significa primero y dice
que delito es Lo que est haciendo es una injuria encubierta o
una manera de decirle estpido, porque lo est tratando en un
contexto determinado, y explicndole que 6 letras juntas dicen
CODIGO. Entonces, efectivamente es una forma especfica de
injuria encubierta.



2.- Clasificacin legal:
Injurias: Se dividen de acuerdo a su penalidad en el CP. No es solo una
clasificacin que tiene efectos en la pena. Se supone que hay un criterio sustantivo
para distinguir, pero es discutible.
o Injurias graves art 416 y 417.
o Injurias leves art 419.
o Injurias livianas o levsimas, art 496.11.
Calumnias: es una especie de injuria, pero especfica.
La existencia de un animus injuriandi, que veremos si es parte o no del dolo directo del
delito, convive muchas veces con otros tipos de nimos como el jocandi, que es el nimo
de chiste o broma; excluye uno al otro? Lo veremos la prxima semana. Adems de que
no es el nico animo con el que el animus injuriandi puede convivir.
14 de Mayo de 2014
Retomando los delitos contra el honor o la honra, encontramos dos delitos que son las
injurias y las calumnias. Adems suelen agregarse en los manuales las difamaciones, pero
sin embargo, las difamaciones son un tipo de injuria que atentan contra el honor en una
de sus fases.
Cules son las dos fases del honor? Concepcin interna y la concepcin social. La honra
subjetiva que es la valoracin que un sujeto tiene de s mismo, y la honra objetiva es la
valoracin social del sujeto.
La clase pasada vimos la estructura general de estos dos delitos, y hoy analizaremos la
estructura de tipicidad, partiendo por el delito de injurias. Comparten la estructura tpica
todos los delitos de injurias.
ESTRUCTURA TIPICA DEL DELITO DE INJURIAS
TIPO OBJETIVO:
SUJETOS:
Sujeto activo: RG es que pueda ser cualquier persona, no hay ningn
requerimiento especial respecto de quin pueda realizar el delito de injurias.
Sujeto Pasivo: la RG es cualquier persona, no hay un requerimiento especfico.
Sin embargo, hay una excepcin concreta contenida en el art 284 CJM: El que
amenazare en los trminos del artculo 296 del Cdigo Penal, ofendiere o
injuriare de palabra o por escrito o por cualquier otro medio a las Fuerzas
Armadas, sus unidades, reparticiones, armas, clases o cuerpos determinados, o a
uno de sus integrantes con conocimiento de su calidad de miembro de esas
instituciones, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo
a medio.
Es decir, por expresa disposicin del CJM, en el delito de injurias el sujeto pasivo
si es miembro de las FFAA, implica injurias con una pena ms alta, porque se est
resguardando a una figura importante, como son los miembros de las FFAA; sin
duda que hay una valoracin especial, un resguardo a las instituciones. Hay una
particularidad en esta figura, porque hay tres conductas:
Amenazar. En los trminos del art 296 del CP, que contiene a las amenazas
condicionales (se excluyen las del art 297, no es lo mismo que las amenazas del
art 296).
Ofender o injuriar. Por qu una ofensa podra no ser una injuria? Porque podra
tener un reproche social menor, un desvalor de la accin por una parte, y por otra,
una conducta. Desde la perspectiva del tipo subjetivo, Qu clase de delito es la
injuria? Es un tipo que debe cometerse con dolo directo, o sea, una conducta
constitutiva de injurias con dolo eventual no sera injurias, pero podra ser una
ofensa para estos efectos.
Esta es la nica excepcin desde el punto de vista del sujeto pasivo miembro de
las FFAA. Sin embargo, existen unas situaciones en relacin al sujeto pasivo son
cuestionables o complejas:
Situacin de las personas infames: Quines son las personas infames?
Una persona infame es una persona carente de honra, un hombre sin honor,
que socialmente su valoracin es baja o nula. Se puede cometer un delito de
injuria contra alguien infame (que no tiene honor)? En el caso de Kenita
Larran, se puede cometer un delito de injurias contra ella? Por ejemplo, La
DRA. CORDERO dijo que Kenita Larrain es una cabrita que est
alcoholizada, es promiscua y necesita amor, es una descerebrada. Esto sera
una injuria contra Kenita Larran?
En la poca de dictacin del CP, el ltimo cuarto del S.XIX, existan personas
consideradas infames, como las mujeres adulteras, prostitutas, vagos. Hoy no
tiene ningn sentido, ni tampoco ningn fundamente jurdico hablar de
personas infames, dado que la infamia se entiende como una persona carente
de honra, es un fundamento sin sustento jurdico, porque es una garanta
fundamental, es un derecho humano y nadie puede ser excluido de su honra o
su honor. Por ende, hoy cualquier persona por muy mala fama que se tenga,
puede sujeto pasivo de injurias o calumnias.
Situacin de las personas incapaces de comprender la injuria. Pensar,
por ejemplo, en Gustavo Cerati, podra ser sujeto pasivo de injurias? Podra
ser sujeto pasivo de injurias difamatorias, que afectan a su honra objetiva
(pblica), pero podra ser sujeto pasivo de injurias contumeliosas (que
afectan el honor subjetivo, independientemente de si son cara a cara)? Una
persona que no es capaz de comprender, ya sea por un problema intelectual o
en coma, puede ser sujeto pasivo de injurias difamatorias. La situacin
compleja son con las injurias contumeliosas. COMPLETAR AQU.
Personas muertas. Puede haber injurias contra una persona muerta? No
hay un sujeto de derecho. Quizs ms se afectara a la familia. Pero si se
afecta el difunto con injurias, se pueden considerar como sujetos pasivos a la
familia, los hijos, la cnyuge? Si est muerto, se podra entender que ya no es
sujeto de derecho, porque no existe. Pero se podran querellar por injurias?
Por medio de una injuria indirecta o de carcter oblicua, es decir, que a travs
de la eventual injuria al fallecido, lo que existe en realidad es una injuria
encubierta.
Por ejemplo, si dijeran que el fallecido o la fallecida era una ladrona como
todos los de su sangre; se est derechamente aludiendo a una persona
fallecida que no puede ser sujeto pasivo de injurias, pero indirectamente y
adems en forma encubierta, a todos los de su sangre, pero ah el sujeto pasivo
en estricto rigor no es el muerto, sino que es la persona viva a la que
indirectamente se le est afectando la honra. Solo en ese caso, las personas
muertas no pueden ser sujetos pasivos de injurias.
Personas jurdicas. Pueden ser sujetos pasivos del delito de injurias? No,
porque no tienen derecho al honor como derecho y garanta fundamental,
como un DDHH, porque son personas, pero no son humanos. Adems, por un
argumento sistemtico, ya que las calumnias se encuentran en el Ttulo VIII
del CP, en los delitos contra las personas, y sabemos bien que ese concepto de
personas que se ocupa en el CP no abarca a las personas jurdicas, porque
estamos en un ttulo en que se protege la vida, la integridad fsica, la
integridad psquica y el honor; todos atributos de las personas naturales. As es
que las personas jurdicas no pueden ser sujetos pasivos de injurias, que es una
discusin penal, porque civilmente se ha aceptado que las personas jurdicas
tienen fama, incluso comercialmente, el crdito o pblico, que es parte del
activo de la empresa.
CONDUCTA POR MEDIO DE ACCION: dos formas comisivas:
Proferir expresiones. Se refiere a expresar mediante la palabra. Qu es
expresar? Manifestar una idea a travs de la palabra. Cmo se puede expresar a
travs de la palabra? Hablando, se puede de otra forma? El sujeto que se
comunica por lenguaje de seas, puede injuriar a otro? S, porque tambin es una
forma de expresarse, pero eso es ms proferir expresiones o ejecutar acciones?
Proferir expresiones es la respuesta ms razonada, ya que proferir expresiones
implica manifestar ideas, comunicaciones o sentimientos a travs de la palabra
vocalizada, de la palabra tcnica o de otra forma de manifestar a travs del
lenguaje, e incluso en la palabra escrita (acuerdo en la doctrina en este ltimo
punto).
Ejecutar acciones. Fuera de los casos anteriores, la forma ms amplia de injurias,
pero la menos comn, es a travs de ejecutar acciones. Ejemplo de una accin
proferida que pueda causar injurias: Fotoshopear una foto de su pareja y subirla a
internet, siempre y cuando sea una accin dirigida a causar descredito en la
persona.
Qu son los smbolos? Es una forma de comunicacin no verbal, que si bien no
son palabras, tienen un significado ms o menos acotado. Si vamos por la
carretera y vemos a una persona que est haciendo dedo, eso quiere decir que
me lleven y cualquier persona podra entenderlo as. Si nos adelantan en el auto y
nosotros tocamos la bocina, sacamos el puo y extendemos el dedo medio al
conductor del lado, le queremos decir que es un tonto, y eso, podra constituir
una injuria? El contexto importa y ayuda a interpretar y encontrar sentido a las
expresiones.
Pero la pregunta es si los smbolos, es proferir expresiones o ejecutar acciones?
Proferir expresiones, consiste en manifestar ideas, pensamientos o pensamientos
a travs de la palabra, sea sta escrita o verbal. El lenguaje de seas es tambin
una forma de expresar a travs de las palabras que han sido mecanizadas con
movimientos. Pero los smbolos son una forma de comunicacin, donde no se
usan palabras, sino que acciones que tienen un significado ms o menos claro.
Por ende, el dedo medio o el corte de mangas que es comn en las canchas, es una
accin que se manifiesta a travs de un smbolo.
Los verbos proferir expresiones o ejecutar acciones, son siempre en deshonra,
descredito o menosprecio de otra persona.


CONDUCTA POR MEDIO DE OMISIN:
CONDUCTA POR MEDIO DE OMISION:
Qu pasa con la omisin? El presidente Piera con Marcelo Bielsa, en una visita de la
Seleccin a la Moneda, Bielsa va con las manos en los bolsillos, ve como el Presidente le
extiende la mano para saludarlo, y l sigue con la mano en los bolsillos. Esto podra ser
considerado una injuria? Art 416 CP: Es injuria toda expresin proferida o accin
ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona.
Simplemente el tipo penal no da espacio para las omisiones, tenemos claro que una
conducta como esta, una omisin como esta, sin duda puede ir en menosprecio, pero no
puede castigarse a ttulo de injurias, porque el tipo penal exige una accin, y si nosotros
interpretamos el concepto de accin demasiado amplio, la verdad es que se nos desvirta
todo el sistema. Sin embargo, hay un caso en que podramos hablar de injurias por
omisin: en el caso del art 284 CJM, por ejemplo, si pasa un teniente al lado de un cabo
en una base militar y no lo saluda, en ese caso podra ser considerado una injuria, porque
es un deber de los militares el saludo a sus pares y sobre todo a sus superiores. Adems,
el CJM simplemente utiliza un contexto ms amplio de injurias, ni siquiera se remite al
CP como s lo hace respecto de las amenazas del art 296; las injurias utiliza un concepto
amplio y por tanto, podra ser cualquier conducta injuriosa, sea una accin u omisin, y
no saludar a un superior en el mbito militar, es claramente una conducta que puede ir en
descrdito. Es ms, incluso podramos discutir ah hasta la falta de intencin, es decir,
una injuria con dolo eventual (el sujeto mir y pens que no iba a ser tan grave saludar al
teniente, siendo que efectivamente lo es).
Salvo este caso, en el CP no hay cabida alguna para las injurias por omisin.
MEDIO COMISIVO:
El medio comisivo por una parte ser la palabra, que puede ser vocalizada, pero que no
tendra problema para utilizarse la palabra por escrito o la palabra a travs de gestos
anlogos (lenguaje de seas). Ahora, si se considera la palabra por escrito, Qu pasa con
el sistema braille? S, porque igual es una forma de escritura, incluso podra considerarse
como un sistema de idioma especial, pero no hay inconveniente.
DELITO DE RESULTADO O MERA ACTIVIDAD?
La doctrina en forma unnime considera que las injurias y las calumnias son un delito de
merca actividad, porque lo que se castiga nicamente es la conducta activa en este caso,
de proferir expresiones o realizar acciones en descredito, deshonra o menosprecio de otra
persona. No exige un resultado concreto. No exigira un dao al bien jurdico, y este es el
punto discutible: debemos identificar delito de resultado con delito de lesin?
Las injurias y las calumnias son delito de lesin o un delito de peligro? Para que se
entienda el problema, lo plantearemos a travs de un ejemplo: en el caso de la violacin,
estamos frente a un delito de mera actividad y tambin es un delito de lesin, porque la
violacin lesiona al BJ, ya sea libertad o indemnidad sexual. Pero es de merca actividad,
no se exige un resultado concreto, solamente basta con acceder carnalmente.
La injuria es un delito de mera actividad, pero es un delito de lesin o de peligro? Se
exige que se lesione el BJ? No es tan fcil la discusin, porque qu es lo que se va a
probar: se prueba un dao? Si la accin proferida tena la intencin de daar, pero el
sujeto pasivo tiene un alto concepto de s mismo, un eglatra, probablemente no le afecte
lo que diga otro sujeto, y si no le afecta, puede querellarse igual? Si se injuri aunque al
sujeto no le afect, es un delito de peligro, es decir, basta con realizar la accin o proferir
la palabra y esa palabra sea idnea, por ejemplo, decirle a alguien cobarde, que parece
una palabra idnea para producir deshonra en la persona, y adems fue con la intencin.
Pero al sujeto le dio lo mismo, pero por molestar, igual se querella, Qu hara el juez
frente a eso? Da lugar a la querella, a pesar de que el sujeto pasivo diga que las palabras
le resbalaron, pero que s son injuriosas; o dice que no hay delito de injurias porque no se
produce el menoscabo y digamos que el concepto pblico del sujeto no se vio afectado?
Sirve que los delitos de injurias y calumnias sean delitos de accin privada? Al ser un
delito de accin privada se le da la iniciativa exclusiva de iniciar el proceso judicial a la
parte. Es decir, que el legislador entiende que estos delitos afectan netamente intereses
individuales y que no tienen mayor relevancia pblica. Si esto es as, aparentemente se
estara dejando esto solamente a los casos en que hay dao, porque si no hay dao, el
aparato judicial no tendra sentido de ser utilizado.
Este es uno de los pocos delitos que van quedando en que el derecho penal es de ltima
ratio, el ltimo medio. Para estos efectos, la doctrina est dividida.
TIPO SUBJETIVO
DOLO DIRECTO:
Se exige un dolo directo por la existencia de un elemento subjetivo en que la doctrina est
completamente de acuerdo, la existencia de un animus injuriandi. Dnde est
exegticamente este animus injuriandi? En la palabra EN, con la intencin de causar
descredito, con la intencin de causar deshonra.
Las injurias constituyen un delito que se castiga solamente con dolo directo por la
existencia del elemento subjetivo, el animus injuriandi, la intencin de provocar
deshonra, descrdito o menosprecio. Aqu surgen dos problemas:
A. Es posible distinguir el dolo directo de este nimo especial? Es decir, si el
famoso animus injuriandi no es otra cosa que la faz volitiva del dolo o bien es un
nimo distinto.
Por ejemplo, en el caso del hurto, Cul es la conducta del hurto? La apropiacin de una
cosa mueble ajena, con nimo de lucro. Yo me puedo apropiar de una cosa sin nimo de
lucro? S, yo puedo tener conocimiento y voluntad (dolo directo), pero no tener el nimo
de lucro, sino que puedo tener otro nimo, por ejemplo, un nimo de venganza, en que
me apropio de una cosa, la hago ma, pero por vengarme de otra persona no por obtener
un lucro.
En el dolo de las injurias, esa faz volitiva, el querer lo que se conoce, puede separarse de
la intencin de provocar nimo o deshonra, o no? El dolo exige el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo, y la intencin de provocar la deshonra, descrdito o
menosprecio. Si esto es as, entonces el animus injuriandi est comprendido en el dolo.
Pero hay quienes estiman que se pueden separar el animus injuriandi del dolo. Por una
parte, el dolo estara compuesto por la intencin de realizar la conducta y el quererla. En
este caso, el querer realizar una conducta, por ejemplo, el querer utilizar un dedo medio
extendido, el sujeto lo hizo y quera, como en el caso del conductor que enojado levanta
el dedo medio dado que otro lo adelante por la derecha. Hay dolo directo en esa
conducta? S, porque el sujeto conoce lo que est haciendo y lo quiere hacer. Hay
animus injuriandi, lo hace en deshonra, descrdito o menosprecio del otro? No, sino que
lo hace como un llamado de atencin, un reclamo, hasta como una ofensa, pero sin nimo
de deshonra, descredito o menosprecio.
Pueden separarse el dolo directo y este animo especial, y esto es muy importante para
efectos de las defensas en los delitos de injurias. Una de las formas ms comunes de
defenderse, es sealar que no haba un animus injuriandi en las expresiones o acciones.
B. Aqu es donde surge el problema de la convivencia entre el animus injuriandi
y otros tipos de animus:
Animus narrandi: animo de narrar algo simplemente. Si yo digo que X
persona fue un cobarde en el campo de batalla, se profiere una injuria? Se
est utilizando una palabra que usualmente se entiende como de menoscabar
la honra de una persona, pero se podra alegar que esto no fue con animo de
deshonra, sino que para narrar lo que ocurri en el campo de batalla? Que a la
hora de comandar el ejrcito, el General se retir del campo de batalla
acobardado. Aqu no hay animus injuriandi, y podemos defendernos diciendo
que solo hay un animus narrandi. Esto es muy comn en el caso de los
periodistas.
Animus jocandi: el nimo de burla, de broma. El nimo de burla es distinto al
nimo de broma:
o El nimo de burla se asemeja mucho al animus injuriandi, cuando yo
me burlo estoy menospreciando al sujeto. Estoy afectando su honra
privada o pblica, que es tpico de los casos de bullying.
o El nimo de broma es ms inofensivo, es un nimo de chiste, que
excluye el animus injuriandi.
Animus criticandi: animo de crtica, y se puede criticar sin injuriar, sobre todo
cuando se hacen bases a ciertas bases o criterios medianamente aceptados,
cientficos, artsticos, estticos, etc.
Animus defendendi: animo de defensa. El nimo de defensa excluye al
animus injuriandi? Yo digo algo para defenderme, no para menospreciarlo, es
vlida esa explicacin o no? El que sea por defensa y no tomando la iniciativa,
no excluye el animus injuriandi.
En estricto rigor, ninguno de los nimos que pueda tener una expresin o una accin
excluye el animus injuriandi, stos pueden permanecer, incluso cohabitar. Yo puedo tener
un animus narrandi, o puedo tener un animus jocandi, pero tambin, y sobre todo de
manera encubierta, puedo tener un animus injuriandi.
Como vimos, existen las injurias encubiertas, o sea, yo puedo injuriar a alguien haciendo
pasar la injuria por un comentario de distinta naturaleza, por un comentario simplemente
narrativo, por una crtica, pero si de fondo hay igual animus injuriandi, se puede
configurar de todas formas la injuria, a pesar de la existencia de algn otro nimo.
En la Jurisprudencia hay criterios de los que se nos ocurran. Los criterios aqu son tan
laxos, que podremos encontrar que expresiones como cobarde o weon, son palabras
que se han considerado injurias en unos casos y no en otros casos, porque entre otras
cosas, se exige el nimo. Sabemos que la palabra weon tiene distintos significados y
adems depende del contexto. Todos nos tratamos de weon, es una muletilla que se tiene
pegada; pero tambin weon en otro contexto puede ser considerado directamente un
insulto, una mala palabra. Pasa lo mismo con una serie de otras expresiones, entonces, no
hay palabras que sean injuriosas per se.
De hecho, en uno de los fallos, el tribunal alude a estudios que indican que la palabra
cobarde no es injuriosa per se. CAP de Santiago: La expresin cobarde, de acuerdo a
un estudio realizado por la academia chilena de la lengua, significa pusilnime, sin valor
ni espritu, y en s misma no es injuriosa, sino que ello depende la intencin del tono de
las circunstancias en que es usada. Entonces, si se utiliza la palabra cobarde, el tribunal
deber sopesar el resto de las circunstancias: nimo, contexto, etc. Es muy difcil dar RG
en las injurias, por la forma en que va cambiando de nimo a nimo, porque el legislador
tambin considera a las injurias encubiertas, que son las ms difciles, ya que ah
derechamente estamos hurgueteando en lo ms profundo de una forma de comunicacin,
no en lo que el sujeto dijo, sino en lo que tena la intencin de decir. Eso ya en la vida
diaria es complicado de determinar.
Pensemos por ejemplo en las ironas, eso lo que hace es disfrazar muy por debajo de un
razonamiento muy inteligente, una crtica, una mofa, una burla. Es el ms inteligente de
los insultos. Esto es lo que el juez debe analizar y ver que bajo esa irona hay un animus
injuriandi.
TIPOS DE INJURIA QUE SEALA EL CDIGO PENAL
Art 417 CONTIENE A LAS INJURIAS GRAVES:
1) Imputacin de un crimen o simple delito que no dan lugar a procedimiento de
oficio. Cules son los que no dan lugar al procedimiento de oficio? Accin penal
privada y de accin penal privada o mixta. Estn excluidos, porque esos seran
una calumnia, ya que la calumnia exige que los delitos sean perseguidos de oficio,
sino pasa a ser injuria. Si son de accin penal publica, son de oficio y pasan al
tribunal como una calumnia.
En particular, de qu delitos estamos hablando?
Delitos de accin penal mixta: lesiones del art 399 y 494.5, violacin de
domicilio, violacin de secreto, amenazas, delitos de privilegios industriales,
comunicacin fraudulenta y secretos de fbrica.
Delitos de accin penal privada: calumnias e injurias, la provocacin a duelo,
matrimonio del menor sin consentimiento de las personas designadas por la ley,
delitos contra la familia y el giro doloso de cheques.
2) Imputacin de un crimen o simple delito penado o prescrito. O sea, un delito que
efectivamente ya ocurri, pero que ya fue penado o que se encuentra prescrito.
Esta norma complementa la anterior, porque en esos casos, son excluyentes de la
calumnia.
3) Imputacin de un vicio o falta de moralidad que pueda perjudicar gravemente
los intereses, crdito o fama del agraviado. Qu es un vicio o una falta de
moralidad? En qu mbito se despega el vicio de la moralidad?
Para que exista vicio tiene que haber una repeticin de la conducta, una
habitualidad. Ms discutible es si tiene que ser un vicio oculto, puede ser un vicio
pblico. Vicio se debe entender en su faz negativa, con la carga emotiva propia el
concepto: el vicio de hacer deporte, no puede ser objeto de injurias, que afecta el
descredito de una persona. Entonces, el vicio tenemos que entenderlo de aquellos
como negativos, que puedan afectar la honra. Obviamente que esto debe ser
repetitivo, porque si no, sera constitutivo de un falta de moralidad. Por eso es
disyuntivo, si no es lo uno, es lo otro.
La falta de moralidad no necesariamente debe ser habitual, basta con una vez.
Estamos hablando de hechos externos, porque no se puede castigar el
pensamiento penalmente.
Qu se castiga aqu? Un vicio o falta de moralidad que pueda producir una
lesin. Esto suena a delito de peligro, suena a idoneidad, o sea, que sea algo que
tenga la capacidad de provocar una lesin, que la provoque o no es tema aparte.
Lo que se castiga es que se impute efectivamente algo que pueda provocar o
afectar gravemente los intereses, crditos o fama.
Este nmero nos lleva ms hacia el delito de peligro que al de lesin, porque no
seala que perjudique gravemente, basta con que pueda. Por ejemplo, qu pasa si
a un empresario se le seala que suele emitir cheques sin fondo, es un vicio o
una falta de moralidad? Esto puede afectar el crdito o intereses del empresario?
Sin duda, porque es parte de su crdito frente a sus acreedores: el que le den
crdito, que le fen, que le den un plazo, etc., si una persona tiene mala fama en
ese sentido, sin duda que se le cierran las puertas de los proveedores. Pero si eso
no pasa, es decir, los proveedores siguen confiando porque jams han tenido
problema con l, deja de ser injurias del N3? No, porque lo que se busca es
castigar hechos o palabras que puedan daar, aunque no lo daen y eso es peligro.
La calumnia es ms exigente. En este sentido, la Injuria es ms residual a la
calumnia, la calumnia es mucho ms exigente en el delito que se est imputando.
4) Aquellos que por su naturaleza, ocasin o circunstancias fueran tenidas en el
concepto pblico por afrentosas. Cul es el concepto pblico? Lo que la
generalidad de una comunidad estima como afrentosas. Qu significa que una
conducta sea afrentosa? Que provoque vergenza o humillacin. Que por su
naturaleza, ocasin o circunstancia, se refiere al contexto. O sea, las palabras o
las acciones podrn ser consideradas injurias graves, aquellas que de acuerdo a la
comunidad en general fueran consideradas como afrentosas, o sea, que causen
humillacin. Dependiendo de su naturaleza (de la palabra o de la accin), de la
ocasin (cuando) y de las circunstancias (de lo que rodea).
Ah el juez tiene criterios sumamente amplios para considerar que una injuria es
grave o no. Prcticamente el legislador le da todos los criterios que puede utilizar:
cundo, cmo, por qu se hizo algo, y si eso de acuerdo a la opinin pblica es o
no considerado como afrentoso.
5) Las que racionalmente merezcan la calificacin de graves, atendido el estado,
dignidad y circunstancias de ofensor y ofendido. O sea, adems de todos los
elementos contextuales que vimos en el N4, se agregan los elementos subjetivos,
pero subjetivo atendiendo a los sujetos y no a lo interno, dependiendo de las
caractersticas del ofensor y a las caractersticas del ofendido, por ejemplo, la
dignidad pblica de alguien, si alguien ocupa un cargo, si es una persona
conocida.
(*) Por esto se dice que cualquier cosa puede ser injuria y todo depende de todo.
Todo queda a criterio del juez.
Estamos hablando que las conductas que pueden constituir injurias y calumnias, son un
ejercicio concreto de la libertad de expresin e informacin, y que suelen chocar siempre
con el mismo BJ, que es el honor. Entonces, el balance de esos dos BJ es muy importante
para la estabilidad de la democracia. Pases que se caracterizan por una fuerte tradicin
democrtica como EEUU, tiene como uno de sus baluartes la libertad de expresin, es
muy difcil en EEUU coartar la libertad de expresin, hay muy pocos criterios a travs de
los cuales la libertad de expresin puede tener cortapisas. Incluso podramos decir que el
honor de las personas est un peldao ms abajo que la libertad de expresin en EEUU.
Lo nico que se le equipara en estos momentos es la proteccin de los menores de edad.
CMO SE CASTIGAN LAS INJURIAS GRAVES?
Por escrito y con publicidad (requisitos copulativos), art 422 CP: La
calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se
propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios pblicos; por
papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografas, grabados o
manuscritos comunicados a ms de cinco personas, o por alegoras, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografa, el grabado, la
fotografa u otro procedimiento cualquiera.
Es una definicin amplia, porque al final nos deja una clusula u otro
procedimiento. Ah encontramos la injuria que sea por escrito y con publicidad,
ambos conceptos se incluyen en el art 422. Si no encaja en esa definicin, que le
da al juez la posibilidad de extender a otros similares, en esos otros similares
Qu podramos considerar que es por escrito y con publicidad? Facebook,
twitter, o cualquier medio de carcter informtico telemtico, porque el legislador
como no lo consider en ese momento, le dej abierta la clausula. Reclusin
menor en su grado mnimo a medio, multa de 11 a 20 UTM.
Sin escrituracin ni publicidad: Si no se cumple que sea por escrito y con
publicidad, la pena es inmediatamente menor. Reclusin menor en su grado
mnimo y multa de 6 a 10 UTM.
INJURIAS LEVES, art 419 CP:
Injurias leves son todas aquellas que no son graves, o sea, lo que no cabe en las injurias
graves, pasa a ser injurias leves del art 419 CP: Las injurias leves se castigarn con las
penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No concurriendo estas
circunstancias se penarn como faltas.
Aqu la tcnica legislativa no es muy buena, porque da la impresin de que injurias leves
son todas aquellas que no son graves y que son por escrito y con publicidad, pero en
estricto rigor hay que separar conceptos. Injurias leves son aquellas que no son graves, y
la valoracin depender del juez segn los criterios ya vistos, pero se castigarn de
acuerdo al art 419 cuando sean por escrito y con publicidad. Si no son por escrito y con
publicidad, se dejan de castigar como delito y pasan a castigarse como falta, y cuando se
castiga como falta, se denomina injurias livianas.
INJURIAS LIVIANAS
Son aquellas que no son leves, y que por ende, no son graves, y que se profieren o se
ejecutan las palabras o las acciones, sin escrituracin ni publicidad. Esto se castiga como
una falta con una simple pena de multa de 1 a 4 UTM. Aqu hay una relacin especial
respecto de la ley de prensa.


LAS CALUMNIAS
NOTICIA: Raquel Argandoa trat a Matilde Bonasera de pedfila por andar con un nio
de 15 aos. Adems la tild de desechable como las bebidas que se toman y se bota el
envase. Agreg a la prensa que existen mujeres para satisfacer a los hombres, aludiendo a
Bonasera. Que le digan a alguien pedfilo, es una injuria o una calumnia?
La calumnia tiene una estructura tpica que es prcticamente la misma que la injuria, art
412 CP: Es calumnia la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio.
TIPO OBJETIVO
Sujetos: Activo y pasivo generales, con la excepcin del art 284 del CJM.
Adems las situaciones complejas se resuelven de la misma manera que en las
injurias.
Conducta:
o consiste en la imputacin de un delito, atribuirle a alguien la comisin de
un delito, que puede ser de cualquier manera.
o Imputar a alguien un delito, se puede cometer por omisin? No, o sea,
cmo se le va atribuir a alguien algo si no es a travs de la palabra o a
travs de alguna accin.
o Cul es el objeto de la accin? Es un delito:
Determinado. Qu significa que sea determinado? Que sea
certero. La CAP de Santiago seal que el delito de calumnias
consiste en atribuir a una o ms personas determinadas, un hecho
ilcito preciso y circunstanciado, perfectamente identificado y que
encuadre cabalmente en un tipo penal. O sea, decirle a una persona
ladrona no es una calumnia, sino que una injuria.
Las palabras de Raquel Argandoa a Matilde, es una injuria o una
calumnia? Una injuria, no es una calumnia, porque no le est
atribuyendo un delito determinado, claramente circunstanciado;
sino una especie de falta de moralidad o vicio.
Cmo sera determinada? Por ejemplo, Claudio Orrego Vicua,
ex director responsable del diario la Nacin, en la que aparecieron
ciertas publicaciones que implican la participacin del seor Tito
Palestro, alcalde de San Miguel, seal que el sujeto particip en
loteamientos en ciertos sitios determinados, en los que se ha
vendido dos o tres veces a ciertas personas, es decir, le est
atribuyendo un delito determinado, bajo circunstancias
determinadas, indicando que ese X terreno y con X personas; no es
una acusacin al boleo.
Una mujer a cuyo hijo haban matado, seal que Juan Prez haba
sido el que mand a matar a su hijo. Delito preciso (homicidio),
determinado (sujeto activo y pasivo), o sea, el delito est
claramente circunstanciado, no fue una acusacin al boleo. Esto es
una calumnia, porque adems debe ser un delito actualmente
perseguible de oficio.
Falso. Si el delito que se est imputando es verdadero, se estara
excluyendo un requisito del tipo penal, y aqu esto es muy distinto
a la injuria. El efecto que tiene lo que yo diga en cuanto a si es
verdadero o falso, es distinto en las calumnias y las injurias a
propsito de una institucin denominada exceptio veritatis o
excepcin de verdad.
Que pueda ser actualmente perseguido de oficio.
Medio comisivo: puede ser cualquiera. Si es por escrito y con publicidad, la pena
va a ser distinta, las circunstancias de la pena cambian.
No es un delito de resultado, lo mismo que las injurias, es un delito de mera
actividad.
TIPO SUBJETIVO
DOLO:
La injuria exige animus injuriandi. La calumnia, exige animo de calumnia?
Simplemente de animus injuriandi estimando que la calumnia es un tipo de injuria
especfica. El art 412 exige algo? La calumnia no exigira dolo directo, porque no hay
un requisito como s lo hay en la injuria. Esto se podra explicar porque la injuria es la
atribucin de un hecho, la expresin de palabras o realizacin de acciones en trminos
muy amplios, muy vagos. En cambio, en la calumnia lo que se est imputando es un
hecho claro, preciso, circunstanciado, como un delito y adems un cierto tipo de delito y
no todos.
Por lo tanto, el dolo en este caso per se sera ms exigente, por eso el legislador estimara
no necesitar un elemento subjetivo. Cul es el efecto de esto? Que estando frente a un
delito contra las personas, se admitira el dolo eventual.
Se admitira la culpa? Calumnias culposas? El art 490 lo permite, porque es un delito
contra las personas y como el tipo penal no tiene un elemento subjetivo, la verdad es que
dogmticamente se puede. Esta es la opinin de Manuel ngel Gonzlez, quien public
un libro el ao pasado en que se afirma que las calumnias en particular admiten la forma
comisiva culposa.
Cul sera la nica forma de decir que no? Entender que la calumnia es un tipo de injuria
y como tal, tendra implcito el elemento subjetivo. Nuestra Jurisprudencia ha inclinado
por esta va.
CMO SE CASTIGAN LAS CALUMNIAS?
Depender de dos cosas: Primero, hay que distinguir si es por escrito y con publicidad o
no. Luego, tenemos que distinguir si lo que se imputa es un crimen o simple delito. De
acuerdo a esto, variar la pena, ya sea, de reclusin o multa.
DISPOSICIONES COMUNES A LAS INJURIAS Y LAS CALUMNIAS
Escritura y publicidad:
o Art 422 CP: La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con
publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines
fijados en los sitios pblicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de
imprenta, litografas, grabados o manuscritos comunicados a ms de
cinco personas, o por alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones
reproducidos por medio de la litografa, el grabado, la fotografa u otro
procedimiento cualquiera.
o Art 2 y 29 de la ley N19.733 de prensa. El art 2 seala: Para todos los
efectos legales, son medios de comunicacin social aquellos aptos para
transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica,
textos, sonidos o imgenes destinados al pblico, cualesquiera sea el
soporte o instrumento utilizado. Esta disposicin viene a ampliar el
concepto de por escrito y con publicidad, porque dicho concepto estaba
pensado solo en la prensa escrita (S.XIX) y este artculo lo ampla a
cualquier medio de comunicacin social.

Calumnias e injurias encubiertas:
o Art 421 CP: Se comete el delito de calumnia o injuria no slo
manifiestamente, sino por medio de alegoras, caricaturas, emblemas o
alusiones.
o Art 423 CP: El acusado de calumnia o injuria encubierta o equivoca que
rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, ser
castigado con las penas de los delitos de calumnia o injuria manifiesta.
o Se castigan las injurias y calumnias encubiertas. Sin embargo, se le da la
opcin al imputado para que d explicacin razonable de sus dichos. Es
decir, si se le acusa de injuria o calumnia encubierta, el sujeto en juicio
incluso puede decir que no hay injuria o calumnia. La disposicin la
verdad que es un poco inofensiva o inservible, porque si no existiera, el
sujeto de igual manera tiene derecho a defensa y alegar que no existe
injuria o calumnia encubierta, sino que lo que estaba haciendo era un
juicio descriptivo, tena un animus narrandi o jocandi.

Calumnias e injurias causadas en juicio. Qu se hace con este sujeto
(declarando en juicio, ejecuta una calumnia o una injuria? El juez puede
amonestar en el juicio, luego el afectado puede querellarse y aqu no se afecta el
non bis in dem, porque la primera es solo una accin disciplinaria, mientras que
la segunda es una accin penal.
o Art 426 CP: La calumnia o la injuria causada en juicio se juzgar
disciplinariamente por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio
del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya
concluido, la accin penal correspondiente.
o Art 430 y 431 COT. El juez en virtud de estos artculos, puede aplicar
sanciones disciplinarias.

Compensacin de injurias y calumnias. Por ejemplo, si lvaro le dice a JL que
es un zopenco y JL le dice a lvaro que es un estpido, y ambos van a
querellarse. Si son de la misma entidad, ah queda, se compensan (como la
compensacin de culpa en el derecho civil). Pero si una injuria es ms grave que
la otra, por ejemplo, una es grave y la otra leve, Qu hace el juez? Se compensa,
se reduce la pena de la grave y se aplica solamente la leve.
o Art 430 CP: En el caso de las injurias o calumnias reciprocas, se
observarn las reglas siguientes:
1. Si las ms graves de las calumnias o injurias recprocamente inferidas
merecieren igual pena, el tribunal las dar todas por compensadas.
2. Cuando las ms graves de las calumnias o injurias imputadas por una
de las partes, tuviere sealado mayor castigo que la ms grave de las
imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aqulla se
rebajar la asignada para sta.

Se excluye del delito de calumnias e injurias, aquellas contenidas en
documentos oficiales. Por qu se podra injuriar o calumniar a alguien por
documentos oficiales? Por una razn de seguridad se excluye.
o Art 427 CP: Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o
injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la
publicidad, sobre asuntos del servicio pblico, no dan derecho para
acusar criminalmente al que las consign.

Calumnias e injurias publicadas en peridicos extranjeros.
o Art 425 CP: Respecto de la calumnias o injurias publicadas por medio de
peridicos extranjeros, podrn ser acusados los que, desde el territorio de
la Repblica, hubieren enviado los artculos o dado orden para su
insercin, o contribuido a la introduccin o expedicin de estos peridicos
en Chile con nimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria.
REGIMEN DE PRENSA EN EL DERECHO PENAL Y LA ANTIJURICIDAD EN
LAS INJURIAS Y CALUMNIAS.
Es importante el Rgimen de prensa en las injurias y las calumnias, porque estamos
hablando de la forma profesional de ejercer la libertad de de informacin, expresin y
opinin. La regulacin del rgimen de presa est en la Ley 19.733 sobre libertades de
opinin e informacin y ejercicio del periodismo, y choca porque hay una colisin de
derechos. Por una parte, el derecho de informar y opinar regulado en la CPR y en la ley
de prensa en el ejercicio del periodismo, y por otra parte, el castigo de las injurias y las
calumnias. Cmo se expresa esto? En qu medida el que informa u opina en un medio
de comunicacin puede hacerlo con cierta libertad amparado en su libertad de
informacin? Por ejemplo, el periodista Juan Cristbal Guarello en Deportes ADN seal
que el ex Ministro Gabriel Ruiz Tagle estaba al tanto de los chanchuyos que se
cometieron en el estadio de Concepcin en Sausalito, y dijo que tena antecedentes
(fuentes confiables para ello).
En qu medida lo que l dice est amparado por su libertad de expresin e informacin,
o en qu medida eso constituye un delito de injurias o calumnias? Dnde est el lmite?
Puede tener relacin con el nivel de profesionalismo con que se realiza, entendiendo que
la expresin que se profiere es cierta o no y aunque no se revele la fuente de informacin.
Aqu es donde toma importancia la famosa exceptio veritatis.
Exceptio veritatis en las injurias y calumnias.
El art 29 de la Ley de prensa seala: Los delitos de calumnia e injuria cometidos a
travs de cualquier medio de comunicacin social, sern sancionados con las penas
corporales sealadas en los artculos 413, 418, inciso primero, y 419 del Cdigo Penal, y
con multas de veinte a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales en los casos del
N1 del artculo 413 y del artculo 418; de veinte a cien unidades tributarias mensuales
en el caso del N2 del artculo 413 y de veinte a cincuenta unidades tributarias
mensuales en el caso del artculo 419.
No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios
especializados de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica y
deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propsito de injuriar, adems del
de criticar. Esto es lo que veamos respecto de la coexistencia del animus narrandi,
criticandi, etc. o sea, si solo est el nimo de informar y adems esto es veraz, se permite
la excepcin de veracidad, no hay injurias ni calumnias. Pero puede existir injurias o
calumnias si lo que existe es solapadamente un nimo de injuriar, o sea, si el sujeto se
est aprovechando de su calidad de periodista para injuriar y no da razn de sus dichos.
En este sentido, si Guarello lo que quera era injuriar a Gabriel Ruiz Tagle, lo nica
opcin que le queda para no ser castigado como autor de calumnias, es demostrar que lo
que estaba haciendo es verdad. Lo que no se permite en las injurias, porque en las injurias
no tiene validez la excepcin de verdad.
El art 30 ley 19.733 permite la exceptio veritatis en la injuria cuando se est defendiendo
un inters pblico relevante, con independencia del medio que se emplee. Aqu
nuevamente el legislador vuelve a equilibrar.
Las injurias, da lo mismo que el sujeto diga o pruebe, pero que lo que diga es verdad.
lvaro dice que Paula es mariguanera, le imputa un vicio, pero lvaro despus
comprueba que esto es cierto y que compra constantemente pitos. Esto da lo mismo,
porque la exceptio veritatis en las injurias no tiene validez, igual hay injurias.
Si en las injurias en cambio, el querellado logra probar la veracidad de sus dichos y esto
importe la satisfaccin de un bien superior pblico, ah se le exime de responsabilidad.
Por ejemplo, si est en juego la seguridad nacional o la seguridad interior del estado. En
cambio, en las calumnias siempre se admite la exceptio veritatis, que el sujeto asuma que
lo que est diciendo es verdad y ah queda exento de la responsabilidad.
DIFERENCIA: En las injurias no se acepta por RG. En las calumnias si se acepta la
exceptio veritatis (que lo que estoy afirmando es verdad).
La naturaleza de esto es discutible y ser de estudio propio: es una causal de
justificacin o es una causal de atipicidad? Para esto revisar GM y B&M en cuanto a
exceptio veritatis (AGREGAR AYUDANTIA ALLISON).













28 de Mayo de 2014
LOS DELITOS SEXUALES
BIEN JURDICO EN LOS DELITOS SEXUALES
Cul es el bien jurdico protegido en los delitos sexuales? Encontramos la indemnidad,
moralidad, buenas costumbres, libertad. Hubo modificaciones a partir de las cuales se
cambi el bien jurdico, no siendo la moralidad pblica ni las buenas costumbres, pero en
estricto rigor no se han ido todos los delitos sexuales del ttulo VII, pero si el ttulo VII
sufri varios cambios, sobre todo en su nomenclatura. Algunas de las opciones de bienes
jurdicos son:
Libertad e indemnidad sexual.
Moral y buenas costumbres.
Algunos autores sealan otras opciones, por ejemplo:
Politoff, Matus y Ramrez sealaban la honestidad como bien jurdico.
El orden de las familias.
Integridad sexual.
Moralidad pblica, que sigue estando presente, y al menos, en trminos de
nomenclatura no se ha abandonado.
Otra opcin es la dignidad humana que se limitaba a la materialidad de las
personas y su autonoma.
Cul es el problema en moralizar el derecho penal, sobre todo en este mbito? Es
relativo respecto a las personas la moralidad sexual o ejercer su libertad sexual, para
algunos pueden ser ms graves ciertas conductas, para otros no.
En la revista Paula apareca una nota de los nuevos gneros sexuales, pero en realidad era
una mezcla entre ciertas orientaciones sexuales ms que gneros, como el poliamoroso
(enamorarse y mantener relacin afectiva con ms de una persona), demisexual, pan
sexual, polisexual (capaz de mantener relaciones sexuales en forma indeterminada con
distintos sujetos), asexuales, etc. Aparecan como nuevos gneros, y probablemente
algunas personas se escandalizaran con esa variedad de orientaciones sexuales, que no
tenan validez cientfica sino que auto denominaciones de grupos de personas para
encontrarse con otros de la misma orientacin o auto identificacin se genero. Chile hace
20 o 30 aos atrs, era un pas de hombres y mujeres, y la homosexualidad estaba
proscrita en trminos morales, y hoy ha ido cambiando el pas, que sigue siendo muy
conservador, pero habiendo cierta apertura a orientaciones sexuales por una parte, y por
otra parte, a practicas sexuales, pero eso sigue estando aun dentro de la moralidad. El
problema se genera cuando el DP interviene.
Hasta qu punto es conveniente que el DP intervenga cuando estamos hablando de
sexualidad? Por qu es un problema la subjetividad de la moral? Es problemtico en la
autodeterminacin de la persona. Eso implicara dejar al DP al margen absoluto de la
moralidad en trminos sexuales? Bullemore y Mackinnon sealaban que haba que
distinguir la moralidad sexual de la libertad sexual en el sentido de que los delitos que
protegen la libertad sexual lo protegen en una actividad pasiva de que nadie vulnere la
auto determinacin, mientras que la moral reprime conductas activas, y ah es cuando se
restringe la libertad de los sujetos porque van en contra de un sentimiento de sociedad,
como el caso de la sodoma. Sodoma que en cierto mbito penaliza la homosexualidad.
Por una parte podramos tener una conducta absolutamente inmoral, pero adems que
este siendo castigada, pero En que medida existe un bien jurdico protegido en la
sodoma o en el incesto, a parte de la moralidad? Existe una visin ms profunda respecto
a la sodoma y la violacin en termino de sujetos participantes.
QU PROTEGEMOS?
Vamos a ver que hay en el panorama de los delitos sexuales y el bien jurdico protegido,
donde la moralidad siempre est incluida, y siempre ha ido de la mano principalmente
con la sexualidad, intrnsecamente nos vamos a la sexualidad cuando hablamos de
moralidad. Nuestro sistema no ha estado ajeno de eso, y el CP ha ido de la mano con la
sancin penal de ciertas conductas que se han considerado inmorales, sobre todo aquellas
de connotacin sexual. El debate ha estado histricamente centrado en la naturaleza de
los bien jurdicos que se protegen:
BIEN JURDICO INDIVIDUALES.
BIEN JURDICO COLECTIVO. Dentro de ellos podemos encontrar:
o Moralidad pblica.
o Buenas costumbres, que va muy de la mano con la moralidad pblica.
o Proteccin de la familia, en su momento, pero hoy debemos descartarlo
como bien jurdico protegido de los delitos sexuales.
o Existen otros que han ido ganando terreno sobre todos en el mbito de los
delitos de pornografa infantil, donde la doctrina, particularmente en el
derecho comparado, se ha sostenido una cierta proteccin de la infancia o
de la adolescencia como un colectivo, particularmente en los delitos de
distribucin o difusin de la pornografa infantil.
o Varias son las nomenclaturas en el derecho comparado de los BJ, muchos
de ellos mencionados ya, pero otros como el normal desarrollo de la
personalidad. Es una nomenclatura que aplica el constituyente espaol,
porque est expresamente sealado en la Constitucin espaola como un
lmite a la libertad de expresin en la formacin y en el normal desarrollo
del menor.
o Moral sexual publica
o Buenas costumbres.
AMBOS?
Haremos un rpido vistazo a cules son los bienes jurdicos y las caractersticas.
b.I. LIBERTAD SEXUAL
Qu es la libertad sexual? Es la libertad para auto determinarse sexualmente, en el
sentido de determinar la tendencia sexual propia, la libertad sexual se ejerce nicamente
al determinar la tendencia sexual? El contenido estara dado por determinar la orientacin
sexual, con quien mantener una actividad sexual, la voluntad para tener relaciones
sexuales, no ser determinado ni forzado a realizar una actividad sexual que no se quiere.
El determinar con quien, cuando, de qu manera, como se mantiene una relacin sexual
es el contenido bsico de la libertad sexual como bien jurdico, al menos la visin
liberalista de la libertad sexual.
Cmo ha sido definida?
Cristian Aguilar la define como la posibilidad que tiene la persona de disponer
sexualmente de su cuerpo, sin ser forzada, engaada o abusada por otra.
En derecho comparado, Muoz Conde lo entiende como aquella parte o esfera de
la libertad como garanta o bien jurdico, referida al ejercicio de la sexualidad y en
cierto modo, a la disposicin del propio cuerpo en el mbito sexual.
Diez Ripolls, que es el autor de habla hispana que ms ha desarrollado el tema de
los delitos sexuales, que trabaj en la dcada de los setenta, en obras que abordan
la relacin del DP, la moralidad pblica y la sexualidad; entiende que la libertad
sexual como bien jurdico tiene una doble vertiente, idea recogida igual por
Rodrguez Collao.
Cul es la idea de la doble vertiente de Rodrguez Collao?
Vertiente positiva dinmica. Implica que el sujeto pueda hacer en el mbito
sexual lo que estima pertinente: con quien tener relaciones sexuales, como
tenerlas, donde, cuando tenerlas, etc.
Cul sera un ejemplo de la faz positiva dinmica de la libertad sexual? Un
ejemplo de la faz positiva es decidir con quin tener una relacin sexual.
Faz negativa o pasiva, que implica la libertad del sujeto de no verse
involucrado en un contexto sexual que no quiere. Cul sera un ejemplo de la
faz negativa? Una relacin sexual forzosa, por ejemplo, ser forzada por el
cnyuge. El paso previo a eso es la faz negativa, es decir, sealar que no se quiere
tener una relacin sexual simplemente, no entendido solamente como la
capacidad de hacer, que fue clsicamente el contenido de la libertad sexual o la
capacidad de hacer en la libertad sexual lo que se estime pertinente. Diez Ripolls
entiende que la libertad va ms all, no solamente la libertad de hacer algo, sino
tambin la de no hacer.
La libertad sexual es sin duda el bien jurdico que ms adeptos tiene en doctrina por las
ventajas:
1. Es sencillo determinar o apreciable en trminos de su ejercicio y su vulneracin
(fcil saber cuando se est vulnerando o cuando no).
2. Se considera como una ventaja o una caracterstica de que la libertad sexual
englobara otros bienes jurdicos como la indemnidad, integridad sexual,
honestidad sexual o incluso la intimidad, en la medida en que un sujeto puede
determinar al momento de tener una relacin sexual, si lo hace en el mbito de la
intimidad o no.
Son las ms importantes ventajas que tiene la libertad sexual como BJ:
Primero, lo que Diez Ripolls considera una valoracin positiva de la sexualidad.
Entender que la sexualidad es un valor positivo de la libertad, y eso se aprecia en
la denominacin, ya que la libertad sexual es parte de la libertad, y la libertad
como garanta, incluso semnticamente tiene una carga positiva, en general, nadie
asocia la libertad con algo negativo. Sin embargo la sexualidad sigue teniendo una
carga negativa en la sociedad. Hablar de libertad sexual implicara darle una
connotacin positiva a la sexualidad en general, como parte esencial de la vida del
ser humano. Estamos entrando en un mbito que es de los ms ntimos,
probablemente no hay algo ms ntimo que la vida sexual de un sujeto.
Histricamente, desde la sicologa se ha estimado que sexualidad define al ser
humano. Por ejemplo, Freud consideraba dos motores importantes de la vida del
ser humano: culpa y la sexualidad, teniendo una intrnseca relacin.
Cuando el derecho penal invade el mbito de la intimidad sexual o de la
sexualidad en general, se provoca una serie de problemas valorativas, y por lo
dems, aun podemos apreciar que la invasin del DP en la sexualidad dice
relacin con, en general, conductas prohibitivas, con la prohibicin de ciertas
conductas en el mbito sexual lo que lleva a su vez a un problema social: En qu
medida el estado puede determinar que un sujeto no realice ciertas actividades de
connotacin sexual, siendo que lo ms ntimo es la sexualidad, o sea, la pregunta
es: En qu medida el e se puede meter en sus camas?
La valoracin positiva de la libertad sexual es una ventaja de este bien jurdico.
Es un bien jurdico de fcil comprobacin prctica, o sea, se aprecia cuando ha
sido vulnerada la libertad sexual o cuando se ejerce.
Permite autorrealizacin del individuo. Por ejemplo, las palabras del Papa a
propsito del celibato y la discusin que se vuelve a poner en el tapete del
celibato en la Iglesia Catlica, que usualmente se critica porque se seala, aparte
de los abusos sexuales infantiles, que se priva al ser humano de una de las
herramientas de auto realizacin ms importantes.
La libertad sexual es un derecho humano.
Seria comprensivo de otros bienes jurdicos.
DESVENTAJAS DE LA LIBERTAD SEXUAL
No est exento de desventajas.
Qu desventajas podra tener la libertad sexual? Un problema podra ser su
contenido, ya que al ser muy amplio se podra perder de vista que se protege. Una
desventaja, segn Rodrguez Collao, es que a veces hay tipos penales que sancionan
conductas donde la libertad no exista, ya por ser menor de edad o por no haber una
capacidad de autodeterminacin. A propsito de los menores de edad viene uno de los
grandes problemas de la libertad sexual: Qu pasa con los menores de edad? En qu
medida un nio tiene libertad sexual? si la tiene o no? Lo que es una de las grandes
discusiones en delitos sexuales contra menores de edad. La libertad sexual es un ejercicio
amplio de la sexualidad, pero hay manifestaciones de la sexualidad que no dicen relacin
con la actividad sexual o del coito o placer, por ejemplo los nios tienen manifestaciones
de sexualidad, pero que no dicen relacin con la actividad sexual propiamente tal.
Por otra parte, el CP o leyes penales en generales que abordan el tema de la sexualidad,
restringen a ciertas conductas que estn asociadas al placer sexual, no solo el coito, por
eso esta la distincin entre violacin o estupro y abusos sexuales. ltimamente, dentro
del mbito del DP del riesgo, los delitos sexuales, particularmente los relativos a la
pornografa infantil, se inmiscuyen en un mbito ms amplio de la sexualidad que es el
comercio sexual, no solo el relativo a la prostitucin sino que al mercado de la
pornografa. Es decir, no es tan amplio como para abarcar todas las manifestaciones de
sexualidad, pero tampoco tan restringido como para nicamente abarcar el coito o figuras
perifricas.


Las desventajas son:
Los menores de 14 aos no poseeran libertad sexual en Chile.
Menores de 18 pero mayores de 14 tienen libertad sexual? Tendra libertad
sexual restringida, pero en qu medida se puede restringir la libertad? El menor
de 18, pero mayor de 14 puede tener una vida sexual activa. El menor de 18 y
mayor de 14 tiene libertad sexual, pero parece estar restringido, puede tener o
desarrollar la sexualidad en ciertos mbitos, pero no en todos. Por ejemplo, un
menor de 18 mayor de 14 puede tener una pareja y una vida sexual activa, pero el
sujeto no puede registrar en video las relaciones sexuales porque sino el mayor de
edad que participa con l realiza la conducta tpica de produccin de material
pornogrfico infantil. O tampoco puede un mayor de 14, pero menor de 18
mantener una relacin sexual con una pareja del mismo sexo, porque si no
entramos en el mbito de sodoma.
Libertad sexual tienen, pero cmo se restringe es el problema.
Situacin de los incapaces? desarrollo? En Espaa y Alemania los incapaces se
asimilan para estos efectos a los menores de 14, prcticamente se les priva de
libertad sexual. Si embargo, la libertad sexual es una manifestacin de la libertad
en sentido amplio. Cul es la naturaleza jurdica de la libertad? En nuestro
ordenamiento, y en cualquier ordenamiento jurdico moderno es un derecho
fundamental, por ende no se puede privar a alguien de un derecho fundamental,
restringir si, pero es mucho mas sensible restringir la sexualidad que el
patrimonio.
La LS no explica diferencias penolgicas entre violacin y abuso sexual. Es decir,
no se explican las diferencias entre penas de la violacin y abuso sexual. Por qu
el abuso sexual tiene una pena menor que la violacin? dnde est la diferencia?
La diferencia est en el medio comisivo, ya que en la violacin solamente puede
ser el pene, pero en el abuso sexual pueden consistir en otras conductas de
connotacin sexual distintas al acceso (en el abuso sexual agravado puede haber
introduccin de objetos y animales), como un manoseo. En qu se sustenta la
diferencia de pena? por qu la utilizacin del pene hace que una conducta sea
ms grave que otra?
Una violacin en el sentido ms ordinario, como una relacin sexual a travs de la
fuerza, tiene pena mayor que un manoseo a travs de la fuerza, por qu podemos
hacer esa diferencia desde la perspectiva de la libertad sexual? Desde la
perspectiva de la poltica criminal no se explica desde la libertad sexual, porque se
daa la libertad sexual tanto como en una violacin como en el abuso de la fuerza,
es decir, la libertad sexual est igualmente quebrantada, pero si puede ser una
diferencia poltico criminal, pero no se basa en la libertad sexual.
Prostitucin infanto juvenil. Sobre todo en el caso de prostitucin de mayores de
14, pero menores de 18 con clientes tambin menores de edad.
Por ejemplo, Rodrigo de 17 encuentra a una prostituta de 17 aos, y los encuentra
carabineros Cul es el bien jurdico daado? El carabinero le dir a Rodrigo que
ha realizado una conducta tpica denominada favorecimiento impropio de la
prostitucin. La joven de 17 aos que le ha prestado sus servicios sexuales a
Rodrigo lo hace con su plena voluntad Cul es el bien jurdico daado? sigue
siendo la libertad sexual? Hay algunos que creen que no hay libertad por la
vulnerabilidad social. Por estas caractersticas victimolgicas, si los sujetos de 17
aos por condiciones de vulnerabilidad que estn casi siempre presentes en estos
delitos no pueden ejercer libertad sexual, entonces no es la libertad sexual que se
protege ah, por mucho que haya habido un consentimiento y que haya sido
libre. No siempre en la prostitucin se produce una relacin sexual sin
consentimiento.
Qu pasa si faltan dos meses para cumplir 18 o 1 da? Hay un problema de la
edad, no por cumplir 18 aparece inmediatamente la libertad sexual.

b.II. INDEMNIDAD SEXUAL
Es el segundo gran bien jurdico de carcter sexual principalmente orientado a los
menores de edad y a los incapaces.
Orts Berenguer lo entiende como el derecho de los menores e incapaces a no ser
molestados y a no sufrir dao en terreno sexual.
En nuestra doctrina, Rodrguez Collao, en una de las definiciones ms acertadas, la
entiende como el derecho de menores e incapaces de no experimentar perturbacin o
dao en sus aptitudes fsicas, squicas y emocionales en el mbito sexual. El derecho a no
ser involucrado en un contexto sexual inadecuado para la edad o a las caractersticas en el
caso de los incapaces.
Nuestra legislacin tiene un vaco en el caso de los incapaces.
INDEMNIDAD SEXUAL = INTANGIBILIDAD SEXUAL?
Qu ventajas ofrecera la indemnidad sexual? La indemnizada sexual que se suele
identificar en doctrina con otros conceptos como la intangibilidad sexual, es correcta esa
asimilacin? Qu es la intangibilidad? Es la persona que no puede ni debe ser tocado
los menores de edad son intangibles desde la perspectiva jurdico sexual? No, pueden
tener relaciones sexuales sin consecuencias jurdicas penales. El propio ordenamiento
jurdico nos demuestra que eso no es as; es ms, en penal I vimos regla especial
introducida en la ley 20.084 en materia de delitos sexuales, que era respecto de 2 o tres
aos de diferencia dependiendo del delito y las circunstancias, discutible si es una excusa
legal absolutoria o causal de atipicidad, por ende un menor de 13 aos puede tener
relaciones sexuales con un mayor de 14 siempre y cuando no tengan 2 o 3 aos de
diferencia dependiendo del delito, y no tener consecuencias penales, modificacin que se
hizo para reconocer una realidad criminolgica. Muchos adolescentes comienzan cada
vez ms temprano su vida sexual: 13 o 14 en caso de mujeres y 14 o 15 los hombres.
Entre 13 y 15 aos donde ya hay una vida de pareja incipiente, donde se dan los primeros
pasos a la vida sexual, criminalizar ese tipo de contacto es ms negativo que mantenerlos
al margen, ya que el legislador entiende que es normal en cierto rango de edad y es
propio del desarrollo de los menores.
Los menores de 13 aos hoy se graban, lo que se denomina sexting, conducta importada
de EEUU, que genera un problema en la determinacin del tipo penal porque
particularmente el delito de produccin de material pornogrfico infantil est pensado,
como en la prostitucin, en el adulto o mayor de edad que grava a un menor de edad para
difundirlo, pero no estaba pensado en los menores que se gravan a si mismos. O el caso
ms extremo del menor que se grava a asimismo y despus difunde esa difusin es
punible? se castiga penalmente? Si la respuesta es s, qu bien jurdico se est
protegiendo ah en que una menor se grava? Podra ser la moralidad pblica y buenas
costumbres segn lo seala el mismo CP, pero a propsito del problema de la moral y
buenas costumbres como bien jurdico, esta cada vez ms abandonada la posicin de que
se proteja la moral y buenas costumbres como bien jurdico, particularmente en el mbito
sexual.
En un pas tan conservador como Chile que se proteja la moralidad pblica y buenas
costumbres en materia sexual implica proteger la moral de quin o quienes de todos?
Cul es la moral colectiva en Chile? Qu conductas son mayoritariamente rechazadas
desde la perspectiva de la moralidad sexual en Chile? Existe una parte incuantificable de
la sociedad chilena que no tolera la conducta homosexual, pero es distinto a que se
castigue penalmente. Podemos diferenciar claramente la intervencin penal de la
intervencin de la simple moral como orden normativo, y si se castigara penalmente
implicara que se castigue porque el grupo que tiene el poder quiere imponer su propio
concepto de moral sexual sobre el resto de la sociedad, lo que no es compatible con un
estado social y democrtico de derecho.
Cuando Franco asume el poder en Espaa, que fue una dictadura o nacional catolicismo,
vuelve a penalizar una serie de conductas como el adulterio, que fue en el s. XIX un
delito, nuestro CP lo recoge del modelo espaol y se castiga como tal. En el ao 40 se
despenaliza el adulterio y amancebamiento, lo que era acorde a la realidad del s. XX de
Espaa, pero Franco trae consigo una serie de reformas legales que eran arcaicas, por
ejemplo, pone a la mujer bajo el yugo marital o del marido, se vuelve a castigar el
amancebamiento y particularmente el adulterio. El amancebamiento era mucho ms
difcil de castigar, lo que era por la moralidad sexual de los que estaban en el poder
utilizando el derecho penal o a travs de la coaccin, lo que seria incomprensible en el s.
XXI. Por eso que es difcil determinar la moralidad sexual estndar, y en este mbito
tiene que funcionar en forma clara el principio de intervencin mnima y de lesividad, o
sea, que en materia sexual el DP intervenga cuando es absolutamente necesario y cuando
realmente se proteja una lesin al bien jurdico o un peligro concreto.
VENTAJAS DE LA INDEMNIDAD SEXUAL
Permite fundamentar los delitos contra menores e incapaces. Esto porque si
asumimos que los menores e incapaces no tiene libertad sexual, lo que se estara
protegiendo seria el derecho que tienen ellos de no verse involucrado, ms all de
su consentimiento incluso, en ciertos contextos sexuales no adecuados para su
desarrollo.
Es un parmetro graduable. La libertad sexual es muy fcil de determinar cuando
se quebrante, pero se quebranta o no se quebranta, siendo difcil encontrar un
punto medio; en cambio la indemnidad sexual es graduable porque se puede
apreciar el dao, particularmente en el caso de los menores de edad, o los daos
de los ataques sexuales contra los menores de edad que va mucho mas all del
fsico, siendo sicolgico, y es muy perdurable en el tiempo.
Permite graduar la pena. Que se entiendan diferencias entre abuso y penetracin.
Nuestro legislador lo ha aceptado explcitamente, aunque no utilizando concepto
de indemnidad sino que de integridad sexual.
DESVENTAJAS DE LA INDEMNIDAD SEXUAL
Problemas de delitos relativos a la pornografa Qu se protege ah? Qu ocurre
en el caso de menores que se graban a ellos, se daan ellos mismos? Servira para
fundamentar una extralimitacin del legislador. Prostitucin de menores.
Seria un derecho sin ejercicio, porque el menor tendra un derecho a no verse
involucrado en un contexto sexual, pero no lo puede ejercitar, no tiene libertad.
Cuestionable en menores de 18 y mayores de 14, que pueden hacer muchas cosas
en materia sexual, por ende, hasta donde est el lmite de lo que puede o no hacer
el menor de 18 mayor de 14?
Problemas semnticos. Asociados con concepto de intangibilidad.
No hay un bien jurdico perfecto, y los dos anteriores, son los ms grandes asociados a
los delitos sexuales y son los utilizados por nuestro legislador, sumado a la moralidad
publica en ciertos delitos como los del 373, 374 y 374 bis.
INTIMIDAD
Se puede descartar por un motivo sistemtico, porque os artculos 161 a y b que castigan
conductas que atentan contra intimidad que el legislador saca de este mbito y los castiga
de forma especifica y especial en artculos distintos.
DIGNIDAD
Desde la perspectiva constitucional la dignidad es la fuente bsica de los derechos, una
caracterstica inherente, pero si se trata de buscar una definicin de dignidad humana,
ninguna le puede dar un verdadero sentido al concepto. La dignidad es fuente de derecho
y de bienes jurdicos, pero no un bien jurdico propiamente tal.
DELITOS SEXUALES EN PARTICULAR A ABORDAR EN EL CURSO
Violacin.
Estupro.
Abuso sexual.
Corrupcin de menores. Hay una serie de figuras:
o Grooming.
o Favorecimiento a la prostitucin.
o Pornografa.

LA VIOLACIN
Es el delito ms bsico, clsico y antiguo de los delitos sexuales. En Chile se castiga en
tres formas:
1. Violacin propia o propiamente tal del art. 361.
2. Violacin impropia 362.
3. Violacin agravada del 362 bis.


TIPICIDAD (mapa conceptual):
1. TIPO OBJETIVO
a. SUJETOS
a.i. ACTIVO
a.i.1. Hombre
a.i.2. Mujer?
a.ii. PASIVO
a.ii.1. Mayor de 14 aos
a.ii.2. Hombre y mujer
b. CONDUCTA
b.i. Acceso carnal
b.i.1. Va vaginal
b.i.2. Va Bucal
b.i.3. Va Anal
b.i.4. CONSUMACIN?
c. CIRCUNSTANCIAS
c.i. Fuerza n 1
c.ii. Intimidacin n
c.iii. Privacin de sentido n 2
c.iv. Aprovechamiento de incapacidad para oponerse n 2
c.v. Abuso de enajenacin o trastorno mental de la vctima
2. TIPO SUBJETIVO
a. Dolo
a.i. Directo
a.ii. Eventual
b. Elemento subjetivo implcito

Fabin hace el servicio militar y para ello se debe hacer un examen de prstata: Se agacha
y se da cuenta de que algo le introducen y el mdico empieza a aplaudir frente a qu
delito estamos? hay delito o no? Cul es el delito? Violacin Cul sera la
circunstancia? CSC cree que es violacin por sorpresa, estara en el aprovechamiento de
incapacidad para oponerse.
Si hay violacin de un hombre a otro hombre, y si hay violacin de una mujer a un
hombre, pero hay violacin de una mujer a una mujer? La vagina es un rgano interno.
Hay dos grandes problemas en trminos de la violacin actual:
Mujer como sujeto.
Cmo eso impacta con la conducta. Van de la mano conducta y sujeto en la
violacin.
* Con el profesor Aguilar se ven las circunstancias y el tipo subjetivo.
La violacin es uno de los delitos por antonomasia, siempre ha sido delito con la lesin
homicidio y el robo; conforman una especie de ncleo penal histrico. Hoy en da la
violacin dista de la violacin histrica, que como conducta penalmente relevante era
mucho ms restringida, y se consagraba como el ataque de un hombre a una mujer a
travs de la penetracin vaginal. Hoy la figura se ha ido ampliando y es bastante distinta
a como el legislador la penaba aos atrs. La redaccin clsica en el CP original era: se
comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes: 1. cuando se
use de fuerza o intimidacin; 2. cuando la mujer se haya privada de razn o de sentido
por cualquier causa; 3. cuando sea menor de 12 aos cumplidos aun cuando no
concurran circunstancias expresadas en los dos nmeros anteriores.
Cul es la diferencia entre esa definicin y la violacin actual? La definicin clsica
restringe el sujeto pasivo a la mujer. Utiliza verbo rector de yacer, que fue objeto
histricamente de mltiples crticas, ya que yacer significa estar acostado o se dice de los
muertos.
Hoy la violacin propiamente tal est tipificada en el art. 361, en una redaccin que ha
sido modificada por varias leyes como la 19.627, que introdujo cambios en los delitos
sexuales.
ELEMENTOS TPICOS
SUJETOS
Ac empezamos a hacer algunos cambios de lo que histricamente se ha entendido por
violacin. El sujeto activo de la violacin es el que accede carnalmente a otro.
ntimamente relacionado con el problema del sujeto es la conducta. Qu es el acceso
carnal? Introduccin del pene en la vagina, boca o ano. Si el acceso carnal es la
introduccin del pene va anal bucal o vaginal es el hombre nicamente el sujeto activo?
Es la visin clsica de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria. Sin embargo, existen
autores en nuestra doctrina que sostienen lo contrario, que indican una serie de
argumentos para que el sujeto activo de la violacin tambin sea la mujer Cul sera la
razn o argumentos para sostener esto? La conducta de introduccin de un objeto, por
ejemplo en el uso de una prtesis de la mujer simulando a un pene, est expresamente
tipificada como abuso sexual agravado. Podra ser que la mujer obligue al hombre a que
este la penetre sera violacin? En chile ha sido asumido como un delito de abuso sexual
porque va de la mano con determinar quien es el sujeto y cual es la conducta.
Lo que se diferencia es sujeto activo de autor, por ende no hay problema para que una
mujer sea considerada autora de violacin; salvo lnea seguida por Soto, que sostena que
la violacin es delito de propia mano en que solo puede ser autor el que ejecuta la
conducta, que es una lnea abandonada. El acceso carnal se ha interpretado por la doctrina
mayoritaria como el acceso carnal del pene o penetracin por la vagina, ano y boca. Si se
entiende as, sera solo el hombre el que podra penetrar. Sin embargo, existen varios
argumentos para sostener lo contrario:
La voluntad del legislador claramente establecida en la historia fidedigna de la
ley. Cuando se modific la redaccin del delito de violacin se cambia el
concepto de yacer por concepto de acceder carnalmente, y el concepto de yacer
era interpretado como la cpula, y de hecho la violacin era un concepto que
histricamente reflejaba la agresin sexual de un hombre a una mujer (no una
agresin de un hombre a hombre porque eso era identificado como delito de
sodoma o violacin sodomtica). Como el sujeto pasivo era mujer, nicamente el
hombre en la percepcin clsica era el que poda penetrarla o yacer con ella, por
eso no haban mayores inconvenientes. Pero el legislador en la modificacin
hecha por la ley 19.627 al 361 y dems delitos sexuales, seala expresamente que
la violacin es un atentado contra la libertad sexual que puede ser cometida tanto
por un hombre como por una mujer.
Se cambia redaccin, el sujeto pasivo ya no es simplemente una mujer, sino que
tambin un hombre. Por qu el sujeto pasivo puede ser un hombre tambin? Ya
no se discute si puede ser un hombre una mujer. El legislador est pensando en
biparticin normal de hombre y mujer (los problemas de transexuales no fueron
tenidos en mente del legislador al establecer el delito, son problemas originados
con la evolucin de la tecnologa).
En el caso de introduccin de dedos, si asumimos que son objetos, es abuso
sexual agravado del 365 bis, y si no es objeto es abuso sexual simple, pero en
ningn caso violacin.
Otra razn de carcter histrico es que el legislador chileno tuvo como referencia
el CP espaol, anterior al de 1995, y ah se ocupaba el verbo acceso carnal
expresamente para castigar tanto a la mujer como el hombre, porque el ncleo de
la conducta tpica es el acceso carnal o introduccin del pene en la vagina, ano o
boca; pero en ningn caso exige que el hombre sea el que lo realice, por que la
mujer que obliga al hombre a accederla tambin es una conducta de acceso carnal.
Por ejemplo, el ms clsico de los delitos que es homicidio, consiste en matar a
otro, y se puede matar tanto por accin como omisin (no evitar muerte) es una
comprensin del tipo mucho ms extremo que considerar que el acceso carnal
pueda ser realizada por un hombre o mujer (acceder y ser accedido carnalmente).
El ncleo sigue siendo el acceso carnal, por ejemplo, mujer que se introduce el
pene a la fuerza, lo que estadstica o criminolgicamente es menor (en chile el
caso de parvularios que masturban a nios es abuso sexual).
El legislador modific el 365 que castigaba la penetracin de un hombre a otro, y
hoy la redaccin es acceder carnalmente. Primero, cambia la utilizacin del verbo.
Cuando se modifica la sodoma se cambia redaccin de hombre a hombre y
simplemente se pone: acceder carnalmente; y adems se prescribe personas del
mismo sexo, no se restringe de hombre a hombre. El cambio se debe a la voluntad
expresa de ampliar la figura. Cul es el bien jurdico protegido? La libertad
sexual el hombre tiene libertad sexual? S, igual que la mujer. Principio de
igualdad Por qu castigar a una mujer que obliga a un hombre a tener relacin
sexual de manera distinta al hombre que obliga a la mujer a tener relaciones? hay
una diferencia en el dao? El ataque al bien jurdico es igual.
Por qu el legislador introduce como modalidad la boca y el ano? Histricamente
la violacin era solo el ataque de un hombre a una mujer por va vaginal.
Fenomenolgicamente las violaciones pueden ser cometidas por va anal, bucal y
vaginal, y si se introduce el ano o la boca, que son dos cavidades por las que un
hombre puede ser violado o accedido carnalmente, no hubiese tenido sentido
cambiarlo. Las modificaciones que ha hecho el legislador, y la voluntad del
legislador va en la lnea de que sea un delito que puede ser cometido tanto por el
hombre como por la mujer, al igual que teleolgicamente puede ser interpretado
as.

A pesar de la interpretacin restringida de la doctrina mayoritaria, el desvalor de
la accin es el mismo. Si alguien dice que es diferente porque la mujer puede
quedar embarazada y el hombre no, ya no es argumento, si lo era en el antiguo
delito de violacin. El antiguo delito de violacin protega el orden de las
familias, no la libertad sexual, porque se castigaba al hombre que acceda a la
mujer que no fuera su mujer, ya que si era su cnyuge que acceda a la fuerza no
haba violacin. Estaba la posibilidad de la prole ilegitima en el acceso a mujer no
cnyuge, y se castigaba por el riesgo de que la mujer quedara embarazada, por eso
solo se castigaba va vaginal y si era por el ano o la boca solo era abuso sexual.
Por ende hay muchas razones para entender que no solo el hombre puede ser
sujeto activo de la violacin, sino tambin la mujer.
Otras figuras se restringen al pena, primero porque el 365 establece los objetos, y
en la interpretacin ms amplia de objetos que podra contener el dedo y lengua,
solo queda lugar para el pene en el acceso carnal.
Hay que entender que hay un cierto castigo de formas no naturales de actividad
sexual como el 365 bis, que castiga la utilizacin de objetos como la de animales,
es decir, actos fuera de la sexualidad normal.
Garrido Montt cambi su postura y sostiene que la mujer puede ser sujeto activo de
violacin, como Edisson Carrasco, y Ral Cardevali.
En un caso de prueba se pueden seguir cualquiera de las dos posturas: tradicional o
moderna. El problema es que en Chile no se ha sostenido que la mujer ha realizado la
accin o considerada como autora material.
SUJETO PASIVO: Mayor de 14 aos, hombre o mujer, sin ninguna discusin al respecto.
CONDUCTA
Acceso carnal entendido como la introduccin del pene a la vagina, en el ano o la boca;
que solo puede ser el hombre va de la mano con lo que entendamos por sujeto activo. La
va puede ser vaginal, bucal y anal; lo que el legislador modifica expresamente para dar
cabida a otras formas de violacin, entendiendo que el riesgo de embarazo no tiene
injerencia.
En particular, si es un delito de mera actividad Cundo el delito de violacin est
consumado? Cuando hay acceso carnal Cundo el acceso carnal est consumado?
Cuando hay introduccin Si es la pura puntita hay acceso carnal o no? Histricamente
ha habido tres formas de entenderlo:
(1) Simple contracto del pene con la vagina, ano o boca;
(2) introduccin que puede ser parcial (pura puntita);
(3) Con la eyaculacin punto de vista abandonado completamente por dos
razones:
Porque la eyaculacin no tiene ningn tipo de importancia penal en la
violacin, pero si tiene importancia probatoria, teniendo rastro biolgico,
Con o sin eyaculacin es igualmente un atentado a la libertad sexual.

Esas tres modalidades son solo para efectos de consumacin.
Si hay contacto externo, pero no introduccin total o parcial, sera un principio de
ejecucin o tentativa. Para que sea un delito consumado se requiere al menos
introduccin parcial, porque entre otras cosas, en el caso de menores de edad es difcil
hablar de introduccin total por la capacidad fsica, por ejemplo, infantes o lesiones
anales de menores (desgarro de esfnter), donde el pene no puede ser introducido de
forma completa. Si hay lesiones entramos a los concursos. Por ejemplo, la profesora que
viola a un menor de edad igual le puede producir una lesin.

Si una mujer obliga a otra con un cuchillo en el cuello a hacer una tijera, frente a qu
estamos? No es violacin porque el acceso penal se restringe a la introduccin del pene
en la vagina, ano o boca, con independencia de quien sea el que lo provoque; por ende
sera abuso sexual mujer contra mujer.

Con el verbo rector de acceder carnalmente se pueden incluir a hombre y mujer. Si el
legislador hubiese sealado solo introduccin del pene en la vagina hubiesen surgido
problemas como con los transexuales o prtesis es un pene o no?
04 de Junio del 2014
EL ESTUPRO, ART. 363 CP
Antiguamente, el legislador lo entendi como yacer, es decir, la penetracin del hombre
a la mujer, pero adems se le agregaba la doncellez, tena que ser una doncella mayor de
12 y menor de 18 aos.
El concepto doncella fue interpretado de dos formas distintas por la doctrina:
Por una parte, entendiendo que era sinnimo de virginidad.
Un concepto ms amplio, como aquella mujer ajena o inexperta en materia
sexual, no solamente que fuera virgen, porque la virginidad estaba asociada a la
ruptura del himen.
De ah viene una crtica histrica respecto a si el DP debera servir como herramienta
para proteger la virginidad, la castidad. Si el Cdigo, como lo haca desde antao,
separaba los delitos de violacin y estupro, los consideraba delitos distintos, Cul es la
esencia de la diferencia entre violacin o estupro (aparte de la edad)? En el estupro
siempre hay consentimiento, mientras que en la violacin no la hay; excluyendo la
violacin impropia, donde el consentimiento no tiene ninguna relevancia. En el estupro
hay una relacin consentida, pero ese consentimiento no es completamente libre, est
condicionado y ah es donde radican las circunstancias del estupro.
El legislador cuando castigaba el estupro en el antiguo tipo penal, aluda al elemento de
doncellez, que para algunos era entendido como sinnimo de virginidad, mientras que
para otros como sinnimo de inexperiencia absoluta en materia sexual. En el fondo, el
DP deba ser una herramienta para proteger la virginidad? Esta era una de las grandes
crticas que tena este concepto, o sea, por qu el DP tenia que se utilizado solamente
para proteger la virginidad; lo que ya era muy discutible, y por ltimo, la doncellez.
Poda en el antiguo tipo penal cometerse estupro contra un doncello, contra un hombre
inexperto sexualmente mayor de 14 aos? No, y no solo por el concepto yacer, sino por
dos cosas:
Porque el legislador es muy explcito en trminos de gnero: habla de doncella.
La edad, el rango de libertad sexual en el antiguo CP, diferenciaba entre hombres
y mujeres. La mujer tena libertad sexual desde los 12 aos, mientras que el
hombre desde los 14 aos.
El legislador consideraba que la mujer tena un despertar en la vida sexual anterior que
el hombre, tena una madurez fisiolgica y psicolgica dos aos al menos anticipada a la
del hombre. Y tambin por las caractersticas de una sociedad machista, que tena una
proteccin especial hacia la mujer y donde una de las cualidades valoradas en la
sociedad era la doncellez. Una mujer que no llegaba virgen al matrimonio era mujer
deshonrada y con poca honra objetiva. Hoy es un concepto que no tiene mayor
importancia en el DP, podr tenerlo en la religin, pero no en el DP.
En la dcada del 90, se hizo una profunda reforma en la que se modific los delitos
sexuales, por ejemplo, desapareci el tipo penal del abusos deshonestos, reemplazado
en parte por los abusos sexuales, y mantuvo el estupro, pero con una modificacin
profunda de sus elementos.
Art. 363 CP: Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su
grado mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor
de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno.
2. Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el
agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin
laboral.
3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima.
4. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

TIPO OBJETIVO
1) SUJETO ACTIVO. Un hombre, en razn de la expresin acceso carnal. Esto
debera tener los mismos problemas que la violacin? Cules son los problemas
de la violacin? Qu elementos se utilizan para poder sealar que la mujer
tambin puede ser SA de la violacin?
Uno de estos argumentos es la modificacin del concepto yacer (verbo
rector), que era un concepto inequvocamente centrado en la penetracin
del hombre a la mujer; por el acceder carnalmente, y ste ltimo es
entendido por algunos autores, que antes no lo consideraban as (como
G. Montt), como que la mujer tambin puede ser sujeto activo de la
violacin. Luego de la modificacin, GM entendi que si se poda
entender a la mujer incluida.
Otro argumento es la igualdad entre hombre y mujer, porque no hay
ninguna razn para que el hombre sea considerado autor de violacin y la
mujer solamente fuera sancionada por abuso sexual.
Un elemento histrico, porque el legislador tuvo en vista el antiguo CP
espaol, donde acceder era un verbo rector que consideraba las
conductas activas de hombre y mujer. A eso se le agrega la modificacin
al delito de sodoma, que tambin cambi su verbo rector y estructura. Y
tal como en el estupro, el legislador elimin las referencias al gnero; el
estupro era sper claro: el que cometiera estupro con doncella de 12 a
18, o sea, claramente era mujer, no haba dudas al respecto. En la
sodoma tambien, era hombre con hombre por la redaccin establecida
en el tipo penal. Sin embargo, hoy en da ninguno de los delitos sexuales
hace referencia al gnero. No podemos considerar como gnero el que,
porque lo mismo ocurre en el homicidio, es una forma arquetpica de
encabezar los tipos penales.
Argumento extrado de la historia fidedigna de la ley, la clara voluntad del
legislador de que los delitos sexuales puedan ser cometidos por hombres
y mujeres.
En cuanto al estupro, se pueden utilizar los mismos argumentos para establecer
que la mujer tambin puede ser sujeto activo del delito de estupro? S, porque el
verbo rector es el mismo, y estos argumentos corren para la violacin y el
estupro de la misma manera. Sin embargo, hoy en da no hay ningn fallo en
Chile que reconozca a la mujer como sujeto activo de violacin. La jurisprudencia
mayoritaria restringe el hecho de que sea solo el hombre el sujeto activo de la
violacin y lo mismo corre para el estupro.
Por lo tanto, el sujeto activo, en la visin tradicional es el hombre. Si tomamos los
argumentos relativos a la mujer como sujeto activo, corre lo mismo para el
estupro.
2) SUJETO PASIVO. Menor de 18 y mayor de 14 aos. Qu ocurre aqu con el
gnero? Hay un cambio notorio, porque desaparece la caracterstica especial del
sujeto pasivo de que deba ser una doncella. Incluso la virginidad como valor, que
era uno de los valores protegidos en el delito de estupro, hoy ha perdido gran
parte de sus caractersticas como valor. Hoy la virginidad tiene mucho menos
valor que la que tenia aos atrs en la sexualidad adolescente.
Por ende, ese tema se dej valricamente de lado (doncellez), salvo en una de las
circunstancias que veremos a continuacin y que no parece digna de proteccin
penal, por ser una cuestin absolutamente valrica e ntima.
Por qu el sujeto pasivo debe ser entre 14 y 18 aos? Por qu hace esta
restriccin el legislador? Puede tener que ver que en el estupro siempre hay
consentimiento, entonces, despus de los 18 aos no es algo en lo que se
debiese entrometer el DP, aunque a lo mejor haya un tipo de engao.
Si un hombre mayor logra un acceso carnal a una escolar mediante mentiras. El
hombre tiene conciencia de que es una mentira para lograr concretar el
encuentro fogoso, a pesar de que le dijo que la iba viajar a verla, le prometi que
iban a estar juntos, etc. Debe intervenir el DP? El legislador entiende que las
personas mayores de 18 ya tienen que asumir sus propias conductas; si el mayor
de 18 crey todas las mentiras que le contaron, es un adulto que puede asumir
sus propias consecuencias. Los engaos son penalmente relevantes bajo ciertas
circunstancias. Mientras que entre 14 y 18, el legislador estima que si bien tiene
libertad sexual, esta libertad es incompleta, por eso es que el legislador se pone
en la postura de que el adolescente mayor de 14 pero menor de 18, puede
realizar una vida sexual, pero con restricciones, por ejemplo:
No puede registrar en videos o en fotografas la actividad sexual con un
mayor, porque estaramos en el mbito de la produccin y difusin de
pornografa infantil.
No puede hacerlo con un mayor de edad que sea del mismo sexo, porque
estaramos frente al delito de sodoma.
No puede hacerlo tampoco si se presentan ciertas circunstancias, porque
podramos estar frente al delito de estupro.
O sea, tiene libertad sexual el mayor de 14 aos, con independencia de si es
hombre o mujer, pero no es completa o absoluta. El legislador toma un rol
paternalista y hay ciertas cosas que estima que no corresponden a esa edad.
3) CONDUCTA (ACCESO CARNAL). Se mantienen las mismas vas de acceso respecto
de la violacin:
va vaginal
va anal
va bucal
Aqu tambin hay un cambio, y que tiene que ver con la doncellez. En el estupro
antiguo, se castigaba nicamente el yacer, la penetracin va vaginal, no la anal o
bucal, y eso daba pie para que algunos autores consideraran que el trmino
doncellez deba asociarse a virginidad.
G. Montt, tomando algunos comentarios de Pacheco, entendi que en su
momento solo se protegi o solo se incorpor en el mbito del estupro, la
conducta o el acceso vaginal, porque los dems eran considerados en su
momento anti natura, y como conductas anti naturas, deban castigarse a ttulo
de abuso deshonesto y no como estupro. Hoy da el legislador entiende que el
acceso carnal por cualquiera de las 3 vas que se mencionan, es una lesin de
idntica magnitud al bien jurdico, sea va anal, bucal o vaginal y por eso
incorpora a las 3.
4) CIRCUNSTANCIAS
El consentimiento del sujeto pasivo es un elemento central, es lo que lo
diferencia finalmente a la violacin del estupro. En el estupro siempre hay
consentimiento en la relacin sexual y no as en la violacin, pero ese
consentimiento est afecto a ciertas circunstancias que limitan la libertad sexual
del sujeto pasivo. Cules son estas circunstancias?
N 1 abuso de anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la
victima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o
trastorno:
Cmo podemos interpretar esta circunstancia del N1 del art 363 en relacin con el N3
de la violacin del art 361? En todas las circunstancias del estupro hay consentimiento,
siempre hay una relacin consentida, esa es la base. La diferencia est en que en el N3
de la violacin dice cuando se abusa de la enajenacin o trastorno y en el estupro dice
anomala o perturbacin que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin
o trastorno; entonces, tiene que ser algo que permita que haya un consentimiento,
pero que se permite engaar. En cambio, en la violacin, esa enajenacin o trastorno
hace que no haya un consentimiento.
Incluso aunque materialmente se d que en la violacin el enajenado o trastornado
mental puede consentir, el legislador estima que ese consentimiento no tiene ningn
tipo de valor, porque el sujeto es incapaz de comprender lo que est haciendo. En
cambio, en el estupro incluso si el legislador omitiera la expresin que por su menor
entidad, los propios conceptos que utiliza ya tienen ese sentido. En el N1 del art 361, la
enajenacin o trastorno, son afectaciones graves a la capacidad cognoscitiva de un
sujeto, mientras que en el N1 del art 363 seala perturbacin o anomala, es decir, los
propios conceptos dan una idea de una entidad menor.
Qu tipo de afectacin mental, psicolgica o psiquitrica sera constitutiva de violacin
y cuando sera de estupro? Por ejemplo, una depresin es transitoria, y si es una
depresin endgena? Qu diferencia una depresin temporal de una endgena? La
endgena es permanente, hereditaria, es ms profunda y es fluctuante. O sea, la
depresin endgena es permanente en el sujeto, pero hay periodos de oscitacin en los
efectos de la depresin en el comportamiento del sujeto.
La presencia de una enfermedad de por s no significa inmediatamente que el sujeto sea
un enajenado mental. Una persona con trastorno bipolar tiene un problema mental
serio, sin embargo, eso no anula su consentimiento ni lo transforma inmediatamente en
sujeto pasivo de violacin o estupro.
Las personas con sndrome de down, histricamente han sido considerados como
retrasados mentales, como enfermos mentales y como tal se les consideraba incapaces
en todo sentido. Sin embargo, la inclusin de las personas con capacidades distintas, ha
demostrado las personas con sndrome de down pueden tener una vida lo ms cercana a
la normalidad, dejando de lado las caractersticas propias de la enfermedad; tanto que
ellos pueden trabajar y celebrar su contrato de trabajo. Por tanto, por el solo hecho de
tener sndrome de down, no debera implicar que sea automticamente sujeto pasivo de
estupro y menos de violacin.
Qu es lo importante aqu, junto al trastorno o enfermedad? El abuso o el engao en el
caso del estupro y el aprovechamiento en el caso de violacin. Pero lo importante es que
el sujeto pasivo que tenga una anomala o perturbacin, por una parte, o por otra parte
una enajenacin o trastorno, en el caso de la violacin que no sea capaz de comprender
la significacin sexual de la actividad a la que est siendo sometido, que no tenga
absoluta capacidad de comprensin. Mientras que en el estupro del N 1, el sujeto a
pesar de su anomala o perturbacin, debe tener la capacidad de comprender, el sujeto
debe comprender los alcances de su conducta, la significacin sexual, el alcance
cultural, etc., porque de lo contrario no puede consentir y en el estupro se necesita que
haya consentimiento; pero que las caractersticas de su perturbacin o anomala le
impidan comprender cabalmente a lo est consintiendo. Y eso puede ser un caso de
depresin, pero puede ser y depender de las caractersticas concretas del sujeto que
est afectado por una depresin, endgena o no. Pensemos en la adolescencia
particularmente, porque la adolescencia chilena hoy en da, es un grupo etario que
presenta ciertas caractersticas, entre ellas, una profunda debilidad mental, los
adolescentes chilenos son mentalmente muy dbiles.
Entonces, para que podamos estar frente a la circunstancia del N 1, donde la depresin
puede ser un ejemplo, el sujeto debe tener capacidad para comprender el acto sexual y
sus alcances, pero de forma limitada, es decir, que la perturbacin o la anomala
restrinjan esta capacidad de comprensin del acto, pero solo la restrinjan, que no la
eliminen o la limiten. Si la eliminan, sera una situacin de trastorno o enajenacin
mental. Y a eso se agrega el hecho del abuso, es decir, no solo que exista esta
caracterstica sino que adems se abuse de ella.
Una persona puede tener una vida de pareja, incluyendo lo sexual, con una persona con
sndrome de down, y eso per se no debe ser considerado como delictivo, siempre que
no sea menor de 14 aos. Pero si es mayor de 14 y menor de 18, es importante que las
capacidades intelectuales de las personas con sndromes de down no son todas iguales,
hay algunos que tienen capacidades cognitivas necesarias y suficientes incluso para
entrar a la universidad, y si entraron a la U probablemente puedan comprender tambin
la significacin sexual de su conducta, pero hay otros que tienen capacidades
intelectuales mucho menores. Entonces, que tenga sndrome de down, a priori, no lo
transforma de inmediato en sujeto pasivo de estupro. Hay que determinar dos cosas (1)
si tuvo capacidad suficiente para comprender su acto sexual y consentirlo, y (2) si el
sujeto con el que tuvo relaciones sexuales (acceso carnal en este caso), abus o no de
esa circunstancia. Si se la engrupi para acostarse con ella justamente porque tena
sndrome de down y la haca una persona ms feble para poner resistencia, es estupro.
El sujeto activo debe tener conocimiento de la anomala o perturbacin que afecta al
sujeto pasivo, porque es parte del dolo. Entonces, como es un elemento objetivo la
anomala o perturbacin, lo comprende el dolo, y porque adems como elemento
subjetivo est el abuso o el engao. El engao es una maquinacin destinada a,
entonces, se debe comprender que se engaa a una persona con ciertas caractersticas,
y en el caso del abuso es la disposicin para usar en provecho propio y de mala forma,
una caracterstica que en este caso es una perturbacin o anomala. Deben ser parte del
conocimiento.
En el caso de los estados de afectacin por alcohol o drogas, en que no es suficiente
anular el consentimiento, se pueden pasar al N 1 o eventualmente al N 3, pero esto
depender de la magnitud. A una persona que se le drog y se le apag la tele, es una
persona que no tiene capacidad para oponer resistencia, derechamente se pasa al N 2.
Pero una persona que est drogada, y ese estado le permite consentir, aunque dicho
consentimiento no es libre, lo pasamos al N 1 o al N 3 del estupro.
Hay una aceptacin unnime en doctrina de que bastara el dolo eventual respecto a
estas caractersticas, particularmente de la edad (porque no siempre las personas de la
misma edad tienen la misma contextura), pero al menos la representacin y la
aceptacin en el caso de la edad, sobre todo en la violacin impropia. Una defensa
tradicional en la violacin impropia es el error de tipo, pens que tena 14 cuando en
realidad tena 13. En definitiva:
No debe constituir enajenacin.
Debe ser suficiente para afectar la capacidad de comprender la significacin del
acto.
Se debe abusar de esta circunstancia.

N 2 abuso de la relacin de dependencia de la vctima, como en los casos
en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o
tiene con ella una relacin laboral:

Son muy similares en el sentido de que hay abuso de cierto tipo de relaciones. Seguimos
estando dentro de la hiptesis de estupro por abuso, donde el sujeto activo abusa de
una cierta caracterstica.

En el N 2 da una situacin de desequilibrio jerrquico, de una relacin de dependencia.
El legislador da ciertos ejemplos: custodia, educacin, cuidado o relacin laboral (si el
menor de 14 puede realizar trabajos). Es esa una enumeracin taxativa? No.
Qu situaciones jerrquicas pueden producirse? El tutor respecto del tutorado, el
profesor respecto del alumno, el sacerdote respecto a su fiel, padre respecto del hijo,
padrastro con hijastro, adoptado con el adoptante, psiclogo o mdico con paciente
menor de edad.
En el caso del psiclogo, pensando que el menor de edad puede estar constantemente
bajo tratamiento, ah depender de la caracterstica de la relacin y la razn por la que
va al psiclogo, porque podra darse el N 1 o el N2. Si se dan los dos mejor;
estratgicamente es importante la decisin que tomamos cuando se dan circunstancias
de uno u otro elemento, porque en el juicio despus se tiene que probar y tenemos que
ver con qu elementos probatorios contamos.
Tambin se puede dar en el caso del abogado o defensor respecto de un imputado
menor de edad, etc., es decir, que podra darse en cualquier caso en que se d una
relacin de asimetra en las relaciones. Por eso el legislador en el N2 habla de una
relacin de dependencia de la vctima y despus da ejemplos, pero esa relacin de
dependencia puede ser ms amplia. Por ejemplo, puede ser la del padre e hijo sin duda,
pero esa relacin tambin se asemeja a la relacin del padrastro, esto es el conviviente
de la madre o del padre.
La dependencia implica una relacin de confianza de la que el sujeto activo abusa, por
supuesto que con una visita al mdico no hay relacin de confianza. El legislador castiga
que se abuse de la relacin de dependencia, es decir, que el sujeto pasivo dependa en
cualquier sentido del sujeto activo, y la dependencia no se genera de un hecho
particular, tiene que haber un proceso, prolongado en el tiempo. La dependencia puede
ser econmica, material o moral, y desde esa perspectiva, el psiclogo, abogado o
mdico, cuando tiene una relacin ms o menos prolongada en el tiempo, claro que se
puede dar. En este sentido, la dependencia que tiene el cliente, es una dependencia
profesional, porque depende de la asesora y de los conocimientos que tiene el abogado.
En el caso del padre, es mucho ms fcil de apreciar, porque el hijo generalmente tiene
una relacin de dependencia respecto del padre, pero puede ser que ambos no tengan
relacin, que vivan separados, o que simplemente no exista dependencia ni econmica
ni moral.
Estamos en el caso de estupro por abuso y no por engao, es decir, tiene que haber un
mal uso de parte del sujeto activo en esta relacin de dependencia, un aprovechamiento
y no necesariamente engao, porque el legislador no lo exige.
Lo que se exige en el N2 es que la victima est en una situacin de inferioridad, de
dependencia y no es una relacin taxativa.
N3 Abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima:
En el caso del N3 que habla del desamparo, en un hurfano se pueden dar los dos
casos? Depende, pero se pueden cruzar. El hurfano con el tutor del hogar de acogida,
est en una relacin de dependencia y adems en una situacin de desamparo. La
diferencia es que el nmero 2 exige que exista una relacin entre sujeto activo y pasivo,
es un elemento de la esencia; mientras que el N 3 no lo exige, sino que solo exige una
cualidad especial del sujeto pasivo (que est en situacin de desamparo), la cual puede
ser aprovechada por un sujeto comn y corriente, no solo uno con el que se tenga
dependencia.
Por ejemplo: Claudio Spiniak, que contactaba por medio de otras personas, menores de
edad que estaba en los puentes, y que llevaba a fiestas donde haba actividad sexual de
todo tipo. Estos menores estaban en situacin de desamparo, pero no se genera una
situacin de dependencia entre l y las vctimas. Se aprovechaban de que los menores
necesitaban el dinero para subsistir y en algunos casos para drogas y los utilizaban para
estos efectos.
En el caso del N3, el legislador exige dos elementos normativos que son copulativos:
El desamparo debe ser grave. Una situacin de desamparo que requiere una
valoracin cultural. No se refiere nicamente al aspecto patrimonial o material,
puede ser moral o emocional, por ejemplo una mujer del sector alto puede estar
en desamparo emocional. Pero adems no basta con el simple desamparo,
adems debe ser grave. El legislador exige el elemento normativo de la gravedad,
y el abuso por supuesto.
La vctima no debe ejercer la prostitucin ni el sujeto activo pagar por el acto.

N 4 cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual:
El sujeto activo posee mayor experiencia que el pasivo.
La inexperiencia o falta de conocimiento se analiza casusticamente.
Debe considerarse el contexto social, cultural y econmico.

Pablo que conoce a una escolar en el verano, de 15 aos, que nunca ha tenido pololo y
fea. Le empieza a hablar de sexo, que es un regalo de Dios, se la engrupe y logra el
acceso carnal. Entremedio una serie de promesas, que la visitara, le sera fiel, etc. A la
maana siguiente desaparece Pablo. La nia va a la fiscala y denuncia por estupro,
particularmente por la circunstancia por el N 4.
Quin es una persona inexperta en materia sexual? Aquella que no ha tenido ninguna
practica en materia sexual. Esto se puede hacer sinnimo de una persona que no ha
tenido relaciones sexuales (coito) o es ms amplio? Es ms amplio. Un inexperto
sexualmente no est asociado a la virginidad, sino que a la falta de experiencia en
materia sexual. La ignorancia sexual significa que no tenga conocimiento sobre los
aspectos bsicos de la vida sexual. Por ejemplo, una nia del campo, que no va a la
escuela ni se relaciona con nios de su edad, donde los padres no abordan el tema.
Los conceptos de inexperiencia o ignorancia estn separados por una disyuncin, puede
darse una u otra, o pueden darse los dos, que reforzara ms aun la hiptesis del N 4.
Puede darse que una persona tenga experiencia pero que sea ignorante, un ejemplo
puede concretarse en un menor que ha sido abusado sexualmente, si estaba
alcoholizado o durmiendo, el menor no se dio cuenta que lo abusaban, pero eso no lo
hace inexperto, porque ya hay experiencia. O puede que una persona tenga mucho
conocimiento, pero no experiencia.
Como estamos frente al estupro debe darse la situacin del engao. El decir, que el
sujeto activo se debe aprovechar de la situacin de ignorancia o inexperiencia para
lograr el acceso carnal.
En los primeros manuales de G. Montt, del Rio, Labatut, se cuestiona el problema de la
promesa matrimonial, por ejemplo, si nos acostamos yo me caso contigo, puede ser
considerado una circunstancia de estupro, particularmente la del N 4 (sabiendo que no
va a cumplir)? Los tratadistas asumen que no (GM), salvo Del Ro y CSC, porque podra
ser perfectamente parte de un engao. Por ejemplo, si la menor es apegada a la Iglesia,
de 14 aos, sin experiencia ni conocimiento en materia sexual, donde el matrimonio es
importante para sus pilares valricos. Y un sujeto le ofrece con su voluntad, con
conocimiento y con nimo de engaar, para obtener el acceso y despus se va. La
simple promesa de matrimonio per se no se considera, pero como forma de engaar a
alguien inexperto o ignorante en materia sexual s.
El engao per se, contiene la idea del aprovechamiento como en la estafa (el que engaa
lo hace para aprovechar el error del sujeto pasivo), pero el abuso no implica el engao.
Por eso que el legislador en sus tres primeros numerales habla del abuso, y en el N 4
cambia y habla de engao. El engao comprende el abuso, pero adems de abusar,
requiere que sea a travs de su engao.
Puede ser cualquier maquinacin del sujeto activo donde se cree una situacin irreal
para abusar del sujeto pasivo, no solamente un engao en materia sexual, es un
concepto mucho ms amplio.
TIPO SUBJETIVO
Dolo directo, porque es una figura que requiere la presencia constante de estos
elementos: abuso y engao, que son elementos de doble faz. Por una parte, aspectos
objetivos, y por otra, un elemento subjetivo (abuso o engao), con la salvedad de que la
edad particular de la vctima entre 14 y 18 aos admite dolo eventual, bsicamente
porque otra cosa implicara una desproteccin de los menores, cuestin que se ha dado
en todos los delitos de estas caractersticas. Que se acepte la idea de que el sujeto
activo, aunque no tenga conocimiento claro y certero de la edad del sujeto pasivo, al
menos se la pueda representar y que aun as acte. Frente a lo dems dolo directo.
Es solo respecto de la edad o tambin puede ser respecto de la anomala o
perturbacin? Eso es ms discutible. Para CSC considera que si el tipo penal exige que se
abuse de esa caracterstica, el sujeto debe tener el conocimiento preciso de eso. A lo
mejor no de los alcances precisos de la enfermedad, anomala o perturbacin; pero s de
su existencia, y que ese sea el motivo que lleve al sujeto a lograr el acceso carnal.
04 de Junio de 2014 (clase tarde)
CASOS DE ESTUPRO:
1.- Un sujeto procedi a acceder carnalmente a la menor de iniciales P.S. de 16 aos, a
quien le proporcionaba droga y la mantena bajo los efectos de ella, realizando
grabaciones de dichos actos.
Frente a qu tipos penales podramos estar? Produccin de material pornogrfico y
violacin propia del N2 del art 361, por aprovecharse de que se encontraba privada de
sentido. Pero y podra ser estupro? S, porque en el caso no se habla del uso de fuerza,
y como proporcionaba droga habra una especie de dependencia y podra ser la causal
N3, ya que la situacin de la drogadiccin produce desamparo en la victima.
Podra ser alguna otra circunstancia del estupro? N1, porque se ve que el sujeto le
daba droga, entonces, la nia entraba en un estado transitorio de incapacidad y se
aprovechaba de ese estado, y as obtena su consentimiento.
Tenemos tres opciones. Una misma figura, en la lectura de los hechos fue genrica: le
proporcionaba droga, pero no hay claridad respecto del efecto que provocaba en el
sujeto pasivo esa droga. O sea, dependiendo de eso en estricto rigor, cualquiera de las
tres opciones puede ser porque no hay un antecedente mayor. Por lo tanto, podemos
transitar de la violacin hasta el estupro en alguna de sus formas.
En qu situacin sera violacin? Que la cantidad de droga que se le haya suministrado
le haya privado de sentido, o sea, que la haya dejado en un estado de inconsciencia.
Qu debera pasar en este caso para que estuviramos en frente del art 363 N1? Que
la droga le produjera un estado de anomala o perturbacin mental que solo sea
transitorio. Y si era demasiada la droga y no le haca perder el conocimiento, podramos
introducir estos hechos en el art 361 N3 (enajenacin mental producto de la droga)?
No, porque en el 361 se est hablando de un trastorno permanente, en cambio lo que
provoca la droga es transitorio. Siendo transitorio, si el sujeto pasivo (menor) queda
borrada, podemos trasladarnos al N2.
Qu necesitamos para que sea del N3? Que se abuse del grave desamparo en que est
la vctima. En el estupro siempre hay consentimiento, y esa es la diferencia basal con la
violacin.
Hechos del caso: Los sucesos dejan sentado el acceso carnal del imputado con la menor
a quien le proporcionaba droga y la mantena bajo los efectos de ella, realizando
grabaciones de dichos actos, los cuales emanan de los elementos probatorios. De aqu
surge claro el prevalimiento de una perturbacin mental transitoria de la nia, que lo
ubica en el tipo descrito en el N1 del art 363 en su texto vigente en el mes de
Noviembre del 2002, ao en que se llev a efecto este ilcito.
Aqu es donde se necesitaba otro elemento para saber si estbamos frente al N3: si no
haba una situacin de desamparo o si habindolo no era grave, tendramos que saltar al
N1. Aqu es donde tenemos que tener mucho ojo, porque hay situaciones fcticas que
pueden moverse de un Nmero a otro dependiendo del cambio de un elemento. Por
ejemplo, ac en un caso ms o menos amplio, podemos saltar de dos circunstancias de
violacin a dos circunstancias de estupro, y un pequeo cambio nos va a levar a una u
otra.
Cuando el sujeto pasivo tenga de 14 a 18 aos, hay que tener mucho ojo al tipo penal
que nos movemos, porque el primer elemento determinante es el acceso carnal, ya que
sabemos que podemos estar o en el mbito de la violacin o del estupro. Si no lo hay,
nos movemos a otros tipos penales. Pero hay que tener mucho ojo en cmo diferenciar
violacin de estupro.
El art 363 establece una serie de circunstancias que en general son distintas del art 361,
y el elemento central es el consentimiento, pero no basta solo con la existencia del
consentimiento, sino que est viciado. Se entreg el consentimiento, pero el sujeto
pasivo no tuvo la plena libertad para disfrutar de su autodeterminacin sexual.
2.- En fechas no determinadas comprendidas entre los meses de abril y agosto del ao
2006, el acusado desempendose como cura prroco de la Parroquia Inmaculada
Concepcin de la Comuna de Santa Mara, procedi a seducir a la acolita Xiamara
Trinidad Saavedra Gutirrez, en esa poca de 17 aos de edad, consiguiendo de esta
forma que la referida prestara su consentimiento a la realizacin del acto sexual,
acontecimiento que se produjo a lo menos en 2 oportunidades; tanto en la casa
parroquial de la Iglesia, como en el domicilio de Orellana Acua en la Comuna de la
Ligua.
Frente a qu estamos? Estupro del art 363 N2, N4. Qu antecedentes podramos
tener a la mano para poder calificar estos hechos? Primero, podramos averiguar si ella
ha tenido un pololo o algo as para descartar el N4. Respecto del N2, tendra que haber
una relacin de dependencia entre el prroco y la acolito.
En los antecedentes, la nia ya haba tenido pololos en el colegio, al menos 3 relaciones
conocidas de pololeo. Sirve este antecedente? Se podra decir que ya no hay una
inexperiencia, porque adems la nia podra tener un computador en su casa y buscar
informacin.
Como otro antecedente, la menor declar estar enamorada del prroco que tiene 30
aos. Qu se puede decir con este antecedente? No solo por el hecho de ser prroco y
el otro acolito, genera una relacin de dependencia. Se debe acreditar esta circunstancia
de dependencia, no le basta con probar que uno es prroco y el otro acolito.
Hechos: De acuerdo a los hechos acreditados en juicio, no se configuraba ninguno de los
supuestos requeridos por el N2 del art 363 del CP, toda vez que la menor en ninguna
circunstancia estim adems al sacerdote como autoridad, y ella como dependiente de
l, todo lo contrario, en 5 oportunidades sostuvieron relaciones sexuales de mutuo
acuerdo, signo demostrativo e inequvoco del enamoramiento recproco propio de una
pareja. De esta forma el tribunal (1 instancia) no form conviccin ms all de toda duda
razonable, de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la
acusacin fiscal, y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin
culpable y penada por la ley por la falta o inexistencia del abuso.
Es decir, se acredit la relacin prroco con acolito. Se acredit la mantencin de
relaciones sexuales en ms de 5 oportunidades. Sealaron ambos que haba una relacin
de enamoramiento. El tribunal tambin atribuye que 5 relaciones sexuales es propio de
una relacin de pareja, pero sabemos que eso es sumamente discutible, porque pueden
ser amigos con ventaja, touch and go, o lo que se nos ocurra; pueden ser situaciones de
contacto sexual ms o menos permanente, sin que exista enamoramiento ni relacin de
pareja. Lo ms importante aqu es que el tribunal consider que no haba una relacin
de abuso; el tribunal considera que hay dependencia, pero incluso existiendo esta
relacin de dependencia, es necesario que el sujeto activo abuse de esta relacin de
superioridad, es decir, que gracias a esta relacin de superioridad consiga esta relacin
sexual, que para el tribunal no se dio. Habiendo acceso carnal, el escalafn ms bajo es
el estupro, y no hay otra figura.
Que el sujeto diga que est enamorado, y otra cosa es que objetivamente estemos
frente a una situacin de enamoramiento, y para esto tenemos que aplicar las mximas
de la experiencia. No basta con el sujeto diga, sino que esto debe ser objetivamente
acreditable, y que el menor de edad que est enamorado, no significa a priori, excluir
alguna de las circunstancias. Esta figura es atpica, independientemente de la sancin
que pueda tener la iglesia.
Un menor de 18 aos y mayor de 14, tiene la posibilidad reconocida por la CPR de
determinarse sexualmente. Est en crecimiento y por eso el legislador lo blinda
estableciendo un marco, pero no le excluye la libertad sexual.
Para determinar si hubo un abuso en la relacin de dependencia, podra acreditarse el
cmo comenz la relacin entre ellos? Si, y dependiendo el tipo de insinuaciones.
Recordemos que las amenazas deben gravedad para que sea violacin, pero si no tienen
gravedad puede pasar a ser un estupro si se dan ciertos elementos. Sin perjuicio de que
se pueda acreditar que el sujeto se quiso aprovechar de la situacin de dependencia.

EL ABUSO SEXUAL
Gonzalo Jara en un partido en que Chile le gan a Uruguay en las eliminatorias, primer
partido de Jorge San Paoli, realiz una tocacin a las partes intimas de Luis Surez. Hay
algn tipo penal aplicable?
El que ms se asimila es el art 366, pero seala el que abusivamente realizare una
accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de 14 aos. En
este caso abusivamente, el tipo no seala especficamente cmo debe ser, pero
s se remite a las formas comisivas de la violacin o el estupro. Ahora, Luis Suarez
debe tener al menos 28 aos, y ninguna de las formas del estupro se le puede
aplicar; por ende, podran ser las formas comisivas de violacin.
En el caso de incapacidad para oponerse (art 361 N2), porque va corriendo y lo
pilla desprevenido. Por ejemplo, en el caso del proctlogo, estamos frente a un
abuso por sorpresa o violacin por sorpresa? No hay abuso sexual, porque se
toma como parte del juego, en ningn caso la vctima se siente acosado por esto.
Quizs a ellos les de lo mismo esta accin, pero al art 366 ter no que delimita el
contexto. Da lo mismo que ellos no le den connotacin sexual? Porque, por
ejemplo, muchos de los nios abusados sexualmente no se dan cuenta que son
abusados sexualmente. Para el nio no tiene connotacin sexual, pero el que lo
realiza s.
Podra haber una especie de adecuacin social del tipo? Porque muchos lo
hacen solo para molestar al rival, es una prctica que se hace en estos deportes.
Pero si es una prctica donde un sujeto le agarra a otro sus partes ntimas, eso
no tiene connotacin sexual?
NOTICIA: Sorprendente! Legalizan que rabinos chupen penes a bebes judos en New
York. Los rabinos norteamericanos ganaron la batalla legal y ahora podrn succionar el
pene de los nios a los que realizan la circuncisin como parte del rito judo. Los judos
celebren pacto con Dios cortando el prepucio de su beb a los 8 das de nacido. Aunque
para otras culturas esto ya es algo muy raro, el rito en algunas ocasiones es rematado
lamiendo el glande de los nios. No parece ser una costumbre muy higinica, pues
aumenta el riesgo de contraer herpes como otras infecciones. De hecho se ha reportado
la muerte de dos bebes el ao 2010 provocados por esta costumbre. En New York los
rabinos ganaron la batalla legal y ahora se les permitir sin temor a ninguna sancin,
succionar el pene del beb tras el corte del prepucio. No obstante, los riesgos que
representa este rito, hace poco una circuncisin sali mal en el Norte de Israel, cuando el
responsable del prepucio cort un 1/3 del pene del menor que atenda. El nio tuvo que
ser trasladado de emergencia al hospital, pues su vida corri grave peligro. De momento
no se sabe si los daos al pene sern de carcter irreversibles.
En Chile hay una comunidad Juda ms o menos grande, donde efectivamente se
practica la circuncisin. Si esto se diera en Chile, frente a qu tipo penal estamos? Art
366 bis en relacin con el art 366 ter.
Qu argumentos se podran esgrimir para decir que estamos dentro del art 362? Que a
pesar de que no haya acceso carnal por parte del sujeto activo, si lo hay por el sujeto
pasivo (beb), que es el mismo argumento que se ocupaba en la violacin por parte de
una mujer, que obligaba al sujeto a que la accediera. En este sentido, si usamos los
argumentos para poder considerar a la mujer como sujeto activo de la violacin, esos
mismos argumentos permitiran considerar esto como un acceso carnal, y ah s que hay
una diferencia entre esto y que se realice la accin por motivo de religin. En la violacin
basta el acceso carnal, y si es menor de edad, no se necesitan circunstancias.
El acceso carnal no tiene dobles lecturas, es decir, hay alguna manera en que el acceso
carnal del pene por va vaginal, anal o bucal, no tenga connotacin sexual? Por mucho
que tenga caractersticas religiosas, es a partir de la actividad sexual, es decir,
penetracin sin caractersticas sexuales prcticamente es algo imposible de concebir, es
parte de la esencia.
Esta perspectiva, desde dnde se debe tomar? Porque si la empiezo a tomar desde la
perspectiva de algunas religiones, quizs para ellos no tenga alguna connotacin sexual.
En el peor de los casos, ya no es un problema de tipicidad, sino que es otro problema
(dogmticamente hablando).
Qu tipo de problema sera? En el caso del acceso carnal, que para el sujeto que lo
realiza pueda tener una significacin religiosa. Fuera de la significacin religiosa que le
d una persona, no deja por eso objetivamente de ser un acto sexual. Pero aqu hay un
elemento discutible que no se puede descartar a priori y es que se exija esta
connotacin sexual ya sea objetiva o subjetiva, o sea, Qu le da la connotacin sexual:
la intencin de los sujetos que participan o es una caracterstica objetiva? Y segundo, si
asumimos que aun siendo objetivos y decimos que el acceso carnal es una conducta
sexual per se, pero hay sujetos que tienen la conviccin de que lo que estn haciendo no
tiene connotacin sexual y no est prohibido por ende, eso donde se analiza? En la
culpabilidad, no es un tema de tipicidad.
Hay una diferencia entre la violacin y el estupro, por una parte, y el abuso sexual, por
otro. La violacin y el estupro tienen como conducta el acceso carnal. En cambio, el
abuso sexual tiene una conducta que est definida en el art 366 ter, y ah queda sujeta a
ciertas interpretaciones que pueden ser objetivas, subjetivas o mixtas. No hay como
sacarse el tema del acceso carnal, pero s existiran formas de desproveer a un acto de
una connotacin sexual, incluso actos que puedan parecer eminentemente sexuales,
como un agarrn en los genitales o como que un sujeto chupe el pene de un beb.
Entonces, cuando se seala que a lo mejor no tiene connotacin sexual, absolutamente
eso puede tener injerencia para calificar la conducta del abuso sexual.
CONTEXTO HISTORICO DEL ABUSO SEXUAL
El abuso sexual tiene como antecedente histrico la figura de los abusos deshonestos.
Los abusos deshonestos era una figura mucho ms laxa, de contornos muy poco
definidos y en que lo nico claro era que haba una conducta distinta al yacer, al acceso
carnal en la poca. Pero donde el propio nombre aluda a que el acto, ms que una
connotacin sexual propiamente tal, deba tener una connotacin de deshonesta; de lo
que se deriva hoy en da, que autores consideren que estos delitos, como el estupro por
ejemplo, protegen ms que la libertad sexual o la indemnidad, la honestidad (Politoff,
Matus y Ramrez).
El legislador cambi desde la Reforma de la Ley 19.617 en adelante la nomenclatura, y
considera que ya no estamos frente a abusos deshonestos, porque consideraba que el
concepto de deshonesto no permita darle una connotacin clara a las conductas que se
estn prohibiendo. Por eso prefiri utilizar la nomenclatura abuso sexual.
Ahora esto en el lenguaje comn puede significar algn tipo de ruido o problema.
Cuando una persona declara que ha sido abusada, como Mara Jos Prieto, Cul es la
conducta del padre? La toc, cualquier acto de significacin sexual que no sea un acceso
carnal. Pero esta mujer habr tenido en consideracin que no sea un acceso carnal en
el momento en que dijeron que su padre abusaba de ella y su hermana? No, porque en
jerga popular el concepto abuso sexual es ms amplio, incorpora las violaciones, las
tocaciones, u otro tipo de actividad sexual de carcter deshonesta.
Pero tcnicamente el abuso sexual se separa del acceso carnal. Siguiendo la doctrina
mayoritaria y la Jurisprudencia uniforme, el acceso carnal, esto es, la penetracin del
hombre a la mujer o el hombre por va vaginal, anal o bucal, es exclusivo del estupro y la
violacin. Mientras que otras conductas, como que la mujer haga que el hombre la
penetre, tocamientos, seran conductas constitutivas de abuso sexual.
En Chile, si una mujer obliga a un hombre a tener relaciones sexuales (coito), eso es
abuso sexual, no es violacin ni estupro.
TIPICIDAD DE LOS ABUSOS SEXUALES PROPIOS DEL ART 366
SUJETOS:
Sujeto activo: para la doctrina mayoritaria es cualquier persona, ya no se
restringe.
Sujeto pasivo: lo mismo, es cualquier persona. Sin embargo, aqu hay que hacer
una distincin, porque el abuso sexual se remite a las circunstancias de la
violacin y del estupro, y como se remite a ellas, se remite a las caractersticas
del sujeto pasivo en esos dos delitos. Es decir, se exigir un sujeto pasivo mayor
de 14 aos, si la accin de connotacin sexual se da con las circunstancias de la
violacin, y se requerir que el sujeto pasivo sea cualquier persona mayor de 14
aos y menor de 18, si se dan las circunstancias del estupro.
Si fuera el caso de los abusos sexuales impropios, sin duda que se requiere un
menor de edad.
CONDUCTA (tema discutido):
Cul es la conducta en el abuso sexual? Art 366 CP: El que abusivamente realizare
una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos,
ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso consistiere en
la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361.
Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de
catorce y menor de dieciocho aos.
La conducta en el abuso sexual es una accin sexual distinta al acceso carnal. Esto es el
punto de partida desde dos perspectivas:
i. Que no debe ser el acceso carnal, debe ser distinta.
ii. Que la conducta en el abuso sexual, en cualquiera de las figuras del abuso
sexual, no es el abuso sexual, porque aqu se produce la misma confusin que en
el aborto. En el abuso sexual, la conducta no es el abuso sexual, sino es el tipo
penal que requiere muchos requisitos. La conducta es una accin sexual.
Qu es una accin sexual? El legislador se ahorra este tipo de problemas, y nos define
la conducta en el Art 366 ter: Para los efectos de los tres artculos anteriores, se
entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia
realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales,
el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
A diferencia de otros tipos penales como las lesiones, donde no est definido el herir,
golpear o maltratar, la violacin, el homicidio; en los abusos sexuales el legislador s lo
define. Por qu el legislador hace este esfuerzo y define la conducta? Esto est de la
mano de una serie de conceptos, que quizs sea muy difcil de definir a primera vista, por
ejemplo, el concepto de ertico, lbrico, libidinoso.
Qu significa que una conducta sea lbrica? Que cause algn tipo de lubricacin genital
en el hombre o la mujer. Qu es el nimo lascivo o libidinoso? Tiene que ver con la
lvido, que es el deseo sexual.
El legislador estima que estamos frente a un concepto que tiene demasiadas
implicaciones culturales, muy similar al concepto de pornografa. Pensemos en la Venus,
es una obra artstica de carcter pornogrfico? No, pero hace un milenio s. Son
conceptos que han variado demasiado de lugar a lugar y de tiempo a tiempo, por ello el
legislador estima como necesario dar ciertas pautas para poder delimitar la conducta y
para esto nos entrega la definicin del art 366 ter, que habla de la accin de significacin
sexual.
Cules son los requisitos?
Estamos frente a una conducta activa, es difcil imaginar un abuso sexual por
omisin. Se podr? No, porque no existe forma comisiva por omisin. Ahora,
esto es muy distinto a que alguien pueda ser considerado cmplice o pueda ser
considerado de alguna forma de autora por omitir. En este caso, el tipo penal no
admite la conducta por omisin, y por ello, nos deberamos remitir al art 16.
Una accin que debe tener caractersticas sexuales. Cundo una accin tiene
caractersticas sexuales? El trasero es un rgano sexual? Que sean genitales
quiere decir que permitan la generacin, la reproduccin, que no lo permite el
trasero, ni el ano, ni los pechos. Que sean sexuales implica que permitan la
prctica del sexo, y desde esa perspectiva existe sexo vaginal, anal y oral.
Qu le da la caracterstica de sexual a un agarrn de poto como el de Marcelo
Salas?
Si vamos a un gineclogo y mientras nos hace una ecografa transvaginal sufre
una ereccin, esto es un acto de connotacin sexual? Es un acto reflejo, un
movimiento corporal involuntario. Si esto es as, no hay accin, y no hay tipo.
Basta con la intencin que le da el sujeto?
Cuando vemos los comerciales de Pampers, y vemos al beb a poto pelado, esto
es un acto de connotacin sexual? Si lo ve un pedfilo, adquiere connotacin
sexual?
Un beso con lengua, es un acto de connotacin sexual? Depende del contexto o
mejor dicho de muchas cosas.
Algunos apuntan al contexto, otros a la accin en s, otros a la intencin.
Entonces, Cul es el elemento que se considera?
Para que haya abuso sexual, al menos tiene que haber una accin de connotacin
sexual.
REVISAR Y TRAER PARA LA PROXIMA CLASE:
Requisitos para que el acto sea de connotacin sexual.
Si el abuso sexual requiere de un acto libidinoso.
GARRIDO MONTT
El tipo penal del art 366 bis, delimita con parmetros normativos los contornos de la
conducta, referidos al carcter sexual del acto y a su relevancia o entidad como
manifestacin de la sexualidad. Tambin se utiliza un criterio objetivo que es que el acto
afecte corporalmente a la vctima, ya sea por contacto corporal directo o afectacin
genital, anal o bucal.
a) Carcter sexual:
a. Aquellos que resultan objetivamente adecuados para excitar el instinto
sexual de una persona. No existe un concepto objetivo de lo sexual, lo que
da dificultades para entender el sentido, adems de las diferencias
culturales y sociales que dificultan establecer una calificacin uniforme.
b. Para establecer el sentido, se ha recurrido a un elemento subjetivo, que es
el nimo lascivo (mayora de la doctrina), que permite delimitar entre
conductas de similar expresin las que tengan un carcter sexual. Pero esto
es discutible.
c. Debera recurrirse a criterios normativos para determinar la significacin
sexual del hecho, considerando criterios que existan en el medio social.
Concepciones propias de la sociedad y del momento histrico.
d. La conducta debe ser objetivamente adecuada para excitar el instinto
sexual de una persona, cuyo comportamiento est dentro de los
lineamientos de la sociedad. Este es el argumento seguido por la historia
de la ley (comisin de constitucin, legislacin y justicia)
b) Relevancia: es exigencia indirecta de la gravedad de la conducta.
c) Contacto corporal directo: la accin ejecutada exige un grado de contacto
corporal con la vctima. Este criterio nos da una delimitacin de la conducta de
forma ms clara, con fundamento objetivo.
a. Se descartan las conductas donde no hay interaccin corporal de los
intervinientes. No constituye abuso sexual forzar a un tercero a
desvestirse o exhibirse, aun cuando se persiga la excitacin del agente
objetivamente.
b. El contacto material puede tener dos modalidades (igualmente se
afecta a la victima):
b.i. Contacto directo de carcter fsico entre vctima y
victimario. Tocamientos, caricias, besos, etc. puede ejecutarse
sobre vestimenta de uno de los intervinientes o de ambos.
b.ii. Afectacin de los genitales. Sea que el autor haya realizado
directamente la conducta o haya forzado u obligado a la victima a
realizarla, ha incidido en su libertad de autodeterminacin,
mereciendo igual reproche penal.
c. No puede haber un acceso carnal, porque se desplaza el tipo a violacin o
estupro.
POLITOFF, MATUS, RAMIREZ
La significacin sexual est dada por el nimo libidinoso, al igual que el antiguo
delito de abusos sexuales, aunque en la anterior redaccin este elemento no se
nombre.
En caso contrario, los tocamientos deportivos, exmenes mdicos, caricias y
correcciones de lso padres a sus hijos y en las aglomeraciones de la vida moderna;
todas deberan considerarse como conductas tpicas, que deberan ser revisadas en
su antijuridicidad (inapropiado).
Segn comisin mixta, la expresin cualquier acto de significacin sexual, tiene el
propsito de dejar a desarrollo jurisprudencial lo que se ha de entender por acto de
significacin sexual, pero excluyndose los accesos carnales propios de violacin
o estupro. Dejando solo el mbito a los tocamientos, palpitaciones del cuerpo de
la victima hechos con nimo libidinoso.
11 de Junio de 2014
La semana pasada vimos la conducta, particularmente en los abusos sexuales. Cul es la
conducta en los abusos sexuales propios? Cometer un acto de connotacin sexual. Qu
es un acto de connotacin sexual? Movimiento corporal de cierta relevancia en que existe
una actividad fsica del actor con la vctima y con la significacin sexual que debe tener.
Primero, cul es la connotacin sexual? Qu significa que la accin tenga
connotacin sexual? La accin sexual, que es la conducta y que est definida en el art
366, se compone de tres requisitos:
Que tenga connotacin sexual.
Que tenga relevancia.
Que implique contacto.
PRIMER REQUISITO: Qu significa que la conducta tenga connotacin sexual?
Rodrguez Collao seala que hay algunos criterios en doctrina para separar la
connotacin sexual segn criterios objetivos y subjetivos.
Criterios objetivos: aptitud que tiene una conducta para provocar excitacin segn los
cnones sociales en un momento determinado en que se verifique el acto sexual.
Criterios subjetivos: nimo lascivo y vendra a ser la intencin o el querer de poner a
otra persona en un contexto sexual.
(*) Ejemplo en que si ocupamos un criterio o el otro, se da un resultado distinto, es decir,
si ocupamos un criterio objetivo tenga connotacin sexual y si ocupamos un criterio
subjetivo tenga connotacin sexual, pero al contrario no: por ejemplo, el mdico que trata
a un paciente en sus genitales es un acto de connotacin sexual, pero como criterio
subjetivo no genera un nimo libidinoso, ya que no realiza las palpaciones con dicho
nimo. Desde la perspectiva objetiva, es correcto lo que se seala? Una compaera
seala que en el criterio subjetivo se utiliza como un elemento para determinar las
aptitudes o cnones que la sociedad entiende como de caractersticas o connotacin
sexual, entonces en ese caso, tampoco podra ser una conducta de connotacin sexual la
tactacin de un medico, por lo menos entendida en un contexto normal.
Efectivamente esto es as segn el Profesor, porque de acuerdo a los cnones sociales la
exultacin que puede realizar un mdico, pensando en un urlogo, proctlogo,
gineclogo; quienes trabajan directamente con los genitales, objetivamente no tienen
caractersticas sexuales. No se les atribuye, por eso es que no hay ningn marido que
piense que hay una infidelidad de su mujer cada vez que va a un gineclogo, o que una
mujer pensara en una tendencia homosexual si su marido va al proctlogo. Por lo tanto,
objetivamente de acuerdo a los cnones sociales, estn desprovistos de caractersticas
sexuales.
Es en la respuesta de su compaera donde se juntan dos criterios que suelen usarse para
hablar de connotacin sexual desde la perspectiva objetiva. Por una parte, actos que
tengan per se la capacidad para causar excitacin sexual. El segundo criterio que se
utiliza, es si una conducta objetivamente de acuerdo a los cnones sociales tiene un
revestimiento sexual.
De dnde se sacan esos cnones sociales? De acuerdo a lo que se entienda por
connotacin sexual en un parmetro de espacio de tiempo determinado. Aqu hay un
elemento importante, es dentro de un espacio de tiempo determinado, porque las
conductas o las caractersticas sexuales de una conducta van cambiando de un lugar a
otro y tambin van cambiando de un tiempo a otro (pudiendo en algn lugar no tenerlo).
Cules son los problemas de estos dos parmetros objetivos segn la doctrina?
Como se deben ver el contexto en el que se van produciendo y el tiempo, se le
deja el criterio al juez para delimitar el contenido sexual.
Una segunda critica, es la relatividad, en que a travs de estos criterios objetivos
se generalizaba un poco la escala de las conductas de connotacin sexual, siendo
que en un lugar pueden tener connotacin sexual y en otro no. La relatividad
tambin se considera un defecto al criterio objetivo, lo que es curioso, porque si se
cubre un parmetro objetivo, es justamente para ahuyentar la relatividad de un
criterio subjetivo.
Desde la perspectiva subjetiva, Cmo se determina la connotacin sexual de una
conducta? Con el nimo lascivo, que implica que dentro de determinadas acciones, se
diferencian las que tengan una connotacin sexual que exprese la excitacin del instinto
sexual. Por ejemplo, orinar es una conducta de connotacin sexual? No.
Un acto que objetivamente pudiese estar desprovisto de connotacin sexual, puede
tenerlo si el sujeto que lo realiza le da esa connotacin por tener el famoso nimo lascivo.
Qu es el nimo lascivo? Intencin de darle una connotacin sexual al acto, es el nimo
lujurioso, el nimo de lascivia. Entonces, el sujeto que le da a una conducta una
caracterstica sexual porque l as lo desea, estara amparando un parmetro subjetivo de
connotacin sexual, y ante esto, la doctrina histricamente ha tenido partidarios de
considerar el nimo lascivo como lo que le da la impronta a las acciones de connotacin
sexual.
Esto tiene races histricas, toda vez que el delito abuso deshonesto, que es el predecesor
de los abusos sexuales, que se toma del Cdigo penal Belga, tena ya en el derecho penal
Belga esa idea de connotacin sexual dependiendo del nimo con que el sujeto realiza
una conducta. Esto lo sealan los propios comentaristas del cdigo penal, particularmente
Pacheco, lo reconocen, le dan ese valor: el nimo lascivo; o sea, lo que hace a un acto de
connotacin sexual para este criterio, es el nimo que tenga el sujeto y si Spiniak acta
con este nimo sexual cuando orina o deja que otro orine, l le est dando a un hecho que
objetivamente no lo sera, una connotacin sexual.
Cules son las crticas que se le pueden hacer al criterio subjetivo?
Vara mucho de una persona a otra, es decir, hay que estar siempre caso a caso la
connotacin sexual que le da cada persona e intervenir en algo muy ntimo, donde
quizs el derecho penal no debera intervenir.
Hay un problema probatorio respecto del nimo lascivo, porque habra que
determinar persona a persona si existe este nimo. Pero si fuera este el problema,
se tendra el mismo problema en el hurto, robo o estafa, donde tambin existe un
nimo especial, como es el nimo de lucro, el nimo de engao. Es por esto, que
jams se ha determinado como un problema. Si objetivamente la doctrina lo
estableci como critica, la crtica no puede ir ms all de lo que pasa con los otros
tipos penales; incluso extremando ms la crtica, en el dolo o culpa, los tribunales
tienen que lidiar justamente con nimo, con la voluntad y el conocimiento, y si se
pueden probar, por qu no un nimo.
El profesor Rodrguez Collao seala que no es necesario este nimo lascivo dentro
del delito, ya que ste limita injustificadamente el mbito de proteccin de la
indemnidad sexual, sino que tambin transgrede la garanta implcita del
postulado de legalidad.
Si tomamos en consideracin que si lo que le va a dar la connotacin sexual a una
conducta es una cuestin meramente subjetiva, por una parte hay un problema de
legalidad, porque cuando se habla de nimo lascivo, ya estamos saliendo de los
mrgenes del tipo objetivo, para trasladarnos al tipo subjetivo y es ah donde se
discute el nimo lascivo. Si fuera por el nimo lascivo, conductas que pueden ser
completamente inidneas para lesionar al bien jurdico, como por ejemplo poner
talco en el trasero a un beb, tendra el nimo lascivo slo si el sujeto se procura
excitacin con eso, lo que implicara casi castigar por una parte una tendencia,
como sera la pedofilia, y un estado subjetivo que prcticamente es el mero
pensamiento.
El deseo sexual anormal o parafilias (como la necrofilia, pedofilia, etc.) pueden
ser conductas moralmente reprochables, pueden ser conductas psicolgicamente
anormales, pero mientras se mantengan en la esfera ntima, son tendencias que no
van a tener relevancia para el derecho penal. Lo van a tener en la medida que
vayan acompaadas de conductas que sean idneas para daar el bien jurdico y
hay conductas que no son idneas para daar al bien jurdico. O sea, un simple
examen ginecolgico, un examen en el urlogo, o echarle talco a la guagua, en
baar a un hijo, etc., seran conductas inidneas.
Podemos asumir que todo el que abusa, es una persona enferma, que tiene una
patologa psicolgica, que no es normal? Esto podra considerarse como un
argumento para exculparlo, pero ellos saben lo que estn haciendo. El tratar en
general a los sujetos que han cometido un delito como enfermos, vaya en entregar
una visin que ms que castigarlo en alguna medida, lo favorece. Una enfermedad
psiquitrica est inserta en el mbito de la inimputabilidad, o sea, si se dice que
todos estos sujetos son inimputables, parece tan salvaje como decir que todos son
enfermos, por una parte.
Por otra parte, la propia fenomenologa del abuso sexual demuestra que muchos
sujetos que abusan sexualmente de menores, lo hacen por motivos
circunstanciales; sobre todo cuando se mezclan pobreza, hacinamiento y alcohol.
O sea, nuestros tribunales estn llenos de casos donde sujetos que comparten
cama con las parejas y los hijos, se acuestan borrachos. El alcohol funciona como
un desinhibidor y desinhibe entre otras cosas los impulsos sexuales, entonces, el
sujeto que se acuesta borracho y tiene un nio en la cama, no precisamente va a
ser un enfermo, ha cometido un delito sin lugar a dudas, pero de ah a calificarlo
de enfermo es traspasar demasiadas barreras.
Aqu tenemos que distinguir la situacin de los enfermos, que tienen una parafilia
como la pedofilia (inclinacin sexual por los nios), que es una enfermedad
mental y que no significa per se que el sujeto sea inimputable, ya que Spiniak era
un enfermo mental, pero no un inimputable para efectos penales. Estos casos son
los que hay que separar de los casos circunstanciales, donde hay sujetos que no
tienen una parafilia, pero que en algn momento abusaron de un mayor de edad o
de un menor de edad.
(*) El elemento subjetivo tiene que ser capaz de subsistir independientemente de
la relevancia del acto de connotacin sexual.
(*) Gonzalo Jimenez le pregunta al profesor, que en el libro de B&M haba un
caso de un sastre que le est tomando las medidas a una persona para un traje, le
toca sus partes ntimas, y lo toca con nimo lascivo; al respecto se seala que ste
se podra amparar en una causal de justificacin del ejercicio legtimo de un oficio
o profesin. El Profesor seala que es un mal ejemplo de B&M, porque depende
de cmo lo toc, ya que si lo roz de casualidad lo ms probable es que no haya
connotacin sexual. Este es un detalle no menor, porque si efectivamente el sujeto
est tirando una huincha y le roz las partes intimas con la parte exterior de la
mano, se entiende como una conducta que no tiene connotacin sexual per se;
ahora si pasa varias veces por las mismas partes, cambia absolutamente y lo que
cambia es una cuestin objetiva de la conducta, segn como se realice sta. Un
simple roce, no tiene connotacin sexual y no se puede castigar el pensamiento
que ste pueda tener. Es el acto el que debe tener la connotacin sexual, como si
el sastre toca con la palma abierta, pero para estos profesores el sastre estara
amparado por el ejercicio legitimo de un oficio, pero el problema es que los
tocamientos a las partes ntimas no son parte del ejercicio legtimo de un oficio,
todo lo contrario, sera un ejercicio ilegtimo de un oficio, fuera de la lex artis de
sastre.
Tomando en cuenta esto, el tema de darle la connotacin sexual a una conducta solo por
lo subjetivo, ofrece toda esta gama de inconvenientes, y eso que todava ni siquiera
llegamos al tipo subjetivo.
Hay como siempre autores o posiciones que sostienen que la connotacin sexual de una
conducta la dar un criterio objetivo-subjetivo, es decir, un criterio mixto. Cmo sera
este criterio mixto? nimo lascivo por una parte, y que la conducta tenga una
connotacin sexual de acuerdo a parmetros sociales vigentes.
Cul parece la postura ms idnea? Para resolverlo, llegaremos al tipo subjetivo, y ah
volveremos sobre este punto.
SEGUNDO REQUISITO: Qu significa que la accin de connotacin sexual sea de
relevancia? El acto debe tener la idoneidad para daar el Bien Jurdico, estamos frente a
un delito de lesin y no de peligro, por tanto, es necesario que el bien sea daado, ya sea
la indemnidad o la libertad sexual dependiendo si son mayores o menores.
TERCER REQUISITO: contacto corporal. Aqu el Cdigo establece algunas
variantes, ya que se seala que el acto sea realizado mediante el contacto corporal, o
que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella. Esta es una disposicin que el legislador introdujo para incluir
en el mbito del abuso sexual, ciertas conductas muy comunes, sobre todo en el mbito
de los abusos sexuales cometidos por hombres, que es el caso de la eyaculacin sobre el
cuerpo, ano o boca de la vctima, lo que de todas formas podra considerarse per se una
conducta de caracterstica sexual.
Cumplindose estos tres requisitos, estamos frente a la conducta de abuso sexual, que es
la accin sexual. En este sentido, no confundir: la conducta es una accin de significacin
sexual de acuerdo al art 366, que debe cumplir con estas caractersticas:
Ser una accin (ya que no hay abuso sexual por omisin).
Tener las caractersticas sexuales (connotacin sexual).
El criterio objetivo (que parece ser el ms idneo para estos efectos).
Ser relevante, idneo para daar el BJ, aqu no hay desacuerdo en la doctrina.
Establecer el contacto corporal o al menos afectar el ano, boca o genitales de la
vctima (sujeto pasivo). A travs del contacto corporal, del involucramiento del
ano, boca o genitales, aun as existe el contacto corporal.
CIRCUNSTANCIAS DEL ABUSO SEXUAL PROPIO
Depende de:
Si se da con las circunstancias del art 361, es decir, con las de la violacin, en
mayores de 14 aos sin lmite de edad.
Si se da con las circunstancias del art 363, es decir, del estupro, la vctima debe
tener entre 14 y 18 aos.
Es decir, las circunstancias van a depender de la edad y la edad va a depender de la
circunstancia. Van de la mano. Con esto se conforma el tipo objetivo. Es un delito de
mera actividad, por lo que se pasa al tipo subjetivo.
TIPO SUBJETIVO:
Dolo directo: aqu la doctrina est casi de acuerdo en exigir dolo directo. Es el
nimo lascivo un elemento del abuso sexual? Qu dice la doctrina al respecto?
Para una parte de la doctrina, este elemento conforma parte del tipo objetivo,
porque si no, no se podra configurar el delito, ya que el sujeto debe tener ese
nimo de satisfaccin sexual. Otros sealan que el nimo lascivo no sera un
requisito del tipo penal de abuso sexual, porque ya el tipo penal de abuso sexual
propio exige abusivamente.
Elemento subjetivo: Cul sera el elemento subjetivo? Hay un elemento
subjetivo adicional? El Abuso. Cmo el derecho penal trata el concepto de
abuso? Cules son las caractersticas y la naturaleza del concepto de abuso?
Nunca ha sido muy tratado, si revisamos los manuales, cuando estamos frente a
los abusos, usualmente se tiende a hablar como una caracterstica o un elemento
que restringe el dolo al dolo directo, pero nada ms. Entonces, Qu es el abuso?
La doctrina simplemente lo entiende como un aprovechamiento, lo que implicara
un nimo especial, un nimo de aprovechamiento, de sacar ventaja del uso de la
fuerza, intimidacin, de la inexperiencia sexual, etc., dependiendo de la
circunstancia que se d, pero no hay mayor discusin en que el abuso sexual es un
tipo penal que exige dolo directo.
B&M sealan que se exige este nimo lascivo para constituir el delito y si no, habran
conductas como la de los padres, gineclogos, etc., que se podran introducir dentro de
este tipo penal.
Rodrguez Collao, seala que no es necesario el nimo lascivo, porque el tipo penal no lo
exige y se estara traspasando el principio de legalidad. Para el Profesor CSC la posicin
de este profesor es correcta, porque la postura de B&M exigen este nimo lascivo, as
como lo exiga Labatut, del Ro, por ejemplo.
Por qu exigan este nimo lascivo? Bueno, ellos decan que si no, cmo se poda
diferenciar la conducta del padre que baa al hijo con la conducta del abusador, pero el
tema es que la diferencia no est en lo subjetivo, la diferencia est en lo objetivo, porque
baar al hijo es una conducta que de acuerdo a los parmetros sociales no tiene
connotacin sexual. Que el padre bae al hijo y mientras lo haga tenga un nimo lascivo,
simplemente es una conducta que no tendr ni connotacin sexual objetivamente ni
relevancia, o sea, tener otra disposicin implicara castigar el pensamiento del padre, por
muy inmoral que sea, pero el mero pensamiento no provoca dao. Y segundo, no puede
traspasarse el lmite de la legalidad, y el tipo penal no exige el nimo lascivo, ni siquiera
en forma implcita, porque cuando el legislador lo ha requerido lo ha dicho expresamente,
como sucede con el art 366 quter, que seala al nimo lascivo, el nimo de procurarse
excitacin en el otro.
CASO: un tipo de 60 aos en su casa, aprovechando la visita de varias personas en la
casa, entre ellas una nia de 15 aos que haba bebido y tena 1,6 gramos de alcohol en el
cuerpo. La nia estaba tirada en la cama, el abuelo va, la abraza y le da el beso con
lengua. La nia va y le cuenta a su ta lo sucedido y la ta hace la denuncia. Estamos
frente a un caso de abuso sexual?
Fiscala seala que el tipo de abuso sexual propio cumple con una de las
circunstancias de la violacin, que sera la privacin de sentido, considerando el
alcohol que haba consumido la menor. En cuanto al tipo objetivo, hay una
conducta que tiene connotacin sexual tanto objetiva como subjetiva. Objetiva,
porque dar un beso dentro de una cama, podra considerarse dentro de la sociedad
un acto de connotacin sexual. Subjetivamente, se puede evidenciar un nimo
lascivo al ver a la menor ah, el sujeto se introduzca en la cama, la abrace y la
bese. En cuanto a la relevancia, se vulnera el bien jurdico de libertad sexual. Y en
cuanto al contacto sexual, tambin se verifica. Adems, podemos sealar que hay
dolo directo en el tipo subjetivo. Por lo tanto, estaramos frente al delito de abuso
sexual propio.
Defensora dice que el acto de significacin sexual no es de tal relevancia en el
mbito sexual para lesionar el BJ de la menor. Adems, tampoco habra un nimo
lascivo, sino ms bien de cario o fraternal. Tampoco existe una conducta de
connotacin sexual, por cuanto ms all de no considerarse relevante en cuanto a
la entidad con que se lesiona el BJ de la menor, se considera que no tiene
caractersticas sexuales porque siguiendo a autores como Cecilia Ramrez o
Guzmn Dlbora, tales exigen la concurrencia de un elemento subjetivo que no
tiene por qu coincidir con el nimo lascivo por ejemplo, sino que con la
intencin de ubicar a la menor en un contexto de caracteres sexuales, lo cual se
considera que no ocurre.
Fiscala contesta que en cuanto a la connotacin de la conducta, el dar un beso con
lengua no sera un acto carioso, sino que tiene una connotacin sexual desde la
perspectiva de la sociedad y el usar la lengua muchas veces produce mucha
excitacin. Desde la perspectiva de la sociedad, tiene connotacin sexual el besar
por una persona mayor a una menor en esas circunstancias y en la cama. Tambin
podemos ver que los requisitos se cumplen a cabalidad, y especialmente el de
relevancia, porque afecta idneamente el BJ de libertad de la nia, afecta su
dignidad y no solo por darle un beso, sino que es un beso con lengua, en el
contexto de una cama, en la noche y adems estaba en estado de ebriedad.
Respecto al BJ el tema va por la autodeterminacin que tiene la nia en este caso,
para poder elegir con quien besarse y en el contexto particular, entonces, si el
sujeto se est aprovechando de las circunstancias en que la nia est borracha,
est acostada y nadie est viendo, claramente hay un impacto en esa
autodeterminacin y tambin ese mismo impacto se refleja en la maquinacin del
sujeto para buscar el momento en que la nia estaba ebria e introducirse en la
cama, buscando ese nimo lascivo.
Defensora como contrapartida seala que esta nia menor de edad, en estado de
ebriedad, ya cuenta con las herramientas necesarias para repeler una relacin
sexual o por lo menos para repeler el beso. Entonces, podramos decir que el acto
no cuenta con la relevancia necesaria. Adems, existe un contacto corporal
material con la vctima, pero no implica necesariamente una afectacin corporal y
ms sealando despus que la exigencia de corporeidad no implica un contacto de
piel; esta segunda modalidad implica una afectacin de los genitales, de la boca, o
el ano, lo que no se da en el caso, porque no hay afectacin, solo contacto. Otro
argumento seala que hay una mala calificacin del tipo penal, porque la
circunstancia del N2 del art 361, es de tal entidad que dice que no tenga la
capacidad de comprender las seales que provengan del mundo exterior en cuanto
a la privacin de sentido, y toda vez que la muchacha si se da cuenta de lo que
est pasando en el mundo exterior, ya que a pesar de estar con alcohol en el
cuerpo, aun as tena la capacidad de repelerlo y en los hechos se desprende de
que baja a contarle a su ta lo sucedido.
El profesor CSC seala que el caso est construido a partir de dos casos independientes,
uno en que un sujeto efectivamente realiza una conducta ms de connotacin sexual, que
era rozarle la vagina a una nia de 15 aos cuando est ebria. El otro caso era de un
sujeto que le da un beso con lengua a una menor de 14 aos.
Cules fueron los elementos?
En el caso de la accin, el beso con lengua si es una accin de connotacin sexual
o no. El tribunal estima que es una accin; tiene connotacin sexual, porque un
beso es una conducta que puede estar desprovista de connotacin sexual, sin
embargo un beso con lengua, es una conducta que en general se da en el mbito
de las parejas y ms aun cuando se da en la cama. Entonces, es una conducta
objetivamente de connotacin sexual.
Es de relevancia, suficiente dado el contexto para atentar contra la libertad sexual
del menor o indemnidad sexual en el caso que la nia tenga menos de 14 aos. O
indemnidad si se dieran las circunstancias del estupro tambin, porque ah hay
una zona poco clara de qu es lo que se protege en el estupro. En la violacin es la
libertad; en la violacin impropia y abusos impropios es la indemnidad; pero en el
estupro estamos a medio camino entre la libertad y la indemnidad, porque hay
consentimiento, pero el consentimiento no es completamente libre.
Afecta, como sinnimo de contacto corporal, o que los rganos genitales, ano o
boca, se vean involucrados en el acto, o sea, que reciban de alguna manera los
efectos del sujeto activo, lo que en el caso se produce.
En el caso del abuelo, era una nia de 8 aos a la que le dio el beso con lengua. El sujeto
reconoci todos los hechos, pero la defensa aleg que no era un acto de connotacin
sexual y por ende, que no haba abuso, que era moralmente reprochable, que no lo
debera haber hecho, etc., pero que el acto objetivamente no tiene connotacin sexual.
Entonces, este tribunal contest lo contrario al anterior, porque sealan que un beso con
lengua no tiene connotacin sexual y es ms, Cul es el criterio del tribunal al efecto?
Dicen que en este caso se ve afectada la boca de la menor, y que la boca es una zona que
usualmente, incluso de acuerdo a lo que se ve en la publicidad, est asociada a una zona
ergena, o sea, que es parte de campaas publicitarias, en que la boca siempre es una
zona ergena o de atractivo sexual (Todo esto es razonamiento del tribunal). Entonces,
cuando se involucra la boca y ms encima con la lengua del hechor, esto tiene clara
connotacin sexual.
En el caso de la menor que tena 15 aos, lo que el tribunal consider es que la menor
estaba incapacitada para oponer resistencia, porque no estaba privada de sentido, ya que
ella cuando sale corriendo de la pieza, va donde la ta y seala que el sujeto la quiso
violar. Luego se hacen todos los peritajes para determinar que la nia no haba sido
violada, que no tena ningn tipo de lesin anal o genital y que no tenia lesin en el
himen, o sea, no hubo ni siquiera un intento de violacin, pero que si haba una conducta
de connotacin sexual al estar la vctima con sus sentidos y sin la capacidad para oponer
resistencia. Esto se comprueba a travs de un examen en el que se arroj 1,18 grs/l de
alcohol en la sangre al momento de la pericia, pero si eso se proyectaba clnicamente al
momento de los hechos, tena que haber tenido entre 1,6 y 1,7 grs/l de alcohol en la
sangre. Adems la menor estaba en la cama, fsicamente incapacitada para oponer
resistencia, ya que manifest que ella no quera, pero como no estaba en condiciones de
poder resistirse, ni siquiera pudo impedir que el viejo le metiera la lengua.
(*) Qu tanta entidad requiere tener el incapacitado para oponer resistencia? Lo
suficiente para que el sujeto, dada sus circunstancias, tanto del hecho y como del hechor,
no pueda oponerse fsicamente al agresor. No necesita estar tetrapljico, pero si est
borracho o con la cantidad de alcohol lo suficiente para dejarlo en ese estado, el efecto
que produce es un relajo muscular, y en algunos casos con mucho alcohol se pierde
absolutamente la rigidez, no los movimientos, pero s la fuerza. En ese sentido, no tiene
la capacidad para oponer resistencia.
Cuando estamos frente a la privacin de sentido, quiere decir que no tenga el sentido, y
en este caso, a pesar del estado de embriaguez, pudo salir del lugar a penas se deshizo de
l para ir a decirle a la ta que el sujeto la haba intentado violar y lo dijo al momento, o
sea, tena el sentido suficiente para comprender lo que estaba pasando o lo que ella crea
que iba pasar.
Subjetivamente en ninguno de los casos se consider el nimo lascivo, sino que
simplemente el dolo directo y el nimo de abusar (aprovecharse de las circunstancias).
Ambos casos fueron considerados de abuso sexual, uno impropio y otro propio a una
mayor de 14 aos.
En el caso del abuso sexual, nosotros hasta el momento hemos visto el esqueleto del
abuso sexual propio. En el caso del abuso sexual impropio del art 366 bis, hay que
mantener la conducta, es decir, una accin de connotacin sexual de relevancia, pero no
se exige ninguna circunstancia ni del estupro ni de la violacin, basta con que la victima
tenga menos de 14 aos.
ABUSO SEXUAL AGRAVADO, ART 365 BIS
El abuso sexual agravado fue introducido hace una dcada aproximadamente para
castigar una forma de abuso sexual, que puede darse a personas mayores de 14 aos
(circunstancias de la violacin), a menores de 14 aos (sin circunstancia alguna), o entre
14 y 18 aos (circunstancias del estupro), dependiendo de las circunstancias.
La conducta sigue siendo un abuso sexual, una accin de connotacin sexual, pero que
en este caso es muy especfica y que tiene dos variantes: introduccin de objetos de
cualquier ndole por va vaginal, anal o bucal; y la utilizacin de animales, para la
introduccin por va anal, bucal o vaginal.
1) Introduccin de objetos de cualquier ndole por va vaginal, anal o bucal.
La primera parte de la conducta ofrece un problema que no ha tenido una solucin
univoca en la Jurisprudencia, qu es lo que ocurre con la introduccin de los dedos o de
la lengua.
Cules son los argumentos para establecer que los dedos, la lengua u otra parte del
cuerpo pueden ser considerados objetos? El dedo, es un objeto para efectos del art
365 bis? No, porque cuando hablbamos de este tema, se hablaba de la no
instrumentalizacin del cuerpo humano. Entonces, el ser humano en s no puede ser
considerado objeto ni todas las partes del mismo. Sin embargo, en las definiciones de
objeto de la RAE, al menos dos de las definiciones comprenden al propio ser humano
como un objeto: (1) Una de las acepciones deca todo aquello que es factible de
aprehensin intelectual, incluyendo el sujeto mismo. (2) Otra deca objeto es igual a cosa
y ah queda fuera el sujeto o sus partes. Por tanto, semnticamente tenemos equilibrio.
Otro argumento para considerar que el dedo es un objeto (postura de la Fiscala), es la
historia fidedigna de la ley, particularmente la voluntad del legislador que seal en la
discusin parlamentaria que: ya que fenomenolgicamente una de las formas de abuso
sexual ms comunes es la introduccin de los dedos, esto debiese considerarse al
momento de castigar el abuso sexual agravado, por la mayor pena que tiene.
Qu argumentos podemos usar para descartar el dedo como objeto? Uno es un
argumento de carcter semntico. Otro, argumento tambin se carcter semntico, es que
una de las acepciones de objeto es cosa y que cosa es distinto de persona.
Argumento poltico criminal: Por qu castigar como abuso sexual agravado la
introduccin de objetos o la utilizacin de animales en la accin de connotacin sexual?
Porque no es normal utilizar animales en la relacin sexual, ya que constituye una
parafilia. De acuerdo a los cnones jurdicos, culturales y morales, no es normal utilizar
animales en las relaciones sexuales, tanto que la zoofilia puede castigarse como delito de
maltrato animal. El legislador asimila a esto la utilizacin de objetos, ahora ah habra que
matizar (en los objetos). Es normal introducir va anal o vaginal una botella de coca
cola? No, pero por qu hay que matizar la utilizacin de objetos? La introduccin de un
consolador en un abuso sexual, debera ser considerado un abuso sexual agravado? Esto
provoca una zona nubosa, porque se habla de objeto de cualquier ndole. Las
herramientas del mdico se descartan, porque ah no habra una accin de connotacin
sexual, en el mbito de una relacin mdico paciente. Ahora si es el sujeto del aseo el que
utiliza un instrumento del mdico para un abuso sexual, por supuesto que podemos
encajarlo como un abuso sexual agravado, en donde por una parte hay una accin de
connotacin sexual y por otra un objeto de cualquier ndole.
La utilizacin de animales claramente es anormal. La utilizacin de objetos como una
botella, un lpiz, una grabadora, o cualquier otro que se pueda introducir, claramente que
s. Ahora, la utilizacin de los consoladores o dildo, pueden provocar algunos problemas
si el parmetro que usamos es la normalidad, ya que son juguetes sexuales, que adems
se venden en el comercio formal.
Pero si atendemos al criterio de que el legislador castiga con mayor pena porque son
formas anormales de la sexualidad, qu podemos decir de la lengua y los dedos, son
formas anormales de sexualidad? Son formas normales de sexualidad, ms hoy en da,
porque cuando se castigaba la violacin solamente como el yacer (la introduccin del
pene) en la vagina y cuando se castigaba la introduccin del pene en el ano de un hombre
o mujer, eso era considerado en su momento practicas anormales de la sexualidad, contra
natura, y se castigaban como abuso sexual y no como violacin. O sea, el propio
legislador ha establecido que hay ciertos parmetros de sexualidad normal.
Argumentos semnticos: no solamente que una de las acepciones de objeto sea cosa y el
cuerpo humano no es una cosa, sino que argumentos cercanos al principio de legalidad,
particularmente la lex estricta y la lex certa. Es decir, en el contexto cultural, cuando se
habla de cosa, se habla de algo distinto al ser humano, y la garanta lex certa implica que
las palabras usadas por el legislador, adems de describir una conducta, tengan en
consideracin que el destinatario pueda comprender el significado de esa conducta, y un
destinatario comn y corriente no entendera que el ser humano es una cosa, o que sus
dedos o su lengua son una cosa, sino que son parte del mismo.
Adems, como ltimo argumento, dentro de lo que se aprende en introduccin al derecho
y en civil, la distincin entre sujeto de derecho y objeto de derecho, o sea, los dedos o
lengua de una persona son partes del sujeto de derecho, del ser humano, que es distinto al
objeto de derecho.
Todos estos argumentos y adems, la pena del abuso sexual agravado en los menores de
edad (presidio mayor en cualquiera de sus grados) en comparacin con la de violacin
impropia (presidio mayor en cualquiera de sus grados), son las mismas. Entonces,
podemos entender que materialmente hay una diferencia muy grande entre que un sujeto
le introduzca el dedo en la vagina a una nia, como es usual en la mayora de los casos,
que sera un abuso sexual impropio, a que le introduzca un hmster en la vagina a una
nia, porque sera la utilizacin de animales.
Pensemos en una adolescente de 13 aos, que est en el umbral de tener libertad sexual.
Que a una joven de 13 aos le introduzcan un dedo en la vagina con fuerza o con
intimidacin, o incluso sin ninguna circunstancia, el legislador lo califica como abuso
sexual, incluso si la nia consciente o si la joven consciente. Pero esto ya para una joven
de 13 aos, lo puede entender como parte de la sexualidad propia; esto podra caber en
una relacin que tenga la joven de 13 con un joven de 18, porque est fuera de los 3 aos
de diferencia. Entonces, que esa conducta pueda tener 20 aos de crcel, parece no
posible de igualar a la conducta del sujeto de 18 aos, que incluso con la voluntad, le
mete un hmster va anal o vaginal a una joven de 13 aos, o sea, debe haber un criterio
al momento de establecer las penas de las conductas.
Todos estos argumentos, nos llevan a entender que los dedos, la lengua u otras partes del
cuerpo, no puedan ser consideradas como objeto.
2) Utilizacin de animales, para la introduccin por va anal, bucal o vaginal.
Lo que si castiga el legislador claramente es la introduccin de cualquier otro objeto, de
cualquier ndole y la utilizacin de animales en la conducta sexual, acompaada de las
circunstancias de la violacin o el estupro o sin ninguna de las circunstancias si la vctima
es menor de 14 aos.
El juego de las circunstancias es el mismo en los abusos sexuales propios, que en los
abusos sexuales agravados, va a ir siempre dependiendo de la edad. El resto, es lo mismo
que en el abuso sexual propio, es decir, un dolo directo, porque existe la circunstancia de
abusar y sin necesidad o prescindiendo del famoso nimo libidinoso.
Con esto se cierran los abusos sexuales, y lo que viene a continuacin, sola al menos
denominarse como abusos sexuales impropios, que corresponden a los delitos de
corrupcin de menores. En corrupcin de menores de identifican particularmente dos
tipos de delitos (Profesor Aguilar):
Los delitos del art 366 quter, donde se incluyen el grooming o cibergrooming.
Los delitos relativos a la prostitucin de menores, art 367 y 367 ter.
18 de Junio de 2014
DELITOS DE PORNOGRAFA INFANTIL
CASO DEL NANYSEX: fue uno de los casos ms bullados de pederastas en Espaa.
Eran 3 tipos muy jvenes, y tenan una red de produccin y distribucin de pornografa
infantil por internet, la cual se distribua por medio de los seudnimos que ellos
ocupaban: Nanysex, Tod y Asa. Lo especialmente complejo del caso, es que el tipo tena
una predileccin por nios muy pequeos de 1 a 3 aos.
Fue condenado por 58 aos y en donde el confes que haba abusado de ms de 100
nios, pero solo fue condenado por 5 solamente. Lo ms graves y dentro de los ltimos,
fueron dos hermanos uno de 1 ao y uno de 2 aos, de los cuales haba abusado, los haba
grabado, y los haba subido a internet. l ofreca los servicios de canguro, esto es un
babysister, y en Espaa no hay mayor problema con ellos o con los tos de jardn, etc.,
entre hombres y mujeres no hay diferencia.
Con respecto a stos 5 crmenes que se le imputaron, el sujeto no haba realizado acceso
carnal, sino que solo colocaba el pene en el paal y haba realizado felaciones en algunos
casos. Adems, masturbaba a los nios, pero no los acceda, tampoco los agreda, y por lo
mismo no se le pudo castigar por abusos con agresin, sino que solo por abuso.
Cul era el modus operandi? l utilizaba su condicin de canguro para acceder a estos
nios, y adems tena ciertos ganchos ah, por ejemplo, era barato y ofreca servicios de
informtica gratis para los nios. Pero el internet l lo utilizaba para distribuir, grabar,
ensearle a los nios como utilizarlo para poder tener contacto posteriormente y obtener
material.
Qu otras caractersticas psicolgicas, familiares, tena el sujeto? El sujeto comenz a
los 11 aos con sus actos delictivos, incluso cuando tena 8 aos le comenta al psiclogo
que le gustaban los nios. Adems, era de padres divorciados y un psiclogo le
recomend tener una polola y dur poqusimo porque no hubo caso.
En esta red de pederastas, Cul era el vnculo que tenan? Los dos socios de Nanysex
eran estudiantes, uno era profesor de historia y geografa y el otro era bilogo. Esta era
una particularidad, porque cambia el perfil clsico del pederasta, que fue una de las cosas
que ms llam la atencin en Espaa cuando se descubri la red. En este caso ya no se
hablaba del tpico viejo verde que abusaba del nio, sino que se hablaba de individuos
con 20 aos, jvenes y que adems actuaban organizadamente.
Todd tena mucho dinero y viajaba dedicndose mucho al turismo sexual, haba estado en
Tailandia e incluso se haba relacionado con un tipo de EEUU que lo haba invitado a
abusar de su hijo. Dentro de la adiccin que tena, l logr contactar a uno de los ms
grandes pederastas norteamericanos, sobre el que senta una especie de idolatra y este
sujeto lo invita a EEUU a un par de das de vacaciones con el hijo pequeo del gringo,
que tena un poco menos de 2 aos, y fueron dos semanas de vacaciones donde se
dedicaron diariamente a abusar del nio. La mujer del norteamericano despus descubri
las fotos, hizo la denuncia y por ah lograron agarrar a Todd.
Todd era un joven de 21 aos, estudiante de muy buena condicin socioeconmica, lo
que le permita viajar constantemente, normalmente recurra a pases que son
considerados pases de pederastas como Tailandia, Vietnam. Cuando lo capturan, este
sujeto estaba montando una empresa de guarderas a lo largo de Espaa, obviamente para
tener acceso a las vctimas.
Qu llama la atencin del caso? Se deja de lado el concepto de viejo verde y adems que
no los accedan carnalmente, sino que cometan actos de significacin sexual. Ahora, no
los accedan, porque tenan plena claridad de lo implicaba la diferencia entre abuso y
violacin.
La guardia civil espaola haba encontrado en internet algunos videos que les causaron
particular escozor por la crudeza de las imgenes y porque en ellas participaban guaguas
en la actividades sexuales, cuestin que encontraron policas infiltrados en grupos de
pederastas, foros, redes, etc. Encontraron estos videos y comenzaron a seguir lo rastros,
porque se daban cuenta de que varios de los videos eran subidos por los mismos sujetos.
En una operacin que dur ms de un ao, y que fue muy compleja, lograron cazarlos por
detalles, como por ejemplo, en algunas fotografas aparecan teclados con la letra ,
boletos del tren espaol, etc., hasta que dieron con los sujetos.
Esto que investigamos en Espaa, no es lejano a nuestra realidad, o sea, eso mismo lo
podemos encontrar en la realidad chilena. Algunos de esos casos salieron a la luz pblica.
La fenomenologa de los delitos de pornografa infantil es sumamente rica, en trminos
crimenolgicos, por la cantidad de variantes y caractersticas particulares que tienen estos
delitos.
TIPOS PENALES QUE NUESTRO CDIGO PENAL TIPIFICA A PROPOSITO
DE LA PORNOGRAFIA INFANTIL
Suelen considerarse como uno de los ms modernos delitos sexuales, aquellos asociados
a las redes informticas o telemticas y a los medios de comunicacin modernos.
Qu es pornografa? Se han intentado dar una serie de criterios para tratar de entender
si algo es pornogrfico o no, por ejemplo, se ha sealado el contexto, edad, lo que
muestra, intencin, finalidad, emisor, quien produjo el material, para que se produjo; para
intentar dar el concepto de pornografa que es clave en los delitos de pornografa infantil
que vamos a revisar, pero que probablemente sea uno de tantos conceptos en que cuesta
muchsimo determinar de qu estamos hablando, qu es pornografa.
Cmo se podra definir la pornografa? La exhibicin de actividades de connotacin
sexual o la exhibicin de los genitales con provocacin sexual, en mayores y menores de
edad. Tambin se podra definir como la exhibicin, por todo tipo de medios, de actos de
connotacin sexual en cualquier individuo. Pornografa es un concepto que a la mayora
de nosotros nos cuesta definir, pero probablemente a nadie le cuesta utilizarla como
adjetivo, o sea, con mucha ms facilidad podremos calificar algo de pornogrfico antes
de definir qu es la pornografa.
Etimolgicamente, pornografa proviene desde la conjuncin de dos palabras griegas,
porne y graphein, que vendra a ser algo as como el tratado de las prostitutas o todo
aquello acerca de la prostitucin, que hoy si bien son dos conceptos que pudieran tener
algo en comn, prostitucin y pornografa podran entenderse completamente por
separado: podra haber prostitucin sin pornografa o que concurran ambas.
A nivel general en nuestra legislacin, no encontramos mayores definiciones de
pornografa, salvo que da el Consejo Nacional de Televisin para efectos de la
calificacin cinematogrfica y que entiende la pornografa como La explotacin de
imgenes sexuales, obscenas, o degradantes, de comportamientos sexuales aberrantes o
que inciten a conductas desviadas, o cualquier exposicin abusiva o grosera de la
sexualidad.
Es decir, pone como eje central el concepto de sexualidad o de actividad sexual, pero
calificndola, entendiendo que pornografa no es simplemente la representacin de
actividades sexuales, sino que es sta cuando se hace de forma abusiva, grosera, con
comportamientos sexuales aberrantes, degradantes o que incitan a conductas desviadas.
Lo que implica que de un concepto que es normativo por excelencia, ya que el concepto
de pornografa requiere una valoracin especial, hacerlo aun ms valorativo, porque
implica un concepto ultramoral de pornografa.
La exhibicin sexual de actividades denominadas normales, como una cpula en posicin
de misionero por ejemplo, no podra ser considerado como pornogrfico segn este
concepto, porque no estara reflejando actividades sexuales aberrantes o desviadas, sino
que normales. Pero perfectamente una actividad entre una pareja homosexual, de acuerdo
a este concepto, podra ser considerado como pornografa, si es que la evalan o la
califican como una conducta sexual desviada.
La RAE da tres acepciones del concepto de pornografa: (1) Primero, entendiendo que es
el carcter obsceno de obras artsticas o literarias. (2) Como sustantivo, obra literaria o
artstica de ese carcter pornogrfico. (3) Tratado acerca de la prostitucin (tomando la
raz etimolgica). Tampoco nos da demasiadas luces.
La Ley 19.486, en el art 2 seala que: Para los efectos de esta ley, se entender por
contenido pornogrfico la exposicin abusiva o grosera de la sexualidad, con exposicin
de imgenes obscenas, con interacciones sexuales ms o menos continuas que,
manifestadas en un plano estrictamente genital, constituyen su principal fin. Definicin
que agrega esto de las interacciones sexuales que manifestadas en un plano estrictamente
genital; es decir, lo pornogrfico estara asociado con la muestra de los genitales
principalmente. En televisin abierta en general, prcticamente no se ve contenido
pornogrfico, es decir, no se ven primeros planos de genitales. Sin embargo, las pelculas
que dan en el cable a las 2 a.m., seran pornogrficas segn esta definicin.
Cul es la diferencia entre lo pornogrfico y lo ertico? La pornografa tiene cierto
grado de obscenidad, en donde es ms explicito el contenido sexual, la muestra de
genitales, el deseo con que se mire. Lo ertico puede tener connotacin sexual, pero no
tan nociva, tiene un contenido artstico. En general, el concepto de erotismo parece ser
ms suave que el concepto de pornografa; mientras que el erotismo est centrado ms en
lo que se insina, la pornografa es explcita.
La imagen de una mujer comindose un pltano, es ertica, obscena, pornogrfica? Es
ms ertico. Estos conceptos son utilizados en general por nosotros, pero a la hora de
definirlos cuesta. Entregar un concepto de pornografa ha sido extremadamente complejo,
ms cuando esto tiene repercusiones legales. Si se prohbe lo pornogrfico, darle la
calificacin de pornogrfico a algo cuando hay demasiadas zonas grises, es
extremadamente complejo. Nuestro legislador ha sido valiente y tonto al definir
pornografa.
Diez Ripolls: Es el autor que ms ha escrito sobre sexualidad y derecho penal y l toma
3 conceptos para tratar de establecer qu es pornografa, que son conceptos que devienen
de un antiguo fallo norteamericano de los aos 50 sobre libertad de expresin y
pornografa, donde se seala que lo pornogrfico se caracteriza por tres requisitos o
caractersticas (copulativos):
La ausencia de contenidos ideolgicos.
Una tendencia hacia la excitacin sexual.
Ciertos elementos de contenido valorativo. Falta por ejemplo de caractersticas
artsticas, polticas, religiosas.
Estos seran una serie de parmetros que nos permitiran dilucidar lo que es y lo que no es
pornogrfico. Por ejemplo, si hay un contenido artstico, dejara de ser pornogrfico y
pasara a ser ertico.
Nuestro legislador no da una definicin de pornografa a secas, pero s para los efectos de
los delitos de pornografa infantil. Define lo que es pornografa infantil en el art 366
quinquies inciso 2: Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se
entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados
menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades
sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con
fines primordialmente sexuales, o toda representacin de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, con los mismos fines.
En la definicin que realiza el legislador en el inciso 2 del art 366 quinquies, recurre a
varios de los elementos mencionados: fines, connotacin o contexto sexual, demostracin
explicita de genitales, las actividades sexuales, pero con algunos elementos que se
incorporaron con la Reforma de la Ley 20.367, que incorpora el Grooming a la
legislacin nacional, al incorporar la ltima parte en que se emplee la voz o la imagen
como parte del concepto de pornografa infantil.


Son tres los delitos asociados a la pornografa infantil en nuestra legislacin:
1) LA PRODUCCION DE MATERIAL PORNOGRAFICO
INFANTOJUVENIL.
Art 366 quinquies inciso 1: El que participare en la produccin de material
pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados
menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo.
TIPO OBJETIVO:
Sujeto Activo: cualquier persona. No hay ningn tipo de restriccin en cuanto a quin
pueda ser sujeto activo del delito de produccin de material pornogrfico infantil.
Sujeto Pasivo: el legislador establece una barrera de 18 aos, Por qu se establece esta
barrera de 18 aos? Porque a pesar que los menores de edad tengan la libertad para tener
relaciones, de alguna manera se le prohbe participar en el material pornogrfico o
guardarlo, ya que la razn poltico criminal que hay detrs es que las relaciones sexuales
cambian cuando se registran de alguna manera y eso hace que no sea adecuado para su
desarrollo sexual.
Por lo mismo est esta regla de la ley 20.084, o sea, si dos menores de edad deciden
grabarse y estn dentro de los mrgenes del art 4 de la ley 20.084, entonces no hay
problema, porque no sera una conducta tpica, y ah se discute si en realidad hay
atipicidad o una ELA, pero estara fuera del margen del derecho penal, porque no habra
pena.
Si la relacin se da entre un sujeto de 15 y un sujeto de 18 aos, ah estaramos frente a
una conducta delictiva. Pensemos que los amiguitos de Naty, fueron procesados por el
delito de produccin de material pornogrfico infantil, a pesar de que todos eran nios de
colegio, porque cuando ocurri esto, todava no estaba esta excepcin de la Ley 20.084.
Entonces, mayores de edad pero menores de 14, pueden ser SA de pornografa infantil?
Pueden. El tema es: un menor de 16 aos que grabe a otro menor de 10 aos en una
conducta sexual, estara siendo SA del delito de produccin de material pornogrfico
infantil y sera castigado como autor de tal. Sin embargo, si el menor de 16 aos participa
en un video que grab con su pareja de 20 aos, pasa a ser sujeto pasivo (victima) del
mismo delito, porque el legislador considera que a los 16 aos no tiene una sexualidad lo
suficientemente desarrollada para participar en un video, que el mismo ha grabado con su
pareja de 20 aos. O sea, un sujeto con las mismas caractersticas puede ser sujeto activo
y sujeto pasivo de un delito.
NOTICIA: El da 09 de Febrero del 2011 en EEUU, una adolescente del estado de
Virginia, fue acusada de los cargos de distribucin de pornografa infantil despus de que
ella publicara en Twitter fotografas suyas posando desnuda. Con solo 16 aos de edad y
con el nombre que aun no ha sido revelado, fue acusada como menor de edad por
posesin, reproduccin, distribucin, solicitud y facilitacin de pornografa infantil,
segn public la polica del estado de Virginia. Las autoridades detuvieron a la joven tras
ser informada por una denuncia annima, de que la chica haba twiteado sus propias
imgenes posando desnuda desde el 30 de Enero. La joven no ser fichada como una
delincuente sexual porque es menor de edad, sin embargo, tendra que cumplir con una
orden del tribunal que la obliga a someterse a un tratamiento entre otras penas.
Por una parte, un tribunal considera que es suficientemente madura como para responder
por el delito de distribucin y difusin de pornografa infantil, pero al mismo tiempo esa
menor si fuera grabada por su pololo que tiene 19, sera la vctima del delito, porque el
legislador estima que no est suficientemente madura para participar en este contexto.
Esa misma contradiccin se puede apreciar en nuestra legislacin al respecto.
El umbral de 18 aos est puesto por la Convencin de Derechos del nio, que considera
que nio es todo menor de 18 aos. Nuestro legislador lo llev al umbral mximo y en el
derecho comparado en general, se habla de pornografa infantil bajo los 16 aos, y hay un
margen de 13 a 16 aos donde al sujeto se le considera con una libertad sexual incipiente
o semi desarrollada, pero nuestro legislador estableci el tope mximo de 18.
Conducta: el art 366 quinquies inciso primero seala participar en la produccin de
material pornogrfico infantojuvenil.
Cmo se puede participar en la produccin de material pornogrfico infantojuvenil?
Posando fotografas, sacando fotografas, grabando, otorgando el ambiente adecuado,
dirigiendo, hacindose participe con el menor. Pero si un sujeto dibuja a un menor,
retratndolo, eso es produccin de material pornogrfico infantil? Aqu hay que
diferenciar dos cosas:
Primero, la conducta est ligada a un objeto determinado, en donde dicho objeto es el
material pornogrfico infantojuvenil que est definido en el art 366 quinquies y que nos
da algunas pistas para determinar lo que podra o no ser considerado como material
pornogrfico infantil: Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se
entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados
menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades
sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con
fines primordialmente sexuales, o toda representacin de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, con los mismos fines.
Cmo se puede utilizar al menor para fabricar material pornogrfico? (*) Cuando
empleamos la palabra utilizar, quiere decir que estamos anulando la voluntad del menor?
Porque se mira como til. En este sentido, la voluntad del menor no tiene trascendencia,
ahora si el menor estuviese obligado por ejemplo, probablemente estaramos frente a
delitos de estupro o de violacin.
El concepto utilizar puede ser utilizado de dos formas, porque utilizar se puede ocupar
desde una perspectiva neutra, es decir, como cuando ocupamos un cuchillo en que se le
da el uso para el cual el elemento est determinado. Pero utilizar tambin puede
considerarse desde una perspectiva valorativa como usar algo para obtener un provecho,
lo que ya tiene una connotacin que en este caso sera negativa, al utilizar un menor para
obtener un cierto provecho.
Entonces, Cmo se utiliza el concepto utilizar, neutro o valorativo? Usualmente
cuando hablamos de estos delitos, pensamos en el sujeto que est aprovechndose del
nio inocente para subir esto a internet y crear un negocio, volviendo a la idea de viejo
verde. Pero si recordamos el video wena naty, participaban compaeros de colegio en
donde uno era el director, el otro grababa y estaban los actores (Naty y joven), pero la
Naty no era una pobre joven utilizada.
Si nosotros utilizamos el concepto utilizar desde una perspectiva neutra, estamos
hablando simplemente de usar un menor, de hacer que l participe en la produccin. Pero
si el concepto lo utilizamos desde una perspectiva valrica, estamos hablando de abusar
de un menor, sacar provecho y en un video como el wena naty, nadie estaba abusando de
la pobre naty, porque no era la pobre naty, sino que era una ms. Entonces, debera ser un
concepto neutro, porque adems el verbo es parte de la conducta.
Cules son las actividades sexuales? Qu es una actividad sexual? Un menor de 15
aos masturbndose es una actividad sexual, porque es una actividad o ejercicio propio
de la sexualidad humana. Una menor de 16 aos comindose un pltano, es una
actividad sexual, aunque lo haga como la Javiera Acevedo? No es una actividad sexual,
porque ingerir un alimento como un pltano no es una actividad sexual, aunque suele
utilizarse como una especie de metfora. De Hecho, la utilizacin de frutillas o pltanos
en la boca de una mujer es un elemento clsico de la publicidad para representar ciertas
conductas de carcter sensual.
Actividades sexuales explcitas, Qu significa que sean explcitas? Que lo que se
trate de transmitir no tenga dudas que se trata de una connotacin sexual, es lo opuesto a
lo implcito, que se muestre. Adems, que sean reales o simuladas, Qu es esto de
simuladas, hay una contradiccin entre que sea explcito y simuladas? No, porque se
puede estar simulando el acto sexual a travs del movimiento y no necesariamente que
haya una penetracin. Esto fue muy conocido en Puerto Montt con el famoso juego de la
cachimba, en que los adolescentes jugaban simular un acto sexual.
O toda representacin de sus partes genitales, Cules son sus partes genitales? El
pene, la vagina. Pero la jurisprudencia chilena est llena de casos donde lo que se muestra
son los glteos o senos, son genitales? No. Entonces, un sujeto que grabe a varias
menores de edad en toples, dejara de ser material pornogrfico? Aqu habra que estirar
el chicle y no solamente incluir a los genitales propiamente tales, sino que adems a las
zonas ergenas, que son las que a su vez pueden ser objeto de abusos sexuales, como los
senos, glteos, o ano, que no son genitales, pero que son partes de esto. El ano se hace
partcipe tanto de la violacin como del estupro y de los abusos sexuales, por tanto,
podra incluirse aqu.
Con fines primordialmente sexuales, es decir, que la representacin de los genitales,
sea con fines sexuales. Lo que permitira dejar fuera de la pornografa infantil a un video
de un comercial de paales, donde sale un beb mostrando sus genitales o sus glteos,
pero que no tiene una connotacin sexual. O los materiales, como fotografas, que se
pueden utilizar para el estudio de la medicina.
O toda representacin de dichos menores donde se emplee su voz o imagen, con los
mismos fines. Esto que se produce a travs de tcnicas de informtica llamadas
Morphing, donde se toman la imagen de un menor de edad o su voz y a travs de tcnicas
mecnicas o digitales, se introducen o se pegan en un material pornogrfico. Por ejemplo,
dos adultos que estn teniendo sexo, pero en post produccin se cambia la cara de los
adultos y se pone la cara de los nios. Esto es lo que ms problemas ha trado, porque
para una cierta parte de la doctrina podr ser material pornogrfico el que, por ejemplo, a
una fotografa de Rihana desnuda le pongan la cara de un adolescente de 15 aos, es
esto material pornogrfico infantil o no? Si dejamos de lado la broma, claro que no. Pero
si tiene fines sexuales, sera material pornogrfico infantil? Por ejemplo, si se saca la
imagen de una actriz porno de internet teniendo sexo y luego se busca la cara de un beb
y se le paga a la imagen de la actriz; esto pareciera tener fines sexuales, pero sin duda
parece estirar demasiado el concepto de pornografa infantil, tomando en consideracin
que, Cul es el BJ que se ve daado? Se podra hablar de una injuria, una calumnia, un
delito contra la intimidad, pero al menor no se le involucr en un contexto sexual, sino
que solo fue una imagen de l. Aqu volvemos a una de las preguntas anteriores, el tipo
penal requiere de la utilizacin de un menor, o bien, la imagen o voz, pero del menor que
ha sido utilizado; incluso si lo vemos desde una perspectiva neutral, que se haya usado a
ese menor, que se haya tenido acceso fsicamente a ese menor, pero el sacar imgenes o
sonido a diestra y siniestra, no daa el BJ protegido, sera estirar demasiado el tipo penal.
Dnde est el dao? Al momento en que se utiliza a un menor en un contexto sexual, y
ese dao puede ser incluso insignificante, puede hasta no existir. Pensemos en que si
involucra a una guagua, ella no tiene ninguna alteracin en su desarrollo, porque
probablemente nunca sepa lo que pas. Ahora, si el sujeto toma dos fotos de internet, las
mezcla y las deja en su computador, Cul es el dao ah? Porque si hay difusin, no
estamos frente a este delito, sino que frente al art 374 bis. Incluso es ms, si se destruye la
foto, la conducta igual se cumpli. De la poca doctrina que se ha dedicado al tema,
autores como Molina Cantillana o Claudio Snchez, decan que no; Hctor Hernndez y
Cecilia Ramrez estiman que s.
El profesor CSC estima personalmente que no, ya que es estirar demasiado la
interpretacin de un tipo penal para conductas donde no se daa el BJ y el elemento
dogmatico que el tipo penal exige es que se utilicen a estos menores o la imagen o la voz
de los menores que han sido utilizados, pero no de cualquier menor; lo que implica
involucrar directamente al menor en un contexto sexual.
Medio Comisivo: cualquiera, no restringe el legislador. Incluso podra hacerse todo a
distancia con la participacin del menor, por ejemplo, a travs de la web cam, que es el
modus operandi clsico del cibergrooming, en donde el sujeto a travs de una cmara
web establece un contacto con el menor, formando una relacin de confianza y le
comienza a pedir material o que se desnude, mientras que el sujeto captura la pantalla o
graba lo que est sucediendo. Eso es produccin de material pornogrfico? S, a pesar de
que hay una relacin a distancia a travs de medios telemticos.
Resultado: Es un delito de resultado? Determinar si es un delito de mera actividad o de
resultado, tiene implicancias para saber si es un delito que pueda admitir la frustracin.
Para el Profesor CSC es un delito de resultado, de hecho, el propio tipo penal seala que
puede ser en cualquier soporte, pero el soporte finalmente, ya sea, la fotografa, el video,
etc., es el resultado, y por ende, puede aceptar cualquiera de sus fases. Ahora,
materialmente en algunas situaciones es muy difcil hacer la distincin de los pasos, por
ejemplo, en una fotografa, porque en la fotografa se tiene el menor, se saca la fotografa
y se obtiene un resultado si es digital o en formato fsico. Pero es un delito de resultado
por el material producido, mientras no se produzca el material, si est todo montado por
ejemplo, o incluso si se est grabando y no se llega a concretar el resultado, sera una
etapa de ejecucin imperfecta.
(*) Para el Profesor Cristin Aguilar es un delito de mera actividad, que no requiere
resultado.
La conducta es producir o participar? La conducta es participar en la produccin, y ah
viene un problema con la autora y la participacin, y aqu nuevamente el Profesor
discrepa con el profesor Aguilar en los elementos. Para una parte de la doctrina implica
una alteracin de las reglas de la A&P, porque castigara como autor a todo el que
participe, el verbo rector es participar en la produccin, que podemos entenderlo como
sinnimo de producir material pornogrfico infantil. Pero el profesor CSC cree que no
hay razn para que se alteren las reglas de la A&P, porque se castiga a los que participen,
pero se les puede castigar a ttulo de autor, coautor, autor directo, autor indirecto, autor
mediato, cmplice o encubridor; no son incompatibles, y corresponder determinar en
cada caso concreto qu rol cumple cada uno, porque no tendra sentido castigar como
autor del delito de produccin de material pornogrfico infantil, al que simplemente puso
un foco.
La daosidad de una conducta con otra, entre el que idea todo esto y lo produce como tal,
lo dirige o el que acta, es muy distinto al que simplemente pone un foco. Adems el
concepto de participar en produccin es sumamente extenso, por ejemplo, el que va a
comprar las cintas de video, aunque sepa que va a ser para grabar una pelcula con
menores de edad, tendramos que considerarlo como una participacin en la produccin y
castigarlo como autor.
Dentro de la naturaleza del iter criminis, el captar a menores de edad para la produccin
de material pornogrfico, Qu tipo de actividad sera? Un acto preparatorio
simplemente. Entonces, por eso, no se puede estirar tanto el tipo para captar cualquier
hiptesis. El que compra las cintas, el que consigue los menores, realizan actos
preparatorios, que a priori son impunes. Entonces, CSC estima que no son incompatibles
y que se puede castigar perfectamente como autores, cmplices o encubridores a los que
participan.
TIPO SUBJETIVO:
Dolo directo: la doctrina est de acuerdo en que concurre dolo directo, a pesar de
que en ningn caso se exige el nimo libidinoso (excitarse o excitar a otro),
mientras que en el art 366 quter s lo seala. Ni se exige el nimo de lucro,
porque esto puede ser simplemente para satisfacer los deseos propios o ajenos. El
dolo directo se seala que es con fines sexuales.
Adems, la doctrina para este tipo de delitos, seala que puede haber dolo
eventual para el caso de la edad de los menores.

2) DISTRIBUCIN Y ADQUISICIN DE MATERIAL PORNOGRFICO
Art 374 bis en el inciso 1: El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda, o
exhiba material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido
utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en
su grado mximo.
Aqu es el mismo material pornogrfico, el objeto es el mismo, pero lo que se busca es
castigar cualquier cadena o tipo de conducta que implique esparcir el material
pornogrfico que ya est producido: difundirlo a travs de internet, entregar copias
materiales, venderlo, regalarlo, mostrarlo, cualquier forma en que el material producido
pueda darse a conocer a otras personas, ya sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
El problema de esta figura es el sujeto pasivo, Quin es el sujeto pasivo? No es el menor
de 18 aos, porque ste ya se utiliz al momento de producir el material, y de aqu se
obtiene otro argumento para decir que las fotografas encontradas en internet, no pueden
considerarse como material pornogrfico, aunque se le ponga a la foto de dos actores
pornos.
En estos casos, el legislador hace algo parecido a los delitos de drogas: castiga al que
produce el material, castiga al que lo vende o distribuye, y castiga tambin al que lo
consume. En el art 365 quinquies se castiga al que lo produce o crea el material y a los
que participen en este delito de produccin, ya sea a ttulo de autor, cmplice o
encubridor. Mientras que en el art 374 bis inciso 1, castiga al que lo distribuye, al que lo
vende, al que lo regala, al que lo exhiba, es decir, ya terminada la produccin, al sujeto
que pone esto en el mercado ya sea a ttulo gratuito u oneroso.
Estamos hablando del mismo objeto material, que es la pornografa infantil, a travs de
cualquier medio: internet, medios fsicos, revistas, exhibiciones, etc.
Respecto del dolo, son figuras que exigen dolo directo, ya que maliciosamente es una
parte del tipo penal. En el inciso segundo se termina de castigar la cadena, porque aqu se
castiga al sujeto que adquiere o almacena, es decir, al que se hace del material y/o al que
lo guarda, ya sea en un formato digital o fsico, etc.: El que maliciosamente adquiera o
almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan
sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su
grado medio.
Entonces, el legislador castiga cada fase: crear el material, esparcirlo o ponerlo en el
mercado, y adquirirlo. Lo nico que no castiga es la simple visualizacin. El sujeto que
ve material pornogrfico en internet, mientras no sepa que lo est descargando (y aqu un
problema con la memoria cach), porque la memoria cach guarda este material mientras
se est visualizando, generndose adems un problema con el dolo, porque si el sujeto
tiene conciencia y conocimiento de guardarlo momentneamente. Pero se castiga al que
lo adquiere, al que se hace del material a cualquier ttulo, o al que lo almacena o lo
guarda, aqu hay un problema con el concepto almacenar.
Si yo guardo una fotografa, es almacenar? El sentido comn nos dice que s, el
concepto almacenar implica guardar grandes cantidades, y esa sera la diferencia entre
guardar y almacenar. El tipo penal exige almacenar, es decir, tener una gran cantidad de
material pornogrfico guardado. Nuestros tribunales en general han optado por hacer
sinnimo el concepto de almacenar y guardar, da lo mismo las cantidades.
La pornografa infantil por cualquier medio, tambin exige dolo directo. La distribucin
sera una forma agravada del almacenamiento (en esto la doctrina est de acuerdo), por
ende, al sujeto o se le castiga por almacenamiento o se le castiga por distribucin. Si el
sujeto distribuye, se opta por el inciso 1, porque tiene la pena ms alta, y no por el inciso
2.
El problema est en si el sujeto produce y adems distribuye. Por ejemplo, si Ivn se
consigue nias en un colegio, les paga para grabarlas tocndose, y despus se lo manda a
todos sus amigos por correo electrnico. Adems de guardar l una copia. Cul sera el
delito o delitos aplicables a Ivn? Podra ser produccin de material pornogrfico, porque
utiliza menores de 18 aos, actividades sexuales explcitas, se graban en video, dolo
directo, saba la edad porque estaban en el colegio. Y la difusin, se castiga aparte?
Cristian Aguilar estima que no, porque sera una fase de agotamiento, o sea, la difusin
sera una fase de agotamiento de la produccin. El profesor CSC estima que s, porque lo
que se daa es un BJ distinto, es decir, en un caso es la libertad o indemnidad sexual de
los menores, en el caso de la produccin; pero en la difusin ya no se est daando la
libertad o indemnidad de esos menores, sino que estamos frente a un delito de otras
caractersticas, frente a un delito de peligro, donde lo se est protegiendo es a la infancia
como colectivo.
Por qu el legislador castiga que se ponga en internet material pornogrfico infantil?
Cul es la razn poltico criminal? La proteccin de todos los menores de edad, y por
qu se protegen, de qu forma se puede poner en peligro a los menores que se suba
material a internet? Por qu se castiga que se guarde al material? Lo que el legislador
piensa es que el sujeto que guarda o el que distribuye, es un sujeto que potencialmente va
a terminar agrediendo menores de edad, y lo ha dicho explcitamente en todas las
reformas de estos delitos. O sea, si castiga al sujeto que almacena pornografa infantil, es
porque piensa que si tiene, es porque le gusta, y si le gusta mirar, despus le va a gustar
tocar, y al que distribuye tambin, porque el que distribuye pone material en el mercado
para que otros sujetos que tienen estas mismas tendencias, despus puedan pasar no
solamente de mirar el material, sino que tambin a producirlo. Es decir, la escalada de
material pornogrfico.
Entonces, lo que hace el legislador desde la perspectiva del Profesor CSC, es proteger a
la infancia, es proteger a un colectivo, no es un delito de lesin, sino ms bien de peligro,
porque el almacenar o el distribuir material pornogrfico pondra en peligro a la infancia;
y eso hara que concurriendo dos bienes jurdicos distintos, se puedan castigar como
concursos, concurso real en este caso, por almacenar por un lado, y producir por otro.
El Profesor Cristin Aguilar y otros autores creen que no, porque el distribuir es
solamente una fase de agotamiento, lo mismo que almacenar. Si se dan las dos conductas,
habra un concurso aparente, y se debera optar por la produccin al tener la pena ms
alta.
Si el legislador intenta proteger a la infancia, Qu pasa con el almacenamiento de
hentai? No sera tpico, ah no hay material pornogrfico infantil, porque no se ha
utilizado a menores de edad. Pero no se crea el mismo riesgo anteriormente citado? S,
pero como lo que se tiene que almacenar o distribuir es el material pornogrfico que est
definido en el art 366 quinquies, quedara fuera. Pero s se podra castigar al menor que se
saca fotos, que se saca selfies desnudos, porque eso podra ser material pornogrfico, y
ah sera sujeto activo y no vctima, porque ya no se le est cuidando a l, sino que a
todos los menores.
Estos delitos dan para mucho, pero el tiempo es escaso.