TU, 2013-00008, FUNDACION MISION COLOMBIA Vs - MINAMBIENTE-ANLA Y OTROS, Suspension Licencia Ambiental Falta Consulta Previa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA
Santa Marta D.T.C.H., Once (11) de Febrero de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente:
Dra. MARIA VICTORIA QUIONES TRIANA

Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00
Demandante: FUNDACION MISION COLOMBIA
Demandado: MINAMBIENTE ANLA Y OTROS
Medios de control: TUTELA

Resuelve la Sala la solicitud de tutela presentada por la FUNDACION MISION
COLOMBIA en calidad de agente oficioso de las comunidades indgenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, dirigida a que se ampare el derecho
constitucional fundamental a la consulta previa de las comunidades indgenas
y tribales, as como los conexos en el marco de la proteccin de la integridad
cultural, econmica y social, presuntamente conculcados por el MINISTERIO
DE AMBIENTE Y DESARROLLO AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS
AMBIENTALES.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda:

Expone el extremo activo de la litis que la relacin ancestral, cultural y
ceremonial entre el Parque Nacional Natural Tayrona y las comunidades
indgenas, fue reconocida por el Estado Colombiano mediante Resolucin
No. 002 del 4 de enero de 1973 proferida por el Ministerio de Gobierno, en la
cual se demarc simblicamente la Lnea negra. Acto administrativo que
posteriormente fue reformado por la Resolucin No. 837 del 28 de agosto de
1.995, por medio de la cual se precis la delimitacin tradicional del territorio
indgena y de proteccin cultural.

Manifiesta el libelista que dentro de las citadas Resoluciones se incluy como
territorio tradicional entre otros, al Parque Nacional Natural Tayrona,
conforme se defini en los hitos 22 al 27.

Tambin manifiesta que de conformidad con lo previsto en el artculo 2 del
Decreto 2164 de 1.995, el Parque Nacional Natural Tayrona corresponde al
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mbito tradicional y cultural de los indgenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta; mereciendo respeto por su importancia, tal como lo pregona el
artculo 13 del Convenio 169 de la OIT.

Advierte la parte demandante, que no obstante lo anterior la Oficina de
Consultas Previas del Ministerio del Interior y Justicia expidi Oficio OFI108-
322-DET-1000 del 10 de enero de 2.008 a favor del proyecto ecoturstico
Los Ciruelos, certificando la no existencia de comunidades indgenas en el
Parque Nacional Natural Tayrona, lo cual relev a los promotores de dicho
proyecto de la realizacin de la consulta previa.

Con base en dicha certificacin, aduce la Fundacin Misin Colombia que se
expidi la Resolucin No. 631 del 3 de abril de 2.009 por parte del Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible a travs de la Direccin de
Licencias, Permisos y Trmites Ambientales, otorgando licencia ambiental al
Seor JULIO SANCHEZ SIERRA, para la ejecucin del proyecto ecoturstico
Los Ciruelos, sin el cumplimiento de la consulta previa y desconociendo los
derechos fundamentales de las comunidades indgenas de la Sierra Nevada
de Santa Marta.

Seala el agente oficioso, que posteriormente mediante Resolucin No.
1405 del 19 de julio de 2.010 la Direccin de Licencias Ambientales del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial autoriz la cesin
de dicha licencia ambiental a favor de la empresa RESERVA LOS CIRUELOS
S.A.S., sin que para el trmite tampoco se tuviera en cuenta a las
comunidades indgenas.

As mismo, indica que la omisin de la consulta previa a las comunidades
indgenas se hizo evidente, slo hasta cuando se abordaron y publicaron las
investigaciones periodsticas relacionadas con el anuncio presidencial de la
construccin en el Parque Nacional Natural Tayrona, de un hotel siete
estrellas (SixSenses), y en recientes das cuando se dio a conocer a la opinin
pblica que la licencia ambiental otorgada al proyecto ecoturstico Los
Ciruelos haba sido nuevamente habilitada por la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, luego de haber permanecido suspendida por ms de
un ao.

Por otra parte, hace alusin a que la Direccin de Consultas Previas del
Ministerio del Interior mediante Resolucin No. 671 del 21 de agosto de
2.012 revoc el Oficio OFI11-30509-GCP-0201 del 21 de julio de 2.011 con
cual se certific igualmente que no existan indgenas, ni se afectaban los
territorios del Parque Nacional Natural Tayrona; y conmin a los promotores
del proyecto SixSenses a la celebracin de la consultas previas a efectos de
proceder al trmite de la licencia ambiental de dicho proyecto, ubicado en el
Parque; atendiendo los antecedentes legales y ancestrales previstos en las
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Resoluciones 002 de 1.973 y 837 de 1.995 donde se reconoce el Parque
Nacional Natural Tayrona como territorio de especial proteccin cultural y
ancestral a favor de las etnias indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

2. Derechos fundamentales presuntamente vulnerados

La parte actora dentro de su escrito de tutela seala como violado el
derecho constitucional fundamental a la consulta previa y los conexos en el
marco de la proteccin de la integridad cultural, econmica y social de los
pueblos indgenas, contemplados en la Constitucin Poltica de Colombia.

3. Pretensiones

La FUNDACION MISION COLOMBIA, en calidad de agente oficio de las
comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta solicit el
amparo de los derechos fundamentales de las comunidades indgenas.

As mismo pidi dejar sin efectos jurdicos la Resolucin No. 631 del 3 de abril
de 2.009 con la cual se otorg la licencia ambiental para adelantar en
territorios del Parque Nacional Natural Tayrona, el proyecto ecoturstico
Los Ciruelos; y que se ordene a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales suspender las actividades relacionadas con dicha licencia y
adoptar las medidas pertinentes para garantizar la consulta previa a las

4. Tramite de la accin de tutela

El escrito de tutela fue admitido mediante auto de fecha 22 de enero de
2.013 (fl. 38), a travs de lo cual se orden la notificacin a las entidades
demandas y la vinculacin de la Sociedad RESERVA LOS CIRUELOS S.A.S.
por tener inters directo en las resultas del proceso.

Hallndose el asunto al Despacho a fin de resolver la solicitud de tutela, se
consider necesario retrotraer la actuacin y vincular a autoridades y
entidades del Estado, por tener injerencia en el tema objeto de debate. As
se dispuso en provedo de fecha 28 de enero de 2.013 (fls. 51-52),
ordenndose la notificacin a la Unidad Nacional Administrativa Especial del
Sistema de Parques Nacionales Naturales y a la Procuradura en Asuntos
Agrarios y Ambientales del Magdalena; tambin se dispuso la prctica de
pruebas para esclarecer el problema jurdico planteado.

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Luego de practicada diligencia de inspeccin judicial en el lugar de ejecucin
del proyecto ecoturstico Los Ciruelos, se profiri providencia de fecha 1
de febrero de 2.013 (fls. 225-227) a efectos de solicitar informacin adicional
las entidades correspondientes, que permitiese llegar al convencimiento
respecto de la situacin litigiosa y poder proferir fallo, en virtud de lo
establecido en el artculo 21 del Decreto 2591 de 1.991.

5. Contestacin de la solicitud de tutela.

5.1 Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA

Mediante escrito visible a folios 53 a 64 del expediente, la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales respondi a la accin de tutela
presentada por la Fundacin Misin Colombia, en calidad de agente oficioso
de las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

Advirti la entidad que la Fundacin no se encuentra legitimada para actuar
en dicha calidad, toda vez que no expresa, ni cumple los presupuestos
legales y jurisprudenciales sealados por la H. Corte Constitucional; indica el
ANLA que a pesar de que en los hechos del escrito de tutela se hace
referencia a la presencia de comunidades indgenas en la Sierra Nevada de
Santa Marta, no las identifica; y que adems no precisa como se har la
ratificacin del poder o mandato.

Argumenta que el extremo activo cuenta con otro mecanismo de defensa
diferente a la accin de tutela para defender los derechos fundamentales a la
consulta previa y la integridad cultural, como lo es el mecanismo
administrativo eficaz, que constituye la Resolucin No. 024 del 17 de enero
de 2.013 expedida por el ANLA, mediante la cual se suspendi la ejecucin
del proyecto, en virtud del principio de precaucin.

En ese mismo orden, aduce que la accin coordinada entre Parques
Nacionales Naturales de Colombia y el Ministerio del Interior permitir
establecer antes de ejecutar el proyecto, si efectivamente ste representa
una afectacin a las comunidades tnicas y en particular a la demarcacin
ancestral de la Lnea negra.

Por otra parte, cuestiona el ANLA que la accin de tutela no es el mecanismo
idneo para controvertir un acto administrativo, bajo el cual recae la
presuncin de legalidad;sino a travs de la accin de nulidad y
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restablecimiento del derecho ante la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa.

Se expone que la accin de tutela se torna improcedencia al no haberse
demostrado el perjuicio irremediable, para que sta proceda como
mecanismo transitorio. As mismo por incumplimiento del principio de
inmediatez, pues en la actualidad no se mantienen los actos de ejecucin de
licencia ambiental por parte de su titular, por lo que no puede hablarse de
una vulneracin que permita la interposicin de la presente tutela.

En cuanto a los fundamentos fcticos de presente accin de tutela precisa la
entidad que la Resolucin No. 631 del 3 de abril de 2.009, modificada
mediante Resolucin No. 1704 el 8 de septiembre de 2.009 expedidas por la
Direccin de Licencias, Permisos y Trmites Ambientales del entonces
Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; se basaron
en el concepto tcnico 411 del 20 de marzo de 2.009 emitido por el Equipo
Tcnico de la mencionada Direccin y en el Concepto Tcnico SUT 007 del 27
de enero de 2.009, emanado de la Subdireccin Tcnica de la Unidad
Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales.

De igual forma, seala que el trmite de la licencia ambiental se surti de
conformidad con el procedimiento previsto en el Decreto 1220 de 2.005
modificado por el Decreto 500 de 2.006, siendo uno de los requisitos el
certificado del Ministerio del Interior y de Justicia sobre comunidades
indgenas y/o negras tradicionales (art. 24 literal g), el cual se obtuvo por los
promotores del proyecto con el Oficio OFI08-322-DET-1000 del 10 de enero
de 2.008, en el cual se certific que sobre la zona de ejecucin del proyecto
no se registraban comunidades indgenas.

Aclara la entidad, respecto a lo relatado en el hecho 16, que por medio de
Resolucin No. 65 del 9 de noviembre de 2.011 el ANLA impuso medida
preventiva consistente en la suspensin inmediata de las actividades que se
adelantan en el proyecto denominado Proyecto Ecoturstico Playa Los
Ciruelos, actividades que nicamente se referan a la exploracin de aguas
subterrneas en los pozos PZ1 y PZ2 por presunto incumplimiento de las
condiciones autorizadas en la licencia ambiental. Medida que fue levantada
posteriormente a travs de la Resolucin No. 1111 del 27 de diciembre de
2.012.

Con lo anterior, aclara la entidad que la suspensin no recay sobre la
totalidad del proyecto, sino sobre la perforacin de los pozos y que cuando
era inminente la reiniciacin del proyecto, se expidi la Resolucin No. 024
del 17 de enero de 2.013, ordenndose la suspensin de la totalidad de las
obras y actividades del proyecto, en virtud del principio de precaucin, hasta
que se determinara el real y actual grado de representatividad del
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ecosistema de bosque seco tropical presente en el rea de influencia directa
e indirecta del proyecto y los daos inminentes e irreversibles que se
causaran por su ejecucin, as como sus efectos sobre los dems valores
sobresalientes de fauna y flora del Parque Nacional Natural Tayrona y sus
objetivos de conservacin. As mismo hasta establecer si la ejecucin del
proyecto representara alguna afectacin sobre el derecho fundamental a la
integridad cultural y a la consulta previa de las comunidades tnicas,
teniendo en cuenta que por el rea de influencia del mismo discurre la Lnea
negra.

En virtud de lo expuesto en precedencia, el ANLA solicit se denegaran la
peticin de amparo tutelar, por ser abiertamente improcedente y por no
existir vulneracin de los derechos fundamentales, al no haberse ejecutado
el proyecto.

5.2 Reserva Los Ciruelos S.A.S.

Se observa a folios 71 a 84 del expediente, contestacin de tutela presentada
por el Representante Legal de la sociedad Reserva Los Ciruelos S.A.S..

Sobre los hechos que dieron origen a la accin de tutela se manifest, que en
su mayora son apreciaciones subjetivas, motivo por el cual no se erigen en
fundamentos fcticos de los cuales pueda deprecarse la presunta violacin
del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indgena
alguna; adems que no haberse identificado los pueblos o comunidades
indgenas presuntamente asentadas en el rea donde se concedi la licencia
ambiental; el estado de indefensin de los sujetos en nombre de los cuales se
presenta la tutela; ni las acciones concretas que constituyen una amenaza a
los derechos fundamentales de tales comunidades.

Afirma la sociedad que es incorrecto y temerario afirmar que para el trmite
de la licencia ambiental era necesario agotar el requisito de la consulta previa
a las comunidades indgenas reconocidas constitucional y legalmente en
algunas reas del Parque Nacional Natural Tayrona, dado que la zona
especfica del proyecto no hace parte de los territorios ancestrales de dichas
comunidades, tal como consta en el oficio OFI08-322-DET-1000 del 10 de
enero de 2.008 expedido por la Direccin de Etnias del Ministerio del
Interior, la cual advierte no ha sido desvirtuada por la parte actora.

En cuanto a la solicitud de amparo, se opuso a la prosperidad de la misma
alegando la ausencia de requisitos formales mnimos, como lo es, la falta de
legitimacin en la causa por activa, argumentando que la Fundacin no
cumple los presupuestos para actuar como agente oficioso. Tambin
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sustentan su oposicin en la improcedencia de la accin de tutela, ante la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como son la accin de
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, al ser competencia de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa el estudio de legalidad de los actos
administrativos.

Indica la Sociedad que si bien puede hacerse uso de la accin de tutela como
mecanismo transitorio, para que ello suceda es necesario probar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual no se encuentra demostrado
en el presente proceso.

De otra parte, manifiesta que el amparo tutelar solicitado, tampoco cumple
con el requisito de inmediatez, al haber transcurrido cerca de 4 aos desde la
expedicin de la licencia ambiental, a ms de haberse iniciado el desarrollo
del proyecto desde el momento de la vigencia de la licencia; as mismo
haberse publicado dicho acto administrativo en la gaceta ambiental, de
conformidad con lo consagrado en el artculo 71 de la Ley 99 de 1.993; y
haber sido objeto de un amplio debate nacional, sumado a los artculos
periodsticos publicados desde el ao 2.011.

Por lo tanto, pide a esta Corporacin rechazar por improcedente la accin de
tutela, o negar la solicitud de tutela, ante la ausencia de vulneracin de los
derechos fundamentales invocados.

5.3 Parques Nacionales Naturales de Colombia

En escrito obrante a folios 163 a 165 del plenario, rindi informe la Unidad de
Parques Nacionales Naturales de Colombia, aclarando que la competencia
de dicha entidad en relacin con los hechos materia de tutela se han
circunscrito a intervenir en el trmite de licenciamiento ambiental, con la
expedicin de los Conceptos Tcnicos (i) SUT-007 del 27 de enero de 2.009
rendido por el Grupo de Evaluacin de Proyectos de la Subdireccin de
Parques Nacionales Naturales; (ii)SUT-49 del 26 de mayo de 2.009 emitido
por el Grupo de Evaluacin Ambiental de Proyectos de la Subdireccin
Tcnica; (iii) No. 0065 del 2 de diciembre de 2.011 rendido por Parques
Nacional Natural Tayrona con relacin a la verificacin del cumplimiento de
la medida preventiva impuesta mediante Resolucin No. 0065 del 9 de
noviembre de 2.011 proferida por el ANLA; (iv) No. 303 del 13 de julio de
2.012 rendido por el Subdirector de Gestin y Manejo de reas Protegidas,
respecto a la representatividad del ecosistema de Parques y especialmente
para el Parque Nacional Tayrona del ecosistema bosque seco tropical; (v) No.
20131000000361 del 9 de enero de 2.013 donde la Direccin de Parques
solicita al ANLA se revise de fondo la licencia, evitando daos inadmisibles a
los objetivos de conservacin del Parque Nacional Natural Tayrona; y (vi) No.
2013000005331 del 17 de enero de 2.013 complementando informacin
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tcnica y donde se reitera la solicitud de tomar medidas administrativas
necesarias.

Seala la entidad que la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior solicit
informacin acerca de la presencia de comunidades indgenas en la zona de
ejecucin del proyecto Los Ciruelos, contestndoseles el 29 de noviembre
de 2.007 por el Jefe de rea de Planeacin, que no se reportaba ninguna
comunidad especfica predominante.

No obstante, lo anterior advierte que dada la evolucin jurisprudencial
constitucional del derecho fundamental a la consulta previa, la misma no
puede exigirse slo sobre la base de la existencia de un territorio colectivo
debidamente titulado, ni incluso sobre la presencia de comunidades como lo
prev el Decreto 1320 de 2.008 y 2893 de 2.11, sino que se exige indagar ms
all, buscando incluso identificar comunidades que hagan uso regular del
territorio, como es el uso tradicional y espiritual que hacen los pueblos de la
Sierra Nevada de Santa Marta, en territorios del Parque Nacional Natural
Tayrona.

6. Concepto Ministerio Pblico

La Procuradora Judicial delegada ante el Tribunal, present concepto, a fin
de que se tuviera en cuenta ciertas consideraciones en el momento de ser
tomada la decisin frente a la solicitud de amparo constitucional, por parte
del accionante, en lo relacionado con la falta de consulta previa a las
comunidades indgenas existentes en el Parque Nacional Tayrona.

Expresa que teniendo como fundamento legal el Art 7 y el pargrafo del art
330 Constitucional, donde el Estado reconoce y protege la diversidad tnica
y cultural de la Nacin, y que dispone que al tratarse de explotacin de
recursos naturales en los Territorios indgenas se har sin afectar la
integridad cultural, social y econmica de esta comunidades, propiciando el
Gobierno, la participacin de los representantes de esta comunidades,
cuando se trate de tomar decisiones, respecto de dicha explotacin; el
Ministerio estima que dentro de los referidos linderos del Parque Nacional
Natural Tayrona se encuentran los hitos perifricos del sistema de sitios
sagrados de los indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, los cuales una
vez efectuado el anlisis documental geogrfico, cartogrfico y espacial por
parte de la Direccin de Consulta Previa, se evidencia, que estn localizados
dentro de la jurisdiccin del referido, Parque, y es as mismo a folio 215 que
se puede observar la relacin de estos hitos perifricos de la lnea negra,
contenidos en la Resolucin No. 837 de 1995 expedida por el Ministerio del
Interior.
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Por otra parte, argumenta que se desprende de los indgenas escuchados en
declaracin que a pesar de no tener asentamientos en esa zona,el Parque
Tayrona en su totalidad es todo territorio sagrado; para ellos no se trata de
un solo espacio, sino de todo el territorio, que ha pertenecido a travs del
tiempo a sus antecesores, y que es all, donde ellos se proveen de los
materiales que sirven para cuidar la Sierra.

Otro de sus planteamientos, consiste en afirmar que ms all del anlisis
que se plantea ante la omisin de la Consulta Previa, este rgano de control
en cumplimiento de las funciones preventivas y de control de gestin
establecidas, en el artculo 277 constitucional y los articulo 23 y 24 del
Decreto 262 del 2002, exhorta respetuosamente a las autoridades
involucradas en el presente asunto, especialmente al Ministerio del interior,
a travs de la Direccin de Consulta Previa y a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales - ANLA, al cumplimiento oportuno y diligente de sus
funciones y atribuciones constitucionales y legales, que impidan el
menoscabo o la vulneracin de los derechos puestos en cabeza de las
comunidades indgenas establecidas en el rea de influencia del proyecto
ecoturstico.

Por ltimo indic, que era prioritario que desde el inicio de los procesos
tendientes a obtener una licencia ambiental se determine con suficiencia, el
deber o no, de realizar una consulta previa. De igual forma, con o sin
consulta, es de mayscula importancia el que la autoridad ambiental
identifique en el acto administrativo final que otorga la licencia, los impactos
que con ocasin de un proyecto se puedan generar a una comunidad y
establezca con suficiencia todas y cada una de las medidas que puedan
mitigar y compensar estos impactos, todo esto a fin de evitar que estas
decisiones los afecten en su diversidad tnica, social, cultural y religiosa, y
por qu no la econmica, pues de eso depende su manutencin.

Finalmente recomend al Tribunal Administrado del Magdalena ordenar a
las autoridades competentes, adelantar un proceso de consulta con las
autoridades de las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, con el fin de establecer la afectacin que estos proyectos pueden
causar en la integridad cultural, social y econmica de dichas comunidades,
dentro de un plazo determinado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.Finalidad de la accin de tutela

Segn el artculo 86 de la Constitucin Poltica y el Decreto 2591 de 1991,
disposiciones stas que regulan la accin de tutela, tal mecanismo se ejerce
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mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger,
de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales
amenazados o vulnerados por una accin u omisin de una autoridad pblica
o de un particular, pero, que no puede ser utilizado vlidamente para
pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para
desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni
para revivir con ella trminos precludos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta accin al
existir otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos
fundamentales del demandante.

2. Problema Jurdico

Teniendo en cuenta los fundamentos fcticos y probatorios de la presente
accin de tutela, considera la Sala que el problema jurdico radica en
determinar si se ha producido una violacin de los derechos a la integridad
tnica y cultural, y a la consulta previa de los pueblos indgenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta (Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa), al no
consultrseles previo a la expedicin de la Resolucin No. 631 del 3 de abril
de 2.009, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial otorg licencia ambiental a la sociedad RESERVA LOS CIRUELOS
S.A.S. para el desarrollo del proyecto ecoturstico Los Ciruelos, localizado
en la ribera nororiental de Baha Concha a la altura de las playas Los Ciruelos,
jurisdiccin del Distrito de Santa Marta, Departamento del Magdalena; al
considerarse como parte de su territorio ancestral.

Previo a adentrarse en el fondo del asunto, corresponde al Tribunal precisar
acerca de los siguientes temas: (1) Legitimacin en la causa por activa; (2)
Inmediatez de la accin de tutela; y (3) Procedencia de la accin de tutela
frente a controversias derivadas de actos administrativos; por haber sido
estos los motivos principales de inconformidad planteados por las entidades
tuteladas en el caso sub-judice.

3. Legitimacin en la causa por activa

El artculo 10 del Decreto 2591 de 1.991, por el cual se reglamenta la accin
de tutela, establece que a ms de poderse presentar la solicitud de amparo
por cualquier persona vulnerada en sus derechos fundamentales, tambin
podr ejercerse la agencia oficiosa de derecho ajenos, cuando el titular no
est en condiciones de promover su propia defensa. La norma citada
dispone ad pedem litterae:

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ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La accin de tutela podr ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar por s
misma o a travs de representante. Los poderes se presumirn autnticos.

Tambin se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no est en condiciones de promover su propia defensa. Cuando
tal circunstancia ocurra, deber manifestarse en la solicitud.

Tambin podr ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales. (Negrita por fuera del texto original)

Bajo este contexto normativo, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la
H. Corte Constitucional
1
para sealar que se permite que un individuo, en
principio ajeno a la situacin fctica (en la medida que no es el sujeto directo
que considera conculcados sus derechos), interponga accin de tutela
actuando como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno
para actuar, debe:

i) exprese que est obrando en dicha calidad, ii) demuestre que el agenciado
se encuentra en imposibilidad fsica o mental de ejercer su propia defensa,
condicin que puede ser acreditada de manera tcita o expresa, y que, iii) se
identifique plenamente a la persona por quien se intercede (), como quiera
que la primera persona llamada para propender por el amparo de los
derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su
derecho a la autonoma y en desarrollo de su dignidad

No obstante, el Mximo Tribunal Constitucional ha sido menos riguroso
respecto al cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados, en
primer lugar, por la primaca del derecho sustancial sobre las formalidades
del proceso y, en segundo lugar, cuando se trata de la defensa de los
derechos fundamentales a la vida y al acceso al servicio de salud.

3.1 Agencia oficiosa de comunidades indgenas

Especficamente en lo que concierne a la representacin de comunidades
indgenas a travs del agenciamiento oficioso, la Alta Corporacin de la
Jurisdiccin Constitucional consider procedente su ejercicio por parte de
organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos
indgenas, al sealar en Sentencia T-380 de 1.993, con ponencia del
Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, lo siguiente:

() 9. En lo atinente a la representacin de la comunidad indgena a
travs del agenciamiento oficioso por parte de otras organizaciones

1
Sentencia T-313 de 2.011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver tambin Sentencia T-770 de 2.011. MP.
Mauricio Gonzlez Cuervo.
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creadas para la defensa de los derechos indgenas, esta Corporacin
confirma el criterio sustantivo acogido por los jueces de instancia, en el
sentido de que las condiciones de aislamiento geogrfico, postracin
econmica y diversidad cultural, justifican el ejercicio de la accin de
tutela por parte de la Organizacin Indgena de Antioquia en nombre de la
comunidad indgena Ember-Cato del ro Chajerad. (Resaltado del
Tribunal)

El anterior criterio fue ratificado en Sentencia T-652 de 1.998, Magistrado
Ponente Dr. Carlos Gaviria Daz, en la cual se expuso:

En ocasin anterior, esta Corte consider procedente la agencia oficiosa
por parte de organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los
pueblos indgenas; en esta oportunidad, a ms de dos de esas organizaciones,
la Defensora del Pueblo coadyuva la solicitud de amparo presentada por los
representantes y miembros del pueblo Embera-Kato del Alto Sin, por lo
que con mayor razn debe reconocerse la legitimidad de los actores para
reclamar la proteccin judicial de sus derechos y los del conglomerado al
que pertenecen. (Negrita de la Sala)

En esa medida estima la Corporacin que no puede ser otra la decisin en
esta instancia, que aceptar la agencia oficiosa ejercida por la FUNDACIN
MISIN COLOMBIA en nombre de las comunidades indgenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta, toda vez que dentro de su objetivo social se
encuentra la proteccin de las comunidades indgenas, la difusino
promocin de los derechos asociados a la cultura ancestral, tradiciones o
territorios indgenas de Colombia, entre otras actividades dirigidas al
fortalecimiento del tejido social y el desarrollo sostenible (fls. 33-36).

3.2 Requisitos de la agencia oficiosa

Aunado a lo anterior, el Tribunal encuentra cumplidos los tres requisitos
decantados por la jurisprudencia constitucional para agenciar derechos
ajenos.

i) Exprese que est obrando en dicha calidad,

En el escrito de tutela se manifest de forma expresa que la FUNDACIN
MISIN COLOMBIA actuaba bajo la calidad de agente oficioso.

ii) Imposibilidad fsica o mental de ejercer su propia defensa

Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

13

Tal y como lo indica la H. Corte Constitucional, las condiciones de
aislamiento geogrfico, postracin econmica y diversidad cultural de las
comunidades indgenas, justifican la imposibilidad de ejercer su propia
defensa.

En este punto, resulta relevante hacer alusin sobre la titularidad de
derechos fundamentales por parte de los pueblos indgenas y la condicin de
sujetos-colectivos de especial proteccin constitucional. En las sentencias T-
514 de 2.009 y T-282 de 2.011, la H. Corte Constitucional
2
record que:

(i) las comunidades indgenas son titulares de derechos fundamentales;
(ii) estos derechos son diferentes a los derechos de cada miembro de la
comunidad y tambin a la sumatoria de aquellos; y (iii), no son derechos
asimilables a los derechos colectivos de otros grupos sociales; y agreg que
ese reconocimiento tiene consecuencias polticas y jurdicas de gran
alcance, entre las que cabe destacar (iv) el rango de norma
constitucional de esos derechos; (v) la procedencia de la accin de tutela
para su proteccin; y (vi) la necesidad de que los conflictos entre estos
derechos y los derechos fundamentales de cada uno de los miembros de una
comunidad indgena se resuelvan mediante ponderacin o reiteracin de
las subreglas sentadas por esta Corte, y no mediante el principio de jerarqua
normativa (ley superior deroga ley inferior). (Resaltado de la Sala)

Adems ha sealado la jurisprudencia constitucional que los pueblos
indgenas, al igual que las personas con identidad tnica indgena, son
sujetos de especial proteccin constitucional, en virtud de lo consagrado en
los incisos 2 y 3 del artculo 13 de la Constitucin Poltica, y del cual se
predica la realizacin y ejecucin de acciones afirmativas en favor de grupos
y personas que se encuentran en condicin de vulnerabilidad o en situacin
de debilidad manifiesta.

En el caso de los pueblos indgenas, la proteccin reforzada atiende a su
situacin de vulnerabilidad, originada en aspectos histricos, sociales y
jurdicos que han sido destacados por el Tribunal Constitucional
3
,
concretamente as:

() la existencia de patrones histricos de discriminacin an no superados
frente a los pueblos y las personas indgenas; la presencia de una cultura
mayoritaria que amenaza con la desaparicin de sus costumbres, su
percepcin sobre el desarrollo y la economa y, en trminos amplios, su modo
de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisin); y la especial
afectacin que el conflicto armado del pas ha significado para las
comunidades indgenas, principalmente por el inters de las partes en
conflicto de apoderarse o utilizar estratgicamente sus territorios, situacin

2
SU-510 de 1998.

Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

14

que adquiere particular gravedad, en virtud de la reconocida relacin entre
territorio y cultura, propia de las comunidades aborgenes.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que la imposibilidad de las
comunidades indgenas para ejercer su defensa, se encuentra ms que
justificada, y as lo ha reconocido la H. Corte Constitucional.

iii) Se identifique plenamente a la persona por quien se intercede

Pese a que en el escrito de tutela la FUNDACION MISION COLOMBIA
expresa de manera general que agencia oficiosamente los derechos
fundamentales de las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, lo cierto es que dichos pueblos son determinables. La tradicin oral
indgena de la Sierra Nevada de Santa Marta reconoce cuatro grupos
originarios del macizo: Kogi, Snha
4
, Kankuama
5
e Ika
6
. Cada uno con su
propio territorio y su lengua; pertenecientes todos a la familia lingstica
Chibcha (Reichel, 1949:24).
7

Adems se encuentra a folios 69 y 70 del expediente, ratificacin hecha por
los Mamos y Autoridades Indgena, pertenecientes a la Confederacin
Indgena Tayrona, todos indgenas dela etnia Arhuaca (Ika), pertenecientes
a una de las cuatro comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, frente a la accin de tutela presentada por la FUNDACIN MISIN
COLOMBIA; en el mismo escrito expresaron su voluntad de coadyuvar en las
pretensiones del amparo tutelar.

En diligencia efectuada el 6 de febrero de 2.013 (reverso folio 254, reverso
folio 257), en la cual se escuch al Secretario General de la Confederacin
Indgena Tayrona, Sebastin Ramos Mrquez, y al Mamo de la comunidad
Arhuaca,Vicencio Torres Nio, ambos declararon que ratificaban la
agencia oficiosa de la Fundacin y su calidad de tutelantes.

En la sentencia de unificacin 383 de 2.003 se precis, estn legitimados
para demandar el amparo constitucional tanto los integrantes de las
comunidades indgenas afectadas, como las organizaciones que los

4
Se les denomina genricamente Sank; de acuerdo con el nombre de sus asentamientos, han recibido los
apelativos de Guamakas, Marokaseros, Colorados y Arsarios (Rosario); y por la frecuencia en el uso del
apellido Malo, los han denominado como Malayos. Tambin se hace referencia a ellos como los Wiwa
(caliente), por haber sido habitantes de las tierras bajas.
5
En los documentos, a los Kogi se los ha denominado Cogui, KougiKggaba, Arhuaque y Kggaba (para
ellos Kggaba significa gente).
6
Grupo homogneo, debido al proceso de mestizaje e integracin, popularmente se les conoce como
"Arhuacos", voz que se utiliz durante los siglos XVII, XVIII y XIX para denominar a todos los grupos
serraneros. Se hace tambin referencia a ellos como Ijca, Bintuku, Busintana y Businka, pero parece que
estas ltimas voces se refieren ms bien a antiguos linajes dentro del grupo.
7
INTRODUCCION A LA COLOMBIA AMERINDIA. Indigenas de la Sierra Nevada. Instituto Colombiano de
Antropologa (Bogot). Silvia Botero Verswyvel. Biblioteca Virtual Luis ngel Arango.
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/antropologia/amerindi/sierneva.htm
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

15

agrupan. Por lo tanto, tambin se encuentra cumplido ste ltimo requisito
que convalida la agencia oficiosa ejercida por la Fundacin Misin Colombia.

4. Inmediatez de la accin de tutela

Es preciso que la Sala examine este presupuesto de la accin de tutela, toda
vez que las entidades demandadas solicitan sea declarada su
improcedencia, en razn a que desde la fecha de expedicin del acto
administrativo que concedi la licencia ambiental, hasta la fecha de
presentacin del escrito de tutela, han transcurrido aproximadamente 4
aos; alegndose adems que debido al debate nacional que ha tenido el
proyecto, as como el desarrollo del mismo desde la expedicin de la licencia
ambiental, no pueden manifestar los actores que desconocan sobre el
particular.

La jurisprudencia de laH. Corte Constitucional ha sido consistente en sealar
que, en todos los casos, la accin de tutela debe ejercerse dentro de un
trmino oportuno, justo y razonable, circunstancia que deber ser calificada
por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran cada
caso. En la sentencia SU-961 de 1.999 la Alta Corte se ocup en forma
extensa de este punto y manifest:

5. Alcances del Artculo 86 de la Constitucin en cuanto al trmino para
interponer la tutela

De acuerdo con el artculo 86 de la Constitucin (...) la accin de tutela se
puede interponer en cualquier tiempo, y sera inconstitucional pretender
darle un trmino de caducidad.

La posibilidad de interponer la accin de tutela en cualquier tiempo significa
que no tiene trmino de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no
puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligacin
de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurdico
que se plantea en este punto es: quiere decir esto que la proteccin deba
concederse sin consideracin al tiempo transcurrido desde el momento en
que ha tenido lugar la violacin del derecho fundamental?

Las consecuencias de la premisa inicial, segn la cual la tutela puede
interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la
accin, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido
que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo est determinado por los
hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se
interponga la accin, como puede que sea irrelevante.

()En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la accin de
tutela se caracteriza por su inmediatez:

Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

16

La Corte ha sealado que dos de las caractersticas esenciales de esta figura
en el ordenamiento jurdico colombiano son la subsidiariedad y la
inmediatez: la segunda, puesto que la accin de tutela ha sido instituida
como remedio de aplicacin urgente que se hace preciso administrar en
guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violacin o
amenaza.
8
Luego no es propio de la accin de tutela el sentido de medio o
procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni
el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijacin de los diversos mbitos
de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya
que el propsito especfico de su consagracin, expresamente definido en el
artculo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona proteccin
efectiva, actual y supletoria en orden a la garanta de sus derechos
constitucionales fundamentales.

(...) la accin de tutela ha sido instituida como remedio de aplicacin
urgenteque se hace preciso administrar en guarda de la efectividad
concreta y actual del derecho objeto de violacin o amenaza.
9
(C-543/92,
M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo)

Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la proteccin que la
accin brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe
ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a
travs de un deber correlativo: la interposicin oportuna y justa de la accin.
(...)
Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando
stas proveen una proteccin eficaz, impide que se conceda la accin de
tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para
interponer esta ltima accin durante un trmino prudencial, debe llevar a
que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de
defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, tambin es aplicable el
principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), segn el
cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el
reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio,
mxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la
decisin. (Negrillas del texto original)

Con la evolucin de la jurisprudencia sobre el tema, la Corte ha establecido
tres factores a considerar para determinar la razonabilidad del lapso entre
el momento en que se vulneran los derechos fundamentales y la
interposicin de la tutela, a saber: (i) si existe un motivo vlido para la
inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el
ncleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisin y (iii) si
existe un nexo causal entre el ejercicio tardo de la accin y la vulneracin de
los derechos fundamentales del interesado.
10

8
Sentencia T-001 de 1992.
9
Idem.
10
Sentencia SU-961 de 1999.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

17

Igualmente, ha sostenido que en los nicos dos casos en que no es exigible
de manera estricta el principio de inmediatez en la interposicin de la tutela,
es (i) cuando se demuestre que la vulneracin es permanente en el tiempo y
que, pese a que el hecho que la origin por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentacin de la tutela, la situacin desfavorable del actor
derivada del irrespeto por sus derechos, contina y es actual. Y (ii) cuando la
especial situacin de aquella persona a quien se le han vulnerado sus
derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de
indefensin, interdiccin, abandono, minora de edad, incapacidad fsica,
entre otros.
11

Adems de lo anterior, cabe tener en cuenta lo dicho en otro
pronunciamiento de la misma Corporacin Constitucional , en el sentido
de que, no obstante que haya transcurrido un tiempo prolongado desde
la ocurrencia del hecho lesivo, para que pueda resultar procedente la
accin de tutela, se requiere que la afectacin de derechos
fundamentales que se busca subsanar sea actual
12
, porque lo contrario
podra dar lugar a un hecho consumado, no susceptible de amparo
constitucional, o a que se desvirte la afectacin de derechos
fundamentales.
13

Ahora bien, en el asunto que ahora es objeto de consideracin la Mxima
Corporacin Constitucional
14
ha distinguido, por una parte, la afectacin
del derecho a la consulta que, de acuerdo con la jurisprudencia, tiene per
se carcter fundamental, y, por otra, la afectacin de los derechos a la
integridad como pueblo o a la identidad cultural que se puede dar en
relacin con las comunidades indgenas y a partir de la cual se predica la
existencia de un derecho de consulta, tal como se desprende de la
providencia que a continuacin se transcribe:

De este modo, el derecho de consulta, aisladamente considerado,
hace parte de un trmite que debe cumplirse por las autoridades
antes de emprender una actividad susceptible de afectar
directamente a las comunidades negras, indgenas y tribales, y su
proteccin debe producirse cuando sea til para provocar la
consulta, o, incluso, cuando quepa dejar sin efecto la actuacin que
la pretermiti. Sin embargo cuando hay una situacin ya definida y se
ha dejado transcurrir el tiempo sin acudir a los recursos legales e,
incluso, a la accin de tutela, se estara frente a un procedimiento
consolidado que no sera susceptible de controversia con el argumento

11
Ver, entre otras, sentencias T-158 de 2006 y T-792 de 2007.
12
Cfr. Sentencia T-055 de 2008.
13
Ibid.
14
Sentencia T-547/10. Referencia: expediente T-2128529.Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.Bogot, D.C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010).

Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

18

de que hubo un dficit procedimental porque se omiti una consulta que
resultaba imperativa conforme a la Constitucin, puesto que la validez
de las actuaciones administrativas que dan lugar a situaciones
particulares y concretas no puede quedar indefinidamente en entredicho.

No ocurre lo mismo con la afectacin de la integridad cultural, social
y econmica de las comunidades indgenas, porque sta se da, no por
la ausencia de la consulta per se, sino, precisamente, por la
realizacin de acciones en desarrollo de un acto que no fue
consultado. En ese escenario puede sealarse que mientras se
mantengan los actos de ejecucin, puede predicarse la existencia de
un dao actual susceptible de amparo.

()
Las anteriores consideraciones son suficientes para sealar que,
prima facie, no cabe declarar la improcedencia del amparo solicitado
con base en consideraciones de inmediatez, como quiera que en este
caso se est ante la pretensin de un afectacin actual de los
derechos de las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta que se producira, no por la omisin de la consulta en s
misma, sino por los actos de ejecucin que se realizaran al amparo
de la licencia cuya expedicin no fue objeto de consulta previa.

Por ese motivo la Corte entra al examen de fondo del asunto planteado
en la tutela de la referencia, pero no sin advertir que, como se ha dicho,
la demora en acudir a la accin de tutela tiene implicaciones sobre el
mbito en el cual habr de producirse el amparo constitucional, de
encontrarse que el mismo es procedente. (Resaltado fuera del texto)

Cabe resaltar que la situacin humanitaria y de graves violaciones a los
derechos humanos que viven los pueblos indgenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta, no han desaparecido por el simple paso del tiempo.
Adicionalmente, la misma Corte Constitucional en Auto 004 de 2009
reconoci a los Wiwas, Arhuacos, Kankuamos, Koguies y Wayus como
pueblos en peligro de exterminio y desaparicin; esta circunstancia la
confirman los informes de riesgo de desplazamiento expedidos por la
Defensora del Pueblo durante todo el ao 2009
15
, reiterados en notas de
seguimiento en el ao 2010
16
y durante el primer semestre del 2011
17
, lo cual
deja entrever la especial proteccin de estas comunidades.

En concordancia con la anterior directriz jurisprudencial la Sala estima que
en el presente caso se encuentra cumplido el presupuesto de la inmediatez.

15
Defensora del Pueblo, Informes de Riesgo N 004-09 A.I., de marzo 6 de 2009, y No. 009-09 de abril 2 de
2009.
16
Defensora del Pueblo, Nota de Seguimiento N 002-10 a IR N 009-09, del 25 de enero de 2010, Nota de
Seguimiento N 004-10 a IR N 004-09 del 7 de febrero de 2010.
17
Defensora del Pueblo, N 001-11 a IR N 004-09 A.I. del 21 de febrero de 2011.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

19

5. Procedencia de la accin de tutela frente a controversias derivadas de
actos administrativos

Tal y como lo advierten las entidades tuteladas, el problema jurdico
puesto en conocimiento de esta Corporacin, dirigido a que cesen los
efectos jurdicos de la Resolucin No. 631 del 3 de abril de 2.009
expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, por medio de la cual se otorg licencia ambiental para la
ejecucin del proyecto ecoturstico Los Ciruelos, as como los dems
actos expedidos y derivados de su trmite, en principio deberan ser
ventilados ante la jurisdiccin contencioso administrativo, por ser esta la
autoridad judicial competente para estudiar la legalidad de actos como
el aqu cuestionado, en virtud de lo previsto en los artculos 88 y 104 de
la Ley 1437 de 2.011
18
.

Empero, el artculo 8 del Decreto 2591 de 1.991 dispuso que Aun
cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la accin de
tutela proceder cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, por lo que correspondera a este Cuerpo
Colegiado verificar el cumplimiento de este presupuesto, para poder
adentrarse en el fondo del asunto.

Ahora bien, ya el Mximo Tribunal Constitucional
19
se ha pronunciado en
casos similares, bajo la consideracin de que la accin de tutela es
procedente para garantizar el derecho de las comunidades indgenas a la
consulta previa, independientemente de que lo controvertido sean actos
administrativos de los cuales deba conocer la jurisdiccin contenciosa
administrativa, al expresar:

que cuando est de por medio la supervivencia de las comunidades
indgenas como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la controversia
que deba adelantarse ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que
conceden una licencia ambiental o que certifican sobre la no
presencia de comunidades indgenas en la zona de un proyecto,
asunto que escapa a la competencia del juez constitucional,cabe la
accin de tutela como mecanismo de proteccin adecuado para la

18
Artculo 88. Presuncin de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales
mientras no hayan sido anulados por la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren
suspendidos, no podrn ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante
dicha medida cautelar.
Artculo 104. De la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo est instituida para conocer, adems de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y en leyes
especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones,
sujetos al derecho administrativo, en los que estn involucradas las entidades pblicas, o los particulares
cuando ejerzan funcin administrativa.
19
Sentencia T-547 de 2.010. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver tambin Sentencia T-698 de 2.011.
MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

20

garanta del derecho a la consulta previa a tales comunidades sobre
asuntos que las afectan directamente.

Sobre el particular, en la Sentencia SU-383 de 2003, se record que la
Corte Constitucional ha sostenido, de manera reiterada, que dada la
especial significacin que para la subsistencia de los pueblos indgenas y
tribales comporta su participacin en las decisiones que puedan
afectarlos, el mecanismo de la consulta previa constituye un derecho
fundamental, pues se erige en un instrumento que es bsico para preservar
la integridad tnica, social econmica y cultural de las comunidades
indgenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social.

En esa sentencia, la Corte expres adems que no existe en el
ordenamiento un mecanismo distinto a la accin de tutela para que los
pueblos indgenas y tribales reclamen ante los jueces la proteccin
inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a
subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir
las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los trminos del
artculo 86 de la Carta, criterio que fue reiterado en la Sentencia T-880 de
2006. (Negrita de la Sala)

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, concluye la Sala que la
accin de tutela es la va judicial adecuada y eficaz para resolver la
solicitud de amparo presentada, en orden a establecer la afectacin de
los derechos fundamentales a la integridad social, cultural y econmica
de las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

6. Estudio del caso en concreto

Resueltos las causales de improcedencia alegadas por el extremo pasivo de
la litis, se adentrar el Tribunal en el estudio del caso en concreto, esto es,
determinar si se transgredieron los derechos fundamentales de las
comunidades indgenas al concederse licencia ambiental para la ejecucin de
un proyecto en zona del Parque Nacional Natural Tayrona, considerado
como territorio ancestral, cultural y tradicional; sin efectuarse el
procedimiento de consulta previa.

6.1 Del derecho a libre determinacin de las comunidades tnicas:
La H. Corte Constitucional ha destacado que la proteccin constitucional del
derecho a la libre determinacin de las comunidades tnicas se hace efectiva
de manera especial mediante el deber estatal de adelantarprocesos de
consultaantes de la adopcin y la ejecucin de decisiones que
directamente puedan afectarles. En efecto ha sealado:

La jurisprudencia constitucional desde sus comienzos ha reconocido que la
consulta previa es un derecho fundamental de titularidad grupal en
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

21

cabeza de las comunidades tnicas, lo que significa una ruptura con la
teora tradicional de los derechos individuales de marcado corte
individualista. Por ejemplo, en la sentencia T-428 de 1992
20
, la Corte
Constitucional reflexion sobre el alcance de los derechos de las
comunidades indgenas a propsito de la construccin de una importante
troncal la Carretera del Caf- en parte del territorio de una comunidad, y
puso en evidencia la naturaleza grupal de sus derechos como la consulta
previa.(Resaltado fuera del texto original)

En algn momento, con fundamento en el anterior pronunciamiento en el
que se reconoci el carcter grupal del derecho a la consulta previa, en varias
sentencias posteriores esta garanta se asimil a los derechos colectivos que
se protegen en la accin popular,
21
pero la confusin fue aclarada en la
sentencia T-380 de 1993
22
, en la quela Mxima Corporacin Constitucional
tutel el derecho al territorio de la comunidad Ember-Cato del ro
Chajerad (Antioquia), especialmente su derecho a ser consultadas antes de
que se llevara a cabo la explotacin de recursos naturales renovables
ubicados en su territorio, y precis que la consagracin del principio de
diversidad tnica y cultural implica el reconocimiento de () personera
sustantiva a las diferentes comunidades indgenas que es lo nico que les
confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por s
mismas, su proteccin cada vez que les sean conculcados.
23

No puede concluirse de manera diferente a la reiterada jurisprudencia
constitucional citada que la consulta previa es una forma de participacin
que materializa el derecho a la libre determinacin de las comunidades
tnicas e, incluso, su derecho a la supervivencia como grupo
diferenciado,
24
y que este mecanismo ha sido protegido por la Alta
Corporacin como un derecho fundamental, tanto en ejercicio del control

20
M.P. Ciro Angarita Barn.
21
Esta afirmacin fue hecha por la Corte en un momento en el que an no haba admitido la naturaleza
fundamental de los derechos econmicos, sociales y culturales, y de los derechos colectivos, tales como el
derecho al espacio pblico y a un ambiente sano, junto a los derechos civiles y polticos.
22
M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. en
23
La Corte tambin explic: 8. La comunidad indgena ha dejado de ser solamente una realidad fctica y legal
para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y
amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que tambin logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece
dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la
Constitucin hace a "la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana" (CP art. 1 y 7).
()
() El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones
diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a
los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad tnica y cultural y proteccin
de la riqueza cultural.
24
En la sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte explic que en cuanto hace a los pueblos
indgenas y tribales, una de las formas de participacin democrtica previstas en la Carta es el derecho a la
consulta, previsto de manera particular en los artculos 329 y 330 de la Constitucin, que disponen la
participacin de las comunidades para la conformacin de las entidades territoriales indgenas y para la
explotacin de los recursos naturales en sus territorios.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

22

abstracto de constitucionalidad
25
, como en sede de tutela
26
, cuando se trata
de la adopcin de medidas normativas o administrativas que directamente
conciernen a dichas comunidades.
27

6.2 Tipos de decisiones que se deben consultar

Losalcances del derecho de consulta de las comunidades tnicas previstos en
el literal a) del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, fueron establecidos en
Sentencia T-769 de 2009
28
donde la Corte reiter los aspectos fijados en la
Sentencia C-030 de 2008, en los siguientes trminos:

i) La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean
susceptibles de afectar especficamente a las comunidades indgenas en su
calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente, precis que no
todo lo concerniente a los pueblos indgenas y tribales est sujeta al deber
de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se
contempla que, cuando no hay una afectacin directa, el compromiso de los
Estados remite a la promocin de oportunidades de participacin que sean,
al menos equivalentes a las que estn al alcance de otros sectores de la
poblacin.

De lo anterior, se concluy que en cada caso concreto sera necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est ante la
perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y
especfica regula situaciones que repercuten en las comunidades indgenas y
tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una
posible afectacin de tales comunidades en mbitos que les son propios.

De manera que cuando se adopten medidas en aplicacin del artculo 6
del Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectacin de estos pueblos:
el que corresponde a las polticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de
participacin, y el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para
el cual se ha previsto un deber de consulta.
29
(Negrilla y subraya fuera de
texto original).

25
Consltese, entre otras, las sentencias C-418 de 2002 M.P. lvaro Tafur Glvis, C-030 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa y C-175 de 2009 M.P. Lus Ernesto
Vargas Silva.
26
Consltese, entre otras, las sentencias SU-383 de 2003 M.P. lvaro Tafur Glvis, T-737 de 2005 M.P. lvaro
Tafur Glvis y T-382 de 2006 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
27
Sobre la naturaleza fundamental de este derecho se pueden ver, entre otras, las sentencias C-175 de 2009
M.P. Lus Ernesto Vargas Silva; C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008 M.P. Manuel Jos
Cepeda Espinosa; T-382 de 2006 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez y C-418 de 2002 M.P. lvaro Tafur
Glvis.
28
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
29
Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

23

Revisada el escrito de tutela y las pruebas arrimadas al expediente, advierte
la Sala que el tema objeto de debate, hace referencia a las medidas
administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades
indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la concesin de la licencia ambiental
para la ejecucin del proyecto Los Ciruelos se hizo sobre terrenos que
hacen parte del Parque Nacional Natural Tayrona, zona en la cual se
encuentran referenciados hitos sagrados para los pueblos indgenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, tal como se desprende de la Resolucin No.
837 de 1.995 mediante la cual el Ministerio del Interior (Anexo demanda CD,
tambin ver folios 123 a 127) formaliz la delimitacin tradicional del
territorio indgena y de proteccin a la diversidad cultural de las
comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, Ijka, Kggaba,
Wiwa y Kankuamo, con la demarcacin simblica y radial de los hitos
perifricos de la Lnea Negra, en cumplimiento de lo establecido en el
artculo 6 de la Ley 21 de 1.991 ratificatoria del Convenio 169 de 1.989 de la
OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes
30

6.3 Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo:
licencias ambientales, contratos de concesin y concesiones mineras,
entre otros, que requieren consulta previa.

Atendiendo a que el objeto de la tutela recae sobre la pretensin de amparar
el derecho a la consulta previa, al presuntamente expedirse licencia
ambiental sin la participacin de las comunidades indgenas con
influencia en el Parque Nacional Natural Tayrona; es necesario traer a
colacin expresa jurisprudencia sobre la evolucin importante
especialmente en licencias ambientales y contratos de obra o concesin-
ligadas a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las
comunidades tnicas, particularmente decisiones que permiten la
explotacin o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus
territorios, a la cual se hizo alusin en la Sentencia T-693 de 2011, ya referida
en todo este captulo
31
:

30
Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) Consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representantivas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente; b) Establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la
adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole
responsables de polticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo
de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
31
Referencia: expediente T-2.291.201,Accin de Tutela instaurada por Marcos Arrepiche en calidad de
Gobernador del Cabildo Indgena Resguardo Turpial - La Victoria contra los Ministerios del Interior y de
Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta PetroleumLimited. Magistrado
Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Bogot D.C., 23 de septiembre de 2011.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

24

Por ejemplo, en la sentencia SU-039 de 1997
32
la Corte tutel el derecho
fundamental a la consulta previa de la comunidad indgena Uwa, debido
que el Ministerio de Medio Ambiente haba otorgado licencia ambiental a
Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de explotacin de
hidrocarburos en reas del resguardo de la comunidad, sin llevar a cabo un
proceso previo de consulta.

Un ao ms tarde, en la sentencia T-652 de 1998,
33
la Corte tutel el
derecho a la consulta previa del pueblo Embera del Alto Sin debido a que las
autoridades ambientales haban otorgado licencia ambiental para la
construccin de una represa en su territorio sin consultarlos previamente.
34

Tambin es necesario resaltar la sentencia T-769 de 2009
35
, en la que la
Cortetutel el derecho a la consulta previa, entre otros, de la Comunidad
Bachidubi, Resguardo Ro Murind, debido a que se haba concedido
autorizacin a la Compaa Muriel MiningCorporation para la exploracin y
explotacin de una mina de cobre, oro y molibdeno en los departamentos de
Antioquia y Choc, proyecto Mand Norte, sin consultar con antelacin a sus
miembros. En consecuencia, la Corporacin orden suspender las actividades
de exploracin y explotacin hasta que no fuera agotada la consulta y se
materializara el consentimiento libre, informado y previo.

Posteriormente, en la sentencia T-547 de 2010
36
, en la que la Corte revis
los fallos de instancia dictados dentro de la accin de tutela interpuesta por
pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa
Marta contra los ministerios de Interior y Ambiente y otras autoridades, con
ocasin del inicio de las obras de Puerto Brisa, la Corte precis que los actos
administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto de
infraestructura en ese caso portuaria, como la respectiva licencia
ambiental, as como la ejecucin misma del proyecto,deben ser
consultados previamente a las comunidades tnicas, no solamente
cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las
comunidades, sino tambin cuando se planea realizarlos en territorios
de usos ancestrales y donde las comunidades desarrollan prcticas
tradicionales.

32
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
33
M.P. Carlos Gaviria Daz.
34
La Corte afirm: En conclusin, la Corte estima que el procedimiento para la expedicin de la licencia
ambiental que permiti la construccin de las obras civiles de la hidroelctrica Urr I se cumpli en forma
irregular, y con violacin de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Kato del Alto Sin, pues se omiti
la consulta que formal y sustancialmente debi hacrsele. As, no slo resultaron vulnerados el derecho de
participacin (C.P. art. 40-2 y pargrafo del art. 330), el derecho al debido proceso (C.P. art. 29), y el derecho a
la integridad de este pueblo (C.P. art. 330), sino que se viol el principio del respeto por el carcter multicultural
de la nacin colombiana consagrado en el artculo 7 Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a la
subsistencia de los Embera del Departamento de Crdoba (C.P. art. 11), a ms de que el Estado incumpli los
compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991
en materia de proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas.
35
36
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

25

Luego, en la sentencia T-745 de 2010
37
, la Corte tutel los derechos de la
comunidad afrocolombiana asentada en la isla Bar a la participacin y a la
consulta previa, debido a que la alcalda de Cartagena celebr el contrato de
concesin vial N VAL-02-06 con el Consorcio Vial Isla Bar para el estudio,
diseo y construccin de la va trasversal Bar y de las entradas a los puertos
de los poblados de la Isla, Ararca, Santana y Bar, sin llevar a cabo
previamente el proceso de consulta a la comunidad. Por ello se orden
suspender la ejecucin del proyecto hasta que se realizar la respectiva
consulta.

En la sentencia T-1045A de 2010
38
, la Corte ampar el derecho a la consulta
previa de la comunidad afrocolombiana perteneciente al Consejo
Comunitario del corregimiento La Toma, municipio de Surez, Cauca, el cual
haba sido vulnerado por el otorgamiento un particular de una concesin
minera para la explotacin aurfera, dentro del territorio de su asentamiento
ancestral.

Por ltimo, en la sentencia T-129 de 2011
39
, la Corte ampar los derechos a
la consulta previa y a la integridad y supervivencia cultural, entre otros, de la
etnia Embera-Kato ubicada en los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito,
departamento de Choc, ya que varias entidades pblicas como los
ministerios de Ambiente, Interior y Minas, Codechoco y las alcaldas de
municipios como Acand y Unga, por accin u omisin, permitieron que se
adoptarn decisiones como (i) dar inicio a la construccin de una carretera
para la conexin de Colombia y Panam que se planea en el resguardo, y (ii)
conceder permisos mineros y permitir la explotacin minera en el rea de
influencia del pueblo Embera-Kato sin llevar a cabo primero un proceso de
consulta. Por ello se orden suspender todas las actividades de prospeccin,
exploracin -legal e ilegal- o similares en materia minera que puedan afectar
a las comunidades indgenas, as como la construccin de la carretera. En
este caso, la Corte adems precis que la consulta debe hacerse antes no
slo de comenzar la exploracin de los recursos naturales, sinoantes de
llevar a cabo las actividades de prospeccin. (Resaltado de la Sala)

Luego se evidencia de la lectura de la abundante jurisprudencia
constitucional sobre el tema, que los actos administrativos que preceden el
desarrollo de un proyecto de infraestructura, como la respectiva licencia
ambiental, as como la ejecucin misma del proyecto incluyendo las
concesiones, deben ser consultados previamente a las comunidades tnicas,
no solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las
comunidades, sino tambin cuando se planea realizarlos en territorios de
usos ancestrales y donde las comunidades desarrollan prcticas
tradicionales.
6.4 Finalidad de la Consulta

37
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
38
39
M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

26

La H. Corte ha precisado que la consulta previa tiene la finalidad de (i)
dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y
decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados
a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, as como los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecucin; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la
manera como la ejecucin de los referidos proyectos puede conllevar una
afectacin o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su
cohesin social, cultural, econmica y poltica y, por ende, el sustrato para su
subsistencia como grupo humano con caractersticas singulares; (iii) brindar
la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias
extraas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes,
valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean odas
en relacin con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que
concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la
viabilidad del proyecto.
40

Es por ello que en reciente jurisprudencia, concretamente en la Sentencia T-
129 de 2011 se ha resaltado que: con la consulta previa se debe busca el
consentimiento libre e informado de las comunidades tnicas frente a las
medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento
es adems indispensable cuando las medidas, entre otros casos extremos, (i)
impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el
proyecto; (ii) estn relacionados con el almacenamiento o vertimiento de
desechos txicos en las tierras tnicas; y/o (iii)representen un alto impacto
social, cultural y ambiental en una comunidad tnica, que conlleve a poner
en riesgo la existencia de la misma, entre otros.
41

Tambin ha precisado la Alta corporacin que en estos casos, dada la
gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las autoridades de
llevar a cabo procesos de concertacin con las comunidades tnicas se
refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las
comunidades de un poder de veto.

6.5 Proteccin de reas Sagradas y de Importancia Cultural

Uno de los temas de controversia en la presente accin, se refiere a que la
extensin del terreno objeto de la licencia ambiental, no es zona de
resguardos indgenas, ni se encuentran asentados pueblos indgenas en
lugares aledaos. Por lo anterior, es importante hacer un anlisis del artculo
14 del Convenio 169 de la OIT.

40
Ver la sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
41
Ver sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

27

Con relacin al derecho a la proteccin de las reas sagradas o de especial
importancia ritual y cultural, incluso si estn ubicadas fuera de los
resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de
territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas reas de una
comunidad que comprenden, no slo las tituladas o habitadas, sino tambin
aquellas que constituyen el mbito tradicional de sus actividades
tradicionales
42
, sagradas o espirituales.

El Mximo rgano Constitucional ha sealado que bajo este entendido, el
territorio viene a ser el lugar donde las comunidades indgenas pueden
desenvolverse segn su cultura, su saber y sus costumbres. Es decir, un
espacio fsico bajo la influencia cultural y control poltico de sus propias
costumbres:

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el vnculo de los pueblos indgenas
con el territorio va mucho ms all de la concepcin material de las cosas,
pues aquel parte de componentes espirituales, de la relacin del hombre con
la tierra. Segn la cosmovisin indgena, algunos seres animados encarnan
una multitud de fuerzas benficas o malficas; todas ellas imponen pautas
de comportamiento que deben ser rgidamente respetadas. Para muchos
pueblos, especies determinadas de rboles eran veneradas y protegidas, y
veanse en el pasado grandes bosques intocados de ellas; se conoce por las
crnicas de la conquista que, por ejemplo, en la sabana de Bogot los
muiscas mantenan unos bosques de altsimas palmas de ramos y palmas de
cera a las cuales veneraban, hasta el obispo Cristbal de Torres mand talar
y destruir el bosque entero para extirpar la idolatra
43
.

Del mismo modo, para los pueblos indgenas, la tierra, al vincularla con los
seres humanos, es vista como un lugar espiritual que cuenta con sitios
sagrados, con bosques, lagos, montaas, ros, etc. Vale aclarar que esa
vinculacin del ser humano con el territorio no necesariamente est escrita,
es algo que se vive en el da a da, razn por la que uno de los factores que
permite definir al territorio como tradicional es la existencia de sitios para la
subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que tienen valor
espiritual o cultural para la respectiva comunidad.
44

Al respecto, esta Corporacin en sentencia SU-383 de 2003,
45
manifest:

Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitacin de la entidad territorial
indgena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados -como lo
advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional
46
- y el

42
Ver artculo 14 del Convenio 169 de la OIT.
43
Universidad de Caldas. Revista Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona El TERRITORIO Y SU
SIGNIFICADO PARA LOS PUEBLOS INDGENAS. 2006-11-23.
44
Charles Rice Hale, antroplogo especialista en culturas indgenas, en peritaje rendido ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) AwasTingni vs.
Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001.
45
M.P. lvaro Tafur Galvis.
46
Descentralizacin y Ordenamiento Territorial, idem pgina 140.2
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

28

cambio frecuente de asentamiento, [caracterstica bsica] del patrn de
uso del medio de los cazadores y recolectores
47
del noroeste amaznico
colombiano.

Ahora bien, la delimitacin poltico administrativa actual, es slo uno de los
referentes a valorar en la delimitacin de la entidad territorial indgena para
efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el profesor
Orlando Fals Borda, dicha delimitacin no concuerda con la real ubicacin de
los pueblos indgenas, aspecto que reconocido por el Constituyente al
disponer en el artculo 290 constitucional la adecuacin de los lmites de las
entidades territoriales
48
. (Subrayado del Tribunal)

Sobre el vnculo espiritual de los pueblos indgenas y tribales con el territorio,
la Corte Interamericana
49
manifest:

La tierra significa ms que meramente una fuente de subsistencia para
ellos; tambin es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la
identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los
recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y
espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y
recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera.
Los sitios sagrados estn distribuidos en todo el territorio, a la vez que el
territorio en s tiene un valor sagrado para ellos. (Resaltado fuera del texto
original)

Todo lo expuesto hace que el Tribunal concluya sin lugar a dudas, que si se
demuestra que en el lugar de desarrollo de la licencia ambiental hay sitios
sagradoso de especial importancia ritual y cultural, incluso si estn
ubicadas fuera de los resguardos, ser viable proteger sus derechos. Qued
claro tambin que el Convenio 169 de la OIT, acoge un concepto amplio de
territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas reas de una
comunidad que comprenden, no slo las tituladas o habitadas, sino tambin
aquellas que constituyen el mbito tradicional de sus actividades
tradicionales, sagradas o espirituales.

6.6 Resolucin del Caso

Teniendo en consideracin los planteamientos normativos y
jurisprudenciales que rigen la materia bajo estudio, corresponde a la Sala
abordar el problema jurdico suscitado con la expedicin de la licencia
ambiental para la construccin de doce (12) cabaas distribuidas en las

47
La territorialidad entre los pueblos de tradicin nmada del noroeste amaznico colombiano, Carlos
Eduardo Frankly y otra, citados en 131, pgina 183.
48
(..) estos punticos y rayas que vemos en el mapa oficial de Colombia son ficciones no son reales. No respetan
la realidad de nuestros pueblos y por eso todos los das los ignoramos en la prctica de la vida (...). El
ordenamiento territorial: perspectivas despus de la Constitucin de 1991, en Territorialidad Indgena, obra
citada pginas 152 y 153.
49
Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, sentencia del 28 de noviembre de 2007.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

29

dos playas que comprenden la denominada Playa los Ciruelos en el
Distrito de Santa Marta, Magdalena (Anexo demanda CD., Resolucin
No. 0631 del 3 de abril de 2.009 expedida por el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial), sin que para el efecto se haya surtido
un proceso de consulta previa con las comunidades indgenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta, que consideran que el rea en donde est
previsto el desarrollo del proyecto, hace parte de su territorio ancestral y
que, adems, en ella se encuentra un lugar de pagamento.

a. Procedencia del derecho a la consulta en el caso concreto.

Tal y como se precis en precedencia el artculo 6 de la Ley 21 de 1.991
establece que los gobiernos debern consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Concordante con la disposicin normativa en cita, se tiene que el
artculo 2 del Decreto 1320 de 1.998, por el cual se reglamenta la
consulta previa con las comunidades indgenas y negras para la
explotacin de los recursos naturales dentro de su territorio, expresa:

ARTICULO 2o. DETERMINACION DE TERRITORIO. La consulta previa
se realizar cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar
en zonas de resguardo o reservas indgenas o en zonas adjudicadas en
propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizar
consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y
permanente por dichas comunidades indgenas o negras, de
conformidad con lo establecido en el siguiente artculo. (Negrita de la
Sala)

As mismo el pargrafo 1 del artculo 8 del Decreto 1220 de 2.005,
modificado por el artculo 1 del Decreto 500 de 2.006 dispuso:

Pargrafo 1.Se entiende que todo proyecto obra o actividad, afecta
las reas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando se
realizan dentro de stas o en la zona amortiguadora correspondiente,
previamente definida por la autoridad competente. (Negrita de la
Sala)

Ahora bien, al aterrizar el anterior fundamento jurdico a la situacin
fctica, observa el Tribunal que obra a folio 85 del plenario Oficio No.
OFI08-322-DET-1000 de fecha 10 de Enero de 2.008 emitido por la
Direccin de Etnias del entonces Ministerio del Interior y de Justicia, en
el cual certifica que Revisada las bases de datos institucionales del
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

30

DANE, Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales y los
reconocimientos emanados de esta Direccin sobre comunidades indgenas
NO SE REGISTRAN comunidades indgenas en el rea del proyecto de la
referencia. Revisada la informacin existente en esta Direccin sobre
comunidades negras. NO SE REGISTRAN comunidades negras en el rea
del proyecto de la referencia.Documento que es reconocido por la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en su escrito de
contestacin, especficamente en el folio 134 del expediente.

En igual sentido se encuentra certificacin emitida por la Jefe del rea
Protegida Parque Nacional Natural Tayrona (fl. 270), en la cual se dej
constancia que dentro de los lmites del Parque Nacional Natural
Tayrona, no existen comunidades indgenas asentadas. No obstante,
tambin precis que las actividades de pagamento son realizadas por los
mamos que bajan espordicamente de la Sierra Nevada de Santa Marta al
interior del Parque.

Sobre este aspecto, es pertinente indicar que tal como lo dispone el
artculo 2 del Decreto 1320 de 1.998 la consulta previa no solo debe
realizarse cuando el proyecto,obra o actividad se pretenda desarrollar en
zonas de resguardo o reservas indgenas o en zonas adjudicadas en
propiedad colectiva a comunidades negras; sino tambin cuando el
proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas
y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades
indgenas o negras; por lo que no basta con que el certificado del
Ministerio del Interior y de Justicia sobre comunidades indgenas y/o
negras tradicionales seale si existen resguardos o asentamientos en el
lugar de ejecucin del proyecto, por cuanto el artculo 3 del citado
Decreto es claro al establecer dicha obligacin en cabeza del Ministerio,
al disponer:

ARTICULO 3o. IDENTIFICACION DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
NEGRAS. Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en
zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por
comunidades indgenas o negras susceptibles de ser afectadas con el
proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia
de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representacin y
ubicacin geogrfica. El Instituto Colombiano para la Reforma Agraria -
Incora, certificar sobre la existencia de territorio legalmente
constituido. (Subrayado de la Sala)

Advertido lo anterior, esta Corporacin en virtud de las facultades
otorgadas por los artculos 19 y 21 del Decreto 2591 de 1.991, orden la
prctica de pruebas que permitieran determinar la presencia regular y
permanente de las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, as como la afectacin de su cultura ancestral y tradiciones, con
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

31

ocasin de la ejecucin del proyecto ecoturstico Los Ciruelos;
mediante autos de fecha 28 de enero de 2.013 (fls. 51-52) y 1 de febrero
de 2.013 (fls. 225-227).

En esa medida, se tiene que la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales expres en el informe rendido (fls. 53-64), que mediante
Resolucin No. 024 del 17 de enero de 2.013 dicha entidad (fls. 144-159),
en virtud del principio de precaucin suspendi la totalidad de las obras
y actividades del proyecto ecoturstico Los Ciruelos, disponiendo en el
pargrafo segundo lo siguiente:

PARAGRAFO SEGUNDO: Parques Nacionales Naturales coordinar su
gestin con el Ministerio del Interior, con el fin de establecer si la
ejecucin del proyecto representara alguna afectacin sobre el derecho
fundamental a la integridad cultural y a la consulta previa de las
comunidades tnicas, teniendo en cuenta que por el rea de influencia
del mismo discurre la Lnea Negra.

Por otra parte, en la prctica de inspeccin judicial realizada en el lugar
de ejecucin del proyecto, el da 30 de enero de 2.013 (fls. 106-110), se
concluy que el proyecto se pretende ejecutar dentro del Parque
Nacional Natural Tayrona, y en donde existen varios sitios sagrados para
las comunidades indgenas, as mismo se observ lo que podran ser
vestigios de cementerios indgenas, tal como se desprende del acta
levantada, y de la cual se transcriben los siguientes apartes:

La magistrada ponente indica que como ya est precisado que estamos
sobre el lugar de ejecucin del proyecto, considera pertinente la Magistrada
interrogar a las partes, en especial a la Directora de Unidad de Parques
Nacionales Naturales, a fin de que aclare si la zona de inspeccin, hace parte
del Parque Nacional Natural Tayrona. CONTESTADO:El Parque Tayrona
inicia desde punta venado, lmite con Taganga hasta la desembocadura del
Ro Piedra, y ste es un sector que est inmerso dentro del rea protegida del
Parque Tayrona, que son 12.OOO hectreas terrestres y 3.000 marinas,por
tanto el proyecto si esta dentro del Parque Tayrona. ()Se le concede el
uso de la palabra al tcnico de Parques Naturales. CONTESTADO: el
profesional JOSE CASTRO indica el reconocimiento del sitio pero a la vez
haciendo alusin al decreto 622 y al tema de la lnea negra. Me voy a hacer
referencia a la gua tcnica del Parque Tayrona, plan de manejo ambiental
2004 2011, en donde unos de sus objetivos es la conservacin, el cual se
refiere a aspecto culturales y brevemente lo describen como conservar y
preservar los sitios de ecosistemas, habitas y especies relacionados con
temas culturales, como bien deca Parque Tayrona si hace parte del
territorio ancestral y est circunscrito por puntos de lnea negra y por
otra parte la totalidad del Parque tiene varios sitios de pagamento que
son utilizados por las etnias de los pueblos ancestrales; que estos sitios
sagrados coinciden con sitios de pagamento que Baha Concha, hace
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

32

parte de una quebrada importante a nivel ecosistema y por ser
considerado sitio sagrado precisamente por esta condicin, que en los
ciruelos hay vestigios de antepasados indgenas , de cementerios de los
pueblos ancestrales.En este estado de la diligencia se le concede el uso de la
palabra ala procuradora delegada ante el Tribunal administrativo.
CONTESTADO:con ocasin de la intervencin del bilogo JOSE CASTRO
RAMIREZ de Parque Nacional Naturales, considero importante que nos
precise al despacho si todo lo que usted acaba de exponer se vera afectado
con la construccin del proyecto los ciruelos y de los cuales nos encontramos
ubicados. CONTESTADO: el proyecto los ciruelos como tal es muy puntual
dentro de la baha concha, pero como se deca anteriormente todo el
territorio hace parte del territorio ancestral, no tengo conocimiento si
este punto especficamente es un sitio sagrado, pero la comunidad si
considera toda la baha como sitio sagrado. (Negrita fuera del texto
original)

Como tambin se advierte en las imgenes que fueron obtenidas en
dicha diligencia:

En declaracin recepcionada al Secretario General de la Confederacin
Indgena Tayrona, SEBASTIAN RAMOS MARQUEZ (fls. 254-257), ste indic
que si bien en el lugar de ejecucin del proyecto no se encuentran asentadas
comunidades indgenas, lo cierto es que ste representa valores culturales
para los pueblos indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, y que su
desarrollo les afecta directamente, al expresar:

PREGUNTADO: indique al despacho si en el lugar de ejecucin del proyecto
ecoturstico los ciruelos hace parte o est incluido dentro de los accidentes
geogrficos o hitos considerados como sagrados por los pueblos indgenas de la
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

33

Sierra Nevada de Santa Marta, segn lo establecido en la Resolucin No. 837 del 28
de agosto de 1.995 expedida por el Ministerio del Interior. CONTESTADO: en el
lugar de ejecucin no existen indgenas, pero cuando se solicita la proteccin
es porque representa valores culturales, y ese lugar est dentro de la lnea
negra. PREGUNTADO: ilustre al Despacho que hacen, con qu frecuencia, qu
clase de actividades realizan en los lugares considerados como hitos.
CONTESTADO: la diversidad de sitios sagrados exige la posibilidad que se manejen
valores humanos, son sitios de adquisicin de materiales culturales importante
para el mismo ejercicio que se practican en las distintas zonas, los materiales
tradicionales que se encuentran en lugares especficos que se encuentran en
todo el territorio, no hay un sitio especifico solo para satisfacer toda las
necesidades de los elementos que se requiere para las prcticas culturales en
los 4 pueblos. () PREGUNTADO: En diligencia que hizo el Despacho fueron
encontrado unos lugares que fueron identificados como vestigios de cementerios
indgenas, tiene usted conocimiento de eso. CONTESTADO: En todo el territorio
ancestral existen diferentes espacios de los cementerios porque la historia nos
cuenta que la evolucin histrica de los pueblos indgenas de la Sierra Nevada
han ocurrido diferentes movimientos en el territorio ancestral y de acuerdo a
ese conocimiento los mamos retribuyen no solamente las entidades espirituales que
ellos manejan sino tambin alimentan a los ancestros que existen en cada uno de
ellos. ()PREGUNTADO: cules son los hitos o sitios de pagamentos que en su
concepto afecta el PROYECTO LOS CIRUELOS. CONTESTADO: no porque en
principio es manejo exclusivo de los mamos y segundo por seguridad de los
espacios que contienen mayor hito de valor cultural son protegidos y la no
revelacin de todos los lugares hacen parte de eso, en todo caso lo que s est
reconocido por el Estado y tambin el derecho al ejercicio libre de la prctica
cultural dentro del territorio ancestral he dicho que el territorio ancestral para la
memoria indgena para los pueblos de la tierra hacen parte del cuerpo fsico, que
tiene un sin nmero de centros energticos, esos pueblos estn relacionados con el
cuerpo humano y a travs de ellos se ejerce la ciencia mdica, quiero hacer nfasis
que cada hito tiene una relacin con el cuerpo humano. ()PREGUNTADO: Seor
Sebastin Ramos srvase identificar las afectaciones a la identidad cultural y tnica
hasta ahora realizada por el PROYECTO LOS CIRUELOS. CONTESTADO: las
afectaciones independientemente son, afectaciones fsicas por construcciones
e infraestructura es mucha, el solo hecho de que se practique en el territorio
ancestral y donde se encuentran hitos indgenas. Lo que uno observa es que los
excursionista, turistas practican el sexo al aire libre, uno, y dos la guaquera a
nuestros ancestros. Histricamente le han vendido la idea de apoyo y proteccin,
con esa promesa le han saqueado los conocimiento de muchos sitios que ya hoy
estn saqueados, uno de los lugares donde se ha hecho turismo, y es esa
experiencia lo que nos lleva a pensar que cuando se formalice la infraestructura
para explotacin turstica nos va a seguir trayendo eso. Se puede observar si se
hace una comisin, dando como consecuencia ese tipo de afectacin.
Imposibilita el equilibrio del equilibrio climtico, los indgenas tenemos que
estar en contina intervencin del clima. Entre mayor afectacin halla, ser
mayor la intervencin y esfuerzo que debe hacerse para mantener el
equilibrio.(Resaltado de la Sala)

De igual forma manifest GELVER ENRIQUE ZAPATA IZQUIERDO,
Coordinador Territorio de la Confederacin Indgena Tayrona (reverso folio
256-258):

Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

34

En este estado de la diligencia toma el uso de la palabra la Magistrada Ponente,
quien expresa: Atendiendo a que el artculo 21 del Decreto 2591 de 1.991 seala
que Si fuere necesario, se oir en forma verbal al solicitante y a aqul contra quien
se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantar el acta correspondiente
de manera sumaria., se le concede el uso de la palabra al Seor GELVER ENRIQUE
ZAPATA IZQUIERDO. CONTESTADO: Efectivamente el lugar del proyecto est
dentro de la lnea negra. () PREGUNTADO: nuevamente se le cuestiona al Seor
GELVER ZAPATA IZQUIERDO, si el lugar de ejecucin del proyecto se encuentra
dentro de la lnea negra. CONTESTADO:corresponde al Ministerio determinar si
considera o no, sin embargo los espacios que definen las leyes indgenas, se
tiene que ese lugar hace parte del territorio tradicional.() PREGUNTADO: en
su criterio la zona donde se desarrollar el PROYECTO LOS CIRUELOS est por
fuera de la lnea negra. CONTESTADO; no es mi consideracin, es la ley la que
ordena que hace parte del territorio ancestral y que est dentro de la lnea
negra. (Resaltado del Tribunal)

El Mamo de la comunidad Arhuaca VICENCIO TORRES NIO, declar
sobre el particular, lo siguiente (reverso folio 257-259):

PREGUNTADO: indique al despacho si en el lugar de ejecucin del proyecto
ECOTURSTICO LOS CIRUELOS hace parte o est incluido dentro de los
accidentes geogrficos o hitos considerados como sagrados por los pueblos
indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. CONTESTADO: dentro de la
ley de origen y reconocimiento que tengo de ese espacio, cuando era nio
caminaba por ese espacio, el Parque Tayrona en su totalidad es territorio
sagrado, no puedo decir que solo es un espacio sino que con los
materiales que all se consiguen sirven para cuidar la Sierra y hacer el
saneamiento. PREGUNTADO: Srvase informar al Despacho si el sector
donde se pretende ejecutar el proyecto est considerado que est dentro o
fuera de la lnea negra. CONTESTADO: hay mucha historia que al respecto
hemos conocido o sabemos pero dentro la ley de origen por tiempo hemos
manejado, en ese caso nunca lo hemos manejado como la lnea negra,
porque esta va por el pie del monte de la lnea negra, nosotros
consideramos que hasta dentro del mar hace parte la lnea negra, por lo
que podemos decir que va desde el pie del monte, pasa el mar todo ese
hace parte de la lnea negra, porque de ah se extraen los materiales que
conseguimos de la tierra del mar, del fondo del mar, donde se
reproducen estos animales que estn insertos dentro de la lnea negra.
()PREGUNTADO: Srvase determinar cules son las afectaciones a la
identificad tnica y cultural que se podran presentar por desarrollar el
PROYECTO LOS CIRUELOS. CONTESTADO: si yo me pongo a hablar de lo
que puede afectar durante el desarrollo o si se desarrolla esta proyecto, la
afectacin seria mucha, casos concretos los tenemos visto en muchos
lados y cada vez se hace ms visible, si nosotros como mamos no somos
responsable de defender la madre tierra, seguramente hasta Santa
Marta sera afectada por falta de los aires puros, haran falta una
cantidad de cosas, son muchas las afectaciones por este proyecto, este
es el inicio de una mayor afectacin que podra presentarse ms
adelante, es lo que yo conozco y lo dir por siempre, desde la ley
indgena. (Negrita del Tribunal)
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

35

El Ministerio del Interior al dar respuesta al requerimiento hecho por esta
Corporacin, inform que la comunidad Arhuaca o Ijke se encuentra
registrada en la base de datos del Resguardo y Comunidades Indgenas,
mediante Resolucin No. 113 del 4 de diciembre de 1.974 expedida por el
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA hoy INCODER,
posteriormente modificada y ampliada mediante Resolucin No. 078 del 10
de noviembre de 1.983 (fls. 263-268).

Al contestar si el lugar de ejecucin del proyecto ecoturstico Los Ciruelos
hace parte de los accidentes geogrficos o hitos considerados como
sagrados por los pueblos indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta,
segn lo establecido en la Resolucin No. 837 del 28 de agosto de 1.995
expedida por el mismo Ministerio del Interior, ste seal
50
:

La lnea negra es un permetro circunferencial compuesto por puntos
geogrfico especficos y configurado por hitos invisible, que demarca una
especie de frontera dentro de la cual se encuentran los sitios sagrados de los
pueblos indgenas de la Sierra. El reconocimiento oficial de la Lnea Negra,
mediante resoluciones de este Ministerio de los aos 1973 y 1995,
constituye una articulacin intercultural entre dos modelos diferentes de
regulacin territorial, y tiene como finalidad facilitar la proteccin y el
respeto a los territorios sagrados, as como a la riqueza cultural de los
pueblos que los habitan y usan tradicionalmente.

La resolucin 837 de 1995 reconoce que el territorio ancestral est
cartogrficamente definido por una serie de lneas virtuales radiales
denominadas negras o de origen, que unen hitos sagrados con el cerro
Gonawinda-Pico Bolvar. Los pagamentos celebrados en estos lugares
garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre esos puntos, generalmente el
altsimo valor medioambiental, y el centro de la Sierra. Adems, segn su
cosmovisin, estas ceremonias espirituales permiten una equilibrada relacin
entre la Sierra Nevada y el resto del mundo.

Esa Resolucin busca la efectiva realizacin de los mandatos
constitucionales relativos a la proteccin de la diversidad tnica y cultural de
la Nacin y de las riquezas culturales, para el caso especfico de la Sierra
Nevada de Santa Marta. As, para el asunto concreto que ahora se
estudia, se instrumento jurdico permite establecer que el proyecto
ecoturstico Los Ciruelos est ubicado sobre la lnea de costa en un punto
intermedio entre dos hitos de los que definen perifricamente el
territorio sagrado de la Sierra, tata de los hitos 26 y 27, ubicados en
Chengue y Taganga, que corresponden respectivamente a la Madre de la
sal y a la Madre del Zirichu, lugar donde vivi el Mama Taganga y sitio
de provisin de turnas o elementos para los pagamentos.

50
Folios 263-268 del expediente.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

36

Adicionalmente, de acuerdo con la cartografa que representa la Lnea Negra
para los pueblos indgenas Kogui, Arhuaco, Wiwa y Kankuamo, esos puntos
y el Pico Bolvar estn unidos por lneas radiales. As, en este caso resulta
un tringulo formado por la lnea de costa comprendida entre los hitos
26 y 27 y las lneas radiales desde cada uno de ellos hasta el cerro
Gonauinda-Pico Bolvar. Este tringulo encierra un rea de territorio
sagrado dentro de la cual se encuentra el lugar en el que se pretende
realizar el proyecto.(Resaltado fuera del texto original)

A partir de las piezas probatorias que se encuentran en el expediente, no
puede arribar la Sala a conclusin diferente a que en el caso en concreto
era procedente la ejecucin del procedimiento de consulta previa a las
comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, habida
cuenta que el lugar de desarrollo del proyecto ecoturstico Los Ciruelos
se encuentra ubicado dentro de la Lnea Negra, y ms precisamente
entre dos hitos considerados y reconocidos como sagrados para los
pueblos indgenas.

b. Verificacin de la realizacin del procedimiento de consulta previa a
las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta:

Es claro para la Sala que para la expedicin de la licencia ambiental para
el desarrollo y ejecucin del proyecto ecoturstico Los Ciruelos no se
consult a las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, tal como se desprende de lo expuesto por la Sociedad Reserva
Los Ciruelos S.A.S. en el escrito de contestacin de tutela, al afirmar que
era incorrecto y temerario afirmar que para el trmite de la licencia
ambiental era necesario agotar el requisito de la consulta previa a las
comunidades indgenas reconocidas constitucional y legalmente en algunas
reas del Parque Nacional Natural Tayrona, dado que la zona especifica del
proyecto no hace parte de los territorios ancestrales de dichas comunidades,
tal como consta en el oficio OFI08-322-DET-1000 del 10 de enero de 2.008
expedido por la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior, la cual
advierte no ha sido desvirtuada por la parte actora
51
.

De igual forma de las declaraciones recepcionadas a los integrantes de la
etnia Arhuaca se tiene que el Secretario General de la Confederacin
Indgena Tayrona, SEBASTIAN RAMOS MARQUEZ, contest (fls. 254-259):

PREGUNTADO: Explico mi pregunta, es si puede indicar si fueron
consultados o socializados acerca del proyecto, repito como tuvieron
conocimiento del proyecto. CONTESTADO: por lo que se ha escuchado en los
medios masivos de informacin, en la radio, tuvimos conocimiento tambin
que los cabildos del pueblo Arhuaco tuvieron una conversacin de
acercamiento, mas no se hizo pblico el acuerdo que se difunde como

51
Ver folio 71-84 del plenario.
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

37

acuerdo, entonces es algo que preocup a los mamos, pero cuando los
medios masivos informaron que se obtuvo un permiso de los mamos y
cabildos gobernadores para que pudiera haber libre intervencin del proyecto
turstico en la Sierra, eso es lo que ha causado preocupacin y por eso fue que
se solicit la proteccin. ()PREGUNTADO: Afirma el declarante que el
PROYECTO LOS CIRUELOS representa una afectacin al ambiente. Usted
conoce como se va a desarrollar el proyecto, cules son los planos, cules
son los parmetros en que se va a desarrollar el proyecto. CONTESTADO: de
ninguna manera, porque no se conoce es que se solicita se reconozca el
derecho a una consulta previa, para que pueda haber una informacin
exacta acerca del impacto que va a tener la zona, y as la comunidad
pueda tener la certeza de lo que se va aceptar. Lo que se pretende
mediante esta tutela es el derecho a una consulta previa, debido a que no se
tuvo en cuenta ese proceso, siendo un derecho de los pueblos indgenas.
Pudo haberse especulado por la informacin que se public en los medios, lo
que ha causado malestar en los mamos, pero aqu en principio lo que
estamos solicitando es proteccin y para poder tener certeza del juicio si es
aceptable de lo que se quiere implementar, para la explotacin turstica
dentro del territorio ancestral necesitamos que se reconozca ese derecho a la
consulta previa y el derecho a la autodeterminacin de los pueblos.()
PREGUNTADO: Srvase informar si fueron involucrados en algunas de las
etapas del proyecto: CONTESTADO: no para nada. PREGUNTADO: Se
tomaron algunas medidas respecto a la identidad tnica y cultural de los
pueblos indgenas, en el acto que otorg la licencia ambiental.
CONTESTADO: no seora. (Negrita del Tribunal)

Por su parte, el MamoVICENCIO TORRES NIO, expres (fls. 254-259):

PREGUNTADO; considera que debe hacerse una consulta previa sobre el
proyecto, se pregunta tambin si ha habido algn acercamiento con la
comunidad indgena por parte de quienes lideran el PROYECTO LOS
CIRUELOS. CONTESTADO: hay muchas consultas que podemos decir, como
por ejemplo ha habido algunas consultas en donde nosotros como los
mamos decimos que no es posible hacer, reclaman y dicen que como siempre
vamos a decir que no, para qu hacer consulta, pero nosotros decimos que si
debe hacerse porque va a afectar, lo ms serio y responsable es que nos
escuchen nada ms. La consulta es el medio para llegar a un acuerdo, pero
nunca se nos tiene en cuenta, porque no se tienen en cuenta lo que decimos,
nos sentimos pisoteados. ()PREGUNTADO: srvase informar si fueron
involucrados durante el trmite de licenciamiento en el PROYECTO DE LOS
CIRUELOS. CONTESTADO: lo que yo puedo manifestar en este momento
es que hay una primera parte del comienzo del proyecto fue involucrada
la comunidad kogui, quizs porque le haban ofrecido un espacio para
estar ah, yo creo que la informacin no era clara y concreta de lo que
all se iba a conversar, hubo presencia de algunos koguis, lo miraron
como algo macro cuando no era as, nosotros los mamos pensamos que
si ese es un espacio que nos corresponde a todos, todos debemos
proteger esos espacios, no puedo decirse que estemos involucrados, para
mi ms bien es un engao claro. PREGUNTADO: informe al Despacho si en
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

38

el acto de licencia se tomaron algunas medidas respecto a la proteccin de su
identidad tnica y cultural. CONTESTADO:yo tengo muy poco
conocimiento de ese tema pero realmente no se tuvo en cuenta la
identidad cultural y lo que tena que ver con todo eso, yo quiero que a
cualquiera le puede pasar, seguramente cogieron a varios indgenas para
que vieran lo que podan hacer, pero nunca se analiz en su conjunto el
anlisis de la afectacin que poda producir, creo que nunca se mir eso,
yo puedo analizar desde los conocimiento que tengo que los mamos
tenamos que analizar eso para que se le permitiera, pero como no se
hizo, yo puedo decir que no somos responsables en todas esas
actuaciones.(Resaltado de la Sala)

As las cosas, es evidente la vulneracin del derecho a la consulta previa
como manifestacin del derecho a la participacin en las decisiones que los
afectan; a la diversidad tnica, social, cultural y religiosa; a la autonoma y al
debido procesode las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, toda vez que se omiti la consulta previo a expedir la licencia
ambiental a favor de la Sociedad Reserva Los Ciruelos S.A.S., mxime
cuando el lugar de ejecucin del proyecto ecoturstico se encuentra dentro
de la Lnea Negra, afectando de manera directa a los pueblos indgenas
Kogi, Snha
52
, Kankuama
53
e Ika.

7. Conclusin

En virtud de lo anterior, esta Corporacin conceder el amparo
solicitado, dispondr la suspensin de las obras que se adelantan en
ejecucin de la resolucin, y la simultanea realizacin de un proceso de
consulta orientado a establecer los impactos que la ejecucin del
proyecto puede generar sobre las comunidades indgenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta; as como las medidas necesarias para
prevenirlos, mitigarlos o evitarlos.

III.-DECISIN.

En mrito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL
MAGDALENA, administrando justicia en nombre de la Repblica de
Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

52
Se les denomina genricamente Sank; de acuerdo con el nombre de sus asentamientos, han recibido los
apelativos de Guamakas, Marokaseros, Colorados y Arsarios (Rosario); y por la frecuencia en el uso del
apellido Malo, los han denominado como Malayos. Tambin se hace referencia a ellos como los Wiwa
(caliente), por haber sido habitantes de las tierras bajas.
53
En los documentos, a los Kogi se los ha denominado Cogui, KougiKggaba, Arhuaque y Kggaba (para
ellos Kggaba significa gente).
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

39

1. AMPARAR el derecho fundamental constitucional alaconsulta previa
de las comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, como
manifestacin del derecho a la participacin en las decisiones que los
afectan; a la diversidad tnica, social, cultural y religiosa; a la autonoma y al
debido proceso.

2. ORDENAR a la Sociedad RESERVA LOS CIRUELOS S.A.S. suspender
las actividades de desarrollo del Proyecto Ecoturstico Los Ciruelos que se
adelantan en virtud de la licencia ambiental conferida mediante la
Resolucin No. 631 de fecha 3 de Abril de 2.009 expedida por el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible.

3. ORDENAR al MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO
SOSTENIBLE AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS
AMBIENTALES que con la participacin de la DIRECCIN DE
CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR y de la Sociedad
RESERVA LOS CIRUELOS S.A.S., que en el trmino de treinta (30) da
contados a partir de la notificacin de la presente providencia den inicio al
proceso de CONSULTA PREVIA con los representantes de las
comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, mediante un
procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas
autoridades, en orden a establecer la afectacin que el Proyecto
Ecoturstico Los Ciruelos puede causar en la integridad cultural, social y
econmica de dichas comunidades.

Una vez se lleve a cabo la consulta, ORDENAR a estas autoridades y a la
Sociedad accionada dar cumplimiento al Acuerdo realizado con las

Este proceso deber completarse en un perodo de noventa (90) das
hbiles contados a partir del inicio del proceso de consulta, prorrogable,
por solicitud de las partes, de conformidad con las normas vigentes y
deber hacerse participe a la Gobernacin del Magdalena y a la Alcalda
Distrital de Santa Marta.

4. CONMINAR a la DEFENSORA DEL PUEBLO y a la PROCURADURA
GENERAL DE LA NACIN que brinden su apoyo y acompaamiento al
proceso de consulta dispuesto en esta providencia y que vigilen el pleno
cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de manera
efectiva los derechos aqu protegidos. Para el anterior efecto, por las
Secretara General de esta Corporacin ofciese a las entidades
referenciadas.

La Defensora del Pueblo Regional Magdalena deber remitir a esta
Corporacin, sendos informes relacionados con el avance de las rdenes
Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

40

aqu impartidas, cada mes contados a partir de la notificacin de esta
providencia.

5. EXHORTAR a la DIRECCIN DE CONSULTA PREVIA DEL
MINISTERIO DEL INTERIOR para que, en ejercicio de la funcin que le
asign el Decreto 2893 del 2011 en relacin con la determinacin de las
directrices, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los
procesos de consulta previa, les aclare a las empresas interesadas en
desarrollar cualquier acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que
pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios
habitados por comunidades tnicas y a las entidades estatales
responsables de autorizarlos sobre la obligatoriedad de agotar dicho
proceso, en los trminos ampliamente precisados por la jurisprudencia
constitucional.

6. PREVENIR al MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO y ala
AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, para que, en
el futuro, se abstenga de entregar licencias ambientales, de construccin
y, en general, de adoptar cualquier medida administrativa que
intervenga sobre los territorios habitados por comunidades indgenas,
sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas
en esta providencia.

7. NOTIFQUESE esta providencia personalmente a las partes si
comparecen a la secretara dentro del da siguiente a la fecha del fallo; si
transcurre ese trmino y no ha sido posible notificarles en esa forma,
efectese la misma por el medio ms expedito.

8. Si esta providencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) das
siguientes a su notificacin, REMTASE el expediente a la Corte
Constitucional, para su eventual revisin.

NOTIFQUESE Y CMPLASE

MARA VICTORIA QUIONES TRIANA
Presidenta

Expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00

41

ROXANA ANGULO MUOZ
Magistrada

ADONAY FERRARI PADILLA
Magistrado

L.O.P.

TU, 2013-00008, FUNDACION MISION COLOMBIA Vs - MINAMBIENTE-ANLA Y OTROS, Suspension Licencia Ambiental Falta Consulta Previa

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