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Roj: STS 1047/1996

Id Cendoj: 28079120011996101387
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 3791/1994
N de Resolucin:
Procedimiento: Recurso de casacin
Ponente: JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Tipo de Resolucin: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
En los recursos de casacin por infraccin de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO
FISCAL, la procesada Gabriela , GAN ESPAA, S.A. como Responsable Civil Directo, y la ACUSACION
PARTICULAR, Guadalupe , Mara Teresa y Julia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Barcelona, que conden a la acusada Gabriela por delito de homicidio, y la absolvi del delito de
utilizacin ilegtima de vehculo de motor del que vena siendo acusada, los componentes de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia
del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jos Manuel Martnez-Pereda Rodrguez, siendo
tambin parte el Abogado del Estado, como defensor del Consorcio de Compensacin de Seguros, estando
dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Lorrio Alonso y Snchez Daz, y el Procurador
Sr. Cereceda Fernndez-Ordua.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instruccin nmero 10 de los de Barcelona, instruy sumario con el nmero 1/94
contra Gabriela y, una vez concluso, lo remiti a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 23
de septiembre de 1994, dict sentencia que contiene los siguientes hechos probados: HECHOS PROBADOS.-
"Se declara probado que sobre las 21'15 horas del viernes da 3 de diciembre de 1993, la procesada Gabriela
, de 25 aos de edad y sin antecedentes penales, conduca el vehculo furgoneta mixta Nissan Patrol 4x4
matrcula F-....-UD , asegurado en la compaa de seguros y reaseguros Gan Espaa S.A. mediante pliza de
seguro voluntario n NUM000 , propiedad de su compaero sentimental Carlos Alberto , con el que cohabita
desde el ao 1988, a pesar de su prohibicin expresa a su conduccin, por el segundo carril de la Ronda de
San Pedro de Barcelona en direccin a la Plaza Universidad con la intencin de comprar una pizza en "Pizza
del Arte" sita en la Plaza Catalua (despus de rebasar la Rambla Catalua) y tras sobrepasar el Paseo de
Gracia, a la altura del paso de peatones en el lugar ubicado (existiendo retencin de vehculos), alcanz la
parte posterior de la furgoneta Citroen C-15 matrcula F-....-AS , propiedad de la empresa Maperglas S.A.
conducida por Ildefonso de 51 aos de edad y en la que viajaba su pareja sentimental Julieta . Ante el
hecho de la colisin, Ildefonso detuvo la furegoneta que pilotaba en el primer carril (destinado al bus) justo
despus de pasar el mencionado paso de peatones y tras bajar del vehculo se dirigi a la ventanilla del
vehculo Nissan Patrol que la procesada haba detenido algo ms retrasado que la furgoneta C-15 F-....-AS
en el segundo carril, a los efectos de efectuar un parte de accidente amistoso y al conversar con la procesada
sta le manifest que hara un parte pero aadi que no tena permiso de conducir.
Ildefonso regres a la furgoneta de la empresa para la que trabaja para recoger la documentacin
del seguro para confeccionar el parte amistoso y un bolgrafo y comunic a su compaera Julieta que la
conductora procesada no tena permiso de conducir solicitndole que avisara a la guardia urbana, momento
en que la procesada se aproxim a la ventanilla de la furgoneta y en actitud nerviosa les solicit no hicieran
parte, narrndoles que su marido se encontraba ingresado en el Hospital; regresando de nuevo la acusada
hacia el Nissan Patrol. Ildefonso cogi la documentacin y un bolgrafo y se dirigi hacia el Nissan para
recoger los datos para tramitar el accidente momento en que al intuir que la procesada que se hallaba sentada
en el lugar del piloto con el cinturn de seguridad colocado pensaba ausentarse del lugar, Ildefonso levant
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los brazos en alto, con la finalidad de impedir su marcha. La procesada prescindiendo de las indicaciones de
Ildefonso , (tras efectuar diversos intentos de arrancar el Nissan), comenz a circular sin iniciar la marcha de
forma brusca, y Ildefonso se agarr a la parrilla delantera del Nissan y se subi encima del cap, apoyando los
pies en el parachoques, portando en una mano los papeles del vehculo, y tendido su cuerpo sobre el cap se
agarraba con su mano derecha al parabrisas. La procesada circul con el vehculo Nissan portando encima del
cap a Ildefonso , hasta el paso de peatones sito en la misma Rda. San Pedro anterior a la Rambla Catalua,
por un espacio de 81,40 mts., con una trayectoria recta y a una velocidad que se ha cifrado en la mitad de este
recorrido en 25 Km/h. La procesada, al final de este trayecto, al hallar el semforo que le afectaba en el citado
paso de peatones de Rambla San Pedro, cruce con Rambla Catalua, en fase roja, redujo la marcha, cayendo
por efecto de la inercia al pavimento el cuerpo de Ildefonso por delante del automvil Nissan que diriga,
inmediatamente la fase semafrica pas a luz verde, y la procesada cambi al carril de la derecha (bus) y
gir hacia el mismo lado continuando la marcha por la Rambla Catalua, atropellando, en el momento en el
que la conductora acusada cambi de carril y antes de efectuar el giro el Nissan Patrol, a Ildefonso con las
ruedas delantera y trasera de su parte lateral izquierda a la altura del n 9 de la Plaza Catalua de Barcelona,
causndole mltiples fracturas costales, hundimiento costal izquierdo, fracturas parieto temporal bilateral,
fractura occipital, fractura cbito y radio derechos, fractura huesos propios de la nariz, roturas viscerales de
los pulmones, que le ocasionaron la muerte.- Ildefonso se encontraba separado y era padre de cuatro hijos,
de edades comprendidas entre los 27 y 23 aos. Julieta no reclama indemnizacin."
2.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS.- "Que debemos
ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Gabriela del delito de homicidio, del delito de imprudencia temeraria
con resultado de muerte y del delito de utilizacin ilegtima de vehculo a motor de los que vena acusada,
declarando de oficio 1/2 partes de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la
procesada Gabriela como autora responsable de un delito contra la seguridad del trfico, por conduccin
temeraria y consciente desprecio de la vida humana y con resultado de muerte, precedentemente definido, sin
la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AOS
DE PRISION MENOR, MULTA de 1.500.000 pesetas con 60 das de arresto sustitutorio caso de impago,
privacin del permiso de conducir por 6 aos o prohibicin de obtenerlo por igual tiempo, a las accesorias de
suspensin de todo cargo pblico y derecho de sufragio durante la condena y al pago de 1/2 partes de las
costas procesales, incluidas las de la acusacin particular.- Por va de responsabilidad civil abonar a Jose
Pablo , Guadalupe , Julia Y Mara Teresa , la cantidad individual de 2 MILLONES DE PESETAS, declarando
la responsabilidad Civil directa de la CIA. GAN ESPAA, condenndole al pago de los intereses del 20% a
partir de la notificacin de esta resolucin, absolviendo de tal declaracin de responsabilidad al Consorcio
de Compensacin de Seguros.- Declaramos la insolvencia de dicha procesada aprobado el auto que a este
fin dict el Juzgado instructor en el ramo correspondiente.- Para el cumplimiento de la pena que se impone
declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privada de libertad por la presente causa siempre que
no le hubiera sido computado en otra.- Notifquese que contra la presente resolucin cabe interponer recurso
de casacin por infraccin de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco das."
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacin por infraccin de Ley, por
el MINISTERIO FISCAL, la procesada Gabriela , GAN ESPAA, S.A. como Responsable Civil Directo, y
la ACUSACION PARTICULAR, Guadalupe , Mara Teresa y Julia , que se tuvieron por anunciados,
remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin
y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
4.- El recurso del Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casacin: PRIMERO.- Al amparo
del art. 849,1 de la LECr., por infraccin por aplicacin indebida del art. 340 bis d) del C.P. SEGUNDO.- Al
amparo del art. 849,1 de la LECr., por infraccin por inaplicacin del art. 407 del C.P.
El recurso interpuesto por la procesada Gabriela se basa en los siguientes motivos de casacin:
PRIMERO.- Infraccin del art. 24.2 de la C.E., art. 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y 14 del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos en relacin al art. 10 de la C.E. SEGUNDO.- Por infraccin de Ley, en relacin al art. 849,1
de la LECr., por entenderse vulnerado el art. 340 bis d) del C.P. en relacin con el art. 340 bis a) por ser de
aplicacin dichos artculos a los hechos declarados probados. TERCERO.- Error en la apreciacin de la prueba
en funcin de las pruebas testificales y periciales puesto de manifiesto por medio de documentos que obran
en autos, y a cuya designacin de particulares efectuada en el escrito de preparacin de esta parte se remite.
El recurso interpuesto por Gan Espaa, S.A. se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infraccin
de ley, con base al n 1 del art. 849 de la LECr. al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho
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calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de conduccin temeraria previsto en el
art. 340 bis d) del C.P. sin que en los hechos probados consten los requisitos para configurar el delito
de conduccin temeraria, estimando s existen los elementos que tipifican el delito de homicidio previsto
en el art. 407 del C.P., perjudicando ostensiblemente a su representada que se ve compelida a pagar las
indemnizaciones correspondientes, y en el caso de que se hubiera dictado sentencia en base a un delito de
homicidio, su principal hubiera estado excluida del pago de las indemnizaciones.
El recurso interpuesto por la Acusacin Particular se basa en los siguientes motivos de casacin:
PRIMERO.- Al amparo del art. 849,1 de la LECr., sealndose como infringido, por aplicacin indebida, del
art. 340 bis d) del C.P., entendiendo como ms adecuada la aplicacin del art. 565 del C.P. para condenar a
la procesada. SEGUNDO.- Al amparo del art. 14 de la C.E. y en relacin con la O.M. de 5/3/91 actualizada por
la Orden del 10/2/92, por considerar la indemnizacin impuesta discriminatoria y equivocada su baremacin.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, del recurso de la procesada impugna
todos sus motivos salvo el segundo, que apoya parcialmente. Del recurso de la Acusacin particular, apoya
parcialmente el motivo primero, impugnando el resto y apoya el motivo nico del recurso de Gan Espaa, S.A.
La Sala admiti los recursos, quedando conclusos los autos para sealamiento de Vista cuando por turno
correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento, se celebr la Vista el da 8 de febrero. El Letrado de la Acusacin particular
no compareci, pese a estar citado en legal forma. El Letrado de la procesada, D. Mauricio Maella Molner,
defendi su recurso e impugn el del contrario, informando. El Letrado D. Ildefonso Andreu Moreno, por Cia.
de Seguros Gan, defendi su recurso e impugn el del contrario, informando. El Ministerio Fiscal mantuvo su
recurso, conforme a su escrito de formalizacin, y confirm su informe sobre los dems recurrentes obrante
en el rollo de Sala.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR.- La Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 23
de septiembre de 1994 conden a la acusada Gabriela , como autora responsable de un delito contra la
seguridad del trfico (art. 340 bis d) del Codigo Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro aos de prisin menor y multa de un milln quinientas mil
pesetas, privacin del permiso de conduccin o de la facultad de obtenerlo por seis aos, accesorias, mitad
de las costas procesales e indemnizaciones a Jose Pablo , Guadalupe , Julia y Mara Teresa de dos
millones de pesetas a cada uno, declarando la responsabilidad civil directa de la Compaa Gan Espaa S.A.,
condenndole al pago de los intereses del veinte por ciento a partir de dicha resolucin, absolviendo de tal
responsabilidad al Consorcio de Compensacin de Seguros.
Absolvi a la citada acusada de los delitos de homicidio, de imprudencia temeraria con resultado de
muerte y de utilizacin ilegtima de vehculo de motor ajeno y declar la insolvencia de la procesada.
Tal fallo condenatorio ha sido impugnado en la va casacional por los siguientes recursos:
a) El del Ministerio Fiscal con dos motivos, ambos apoyados en el n 1 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que denuncian respectivamente la aplicacin indebida del artculo 340 bis d) del
Cdigo Penal y la inaplicacin del artculo 407 del mismo texto legal.
b) El de la acusada, Gabriela , articulado en tres motivos. El primero, por infraccin del art. 24.2 de la
Constitucin Espaola, del art. 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Polticos, en relacin con el artculo de la Constitucin Espaola. Aduce que ha sido condenada por el art.
340 bis d) que no fu imputado por ninguna de las acusaciones, lo que la ha privado del derecho de defensa.
El segundo se apoya en el art. 849,1 de la Ordenanza procesal penal y denuncia la aplicacin indebida
de los artculos 340 bis d), en relacin con el art. 340 bis a) 2, ambos del Cdigo Penal. Y el tercero, se
acoge al cauce del n 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando error de hecho en la
apreciacin de la prueba.
c) El recurso de Gan Espaa S.A. se conforma en un motivo nico articulado al amparo del n 1 del
art. 849 de la Ley procesal penal que estima error de derecho que se califiquen los hechos probados como
constitutivos de un delito del art. 340 bis d) del Cdigo Penal, cuando debieran ser considerados como un
delito de homicidio del art. 407 del mismo cuerpo legal.
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d) El recurso de Guadalupe , Mara Teresa y Julia contiene dos motivos; el primero, acogido a la va
del n 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que denuncia la aplicacin indebida del art. 340 bis
d) y la inaplicacin del art. 565 del Cdigo Penal y el otro, que se acoge al art. 14 de la Constitucin Espaola,
en relacin con la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991, actualizada por Orden de 10 de febrero de 1992,
sosteniendo que la suma de dos millones para cada uno de estos perjudicados resulta inaceptable.
Puede fcilmente colegirse que el ncleo impugnativo de los recursos se centra en combatir la aplicacin
del artculo 340 bis d) utilizado por el Tribunal de instancia, bien por estimar su falta de aplicabilidad, sin ms
(motivo segundo de la acusada y primero del Ministerio Fiscal), bien por estimar la inaplicacin del art. 407 del
Cdigo Penal (segundo del Excmo. Sr. Fiscal y nico de Gan Espaa, S.A.) o por entender que el aplicable
es el art. 565 del Cdigo Penal (primero de la acusacin particular).
Determinar el precepto aplicable a los hechos declarados probados por la resolucin de instancia
constituye el thema decidendi sustancial de esta sentencia de casacin y ello permite, a diferencia de lo que
suele ocurrir en otras ocasiones en la praxis de este Tribunal, resolver tales motivos en un estudio unitario, pero
precediendo a tal examen dos cuestiones previas: En primer lugar, la derivada del primer motivo del recurso
de la acusada, referida a vulneracin de precepto constitucional, relativo a la privacin del derecho de defensa
y la del tercer motivo del mismo recurso referente al error de hecho en la apreciacin de la prueba, y tratando,
en ltimo lugar, el motivo segundo y ltimo de la acusacin particular que est limitado a la cuantificacin de
la indemnizacin concedida.
TEMAS PREVIOS A LA CUESTION PRINCIPAL
RECURSO DE LA ACUSADA Gabriela
PRIMERO.- El primer motivo de este recurso, ya recogido, denuncia el derecho a ser informado de
la acusacin para permitir una defensa eficaz, siendo condenada por un delito no acusado, que no le ha
permitido utilizar los medios adecuados para su defensa, no ha sido informada de la acusacin. A ello debe
aadirse que el delito condenado es de distinta naturaleza y pertenece a otro ttulo del Cdigo Penal y el tipo
de procedimiento es distinto al ser la pena inferior.
En la decisin de este motivo no ha de atenderse a la exacta calificacin jurdica de los hechos, lo que
ser objeto del examen conjunto de los motivos incidentes en tal cuestin, sino sealar tan slo si por haber
sido acusada la hoy recurrente en la causa de un delito de homicidio por el Ministerio Fiscal, de un delito
de imprudencia temeraria con resultado de muerte por la acusacin particular, recurrente en casacin, se le
ha vulnerado el derecho fundamental que se dice conculcado. Toda la cuestin suscitada por el motivo se
reconduce al principio acusatorio, extraamente no mencionado en el motivo.
Cierto que el etiquetado y las determinaciones delictivas han sido muy diversas y no siempre con notorio
acierto. No debe olvidarse que, incluso antes de las calificaciones provisionales, o sea en plena etapa sumarial,
la acusada fu procesada por un delito de asesinato -folio 128- pero ello no supone una crtica al Juez Instructor
cuya finalidad es meramente instructora y preparatoria del juicio y cuya designacin no vincula a efectos de la
vulneracin del principio acusatorio y as lo ha entendido la propia parte recurrente al no referirse a este punto
y tan slo a los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones oficial y particulares.
En cualquier caso, como ya seal la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 12 de enero de 1989,
12 de junio de 1990, 5 de marzo y 20 de mayo de 1991, 30 de junio de 1992 y 615/1993, de 20 de marzo- la
pretensin no queda fijada en el auto de procesamiento.
Pero, el motivo no puede prosperar. Como ha sealado la sentencia del Tribunal Constitucional
104/1986, no se vulnera el principio acusatorio, ni el derecho a estar debidamente informado de la acusacin,
si se cumplen los dos siguientes condiciones: homogeneidad fctica y no punicin por delito ms grave que
el objeto de acusacin. Respecto a lo primero, se piensa que todos los elementos del segundo tipo (el de
condena) estn contenidos en el tipo de acusacin, ya que as no existe ningn nuevo elemento en la condena
del cual no haya podido defenderse el acusado respecto a las imputaciones y pretensiones de las partes
acusadoras. Aunque en este caso la identidad fctica ha sido absoluta, segn seal la sentencia de esta
Sala de 9 de octubre de 1992, tal identidad no precisa ser estrictamente matemtica, bastando con que
permanezcan estables el hecho material, el elemento psicolgico y la relevancia para la calificacin jurdica.
En esta lnea argumental de correlacin entre la acusacin y el fallo que proclaman las sentencias del
principal intrprete de nuestra Norma Fundamental, 17/88, 168/90 y 47/91, el establecimiento de los hechos
constituye la clave de la bveda de todo el sistema, como proclam la sentencia de esta Sala de 15 de
julio de 1991, de la cual el derecho a estar informado de la acusacin es siempre consecuencia, ya que los
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hechos bsicos de la acusacin constituyen elementos sustanciales e inalterables, debiendo ser congruente
con ellos la sentencia sin la introduccin de ningn nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa
-sentencias, por todas, de 28 de enero y 20 de septiembre de 1991, 9 de octubre y 24 de noviembre de
1992, 172/1993, de 8 de febrero, 1824/1993, de 14 de julio, y 2906/1993, de 22 de diciembre, 223/1994, de
5 de febrero y 213/1995, de 14 de febrero-. El apartado fctico de la calificacin acusatoria ha sido completo,
incluyendo todos los elementos de hecho integrantes del tipo delictivo objeto de acusacin y las circunstancias
influyentes sobre la responsabilidad del acusado y especfico en cuanto ha permitido conocer con precisin
cules son las acciones estimadas delictivas. Adems, y ello es de destacar, el Tribunal "a quo" no ha penado
por un delito ms grave que el objeto de acusacin. No hay duda alguna que la calificacin de homicidio
doloso formulada por el Ministerio Fiscal es harto ms grave que la estimada por el Tribunal de instancia del
tipo del art. 340 bis d) del Cdigo Penal. La acusacin oficial postulaba catorce aos de reclusin menor y la
Audiencia ha impuesto cuatro aos de prisin menor y multa.
Incluso si la comparacin se realizase con el delito acusado por las acusaciones particulares, hay que
sealar entre los delitos acusados y el apreciado en la sentencia una patente y acusada homogeneidad, porque
los elementos de este segundo estn contenidos en el tipo delictivo de las imputaciones y no existe ningn
nuevo elemento del cual el acusado no haya podido defenderse. No ofrece duda alguna la homogeneidad
existente entre el delito sealado por las acusaciones particulares -imprudencia temeraria con resultado de
muerte y el de conduccin temeraria con desprecio a la vida humana pues en ambas infracciones se produce
una culpa consciente y as lo ha reconocido esta propia Sala en su sentencia 846/1994, de 20 de abril, que cita
la propia resolucin recurrida y se recoge as en el propio prembulo de la Ley Orgnica 3/1989 que introdujo
y as se ha interpretado en la Circular 2/1991 de la Fiscala General del Estado.
El motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria tiene que correr el motivo tercero y ltimo de este recurso que
estima error en la apreciacin de la prueba en funcin de las testificales y periciales que obran en autos, en
concreto los particulares del informe pericial prestado por los ingenieros Cosme y Pedro , as como el de
los Sres. ngel y Julin , Arquitecto y Arquitecto Tcnico, respectivamente y el plano de situacin de los
hechos que seala que la distancia recorrida y segn las declaraciones de Julieta fu inferior a los 80,40
metros y cita otra testigo del plenario.
El motivo tiene que perecer inexcusablemente. Esta Sala de casacin tiene repetido hasta la saciedad
que las declaraciones de testigos y acusados no suponen a efectos del error facti del n 2 del art. 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal el imprescindible documento, sino constituyen tan slo pruebas personales
documentadas que no son susceptibles de modificar el relato de hechos probados por patentizacin de
equivocacin en el mismo -sentencias, por todas, de 24 de junio y 14 de diciembre de 1985, 21 de enero, 28
de febrero, 2 y 28 de junio, 3 de julio, 16 de octubre, 3 de noviembre y 18 de diciembre de 1986, 30 de mayo
de 1987, 24 de octubre de 1988, 1 de febrero y 5 de marzo de 1989, 28 de febrero de 1990, 29 de enero, 15 de
abril, 8 de junio, 10 de septiembre y 25 de noviembre de 1991, 13 y 29 de enero, 14 de abril, 11 de noviembre
y 4 de diciembre de 1992, 91/1993, de 17 de mayo, etc.-. Tampoco los dictmenes periciales alcanzan tal
carcter, sino que, como ya seal la sentencia 310/1995, de 6 de marzo, esta Sala viene resaltando: 1)
Que los "informes" o "dictmenes periciales" constituyen un asesoramiento prctico o cientfico para mejor
comprender el juzgador la realidad que subyace en un determinado problema a l sometido, apreciable por el
mismo conforme a las facultades que le otorga el artculo 741 de la Ley rituaria penal y muy especficamente
por el 632 de la misma Ley, segn el cual "los Jueces y Tribunales apreciarn la prueba pericial, segn
las reglas de la sana crtica sin estar obligados a sujetarse al dictmen de los peritos"; 2) Como pruebas
"personales", aunque documentadas en actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial, junto con las dems
probanzas, son apreciadas libremente por el sentenciador como se acaba de decir; 3) Cuando en algn caso,
por la va de aproximacin al "documento" y con carcter excepcional, adquiere tal naturaleza, en el supuesto
en que el Tribunal, asumiendo los presupuestos del informe del perito, se distancia o se separa de l en sus
conclusiones, sin razones para hacerlo, tampoco le vincula; lo que existe, mucho ms sencillamente, no es
otra cosa que un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lgica, de la experiencia o
a los criterios firmes del pensamiento cientfico -sentencias de 19 y 27 de enero de 1.993 y 22 de julio de 1.994-
y 4) La prueba "pericial" slo puede reputarse "documento" cuando concurran las circunstancias siguientes:
a) Que se trate de un solo dictamen o de varios coincidentes y b) en ambos casos, el resultado de la pericia
haya sido incorporado al relato histrico de la sentencia de instancia de modo fragmentario o contradictorio
con lo en aquel o en aquellos contenidos -sentencias de 19 y 26 de febrero y 21 de mayo de 1.992-. Nada de
ello ocurre aqu, pues ni son absolutamente coincidentes los dictmenes aducidos, ni la Sala de instancia se
ha separado de ellos, ni los ha incorporado a los hechos probados de modo fragmentario o contradictorio.
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El motivo debe ser desestimado.
TEMA PRINCIPAL DEL RECURSO
SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE LA ACUSADA, PRIMERO Y SEGUNDO DEL MINISTERIO
FISCAL, PRIMERO DE LA ACUSACION PARTICULAR Y UNICO DE GAN ESPAA, S.A.
TERCERO.- Existe una coincidencia entre todos estos motivos, aunque propugnan soluciones distintas,
pues los hay que sostienen la aplicacin del art. 407 (Ministerio Fiscal y Gan Espaa S.A.), o del art. 565 (la
acusacin particular recurrente) o que no propugnan otra alternativa de la realizada por la Sala de instancia,
pero lo combaten (la acusada).
Por ello, procede ahora determinar exclusivamente si es correcta la subsuncin de los hechos en la
tipicidad del art. 340 bis d) del Cdigo Penal y si as se estimara, en el prximo ordinal se examinara cual
de las otras soluciones, la del homicidio voluntario o a de la imprudencia temeraria con resultado de muerte
es la adecuada.
Esta Sala coincide tambin con las impugnantes en que la Audiencia incidi en error iuris al aplicar
tal figura delictiva. Los hechos declarados probados en la intangibilidad de que les reviste la va casacional
emprendida no son constitutivos de un delito contra la seguridad del trfico. Tiene perfecta razn el Ministerio
Fiscal en su primer motivo en que del claro y sencillo relato histrico de la sentencia de instancia no se infiere
en modo alguno un peligro para el trfico y ello a pesar de ser un viernes sobre las 21,15 horas y por la
Plaza de Catalua de Barcelona, el lugar mas cntrico de la ciudad. La conduccin no result irregular, ni la
velocidad era excesiva, ni la marcha con bandazos y alteraciones de carril, ni por direccin prohibida, ni bajo
la influencia de estupefacientes o en estado de ebriedad y en nada se vi alterado el trfico urbano de la zona,
ni existi una puesta en peligro de la vida o integridad corporal de cualquier otra persona de las muchsimas
que a pie o en automvil marchaban por el lugar, como no fuera el fallecido. No hace falta destacar la multitud
de vehculos y peatones sitos en tal lugar de Barcelona. Pero, con independencia de tales datos, existen otros
referentes a la propia acusada que al llegar a un semforo con paso de peatones en el cruce con la Rambla
de Catalua redujo la marcha normalmente, al encontrarse el semforo en rojo para los vehculos.
Los hechos ocurren con la conduccin de un automvil, pero no son referibles al trfico ordinario vial. El
propio "prembulo" de la Ley Orgnica 3/1989 explica qu exigencia de poltica criminal es la que ha obligado a
la introduccin del art. 240 bis d) porque los denominados conductores-homicidas haban creado una especial
alarma social y se les situaba en una posicin intermedia entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio,
cuya calificacin hubiera tenido que venir a travs del dolo eventual. El delito est constituido por el "desprecio
a la vida de los dems" que supone el plus que se aade a la accin definida en el n 2 del art. 340 bis a).
La reforma operada por la Ley Orgnica 3/1985 introdujo el art. 340 bis d), precisamente para el castigo
de los denominados conductores-homicidas, situndoles en una posicin intermedia entre el delito de riesgo
y el de homicidio, si ste se produce, pero para ello se requiere que la conduccin temeraria se realice
con consciente desprecio a la vida de los dems. La figura aplicada por la Audiencia constituye un genuino
supuesto de delito de peligro concreto, pero general, en cuanto el bien jurdico protegido es la seguridad
colectiva. Precisamente el tipo bsico, el art. 340 bis a) 2, habla de conduccin con temeridad manifiesta y
poner en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, por lo que no se refiere a una concreta y
determinada persona, sino a los usuarios de la va pblica como conductores o peatones. En el caso traido
a la censura casacional no existe peligro para los usuarios de la calle, tan slo de la persona que viaj unos
metros colgado del cap del vehculo de la acusada.
En definitiva, ni el automvil conducido por la imputada arranc de forma brusca, circul a velocidad
exagerada, no march dando bandazos, sino en lnea recta y redujo la marcha en el primer y cercano semforo,
por lo que debe estimarse el error jurdico de la Audiencia "a quo" al aplicar el art. 340 bis d) del Cdigo Penal
a la conducta enjuiciada.
CUARTO.- Eliminada la aplicacin al hecho probado del delito de peligro del art. 340 bis d) del Cdigo
Penal, se plantean como unicas hiptesis posibles la propugnada por la acusacin oficial de estimar un delito
de homicidio del art. 407 del mismo texto legal, en actuacin anmica de dolo eventual, o bien la de la culpa
consciente y con previsin, traducida legalmente en la imprudencia temeraria con resultado de muerte del
artculo 565 del mismo Cdigo.
Sin embargo tal distincin entre el dolo eventual y la culpa consciente supone, en definitiva, determinar
la importante lnea fronteriza entre los resultados voluntarios y queridos de los desvinculados volitivamente del
resultado de la accin. La doctrina de esta Sala ha seguido las principales teoras mantenidas por la dogmtica
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germnica, pero sin afiliarse exclusivamente a ninguna de ellas, quiz por intuir que todas encerraban parte
de la verdad, pero no la monopolizaban, en cuanto contemplaban aspectos anmicos del dolo eventual. Ha
seguido as, segn las circunstancias de cada caso, las teoras de la probabilidad, la del sentimiento y la del
consentimiento, si bien dando mayor relevancia a esta ltima posicin doctrinal -sentencia de 27 de marzo de
1990- por diversas razones -sentencias de 16 de octubre de 1986, 19 de diciembre de 1987 y 27 de diciembre
de 1988- si bien a partir de la importante resolucin de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como del
"sndrome txico" o "caso de la colza". Lo que s debe advertirse -y nunca se har bastante- es que, al socaire
de unas construcciones doctrinales, se reputan dolosas conductas a todas luces negligentes, y se ensancha
el campo del dolo eventual con parcelas de la imprudencia, por la falta de prudencia en el manejo de estas
teoras, para evitar imputar consecuencias difcilmente previsibles, con lo cual se borra la distincin entre tales
formas de culpabilidad, plena de significado tico y social.
Pero, como seal la sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, en su
propsito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una solucin eclctica en su conjugacin de la
probabilidad con el consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condicin de que el sujeto
conozca o se represente la existencia en su accin de un peligro serio e inmediato de que se produzca el
resultado y que, adems, se conforme con tal produccin y decida ejecutar la accin asumiendo la eventualidad
de que aquel resultado se produzca, pero siendo, en todo caso, exigible la consciencia o conocimiento del
riesgo elevado de produccin del resultado que su accin contiene. En el dolo eventual, el autor no descarta la
posibilidad de que el resultado se produzca, pero siendo, en todo caso, exigible la consciencia o conocimiento
del riesgo elevado de produccin del resultado que su accin contiene. El autor no descarta la posibilidad
de que el resultado se pueda producir, conformndose o resignandose con l, mientras que en la culpa
consciente, an no queriendo causar el dao, se advierte su posibilidad, pero se confa en que el resultado no
se producir y en cuanto se deja de confiar en ello, nacer el dolo eventual -sentencia 1177/1993, de 19 de
mayo-. Pero, para llegar a esta sutil y difcil distincin, hay que atender al inmodificable factum , constituido,
como siempre ha sostenido esta Sala, no slo el genuino relato de hechos probados, sino a los datos fcticos
de los propios fundamentos jurdicos.
El hecho probado describe un alcance con motivo de una retencin de vehculos, de escassima
trascendencia en cuanto a los daos producidos, algo que acontece casi continuamente en nuestras urbes
y que se resuelve por el sistema amistoso, rpido y eficaz de recabar cada uno de los conductores de los
vehculos implicados los datos personales, de vehculos y seguro. Mas en este caso, la procesada no tena
permiso de conducir y as lo manifest al conductor del vehculo colisionado por el suyo, volviento ste a su
furgoneta para recoger la documentacin y aproximndose la acusada a su ventanilla en actitud nerviosa,
solicitando no hicieran parte y diciendo que su marido se encontraba ingresado en el Hospital y volviendo sta
a su Nissan Patrol. En ese momento, el conductor de la furgoneta, Ildefonso cogi la documentacin y un
bolgrafo y se dirigi al Nissan para recoger los datos y al "intuir que la procesada que se hallaba sentada en
el lugar del piloto con el cinturn de seguridad colocado pensaba ausentarse del lugar, Ildefonso levant
los brazos en alto, con la finalidad de impedir su marcha. La procesada prescindiendo de las indicaciones de
Ildefonso , (tras efectuar diversos intentos de arrancar el Nissan), comenz a circular sin iniciar la marcha de
forma brusca". Tambin en el fundamento jurdico primero se aade que el Nissan haca amagos de arrancar
y no hubo arrancada brusca, ni fu rpido. En este momento, segn describe el hecho probado, " Ildefonso
se agarr a la parrilla delantera del Nissan y se subi encima del cap, apoyando los pies en el parachoques,
portando en una mano los papeles del vehculo y tendido su cuerpo sobre el cap se agarraba con su mano
derecha al parabrisas". Tambin el fundamento jurdico primero recoge que no fu alcanzado Ildefonso por
el vehculo de la procesada, sino que "se subi al Nissan Patrol por su propio impulso".
Hasta aqu no puede decirse que la conducta de la acusada pueda ser reputada de actuacin homicida,
ni siquiera alcanza mas o menos voluntariamente a la vctima, sino que es sta la que se encarama sobre el
vehculo que circula en marcha muy lenta.
A continuacin, "la procesada circul con el vehculo Nissan portando encima del cap a Ildefonso ,
hasta el paso de peatones sito en la misma Ronda de San Pedro anterior a la Rambla de Catalua, por espacio
de 81,40 metros, con una trayectoria recta y a una velocidad que se ha cifrado en la mitad de este recorrido
de 25 Kms./h.". Tambin el fundamento jurdico primero estima que el Nissan cruz toda la calle de un paso
de peatones hasta el otro semforo (toda la Plaza de Catalua) "Al final de este trayecto, al hallar el semforo
que le afectaba en el citado paso de peatones de Rambla de San Pedro, cruce con Rambla de Catalua, en
fase roja, redujo la marcha, cayendo por efecto de la inercia al pavimento el cuerpo de Ildefonso por delante
del automvil Nissan que diriga..."
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Tampoco puede reputarse la conducta de la acusada como dolosa, homicida, pues ni detuvo
bruscamente con una frenada intensa el vehculo que hubiera proyectado necesariamente al que circulaba en
el cap del mismo violentamente fuera, ni hizo giros o eses, ni llev una velocidad impropia.
Incluso en el fundamento jurdico se expresa el relato de un testigo que declar, que cuando le
sobrepas el "todo terreno" a la altura del Banco Espaol de Crdito "circulaba con la primera velocidad a
unos 20 o 25 Km/h." El coche iba recto y su trayectoria fu bastante recta, ni hubo eses u otros movimientos
extraos dirigidos a expulsar al viajero que iba sobre el cap.
Ni siquiera lleg a frenar en el paso, sino que redujo la velocidad. Finalmente, se dice en el relato
que cay Ildefonso al pavimento "por efecto de la inercia", como proclama el hecho probado, que aade
asmismo que "cay por delante del automvil Nissan que diriga". Pues bien, para negar el dolo eventual y,
por ende, la figura de homicidio, que postula la acusacin oficial, basta percatarse que "inmediatamente la
fase semafrica pas a luz verde, y la procesada cambi al carril de la derecha (bus) y gir hacia el mismo
lado continuando la marcha a Rambla de Catalua..." Si la conductora hubiera seguido en su conduccin
necesariamente hubiera atropellado totalmente al caido, pero se desvi precisamente a su derecha para evitar
el resultado, lo que no logr totalmente, porque atropell al citado Ildefonso "con las ruedas delantera y
trasera de su parte lateral izquierda"...
La procesada tuvo que percatarse que portaba al hombre, pero lo trasport durante un trayecto breve,
como se recoge como dato fctico en el citado fundamento jurdico primero, 81,40 metros en el espacio, pues
el tiempo fu de unos veinte segundos. Era previsible la fcil cada, cuyas consecuencias podan ser mortales,
lo que ocurri en tan brevsimo tiempo y en tan corto espacio por la sola reduccin de la velocidad circulando
con la primera marcha, por ello hay que reputar existente la culpa con previsin, la imprudencia consciente,
pero no el resultado querido que se intent eludir, sin xito, mediante la maniobra evasiva.
La conducta de la acusada es a todas luces gravemente imprudente, que debe ser reputada
en la calificacin legal como temeraria y causal y determinante del resultado mortal, pero no de un
actuar intencionadamente homicida, ni siquiera de forma eventual. Concurren pues todos los requisitos de
imprudencia temeraria reconocidos por la doctrina de este Tribunal: a) La accin u omisin voluntaria, pero
no maliciosa. b) Actuacin negligente por falta de cuidado que se traduce en normas convivenciales y de
experiencia observadas en la vida social para evitar perjuicios a terceros y c) El factor psicolgico o subjetivo,
propiciador del riesgo al marginarse la racional presciencia de las consecuencias nocivas de la accin. La
gravedad se determina en que la omisin del deber objetivo de cuidado es de tal carcter que hubiera sido
captada la necesidad de su observancia por cualquier persona media o normal -sentencia de 10 de mayo
de 1988-.
TEMA POSTERIOR A LA CUESTION PRINCIPAL
MOTIVO SEGUNDO DE LA ACUSACION PARTICULAR
QUINTO.- El motivo se ampara en el art. 14 de la Constitucin, en relacin con la Orden Ministerial de
5 de marzo de 1991, actualizada por Orden de 10 de febrero de 1993, y debi ser inadmitido en precedente
trmite por su total carencia de fundamento, y ahora inexcusablemente debe ser desestimado. Aunque se
pretenda amparar con una alegacin de preceptos constitucionales est combatiendo exclusivamente la
cuantificacin indemnizatoria sealada en la sentencia de instancia.
El motivo, bajo el prisma de vulneracin de un derecho fundamental, tiene que decaer
inexcusablemente, porque como ha sealado el principal intrprete de nuestro texto fundamental, las quejas
de amparo fundadas en una desigual aplicacin de la ley han de ofrecer un trmino de comparacin adecuado
que permita comprobar si hubo o no diferencia de trato y si dicha diferencia estuvo o no justificada en causa
que por ser objetiva y razonable, resulte justificada -sentencia 477/1989, de 21 de diciembre-.
El recurrente no seala trmino de comparacin y solo narra vicisitudes familiares y destaca la escasez
de la indemnizacin. El motivo desde esta perspectiva debe perecer.
Ya desde la mera legalidad ordinaria acontece otro tanto, porque el quantum indemnizatorio no es
revisable en esta va casacional. Una doctrina constante de sta Sala ha mantenido que la fijacin de la cuanta
es competencia del Tribunal de instancia y no impugnable en casacin -sentencias, por todas, de 21 de febrero
y 3 de diciembre de 1991,25 de febrero y 9 de marzo de 1992-.
La Orden Ministerial citada no supone una imposicin, sino una mera recomendacin a las entidades
aseguradoras y rechazada toda vulneracin constitucional y por la va del error iuris que hace inatacables
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los hechos probados, estos proclaman el distanciamiento de las hijas reclamantes con su progenitor, cuyo
alejamiento anterior data de ocho aos, por cuyo motivo tal indemnizacin parece muy razonable y adecuada.
En consecuencia, y como resumen, han sido estimado, el primer motivo del Ministerio Fiscal, el
segundo de la acusada y el primero de la acusacin particular, y parcialmente el nico de Gan EspAa,
S.A. .desestimndose ntegramente el segundo del Excmo. Sr. Fiscal, el primero y tercero de la acusada y
el segundo y ltimo de la Acusacin particular y parcialmente el de Gan Espaa, S. A. por lo que no debe
hacerse pronunciamiento alguno de las costas del recurso.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION
por infraccin de ley interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, la procesada Gabriela , el Responsable
Civil Directo GAN ESPAA, S.A. y la ACUSACION PARTICULAR, contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Barcelona, con fecha 23 de septiembre de 1994, en causa seguida a Gabriela por delito de
homicidio, estimando parcialmente sus motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por
dicha Audiencia.
Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos
procesales oportunos, con devolucin de la causa que remiti en su da, interesando acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin nmero 10 de Barcelona (Sumario 1/94 E) y seguida
ante la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo 998/94), por delito de homicidio, contra
la procesada, Gabriela , de 27 aos de edad, hija de Jaime y de Rita , natural de Palma de Mallorca y
vecina de Barcelona, soltera, sin profesin, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,
habiendo estado privada de ella desde el 19 de diciembre de 1993 al 26 de julio de 1994, y en cuya causa se
dict sentencia por la mencionada Audiencia el da 23 de septiembre de 1994, que ha sido casada y anulada
por la pronunciada en el da de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Martnez-Pereda Rodrguez,
hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
Se mantienen ntegramente los de la sentencia recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan del Primero los seis primeros prrafos, el noveno y dcimo, rechazndose los dems y el
segundo se sustituye as: De este delito concurrente, de imprudencia temeraria del artculo 565 del Cdigo
Penal, que de mediar dolo, constitura un delito de homicidio del artculo 407 del mismo Cuerpo legal, es
autora la acusada, por la participacin directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecucin Se mantienen
ntegramente el tercero y cuarto.
VISTOS los preceptos legales de aplicacin al caso.
III. FALLO
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada Gabriela , de los delitos de
homicidio y de utilizacin ilegtima de vehculo de motor ajeno, objeto de acusacin, declarando de oficio
media parte de las costas y Asmismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dicha acusada como
autora responsable de un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte a la pena de cuatro aos
de prisin menor y a la privacin del permiso de conducir y de la facultad de obtenerlo durante cinco aos, a
las accesorias de suspensin de todo cargo pblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y
al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusacin particular.
En todo lo dems se mantiene ntegramente el fallo recurrido.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
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PUBLICACIN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Jos Manuel Martnez-Pereda Rodrguez, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de
su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.