Capitulo 1. Abusos sexuales.

Introduccin
a-Nueva estructura. Ideologa de la ley 25.0!. "ien #urdico protegido.
$a ley 25.0! re%or& el '&bito de los delitos sexuales(
Se le ha quitado el rol preponderante que revesta el delito de violacin, al
convertir el acceso carnal caracterstico, en una circunstancia agravante del abuso
sexual simple.
se derogo el estupro fraudulento del art 131, al estimar superada la situacin que
fundara su establecimiento (matrimonios x poder).
se suprimieron las rubricas de los captulos lo cual quit una va ms de
interpretacin.
!a modificacin q es de carcter ideolgico. "mporta un cambio de paradigma del bien
#urdico afectado x estos delitos$
%n el sistema anterior la honestidad era el ob#eto #urdico comprometido & haba
sido interpretada en dos sentidos$
%n un sentido religioso como el acto sexual fuera del matrimonio & en un sentido
moral o de las costumbres sociales, como la inexperiencia sexual.
!a doctrina sostuvo que ese concepto no era omnicomprensivo de todas las infracciones
previstas en el ttulo """, aparte de lo primitivo de la expresin 'honestidad(.
Se se)al q la honestidad no debera ser interpretada como 'decencia, recato, pudor o
castidad, sino como 'la libertad de elegir o aceptar el trato sexual(.
*ue recibido con beneplcito la modificacin de la r+brica del captulo efectuada x la !
3,1-.- que se refera a '/elitos contra la libertad sexual(, con lo q se de#aba a un lado la
carga morali0ante & religiosa impuesta x la vie#a terminologa.
1or todo lo expuesto, en el debate legislativo de la nueva le& se sostuvo que$ 'se debe
considerar el cri&en sexual estrictamente como in#uria a la integridad fsica & psquica,
& a la libre decisin de la vctima, & no una in#uria a su pure0a o castidad, ni al honor de
alg+n varn(. %n tal inteligencia se modific la denominacin del ttulo por el de '/elitos
contra la integridad sexual(.
)e sostiene *ue el inter+s co&pro&etido en estos delitos es(
la libertad,
la integridad
la dignidad fsico sexual,
la reserva sexual,
la libertad$ entendida como el derecho de toda persona a su auto reali0acin o
autodeterminacin en el mbito de la sexualidad.
!a libertad sexual es afectada en todos los delitos del ttulo """$
1
%n el caso de los ma&ores porque su voluntad es viciada x violencia, enga)o o
intimidacin,
%n el caso de los menores porque se presume que carecen de esa libertad de
determinacin.
2na de las crticas a la utili0acin del t3rmino 'integridad(es q en la segunda acepcin
del diccionario de la 4eal 5cad3mia alude a 'la pure0a de las vrgenes(, lo cual, pese a
ser advertido en el tramite legislativo, fue recha0ado por no ser un tema central.
%l termino 'integridad( podra ser criticado en cuanto a q una persona no de#a de ser
ntegra desde el punto de vista sexual por no ser recta, proba o intachable6 si por
'ntegro( se entiende que es 'aquello q no carece de ninguna de sus partes(, podriamos
decir que los abusos q describen los tipos penales no parecieran estar suficientemente
conceptuali0ados. Sin embargo no es el significado literal del diccionario con el q debe
comprenderse el bien #urdico, porque est claro q nadie pierde su integridad cuando
sufre un ataque sexual.
%l termino 'integridad( debe ser interpretado co&o *ue lo o%endido es el derec,o
a la disponibilidad del propio cuerpo en cuando a su sexualidad y *ue eso es lo
*ue se *uiebra cuando se produce una agresin sexual.
Consenti&iento
Si el derecho a la integridad sexual se trata de una libertad, para considerar si ha habido
o no una lesin a ese bien #urdico, es necesario considerar la existencia o no de
consentimiento en los su#etos.
%n primer lugar las acciones descriptas en la le& q se llevan a cabo sin consentimiento de
la vctima o mediante violencia o amena0a, lesionan el bien #urdico. 1ero ha& otros
casos en los q el autor vence la libre determinacin de la vctima como en las situaciones
de poder. !a enunciacin de medios que hace la norma no es taxativa e inclu&e a
cualquier causa x la cual no se ha&a podido consentir libremente, es decir, en pie de
igualdad.
1uede existir consentimiento por parte de la victima, pero igualmente habr abuso
sexual si ese consentimiento fue prestado por alg+n tipo de temor, sea #ustificado o no,
por la posicin laboral, docente, #errquica, familiar, o de autoridad6 no tiene por qu3
representar alguna a&ena-a concreta a la integridad psquica o fsica de la vctima.
7ambien estas formas de coaccin pueden estar dirigidas a un tercero distinto de la
persona q se quiere abusar (el autor amena0a con hacerle da)o a un familiar, amigo,
animal, etc).
$a ley 25.0! dispuso en consonancia con la modificacin del bien #urdico afectado
(cambi el termino 'honestidad( por 'integridad sexual(), la modificacin de la
denominacin de este delito, refiri3ndose al abuso sexual. 5l invertirse la sistemtica de
algunas figuras, la violacin es a,ora una %or&a agravada del abuso sexual. !a
fuer0a result sustituida por la violencia, & la intimidacin se sustitu& por la amena0a.
5dems se elimin la referencia expresa a la 'persona ofendida privada de ra0n o de
sentido, o por padecer una enfermedad u otra causa no pudiere resistir(. !a le& incorpor
como formas de comprometer la libre decisin de la vctima, el abuso coactivo o
intimidatorio de una relacin de dependencia, autoridad, o de poder. 7ambi3n elevo de
18 a)os a 13 a)os, la edad mnima para consentir vlidamente un acto sexual.
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*inalmente sustitu&o, como clusula gen3rica, la imposibilidad de resistencia de la
vctima, por la de consentir libremente la accin.
"-so&eti&iento sexual grave&ente ultra#ante. !a le& 89.:.; incorpor al <1 una
figura sin antecedentes nacionales. 5s en el p'rra%o segundo del art. 11. se prev+
una %or&a agravada del abuso sexual, cuando por su duracin o circunstancias
de reali-acin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultra#ante para
la vctima.
C-/iolacin- a partir de la le& 89.:.; apartndose de todos los precedentes nacionales
& siguiendo posiblemente la legislacin espa)ola, el delito de violacin es una %or&a
agravada del abuso sexual. %s precisamente la existencia de un acceso carnal lo que
#ustifica su agravamiento. 7ratndose de una figura calificada se mantendrn las
hiptesis de ausencia de consentimiento #urdicamente valido previstas en el abuso
sexual.
Agravantes
1= !a le& 89.:.; amplia el art 133 del 7itulo """ <apitulo >$ Los ascendientes,
descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores,
curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relacin de
dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la
perpetracin de los delitos comprendidos en este ttulo sern reprimidos
con la pena de los autores.
8= 5buso sexual. %n la le& 89.:.; el abuso sexual se agrava cuando resultare la muerte
de la persona ofendida, o un grave da)o en la salud fsica o mental de la vctima6 si el
hecho fuere cometido x ascendiente, descendiente, afin en lnea recta, hermano, tutor,
curador, ministro reconocido de alg+n culto o no, encargado de la educacin o de la
guarda.
7ambi3n se agrava el abuso cuando el hecho fuere cometido x dos o ms personas, o
con armas o por personal perteneciente a las fuer0as policiales o de seguridad, en
ocasin de sus funciones o contra un menor de 1. a)os aprovechando la situacin de
convivencia preexistente con el mismo.
3= )o&eti&iento sexual grave&ente ultra#ante. %n la le& 89.:.; el abuso calificado
x constituir un sometimiento sexual gravemente ultra#ante se agrava x las mismas
hiptesis previstas para el abuso sexual del prrafo 1? & tambi3n cuando el autor tuviere
conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave & hubiere
existido peligro de contagio.
@= /iolacion. 0n la ley 25.0! el abuso sexual calificado por existir acceso carnal
(violacin) se agrava por las mismas circunstancias q lo hace el sometimiento sexual
gravemente ultra#ante.
Nor&ativa vigente
ARTICULO 119. - Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro
aos el que abusare se!ualmente de persona de uno u otro se!o cuando, "sta
fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo
3
o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la accin#
La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su
duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento
se!ual gravemente ultra$ante para la vctima#
La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las
circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va#
%n los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte
aos de reclusin o prisin si&
a' (esultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima)
b' %l hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta,
hermano, tutor, curador, ministro de alg*n culto reconocido o no, encargado de
la educacin o de la guarda)
c' %l autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin se!ual grave, y hubiere e!istido peligro de contagio)
d' %l hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas)
e' %l hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o
de seguridad, en ocasin de sus funciones)
f' %l hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la
situacin de convivencia pree!istente con el mismo#
%n el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o
prisin si concurren las circunstancias de los incisos a', b', d', e' o f'#+
,-rtculo sustituido por art# ./ de la Ley 0/ .1#234 5#6# 789197:::'
A-Abuso sexual. Art 11.. 1'rra%o 12.
1-"ien #urdico protegido
!as conductas descriptas en el tipo penal son aquellas que afectan la libertad sexual.
1or lo tanto ser esencial la ausencia de un consentimiento valido prestado por el su#eto
pasivo.
2-3ipo ob#etivo.
Accin( Se alude a contactos o tocamientos corporales de significacin sexual con la
vctima, no consentidos libremente, sin que ha&a acceso carnal tentado ni consumado.
%starn incluidos tanto los actos que el autor realice sobre el cuerpo de la vctima, como
los que hace que esta realice sobre su cuerpo o el de un tercero.
%stn fuera del alcance de esta figura aquellos comportamientos e#ercidos por el su#eto
activo sobre su propio cuerpo en presencia de otro & la contemplacin, en la medida que
4
no inclu&a desnudar a la vctima ni la obligacin de presenciar manifestaciones de la
sexualidad a#ena.
%n la misma situacin se encuentran las palabras pronunciadas por el autor, cualquiera
sea su entidad imp+dica, lu#uriosa, las que podrn encuadrar en in#urias (art 11:). !os
casos lmites se definen seg+n las costumbres & las circunstancias de lugar & tiempo.
!a doctrina general apela a la confirmacin de un elemento sub#etivo consistente en un
'ni&o o %inalidad libidinosa. 5s, distinguen el acto ob#etivamente imp+dico, que
siempre constituir abuso sexual, de aquel sexualmente equivoco, & solo para este
+ltimo otorgan relevancia al contenido sexual que el autor le imprima. 1or lo tanto, en
su modo de ver, la finalidad libidinosa no resulta indispensable en todos los casos. Atros
partidarios de una visin netamente sub#etivista lo exigen siempre, en la vereda
opuesta, <arrara lo recha0a.
)u#eto activo. Bo existen limitaciones al respecto, puede ser hombre o mu#er6 se trata
de una delicta communia. Sin embargo, en el mismo artculo se prev3n formas
calificadas de esta figura, relacionadas con el vnculo q tuviera con la vctima.
)u#eto pasivo. 7ampoco existen restricciones en este aspecto. <asos particulares de la
esposa, concubina o prostituta. Se ha dicho q en estos casos el autor obraba en
'e#ercicio de un derecho( (en el caso de la prostituta), o que el su#eto pasivo habra
prestado con anterioridad su consentimiento (en caso de la esposa o concubina). %sta
interpretacin no es compartida. Cuien e#erce la prostitucin no renuncia a su derecho
de elegir las personas & condiciones en la q consentir actos sexuales. %ste
consentimiento no puede presumirse & los errores en q pudiera incurrir el su#eto activo
sern de tipo o de prohibicin. 4especto a que la concubina & esposa han prestado un
consentimiento anticipado al contraer matrimonio o mantener concubinato, incluso
pensar que es una obligacin 'del d3bito con&ugal(, ho& por ho&, no puede ser
mantenido. %n efecto, la violencia e#ercida sobre el su#eto pasivo ataca la libertad de la
vctima & el vnculo matrimonial no autori0a a prescindir del consentimiento, &a que el
incumplimiento de una obligacin legal e#. el d3bito con&ugal, tiene sus consecuencias
en la misma le& civil & no puede ser impuesto coactivamente siquiera por los tribunales.
- Ausencia de consenti&iento valido. !os delitos previstos en el art 11- presuponen
la ausencia de un consentimiento #urdicamente valido. !a le& en forma no taxativa,
enuncia dichos supuestos, a saber$
=4enor de 15 a6os( en este supuesto el su#eto pasivo ha prestado su conformidad para
el acto sexual, pero la le& invalida dicho consentimiento al presumir iure de iure su
inmadure0 para comprender suficientemente el sentido del comportamiento. %ste
sistema de presuncin legal es criticado acertadamente por un sector de la doctrina que
propone una formula legislativa que autorice la verificacin de la inmadure0 caso por
caso. 7ambi3n ha ofrecido alg+n problema el da del cumplea)os n+mero 13 del menor.
D/esde q momento de#a de considerarse q tiene menos de 13E, desde la cero hora del
da del cumplea)os & no desde el da siguiente como todos los dems pla0os del cdigo
civil.
=/iolencia 7antes %uer-a8 y a&ena-as 7antes inti&idacin8( la va ms directa de
afectacin al bien #urdico 'libertad sexual( la constitu&e la violencia. %n tal sentido, se
5
ha se)alado que mientras en la violencia el mal se cumple en la amena0a solo se
anuncia.
$a violencia %sica es aquella e#ercida sobre el cuerpo de la vctima & que procura
vencer materialmente su voluntad. Si en cambio, reca&era sobre un tercero & con el
ob#etivo de vencer la resistencia del su#eto pasivo, nos encontramos en un supuesto de
inti&idacin. 1or imperio del art ;. del <1 queda comprendido dentro del concepto de
violencia, el uso de medios hipnticos & narcticos. Si aquellos fueran estupefacientes se
aplicara la agravante del art 13 de la le& 83.;3;.
2na situacin particular se presenta si la victima hubiera consentido la ingesta. 5lg+n
sector de la doctrina considera que el abuso sexual cometido en esas circunstancias no
pierde el carcter delictivo, toda ve0 el su#eto pasivo no ha podido, en dicho estado,
consentir libremente o recha0ar el acto. %sto puede ser as, pero el e#emplo confunde 8
consentimientos$ uno para drogarse & el otro para mantener relaciones sexuales en ese
estado. 5s, no resuelve el caso de la persona que se coloca libremente en esa situacin
& a sabiendas de que mantendr un acto sexual, el cual se lleva a cabo como estaba
acordado.
$a a&ena-a en cambio consiste en la afectacin de la libertad mediante el empleo de
alg+n elemento intimidatorio. %n este caso se obliga a la vctima a elegir entre dos
males, pudiendo elegir el que supone un mal menor. Se trata de la vis compulsiva$ el
su#eto pasivo act+a voluntariamente pero con una libertad comprometida. %l mal
anunciado podr recaer sobre la propia vctima o sobre un tercero.
!a le& 89.:.; al introducir el vocablo 'amena0a( en lugar de 'intimidacin(, permite
concluir que el tipo penal se conforma con la causa & &a no requiere la verificacin del
efecto. !a amena0a debe ser idnea, lo cual implica su seriedad o gravedad, inminencia
& factibilidad.
/eben reunirse como recaudos comunes entre las amena0as & las coacciones, su
%actibilidad y dependencia de la voluntad de *uien las pro%iere. %s claro que la
finalidad del uso de violencia o amena0a debe consistir en evitar o doblegar la
resistencia de la vcti&a. 1or lo tanto, quedan fuera de este supuesto los casos en q
hubiera consentimiento el su#eto pasivo para esa modalidad sexual =relaciones
sadomasoquistas=.
=Abuso coactivo o inti&idatorio de relacin de dependencia9 autoridad o poder $
en todos estos casos el su#eto activo se encuentra en una relacin de preeminencia
respecto de la vctima, con quien mantiene un vnculo #errquico o de autoridad. %s
decir, el su#eto pasivo tolera, pero no consiente.
%n la relacin de dependencia la vctima se encuentra subordinada por un vnculo de
naturale0a laboral, educacional, institucional o religiosa. 7ambi3n se ha ampliado a
supuestos de$ dependencia econmica, social o sanitaria.
!a relacin de autoridad es propia de un mbito #errquico, o cuando el autor abus de
un su#eto que le debe obediencia & acatamiento. *inalmente, el significado del concepto
:relacin de poder( sera la modalidad qui0s ms ambigua de todas. %n general, se
propone una definicin residual$ encuadrara en este supuesto todos los caos en que la
victima debiera alg+n tipo de obediencia al autor & no la vinculara con 3ste una relacin
6
de dependencia o autoridad. Se inclu&en en esta hiptesis el caso de aquellas personas
que detentan una posicin de garante, guardavidas, gua de monta)a, enfermero, etc.
!a relacin de autoridad constitu&e un vnculo legal & la relacin de poder, constitu&e un
vinculo factico.
=Acoso sexual . %ntendemos por este a la solicitud de favores sexuales efectuada en el
mbito laboral o educacional por quien reviste, en dicha institucin, una posicin ms
#erarqui0ada que la vctima & aprovechndose que 3sta se ve obligada a soportar esas
peticiones para permanecer o progresar en dicho mbito.
1ara nuestra le& el acoso sexual, serian actos preparatorios de alguno de los delitos
previstos en los tres prrafos del art 11- o en el art 18:. %llo es independiente de que a
los abusos sexuales tpicos se puede llegar mediante un acoso. 1ero si no se materiali0a
un acto con significado concreto de abuso, el acoso en s mismo, no puede ser
encuadrado en ninguno de los supuestos del articulo 11- o 18:6 sin per#uicio de la
posible existencia de otros delitos & de los asunto del derecho laboral & administrativo.
!a consideracin del acoso sexual como tentativa de aviso sexuales no tiene una
respuesta unvoca, &a que ello depende del plan individual del actor. 0nti+ndase bien
*ue el acoso sexual sigue siendo un acto anti#urdico9 pero su represin penal
autnoma es difcil de concretar.
Cual*uier otra causa * i&posibilite un consenti&iento libre. 0l error . %l tipo
bsico del abuso sexual culmina con una formula gen3rica que comprende todos los
otros motivos que afecten la libertad del consentimiento prestado por la vctima. !a
simple negativa de la vctima al inicio o prosecucin del acto sexual resulta determinante
para la tipicidad del acto.
1rivados de ra-n o de sentido y en%er&os( seg+n la doctrina la expresin 'privados
de ra0n( se refera a las patologas psiquiatricas que impiden la comprensin del
contenido sexual del acto o la identidad de la pare#a, lo cual la diferencia del supuesto de
menores de edad cu&a capacidad de entendimiento se presume iure de iure deber
corroborarse en cada caso en concreto.
%l n+cleo del ilcito consiste en que el autor abuse de la patologa de la vctima, lo que
presupone el conocimiento de su particular estado. <on esta interpretacin se pretende
superar las ob#eciones dirigidas al vie#o texto legal que, por su confusa redaccin,
permita entender que la persona enferma o privada de ra0n no era capa0 de o no poda
consentir un acto sexual. 7al sentido fue criticado #ustificadamente por la doctrina al
sostener que condenara a las personas en esa situacin mental, a una abstinencia
sexual perpetua. Se ha dicho que ello es un exceso de proteccin ms all de la voluntad
misma del titular del bien #urdico afectado.
1or privados de sentido se entiende aquellos su#etos que por un estado patolgico, que
no implicara privacin de la ra0n, o fisiolgico, no puedan expresar su voluntad. 5s
ocurrir con quien se encuentre en un estado de inconciencia, sue)o, ebriedad,
desma&o, sonambulismo, etc. <reemos que en este caso no se toma en cuenta la
imposibilidad de comprensin, sino simplemente la de poder emitir su consentimiento &
disenso. 7al estado podr haber sido provocado por el autor, siempre que los medios
empleados no impliquen violencia, o pudo haber aprovechado el estado de la victima.
7
Si el autor se vali de los medios previstos en el art ;. del cdigo (narcoticos o medios
hipnoticos), estamos dentro del supuesto de un uso de violencia indiscutible. %n todo
caso el su#eto activo deber conocer esta situacin.
1or +ltimo, en el caso de victimas cu&a enfermedad le impide prestar un consentimiento
libre, se trata de factores patolgicos que no encuadran en la causal de privacin de
ra0n ni del sentido. Se dan como e#emplos$ la parlisis, una debilidad extrema, un
estado de postracin o agotamiento. Buevamente el autor deber conocer & abusar del
estado de la vctima.
0l error en la vcti&a
<omo la le& alude a cualquier causa por la cual el su#eto pasivo no ha&a podido consentir
libremente la accin, cabe considerar los supuestos de enga)o que generen el error
sobre la aquiescencia para el acto de significado sexual. 5l emplear la expresin
'aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no ha&a podido consentir
libremente la accin(, es evidente q se refiere a otras situaciones q vician la libertad, que
no son las amena0as, o la coaccion, etc.
/esde el punto de vista de la realidad, el error puede recaer sobre la existencia del acto
sexual en s mismo, cuando la vctima no sabe que est practicando un acto sexual6 por
e#emplo la persona que se hace pasar por un gineclogo & reali0a tocamientos similares
a los del facultativo. %n este caso habr abuso sexual. %n otros supuestos el error puede
recaer sobre el significado de ese acto, es decir, sobre lo que est sucediendo desde el
punto de vista sexual , pero no comprende cabalmente su significado, por e#emplo$ por
una falsa identidad de la persona de sus afectos &a que de conocerla, el significado seria
otro & ella no habra accedido. 1ero tambi3n el error puede radicar en el alcance de su
derec,o a decir no, donde la victima sable lo que est sucediendo, comprende el
significado del acto, pero es convencida de que el su#eto activo tiene derecho a ello &
que debe consentirlo6 en estos +ltimos casos se me0clan situaciones de poder, pero
puede no haberlas, como por e#.$ el concubino o marido que le hace creer a su pare#a
que existe un derecho a acceder al conc+bito. %n este caso no ha& abuso sexual. %llo as
porque la le& penal debe recibir una interpretacin restrictiva & solo el error que recae
sobre la existencia o el significado del acto sexual mismo podr ser considerado tpico.
<uando el su#eto pasivo sabe & acepta lo que est haciendo, o lo que se de#a hacer, no
puede hablarse de abuso. /e lo contrario, se dara lugar a la punicin de infinitas
situaciones de enga)o error sobre los motivos que generan la aquiescencia de la vctima,
como por e#.$ la promesa de matrimonio, & la vida de relaciones seran prcticamente
imposible, me0clndose cuestiones morales & sentimentales con la libertad sexual desde
el punto de vista #urdico, que lo +nico q trata de preservar es que las relaciones
interpersonales intimas se lleven a cabo en pie de igualdad.
/ebe recalcarse q todos estos supuestos son anali0ados desde la ptica exclusiva del
error, pero q si el error se emplea para generar el vicio de coaccin en la libertad de la
vctima el hecho es tpico por esta circunstancia. 1or e#emplo, el su#eto activo se
identifica falsamente como un conocido persona#e mu& violento, donde la vctima en
realidad accede por temor.
3ipo sub#etivo. ;istincin con tentativa de violacin.
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Se trata de un delito doloso. %l autor debe querer & por ende, conocer, la reali0acin del
tipo ob#etivo. %llo supone el conocimiento de sus elementos, es decir el acto sexual
reali0ado por los medios que indica la le& & con una persona que no lo ha consentido o
menor de 13 a)os.
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