Aspectos Esencialmente Patrimoniales Del Derecho Internacional Privado

Materia: Derecho Internacional Privado
Profesora: Ilse Ellerman

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UNIDAD 8: Sucesin Hereditaria.

8.1- La sucesin en el DIPr argentino.

8.1.1- Aspectos generales.

La sucesin es la transmisin de los derechos patrimoniales. Se trata de un supuesto de
adquisicin a ttulo derivado. En este caso el derecho es objeto de un acto de traspaso o
transmisin, operndose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relacin jurdica,
la que permanece inalterada en sus elementos objetivos. Lo ms relevante del concepto es la
identidad y continuidad de los derechos
1
.

Con esta perspectiva, el Art. 3262 del C. Civil establece: Las personas a las cuales se
transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en
su propio nombre se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del
individuo en cuyos derechos suceden. Nos referimos a la sucesin por causa de muerte, que
necesariamente presupone el deceso del sujeto a quien se habr de suceder.

En el Derecho Internacional Privado la materia sucesoria exige dos presupuestos
ineludibles:

- La muerte o deceso de una persona.

- La existencia de un patrimonio internacionalmente disperso.

Esta ltima circunstancia es la caracterstica tipificante de una Sucesin internacional.

En cuanto a la ley aplicable a la sucesin legtima o testamentaria existen en el Derecho
Comparado distintos sistemas, a saber:

- Sistema de la unidad: este sistema afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones
esenciales que comprende la materia sucesoria. Esta nica ley es la personal del
causante: la de su nacionalidad o la de su domicilio.
- Este sistema se basa en que el patrimonio es una universalidad y que la ley aplicable
debe buscarse a travs de la persona, ya que no existe persona sin patrimonio; sigue al
sistema Romano de Sucesin en la persona. Los pases que han seguido este sistema
son: Suiza, Dinamarca, Noruega, Argentina.

- Sistema del fraccionamiento: propicia la aplicacin de una pluralidad de derechos,
teniendo en consideracin la situacin de los bienes que se transmiten. Se funda en el
hecho de que como el patrimonio est internacionalmente disperso, habr tantas leyes
como bienes existan. Sigue al Sistema Germano de Sucesin en los bienes. Es un
sistema poco frecuente y es el Sistema seguido por los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional

- Sistema Intermedio o Mixto: combina las dos tesis anteriores: aplica el fraccionamiento
para los bienes inmuebles y la unidad para los muebles. Siguen este sistema Inglaterra,
Estados unidos, Francia, Blgica, Austria, Hungra y Rumania.

1
MAFFIA, Jorge O.: Manual de Derecho Sucesorio, Tomos I y II, Depalma, Buenos Aires 1997, Pgs. 1 y 2.

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8.1.2- Sucesin legtima y testamentaria.

La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de
sucesiones, ya sea que el ttulo creador de la vocacin reconozca su origen en las disposiciones
legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir
entre sucesin legtima y testamentaria. En el primer caso, el causante no ha hecho uso de la
autonoma de la voluntad, dejando librada la transmisin de sus derechos patrimoniales a la ley.

En el segundo supuesto el causante ha expresado su voluntad a travs de un testamento.

Ambos supuestos son objeto de anlisis en el Derecho Internacional Privado.

8.1.3- Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la cuestin en el
Cdigo Civil, en la doctrina y la jurisprudencia.

Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria se encuentran en los Arts. 3283
y 3612 del Cdigo Civil.

Art. 3283: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el derecho local
del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

Art.3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga segn la ley en
vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.

La primera disposicin contempla la sucesin legtima, la segunda la sucesin
testamentaria. Ambas declaran competente al derecho del ltimo domicilio del causante.

La doctrina nacional se ha preguntado: Cul es el sistema adoptado por el Cdigo Civil
Argentino?, existiendo al respecto las siguientes posturas:

- Tesis de la unidad: se apoya en los Arts. 3283 y 3612. La norma indirecta que consagran
estos artculos somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio del causante. Por otro lado, el
fundamento se encuentra en la nota al Art. 3283, que toma el pensamiento de Savigny. En su
primera parte esta nota hace referencia al patrimonio considerado como una unidad, un objeto
ideal de contenido indeterminado, al cual no se le podra asignar el lugar de situacin de los
bienes que lo componen. El asiento jurdico del patrimonio se encuentra en el domicilio del
causante, si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin
donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes estn
diseminados en lugares diferentes, tendramos que admitir muchas sucesiones independientes las
unas de las otras.

En el segundo prrafo la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad
legislativa respecto a las sucesiones ab intestato. Estas reposan sobre la voluntad presunta del
difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto de una
persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada Cdigo, adopta la presuncin general
que le parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fcilmente
que esa presuncin vare segn las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se
presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes,

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y que haya querido otro heredero para su casa que para sus domicilios rurales o para su dinero,
cuando no ha hecho una declaracin expresa por testamento.

La idea que afirma este prrafo es de la que voluntad del causante es siempre una, ya sea
que conste expresamente en un testamento, o le sea atribuida por la ley. La existencia de bienes
relictos en distintas jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicacin de diferentes leyes, cada
una de las cuales posee su propia presuncin para las sucesiones ab intestato.

- Tesis de la pluralidad o el fraccionamiento: los partidarios de esta tesis se apoyan en el
Art. 10 del C. Civil y en un prrafo de la nota al Art. 3283.

El Art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, segn la cual los bienes races situados
en la Repblica Argentina son exclusivamente regidos por las leyes del pas () respecto de los
modos de transferirlos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz slo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. Se afirma que la sucesin es
un modo de transferir el dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesin sobre bienes races
situados en territorio argentino se rige por las leyes argentinas y no por las del ltimo domicilio del
causante.

En refuerzo de esta interpretacin se invoca el prrafo intercalado por el codificador en la
nota al Art. 3283, entre los dos argumentos favorables al sistema de la unidad supra transcripto:
Puede llamarse una excepcin a este principio general lo que est dispuesto respecto a la
transmisin de los bienes races que forman parte del territorio del Estado y cuyo ttulo debe ser
siempre transferido en conformidad a las leyes de la Repblica, Art. 10 de este Cdigo.

Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del ltimo
domicilio del causante solamente los bienes races situado en el territorio argentino y no los que
estn situados fuera de la Repblica.

Tambin se ha esgrimido como argumento a favor de la pluralidad, la nota contenida en el
Art. 3598, que establece que: Supngase que una persona muere en Buenos Aires dejando cien
mil pesos aqu y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estn en la Repblica se regirn por
nuestras leyes y los que estn en Francia por las leyes de aquel pas.

Por ltimo, el Art. 3470 faculta a los herederos argentinos y a los extranjeros domiciliados
en el Estado, a tomar los bienes situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los bienes
situados en el pas extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea , en virtud
de las leyes o costumbres locales. Esta norma supone la tramitacin de un juicio sucesorio en el
extranjero y de otro en la Repblica, cada uno respecto de los bienes relictos situados en cada
pas.

Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido brillantemente
refutados por Romero del Prado
2
, cuyas principales objeciones son:

1.- Las notas no tienen fuerza legal.

2.- El ejemplo de la nota al Art. 3598 est justificado, porque si quedan bienes en Francia,
pas que no admite la tesis de la unidad, se impondr la apertura de otro juicio sucesorio en dicho

2
ROMERO DEL PRADO, Vctor N.: Derecho Internacional Privado, Tomo II Crdoba, 1961, pg. 425.

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pas, pero en razn de ser pluralista la legislacin y la jurisprudencia extranjeras y no porque lo
sea la nuestra.

3.- En cuanto al Art. 10, debe descartarse su aplicacin a la materia sucesoria, porque para
nosotros la divisin de la herencia no es el ttulo traslativo del dominio de los bienes que
componen el acervo hereditario. La particin es declarativa y no traslativa de la propiedad.

Luego, el Art. 10 al referirse a los modos de transferir los bienes races argentinos, no
comprende la materia sucesoria, sino exclusivamente el rgimen de los derechos reales, que
obedece al principio de la territorialidad. Por modos de transferirlos hay que entender la
necesidad de la escritura pblica, la tradicin y la inscripcin. El Art. 10 contempla los bienes ut
singuli y no los bienes ut universitas, la transmisin de bienes races por actos intervivos a ttulo
singular y no la transmisin mortis causa.

4.- El Art. 3470 trata de compensar a los herederos contra las exclusiones o desigualdades
de que fueren objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras y restablecer la igualdad que
consagra nuestra legislacin.

La jurisprudencia argentina, en esta materia, adhiere a la tesis mixta o intermedia, aunque
se advierte una tendencia a la aceptacin del sistema de la pluralidad o fraccionamiento. En
efecto, numerosas sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la transmisin sucesoria
de inmuebles situados en nuestro territorio y, por extensin, tambin afirman la competencia del
derecho argentino cuando se trata de bienes muebles de situacin permanente, Art. 11, primera
parte del Cdigo Civil.

8.1.4- Dimensin convencional

Tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 como el Tratado de
1940 se inspiran en el sistema del fraccionamiento, sin establecer distinciones entre bienes
muebles e inmuebles:

As el Art. 45 establece que: La misma ley de la situacin (refirindose a la ley del lugar de
situacin de los bienes) rige:

La capacidad de la persona para testar;

La del heredero o legatario para suceder

La validez y efectos del testamento;

Los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del cnyuge suprstite,

La existencia y proporcin de las legtimas;

La existencia y el monto de los bienes reservables;

En suma, todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria.

El Tratado de 1940 tiene un texto similar, con la sola diferencia que se suprime la
capacidad de la persona para testar, que ya no ser regida por la ley de lugar de situacin de los

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bienes, sino por la ley de su domicilio (Art. 44). No obstante, la rigidez del principio del
fraccionamiento que siguen ambos Tratados de Montevideo, cede frente a determinadas
situaciones, en las que parece vislumbrarse la idea de que el patrimonio es una unidad. Dichas
situaciones son las siguientes:

- En materia de forma:

Si bien la ley de situacin de los bienes, rige la forma del testamento, el Tratado de 1889
(Art. 44, 2 parte) admite que el testamento otorgado por acto pblico en cualquiera de los
Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. El Art. 44, 2 parte del Tratado de 1940
establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera de los
Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. Esta expresin es ms amplia que acto
pblico, pues est claro que todo acto pblico es un acto solemne, mas no a la inversa. La
expresin acto solemne es ms amplia, pues admite la modalidad del testamento olgrafo que no
exige la presencia de un funcionario pblico para su otorgamiento.

- En materia de Deudas:

En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes,
gozan de preferencia sobre los bienes all existentes al tiempo de la muerte del causante (Art. 46);
pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores cobrarn sobre los bienes dejados en otros
lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales (Art. 47). Cuando las
deudas deben ser canceladas en algn lugar en que el causante no hay dejado bienes, los
acreedores podrn exigir su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares,
quedando otra vez a salvo el derecho preferencial de los acreedores locales (Art. 48). Ambos
Tratados coinciden en esta solucin.

- En materia de Legados:

Los legados de bienes determinados por su gnero y que no tuvieren lugar designado para
su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Se harn
efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y en defecto de ellos, o por su saldo, se
pagarn proporcionalmente de todos los dems bienes del causante (Art. 49).

- En materia de Colacin:

La obligacin de colacionar se rige por la ley de la sucesin en que ella sea exigida. Si la
colacin consiste en algn bien raz o mueble, se limitar a la sucesin de que este bien depende.
Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartir entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colacin proporcionalmente a su haber en cada una de ellas
(Art.50)

8.2- Cuestiones comunes a las distintas clases

La jurisdiccin es uno de los aspectos comn a la sucesin legtima cuanto testamentaria.
Dispone el artculo 3284 del Cdigo Civil que la jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los
jueces del lugar del ltimo domicilio del causante.

El principio general consagrado en el DIPr interno o autnomo es el de la unidad de
jurisdiccin en materia sucesoria.

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El Art. 3285 contempla el caso del heredero nico, estableciendo que si el difunto no
hubiese dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio
de este heredero, despus que hubiese aceptado la herencia. Esta disposicin ha dado lugar a
dos interpretaciones. La primera considera que en este supuesto la competencia corresponde al
juez del domicilio del nico heredero, inclusive para la tramitacin del juicio sucesorio. La otra
interpretacin atribuye competencia para entender en la sucesin, an en el caso de heredero
nico, a los jueces del ltimo domicilio del causante. Se tratara entonces de un supuesto de
jurisdiccin concurrente. Esta ltima es la interpretacin correcta.

Los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que d lugar la sucesin por causa
de muerte se seguirn ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes
hereditarios (Art. 66 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y Art. 68 del mismo
Tratado de 1940). El DIPr convencional consagra la pluralidad de jurisdicciones en materia
sucesoria.

8.2.1- Apertura de la sucesin.

El momento en que opera la apertura de la sucesin y la transmisin de los bienes ha
recibido distintas soluciones prcticas.

En el Derecho Romano, la mutacin sucesoria no se produca de manera instantnea, ya
que ella slo se operaba con la aceptacin del heredero. Esta concepcin ofreca no pocos
inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bienes que careca de titular.

Distinta es la concepcin de nuestro Cdigo Civil, donde la transmisin hereditaria se
opera en el momento mismo de la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese
instante y sin solucin de continuidad. El criterio aceptado por Vlez Sarsfield est expuesto en la
nota al Art. 3282: La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia, se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo.

No obstante, todas estas cuestiones sern calificadas por la ley del ltimo domicilio del
causante.

8.2.2- Capacidad para suceder.

La capacidad para suceder est prevista en el Art. 3286 del Cdigo Civil que textualmente
establece: La capacidad para suceder est regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo
de la muerte del autor de la sucesin

En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 se prev
que la capacidad para suceder se regir por la ley del lugar de situacin de los bienes (Art. 44 inc.
a).

8.2.3- Transmisin de la propiedad.

La transmisin de la propiedad se produce en el mismo momento de la muerte del
causante, como ya hemos explicado en el punto 8.2.2.

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8.3- Testamentos.

8.3.1- Validez sustancial.

Con relacin a la sucesin testamentaria, el Art. 3607 nos proporciona una definicin legal,
es decir, una calificacin de testamento.

Art. 3607: El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por
el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte.

De la propia definicin contenida en la ley, se desprenden claramente las caractersticas
esenciales del testamento:

1) Se trata de un acto solemne;

2) Escrito;

3) Y esencialmente revocable.

Por lo que, si se acepta el criterio de calificacin lex fori habr que rechazar un testamento
hecho a viva voz o nuncupativo, aunque fuera admitido en el lugar de otorgamiento, no porque se
desconozca su validez, sino porque no reviste la calificacin de un acto escrito.

En cuanto a la ley que rige la sucesin testamentaria, hemos dicho ya que en el DIPr
interno es la ley del ltimo domicilio del causante (Art. 3612 C. Civil), en tanto que en el DIPr
Convencional es la ley del lugar de situacin de los bienes (Art 44 de los Tratados de Montevideo
de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).

8.3.2- Capacidad para testar.

La capacidad para testar est prevista en el DIPr interno en el Art. 3611 del C. Civil,
sometindola a la ley que el testador tena al momento de hacerlo, aunque se tenga o falte al
momento de su muerte.

En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 se prev que la
capacidad para testar se regir por la ley del lugar de situacin de los bienes (Art. 44 inc. a). En el
Tratado de 1940 se suprime este supuesto, por lo que la capacidad para testar se regir por la ley
del domicilio del testador.

8.3.3-Validez formal: testamentos hechos en la Argentina y en el
extranjero.

Los Arts. 3634 a 3638 del cdigo Civil se refieren al tema de la forma de los testamentos.

En la Repblica Argentina no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas
establecidas por el Cdigo (Art. 3634).

Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley
del pas en que se halle (Art. 3635) o en la forma descripta en los Arts. 3636 y 3637.

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El extranjero fuera de su patria, y tambin fuera de la Repblica, puede optar entre la
forma del lugar de su otorgamiento, la del pas al que pertenezca por su nacionalidad o las que el
cdigo designa como legales (Art. 3638). Esta norma tiene la particularidad de ser una norma
indirecta que emplea un punto de conexin alternativo y adems es la nica norma en el Cdigo
Civil argentino que emplea el punto de conexin nacionalidad. La norma tiene una finalidad tuitiva,
pues apunta a que el testamento no se decretado nulo por cuestiones formales.

La revocacin del testamento est tratada en el Art. 3825: tratndose de un testamento
otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio en el Estado, la revocacin es
vlida cuando es ejecutada segn la ley del lugar en el que el testamento fue hecho o segn la ley
del lugar en que el testador tena a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en la
Repblica, la revocacin deber ser ejecutada segn las leyes argentinas.

8.3.4- Dimensin convencional

En el DIPr Convencional coincide la regulacin legal de la sucesin legtima en cuanto
testamentaria. El particular ha sido tratado y desarrollado en el punto 8.1.4.

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Unidad 9: Derechos reales

9.1- Aspectos generales.

El Art. 2311 establece que: Se llaman cosas en este Cdigo los objetos materiales
susceptibles de tener un valor.

El Art. 2312 establece: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las
cosas se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye el patrimonio.

Corresponde al DIPr mediante una norma indirecta, sealar qu ley es competente para
decidir la calidad de mueble o inmueble, fungible, consumible, enajenable, como as otras
clasificaciones posibles de cosas. Tambin le compete establecer los derechos que pueden
constituirse sobre las mismas, los modos de adquisicin o transmisin, la prdida de la propiedad,
la prescripcin adquisitiva o transmisin, la prdida de la propiedad y otras cuestiones.

En materia de bienes inmuebles impera la regla de la lex rei sitae, que significa que los
bienes races se rigen por la ley del lugar de su situacin. Est aceptada desde antiguo y tiene
vigencia universal. En cambio la aplicacin de la lex rei sitae a los muebles no tuvo aceptacin
general. De hecho Joseph Story, el juez anglosajn, afirmaba que los muebles siguen a la
persona del dueo y se rigen por la ley de su domicilio. Sin embargo, Story admita excepciones a
este principio, tales como: los muebles anexos a un inmueble y los que poseen una calidad
implcita estn sometidos a la ley de su situacin. Por otra parte, toda transferencia de muebles
efectuada de acuerdo con la ley local de la situacin es vlida, aunque no se hayan observado las
prescripciones de la ley del domicilio.

Savigny, el jurista alemn, en cambio adopt el sistema unitario, es decir, sin distincin
entre bienes muebles e inmuebles, proclamando la vigencia de la lex rei sitae tambin para los
muebles, con algunas excepciones, tal como la prevista para los bienes muebles in transitu.

.
9.2- Bienes inmuebles.

9.2.1- Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional

El Art. 10 del Cdigo Civil establece que: Los bienes races situados en la Repblica son
exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto de su calidad de tales, a los derechos de
las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que
deben acompaar esos actos. El ttulo, por tanto, a una propiedad raz slo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica.

Explicaremos por parte cada uno de los supuestos contemplados en la norma:

Los bienes races situados en la Repblica

El comienzo del artculo nos indica que estamos en presencia de una norma indirecta
unilateral, en razn de que su tipo legal slo contempla los inmuebles situados en el territorio
argentino y no los inmuebles en general.

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son exclusivamente regidos por las leyes del pas respecto a su calidad de tales

La norma resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex causae. La ley
argentina, por ser el lugar de situacin del bien, decide su calidad inmueble y, por exclusin, su
calidad mueble. Los inmuebles son tales, por su naturaleza, por accesin o por su carcter
representativo (Art. 2313).

Siendo el problema de calificaciones en torno a la naturaleza del bien es resuelto por la
aplicacin de la lex causae y que las acciones reales deben entablarse ante los jueces del lugar
de situacin de los bienes, en estos casos coinciden la lex causae con la lex fori.

Contina diciendo la norma: () los derechos de las partes ()

Se alude aqu a los derechos reales sobre inmuebles, considerados ut singuli. Debe
entenderse tambin que la norma remite a las limitaciones y restricciones al derecho de
propiedad, impuestas en el ttulo IV del libro II del Cdigo Civil.

9.2.2- Capacidad para adquirir derechos.

La norma se refiere a: la capacidad de adquirirlos Nos encontramos con una
expresin controvertida que ha originado distintas interpretaciones en la doctrina:

Segn una postura doctrinaria, que es compartida por nuestra jurisprudencia, la
interpretacin literal e histrica del Art. 10, conduce a afirmar que la capacidad para adquirir o
transferir derechos reales sobre bienes races situados en la Argentina se rige exclusivamente por
la ley territorial. Se consagra as una excepcin a la regla general de que la capacidad se rige por
la ley del domicilio contenida en los Arts. 6, 7, 8, 948 del C. Civil).

Esta interpretacin lleva al siguiente resultado: si una persona es capaz por la ley
extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situacin del inmueble, debe ser
considerada incapaz. A la inversa, si una persona es incapaz por la ley extranjera de su domicilio,
pero la ley de situacin del inmueble lo reputa capaz, debe ser considerada capaz.

Una segunda postura es sostenida por Romero del Prado, quien propone una
interpretacin mediante la cual intenta deja a salvo la vigencia de la regla general sobre capacidad
de los Arts. 6, 7, 8, 948 y 949 del C. Civil. Sostiene que el Art. 10 contempla en su tipo legal a los
inmuebles situados en la repblica y no a las personas, posibles titulares de derechos reales
respecto de esos inmuebles. En consecuencia, la expresin capacidad de adquirirlos se refiere
alude a la susceptibilidad o no de los inmuebles de ser adquiridos y no se refiere a la capacidad
de las personales. As la ley argentina resuelve sobre la enajenacin absoluta o relativa, a la
posibilidad de adquirir un inmueble sin dueo por medio de la ocupacin, entre otras situaciones.

Segn Calandrelli se opera un reenvo interno de la norma indirecta del Art. 10 a la norma
indirecta de los Arts. 6, 7, 8 y 948 del C. Civil. La capacidad para adquirir o enajenar inmuebles
situados en la Argentina no est regida por el Derecho Privado argentino, sino por el Derecho
Internacional privado argentino, que seala la competencia de la ley del domicilio.

Otro criterio se basa en la distincin entre capacidad de hecho o de obrar y capacidad
jurdica o de derecho. La primera sometida a la ley del domicilio (Arts. 6, 7, 8 y 948) y la segunda a
la ley territorial (Art. 949).

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9.2.3- Forma de los contratos celebrados en el extranjero para
transmitir derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina.

Contina el Art. 10 estableciendo: a los modos de transferirlos y a las solemnidades que
deben acompaar esos actos.

Este prrafo se refiere no slo al sistema de transmisin del dominio de la propiedad raz,
sino a toda mutacin constitucin de derechos reales sobre inmuebles situados en la Repblica
Argentina. Actualmente, y a raz de la reforma introducida al Art. 2505 por la ley 17.711,
posteriormente completada por la ley 17.801, se exige: escritura pblica, tradicin e inscripcin
registral. Si tenemos en cuenta la distincin que la ley civil establece entre ttulo (causa) y modo,
el Art. 10 no se refiere en absoluto al contrato causal.

La ltima parte del Art. 10 dispone: El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede
ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica.

He aqu una confusin entre ttulo y modo. La interpretacin que estimamos correcta debe
limitar la aplicacin del Art. 10 a los casos de sucesin singular de inmuebles situados en la
Argentina. No obstante la jurisprudencia sostiene que el Art. 10 se aplica tambin a la sucesin de
los herederos o de los legatarios en los derechos del causante.

La expresin las solemnidades que deben acompaar estos actos expresa la necesidad
de que se someta a las formas prescriptas por la ley argentina todo negocio jurdico referente a
derechos reales sobre inmuebles argentinos. Tenemos aqu una importante excepcin a la regla
locus regit actum, consagrada por los Arts. 12 y 950 del C. Civil.

Hay que acudir a los artculos 1211 y 3129.

Art. 1211: Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre
bienes inmuebles situados en la Repblica tendrn la misma fuerza que los hechos en el
territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren
legalizados. Si por ellos se transmitiese el dominio de bienes races la tradicin de stos no podr
hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de juez
competente.

La calidad del instrumento pblico es una cuestin que decide la ley del pas donde se lo
ha otorgado, aunque el funcionario interviniente no fuese un escribano.

El documento debe ser autenticado, para luego poder ser presentado ante el juez del lugar
de situacin del bien para que ordene su protocolizacin.

Art. 3129: Puede tambin constituirse hipotecas sobre bienes inmuebles existentes en el
territorio de la Repblica por instrumentos hechos en pases extranjeros, con las condiciones y en
las formas dispuestas por el Art. 1211 del ttulo de los Contratos en general. De la hipoteca as
constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas en el trmino de seis das contados
desde que el juez ordena la protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino la
hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una
causa lcita por las leyes de la Repblica.

Debe tratarse entonces de un instrumento pblico legalizado y protocolizado por orden de
juez competente.

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Si a la fecha en que se constituy la hipoteca en el extranjero y la fecha en que el juez
argentino orden la protocolizacin, se enajenara o constituyeran otros derechos reales sobre el
inmueble, estos derechos seran vlidos y la hipoteca no afectara a los terceros que hubieren
adquirido tales derechos. La hipoteca registrada fuera de trmino produce efectos respecto de
terceros desde el da de la inscripcin.

9.3- Bienes muebles.

9.3.1- Calificacin.

La calificacin de los bienes muebles se encuentra establecida en el Art. 11 del Cdigo
Civil. El tratamiento y desarrollo de este artculo ser desarrollado en el punto siguiente.

9.3.2- Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional.

La cuestin est tratada en el Art. 11 del Cdigo Civil. Este precepto establece que: Los
bienes muebles que tienes situacin permanente y que se conservan sin intencin de
transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, est o no en su domicilio, como
tambin los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del
domicilio del dueo.

La norma transcripta, a diferencia del Art 10, es completa u ominilateral. Se distinguen dos
clases de cosas muebles, las de situacin permanente o inmviles y los muebles en trnsito o
mviles. Los primeros se rigen por la ley de su situacin; los segundos por la ley del domicilio del
propietario. Dentro de los llamados muebles inmviles se encuentran: los que tienen situacin
permanente y los que se conservan sin intencin de transportaros. La redaccin del artculo
suscita dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo (sin
intencin de transportarlo) o si se trata de dos grupos diferentes, abarcando el segundo cosas sin
situacin permanente, pero conservadas sin intencin de transportarlas. Esta ltima opinin es la
que prevalece.

La determinacin de los muebles in transitu o mviles exige que se acuda a un criterio
subjetivo y especfico. Debe destacarse el criterio objetivo, ya que objetivamente considerados, los
muebles son tales precisamente porque son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. El
criterio debe ser especfico, hay que atender a la intencin del propietario del un mueble
determinado, tal como lo expresa el artculo y no a la probable intencin del propietario de un
mueble determinado, tal como lo expresa el artculo y no a la probable intencin del comercio en
general (criterio genrico).

La segunda parte del artculo 11 abarca dentro de los muebles mviles, tres grupos: los
que el propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza), los que son de uso personal
(enseres de una vivienda) y lo que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe
entenderse otro pas) como los muebles de exportacin.

En conclusin, en materia de muebles rige la regla general lex rei sitae, salvo para los
muebles mviles (de uso personal o destinados a la exportacin, que se rigen por la ley del
domicilio del propietario). Pero cuando se trate de cosas muebles mviles, si el propietario es
desconocido, como ocurre con las cosas perdidas o abandonadas o se discute qu persona

- 13 -
reviste la calidad de propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicacin, corresponde tambin
aplicar la ley de la situacin por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario.

Los muebles registrales, como lo automotores, deben someterse a la ley de pas en los
cuales figuran los respectivos registros.

En el DIPr Convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional no
distinguen entre muebles e inmuebles, ni tampoco entre muebles de situacin permanente y
muebles mviles. La regla es nica: los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente
regido por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesin, a su
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carcter real de que son
susceptibles (Art. 26).

Tambin se consagran reglas especiales, como la de los buques de aguas no
jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrcula (Art. 27); los cargamentos de los
buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar del destino definitivo de las
mercaderas (Art. 28); los derechos creditorios, se reputan situados en el lugar en que la
obligacin de su referencia debe cumplirse (Art. 29). El Tratado de 1940 agreg al Art. 29 lo
siguiente: si este lugar (el de cumplimiento) no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de
tales derechos, se reputarn situados en el domicilio que en aquel momento tena constituido el
deudor. Los ttulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradicin se
reputan situados en el lugar donde se encuentran.

En atencin al posible cambio de situacin de las cosas muebles y su repercusin sobre
los derechos de los interesados, se estatuy el respeto a los derechos adquiridos: El cambio de
situacin de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar
donde existan al tiempo de su adquisicin. Sin embargo los interesados estn obligados a llenar
los requisitos de fondo o de forma exigidos por a ley la ley del lugar de la nueva situacin para la
adquisicin o conservacin de los derechos mencionados. (Art. 30). El Tratado de Montevideo de
1940 le agrega a este ltimo precepto lo siguiente: El cambio de situacin de la cosa mueble
litigiosa, operado despus de la promocin de la respectiva accin real, no modifica las reglas de
competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.

Finalmente el Art. 31 dispone que: los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos
bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situacin, despus del cambio operado y
antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente.

En cuanto a la Prescripcin adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley
del lugar en que estn situados (Art. 54 de ambos Tratados de Montevideo). Si el bien hubiese
cambiado de situacin, la prescripcin se rige por la ley del lugar en que se haya completado el
tiempo necesario para prescribir (Art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).

Unidad 10: Obligaciones contractuales

10.1- Forma de los actos jurdicos: el principio "locus regit actum".

El trmino forma es multvoco, pues podemos referirnos a ella, como forma habilitante de
un acto jurdico, formas intrnsecas o viscerales, formas procesales y otras.

- 14 -
Sin embargo cuando hablamos de forma aqu, nos referimos a las formalidades
extrnsecas de los actos jurdicos. La definicin la encontramos en el Art. 973 del Cdigo Civil que
dispone: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades
que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la
presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o con el concurso del juez del
lugar La enumeracin de este artculo es meramente ejemplificativas, ya que existen otras formas
no mencionadas por el precepto.

La doctrina distingue entre actos formales y no formales. A su vez, dentro de los primeros,
las formas pueden ser solemnes o probatorias, llamadas ad solemnitatem y ad probationem
respectivamente. La finalidad de cada uno es diferente, pues las formas solemnes son de carcter
visceral, hacen a la esencia del acto, a tal punto que su inobservancia acarrea necesariamente la
nulidad del acto (vgr; la Escritura pblica para el caso del contrato de donacin de inmuebles Art.
1810 de C. Civil). En tanto que las formas ad probationem, slo tienen como finalidad la prueba en
juicio del acto jurdico.

En materia de formas impera la regla locus regit actum. Literalmente la frmula significa:
El lugar rige el acto, como dicha frmula puede llevar a confusiones, la misma debe leerse de la
siguiente manera: La ley del lugar de celebracin del acto rige el instrumento del mismo. A su
vez es preciso distinguir entre la forma en s misma de la reglamentacin de la forma. La forma en
s misma es una cuestin esencial que debe ser regulada por la ley a la que est sujeto el acto
jurdico: lex causae; en cambio la reglamentacin de la forma puede quedar sujeta a la ley del
lugar de celebracin del acto (locus regit actum). Este es el verdadero alcance de la mxima
3
.

Slo la reglamentacin de la forma est sometida a la mxima locus regit actum.

El Art. 1211 nos ilustra acerca de estas precisiones: un contrato celebrado en el extranjero
para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un contrato destinado a ser
cumplido en la Repblica, se rige por las leyes argentinas (Art. 1209). La ley argentina es,
respecto de dicho contrato, su lex causae. Ahora bien, la lex causae (la ley argentina) exige que el
contrato conste en instrumento pblico y se presente legalizado.

Ello implica que la exigencia de una determinada forma ha sido dispuesta por la ley que
rige la sustancia del negocio jurdico, en cambio, la reglamentacin de esa forma ser dispuesta
por la ley del lugar del pas donde el instrumento se otorga.

En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 ambas cuestiones aparecen
absorbidas por la lex causae (Art. 32). En cambio, en el Tratado de Montevideo de 1940, se
distingue cada aspecto del problema resolvindolo con cierta autonoma.

10.1.1- Carcter facultativo o imperativo.

El problema consiste en determinar si la regla locus es obligatoria o facultativa; o si una
persona que celebra un acto jurdico fuera de su patria est sometida forzosamente a la ley local o
puede optar por la ley personal (nacionalidad o domicilio). Al respecto se han sostenido las
siguientes posturas:

3
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1995,
pg. 329.

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Es obligatoria: afirma esta postura que siendo la forma de orden pblico, sta debe
observarse necesariamente y en forma imperativa. Es la postura de Story.

Es facultativa: en virtud de que la forma reposa en motivos de utilidad, necesidad o
sumisin voluntaria del individuo a la ley del lugar donde el acto se realice. Para Savigny la regla
tiene carcter facultativo y la opcin se da entre la lex loci (ley del lugar de otorgamiento) y la lex
causae (ley del lugar de cumplimiento) y se aplica por razones de conveniencia, por ejemplo,
cuando es difcil o imposible conocer las formas previstas por la lex loci.

En el DIPr interno debemos tener presente que nuestro Cdigo Civil no contiene una
norma que explcitamente se pronuncie por la obligatoriedad o no de las formas en nuestra
disciplina, slo contamos con el Art. 14 inc 4 del C. Civil, que excluye la aplicacin de las leyes
extranjeras cuando fuesen ms favorables a la validez de los actos.

En virtud de ello, los autores discrepan acerca del carcter facultativo (Calandrelli) o
imperativo (Vico) de las formas en nuestro Cdigo Civil, con algunas excepciones en este ltima
supuesto (tal el caso que la ley de lugar de celebracin del acto admita la autonoma de la
voluntad de las partes).

10.1.2- Correcta interpretacin.

No obstante estas divergencias, podemos concluir en que:

Si respecto de un acto jurdico, la ley argentina (a la que consideramos lex causae), exige
una forma ad solemnitatem, su inobservancia traer como consecuencia la nulidad del acto, sin
que se pueda invocar a favor de la validez la regla locus, segn la cual podra prescindirse de la
forma solemne en el extranjero. Si en cambio, la lex causae no exige forma alguna especial y
faculta a las partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen ms
convenientes, rige en toda su plenitud la mxima locus regit actum.

Finalmente, cuando no se ha cumplido con las formalidades establecidas por la ley del pas
extranjero de la celebracin del acto, cualquiera sea el carcter que dicha exigencia tenga en el
pas de celebracin, pero se han observado los requisitos de forma que prescriben nuestras leyes,
por aplicacin del inc. 4 del Art. 14, tales actos sern vlidos
4
.

10.1.3- Dimensin autnoma y convencional

En nuestro Cdigo Civil la regla se halla consagrada en el Art. 12 que dispone lo siguiente:
Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico son regidos por las
leyes del pas donde se hubiesen otorgado.

El Art. 950 ampla la mxima, al establecer que: Respecto a las formas y solemnidades de
los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los
actos se realizaron.

4
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob. Citada, pg. 336.

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Confirman la consagracin de la regla locus los Arts. 80 a 86 del Cdigo civil (sobre la
forma de la prueba del nacimiento de las personas fsicas). El Art. 159 sobre la forma del
matrimonio, los Arts. 3635 a 3638 sobre la forma de los testamentos, los Arts. 1180 a 1182 sobre
la forma de los contratos, entre otros.

Los Arts. 1211 y 3129 constituyen una excepcin a la regla locus, pues ambos exigen
instrumento pblico.

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 rechaza la regla locus y
se adhieren a la teora de Savigny, segn la cual las formas de los actos jurdicos se rigen por la
lex causae.

El Art. 32 dispone: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. De modo que las
formas a observarse en un contratos celebrado en la Argentina que deba cumplirse en Uruguay
sern determinadas por la ley uruguaya.

La excepcin a este principio la constituyen los instrumentos pblicos; as lo establece el
Art. 39: Las formas de los instrumentos pblicos se rigen por la por la ley del lugar donde se
otorgan. Los instrumentos privados por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos
privados, por la ley del lugar de cumplimiento de los contratos respectivos.

La ley del lugar de celebracin rige las formas de los instrumentos pblicos y las formas
matrimoniales (Art. 11) y la ley del lugar de ejecucin rige los instrumentos privados.

En el Tratado de 1940 se moriger esta solucin. Al respecto el Art. 36 dispone: La ley
que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y
solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los
medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

Es decir que la exigencia y la calificacin de la forma dependen de la ley del lugar de
ejecucin, que es la ley que rige el acto jurdico en cuestin.

Las formas en s mismas, por la regla locus regit actum

Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

El rgimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla locus
regit actum, conservndose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben
cumplirse es la que decide respecto de si es necesario que se hagan por escrito y en su caso,
sobre la calidad del documento correspondiente, agregndose una nueva disposicin relativa a las
formas de publicidad.

As por ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro pas que deba cumplirse
en Uruguay o Paraguay, las leyes de esos pases decidirn si el acto debe revestir determinada
formalidad, pero las formas se rigen por las leyes del lugar de celebracin, es decir, por la ley
argentina.

10.2- Precisin de la categora "obligacin contractual"

- 17 -
Al hablar de obligacin contractual nos referimos a los llamados contratos
internacionales.

El tema de la contratacin internacional es, sin hesitacin alguna, uno de los tpicos ms
importantes del Derecho Internacional Privado.

La caracterizacin del contrato internacional requiere, preliminarmente, su distincin del
contrato nacional o interno. Un contrato es nacional cuando todos sus elementos (personales,
reales y/o conductistas) tienen contacto con un nico ordenamiento jurdico.

No obstante, no es posible definir al contrato internacional por oposicin al nacional. No
basta cualquier contacto de los elementos del contrato con diversos ordenamientos jurdicos para
que exista contrato internacional. Debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante.

De esta manera, no resulta sencilla la calificacin del contrato internacional, toda vez que
su caracterizacin puede derivar de la ponderacin de elementos jurdicos y/o econmicos
diversos. As, por ejemplo, la calificacin podr hacerse teniendo en cuenta la residencia, domicilio
o nacionalidad de las partes, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin, ejecucin. O
bien teniendo en cuenta los contactos objetivos del contrato con ms de un Estado.

En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el punto. A
nuestro juicio, la calificacin como internacional de un contrato depende de dos condiciones: a) la
existencia en l de elementos efectivamente vinculados a distintos Estados y ordenamientos
jurdicos (internacionalidad objetiva) y b) la relevancia de los vnculos que existen entre los
elementos del contrato y estos ordenamientos jurdicos (internacionalidad relevante).

Las vinculaciones que el supuesto contractual presente con diferentes Estados debe ser de
suficiente intensidad como para permitir atribuirle el rango de internacional. No todo elemento
extranjero convierte al caso (en este supuesto al contrato) en multinacional, ya que ello, en
definitiva, depende del punto de vista de cada ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, la
nacionalidad extranjera de las partes que celebran un contrato en Argentina, contrayendo
obligaciones a cumplir ntegramente en nuestro pas, no convierte al contrato en internacional;
sigue siendo interno. En este sentido se ha sealado que la nacionalidad para nuestro pas es un
punto de conexin neutro.

Pensamos, en abstracto y al margen de las normas positivas concretas, que cualquiera de
los elementos (personal, real o conductista) del contrato podra determinar su internacionalidad,
en la medida que sea susceptible de incidir en la formacin (tracto constitutivo) y cumplimiento
(tracto ejecutivo) del contrato, determinando potenciales conflictos de leyes o concurrencia de
jurisdicciones. No obstante, el criterio de relevancia de los elementos internacionales del contrato
depende de las normas que realizan la calificacin, que se han inclinado por diversas soluciones.

La calificacin de contrato internacional vara en las distintas fuentes normativas y algunas
no especifican los criterios para su determinacin.

Admite los contratos subjetivamente internacionales (que no lo son por s mismos y se
convierten en tales por la voluntad de las partes, directa o derivada de las prrrogas de
jurisdiccin) la Convencin sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma de 1980
(Art. 1). No los admiten la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de
1994 (Art. 1), la Convencin de La Haya de 1955 sobre Compraventa Internacional (Art. 1), la
Convencin de La Haya de 1985 sobre Ley aplicable a la Compraventa Internacional de

- 18 -
Mercaderas (Art. 1), la Convencin de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de mercaderas (Art. 1) y la Convencin de Naciones Unidas de
1974 sobre Prescripcin en materia de Compraventa internacional de Mercaderas (Art. 2), que
asumen criterios objetivos, entre los cuales el ms relevante exige que los establecimientos de las
partes se encuentren en territorios de Estados diferentes.

Como resultado de la ratificacin de la Convencin de Viena sobre Compra Venta
Internacional de Mercaderas de 1980 y de la Convencin de La Haya de 1985 sobre Ley
Aplicable a la Compra-Venta Internacional de Mercaderas, coexisten en nuestro derecho dos
calificaciones diferentes de contrato internacional. El Derecho Internacional Privado de fuente
interna califica al contrato internacional cuando el lugar de celebracin, el lugar de cumplimiento o
el domicilio de alguna de las partes, se encuentran en Estados diferentes; el Derecho
Internacional Privado de fuente convencional califica al contrato internacional cuando las partes
tienen sus Establecimientos en Estados diferentes.

Se ha sealado que existe contrato internacional cuando no coinciden lugar de celebracin
y cumplimiento, los contratantes tienen el domicilio o residencia habitual (conexin personal) o sus
establecimientos en el territorio de Estados diferentes, cuando el objeto del contrato se refiera a
derechos reales sobre bienes situados en el territorio de Estados diferentes (localizacin
internacional de patrimonio), cuando exista prrroga de jurisdiccin vlidamente admitida a un
tribunal extranjero, cuando las partes acuerdan la aplicacin de un derecho extranjero y se plantea
el problema de la validez de dicha clusula bajo la ptica de las normas conflictuales del foro.

No obstante, podemos concluir que, a la luz del derecho argentino, un contrato es
internacional cuando su lugar de celebracin, su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de
las partes en el momento de la celebracin, se halla en el extranjero.

10.3- Autonoma de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones
contractuales.

10.3.1- Perspectiva general.

Examinaremos la ley aplicable a los contratos. A tales efectos, trataremos separadamente
las siguientes hiptesis: a) ley aplicable escogida por las partes, en ejercicio de la autonoma de la
voluntad; b) ley aplicable, cuando las partes han omitido su eleccin o dicha eleccin resulta
invlida, debiendo recurrirse a las reglas legislativas supletorias.

a) Ley aplicable en virtud de la autonoma de la voluntad

Aspectos conceptuales de la autonoma de la voluntad

Concepto y clases: En el caso de la ley aplicable escogida por las partes estamos frente a
la denominada autonoma de la voluntad, teora que ha desatado, desde su aparicin en la
Escuela estatutaria francesa del siglo XVI, una ardua polmica entre sus defensores y detractores.

Sin embargo, en la actualidad, no hay duda que ante una realidad que lo ha impuesto casi
universalmente, el principio se encuentra consolidado.

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En el Derecho Internacional Privado, la autonoma de la voluntad en materia contractual se
manifiesta como la posibilidad de que las propias partes elijan la ley que va a gobernar al contrato.

De este modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones: la autonoma
conflictual y la autonoma material.

La autonoma conflictual slo es admisible respecto a contratos internacionales e importa
la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma
de conflicto individual que indicar el derecho sustantivo aplicable. Implica una eleccin, que
impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo
in totum el derecho excluido.

La autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el
contenido normativo del contrato en el mbito del derecho privado o sustantivo competente. Se
ejerce siempre dentro del marco material competente para regular dicho contrato, el elegido por
las propias partes al ejercer su autonoma de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto
legales. Supone la creacin de la normativa sustancial, material del contrato.

No puede dejar de sealarse que Goldschmidt
5
, alude a una tercera clase de autonoma de
la voluntad, de naturaleza muy particular: la autonoma universal. Consistira en el derecho de las
partes de convenios cuasi-internacionales (entre Estados o empresas pblicas, por un lado y
empresas privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para aquellos pudiendo
aplicarse a ttulo de subsidiariedad cualquier derecho positivo de acuerdo a la voluntad real o
hipottica de las partes, sin derivarse de ningn Derecho Positivo. La autonoma universal se
desenvuelve, por ende, por encima de cualquier Derecho Positivo, aunque conforme a su autor,
se encuentra limitada por los principios de la justicia y la equidad

Lmites: La concepcin de la autonoma de la voluntad en el Derecho Internacional Privado
ha evolucionado de una primera etapa en que se la consideraba ilimitada a su caracterizacin
actual, conforme la cual se entiende que si bien las partes pueden elegir la ley reguladora, esta
regla tiene excepciones.

Este marco limitativo es imprescindible, an en los sistemas que receptan ampliamente el
principio, a los fines de una aplicacin mnimamente razonable y justa, an cuando pueda
alegarse que el precio a pagar por tal control sea la disminucin de la previsibilidad y certeza en
las transacciones.

Entendemos que los lmites a la autonoma de la voluntad pueden agruparse en dos
categoras: a) Aquellos que acotan la libertad de las partes en la eleccin del derecho,
estableciendo pautas a que debern atenerse: as por ejemplo, imponindoles la eleccin de un
nico derecho con prohibicin del dpeage, la eleccin dentro de un catlogo de leyes
preestablecido, la eleccin de una ley vinculada razonablemente con el contrato, la imposicin de
elecciones en un cierto tiempo, otros; b) Aquellos que privan total o parcialmente de efectos a la
eleccin de derecho realizada por las partes, sea en proteccin del trfico jurdico internacional y
el derecho local (el orden pblico internacional, el fraude a la ley, las normas de polica o normas
locales internacionalmente imperativas, entre otros), sea en proteccin de alguno de los
contratantes (la proteccin de la parte dbil en el contrato y la regulacin de imposiciones por
posiciones dominantes).

5
GOLDSCHMIDT, Werner: La autonoma de la voluntad intra y suprapositiva, L.L., 148-1273.

- 20 -
Es de desatacar que existen diferencias en cuanto a los lmites de la autonoma conflictual
y la material.

La primera se encuentra limitada por el conjunto de principios fundamentales que
constituyen el orden pblico de la lex fori, las normas coactivas del derecho privado elegido y las
normas de polica. La segunda tiene limitaciones mucho menores, comprendiendo exclusivamente
los principios del orden pblico internacional y las normas de polica del derecho elegido por las
partes. Aqu no juegan ningn rol las normas internas coactivas, que pueden ser suprimidas por la
voluntad autorreguladora de las partes.

Recepcin del Principio de la Autonoma de la Voluntad

a) Derecho Internacional Privado Convencional. El Tratado de Montevideo de 1889 guarda
silencio sobre el punto, pero tampoco prohbe la autonoma de la voluntad, que en el Tratado de
Montevideo de 1940, a travs del Art. 5 del Protocolo Adicional slo es aceptada, en la medida
que sea admitida por el derecho aplicable segn las reglas establecidas en el mencionado
Tratado. Se ha sealado que el Tratado de Montevideo de 1940 rechaza en forma expresa la
autonoma de la voluntad, siguiendo la propuesta del delegado uruguayo Vargas Guillemette. El
Art. 5 del Protocolo Adicional dispone: la jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos
Tratados, no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo
autorice dicha ley. Ello significa que si el Derecho Internacional Privado Interno del pas cuya ley
es aplicable al contrato internacional, acepta la autonoma de la voluntad, es vlida la eleccin de
otro derecho efectuada por las partes.

La Convencin de Viena de 1980, de Naciones Unidas, sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderas recepta la autonoma de la voluntad, en forma
expresa y de manera amplia. De este modo, en el Art. 6 se establece que las partes podrn
excluir la aplicacin de la presente Convencin, o (...) establecer excepciones a cualquiera de sus
disposiciones o modificar sus efectos.

La Convencin de Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980, en
el Art. 3 punto 1, establece la facultad de las partes de elegir la ley aplicable al contrato.

La Convencin de la Haya de 1985, sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de
Mercaderas, en su Art. 7.1 establece que el contrato de compraventa se regir por la ley que
elijan las partes. Recepta de esta manera la autonoma de la voluntad en forma expresa y
amplia.

La Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, que celebr su quinta
conferencia (C.I.D.I.P. V) en Mxico, entre el 14 y 18 de marzo de 1994, aprob la Convencin
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que tambin recoge el principio de la
autonoma de la voluntad en su Art. 7, donde se establece que: el contrato se rige por el derecho
elegido por las partes....

b) Derecho Internacional Privado Interno. Si bien hace algunos aos se discuta si la
autonoma de la voluntad tena recepcin en el derecho interno, hoy ya no existen dudas al
respecto.

- 21 -
As, el artculo 1212 del Cdigo Civil, otorga a las partes la facultad de designar el lugar de
cumplimiento, con lo que entran en funcionamiento las normas de los artculos 1209 y 1210 del
Cdigo Civil, que indican como derecho aplicable el derecho de ese lugar.

Esta recepcin en los Arts. 1209, 1210 y 1212, del Cdigo Civil Argentino son de carcter
restringido, (a diferencia del criterio amplio, receptado por el Art. 1 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin,) pues slo admite la eleccin de la ley aplicable mediante la
determinacin del lugar de cumplimiento, que puede ser elegido por las partes.

Eleccin de la Autonoma de la Voluntad

a) Modos de Eleccin.

1.- Eleccin mediante manifestacin expresa de las partes: Si se est en presencia de una
clusula de eleccin de la ley, el juez se limitar simplemente a tomar razn de esta decisin y
declarar la norma elegida aplicable, con la nica excepcin de los lmites sealados
precedentemente.

Se admite la posibilidad de que las partes puedan fraccionar los elementos de un contrato
o relacin jurdica, con la finalidad de someterlos a distintas leyes (dpeage). Se ha sostenido
que el dpeage no debera ser admitido porque la eleccin de varias leyes complicara la tarea
de los tribunales prolongando los procedimientos y podra prestarse a maniobras dilatorias. Por
caso, en la Convencin de Roma y la Convencin de La Haya de 1985. La Convencin de Roma,
en su Art. 3.1 establece que las partes pueden designar la ley aplicable a todo el contrato, o bien
solamente a una parte. La CIDIP V, en su Art. 7 establece que la eleccin podr referirse a la
totalidad del contrato o una parte del mismo. La Convencin de la Haya de 1985, en su Art. 7.1,
establece que la eleccin podr limitarse a una parte del contrato.

En algunos casos, este fraccionamiento, se admite limitadamente, como en el caso de la
CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, que en su Art. 9
establece que este fraccionamiento o parcelacin del Contrato debe ser un recurso excepcional.

En las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en la Ciudad de
Corrientes de 1985, sobre el tema La autonoma de la voluntad como punto de conexin,
existieron dos despachos: una tesis ms liberal o amplia, que propiciaba que la eleccin de
derecho aplicable no est condicionada a la existencia de algn contacto entre uno de los
elementos esenciales del negocio jurdico y el derecho aplicable y otra tesis, ms restringida, que
sostuvo que la eleccin del derecho aplicable est condicionada a la existencia de algn contacto
razonable entre los elementos esenciales del negocio jurdico: sujeto, objeto o causa y el derecho
aplicable.

Se discute si las partes pueden seleccionar cualquier ley aplicable al contrato o bien la ley
escogida, debe tener necesariamente un contacto razonable con el caso.

Tanto en la Convencin de Viena de 1980, la Convencin de Roma de 1980, la
Convencin de La Haya de 1985, como en la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994, las partes son soberanas para designar cualquier derecho para regir a su
contrato. Esta posicin es defendida al sealarse que la exigencia de vnculos objetivos
razonables acota la libertad de eleccin, siendo que la intencin de las partes importa en el caso
la principal fuerza localizadora.

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En la eleccin del derecho aplicable lo que las partes no pueden hacer es una remisin
exclusiva a un derecho no estatal, por ejemplo a los principios de Unidroit, como si estos fuesen
un ordenamiento jurdico autnomo, igual que el ordenamiento de un Estado.

2.- Eleccin mediante una manifestacin de la voluntad tcita de los contratantes: Se
admite una eleccin implcita o tcita de la ley aplicable, en la medida que resulte inequvoca y
pueda atribuirse a las partes en forma real y genuina, y no a ttulo de hiptesis.

No existe uniformidad sobre el punto en el derecho convencional, en que se han delineado
concepciones restrictivas (que slo admiten la eleccin tcita si surge indudable del texto
contractual), amplias o acumulativas (que autorizan examinar adems las circunstancias del
caso), intermedias o alternativas y acumulativas. Otras convenciones no establecen cmo debe
ser hecha dicha eleccin. La frmula ms restrictiva ha sido la de la Convencin de La Haya de
1955 sobre Ley Aplicable a las Ventas de Carcter Internacional de Objetos Muebles Corporales,
en cuanto establece en su Art. 2.2. que esta designacin debe ser objeto de una clusula expresa
o resultar indudablemente de las disposiciones del contrato. Esta alusin significa consagrar el
sistema de la prueba intrnseca: el juez deber fundar su decisin sobre las clusulas
contractuales, es decir, sobre las mismas declaraciones de las partes con exclusin de toda
circunstancia exterior. As se ha establecido un lmite a la investigacin del juez.

La Convencin de La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y
a la Representacin, dispone en su artculo 5.2. que la eleccin de esta ley debe ser expresa o
resultar con una certeza razonable de las disposiciones del contrato y de las circunstancias de la
causa. Si bien se trata de una concepcin ms amplia, sta es acumulativa, por cuanto el juez no
debe limitarse a examinar nicamente las disposiciones del contrato celebrado entre las partes,
sino que tambin tendr en cuenta las circunstancias del caso a fin de decidir lo que ellas han
tenido en consideracin. Por ejemplo, si se trata de un contrato que es continuacin de otro que s
contiene una clusula expresa.
La Convencin de Roma de 1980 se encuentra a mitad de camino entre las dos
convenciones anteriores al disponer en su artculo 3.1 que esta eleccin deber ser expresa o
resultar de una manera segura de los trminos del contrato o de sus circunstancias. Aqu se
sustituye la conjuncin copulativa y por la disyuntiva o; lo que s se requiere es que los
contratantes hayan efectuado una verdadera eleccin, aun cuando no estuviese expresamente
declarada en el contrato. La voluntad tcita debe ser cierta. Algunos ndices a tener en cuenta
podrn ser, por ejemplo, la eleccin de un contrato tipo regido por un sistema jurdico particular, la
eleccin del foro que induzca la existencia de una voluntad de que el contrato se debe gobernar
por la ley de dicho foro. Estos elementos debern ser analizados dentro del sistema del contrato.

La CIDIP V, sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales dispone, en su Art. 7
que: el acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso, o en caso de ausencia de
acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las
clusulas contractuales consideradas en su conjunto. sta es tambin la solucin adoptada por la
Convencin de la Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de
Mercaderas, ya que en su artculo 7.1 establece que el acuerdo de las partes al respecto (a la
eleccin de la ley) deber ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las
partes contemplada en su conjunto. De este modo, ser necesario tomar en cuenta un conjunto
de elementos. El juez se apoyar en la voluntad de las partes en cuanto a los elementos de
localizacin que deducir de los trminos del contrato y del comportamiento de las partes.

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3.- Silencio de las partes: Es necesario determinar si el silencio de una de las partes vale
como aceptacin de la eleccin del derecho realizada por la otra. Para algunas legislaciones el
silencio de una de las partes es un modo no formal de expresin de la voluntad. Para otras, el
silencio no puede valer como consentimiento.

Algunas convenciones establecen en base a qu derecho deber adjudicarse o no valor al
silencio de las partes. As, por ejemplo, la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, en su Art. 12 indica que para establecer que una parte no ha consentido
debidamente, el juez deber determinar el derecho aplicable tomando en consideracin la
residencia habitual o el establecimiento de dicha parte. La razn de apreciar el silencio por el
derecho de la residencia habitual o del establecimiento del destinatario de la oferta se hizo para
evitar que el receptor se vea sometido, sin que lo hubiere percibido claramente, a un
ordenamiento jurdico extrao y desconocido

Consideramos que en caso de no existir una norma que indique de manera expresa cmo
interpretar el silencio de una de las partes o cul es el derecho que nos indicar en definitiva cmo
hacer esta interpretacin, debemos entender que no hay acuerdo sobre el derecho aplicable al
contrato.

b) Momentos de la eleccin. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, durante mucho
tiempo consideraron que la ley seleccionada para regir el contrato, deba ser la misma desde la
celebracin del contrato hasta el momento en que ste agotare todos sus efectos.

Sin embargo, vemos que tanto la Convencin de La Haya de 1985 como la CIDIP V sobre
Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 reconocen una gran libertad a las
partes en cuanto al momento en que puede realizarse la eleccin de la ley, ya que podr ser
hecha en un momento precedente, simultneamente con la celebracin del contrato o luego de su
otorgamiento. En sus artculos 7.2 y 8 respectivamente, prevn que en cualquier momento las
partes podrn acordar que el contrato queda sometido en todo o parte a una ley distinta de aquella
por la que se rega anteriormente, haya sido o no sta elegida por las partes.

Es, en definitiva, una consecuencia del reconocimiento amplio de la autonoma de la
voluntad. Incluso se ha propuesto, para unificar la ley aplicable al contrato, la aplicacin retroactiva
de la ley elegida despus de su perfeccionamiento

Sin embargo, se establecen dos excepciones a la retroactividad: la exigencia de no afectar
derechos de terceros y obligacin de no afectar la validez formal del contrato original, para
defender as el equilibrio contractual, evitando una maniobra de uno de los contratantes en
perjuicio del otro. Tambin puede ser que se proteja a terceros para el caso de que la nueva ley
elegida declare nulo al contrato, esfumando todos los derechos creados en torno a la relacin
contractual.

10.3.2- Autonoma conflictual: concepto, fundamentos, lmites

Como hemos mencionado anteriormente, la autonoma conflictual slo es admisible
respecto a contratos internacionales, e importa la potestad que tienen las partes de elegir el
derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicar el derecho
sustantivo aplicable. Implica una eleccin, que impone atenerse al derecho elegido tal cual es,
sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho excluido.

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En cuanto a los fundamentos y lmites, le recordamos que hemos trabajado extensamente
el tema en el punto 10.3.1.

10.3.3 - Autonoma material: concepto, fundamentos, lmites

Hemos tambin hecho referencia a que la autonoma material consiste en la posibilidad
que tienen las partes de configurar el contenido normativo del contrato en el mbito del derecho
privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco material competente para
regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su autonoma de la voluntad
conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la creacin de la normativa sustancial,
material del contrato.

En cuanto a los fundamentos y lmites, le recordamos que hemos trabajado extensamente
el tema en el punto 10.3.1.

10.4- Ley aplicable en defecto de eleccin.

Si las partes no hubieran hecho uso de la autonoma de la voluntad o sta no pudiera
determinarse conforme los criterios que ms abajo se analizarn el derecho aplicable al contrato,
deben ser determinados por las normas contenidas en el DIPr Convencional y en el DIPr interno o
autnomo

Derecho Internacional Privado Convencional

De acuerdo a las normas contenidas en los Arts. 36 a 42 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo,
tanto de 1889 como 1940, declaran aplicable a los contratos internacionales la ley del lugar donde
deben cumplirse, siguiendo al respecto la doctrina de Savigny.

El sistema adoptado por los Tratados de Montevideo se caracteriza por su sencillez y
simplicidad, cualidades difciles de reunir en una materia tan compleja.

a) Tanto el Art. 33 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889, como el Art. 37 del
Tratado de 1940, establecen los aspectos regidos por la normativa aplicable a los contratos.
Textualmente dicen as: La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su
existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecucin;
g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea

De esta manera se postula la unidad en la ley aplicable, a excepcin de aquellas
categoras referidas a la capacidad y representacin de los contratantes y a la forma del contrato
que contienen su propia regulacin.

La mencin a la existencia del contrato alude al consentimiento, salvo que se trate entre
contratos entre ausentes, en cuyo caso este aspecto queda regido por el Art. 42 del Tratado. La
alusin a la naturaleza del contrato encara el problema de las calificaciones, adoptando el criterio
del la lex civilis causae, esto es, se califica si el acto constituye o no un contrato y en su caso de
qu tipo, por la ley que ser aplicable al contrato.
b) Se ha sealado que declarar aplicable a los contratos la ley del lugar de cumplimiento,
plantea de inmediato interrogantes acerca de cul es el lugar de cumplimiento de los contratos

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que no lo tienen determinado expresamente. Por tal motivo, todo sistema de solucin basado en la
lex loci executionis, se transforma en un sistema analtico, el cual mediante el empleo de normas
subsidiarias, determina el lugar de cumplimiento de las distintas categoras de contratos.

Al igual que el Cdigo Civil (Arts. 1212 y 1213), ambos Tratados contienen calificaciones
acerca del lugar de cumplimiento del contrato.

No obstante, se apartan de los tipos contractuales tradicionales y sus clasificaciones,
evitando los problemas de calificacin que a su vez esos tipos y categoras hubieran suscitado,
agrupando a los contratos en diversas categoras. Estas categoras son: 1) Contratos que versen
sobre cosas: a) ciertas e individualizadas, b) Determinadas por su gnero, c) fungibles. 2)
Contratos que versen sobre prestaciones de Servicios: a) si recaen sobre cosas, b) si su eficacia
se relaciona con algn lugar especial, c) sin vinculacin con cosas o lugar especial.

Las soluciones propuestas por el Tratado para cada supuestos son las siguientes: 1.-
Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del lugar donde ellas existan
al tiempo de su celebracin; 2.- Contratos que recaigan sobre cosas determinadas por su gnero
o cosas fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin; 3.-
Contratos que versen sobre prestacin de servicios y sta recae sobre cosas: se rigen por la ley
del lugar en donde ellas existan al tiempo de su celebracin; 4.- Contratos que versen sobre
prestacin de servicios y cuya eficacia se relaciona con algn lugar especial: se rigen por la ley del
lugar en donde hayan de producir sus efectos; 5.- Contratos que versen sobre prestacin de
servicios, sin vinculacin con cosas o lugar especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al
tiempo de la celebracin del contrato.

c) Existen adems normas especficas para diversos contratos, aunque por regla, la ley
aplicable a los contratos internacionales est regulada en forma general, sin distinguir tipos de
contratos.

El Contrato de permuta es objeto de una norma especial en el Tratado de 1889. En razn
de que existen dos prestaciones especficas, ya que el contrato versa sobre cosas de valor
econmico equivalente, situadas en distintas jurisdicciones y en donde rigen leyes diferentes, se
acude en primer lugar a la ley del domicilio de los contratantes si fuese comn, al tiempo de
celebrar la permuta. Y si el domicilio fuese distinto, a la ley del lugar en que la permuta se celebr
(Art. 35).

El Art. 40 del Tratado de 1940 tiene mayor amplitud, reemplaza al Art. 35 y comprende,
entre otros, al contrato de permuta: Se rigen por la ley del lugar de su celebracin los actos y
contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y segn las reglas
contenidas en los artculos anteriores, el lugar de cumplimiento.

Por consiguiente, en el Tratado de 1889, la lex loci celebrationis slo rige el contrato de
permuta; mientras que el Tratado de 1940 ampla esa solucin para todos los actos y contratos en
los cuales sea imposible localizar el lugar de ejecucin, segn las reglas establecidas.

Otros preceptos especiales contemplan los contratos accesorios, que se rigen por la ley de
la obligacin principal (Arts. 36 y 41, respectivamente) y los actos de beneficencia, se rigen por la
ley del domicilio del benefactor (Art. 39 del Tratado de 1940). Uno de los problemas que se
presenta en los contratos accesorios radica en saber cundo un contrato es accesorio. La ley
aplicable al contrato es la que determina su naturaleza (Art. 37 Tratado de 1940), pero utilizando
entonces una calificacin lex civilis causae, el problema de calificaciones no deja de ser complejo

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pues la cuestin puede ser encarada de distintos modos. De este modo, una posibilidad es
calificar segn la ley que rige el contrato principal. Otra posibilidad es calificar segn la ley del
lugar de ejecucin del contrato presuntamente accesorio, si esta ley lo considera como un contrato
independiente, esa ser la ley aplicable; si esta ley lo califica como accesorio, correspondera
aplicar la ley del contrato principal.

Algunos autores consideran que la regla del Art. 41 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, no parece muy apropiada para las modalidades actuales de
contratacin; tal es as que los instrumentos ms modernos en la materia, como la Convencin de
Roma de 1940 o la Convencin de Mxico de 1994, no contienen normas equivalentes.

Algunos contratos en particular tienen normas especficas en los Tratados de Derecho
Comercial. As tenemos disposiciones relativas a la sociedad comercial (1889: Arts. 4 a 7; 1940:
Arts. 6 a 11); seguros (1889:arts. 8 a 10; 1940/Terr.: Arts. 12, 13 y 1940 Nav.: Arts. 28 a 30);
transporte terrestre y fletamento (1889: Arts. 14 y 15; 1940/Terr.: Arts. 14 a 18 y 1940/Nav: Arts.
25 a 27), prenda comercial (1940/Terr.: Arts. 18 a 22), contrato de ajuste (1889: Arts. 19 y 20;
1940/Nav.: Arts. 20 a 24), otros.

d) La ley del lugar de celebracin del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir
aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser
celebrados, segn las reglas de los Arts. 37 y 38 del Tratado (Art. 40 Tratado de 1940).

Derecho Internacional Privado Interno

Las normas sobre derecho aplicable referidas a contratos internacionales, que se
interpretan como subsidiarias de la autonoma de la voluntad conflictual, estn contenidas en los
Arts. 1205 a 1214 del C. Civil, en tanto los Arts. 1215 y 1216 enfocan el problema de la jurisdiccin
internacional. Todas las conexiones previstas son rgidas.

Es evidente la influencia de Story y Savigny, que no coinciden en sus sistemas destinados
a resolver los conflictos de leyes en materia de obligaciones, por lo que las normas de Cdigo
Civil, inspiradas en ambos, parecieran ser contradictorias.

El Art. 1205 refiere a contratos sin contacto con nuestro pas, que no tienen designado
lugar de cumplimiento ab initio y tampoco es posible determinarlo mediante el juego de las
presunciones legales, por lo que se establece como punto de conexin el lugar de celebracin.

El Art. 1209 importa una norma indirecta, cuyo tipo legal describe contratos destinados a
ser cumplidos en territorio argentino, estableciendo que se rigen por el derecho patrio.

La hiptesis prevista por el artculo 1210 es la inversa de la anterior: el contrato se ha
celebrado en nuestro pas y se ha determinado el lugar de cumplimiento en el extranjero. En tal
caso se rige por las leyes del lugar de cumplimiento.

Fcil es advertir la contradiccin existente entre el Art. 1205 por una parte y los Arts. 1209
y 1210 por otra. El artculo 1205 somete a la ley del lugar de celebracin los contratos hechos
fuera del territorio de la Repblica. En cambio, de los Arts. 1209 y 1210 resultan que los contratos
internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La contradiccin, motivada por la
diversidad de fuentes utilizadas por el codificador Vlez Sarsfield, ha tratado de superarse a travs

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de dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que intentan construir un sistema normativo
coherente para los contratos internacionales.

Para una postura el principio general es la ley del lugar de cumplimiento (Arts. 1209 y
1210) y el lugar de celebracin se aplica en forma subsidiaria (Art. 1205). Es decir, los contratos
se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y slo cuando ste no est determinado, ni pueda
determinarse con las pautas de los Arts. 1212 y 1213 del C. Civil debern aplicarse la ley del lugar
de celebracin.

Esta posicin se funda en que no existe razn para que un juez argentino aplique a la gran
mayora de los contratos internacionales la ley del lugar de cumplimiento y sin embargo utilice la
ley del lugar de celebracin cuando el contrato no tiene ningn contacto con el pas. Adems,
pocos contratos internacionales se celebran por escrito en presencia de ambas partes,
especialmente hoy por la contratacin por medios electrnicos, por lo que este punto de conexin
muchas veces fracasa.

Otra posicin, entiende que, cuando el contrato tiene contacto argentino (ya sea que el
lugar de celebracin o el lugar de cumplimiento se encuentren en nuestro pas) se aplican las
reglas de los Arts. 1209 y 1210 del C. Civil y el contrato se rigen por la ley del lugar de
cumplimiento. Cuando el contrato no tiene contacto argentino porque tanto el lugar de celebracin
cuanto el lugar de cumplimiento se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del Art. 1205
del C. Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebracin.

Esta interpretacin tiene apoyo en el texto literal de las normas, ya que el Art. 1205 se
refiere a los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, en cambio los Arts. 1209 y 1210
mencionan el lugar de ejecucin en Argentina (Art. 1209) o el lugar de celebracin en nuestro pas
(Art. 1210).

En rigor de verdad, la discusin es ms terica que real, pues en la prctica y salvo algn
caso excepcional, los tribunales argentinos entendern la mayora de las veces en contratos
internacionales que tengan lugar de celebracin o lugar de cumplimiento en Argentina, por lo que
cualquiera sea la postura que se siga, se aplicarn los Arts. 1209 y 1210 CC, que remiten a la ley
del lugar de cumplimiento.

El artculo 1206 contiene la excepcin de orden pblico internacional que se opone al
reconocimiento de los contratos opuestos a la poltica o las instituciones, aunque puedan ser
vlidos en el lugar en que se han celebrado.

Los artculos 1207 y 1208 receptan la teora del fraude a la ley, sancionando no slo el
fraude al derecho local (Art. 1207), sino tambin el fraude al derecho extranjero (Art. 1208).

Los artculos 1212 y 1213 no contienen normas indirectas, sino reglas subsidiarias,
destinadas a determinar el lugar de cumplimiento de los contratos, cuando las partes no lo han
establecido expresamente, que pueden jerarquizarse del siguiente modo: 1) lugar designado por
las partes (Art. 1212); 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligacin (Art. 1212); 3) lugar
de celebracin del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (Art. 1212); 4) domicilio actual
del deudor (Art. 1213).

Represe en el hecho de que estas reglas subsidiarias para determinar el lugar de
cumplimiento de los contratos coinciden en su gran mayora con las reglas savigninianas, a

- 28 -
excepcin del supuesto en que el contrato se hubiere celebrado fuera del domicilio del deudor, en
que Savigny remita al domicilio del deudor al tiempo de celebrar el contrato.

Se ha interpretado que en todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la
teora de la prestacin caracterstica, es decir que el lugar designado por las partes se referira a
aqul donde se debe cumplir la prestacin caracterstica y el domicilio actual del deudor aludira al
domicilio del deudor de la prestacin caracterstica

Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de
celebracin, hay que acudir al Art. 1214 C. Civil, que dispone que los efectos del contrato, esto es,
las obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se
aplican dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como
esta norma se refiere slo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a su validez
intrnseca.

Goldschmidt
6
ha postulado una aplicacin acumulativa de las leyes de los domicilios de los
contratantes, pero tambin se ha sostenido que ests leyes deberan ser aplicadas en forma
alternativa, a favor de la validez del contrato. El Art. 14 inc. 4 del C. Civil, puede apoyar esta
posicin, que tiende por cierto, a la conservacin del contrato.

10.4.1- El principio de proximidad.

En caso que las partes por algn motivo omitan elegir la ley aplicable al contrato, sta se
determinar en funcin de criterios subsidiarios, los cuales examinaremos. Entre esos motivos
pueden sealarse: ni siquiera se plantearon la cuestin, no la eligieron porque conocen de
antemano la ley aplicable en ausencia de eleccin y ella conviene a sus intereses o no llegaron a
una acuerdo, no obstante haber negociado o no result eficaz la eleccin que hicieron por algn
motivo, entre otros.

Analizaremos el principio de proximidad, el principio de los lazos ms estrechos y el criterio
de la prestacin ms caracterstica.

El principio de proximidad constituye uno de los criterios objetivos de determinacin de la
ley. A los fines de determinar la ley subsidiaria, se ha producido el pasaje de las posturas que
pretendan detectar la intencin presunta o voluntad hipottica de las partes en cuanto a la ley
aplicable a aquellas que buscan localizaciones que se desprenden de la economa interna del
contrato. Se trata del paso de una concepcin subjetiva a una objetiva.

En el criterio subjetivo, lo relevante es la voluntad hipottica atribuida a las partes, al
intentarse determinar qu normativa debera haberse escogido razonablemente, sin importar sus
conexiones con el contrato. Esta idea se mantuvo vigente durante largo tiempo, aparece en el
siglo XIX y contina hasta fines de la Segunda Guerra Mundial. Sobre esta posicin se dijo que en
un primer momento se procur desentraar la intencin de los sujetos como hombres concretos,
para dar as preferencia a la eleccin que los contratantes hubieran debido efectuar como
comerciantes razonables. Los contratantes, segn esta concepcin, podrn elegir una ley que no
tenga lazo alguno con el contrato, ya que se prescinde de la idea de localizacin.

6
GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Depalma, pg. 407.

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En el criterio objetivo ya no interesa la bsqueda de la voluntad de las partes sino el lazo
ms estrecho entre el contrato y un sistema jurdico. La localizacin reestablece la primaca de la
ley sobre la voluntad de las partes contratantes. De esta manera, el juez no tendr que buscar una
voluntad inexistente, sino que le incumbe la tarea de revelar los ndices tangibles de dicha
localizacin, que nunca faltan, por cuanto todo contrato tiene su lugar de celebracin y de
ejecucin, y las partes tienen una nacionalidad, un domicilio o una residencia habitual, entre otros.

Esta tesis de la localizacin parece haber surgido con Savigny en su bsqueda en la sede
de la relacin jurdica privada internacional. Sin embargo, otros entienden que la vinculacin del
contrato internacional con el derecho que tiene los lazos ms estrechos responde ms bien a un
enfoque anglosajn, que traduce la voluntad de localizar objetivamente al contrato de la forma
ms satisfactoria posible.

10.4.2- La "regla de los vnculos ms estrechos" y sus presunciones.

Los sistemas jurdicos pueden emplear distintas tcnicas objetivas de localizacin de la ley
aplicable. Por lo general se utilizan las siguientes:

1.- Localizacin mediante conexiones rgidas: se establece imperativamente la ley
aplicable y el centro de gravedad de la relacin contractual a priori, sin considerar las
circunstancias propias del caso; Vgr., Convencin de La Haya de 1985, en su Art. 8, que
establece que cuando las partes no hubieran hecho eleccin del derecho, el contrato se regir por
la lex venditoris, con algunas excepciones, por cierto.

2.- Localizacin mediante conexiones flexibles: en este caso se deja librado a la prudencia
del juzgador la determinacin de la ley aplicable, pero no se les brindan directivas coactivas. Este
procedimiento se denomina bsqueda of the proper law of the contract, para el common law,
mientras que los franceses emplean la expresin principio de la proximidad Vgr., Art. 9 de la CIDIP
V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, inserto por influencia de la delegacin
norteamericana.

3.- Conexiones Intermedias: segn esta modalidad, el legislador para facilitar la labor de los
intrpretes, indica algunos ndices acompaados de presunciones destinados a servir de gua en
la bsqueda de la ley aplicable. Vgr., Convencin de Roma de 1980, sobre Ley aplicable a las
Obligaciones Contractuales, Arts. 4.1. y 4.2, que establece como principio general la bsqueda de
los lazos ms estrechos entre la ley y el contrato, y luego presume la existencia de dicho lazo con
la ley del lugar del establecimiento de la parte deudora de la prestacin caracterstica.

La tendencia inequvoca en la actualidad consiste en el abandono de criterios rgidos de
localizacin (como el lugar de ejecucin, segn preconizara Savigny), buscando la aplicacin del
derecho del Estado con el que el contrato posee vnculos ms estrechos. En este sentido se ha
recurrido a la identificacin de la prestacin ms caracterstica del contrato o bien, de la residencia
habitual, el domicilio, el establecimiento, del prestador ms caracterstico del contrato.

La tesis, receptada como se dijo por la CIDIP V, se encuentra tambin prevista en la
Convencin de Roma de 1980, que afirma el principio de los lazos ms estrechos (Art. 4).

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En esta tendencia el juez adquiere un papel predominante, ya que determina qu
elementos de la situacin expresan mejor la localizacin del contrato, aunque muchas veces,
sujeto a directivas legales y soluciones para casos tipo.

10.4.3- La teora de la prestacin caracterstica.

El otro criterio es el de la Prestacin ms caracterstica. Dado que los puntos de conexin
tradicionales, tales como el lugar de celebracin o de ejecucin, actualmente han perdido
importancia, entre otras cosas por ser de naturaleza exterior al contrato y por tanto sin relacin
alguna con su esencia, ha cobrado todo su vigor la nocin de la prestacin ms caracterstica.

Se trata, a travs de ella, de identificar la prestacin que permitiera darle al contrato su
nombre, su carcter, su identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Por ejemplo, en una venta la
prestacin caracterizante es la del vendedor, ya que la obligacin de pagar el precio no es
relevante en cuanto existe en todos los contratos onerosos. De ah que se afirma que en un
contrato bilateral la prestacin caracterstica ser la no monetaria.

La prestacin ms caracterstica del contrato permite individualizar, identificar, la obligacin
que diferencia cada contrato de los dems, es decir, se atribuye apriorsticamente al contrato
internacional una naturaleza segn la cual una prestacin resulta ms gravitante, ms
trascendente que las restantes y con la suficiente virtualidad y entidad para tipificarlo, para
distinguirlo de otros. La bsqueda se encamina hacia la ley ms prxima a la dinmica del
negocio, a su estructura interna.

La individualizacin constituye una labor sencilla cuando se trata de los denominados
contratos unilaterales, porque generalmente la prestacin coincide con la del nico contratante
obligado. Sin embargo, puede tornarse dificultosa, cuando no imposible, cuando se trata de
contratos sinalagmticos en los que ambas prestaciones revisten igual jerarqua o naturaleza. Por
caso en la permuta, o en los contratos innominados, cuya complejidad hace difcil determinar la
prestacin caracterstica.

La posicin analizada ha sido objeto de crticas tales como el fortalecimiento de la parte
ms fuerte en transacciones internacionales no paritarias Por caso en los contratos celebrados
entre empresas exportadoras de pases industrializados e importadoras de los denominados
pases no desarrollados o en vas de desarrollo, la necesidad de la prestacin no caracterstica
para identificar el tipo de contrato de que se trata. Como en la locacin, la permuta o compraventa
internacional., la existencia de contratos en que las prestaciones son de idntica jerarqua y otros
que carecen de una prestacin ms caracterstica, Contratos de permuta o contrato de
intercambio de servicios, contratos de cuenta corriente recproca, de cambio de divisas alternativo,
de joint ventures, entre otros.

Por contrapartida, los cultores de la tesis examinada sostienen que la aplicacin de la ley
del Estado de la prestacin ms caracterstica permite reducir los costos de informacin y
fomentar la contratacin internacional, que el sistema provee seguridad en la determinacin de la
ley del contrato y que contiene una solucin armnica entre las reglas rgidas tradicionales,
abarcativas y las soluciones americanas flexibles, pero en oportunidades, peligrosamente
imprevisibles.

- 31 -
La CIDIP V no hace mencin de la prestacin caracterstica como criterio rector para la
autoridad judicial interviniente, sin embargo, el juez podr tenerla en cuenta dentro de los
elementos que corresponda analizar.

Esta concepcin de la prestacin ms caracterstica ha sido receptada por la Convencin
de Roma de 1980, aunque luego se retoma el principio de la proximidad, indicando que se
seguir este principio siempre y cuando no sea manifiestamente ms prximo el contrato con otro
derecho. Esta Convencin localiza la prestacin en el pas donde desarrolla su actividad comercial
o profesional o tiene la administracin central aquel que la suministra, es decir, el deudor de la
misma. En la Convencin de Roma hay tres pasos que se pueden recorrer para la determinacin
de la ley aplicable: 1) Eleccin efectuada por las partes de un modo expreso o tcito, 2) Lazos
ms estrechos, interpretando como aquel que constituye la prestacin caracterstica del contrato,
3) En defecto de los anteriores, se aplicar sin ms el concepto de los lazos ms estrechos, sin
basarse en ninguna presuncin especfica. Vase Art 4 de esta convencin.

En definitiva se trata de matices que vienen definidos por la mayor o menor intensidad de
la manifestacin del principio de proximidad, lo que nos permite minimizar la diferencia.

Aplicacin subsidiaria de la lex mercatoria: Sin perjuicio que el tema excede las
posibilidades del presente estudio, debemos sealar que la lex mercatoria ha cobrado un papel
relevante en la determinacin del derecho aplicable a los contratos internacionales.

Conforme la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos internacionales (Art 9), el
juez deber, en primer lugar, encontrar la ley de un Estado y luego tomar en cuenta los principios
del derecho comercial internacional aceptados por los organismos internacionales.

Esto significa que tanto para la concrecin (interpretacin y aplicacin) de la lex fori como
para la concrecin de la lex causae, eventualmente extranjera, los jueces deben tomar en cuenta
los principios del comercio internacional, por ejemplo los principios de Unidroit, para evitar
cualquier interpretacin parroquial que conduzca a un resultado disfuncional, a un resultado
inocuo, tomando en cuenta las necesidades del trfico mercantil internacional.

10.4.4- Dimensin autnoma y convencional.

Este tema ha sido desarrollado en los puntos 10.4.1, 10.4.2. y 10.4.3.

10.5- Jurisdiccin internacional.

10.5.1- Dimensin autnoma.

Derecho Internacional Privado Interno

Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdiccin internacional en materia
contractual son el Art. 1 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin y los Arts. 1215 y 1216 del Cdigo
Civil.

El Art. 1 del CPNC permite pactar jurisdiccin internacional en asuntos patrimoniales, salvo
cuando los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida

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por ley. Por lo general, ello ocurre en aquellas cuestiones o materias que no sean de estricto
carcter patrimonial, por ejemplo, en el Derecho de Familia. Se admiten los acuerdos realizados
en el contrato y tambin la prrroga posterior. La norma autoriza tambin los acuerdos arbitrales
en las mismas circunstancias.

En ausencia de acuerdo de partes, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil, atribuyen jurisdiccin en
forma concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a
los del domicilio del demandado.

La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que debe entenderse
por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinacin de la jurisdiccin internacional. Algunos
consideran que el lugar de cumplimiento resulta de la prestacin reclamada en juicio. Otros, en
cambio, entienden que puede demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de
cualquiera de las prestaciones.

Si bien las normas no admiten expresamente la jurisdiccin internacional del juez del
domicilio extranjero del demandado, se la entiende implcitamente aceptada en el Art. 1215 del C.
Civil, al decir que el actor puede ir ante el juez argentino pese al domicilio extranjero, ya que ello
supone que igualmente pueda acudir al juez de este ltimo.

El criterio dominante en la actualidad autoriza al actor a demandar ante los tribunales del
lugar de cumplimiento de la obligacin de una u otra parte, adems de poder hacerlo ante los
jueces del domicilio del demandado.

10.5.2- Dimensin convencional.

La cuestin est regulada en Art. 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional que se refieren a la jurisdiccin en materia de acciones personales, dentro de las
cuales estn comprendidas las derivadas de contratos y por el Art. 5 del Protocolo Adicional a los
Tratados de Montevideo de 1940.

Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional en materia de contratos son el principio
del paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos Tratados de 1889 y 1940 (Art. 56) atribuyen
jurisdiccin internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relacin jurdica
(principio del paralelismo) o a los jueces del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Es
necesario entonces determinar la ley aplicable a la relacin jurdica para conocer el juez
competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (Art. 37
T.M. de 1940) y subsidiariamente el lugar de celebracin del contrato (Art. 40 T.M. 1940).

El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940, impide pactar la
jurisdiccin al momento de celebrar el contrato, pero la autonoma de la voluntad tiene posibilidad
de ejercerse si el derecho aplicable a la relacin jurdica de que se trate, por remisin de la norma
de conflicto (y por tanto ley competente), autoriza a las partes a elegir un tribunal arbitral o
estatal diferente al previsto en el Art. 56 del Tratado de 1940.

No obstante, el Tratado de 1940 permite la prrroga post- litem o sumisin tcita, que
requiere la presentacin en el juicio del demandado, sin cuestionar la jurisdiccin (Art. 56, ltimo
prrafo del Tratado de 1940). En casos de rebelda, no hay prrroga de jurisdiccin, ya que se
impone una expresin positiva y no ficta de la voluntad del demandado.

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10.5.3- Dimensin institucional.

La cuestin se encuentra regulada en el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin
Internacional en materia Contractual. El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin
internacional en Materia Contractual de 1994 establece reglas comunes en materia de jurisdiccin
contractual para los pases del Mercosur, a efectos de promover y asegurar el desarrollo de las
relaciones econmicas en el sector privado de los Estados partes, garantizando la regulacin de
un tema sumamente conflictivo en la negociacin internacional.

Aborda exclusivamente la jurisdiccin directa (determinacin del juez competente) y
contenciosa en materia de contratos civiles y comerciales, en los siguientes casos: a) contratos
celebrados entre particulares (personas fsicas o jurdicas) de los cuales al menos uno se
encuentre domiciliado o tenga su sede social en un Estado Parte del Tratado de Asuncin; b)
contratos que contengan un acuerdo de eleccin del foro a favor de un juez de un Estado Parte; c)
contratos que tengan una conexin razonable segn las normas de jurisdiccin que el Protocolo
establece (Art. 1).

Se ha objetado que le Protocolo no regula ni la eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos, tratada por el Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa de Las Leas de 1992, ni la determinacin del Derecho
aplicable a los contratos. Esto ltimo ha sido sealado como una de las falencias ms grandes de
las que adolece el Protocolo.

Tambin se ha observado que no resulta muy feliz la redaccin del artculo en relacin con
estas exigencias, pues no surge claramente si ambas funcionan para las dos posibilidades de
contratacin que menciona (que las dos partes que se obligan estn vinculadas a diferentes
pases asociados, o que se trate de un contrato en que solamente una de ellas est domiciliada o
tiene su sede en el MERCOSUR) o si slo funciona para el segundo supuesto. Sin embargo, en
virtud de su ubicacin y el sentido que reviste, se ha considerado que se refiere nicamente al
inciso b del artculo.

Represe en el hecho de que, si bien el Protocolo no define al Contrato Internacional, lo
considera tal a la relacin jurdico privada que objetivamente est conectada con diferentes
Estados.

A sus efectos, debe considerarse que existe conexin razonable segn las normas de
jurisdiccin del Protocolo, en todos los supuestos de jurisdiccin subsidiaria que el mismo prev
(Arts. 7 a 12). Se ha considerado que por los trminos del Art. 1 inc b no podran admitirse otras
conexiones razonables que no fuesen estos supuestos.

Correlativamente a la determinacin del mbito material del Protocolo, se establecen las
exclusiones a su aplicacin, que pueden clasificarse en relacin a los sujetos, las materias y el
objeto.

El protocolo recepta ampliamente la autonoma de la voluntad en la eleccin de la
jurisdiccin, procurando unificar criterios ante las diversas soluciones de los derechos internos de
los integrantes del MERCOSUR. Se manifiesta en el contrato preliminar, en el compromiso y en la
voluntaria sumisin a la decisin de los rbitros.

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Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de eleccin de fuero resulten
comprendidos en su mbito de aplicacin espacial: a) debe tratarse de contratos internacionales
entre particulares; b) una de las partes al menos debe estar domiciliada o tener su sede social en
un Estado parte. Cuando no existe acuerdo de jurisdiccin, se requiere que ambos contratantes
estn domiciliados en Estados parte (Art. 1 Inc. a), para que el Protocolo sea aplicable. La doctrina
se pregunta por qu no adoptar el mismo criterio en los supuestos de jurisdiccin subsidiaria (Arts.
7 a 12); c) el acuerdo de eleccin de foro debe haberse realizado a favor de un tribunal de un
Estado parte; d) debe existir una conexin razonable segn las normas de jurisdiccin del
Protocolo. Llama la atencin que el Art. 4 del Protocolo al regular la eleccin de jurisdiccin no
exija conexin razonable, invalidndola slo cuando resulte abusiva. Si el Protocolo autoriza el
pacto de jurisdiccin sin que se requiera conexin razonable con ese pas por qu se exige este
requisito para determinar el mbito de aplicacin del Protocolo?

La sumisin voluntaria es admitida pre o post-litem a condicin de que esa competencia no
haya sido establecida en forma abusiva (Arts. 4 y 5).

El ejercicio de la autonoma de la voluntad de las partes en la eleccin del foro, encuentra
su lmite en la calidad del acuerdo, obrando el Protocolo como marco de admisin de su ejercicio.

Se intenta de este modo, resguardar a la parte ms dbil del contrato, evitando contratos
asimtricos o el forum shopping.

Consecuentemente con el criterio de celeridad que requiere el moderno trfico comercial y
la necesidad de asegurar al mximo la neutralidad, imparcialidad y eficacia en las negociaciones
internacionales, el Protocolo admite la prrroga efectuada por las partes conjuntamente a favor de
tribunales arbitrales.

A los fines de atribuir jurisdiccin, el Protocolo recepta el criterio de prrroga en razn de
la admisin procesal expresa, voluntaria y positiva. No considera suficiente la admisin ficta, que
se produce cuando el demandado comparece y se limita a no cuestionar la competencia.

Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de eleccin de la
jurisdiccin, se establece la opcin del actor de demandar ante los jueces de lugar de
cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y los tribunales de su domicilio
o sede social cuando demostrare que cumpli con su prestacin, efectuando el Protocolo la
calificacin autrquica de estos lugares.

Se entiende por lugar de cumplimiento el Estado Parte donde haya sido o deba ser
cumplida la obligacin que sirva de base para la demanda, proponindose soluciones analticas
(Art. 8): a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existan al
tiempo de su celebracin; b) En los contratos sobre cosas determinadas por su gnero, el lugar
del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados; c) En los contratos sobre cosas
fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin; d) En los contratos que
versen sobre prestacin de servicio: 1. si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existan al
tiempo de su celebracin; 2. si su eficacia se relaciona con algn lugar especial, aqul donde
hayan de surtir sus efectos; 3. fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de
la celebracin del contrato.

En caso de personas fsicas, ser la residencia habitual, subsidiariamente el centro
principal de los negocios y, por ltimo, la simple residencia. En caso de personas jurdicas, ser la

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sede principal de la administracin. Se contemplan otras hiptesis especiales (existencia de
representaciones, varios demandados, obligaciones de garanta, entre otros).

Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo que hemos
visto hasta el momento.

Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en programa a fin de
ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Mdulo 4 de la siguiente
manera:

1) En materia sucesoria los dos grandes sistemas de DIPr son: el de la unidad (sucesin
en la persona) y el del fraccionamiento (sucesin en los bienes).

2) En el DIPr interno la sucesin legtima y testamentaria se rigen por la ley del ltimo
domicilio del causante.

3) En el DIPr interno el juez competente es el del ltimo domicilio del causante.

4) El Art. 3285 del Cdigo Civil plantea un supuesto de jurisdiccin concurrente, pues en
el caso de existir un nico heredero, podr entablarse la accin ante los jueces del
nico heredero o ante los jueces del ltimo domicilio del causante.

5) La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al momento de
redactar el testamento.

6) La capacidad para suceder se rige por el domicilio de la persona al momento de la
muerte del causante.

7) El Art. 3612 establece una calificacin lex fori de Testamento.

8) En materia de formas testamentarias el DIPr interno contempla tres situaciones: a) El
testamento hecho en la Repblica deber ser otorgado de acuerdo a las formas
prescriptas por el derecho argentino, b) el testamento otorgado por un argentino, fuera
de la Argentina, puede hacerse conforme a las formas establecidas por la ley del pas
en que se halle o a las formas descriptas por el Cdigo Civil y c) el extranjero fuera de
su patria y tambin fuera de la Repblica, puede optar entre la forma del lugar de su
otorgamiento, la del pas al que pertenezca por su nacionalidad o las que el cdigo
designa como legales.

9) La revocacin del testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su
domicilio en el Estado, es vlida cuando es ejecutada segn la ley del lugar en el que el
testamento fue hecho o segn la ley del lugar en que el testador tena a ese tiempo su
domicilio. Si el testamento fue hecho en la Repblica, la revocacin deber ser
ejecutada segn las leyes argentinas.

10) El sistema seguido por el Cdigo Civil en materia sucesoria es el de la unidad, aunque
existen algunos detractores.

11) Los detractores del sistema de la unidad se fundan en el Art 10 del Cdigo Civil y en un
prrafo de la nota al Art. 3283, asimilando la sucesin a un supuesto de transmisin
singular.

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12) Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, en materia
sucesoria, siguen el sistema del fraccionamiento.
13) La rigidez del sistema del fraccionamiento, se ve morigerada frente a las siguientes
materias: deudas, legados de cosas determinadas por su gnero cuyo lugar de
cumplimento no est designado y en la obligacin de colacionar.

14) El Tratado de Montevideo de 1889 admite que el testamento otorgado por acto
pblico en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems.
El Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado por acto
solemne en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems.

15) En materia de bienes, el DIPr interno distingue entre bienes muebles e inmuebles.

16) Los inmuebles situados en la Repblica Argentina se rigen por la ley argentina en
cuanto a su calidad de tales, los derechos de las partes, la capacidad de adquirirlos, los
modos de transferirlos y las solemnidades que deben acompaar estos actos. (Art. 10
del C. Civil).

17) Los bienes muebles de situacin permanente y que se conservan sin intencin de ser
transportados se rigen por la lex rei sitae. Sin embargo los que el propietario lleva
siempre consigo o son de uso personal o los que se tienen para ser vendidos o
transportados se rigen por la ley del domicilio del propietario. (Art 11 del C. Civil).

18) Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 no distinguen entre
bienes muebles e inmuebles. Ambos se rigen por la ley del lugar de su situacin.

19) La prescripcin adquisitiva en los Tratados de Montevideo se rige por la lex rei sitae.

20) El cambio de situacin de un bien mueble a otro Estado no altera la regla general en
materia de prescripcin adquisitiva.

21) En materia de forma de los actos jurdicos impera la regla locus regit actum.

22) El verdadero alcance de la locus regit actum es el siguiente: la forma en s misma debe
ser regulada por la ley a la que est sujeto el acto jurdico: lex causae; en cambio la
reglamentacin de la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebracin del
acto (locus regit actum).

23) A la luz del derecho argentino, un contrato es internacional cuando su lugar de
celebracin, su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el
momento de la celebracin, se halla en el extranjero.

24) En cuanto a la ley aplicable al contrato internacional, el orden de prelacin de las
fuentes es el siguiente: autonoma de la voluntad, DIPr convencional (en caso de existir
un Tratado internacional sobre la materia), DIPr interno (Cdigo Civil).

25) La autonoma de la voluntad internacional, puede ser: conflictual y material.

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26) La autonoma conflictual es la potestad que tienen las partes de elegir el derecho
aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicar el
derecho sustantivo aplicable.

27) La autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar,
dictar, el contenido normativo del contrato en el mbito del derecho privado sustantivo
competente.

28) Existen lmites a la autonoma de la voluntad material y conflictual: los principios de
orden pblico internacional, las normas de polica del derecho internacional privado del
juez y las normas de polica del derecho internacional privado elegido por las partes.

29) Cuando las partes no hubiesen hecho uso de la autonoma de la voluntad en forma
expresa, los jueces debern determinar la ley aplicable al contrato a partir de ciertos
criterios localizadores. Estos criterios son: el principio de proximidad, la regla de los
vnculos ms estrechos y la teora de la prestacin ms caracterstica.

30) En el DIPr. interno los contratos internacionales que tengan contacto con el derecho
argentino (lugar de celebracin o lugar de ejecucin) se rigen por la ley del lugar de su
cumplimiento (Arts. 1209 y 1210 del C. Civil)

31) El Art 1205 determina que regir el lugar de celebracin slo para aquellos contratos
que no tuviesen contacto con el derecho argentino.

32) En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, los contratos se rigen
por la ley del lugar de cumplimiento.

33) Los Tratados adoptan una clasificacin de los contratos muy original, a los fines de
determinar el lugar de cumplimiento. Esta clasificacin se basa en las siguientes
categoras: Contratos que versen sobre cosas (ciertas, determinadas por su gnero o
fungibles) y Contratos que versen sobre prestaciones de Servicios (si recaen sobre
cosas, si su eficacia se relaciona con algn lugar especial o sin vinculacin con cosas o
lugar especial).

34) En materia de jurisdiccin, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil atribuyen la misma en forma
concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o
a los del domicilio del demandado.

35) Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional empleados por los Tratados de
Montevideo son el principio del paralelismo y el domicilio del demandado (Art. 56 de
ambos Tratados).

36) El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin en materia contractual recepta
ampliamente la autonoma de la voluntad en la eleccin de la jurisdiccin, siempre que
se trate de contratos internacionales entre particulares; que una de las partes al menos
est domiciliada o tenga su sede social en un Estado parte. Cuando no exista acuerdo
de jurisdiccin, se requiere que ambos contratantes estn domiciliados en Estados
parte para que el Protocolo sea aplicable.

37) Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de eleccin de
la jurisdiccin, se establece la opcin del actor de demandar ante los jueces de lugar

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de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y los tribunales
de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumpli con su prestacin,
efectuando el Protocolo la calificacin autrquica de estos lugares.

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Materia: Derecho Internacional Privado

Profesora: Ilse Ellerman

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